Konzerninsolvenzrecht 9783814558202

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Denkhaus/Ziegenhagen/Demisch Konzerninsolvenzrecht

RWS-Skript 389

Konzerninsolvenzrecht von Rechtsanwalt FAInsR Stefan Denkhaus, Hamburg Rechtsanwalt, WP, StB Andreas Ziegenhagen, Frankfurt/Berlin Rechtsanwalt Dominik Demisch, Hamburg

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Inhaltsverzeichnis Rn.

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Literaturverzeichnis ..................................................................................... XV A. Einleitung ..................................................................................... 1 ........ 1 B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration ............................................................................ 24 ........ 7 I.

Vorbemerkungen ........................................................................ 24 ........ 7

II. Die Wahl der Verfahrensart ....................................................... 1. Eigenverwaltung/Schutzschirmverfahren .......................... 2. Das Sanierungskonzept und die Liquiditätsplanung ......... 3. Die vorhandene Liquidität ..................................................

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III. Der einzelne Antrag ................................................................... 66 1. Das örtlich zuständige Insolvenzgericht ........................... 67 a) Einführung ................................................................... 67 b) Selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit ..................... 79 c) Mittelpunkt der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit, § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO ................................ 84 aa) Tatsächliche Anknüpfungspunkte ..................... 84 bb) Mehrere Niederlassungen ................................... 97 d) Allgemeiner Gerichtsstand, § 3 Abs. 1 Satz 1 InsO ................................................................ 101 e) Nationale Zuständigkeitskonkurrenzen ................... 107 f) Das Problem des Forum Shopping ........................... 115 g) Internationale Zuständigkeitsbestimmung .............. 122 h) Ausschließlichkeit ..................................................... 142 i) Firmenbestattungen .................................................. 147 j) Amtsermittlungsgrundsatz ....................................... 150 k) Praxishinweise ............................................................ 154 2. Die Form ........................................................................... 161 3. Sonstige Unterlagen und Darstellungen .......................... 197 4. Berücksichtigung von Konzernbeziehungen bei der Antragstellung ....................................................... 200 a) Schicksal von Unternehmensverträgen in der Insolvenz ......................................................... 204 aa) Insolvenz (nur) der Untergesellschaft ............ 205 bb) Insolvenz (nur) der Obergesellschaft ............. 214 cc) Insolvenz beider Gesellschaften ...................... 218 b) Auswirkungen von Unternehmensverträgen auf die Insolvenzgründe ............................................ 219

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V

Inhaltsverzeichnis Rn.

c)

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Ansprüche aus Ergebnisabführungsverträgen in der Insolvenz ......................................................... aa) Insolvenz der Untergesellschaft ...................... bb) Insolvenz der Obergesellschaft ........................ cc) Doppelinsolvenz ...............................................

224 226 231 232

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IV. Haftungsrisiken für die Geschäftsleitung ............................... 1. Allgemeine Haftungsrisiken ............................................. 2. Konzernspezifische Haftungsrisiken ............................... a) Darlehensvergabe im Konzern .................................. b) Umsatzsteuerliche Organschaften ...........................

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V. Verfahrenskonzentration ......................................................... 1. Konzentrationsermächtigung, § 2 Abs. 3 InsO .............. 2. Der Begriff der Unternehmensgruppe, § 3e InsO .......... a) Rechtlich selbstständige Unternehmen .................... b) Unmittelbare oder mittelbare Verbundenheit ......... c) Einheitliche Leitung .................................................. d) Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen im Inland .................................................................... e) GmbH & Co. KG ...................................................... 3. Gruppen-Gerichtsstand .................................................... a) Der Antrag nach §§ 13a, 3a InsO ............................. aa) Inhalt ................................................................. (1) Angaben gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 InsO: Allgemeine Angaben zum Schuldner ....... (2) § 3 Abs. 1 Nr. 2 InsO: Gemeinsames Interesse der Gläubiger an einer Verfahrenskonzentration ................................ (3) Abs. 1 Nr. 3: Fortführung oder Sanierung ................................................... (4) Abs. 1 Nr. 4: Aufsichtspflichtige Unternehmen ............................................ (5) Abs. 1 Nr. 5: Eröffnete Verfahren über das Vermögen von Gruppenmitgliedern .... (6) Abs. 2: Letzter Konzernabschluss ............ (7) Unvollständige oder fehlende Unterlagen ................................................. bb) Antragsberechtigung ........................................ cc) Antragsfrist ....................................................... dd) Prioritätsprinzip ................................................ b) Keine untergeordnete Bedeutung des Schuldners in der Unternehmensgruppe ..................................... c) Gemeinsames Interesse der Gläubiger an einer Verfahrenskonzentration ............................ 4. Fortbestehen des Gruppengerichtsstands, § 3b InsO ....

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VI

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333 ...... 66 349 ...... 69 355 ...... 70

Inhaltsverzeichnis Rn.

5. 6. 7.

8.

Die Zuständigkeit für Gruppe-Folgeverfahren, § 3c InsO ........................................................................... Kein ausschließlicher Gruppen-Gerichtsstand ................ Die Verweisung an den Gruppen-Gerichtsstand gemäß § 3d InsO ............................................................... a) Die gerichtliche Entscheidung und ihre Wirkung ... b) Antragsberechtigung ................................................. c) Austausch des vorläufigen Verwalters ...................... Die Verwalterbestellung gemäß § 56b InsO ...................

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C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht .................................................................................. 384 ...... 77 I.

Europäisches Konzerninsolvenzrecht ..................................... 1. Einführung ......................................................................... 2. Anwendungsbereich .......................................................... a) Räumlicher Anwendungsbereich .............................. b) Sachlicher Anwendungsbereich ................................ aa) Versicherungsunternehmen (Art. 1 Abs. 2 lit a)) .......................................... bb) Kreditinstitute (Art. 1 Abs. 2 lit b)) ................ cc) Wertpapier- und Investmentfirmen (Art. 1 Abs. 2 lit c)) .......................................... dd) Organismen für gemeinsame Anlagen (Art. 1 Abs. 2 lit d)) .......................................... 3. Der Grundsatz der (modifizierten) Universalität ........... a) Territoriale Wirkung ................................................. b) Materiell-rechtliche Wirkung .................................... c) Einheitliche Zuständigkeitsregel ............................... d) Zuständigkeit für Annexverfahren ........................... e) Modifikation durch Sekundärinsolvenzverfahren ... 4. Die Unternehmensgruppe als Regelungsgegenstand ...... 5. Die Zusammenarbeit und Kommunikation der Verwalter (Art. 56 EuInsVO) .......................................... 6. Zusammenarbeit und Kommunikation der Gerichte (Art. 57 EuInsVO) ........................................................... 7. Zusammenarbeit und Kommunikation zwischen Verwaltern und Gerichten (Art. 58 EuInsVO) ............... 8. Befugnisse der Verwalter und Aussetzung der Verfahren (Art. 60 EuInsVO) ................................... 9. Das Gruppen-Koordinationsverfahren ............................ a) Einleitung des Koordinationsverfahrens .................. b) Der Koordinator ........................................................ c) Der Koordinationsplan ............................................. 10. Deutschland: Das Gesetz zur Durchführung der EuInsVO .....................................................................

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489 ...... 96 VII

Inhaltsverzeichnis Rn.

a)

Art. 102c EGInsO ..................................................... aa) Allgemeine Bestimmungen (Art. 102c §§ 1 bis 10 EGInsO) ......................................... bb) Sekundärinsolvenzverfahren (Art. 102c §§ 11 bis 21 EGInsO) ....................................... cc) Konzerninsolvenzverfahren (Art. 102c §§ 22 bis 26 EG InsO) ...................................... b) Änderungen der InsO ...............................................

II. Internationales Konzerninsolvenzrecht mit Drittstaatenbezug ..................................................................... 1. Internationale Zuständigkeit ............................................ 2. Anerkennung ..................................................................... 3. Koordination ..................................................................... III. UNCITRAL ............................................................................. 1. Model Law on Cross-Border Insolvency ......................... 2. Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation ...................................................................... 3. Legislative Guide on Insolvency Law .............................. a) Einführung ................................................................. b) Empfehlungen ............................................................ aa) Gemeinsame Antragstellung ............................ bb) Koordination der Insolvenzverfahren über das Vermögen von Konzernmitgliedern .............................................................. cc) Finanzierungsmöglichkeiten in der Insolvenz ........................................................... dd) Insolvenzanfechtung ........................................ ee) Materielle Konsolidierung der Haftungsmassen ............................................................... ff) Insolvenzplan .................................................... gg) Internationales Konzerninsolvenzrecht ..........

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D. Kooperation und Koordination nach der InsO ................... 588 .... 115 I.

Der Sonderinsolvenzverwalter, § 56b InsO – Sondersachwalter .................................................................................. 588 .... 115

II. Zusammenarbeit der Insolvenzverwalter, § 269a InsO .......... 1. Verpflichtete ...................................................................... 2. Pflichten ............................................................................. 3. Durchsetzung .................................................................... 4. Haftung ..............................................................................

612 619 625 638 641

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119 120 121 124 125

III. Zusammenarbeit der Gerichte, § 269b InsO .......................... 642 .... 125 1. Inhalt der Koordinationspflicht ....................................... 646 .... 126 2. Durchsetzung .................................................................... 655 .... 127 VIII

Inhaltsverzeichnis Rn.

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IV. Zusammenarbeit der Gläubigerausschüsse, § 269c InsO ....... 1. Voraussetzungen ............................................................... 2. Zusammensetzung ............................................................ 3. Funktion ............................................................................ 4. Vergütung .......................................................................... 5. Haftung .............................................................................. a) Verschwiegenheit ....................................................... b) Interessenkollision .................................................... 6. Verhältnis zur EuInsVO ...................................................

661 664 674 688 693 695 697 698 702

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V. Das Koordinationsverfahren .................................................... 1. Das Koordinationsgericht, § 269d InsO .......................... a) Voraussetzungen ....................................................... aa) Zuständiges Koordinationsgericht ................... bb) Antrag ................................................................ cc) Insolvenz(antrags)verfahren ............................ b) Gerichtliche Entscheidung ........................................ aa) Ermessen ........................................................... bb) Rechtsbehelf ...................................................... c) Die Beendigung des Koordinationsverfahrens ........ d) Verhältnis zur EuInsVO ........................................... 2. Der Verfahrenskoordinator, § 269e InsO ....................... a) Bedeutung der Norm ................................................ b) Die Person des Verfahrenskoordinators .................. c) Die Beteiligung des Gruppen-Gläubigerausschusses ................................................................. d) Rechtsmittel ............................................................... 3. Die Aufgaben und die Rechtsstellung des Verfahrenskoordinators, § 269f InsO .................................... a) Aufgaben des Verfahrenskoordinators ..................... b) Kooperationspflichten der Insolvenzverwalter ....... c) Verweisungen, insbesondere Bestellung, Aufsicht und Haftung ............................................................... 4. Die Vergütung des Verfahrenskoordinators, § 269g InsO ....................................................................... a) Vergütungsanspruch .................................................. b) Kostenverteilung ........................................................ c) Verhältnis zur EuInsVO ...........................................

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VI. Der Koordinationsplan ............................................................ 1. Rechtsnatur und Funktion des Koordinationsplans gemäß § 269h InsO ........................................................... 2. Der Inhalt des Koordinationsplans .................................. 3. Das Verfahren des Koordinationsplans ........................... a) Planinitiativrecht ........................................................ b) Beteiligung des Gruppen-Gläubigerausschusses ..... c) Bestätigung durch das Koordinationsgericht ...........

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Inhaltsverzeichnis Rn.

4. 5.

Rechtsmittel ...................................................................... Abweichungen vom Koordinationsplan, § 269i InsO .... a) Erläuterung des Koordinationsplans ........................ b) Bindungswirkung kraft Beschlusses der Gläubigerversammlung .............................................

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863 .... 162 866 .... 163 869 .... 163 880 .... 165

E.

Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz .................................................................... 885 .... 167

I.

Einleitung ................................................................................. 885 .... 167

II. Ertragsteuerliche Organschaft ................................................ 1. Voraussetzungen der ertragsteuerlichen Organschaft .... 2. Rechtsfolgen der ertragsteuerlichen Organschaft ........... 3. Auswirkungen eines Insolvenzverfahrens über Gesellschaften im Organkreis .......................................... a) Vorläufiges Regelinsolvenzverfahren ....................... b) Vorläufiges Eigenverwaltungsverfahren ................... c) Rechtsfolgen der Beendigung der ertragsteuerlichen Organschaft wegen Insolvenz ...................................

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III. Haftung der Organgesellschaft gemäß § 73 AO .................... 912 .... 173 IV. Sanierungsgewinnbesteuerung ................................................. 1. Besteuerung des Sanierungsgewinns bis 8. Februar 2017 .................................................................. 2. Besteuerung des Sanierungsgewinns ab 8. Februar 2017 .................................................................. a) Anwendungsbereich auf unternehmensbezogene Sanierungen gemäß § 3a Abs. 2 EStG ...................... aa) Sanierungsbedürftigkeit .................................... bb) Sanierungsfähigkeit ........................................... cc) Sanierungseignung ............................................ dd) Sanierungsabsicht .............................................. b) Steuerbefreiung des Sanierungsertrags gemäß § 3a EStG ................................................................... aa) Abzugsverbot gemäß § 3c Abs. 4 Satz 1 EStG ...................................................... bb) Zwang zur gewinnmindernden Ausübung steuerlicher Wahlrechte gemäß § 3a Abs. 1 Satz 2 und 3 EStG ............................................. cc) Verbrauch von Verlustvorträgen und weiteren Steuerminderungspositionen gemäß § 3a Abs. 3 EStG .................................. dd) Erweiterung des Wegfalls von Verlustvorträgen bei nahestehenden Angehörigen gemäß § 3a Abs. 3 Satz 3 EStG ........................

X

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982 .... 188

Inhaltsverzeichnis Rn.

ee) Verfahrensrechtliche Regelungen gemäß § 3a Abs. 4 EStG .................................. ff) Körperschaftsteuerliche Besonderheiten ......... gg) Gewerbesteuerliche Besonderheiten ............... hh) Schenkungssteuerliche Besonderheiten ........... ii) Umsatzsteuerliche Besonderheiten .................

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V. Rangrücktritt ......................................................................... 1004 .... 193 VI. Debt-Equity-Swap/Debt-Mezzanine-Swap ......................... 1021 .... 197 1. Debt-Equity-Swap ......................................................... 1022 .... 197 2. Debt-Mezzanine-Swap .................................................. 1030 .... 199 VII. Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Anteilseignerwechsel .......................................................................... 1. Tatbestand des § 8c KStG .............................................. a) Gesetzliche Entwicklung ......................................... b) Schädlicher Beteiligungserwerb und vergleichbare Sachverhalte gemäß § 8c KStG .............................. c) Erwerber gemäß § 8c KStG .................................... d) Fünfjahreszeitraum gemäß § 8c KStG .................. e) Rechtsfolgen des § 8c KStG .................................... f) Konzernklausel gemäß § 8c Abs. 1 Satz 5 KStG ... g) Verschonungsregelung bei stillen Reserven gemäß § 8c Abs. 1 Satz 5–8 KStG .......................... h) Sanierungsklausel gemäß § 8c Abs. 1a KStG ......... aa) Beihilferechtliche Prüfung ............................ bb) Maßnahme zum Zweck der Sanierung .......... cc) Erhaltung der bisherigen wesentlichen Betriebsstrukturen .......................................... dd) Ausschluss einer Sanierung ........................... 2. Fortführungsgebundener Verlustvortrag gemäß § 8d KStG ........................................................................ a) Anwendungsbereich von § 8d KStG ...................... b) Unterhaltung ausschließlich desselben Geschäftsbetriebs .................................................... c) Kein schädliches Ereignis im Beobachtungszeitraum ................................................................... aa) Einstellung oder Ruhendstellen des Geschäftsbetriebs ........................................... bb) Branchenwechsel oder Aufnahme eines zusätzlichen Geschäftsbetriebs ...................... cc) Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft oder Stellung als Organträger ...................... dd) Übertragung von Wirtschaftsgütern unter dem gemeinen Wert ...................................... d) Rechtsfolgen des § 8d KStG ...................................

1042 .... 201 1043 .... 201 1043 .... 201 1052 1062 1067 1073 1085

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Inhaltsverzeichnis Rn.

VIII. Umsatzsteuer im Rahmen der Konzerninsolvenz .............. 1. Voraussetzungen der umsatzsteuerlichen Organschaft .................................................................... a) Finanzielle Eingliederung ....................................... b) Wirtschaftliche Eingliederung ............................... c) Organisatorische Eingliederung ............................ 2. Umsatzsteuerliche Organschaft im Rahmen des vorläufigen Regelinsolvenzverfahrens ........................... 3. Vorläufige Eigenverwaltung .......................................... 4. Insolvenzeröffnung ........................................................ 5. Rechtsfolgen der Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft .....................................................................

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1167 .... 227 1169 1170 1174 1177

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F.

Unternehmensverkauf, Insolvenzplan und Dual Track ... 1196 .... 235

I.

Allgemeines ............................................................................. 1196 .... 235

II. Unternehmensverkäufe im Rahmen einer Konzerninsolvenz ................................................................................ 1. Kooperation und Koordination des Verkaufsprozesses .......................................................................... 2. Werterhalt der zu verkaufenden Assets ......................... 3. Carve Out und Transaktionsvorbereitung im Insolvenzverfahren ......................................................... 4. Gestaltung der Transaktionsstruktur für den Unternehmensverkauf ................................................... a) Allgemeines .............................................................. b) Besonderheiten bei mehreren Erwerbern ............... c) Erhalt des Rechtsträgers ......................................... 5. Kaufpreisallokation zwischen den Insolvenzmassen und in der einzelnen Insolvenzmasse ............................. a) Allgemeines .............................................................. b) Methoden der Kaufpreisallokation ......................... c) Zustimmung des Gläubigerausschusses ................ 6. Verwertung nicht betriebsnotwendigen Vermögens .... a) Ausgangslage ............................................................ b) Abspaltungslösung mit verfahrensleitendem Plan ........................................................................... c) Treuhandlösung: „Simuliertes Insolvenzverfahren“ .................................................................

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1243 .... 243 1247 .... 244

III. Insolvenzplan im Rahmen einer Konzerninsolvenz ............. 1251 .... 245 1. Allgemeines ..................................................................... 1251 .... 245 2. Die Investorenvereinbarung ........................................... 1256 .... 246 IV. Dual Track von Bieterprozess und Insolvenzplan ................ 1260 .... 247 1. Ausgangslage und Spannungsfeld .................................. 1260 .... 247

XII

Inhaltsverzeichnis Rn.

2. 3.

Ergebnis des Dual Tracks als Grundlage der Planvergleichsrechnung .................................................. Strukturelle Maßnahmen zur Absicherung eines Dual-Track-Verfahrens ................................................... a) Erzwingung eines Dual-Track-Verfahrens ............. b) Einbindung des Geschäftsführers und/oder Gesellschafters in den Dual Track ..........................

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Stichwortverzeichnis ................................................................................... 255

XIII

Literaturverzeichnis Beck/Depré Praxis der Insolvenz, 3. Aufl., 2017 Beck’scher Bilanz-Kommentar Handels und Steuerbilanz, 11. Aufl., 2018 Beck’scher Online Kommentar InsO hrsg. von Fridgen, Geiwitz, Göpfert (zit.: BeckOK InsO/Bearbeiter) Borchardt/Frind Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, 3. Aufl., 2017 Bork/Hölzle Handbuch Insolvenzrecht, 2014 Braun Insolvenzordnung, Kommentar, 7. Aufl., 2017 (zit.: Braun-Bearbeiter, InsO) Brünkmanns/Thole Handbuch Insolvenzplan, 2016 Blümich Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, Loseblatt, Stand 2/2019, 146. Ergänzungslieferung; 5/2019, 147. Ergänzungslieferung (zit.: Blümich-Bearbeiter) Buth/Hermanns Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl., 2014 Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, 3. Aufl., 2016 Ehricke Das abhängige Unternehmen in der Insolvenz, 1998 Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl., 2019 Flöther Konzerninsolvenzrecht, Handbuch, 2. Aufl., 2018 (zit.: Flöther-Bearbeiter, Konzerninsolvenzrecht) Graf-Schlicker InsO, Kommentar zur Insolvenzordnung, 4. Aufl., 2014 (zit.: Graf-Schlicker-Bearbeiter, InsO) Gosch Körperschaftsteuergesetz (KStG), Kommentar, 3. Aufl., 2015 (zit.: Gosch-Bearbeiter, KStG) XV

Literaturverzeichnis

Gottwald Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl., 2015 Haarmeyer/Wutzke/Förster Handbuch der vorläufigen Insolvenzverwaltung, 2010 Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., 2019 Hermann/Heuer/Raupach Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Loseblatt-Kommentar, 291. EL 4/2019 (zit.: Hermann/Heuer/Raupach-Bearbeiter) Hofmann Eigenverwaltung, 2. Aufl., 2016 Hölters Aktiengesetz, Kommentar, 3. Aufl., 2017 (zit.: Hölters-Bearbeiter, AktG) Hübschmann/Hepp/Spitaler Abgabenordnung – Finanzgerichtsordnung, Loseblatt, 250. Ergänzungslieferung, 2018 (zit.: Hübschmann/Hepp/Spitaler-Bearbeiter, AO/FGO) Hüffer/Koch Aktiengesetz (AktG), Kommentar, 13. Aufl., 2018 Jaeger Insolvenzordnung, Bd. 1: §§ 1 – 55, 2004 (zit.: Jaeger-Bearbeiter, InsO) Kayser/Thole (Hrsg.) Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 9. Aufl., 2018 (zit.: HK-Bearbeiter, InsO) Kindhäuser/Neumann/Paeffgen Strafgesetzbuch (StGB), 5. Aufl., 2017 Klein Abgabenordnung (AO), Kommentar, 14. Aufl., 2018 (zit.: Klein-Bearbeiter, AO) Kölner Kommentar zum Aktiengesetz hrsg. von Wolfgang Zöllner, Ulrich Noack, 3. Aufl., 2004 (zit.: Bearbeiter, in: Kölner Komm AktG) Kreft Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 7. Aufl., 2016 (zit.: Kreft-Bearbeiter, InsO)

XVI

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XXIX

A. Einleitung Nach rund 10 Jahren Gesetzgebungsverfahren ist am 21.4.2018 das Gesetz zur 1 Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen (BT-Drucks. 204/17) in Kraft getreten. Damit wurde die dritte und letzte Stufe der Insolvenzrechtsreform erklommen. Als erste Stufe war zunächst die Reform der Unternehmenssanierung durch das ESUG (in Kraft getreten am 1.3.2012) durchgeführt worden. Auf der zweiten Stufe wurde die Restschuldbefreiung durch das Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte reformiert (in Kraft getreten am 1.7.2014). Römermann, ZRP 2013, 201, 202; Lissner, DZWIR 2014, 59, 59.

Der Gesetzgeber hat das Ziel der Reform klar definiert: Die im Fall einer 2 Konzerninsolvenz zu eröffnenden einzelnen Insolvenzverfahren sollen insgesamt besser aufeinander abgestimmt werden. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 1.

Zur Erreichung dieses abstrakten Ziels bedient sich der Gesetzgeber dreier 3 Ansätze: (1) die bisherige Praxis, in geeigneten Fällen die Verfahren für alle konzernzugehörigen Schuldner an einem Gericht zu konzentrieren und in allen Verfahren einen einheitlichen Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter einzusetzen; (2) für den Fall, dass für die Insolvenzverfahren verschiedener konzernangehöriger Schuldner dennoch verschiedene Gerichte zuständig oder verschiedene Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter bestellt worden sind, besteht für diese eine Informations-, Koordinations- und Kooperationspflicht; (3) das Koordinationsverfahren, durch welches eine zusätzliche Koordinationsebene geschaffen werden soll, die neben die individuellen Koordinations- und Kooperationspflichten der Gerichte und Insolvenzverwalter tritt und die Koordination der einzelnen Insolvenzverfahren über Konzerngesellschaften dadurch weiter optimieren soll, dass der Verfahrenskoordinator als unabhängiger Dritter hinzutritt. Madaus, NZI-Beilage 2018, 4, 5.

Dem ersten Ansatz, nämlich der Verfahrenskonzentration, dient der neu ein- 4 geführte § 3a InsO, der für Schuldner, bei denen es sich um gruppenangehörige Unternehmen i. S. v. § 3e handelt, einen zusätzlichen und einheitlichen, fakultativen Gruppen-Gerichtsstand schafft. Die Vorschrift bildet ein zentrales Element des neuen Konzerninsolvenzrechts, durch welche die neuen konzerninsolvenzrechtlichen Möglichkeiten der §§ 13a, 56b, 269a ff. gerichtsorganisatorisch umgesetzt werden. Kübler/Prütting/Bork-Prütting, InsO, § 3a Rn. 1.

Mit dem Gruppen-Gerichtsstand wird die Möglichkeit geschaffen, die Insol- 5 venzverfahren über Vermögen von mehreren Unternehmensträgern, die der-

1

A. Einleitung

selben Unternehmensgruppe i. S. d. § 3e InsO angehören und für die nicht dasselbe Insolvenzgericht gemäß § 3 InsO zuständig ist, an ein und demselben Insolvenzgericht zu führen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S 26.

6 Den Begriff der Unternehmensgruppe definiert der neu eingeführte § 3e InsO als rechtlich selbstständige Unternehmen mit einem inländischen Tätigkeitsschwerpunkt („Interesse“), die unmittelbar oder mittelbar auf eine der in Nr. 1 oder Nr. 2 der Vorschrift aufgeführten Art und Weise miteinander verbunden sind. 7 Der Gruppen-Gerichtsstand des § 3a InsO hat keinen ausschließlichen Charakter. Es handelt sich vielmehr um einen Wahlgerichtsstand, der neben den bestehenden „regulären“ Gerichtsstand des § 3 Abs. 1 tritt. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 19.

8 Für den Fall, dass – mangels Bestimmung eines Gruppengerichtsstandes – für die Insolvenzverfahren verschiedener konzernangehöriger Schuldner dennoch verschiedene Gerichte zuständig oder entgegen § 56b InsO verschiedene Verwalter bestellt werden, regeln die neu eingeführten §§ 269a – 269i InsO (siebter Teil der Insolvenzordnung) die Kooperation zwischen den beteiligten Insolvenzverwaltern und den Gerichten. Flöther, NZI-Beilage 2018, 6, 7.

9 Dabei regeln die §§ 269a – 269c InsO die Pflichten zur Zusammenarbeit der Insolvenzverwalter (§ 269a InsO), der Gerichte (§ 269b InsO) sowie der Gläubigerausschüsse (§ 269c InsO). Die §§ 269d – i InsO kodifizieren das neu geschaffene Koordinationsverfahren. Dabei entsprechen die Kooperationsund Informationspflichten der Beteiligten nach §§ 269a ff. sowie die Regelungen des Koordinationsverfahrens nach §§ 269d ff. InsO überwiegend den europäischen Regelungen zum Konzerninsolvenzrecht, auf welche in diesem Skript gesondert eingegangen wird. Gleiches gilt für die Ausgestaltung der Kooperation der Insolvenzverwalter, die sowohl auf nationaler Ebene als auch international im Wesentlichen durch den Abschluss sog. Verwalterverträge („protocols“) erfolgt. 10 Entgegen der Ausgestaltung des ESUG hat der Gesetzgeber die Gesellschafter und Gesellschaftsorgane der gruppenangehörigen Schuldner in den §§ 269a ff. InsO nicht explizit erwähnt, so dass für diese weiterhin der allgemeine Maßstab des Konzern- und Gesellschaftsrecht gilt. Da jedoch die für das Koordinationsverfahren erforderlichen Mitwirkungshandlungen bereits von den Insolvenzverwaltern, den Insolvenzgerichten sowie den Gläubigerausschüssen vorgenommen werden, ist mit lediglich mäßigen Auswirkungen zu rechnen. Mock, DB 2017, 951, 954 f.

11 Insgesamt hat die Reform nur wenige wirklich grundlegende Änderungen mit sich gebracht. Die Einführung von Koordinierungsmechanismen und Koope2

A. Einleitung

rationspflichten stellt vielmehr eine minimalinvasive Regelung des Umgangs mit konzernverbundenen Unternehmen in der Insolvenz dar. Parlamentarischer Staatssekretär Lange, Plenarprotokoll 18/15 v. 14.2.2014, S. 1141, Rn. (C); vgl. dazu auch Kübler, in: Festschrift Vallender, S. 291, 302 f.

Einem materiell konsolidierten Konzernverfahren wurde damit eine klare Ab- 12 sage erteilt. Eine solche stünde im Widerspruch zu der „Vielgestaltigkeit des Konzernphänomens“ und wäre insbesondere mit den im Gesellschafts- und Konzernrecht geltenden Grundsätzen der Haftungstrennung und der rechtlichen Selbstständigkeit unvereinbar. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 16 f.; so auch Beck, DZWIR 2014, 381, 384; a. A. Verhoeven, ZInsO 2012, 1757, 1761 ff.

Insbesondere bei Konzerngesellschaften, deren Vermögen den Gläubigern 13 im Rahmen einer isolierten Insolvenzabwicklung eine höhere Befriedigungsquote bieten kann, verstößt eine Konsolidierung der Insolvenzmasse gegen den Grundsatz der Haftungstrennung. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 17.

Zudem wäre eine materielle Konsolidierung der Haftungsmassen mit massi- 14 ven Unsicherheiten bei der Kreditvergabe verbunden. Der Gesetzgeber hat aber auch eine formelle Konsolidierung der Insolvenz- 15 verfahren konzernverbundener Unternehmen abgelehnt. Gerade im Fall von strukturell nur lose verbundenen Konzernunternehmen erscheint eine solche Verfahrenskonsolidierung überzogen. Zum anderen würde die formelle Konsolidierung auch bei eng miteinander verbundenen Konzernunternehmen zu Problemen bei der Bewältigung von Interessenkonflikten zwischen den Schuldnerunternehmen und deren Gläubigern führen. Um diese zu bewältigen, wären zusätzliche Maßnahmen erforderlich, beispielsweise die Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters, die wiederum zu Koordinationsproblemen führen würden, denen ebenso effektiv im Rahmen von verfahrensübergreifenden Koordinationsmechanismen begegnet werden kann. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 17.

Letztere bieten im Vergleich zu vereinheitlichten Konzerninsolvenzverfahren 16 auch mehr Flexibilität, um auch weniger komplex ausgestaltete Insolvenzverfahren verbundener Unternehmen effizient abwickeln zu können. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 17.

Der Gesetzgeber hat deshalb richtigerweise an dem Grundsatz einzelner, 17 selbstständiger Verfahren für jeden individuellen Rechtsträger festgehalten und begegnet den Problemen, die mehrere insolvente Konzernunternehmen mit sich bringen, mit Hilfe einer fakultativ verfahrensmäßigen Konsolidierung an einem Gericht und durch einen Insolvenzverwalter und mit Hilfe von Koo-

3

A. Einleitung

perations- und Koordinationsregeln. Der Gesetzgeber verspricht sich, mit dem Gesetz einen differenzierten und flexiblen rechtlichen Rahmen geschaffen zu haben, der den in der Praxis bestehenden vielfältigen Konzernstrukturen Rechnung trägt und somit eine individuelle Handhabung des Einzelfalls ermöglicht. Kübler, in: Festschrift Vallender, S. 291.

18 Auch der europäische Gesetzgeber hat das Insolvenzrecht einer Reform unterzogen. Am 5.6.2015 wurde die neue Fassung der Europäischen Insolvenzverordnung (Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 „EuInsVO 2015“, nachfolgend: „EuInsVO“) im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Sie ist gemäß ihrem Art. 92 bereits zwanzig Tage später in Kraft getreten, wobei sie jedoch gemäß ihrem Art. 87 erst auf Insolvenzverfahren Anwendung findet, die nach dem 26.6.2017 eröffnet wurden. Durch sie wurde die EuInsVO 2000 (Verordnung (EG) 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000) ersetzt. In räumlicher Hinsicht gilt die neue EuInsVO in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union mit Ausnahme von Dänemark (Erwägungsgrund 88). 19 Inhaltlich wurde der Anwendungsbereich der Verordnung überarbeitet und die Regelungen zur internationalen Zuständigkeit konkretisiert. Vorgesehen ist fortan die Einrichtung von Insolvenzregistern. Darüber hinaus wird die Zuständigkeit für die sog. Annex-Verfahren geregelt. Eingedämmt werden sollen zudem die Sekundärinsolvenzverfahren. Schließlich hat der europäische Gesetzgeber – nachdem er bisher zu der Problematik der Konzerninsolvenzen geschwiegen hatte – mit der Neufassung Vorschriften zu grenzüberschreitenden Konzerninsolvenzen eingeführt. Parzinger, NZI 2016, 63, 63.

20 Mit diesen Vorschriften (Kapitel V der Verordnung, Art. 56 ff. EuInsVO) unternimmt der europäische Verordnungsgeber den Versuch, die Abwicklung von Insolvenzverfahren über das Vermögen von Gesellschaften, die einer Unternehmensgruppe angehören, effizienter zu gestalten – die Synergien innerhalb der Gruppe sollen ausgeschöpft werden. Entgegen dem neuen deutschen Konzerninsolvenzrecht hat der europäische Gesetzgeber dabei aber auf die Einführung eines eigenen Gruppen-Gerichtsstands verzichtet. VO (EU) 2015/848, ErwG 52.

21 Auch nach den Reformen gilt weiterhin sowohl im deutschen als auch im europäischen Insolvenzrecht das Rechtsträgerprinzip, sodass es in der Konzerninsolvenz zur Auflösung des Konzernverbunds kommt. Eine verfahrensrechtliche oder materielle Konsolidierung der einzelnen Insolvenzverfahren der Unternehmensgruppe findet nicht statt. 22 Um dennoch eine koordinierte Abwicklung der einzelnen Insolvenzverfahren über Konzernunternehmen zu ermöglichen, hat sich die deutsche Insolvenzpraxis bisher damit beholfen, das geltende Insolvenzrecht, insbesondere 4

A. Einleitung

§ 3 InsO flexibel zu interpretieren, wobei die Verhinderung der automatischen Auflösung des tatsächlichen Konzernverbunds dabei stets vom Wohlwollen der beteiligten Parteien abhing. Madaus, NZI-Beilage 2018, 4, 4.

Die deshalb von Literatur und Praxis geforderte Reform,

23

so beispielsweise Ahlenbach, ZfB 1984, 773 ff.; Ehricke, Das abhängige Unternehmen in der Insolvenz, 1998; Uhlenbruck, NZI 1999, 41 ff.; Hirte, ZIP 2008, 444; Paulus, ZIP 2005, 1948 ff.; Paulus, ZGR 2010, 271 ff.; Schmidt, K., ZIP 2012, 1053, 1058; Harder/Lojowsky, NZI 2013, 327 ff.; Eidenmüller, ZHR 169 (2005), 528 ff.; Eidenmüller, NJW 2004, 3455 ff. (dort bzgl. internationaler Konzerninsolvenzen); aus der Praxis Piepenburg, NZI 2004, 231; Kübler, in: Festschrift Vallender, S. 291, 302 f.,

wurde nunmehr sowohl vom deutschen als auch vom europäischen Gesetzgeber in der Weise durchgeführt, dass Koordinationsmechanismen und Kooperationspflichten eingeführt, der Grundsatz einzelner, selbstständiger Verfahren für jeden individuellen Rechtsträger jedoch beibehalten wurden.

5

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration I. Vorbemerkungen Die stets als „Schicksalsfrage des Insolvenzverfahrens“ in der insolvenzrecht- 24 lichen Literatur bezeichnete Auswahl des Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht entscheidet längst nicht mehr ausschließlich über den Erfolg oder Misserfolg des Insolvenzverfahren, denn sie stellt sich immer seltener. Umfangreiche Konzerninsolvenzen werden zunehmend in Eigenverwaltung unter der Aufsicht eines (vorläufigen) Sachwalters eingeleitet; der Gläubigerausschuss hat immer mehr Einfluss auf die zum Sachwalter zu bestellende Person. Bereits viel früher, weit vor Insolvenzantragstellung und vor der Entscheidung über die Person des vorläufigen Sachwalters oder Insolvenzverwalters stellt sich aber die Schicksalsfrage der rechtzeitigen und professionellen Vorbereitung des Insolvenzverfahrens durch professionelles Krisenmanagement und Krisenkommunikation. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 1 f.

In der Unternehmenskrise kann nur der Berater professionell beraten, der 25 über die notwendige juristische und kaufmännische Expertise verfügt, um die Vor- und Nachteile einer Unternehmenssanierung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens abwägen kann zu können. Seit dem Inkrafttreten des ESUG stehen durch die Einführung des Debt- 26 Equity-Swaps sowie die Ermöglichung jedweder gesellschaftsrechtlich zulässigen Regelung nach § 225a Abs. 3 InsO mit entsprechendem Gläubigervotum und mit der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a InsO sowie dem Sanierungsvorbereitungs- oder auch Schutzschirmverfahren nach § 270b InsO eine Reihe von Sanierungsinstrumenten zur Verfügung. Welches dieser Instrumente im Einzelfall das richtige ist, kann aber nur derjenige entscheiden, der die Alternativen kennt und bewerten kann. Die schicksals- und verfahrensentscheidenden Faktoren einer Unternehmens- 27 insolvenz sind somit Know-how hinsichtlich der auszuwählenden Sanierungsinstrumente der InsO (Fremdverwaltung, Eigenverwaltung, Schutzschirmverfahren, Insolvenzplan und übertragende Sanierung), die rechtzeitige, d. h. frühzeitige Insolvenzantragstellung und die professionelle Vorbereitung des Insolvenzantrags. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 3.

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B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

II. Die Wahl der Verfahrensart 1. Eigenverwaltung/Schutzschirmverfahren 28 Gerät eine Unternehmensgruppe mit ihren Gruppengesellschaften in die Krise und kann diese außergerichtlich nicht abgewendet werden, folgt die Stellung des Insolvenzantrages, oftmals verbunden mit einem Antrag nach § 270 Abs. 1 Nr. 1 InsO und einem sog. Schutzschirmantrag nach § 270b InsO oder einem Antrag auf vorläufige Eigenverwaltung nach § 270a InsO. Unabhängig von dem Votum eines vorläufigen Gläubigerausschusses (§ 56a InsO) wird diesen Anträgen durch die Insolvenzgerichte oftmals entsprochen, wodurch wiederum kurze Einarbeitungszeiten und damit eine zügige Sanierung in der Insolvenz gewährleistet werden kann, sodass im Idealfall die Sanierung – sofern sie denn professionell vorbereitet ist – bereits kurze Zeit nach Eröffnung des Verfahrens umgesetzt werden kann. An einer solchen professionellen Vorbereitung fehlt es jedoch oftmals. Westphal/Janjuah, Beilage zu ZIP 3/2008, Zur Modernisierung des deutschen Sanierungsrechts, S. 1, 4.

29 Seit Inkrafttreten des ESUG haben interessierte Kreise die Eigenverwaltung je nach Interessenlage verteufelt oder mit missionarischem Eifer als Heilsbringer gelobt. 30 Da die Anzahl der Eröffnungen von Insolvenzverfahren seit Inkrafttreten des ESUG bis einschließlich 2018 massiv rückläufig waren, übten teilweise diejenigen Kritik, die mit ihren tradierten Geschäftsmodellen ihre berufliche Zukunft gefährdet sahen oder die durch das ESUG ihre Entscheidungsmacht eingebüßt haben. Ihnen ist aber insoweit Recht zu geben, als einzelne Beratungsgesellschaften und Sozietäten Schindluder mit der Eigenverwaltung trieben, diese teils unseriös durch Serienbriefe propagierten und aus dem eigenen Mandats- und Honorarinteresse Eigenverwaltungen für Unternehmen beantragen, die für diese Verfahrensart vollkommen ungeeignet sind. 31 Diese Entwicklungen schaden dem Institut der Eigenverwaltung sehr, das für den Unternehmenserhalt, die Sanierung und damit die bestmögliche Gläubigerbefriedigung in geeigneten Fällen von großem Vorteil sein kann. 32 Rund um die Befragungen Im Rahmen der ESUG Evaluation gab es daher Anregungen, die Eigenverwaltung in der Regel nur bei Schuldnern anzuordnen, die eines der Kriterien des § 22a Abs. 1 InsO erfüllen. Brinkmann/Denkhaus/Horstkotte/Schmidt, A./Westpfahl/ Wierzbinski/Ziegenhagen, ZIP 2017, 2430.

33 Die ESUG Evaluation hat zu dem Ergebnis geführt, dass angeblich häufig mit der Eigenverwaltung höhere Kosten verbunden sind, als mit einem Regelverfahren. Jacoby/Madaus/Sack/Schmidt/Thole, Gesamtbericht Evaluierung, Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 7.12.2011, S. 70.

8

II. Die Wahl der Verfahrensart

Bis zu einer bestimmten Unternehmensgröße können wohl Mehrkosten nicht 34 ausgeschlossen werden, andererseits ist auch nicht nachzuweisen, ob nicht durch die Eigenverwaltung eine höhere Gesamtmasse und damit eine bessere Quote erzielt wird. Bei Unternehmensgruppen, die in die Rubrik „Konzerninsolvenz“ fallen, ist aber vielmehr das Gegenteil der Fall. So belief sich in einer der größten Konzerninsolvenzen des Jahres 2018 die Vergütung des Sachwalters über alle Gruppenverfahren auf mehr als EUR 20 Mio., während sich die Kosten der Eigenverwaltung auf unter EUR 5 Mio. beliefen. Wäre für diese Gesellschaften ein Regelverfahren beantragt worden, so wären die Verfahrenskosten deutlich höher und die Quote deutlich geringer gewesen. Ob die Eigenverwaltung massekostengünstiger ist als die Fremdverwaltung 35 oder nicht, ist natürlich eine Frage der Vergütung des Eigenverwalters. Insoweit sind zwei Modelle im Markt bekannt: Einerseits wird nach Stunden abgerechnet und die damit verbundenen Kosten sind begrenzt auf die Differenz der Summe der (fiktiven) Vergütungen des vorläufigen Insolvenzverwalters und des Insolvenzverwalters abzüglich der vom Insolvenzgericht tatsächlich festgesetzten Vergütung des Sachwalters. Andererseits wird als Vergütung des Eigenverwalters ein aufwandsunabhängiger pauschaler Betrag vereinbart, der der Differenz der Summe der (fiktiven) Vergütungen des vorläufigen Insolvenzverwalters und des Insolvenzverwalters abzüglich der vom Insolvenzgericht tatsächlich festgesetzten Vergütung des Sachwalters entspricht. Die Modelle kranken entweder bei der Berechnung des Begrenzungswertes 36 oder bei der Berechnung des Pauschalbetrages daran, dass seit den grundlegenden Entscheidungen des BGH, BGH ZIP 2016, 1592, dazu EWiR 2016, 499 (Julius Beck); BGH ZIP 2016, 1981, dazu EWiR 2016, 763 (Körner/Rendels),

eine isolierte gerichtliche Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Sachwalters nicht mehr erfolgt, so dass eine gerichtlich überprüfte Berechnungsgrundlage zur Berechnung einer fiktiven Vergütung eines vorläufigen Insolvenzverwalters nicht mehr existiert. Dieses kann im Einzelfall zu nicht nachvollziehbaren Berechnungen führen, die überhöht anmuten, weswegen der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber aufgerufen ist, insoweit eine angemessene Vergütung zu regeln. Diese Vergütungsthematik darf aber kein Argument gegen die Eigenverwaltung 37 als Verfahrensart sein. Vielmehr muss das Unternehmen, das Antrag stellt, für die Eigenverwaltung geeignet sein. Wann das das Fall ist, ist umstritten und stets eine Frage des Einzelfalls. Ein Eigenverwaltungsantrag sollte nur zulässig sein, wenn er die folgenden Angaben enthält: x

Ermittlungsverfahren gegen (ehemalige) Organe wegen Insolvenzstraftaten oder Vermögensdelikten? – wobei auch hier der Grundsatz „in dubio pro reo“ gelten muss;

x

fristgemäße Veröffentlichung von Jahresabschlüssen;

9

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

x

fristgemäße Abgabe von Steuererklärungen und –voranmeldungen;

x

fällige Verbindlichkeiten aus Lohn, Gehalt, Arbeitnehmerbeiträgen, Lohnund Umsatzsteuern, wenn ja, seit wann?

x

Externer Insolvenzfachmann – wer, welches Know-how, Organ/Generalhandlungsbevollmächtigter/Berater und zu welchen Kosten;

x

die beim Schuldner frei verfügbaren Guthaben und Kassenbestände;

x

Liquiditätsplanung mit einem Planungshorizont von 6 Monaten. Brinkmann/Denkhaus/Horstkotte/A. Schmidt/Westpfahl/ Wierzbinski/Ziegenhagen, ZIP 2017, 2430.

2. Das Sanierungskonzept und die Liquiditätsplanung 38 Bei der Darstellung der Sanierungsalternative „Insolvenz“ in einem Sanierungskonzept kommt der integrierten Unternehmensplanung und insbesondere der Liquiditätsplanung eine maßgebliche Bedeutung zu. Vgl. Wentzler, Rn. 1170; Beschlussforderung des BAKinso vom 30.11./1.12.2009, ZInsO 2009, 2390.

39 Nur wenn rechtzeitig Transparenz geschaffen und verschiedene Ertrags- und Liquiditätsszenarien simuliert werden, können die verantwortlichen Organe Handlungsoptionen, die aus einer Position der Stärke heraus vertreten werden können, erkennen. Hiervon umfasst wird auch die rechtzeitig unternehmerseitig durchgeführte Evaluierung der Gläubigerpositionen und -rechte im Fall der Insolvenz. Nur dann können bereits in vorinsolvenzlichen Verhandlungen mögliche Folgen einer Insolvenz aufgezeigt und der unvorbereitete Eintritt der Insolvenz verhindert werden. These 4 des Hamburger Thesenpapiers: Agieren statt Reagieren – Restrukturierung auch mithilfe des Insolvenzverfahrens, InsVZ 2009, 30.

40 Die Liquiditätsplanung dient dazu, dem Management und den Kreditgebern die Liquiditätsentwicklung des Unternehmens im Insolvenzverfahren unter Nutzung sämtlicher liquiditätsstützender Effekte des Insolvenz(antrags)verfahrens aufzuzeigen. Außerdem bildet sie für den vorläufigen Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter und Eigenverwalter die Entscheidungsgrundlage für die Betriebsfortführung in den ersten Tagen nach Insolvenzantragstellung. Zwar ist es ratsam, dass der vorläufige Insolvenzverwalter aufgrund von Haftungserwägungen eine eigene Liquiditätsplanung erstellt. Hierfür kann aber die im Rahmen des Sanierungskonzeptes erstellte Liquiditätsplanung als Grundlage dienen. BGH ZInsO 2004, 609, 612 = BeckRS 2004, 05092.

41 Die Erstellung einer weiteren Liquiditätsplanung wird hingegen für den Fall obsolet, dass das schuldnerische Unternehmen auf Grundlage eines gut vor10

II. Die Wahl der Verfahrensart

bereiteten Insolvenzantrags (ggf. mit prepackaged-Plan) und ausreichendem Liquiditätspuffer in das Insolvenzantragsverfahren geht und sich die im Sanierungskonzept enthaltene Liquiditätsplanung „Insolvenzszenario“ in den ersten Tagen bzw. Wochen des Insolvenzantragsverfahrens bestätigt. Gerade für den Fall der vorläufigen Eigenverwaltung nach § 270a oder § 270b InsO sind diese Planungen unverzichtbar. Das aktuelle Sanierungskonzept, welches im Idealfall auf dem IDW Stan- 42 dard S 6 basiert, stellt für den vorläufigen Insolvenzverwalter oder Sachwalter ein wesentliches Informationsmittel dar, um das Unternehmen, seine Probleme, die Fortführungsmöglichkeiten und auch etwaige bereits im Rahmen des Konzeptes diskutierte bzw. umgesetzte Sanierungs- und M&A-Aktivitäten und -Szenarien schnell zu verstehen. 3. Die vorhandene Liquidität Sobald die Sanierungsberater im Rahmen der Erstellung eines Sanierungsgut- 43 achtens feststellen, dass das schuldnerische Unternehmen für den Zeitraum der positiven Fortbestehensprognose zusätzliche liquide Mittel im Vergleich zu den vorhandenen bzw. verfügbaren benötigt (Gesellschafterbeträge, zusätzliche Banklinien), ist es ratsam, für den Fall, dass diese Mittel nicht gewährt werden und drohende Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung eintritt, sukzessive ein Guthabenkonto bei einer nicht Kredit gebenden Bank einzurichten und dort ein Guthaben aufzubauen, durch das mindestens ein monatlicher Fixkostenblock ohne Personalkosten gedeckt sein sollte. So können die laufenden Kosten für Versorger, Telekommunikation, Barkas- 44 se, Kleinmaterialien etc. in den ersten Wochen oder bestenfalls in den ersten Monaten des Insolvenzantragsverfahrens gezahlt bzw. hierfür Sicherheit geleistet werden. Mit überschaubaren Mitteln kann verhindert werden, dass der vorläufige Insolvenzverwalter oder die Eigenverwaltung in den ersten Tagen nach Insolvenzantragstellung gezwungen sind, sich über Gebühr um die Aufrechterhaltung der Vitalfunktionen des Unternehmens wie bspw. Telekommunikation kümmern zu müssen. Während Großkreditoren wie Materiallieferanten und Energieversorger dem 45 vorläufigen Insolvenzverwalter bzw. dem antragstellenden Unternehmen häufig Lieferantenkredit gewähren, sind es oftmals Kleinstbeträge, die zu Beginn des Insolvenzantragsverfahrens ernstliche Schwierigkeiten bei der Betriebsfortführung und der Stabilisierung des Unternehmens bereiten. Deshalb wird die Arbeit des vorläufigen Insolvenzverwalters bzw. der Eigenverwaltung, die in dieser Zeit im Wesentlichen darin besteht, Ruhe ins Unternehmen zu bringen, erheblich erleichtert, wenn ein angemessenes Guthaben auf einem frei verfügbaren Konto vorhanden ist. Zwar sind unter Umständen involvierte Kreditinstitute oder Dritte bereit, 46 der Schuldnerin einen Massekredit zu gewähren. Bei den in Rede stehenden Dienstleistern besteht jedoch oftmals eher innerhalb von Stunden als denn 11

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

von Tagen Handlungsbedarf. Deshalb ist es – trotz etwaiger Bereitschaft zu Gewährung eines Massekredits – ratsam, einen hinreichenden Liquiditätspuffer bzw. eine „Kriegskasse“ aufzubauen. Die Bedeutung der Kriegskasse für den Erfolg der Sanierung aber auch als Indiz gegenüber dem Insolvenzgericht, dem Gläubigerausschuss und dem Sach-/Insolvenzverwalter für eine seriöse und professionelle Vorbereitung des Insolvenzverfahrens ist groß. Umso mehr überrascht es, dass immer noch Unternehmensgruppen mit neunstelliger Bilanzsumme Insolvenzantrag in Eigenverwaltung stellen und dabei über nur noch vierstellige freie Liquidität verfügen. http://www.handelsblatt.com/unternehmen/mittelstand/germanpellets-mitarbeiter-haben-pleite-kommen-sehen/12986350.html.

47 Haben der Schuldner und eine kreditgebende Bank eine (Global-)Zession vereinbart, ist bei der Bildung des Liquiditätspuffers besondere Aufmerksamkeit geboten, denn dem Zedenten obliegt im Rahmen einer Globalzession nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen eine Vermögensbetreuungspflicht, da die abgetretenen Forderungen nicht mehr Bestandteil des Vermögens des Zedenten sind. Vgl. Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, Vor §§ 283 ff. Rn. 2.

48 Der Zedent ist grundsätzlich verpflichtet, die eingezogenen Beträge von seinem sonstigen Vermögen getrennt zu halten. 49 Wird bei einer Globalzession vereinbart, dass der Zedent zum Einzug der abgetretenen Forderungen berechtigt ist, ist er in der Regel auch zur Verwendung des Erlöses für eigene Zwecke berechtigt, solange dies „im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr“ erfolgt. Vgl. BGH NJW 1998, 2592, 2595 f. = ZIP 1998, 793; BGH NJW 1958, 457, 458; Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 96 Rn. 73, 96.

50 „Ordnungsgemäßer Geschäftsverkehr“ liegt vor, solange der Sicherungsgeber seinen Zahlungspflichten nachkommt bzw. „das Kreditverhältnis ungestört“ verläuft. BGH NJW 1958, 457, 458; BGH NJW-RR 1995, 1369; BGH NJW 1998, 2592, 2595 = ZIP 1998, 793.

51 Dies gilt auch, wenn eine Verwendung des Erlöses für eigene Zwecke nicht ausdrücklich vereinbart wurde, insbesondere wenn der Zedent zum Einzug berechtigt ist, ohne dass auch nur andeutungsweise eine Verpflichtung zur Abführung der eingezogenen Beträge an den Zessionar vereinbart wurde. Dieses entspricht dem wirtschaftlichen Zweck der Sicherungszession, dem Sicherungsnehmer eine Befriedigungsmöglichkeit für den Fall zu geben, dass der Sicherungsgeber seinen Zahlungspflichten nicht mehr nachkommt. BGH NJW 1958, 457, 458.

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II. Die Wahl der Verfahrensart

In der Regel wird die Abführung der eingezogenen Beträge nicht vereinbart. 52 Auch bei der Abtretung von Kontoguthaben bei anderen Kreditinstituten handelt es sich nicht um eine solche Abführung. Dem Sicherungsgeber bleibt nämlich die Einziehungsbefugnis über solche Beträge erhalten. Wurde also die dem Schuldner (konkludent) erteilte Einzugsermächtigung vom Sicherungsnehmer nicht widerrufen, benachteiligt die Weiterleitung der auf dem Konto eingegangenen Erlöse an den Sicherungsnehmer die Gesamtheit der Gläubiger. BGH ZIP 2006, 1009.

Für den vorläufigen Insolvenzverwalter oder Sachwalter sollten Übersichten 53 über die erforderlichen Sofortzahlungen erstellt werden, damit er einen schnellen Überblick erhält, wofür der Liquiditätspuffer im Wesentlichen eingesetzt werden muss. Die Eigenverwaltung muss sich hierüber ohnehin im Klaren sein. Damit auch das Gericht die Möglichkeit hat, sich auf den bevorstehenden In- 54 solvenzantrag, auf die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses, die Verwalter-/Sachwalterauswahl und ggf. auf Anordnungen nach §§ 270a, b InsO vorzubereiten, sollte das Insolvenzgericht nicht mit dem Insolvenzantrag überrascht werden. Der Insolvenzantragstellung geht – je nach Konstellation – eine umfangreiche Kommunikation zwischen Schuldner, Berater, Insolvenzgericht und ggf. auch dem zu bestellenden Kandidaten voraus. Neußner, in: Kübler, HRI, § 6 Rn. 23.

Es kommt mittlerweile sogar vor, dass Insolvenzgerichte bei frühzeitiger 55 Kontaktaufnahme darum bitten, den Insolvenzantrag zunächst im Entwurf einzureichen, damit der zuständige Insolvenzrichter Gelegenheit erhält, sich in den Sachverhalt einlesen zu können. Bei der Kontaktaufnahme mit dem Insolvenzgericht hat sich die offene 56 Kommunikation als das beste Mittel bewährt, um zum Erfolg zu kommen. In diesem Zusammenhang sollte das Insolvenzgericht vorab auch über den 57 Stand der Sanierung und der Vorbereitung des Insolvenzverfahrens informiert und als wesentlicher Gestalter des Sanierungsprozesses eingebunden werden. Wie sehr ein Insolvenzverfahren durch fehlende Vorabstimmung, unvoll- 58 ständige Informationen und verfahrensrechtliche Kommunikationsverluste auf eine „schiefe Ebene“ gelangen kann, zeigt der Fall Dailycer. Haarmeyer, ZInsO 2012, 2210 mit Verweis auf die diversen Entscheidungen: AG Stendal ZIP 2012, 1875; AG Stendal ZIP 2012, 2030; LG Stendal ZInsO 2012, 2208; Seidl, ZInsO 2012, 2285.

Krisenmanagement ist Kommunikation. Diese kann aber nur stattfinden, wenn 59 alle Beteiligten, insbesondere auch das Insolvenzgericht, für diese Kommunikation zur Verfügung stehen.

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B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

60 Bis zum Inkrafttreten des ESUG war es üblich, dass der zuständige Insolvenzrichter jedes Gespräch mit dem Schuldner oder mit den Gläubigern über den zu bestellenden Verwalter verweigerte. Vielmehr wurden die namentlich von den Gläubigern oder Schuldnern benannten Wunschkandidaten oftmals bereits deshalb abgelehnt, weil es sich bei ihnen eben um Wunschkandidaten handelte. Durch die Einführung bzw. Änderung der §§ 21 Abs. 2 Nr. 1a, 22a, 56 und 56a InsO mit Inkrafttreten des ESUG hat sich die Herangehensweise bei der Auswahl des Insolvenzverwalters durch die Insolvenzgerichte gänzlich verändert. Ausgangspunkt hierfür ist zunächst § 56 Abs. 1 Satz 3 InsO. Die Vorschrift regelt, dass die Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters nicht schon dadurch ausgeschlossen wird, dass die Person (1.) vom Schuldner oder von einem Gläubiger vorgeschlagen worden ist, oder (2.) den Schuldner vor dem Eröffnungsantrag in allgemeiner Form über den Ablauf eines Insolvenzverfahrens und dessen Folgen beraten hat. 61 Für den Schuldner und dessen Bereitschaft, frühzeitig einen Insolvenzantrag zu stellen, kann es von ganz erheblicher Bedeutung sein, sich in den Händen eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters oder unter der Aufsicht eines Sachwalters zu wissen, zu dem er gegebenenfalls ein gewisses Vertrauen hat und von dessen Willen und Fähigkeit, das Unternehmen des Schuldners zu sanieren, er sich bereits im Vorfeld hat überzeugen können. Hierzu ausführlich Schmidt, A./Hölzle, ZIP 2012, 2238 ff.; Hölzle, KTS 2011, 291, 314 f.

62 Dem Verwalter- oder Sachwalterkandidaten darf seine – grundsätzlich erst einmal zu unterstellende – professionelle Unabhängigkeit somit richtigerweise nicht schon bereits deshalb abgesprochen werden, weil er vom Schuldner vorgeschlagen wurde. Hölzle, NZI 2010, 124, 126.

63 Auf der anderen Seite müssen aber auch die (abstrakten) Vertrauenserwartungen der Gläubiger, dass das Verfahren bestmöglich in ihrem Interesse geführt und nicht durch sachfremde Erwägungen beeinflusst wird, angemessen berücksichtigt werden. 64 Diese Wechselwirkung der gerichtlichen Verwalterauswahl und -bestellung wurde durch das Benennungsrecht des Schuldners in Bezug auf die Person des vorläufigen Sachwalters in § 270b Abs. 2 Satz 2 InsO, das Recht des vorläufigen Gläubigerausschusses zur Definition des Anforderungskatalogs an den Insolvenzverwalter in § 56a Abs. 1 InsO sowie das Recht zur (einstimmigen) Benennung eines Insolvenzverwalters in § 56a Abs. 2, 3 InsO noch einmal deutlich verschärft. Vgl. Neubert, GmbHR 2012, 439, 444; Schmidt A./Hölzle, ZIP 2012, 2238 ff.

65 Auch wenn in Einzelfällen Insolvenzgerichte die Vorschriften zur Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses oder zur Verwalterauswahl schlicht

14

III. Der einzelne Antrag

negieren oder Abwehrstrategien entwickeln, hat sich in den letzten Jahren gezeigt, dass Schuldner, Gläubiger und Gerichte das ESUG leben und die Gesetzesänderungen von der Praxis und den Rechtsanwendern positiv aufgenommen werden. Vgl. nur AG Ludwigshafen ZInsO 2012, 987 f. = BeckRS 2012, 70949 = ZIP 2012, 2310; Fröhlich/Bächstädt, ZInsO 2012, 2044; Jacoby/Madaus/Sack/Schmidt/Thole, Gesamtbericht Evaluierung, Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 7.12.2011.

III. Der einzelne Antrag Durch das ESUG wurden die Mindestanforderungen, die das Gesetz an einen 66 Insolvenzantrag stellt, erheblich erweitert. Die §§ 13 ff. InsO umfassen dennoch nur formale Aspekte des Insolvenzantrages, die neben der örtlichen Zuständigkeit und praktischen Hinweisen Gegenstand dieses Abschnitts sind. 1. Das örtlich zuständige Insolvenzgericht a) Einführung Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 InsO ist das Insolvenzgericht örtlich zuständig, in 67 dessen Bezirk der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Liegt allerdings der Mittelpunkt der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners an einem anderen Ort als an seinem allgemeinen Gerichtsstand, ist nach § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO dieser Ort entscheidend und das dortige Insolvenzgericht ausschließlich zuständig. Dadurch kommt dem allgemeinen Gerichtsstand trotz der primären Nennung innerhalb der Norm für die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit eine nur nachrangige Bedeutung zu. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 3.

Diese Regelung beruht auf Gerechtigkeitserwägungen zu Gunsten der Insol- 68 venzgläubiger, aber auch Erwägungen, die die Zweckmäßigkeit einer VorOrt-Abwicklung berücksichtigen. AG Köln NZI 2008, 254, 255 = ZIP 2008, 982, dazu EWiR 2008, 595 (Karsten Müller).

Es hat sich gezeigt, dass Schuldner und lokale Gläubiger ein ohnehin für alle 69 Beteiligten belastendes Insolvenzverfahren am besten akzeptieren, wenn es durch ein Gericht in ihrer Region geführt wird. Zudem befindet sich am Mittelpunkt einer wirtschaftlichen Tätigkeit üblicherweise auch der größte Teil der Insolvenzmasse, beispielsweise Immobilien, Produktionsstätten, Fahrzeuge, Geschäftsausstattung usw. MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 3 Rn. 2.

Die durch das am 21.4.2018 in Kraft getretene Gesetz zur Erleichterung der 70 Bewältigung von Konzerninsolvenzen (BT Drucks. 204/17) eingeführten Vor-

15

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

schriften zum Konzerninsolvenzrecht erweitern zwar den zuvor exklusiven Gerichtsstand des § 3 InsO für Gesellschaften, die einer Unternehmensgruppe angehören. Es ist jedoch nicht damit zu rechnen, dass insbesondere § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO deshalb an Bedeutung verlieren wird. Die Vorschrift kann vielmehr als Korrektiv für andernfalls die Gläubiger überraschende Gruppen-Gerichtsstände, die sich aus der – nach der hier vertretenen Auffassung übertriebenen – Gewichtung der Arbeitnehmerzahlen in § 3a Abs. 1 Satz 2 InsO ergeben, dienen. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 8; ausführlich siehe unten Rn. 301.

71 Entgegen der Reihenfolge im Gesetz, hat das Insolvenzgericht bei der Zuständigkeitsprüfung vorrangig zu fragen, ob der Schuldner eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit ausübt und wenn ja, ob der Mittelpunkt dieser Tätigkeit mit dem Ort seines allgemeinen Gerichtsstandes nach § 3 Abs. 1 Satz 1 InsO identisch ist. OLG München ZInsO 2009, 838; AG Köln NZI 2008, 254, 255 = ZIP 2008, 982.

72 Ist dies nicht der Fall, so ist der Ort, an dem die selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit des Schuldners ihren Mittelpunkt hat, vorrangig zu berücksichtigen. MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 3 Rn. 4.

73 Sind der Ort, an dem die wirtschaftliche Tätigkeit des Schuldners ihren Mittelpunkt hat und der Ort des allgemeinen Gerichtsstands hingegen identisch, ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 das Insolvenzgericht zuständig, in dessen Bezirk der Schuldner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Jaeger-Gerhardt, InsO,§ 3 Rn. 2.

74 Gleiches gilt in dem Fall, in dem der Schuldner nicht wirtschaftlich tätig ist. Diese Regelung trägt dem Zweckmäßigkeitsgedanken des Gesetzgebers Rechnung, AG Köln, Urt. v. 1.2.2008 – 73 IN 682/07 („PIN I“), ZIP 2008, 982 = NZI 2008, 254, 255 = ZInsO 2008, 215, dazu EWiR 2008, 595 (Karsten Müller); MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 3 Rn. 2,

dass die örtliche Nähe von Gericht und Schuldner eine Vereinfachung der Abwicklung des Verfahrens garantiert, unabhängig davon, ob es sich um ein Sanierungs- oder Liquidationsverfahren handelt. AG Köln, a. a. O., „PIN I“.

75 Ob eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit des Schuldners tatsächlich vorliegt, hat das seine Zuständigkeit prüfende Gericht aufgrund von Anknüpfungstatsachen zu ermitteln. Diese können sich bereits aus dem Antrag

16

III. Der einzelne Antrag

auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergeben, unabhängig davon, ob es sich um einen Eigen- oder Fremdantrag handelt. Nach hiesiger Auffassung ist für diese Beurteilung regelmäßig der Zeitpunkt 76 des Eingangs beim Insolvenzgericht maßgeblich. So auch: BGH NZI 2007, 344 = NJW-RR 2007, 1062; OLG Hamm NZI 2000, 220, 221; OLG Naumburg NZI 2001, 476; OLG Frankfurt/M. NZI 2002, 499; OLG Köln NZI 2003, 567, 568; hingegen differenzierend nach Eigen- und Fremdantrag: OLG Düsseldorf NZI 2004, 146.

Geht zum Zeitpunkt der Antragstellung aus den mit dem Antrag eingereichten 77 Unterlagen nicht hervor, dass das angerufene Gericht örtlich zuständig ist, hat dieses den Antrag als unzulässig abzuweisen. Erlangt aber der prüfende Richter vor einer Entscheidung über den Eröffnungsantrag bzw. über die örtliche Zuständigkeit Kenntnis von Tatsachen, die die örtliche Zuständigkeit des vormals (vermeintlich) unzuständigen Gerichtes begründen, so besteht eine Zuständigkeit des angerufenen Gerichts und der Antrag ist mindestens zulässig. AG Göttingen ZIP 2007, 1282; HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., 2011, § 3 Rn. 6.

Ist die Zuständigkeit einmal begründet, entfällt diese später nicht dadurch, 78 dass nachträglich Veränderungen des Sachverhalts eintreten. Dies gilt selbst dann, wenn sie nach dem Eingang des Antrages bei Gericht, jedoch vor der Entscheidung über den Antrag, eintreten. BGH NZI 2007, 344 = NJW-RR 2007, 1062; OLG Celle ZIP 2001, 469; OLG Frankfurt/M. NZI 2002, 499; OLG Köln NZI 2003, 567, 568; AG Köln NZI 2008, 254, 255 = ZIP 2008, 982.

b) Selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, kommt der Frage nach 79 einer selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners bei der Prüfung der örtlichen Zuständigkeit – auch nach der Einführung der Vorschriften zum Konzerninsolvenzrecht – entscheidende Bedeutung zu. Zur Beantwortung dieser Frage kann grundsätzlich auf die Eintragung in das 80 Handelsregister abgestellt werden. Ist eine Eintragung vorhanden, handelt es sich hierbei jedenfalls um ein Indiz. Dem Merkmal der Selbstständigkeit kommt im Falle juristischer Personen, 81 namentlich Gesellschaften, nur wenig Bedeutung zu, da sie anders nicht gewerblich tätig sein können.

17

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration Nerlich/Römermann/Becker, InsO, 34. EL 2017, § 3 Rn. 39; MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 3 Rn. 9a.

82 Das Augenmerk ist deshalb auf den Zeitpunkt der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit zu richten. Es sind insoweit drei Zeitpunkte zu unterscheiden: a) Übt die Gesellschaft die Tätigkeit zum Zeitpunkt der Antragstellung aktiv aus, ist die Annahme durch das Gericht simpel. b) Erfolgte bis zum Zeitpunkt des Eingangs des Antrages bei Gericht keine aktive Aufnahme der Tätigkeit, so ist das Merkmal zu verneinen und auf den handelsregisterlichen Sitz abzustellen. BayObLG Rpfleger 1980, 468.

83 Im Stadium der Abwicklung der Gesellschaft liegt eine Tätigkeit dann vor, wenn beispielsweise noch Warenbestände, Inventar und Personal vorhanden sind. Münchkomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 3 Rn. 7b; LG Bonn ZInsO 2012, 938.

c) Mittelpunkt der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit, § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO aa) Tatsächliche Anknüpfungspunkte 84 Die Bestimmung des Mittelpunktes der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit erfolgt nicht anhand rechtlicher, sondern vielmehr anhand der tatsächlichen Verhältnisse des Schuldners. Dieser Maßstab wirft in der Praxis nicht selten erhebliche Probleme auf, insbesondere in Sanierungssituationen im Konzernverbund. Die Konzerneinheit zerfällt in der Insolvenz, da nach dem Insolvenzrecht die Insolvenz jeder Konzerngesellschaft für sich abgewickelt wird. Hieran hat sich durch das Konzerninsolvenzrecht grundsätzlich nichts geändert. Die örtliche Zuständigkeit einer jeden Konzern-/Gruppengesellschaft muss deshalb regelmäßig separat geprüft werden, wobei der Gesetzgeber nunmehr mit § 3a InsO die Möglichkeit geschaffen hat, künftig sämtliche Insolvenzverfahren über gruppenangehörige Gesellschaften an einem einzigen Insolvenzgericht anhängig zu machen. Der Gruppen-Gerichtsstand gemäß § 3a InsO schafft dabei aber keine ausschließliche Zuständigkeit, sondern tritt lediglich neben die Regelung des § 3. Splittgerber/Grell, DB 2017, 1497, 1499; Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 13.

85 Die Neuregelung des § 3a InsO führt jedoch nicht dazu, dass die tatsächlichen Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des Mittelpunktes der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit bei Konzerninsolvenzen bedeutungslos werden. Die Begründung des Gruppen-Gerichtsstands gemäß § 3a InsO setzt nämlich voraus, dass ein Insolvenzantragsverfahren eines gruppenangehörigen Schuldners anhängig ist. Welches Gericht für dieses erste Insolvenzantragsverfahren zuständig ist und im weiteren Verlauf den Gruppen-Gerichts-

18

III. Der einzelne Antrag

stand bildet, richtet sich auch künftig nach § 3 InsO und damit nach dem Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit des erstbeantragenden Schuldners des Konzern-/Gruppenverbunds. Insoweit wird die Frage der Bestimmung des Mittelpunktes der wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners auch in Zukunft nicht an Bedeutung verlieren. Splittgerber/Grell, DB 2017, 1497, 1500; Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 13a.

Teile der Rechtsprechung und Literatur verorten den Mittelpunkt dort, wo 86 das insolvente Unternehmen tatsächlich werbend tätig ist, also dort, wo der Schwerpunkt der Geschäfte getätigt wird. Aus Sicht eines objektiven Dritten, insbesondere aus Sicht der Gläubiger, entstehe der Eindruck, dass der Mittelpunkt der Tätigkeit an dem Ort liegt, an dem die Geschäfte gemacht werden. OLG Brandenburg NZI 2002, 438, 439; HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., 2011, § 3 Rn. 9; Hess-Hess, InsO, § 3 Rn. 45.

Demgegenüber verorten andere den Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätig- 87 keit immer dort, wo die das Unternehmen leitenden Entscheidungen getroffen werden. Dies wird in der Regel der Ort sein, von dem aus die Geschäftsleitung Einfluss auf wesentliche Unternehmensabläufe nimmt. Dass diese Entscheidungen anderenorts umgesetzt werden, soll unerheblich sein. Jaeger/Gerhardt, InsO, § 3 Rn. 16.

Realistisch betrachtet wird der Mittelpunkt jedoch dort liegen, wo die we- 88 sentlichen, das Unternehmen lenkenden Entscheidungen nicht nur getroffen werden, sondern wo sie ebenfalls bearbeitet, dokumentiert und auf den Weg gebracht werden. Jaeger/Gerhardt, InsO, § 3 Rn. 19 „organisatorische Einheit“; Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 14.

Jede geschäftliche Handlung muss als Zusammenspiel vieler einzelner As- 89 pekte betrachtet werden, von denen der größere Teil am Ort des Mittelpunktes der wirtschaftlichen Tätigkeit angesiedelt ist. Aus diesem Grund sind die reine Mitgliedschaft der Gesellschaft in einem Konzern und die Leistungsmacht der Mutter nicht ausreichend. OLG Brandenburg ZInsO 2002, 767.

In der Praxis finden bei nicht eindeutig zu beantwortenden Zuständigkeits- 90 fragen im Falle von Sanierungen oder Großinsolvenzen mittlerweile informatorische Vorgespräche mit dem Insolvenzgericht statt. Dies gilt vor allem für den Fall, dass das schuldnerische Unternehmen einen Auslandsbezug aufweist. In diesem Fall muss das Insolvenzgericht seine örtliche Zuständigkeit gemäß Art. 4 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO bereits mit der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen, die regelmäßig auch bei der Bestellung eines sog. schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters eine Eröffnungsentscheidung im Sinne der EuInsVO darstellen, begründen. Eine solche Begründung kann nur mög19

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

lich sein, wenn sich das Gericht bereits vor der Antragstellung mit dem der Zuständigkeitsentscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt auseinandersetzen konnte. AG Charlottenburg ZInsO 2018, 62; Horstkotte, ZInsO 2018, 310; Denkhaus/Harbeck, ZInsO 2018, 949; Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 15.

91 Nachdem aufgrund der Einführungen der Vorschriften zum Konzerninsolvenzrecht mit § 3a InsO die Möglichkeit zur Begründung eines einheitlichen Gruppen-Gerichtsstands für konzernangehörige Unternehmen geschaffen wurde, wird die Problematik der Bestimmung des wirtschaftlichen Mittelpunktes des Schuldners im Rahmen des § 3 künftig wohl überwiegend bei der Frage auftauchen, welches Insolvenzgericht die beste Gewähr für eine zügige, effiziente und kompetente Verfahrensabwicklung bietet und Gruppen-Gerichtsstand werden soll. Die Begründung des Gruppen-Gerichtsstands nach § 3a InsO ist nämlich einzig für die Folgeverfahren bedeutsam. Der erste antragsstellende Schuldner eines Konzernverbunds kann aber auch überlegen, ob eine Gestaltung der tatsächlichen Anknüpfungspunkte zur Feststellung des Mittelpunktes seiner wirtschaftlichen Tätigkeit sinnhaft ist, um so die örtliche Zuständigkeit für seinen Antrag unter dem Aspekt der Effizienz und der Expertise des bevorzugten Insolvenzgerichts, dessen Zuständigkeit im Rahmen einer vertretbaren Auslegung des § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO dargelegt werden kann, zu steuern. Splittgerber/Grell, DB 2017, 1497, 1500; Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 16.

92 Um den Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners zu ermitteln, ist auch künftig auf die von dem Sachverständigen in dem Gutachten zur Quelle AG in Einklang mit der herrschenden Meinung aufgeführten Kriterien zurückzugreifen: Pluta, ZInsO 2009, 2188, 2291:

x

Geschäftsführung (operatives Geschäft, strategische Entscheidung, eigene Aufgabenbereiche, Weisungsabhängigkeit); Entscheidung über das Budget

x

Lage der Geschäftsbücher und Unterlagen

x

Rechnungswesen

x

Controlling

x

IT Dienstleistung

x

Einkauf

x

Verkauf

x

eigene Vertragsbeziehungen zu Lieferanten, Kunden, Banken, Versicherungen, Immobilien/Ort des jeweiligen Vertragsschlusses

20

III. Der einzelne Antrag

x

Mahnwesen, Abwicklung von Gewährleistung, Rechtsabteilung

x

Abwicklung des Zahlungsverkehrs (Cash Pool, Gewinnabführungsvertrag)

x

Personalwesen

x

Öffentlichkeitsarbeit

x

zuständiges Finanzamt

x

Gewerbeerlaubnis

x

zuständige Banken.

Da diese Kriterien in der Regel nicht entweder dem einen oder dem anderen 93 Ort zugeordnet werden können, verbietet sich eine reine Auszählung, die auf die Feststellung abzielt, welcher der infrage kommenden Orte mehr Kriterien erfüllt. Oftmals werden Überschneidungen, Unklarheiten oder gar widersprüchliche Informationen vorliegen, sodass die Entscheidung, wo der Ort des Mittelpunktes der wirtschaftlichen Tätigkeit liegt, durch Abwägung der erfüllten und nichterfüllten Kriterien zu treffen ist. Pluta, ZInsO 2009, 2188, 2191.

Ein ähnliches Bild ergibt die Ermittlung des COMI (Center of Main Inte- 94 rest) nach Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit in grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren, wobei in diesem Fall zusätzlich an das Kriterium der Erkennbarkeit für Dritte anzuknüpfen ist. Denkhaus/Harbeck, ZInsO 2018, 949 f.

Unabhängig davon, ob es sich um ein nationales oder internationales Verfah- 95 ren handelt, birgt die Entscheidung des Gerichts sowohl für Schuldner als auch für die Gläubiger aufgrund mangelnder Prognostizierbarkeit Risiken. Im Falle einer Sanierung scheint das Risiko aufgrund der Fortführung der gruppenangehörigen Gesellschaften für die Gläubiger auf den ersten Blick überschaubar. Dennoch sollte insbesondere in Eigenverwaltungsverfahren oder in Regelverfahren mit dem Ziel einer Sanierung eine frühzeitige Abstimmung mit dem für das Verfahren zuständigen Insolvenzrichter erfolgen, um frühzeitig die örtliche Zuständigkeit zu besprechen und eine potenziell mögliche Sanierung nicht unnötig zu gefährden. Solche Gespräche stellen keine gesetzeswidrigen Absprachen oder Missbrauchsfälle dar, sondern dienen letztlich der Herbeiführung einer für alle Seiten befriedigenden Lösung. HmbKomm-InsO/Rüther, § 3 Rn. 15a; Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 17.

Denn die Praxis ist längst dazu übergegangen, dass im Rahmen eines Vorgesprächs die relevanten Aspekte der Antragstellung erörtert werden. Brinkmann/Denkhaus/Horstkotte/Schmidt/Westpfahl/ Wierzbinski/Ziegenhagen, ZIP 2017, 2430, Block 1, Ziffer 4.

21

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

96 Als unproblematisch, oder vielmehr unwichtiger, stellt sich die Bestimmung im Falle einer Unternehmensliquidation dar, da Gläubigernähe und notwendige Konzernstrukturen dann deutlich weniger relevant sind, als im Falle des angestrebten Erhalts der Gruppengesellschaft. bb) Mehrere Niederlassungen 97 Die zur Ermittlung des Mittelpunktes der wirtschaftlichen Tätigkeit dargelegten Kriterien gelten auch, wenn zwar nur eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit einer Gesellschaft vorliegt, diese jedoch an mehreren Niederlassungen ausgeübt wird. Regelmäßig wird es so sein, dass die einzelnen Niederlassungen unselbstständige Filialen der Hauptniederlassung sind, von der aus die einzelnen Niederlassungen oder Filialen zentral verwaltet und gelenkt werden. Diese Zentralisierung führt dazu, dass der Ort der Hauptniederlassung als Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit angesehen werden muss. Uhlenbruck-Pape, InsO, § 3 Rn. 4; HmbKomm-InsO/Rüther, § 3 Rn. 13.

98 Etwas anderes ergibt sich, wenn die Hauptniederlassung unstreitig im Ausland belegen ist und die unselbstständige Zweigniederlassung der einzige im Inland befindliche Geschäftssitz ist. Die Zweigniederlassung begründet dann den Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit für das inländische Vermögen, MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 3 Rn. 11.

für welches dann unter Umständen die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens gemäß Art. 34 EuInsVO in Betracht kommt. Ist es jedoch streitig, ob die Hauptniederlassung trotz Registersitz im Ausland auch im Ausland belegen ist, ist anhand der Kriterien des Art. 3 EuInsVO zu prüfen, ob der COMI im Inland liegt und damit das Hauptinsolvenzverfahren im Inland zu eröffnen ist. Vgl. hierzu u. a.: Denkhaus/Harbeck, ZInsO 2018, 949; Mankowski/Müller/J. Schmidt-Mankowski, EuInsVO, Kap. I, Art. 3 Rn. 64; MünchKomm-InsO/Thole, EuInsVO Art. 3 Rn. 4.

99 Sind nicht nur mehrere unselbstständige Niederlassungen tätig, sondern betreiben diese auch mehrere selbstständige wirtschaftliche Tätigkeiten, so kann auf die individuelle Bedeutung der einzelnen Tätigkeiten abgestellt und auf diese Weise die bedeutsamste bestimmt werden. MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 3 Rn. 11.

100 Praktisch ist eine dezidierte Bestimmung jedoch nicht immer möglich, so dass auch hier entscheidend ist, wo der Ort der zentralen Lenkung der einzelnen Tätigkeiten liegt. Andernfalls bleibt nur ein Rückgriff auf den allgemeinen Gerichtsstand (§§ 13 – 19 ZPO). Jaeger/Gerhardt, InsO, § 3 Rn. 18; MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 3 Rn. 12.

22

III. Der einzelne Antrag

d) Allgemeiner Gerichtsstand, § 3 Abs. 1 Satz 1 InsO Auch bei der Bestimmung des allgemeinen Gerichtsstands kommt es auf die 101 tatsächlichen Gegebenheiten an. AG Düsseldorf NZI 2000, 555; MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 3 Rn. 16.

Bei juristischen Personen, nicht rechtsfähigen Vereinen und Gesellschaften 102 ohne Rechtspersönlichkeit wird der Gerichtsstand durch ihren satzungsmäßigen Sitz bestimmt (§ 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO). BayObLG ZInsO 2001, 517; Braun-Baumert, InsO, § 3 Rn. 10.

Für das Gericht, aber auch die Gläubiger ergibt sich insoweit eine Erleichte- 103 rung, als juristische Personen und Handelsgesellschaften ihren Sitz in das Handelsregister einzutragen haben (§ 10 GmbHG, § 39 AktG, § 106 HGB, § 162 HGB, §§ 57, 59 BGB, §§ 6, 11 GenG). § 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist infolge der aktuellen Rechtsprechung zur (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts hinsichtlich deren Rechtsfähigkeit und der Möglichkeit der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen dieser Gesellschaft, auf diese unmittelbar anwendbar. BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056 = ZIP 2001, 330; Jaeger/Gerhardt, InsO, § 3 Rn. 7.

Eine beschlossene Sitzverlegung hat nur dann Auswirkungen auf die örtliche 104 Zuständigkeit, wenn die Satzungsänderung und damit die Sitzverlegung in das Handelsregister eingetragen wurden. Die Eintragung wirkt konstitutiv. HmbKomm-InsO/Rüther, § 3 Rn. 20.

Im Falle der Liquidation kann eine Sitzverlegung selbst dann noch erfolgen, 105 wenn die Gesellschaft bereits aus dem Handelsregister gelöscht ist. Der in dem Register als letzter Sitz erfasste Ort begründet dann die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt in diesem Fall allerdings nur dann, wenn die vorhandenen Vermögensgegenstände ausreichen, um ein Insolvenzverfahren durchzuführen. BGH ZInsO 2005, 144; Uhlenbruck-Pape, InsO, § 3 Rn. 11; HmbKomm-InsO/Rüther, § 3 Rn. 21.

Ist ein satzungsmäßiger Sitz nicht auszumachen, so ist für die Bestimmung 106 der Zuständigkeit gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Ort der tatsächlichen Verwaltung entscheidend. Vgl. § 17 ZPO; Braun-Baumert, InsO, § 3 Rn. 10.

e) Nationale Zuständigkeitskonkurrenzen Sind mehrere Insolvenzgerichte zuständig, schließt das Gericht, bei dem die 107 Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuerst beantragt wurde, die übrigen möglichen zuständigen Gerichte aus (Prioritätsprinzip, § 3 Abs. 2 InsO). 23

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 3 Rn. 20.

108 Das gilt insbesondere dann, wenn mehrere wirtschaftliche Tätigkeiten an unterschiedlichen Orten ausgeübt wurden, ohne dass ein Mittelpunkt erkennbar ist. HmbKomm-InsO/Rüther, § 3 Rn. 18, 23; OLG München ZInsO 2009, 838, 839.

109 Das später angerufene Gericht ist solange ausgeschlossen, bis bezüglich des Antrags an das zuerst angerufene Gericht noch keine Erledigung eingetreten ist. Erledigung tritt ein, wenn der Antrag zurückgenommen oder durch das Gericht abgewiesen wurde. Bestätigt das zuerst angerufene Gericht hingegen den Antrag mindestens durch die Bestellung eines Sachverständigen zur Ermittlung eines Eröffnungsgrundes, so ist das sekundär angerufene Gericht gänzlich ausgeschlossen. Eröffnet dieses dennoch ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragstellers, so ist dieser Beschluss auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hin aufzuheben. Etwas anderes gilt nur für den Fall, dass das später angerufene Gericht das Verfahren eröffnet, bevor das zuerst angerufene Gericht über den ihm vorliegenden Antrag entschieden hat. In diesen Fällen ist das zuerst angerufene Gericht wegen des Prioritätsprinzips ausgeschlossen. MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 3 Rn. 20.

110 Werden die Beschlüsse des primär und sekundär angerufenen Gerichts bestandskräftig, so hat das ihnen übergeordnete Gericht nach § 4 i. V. m. § 36 Abs. 1 Nr. 5 ZPO zu entscheiden, dass das zuerst angerufene Gericht zuständiges im Sinne der Norm ist. 111 Ist nicht klar, bei welchem Antrag es sich um den ersten und bei welchem um den zweiten Eröffnungsantrag handelt, muss ebenfalls das übergeordnete Gericht entscheiden, welches Insolvenzgericht zuständig ist (vgl. § 36 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). 112 Anders liegt der Fall, wenn das zuerst angerufene Gericht zu dem Ergebnis seiner Unzuständigkeit kommt. Dann besteht gerade kein Konflikt. 113 Eröffnet das zuerst angerufene Gericht das Insolvenzverfahren, obwohl es örtlich unzuständig ist, wird der Mangel der örtlichen Zuständigkeit durch den in Rechtskraft erwachsenen Eröffnungsbeschluss geheilt. Das Gericht wird durch den Eröffnungsbeschluss örtlich zuständig. Rechtsmittel hiergegen existieren nicht. BGHZ 138, 44 = ZIP 1998, 477; OLG Celle NZI 2007, 465 = ZIP 2007, 1922, dazu EWiR 2008, 143 (Ulrich Schmerbach); OLG Köln ZIP 2000, 462.

114 Bei konzernangehörigen Gesellschaften kann dies dazu führen, dass ein Verfahren über das Vermögen einer Tochtergesellschaft am Sitz der Tochterge-

24

III. Der einzelne Antrag

sellschaft eröffnet wird, wenn nicht der Wahlgerichtsstand des § 3a InsO genutzt wird. Der Eröffnungsbeschluss ist auf Grundlage des Prioritätsprinzips dann bindend. Die örtliche Divergenz einzelner Insolvenzverfahren einzelner Tochtergesellschaften hinderte jedoch bisher eine einheitliche Konzernsanierung. Die zum Teil schwierige Bestimmung des Mittelpunktes der wirtschaftlichen Tätigkeit der Tochtergesellschaft, idealerweise am Sitz der Muttergesellschaft, stellte die Praxis vor nicht unerhebliche Probleme. Das neue Konzerninsolvenzrecht versucht eine Vereinfachung, indem gemäß § 3d InsO eine Verweisung an das Gericht des Gruppen-Gerichtsstands gemäß § 3a InsO erfolgen kann. Auf diese Weise kann erreicht werden, dass Konzerninsolvenzen zentralisiert bei einem Gericht bearbeitet werden. Vgl. unten Rn. 301 ff.; Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 31.

f) Das Problem des Forum Shopping Die Regelungen des § 3 InsO zur örtlichen Zuständigkeit sind vor dem Hin- 115 tergrund der andauernden Diskussionen über das sog. „Forum Shopping“ von besonderer Relevanz für die Vorbereitung eines Insolvenzantrags. Siehe zum Forum Shopping bspw. Vortrag von Dr. Helmut Zipperer anlässlich der Frühjahrstagung 2015 des VID: http://www.vid.de/images/stories/veranstaltungen/mitgliedertagung_2015/dr.%20helmut%20zipperer_die%20vorlufige%20eige nverwaltung-vid-mannheim_2015.pdf.

Als Forum Shopping wird die Auswahl des (mutmaßlich geeignetsten) Ge- 116 richts für die Insolvenzantragstellung bezeichnet. Sogar innerhalb eines Insolvenzgerichts kommt es vor, dass Antragsteller das „Richter Shopping“ versuchen. Der Antragsteller versucht dabei unter Ausnutzung des Geschäftsverteilungsplans (etwa durch Umfirmierung bei Geschäftsverteilung nach Buchstaben) des zuständigen Insolvenzgerichts den mutmaßlich fähigsten Richter zu finden. Bei dem Forum Shopping handelt es sich nicht um ein Phänomen der nationalen Rechtsordnungen, sondern kommt auch auf internationaler Ebene bei der Wahl der Jurisdiktion vor. Schwemmer, NZI 2009, 355, mit weiteren Beispielen (Deutsche Nickel AG, Schefenacker AG, Hans Brochier Holding Ltd.).

Unternimmt der Antragsteller im zeitlichen Zusammenhang mit der Insol- 117 venzantragstellung durch bestimmte Maßnahmen (bspw. Sitzverlegung) den Versuch, Einfluss auf den Gerichtsstandort gemäß § 3 InsO zu nehmen, so liegt die Vermutung der unzulässigen Zuständigkeitserschleichung nahe. Vgl. zur Zuständigkeitserschleichung: LG Göttingen ZIP 1997, 988, 989; AG Göttingen ZIP 2007, 1281; Frind, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 250.

25

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

118 Können hingegen mehrere Gerichte zuständig sein, bspw. bei mehreren selbständig wirtschaftlichen Tätigkeiten des Antragstellers an verschiedenen Orten ohne Bestehen eines Mittelpunktes, kann der Antragsteller frei wählen, an welchem der zuständigen Gerichte er den Insolvenzantrag stellt. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 32.

119 Zwischen diesen Extremen – unzulässige Zuständigkeitserschleichung durch aktives Tun im Vorfeld der Krise und zulässige Gerichtswahl bei Vorliegen bereits vor der Krise bestehender multipler Gerichtszuständigkeiten – liegt die Grauzone des Forum-Shoppings. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 32.

120 Besonders bedeutsam wird das Forum-Shopping bei der Konzerninsolvenz. Hieran wird auch die mit § 3a InsO geschaffene Möglichkeit zur Begründung eines Gruppen-Gerichtsstands nichts ändern, denn diese ist allein für Folgeverfahren von Belang. Im Gegenteil begünstigt § 3a InsO eher die Möglichkeit eines Forum-Shoppings. Soweit sich die Gruppengesellschaften noch im Stadium der drohenden Zahlungsunfähigkeit befinden, kann strategisch entschieden werden, welche Gesellschaft mit welcher örtlichen Zuständigkeit zuerst Antrag stellt. Durch Auswahl des ersten antragstellenden Schuldners kann damit versucht werden, durch entsprechende Maßnahmen Einfluss auf den GruppenGerichtsstand des § 3a InsO zu nehmen. Sowohl bei Konzerninsolvenzen, als auch bei geplanten Eigenverwaltungsverfahren besteht bei den Beteiligten (Gläubiger, Schuldner, Gesellschafter, Sanierungsberater/Eigenverwalter) das berechtigte Interesse, den Verlauf des Insolvenz(antrags)verfahrens so weit wie möglich planbar zu gestalten und vorzubereiten. Zu Recht wird daher vertreten, dass sich aus der staatlichen Monopolisierung des Insolvenzverfahrens die zwingende Verpflichtung der Insolvenzgerichte ergibt, bereits vor Eingang des Insolvenzantrags für Sondierungsgespräche zu Verfügung zu stehen. Brinkmann/Denkhaus/Horstkotte/Schmidt/Westpfahl/ Wierzbinski/Ziegenhagen, ZIP 2017, 2430; Horstkotte, ZInsO 2013, 2354 f.

121 Sieht der Geschäftsverteilungsplan des Insolvenzgerichts die Zuständigkeit nach Buchstaben vor, können die Beteiligten den zuständigen Richter leicht identifizieren. Bestimmt sich die interne Zuständigkeit hingegen nach einem Turnusmodell (z. B. Umlaufverfahren), kann der zuständige gesetzliche Richter bis zur Stellung des Antrages nicht benannt werden. Ein Sondierungsgespräch ist in diesem Fall nicht zielführend. Deshalb werden bei Gerichten, die dem Turnusmodell folgen, im Wege einer Änderung bzw. Ergänzung des richterlichen Geschäftsverteilungsplans Anfragen und sonstige sachliche Eingaben mit insolvenzrechtlichem Bezug als AR-Sache erfasst und dem Turnusmodell entsprechend einem Richter zugeordnet. Im Falle der späteren Insolvenzantragstellung ist dann – unabhängig vom Turnus – derjenige Richter zuständig, der bereits mit der AR-Sache befasst war. Horstkotte, ZInsO 2013, 2354, 2355.

26

III. Der einzelne Antrag

g) Internationale Zuständigkeitsbestimmung Weist das Insolvenzverfahren einen Auslandsbezug auf, gelangt die InsO an 122 ihre Grenzen, da sie nämlich keine Regelungen zur internationalen Zuständigkeit der deutschen Gerichte enthält. In den Mitgliedstaaten der EU regelt daher die europäische Verordnung über Insolvenzverfahren (EuInsVO 2015) die Gerichtszuständigkeiten. VO (EG) Nr. 1346/00 des Rates v. 29.5.2000; ABl EG Nr. L 160 v. 30.6.2000, S. 1; AG Köln NZI 2012, 379, 380.

Weist das Insolvenzverfahren Bezug zu nicht in der EU befindlichen Staaten 123 auf, so ist die Zuständigkeit nach den Regeln des deutschen internationalen Zivilprozessrechts zu bestimmen. Die örtliche Zuständigkeit nach der Insolvenzordnung (soweit sie vorliegt) begründet danach auch die internationale Zuständigkeit des örtlich zuständigen Gerichts. MünchKomm-InsO/Ganter/Bruns, § 3 Rn. 24; Pielorz, Auslandskonkurs und Disposition über das Inlandsvermögen, S 68.

Hintergrund ist erneut die Zweckmäßigkeit der örtlichen Verfahrensbearbei- 124 tung. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 33.

Die EuInsVO ist bereits dann anwendbar, wenn ein einziger Insolvenzgläu- 125 biger im Ausland sitzt. Art. 53 EuInsVO ermöglicht ihm die Anmeldung seiner Forderung im inländischen Insolvenzverfahren, wobei er sich zur Anmeldung seiner Forderungen in dem Insolvenzverfahren aller Kommunikationsmittel bedienen darf, die nach dem Recht des Staates der Verfahrenseröffnung zulässig sind. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 34.

Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 EuInsVO bestimmt sich die internati- 126 onale Zuständigkeit – ähnlich der Regelungen in der InsO – nach dem Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners („Center of Main Interest“ – COMI). Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners wird nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 EuInsVO als der Ort definiert, an dem der Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und der für Dritte feststellbar ist. Bei Gesellschaften oder juristischen Personen wird aber bis zum Beweis des Gegenteils vermutet, dass der Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interessen der Ort ihres Sitzes ist. Das gilt jedoch nur, wenn der Sitz nicht in einem Zeitraum von drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einen anderen Mitgliedstaat verlegt wurde (Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 2 EuInsVO). Thole, ZIP 2018, 401; Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 35.

27

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

127 Die internationale Zuständigkeit nationaler Insolvenzgerichte wird durch den allgemeinen Gerichtsstand oder, gleich der Regelungsstruktur des § 3 Abs. 1 InsO, durch einen hiervon abweichenden Mittelpunkt der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit bestimmt. Ist dieser Mittelpunkt im Ausland zu verorten, so sind einzig die Gerichte des Mitgliedstaats international zuständig, in dem sich dieser Mittelpunkt befindet. Erfolgt dennoch eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Deutschland, so umfasst dieses einzig die in Deutschland belegenen Vermögensgegenstände des Schuldners. Ein Konflikt entsteht immer dann, wenn das im Inland befindliche Vermögen bereits durch Gläubiger des im Ausland eröffneten Insolvenzverfahrens vereinnahmt wurde. OLG Karlsruhe NZI 2002, 387, 388.

128 In seiner Eurofood Entscheidung, EuGH NZI 2006, 360; dazu Reutershan, in: Festschrift Vallender, S. 503,

hat der EuGH zum COMI entschieden, dass der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen einer dem Konzern angehörenden Tochtergesellschaft regelmäßig an dem Ort ihres satzungsmäßigen Sitzes liegt. Die durch Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO a. F. kodifizierte Vermutung kann nur dadurch widerlegt werden, dass objektive und für Dritte erkennbare Kriterien gegeben sind. Vgl. im Anschluss: BGH ZIP 2007, 878, dazu EWiR 2007, 599 (Gerhard Pape).

129 Als Beispiel führt der EuGH an, dass eine reine Briefkastenfirma, auch für Dritte objektiv erkennbar, den Mittelpunkt der hauptsächlichen wirtschaftlichen Interessen nicht am Orte des Briefkastens haben kann. 130 Anders liegt der Fall, wenn die Tochtergesellschaft an ihrem satzungsmäßigen Sitz tatsächlich eine Tätigkeit ausübt. Dann kann eine durch die Muttergesellschaft ausgeübte Lenkung die Vermutungsregel nicht entkräften. EuGH NZI 2006, 360, 361, Rn. 33 bis 36.

131 Nach der Entscheidung des EuGH ist ein Insolvenzverfahren im Sinne des Prioritätsprinzips bereits dann eröffnet, wenn eine Entscheidung ergeht, die den Vermögensbeschlag gegen den Schuldner herbeiführt und durch sie zeitgleich ein Insolvenzverwalter bestellt wird. MünchKomm-InsO/Reinhardt, Art. 3 EuInsVO Rn. 25.

132 Diese Eröffnung ist daher bindend innerhalb der EU. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 39.

133 Eröffnung in diesem Sinne ist auch die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters durch ein deutsches Insolvenzgericht. EuGH NZI 2006, 360, 362, Rn. 54.

28

III. Der einzelne Antrag

In seinem Beschluss PIN II (AG Köln, Beschl. v. 19.2.2008 – 73 IE 1/08, 134 NZI 2008, 257), in dem es um die Frage des Mittelpunktes der hauptsächlichen Interessen bei einer Konzern-Holding, welche ihren Sitz in Luxemburg hatte, ging, hat das AG Köln diese Rechtsprechung des EuGH umgesetzt. Der COMI lag in diesem Fall nach dem Gerichtsverständnis nicht, wie die Vermutung des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO a. F. vorgibt, in Luxemburg, sondern in Köln. Begründet wurde dies damit, dass die wichtigen Entscheidungen des Konzerns nicht in Luxemburg, sondern vielmehr in Köln getroffen wurden. Beispielhaft nannte das Gericht Bankgespräche mit Hauptgläubigern, Stundungsverhandlungen, Pressemitteilungen und Postversand mit Kölner Absender. Zudem stellte es darauf ab, dass der EuGH in seiner Entscheidung nicht ausgeführt hat, dass eine Widerlegung der Vermutung ausschließlich dann, sondern vielmehr nur „insbesondere“ dann anzunehmen ist, wenn die Gesellschaft im Gebiet des Mitgliedstaats, in dem sich der satzungsmäßige Sitz befindet, keiner Tätigkeit nachgeht. Dies interpretierte das AG Köln als nicht abschließendes Beispiel. Der Mittelpunkt kann auch dann anderenorts zu verorten sein, wenn im satzungsmäßigen Sitz (nur) noch untergeordnete Tätigkeiten ausgeführt werden. Im Fall NIKI, der Art. 3 EuInsVO n. F. betrifft, hat auch das Landgericht 135 Berlin in seinem Beschluss LG Berlin ZIP 2018, 140 = BB 2018, 129 = ZInsO 2018, 168 = NZI 2018, 85 (mit Anm. von Mankowski)

auf die Eurofood Entscheidung des EuGH Bezug genommen und ausgeführt, dass an die Widerlegung der in Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 EuInsVO geregelten Vermutung, dass sich der COMI einer Gesellschaft an ihrem Satzungssitz befindet, angesichts der einschneidenden Wirkungen, die das Insolvenzstatut für die Zuständigkeit und für das anzuwendende materielle Insolvenzrecht hat, hohe Anforderungen zu stellen seien. Sowohl das Gebot der Rechtssicherheit als auch die Voraussehbarkeit für den Gläubiger verlangen einen strengen Maßstab. Mankowski, NZI 2018, 85, 88; Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 40a.

In materieller Hinsicht bewertete das Landgericht etwa den Umstand, dass 136 Air Berlin praktisch der einzige Kunde von NIKI war und diese ihren Umsatz somit ausschließlich in Deutschland erwirtschaftet hat, als nicht ausreichend, um die in Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 EuInsVO normierte Vermutung zu widerlegen. Das Gericht betonte diesbezüglich, dass es beim COMI – anders etwa als im Kartell- und Fusionskontrollrecht – eben gerade nicht um die Auswirkungen auf den Markt, sondern um Koordination und Struktur gehe. J. Schmidt, EWiR 2018, 85, 86; Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau; § 3 Rn. 40a.

29

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

137 Der österreichischen Betriebsgenehmigung der Schuldnerin maß das Gericht hingegen entscheidende Bedeutung zu. J. Schmidt, EWiR 2018, 85, 86.

138 Abgewartet werden muss, ob sich diese Aussage zur Betriebsgenehmigung künftig als verallgemeinerungsfähig herausstellen wird, oder ob es sich bei der hier einschlägigen Fluggesellschaft um einen Spezialfall handelt. Mankowski, NZI 2018, 85, 88.

139 Schließlich soll es sich bei der Tatsache, dass über das Vermögen der Air Berlin ein Insolvenzverfahren in Berlin eröffnet worden ist und hier bereits maßgebliche und für die Schuldnerin ebenfalls relevante Sanierungsbemühungen stattfanden, nicht um einen Gesichtspunkt für die Annahme eines COMI handeln, denn der Verordnungsgeber habe für den Fall von Insolvenzverfahren über das Vermögen von Mitgliedern einer Unternehmensgruppe, die einen unterschiedlichen COMI haben, mit den Art. 56 ff. EuInsVO eigenständige Vorkehrungen getroffen. Mankowski, NZI 2018, 85, 88.

140 Die Entscheidung des LG hat – zu Recht – Kritik erfahren. Denkhaus/Harbeck, ZInsO 2018, 949.

141 Das angerufene Insolvenzgericht hat genauso wie das Beschwerdegericht im Rahmen seiner europäischen Zuständigkeitsentscheidung sämtliche ihm bekannten Aspekte in eine vom EuGH geforderte Gesamtbetrachtung bei der Beurteilung des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen des Antragstellers einzustellen. Insbesondere ist eine Differenzierung zwischen Hauptverwaltung und Verwaltung in einer Niederlassung anzustellen. Demnach ist für die Bestimmung des COMI im Kern maßgeblich, wo die hauptsächliche Verwaltung des Schuldners liegt, namentlich der Ort, an dem sich die Verwaltung und Kontrollorgane zum Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung befanden und noch immer befinden. In Zweifelsfällen haben die Gerichte gemäß Erwägungsgrund 32 den Schuldner aufzufordern, zusätzliche Nachweise für den vom Satzungssitz abweichenden COMI zu erbringen, und den Gläubigern Gelegenheit zu geben, sich zur Frage der Zuständigkeit zu äußern. Allein der Umstand, dass dem Gericht bekannte tatsächliche Teilaspekte existieren, die die Vermutung des COMI am satzungsmäßigen Sitz untermauern, vermag die Prüfung der gegen diese Vermutung sprechenden tatsächlichen Aspekte nicht obsolet werden zu lassen. Vielmehr ist gerade in diesen Fällen eine sorgfältige Gewichtung der einzelnen Anknüpfungstatsachen, ggf. nach einer Anhörung des Schuldners und der Gläubiger gemäß der Weisung des Erwägungsgrundes 32 erforderlich, die im Rahmen der Abwägung auch zur Widerlegung der Vermutung führen kann. Sofern das erkennende Gericht im Rahmen dieser Prüfung zu dem Ergebnis kommt, dass eine Non-liquetSituation vorliegt, darf dies nicht dazu führen, die Vermutung des Art. 3 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO als nicht widerlegt zu betrachten. Der Beantwortung 30

III. Der einzelne Antrag

der Frage, wo gerade die Hauptverwaltung belegen ist, kann das Gericht nicht unter Hinweis auf die Vermutung ausweichen. h) Ausschließlichkeit Die Zuständigkeitsregelung des § 3 InsO ist ausschließlich. Gerichtsstands- 142 vereinbarungen und rügelose Einlassungen (vgl. § 40 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) sind daher unwirksam. Der Gruppen-Gerichtsstand des § 3a InsO tritt neben den des § 3 InsO; insofern stehen beide Gerichtsstände zur Wahl, vgl. Rn. 84 oben und Rn. 364 unten; HmbKomm-InsO/Rüther, § 3 Rn. 2.

Wird der Antrag bei einem örtlich unzuständigen Gericht gestellt, muss dieses 143 dem Antragsteller nach § 139 ZPO Gelegenheit geben, den Antrag zurückzunehmen oder ein Antrag auf Verweisung nach §§ 281 Abs. 1, 495 ZPO an das zuständige Gericht zu stellen. Der Antrag muss das Gericht benennen, an das verwiesen werden soll. AG Göttingen ZIP 2001, 387 = ZInsO 2001, 137.

Stellt der Antragsteller keinen Verweisungsantrag, erklärt sich das angerufene 144 Gericht für unzuständig und weist den Antrag als unzulässig ab. Gegen diesen Beschluss ist die sofortige Beschwerde nach § 34 InsO statthaft. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 41.

Verweisung und Abweisung sind aber nur zulässig, wenn das angerufene Ge- 145 richt tatsächlich unzuständig ist. Ist dies zweifelhaft, muss das Gericht von Amts wegen Ermittlungen zum Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit des Schuldners unternehmen. Sonst kann die Abweisung als willkürlich gelten oder ihr fehlt jegliche gesetzliche Grundlage. MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 3 Rn. 28a; BGHZ 71, 69, 72 f.; BGH NJW-RR 2002, 1498.

Für den Fall des Insolvenzantrages einer konzernangehörigen Gesellschaft 146 kann das angerufene Gericht nach § 3d InsO trotz seiner örtlichen Zuständigkeit das Verfahren an den Gruppen-Gerichtsstand gemäß § 3a InsO verweisen, vgl. unten unter Rn. 366.

i) Firmenbestattungen Die Anknüpfung an tatsächliche Umstände bei der Bestimmung des Mittel- 147 punktes der Tätigkeit, sowie die Anknüpfung an den handelsregisterlich erfassten Sitz der Gesellschaft eröffnen vielfältige Missbrauchsmöglichkeiten. LG Potsdam ZInsO 2005, 1225 ff.; MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 3 Rn. 38; HmbKomm-InsO/Rüther, § 3 Rn. 35.

31

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

148 Das Augenmerk ist dabei insbesondere auf die sog. Firmenbestattungen zu richten. Hierbei handelt es sich um Konstellationen, in denen der Ort des Mittelpunktes der wirtschaftlichen Tätigkeit zu einer Zeit, in der sich die Krise bereits angekündigt hat, kurzfristig an einen anderen Ort verlegt wird. Nicht selten ist dieser in dem Bezirk eines Gerichts gelegen, welches nur wenige Insolvenzverfahren im Laufe eines Geschäftsjahres abwickelt und die dort üblicherweise Tätigen über eingeschränkte Erfahrungen verfügen. Teilweise kommt es auch zu kurzfristigen Sitzverlegungen, was dazu dienen soll, den Gläubigern am ursprünglichen Orte der Tätigkeit das Insolvenzverfahren weitestgehend zu entziehen. MünchKomm-InsO/Ganter/Lohmann, § 3 Rn. 40.

149 Da die Veröffentlichungen mittlerweile fast ausschließlich im Internet erfolgen, läuft diese Absicht ins Leere, lokale Veröffentlichungen durch die geschilderte Vorgehensweise zu vermeiden. Dennoch wird den Gläubigern die Durchsetzung ihrer Forderungen durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an einem anderen, unter Umständen weit entfernten Ort grundsätzlich erschwert. Neben der Verlegung ist oftmals ein Gesellschafter- und/oder Geschäftsführerwechsel zu beobachten, der nicht selten mit dem Verlust der bisherigen Geschäftsunterlagen einhergeht, so dass auch kein Verzeichnis der Gläubiger-, Schuldner- und Vermögensmassen vorgelegt werden kann. So wird vermieden, dass der Insolvenzverwalter Haftungsansprüche gegen den vormaligen Geschäftsführer ermitteln und gar durchsetzen kann. OLG Celle ZIP 2004, 581 = ZInsO 2004, 91, dazu EWiR 2004, 809 (Voß).

j) Amtsermittlungsgrundsatz 150 Das angerufene Gericht muss seine örtliche Zuständigkeit nach § 5 Abs. 1 InsO von Amts wegen prüfen. BGH NZI 2006, 164 = ZIP 2006, 442; OLG Hamm ZInsO 1999, 533, 534; OLG Hamm NZI 2000, 220, 221; OLG Frankfurt/M. ZInsO 2005, 822, 823; Jaeger/Gerhardt, InsO, § 3 Rn. 42.

151 Bei der Prüfung von Amts wegen greift das Gericht lediglich auf die ihm vorgelegten Unterlagen zurück. BGH NZI 2012, 151 = ZIP 2012, 139, dazu EWiR 2012, 175 (Riedemann).

152 Hiervon ist die Ermittlung von Amts wegen zu unterscheiden, bei der das Gericht ggf. weitere Informationen anfordert oder unter Umständen sogar einen Sachverständigen beauftragt. Dies gilt jedoch nur, wenn die durch den Antragsteller vorgelegten Unterlagen substantiiert sind, sich jedoch dennoch kein klares Bild ergibt. BGH NJW 1991, 3095; BGH NZI 2012, 151 = ZIP 2012, 139, Rn. 10.

32

III. Der einzelne Antrag

Insbesondere wenn es um die Bestimmung des Mittelpunktes einer Tätigkeit 153 des Antragstellers geht, droht die Differenz zwischen Prüfung und Ermittlung zu verwischen. Sprechen gewichtige Gründe für die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes, aber ebenso gewichtige dagegen, ist das Gericht verpflichtet, weitere Ermittlungen anzustellen, um tatsächliche Anknüpfungspunkte zu erlangen, die eine abschließende Prüfung ermöglichen. k) Praxishinweise Trotz aller aufgezeigten Unwägbarkeiten sind die praktischen Probleme, die 154 sich bei der Anwendung des § 3 InsO stellen, begrenzt. Sie entstehen nach wie vor dann, wenn einzelne Gesellschaften konzernmä- 155 ßig verbundener Unternehmen in eine Krise geraten. Regelmäßig handelt es sich dabei um Insolvenzen von Unternehmensverbünden, bei denen eine bzw. mehrere Insolvenzverfahren beantragt werden und der Insolvenzverwalter sich mit der Gefährdung einer Vielzahl von Arbeitsplätzen konfrontiert sieht. Nicht selten weisen Konzerne in Zeiten der Globalisierung auch einen Bezug zu anderen Ländern auf. Der Auslandsbezug potenziert dabei die ohnehin schon großen Probleme des das Konzernunternehmen sanierenden oder abwickelnden Insolvenzverwalters nochmals erheblich. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 125.

Aus Gründen der Vereinfachung, Zweckmäßigkeit und Effektivität der 156 Maßnahmen ist es daher entscheidend, verschiedene Insolvenzverfahren nach Maßgabe der Regelungen der §§ 3, 3a ff. InsO bei einem Gericht zu konzentrieren und bei einem Insolvenzverwalter gemäß § 56b InsO zu bündeln. Ehricke, DZWIR 1999, 353, 354; Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 49.

Sonst besteht die Gefahr, dass die Einheit des Konzerns auseinandergerissen 157 wird. Betriebswirtschaftlich sinnvolle und mögliche Sanierungsansätze fallen dann unter Umständen differenten Auffassungen der einzelnen, entgegen § 56b InsO nicht personenidentischen Insolvenzverwalter zum Opfer oder werden zumindest erheblich erschwert. Graf-Schlicker, ZInsO 2013, 1765, 1768.

Da das Gesetz auch weiterhin an dem Grundsatz „eine Person, ein Vermö- 158 gen, ein Verfahren“ festhält und dem Konzern eine eigene Insolvenzfähigkeit verwehrt, bedürfen auch die Finanzierung des vormals selbstständig arbeitenden Konzerns, namentlich das Cash Management, die Konzernumlage, steuerliche Themen oder konzerninterne Absprachen hinsichtlich des Leistungsaustausches in der Insolvenz einzelner Tochtergesellschaften einer Neuund Feinjustierung. Paulus, ZIP 2005, 1948, 1953; vgl. auch BGH NJW 1998, 2592, dort zur „Durchlässigkeit“

33

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration von Krediten im Konzernverbund; Verhoeven, ZInsO 2012, 1757, 1758; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch der vorläufigen Insolvenzverwaltung, § 14 Rn. 56; Haas, in: Gottwald, InsR-Handbuch, § 95 Rn. 2; Vallender/Deyda, NZI 2009, 825, 826; Ehricke, DZWIR 1999, 353; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, § 11 Rn. 109; Beck, DZWIR 2014, 381, 382.

159 Ein Konzerninsolvenzverfahren ist auch weiterhin als Insolvenz der einzelnen Konzernglieder zu qualifizieren. Das seit dem 21.4.2017 geltende Konzerninsolvenzrecht führt nur zu einer fakultativen verfahrensmäßigen Konsolidierung. Beck, DZWIR 2014, 381, 382; Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 51.

160 Das Problem verschärft sich, wenn die in die Krise geratenen Gesellschaften Teil eines grenzüberschreitenden Konzerns sind. Zwar wurden mit der neuen EuInsVO in den Art. 56 ff. Regelungen zum Insolvenzverfahren über das Vermögen von Mitgliedern einer Unternehmensgruppe eingeführt, die seit dem 26.6.2017 anzuwenden sind. Im Einklang mit den neuen deutschen Vorschriften bleibt es aber auch im Geltungsbereich der EuInsVO dabei, dass der Konzern als eigenständige Einheit nicht insolvenzfähig ist. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3 Rn. 52.

2. Die Form 161 Das Insolvenzverfahren wird nur auf schriftlichen Antrag eröffnet. Antragsberechtigt sind die Gläubiger und der Schuldner (§ 13 Abs. 1 InsO). Der Insolvenzantrag ist als Prozesshandlung bedingungsfeindlich. Er darf also insbesondere nicht unter der Bedingung gestellt werden, dass das Insolvenzgericht die vorläufige Eigenverwaltung nach § 270a InsO oder § 270b InsO anordnet. Haas/Kahlert, in: Gottwald, InsR-Handbuch, § 87 Rn. 3; Neußner, in: Kübler, HRI, § 6 Rn. 22.

162 Bei dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und dem Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung nach § 270a InsO oder nach § 270b InsO handelt es sich rechtlich gesehen um zwei verschiedene Anträge. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 144.

163 Der Gläubigerantrag setzt nach § 14 Abs. 1 InsO voraus, dass der Gläubiger seine Forderung und den Insolvenzgrund glaubhaft macht. Die Glaubhaftmachung erfolgt nach § 4 InsO, § 294 ZPO. Der Gläubiger muss den Eröffnungsgrund schlüssig und glaubhaft darlegen. Dabei kann er sich aller präsenten Beweismittel bedienen. Nachweise über erfolglose Versuche der Ein-

34

III. Der einzelne Antrag

zelzwangsvollstreckung sind dabei nicht erforderlich, denn auch eine nicht titulierte Forderung Grundlage eines Insolvenzantrags sein kann. BGH ZIP 2004, 1466 = BeckRS 2004, 06863.

Gläubigeranträge richten sich in der Regel gegen schuldnerische Unterneh- 164 men, die eine rechtzeitige Insolvenzantragstellung versäumt haben und hinsichtlich derer eine Betriebsfortführung nur in eingeschränktem Umfang möglich ist. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 146.

Der Antrag auf Einleitung des Schutzschirmverfahrens als Sanierungsvorbe- 165 reitungsverfahren setzt nach dem Wortlaut des § 270b Abs. 1 InsO ausdrücklich einen Eigenantrag voraus. Streitig ist hingegen, ob die Eigenverwaltung auch bei einem Gläubigerantrag 166 vom Schuldner beantragt werden kann. Zum Streitstand Neußner, in: Kübler, HRI, § 6 Rn. 20; Graf-Schlicker-Graf-Schlicker, InsO, § 270 Rn. 6.

Die nachstehenden Ausführungen beschränken sich auf die Voraussetzungen 167 eines Eigenantrags. Zum Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer 168 juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit ist jedes Mitglied eines Vertretungsorgans bzw. jeder persönlich haftende Gesellschafter berechtigt. Ist die juristische Person führungslos, ist auch jeder Gesellschafter sowie bei einer AG und einer Genossenschaft auch jedes Mitglied des Aufsichtsrates zur Antragstellung berechtigt und bei dem Vorliegen der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung sowie bei Kenntnis von einem eingetretenen Insolvenzgrund auch verpflichtet (§§ 15 Abs. 1, 15a Abs. 3 InsO). Denkhaus, in: Borchardt/Frind: Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 148.

Der Insolvenzantrag muss schriftlich gestellt werden (§ 13 Abs. 1 Satz 1 InsO). 169 Nach § 13 Abs. 1 Satz 3 InsO muss der Schuldner seinem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Verzeichnis der Gläubiger und ihrer Forderungen – aus Sicht des Schuldners also seiner Verbindlichkeiten – beifügen. Die Vorlage des Gläubiger- und Forderungsverzeichnisses ist für alle Schuldner verpflichtend, damit Zulässigkeitsvoraussetzung des Antrags und diesem bei Antragstellung (als Anlage) beizufügen. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2252; Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 151.

Das Verzeichnis ist für die Wahrung der Insolvenzantragspflicht durch einen 170 richtigen Insolvenzantrag von Bedeutung. Ohne einen „richtigen“ Insolvenzantrag besteht das Risiko einer strafbaren Insolvenzverschleppung, § 15a 35

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

Abs. 4 Nr. 2 InsO. Dem Gericht bietet das Verzeichnis einen Überblick über die Gläubiger und dient als Erkenntnisquelle im Rahmen der Prüfung des Insolvenzgrundes. Die Gläubiger sollten samt ihrer korrekten Rechtsform und ihrer Postadressen aufgeführt werden. Telefonnummern oder gar E-MailAdresse sind nicht erforderlich, jedenfalls nicht verpflichtend aufzuführen. Aufzunehmen sind alle Gläubiger und alle Forderungen unabhängig von ihrer Fälligkeit. AG Hannover NZI 2016, 260.

171 Der Gesetzgeber ist mit dieser Regelung in Zeiten immer komplexer werdender Strukturen über das Ziel hinausgeschossen und hat die Notwendigkeiten der Praxis verfehlt. Insolvenzrichter, die sklavisch an einem derartigen Gläubigerverzeichnis hängen, gefährden damit die Interessen der Gläubiger. Denn bei Unternehmungen, die beispielsweise Anleger finanziert sind oder über hunderttausende von Kunden verfügen, wie eine Fluglinie, bringt ein derartiges Verzeichnis außer einem hohen Aufwand und erheblichen Kosten nichts. Hinzu kommt, dass die Mehrheit der Buchhaltungssysteme nicht in der Lage ist, ein Gläubigerverzeichnis i. S. d. § 13 Abs. 1 Satz 3 InsO zu generieren. Infolge dessen wird die stets aufreibende Phase der Vorbereitung einer Insolvenz, insbesondere einer Konzerninsolvenz, durch unnötige Formalismen belastet. 172 Viel sinnvoller ist es daher, die Verschuldungsstruktur im Insolvenzantrag darzustellen und seitens des Gerichtes ein Gläubigerverzeichnis zu fordern, an dessen Inhalte mit pragmatischen Augenmaß herangegangen wird. Kein Gericht wird eine Gläubigerliste mit 100.000 Gläubigern lesen und Gespräche mit zehn oder hundert dieser Gläubiger führen. 173 Auch strittige Forderungen sind grundsätzlich samt Höhe des Bestreitens in das Gläubigerverzeichnis aufzunehmen. Die teilweise geforderte Darstellung des Bestreitensgrundes geht zu weit; sie überfrachtet den Antrag und ist nur dann sinnvoll, wenn der Antrag durch eine einzelne hohe streitige oder erstinstanzlich titulierte Forderung eines Gläubigers ausgelöst wird. Ist dem Schuldner infolge von Buchhaltungsrückständen oder aus sonstigen Gründen die exakte Bezifferung nicht möglich – was wohl bei vielen Schuldnern der Regelfall sein wird – ist die Höhe zu schätzen. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 151.

174 Wenig gelungen ist dem Gesetzgeber schließlich der Aufbau der Sätze 4 bis 7 des § 13 Abs. 1 InsO. Die Frage, ob die über das verpflichtende Gläubigerund Forderungsverzeichnis hinausgehenden Angaben Soll- oder Pflichtangaben sind, beantwortet das Gesetz mit wenig Struktur. Es wird die Auffassung vertreten, dass die Regelungen erhebliche Rechtsunsicherheit mit sich bringen. Neußner, in: Kübler, HRI, § 6 Rn. 66.

36

III. Der einzelne Antrag

Gefährlich kann dieses für den Schuldner werden, wenn eine – vermeintlich – 175 nicht formgerechte Insolvenzantragstellung zur Unzulässigkeit des Antrages führt, die wiederum dazu führen kann, dass eine Strafbarkeit gemäß § 15 Abs. 4 Nr. 2 InsO wegen der Stellung eines nicht richtigen Insolvenzantrages droht. So Marotzke, DB 2012, 560, 565 m. w. N.

Läuft der Geschäftsbetrieb des Schuldners bei Insolvenzantragstellung und 176 erfüllt der Schuldner die Merkmale des § 22a Abs. 1 InsO: (i) Bilanzsumme von mindestens EUR 6 Mio. nach Abzug eines nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrages i. S. d. § 268 Abs. 3 HGB, (ii) Umsatzerlöse von mindestens EUR 12 Mio. in den 12 Monaten vor dem letzten Abschlussstichtag, (iii) im Jahresdurchschnitt des vorangegangenen Geschäftsjahres mindestens 50 Arbeitnehmer muss er nach § 13 Abs. 1 Satz 6, 4 InsO bestimmte Gläubigergruppen im Gläubiger- und Forderungsverzeichnis besonders kenntlich machen. Dieses betrifft: x

die höchsten (Einzel) Forderungen,

x

die höchsten gesicherten Forderungen,

x

die Forderungen der Finanzverwaltung,

x

die Forderungen der Sozialversicherungsträger sowie

x

die Forderungen aus betrieblicher Altersvorsorge.

Mit dieser Darstellung soll es dem Insolvenzgericht erleichtert werden, po- 177 tentielle Mitglieder eines Gläubigerausschusses zu finden. Einen solchen muss das Insolvenzgericht zwingend bestellen, wenn zwei der drei dargestellten Merkmale – Bilanzsumme, Umsatzerlöse, Arbeitnehmeranzahl – erfüllt sind (§ 22a Abs. 1 InsO). Denkhaus, in: Borchardt/Frind: Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 153.

Die in § 13 Abs. 1 Satz 4 InsO aufgeführten Angaben sind nach § 13 Abs. 1 178 Satz 6 InsO auch dann verpflichtend, wenn (i) der Schuldner die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses beantragt, ohne dass die Merkmale des § 22a Abs. 1 InsO erfüllt sind oder (ii) die Eigenverwaltung beantragt. Sind die Schwellenwerte des § 22a Abs. 1 InsO hingegen nicht erfüllt und 179 beantragt der Schuldner weder Eigenverwaltung noch die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschusses, ist die verpflichtende Kenntlichmachung 37

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

bestimmter Gläubigergruppen im Gläubiger- und Forderungsverzeichnis als „Soll-Vorschrift“ zu lesen, soweit der schuldnerische Geschäftsbetrieb nicht eingestellt ist (§ 13 Abs. 1 Satz 4 InsO). Die Angaben zur Gläubigerstruktur sind dann nicht regelhafte Pflicht. Frind, ZInsO 2012, 386.

180 Unklar ist, ob die Angabe der Schwellenwerte zur Betriebsstruktur nach § 13 Abs. 1 Satz 5 InsO obligatorisch ist, wenn der Geschäftsbetrieb nicht eingestellt ist. Um dem Gericht aber eine zügige Bearbeitung des Insolvenzantrags im Hinblick auf die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses (§ 22a Abs. 1 InsO) zu ermöglichen, sollte davon ausgegangen werden, dass der Schuldner bei laufendem Geschäftsbetrieb (verpflichtend) Angaben zur Bilanzsumme, zu den Umsatzerlösen und zur durchschnittlichen Zahl der Arbeitnehmer des vorangegangenen Geschäftsjahres zu machen hat. Neußner, in: Kübler, HRI, § 6 Rn. 85; Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 155; a. A. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2252; Frind, ZInsO 2012, 386.

181 Die Zahlen sollten gegebenenfalls geschätzt werden. Im Hinblick auf Anträge auf Insolvenzeröffnung, die gemeinsam mit einem Antrag gemäß § 270b InsO gestellt werden, wird die Auffassung vertreten, dass aktuelle Zahlen vorzulegen sind, jedenfalls dann, wenn der letzte Jahresabschluss nicht aktuell ist. Gutmann/Laubereau, ZInsO 2012, 1861, 1870.

182 Der Schuldner hat die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Angaben und Verzeichnisse, die er auf Grundlage des § 13 Abs. 1 Satz 3 bis 5 InsO macht, gemäß § 13 Abs. 1 Satz 7 InsO zu versichern. Die Erklärung, dass die Angaben richtig und vollständig sind, ist dem Verzeichnis und den weiteren Angaben beizufügen. Auch diese Versicherung ist Zulässigkeitsvoraussetzung. Frind, ZInsO 2011, 2249, 2252; Neußner, in: Kübler, HRI, § 6 Rn. 94.

183 Einer Versicherung an Eides ist allerdings nicht notwendig. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 156.

184 Der Schuldner, dessen Geschäftsbetrieb eingestellt ist, kann – unabhängig von der Unternehmensgröße – seine Angaben auf das Gläubiger- und Forderungsverzeichnis nach § 13 Abs. 1 Satz 3 InsO beschränken. Dennoch ist es empfehlenswert, bestimmte Gläubigergruppen kenntlich zu machen, jedenfalls aber die Angaben zur Betriebsstruktur nach § 13 Abs. 1 Satz 5 InsO mitzuteilen, um so dem Insolvenzgericht die Arbeit bei der Verwalterauswahl zu erleichtern, auch wenn hierzu keine Pflicht besteht.

38

III. Der einzelne Antrag

Bei jedem Insolvenzantrag eines Unternehmens, dessen Geschäftsbetrieb läuft 185 und das zwei der drei Schwellenwerte des § 22a Abs. 1 InsO erfüllt oder aber die Einsetzung eines fakultativen Gläubigerausschusses nach § 22a Abs. 2 InsO beantragt, sollten bzw. in den Fällen des § 22a Abs. 2 InsO müssen in dem Insolvenzantrag Personen benannt werden, die als Mitglied des vorläufigen Gläubigerausschusses in Betracht kommen. Deren Einverständniserklärungen sind dem Antrag als Anlage beizufügen. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 158.

Als weitere Anlage ist dem Insolvenzantrag, der gemeinsam mit einem Antrag 186 auf Anordnung des Sanierungsvorbereitungsverfahrens nach § 270b InsO gestellt wird, die Bescheinigung nach § 270b Abs. 1 Satz 3 InsO beizufügen, aus der sich ergibt, dass drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, aber keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und die angestrebte Sanierung nicht offensichtlich aussichtslos ist. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 159.

Die Formulierung der „nicht offensichtlichen Aussichtlosigkeit der ange- 187 strebten Sanierung“ wirft Fragen auf, die jedoch durch das Erfordernis der allenfalls drohenden Zahlungsunfähigkeit eingeschränkt werden. Zu den Voraussetzungen hat der BGH beispielsweise in seinem Beschluss vom 12.12.2002 – IX ZB 426/02, BGHZ 153, 205 = ZIP 2003, 358 = ZInsO 2003, 217 = NJW 2003, 1187, dazu EWiR 2003, 589 (Gundlach)

Stellung genommen. Der BGH hat im Übrigen festgestellt, dass ein Eigenantrag nicht mehr mög- 188 lich ist, wenn ein Gläubigerantrag bereits zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt hat. BGH, Urt. v. 4.12.2014 – IX ZB 5/14, ZIP 2015, 186 = NJW-RR 2015, 496.

Für die Zulässigkeit eines Eigenantrages ist auf Grundlage der BGH-Recht- 189 sprechung erforderlich, dass: x

der Antrag ernsthaft auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gerichtet ist und nicht allein insolvenzfremden Zwecken wie der Vermeidung der Strafverfolgung oder Vortäuschung der Vermögenslosigkeit dient – was bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit schwerlich möglich ist,

x

ein Eröffnungsgrund in substanziierter und nachvollziehbarer Form dargelegt wird, wobei die tatsächlichen Angaben die Finanzlage nachvollziehbar darstellen müssen, ohne dass eine Schlüssigkeit im technischen Sinne vorauszusetzen ist.

39

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 159.

190 Diese Zulässigkeitsvoraussetzungen betreffen den Zweck des Insolvenzverfahrens bzw. des -antrags und die Darlegung des Insolvenzgrundes und nicht den Regelungsgehalt des § 13 InsO. Sie sind deshalb neben den Formerfordernissen der Vorschrift zu erfüllen. So wohl auch HmbKomm-InsO/Linker, § 13 Rn. 26.

191 Der Antragsteller muss die richtige Verfahrensart (Regel- oder Verbraucher-/ Kleininsolvenz) in seinem Antrag nicht bezeichnen. MünchKomm-InsO/Schmahl, § 13 Rn. 97; HmbKomm-InsO/Linker, § 13 Rn. 21.

192 Eine Glaubhaftmachung des Eröffnungsgrundes durch den Schuldner beim Eröffnungsantrag ist lediglich in den Ausnahmefällen der §§ 15 Abs. 2, 317 Abs. 2, 332 Abs. 1 und 333 Abs. 2 InsO vorgesehen. Im Regelfall besteht diese Notwendigkeit nicht. Die vorgenannten Ausnahmen kommen nur in besonderen Konstellationen zur Anwendung. Erforderlich ist aber die Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes, wenn nicht alle Mitglieder des Vertretungsorgans den Antrag stellen. Daneben ist auch die Führungslosigkeit einer juristischen Person bei Antragstellung durch Gesellschafter oder Aufsichtsratsmitglieder glaubhaft zu machen. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 164,

193 Genügt ein Insolvenzantrag diesen Mindestanforderungen nicht, muss das Insolvenzgericht den Schuldner auf den Mangel hinweisen und eine Frist zu dessen Behebung zu setzen. Nach fruchtlosem Fristablauf darf und muss es den Antrag als unzulässig zurückweisen (§ 13 Abs. 3 InsO n. F.). So bereits BGH ZVI 2004, 27 = NZI 2003, 647.

194 Der unzulässige Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens schützt als „nicht richtig“ gestellter Insolvenzantrag nicht vor der Vollendung einer Insolvenz-Straftat. Die Strafandrohung des § 15a Abs. 4 InsO betrifft auch den nicht richtig gestellten, also den unzulässigen Insolvenzantrag. Römermann, ZInsO 2010, 353, 358; ders., NZI 2010, 241 ff.; Neußner, in: Kübler, HRI, § 6 Rn. 33.

195 Die staatsanwaltschaftliche und strafgerichtliche Praxis macht bisher in Anbetracht des im Vergleich zu anderen Strafnormen geringen Strafrahmens (vgl. Bankrott nach § 283 StGB, Untreue nach § 266 StGB, Beitragsvorenthaltung nach § 266a StGB oder Betrug nach § 263 StGB), welche im Wege der Konkurrenz oft auch verwirklicht werden, von den Möglichkeiten der Teileinstellung gemäß §§ 154, 154a StPO oder vollständigen Einstellung aus

40

III. Der einzelne Antrag

Opportunitätsgründen gemäß §§ 153, 153a StPO im Hinblick auf § 15a Abs. 4, 5 InsO Gebrauch. Weyand, ZInsO 2010, 359 ff.

196

Praxistipp: In der Praxis wird häufig übersehen, dass gemäß § 15 Abs. 2 InsO nur sämtliche zur Vertretung berechtigten Organe gemeinsam berechtigt sind, einen Insolvenzantrag zu stellen, ohne dass der Insolvenzgrund glaubhaft zu machen ist. Die „Alleinvertretungsberechtigung“ berechtigt nicht zur alleinigen Insolvenzantragstellung ohne Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes, sondern nur zur Insolvenzantragstellung mit Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes. In der Praxis verlangen viele Insolvenzgerichte eine aktuelle Zusammenstellung der wirtschaftlichen Situation des schuldnerischen Unternehmens. Manche Insolvenzgerichte beharren immer noch auf der Verwendung des bei ihnen üblichen Antragsformulars. Der Antragsteller und sein Berater sollten aus diesem Grunde vor Insolvenzantragstellung die beim jeweiligen Insolvenzgericht vorhandenen Usancen erfragen und berücksichtigen. Im Übrigen sollten im Insolvenzantrag die Meldeanschriften der antragstellenden organschaftlichen Vertreter angegeben werden. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 169.

3. Sonstige Unterlagen und Darstellungen Zu einem gut vorbereiteten Insolvenzantrag gehört neben der Liquiditätspla- 197 nung, dass das Management und seine Berater für den vorläufigen Insolvenzverwalter oder den vorläufigen Sachwalter „bottom up“ aufgebaute Darstellungen des Auftragsbestandes inklusive der Kalkulationen und der Kundenstruktur bereithalten. Ferner sollten auch im- bzw. exportfähige Dateien mit Kunden-, Lieferanten- und Versorgerdaten existieren. Im Idealfall sind im Unternehmen Kapazitäten vorhanden, die kurzfristig nach Vorgabe des vorläufigen Insolvenzverwalters Serienbriefe an die vorgenannten Beteiligten erstellen und versenden können. Auch bei vorläufiger Eigenverwaltung sind derartige Informationen durch den vorläufigen Sachwalter zu Weilen erforderlich, da die Allgemeinheit der Wirtschaft mit dem Institut der vorläufigen Eigenverwaltung noch nicht vertraut ist. Derartige Serienbriefe ersetzen die persönliche Information der Key Accounts nicht. Sie ist ebenso vorzubereiten wie die Betriebsversammlung und die persönlichen Gespräche des vorläufigen Insolvenzverwalters oder Sachwalters mit den Schlüsselmitarbeitern und dem Betriebsrat. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 115.

Zu einer professionellen Vorbereitung des Insolvenzantrags ist außerdem die 198 Durchführung einer Inventur der Lagerbestände im schuldnerischen Unternehmen am Tag vor oder am Tag der Insolvenzantragstellung durchzuführen. Im Idealfall wird im Rahmen der Inventur festgestellt, welche Warenbestände von welchem Lieferanten geliefert wurden und ob und in welchem Umfang zu deren Gunsten noch Drittrechte bestehen. Andernfalls trifft den 41

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

(vorläufigen) Insolvenzverwalter beim Verkauf von nicht zur Masse gehörenden Rechten uU auch eine persönliche Haftung. LG Flensburg, Urt. v. 24.11.2006 – 4 O 568/04, BeckRS 2011, 01219.

199 Vorteilhaft ist außerdem die Vorbereitung der externen und internen Kommunikation durch das schuldnerische Unternehmen, insbesondere in Eigenverwaltungsverfahren. Neben der internen Kommunikation mit der Belegschaft über Intranet oder andere Medien, sind die Medien zu identifizieren, über die Kunden und Lieferanten am besten über die Sanierungsbemühungen, die Betriebsfortführung etc. informiert werden können, damit auch im Markt möglichst bald wieder Ruhe einkehrt. Dabei ist das Fahrwasser eines Unternehmens nach der Insolvenzantragstellung zumeist aus den oben geschilderten Gründen, insbes. wegen der erholten Liquiditätslage viel ruhiger, als das Fahrwasser derjenigen Wettbewerber, die sich selbst noch in der „vorgerichtlichen“ Krise befinden. 4. Berücksichtigung von Konzernbeziehungen bei der Antragstellung 200 Die einzelnen Konzernunternehmen behalten auch in der Insolvenz einer oder mehrerer Konzerngesellschaften ihre gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit, vgl. oben Rn. 12.

201 Daher ist für jede Konzerngesellschaft separat das Vorliegen von Insolvenzgründen zu prüfen und ggf. festzustellen und im jeweiligen Insolvenzantrag darzulegen. 202 Bei der Ermittlung der Zahlungsfähigkeit spielen dabei insbesondere die Werthaltigkeit von Finanzierungszusagen (insb. Cash Pool und Darlehenszusagen) und damit die wirtschaftliche Leitungsfähigkeit der finanzierenden Konzernunternehmen eine Rolle. Bei der Prüfung der Überschuldung sind vor allem die Werthaltigkeit von Beteiligungsansätzen sowie von Forderungen gegen Konzernunternehmen relevant. 203 Auf der Passivseite sind umgekehrt die innerkonzernlichen Haftungsverhältnisse zu berücksichtigen. Hierbei sind insbesondere Cash-Pool-Vereinbarungen, Darlehenszusagen, Patronatserklärungen, Bürgschaften und etwaige Verpflichtungen aus Unternehmensverträgen, aber auch aus einer umsatzsteuerlichen Organschaft relevant. Gerade die umsatzsteuerliche Organschaft wird dabei häufig nicht berücksichtigt, da für ihre Begründung kein Vertragsschluss erforderlich ist, sondern das Vorliegen bestimmter Umstände ausreichend ist. Umgekehrt ist auch eine (ggf. unerkannte) Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft z. B. durch Änderungen in der Geschäftsführung zu denken. Vgl. zur umsatzsteuerlichen Organschaft unten Rn. 269 ff., 1167 ff.

42

III. Der einzelne Antrag

a) Schicksal von Unternehmensverträgen in der Insolvenz Auf Unternehmensverträge finden grundsätzlich die einschlägigen aktien- 204 (§§ 15 ff., 291 ff. AktG) und handelsrechtlichen (§§ 290 ff. HGB) Normen Anwendung. In der Insolvenz einer oder beider Parteien des Unternehmensvertrags werden diese Normen unterschiedlich weit von den insolvenzrechtlichen Regelungen überlagert. aa) Insolvenz (nur) der Untergesellschaft Nach der wohl herrschenden Meinung werden Unternehmensverträge, ins- 205 besondere Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge durch die Insolvenzeröffnung über Mutter oder Tochter automatisch beendet. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, AktG § 297 Rn. 52a; MünchKomm-AktG/Altmeppen, § 297 Rn. 103, 116 ff.; Paschos, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 297 AktG Rn. 13; Hüffer/Koch, AktG, § 297 Rn. 22; MünchKomm-GmbH/Liebscher, Anh. § 13 Rn. 142 ff.; Hölters-Deilmann, AktG, § 297 Rn. 40.

In diesem Sinne kann auch die – soweit ersichtlich jüngste – Stellungnahme 206 des BGH hierzu gesehen werden, BGH, Urt. v. 16.6.2015 – II ZR 384/13, BGHZ 206, 74 – 76 = ZIP 2015, 1483, Rn. 15,

in der der BGH unter Bezugnahme auf seine Rechtsprechung zu diesem Thema unter Geltung der Konkursordnung ausführt, dass „andere[n] Fälle[n] einer unterjährigen Vertragsbeendigung etwa durch Insolvenz oder Kündigung“ dem Grundsatz der eingeschränkten Aufhebbarkeit von Unternehmensverträgen nicht entgegenstehen. Durch die Gleichstellung der Beendigungsgründe Insolvenz oder Kündigung attestiert der BGH der Insolvenz eigenständige Beendigungswirkung in Einklang mit der oben genannten herrschenden Meinung in der Literatur. Für andere Unternehmensverträge als Ergebnisabführungs- und Beherr- 207 schungsverträge wird auch von Vertretern dieser Meinung eine automatische Beendigungswirkung der Insolvenzeröffnung differenziert gesehen. So sollen insbesondere Betriebspachtverträge nicht ohne weiteres enden. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, AktG § 297 Rn. 52b.

Dies soll auch für Unternehmensverträge in der Eigenverwaltung gelten, die 208 zunächst nur suspendiert werden. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, AktG § 297 Rn. 52b.

43

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

209 Eine Minderheitsmeinung geht generell davon aus, dass Unternehmensverträge (unabhängig von der Art des Unternehmensvertrags) durch die Insolvenzeröffnung nicht beendet, sondern die Rechte und Pflichten aus einem Unternehmensvertrag von den insolvenzrechtlichen Regelungen ab Eröffnung überlagert, d. h. im Wesentlichen suspendiert werden. Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 11 Rn. 398 m. w. N.; Koppensteiner, in: Kölner Komm AktG, § 297 Rn. 47; Böcker, GmbHR 2004, 1257 ff.

210 Danach wird das Weisungsrecht nach § 308 AktG gegenüber der beherrschten Gesellschaft suspendiert; ebenso ruhen die Gewinnabführungspflicht des beherrschten Unternehmens (§ 291 AktG) sowie die korrespondierende Pflicht des herrschenden Unternehmens zur Verlustübernahme (§ 302 AktG). 211 Zugleich soll mit Insolvenzeröffnung beiden Parteien des Unternehmensvertrags ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 297 Abs. 1 AktG zustehen. So hätten die Parteien es in der Hand, den Unternehmensvertrag über die Insolvenz hinaus zu erhalten. Dies solle auch in Fällen der Eigenverwaltung gelten. Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 11 Rn. 398 m. w. N.

212 Da mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens (zugleich Bildung eines Rumpfgeschäftsjahres) die Verlustausgleichs- und Gewinnabführungspflicht sowie Weisungsrecht enden (bei automatischer Beendigung) oder dauerhaft suspendiert sind (bei Fortbestehen des Unternehmensvertrags unter Ruhen der Rechte und Pflichten), sind die praktischen Auswirkungen der oben dargestellten unterschiedlichen Meinungen im eröffneten Verfahren zunächst weitgehend identisch: Ausgleich von Verlusten bzw. Abführung von Gewinnen erfolgen nur für den Zeitraum bis Insolvenzeröffnung; ein Weisungsrecht kann nicht geltend gemacht werden. 213 Allerdings kann aufgrund der sehr differenzierten Sichtweisen in der Literatur und mangels abschließender obergerichtlicher Beurteilung insbesondere für den Fall der Fortführung des Insolvenzschuldners im Rahmen eines Insolvenzplans nicht ausgeschlossen werden, dass ein Unternehmensvertrag nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens wieder auflebt. Um hier größtmögliche Rechtssicherheit für den Fall der gewünschten Beendigung eines Unternehmensvertrags zu erlangen, ist zu erwägen, in solchen Fällen höchst vorsorglich eine Kündigung zu erklären. Praxistipp: Im Interesse der Rechtssicherheit empfiehlt es sich, Unternehmensverträge, die beendet werden sollen – insbesondere bei Fortsetzung des Insolvenzschuldners im Rahmen eines sanierenden Insolvenzplans – durch Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 297 Abs. 1 AktG zu beenden.

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III. Der einzelne Antrag

bb) Insolvenz (nur) der Obergesellschaft Auch im Fall der Insolvenz des herrschenden Unternehmens werden auto- 214 matische Beendigung, Fortbestehen bei Suspendierung der Rechte und Pflichten, sowie je nach Art des Unternehmensvertrags und der Insolvenzverfahrensart differenzierte Ansätze hiervon bis hin zum Fortbestehen ohne Suspendierung der Rechte und Pflichten vertreten. Vgl. statt vieler Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, AktG § 297 Rn. 52b; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 11 Rn. 398 m. w. N.

Auch hier empfiehlt es sich daher, bei gewünschter Beendigung des Unter- 215 nehmensvertrags eine Kündigung aus wichtigem Grund zu erklären. Auch wenn der Wortlaut des § 297 Abs. 1 AktG nur ein Kündigungsrecht des beherrschten (nicht insolventen) Unternehmens begründet, wird man als minus zu einer automatischen Beendigung ebenfalls ein Kündigungsrecht für das herrschende (insolvente) Unternehmen annehmen müssen. Denn durch die Fortbestehenslösung soll der Handlungsspielraum der Beteiligten erweitert und nicht eingeschränkt werden. Böcker, GmbHR 2004, 1257, 1258; Bultmann, ZInsO 2007, 785.

Ohnehin wird aus § 297 Abs. 1 AktG ein Kündigungsrecht auch für die Ober- 216 gesellschaft selbst herausgelesen, da ihr nicht zugemutet werden kann, bis zum eigenen Untergang zu erfüllen. Hüffer/Koch, AktG, § 297 Rn. 5 m. w. N.

Ein etwaiger Verlustausgleichsanspruch der Untergesellschaft für den Zeit- 217 raum bis zur Insolvenzeröffnung ist als Insolvenzforderung bei der Obergesellschaft anzumelden. cc) Insolvenz beider Gesellschaften In der gleichzeitigen Insolvenz von Ober- und Untergesellschaft gelten die 218 oben dargestellten Grundsätze kombiniert. b) Auswirkungen von Unternehmensverträgen auf die Insolvenzgründe Trotz Bestehens eines Unternehmensvertrags bleibt es bei dem Grundsatz, 219 dass für jede Gesellschaft getrennt geprüft werden muss, ob ein Insolvenzgrund vorliegt. Bei der Untergesellschaft kann solange keine Überschuldung eintreten, wie 220 der konzernrechtliche Verlustausgleichsanspruch werthaltig ist (§ 302 AktG). Der Anspruch ist – Werthaltigkeit vorausgesetzt – im Überschuldungsstatus zu aktivieren.

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B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

221 Eine Zahlungsunfähigkeit wird durch einen werthaltigen Ausgleichsanspruch nicht zwingend ausgeschlossen, da dieser Anspruch erst mit Ende des jeweiligen (Rumpf)Geschäftsjahres fällig wird, und allein aus dem Bestehen eines Ergebnisabführungsvertrags eine Insolvenzabwendungspflicht oder eine Verpflichtung der Obergesellschaft, während der Vertragslaufzeit die Zahlungsfähigkeit der Untergesellschaft zu gewährleisten, grundsätzlich nicht abgeleitet werden kann. Vgl. Bultmann, ZInsO 2007, 785; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 11 Rn. 399.

222 Unberührt bleiben anderweitig begründete Pflichten zur Liquiditätsausstattung (insb. Patronatserklärung, Cash Pool). 223 Bei der Obergesellschaft ist für die Ermittlung einer Überschuldung der Beteiligungsansatz für die Untergesellschaft relevant. Bei Insolvenzreife der Untergesellschaft ist der Beteiligungsansatz entsprechend abzuwerten. Im Rahmen der Zahlungsunfähigkeitsprüfung ist ein etwaiger Liquiditätsbedarf der Untergesellschaft in der Planung der Obergesellschaft zu berücksichtigen. c) Ansprüche aus Ergebnisabführungsverträgen in der Insolvenz 224 Wie oben dargestellt, enden die Pflichten der Obergesellschaft zum Verlustausgleich und die Pflicht zur Gewinnabführungspflicht mit Insolvenzeröffnung. 225 Bei der insolventen Obergesellschaft wird ein Rumpfgeschäftsjahr für den Zeitraum bis zum Eröffnungstag gebildet. Der Verlustausgleichs- bzw. Gewinnabführungsanspruch bezieht sich nur auf den Zeitraum für dieses Rumpfgeschäftsjahr. aa) Insolvenz der Untergesellschaft 226 Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird der Verlustausgleichsanspruch gemäß § 302 AktG für das abgelaufene (Rumpf)Geschäftsjahr fällig. Er ist grundsätzlich in bar zu leisten. Eine Aufrechnung der Obergesellschaft mit Ansprüchen gegenüber der Untergesellschaft (z. B. aus dem Cash Pool) ist zwar grundsätzlich möglich, jedoch nur mit Ansprüchen, die werthaltig sind. Vgl. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, AktG § 302 Rn. 40 f.

227 Dies wird in der Insolvenz der Untergesellschaft regelmäßig nicht der Fall sein. 228 Umstritten ist, inwieweit Abwicklungsverluste durch die Obergesellschaft zu tragen sind. Die wohl noch herrschende Auffassung lehnt dies zwar ab, allerdings ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Wertungen der §§ 302 und 303 AktG dafür sprechen, die Obergesellschaft zum Ausgleich auch der gesamten Abwicklungsverluste zu verpflichten.

46

IV. Haftungsrisiken für die Geschäftsleitung Vgl. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, AktG § 302 Rn. 39; Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 11 Rn. 402.

Die außenstehenden Gläubiger der Untergesellschaft haben bei Beendigung 229 eines Ergebnisabführungs- oder Beherrschungsvertrag gemäß § 303 Abs. 1 AktG einen Anspruch auf Sicherheitsleistung gegen die Obergesellschaft. Dieser wandelt sich analog § 322 AktG in einen Zahlungsanspruch gegen die Obergesellschaft um, wenn die Inanspruchnahme der Obergesellschaft feststeht, so insbesondere im Fall der Insolvenz der Untergesellschaft. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, AktG § 303 Rn. 24.

Dieser Anspruch ist durch den Insolvenzverwalter der Untergesellschaft in 230 entsprechender Anwendung des § 93 InsO geltend zu machen. Bork, ZIP 2012, 1001, 1006; so wohl auch BGH NJW 1991, 3142, 3145 a. E.; a. A. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, AktG § 303 Rn. 25.

bb) Insolvenz der Obergesellschaft Der Verlustausgleichsanspruch der Untergesellschaft ist in der Insolvenz der 231 Obergesellschaft Insolvenzforderung nach § 38 InsO. Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 11 Rn. 403 m. w. N.

cc) Doppelinsolvenz Ansprüche der Gläubiger der Untergesellschaft auf Sicherung nach § 303 232 AktG entfallen, da sie auf dasselbe Interesse gerichtet sind wie der (interne) Verlustausgleichsanspruch der Untergesellschaft selbst. Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 11 Rn. 403.

Der Gewinnabführungsanspruch der Obergesellschaft gegen die Unterge- 233 sellschaft fällt in die Insolvenzmasse der Obergesellschaft, die hiermit grundsätzlich gegenüber etwaigen Verlustausgleichsansprüchen der Untergesellschaft aufrechnen kann, Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 11 Rn. 403,

wobei die Aufrechnung an der in der Regel fehlenden Werthaltigkeit des Gewinnabführungsanspruchs der Obergesellschaft scheitern dürfte. IV. Haftungsrisiken für die Geschäftsleitung 1. Allgemeine Haftungsrisiken Geschäftsführer bzw. Vorstände haften grundsätzlich gesamtschuldnerisch 234 und persönlich gegenüber der Gesellschaft (bzw. der späteren Insolvenzmasse)

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B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

für sämtliche Zahlungen, die die Gesellschaft nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung geleistet hat. Insoweit besteht grundsätzlich eine Auszahlungssperre nach Eintritt eines Insolvenzgrundes (§ 64 Satz 1 GmbHG). Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 20.

235 Hiervon ausgenommen sind Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar sind. Unter diesen Begriff der nicht verbotenen Zahlungen fallen im Wesentlichen Zahlungen, für die eine gleichwertige Gegenleistung in das Gesellschaftsvermögen fließt, sowie Zahlungen, die notwendig sind, um einen unmittelbar drohenden Zusammenbruch des Unternehmens zu verhindern (z. B. Telefonkosten, Strom, etc.). BGH ZIP 2008, 72, 73 = BeckRS 2007, 65136 (Strom- und Heizkosten).

236 Umstritten ist in diesem Zusammenhang, ob Lohn- und Gehaltszahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar sind. Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 64 Rn. 89; Scholz-Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 38 ff., die beide wohl von erlaubten Gehaltszahlungen ausgehen, soweit diese der vorübergehenden Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes dienen.

237 Zahlungen, deren Nichtveranlassung eine persönliche Haftung gegenüber dem Fiskus bzw. Sozialversicherungsträgern für die Geschäftsführer mit sich bringen, sind jedenfalls privilegiert. BGH ZIP 2007, 1265 = NJW 2007, 2118, 2120, dazu EWiR 2007, 495 (Henkel/Mock).

238 Nicht privilegiert sind demgegenüber Zahlungen auf bestehende Lieferantenverbindlichkeiten. Entsprechendes gilt für Zahlungen an finanzierende Kreditinstitute. Hier bedarf es jeweils einer Prüfung im Einzelfall. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 21.

239 Erlaubt sind nach der herrschenden Ansicht auch die folgenden Zahlungen: Steuern, insbesondere Lohnsteuer, Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung sowie unter strengen Voraussetzungen Zahlungen, die zu einem Sanierungsversuch beitragen oder Nachteile von der Insolvenzmasse abwenden, wie Löhne, Gehälter, Versicherungsprämien, Zahlungen an Telekommunikationsdienstleister usw, soweit diese für die vorübergehende Aufrechterhaltung des Betriebs erforderlich sind. Ein substanzloses Sanierungskonzept rechtfertigt diese Zahlungen nicht. Scholz-Schmidt, GmbHG, § 64 Rn. 38 bis 41.

240 Eine Zahlung i. S. d. § 64 GmbHG liegt auch dann vor, wenn Geldeingänge (einschließlich Umbuchungen) auf ein debitorisch geführtes Konto veran48

IV. Haftungsrisiken für die Geschäftsleitung

lasst oder geduldet werden. Diese Zahlung kann daher ebenfalls eine Haftung der Geschäftsführer auslösen, soweit mit der kontoführenden Bank keine Globalzession vereinbart ist. Da eine Globalzession regelmäßig nur Forderungen aus Lieferungen und Leistungen umfasst, können anderweitige Zahlungseingänge aus Steuererstattungen, Urlaubs- und Wintergeld, Zuschüssen, Gesellschafterdarlehen etc. haftungsbegründend sein. Vor diesem Hintergrund sollte nicht nur zur Bildung einer sog „Kriegskasse“, 241 sondern auch zur Haftungsvermeidung in der Krise bei einer Bank, die nicht Kreditgeber ist, ein Guthabenkonto eingerichtet werden. Solange der Globalzessionar gegenüber dem schuldnerischen Unternehmen nicht die Einziehungsbefugnis widerruft, können auf diesem Konto grundsätzlich auch zedierte Kundenforderungen im ordentlichen Geschäftsgang eingezogen werden. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 24.

Auch Zahlungen an Gesellschafter, die zum Eintritt der Zahlungsunfähig- 242 keit führen mussten, sind von den Geschäftsführern bzw. Vorständen zu erstatten (vgl. § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG, § 64 Satz 3 GmbHG, § 130a Abs. 1 Satz 3 HGB). Hierrunter fallen auch Zahlungen im Rahmen eines Cash Pools an die den Cash Pool führende Gesellschaft. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 25.

Haftungsrelevant sind schließlich auch Zahlungen an Dritte, die einem Ge- 243 sellschafter gleichstehen. Dies sind z. B. Unternehmen, an denen der Gesellschafter direkt oder indirekt beteiligt ist, also insbesondere Schwestergesellschaften. Den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit führen solche Zahlungen herbei, die ohne weiteres bewirken, dass für die Befriedigung der fälligen Verbindlichkeiten gegenüber Nichtgesellschaftern keine ausreichende Liquidität mehr zur Verfügung steht. So die wohl die h. M., vgl. Lutter/Hommelhoff-Kleindiek, GmbHG, § 64 Rn. 27.

Hieraus ergibt sich für derartige Zahlungen sowohl ein Auszahlungsverbot 244 als auch ein Leistungsverweigerungsrecht. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 25.

Die Gläubiger der Gesellschaft können die Geschäftsführer bei einem Ver- 245 stoß gegen die Insolvenzantragspflicht außerdem in Höhe des sog Quotenschadens, d. h. der Differenz zwischen der Quote für die Gläubiger bei rechtzeitiger Insolvenzantragstellung und tatsächlicher Quote, in Anspruch nehmen. BGHZ 29, 100, 102 ff.; BGH ZIP 1993, 763, 766.

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B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

246 Der Geschäftsführer haftet unter Umständen auch deliktisch gegenüber einzelnen Lieferanten, wenn diese nach Eintritt einer Insolvenzantragspflicht noch Bestellungen bei Lieferanten bzw. Lieferungen veranlassen, soweit die Lieferanten durch Nichtzahlung einen Schaden erleiden (sog. Eingehungsbetrug). Dieses Risiko kann nur dadurch vermieden werden, dass die Zahlung im Wege der Vorkasse oder durch Barzahlung vorgenommen wird, dies aber auch nur in den engen Grenzen des § 64 GmbHG bzw. seiner Parallelnormen. 247 Die Ansprüche des Fiskus nach § 69 AO) i. V. m. § 34 Abs. 1 AO richten sich ebenfalls gegen die Geschäftsführer persönlich, wenn Steuerschulden nicht in demselben Verhältnis wie andere Schulden der Gesellschaft getilgt werden. Die geschäftsführenden Organe müssen deshalb darauf achten, dass es zu keiner Besserstellung von Gläubigern im Verhältnis zum Fiskus kommt. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 28.

248 Schließlich steht die persönliche Haftung der Geschäftsführer gegenüber den Sozialversicherungsträgern nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266a StGB im Raum, wenn die Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt werden. 249 Um eine Haftung gegenüber dem Fiskus aus Lohnsteuer und gegenüber den Sozialversicherungsträgern für Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung zu vermeiden, sollten die Lohnsteuer und die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung bereits bei Anweisung der Nettolöhne und -gehälter gezahlt werden. Es ist aber Vorsicht geboten, denn die Zahlung der Arbeitgeberanteile ist mangels persönlicher Haftung der Geschäftsführer/Vorstände nicht privilegiert nach § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG, § 64 Satz 3 GmbHG bzw. § 130a Abs. 1 Satz 3 HGB, sodass die Zahlung der Arbeitgeberanteile eine Haftung gegenüber der Insolvenzmasse auslöst. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 30.

250 Bei den Überweisungen an Sozialversicherungsträger sollte im Verwendungszweck „Arbeitnehmeranteil“ stehen. Ist der Verwendungszweck leer, verbucht der Sozialversicherungsträger 50 % der Zahlung auf den Arbeitnehmeranteil und 50 % auf den Arbeitgeberanteil. Dieses kann schlimmstenfalls dazu führen, dass der Geschäftsführer/Vorstand verpflichtet ist, den fehlenden Teil der Arbeitnehmerbeiträge nach § 266a StGB, § 823 Abs. 2 BGB an die Sozialversicherungsträger und den nicht privilegierten hälftig gezahlten Arbeitgeberanteil an die Insolvenzmasse zu zahlen. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 31.

251 Sozialabgaben werden unabhängig von einer tatsächlichen Auszahlung der Nettolöhne fällig. Zur Vermeidung der persönlichen Haftung und Strafbarkeit sollten Arbeitnehmeranteile unverzüglich bei Fälligkeit an die Sozialver-

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IV. Haftungsrisiken für die Geschäftsleitung

sicherungsträger gezahlt werden und zwar auch dann, wenn keine Löhne ausgezahlt werden. Vgl. § 23 SGB IV.

Die Lohnsteuer hingegen wird auf den gezahlten Arbeitslohn nach § 41a 252 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG jeweils am 10. Tag des Monats nach Ablauf eines Lohnsteuer-Anmeldungszeitraumes (i. d. R. der Folgemonat, sonst Folgequartal oder -jahr, vgl. § 41a Abs. 2 EStG) fällig. Anzumelden sind immer die im Lohnsteuer-Anmeldungszeitraum den Arbeitnehmern tatsächlich zugeflossenen (!) Lohn- und Gehaltszahlungen. Die vorstehende Fälligkeitsregelung hinsichtlich der Lohnsteuer kann in der 253 Krise einmalig für eine Entlastung der Liquidität des Unternehmens genutzt werden. Werden die Löhne und Gehälter für den laufenden Monat erst am 1. Kalendertag des Folgemonats ausgezahlt, wird die Lohnsteuer erst am 10. des auf den Folgemonat folgenden Monats fällig. Für den eigentlichen „Lohnmonat“ ist in diesem Fall eine „Nullmeldung“ im Rahmen der Lohnsteuervoranmeldung abzugeben. Die dargelegten Haftungsrisiken für die geschäftsleitenden Organe haben 254 keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Die Darstellung sollte aber Anlass genug dafür sein, dass sich die betroffenen Personen frühzeitig professionellen Rat einholen und rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist Insolvenzantrag stellen. 2. Konzernspezifische Haftungsrisiken Konzerngesellschaften, deren Organe und deren Berater sind in insolvenzna- 255 hen Krisensituationen vor besondere Herausforderungen gestellt. Aus der im Konzern üblichen Strukturen (z. B. Darlehensvergabe an Konzerngesellschaften) können sich in der Krise besondere Haftungsrisiken für die Organe ergeben. Zudem können Konzernverflechtungen, die nicht rechtzeitig aufgelöst werden, gesunde Konzerngesellschaften in Schieflage bringen. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 36.

Nachstehend werden zwei für Konzerngesellschaften besonders praxisrele- 256 vante Haftungsszenarien sowie die in Betracht kommenden Vermeidungsstrategien dargestellt. Auch diese Ausführungen erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Da jede Konzernverflechtung anders gelagert sein kann, müssen etwaige Haftungsrisiken für die Organe sowie Gestaltungsmöglichkeiten zur Bewahrung gesunder Konzerngesellschaften vor einer Insolvenz stets individuell geprüft werden. a) Darlehensvergabe im Konzern Besondere Haftungsrisiken können sich ergeben, wenn die Gesellschaft Teil 257 eines Konzernverbundes mit konzernweiter Finanzierung/Cash Pool ist. Bei 51

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

der konzernweiten Finanzierung handelt es sich zivilrechtlich regelmäßig um die Darlehensvergabe an verbundene Unternehmen. In diesem Zusammenhang stellt sich für die Geschäftsführer bzw. Vorstände die haftungsrelevante Frage, wie mit Darlehensgewährungen und einer daraus resultierenden Verpflichtung der Geschäftsleitung der darlehensgebenden Gesellschaft zur Fälligstellung dieser Darlehen in der Krise der darlehensnehmenden Gesellschaft umzugehen ist. 258 Die GmbHG und AktG sehen hinsichtlich der Erhaltung des Stamm- bzw. des Grundkapitals der Gesellschaft strenge Vorschriften vor. Dementsprechend sind nach § 30 GmbHG bzw. § 57 AktG Leistungen, die zu einer Rückzahlung des Stamm- bzw. Grundkapitals (nachfolgend auch „Haftkapital“) an den Gesellschafter führen, grundsätzlich verboten und nur in wenigen Ausnahmefällen zulässig. Dies gilt regelmäßig ebenso für Leistungen an ein mit dem Gesellschafter verbundenes Unternehmen. Verbundene Unternehmen sind vor allem 100 %-ige Tochtergesellschaften des Gesellschafters. 259 War eine Leistung an den Gesellschafter – z. B. durch Gewährung eines Darlehens an eine Konzerngesellschaft – ursprünglich zulässig, weil durch sie das Haftkapital nicht zurückgezahlt wurde, so sind die Geschäftsführer der darlehensgebenden GmbH verpflichtet, die Bonität des Leistungsempfängers ständig zu überprüfen. Vgl. nur Roth/Altmeppen, GmbHG, § 30 Rn. 112; BGH ZIP 2009, 70 = BeckRS 2008, 26000.

260 Ergeben sich Anzeichen für die Verschlechterung der Bonität, müssen die Geschäftsführer sich um die Eintreibung der Darlehensforderung bemühen, indem sie beispielsweise das Darlehen fristlos kündigen und konsequent, auch gerichtlich die Rechtsverfolgung betreiben. Entsprechende Informationsund Kündigungsrechte sind im Darlehensvertrag aufzunehmen. Dies ergibt sich aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht der Geschäftsführer gemäß § 43 GmbHG. Vgl. Römermann/Wachter, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, S. 67 m. w. N; Goette, DStR 2009, 51, 53; Lips/Randl/Werwigk, DStR 2008, 2220, 2222.

261 Entsprechendes ergibt sich für den Vorstand der AG aus § 93 AktG. 262 Sofern die fristlose Kündigung des Gesamtdarlehens den finanziellen Zusammenbruch des Gesellschafters oder der Unternehmensgruppe herbeiführen könnte, ist abzuwägen, ob mit der Gesamtkündigung noch so lange zugewartet werden kann oder muss, bis Klarheit über die Chancen eines Sanierungskonzeptes für die gesamte Unternehmensgruppe besteht, um deren Sanierung nicht vorzeitig zu gefährden. Ein Aufschub der Kündigung kommt aber nur dann in Betracht, wenn der zu erwartende Schaden für die Gesellschaft selbst im Fall der Insolvenz der Unternehmensgruppe größer ist als im

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IV. Haftungsrisiken für die Geschäftsleitung

Fall einer etwaigen Insolvenz nur der darlehensnehmenden Konzerngesellschaft. Vgl. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 41.

In diesem Fall kann auch die Verpflichtung bestehen, das Darlehen teilweise 263 zu kündigen, um in Höhe etwaiger Gegenforderungen der darlehensnehmenden Konzerngesellschaft, z. B. aus konzerninterner Leistungserbringung, aufrechnen zu können. Der Geschäftsführer der darlehensgebenden Gesellschaft, die von ihren ver- 264 bundenen Unternehmen Darlehensrückzahlungen oder -besicherungen im Rahmen des Cash-Pooling erhalten hat, muss sich in der Krise der darlehensnehmenden Gesellschaft mit einem möglichen Anfechtungsrisiko nach §§ 135, 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO auseinandersetzen. Anfechtungsgegenstand in der Insolvenz der darlehensnehmenden Gesellschaft können die Tilgungszahlungen im letzten Jahr und die Sicherheitenbestellungen der letzten 10 Jahre sein. Die Literatur geht jedoch nach den Entscheidungen des BGH aus dem Jahr 2013 zur Anfechtung gegenüber der den Sach Pool führenden Bank BGH ZIP 2013, 734; BGH ZIP 2013, 1629,

überwiegend davon aus, dass auch bei einem konzernintern geführten Cash Pool, der kontokorrentähnlich geführt wird, aus anfechtungsrechtlicher Sicht keine Zerlegung in voneinander unabhängige Einzeldarlehen stattfindet, so dass anfechtbar nur eine etwaige Verringerung des Saldos wäre. Uhlenbruck-Hirte, InsO, § 135 Rn. 12a; Kübler/Prütting/Bork-Preuß, InsO, § 135 Rn. 23 f.

Diese rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse können in Konzern-Krisen 265 zu schwierigen Situationen für die Tochtergesellschaften und deren Geschäftsleitungen führen. Die Geschäftsführung der Tochtergesellschaft, die die „Cash Cow“ des Konzerns ist, wird von den Organen der anderen, insbesondere der defizitären bzw. (fast) illiquiden Konzerngesellschaften genötigt, zum Erhalt des Konzerns Darlehen auszureichen. Vor allem dann, wenn diese Darlehen zur Zahlungsunfähigkeit der darlehensgebenden Gesellschaft führen, ist das Haftungsrisiko der Geschäftsführer bzw. Vorstände dieser Gesellschaften gemäß § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG, § 64 Satz 3 GmbHG oder § 130a Abs. 1 Satz 3 HGB immens. Besonders dramatisch ist die Situation, wenn die Organe der darlehensneh- 266 menden Gesellschaften und der darlehensgebenden Gesellschaft teilweise personenidentisch sind. Der Geschäftsleiter der darlehensnehmenden Gesellschaft wird zum Erhalt dieser Gesellschaft in seiner weiteren Funktion als Geschäftsführer der darlehensgebenden Gesellschaft Darlehen auszahlen und so den (häufig operativ tätigen) Mitgeschäftsführer der darlehensgebenden Gesellschaft mit in die Haftung ziehen.

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B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

267 Auch hier gilt einmal mehr, dass zur Haftungsvermeidung Insolvenzanträge tunlichst früh- und rechtzeitig gestellt werden müssen, auch wenn Einzelinsolvenzen von Konzerngesellschaften evtl. (infolge von Organschaften und Gewinnabführungsverträgen) einen Dominoeffekt mit sich bringen. 268 Geschäftsführern und Vorständen betroffener Konzerntöchter ist zu empfehlen, die sich aus dem Auszahlungsverbot der § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG, § 64 Satz 3 GmbHG, § 130a Abs. 1 Satz 3 HGB ergebende Einrede, vgl. hierzu HmbKomm-InsO/Schröder, § 17 Rn. 12; LG Berlin GmbHR 2010, 201, 202; a. A. OLG München ZIP 2010, 1236, 1237 = BeckRS 2010, 11595,

geltend zu machen, auch wenn die tatsächlichen Machtverhältnisse in Konzernen dieses selten zulassen werden. b) Umsatzsteuerliche Organschaften 269 Ein zweites in Konzernkrisen häufig anzutreffendes Haftungsszenario bietet die umsatzsteuerliche Organschaft. Vgl. auch Rn. 1167 ff.

270 Oftmals sind in kriselnden Unternehmensgruppen einzelne Gesellschaften operativ gesund und wären allein überlebensfähig. Je nach Finanzierungsstruktur im Konzern und Weitsicht der Kreditgeber im Umgang mit einer etwaigen Mithaftung können solche Gesellschaften vor der Insolvenz bewahrt werden, auch wenn die Konzerngesellschaften im Übrigen in Insolvenz fallen. Hierfür gibt es zahlreiche Beispiele in der Praxis. 271 Häufig sind diese Gesellschaften in einen umsatzsteuerlichen Organkreis einbezogen. Voraussetzung einer umsatzsteuerlichen Organschaft ist die finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung der Organgesellschaft (Tochtergesellschaft) in das Unternehmen des Organträgers (Holding/Zwischenholding). Sind diese drei Voraussetzungen erfüllt, liegt eine umsatzsteuerliche Organschaft vor, ohne dass es eines Antrages oder Ähnlichem bedarf. Die umsatzsteuerliche Organschaft birgt in Krisensituationen das existenzgefährdende Risiko, dass die profitable Gesellschaft allein wegen ihrer gesetzlich angeordneten Mithaftung für den sog. Vorsteuerberichtigungsanspruch nach § 17 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 UStG, der infolge der Insolvenz eines Mitglieds des Organkreises entsteht, selbst zahlungsunfähig wird. 272 Um die Belastung mit solchen Vorsteuerberichtigungsansprüchen zu vermeiden, sollte unverzüglich die Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft geprüft und ggf. eingeleitet werden. 273 Umsatzsteuerliche Organschaften lassen sich in der Regel am einfachsten durch Auflösung der sog. organisatorischen Eingliederung (vgl. hierzu FG

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IV. Haftungsrisiken für die Geschäftsleitung

München, Urt. v. 21.3.2013 14 – K 3608/11, DStRE 2014, 744) der Tochtergesellschaft in die Muttergesellschaft beenden. Häufig kann dies durch Aufgabe der Personalunion auf Geschäftsführungs-/Vorstandsebene mittels Abberufung der personenidentischen Geschäftsführer bei einer der Gesellschaften erfolgen. Ggf. wären weitere organisatorische Maßnahmen außerhalb dieser Personalunion zu beenden, sofern die Organträgerin durch diese sicherstellt, dass ihr Wille in der Organgesellschaft auch tatsächlich ausgeführt wird. Als Geschäftsführer der Tochtergesellschaft verbleibt dann zumeist der tatsächlich bei dieser Tochtergesellschaft operativ tätige Geschäftsführer. Eine so herbeigeführte Beendigung eines umsatzsteuerlichen Organschaftsverhältnisses muss zwingend zeitlich vor einer etwaig notwendigen Insolvenzantragstellung der organschaftlich verbundenen Konzerngesellschaften erfolgen. Neben der Beendigung der organisatorischen Eingliederung kann die Veräu- 274 ßerung der insolvenzgefährdeten Organgesellschaft an eine andere Konzerngesellschaft zwecks Auflösung der finanziellen Eingliederung ratsam sein. Damit ist ein „Umhängen im Konzern“ und kein doloses Herauslösen oder Beiseiteschaffen profitabler Gesellschaften aus dem Gesamtkonzernvermögen gemeint. Die hiermit in Zusammenhang stehenden möglichen sonstigen steuerlichen Folgen müssen aber im Blick behalten werden. Die Beendigung der wirtschaftlichen Eingliederung ist aber oftmals nicht 275 ad hoc möglich. Es kommt auch hier auf die Umstände des Einzelfalls an. Die Aufhebung einer der drei Voraussetzungen der umsatzsteuerlichen Or- 276 ganschaft muss vor Eintritt der Uneinbringlichkeit i. S. d. § 17 Abs. 2 UStG und somit vor Insolvenzantragstellung beim Organträger erfolgen. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 55.

Bei Uneinbringlichkeit des vereinbarten Entgelts für eine steuerpflichtige 277 Lieferung sind sowohl der dafür geschuldete Steuerbetrag als auch der dafür in Anspruch genommene Vorsteuerbetrag zu berichtigen. Infolge dessen hat der Fiskus einen Vorsteuerberichtigungsanspruch aus § 17 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 2 UStG. Der Vorsteuerberichtigungsanspruch des Fiskus entsteht mit Ablauf des 278 Veranlagungszeitraumes (regelmäßig der Kalendermonat), in dem die Uneinbringlichkeit eingetreten ist (§ 17 Abs. 1 Satz 7 UStG, Abschn. 17.1 Abs. 5 Satz 10 UStAE). Der Zeitpunkt der Uneinbringlichkeit ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Uneinbringlichkeit i. S. d. § 17 Abs. 2 UStG liegt insbesondere dann vor, wenn der Schuldner zahlungsunfähig ist (Abschnitt 17.1 Abs. 5 Satz 2 UStAE). Wird über das Vermögen eines Unternehmens das Insolvenzverfahren eröffnet, liegt spätestens in diesem Zeitpunkt, unbeschadet einer möglichen Insolvenzquote, Uneinbringlichkeit hinsichtlich der Entgeltforderungen aus Lieferungen und sonstigen Leistungen vor, die vor Insolvenz-

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B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

eröffnung an den späteren Insolvenzschuldner erbracht wurden (Abschn. 17.1 Abs. 15 Satz 1, 2 UStAE). Nach § 17 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 UStG hat der Schuldner seinen Vorsteuerabzug aber bereits dann entsprechend zu berichtigen, wenn sich aus den Gesamtumständen, vor allem aus einem längeren Zeitablauf nach Eingehung der Verbindlichkeit, ergibt, dass er seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber seinen Gläubigern nicht mehr nachkommen wird, Abschn. 17.1 Abs. 5 Satz 11 UStAE. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 57.

279 Gegen welchen Rechtsträger sich der Vorsteuerberichtigungsanspruch des Fiskus richtet, hängt davon ab, ob dieser vor oder nach Beendigung des Organschaftsverhältnisses entstanden ist. 280 Ist die Uneinbringlichkeit i. S. d. § 17 Abs. 2 UStG während des Bestehens der Organschaft entstanden, richtet sich der Vorsteuerberichtigungsanspruch des FA gegen den Organträger. 281 Die Organgesellschaft (Tochtergesellschaft) haftet nach § 73 Satz 1 AO für solche Steuern des Organträgers (Muttergesellschaft), für welche die Organschaft zwischen ihnen steuerlich von Bedeutung ist. Dasselbe gilt für die Erstattung von Steuervergütungen, § 73 Satz 2 AO. 282 Die Organgesellschaft haftet also nur für die während der Dauer der Organschaft entstandenen Steuer- und Erstattungsansprüche. Für Ansprüche, die nach Beendigung der Organschaft entstehen, haftet die (frühere) Organgesellschaft demgegenüber nicht. Hübschmann/Hepp/Spitaler-Boeker, AO/FGO, § 73 AO Rn. 20.

283 Wurde die umsatzsteuerliche Organschaft (rechtzeitig) vor Eintritt der Uneinbringlichkeit beendet, haftet die Organgesellschaft regelmäßig nicht für den Vorsteuerberichtigungsanspruch des Fiskus gegenüber der Organträgerin. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 62.

284 Im dem umgekehrten Fall – Insolvenz der Organgesellschaft und grundsätzliche Solvenz der Organträgerin – treten in der Regel vergleichbare Folgen ein. Tritt das auslösende Ereignis nach Beendigung der Organschaft ein, richtet sich der Anspruch ausschließlich gegen die Organgesellschaft (OFD Hannover Verfügung v. 6.8.2007, Tz. 2.2). Eine Haftung des Organträgers nach den Vorschriften der Abgabenordnung kommt nicht in Betracht. 285 Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen können Insolvenzsituationen einzelner Konzerngesellschaften durch professionelle Beratung im Vorfeld der Insolvenz vermieden werden. Dies ist insbesondere auch für den vorläufigen Insolvenzverwalter des Organträgers von erheblicher Bedeutung,

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V. Verfahrenskonzentration

da durch entsprechende Gestaltung die Beteiligungen des Organträgers in ihrem Wert für die Insolvenzmasse erhalten werden können. Soweit die involvierten Berater der Unternehmensgruppe vor Insolvenzantragstellung nicht durch entsprechende Gestaltung den Bestand der Organgesellschaft als Vermögenswert des Organträgers gesichert haben, muss der vorläufige Insolvenzverwalter ggf. prüfen, ob ein Beratungsfehler vorliegt. Soweit dieser zu einer Masseschädigung geführt hat, muss der Insolvenzverwalter Schadensersatzansprüche zugunsten der Insolvenzmasse aus Beraterhaftung prüfen und geltend machen. Denkhaus, in: Borchardt/Frind, Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren, Rn. 64.

V. Verfahrenskonzentration 1. Konzentrationsermächtigung, § 2 Abs. 3 InsO Gemäß § 2 Abs. 3 InsO sollen Rechtsverordnungen der Landesregierungen 286 der einzelnen Bundesländer i. S. d. § 2 Abs. 2 InsO je Bezirk eines Oberlandesgerichts ein Insolvenzgericht bestimmen, an dem ein Gruppen-Gerichtsstand nach § 3a InsO begründet werden kann. Die Zuständigkeit des bestimmten Insolvenzgerichts kann innerhalb eines Landes auch über den Bezirk eines Oberlandesgerichts erstreckt werden. Bisher haben nur wenige Landesregierungen, beispielsweise Bayern und Nordrhein-Westfalen hiervon Gebrauch gemacht. Im Rahmen der Vorbereitung einer Gruppen- bzw. Konzerninsolvenz ist die Verordnungslage in den betroffenen Bundesländern zu recherchieren. 2. Der Begriff der Unternehmensgruppe, § 3e InsO Die Vorschrift des § 3a InsO schafft für den Schuldner, bei dem es sich um 287 ein gruppenangehöriges Unternehmen handelt, den zusätzlichen GruppenGerichtsstand. Der Begriff der Unternehmensgruppe wird in § 3e InsO definiert. Nach dieser Vorschrift besteht eine Unternehmensgruppe aus rechtlich selbstständigen Unternehmen mit einem inländischen Tätigkeitsschwerpunkt („Interesse“), die unmittelbar oder mittelbar durch die Möglichkeit der Ausübung eines beherrschenden Einflusses (Abs. 1 Nr. 1) oder durch eine Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung (Abs. 1 Nr. 2) miteinander verbunden sind. Wann das Unternehmen, das Teil der Unternehmensgruppe ist, den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen im Inland hat, richtet sich nach den Grundsätzen des COMI nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO. Vgl. zur COMI Problematik i. S. NIKI: Denkhaus/Harbeck, ZInsO 2018, 949.

Nicht erforderlich ist, dass das an der Unternehmensgruppe beteiligte Un- 288 ternehmen seinen Sitz im Inland hat.

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B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

a) Rechtlich selbstständige Unternehmen 289 Rechtlich selbständig ist ein Unternehmen, das selbst Rechtsträger ist und sein Vermögen nicht einem anderen Rechtsträger im Verbund zugeordnet wird, wie es bspw. bei Betriebsstätten oder Zweigniederlassungen der Fall ist. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 3e Rn. 1.

290 Das gruppenzugehörige Unternehmen kann als Kapitalgesellschaft, Personengesellschaft oder als Einzelunternehmung konstituiert sein, wobei die natürliche Person/Einzelunternehmung nur auf der obersten Gruppenebene, mithin in der Konzernspitze angesiedelt sein kann. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 3e Rn. 1.

291 Es erscheint insoweit zweckmäßig, auf natürliche Personen die Rechtsprechung zu § 304 InsO in Bezug auf Mehrheitsgesellschafter als Unternehmer anzuwenden und diese damit als Unternehmen anzusehen. Dieses entspricht auch dem Unternehmensbegriff im AktG, bei dem den Gegensatz zu Unternehmensgesellschaftern Privatgesellschafter bilden. Denn es gibt nur zwei Kategorien von Aktionären: Unternehmensgesellschafter und Privatgesellschafter. Damit ist jeder Aktionär, der nicht (reiner oder bloßer) Privatgesellschafter ist, infolgedessen – im Sinne des Konzernrechts – notwendigerweise Unternehmensgesellschafter, ganz gleich, ob er sonst, außerhalb des Konzernrechts, als Unternehmer gilt. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, AktG § 15 Rn. 6.

b) Unmittelbare oder mittelbare Verbundenheit 292 Die von § 3e Abs. 1 Nr. 1 InsO für eine Unternehmensgruppe geforderte Verbundenheit liegt in Anlehnung an § 18 AktG, § 290 HGB vor, wenn das Mutterunternehmen grundsätzlich in der Lage ist, einen beherrschenden Einfluss auf eine andere Gesellschaft auszuüben. Dabei ist es unerheblich, ob der beherrschende Einfluss – etwa durch Zusammenfassung der Tochterunternehmen unter Leitung der Mutter – tatsächlich ausgeübt wird („Möglichkeit eines Einflusses“). Das Kriterium der möglichen und beherrschenden Einflussnahme wird durch die in § 290 Abs. 2 HGB typisierten Tatbestände konkretisiert, die als unwiderlegbare Vermutung ausgestaltet sind. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 29.

293 Danach besteht ein beherrschender Einfluss eines Mutterunternehmens, wenn 1. ihm bei einem anderen Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschafter zusteht; 2. ihm bei einem anderen Unternehmen das Recht zusteht, die Mehrheit der Mitglieder des die Finanz- und Geschäftspolitik bestimmenden Verwaltungs-, Leitungs- und Aufsichtsorgans zu bestellen oder abzuberufen, und es gleichzeitig Gesellschafter ist; 58

V. Verfahrenskonzentration

3. ihm das Recht zusteht, die Finanz- und Geschäftspolitik auf Grund eines mit einem anderen Unternehmen geschlossenen Beherrschungsvertrages oder auf aufgrund einer Bestimmung in der Satzung des anderen Unternehmens zu bestimmen, oder 4. es bei wirtschaftlicher Betrachtung die Mehrheit der Risiken und Chancen eines Unternehmens trägt, das zur Erreichung eines eng begrenzten und genau definierten Ziels des Mutterunternehmens dient (Zweckgesellschaft). Im Gegensatz zu § 290 HGB setzt § 3e Nr. 1 InsO nicht voraus, dass das 294 Mutterunternehmen eine Kapitalgesellschaft ist. Somit können auch in anderen Gesellschaftsformen verfasste Unternehmen taugliche Muttergesellschaften i. S. d. § 3e Nr. 1 InsO sein. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 29.

Neben Unternehmen können Zweckgesellschaften auch sonstige juristische 295 Personen des Privatrechts oder unselbstständige Sondervermögen des Privatrechts sein, ausgenommen Spezial-Sondervermögen i. S. d. § 2 Abs. 3 des Investmentgesetzes oder vergleichbare ausländische Investmentvermögen oder als Sondervermögen aufgelegte offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen i. S. d. § 284 des Kapitalanlagegesetzbuches. c) Einheitliche Leitung Mit der Formulierung § 3e Abs. 1 Nr. 2 InsO „Zusammenfassung unter ein- 296 heitlicher Leitung“ werden als Unternehmensgruppe auch Unternehmen erfasst, die unter einer einheitlichen Leitung zusammengefasst sind, sog. Gleichordnungskonzern. Demnach stellen auch zwei Schwestergesellschaften mit unterschiedlichem Unternehmensgegenstand eine Unternehmensgruppe dar. BGH ZInsO 2009, 682.

Hierbei ist es ausreichend, wenn sich die Leitung auf einzelne wesentliche 297 Funktionen erstreckt (weiter Konzernbegriff). NR-Römermann/Montag, InsO, § 3e Rn. 9.

Damit geht der Begriff der Unternehmensgruppe des § 3e InsO deutlich wei- 298 ter als der der EuInsVO in Art. 2 Nr. 13 EuInsVO, nach dem eine Unternehmensgruppe nur ein Mutterunternehmen und alle seine Tochtergesellschaften sind. d) Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen im Inland Das Unternehmen, das Teil der Unternehmensgruppe ist, muss seinen Sitz 299 nicht im Inland haben, es muss den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen im Inland haben. Wann das der Fall ist, richtet sich nach den Grundsätzen des COMI nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO. Vgl. zur COMI Problematik i. S. NIKI: Denkhaus/Harbeck, ZInsO 2018, 949.

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B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

e) GmbH & Co. KG 300 Gemäß § 3e Abs. 2 InsO können schließlich auch eine GmbH & Co. KG sowie andere Verbindungen von Kapitalgesellschaften mit einem persönlich haftenden Gesellschafter eine Unternehmensgruppe darstellen. 3. Gruppen-Gerichtsstand a) Der Antrag nach §§ 13a, 3a InsO aa) Inhalt 301 Inhaltlich muss der Antrag den Vorgaben des § 13a InsO genügen. Die Vorschrift wurde ebenfalls durch das Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen (BT-Drucks. 204/17) eingeführt und normiert die für den Antrag auf Begründung des Gruppen-Gerichtsstands (§ 3a InsO) erforderlichen Angaben und Unterlagen. Der Antrag auf Begründung des Gruppen-Gerichtsstands ist von dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu trennen. Flöther-v. Wilcken, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 66.

302 Die in § 13a InsO für den Antrag geforderten Angaben und Unterlagen sollen dem Gericht die Prüfung ermöglichen, ob die Voraussetzungen für die Zuständigkeitskonzentration durch Begründung des Gruppen-Gerichtsstands gemäß § 3a InsO vorliegen; ob dem Antrag folglich stattzugeben ist. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 29; HK-InsO/Sternal, § 13a Rn. 1.

303 § 13a InsO verlangt Angaben zu den Unternehmen, zu den Gründen einer Verfahrenskonzentration, zur Fortführung der Unternehmen und zu möglicherweise spezifischen Eigenschaften als Finanzinstitut. Braun-Bußhardt, InsO, § 13a Rn. 1.

304 Zudem soll der Antrag Auskunft darüber geben, ob auch bereits bei anderen gruppenangehörigen Unternehmen ein Insolvenzverfahren beantragt oder eröffnet worden ist. Braun-Bußhardt, InsO, § 13a Rn. 1.

(1) Angaben gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 InsO: Allgemeine Angaben zum Schuldner 305 Gemäß § 13a Abs. 1 Nr. 1 InsO soll der antragstellende Schuldner den Namen, Sitz, Unternehmensgegenstand sowie die Bilanzsumme und die durchschnittliche Zahl der Arbeitnehmer des letzten Geschäftsjahres der anderen gruppenangehörigen Schuldner angeben. Die Angaben betreffen also nicht den Schuldner selbst, sondern alle anderen der Unternehmensgruppe angehörenden Unternehmen, die für die Unternehmensgruppe nicht von untergeordneter Bedeutung sind. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass der 60

V. Verfahrenskonzentration

antragstellende Schuldner selbst nicht von untergeordneter Bedeutung für die Unternehmensgruppe ist und nur missbräuchlich einen Gruppen-Gerichtsstand begründen will. Kübler/Prütting/Bork-Holzer, InsO, § 13a Rn. 9; HK-InsO/Sternal, § 13a Rn. 2.

Wann ein Unternehmen für die Unternehmensgruppe von untergeordneter 306 Bedeutung ist, definiert § 3a Abs. 1 Satz 2 InsO. Eine untergeordnete Bedeutung des Schuldners ist demnach nicht anzunehmen, wenn im vorangegangenen abgeschlossenen Geschäftsjahr die Zahl der vom Schuldner im Jahresdurchschnitt beschäftigten Arbeitnehmer mehr als 15 Prozent der in der Unternehmensgruppe im Jahresdurchschnitt beschäftigten Arbeitnehmer ausmachte und die Bilanzsumme des Schuldners mehr als 15 Prozent der zusammengefassten Bilanzsumme der Unternehmensgruppe betrug oder die Umsatzerlöse des Schuldners mehr als 15 Prozent der zusammengefassten Umsatzerlöse der Unternehmensgruppe betrugen. Vgl. auch Birnbreier, NZI-Beilage 2018, 11, 13.

Vorgaben dazu, in welcher Form die Angaben gemäß Absatz 1 Nr. 1 zu er- 307 folgen haben, enthält die Vorschrift nicht. Es sollte jedoch im Hinblick auf die Angabe der Firma sichergestellt sein, dass das Gruppenmitglied zweifelsfrei im Rechtsverkehr identifiziert werden kann. Innerhalb einer Unternehmensgruppe kann es nämlich oftmals zu Ähnlichkeiten kommen, sodass deshalb die Angabe der Registernummer und die Rechtsform geboten sind. So bereits Kübler/Prütting/Bork-Holzer, InsO, § 13a Rn. 11.

Bei mehreren Sitzen des Gruppenmitglieds (Satzungs- und Verwaltungssitz), 308 sollten beide Sitze angegeben werden. Kübler/Prütting/Bork-Holzer, InsO, § 13a Rn. 12.

Bei der in dem Antrag anzugebenden Bilanzsumme eines jeden gruppenan- 309 gehörigen Unternehmens mit nicht lediglich untergeordneter Bedeutung ist die Summe der Aktivseite der Bilanz gemäß § 267 Abs. 4 HGB nach Abzug eines dort gegebenenfalls ausgewiesenen, nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrags (§ 268 Abs. 3 HGB) gemeint. Kübler/Prütting/Bork-Holzer, InsO, § 13a Rn. 16.

Vor allem die Angabe des Umsatzes eines jeden gruppenangehörigen Unter- 310 nehmens mit nicht lediglich untergeordneter Bedeutung dient dazu, gegenüber dem Insolvenzgericht darzulegen, dass das Gruppenmitglied innerhalb der Unternehmensgruppe nicht von untergeordneter Bedeutung ist. Der Umsatz ergibt sich gemäß §§ 275 Abs. 2, 277 HGB aus der Gewinn- und Verlustrechnung des Gruppenmitglieds. § 305 HGB gilt es zu beachten. Kübler/Prütting/Bork-Holzer, InsO, § 13a Rn. 17.

Zu beachten ist dabei aber, dass in den jeweiligen Einzelabschlüssen eines je- 311 den gruppenangehörigen Unternehmens mit nicht lediglich untergeordneter 61

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

Bedeutung die konzerninternen Umsatzerlöse und Forderungen nicht konsolidiert sind, während sie im Konzernabschluss (§ 13a Abs. 2 InsO) konsolidiert sind. Werden also dem Antrag nach §§ 3a, 13a die Einzelabschlüsse der Gruppengesellschaften vorgelegt und daneben der Konzernabschluss, wird ggf. die Summe der aufaddierten Umsatzerlöse aus den Einzelabschlüssen deutlich über dem Umsatz des Konzernabschlusses liegen. 312 Die für den Antrag erforderliche Angabe der durchschnittlichen Arbeitnehmeranzahl des jeweiligen Gruppenmitglieds innerhalb des letzten Geschäftsjahres wird nach § 267 Abs. 5 HGB bestimmt. Für die Zahl der innerhalb des Konzerns beschäftigten Arbeitnehmer ist § 314 Abs. 1 Nr. 4 HGB maßgeblich. Kübler/Prütting/Bork-Holzer, InsO, § 13a Rn. 19.

(2) § 3 Abs. 1 Nr. 2 InsO: Gemeinsames Interesse der Gläubiger an einer Verfahrenskonzentration 313 Gemäß § 13a Abs. 1 Nr. 2 müssen in dem Antrag die mit der Begründung des Gruppen-Gerichtsstands für die Gläubiger der gruppenangehörigen Unternehmen einhergehenden Vorteile dargelegt werden. Nicht ausreichend sind allgemeine Ausführungen zu den gesetzgeberischen Zielen der Kosteneinsparung und Steigerung der Sanierungschancen durch Koordination der Einzelverfahren. Vielmehr sollten sich die erforderlichen Angaben nach Abs. 1 Nr. 2 an dem konkreten Einzelfall orientieren. Bestehen zwischen den gruppenangehörigen Unternehmen Interessenkollisionen, sind diese ebenfalls darzustellen und eine Abwägung mit den Interessen der Gläubiger vorzunehmen. NR-Römermann/Montag, InsO, § 13a Rn. 4.

314 Eine positive Feststellung, dass die Begründung des Gruppen-Gerichtsstands im gemeinsamen Interesse aller Gläubiger des Konzerns liegt, muss das Gericht nicht treffen. Vielmehr soll es ausreichen, wenn das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass dieses Interesse der Gläubiger nicht zweifelhaft ist. Das gemeinsame Interesse ist immer dann zu bejahen, wenn durch die Begründung des Gruppen-Gerichtsstands ein Mehrwert für alle Verfahren zu erwarten ist. Kübler/Prütting/Bork-Holzer, InsO, § 13a Rn. 21.

315 Bestehen Zweifel daran, dass die Begründung des Gruppen-Gerichtsstands im Interesse der Gläubiger liegt, kann das Gericht den Antrag ablehnen. HK-InsO/Sternal, § 13a Rn. 2.

(3) Abs. 1 Nr. 3: Fortführung oder Sanierung 316 Ferner hat der antragstellende Schuldner dem Gericht gemäß § 13a Abs. 1 Nr. 3 mitzuteilen, ob eine Fortführung und/oder Sanierung der Unterneh-

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V. Verfahrenskonzentration

mensgruppe oder jedenfalls eines Teils davon angestrebt wird. Soll die Unternehmensgruppe oder ein Teil von ihr saniert und/oder fortgeführt werden, soll gegenüber dem Gericht dargelegt werden, warum die Begründung des Gruppen-Gerichtsstands hierfür förderlich ist. NR-Römermann/Montag, InsO, § 13a Rn. 5.

Demgegenüber sind keine Angaben dazu erforderlich, weshalb die Fortfüh- 317 rung und/oder Sanierung angestrebt wird. Es ist jedoch ratsam, dem Gericht die Maßnahmen, welche im Rahmen einer Fortführung oder Sanierung beabsichtigt sind, zu erläutern und eventuell erstellte Unterlagen wie ein Fortführungs- und Sanierungskonzept inklusive einer Liquiditätsplanung für die Fortführung der Unternehmen im Insolvenzverfahren und/oder Entwürfe von Insolvenzplänen für diese Maßnahmen dem Antrag beizufügen. Kübler/Prütting/Bork-Holzer, InsO, § 13a Rn. 28.

(4) Abs. 1 Nr. 4: Aufsichtspflichtige Unternehmen In dem Antrag ist außerdem anzugeben, bei welchem Gruppenunternehmen 318 – unabhängig von seiner Bedeutung für die Gruppe – es sich um ein aufsichtspflichtiges Unternehmen im Sinne des Kreditwesengesetzes, des Kapitalanlagegesetzbuches, des Zahlungsdienstaufsichtsgesetzes oder des Versicherungsaufsichtsgesetzes handelt. NR-Römermann/Montag, InsO, § 13a Rn. 6; Braun-Bußhardt, InsO, § 13a Rn. 7; HK-InsO/Sternal, § 13a Rn. 3.

Unterliegt nämlich ein Mitglied der Unternehmensgruppe einer solchen 319 Aufsicht, könnte für sie das Recht, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht konzentriert sein. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 29.

(5) Abs. 1 Nr. 5: Eröffnete Verfahren über das Vermögen von Gruppenmitgliedern Der antragstellende Schuldner muss das Gericht auch darüber informieren, ob 320 bereits über das Vermögen anderer Gruppenmitglieder Insolvenzanträge gestellt oder Insolvenzverfahren eröffnet wurden. Daraus könnte sich für das Gericht nämlich die Pflicht zur zwischengerichtlichen Zusammenarbeit (§ 269b), insbesondere im Hinblick auf die Insolvenzverwalterbestellung (§ 56b) und die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen (§ 269b Satz 1 Nr. 1) ergeben. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 29; Kübler/Prütting/Bork-Holzer, InsO, § 13a Rn. 30.

63

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

321 Anzugeben sind die zuständigen Insolvenzgerichte und die bereits erteilten Aktenzeichen. NR-Römermann/Montag, InsO, § 13a Rn. 7.

(6) Abs. 2: Letzter Konzernabschluss 322 § 13a Abs. 2 schreibt schließlich vor, dass dem Antrag auf Begründung eines Gruppen-Gerichtsstands der letzte konsolidierte Abschluss der Unternehmensgruppe beizufügen ist. Hierdurch soll das Gericht so gut wie möglich über die Unternehmensgruppe sowie deren Tätigkeit und Zusammensetzung informiert werden. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 29; Flöther-v. Wilcken, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 68; Braun-Bußhardt, InsO, § 13a Rn. 8.

323 Sind Konzernabschlüsse nicht vorhanden, so sollen jedenfalls die Jahresabschlüsse derjenigen gruppenangehörigen Unternehmen vorgelegt werden, die für die Unternehmensgruppe nicht von untergeordneter Bedeutung sind. Vorzulegen sind grundsätzlich geprüfte Abschlüsse. Sind jüngere Quartalsoder Halbjahresabschlüsse vorhanden, sollen nach dem gesetzgeberischen Willen auch diese vorgelegt werden. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 29; Flöther-v. Wilcken, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 68; Braun-Bußhardt, InsO, § 13a Rn. 8.

(7) Unvollständige oder fehlende Unterlagen 324 Obwohl die von § 13a InsO geforderten Unterlagen und Angaben des Schuldners für den Antrag nach § 3a InsO verpflichtend sind, führt die Unvollständigkeit oder das Fehlen weder zur Unzulässigkeit des Insolvenzantrags noch dazu, dass der Gruppen-Gerichtsstand per se nicht begründet werden kann. Für das Gericht können sich hieraus aber Zweifel daran ergeben, ob der Gruppen-Gerichtsstand im gemeinsamen Interesse der Gläubiger liegt, die das Gericht zur Abweisung des Antrags gemäß § 3a Abs. 1 InsO veranlassen können. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 29.

bb) Antragsberechtigung 325 Da der Antrag auf Begründung des Gruppen-Gerichtsstands voraussetzt, dass sich der antragsstellende, gruppenangehörige Schuldner bereits im Insolvenz(antrags)verfahren befindet, liegt die Antragsberechtigung ausschließlich bei ihm bzw. einem in diesem Insolvenzantragsverfahren bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis und im Fall der Verfahrenseröffnung beim Insolvenzverwalter (§ 3a Abs. 3 InsO), sodass das Antragsrecht auch nach der Verfahrenseröffnung bis zur Aufhe-

64

V. Verfahrenskonzentration

bung des Verfahrens fortbesteht. Unerheblich ist, ob der (zulässige) Insolvenzeröffnungsantrag vom Schuldner selbst oder von einem Gläubiger gestellt wurde. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 26.

Gläubiger sind nicht berechtigt, die Begründung eines Gruppen-Gerichts- 326 stands zu beantragen. Bei Anordnung der (vorläufigen) Eigenverwaltung und bei Anordnung der schwachen vorläufigen Insolvenzverwaltung verbleibt das Antragsrecht beim Schuldner. cc) Antragsfrist Eine explizite Regelung zu der Frage, innerhalb welcher Frist der Antrag auf 327 Begründung des Gruppen-Gerichtsstands gestellt werden kann, enthalten die §§ 3a ff. nicht. Vgl. auch Blankenburg, ZInsO 2018, 897.

Der Schuldner kann jedenfalls zunächst einen eigenen Insolvenzantrag und 328 zeitlich danach einen Antrag auf Begründung des Gruppengerichtsstands stellen. Ob der Schuldner bereits gleichzeitig mit seinem eigenen Insolvenzantrag oder sogar vorher einen Antrag gemäß § 3a InsO stellen kann, lässt der Gesetzgeber offen. Die gleichzeitige Stellung von Insolvenzantrag und Antrag auf Begründung des Gruppengerichtsstands wird als zulässig bewertet, wohingegen ein vorheriger und ausschließlicher Antrag gemäß § 3a InsO unzulässig sein dürfte, da dieser offensichtlich keinen Erfolgsaussichten haben würde. Beim Insolvenzgericht wäre kein Verfahren anhängig, zu dem der Antrag genommen werden könnte. So auch Blankenburg, ZInsO 2018, 897.

dd) Prioritätsprinzip Aus § 3a Abs. 1 Satz 3 InsO ergibt sich das für die Antragstellung geltende 329 Prioritätsprinzip. Entscheidend ist also der zuerst gestellte Antrag auf Bestimmung des Gruppengerichtsstands. Sofern mehrere Anträge gemäß § 3a gleichzeitig eingehen oder sich nicht 330 mehr ermitteln lässt, welcher zuerst zuging, soll die Anzahl der Arbeitnehmer des antragstellenden Schuldners ausschlaggebend sein. Der Regierungsentwurf sah noch die Höhe der Bilanzsumme des Schuldners 331 als ausschlaggebend an. Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 27.

Die in diesem Sinne nachrangigen Anträge sind unzulässig und insoweit ab- 332 zuweisen.

65

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

b) Keine untergeordnete Bedeutung des Schuldners in der Unternehmensgruppe 333 Damit der Antrag auf die Begründung des Gruppen-Gerichtsstands zulässig ist, darf der antragsstellende Schuldner darüber hinaus für die gesamte Unternehmensgruppe nicht von offensichtlich untergeordneter Bedeutung sein. Eine untergeordnete Bedeutung ist gemäß § 3a Abs. 1 Satz 3 nicht anzunehmen, wenn im vorangegangenen Geschäftsjahr die Zahl der im Konzern im Jahresdurchschnitt beschäftigten Arbeitnehmer mehr als 15 % und – alternativ – der Anteil des Schuldners an der Unternehmensgruppe im Hinblick auf die Bilanzsumme oder die Umsatzerlöse des Konzerns jeweils mehr als 15 % betrug. Der Regierungsentwurf sah noch 10 % vor, vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 26 f.

334 Die Zahl der Arbeitnehmer ist damit maßgebliches Kriterium für die Beantwortung der Frage, ob dem antragstellenden Schuldner nicht lediglich eine untergeordnete Bedeutung für die Unternehmensgruppe zukommt. Dadurch soll ausgeschlossen werden, dass die Bestimmung des Konzerngerichtsstands von den Arbeitnehmern „abgekoppelt“ wird. BT-Drucks. 18/11436, 23; BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 3a Rn. 14.

335 Diese Überbetonung des Kriteriums der Arbeitnehmerinteressen kann im Einzelfall dem gemeinsamen Interesse der Gläubiger zuwiderlaufen, wie das nachfolgende tabellarische Beispiel einer Unternehmensgruppe mit börsennotierter Holding und konzern-/gruppenweit 1.300 Arbeitnehmern, 750 Mio. € Jahresumsatz und einer Bilanzsumme von 250 Mio. € zeigt: Holding AG Tochter GmbH 1 Tochter GmbH 2 Sitz

Bochum

Erfurt

Passau

Arbeitnehmer über 195 (= 15 % von 1.300)

Nein

Ja

Nein

Bilanzsumme über 37,5 Mio. € (= 15 % von 250 Mio. €)

Ja

Nein

Ja

Umsatzerlöse über 112,5 Mio. € (= 15 % von 750 Mio. €)

Ja

Ja

Nein

Gruppengerichtsstand möglich?

NEIN

JA

NEIN

336 Nach dem Willen des Gesetzgebers kann sich das Insolvenzgericht am Sitz und Mittelpunkt der selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit der Konzernholding in dem gebildeten Beispiel nicht für die Gruppen-Folgeverfahren als Gruppen-Gerichtsstand für zuständig erklären. Dass dieses Beispiel nicht konstruiert ist, sondern in vielen Fällen der Realität entspricht, ergibt sich daraus, dass Holding-Gesellschaften häufig über eine nur geringe Arbeitnehmerzahl in Relation zur gesamten Unternehmensgruppe verfügen. Wenn 66

V. Verfahrenskonzentration

nun in dem skizzierten Beispielsfall die Holding zusätzlich an der Börse notiert ist und Anleihen als börsennotiertes Finanzierungsinstrument ausgegeben hat, so dass die Gläubiger die Holding und damit die Unternehmensgruppe am Sitz der Holding verorten, dann bestehen erhebliche Zweifel daran, dass eine Verfahrenskonzentration in Erfurt im gemeinsamen Interesse der Gläubiger liegt. Eine Verfahrenskonzentration i. S. d. § 3a InsO kann in dem gebildeten Beispiel nach dem Wortlaut des Gesetzes insbesondere dann an dem für die Holding AG zuständigen Insolvenzgericht erfolgen, wenn die ihren Sitz in Erfurt verortete Tochtergesellschaft ihren Mittelpunkt der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit ebenfalls am Sitz der Holding AG hat. Infolge dessen behält § 3 Abs. 1 Satz 2 InsO in Konzernsituationen herausragende Bedeutung. Der Gesetzgeber hat es also versäumt, durch das Konzerninsolvenzrecht auszuschließen, dass es Potential für Diskussionen wie bei Arcandor/Quelle oder PIN gibt. So auch Pleister/Sturm, ZIP 2017, 2329 unter Verweis auf das Verfahren Solar-World.

Vielfach haben große Konzerne ihren Hauptsitz in großen Städten, während 337 die Produktionsstätten, die oftmals die meisten Mitarbeiter beschäftigen, außerhalb der großen Metropolen im ländlichen Bereich verortet sind. Dies kann dazu führen, dass der Gerichtsstand für die Gläubiger unvorhersehbar wird, wohingegen die Konzentration am Gerichtsstand der Konzernmutter vorhersehbar wäre. Pleister/Sturm, ZIP 2017, 2329.

Auf der anderen Seite wird durch die maßgebliche Bedeutung der Arbeit- 338 nehmeranzahl dem nationalen Forum Shopping entgegengetreten, da die Gestaltung der örtlichen Arbeitnehmergewichtung wohl nicht ohne einen gewissen Mehraufwand umsetzbar ist. Pleister/Sturm, ZIP 2017, 2329.

Den vorgenannten Schwellenwerten kommt allerdings aufgrund des Wort- 339 lauts des § 3a Abs. 1 Satz 2 InsO („in der Regel“) nur Indizwirkung für die Bedeutung des antragsstellenden Schuldners innerhalb der Unternehmensgruppe zu. Der Antrag nach § 3a InsO auf Begründung des Gruppen-Gerichtsstands ist deshalb auch zulässig, wenn zwar die Schwellenwerte des § 3a Abs. 1 Satz 2 InsO unterschritten, die Bedeutung des antragstellenden Schuldners innerhalb der Unternehmensgruppe aber anderweitig belegt wird. Vgl. NR-Römermann/Montag, InsO, § 3a Rn. 12.

In dem gebildeten Beispielsfall kann demnach die Holding AG einen Antrag 340 nach §§ 3a, 13a InsO stellen und ihre nicht (offensichtlich) untergeordnete Bedeutung auch anders begründen. Alternative Indizien, mit denen eine Gruppen-Gesellschaft, insbesondere die Gruppen-Holding ihre nicht untergeordnete Bedeutung wird belegen können, sind insbesondere: x

Übernahme zentraler Funktionen für die Unternehmensgruppe 67

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

x

Außendarstellung gegenüber Vertragspartnern und in der Öffentlichkeit

x

Verortung des Mittelpunkts der selbständigen wirtschaftlichen Tätigkeit mehrerer, auch nicht insolventer Gruppengesellschaften

x

Organträger-Funktion (ertrags- und/oder umsatzsteuerlich

x

Cash-Pool-Führer

x

Gruppen-/Konzernfinanzierung über Gruppen-Holding Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 3a Rn. 9.

341 Bei der Feststellung der Bedeutung des antragstellenden Schuldners für die Unternehmensgruppe kommt es nach dem Gesetzeswortlaut nicht auf die Feststellbarkeit der maßgeblichen Indizien für Dritte an. 342 Der Wortlaut des Gesetzes bietet Angriffsfläche, insbesondere für Anträge gemäß §§ 3a, 13a InsO, die durch singuläre Interessen getrieben sind, beispielsweise dann, wenn in dem gebildeten Beispielsfall der Geschäftsführer der Tochtergesellschaft 1 MBO-Interessen verfolgt und damit bewusst gegen eine Sanierung der Unternehmensgruppesteuert. 343 Durch eine Verfahrenskonzentration wird die Sanierung einer Unternehmensgruppe im Regelfall deutlich erleichtert. Dementsprechend ist die vom Gesetzgeber geschaffene Möglichkeit, auch bei Unterschreitung der genannten Schwellenwerte eine relevante Bedeutung der antragstellenden Gesellschaft anzunehmen, bei Vorliegen entsprechender Tatsachen begrüßenswert. Die Sinnhaftigkeit der Aufnahme der Zahl der Arbeitnehmer als maßgebliches Kriterium zur Bestimmung der Bedeutung für die Unternehmensgruppe bleibt trotzdem zweifelhaft und kann im Einzelfall zu überflüssigen Komplikationen führen. 344 Literatur und Rechtsprechung werden in den kommenden Jahren zur Feststellung der Bedeutung einer gruppenangehörigen Gesellschaft weitere Indizien i. S. d. § 3a Abs. 1 InsO entwickeln. Naheliegend ist es, neben den vorstehend aufgelisteten Kriterien auf die im Rahmen der COMI-Diskussion entwickelten Kriterien zurückzugreifen und bei Vorliegen dieser Kriterien auch die Bedeutung des antragstellenden Schuldners innerhalb der Unternehmensgruppe i. S. d. § 3a Abs. 1 InsO zu bejahen. 345 Bezüglich Umsatz und Bilanzsumme wird auf die Konzernabschlüsse gemäß § 290 HGB abgestellt (§ 13a Abs. 2 InsO). Die Angaben müssen in dem Antrag auf Begründung des Gruppen-Gerichtsstands umfassend dargelegt werden. Ist die Unternehmensgruppe nicht zur Aufstellung von Konzernabschlüssen nach §§ 290 ff. HGB verpflichtet oder fehlen diese, so ist das Vorliegen der quantitativen Schwellen und damit die Bedeutung des Schuldners für die Unternehmensgruppe nach freiem richterlichen Ermessen zu ermitteln, Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 27,

68

V. Verfahrenskonzentration

bspw. durch untechnische Zusammenfassung der Einzelabschlüsse der gruppenangehörigen Gesellschaften. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 3a Rn. 21.

Wird auf den Konzernabschluss abgestellt (§ 13a Abs. 2 InsO), ist zu beach- 346 ten, dass in diesem die konzerninternen Umsätze der Gruppengesellschaften konsolidiert sind. Werden also dem Antrag nach §§ 3a, 13a InsO die Einzelabschlüsse der Gruppengesellschaften beigefügt und daneben der Konzernabschluss, wird ggf. die Summe der aufaddierten Umsatzerlöse aus den Einzelabschlüssen deutlich über dem Umsatz des Konzernabschlusses liegen. Entsprechendes kann für die aufaddierten Bilanzsummen und die Konzernbilanzsumme gelten. Zwar sind nach § 13a Abs. 1 Nr. 1 InsO neben dem ggf. vorhandenen Konzernabschluss auch immer die Bilanzsumme, Umsatzerlöse und die durchschnittliche Zahl der Arbeitnehmer des letzten Geschäftsjahres der anderen gruppenangehörigen Unternehmen anzugeben, so dass die Prüfung nach § 3a InsO (Vergleich von Arbeitnehmerzahl, Umsatz und Bilanzsumme des Einzelunternehmens mit den entsprechenden zusammengefassten Werten) auch bei Vorliegen eines Konzernabschlusses unmittelbar möglich ist. Dieses Zahlenwerk muss dann aber für das Gericht übersichtlich und plausibel aufbereitet sein. Für den Fall, dass mehrere gruppenangehörige Schuldner zeitgleich Anträge 347 nach §§ 3a, 13a InsO stellen, ist nicht der Antrag der Gesellschaft mit der höchsten Bilanzsumme, sondern der Antrag mit der höchsten Arbeitnehmerzahl im vorangegangenen Geschäftsjahr entscheidend (§ 3a Abs. 1 Satz 3 InsO). Erreicht keiner der gruppenangehörigen Schuldner die Schwellenwerte, kann 348 der Gruppen-Gerichtsstand bei dem Gericht begründet werden, das für den gruppenangehörigen Schuldner zuständig ist, der im vorangegangenen abgeschlossenen Geschäftsjahr im Jahresdurchschnitt die meisten Arbeitnehmer beschäftigt hat (§ 3a Abs. 1 Satz 4 InsO). c) Gemeinsames Interesse der Gläubiger an einer Verfahrenskonzentration Das Gericht kann den Antrag auf Begründung des Gruppen-Gerichtsstands 349 abweisen, wenn ernstliche Zweifel daran bestehen, dass eine Verfahrenskonzentration im gemeinsamen Interesse der Gläubiger liegt (§ 3a Abs. 2 InsO). Unter „Gläubiger“ sind dabei nicht nur die Gläubiger des antragstellenden Schuldners, sondern alle Gläubiger der gruppenangehörigen Gesellschaften zu verstehen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 27.

Ein Interesse der Gläubiger an einem Gruppen-Gerichtsstand ist anzuneh- 350 men, wenn sich durch die koordinierte Abwicklung der Einzelverfahren Gewinne für einzelne Insolvenzmassen erzielen lassen, ohne dabei die übrige Masse zu schmälern. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 27.

69

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

351 Bei seiner Entscheidung über die Frage, ob Gläubigerinteressen durch die Verfahrenskonzentration gefährdet werden, legt das Gericht diejenigen Angaben zugrunde, die der Schuldner nach § 13a Abs. 1 Nr. 2 InsO zu machen hat. Eine positive Feststellung des gemeinsamen Interesses ist jedoch nicht erforderlich. Kübler/Prütting/Bork-Prütting, InsO, § 3a Rn. 11.

352 Insbesondere bei größeren Unternehmensgruppen kommt in Betracht, dass eine Konzerngesellschaft zwar die in § 3a Abs. 1 InsO normierten Schwellenwerte erfüllt, im Gesamtkonzern aber faktisch dennoch von untergeordneter Bedeutung ist. Dies belegt bereits das unter Rn. 335 gebildete Beispiel. Beabsichtigt nun bspw. die Konzernmutter im Süden Deutschlands zeitnah die Sanierung im Wege eines Insolvenzverfahrens einzuleiten, so könnten diese Sanierungsbemühungen – an denen regelmäßig auch eine Vielzahl von lokalen Stakeholdern beteiligt sind – durch die Begründung eines Gruppen-Gerichtsstands im Norden durch die dort ansässige und faktisch unbedeutende Tochtergesellschaft erschwert werden. Zur Vermeidung dieser Gefahr wird vorgeschlagen, von dem Geschäftsführer der antragsstellenden Tochtergesellschaft zu verlangen, dem Insolvenzgericht einen Beschluss der Gesellschafter, in welchem die Antragstellung nach § 3a Abs. 1 InsO genehmigt wird, vorzulegen. Bork/Hölzle-Naraschewski, Handbuch Insolvenzrecht, Kap. 23 Rn. 18.

353 Dieser Vorschlag erscheint insbesondere mit Blick auf die Eilbedürftigkeit der Entscheidung als wenig praxistauglich. HmbKomm-InsO/Rüther, 5. Aufl., 2015, § 3 Rn. 41.

354 Sind sich bspw. die Gesellschafter uneinig oder nicht erreichbar, so wird die zeitnahe Herbeiführung eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses nicht möglich sein. Praxisgerechter dürfte deshalb die Hinterlegung von Schutzschriften sowohl bei den nach § 3 InsO als auch ggf. den nach § 2 Abs. 3 InsO zuständigen Insolvenzgerichten sowie ggf. die Anhörung der Geschäftsleitung der Konzernmutter durch das Insolvenzgericht sein. 4. Fortbestehen des Gruppengerichtsstands, § 3b InsO 355 Wurde der Gruppen-Gerichtsstand durch Beschluss festgelegt, hängt sein Fortbestehen nicht vom Verlauf des Insolvenz(antrags)verfahrens des antragstellenden, gruppenangehörigen Schuldners ab. Ist mindestens ein Insolvenz(antrags)verfahren eines gruppenangehörigen Schuldners am GruppenGerichtsstand anhängig, wird der Gruppen-Gerichtsstand durch die Nichteröffnung, Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens über den antragsstellenden Schuldner nicht berührt. 356 Für solche Gruppen-Folgeverfahren, die bereits vor Beendigung des Verfahrens über den antragsstellenden Schuldner anhängig waren, ergibt sich das Fortbestehen der Zuständigkeit bereits aus § 4, § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO. § 3b 70

V. Verfahrenskonzentration

InsO geht nun aber über den Grundsatz der perpetuatio fori hinaus, indem er den Gruppen-Gerichtsstand auch für noch nicht anhängig gemachte GruppenFolgeverfahren fortbestehen lässt, sofern mindestens ein Verfahren über einen gruppenangehörigen Schuldner anhängig ist. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 27.

Eine Ausnahme gilt jedoch für den Fall, dass zum Zeitpunkt der Beendigung 357 des Insolvenz(antrags)verfahrens des antragstellenden Schuldners kein Insolvenz(antrags)verfahren eines gruppenangehörigen Schuldners anhängig ist. Dann besteht für den Fortbestand des Gruppen-Gerichtsstands kein Bedürfnis. Er kann aber unter den Voraussetzungen des § 3a erneut begründet werden. So auch Kübler/Prütting/Bork-Prütting, InsO, § 3b Rn. 6; Braun-Baumert, InsO, § 3b Rn. 2.

5. Die Zuständigkeit für Gruppe-Folgeverfahren, § 3c InsO Bisher sahen die Geschäftsverteilungspläne der Insolvenzgerichte nur teil- 358 weise eine Konzentration von Insolvenzverfahren über Gruppen-Gesellschaften qua Sachzusammenhang bei einer Richterin oder einem Richter vor. Mit Blick auf die angestrebte Verfahrenskonzentration wäre es jedoch wenig sinnvoll, wenn im Falle eines Gruppen-Gerichtsstandes, in dem also die gruppenangehörigen Schuldner nach § 3a Abs. 1 InsO unter die Zuständigkeit eines Insolvenzgerichts gefasst werden, verschiedene Richter die anhängigen Verfahren betreuen. Denn in diesem Falle müssten sich die Richter des Gerichts gemäß § 269b InsO 359 in gleicher Weise über die Verfahrenskoordination absprechen, wie wenn unterschiedliche Gerichte beteiligt wären, Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 28.

Deshalb regelt § 3c Abs. 1 InsO, dass derjenige Richter für sämtliche Gruppen- 360 Folgeverfahren zuständig ist, der bereits für das Verfahren zuständig ist, in dem der Gruppen-Gerichtsstand begründet wurde. Die Regelung verdrängt dabei den Geschäftsverteilungsplan des Gerichts. Kübler/Prütting/Bork-Prütting, InsO, § 3c Rn. 2.

Dies soll der Koordination der einzelnen Insolvenzverfahren der Gruppenmit- 361 glieder dienen und den zwischengerichtlichen Abstimmungsbedarf minimieren. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 28.

Unbeantwortet bleibt aber die Frage, wie ein einzelner Richter ggf. eine Viel- 362 zahl an Verfahren neben seinen übrigen Verfahren betreuen soll. So bspw. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 3c Rn. 1 – 2.

Die bisherigen Erfahrungen bei den Gerichten, deren Geschäftsverteilung 363 bereits bisher Insolvenzverfahren über verbundene Unternehmen oder natürliche Personen bei einem Richter qua Sachzusammenhang zuständigkeits71

B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

halber zentralisiert haben, haben gezeigt, dass Richter(innen), die ein Insolvenz-Pensum von jedenfalls 50 % oder eine erhebliche Erfahrung in Insolvenzsachen haben, derartige Verfahrenszahlen bewältigen können, wenn auch teilweise mit erheblichem persönlichem Einsatz. Im Übrigen wird die teilweise in den Bundesländern bereits umgesetzte Zentralisierung in § 2 Abs. 3 InsO den Aufbau entsprechenden Know-hows fördern. 6. Kein ausschließlicher Gruppen-Gerichtsstand 364 Der Gruppen-Gerichtsstand nach § 3a Abs. 1 InsO begründet keinen ausschließlichen Gerichtsstand, sondern lediglich eine Alternative zu den regulären Gerichtsständen nach § 3 InsO (§ 3c Abs. 2 InsO). Sowohl der Schuldner als auch der Gläubiger können den Insolvenzantrag wahlweise am regulären Gerichtsstand des Schuldners gemäß § 3 InsO oder an dem abweichenden Gruppen-Gerichtsstand gemäß § 3a Abs. 1 InsO stellen. Durch einen Beschluss nach § 3a verlieren die Gerichtsstände des § 3 ihren Charakter als ausschließliche Gerichtsstände. Der Gruppen-Gerichtsstand des § 3a InsO entfaltet aber keine Sperrwirkung zulasten der nach § 3 Abs. 1 InsO möglichen Gerichtsstände. Kübler/Prütting/Bork-Prütting, InsO, § 3c Rn. 1.

365 Zu beachten ist jedoch die Verweisungsmöglichkeit gemäß § 3d InsO. Wurde der Insolvenzantrag vor dem Antrag auf Begründung eines Gruppen-Gerichtsstandes gemäß § 3a Abs. 1 InsO gestellt, so geht dieser Insolvenzantrag etwaigen späteren Insolvenzanträgen gemäß § 3 Abs. 2 InsO vor. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 28.

7. Die Verweisung an den Gruppen-Gerichtsstand gemäß § 3d InsO 366 Wird die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines gruppenangehörigen Schuldners von ihm selbst oder einem Gläubiger bei einem anderen Insolvenzgericht – etwa in Unkenntnis eines bereits begründeten Gruppen-Gerichtsstands – beantragt, kann das angerufene Gericht das Verfahren an das Gericht des Gruppen-Gerichtsstands verweisen (§ 3d Abs. 1 Satz 1 InsO – fakultative Verweisung). Die Verweisung hat auf Antrag zu erfolgen, wenn der Schuldner unverzüglich nachdem er Kenntnis von dem Eröffnungsantrag eines Gläubigers erlangt hat, einen zulässigen Eröffnungsantrag bei dem Gericht des Gruppen-Gerichtsstands stellt (§ 3d Abs. 1 Satz 2 InsO – obligatorische Verweisung). Die Entscheidung ergeht durch Beschluss, gegen den es kein Rechtsmittel gibt. Vgl. dazu Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 28; Braun-Baumert, InsO, § 3d Rn. 8.

a) Die gerichtliche Entscheidung und ihre Wirkung 367 Die fakultative Verweisung nach § 3d Abs. 1 Satz 1 InsO unterliegt dem freien richterlichen Ermessen („kann“). Im Rahmen der Ermessenausübung hat 72

V. Verfahrenskonzentration

das Insolvenzgericht zu prüfen, ob eine Verweisung unter Berücksichtigung des Verfahrensstands im Interesse der Gläubiger des Schuldners liegt. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 28.

Das Insolvenzgericht kann zum Beispiel von einer Verweisung absehen, 368 wenn das Verfahren bereits eröffnet wurde und der Insolvenzverwalter bereits eine Vielzahl von vermögensrelevanten Handlungen vorgenommen hat. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 28.

Üblicherweise erfolgt die Prüfung aber vor der Verfahrenseröffnung. Da sich 369 die Amtsermittlungspflicht des § 5 Abs. 1 InsO auf das gesamte Insolvenzverfahren bezieht und diese im Eröffnungsverfahren insbesondere Zuständigkeitsfragen betrifft, wird das Gericht, das die Entscheidung von Amts wegen prüft, bei dem Insolvenzgericht, das den Gruppen-Gerichtsstand begründet hat, die dieser Entscheidung zugrundeliegenden Unterlagen, insbesondere den Antrag nach §§ 3a, 13a InsO anfordern müssen, um über eine angemessene Entscheidungsgrundlage zu verfügen. HmbKomm-InsO/Rüther, § 5 Rn. 6.

Die Bestellung eines isolierten Sachverständigen wird in dieser Situation weder 370 notwendig noch angemessen sein. Der regelmäßig in dem Insolvenzverfahren, in dem der Antrag nach §§ 3a, 13a InsO gestellt wurde, bestellte (vorläufige) Insolvenzverwalter steht als Auskunftsperson zur Verfügung. Dagegen bestimmt § 3d Abs. 1 Satz 2 InsO, dass eine Verweisung an den 371 Gruppen-Gerichtsstand erfolgen muss („hat…zu erfolgen“), wenn der Schuldner – unverzüglich nachdem er von einem Gläubigerantrag auf Verfahrenseröffnung Kenntnis erlangt hat – einen eigenen Insolvenzantrag beim Gericht des Gruppen-Gerichtsstands stellt und die Verweisung des Verfahrens an dieses Gericht beantragt. b) Antragsberechtigung Das Recht, die Verweisung zu beantragen, liegt gemäß § 3d Abs. 2 InsO 372 beim Schuldner. Dieser ist berechtigt, einen Antrag sowohl auf fakultative (§ 3d Abs. 1 Satz 1 InsO als auch auf obligatorische Verweisung (§ 3d Abs. 1 Satz 2 InsO) zu stellen. Anders wohl NR-Römermann/Montag, InsO, § 3d Rn. 4, der Wortlaut des Gesetzes gibt aber keinen Hinweis auf eine Einschränkung des Antragsrechts nur auf Absatz 1 Satz 2.

Ein Verweisungsantrag nach Abs. 1 Satz 1 kommt insbesondere dann in Be- 373 tracht, wenn der Insolvenzantrag vom Geschäftsführer einer Gruppengesellschaft bei einem Gericht, das keinen Beschluss nach § 3a InsO erlassen hat, gestellt wird, damit dem Sanierungsinteresse der Gruppe widerspricht und dieser aus diesem Grunde unmittelbar nach der Insolvenzantragstellung abberufen wird. Stellt sodann der neu bestellte Geschäftsführer alsbald, jeden-

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B. Die Vorbereitung der Konzerninsolvenz und Verfahrenskonzentration

falls vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, einen Verweisungsantrag nach Abs. 1 Satz 1 unter Vorlage des Gesellschafterbeschlusses über die Abberufung und Bestellung, ist das Ermessen des Gerichts wohl auf Null reduziert. Die Alternative – der Geschäftsführer nimmt im Sanierungsinteresse der Unternehmensgruppe den Insolvenzantrag zurück und stellt einen neuen Antrag beim Gericht des Gruppen-Gerichtsstands – ist mit insoweit vermeidbaren Haftungsrisiken für die schuldnerischen Organe verbunden. 374 Gemäß §§ 3d Abs. 2 Satz 2, 3a Abs. 3 InsO kommt im Falle der Bestellung eines „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß §§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1, 22 Abs. 1 InsO bzw. der Bestellung des Insolvenzverwalters diesem das Recht zu, den Verweisungsantrag zu stellen. Die Regelung des § 3d Abs. 1 Satz 2 InsO dürfte jedoch in der Praxis nicht von Relevanz sein, da nicht anzunehmen ist, dass ein bereits bestellter (vorläufiger) Insolvenzverwalter die Verweisung „seines“ Verfahrens an ein anderes Gericht beantragt und hierdurch seine Abberufung gemäß § 3d Abs. 3 InsO riskiert. 375 Die gegenüber Satz 1 abweichende, obligatorische Verweisung ohne gerichtliche Prüfungskompetenz rechtfertigt sich nach der Regierungsbegründung durch das Erfordernis einer unverzüglichen Insolvenzantragstellung des Schuldners. 376 Die Verweisung ist für das Gericht also bindend. Dies folgt aus dem allgemeinen Rechtsgrund der Bindung von Verweisungsentscheidungen, der etwa in § 17a Abs. 2 Satz 3 GBG eine Ausprägung erfahren hat, vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 28.

377 Denn hierdurch wird gewährleistet, dass das Verfahren noch nicht so weit fortgeschritten ist, dass ernsthafte Nachteile für die Verfahrensfortführung zu befürchten sind. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 28.

c) Austausch des vorläufigen Verwalters 378 Schließlich kann das Gericht des Gruppen-Gerichtsstands einen vom Erstgericht bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter entlassen, sofern dies erforderlich ist, um eine Person nach § 56b InsO zum Insolvenzverwalter zu bestellen (§ 3d Abs. 3 InsO). Die Vorschrift spricht zwar nur vom „Insolvenzverwalter“, sie muss jedoch unter Berücksichtigung der vom Gesetzgeber angestrebten Verfahrenskonzentration sowie aus Zweckmäßigkeitserwägungen heraus so gelesen werden, dass auch die Bestellung eines neuen vorläufigen Insolvenzverwalters zulässig ist. NR-Römermann/Montag, InsO, § 3d Rn. 5.

8. Die Verwalterbestellung gemäß § 56b InsO 379 § 56b ist eine Spezialnorm, die im Falle der Insolvenz von gruppenangehörigen Schuldnern die §§ 56, 56a verdrängt. Die Norm greift nur dann, wenn die

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V. Verfahrenskonzentration

Einzelverfahren über gruppenangehörige Gesellschaften trotz Möglichkeit zur Begründung eines Gruppen-Gerichtsstands an mehreren Insolvenzgerichten geführt werden. Für diesen Fall regelt § 56b eine Prüfungs- und Abstimmungspflicht der involvierten Insolvenzgerichte. BeckOK InsO/Göcke, § 56b Rn. 6

Die Regelung dient der Bewältigung von Gruppensachverhalten, da hierdurch 380 verbesserte Sanierungs- und Fortführungsmöglichkeiten unterstützt werden sollen. Die Einsetzung eines einzigen Insolvenzverwalters oder Sachwalters für die Gruppengesellschaften soll zur Reduzierung des Abstimmungsaufwands sowie der Erhaltung der wirtschaftlichen Einheit der Gruppe beitragen und sich positiv auf die Höhe der Auszahlungsbeträge auswirken Pleister/Sturm, ZIP 2017, 2329.

Der Insolvenzverwalter kann eine Gesamtstrategie entwickeln, umsetzen 381 und hat dabei die Möglichkeit des direkten Zugriffs auf Informationen, die üblicherweise nur bei der Konzernmutter vorliegen. BeckOK InsO/Göcke, § 56b Rn. 7

Soweit kritisch angemerkt wird, dass die Legitimation eines einheitlichen In- 382 solvenzverwalters für mehrere Rechtsträger das Interesse befeuern könne, möglichst viele Konzernglieder insolvent werden zu lassen, obwohl der Eintritt weiterer Insolvenzen durch einen sog. Dominoeffekt möglichst vermieden werden sollte, vgl. Frind, Stellungnahme für den Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages (Anhörung am 2.4.2014) zum Regierungsentwurf (BT-Drucks. 18/407, 3),

kann dem die zunehmende Professionalisierung auch der Gläubigerausschüsse – jedenfalls in Konzerninsolvenzen – entgegengehalten werden. Schließlich regelt § 56b Abs. 2 Satz 3 InsO, dass der Gläubigerausschuss ent- 383 sprechend § 56a InsO in die Auswahl des zu bestellenden Sonderinsolvenzverwalters einzubinden ist. Soweit die analoge Anwendung auf den Sachwalter und das Eigenverwaltungsverfahren von Teilen der Literatur abgelehnt wird, überholt die Praxis diese Diskussionen, wie Gruppeninsolvenzen und die Bestellung eines Sondersachwalters an dem Beispiel der Air Berlin zeigen. Der Sondersach-/insolvenzverwalter wird in Konzern-/Gruppensachverhalten zunehmend an Bedeutung gewinnen. Gerichte und Gläubigerausschüsse dürfen sein Aufgabenfeld nicht auf die Formalie der Forderungsanmeldung beschränken, sondern müssen in derart gelagerten Sachverhalten die Bestellung des Sondersachwalters bzw. Sonderinsolvenzverwalters in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Antragstellung in die Wege leiten. Der Sondersachwalter bzw. –insolvenzverwalter hat sich unverzüglich in sämtliche gruppeninternen Leistungsbeziehungen einzuarbeiten und ist in die Entscheidungsprozesse und Verhandlungen einzubeziehen.

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C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht I. Europäisches Konzerninsolvenzrecht 1. Einführung Am 5.6.2015 ist die neue Fassung der Europäischen Insolvenzverordnung 384 („EuInsVO 2015“, nachfolgend: „EuInsVO“) im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht und gemäß ihres Art. 92 zwanzig Tage später in Kraft getreten. Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015; Art. ohne Gesetzesbezeichnung beziehen sich auf die Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 („EuInsVO 2015“).

Anwendung findet sie auf Insolvenzverfahren, die nach dem 26.6.2017 eröff- 385 net wurden (Art. 87 EuInsVO). Sie gilt in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union mit Ausnahme von Dänemark (Erwägungsgrund 88). Die Verordnung ersetzt die EuInsVO 2000 (Verordnung (EG), 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000). Der europäische Gesetzgeber hat den Anwendungsbereich der Verordnung 386 überarbeitet und die Regelungen zur internationalen Zuständigkeit konkretisiert. Die Verordnung sieht die Einrichtung von Insolvenzregistern vor und regelt fortan explizit die Zuständigkeit für sog. Annexverfahren. Ziel der Verordnung ist darüber hinaus die Eindämmung von Sekundärinsolvenzverfahren. Schließlich enthält die Verordnung nunmehr Regelungen zu grenzüberschreitenden Konzerninsolvenzen. Parzinger, NZI 2016, 63.

Erstmal hat sich der europäische Gesetzgeber in der EuInsVO mit der Frage 387 der Konzerninsolvenz befasst. Durch Einführung entsprechender Vorschriften, soll fortan die Abwicklung von Insolvenzverfahren über das Vermögen von Gesellschaften, die einer Unternehmensgruppe angehören, effizienter gestaltet und die Synergien innerhalb einer Unternehmensgruppe ausgeschöpft werden. VO (EU) 2015/848, ErwG 52.

Die zugehörigen Regelungen enthält Kapitel V (Art. 56 ff.) der Verordnung: 388 „Insolvenzverfahren über das Vermögen von Mitgliedern einer Unternehmensgruppe“. Auch im Rahmen des europäischen Konzerninsolvenzrechts bleibt es mit 389 Blick auf die Verfahren beim Trennungsprinzip. Eine verfahrensrechtliche oder materielle Konsolidierung der einzelnen Insolvenzverfahren der Unternehmensgruppe findet nicht statt. Es erfolgt lediglich eine Koordinierung und gegenseitige Unterrichtung zwischen den Verwaltern (Art. 56 EuInsVO), den Gerichten (Art. 57 EuInsVO) und zwischen den Verwaltern und Gerichten (Art. 58 EuInsVO). Daneben wurde das sogenannte Koordinations77

C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

verfahrens (Art. 61 EuInsVO) zwecks Implementierung von konzernweiten Sanierungslösungen eingeführt. Entgegen den Empfehlungen der UNKommission für Handelsrecht (UNCITRAL) hat der europäischen Gesetzgeber in den Art. 56 ff. EuInsVO aber keine Kooperationspflichten zwischen den Gläubigern oder die Einsetzung eines einzigen Gläubigerorgans normiert. Flöther-Hoffmann, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 142.

390 Schließlich sieht die EuInsVO im Unterschied zum deutschen Konzerninsolvenzrecht keinen europäischen Gruppen-Gerichtsstand vor. 2. Anwendungsbereich a) Räumlicher Anwendungsbereich 391 Der räumliche Anwendungsbereich der EuInsVO hat sich im Vergleich zu der Vorgängerverordnung nicht geändert. MünchKomm-InsO/Ganter/Reinhart, Art. 1 EuInsVO Rn. 12.

392 Die Verordnung ist anwendbar auf Insolvenzverfahren, die auf Grundlage des Mittelpunkts der hauptsächlichen Interessen des Schuldners in einem Mitgliedstaat im Sinne der EuInsVO eröffnet worden sind und grenzüberschreitende Bezüge aufweisen. Ausreichend ist bereits die Belegenheit einer Forderung oder die Existenz eines Gläubigers in einem anderen Mitgliedstaat. Braun-Ehret, Art. 1 EuInsVO Rn. 21.

393 Auch das Vereinigte Königreich und Irland haben sich der Anwendung der EuInsVO unterworfen (vgl. Erwägungsgrund 87). Dänemark bleibt weiterhin außen vor und gilt aus Sicht der Mitgliedstaaten als Drittstaat (vgl. Erwägungsgrund 88). MünchKomm-InsO/Ganter/Reinhart, Art. 1 EuInsVO Rn. 12.

394 Wie sich der Brexit und ein Austrittsabkommen mit dem Vereinigten Königreich auf den Anwendungsbereich der EuInsVO und auf das internationale Insolvenzrecht im Allgemeinen auswirken wird, ist derzeit offen. Dazu ausführlich Freitag/Korch, ZIP 2016, 1849.

b) Sachlicher Anwendungsbereich 395 Einer umfassenden Überarbeitung wurde der sachliche Anwendungsbereich der EuInsVO unterzogen. Erfasst werden künftig auch sog. hybride und vorinsolvenzliche Verfahren, welche der Abwendung der Insolvenz und der Sanierung dienen, sowie vorläufige Verfahren. Parzinger, NZI 2016, 63, 64; Thole, IPRax 2017, 213, 214; Vallender/Undritz-Stephan, Praxis des Insolvenzrechts, § 15 Rn. 78.

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I. Europäisches Konzerninsolvenzrecht

Das deutsche Schutzschirmverfahren und die vorläufige Eigenverwaltung fallen 396 damit nunmehr ohne Weiteres in den Anwendungsbereich der Verordnung, genauso wie die „schwache“ vorläufige Insolvenzverwaltung. Thole, IPRax 2017, 213, 214; Flöther-Undritz, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 16.

Damit ein Verfahren von der EuInsVO erfasst wird, muss das Verfahren 397 nicht zwangsläufig sämtliche Gläubiger einbeziehen (Art. 2 Nr. 1 EuInsVO). Es genügt vielmehr, wenn ein wesentlicher Teil der Gläubiger in das Verfahren einbezogen ist, wobei die Wesentlichkeit nach dem Gesamtvolumen der Verbindlichkeiten zu bestimmen ist (Erwägungsgrund 14). Voraussetzung ist aber, dass die Forderungen der Gläubiger, die nicht an einem solchen Verfahren beteiligt sind, davon unberührt bleiben. Thole, IPRax 2017, 213, 214.

Welche Verfahren im Einzelnen in den Anwendungsbereich der Verordnung 398 fallen, definiert gemäß Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 3, Art. 2 Nr. 4 EuInsVO der Anhang A der Verordnung. Thole, IPRax 2017, 213, 214; Flöther-Undritz, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 16.

Die Aufzählung der in Anhang A aufgeführten Verfahren ist dabei abschlie- 399 ßend (Erwägungsgrund 9). Problematisch an dieser Ausgestaltung ist, dass hierdurch Missbrauchsmöglichkeiten geschaffen werden. Wird ein Verfahren einmal in Anhang A aufgeführt, kann der jeweilige Mitgliedstaat das Verfahren umgestalten und die Vorgaben des Art. 1 EuInsVO umgehen, ohne dass das Verfahren deshalb aus dem Anwendungsbereich der Verordnung fällt. Parzinger, NZI 2016, 63, 64; Thole, IPRax 2017, 213, 214.

Im Zuge der Reform wurde das französische sauvegarde financière accélérée in 400 Anhang A aufgenommen. Das englische Scheme of Arrangement fällt weiterhin nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung. Vallender/Undritz-Stephan, Praxis des Insolvenzrechts, § 15 Rn. 80.

Dadurch haben die Briten weiterhin die Möglichkeit, ein solches Verfahren 401 auf der Grundlage nationaler Zuständigkeitsregelungen für ausländische Unternehmen zu eröffnen. Thole, IPRax 2017, 213, 215.

Den Anforderungen der EuInsVO muss im Rahmen eines solchen Verfah- 402 rens nicht genügt werden und der COMI in England ist ebenfalls nicht notwendig. Parzinger, NZI 2016, 65.

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C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

403 Die Anerkennung kann nach der EuGVVO (Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012; sog. Brüssel IaVO) stattfinden. Parzinger, NZI 2016, 63, 65; Thole, IPRax 2017, 213, 215.

404 Beachtet werden sollte jedoch in diesem Zusammenhang Erwägungsgrund 7 der EuInsVO, der vorgibt, dass der alleinige Umstand, dass ein nationales Verfahren nicht in Anhang A aufgeführt ist, nicht bedeuten soll, dass es unter die EuGVVO fällt. Vgl. auch Mankowski/Müller/Schmidt-J. Schmidt, EuInsVO, Art. 1 Rn. 41.

405 Durch den Zusammenbruch der Investmentbank Lehman Brothers im September 2008 hat die Frage nach der Insolvenzfestigkeit von Banken neue Bedeutung bekommen. Auch die Versicherungsbranche befindet sich in einer angespannten Lage, wie sie sich seither für den internationalen Finanzmarkt darstellt. 406 Die EuInsVO ist sachlich nicht anwendbar für Rechtsträger mit einem bestimmten Tätigkeitsbereich im Bereich der Finanzdienstleistungen. Gemäß Art. 1 Abs. 2 EuInsVO gilt die Verordnung nicht für Insolvenzverfahren über das Vermögen von Versicherungsunternehmen, Kreditinstituten, Wertpapierfirmen und anderen Firmen, Einrichtungen oder Unternehmen, die unter die Richtlinie 2001/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.4.2001 über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten fallen. Auch Organismen für gemeinsame Anlagen sind vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen. Die Abwicklung von Insolvenzverfahren über das Vermögen dieser Einrichtungen und Unternehmen richtet sich nicht nach der EuInsVO, sondern nach nationalem Recht. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass für die ausgenommenen Unternehmen besondere Vorschriften gelten und den nationalen Aufsichtsbehörden weitreichende Eingriffsbefugnisse zukommen. Die EuInsVO definiert die von Art. 1 Abs. 2 EuInsVO erfassten Unternehmen und Einrichtungen nicht. Diese sind deshalb anhand der einschlägigen Richtlinien zu bestimmen. aa) Versicherungsunternehmen (Art. 1 Abs. 2 lit a)) 407 Für Versicherungsunternehmen wurde die Richtlinie 2001/17/EG vom 19.3.2001 über die Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen durch das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Insolvenzrechts vom 14.3.2003 und das Gesetz zur Umsetzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zur Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen und Kreditinstituten vom 16.12.2003 in deutsches Recht umgesetzt. Die Definition für Versicherungsunternehmen ist anhand der Richtlinie 73/239/EWG des Rates vom 20.7.1973 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Di80

I. Europäisches Konzerninsolvenzrecht

rektversicherung (mit Ausnahme der Lebensversicherung) zu ermitteln, welche nicht mehr in Kraft ist und durch die Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II) neugefasst wurde. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, Einf. zu §§ 269a – 269i Rn. 17.

bb) Kreditinstitute (Art. 1 Abs. 2 lit b)) Kreditinstitute sind Unternehmen, deren Tätigkeit darin besteht, Einlagen 408 oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegenzunehmen und Kredite für eigene Rechnung zu gewähren. Für sie wurde die Richtlinie 2001/24/EG vom 4.4.2001 über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten durch das Gesetz zur Neuregelung des Internationalen Insolvenzrechts vom 14.3.2003 und das Gesetz zur Umsetzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zur Sanierung und Liquidation von Versicherungsunternehmen und Kreditinstituten vom 16.12.2003 in deutsches Recht umgesetzt. Durch die sog. Banking Recovery and Resolution Directive (BRRD)-Richtlinie als Teil der sog. Bankenunion wurden sodann weitergehende Regelungen geschaffen, die in Deutschland durch das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz vom 10.12.2014 (SAG) umgesetzt wurden. cc) Wertpapier- und Investmentfirmen (Art. 1 Abs. 2 lit c)) Wertpapierfirmen sind anhand der Richtlinie 93/22/EWG des Rates über Wert- 409 papierdienstleistungen vom 10.5.1993 zu definieren. Demnach sind Wertpapierfirmen juristischen Personen, die im Rahmen ihrer üblichen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gewerbsmäßig eine oder mehrere Wertpapierdienstleistungen für Dritte erbringen und/oder eine oder mehrere Anlagetätigkeiten ausüben. Wird eine Wertpapierfirma nicht von der Richtlinie 2001/ 24/EG erfasst, fällt sie hingegen in den Anwendungsbereich der EuInsVO. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, Einf. zu §§ 269a – 269i Rn. 19.

dd) Organismen für gemeinsame Anlagen (Art. 1 Abs. 2 lit d)) Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren sind solche Organis- 410 men, deren ausschließlicher Zweck es ist, beim Publikum beschaffte Gelder für gemeinsame Rechnung nach dem Grundsatz der Risikostreuung insbesondere in Wertpapieren anzulegen, und deren Anteile auf Verlangen der Anteilsinhaber oder mittelbar zulasten des Vermögens dieser Organismen zurückgenommen oder ausbezahlt werden, wenn sie nicht nach Art. 2 der Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20.12.1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) vom Anwendungsbereich

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C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

ausgenommen sind. Die Ausgestaltung der Organismen für gemeinsame Anlagen kann in der Vertragsform erfolgen (Investmentfonds, die von einer Verwaltungsgesellschaft verwaltet werden), in der Form des Trust (unit trust) oder in Satzungsform (Investmentgesellschaft), Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 85/611/EWG. Zu beachten gilt es jedoch, dass Art. 2 Nr. 2 eine eigene Definition enthält. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, Einf. zu §§ 269a – 269i Rn. 20.

3. Der Grundsatz der (modifizierten) Universalität a) Territoriale Wirkung 411 Die EuInsVO ist geprägt von dem Grundsatz der (modifizierten) Universalität. Danach gilt, dass jedes Insolvenzverfahren im Anwendungsbereich der EuInsVO einen universellen Geltungsanspruch hat. Das Insolvenzverfahren ist deshalb in seiner Wirkung territorial nicht begrenzt, sondern erfasst auch das ausländische Vermögen des Schuldners, welches zu der einen Insolvenzmasse zu ziehen ist. Flöther-Undritz, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 23.

b) Materiell-rechtliche Wirkung 412 Auch in kollisionsrechtlicher Hinsicht ist der Grundsatz der (modifizierten) Universalität maßgeblich. Gemäß Art. 7 EuInsVO findet für das Insolvenzverfahren und seine materiell-rechtliche Wirkung das Insolvenzrecht des Mitgliedstaates Anwendung, in dem das Verfahren eröffnet wird (lex fori concursus). Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine einheitliche europäische Kollisionsnorm, durch welche das jeweilige Internationale Privatrecht der Mitgliedstaaten verdrängt wird. Flöther-Undritz, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 26; Vallender/ Undritz-Stephan, Praxis des Insolvenzrechts, § 15 Rn. 183.

c) Einheitliche Zuständigkeitsregel 413 Schließlich enthält die EuInsVO in ihrem Art. 3 eine einheitliche Zuständigkeitsregel. Nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO sind für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Hoheitsgebiet der Schuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen hat. Der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen wird dabei an dem Ort vermutet, an dem Schuldner gewöhnlich der Verwaltung seiner Interessen nachgeht und der für Dritte feststellbar ist („Center of Main Interest“ – COMI). Um diese Vermutung zu widerlegen, müssen hohe Hürden überwunden werden. In dem Verfahren NIKI hat jüngst das Landgericht Berlin in seinem Beschluss zur Zuständigkeit unter Bezugnahme auf die Eurofood Entscheidung des EuGH ausgeführt, dass etwa der Umstand, dass Air Berlin prak-

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I. Europäisches Konzerninsolvenzrecht

tisch der einzige Kunde von NIKI war und diese ihren Umsatz somit ausschließlich in Deutschland erwirtschaftet hat, unzureichend ist, um die in Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 1 EuInsVO normierte Vermutung zu widerlegen. LG Berlin ZIP 2018, 140 = BB 2018, 129 = ZInsO 2018, 168 = NZI 2018, 85 (mit Anm. von Mankowski); EuGH NZI 2006, 360; dazu Reutershan, in: Festschrift Vallender, S. 503.

Besonders betonte das Gericht, dass es beim COMI – anders etwa als im 414 Kartell- und Fusionskontrollrecht – eben gerade nicht um die Auswirkungen auf den Markt, sondern um Koordination und Struktur geht. J. Schmidt, EWiR 2018, 85, 86.

Demgegenüber maß das Gericht der österreichischen Betriebsgenehmigung 415 der Schuldnerin entscheidende Bedeutung zu. J. Schmidt, EWiR 2018, 85, 86.

Als irrelevant für die Bestimmung des COMI wurde hingegen die Tatsache 416 bewertet, dass über das Vermögen der Air Berlin ein Insolvenzverfahren in Berlin eröffnet worden ist und hier bereits maßgebliche und für die Schuldnerin ebenfalls relevante Sanierungsbemühungen stattfanden, da der Verordnungsgeber für den Fall von Insolvenzverfahren über das Vermögen von Mitgliedern einer Unternehmensgruppe, die einen unterschiedlichen COMI haben, mit den Art. 56 ff. EuInsVO gesonderte Vorkehrungen getroffen hat. Mankowski, a. a. O., 88.

Bei alledem hat Landgericht jedoch die Weisung des Erwägungsgrundes 32 417 verkannt und ließ die Äußerungen wesentlicher Gläubiger zum COMI und damit zur „Feststellbarkeit für Dritte“ außen vor, weswegen die eingelegte Rechtsbeschwerde wohl zu einer Aufhebung und Zurückverweisung an das Landgericht geführt hätte; die Rechtsbeschwerde wurde aber zurückgenommen. Die Schuldnerin NIKI und die jedenfalls zum Zeitpunkt der Unterzeichnung einer Kooperationsvereinbarung bestellten beiden Hauptverwalter hatten sich im Rahmen dieser Vereinbarung im Interesse der Gläubiger und des Unternehmens in Abstimmung mit dem Amtsgericht Charlottenburg auf ein Procedere verständigt, nach dessen Inhalt u. a. die Rechtsbeschwerde von der Schuldnerin zurückgenommen und das deutsche Verfahren als Sekundärinsolvenzverfahren fortgesetzt werden konnten. Ein positives Beispiel der Kommunikation zwischen den Gerichten war der Fall NIKI indes nicht. Ausführlich Denkhaus/Harbeck, ZInsO 2018, 949 m. w. N.

d) Zuständigkeit für Annexverfahren In Art. 6 EuInsVO ist nunmehr die Zuständigkeit für die sog. Annexverfah- 418 ren einheitlich geregelt. Danach sind die Gerichte des Mitgliedstaats, in dessen Hoheitsgebiet das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, zuständig für alle Klagen, die unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgehen und in

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C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

engem Zusammenhang damit stehen. Beispielhaft werden explizit Anfechtungsklagen aufgeführt. Parzinger, NZI 2016, 63, 65.

e) Modifikation durch Sekundärinsolvenzverfahren 419 Modifiziert wird der Grundsatz der Universalität (deshalb „modifizierte Universalität“) durch die Territorialverfahren, insbesondere durch das Sekundärinsolvenzverfahren. Diese Verfahren sollen inländische Gläubigerinteressen schützen und können als „Hilfsverfahren“ dem ausländischen Hauptverfahren dienen. HmbKomm-InsO/Undritz, Art. 3 EuInsVO Rn. 42.

420 Der Verordnungsgeber möchte hierdurch die Reduktion von Sekundärinsolvenzverfahren erreichen (Erwägungsgrund 41 ff.). Um dieses Ziel zu erreichen, verfolgt die EuInsVO drei verschiedene Ansätze: 421 Art. 36 EuInsVO regelt das sog. „synthetische Sekundärverfahren“, wonach der Verwalter des Hauptinsolvenzverfahrens zur Vermeidung der Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in Bezug auf das Vermögen, das in dem Mitgliedstaat, in dem ein Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet werden könnte, belegen ist, eine Zusicherung darüber abgeben kann, dass er bei der Verteilung dieses Vermögens oder des bei seiner Verwertung erzielten Erlöses die Verteilungs- und Vorzugsrechte nach nationalem Recht wahrt, als sei tatsächlich ein Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet worden. Parzinger, NZI 2016, 63, 66; Thole, IPRax 2017, 213, 217.

422 Die Zusicherung des Verwalters muss gemäß Art. 36 Abs. 5 EuInsVO von den lokalen bekannten Gläubigern gebilligt werden. Auf die Billigung finden dabei die Regeln über die qualifizierte Mehrheit und über die Abstimmung, die für die Annahme von Sanierungsplänen gemäß dem Recht des Mitgliedstaats, in dem ein Sekundärinsolvenzverfahren hätte eröffnet werden können, Anwendung (Art. 36 Abs. 5 Satz 2 EuInsVO). Für die Vermeidung der Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in Deutschland sind die Regelungen zur Abstimmung über den Insolvenzplan maßgeblich. Braun-Delzant, EuInsVO 2017 Art. 36 Rn. 16; Vallender-Ch. Keller, EuInsVO, Art. 36 Rn. 17; Parzinger, NZI 2016, 63, 66; Thole, IPRax 2017, 213, 218.

423 Der Verwalter muss die bekannten lokalen Gläubiger über die Billigung oder die Ablehnung der Zusicherung in Kenntnis setzen. Liegt eine bindend gewordene Zusicherung i. S. v. Art. 36 EuInsVO vor, kann ein lokaler Gläubiger, auch wenn er die Zusicherung gebilligt hat, dennoch innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt der Mitteilung über die Zusicherung einen Antrag auf Eröffnung

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I. Europäisches Konzerninsolvenzrecht

eines Sekundärinsolvenzverfahrens stellen (Art. 36 Abs. 5 Satz 4 i. V. m. Art. 37 Abs. 2). Braun-Delzant, EuInsVO 2017 Art. 37 Rn. 11; NR-Commandeur/Hübler, EuInsVO Art. 37.

Im zweiten Schritt sieht die EuInsVO die Aussetzung des Sekundärinsol- 424 venzverfahrens für einen Zeitraum von bis zu drei Monaten vor (Art. 38 Abs. 3 EuInsVO). Für die Aussetzung ist das Gericht zuständig, welches mit dem Antrag auf Eröffnung des Sekundärinsolvenzverfahrens befasst war. Antragsberechtigt sind der Verwalter des Hauptinsolvenzverfahrens oder der eigenverwaltende Schuldner. Durch die Aussetzung soll die Wirksamkeit des Aufschubs der Einzelzwangsvollstreckung im Hauptverfahren gesichert werden (Erwägungsgrund 45). Parzinger, NZI 2016, 63, 67; Thole, IPRax 2017, 213, 218.

Schließlich kann das Sekundärinsolvenzverfahren gemäß Art. 51 Abs. 1 auf 425 Antrag des Verwalters des Hauptverfahrens umgewandelt werden in ein anderes der in Anhang A aufgeführten Insolvenzverfahren, sofern die Voraussetzungen nach nationalem Recht für die Eröffnung dieses anderen Verfahrens erfüllt sind und dieses Verfahren im Hinblick auf die Interessen der lokalen Gläubiger und die Kohärenz zwischen Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren am geeignetsten ist. Parzinger, NZI 2016, 63, 67.

Damit Hauptinsolvenzverfahren und Sekundärinsolvenzverfahren zur wirk- 426 samen Verwaltung der Insolvenzmassen oder der effizienten Verwertung des Gesamtvermögens beitragen, enthalten die Art. 41 ff. EuInsVO Kooperationspflichten für alle Beteiligten an den parallelen Verfahren. Die verschiedenen beteiligten Verwalter und Gerichte sollen nach dem Willen des Verordnungsgebers eng zusammenarbeiten, indem sie sich vor allem ausreichend wechselseitig informieren. Leitbild der Kooperation sind die einschlägigen Vorgaben der Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (UNCITRAL) (Erwägungsgrund 48). Art. 41 Abs. 2 EuInsVO konkretisiert einzelne Pflichten der Verwalter zum 427 Informationsaustausch. Ausdrücklich zulässig ist, dass die Verwalter sog. „protocols“ miteinander schließen. Thole, IPRax 2017, 213, 219; Vallender/Undritz-Stephan, Praxis des Insolvenzrechts, § 15 Rn. 259 ff.

Hierbei handelt es sich um Verträge oder Kooperationsvereinbarungen mit dem 428 Ziel der koordinierten und optimierten Masseverwertung bzw. Gläubigerbefriedigung.

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C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

4. Die Unternehmensgruppe als Regelungsgegenstand 429 Die Vorschriften der EuInsVO über das Konzerninsolvenzrecht (Art. 56 ff.) sind nur dann anzuwenden, wenn die schuldnerischen Unternehmen eine „Unternehmensgruppe“ bilden. Die Unternehmensgruppe definiert Art. 2 Nr. 13 EuInsVO. Eine Unternehmensgruppe besteht danach (nur und im Gegensatz zur Unternehmensgruppe i. S. d. § 3e InsO) aus einem Mutterunternehmen und allen seinen Tochterunternehmen. Ein Mutterunternehmen ist nach Art. 2 Nr. 14 EuInsVO ein Unternehmen, das ein oder mehrere Tochterunternehmen entweder unmittelbar oder mittelbar kontrolliert, wobei ein Unternehmen, welches einen konsolidierten Abschluss gemäß der europäischen Bilanzrichtlinie (Richtlinie 2013/34 (EU) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013) erstellt, als Mutterunternehmen anzusehen ist. Erfasst werden danach Unternehmen, die über eine Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter an einer anderen Gesellschaft verfügen. Ferner ist von einer Muttergesellschaft auszugehen, wenn dem Unternehmen aufgrund einer Satzungsbestimmung oder einer anderen Vereinbarung das Besetzungsrecht zusteht, als das Recht, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans bei einem anderen Unternehmen (Tochterunternehmen) zu bestellen oder abzuberufen. Schließlich liegt ein Mutterunternehmen auch dann vor, wenn dem Unternehmen aufgrund eines Beherrschungsvertrages oder einer Satzungsbestimmung das Recht zusteht, einen beherrschenden Einfluss auf das Tochterunternehmen auszuüben. Vallender/Undritz-Stephan, Praxis des Insolvenzrechts, § 15 Rn. 280.

430 Im Gegensatz zum nationalen Konzerninsolvenzrecht finden die Art. 56 ff. EuInsVO demnach keine Anwendung bei Insolvenzen von Gleichordnungskonzernen. 5. Die Zusammenarbeit und Kommunikation der Verwalter (Art. 56 EuInsVO) 431 Gemäß Art. 56 Abs. 1 EuInsVO sind die Verwalter, die in einem Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Mitglieds einer Unternehmensgruppe bestellt worden sind, zur wechselseitigen Zusammenarbeit verpflichtet. MünchKomm-InsO/Ganter/Reinhart, Art. 56 EuInsVO Rn. 2; Flöther-Undritz, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 92.

432 Durch die Kooperationspflicht soll die effiziente Führung der Insolvenzverfahren sowie die Ausschöpfung der Synergien innerhalb der Unternehmensgruppe erreicht werden (vgl. Erwägungsgrund 51, 52). 433 Ab wann die Kooperationspflicht die Verwalter trifft, regelt Art. 56 EuInsVO nicht. Art. 57 legt den Gerichten, die Insolvenzverfahren über das Vermögen von Mitgliedern derselben Unternehmensgruppe eröffnet haben oder mit einem entsprechenden Antrag befasst sind, die Pflicht zur Zusammenarbeit und

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I. Europäisches Konzerninsolvenzrecht

Kommunikation erst ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf, so dass unter systematischen Gesichtspunkten dieser Zeitpunkt auch für die Pflichten der Verwalter nach § 56 Abs. 1 EuInsVO als maßgeblich angesehen werden kann. Braun-Tschentscher, EuInsVO 2017 Art. 56 Rn. 10.

Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift, sollen die Verwalter jedoch be- 434 reits im Eröffnungsverfahren zur Information und Kooperation verpflichtet werden, sofern ein solches in dem jeweiligen Mitgliedstaat stattfindet. Eine effizientere Verfahrensführung und die Abschöpfung von Synergien innerhalb der Unternehmensgruppe wird nur möglich sein, wenn die Verwalter bereits im Eröffnungsverfahren kooperieren. Vgl. VO (EU) 2015/848, ErwG 51, 52; Braun-Tschentscher, EuInsVO 2017 Art. 56 Rn. 10.

Hierfür spricht auch der Wortlaut der Verordnung. Bereits Art. 2 Nr. 5 Eu- 435 InsVO definiert den vorläufigen Verwalter als „Verwalter“ im Sinne der Verordnung. Zudem umfasst das in Art. 1 Abs. 1 EuInsVO benannte „öffentliche Gesamtverfahren“ auch die vorläufigen Verfahren. Letztlich werden in Anhang B der Verordnung für Deutschland auch vorläufige Insolvenzverwalter und vorläufige Sachwalter erwähnt. Braun-Tschentscher, EuInsVO 2017 Art. 56 Rn. 10.

Als Form der Zusammenarbeit kommt nach Art. 56 Abs. 1 Satz 2 EuInsVO 436 vor allem der Abschluss von Vereinbarungen oder Verständigungen („protocols“, „insolvency administration contract“, „cooperation and compromise agreement“, „memorandum of understanding“, „cross-border insolvency agreement“, auf Deutsch „Insolvenzverwalterverträge“) in Betracht. Mankowski/Müller/Schmidt-J. Schmidt, EuInsVO, Art. 56 Rn. 19.

Damit hat der Verordnungsgeber die bisher unklare Rechtslage im Hinblick 437 auf das für die Praxis bedeutsame und bereits erprobte Instrument der protocols geklärt. Flöther-Undritz, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 93; MünchKomm-InsO/Ganter/Reinhart, Art. 56 EuInsVO Rn. 4.

Eine besondere Form der Zusammenarbeit schreibt Art. 56 Abs. 1 Satz 2 438 EuInsVO nicht vor. Die weiteren Kooperationsformen, die Art. 56 Abs. 2 EuInsVO aufzählt, sind nicht abschließend. Mankowski/Müller/Schmidt-J. Schmidt, EuInsVO, Art. 56 Rn. 25; Vallender-Hermann, EuInsVO, Art. 56 Rn. 38.

Im Einzelnen trifft die Verwalter die Pflicht, einander so bald als möglich alle 439 Informationen mitzuteilen, die für das jeweilige andere Verfahren von Bedeutung sein können (Art. 56 Abs. 2 lit. a EuInsVO). Weiter müssen die 87

C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

Verwalter prüfen, ob die Möglichkeit einer Koordination der Verwaltung und Überwachung der Geschäfte der Gruppenmitglieder, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, besteht und – sollte dieses der Fall sein – die Verwaltung und Überwachung dieser Geschäfte zu koordinieren (Art. 56 Abs. 2 lit. b EuInsVO). Letztlich ist zu prüfen, ob Möglichkeiten einer Sanierung von Gruppenmitgliedern, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, bestehen und wenn ja, über einen koordinierten Sanierungsplan abzustimmen (Art. 56 Abs. 2 lit. c EuInsVO). NR-Nerlich/Hübler, EuInsVO Art. 56 Rn. 4.

440 Im Rahmen der Zusammenarbeit sollen die Insolvenzverwalter bereits bewährte Praktiken für grenzüberschreitende Insolvenzfälle berücksichtigen, wie sie in den Kommunikations- und Kooperationsgrundsätzen bzw. -leitlinien, die von europäischen und internationalen Organisationen auf dem Gebiet des Insolvenzrechts ausgearbeitet worden sind, niedergelegt sind (Erwägungsgrund 48). 441 Im Hinblick auf die in lit. b und lit. c genannten Koordinations- und Abstimmungspflichten können die Insolvenzverwalter gemäß Art. 56 Abs. 2 Satz 2 EuInsVO (zusätzliche) Verwaltungsaufgaben auf einen Verwalter aus ihrer Mitte übertragen. 442 Ihre Grenzen findet die Koordinationspflicht nach Art. 56 Abs. 1 Satz 1 EuInsVO darin, dass (1) die Zusammenarbeit geeignet sein muss, die wirksame Abwicklung der Verfahren zu erleichtern, (2) sie mit den für die einzelnen Verfahren geltenden Vorschriften vereinbar sein müssen und (3) sie keinen Interessenkonflikt nach sich ziehen darf. Mankowski/Müller/Schmidt-J. Schmidt, EuInsVO, Art. 56 Rn. 26.

443 Die Grenze der Kooperationspflicht des Art. 56 EuInsVO ist eng auszulegen. Insbesondere setzt die Unabhängigkeit des deutschen Insolvenzverwalters gemäß § 56 Abs. 1 InsO der Kooperation der Verwalter gemäß Art. 56 EuInsVO nur insoweit Grenzen, dass ein Interessenkonflikt nicht schon bei jeder potentiell anfechtungsrechtlich relevanten gruppeninternen Austauschhandlung, sondern erst dann angenommen werden kann, wenn durch die Zusammenarbeit ein anderer Gruppenverwalter in die Lage versetzt wird, einen Anfechtungsanspruch durchzusetzen. Braun-Tschentscher, Art. 56 EuInsVO 2017 Rn. 12.

6. Zusammenarbeit und Kommunikation der Gerichte (Art. 57 EuInsVO) 444 Gemäß Art. 57 EuInsVO sind die Gerichte, die Insolvenzverfahren über das Vermögen von Mitgliedern derselben Unternehmensgruppe eröffnet haben oder mit einem entsprechenden Antrag befasst sind, zur Zusammenarbeit und Kommunikation verpflichtet. Art. 57 Abs. 1 EuInsVO regelt die gene-

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I. Europäisches Konzerninsolvenzrecht

relle Pflicht und ihre Grenzen. Die Durchführung konkretisieren die Abs. 2 und 3 der Vorschrift. Mankowski/Müller/Schmidt-J. Schmidt, EuInsVO, Art. 57 Rn. 1.

Art. 57 EuInsVO soll die ordnungsgemäße Zusammenarbeit zwischen den 445 Gerichten gewährleisten und so zu einer effizienten Führung der Insolvenzverfahren beitragen sowie die Dezentralisierung der Entscheidungsträger ausgleichen. VO (EU) 2015/848, ErwG 50; Mankowski/Müller/Schmidt-J. Schmidt, EuInsVO, Art. 57 Rn. 2; Vallender-Vallender, EuInsVO, Art. 57 Rn. 1.

Vorbild der Vorschrift waren die Bestimmungen des UNCITRAL Model 446 Law, dessen Art. 25 eine möglichst enge Zusammenarbeit vorschreibt. Vallender-Vallender, EuInsVO, Art. 57 Rn. 1.

Gemäß Art. 57 Abs. 2 InsO können die Gerichte bzw. eine von ihnen be- 447 stellte bzw. bestimmte und in ihrem Auftrag tätige Person oder Stelle i. S. d. Abs. 1 bei der Durchführung der Zusammenarbeit nach Abs. 1 direkt miteinander kommunizieren oder einander direkt um Informationen und Unterstützung ersuchen. Voraussetzung ist jedoch, dass bei dieser Kommunikation die Verfahrensrechte der Verfahrensbeteiligten sowie die Vertraulichkeit der Informationen gewahrt werden. Die Zusammenarbeit der Gerichte i. S. v. Abs. 1 kann gemäß Art. 57 Abs. 3 448 auf jedem, von dem Gericht als geeignet erachteten Weg erfolgen und sich zum Beispiel auf Folgendes beziehen: die Koordinierung bei der Bestellung von Verwaltern, (lit. a) die Mitteilung von Informationen auf jedem von dem betreffenden Gericht als geeignet erachteten Weg, (lit. b) die Koordinierung der Verwaltung und Überwachung des Vermögens und der Geschäfte des Schuldners, (lit. c) die Koordinierung der Verhandlungen (lit. d) bzw. soweit erforderlich durch die Koordinierung der Zustimmung zu einer Verständigung der Verwalter (lit. e). Die Auflistung des Abs. 3 ist allerdings nicht abschließend. MünchKomm-InsO/Reinhart, Art. 57 EuInsVO Rn. 5.

Die Abs. 2 und 3 des Art. 57 EuInsVO beruhen ihrem Inhalt nach auf Art. 27 449 UNCITRAL Model LAW, welcher ebenfalls die möglichen Formen der Zusammenarbeit regelt. Vallender-Vallender, EuInsVO, Art. 57 Rn. 1.

7. Zusammenarbeit und Kommunikation zwischen Verwaltern und Gerichten (Art. 58 EuInsVO) Auch Verwalter und Gerichte sind gegenseitig zur Zusammenarbeit ver- 450 pflichtet. Näheres regelt Art. 58 EuInsVO. Die Vorschrift beruht auf der Überlegung, dass der Verwalter nach dem einschlägigen autonomen Recht 89

C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

üblicherweise nur zur Zusammenarbeit mit dem Gericht verpflichtet ist, von dem er bestellt wurde. Gemäß Art. 58 EuInsVO ist der Verwalter hierzu nun auch gegenüber jedem Gericht verpflichtet, das mit einem Eröffnungsantrag über das Vermögen eines anderen Mitglieds der Unternehmensgruppe befasst ist. Braun-Tschentscher, EuInsVO 2017 Art. 58 Rn. 1.

451 Durch eine ordnungsgemäße Zusammenarbeit zwischen den Verwaltern und den Gerichten der Gruppenmitglieder soll eine effiziente Führung der Insolvenzverfahren gewährleistet werden. Ziel ist die Effizienzsteigerung der Verfahrensabwicklung. Vallender-Vallender, EuInsVO, Art. 58 Rn. 3; VO (EU) 2015/848, ErwG 51 – 52.

452 Neben der abstrakten Pflicht zur Zusammenarbeit und Kommunikation enthält Art. 58 EuInsVO auch eine konkrete Auskunfts- und Unterstützungspflicht der betroffenen Insolvenzgerichte gegenüber dem Insolvenzverwalter. Die Pflicht zur Zusammenarbeit und zur Auskunftserteilung gemäß Art. 58 EuInsVO steht nicht nur unter dem Vorbehalt, dass hieraus keine Interessenkonflikte resultieren und mit den für die Verfahren geltenden Vorschriften vereinbar sein müssen. Vielmehr soll die Pflicht zur Zusammenarbeit und zur Auskunftserteilung auch eine wirkungsvolle Verfahrensführung erleichtern können. MünchKomm-InsO/Reinhart, Art. 58 EuInsVO Rn. 3.

8. Befugnisse der Verwalter und Aussetzung der Verfahren (Art. 60 EuInsVO) 453 Um die Effizienz der Verfahrensführung zu steigern, verfügen die Verwalter der einzelnen Konzernmitglieder über wechselseitige Mitwirkungsrechte (Art. 60 EuInsVO). NR-Nerlich/Hübler, EuInsVO Art. 60 Rn. 1.

454 Nach Art. 60 Abs. 1 lit. a) EuInsVO ist der Verwalter des Mitglieds einer Unternehmensgruppe berechtigt, in jedem über das Vermögen eines anderen Mitglieds derselben Unternehmensgruppe eröffneten Verfahren gehört zu werden. Mankowski/Müller/Schmidt-J. Schmidt, EuInsVO, Art. 60 Rn. 4.

455 Ferner – und das ist der wohl größte Unterschied zum nationalen Konzerninsolvenzrecht – kann der Verwalter gemäß Art. 60 Abs. 1 lit b) EuInsVO die Aussetzung jeder Maßnahme im Zusammenhang mit der Verwertung der Masse in jedem Verfahren über das Vermögen eines anderen Mitglieds derselben Unternehmensgruppe beantragen, sofern (lit. i) für alle oder einige Mitglieder der Unternehmensgruppe, über deren Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, ein Sanierungsplan gemäß Art. 56 Abs. 2 lit. c)

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I. Europäisches Konzerninsolvenzrecht

EuInsVO vorgeschlagen wurde und dieser hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, (lit. ii)) die Aussetzung notwendig ist, um die ordnungsgemäße Durchführung des Sanierungsplans sicherzustellen, (lit. iii)) der Sanierungsplan den Gläubigern des Verfahrens, für das die Aussetzung beantragt wird, zugutekäme und (lit. iv)) weder das Insolvenzverfahren, für das der Verwalter gemäß Abs. 1 bestellt wurde, noch das Verfahren, für das die Aussetzung beantragt wird, einer Koordinierung gemäß Abschnitt 2 dieses Kapitels unterliegen, also Teil eines Koordinationsverfahrens i. S. d. Art. 61 ff. EuInsVO sind. NR-Nerlich/Hübler, EuInsVO Art. 60 Rn. 3.

Die Notwendigkeit der Aussetzung und der Nutzen für die Gläubiger wird 456 dabei aus der ex-ante-Perspektive eines objektiven Insolvenzexperten beurteilt. NR-Nerlich/Hübler, EuInsVO Art. 60 Rn. 3; Mankowski/ Müller/Schmidt-J. Schmidt, EuInsVO, Art. 60 Rn. 12, 14.

Gemäß Art. 60 Abs. 1 lit c) ist jeder Verwalter eines Mitglieds der Unter- 457 nehmensgruppe befugt, die Eröffnung des Gruppen-Koordinationsverfahrens gemäß Art. 61 EuInsVO zu beantragen. Schließlich setzt das Gericht, welches das Verfahren nach Abs. 1 lit. b) 458 EuInsVO eröffnet hat, gemäß Art. 60 Abs. 2 EuInsVO alle Maßnahmen im Zusammenhang mit der Verwertung der Masse in dem Verfahren ganz oder teilweise aus, wenn es sich davon überzeugt hat, dass die Voraussetzungen nach Abs. 1 lit. b) erfüllt sind. Vom Verwalter kann das Gericht dabei verlangen, dass dieser nach Abs. 1 alle geeigneten Maßnahmen nach nationalem Recht zum Schutz der Interessen der Gläubiger des Verfahrens ergreift. Die Aussetzung ist aber zum Schutz der Gläubiger zeitlich auf höchstens drei Monate mit maximaler Verlängerung um weitere drei Monate befristet (vgl. Art. 60 Abs. 2 Unterabs. 2 EuInsVO). NR-Nerlich/Hübler, EuInsVO Art. 60 Rn. 6.

9. Das Gruppen-Koordinationsverfahren Um die Koordinierung der Insolvenzverfahren zu verbessern, hat der Ver- 459 ordnungsgeber in den Art. 61 ff. EuInsVO ein dem deutschen Konzerninsolvenzrecht (dort §§ 269d ff. InsO) sehr ähnliches Gruppen-Koordinationsverfahren eingeführt. Kindler/Sakka, EuZW 2015, 460, 466; Thole, IPRax 2017, 213, 220.

Dieses „bildet die Säule des neuen europäischen Konzerninsolvenzrechts“. Flöther-Undritz, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 103.

Das Koordinationsverfahren bezweckt die Erleichterung der wirksamen Ver- 460 fahrensführung und soll sich allgemein positiv für die Gläubiger auswirken. Vgl. Erwägungsgrund 57 EuInsVO 2015.

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C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

461 Im Detail unterscheidet sich das europäische Konzerninsolvenzrecht von den nationalen Regelungen insbesondere im Hinblick auf die sog. „Opt-in/Optout“ Möglichkeit gemäß Art. 64, 65, 69 EuInsVO, die das deutsche Recht nicht vorsieht. Ferner ist nach deutschem Recht keine Gerichtsstandswahl i. S. d. Art. 66 EuInsVO zulässig und es besteht kein Antragsrecht des Verfahrenskoordinators zur Verfahrensaussetzung i. S. d. Art. 72 EuInsVO. a) Einleitung des Koordinationsverfahrens 462 Gemäß Art. 61 Abs. 1 EuInsO kann das Gruppen-Koordinationsverfahren von einem Verwalter, der in einem Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Mitglieds der Unternehmensgruppe bestellt worden ist, bei jedem Gericht, das für das Insolvenzverfahren eines Mitglieds dieser Gruppe zuständig ist, beantragt werden. Im Falle der Eigenverwaltung steht das Antragsrecht dem eigenverwaltenden Schuldner zu. Dem Antrag ist gemäß Art. 61 Abs. 3 EuInsVO ein Vorschlag hinsichtlich des einzusetzenden Gruppenkoordinators, eine Erläuterung der vorgeschlagenen Gruppen-Koordination, eine Liste der anderen bestellten Verwalter und eine Schätzung der Kosten beizufügen. Vallender/Undritz-Stephan, Praxis des Insolvenzrechts, § 15 Rn. 296.

463 Gläubigern sowie Behörden und anderen Personen steht demgegenüber kein Antragsrecht zu. Dies gilt auch dann, wenn sie nach dem jeweiligen lex fori concursus berechtigt sind, einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder eines Gruppeninsolvenzverfahrens zu stellen. 464 Wird die Eröffnung eines Gruppen-Koordinationsverfahrens bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten beantragt, so müssen sich die später angerufenen Gerichte zugunsten des zuerst angerufenen Gerichts nach Art. 62 EuInsVO für unzuständig erklären. Parzinger, NZI 2016, 63, 67.

465 Das mit dem Antrag auf Durchführung des Koordinationsverfahrens befasste Gericht muss gemäß Art. 63 Abs. 1 EuInsVO zunächst die Verwalter der übrigen Gruppenmitglieder unterrichten und prüfen, ob eine solche Koordinierung die Effizienz der Verfahren über die Gruppenmitglieder steigert. Ferner darf nicht zu erwarten sein, dass ein Gläubiger des Gruppenmitglieds finanziell benachteiligt wird. Schließlich muss das Gericht prüfen, ob als Verwalter eine geeignete Person vorgeschlagen wurde. Vallender/Undritz-Stephan, Praxis des Insolvenzrechts, § 15 Rn. 298.

466 Sind sich mindestens zwei Drittel aller Verwalter, die für Insolvenzverfahren über das Vermögen der Mitglieder der Unternehmensgruppe bestellt wurden, darüber einig, dass ein zuständiges Gericht eines anderen Mitgliedstaates am besten für die Eröffnung eines Gruppen-Koordinationsverfahrens geeignet ist, so ist dieses Gericht ausschließlich zuständig (Art. 66 Abs. 1 EuInsVO). 92

I. Europäisches Konzerninsolvenzrecht

Diese Zuständigkeitsvereinbarung bedarf der Schriftform oder soll jedenfalls schriftlich festgehalten werden und kann bis zur Eröffnung des GruppenKoordinationsverfahrens getroffen werden. Vallender/Undritz-Stephan, Praxis des Insolvenzrechts, § 15 Rn. 299.

Sodann kann gemäß Art. 64 EuInsVO jeder Insolvenzverwalter, der in einem 467 Insolvenzverfahren über das Vermögen eines Mitglieds der Unternehmensgruppe bestellt worden ist, Einwände erheben gegen die Einbeziehung „seines“ Verfahrens in das beantragte Gruppen-Koordinationsverfahren oder gegen die als Koordinationsverwalter vorgeschlagene Person. Flöther-Undritz, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 116.

In der Folge wird das Verfahren nicht einbezogen und das Gruppen- 468 Koordinationsverfahren hat keine Auswirkungen auf dieses Verfahren (Art. 65 EuInsVO). Ändert der Insolvenzverwalter im weiteren Verlauf des Verfahrens seine Meinung, ist nach diesem anfänglichen Opt-out auch ein nachträglicher Opt-in möglich (Art. 69 EuInsVO). Parzinger, NZI 2016, 63, 68; Fritz, DB 2015, 1945, 1948.

Gelangt das Gericht zu der Überzeugung, dass die Voraussetzungen nach 469 Art. 63 Abs. 1 EuInsVO erfüllt sind und ist die 30-tägige Frist zur Erhebung von Einwänden durch die Verwalter (Art. 64 Abs. 2 EuInsVO) verstrichen, eröffnet das Gericht gemäß Art. 68 Abs. 1 EuInsVO das Gruppen-Koordinationsverfahren und bestellt einen Verfahrenskoordinator (Art. 68 Abs. 1 lit. a) EuInsVO), entscheidet über den Entwurf der Koordination (Art. 68 Abs. 1 lit. b)EuInsVO) und über die Kosteneinschätzung (Art. 68 Abs. 1 lit. c) EuInsVO). b) Der Koordinator Im Mittelpunkt des Gruppen-Koordinationsverfahrens steht der Koordinator.

470

Eble, ZIP 2016, 1619, 1620.

Dieser wird mit Eröffnung des Gruppen-Koordinationsverfahrens vom Ko- 471 ordinationsgericht gemäß Art. 68 Abs. 1 lit. a) EuInsVO bestellt. Der Koordinator muss nach dem Recht eines Mitgliedstaates geeignet sein, 472 als Verwalter tätig zu werden (Art. 71 Abs. 1 EuInsVO). Der Koordinator darf außerdem keiner der Verwalter sein, die für ein Mitglied der Gruppe bestellt sind, und es darf kein Interessenkonflikt hinsichtlich der Mitglieder der Gruppe, ihren Gläubigern und der für die Mitglieder der Gruppe bestellten Verwalter vorliegen (Art. 71 Abs. 2 EuInsVO). Flöther-Undritz, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 112.

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C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

473 Der Koordinator darf mithin weder geschäftliche Beziehungen zu den Mitgliedern der Unternehmensgruppe unterhalten haben, noch im Vorfeld der Insolvenz im Verhältnis zu einem Gruppenmitglied beratend tätig geworden sein. Vallender/Undritz-Stephan, Praxis des Insolvenzrechts, § 15 Rn. 303.

474 Die Aufgaben und Befugnisse des Koordinators regelt Art. 72 EuInsVO. Insbesondere legt der Koordinator Empfehlungen für die Koordination der Verfahren fest (Art. 72 Abs. 1 lit. a) EuInsVO) und schlägt einen GruppenKoordinationsplan vor (Art. 72 Abs. 1 lit. b) EuInsVO). Parzinger, NZI 2016, 63, 68.

475 Gemäß Art. 72 Abs. 2 lit. a) und d) EuInsVO hat der Koordinator Anhörungs- und Informationsrechte sowie gemäß Art. 72 Abs. 2 lit. e) EuInsVO das Recht, die Aussetzung jedes Verfahrens über das Vermögen eines Gruppenmitglieds für sechs Monate zu beantragen, sofern dies nötig ist, um den Gruppen-Koordinationsplan umzusetzen. 476 Art. 77 Abs. 1 EuInsVO spricht dem Koordinator eine angemessene Vergütung zu, die im Verhältnis zu den wahrgenommenen Aufgaben unter Berücksichtigung angemessener Aufwendungen stehen muss. Entsprechende Details werden durch die Praxis zu klären sein. So auch Parzinger, NZI 2016, 63, 68.

477 In der Literatur wird insoweit vorgeschlagen, eine Präzisierung des Maßstabes der Angemessenheit im Einklang mit den nationalen Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem das Koordinationsverfahren eröffnet wurde, vorzunehmen. Flöther-Undritz, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 114.

478 Nach Beendigung des Gruppen-Koordinationsverfahrens hat der Koordinator gemäß Art. 77 Abs. 2 EuInsVO eine Endabrechnung der Kosten mit dem von jedem Mitglied zu tragenden Anteil dem Gericht vorzulegen. Die Verwalter der einzelnen Verfahren können gemäß Art. 77 Abs. 3 EuInsVO gegen die Abrechnung innerhalb von 30 Tagen Widerspruch erheben. Andernfalls gelten die Kosten als gebilligt. Im Falle des Widerspruchs entscheidet gemäß Art. 77 Abs. 4 EuInsVO das Koordinationsgericht über die Kosten. Vallender/Undritz-Stephan, Praxis des Insolvenzrechts, § 15 Rn. 312 ff.

479 Allgemein gilt, dass die Kosten des Gruppen-Koordinationsverfahrens dessen Vorteile nicht überwiegen dürfen. Daher ist der Koordinator gemäß Art. 72 Abs. 6 EuInsVO verpflichtet, die am Gruppen-Koordinationsverfahren teilnehmenden Verwalter zu unterrichten, wenn die Kosten den ursprünglichen Schätzwert gemäß Art. 61 Abs. 3 lit. d EuInsVO um 10 % übersteigen und

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I. Europäisches Konzerninsolvenzrecht

die vorherige Zustimmung des Koordinationsgerichts zur Überschreitung der Kosten einzuholen. Regelungen zur Haftung des Koordinators für Schäden, die auf einer (schuld- 480 haften) Verletzung seiner Pflichten beruhen, enthält die EuInsVO derzeit nicht. Eble, ZIP 2016, 1619, 1625.

Als einzige Schutz- und Sanktionsmaßnahme steht deshalb die Abberufung 481 des Gruppenkoordinators zur Verfügung. So bereits Eble, ZIP 2016, 1619, 1625.

c) Der Koordinationsplan Der Gruppen-Koordinator schlägt gemäß Art. 72 Abs. 1 lit. b) EuInsVO einen 482 Gruppen-Koordinationsplan vor. Dieser ist das „Herzstück“ des GruppenKoordinationsverfahrens. Flöther-Undritz, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 107.

Ziel des Koordinationsplans ist die Bewältigung der Insolvenz der Unter- 483 nehmensgruppe insgesamt. Braun-Cülter, EuInsVO 2017 Art. 72 Rn. 4; Mankowski/ Müller/Schmidt-J. Schmidt Art. 72 Rn. 17.

Dieser soll gemäß Art. 72 Abs. 1 lit. b) EuInsVO einen umfassenden Katalog 484 an geeigneten Maßnahmen für einen integrierten Ansatz zur Bewältigung der Insolvenz der Gruppenmitglieder festlegen, beschreiben und empfehlen. Dabei kann der Plan insbesondere Vorschläge zu den Maßnahmen, die zur Wiederherstellung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und der Solvenz der Gruppe oder einzelner Mitglieder zu ergreifen sind, Vorschläge zu der Beilegung gruppeninterner Streitigkeiten in Bezug auf gruppeninterne Transaktionen und Anfechtungsklagen sowie Vorschläge zu Vereinbarungen zwischen den Verwaltern der insolventen Gruppenmitglieder enthalten. Inhaltliche Grenze für den Koordinationsplan ist gemäß Art. 72 Abs. 3 EuInsVO das Verbot einer Empfehlung zur Konsolidierung von Verfahren oder Insolvenzmassen. MünchKomm-InsO/Reinhart, Art. 72 EuInsVO Rn. 8.

Der Gruppen-Koordinationsplan soll nach dem Willen des Verordnungsge- 485 bers die jeweiligen nationalen Insolvenzpläne, welche rechtsgestaltend wirken können, nicht ersetzen. Fritz, DB 2015, 1945, 1948.

Der Gruppen-Koordinationsplan hat vielmehr die Rechtsnatur eines „kupier- 486 ten Insolvenzplans“, der nur einen darstellenden, aber keinen gestaltenden Teil umfasst. Insoweit ist er wie der Koordinationsplan i. S. d. § 269h InsO

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C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

lediglich ein „Referenzplan“, dessen Umsetzung auf der Ebene der Einzelverfahren erfolgt. Mankowski/Müller/Schmidt-J. Schmidt, EuInsVO, Art. 72 Rn. 28.

487 Aus diesem Grunde schlägt der Koordinator die beschriebenen Maßnahmen lediglich vor. Folgt ein Verwalter eines Einzelverfahrens diesen Maßnahmen nicht freiwillig, bleibt dem Koordinator die Möglichkeit, in diesem Verfahren die Aussetzung zu beantragen (Art. 72 Abs. 2 lit. e) EuInsVO). Der Koordinationsplan ist deshalb auch nicht von der Zustimmung der Gläubiger abhängig. Fritz, DB 2015, 1945, 1948.

488 Schließlich bedarf es aus diesem Grund auch nicht der Genehmigung oder Bestätigung durch das Koordinationsgericht. Mankowski/Müller/Schmidt-J. Schmidt, EuInsVO, Art. 72 Rn. 29.

10. Deutschland: Das Gesetz zur Durchführung der EuInsVO 489 Obwohl die EuInsVO unmittelbare Geltung in den Mitgliedstaaten entfaltet (vgl. Art. 288 AEUV), hat der deutsche Gesetzgeber das Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EU) 2015/848 (BGBl I, 1476) erlassen, dessen Vorschriften – entgegen eines anhand der Überschrift entstehenden Eindrucks – nicht nur Fallgestaltungen mit Auslandsberührung regeln, sondern auch wichtige Änderungen im Bereich der Insolvenzantragstellung vorgenommen haben. Schmidt/Gundlach, DStR 2017, 2057, 2057.

a) Art. 102c EGInsO 490 Die Durchführungsbestimmungen zur EuInsVO enthält Art. 102c EGInsO. Diese dienen der Anpassung, Ergänzung und Weiterentwicklung der europäischen Vorschriften. Schmidt/Gundlach, DStR 2017, 2057, 2057.

491 Art. 102c EGInsO besteht aus drei Teilen: Der erste Teil enthält allgemeine Bestimmungen (Art. 102c §§ 1 – 10 EGInsO). In dem zweiten Teil finden sich die Vorschriften zum Sekundärinsolvenzverfahren (Art. 102c §§ 11 – 21 EGInsO). Der dritte Teil behandelt Insolvenzverfahren über das Vermögen von Mitgliedern einer Unternehmensgruppe, also das Konzerninsolvenzrecht (Art. 102c §§ 22 – 26 EGInsO). aa) Allgemeine Bestimmungen (Art. 102c §§ 1 bis 10 EGInsO) 492 Art. 102c § 1 EGInsO regelt in Abgrenzung zu Art. 3 EuInsVO, welcher die internationale Zuständigkeit regelt, die örtliche Zuständigkeit. Dabei knüpft

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I. Europäisches Konzerninsolvenzrecht

Abs. 1 der Vorschrift an den in Art. 3 EuInsVO (internationale Zuständigkeit) verorteten COMI-Grundsatz für die Eröffnung von Hauptinsolvenzverfahren an. Madaus, NZI 2017, 203, 207; MünchKomm-BGB/Kindler, EGInsO Art. 102c § 1 Rn. 1.

Für Partikularinsolvenzverfahren regelt Abs. 2 der Vorschrift die örtliche Zu- 493 ständigkeit entsprechend Art. 3 Abs. 2 EuInsVO. Für sonstige Maßnahmen, die nicht die Eröffnung des Verfahrens betreffen, regelt Art. 102c § 1 Abs. 3 EGInsVO die örtliche Zuständigkeit. MünchKomm-BGB/Kindler, EGInsO Art. 102c § 1 Rn. 1.

Neu eingeführt durch Art. 102c § 6 EGInsO wurde schließlich die örtliche 494 Zuständigkeit deutscher Gerichte für Annexverfahren. Die Vorschrift folgt Art. 6 Abs. 1 EuInsVO, wonach die Gerichte des Mitgliedstaats, in dem das Hauptinsolvenzverfahren geführt wird, auch zuständig für Klagen sind, die unmittelbar aus dem Insolvenzverfahren hervorgehen, insbesondere Anfechtungsklagen. Schmidt/Gundlach, DStR 2017, 2057, 2058; MünchKomm-BGB/Kindler, EGInsO Art. 102c § 1 Rn. 1.

Nach Art. 102c § 2 Abs. 1 EGInsO ist ein bei einem deutschen Insolvenzge- 495 richt gestellter Insolvenzantrag unzulässig, wenn bereits in einem anderen Mitgliedstaat ein Insolvenzverfahren über eben diese Vermögensmasse eröffnet wurde. Die Vorschrift steht jedoch im Widerspruch zu Art. 19 Abs. 2 EuInsVO, wonach unter den Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 2 (Niederlassung) ein Sekundärinsolvenzverfahrens eröffnet werden kann. So bereits Madaus, NZI 2017, 203, 207.

Deshalb soll das Insolvenzgericht, dem die Eröffnung eines Hauptinsolvenz- 496 verfahrens verwehrt ist oder das ein solches Verfahren nicht hätte eröffnen dürfen, gehalten sein, durch Auslegung des Eröffnungsantrags zu ermitteln, ob dieser ausschließlich auf die Eröffnung eines Hauptinsolvenzverfahrens gerichtet ist, oder auch als Antrag auf Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahren verstanden werden kann. Ist letzteres der Fall, kann das gemäß Art. 102c § 1 EGInsO örtlich zuständige Gericht das Sekundärinsolvenzverfahren entgegen Art. 102c § 2 Abs. 1 EGInsO eröffnen. MünchKomm-BGB/Kindler, EGInsO Art. 102c § 2 Rn. 5.

Bevor ein bereits eröffnetes Insolvenzverfahren zugunsten eines anderen 497 Mitgliedstaates eingestellt wird, sind der Insolvenzverwalter, der Gläubigerausschuss, sofern ein solcher bestellt ist, und der Schuldner gemäß Art. 102c § 3 Abs. 1 Satz 1 EGInsO vom Insolvenzgericht zu hören. Gemäß Art. 102c § 3 Abs. 1 Satz 2 EGInsO ist jeder Gläubiger beschwerdebefugt, wenn das Insolvenzverfahren eingestellt wird. Die Vorschrift soll Verzögerungen im

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C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

Verfahrensablauf vermeiden und gleichzeitig das missbräuchliche Forum Shopping erschweren. Madaus, NZI 2017, 203, 207.

498 Art. 102c § 4 eröffnet dem Schuldner und jedem Gläubiger die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde gegen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens für den Fall, dass die internationale Zuständigkeit gerügt wird. Dabei hat der Gesetzgeber nunmehr klargestellt, dass diese Rüge – entgegen der Ursprungsfassung – nicht gegen jede vorläufige Sicherungsmaßnahme nach § 21 InsO erhoben werden kann, sondern nur für den Fall in Betracht kommt, dass die Sicherungsmaßnahme als Entscheidung über die Eröffnung des Hauptinsolvenzverfahrens nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO anzusehen ist. Schmidt/Gundlach, DStR 2017, 2057, 2058.

499 Entgegen der Entscheidung des österreichischen Landesgerichts Korneuburg ist richtigerweise im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gemäß Art. 102c § 4 EGInsO die Vorschrift des § 6 Abs. 3 InsO anwendbar. LG Korneuburg, ZIP 2018, 393; anstelle aller: Thole, ZIP 2018, 401, 406.

500 Art. 102c § 5 EGInsO enthält Regelungen über zusätzliche Angaben im Insolvenzeröffnungsantrag für den Fall, dass die internationale Zuständigkeit eines weiteren Mitgliedstaates in Betracht kommt. Die Vollstreckung aus Eröffnungsentscheidungen ist schließlich in Art. 102c § 10 EGInsO geregelt. bb) Sekundärinsolvenzverfahren (Art. 102c §§ 11 bis 21 EGInsO) 501 Die Regelungen zur Durchführung der Verordnungsbestimmungen zu Sekundärinsolvenzverfahren (Art. 34–52 EuInsVO) trennt zwischen Sachverhalten, in denen ein Hauptinsolvenzverfahren in Deutschland und das Sekundärinsolvenzverfahren in einem anderen Mitgliedstaat eröffnet wurde (Art. 102c §§ 11 – 14 EGInsO) und Sachverhalten, in denen in Deutschland lediglich ein Sekundärinsolvenzverfahren und in einem anderen Mitgliedstaat das Hauptinsolvenzverfahren eröffnet wurde (Art. 102c §§ 15 – 21 EGInsO). 502 Durch die nun eingeführten Vorschriften möchte der Verordnungsgeber die Haupt- und Sekundärinsolvenzverfahren harmonisieren und für den Insolvenzverwalter des Hauptinsolvenzverfahrens die Möglichkeit schaffen, die Eröffnung eines Sekundärinsolvenzverfahrens in einem anderen Mitgliedstaat zu vermeiden, indem er das sog. „synthetische Sekundärverfahren“ gemäß Art. 36 EuInsVO betreibt. Schmidt/Gundlach, DStR 2017, 2057, 2057.

503 Wird das Hauptverfahren in Deutschland geführt und soll eine Zusicherung gemäß Art. 36 EuInsVO abgegeben werden, muss der Insolvenzverwalter gemäß Art. 102c § 11 Abs. 1 EGInsO zuvor die Zustimmung des Gläubigerausschusses oder des vorläufigen Gläubigerausschusses nach § 21 Abs. 2 Satz 1 98

I. Europäisches Konzerninsolvenzrecht

Nr. 1a InsO einholen, sofern ein solcher bestellt ist. Ist dies nicht der Fall, ist anzunehmen, dass die Gläubigerbeteiligung entfällt. Schmidt/Gundlach, DStR 2017, 2057, 2058; Vallender-Ch. Keller, EGInsO Art. 102c § 11 Rn. 4.

Zu der Frage, welche Rechtfolge eine nicht erteilte Zustimmung auslöst, 504 schweigt die Vorschrift. In Betracht kommt die Heranziehung des § 187 Abs. 3 InsO, wodurch die fehlende Zustimmung nicht zur Unwirksamkeit der Zusicherung, sondern nur zu deren Pflichtwidrigkeit führen würde, die Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann. Vallender-Ch. Keller, EGInsO Art. 102c § 11 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Kindler, EGInsO Art. 102c § 11 Rn. 2.

Für den Fall, dass in Deutschland das Sekundärverfahren eröffnet ist, dieses 505 aber vermieden werden könnte, indem der Verwalter des Hauptinsolvenzverfahrens eine Zusicherung gemäß Art. 36 EuInsVO abgibt, regelt Art. 102c § 17 Abs. 1 EGInsO dass der Verwalter des Hauptinsolvenzverfahrens die Abstimmung über die Zusicherung vornimmt und die §§ 222, 243, 244 Abs. 1 und 2 sowie die §§ 245 und 246 der InsO dafür entsprechend gelten. Art. 102c § 15 EGInsO schützt die Gläubiger des in Deutschland anhängigen 506 Sekundärinsolvenzverfahrens für den Fall, dass in einem Insolvenzplan eine Stundung, ein Erlass oder sonstige Einschränkungen der Rechte vorgesehen sind, indem er das Erfordernis der Zustimmung aller betroffenen Gläubiger zu dem Insolvenzplan verlangt, es sei denn, die besagte Einschränkung ist in Planregelungen enthalten, mit denen in Absonderungsrechte eingegriffen wird. Schmidt/Gundlach, DStR 2017, 2057, 2058.

Schließlich regelt Art. 102c § 16 EGInsO einen Zinsanspruch der Gläubiger 507 gegen die Insolvenzmasse für den Fall, dass auf Antrag des Verwalters des Hauptinsolvenzverfahrens in einem in Deutschland anhängigen Sekundärinsolvenzverfahren die Verwertung eines Gegenstandes ausgesetzt wird, an dem ein Absonderungsrecht besteht. cc) Konzerninsolvenzverfahren (Art. 102c §§ 22 bis 26 EG InsO) Art. 102c §§ 23 – 26 EGInsO beschränken sich auf die Zuweisung von Zu- 508 stimmungserfordernissen und Rechtmitteln. So bereits Madaus, NZI 2017, 203, 206.

Besonderes Augenmerk ist auf Art. 102c § 22 EGInsO zu legen. Dieser er- 509 gänzt die Bestimmungen der EuInsVO betreffend die Insolvenzverfahren über Vermögen von Mitgliedern einer Unternehmensgruppe und regelt das Verhältnis der EuInsVO-Vorschriften zu den mit dem Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen eingefügten §§ 56b, 269a ff. InsO. MünchKomm-BGB/Kindler, EGInsO Art. 102c § 22 Rn. 1.

99

C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

510 Der Gesetzgeber hat sich mit der Vorschrift der überwiegenden Literaturmeinung zu den Art. 56 ff. EuInsVO angeschlossen, wonach die EuInsVO Vorrang gegenüber den nationalen Vorschriften genießt. Vallender-Hermann, EGInsO Art. 102c § 22 Rn. 2.

511 Art. 102c § 22 Abs. 1 EGInsO regelt das Verhältnis der Kommunikationsund Kooperationspflichten zueinander. MünchKomm-BGB/Kindler, EGInsO Art. 102c § 22 Rn. 2.

512 Nach dieser Vorschrift gilt sowohl für die Frage der Kooperation zwischen den Verwaltern, die jeweils eine deutsche konzernangehörige Gesellschaft verwalten, als auch zwischen den deutschen Gerichten, die jeweils für ein deutsches konzernangehöriges Verfahren zuständig sind, die EuInsVO und nicht das neu geschaffene deutsche Konzerninsolvenzrecht. Vallender-Hermann, EGInsO Art. 102c § 22 Rn. 3.

513 Neben den Vorschriften der EuInsVO gelten aber auch die strengeren deutschen Kooperationspflichten für die Verwalter und Gerichte, denn der Anwendungsbereich des deutschen Konzerninsolvenzrechts ist nur in dem Umfang eingeschränkt, in dem die Regelungen der EuInsVO greifen. Vallender-Hermann, EGInsO Art. 102c § 22 Rn. 4; vgl. auch VO (EU) 2015/848, ErwG 61.

514 Fällt ein ursprünglich vorhandener grenzüberschreitender Bezug später weg, etwa weil ein anderes Insolvenzverfahren in einem anderen Mitgliedstaat aufgehoben wird, gelten dennoch die Vorschriften der EuInsVO zum Konzerninsolvenzrecht bis zum Ende des jeweiligen Verfahrens vorrangig. Vallender-Hermann, EGInsO Art. 102c § 22 Rn. 8 f.

515 Der deutsche Gesetzgeber hatte bei der Einführung der Vorschrift die mit Art. 56 – 77 EuInsVO angestrebten Ziele des europäischen Gesetzgebers im Blick, nämlich die Gewährleistung einer effizienteren Verfahrensführung und der Ausschöpfung von Synergien innerhalb der Unternehmensgruppe. MünchKomm-BGB/Kindler, EGInsO Art. 102c § 22 Rn. 2.

516 Gegenstand des Art. 102c § 22 Abs. 2 EGInsO ist das Gruppen-Koordinationsverfahren. Nach dieser Vorschrift findet das deutsche Koordinationsverfahren keine Anwendung, soweit es hierdurch zu einer Beeinträchtigung des europäischen Gruppen-Koordinationsverfahrens kommt. Wann eine solche Beeinträchtigung vorliegt, regelt die Vorschrift indes nicht. Aufgrund der unterschiedlichen Ausgestaltung der Koordinationsverfahren und insbesondere der größeren Befugnisse des Gruppen-Koordinators (Art. 71 ff. EuInsVO) ist von einer solchen Beeinträchtigung bereits aufgrund der Existenz des deutschen Koordinationsverfahrens auszugehen, so dass im Ergebnis immer vom Vorrang des europäischen Gruppen-Koordinationsverfahrens auszugehen ist.

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II. Internationales Konzerninsolvenzrecht mit Drittstaatenbezug

Eine parallele Durchführung der beiden Verfahren scheidet deshalb bereits dem Grunde nach aus. Vallender-Hermann, EGInsO Art. 102c § 22 Rn. 5.

b) Änderungen der InsO Durch §§ 13 Abs. 3 und 15a InsO wird das Haftungsrisiko wegen einer In- 517 solvenzverschleppung, das bei enger Auslegung der Erklärungs- und Anlagepflichten des § 13 InsO schon bei einem unvollständigen Antrag drohen könnte, beschränkt. Madaus, NZI 2017, 203, 207.

Gemäß § 13 Abs. 3 InsO muss das Insolvenzgericht den Antragsteller künf- 518 tig ausdrücklich auf die Unzulässigkeit des gestellten Antrags hinweisen und ihm die Gelegenheit geben, den Mangel innerhalb einer angemessenen Frist zu beheben. Schmidt/Gundlach, DStR 2017, 2057, 2059.

Die Strafbarkeit gemäß § 15a InsO hängt künftig von der objektiven Bedin- 519 gung ab, dass das Insolvenzgericht den Insolvenzantrag als unzulässig zurückgewiesen hat (§ 15a Abs. 6 InsO) oder der Schuldner es versäumt hat, innerhalb der gemäß § 13 Abs. 3 InsO vom Gericht gesetzten Frist seinen Antrag nachzubessern. Dadurch bleibt derjenige Schuldner straffrei, dessen ursprünglichen Antrag das Gericht später zulässt. Schmidt/Gundlach, DStR 2017, 2057, 2059.

II. Internationales Konzerninsolvenzrecht mit Drittstaatenbezug Seit dem Inkrafttreten der EuInsVO 2000 am 31.5.2002 (Verordnung (EG) 520 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000) ist das in den §§ 335 ff. InsO geregelte deutsche autonome Internationale Insolvenzrecht für die Praxis nur noch von nachrangiger Bedeutung. Diese Entwicklung ist dem Umstand geschuldet, dass die EuInsVO 2000 und nunmehr auch ihre Nachfolgerin, die EuInsVO 2015 (Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015; nachfolgend weiterhin: „EuInsVO“). innerhalb der EU Anwendungsvorrang vor den nationalen Vorschriften der Mitgliedstaaten genießt. Swierczok, BB 2018, 2057, 2057.

Insbesondere der anstehende Brexit wird möglicherweise dazu führen, dass 521 dem autonomen internationalen Insolvenzrecht in Zukunft wieder mehr Bedeutung zukommen wird, so dass es sich lohnt, jedenfalls überblickartig die für die Konzerninsolvenzen bedeutsamen Bereiche des internationalen Konzerninsolvenzrechts mit Drittstaatenbezug zu betrachten.

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C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

1. Internationale Zuständigkeit 522 Nach dem Grundsatz des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts ist auch für den Fall, dass eine Konzerninsolvenz mit Drittstaatenbezug vorliegt, aus deutscher Perspektive vorrangig Art. 3 EuInsVO anzuwenden. Flöther-Gruber, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 128.

523 Die Vorschriften der EuInsVO finden jedenfalls immer dann Anwendung, wenn der COMI einer Konzerngesellschaft in der EU liegt. Flöther-Gruber, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 124.

524 Stellt das mit dem Insolvenzantrag befasste Gericht hingegen fest, dass der COMI nicht im Hoheitsgebiet der EU liegt, so sollte es das Insolvenzverfahren nicht eröffnen (Erwägungsgrund 33). 525 Liegt der COMI des Schuldners nicht in der EU und soll in Deutschland kein Hauptinsolvenzverfahren, sondern lediglich ein Partikularinsolvenzverfahre durchgeführt werden, ist das Augenmerk auf die deutschen Zuständigkeitsvorschriften zu richten. Da das deutsche Internationale Insolvenzrecht keine besonderen Vorschriften zur internationalen Zuständigkeit enthält, müssen die Regelungen zur örtlichen Zuständigkeit in § 3 InsO zur Bestimmung der internationalen Zuständigkeit herangezogen werden (Grundsatz der Doppelfunktionalität). Vallender/Undritz-Stephan, Praxis des Insolvenzrechts, § 15 Rn. 353; Graf-Schlicker-Bornemann/Sabel/Schlegel, InsO, § 343 Rn. 5.

526 Das Partikularverfahren ist in den §§ 354 – 358 InsO geregelt. Die Vorschriften regeln die Koordination des ausländischen Hauptverfahrens mit dem Partikularverfahren. Flöther-Gruber, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 145.

527 Nach § 354 InsO kann ein solches Partikularverfahren in Deutschland bereits dann eröffnet werden kann, wenn sich eine Niederlassung des Schuldners oder ggf. sogar nur Vermögen des Schuldners im Inland befindet. Flöther-Gruber, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 145.

528 Im Hinblick auf die Konzerninsolvenz wird darauf hingewiesen, dass eine rechtlich selbstständige Tochtergesellschaft keine „Niederlassung“ der Muttergesellschaft i. S. v. § 354 InsO darstellt, unabhängig davon, ob der Begriff der „Niederlassung“ nach Maßgabe des § 21 ZPO (so beispielsweise BraunDelzant, InsO, § 354 Rn. 5) oder anhand von Art. 2 Nr. 10 EuInsVO (so u. a. Kübler/Prütting/Bork-Paulus, InsO, § 354 Rn. 5 ff.; Uhlenbruck-Lüer, InsO, § 354 Rn. 9) zu definieren ist. Flöther-Gruber, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 147.

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II. Internationales Konzerninsolvenzrecht mit Drittstaatenbezug

2. Anerkennung Wird ein Insolvenzverfahren im Ausland eröffnet, ergibt sich die Frage, ob 529 dieses Verfahren im Inland anerkannt wird. Umgekehrt stellt sich die Frage nach der Anerkennung im Ausland, wenn in Deutschland ein Insolvenzverfahren eröffnet wird. Da die EuInsVO nur die Anerkennung von Eröffnungsbeschlüssen aus anderen Mitgliedstaaten regelt, ist in Deutschland für die Anerkennung eines im Ausland eröffneten Insolvenzverfahrens § 343 InsO einschlägig. Wird ein ausländisches Verfahren in Deutschland oder ein deutsches Verfah- 530 ren im Ausland nicht anerkannt, kann sich dies nachteilig bei der Insolvenz konzernangehöriger Unternehmen auswirken. Die Versagung der wechselseitigen Anerkennung führt dazu, dass die Behörden und Gerichte des anderen Staates den Insolvenzverwalter nicht als verwaltungs- und verfügungsbefugt ansehen. Er ist aus Sicht dieser Behörden und Gerichte auch nicht befugt, Prozesse für und gegen den Schuldner zu führen oder Registereintragungen vorzunehmen. Das in dem anderen Staat belegene Vermögen wird damit dem Zugriff des Insolvenzverwalters entzogen, Flöther-Gruber, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 148,

was indes nicht in der Eigenverwaltung gelten kann. In der Konzerninsolvenz erstrecken sich die im Zusammenhang mit der Ver- 531 sagung der Anerkennung stehenden Nachteile nicht nur auf das Verfahren einer Konzerngesellschaft, sondern wirken sich unter Umständen auf die gesamte Unternehmensgruppe aus und erschweren dadurch die Sanierung oder machen diese gar unmöglich. Flöther-Gruber, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 151.

In zwei Fällen wird die Anerkennung eines ausländischen Verfahrens nach 532 § 343 Abs. 1 Satz 2 InsO versagt: Gemäß Nr. 1 der Vorschrift wird die Anerkennung versagt, wenn die Gerichte des Staates der Verfahrenseröffnung nach deutschem Recht nicht international zuständig sind. Braun-Ehret, InsO, § 343 Rn. 9; Uhlenbruck-Lüer, InsO, § 343 Rn. 7; ausführlich Kübler/Prütting/Bork/Paulus, InsO, § 343 Rn. 9 ff.

Die Anerkennung wird nach Nr. 2 der Vorschrift außerdem versagt, wenn sie 533 zu einem Ergebnis führen würde, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts, insbesondere mit den Grundrechten offensichtlich unvereinbar ist (ordre-public-Vorbehalt). Ausführlich: MünchKomm-InsO/Thole, § 343 Rn. 42 ff.; K. Schmidt-Brinkmann, InsO, § 343 Rn. 13 f.

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C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

3. Koordination 534 Bei Konzerninsolvenzen mit Drittstaatenbezug kann vor allem die Koordination der Verfahren, die in verschiedenen Staaten betrieben werden, Schwierigkeiten bereiten. Grundlegende Voraussetzung dafür, dass eine Koordination überhaupt stattfinden kann, ist die wechselseitige Anerkennung der Verfahren. Fehlt es bereits an einer solchen Anerkennung, kommt eine Koordination von vornherein nicht in Betracht. Flöther-Gruber, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 173.

535 Werden die Verfahren wechselseitig anerkannt, gilt für das jeweilige Verfahren der Grundsatz „lex fori concursus“, was bedeutet, dass das Recht des jeweiligen Staats auf das jeweilige Verfahren über eine Konzerngesellschaft anwendbar ist. Zur Anerkennung von ausländischen Hauptinsolvenzverfahren nach Maßgabe des § 343 InsO ausführlich: Vallender/UndritzStephan, Praxis des Insolvenzrechts, § 15 Rn. 373 ff.

536 Damit eine sinnvolle Koordination der Verfahren stattfinden kann, müssen die verschiedenen Rechtsordnungen in Einklang gebracht werden. Unter Umständen bestehen innerhalb der einzelnen Rechtsordnungen hinsichtlich etwaiger Kooperationspflichten Widersprüche. Eine Pflicht zur Kooperation und Zusammenarbeit kann aber nur in dem Maße bestehen, wie die betroffenen Rechtsordnungen dies vorsehen. Insolvenzpläne oder die Anordnung der Eigenverwaltung können sich als Instrument zur Koordination der Verfahren eignen. Flöther-Gruber, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 179.

537 Aber auch hier sind bei der Abstimmung die jeweiligen beteiligten Rechtsordnungen maßgeblich. Häufig werden als Mittel der Koordination der Insolvenzverfahren über das Vermögen einzelner Konzerngesellschaften sog. Insolvenzverwalterverträge bzw. protocols eingesetzt. In diesen Verträgen können unter anderem Regelungen zum Informationsaustausch und bestimmte Zustimmungserfordernisse enthalten sein und damit praktische jeden Bereich der Insolvenzverwaltung betreffen. Flöther-Gruber, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 180.

III. UNCITRAL Hinweis: Alle nachstehend in Bezug genommenen Dokumente der UNCITRAL einschließlich des Model Law on Cross-Border Insolvency, der Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation sowie der Legislative Guide on Insolvency Law sind abrufbar unter http://www.uncitral.org.

538 Die UN-Kommission für Handelsrecht (United Nations Commission on International Trade LAW – UNCITRAL) als Unterorganisation der UNO er-

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III. UNCITRAL

stellt Empfehlungen für die Gestaltung von Gesetzen sowie entsprechende Mustergesetze auf dem Gebiet und Handels- und Wirtschaftsrecht. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1894; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 186; vgl. auch A Guide to UNCITRAL.

Ziel der Arbeit der UNCITRAL ist eine Angleichung der nationalen Rechts- 539 vorschriften, wodurch wiederum der Welthandel erleichtert und ärmeren Ländern die Möglichkeit gegeben werden soll, moderne und leistungsfähige Gesetze zu schaffen. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1894; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 186; vgl. auch A Guide to UNCITRAL.

Das Insolvenzrecht als Teil des Wirtschaftsrechts wird innerhalb der 540 UNCITRAL von der Arbeitsgruppe V beraten. Die wichtigsten Projekte der UNCITRAL auf dem Gebiet des Insolvenzrechts sind bis heute das UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (nachfolgend: „Model Law“) sowie der von der Arbeitsgruppe V entwickelte UNCITRAL Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation (nachfolgend: „Practice Guide“), welcher die praktische Anwendbarkeit des Model Law erleichtern soll. Daneben wurde der UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law (nachfolgend: „Legislative Guide“) von der Vollversammlung der Vereinten Nationen allen Staaten der Welt empfohlen, der wiederum den nationalen Gesetzgebern bei der Abfassung von Insolvenzgesetzen Gestaltungsoptionen aufzeigen soll, ohne konkrete Formulierungsvorschläge zu enthalten. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1894; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 186.

Der Legislative Guide beinhaltet in seinem Teil 3 (nachfolgend: „Teil 3 des 541 Legislative Guide“) besondere Empfehlungen zum internationalen Konzerninsolvenzrecht (Treatment of enterprise groups in insolvency). Holzer, ZIP 2011, 1894, 1894; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 194.

1. Model Law on Cross-Border Insolvency Das Model Law wurde im Jahr 1997 von der Vollversammlung der UNO an- 542 genommen und ist seither von einer Vielzahl von Staaten in ihr jeweiliges nationales Recht aufgenommen worden. Vallender/Undritz-Stephan, Praxis des Insolvenzrechts, § 15 Rn. 429.

Es soll die nationalen Gesetzgeber bei der Schaffung eines internationalem 543 Insolvenzrecht unterstützen. Braun-Tashiro, InsO, Vor §§ 335 – 358 Rn. 22.

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C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

544 Dabei vereinheitlicht das Model Law nicht das materielle Insolvenzrecht, sondern beschränkt sich im Wesentlichen auf die Anerkennung ausländischer Insolvenzverfahren und auf die Zusammenarbeit und Abstimmung zwischen Gerichten und Insolvenzverwaltern bei Insolvenzverfahren mit Auslandsberührung. Braun-Tashiro, InsO, Vor §§ 335 – 358 Rn. 22; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 186.

545 Von besonderer Bedeutung sind die Art. 25 – 27 des Model Law. Dort sind die Regeln für die grenzüberschreitende Zusammenarbeit zwischen Gerichten und Insolvenzverwaltern niedergelegt. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1895; Vallender/Undritz-Stephan, Praxis des Insolvenzrechts, § 15 Rn. 445.

546 So wird etwa bestimmt, dass die Gerichte befugt sind, unmittelbar mit ausländischen Gerichten zusammenzuarbeiten und insbesondere unmittelbar zu kommunizieren und unmittelbar Informationen oder Unterstützung untereinander anzufordern. Wimmer, ZIP 1997, 2220, 2223; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 190.

547 Auch den Verwaltern wird das Recht eingeräumt, mit ausländischen Gerichten und ausländischen Verwaltern zu kooperieren. Wimmer, ZIP 1997, 2220, 2223.

548 Art. 27 des Model Law zählt unterschiedliche Formen der Zusammenarbeit auf, beispielsweise den Informationsaustausch (lit b)), die gerichtliche Billigung von Vereinbarungen (lit d)), sog. Protocols, sowie die Bestimmung einer Person oder Stelle, die auf Anweisung des Gerichts tätig wird (lit a)). Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 190.

549 Die Regelungen der Art. 25 – 27 des Model Law beziehen sich aber nicht explizit auf Konzerninsolvenzsachverhalte, sondern greifen für jegliche Form des grenzüberschreitenden Bezuges ein. Ausführungen zur Konzerninsolvenz enthält hingegen Teil 3 des Legislative Guide. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1895; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 191.

2. Practice Guide on Cross-Border Insolvency Cooperation 550 In dem Practice Guide hat die Arbeitsgruppe V Hinweise zum praktischen Umgang mit dem Model Law erarbeitet. Insbesondere präzisiert dieser die in den Art. 25 – 27 des Model Law enthaltenen Regeln für die grenzüberschreitende Zusammenarbeit zwischen Gerichten und Insolvenzverwaltern. Für das Konzerninsolvenzrecht sind besonders die Hinweise auf mögliche For-

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III. UNCITRAL

men der Kooperation und zu grenzüberschreitenden insolvenzrechtlichen Vereinbarungen (z. B. protocols) von Relevanz. Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 192.

3. Legislative Guide on Insolvency Law a) Einführung Der Legislative Guide richtet sich nicht an den Rechtsanwender, sondern an 551 die nationalen Behörden und die gesetzgebenden Organe. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1895; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 192.

Diesen soll er als Hilfe für die Erarbeitung von nationalen Gesetzen dienen.

552

Holzer, ZIP 2011, 1894, 1895.

Zudem enthält der Legislative Guide aber auch Ausführungen zu grundlegen- 553 den insolvenzrechtlichen Fragestellungen einschließlich der Konzerninsolvenz. Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 193.

Allerdings werden diese Ausführungen der besonderen Komplexität der Kon- 554 zerninsolvenz nicht gerecht, weshalb sich die Arbeitsgruppe V entschloss, zusätzlich besondere Empfehlungen für diesen Fragenkreis zu erarbeiten und in den Legislative Guide zu integrieren. Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 193.

Ergebnis dieser Arbeit ist der seit dem Jahr 2012 in dem Legislative Guide 555 enthaltene Teil 3, welcher Ausführungen zur Konzerninsolvenz enthält. Dem Teil 3 des Legislative Guide vorangestellt ist ein Glossar (Glossary), welches die maßgeblichen Definitionen für das Verständnis der darauffolgenden Empfehlungen beinhaltet. Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 194; Holzer, ZIP 2011, 1894, 1896.

Es folgen sodann allgemeinen Hinweise (general features of enterprise groups), 556 Hinweise zu nationalen Themen (domestic issues) und schließlich Hinweise zu internationalen Themen (international issues). Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 194.

Ausweislich der in dem Glossar enthaltenen Definition liegt ein Konzern 557 (enterprise group) vor bei zwei oder mehr Gesellschaften, die durch Kontrolle oder eine zumindest eigentümerähnliche Stellung miteinander verbunden sind. UNCITRAL Legislative Guide Part III, S. 2, abrufbar unter: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/ Leg-Guide-Insol-Part3-ebook-E.pdf.

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C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

558 Entscheidend ist also nicht die rechtliche Ausgestaltung des Konzernverbunds. Erfasst werden vielmehr auch faktische Konzerne und quasi-staatliche Organisationen. Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 195.

559 Kontrolle (control) bedeutet die Fähigkeit, direkt oder indirekt über das operative und finanzielle Vorgehen eines Unternehmens zu entscheiden. Unter verfahrensrechtlicher Koordination (procedural coordination) versteht der Legislative Guide die Koordination der Verwaltung von zwei oder mehr Insolvenzverfahren im Hinblick auf die Mitglieder eines Konzerns, wobei jedes dieser Mitglieder unter Einschluss seiner Vermögenswerte und Verbindlichkeiten selbstständig bleibt. Konsolidierung (substantive consolidation) bedeutet die Behandlung der Aktiva und Passiva von zwei oder mehr Konzernmitgliedern, als wenn sie Teil eines einzelnen Insolvenzverfahrens wären. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1896.

b) Empfehlungen 560 Der Legislative Guide spricht derzeit insgesamt 266 Empfehlungen (recommendations) an die nationalen Gesetzgeber aus, wobei 56 dieser Empfehlungen (Nr. 199 bis 254) das Konzerninsolvenzrecht betreffen. Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 197.

561 Die wichtigsten werden im Folgenden überblickartig dargestellt. aa) Gemeinsame Antragstellung 562 Der Legislative Guide empfiehlt den gemeinsamen Insolvenzantrag (joint application) für oder gegen mehrere bzw. alle Konzernmitglieder, sofern die Voraussetzungen nach dem nationalen Insolvenzrecht hierfür vorliegen. Dadurch soll die Effizienz der Verfahren verbessert, Kosten eingespart und die Koordination der Verfahren vereinfacht werden. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1896; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 198; vgl. auch UNCITRAL Legislative Guide Part III, S. 20 ff., abrufbar unter: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/ Leg-Guide-Insol-Part3-ebook-E.pdf.

563 Antragsberechtigt sollen zwei oder mehr Konzernmitglieder oder die Gläubiger aller von dem Antrag betroffenen Konzerngesellschaften sein. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1896; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 198.

564 Eine korrespondierende gerichtliche Zuständigkeitsregelung enthalten die Empfehlungen aber nicht. Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 198.

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III. UNCITRAL

bb) Koordination der Insolvenzverfahren über das Vermögen von Konzernmitgliedern Von besonderer Bedeutung ist die Empfehlung der UNCITRAL zur Koor- 565 dination von Insolvenzverfahren (procedual coordination). Dazu im Einzelnen: UNCITRAL Legislative Guide Part III, S. 27 ff., abrufbar unter: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/ Leg-Guide-Insol-Part3-ebook-E.pdf.

Durch eine solche Koordination soll die Verfahrensabwicklung erleichtert, 566 die Effizienz gesteigert und die Kosten reduziert werden. Daneben kann die Koordination sich günstig auf die Bewertung des Vermögens der Konzernmitglieder auswirken, zur Identifizierung der Gläubiger beitragen und Mehrarbeit verhindern. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1897.

Vor allem aber wird im Zweifel durch eine Koordination der unterschiedlichen 567 Verfahren eine Sanierung der sanierungswürdigen Konzernstruktur oder jedenfalls die effiziente Abwicklung eines Unternehmens ermöglicht, was im Ergebnis wiederum dem Interesse der Gläubiger an einer bestmöglichen Befriedigung dient. Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 199.

Der Legislative Guide führt eine Reihe von Möglichkeiten, durch welche die 568 Koordination ausgestaltet werden kann, auf. Die Aufzählung ist jedoch nicht abschließend: die gegenseitige Zugänglichmachung von Informationen, aufeinander abgestimmte bzw. gemeinsame Fristen, Anhörungen und Gläubigerversammlungen, eine gemeinsame Gläubigerliste sowie eine Kooperation der Insolvenzverwalter – letztere insbesondere in Gestalt gemeinsamer Verhandlungen (etwa durch protocols) und die Geltendmachung von Ansprüchen. Ferner spricht sich der Legislative Guide auch die Zuständigkeit eines einzigen Gerichts oder jedenfalls – sofern diese Möglichkeit nach jeweiligen nationalen Recht nicht eröffnet ist – die Kommunikation zwischen den zuständigen Gerichten aus. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1897.

Da die Koordination der verschiedenen Insolvenzverfahren ihren Zielen ge- 569 recht werden kann, ist es erforderlich, dass diese so früh wie möglich einsetzt. Deshalb soll schon der Insolvenzantrag entsprechende Hinweise und Informationen zur Ausgestaltung der Koordination enthalten. Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 199.

Als besondere Form der Koordination empfiehlt die UNCITRAL für alle 570 betroffenen Konzernmitglieder ein und denselben Insolvenzverwalter zu bestellen. Diese Maßnahme dient dabei aber nicht der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung, sondern dem „besten Interesse der Verwaltung“ (best interests of the administration). 109

C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht Holzer, ZIP 2011, 1894, 1898; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 206.

571 Werden zwei oder mehr Insolvenzverwalter bestellt, wird empfohlen, dass diese soweit wie möglich kooperieren. Eine solche Kooperation kommt etwa durch den Austausch von Informationen und den Abschluss von gegenseitigen Vereinbarungen, etwa über die Verteilung der Verantwortlichkeiten, die Abstimmung über die Durchführung der Insolvenzverwaltung einschließlich etwa der Finanzierung oder der Ausübung von Anfechtungsrechten sowie die Koordination von Insolvenzplänen in Betracht. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1899; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 206.

cc) Finanzierungsmöglichkeiten in der Insolvenz 572 Im Hinblick auf Finanzierungen innerhalb des Konzernverbunds nach Verfahrenseröffnung empfiehlt die UNCITRAL dem nationalen Gesetzgeber, die Möglichkeit zu schaffen, einer Konzerngesellschaft im Rahmen des Insolvenzverfahrens die Befugnis einzuräumen, andere Konzerngesellschaften durch die Gewährung von Darlehen, die Verpfändung von Vermögenswerten oder durch sonstige Sicherheitsleistungen zu unterstützen. Dazu im Einzelnen: UNCITRAL Legislative Guide Part III, S. 39 ff., abrufbar unter: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/ Leg-Guide-Insol-Part3-ebook-E.pdf.

573 Diese Möglichkeit soll aber davon abhängig sein, dass eine solche Finanzierung aus Sicht des Insolvenzverwalters für den Fortbestand „seiner“ Konzerngesellschaft notwendig ist. Das Gericht soll die Finanzierung entweder selbst bestätigen oder diese von der Zustimmung der Gläubiger abhängig machen können. Zudem soll das Gericht den Rang einer solchen Sicherheit bestimmen können, sofern das Gesetz hierzu nicht bereits entsprechende Regelungen enthält. Durch diese Möglichkeit zur Finanzierung soll es dem Verwalter in die Lage versetzt werden, seine Konzerngesellschaft fortzuführen und erfolgreich zu sanieren. Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 200.

dd) Insolvenzanfechtung 574 Der Legislative Guide enthält auch Empfehlungen zur Insolvenzanfechtung in Konzernfällen, wobei Teil 3 des Legislative Guide größtenteils auf die allgemeinen Empfehlungen 87 bis 99 des zweiten Teils des Legislative Guide (Core provisions for an effective and efficient insolvency law) Bezug nimmt. Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 201; Holzer, ZIP 2011, 1894, 1897; vgl. auch UNCITRAL Legislative Guide Part III, S. 48 ff., abrufbar unter: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/ Leg-Guide-Insol-Part3-ebook-E.pdf.

110

III. UNCITRAL

Bei einer Konzerninsolvenz empfiehlt der Legislative Guide ergänzend, dass 575 hinsichtlich eines Anfechtungsrechts besondere Rücksicht auf die Einbindung der betreffenden Gesellschaft in einen Konzern durch das hierüber zu befindende Gericht genommen werden sollte. Das Gericht soll flexibler entscheiden dürfen und etwa den Konzernierungsgrad und den Zweck des Geschäfts für die Feststellung eines Anfechtungsrechts besonders berücksichtigen können. Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 201.

ee) Materielle Konsolidierung der Haftungsmassen Mit Blick auf die Frage nach einer materiellen Konsolidierung (substantive 576 consolidation) der Haftungsmassen berücksichtigt der Legislative Guide die von den EU-Staaten vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken und empfiehlt diese nur in Ausnahmen. Dazu auch: UNCITRAL Legislative Guide Part III, S. 59 ff., abrufbar unter: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/ Leg-Guide-Insol-Part3-ebook-E.pdf; Holzer, ZIP 2011, 1894, 1898; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 203.

Die materielle Konsolidierung der Haftungsmassen wird nur für den Fall be- 577 fürwortet, dass eine wirkliche Trennung zwischen den Vermögen der einzelnen Konzerngesellschaften unmöglich ist. Dies soll insbesondere dann der Fall sein, wenn die Aktiva und Passiva der einzelnen Gesellschaften nicht mehr oder nur mit großen Schwierigkeiten und Kosten unterscheidbar sind oder, wenn Konzernmitglieder betrügerisch zu Lasten der Gläubiger gehandelt haben, etwa, wenn sie Scheinfirmen betrieben haben. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1898; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 203.

Stehen das nationale Insolvenzrecht und dementsprechend auch verfassungs- 578 rechtliche Bedenken nicht entgegen, soll die Ausdehnung der materiellen Zusammenfassung auch auf das Vermögen solventer Konzerngesellschaften nicht ausgeschlossen sein. Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 203.

Aufgrund der gravierenden Eingriffe in die Vermögenswerte der betroffenen 579 Konzernmitglieder empfiehlt der Legislative Guide die gerichtliche Anordnung der materiellen Konsolidierung nach vorherigem Antrag. Den Beteiligten sollte die Möglichkeit eingeräumt werden, der Anordnung zu widersprechen. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1898; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 203.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht folgt aus der materiellen Konsolidierung 580 der Haftungsmassen die Empfehlung, die Durchführung einer gemeinsamen

111

C. Europäisches und internationales Konzerninsolvenzrecht

Gläubigerversammlung, die Bestellung eines gemeinsamen Insolvenzverwalters und die Möglichkeit von Anmeldungen zu einer gemeinsamen Insolvenztabelle zu normieren. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1898.

581 Materiell-rechtlich hat die materielle Konsolidierung zur Folge, dass konsolidierte Konzernmitglieder so behandelt werden, als wenn sie Beteiligte eines einzigen Insolvenzverfahrens wären. Ansprüche innerhalb des Konzerns erlöschen. Ansprüche Dritter gegen einzelne Konzerngesellschaften werden hingegen so behandelt, als wenn sie Ansprüche gegen die eine konsolidierte Insolvenzmasse darstellten. Der Legislative Guide empfiehlt insoweit jedoch, dem Gericht die Möglichkeit einzuräumen, einzelne Vermögenswerte oder Ansprüche von der Wirkung der Konsolidierung ausnehmen zu dürfen. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1898; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 204.

ff) Insolvenzplan 582 Als mögliches Mittel zur Sanierung von Konzernen schlägt der Legislative Guide einen gemeinsamen Insolvenzplan vor, der mindestens zwei, aber auch alle Konzerngesellschaften erfassen kann. Alternativ werden abgestimmte Insolvenzpläne angeregt. Holzer, ZIP 2011, 1894, 1899; vgl. auch: UNCITRAL Legislative Guide Part III, S. 79 ff., abrufbar unter: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/ Leg-Guide-Insol-Part3-ebook-E.pdf.

583 Konzerngesellschaften, über die kein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, können in die Insolvenzpläne einbezogen werden. Dies kann aber nur auf freiwilliger Basis geschehen. Einer unfreiwilligen Einbeziehung stünden in vielen Staaten verfassungsrechtliche Bedenken entgegen. Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 207.

gg) Internationales Konzerninsolvenzrecht 584 Nachdem sich die UNCITRAL bei früheren Projekten schwer damit getan hat, Empfehlungen für das internationale Konzerninsolvenzrecht auszusprechen, hat sich die Arbeitsgruppe V in Teil 3 des Legislative Guide nunmehr mit diesem Themenkomplex befasst. Dazu auch: UNCITRAL Legislative Guide Part III, S. 83 ff., abrufbar unter: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/ Leg-Guide-Insol-Part3-ebook-E.pdf.

585 Intensiv diskutiert wurde in diesem Zusammenhang die Frage, ob in kollisionsrechtlichen Fällen ein COMI für den Gesamtkonzern ermittelt werden

112

III. UNCITRAL

kann. Dieser Ansatz ist jedoch daran gescheitert, dass die jeweils in einem anderen Staat getroffene Entscheidung über den COMI keine universelle Geltung entfaltet, es sei denn eine solche Geltung ist von den nationalen Insolvenzrechten anerkannt (wie bspw. innerhalb der EU gemäß Art. 3 EuInsVO). Holzer, ZIP 2011, 1894, 1899; Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 208.

Der Legislative Guide beschränkt sich deshalb zunächst darauf, den Zugang 586 ausländischer Insolvenzverwalter und Gläubiger zu inländischen Verfahren und die Anerkennung ausländischer Verfahren sicherzustellen. Vergleichbar dem nationalen Teil empfiehlt der Legislative Guide die Koor- 587 dination bzw. Kooperation zwischen Insolvenzverwaltern und Gerichten. Den zuständigen Gerichten soll das nationale Recht dabei insbesondere erlauben, direkt mit den ausländischen Gerichten zu kommunizieren und sogar koordinierte Gerichtsverhandlungen durchzuführen. Die Koordination bzw. Kooperation zwischen den jeweiligen Insolvenzverwaltern entspricht überwiegend dem nationalen Teil. Schließlich wird die Empfehlung ausgesprochen, dass es den Insolvenzverwaltern erlaubt sein soll, Insolvenzverwaltungsvereinbarungen abzuschließen. Flöther-Westpfahl, Konzerninsolvenzrecht, § 8 Rn. 209.

113

D. Kooperation und Koordination nach der InsO I. Der Sonderinsolvenzverwalter, § 56b InsO – Sondersachwalter Mit Inkrafttreten der Regelungen zum Konzerninsolvenzrecht ist in § 56b 588 Abs. 1 Satz 2 InsO der zuvor in der Gerichtspraxis regelmäßig bei Interessenkonflikten bestellte Sonderinsolvenzverwalter nun erstmals gesetzlich berücksichtigt worden. § 56b Abs. 2 Satz 3 InsO stellt klar, dass bei der Bestellung des Sonderinsolvenzverwalters die Regelungen über die Gläubigerbeteiligung gemäß § 56a InsO entsprechende Anwendung finden. Der Gläubigerausschuss hat somit auch in Bezug auf die Person des Sonderinsolvenzverwalters ein Bestimmungsrecht. Der Sonderinsolvenzverwalter wird, wie in § 56b Abs. 1 Satz 2 InsO ange- 589 deutet, zur Auflösung von Interessenkonflikten bestellt, was regelmäßig auch im Interesse des Insolvenzverwalters liegen wird. Flöther-Flöther, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 186a.

Die gerichtliche Praxis ist bisher mit der proaktiven Bestellung von Sonder- 590 insolvenzverwaltern in Konzernsituationen mit einem umfassenden Aufgabenbereich eher zurückhaltend. Auch Insolvenzverwalter regen die Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters nur in eingeschränktem Umfang an. Regelfall ist die Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters für die Prüfung der in den Insolvenzverfahren der Gruppengesellschaften angemeldeten Forderungen. Im Übrigen werden Sonderinsolvenzverwalter in der bisherigen Gerichtspraxis in Ausnahmefällen mit der Aufgabe der Amtsermittlung i. S. d. § 5 InsO betraut werden, um Sachverhalte zu ermitteln, aus denen sich Pflichtverstöße des Insolvenzverwalters ergeben könnten. Die Interessenkollisionen, die in einem Konzernverbund auftreten können, 591 bergen jedoch größere Haftungsrisiken als die Forderungsprüfung. Zudem sind die Neuverhandlung und der Abschluss konzerninterner Verträge für eine erfolgreiche Sanierung unabdingbar. Die Insolvenzgerichte wären demnach gut beraten, wenn sie in Konzern-/ 592 Gruppeninsolvenzen unmittelbar mit der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters zumindest einen Sonderinsolvenzverwalter einsetzen, der neben dem Insolvenzverwalter über potentielle Interessenkonflikte wacht und Bericht erstattet. Sein Aufgabengebiet entwickelt sich mit dem Verfahrensfortschritt weiter, so dass seine Befugnisse und gerichtlich übertragenen Aufgaben ggf. zu erweitern sind. Dabei hat der Sonderinsolvenzverwalter den Insolvenzverwalter nicht zu kontrollieren, sondern er hat gemeinsam mit ihm potentielle Interessenkonflikte zu identifizieren und konstruktiv Abhilfe zu schaffen. Sonderinsolvenzverwaltung kann in Konzerninsolvenzen nur als Teamarbeit 593 im Sinne der Sanierung verstanden werden. Derjenige, der einem Beckmesser

115

D. Kooperation und Koordination nach der InsO

gleich auf Fehler des Insolvenzverwalters wartet und hierüber Bericht erstattet, ist eine Fehlbesetzung. 594 Soweit die Bestellung von Sonderinsolvenzverwaltern nicht als Allheilmittel zur Bewältigung von konzerninternen Interessenkonflikten verstanden wird, wenn Zweifel an der Unabhängigkeit des Konzernverwalters durch die Bestellung von Sonderinsolvenzverwaltern nicht hinreichend beseitigt werden können oder die Interessenkonflikte den Einsatz von Sonderinsolvenzverwaltern in einem Umfang erfordern, der außer Verhältnis zu den Vorteilen der einheitlichen Verwalterbestellung steht, und damit die Bestellung derselben Person zum Verwalter für alle von der Insolvenz betroffenen Konzerngesellschaften als nicht zweckmäßig angesehen wird, Flöther-Flöther, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 186a,

ist dem nicht zuzustimmen. 595 Der Grundgedanke des § 56b Abs. 1 InsO, dass in Konzernsituationen lediglich eine Person zum Insolvenzverwalter der Gruppengesellschaften bestellt wird, ist ohne Abstriche zu begrüßen. Das Konzept des § 56b Abs. 2 Satz 3 InsO, das die Einsetzung eines Sonderinsolvenzverwalters zur Auflösung von Interessenkonflikten vorsieht, ist ein pragmatischer Lösungsansatz. Soweit es in Konzernsituationen mehrseitige konzerninterne Verträge gibt, sind ggf. mehrere Sonderinsolvenzverwalter zu bestellen. Letzteres ist beispielsweise bei Großverfahren wie Air Berlin vom Gericht praktiziert worden. 596 Die Bestellung mehrere Insolvenzverwalter führt entweder zu Reibungsverlusten, die der Sanierung schaden, oder sie kommt in der „Mogelpackung“ der Bestellung mehrerer Insolvenzverwalter aus ein und derselben Sozietät daher, bei der dann aber zumeist einer der Insolvenzverwalter der Ton angebende ist und eine echte Auflösung von Interessenkonflikten nicht stattfindet. 597 Die Auflösung von Interessenkonflikten kann daher nur durch die Bestellung von einem oder mehreren Sonderinsolvenzverwaltern erfolgen, die tunlichst aus einer anderen Sozietät als der des Insolvenzverwalters stammen. Dabei dürfte die Bestellung eines einheitlichen Sonderinsolvenzverwalters ähnliche Vorteile mit sich bringen, wie die Einsetzung eines einheitlichen Insolvenzverwalters. Flöther-Flöther, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 199.

598 Zipperer führt aus, dass auch Fälle denkbar sind, bei denen Ansprüche der Konzerngesellschaften nur in vertikaler Richtung, also zwischen Tochtergesellschaften gegen die Muttergesellschaft bestehen. Zipperer, ZIP 2013, 1007, 1011.

599 Im Kern geht es jedoch gar nicht darum, ob die Ansprüche zwischen den Konzerngesellschaften auf horizontaler oder vertikaler Ebene bestehen. Entscheidend ist vielmehr, dass bei der Bestellung des einheitlichen Sonderinsol-

116

I. Der Sonderinsolvenzverwalter, § 56b InsO – Sondersachwalter

venzverwalters, der zugewiesene Aufgabenkreis für jedes Verfahren möglichst konkret formuliert wird. Durch die Bestellung des Sonderinsolvenzverwalters an den richtigen „Stellen“ im Konzerngefüge können auch bei gleichgestellten Konzerngesellschaften und selbst beim Bestehen von wirtschaftlichen Dreiecksbeziehungen Interessenkollisionen in der Regel vermieden werden. Die Bestellung eines einheitlichen Sonderinsolvenzverwalters in allen oder mehreren Verfahren wird sicherlich nicht bei jeder Konzerninsolvenz möglich sein. Eine strikte Vorgabe, für die einzelnen Konzerngesellschaften unterschiedliche Sonderinsolvenzverwalter zu bestellen, wirkt jedoch zu schematisch und wird dem Einzelfall nicht gerecht. Flöther-Flöther, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 199.

Typische Aufgabengebiete eines Sonderinsolvenzverwalters in Gruppenin- 600 solvenzen sind bzw. sollten regelmäßig sein: x

Überprüfung und ggf. Nachverhandlung interner Leistungsverträge, damit Marktpreise zwischen den Gruppengesellschaften vereinbart sind und nicht Vermögensverschiebungen/Subventionen zulasten der Gläubiger der einen Gruppengesellschaft stattfinden – at arm’s length.

x

Einbindung in die Verhandlungen zur Finanzierung des Insolvenzverfahrens, insbesondere bei echten oder unechten Massedarlehen, die der Finanzierung mehrerer (insolventer oder nicht insolventer) Gruppengesellschaften dienen.

x

Ermittlung von Intercompany – Anfechtungsansprüchen, insbesondere gegen nicht insolvente Konzerngesellschaften, die alsbald im Rahmen einer Transaktion – regelmäßig bei gleichzeitigem Verzicht auf Anfechtungsansprüche des oder der verkaufenden Insolvenzverwalter – Gegenstand eines Verzichtes oder einer Abtretung an den Käufer sein werden. Die festgestellten Anfechtungsansprüche können dabei insbesondere Argument für eine Kaufpreisallokation zugunsten der freien Insolvenzmasse sein.

x

Überprüfung der Massezugehörigkeiten von transaktionsrelevanten Vermögenswerten, soweit deren Eigentumsverhältnisse unklar sind und darauf aufbauend eine Kaufpreisallokation.

x

Prüfung von und Einbindung in die Verhandlungen von Kaufpreisallokationen, soweit der Konzerninsolvenzverwalter für mehrere Gruppengesellschaften als Verkäufer handelt und sich die Kaufpreisallokation nicht aus dem Angebot des Bestbietenden ergibt.

x

Ermittlung und Berechnung der wechselseitigen Intercompany-Forderungen und Verrechnungskonten, Anmeldung und/oder Prüfung dieser Forderungen zur Insolvenztabelle.

x

Ausübung von Stimmrechten in Gläubigerversammlungen, insbesondere wenn Zustimmungen gemäß §§ 160, 162 InsO anstehen. 117

D. Kooperation und Koordination nach der InsO

601 Die überwiegende Mehrheit der Insolvenzverfahren über die Vermögen gruppenzugehöriger Gesellschaften wird mittlerweile in der Verfahrensform der Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO geführt wird. Damit reduziert sich das Bedürfnis für die Bestellung von Sonderinsolvenzverwaltern. 602 Werden keine Verfügungsbeschränkungen angeordnet, dann bleiben die handelnden Organe der Gruppengesellschaften ohne Beschränkungen handlungsfähig, auch unter Berücksichtigung ihrer Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB. 603 Steht in einem solchen Fall ein Vertragsschluss an, der der Zustimmung des Konzern-/Gruppen-Sachwalters gemäß § 275 InsO auf Seiten beider an dem Vertragsschluss teilnehmenden Gesellschaften bedarf, stellt sich die Frage, ob der personenidentische Sachwalter auf Seiten der beiden insolventen Gruppengesellschaften die Zustimmung nach § 275 InsO erklären darf, oder ob es für eine der beiden Zustimmungen der Bestellung eines Sondersachwalters bedarf. 604 Dabei ist zu beachten, dass der Sachwalter gemäß § 274 Abs. 2 InsO ein Prüfungs- und Überwachungsorgan ist, das gemäß § 275 InsO Zustimmungsund Vetorechte hat, die der eigenverwaltende Schuldner beachten soll. Handelndes Organ bleibt aber der Schuldner bzw. seine handelnden Organe. 605 Insoweit ist der Sachwalter „nur“ ein Zustimmungsorgan, das einem Gläubigerausschuss (vgl. § 160 InsO) gleich bestimmten Rechtshandlungen, die der Schuldner vorzunehmen beabsichtigt, die Zustimmung gibt oder diese verweigert. 606 In Konzern-/Gruppeninsolvenzen sind nicht selten die Mitglieder der Gläubigerausschüsse jedenfalls in Bezug auf die Kreditinstitute, die Warenkreditversicherer und die Agentur für Arbeit teilweise personenidentisch. Soweit diesen Gläubigerausschüssen Entscheidungen vorgelegt werden, die Insolvenzmassen betreffen, für die zwei in Teilen personenidentische Gläubigerausschüsse bestellt oder gewählt sind, sieht die bisherige Praxis – und soweit ersichtlich auch die Literatur – keine Einschränkungen oder Stimmrechtsverbote der personenidentischen Mitglieder dieser Gläubigerausschüsse bei der Ausübung ihrer Tätigkeit als Mitglied des Gläubigerausschusses vor. Bei Konzerninsolvenzen kann ein und derselbe Gläubiger in mehreren Ausschüssen vertreten sein. Dies führt nicht per se zu einer einen Stimmrechtsausschluss rechtfertigenden Interessenkollision. Denn die Belange sind nur äußerst mittelbar und die Gesamtinteressen der Gläubiger stehen in Frage. MünchKomm-InsO/Schmid-Burgk, § 72 Rn. 15.

607 Auch der BGH vertritt insoweit eine eher restriktive Linie. Nicht jeder faktische oder potentielle Interessenkonflikt hat rechtliche Relevanz. BGH ZIP 1985, 423, 425.

118

II. Zusammenarbeit der Insolvenzverwalter, § 269a InsO

Das Mitglied des Gläubigerausschusses muss die beiden Verfahren innerlich 608 trennen und jeweils entscheiden, ob bspw. ein Verkauf im oder nicht im Interesse der Verfahrensbeteiligten der jeweils einzelnen Gesellschaft ist. Dafür streitet auch § 269c InsO. Lediglich ein Gruppen-Gläubigerausschuss unterstützt die Insolvenzverwalter und die Gläubigerausschüsse in den einzelnen Verfahren, um eine abgestimmte Abwicklung zu ermöglichen. Etwas Anderes kann sich allenfalls aus einer Geschäftsordnung ergeben, die sich einzelne Gläubigerausschüsse gegeben haben. Demnach ist in Einzelfällen ein Interessenkonflikt für Gläubigerausschuss- 609 mitglieder immer nur dann anzunehmen, wenn die eigenen Interessen berührt sind. Im Übrigen kann die Tätigkeit als Mitglied des Gläubigerausschusses als Kontroll- und Zustimmungsorgan uneingeschränkt ausgeübt werden und dass auch dann, wenn diese Tätigkeit in den Insolvenzverfahren mehrerer Gruppengesellschaften ausgeübt wird. Es ist nicht ersichtlich, warum diese Maßstäbe – jedenfalls nach dem aktuellen 610 Stand der Diskussionen – nicht grundsätzlich auch für den personenidentischen Sachwalter in Insolvenzverfahren über das Vermögen von gruppenzugehörigen Schuldnerin Anwendung finden sollen. Damit bleibt als Anwendungsfall für einen Sondersachwalter insbesondere 611 die Forderungsanmeldung- und -prüfung bei der Bestellung eines personenidentischen Sachwalters in den Insolvenzverfahren über die Vermögen mehrerer Gruppengesellschaften. Auch die Ausübung des Stimmrechtes in den Gläubigerversammlungen auf Grundlage dieser Forderungen ist in diesem Kollisionsfall auf einen Sondersachwalter zu übertragen. II. Zusammenarbeit der Insolvenzverwalter, § 269a InsO Nach § 269a InsO sind die Insolvenzverwalter gruppenangehöriger Schuld- 612 ner zur Zusammenarbeit verpflichtet, sofern eine einheitliche Verwalterbestellung nach § 56b InsO nicht stattgefunden hat. Die Pflicht ist eine wesentliche Ausprägung des neuen Konzerninsolvenzrechts. Auch wenn selbstredend eine individuelle Masseverwaltung gruppenangehöriger Unternehmen zwingend erforderlich ist, trägt die Kooperationspflicht doch dazu bei, dass eine auf die Unternehmensgruppe als Ganzes gerichtete wirtschaftliche Sichtund – soweit nach Insolvenzrecht möglich – auch Handlungsweise der bestellten Insolvenzverwalter gefördert wird. Das in § 1 InsO verankerte vorrangige Ziel des Insolvenzverfahrens – die 613 gleichmäßige Gläubigerbefriedigung – lässt sich nur verwirklichen, wenn die beteiligten Insolvenzverwalter möglichst gut zusammenarbeiten. Nur so kann der wirtschaftliche Mehrwert, den eine konzernrechtliche Struktur unter Umständen mit sich bringt, erhalten werden. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 32; HK-InsO/Specovius, § 269a Rn. 1.

119

D. Kooperation und Koordination nach der InsO

614 Von dem bzw. den Insolvenzverwalter(n) als zentrale Figur des Verfahrens hängt es ganz wesentlich ab, ob eine Verfahrensgestaltung, die zu einer optimalen Gläubigerbefriedigung führt, gelingt. Die abgestimmte Abwicklung der Insolvenzverfahren über das Vermögen gruppenangehöriger Schuldner liegt dabei im Verantwortungsbereich des Insolvenzverwalters. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 32.

615 Wesentliche Grundlage der Zusammenarbeit ist vor allem ein funktionierender Informationsaustausch zwischen den Verwaltern. Braun-Fendel, InsO, § 269a Rn. 2.

616 § 269a InsO statuiert fortan eine Pflicht, welche bereits mittelbar aus § 1 Satz 1 InsO und dem dort verankerten Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung hergeleitet werden konnte. Um diesem Ziel der gleichmäßigen und bestmöglichen Gläubigerbefriedigung gerecht werden zu können, hat nämlich der Insolvenzverwalter alle Maßnahmen zu ergreifen, die eine bestmögliche Verwertung der von ihm verwalteten Masse ermöglichen. Diese allgemeine Pflicht implementiert bereits, dass der Insolvenzverwalter zur Kooperation mit den anderen Verwaltern verpflichtet ist, sofern hierdurch ein Mehrwert für die Einzelmasse generiert werden kann. Ihre Grenze findet diese Pflicht aber dann dort, wo Kooperationsmaßnahmen in Rede stehen, die für die Masse des Einzelverfahrens nachteilig sind. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 21.

617 Nur auf diesem Wege wird das Ziel der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung erreicht. Braun-Fendel, InsO, § 269a Rn. 3.

618 Die §§ 269a ff. InsO entsprechen weitestgehend dem Europäischen Konzerninsolvenzrecht (Art. 56 ff. EuInsVO). Zwar genießt das Unionsrecht grundsätzlich Anwendungsvorrang vor den nationalen Vorschriften. Aufgrund der überwiegenden Übereinstimmungen der Vorschriften im Bereich des Konzerninsolvenzrechts, spielt es für die Praxis keine Rolle, ob Kooperationspflicht der Verwalter aus § 269a InsO oder Art. 56 EuInsVO hergeleitet wird. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO § 269a Rn 10.

1. Verpflichtete 619 Adressaten des § 269a InsO sind die Insolvenzverwalter gruppenangehöriger Schuldner, wobei die Kooperationspflicht gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 auch für den vorläufigen Insolvenzverwalter gilt. Sie treffen den Insolvenzverwalter aber nicht persönlich, sondern in seiner Eigenschaft als Inhaber der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners. Die Organe solventer Mitglieder der Unternehmensgruppe sind nicht nach

120

II. Zusammenarbeit der Insolvenzverwalter, § 269a InsO

§ 269a InsO verpflichtet. Eine Kooperationspflicht für diese kann aber unter Umständen aus gesellschaftsvertraglichen (Neben-)Pflichten abgeleitet werden. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO,§ 269a Rn. 12.

Ist die Eigenverwaltung angeordnet, bestehen die Pflichten aus § 269a InsO 620 für den eigenverwaltenden Schuldner über § 270d InsO. Die nach wie vor mangelnde Fähigkeit vieler Insolvenzverwalter, wirklich zu kooperieren, ist neben der Wahrnehmung eines Eigenverwaltungsverfahrens in der Öffentlichkeit, dass es sich bei einem Eigenverwaltungsverfahren um einen Sanierungsprozess und keine „Pleite“ handelt, der maßgebliche Vorteil der Eigenverwaltung. Die Erfüllung der Kooperationspflichten des § 269a InsO sind für Organe einer Unternehmensgruppe eine grundsätzliche Selbstverständlichkeit. Ob in diesem Zusammenhang auch den Sachwalter die Pflichten aus § 269a 621 InsO treffen, ist bisher unklar. § 270d InsO nennt den Sachwalter nicht. Der Gesetzgeber hat in § 274 InsO auch keinen Verweis auf § 269a InsO aufgenommen. § 269a InsO ist sinnvoller Weise aber analog anzuwenden, wenn sich die übertragenen originären Aufgaben nicht anders erfüllen lassen. Pluta, NZI-Beilage 2018, 18, 18; HK-InsO/Specovius, § 269a Rn. 3.

Im Übrigen erscheint auch die generelle Erweiterung der Kooperations- 622 pflicht des § 269a InsO auf den (vorläufigen) Sachwalter geboten. So auch MünchKomm-InsO/Brünkmanns, Konzerninsolvenzrecht, Rn. 83.

Scheitert die Eigenverwaltung, wird nicht selten der vorherige (vorläufige) 623 Sachwalter zum (vorläufigen) Insolvenzverwalter bestellt. Um eine reibungslose Verfahrensabwicklung im Konzernverbund auch für diesen Fall sicherzustellen, muss der vorherige (vorläufige) Sachwalter umfassend informiert sein. Gerade beim Wechsel der Verfahrensart sind oftmals umgehend einschneidende verfahrensleitende Entscheidungen zu treffen und Maßnahmen in die Wege zu leiten, die Einfluss auf die Verwaltung anderer insolventer Konzerngesellschaften haben. Schließlich sind die Insolvenzverwalter und die Sonderinsolvenzverwalter zur 624 wechselseitigen Kooperation nach § 269a InsO verpflichtet, wenn eine Bestellung nach § 56b Abs. 2 Satz 3 erfolgt. Pluta, NZI-Beilage 2018, 18, 18.

2. Pflichten Die Pflicht der Insolvenzverwalter gruppenangehöriger Schuldner besteht 625 nach § 269a InsO in der gegenseitigen Unterrichtung und Zusammenarbeit. Eine weitere Konkretisierung dieser Pflichten enthält das Gesetz nicht. Die Gesetzesbegründung offenbart jedoch, dass der Unterrichtung und Mittei-

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D. Kooperation und Koordination nach der InsO

lung von Informationen gemäß § 269 Satz 2 InsO besondere Bedeutung im Rahmen der Zusammenarbeit zukommt. Zu den wesentlichen Informationen, auf die alle Verwalter der Gruppe angewiesen sind, gehört die grundlegende Entscheidung, ob eine Sanierung angestrebt wird oder ob das Unternehmen liquidiert werden soll. Die Notwendigkeit dieser Information ist dann offensichtlich, wenn ein Unternehmen Leistungen erbringt, auf die die anderen Gruppenmitglieder angewiesen sind und die für die eigene Sanierung von entscheidender Bedeutung ist, ob diese Leistungen weiterhin zur Verfügung gestellt werden. Auch sonstige Informationen, die für die Betriebsfortführung eines anderen gruppenangehörigen Schuldners benötigt werden oder für die Aufarbeitung von Sachverhalten und Ansprüchen erforderlich sind, müssen zur Verfügung gestellt werden. Gleiches gilt für beabsichtigte wesentliche verfahrensleitende Maßnahmen. Besonders relevant ist in der Praxis auch die Frage der Finanzierung der Betriebsfortführung und die insolvenzrechtskonforme Aufrechterhaltung des gruppeninternen Leistungsaustauschs unter Einbindung von Sonderinsolvenzverwaltern oder Sondersachwaltern. Die inhaltliche Ausgestaltung der entsprechenden Informations- und Kooperationspflichten hängt dabei vom Verfahrensstadium bzw. Verfahrensverlauf ab. So steht zu Verfahrensbeginn die unverzügliche Kontaktaufnahme der verpflichteten Personen an erster Stelle, gefolgt von der Erörterung erkennbarer Fragen, die sich aus der Beziehung zwischen den individuellen Verfahren ergeben. Grundsätzlich wird „eher mehr als weniger Unterrichtung verlangt“. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269a Rn. 20.

626 Anknüpfend an den Informationsaustausch sind sodann ggf. konzertierte Handlungen vorzunehmen oder Vereinbarungen zu schließen. 627 Die konkrete Ausgestaltung der Zusammenarbeit zwischen den Verwaltern wird durch die Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen der Beteiligten des individuellen Insolvenzverfahrens inhaltlich begrenzt (§ 269a Satz 1, 2. HS InsO). Der Insolvenzverwalter ist nämlich gleichzeitig zur bestmöglichen Verwertung des schuldnerischen Vermögens im Interesse der Gläubiger des jeweiligen Einzelverfahrens verpflichtet. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 32; NR-Römermann/Montag, InsO, § 269a Rn. 7.

628 Gleiches gilt für die Offenlegung von konzerninternen Anfechtungssachverhalten. Von dem Insolvenzverwalter kann nicht verlangt werden, einem anderen Insolvenzverwalter Informationen zu gewähren, die Anfechtungsansprüche gegen die von ihm verwaltete Insolvenzmasse zum Inhalt haben. Berücksichtigt werden muss deshalb, ob bspw. ein in der Konzernstruktur angelegter Mehrwert zum Nutzen ihrer Insolvenzgläubiger fruchtbar gemacht werden kann. Die einzelnen Verwalter müssen nicht ein übergeordnetes Konzerninteresse im Auge zu behalten, ohne dass dies Auswirkungen auf die Belange der Gläubiger ihres Verfahrens hätte. Der konzernrechtliche Ver-

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II. Zusammenarbeit der Insolvenzverwalter, § 269a InsO

bund ist für den einzelnen Verwalter nämlich nur dann bedeutsam, wenn er sich positiv auf die Verwertung der eigenen Insolvenzmasse auswirkt. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 32.

Werden die Interessen der Beteiligten beeinträchtigt, besteht keine Koopera- 629 tionspflicht mehr. Der Insolvenzverwalter würde sich in einem solchen Fall vielmehr einen haftungsrelevanten Pflichtenverstoß begehen. Die Interessen der Beteiligten sind dann beeinträchtigt, wenn durch die fragliche Kooperation die bestmögliche Masseverwertung konkret und objektiv gefährdet wird. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269a Rn. 33; Braun-Fendel, InsO, § 269a Rn. 21.

Umgekehrt sind die Verwalter aber zur Kooperation verpflichtet, wenn neut- 630 rale Handlungen in Rede stehen, die für die „eigene“ Insolvenzmasse weder vor- noch nachteilhaft sind. Braun-Fendel, InsO, § 269a Rn. 21; BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269a Rn. 14.

Dabei wird die Grenze der Kooperationspflicht gemäß § 269a Satz 1 Halbs. 2 631 InsO stets im Einzelfall geprüft. Führt also die Kooperation in einem bestimmten Verfahrensaspekt zu einer Interessensbeeinträchtigung, so verbietet dies nicht die Kooperation in anderen Verfahrensfragen. Kübler/Prütting/Bork-Thole, § 269a Rn. 32.

Aus der Kooperationspflicht nach § 269a InsO kann keine generelle gesetzliche 632 Erlaubnis zur Preisgabe geschützter personenbezogener Daten abgeleitet werden. Auch datenschutzrechtliche Aspekte begrenzen damit die Kooperationspflicht nach § 269a InsO. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269a Rn. 39.

Bei der Kooperationspflicht handelt es sich um eine „Bringschuld“. Der Ver- 633 pflichtete muss von sich aus aktiv werden. Eine Ausnahme gilt nur, soweit es sich um neutrale Handlungen bzw. Informationen handelt, deren Weitergabe zu keiner Optimierung der eigenen Masse führt. Eine Kooperationspflicht besteht in diesem Fall nur, soweit der Verwalter eines Parallelverfahrens um Unterstützung bittet. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269a Rn. 7; Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269a Rn. 23 f.; MünchKomm-InsO/Brünkmanns, Konzerninsolvenzrecht, Rn. 79; a. A. Braun-Fendel, InsO, § 269a Rn. 9.

Von praktischer Relevanz werden vor allem Informationsanforderungen zur 634 Ermittlung von Anfechtungssachverhalten oder zur Anmeldung von Insolvenzforderungen sein. Jedoch wird es – entgegen anderer Ansicht (vgl. bspw. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269a Rn. 52) – nicht als zulässig erachtet, abweichend vom prozessrechtlichen Beibringungsgrundsatz, Informati-

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D. Kooperation und Koordination nach der InsO

onen abzufordern, die der Vorbereitung oder Durchsetzung eines möglichen Anspruchs zwischen beiden Verfahren dienen. 635 Die Verpflichtung zur Offenlegung solcher Informationen hätte nämlich eine konkrete Minderung der eigenen Masse und somit eine objektive Beeinträchtigung der Gläubigerinteressen zur Folge. Es ist den aus § 269a InsO Verpflichteten deshalb nicht zumutbar, Informationen offenzulegen, die konkret geeignet sind, masseschmälernde Ansprüche durchzusetzen. Braun-Fendel, InsO, § 269a Rn. 11.

636 Entsprechendes gilt, wenn Handlungen der Organe einer jeden Gesellschaft der Unternehmensgruppe über eine gruppenweite D&O-Versicherung versichert sind; soweit die unter die Versicherungssumme fallenden Insolvenzmasse in Konkurrenz zu solchen einer anderen Insolvenzmasse stehen, so dass das Risiko einer Quotenbildung nach § 109 VVG besteht, besteht keine Informationsverpflichtung. 637 Problematisch ist ferner der Fall, in dem der Verpflichtete um die Herausgabe von Informationen ersucht wird, die geeignet sind, (bspw. Anfechtungs-) Ansprüche gegen Verfahrensbeteiligte (bspw. Insolvenzgläubiger) zu begründen, ohne unmittelbar nachteilig für die „eigene“ Insolvenzmasse zu sein. In einem solchen Fall würde die Beschränkung der Kooperationspflicht mit Verweis auf den Wortlaut („… Interessen der Beteiligten …“) dem Normzweck zuwiderlaufen. Allgemein gilt, dass dem Informationsbegehren oder dem Begehren nach sonstiger Unterstützung nachgekommen werden sollte, wenn der Aufwand überschaubar ist, die eigene Masse nicht geschmälert und die Leistung marktüblich vergütet wird. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 32.

3. Durchsetzung 638 § 269a InsO sieht keine Sanktion für die Verletzung der Kooperationspflicht vor. Der Insolvenzverwalter muss deshalb auf die Einschaltung der insolvenzgerichtlichen Aufsicht gemäß § 58 InsO und des Gläubigerausschusses (§ 69 InsO) zurückgreifen. So auch Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269a Rn. 58; Mock, DB 2017, 951, 954; Pluta, NZI-Beilage 2018, 18, 19.

639 Die Kooperationspflicht gemäß § 269a InsO ist der gerichtlichen Durchsetzung zugänglich. Zuständig sind hierfür aber nicht das Insolvenzgericht, sondern die ordentlichen Gerichte. In Betracht kommen Leistungsklagen und einstweilige Verfügungen, die auf Sicherung oder vorläufige Zusammenarbeit gerichtet sind. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269a Rn. 57; Braun-Fendel, InsO, § 269a Rn. 15.

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III. Zusammenarbeit der Gerichte, § 269b InsO

Im Rahmen der Eigenverwaltung obliegt die Erfüllung der Kooperations- 640 pflicht gemäß § 270d InsO dem Schuldner. Kommt er dieser nicht nach, hat der Sachwalter diese gemäß § 274 Abs. 3 InsO anzuzeigen. 4. Haftung Da die Kooperationspflicht der Masseoptimierung dient, verstößt der Ver- 641 pflichtete regelmäßig auch gegen seine Pflicht zur bestmöglichen Gläubigerbefriedigung, wenn er die Kooperation verweigert, und löst damit die Haftung nach § 60 InsO aus. Unterlässt aber der nach § 269a InsO Verpflichtete bei masseneutralen Handlungen seine Mitwirkung oder erteilt berechtigterweise angeforderte Informationen nicht und schädigt er hierdurch die Gläubiger in dem Parallelverfahren, so kommt eine Haftung nach § 60 InsO wegen Verletzung der Kooperationspflicht nicht in Betracht. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269a Rn. 62; Braun-Fendel, InsO, § 269a Rn. 13.

III. Zusammenarbeit der Gerichte, § 269b InsO Gemäß § 269b InsO sind auch die Insolvenzgerichte zur Zusammenarbeit 642 und dabei vor allem zum Austausch von Informationen verpflichtet. Auch diese Vorschrift soll zur effektiveren Koordination von Insolvenzverfahren beitragen. Sie ist immer dann anzuwenden, wenn kein Gruppen-Gerichtsstand nach § 3a InsO begründet wurde. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 33; Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269b Rn. 1; HK-InsO/Specovius, § 269b Rn. 1.

Die Vorschrift beseitigt außerdem etwaige Bedenken gegen einen Informati- 643 onsaustausch unter dem Gesichtspunkt des Datenschutzes, indem sie die Gerichte hierzu nunmehr explizit verpflichtet. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 33; Braun-Fendel, InsO, § 269b Rn. 1.

Die Kooperationspflicht gilt auch gerichtsintern, als dann, wenn bei demsel- 644 ben Insolvenzgericht mehrere Verfahren gruppenangehöriger Schuldner anhängig sind, die von verschiedenen Richtern bearbeitet werden. MünchKomm-InsO/Brünkmanns, Konzerninsolvenzrecht, Rn. 84.

Eine solche Konstellation ist etwa denkbar, wenn kein Gruppen-Gerichts- 645 stand begründet wurde, so dass § 3c Abs. 1 InsO nicht einschlägig ist, und der Geschäftsverteilungsplan des Gerichtes nicht auf einen Sachzusammenhang abstellt. Schließlich gilt die Kooperationspflicht auch im Koordinationsverfahren.

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D. Kooperation und Koordination nach der InsO

1. Inhalt der Koordinationspflicht 646 Die beteiligten Insolvenzgerichte sind fortan sowohl zum Austausch von Informationen als auch zur Zusammenarbeit verpflichtet. Eine Konkretisierung in Form von Beispielen enthält § 269b Satz 2 InsO, die jedoch nicht abschließend ist. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 33; HK-InsO/Specovius, § 269b Rn. 4.

647 Grundsätzlich haben die Insolvenzgerichte Informationen, die für andere Verfahren von Bedeutung sein können, von sich aus an die Insolvenzgerichte, bei denen Verfahren über andere gruppenangehörige Schuldner geführt werden, mitzuteilen. Hierdurch soll eine effektive Zusammenarbeit der Gerichte gesichert und zusätzlicher Aufwand und Aktenumlauf, der mit sonst zu erwartenden wechselseitigen Nachfragen aufgrund von Informationsdefiziten einhergehen würde, vermieden werden. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 33; HK-InsO/Specovius, § 269b Rn. 4.

648 Neben dem Informationsaustausch werden von der Vorschrift auch sonstige Unterstützungshandlungen der Gerichte umfasst, bspw. im Hinblick auf organisatorische Abstimmungen bei Terminen, der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen und weiteren wesentlichen verfahrensleitenden Anordnungen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 33.

649 Es kann z. B. sinnvoll sein, auch die Fristen für die Anmeldung der Forderungen und den Prüfungstermin abzustimmen. 650 Soweit § 269b Satz 2 InsO Entscheidungen aufzählt, welche ohnehin zu veröffentlichen sind (betroffen sind konkret Nr. 1, 2, 3 und 6) ist die Koordinationspflicht nicht nur als bloße (Vorab-)Informationspflicht zu verstehen, sondern auch als Unterstützung bei der Willensbildung, welche praktisch durch eine zügige (telefonische) Kontaktaufnahme mit den zuständigen Richterkollegen unmittelbar nach Eingang des Eröffnungsantrags erfolgen sollte. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269b Rn. 16; a. A. NR-Römermann/Montag, InsO, § 269b Rn. 2.

651 Hiermit einhergehend ist der Insolvenzrichter verpflichtet, die zu treffenden wesentlichen Entscheidungen vorab mit dem Richter des Parallelverfahrens zu erörtern und Letzteren nicht vor vollendete Tatsachen zu stellen. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269b Rn. 16.

652 Besonders bedeutsam wird dabei die Bestellung des Insolvenzverwalters (§ 269b Satz 2 Nr. 3 InsO) sein. Werden Insolvenzeröffnungsanträge über das Vermögen gruppenangehöriger Schuldner bei verschiedenen Insolvenzgerichten gestellt, müssen sich die Gerichte darüber abstimmen, ob die Bestellung einer Person oder verschiedener Personen zum Verwalter erfolgen

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III. Zusammenarbeit der Gerichte, § 269b InsO

soll, damit in den einzelnen Verfahren entsprechende entschieden werden kann. § 56b InsO regelt für den Fall, dass kein Gruppen-Gerichtsstand gemäß § 3a InsO begründet wurde, eine Abstimmungsobliegenheit der Insolvenzgerichte über die Person des Insolvenzverwalters. Dabei ist von den Gerichten insbesondere zu erörtern werden, ob die in Betracht gezogene Person alle Verfahren über gruppenangehörige Schuldner mit der gebotenen Unabhängigkeit wahrnehmen kann und ob Interessenkonflikte bestehen und wenn ja, ob diese durch die Bestellung von Sonderinsolvenzverwaltern ausgeräumt werden können. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 30 f.; Webel, NZI-Beilage 2018, 24, 25; NR-Römermann/Montag, InsO, § 269b Rn. 3.

Vor allem für Verfahren, in denen eine Sanierung angestrebt wird, ist die Ko- 653 operation der Gerichte von besonderer Wichtigkeit, sodass der Vorschrift insbesondere in diesen Fällen große Bedeutung zukommen wird. Gerade in der Eigenverwaltung und bei angestrebtem oder bereits eingereichtem Insolvenzplan sind eine ganze Reihe von Entscheidungen der Insolvenzgerichte nicht beschwerdefähig (§ 6 Abs. 1 InsO), obwohl diesen für den Sanierungserfolg – insbesondere im Konzernverbund – maßgebliche Bedeutung zukommt. Durch die nun bestehende Koordinationspflicht der Insolvenzgerichte können auf dem Alleingang eines Insolvenzgerichts beruhende Entscheidungen, die eine Sanierung erschweren oder unmöglich machen, künftig verhindert, bzw. abgemildert werden. Webel, NZI-Beilage 2018, 24, 25.

Begrenzt wird die Pflicht zu Zusammenarbeit für das einzelne Insolvenzge- 654 richt durch Verfahrenshandlungen, die den Zielen des bei diesem Gericht geführten Insolvenzverfahrens zuwiderlaufen. Die Informationsweitergabe oder eine Abstimmung zwischen den Gerichten darf beispielsweise nicht offenkundig dazu führen, dass die Gläubiger in dem bei diesem Gericht geführten Verfahren Nachteile erleiden. Das Gericht ist ferner nicht dazu gehalten, außerhalb der gesetzlich konkret geregelten Fälle Verfahrenshandlungen für ein anderes Gericht vorzunehmen oder vorzubereiten. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 33 f.

2. Durchsetzung Eine Regelung zur Sicherstellung der effizienten Zusammenarbeit ist nicht 655 vorhanden. Vielmehr sollen die Insolvenzgerichte von Amts wegen zur Zusammenarbeit verpflichtet sein. Insbesondere soll den Gerichten obliegen, sich darüber abzustimmen, wie diese Zusammenarbeit am besten organisiert wird. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 33; Mock, DB 2017, 951, 954; HK-InsO/Specovius, § 269b Rn. 10.

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D. Kooperation und Koordination nach der InsO

656 Die Literatur erwägt einen Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG in Erwägung, wenn sich ein Gericht der Zusammenarbeit verweigert. Das Spruchrichterprivileg des § 839 Abs. 2 BGB findet auf die Zusammenarbeit keine Anwendung. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269b Rn. 27; Braun-Fendel, InsO, § 269b Rn. 7; NR-Römermann/Montag, InsO, § 269b Rn. 6.

657 Individuelle Rechte der einzelnen Beteiligten der Einzelverfahren auf Zusammenarbeit bzw. Auskunftserteilung gegenüber dem jeweils anderen Gericht können aus der Kooperationspflicht allerdings nicht hergeleitet werden. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269b Rn. 27; Braun-Fendel, InsO, § 269b Rn. 6.

658 Zur Vermeidung von Amtshaftungsansprüchen empfiehlt sich die Darstellung der Kooperation im Rahmen der Begründung der Beschlüsse. 659 Schwierigkeiten bei der Durchsetzung können sich aus in einer möglichen Kollision der Koordinationsverpflichtung gemäß § 269b InsO mit der grundgesetzlich gewährleisteten Unabhängigkeit der Gerichte (Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG) ergeben. Grundsätzlich ist der Richter – auch der Insolvenzrichter – im Rahmen seiner richterlichen Unabhängigkeit weisungsfrei. Handelt es sich bei der Zusammenarbeit und Abstimmung der Insolvenzgerichte um inhaltliche Entscheidungen, steht der richterlichen Unabhängigkeit auch nicht § 26 DRiG entgegen. Es wird deshalb mit Blick auf § 269b InsO auch vertreten, dass es sich bei der Zusammenarbeit und Abstimmung der Insolvenzgerichte nur um eine Ermessensentscheidung auf freiwilliger Basis handeln kann. Für den Rechtspfleger muss dies entsprechend gelten, denn auch er ist gemäß § 9 RpflG bei der Erledigung seiner Geschäfte unabhängig. Webel, NZI-Beilage 2018, 24, 26.

660 Steht hingegen lediglich der Austausch von Informationen in Rede, greifen diese Bedenken nicht durch. Der bloße Informationsaustausch wirkt sich nicht auf die inhaltliche Entscheidung des Richters oder des Rechtspflegers aus. Den Verfahrensbeteiligten bleibt für den Fall des unkooperativen Gerichts deshalb nur die Möglichkeit, doch noch einen Gruppen-Gerichtsstand gemäß § 3a InsO zu begründen, sofern hierfür die gesetzlichen Voraussetzungen in dem konkreten Einzelfall vorliegen. Webel, NZI-Beilage 2018, 24, 26.

IV. Zusammenarbeit der Gläubigerausschüsse, § 269c InsO 661 Die Überschrift des § 269c InsO ist missverständlich. Die Vorschrift verpflichtet die einzelnen Gläubigerausschüsse nicht unmittelbar zur Zusammenarbeit, sondern regelt die Bildung eines Gruppen-Gläubigerausschusses und dessen Verhältnis zu den einzelnen Gläubigerausschüssen. Die Norm

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IV. Zusammenarbeit der Gläubigerausschüsse, § 269c InsO

begünstigt somit nur mittelbar die Abstimmung zwischen den einzelnen Gläubigerausschüssen und dem Gruppen-Gläubigerausschuss. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269c Rn. 1.

Auf Antrag eines (vorläufigen) Gläubigerausschusses kann nach § 269c InsO 662 ein Gruppen-Gläubigerausschuss gebildet werden. Dieser setzt sich aus Vertretern der jeweiligen (vorläufigen) Gläubigerausschüsse zusammen. Hierdurch soll die Voraussetzung für die Zusammenarbeit und Abstimmung der Gläubigerorgane auf Gruppenebene geschaffen werden, wobei sich der Gesetzgeber hiervon auch eine verfahrensfördernde Einflussnahme auf die Insolvenzverwalter der Gruppengesellschaften im Interesse der Gesamtgläubigerschaft erhofft. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 22.

Eine Pflicht der Gläubigerorgane oder der Gläubiger zur Zusammenarbeit 663 normiert § 269c InsO hingegen nicht. Ob sich eine solche Pflicht aber bereits aus § 242 BGB ergibt, muss von Literatur und Rechtsprechung geklärt werden. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 22.

1. Voraussetzungen Zuständig für die Einsetzung des Gruppen-Gläubigerausschusses ist das Ge- 664 richt des Gruppen-Gerichtsstands. Damit ist jedoch nicht gemeint, dass der Gruppen-Gerichtsstand nach § 3a InsO tatsächlich bereits begründet worden sein muss. Der Gruppen-Gläubigerausschuss kann für den Fall, dass die einzelnen Verfahren nicht an einem Ort betrieben werden, von jedem nach § 3a InsO potentiell zuständigen Insolvenzgericht eingesetzt werden. So auch Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269c Rn 8; a. A. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269c Rn. 7.

Ein abweichendes, wortgetreues Verständnis der Vorschrift würde sowohl 665 dem Koordinations- und Kooperationsgedanken der §§ 269a ff. InsO als auch dem Primärziel eines jeden Insolvenzverfahrens gemäß § 1 Satz 1 InsO widersprechen. Durch einen entsprechenden Antrag dokumentiert der antragstellende Gläu- 666 bigerausschuss das Bedürfnis nach einer koordinierten Verfahrensbearbeitung. Den Gläubigern steht kein Antragsrecht gemäß § 3a InsO zu, d. h. es ist ihnen nicht möglich, einen Gruppen-Gerichtsstand zu konstituieren. Eine wortlautgetreue enge Auslegung des § 269c Abs. 1 InsO hätte zur Folge, dass es in der Hand des Schuldners bzw. des Insolvenzverwalters läge, ob die Bestellung eines Gruppen-Gläubigerausschusses grundsätzlich zulässig ist. Soweit die Schuldner bzw. Organe der Schuldner kein Interesse an der koordinierten Verfahrensbearbeitung haben und aus diesem Grunde keinen Antrag auf Begründung des Gruppen-Gerichtsstandes stellen, muss es bereits

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D. Kooperation und Koordination nach der InsO

aus Gläubigerschutzgedanken möglich sein, einen Gruppen-Gläubigerausschuss zu bestellen. Unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten ist § 269c Abs. 1 InsO daher erweitert auszulegen. 667 Die Bestellung des Gruppen-Gläubigerausschusses kann nur auf Antrag eines (vorläufigen) Gläubigerausschusses erfolgen. Unabhängig davon, ob der Antrag von einem Gläubigerausschuss oder von einem nur vorläufigen Gläubigerausschuss gestellt wird, wird das nach § 269c InsO einzusetzende Gremium in beiden Fällen als „Gruppen-Gläubigerausschuss“ bezeichnet. Wird die Einsetzung des Gruppen-Gläubigerausschusses nicht beantragt, findet die Bestellung auch dann nicht statt, wenn die Voraussetzungen des § 22a InsO für die Bestellung eines vorläufigen Gläubigerausschusses bei der Unternehmensgruppe oder einem der ihr angehörenden Unternehmen vorliegen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 34.

668 Zur Antragstellung sind nur die Gläubigerausschüsse als Organe berechtigt. Es bedarf somit eines Mehrheitsbeschlusses des antragstellenden Gläubigerausschusses. Die einzelnen Mitglieder der Gläubigerausschüsse sind demgegenüber nicht antragsberechtigt. Braun-Fendel, InsO, § 269c Rn. 4.

669 Antragsberechtigt ist aber grundsätzlich jeder Gläubigerausschuss eines gruppenangehörigen Schuldners. Auf die Bedeutung des Ausschusses innerhalb der Unternehmensstruktur in entsprechender Anwendung des § 3a Abs. 1 Satz 2 InsO kommt bei der Antragsberechtigung nicht an. Braun-Fendel, InsO, § 269c Rn. 4; Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269c Rn. 7.

670 Der Antrag muss nicht begründet werden. Es empfiehlt sich trotzdem, dem Antrag eine Begründung beizufügen und damit dem Gericht die tragenden Argumente an die Hand zu geben, die das Gericht bei seiner Ermessensentscheidung berücksichtigen kann. Denn das Gericht entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen und ist damit nicht gezwungen, einen GruppenGläubigerausschuss einzusetzen. NR-Römermann/Montag, InsO, § 269c Rn. 4.

671 Eine Frist für den Antrag nach § 269c InsO sieht die Vorschrift nicht vor. Braun-Fendel, InsO, § 269c Rn. 4.

672 Das Gericht hat die übrigen Gläubigerausschüsse vor seiner Entscheidung über die Einsetzung eines Gruppen-Gläubigerausschusses anzuhören. Bei der Ermessensausübung kommen dem Aufwand und dem Nutzen, dem Bedürfnis für einen Gruppen-Gläubigerausschuss und den Äußerungen der einzelnen Gläubigerausschüsse im Rahmen ihrer Anhörung zur Einsetzung eines Gruppen-Gläubigerausschusses maßgebliche Bedeutung zu. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 34.

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IV. Zusammenarbeit der Gläubigerausschüsse, § 269c InsO

Durch die Pflicht des Gerichts zur Anhörung aller Gläubigerausschüsse soll 673 sichergestellt werden, dass etwaige, für das Gericht nicht ohne Weiteres erkennbare Nachteile für die Gläubiger bei der Entscheidung angemessen berücksichtigt werden. NR-Römermann/Montag, InsO, § 269c Rn. 5; Braun-Fendel, InsO, § 269c Rn. 4.

2. Zusammensetzung Für den Gruppen-Gläubigerausschuss stellt jeder (vorläufige) Gläubigeraus- 674 schuss der gruppenangehörigen Schuldner, die nicht von offensichtlich untergeordneter Bedeutung für die gesamte Unternehmensgruppe sind, ein Mitglied (§ 269c Abs. 1 Satz 2 InsO), wobei das Gesetz dazu schweigt, ob die Mitglieder des Gruppen-Gläubigerausschusses zwingend auch Mitglieder des Gläubigerausschusses sein müssen, den sie vertreten. Hoegen/Kranz, NZI-Beilage 2018, 20, 22.

Aufgrund von Zweckmäßigkeitserwägungen ist dies zu bejahen. Sind das 675 Mitglied des Gruppen-Gläubigerausschusses und das Mitglied des vertretenen Gläubigerausschusses personenverschieden, kann dies dazu führen, dass das Mitglied des Gruppen-Gläubigerausschusses nicht in ausreichendem Maße über Informationen aus dem vertretenen Gläubigerausschuss verfügt und die Kooperation zwischen den Ausschüssen an Qualität verliert. So bereits Hoegen/Kranz, NZI-Beilage 2018, 20, 22.

Es erscheint ferner zweckmäßig, einen Vertreter zu bestellen, der zugleich 676 Mitglied in möglichst vielen weiteren Gläubigerausschüssen der Unternehmensgruppe ist, soweit diese nicht ohnehin weitestgehend personenidentisch sind, was in der Praxis häufig der Fall ist. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269c Rn. 17.

So wird eine unnötige personelle Größe des Gruppen-Gläubigerausschusses 677 vermieden. Gleichzeitig werden die Kosten minimiert und Terminabstimmungen für Sitzungen erleichtert. Insbesondere der Kostenfaktor und die Frage der effizienten Arbeitsweise bei einer hohen Mitgliederzahl dürfte ein wesentliches Kriterium im Rahmen der Ermessensausübung des gemäß § 269c Abs. 1 InsO zuständigen Gerichts sein. Braun-Fendel, InsO, § 269c Rn. 6.

Bei dem zu entsendenden Mitglied des Gruppen-Gläubigerausschusses muss 678 es sich nicht zwingend um einen Gläubiger eines Schuldners der Unternehmensgruppe handeln. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269c Rn. 12; Braun-Fendel, InsO, § 269c Rn. 9, 10; a. A. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269c Rn. 21.

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D. Kooperation und Koordination nach der InsO

679 Über die Besetzung des Gruppen-Gläubigerausschusses entscheidet das erkennende Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen. Zwar können die einzelnen Gläubigerausschüsse bei der Antragsstellung bzw. im Rahmen der Anhörung gemäß Absatz 1 Besetzungsvorschläge an das Gericht herantragen. Das Insolvenzgericht ist jedoch nicht verpflichtet, diesen Vorschlägen zu folgen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 34.

680 Neben den Vertretern der einzelnen Gläubigerausschüsse der gruppenangehörigen Schuldner wird gemäß § 269c Abs. 1 Satz 3 InsO ein weiteres Mitglied des Gruppen-Gläubigerausschusses aus dem Kreis der Vertreter der Arbeitnehmer bestimmt. Dies gilt auch für den Fall, dass es sich bereits bei den Vertreten der einzelnen Gläubigerausschüsse um Arbeitnehmer handelt. Hoegen/Kranz, NZI-Beilage 2018, 20, 22; BT-Drucks. 18/11436.

681 Diese Überbetonung der Arbeitnehmerinteressen ist – wie schon bei den Regelbeispielen in § 3a InsO – nicht unbedingt nachvollziehbar, sie ist aber als der gesetzgeberische Wille zu akzeptieren und umzusetzen. 682 Für die innere Organisation des Gruppen-Gläubigerausschusses gelten die §§ 70–73 InsO entsprechend (§ 269c Abs. 2 Satz 2 InsO). Der GruppenGläubigerausschuss kann sich beispielsweise eine Geschäftsordnung geben und so seine innere Verfassung selbstständig gestalten. Hoegen/Kranz, NZI-Beilage 2018, 20, 22.

683 Die Beschlussfassung richtet sich nach §§ 269c Abs. 2 Satz 2, 72 InsO. Ein Mitglied, das mehrere Gläubigerausschüsse repräsentiert, hat dabei eine Stimme pro vertretenen Ausschuss. Vgl. zur Problematik BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269c Rn. 24.1; Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269c Rn. 20; Braun-Fendel, InsO, § 269c Rn. 31.

684 Dies erscheint sachgerecht, denn andernfalls bestünde die Gefahr, dass von der Entsendung entsprechender Vertreter abgesehen wird. Es würde zu einer unnötigen personellen Aufblähung des Gruppen-Gläubigerausschusses kommen. Insbesondere dieser Punkt sollte in der inneren Verfassung/Geschäftsordnung des Gruppen-Gläubigerausschusses eindeutig geregelt sein. 685 Die einzelnen Gläubigerausschüsse werden im Gruppen-Gläubigerausschuss jeweils nur durch eine Person vertreten. Auf die Bedeutung des vertretenen Gläubigerausschusses im Konzernverbund kommt es nicht an. Dies ist dem Umstand geschuldet, dass die Kompetenz des Gruppen-Gläubigerausschusses lediglich darin besteht, die Insolvenzverwalter und die Gläubigerausschüsse in den einzelnen Verfahren mit dem Ziel einer abgestimmten Verfahrensabwicklung zu unterstützen und über den Koordinationsplan abzustimmen (vgl. § 269h Abs. 1 Satz 2 InsO).

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IV. Zusammenarbeit der Gläubigerausschüsse, § 269c InsO

Ein Mitglied des Gruppen-Gläubigerausschusses kann vom Insolvenzgericht 686 gemäß §§ 269c Abs. 2 Satz 2, 70 Satz 1 aus wichtigem Grund entlassen werden. Wichtiger Grund i. S. d. § 70 Satz 1 InsO ist vor allem die Verletzung der Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen aller Gläubiger der Unternehmensgruppe sein. Flöther-Hoffmann, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 132.

Das Ausschlussverfahren richtet sich nach § 70 InsO.

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3. Funktion Der Gruppen-Gläubigerausschuss soll die Insolvenzverwalter und die (vor- 688 läufigen) Gläubigerausschüsse in den einzelnen Verfahren mit dem Ziel der Erleichterung einer abgestimmten Verfahrensabwicklung unterstützen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 34.

Dabei muss der Gruppen-Gläubigerausschuss im Interesse aller Gläubiger 689 der Unternehmensgruppe handeln, wodurch der Gruppen-Gläubigerausschuss in dieser Hinsicht das Gegenstück zum Verfahrenskoordinator gemäß § 269e InsO bildet. Pleister/Sturm, ZIP 2017, 2329, 2332.

Die konkrete Unterstützung der Insolvenzverwalter und Gläubigerausschüsse 690 hängt im Ergebnis von dem jeweiligen Verfahren ab. Auch wenn die einzelnen Gläubigerausschüsse und Insolvenzverwalter grundsätzlich verpflichtet sind, vom Gruppen-Gläubigerausschuss empfohlene Maßnahmen auf Rechtund Zweckmäßigkeit zu prüfen, BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269c Rn. 27,

so dürfte in der Praxis dem Gruppen-Gläubigerausschuss in Bezug auf die Kooperation mit den Verfahrensbeteiligten im Wesentlichen eine Moderations- bzw. Mediationsfunktion zukommen. Überraschend ist insoweit, dass es nach § 269c Abs. 2 InsO nicht Aufgabe des Gruppen-Gläubigerausschusses ist, den Verfahrenskoordinator zu unterstützen, sofern ein solcher bestellt ist. Mutmaßlich handelt es sich um ein redaktionelles Versehen, da es unter systematischen Gesichtspunkten wenig sinnhaft ist, dass ausgerechnet der Verfahrenskoordinator keine Unterstützung durch den Gruppen-Gläubigerausschuss erfahren soll. So auch Braun-Fendel, InsO, § 269c Rn. 18.

Im Koordinationsverfahren bestehen zudem spezifische Mitwirkungsrechte 691 des Gruppen-Gläubigerausschusses (§ 269h Abs. 1 Satz 2 InsO und § 269e Abs. 2 InsO). Nach § 269e Abs. 2 InsO ist der Gruppen-Gläubigerausschuss bei der Bestellung des Verfahrenskoordinators derart einzubeziehen, dass das Koordinationsgericht dem Gruppen-Gläubigerausschuss vor der Bestellung des Verfahrenskoordinators Gelegenheit zur geben hat, sich zu der Person

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D. Kooperation und Koordination nach der InsO

des Verfahrenskoordinators und den an ihn zu stellenden Anforderungen zu äußern. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 34.

692 Der Koordinationsplan bedarf schließlich und insbesondere der Zustimmung des Gruppen-Gläubigerausschusses (§ 269h Abs. 1 Satz 2 InsO). 4. Vergütung 693 Für die Vergütung der Mitglieder des Gruppen-Gläubigerausschusses regelt § 269c Abs. 2 Satz 3 InsO, dass die Tätigkeit in dem Gruppen-Gläubigerausschuss als Tätigkeit in dem vertretenen Gläubigerausschuss gilt. Die Vergütungs- und Auslagenerstattungsansprüche richten sich somit nach § 73 InsO. Die Höhe dieser Ansprüche bestimmt sich nach den Regelungen im Vierten Abschnitt der InsVV. Sie sind in dem Insolvenzverfahren festzusetzen, in dem der vertretene Gläubigerausschuss bestellt ist. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 34; Mock, DB 2017, 951, 954.

694 Vertritt ein Mitglied mehrere Gläubigerausschüsse, ist die entsprechende Aufteilung der Vergütung auf die betroffenen Insolvenzmassen ratsam. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269c Rn. 30.

5. Haftung 695 Die Mitglieder des Gruppen-Gläubigerausschusses haften zivilrechtlich nach § 71 InsO. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269c Rn. 18.

696 Diese können zwar in die Rechte einzelner Gläubiger nur bedingt eingreifen. Ein konkretes Haftungsrisiko birgt aber die Verschwiegenheitspflicht und eine Interessenkollision. Hoegen/Kranz, NZI-Beilage 2018, 20, 23.

a) Verschwiegenheit 697 Die Mitglieder eines Gläubigerausschusses sind gegenüber Dritten grundsätzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet. Entsprechendes gilt für die Mitglieder des Gruppen-Gläubigerausschusses. „Dritte“ sind aus Sicht der Mitglieder des Gruppen-Gläubigerausschusses auch die einzelnen Gläubigerausschüsse und die dazugehörigen Mitglieder. Um die dem GruppenGläubigerausschuss vom Gesetzgeber auferlegten Pflichten angemessen erfüllen zu können, ist die Kommunikation zwischen den Ausschüssen jedoch unerlässlich. Richtigerweise wird daher eine Ausnahme von der Verschwiegenheitspflicht für den Fall zugelassen, dass dies für die Erfüllung der gesetzlichen Pflichten gemäß § 269 Abs. 2 Satz 1 notwendig ist.

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IV. Zusammenarbeit der Gläubigerausschüsse, § 269c InsO Braun-Fendel, InsO, § 269c Rn. 32; a. A. Hoegen/Kranz, NZI-Beilage 2018, 20, 24.

b) Interessenkollision Eine Interessenkollision kann sich daraus ergeben, dass der Gruppen- 698 Gläubigerausschuss grundsätzlich das Interesse aller Gläubiger der Schuldner einer Unternehmensgruppe wahrnimmt. Seine Mitglieder üben ihre Tätigkeit verfahrensübergreifend aus und sind dabei nicht an die Vorgaben des sie entsendenden Gläubigerausschusses gebunden (kein imperatives Mandat). Flöther-Hoffmann, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 129; Braun-Fendel, InsO, § 269c Rn. 33.

Die Mitglieder des Gruppen-Gläubigerausschusses sind aber in der Regel 699 auch Mitglieder der von ihnen vertretenen Gläubigerausschüsse, woraus für sie die Pflicht resultiert, die Interessen der Gläubiger des Schuldners zu vertreten, in dessen Verfahren der jeweilige Gläubigerausschuss bestellt wurde. Flöther-Hoffmann, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 129; Braun-Fendel, InsO, § 269c Rn. 33.

Hieraus können sich Interessenkollisionen ergeben, so beispielsweise, wenn 700 der Gläubigerausschuss einer Tochtergesellschaft beschließt, den Geschäftsbetrieb im Wege der übertragenden Sanierung an einen Wettbewerber der Muttergesellschaft zu veräußern. So bereits Hoegen/Kranz, NZI-Beilage 2018, 20, 24.

In einem solchen Fall sind die Offenlegung des Interessenkonflikts und die 701 Enthaltung bei entsprechenden Abstimmungsfragen ratsam. Braun-Fendel, InsO, § 269c Rn. 33.

6. Verhältnis zur EuInsVO Entgegen den Empfehlungen der UN-Kommission für Handelsrecht 702 (UNCITRAL) regeln die Art. 56 ff. EuInsVO keine Kooperationspflicht zwischen den Gläubigern oder die Einsetzung eines Gläubigerorgans. Flöther-Hoffmann, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 142.

Es fehlt damit an einer höherrangigen Norm, die § 269c InsO entspricht. Den- 703 noch kann ein Gruppen-Gläubigerausschuss auch dann eingesetzt werden, wenn einer der gruppenangehörigen Schuldner seinen COMI in einem anderen Mitgliedstaat hat und dort das Verfahren eröffnet worden ist. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269c Rn. 5; Hoegen/Kranz, NZI-Beilage 2018, 20, 21.

Der Anwendungsbereich des § 269c InsO beschränkt sich aber auf im Inland 704 verwaltete Unternehmensgruppen. Nur inländische Gläubigerausschüsse sind antragsberechtigt und auch nur diese werden in einem eingesetzten Gruppen-

135

D. Kooperation und Koordination nach der InsO

Gläubigerausschuss repräsentiert. Außerdem sind die Mitwirkungsrechte des Gruppen-Gläubigerausschusses in einem Koordinationsverfahren nach der EuInsVO mit grenzüberschreitendem Sachverhalt nicht anwendbar. Hoegen/Kranz, NZI-Beilage 2018, 20, 21; i. E. auch Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269c Rn. 5 – 6.

705 Schließlich wird ein bereits eingesetzter Gruppen-Gläubigerausschuss nicht dadurch unzulässig, dass später ein Verfahren über das Vermögen von einem konzernangehörigen Schuldner im Ausland eröffnet wird. Hoegen/Kranz, NZI-Beilage 2018, 20, 21.

V. Das Koordinationsverfahren 1. Das Koordinationsgericht, § 269d InsO 706 Kernstück der Reform des Konzerninsolvenzrechts bildet das Koordinationsverfahren nach den §§ 269d – 269i InsO. Pleister/Sturm, ZIP 2017, 2329, 2332.

707 Dieses entspricht rund ein Jahr nach Inkrafttreten des Konzerninsolvenzrechts nicht der Realität. In der Praxis sind die Regelungen der §§ 3a ff. InsO das Kernstück der Reform des Konzerninsolvenzrechts. 708 Im Rahmen des Koordinationsverfahrens soll der Verfahrenskoordinator für eine abgestimmte Abwicklung der Insolvenzverfahren über die Vermögen gruppenangehöriger Schuldner sorgen und hierfür insbesondere einen Koordinationsplan (§ 269h InsO) vorlegen. Eines solchen Koordinationsplanes und der Einsetzung eines Verfahrenskoordinators bedarf es insbesondere, wenn entgegen § 56b InsO kein personenidentischer Insolvenzverwalter in den Insolvenzverfahren der Gruppen-Gesellschaften bestellt ist. Das Koordinationsverfahren soll solche Insolvenzstrategien ermöglichen bzw. erleichtern, die die Befriedigungsquote aller Gläubiger steigern, ohne dabei Gläubiger einzelner Konzerngesellschaften schlechter zu stellen. Flöther-Pleister/Theusinger, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 365.

709 Die rechtliche Selbstständigkeit des einzelnen Verfahrens bleibt dabei unberührt. Insbesondere erlaubt das Koordinationsverfahren keine Zwangseingriffe in das jeweilige Einzelverfahren. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269d Rn. 1.

710 § 269d Abs. 1 InsO regelt die Einleitung des Koordinationsverfahrens, während sich die Antragsberechtigung nach § 269d Abs. 2 InsO richtet. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 35.

136

V. Das Koordinationsverfahren

a) Voraussetzungen Die Einleitung des Koordinationsverfahrens durch das Koordinationsgericht 711 setzt nach § 269 Abs. 1 InsO einen dahingehenden Antrag voraus. Darüber hinaus müssen sich wenigstens zwei gruppenangehörige Schuldner im Insolvenz(antrags)verfahren befinden. Schließlich muss der Gruppen-Gerichtsstand gemäß § 3a Abs. 1 InsO begründet sein. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269d Rn. 3; Langer, NZI-Beilage 2018, 27, 27.

aa) Zuständiges Koordinationsgericht Zuständig für den Antrag auf Einleitung des Koordinationsverfahrens ist 712 gemäß § 269d Abs. 1 InsO das Gericht, welches für die Eröffnung von Gruppen-Folgeverfahren zuständig ist (Gruppen-Gerichtsstand gemäß § 3a InsO). Das Gericht des Gruppen-Gerichtsstands muss sich folglich vor der Einleitung des Koordinationsverfahrens oder jedenfalls zeitgleich für zuständig erklärt haben. Langer, NZI-Beilage 2018, 27, 28; Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269d Rn. 9; Braun-Esser, InsO, § 269d Rn. 12; Mock, DB 2017, 951, 955.

Aufgrund des eindeutigen Wortlauts des § 269d InsO ist es nicht möglich, ein 713 „isoliertes“ Koordinationsverfahren bei einem potentiell zuständigen GruppenGericht zu beantragen. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269d Rn. 9.

Das Koordinationsverfahren kann auch nicht an einem Gericht, welches nach 714 den allgemeinen Regeln für ein Einzelverfahren zuständig ist, geführt werden. Langer, NZI-Beilage 2018, 27, 28.

Das Koordinationsgericht ist zuständig für die Anordnung des Koordinati- 715 onsverfahrens, die Bestellung des Verfahrenskoordinators und die Aufsicht über diesen gemäß § 269f Abs. 3 InsO, die Prüfung der Beachtung der Vorschriften des Koordinationsplans nach § 269h Abs. 1 Satz 3 InsO, auf eine etwaige Versagung und damit wohl auch Bestätigung des Koordinationsplans gemäß § 269h Abs. 3 InsO sowie auf die Festsetzung der Vergütung des Verfahrenskoordinators gemäß §§ 269g, 64, 65 InsO, so dass Streitigkeiten über die Vergütung vor diesem Gericht zu führen sind. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269d Rn. 10.

Qua Sachzusammenhang ist das Koordinationsgericht auch für die Aufhe- 716 bung des Koordinationsverfahrens zuständig. Braun-Esser, InsO, § 269d, Rn. 21.

137

D. Kooperation und Koordination nach der InsO

717 Demgegenüber bleibt es für Streitigkeiten zwischen zwei gruppenangehörigen Verfahren bzw. deren Verwaltern über beispielsweise Anfechtungsansprüche oder über vertragliche Regelung, die Gegenstand des Koordinationsplans sind, bei der allgemeinen Klagezuständigkeit. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269d Rn. 11.

718 Wird das Gericht des Gruppen-Gerichtsstand nachträglich unzuständig, kann es die Insolvenzverwalter der Gruppenmitglieder auffordern, mehrheitlich einen neuen Gruppen-Gerichtsstand gemäß § 3a InsO zu beantragen. Das „alte“ Koordinationsgericht kann dann das Koordinationsverfahren an den neuen Gruppen-Gerichtsstand zu verweisen, damit das Koordinationsverfahren dort unter dem bisherigen Verfahrenskoordinator fortgeführt werden kann. Braun-Esser, InsO, § 269d Rn. 12.

bb) Antrag 719 Die Einleitung des Koordinationsverfahrens durch das Koordinationsgericht setzt einen Antrag voraus. Antragsberechtigt sind die gruppenangehörigen Schuldner, soweit kein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsberechtigung („starker vorläufiger Insolvenzverwalter“) bestellt wurde. Gruppengesellschaften, die sich nicht im Insolvenz(antrags)verfahren befinden, steht demgegenüber kein Antragsrecht zu, da sich diese auch nicht am Koordinationsverfahren beteiligen können. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269d Rn. 6; a. A. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269d Rn. 14.

720 Wird ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt oder das Insolvenzverfahren eröffnet, geht das Antragsrecht auf den (starken vorläufigen) Insolvenzverwalter über (§ 3a Abs. 3 InsO). Der Antrag nach § 269d InsO bedarf nicht der Zustimmung gemäß §§ 160, 161 InsO, denn die Einleitung des Koordinationsverfahrens hat keine unmittelbaren wesentlichen Auswirkungen auf die individuellen Insolvenzmassen. a. A. Braun-Esser, InsO, § 269d Rn. 15.

721 Im Rahmen der Eigenverwaltung bleibt der Schuldner nach § 270d Satz 2 InsO antragsberechtigt. Antragsberechtigt ist ferner jeder (vorläufige) Gläubigerausschuss eines gruppenangehörigen Schuldners, sofern dem Antrag ein einstimmiger Beschluss zugrunde liegt. Der Gruppen-Gläubigerausschuss ist demgegenüber nicht antragsberechtigt. NR-Römermann/Montag, InsO, § 269d Rn. 3; Mock, DB 2017, 951, 955.

722 Der Antrag auf Einleitung des Koordinationsverfahrens muss im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zulässig und begründet sein. Die Vorschriften der §§ 13, 13a InsO gelten nicht. Es ist aber zu empfehlen, in dem Antrag die Gründe für die Antragsstellung sowie eine Kostenschätzung und einen

138

V. Das Koordinationsverfahren

Vorschlag zur Kostenverteilung darzulegen, um das Gericht über die für seine Entscheidung erforderlichen Tatsachen in Kenntnis zu setzen. Braun-Esser, InsO, § 269d Rn. 9.

cc) Insolvenz(antrags)verfahren Das Koordinationsverfahren wird nur eingeleitet, wenn über die Vermögen 723 von wenigstens zwei gruppenangehörigen Schuldnern die Eröffnung von Insolvenzverfahren beantragt wurde. Es müssen sich aber nicht alle gruppenangehörigen Schuldner im Insolvenz(antrags)verfahren befinden. Die Verfahren müssen sich auch nicht im gleichen Verfahrensstadium befinden, solange zum Zeitpunkt der Antragstellung jedenfalls zwei Verfahren noch nicht beendet sind. Erforderlich ist aber, dass das angerufene Gericht den GruppenGerichtsstand gemäß § 3a InsO begründet hat. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269d Rn. 19.

b) Gerichtliche Entscheidung aa) Ermessen Die Entscheidung über die Einleitung des Koordinationsverfahrens liegt im 724 Ermessen des Gerichts. Langer, NZI-Beilage 2018, 27, 28.

Das Koordinationsgericht leitet das Koordinationsverfahren auf Antrag ein, 725 wenn dies im Interesse der Gläubiger ist. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 35; Mock, DB 2017, 951, 955.

Die Einleitung kann insbesondere unterbleiben, wenn ein Koordinationsver- 726 fahren nach den konkreten Umständen des Einzelfalls keine Vorteile erwarten lässt, die in einem angemessenen Verhältnis zu den durch das Verfahren zusätzlich entstehenden Kosten stehen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 35.

Demgegenüber ist eine Ermessensreduktion auf Null anzunehmen, wenn das 727 Koordinationsverfahren für keinen der beteiligten Schuldner nachteilig und für wenigstens einen beteiligten Schuldner von Vorteil ist. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269d Rn. 10.

Damit das Gericht bei seiner Entscheidung alle maßgeblichen Gesichtspunk- 728 te berücksichtigen kann, sollte es die Beteiligten nach Antragstellung anhören. Diesen sollte Gelegenheit gegeben werden, sich zur Person des Verfahrenskoordinators zu äußern (für den Gruppen-Gläubigerausschuss gesetzlich normiert in § 269e Abs. 2 InsO). In der Praxis sind die wesentlichen Weichen für das Verfahren oftmals schon während des Insolvenzantragsverfah-

139

D. Kooperation und Koordination nach der InsO

rens gestellt. Die Anhörung sollte das Gericht daher nach Möglichkeit auf ein Mindestmaß beschränken. Daneben kann sich das Koordinationsgericht auch auf andere Weise über den Verfahrensstand der gegebenenfalls nicht am Gruppen-Gerichtsstand geführten Verfahren informieren, etwa durch Aktenbeiziehung oder durch Anhörung der in den Einzelverfahren zuständigen Gerichte. Langer, NZI-Beilage 2018, 27, 28.

bb) Rechtsbehelf 729 Die Entscheidung des Koordinationsgerichts über den Antrag auf Einleitung des Koordinationsverfahrens ergeht durch Beschluss. Ein Rechtsmittel gegen diesen Beschluss sieht das Gesetz nicht vor. Auch die sofortige Beschwerde ist nicht statthaft (vgl. § 6 InsO). NR-Römermann/Montag, InsO, § 269d Rn. 6.

c) Die Beendigung des Koordinationsverfahrens 730 Wann und wie das Koordinationsverfahren beendet werden soll, ist gesetzlich nicht geregelt. Das Koordinationsgericht sollte das Koordinationsverfahren jedenfalls dann aufheben oder einstellen, wenn das letzte Insolvenzverfahren eines gruppenangehörigen Schuldners am Ort des Koordinationsgerichts aufgehoben oder eingestellt wird. Wurden Vergütung und Auslagenersatz an den Verfahrenskoordinator geleistet, kann das Verfahren mit Zustimmung aller Gruppenmitglieder aufgehoben werden. Die Aufhebung sollte durch Beschluss ergehen. Braun-Esser, InsO, § 269d Rn. 21; NR-Römermann/Montag, InsO,§ 269d Rn. 7.

d) Verhältnis zur EuInsVO 731 Das Koordinationsverfahren nach den §§ 269d – 269i InsO darf gemäß Art. 102c § 22 Abs. 2 EGInsO nicht eingeleitet werden, wenn andernfalls die Wirksamkeit eines Gruppen-Koordinationsverfahren nach Art. 61 – 77 EuInsVO beeinträchtigt werden würde (vgl. Erwägungsgrund 61 der EUInsVO). Die unionsrechtlichen Vorschriften genießen Anwendungsvorrang vor den nationalen Vorschriften. Allerdings stehen die Vorschriften der EuInsVO der Durchführung des nationalen Koordinationsverfahrens nach §§ 269d – 269i InsO nicht entgegen, sofern ein bereits eingeleitetes oder später mögliches Gruppen-Koordinationsverfahren nach der EuInsVO hierdurch nicht beeinträchtigt wird (Art. 102c § 22 Abs. 2 EGInsO) 732 Das deutsche Koordinationsverfahren ist allgemeiner ausgestaltet und enthält weniger Regelungsdetails als das Gruppen-Koordinationsverfahren auf europäischer Ebene. Insbesondere sieht das nationale Koordinationsverfahren keine Aussetzung der Verwertung vor, wie diese in Art. 60 Abs. 1 lit. b

140

V. Das Koordinationsverfahren

EuInsVO im Koordinationsverfahren auf europäischer Ebene vorgesehen ist. In der Regel wird ein deutsches Koordinationsverfahren ein paralleles europäisches Koordinationsverfahren in der Regel nicht beeinträchtigen, wenn der deutsche Verfahrenskoordinator mit seinem europäischen Kollegen kooperiert oder sogar eine Personenidentität vorliegt. Braun-Esser, InsO, § 269d Rn. 9.

Ob die Betreibung eines deutschen Koordinationsverfahrens sinnhaft ist, 733 wenn es bereits ein grenzüberschreitendes Verfahren gibt, bleibt indes fraglich. Näher dazu: Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269d Rn. 6.

2. Der Verfahrenskoordinator, § 269e InsO a) Bedeutung der Norm Die wichtigste Rolle bei der Abstimmung der einzelnen Insolvenzverfahren 734 über die Vermögen gruppenangehöriger Schuldner übernimmt der Verfahrenskoordinator. Im Regierungsentwurf vom 30.1.2014 hieß er noch „Koordinationsverwalter“ (vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 30). Erst der Rechtsausschuss verwendet in seiner Stellungnahme den Begriff „Verfahrenskoordinator“ (vgl. BT-Drucks. 18/11436, dazu auch Berner/Zelke, NZI-Beilage 2018, 30, 30); Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 35.

Seine Aufgabe ist es, die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, um eine Ab- 735 wicklung der einzelnen Insolvenzverfahren derart zu gewährleisten, dass es nicht zu Reibungsverlusten zwischen den Insolvenzverwaltern zulasten der Gläubiger kommt. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 35.

Von seinen Fähigkeiten hängt es ab, ob es gelingt, die Einzelverfahren auf- 736 einander abzustimmen und dadurch zu optimieren. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 36.

Allerdings räumt das Gesetz dem Verfahrenskoordinator bewusst nur einge- 737 schränkte Kompetenzen ein, die ihm (nur) die Gelegenheit geben, insbesondere im Rahmen des Koordinationsplans (§ 269h InsO) ein Konzept für die abgestimmte Abwicklung der Einzelverfahren zu entwickeln und die Beteiligten hierfür zu gewinnen. Berner/Zelke, NZI-Beilage 2018, 30, 30.

Dabei nimmt der Verfahrenskoordinator die Rolle eines „Mediators“ ein, der 738 aufgrund seiner Erfahrung als „neutraler Vermittler“ in der Lage sein soll, „konfligierende Interessen möglichst zu entschärfen“. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 36; Braun-Esser, InsO, § 269e Rn. 1.

141

D. Kooperation und Koordination nach der InsO

739 Die Rechtsstellung und die Aufgaben des Verfahrenskoordinators regelt § 269f InsO. b) Die Person des Verfahrenskoordinators 740 Gemäß § 269e Abs. 1 Satz 1 InsO ist als Verfahrenskoordinator eine von den gruppenangehörigen Schuldnern und deren Gläubigern unabhängige Person zu bestellen. Das Erfordernis der Unabhängigkeit von den Schuldnern und deren Gläubigern resultiert zunächst aus den allgemeinen Grundsätzen zur Verwalterbestellung gemäß § 56 Abs. 1 Satz 1 InsO und soll gewährleisten, dass der Verfahrenskoordinator seine Aufgaben im Koordinationsverfahren einzig im gemeinsamen Interesse der Gläubiger wahrnimmt. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 35.

741 Bei der Bestellung des Verfahrenskoordinators sind neben den in § 269e InsO normierten Voraussetzungen auch die allgemeinen Regeln der Verwalterauswahl gemäß §§ 269f Abs. 3, 56 – 60 und 62 – 65 InsO zu berücksichtigen, soweit im siebten Teil der InsO nichts Anderes bestimmt ist. Angesichts der Vielzahl von Personen, mit denen der Verfahrenskoordinator im Rahmen seiner Tätigkeit in Berührung kommt, ist das Unabhängigkeitsgebot aber mit Augenmaß beachtet werden. Braun-Esser, InsO, § 269e Rn. 9.

742 Angesichts der geringen Einflussnahmemöglichkeiten des Verfahrenskoordinators auf die einzelnen Gruppenverfahren sollten an seine Unabhängigkeit geringere Anforderungen gestellt werden, als an die Unabhängigkeit des Verwalters nach § 56 InsO. Eine (anwaltliche) Beratung einer Konzerngesellschaft ohne Bezug zur Krise wäre dann unproblematisch möglich. Braun-Esser, InsO, § 269e Rn. 10.

743 Etwas Anderes gilt gleichwohl bei einer vorherigen Krisenberatung eines gruppenangehörigen Schuldners. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 269e Rn. 2.

744 Die Bestellung eines gruppenangehörigen Schuldners zum Verfahrenskoordinator ist nach § 269e Abs. 1 Satz 3 InsO ausgeschlossen. Dies gilt auch für den Fall, dass bei dem gruppenangehörigen Schuldner die Eigenverwaltung angeordnet ist. Andernfalls würde die Bestellung eines „Koordinationssachwalters“ erforderlich werden, der den „eigenverwaltenden Verfahrenskoordinator“ in seiner Aufgabenwahrnehmung überwacht. Daraus würde jedoch wiederum ein Abstimmungserfordernis des „eigenverwaltenden Verfahrenskoordinators“ mit dem „Koordinationssachwalter“ erwachsen, welches den zeitlichen und sachlichen Erfordernissen der Koordinationsaufgabe des Verfahrenskoordinators nicht gerecht wird und zudem die notwendige Flexibilität des Verfahrenskoordinators einschränken würde. Ferner würde sich die Befassung von eigenverwaltenden Schuldnern mit konzernübergreifenden

142

V. Das Koordinationsverfahren

Koordinationsaufgaben jedenfalls dann als problematisch erweisen, wenn der Schuldner vor dem Insolvenzfall keinerlei Aufgaben im Zusammenhang mit der Konzernleitung wahrgenommen hat. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 35.

Jedenfalls nach dem Wortlaut des § 269e InsO muss der Verfahrenskoordi- 745 nator keine natürliche Person sein. Auch die Regelung des § 269e Abs. 1 Satz 3 InsO, nach der die Bestellung eines gruppenangehörigen Schuldners zum Verfahrenskoordinator ausgeschlossen ist, macht nur Sinn, wenn grundsätzlich auch die Bestellung einer juristischen Person als Verfahrenskoordinator in Betracht kommt. Trotzdem überrascht, dass der Gesetzgeber diese Frage in der Gesetzesbegründung mit keinem Wort thematisiert, zugleich aber in § 269e InsO auf die Anforderung „natürliche“ Person des § 56 InsO verzichtet hat. Hierzu ausführlich Sanierungsrecht-Denkhaus/v. KaltenbornStachau, § 269e Rn. 3.

Der Verfahrenskoordinator muss nicht nur von den gruppenangehörigen 746 Schuldnern unabhängig sein. Er soll auch von den in den Einzelverfahren bestellten Insolvenzverwaltern und Sachwaltern unabhängig sein (§ 269e Abs. 1 Satz 2 InsO). Hierdurch sollen Interessenkonflikte zwischen dem Verfahrenskoordinator und den beteiligten Insolvenzverwaltern vermieden und hierdurch die Akzeptanz des Verfahrenskoordinators durch die beteiligten Insolvenzverwalter wiederum gefördert werden. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 35.

Im Übrigen bestünde auch die Gefahr, dass die Auskunftsrechte des Verfah- 747 renskoordinators nach § 269f InsO ausgehebelt werden, indem die Verwalter dem Auskunftsersuchen des Verfahrenskoordinators die aus § 269a InsO resultierenden Grenzen der Kooperationspflichten auf Verwalterebene entgegenhalten. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 35.

In Ausnahmefällen ist die Bestellung eines Insolvenzverwalters eines gruppen- 748 angehörigen Schuldners zum Verfahrenskoordinator jedoch zulässig (§ 269e Abs. 1 Satz 2 InsO: „soll“), wenn dies zweckmäßig erscheint, insbesondere wenn die Vorteile – etwa beim Einarbeitungs- und Kostenaufwand – gegenüber den Nachteilen der fehlenden Unabhängigkeit überwiegen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 36.

Neben seiner Unabhängigkeit soll der Verfahrenskoordinator die Eigen- 749 schaft haben, konfligierende Interessen möglichst zu entschärfen und Verwalter, welche es sonst nur gewohnt sind, sich an ihren eigenen bzw. den Interessen ihres Verfahrens zu orientieren, auf ein gemeinsames Ziel auszurichten. Hierfür sollen bereits erworbene Erfahrungen im Bereich der Mediation

143

D. Kooperation und Koordination nach der InsO

ein Indikator sein. Dem Koordinationsgericht obliegt es, darauf achten, dass diese Eignung in der Person des Verfahrenskoordinators vorliegt. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 36; Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269e Rn. 11.

750 Schließlich kommt es für die Auswahl des Verfahrenskoordinators je nach Struktur des betroffenen Konzerns darauf an, ob dieser zuvor schon Erfahrungen mit größeren Konzerninsolvenzen gesammelt hat. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 36.

c) Die Beteiligung des Gruppen-Gläubigerausschusses 751 Vor der Bestellung des Verfahrenskoordinators muss das Koordinationsgericht dem Gruppen-Gläubigerausschuss Gelegenheit geben, sich zu der Person des Verfahrenskoordinators und den an ihn zu stellenden Anforderungen zu äußern. Der Gruppen-Gläubigerausschuss kann durch mehrheitlichen Beschluss eine Empfehlung an das Koordinationsgericht aussprechen. Liegt ein einstimmiger Beschluss mit dem Vorschlag einer Person als Verfahrenskoordinator vor, kann das Gericht den Vorschlag gemäß §§ 269f Abs. 3, 56a Abs. 2 Satz 1 InsO nur bei mangelnder Eignung dieser Person zurückweisen. Die die Zurückweisung muss das Koordinationsgericht begründen. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269e Rn. 13.

d) Rechtsmittel 752 Ein Rechtsmittel gegen die Bestellung eines Verfahrenskoordinators oder gegen die Bestellung einer konkreten Person oder gegen die Ablehnung einer vorgeschlagenen Person enthält das Gesetz nicht. § 269f Abs. 2 InsO verweist aber auf § 57 InsO, wodurch den Insolvenzgläubigern die Möglichkeit eröffnet wird, in der ersten Gläubigerversammlung, die auf die Verwalterbestellung folgt, den gerichtlich eingesetzten Verfahrenskoordinator abzuwählen und Neuwahlen durchzuführen. NR-Römermann/Montag, InsO, § 269e Rn. 4; Braun-Esser, InsO, § 269e Rn. 15.

753 Da das Gesetz zur genauen Anwendung des § 57 im Koordinationsverfahren schweigt, ist damit zu rechnen, dass der Verweis mit Blick auf die Abwahl des Verfahrenskoordinators im Nirwana enden wird. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 269e Rn. 9.

3. Die Aufgaben und die Rechtsstellung des Verfahrenskoordinators, § 269f InsO 754 Nach dem gesetzgeberischen Willen ist der Verfahrenskoordinator „die Seele des gesamten Koordinationsverfahrens.“ Von seinem Geschick hängt es ab, ob es gelingt, die Abwicklung der einzelnen Verfahren zu optimieren, also

144

V. Das Koordinationsverfahren

zunächst einmal aufeinander abzustimmen. Die primären Aufgaben und Rechte des Verfahrenskoordinators normiert § 269f InsO. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 36.

Danach hat der Verfahrenskoordinator für eine abgestimmte Abwicklung der 755 Verfahren über die Vermögen der gruppenangehörigen Schuldner zu sorgen, soweit dies dem Interesse der Gläugier der einzelnen Verfahren entspricht. Flöther-Pleister/Theusinger, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 376.

Zur Erfüllung dieser Aufgabe kann der Verfahrenskoordinator insbesondere 756 einen Koordinationsplan vorlegen (§ 269f Abs. 1 Satz 2 InsO), der das Konzept der Abstimmung sowie Vorschläge für Strategien und Maßnahmen einer koordinierten Abwicklung enthalten kann. Nach § 269f Abs. 1 Satz 3 InsO ist der Verfahrenskoordinator dazu berechtigt, den Koordinationsplan in den Gläubigerversammlungen der Einzelverfahren erläutern. Braun-Esser, InsO, § 269f Rn. 1.

Um dem Verfahrenskoordinator die angemessene Erfüllung seiner Koordina- 757 tionsaufgabe zu ermöglichen, werden die (vorläufigen) Insolvenzverwalter gemäß § 269f Abs. 2 Satz 1 InsO zur Zusammenarbeit verpflichtet. Gleiches gilt verfahrensartunabhängig für eigenverwaltende Schuldner und die (vorläufigen) Sachwalter. Außerdem haben sie dem Verfahrenskoordinator auf Aufforderung die Informationen mitzuteilen, die dieser für eine zweckentsprechende Ausübung seiner Tätigkeit benötigt (§ 269f Abs. 2 Satz 2 InsO). Braun-Esser, InsO, § 269f Rn. 1.

a) Aufgaben des Verfahrenskoordinators Vorrangig soll der Verfahrenskoordinator für eine abgestimmte Abwicklung 758 der einzelnen Insolvenzverfahren über Vermögen gruppenangehöriger Schuldner sorgen (§ 269f Abs. 1 Satz 1 InsO). Unter dem Begriff „Verfahren“ sind dabei sowohl Eröffnungs- als auch das eröffnete Verfahren selbst zu verstehen. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269f Rn. 3.

Den Aufgabenbereich des Verfahrenskoordinators gestaltet § 269f InsO be- 759 wusst weit. Er kann grundsätzlich alle Maßnahmen ergreifen, die für eine abgestimmte Abwicklung des Verfahrens sinnvoll sind und dem Interesse der Gläubiger entsprechen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 36.

Der Verfahrenskoordinator ist jedoch kein Koordinationsverwalter im ei- 760 gentlichen Sinne. Er kann die einzelnen Insolvenzverwalter zu keinen Maßnahmen zwingen, sondern nur moderierend auf die Gestaltung der Einzelverfahren einwirken. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 36.

145

D. Kooperation und Koordination nach der InsO

761 Hierzu ist insbesondere die Einleitung und Aufrechterhaltung eines Kommunikationsprozesses mit den beteiligten Stakeholdern (Insolvenzverwalter, Gläubigerausschüsse und ggf. auch Insolvenzgerichte) erforderlich. Braun-Esser, InsO, § 269f Rn. 8.

762 Nicht selten dürfte bereits die offene Erörterung der Streitfragen die Beteiligten zu einer konsensualen Verfahrensbearbeitung veranlassen. Langer, NZI-Beilage 2018, 27, 29.

763 In der Praxis wird sich der Verfahrenskoordinator zunächst einen detaillierten Überblick über das Zusammenspiel der verschiedenen gruppenangehörigen Schuldner verschaffen müssen, um etwaige Konfliktsituationen zu identifizieren. Hierbei kann es sich bspw. um die (Neu-)Ausrichtung der wechselseitigen Leistungsbeziehungen unter Insolvenzrechtsgesichtspunkten und die Zuordnung von Vermögensgegenständen zu den jeweiligen Insolvenzmassen handeln. Ein weiterer wesentlicher Aspekt ist die Gestaltung eines abgestimmten Verkaufsprozesses, sei es als asset deal oder als share deal im Rahmen von Insolvenzplänen und die anschließende Allokation der Kaufpreise bzw. Zuzahlungen der Gesellschafter im Rahmen eines Insolvenzplans. Langer, NZI-Beilage 2018, 27, 29.

764 Konfliktpotential ist ferner im Zusammenhang mit wechselseitigen Intercompany-Forderungen, Anfechtungs- und Haftungssachverhalten oder mit Überkreuzbesicherungen zugunsten von Finanzgläubigern gegeben. Es obliegt nun dem Verfahrenskoordinator gemeinsam mit den betroffenen Stakeholdern eine Verfahrensbearbeitung zu erarbeiten, die die genannten Konflikte auflöst. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 269f Rn. 4.

765 Neben der allgemeinen Pflicht, für eine abgestimmte Abwicklung der einzelnen Verfahren zu sorgen, räumt § 269f Abs. 1 Satz 2 InsO dem Verfahrenskoordinator als wichtigste Befugnis die Möglichkeit ein, einen Koordinationsplan (§ 269h InsO) vorzulegen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 36; Flöther-Pleister/Theusinger, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 376.

766 Beispiele für mögliche Inhalte eines solchen Plans enthält § 269h Abs. 2 InsO. Harder, NJW-Spezial 2017, 469, 470.

767 Der Verfahrenskoordinator ist gemäß § 269 Abs. 1 Satz 3 dazu berechtigt, diesen Koordinationsplan den jeweiligen Gläubigerversammlungen erläutern. Dieses Recht dient dem Verfahrenskoordinator dazu, für die Umsetzung des Koordinationsplans zu werben oder für die weitere Ausarbeitung des Koordinationsplans in Erfahrung zu bringen, für welche Schritte sich die Verfahrensbeteiligten aussprechen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 36; Flöther-Pleister/Theusinger, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 376.

146

V. Das Koordinationsverfahren

Hieraus folgt naturgemäß das Recht des Verfahrenskoordinators, an den je- 768 weiligen Gläubigerversammlungen teilzunehmen und eine angemessene Redezeit zu erhalten. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269f Rn. 5.

Zugleich ist er den Gläubigerversammlungen zur Auskunft bezüglich seiner 769 Koordinationstätigkeit verpflichtet. Zur Erfüllung seiner gesetzlichen Aufgaben wird der Verfahrenskoordinator regelmäßig auch auf den Informationsaustausch mit den jeweiligen Gläubigerausschüssen angewiesen sein. Da der Verfahrenskoordinator im Interesse der Gläubiger zu handeln hat, sind die Gläubigerausschüsse aufgerufen, dem Verfahrenskoordinator bei Bedarf die Teilnahme an Ausschusssitzungen zu gewähren. Braun-Esser, InsO, § 269f Rn. 10; BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269f Rn. 14.

Auch das Handeln des Verfahrenskoordinators steht unter dem Vorbehalt, 770 dass es auf das Gläubigerinteresse ausgerichtet sein muss. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 36.

Gemeint ist das Interesse der Gläubiger an der bestmöglichen Verfahrensges- 771 taltung der Einzelverfahren im Gruppenkontext. Diesem Interesse wird entsprochen, wenn die Gläubiger nur eines Einzelinsolvenzverfahrens bessergestellt werden, solange die restlichen Gläubiger nicht schlechter stehen. Braun-Esser, InsO, § 269f Rn. 12.

Der Verfahrenskoordinator muss deshalb überwachen, dass die von ihm an- 772 geregten Maßnahmen eine negative Wirkung in den Einzelverfahren nicht nach sich ziehen. NR-Römermann/Montag, InsO, 35. EL 2018, § 269f Rn. 3

Wie im Insolvenzplanverfahren, soll folglich auch bei den Gläubigerinteres- 773 sen nach § 269f Abs. 1 InsO die Pareto-Effizienz gelten, bei der es sich um einen Zustand handelt, in dem es nicht möglich ist, eine (Ziel-)Eigenschaft zu verbessern, ohne zugleich eine andere verschlechtern zu müssen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 37; Braun-Esser, InsO, § 269f Rn. 12; Berner/Zenker, NZI-Beilage 2018, 30, 30.

Der Verfahrenskoordinator ist deshalb nicht dem Grundsatz der Gläubiger- 774 gleichbehandlung verpflichtet. Er kann also auch Maßnahmen vorschlagen, die sich kurzfristig für ein Verfahren nachteilig auswirken, solange die Nachteile durch einen Koordinationsgewinn aus einer (oder mehreren) anderen Insolvenzmasse kompensiert werden. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269f Rn. 7.

Eine solche Kompensation kann im Koordinationsplan vereinbart werden.

147

775

D. Kooperation und Koordination nach der InsO NR-Römermann/Montag, InsO, 35. EL 2018, § 269e Rn. 3; Braun-Esser, InsO, § 269f Rn. 13.

776 Eine Unternehmensgruppe verfügt beispielsweise nicht selten über verschiedene Produktionsstandorte mit jeweils individuellen Rechtsträgern. Werden die einzelnen Produktionsstätten nahezu zeitgleich am Markt angeboten, so besteht die Gefahr, dass die einzelnen Insolvenzverwalter über Preisdumping versuchen, „ihre“ Produkte oder den Standort im M&A Prozess zuerst zu verkaufen. Dieses für die Verkäufer nachteilige Preiskarussell kann nur durch eine abgestimmte Marktansprache im Rahmen eines konzertierten M&A Prozesses vermieden werden. Eine etwaige Begrenzung einer Insolvenzmasse auf die Liquidationswerte der Produktionsanlagen könnte durch eine Kompensation aus der begünstigten Insolvenzmasse, die infolge des abgestimmten Verkaufsprozesses einen über dem Liquidationswert liegenden Verkaufserlös erzielt hat, ausgeglichen werden. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 269f Rn. 7.

b) Kooperationspflichten der Insolvenzverwalter 777 Damit der Verfahrenskoordinator die ihm vom Gesetz auferlegten Aufgaben erfüllen und für eine abgestimmte Abwicklung der Einzelverfahren sorgen kann, sind die in den Einzelverfahren eingesetzten (vorläufigen) Insolvenzverwalter zur Zusammenarbeit mit dem Verfahrenskoordinator verpflichtet (§ 269f Abs. 2 InsO). Die Kooperationsverpflichtung begründet aber keine Weisungsbefugnis des Verfahrenskoordinators. Sie bezieht sich nur auf die Pflicht des Insolvenzverwalters, die Abstimmungsbemühungen des Verfahrenskoordinators nicht zu behindern. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269f Rn. 10.

778 Insbesondere haben die Insolvenzverwalter dem Verfahrenskoordinator bei entsprechender Aufforderung die Informationen mitzuteilen, die er für eine zweckentsprechende Ausübung seiner Tätigkeit und vor allem auch zur Erstellung des Koordinationsplans benötigt. Flöther-Pleister/Theusinger, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 379.

779 Wesentliche geplante Verfahrensschritte, die von Bedeutung für die Unternehmensgruppe sein können, sind dem Verfahrenskoordinator auch ungefragt mitzuteilen. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269f Rn. 10.

780 Die Unterstützungsleistungen, auf welche der Verfahrenskoordinator einen Anspruch hat, können aber neben der Mitteilung von Informationen auch darin bestehen, dass ihm die Teilnahme an den Gläubigerversammlungen oder an den Sitzungen der Gläubigerausschüsse ermöglicht wird. Ferner soll der Verfahrenskoordinator bei Bedarf Zugang zu den einzelnen Unternehmen erhalten, um sich selbst ein Bild vor Ort verschaffen zu können. Der Ein-

148

V. Das Koordinationsverfahren

blick in Geschäftsunterlagen der Schuldnerin sowie Gespräche mit Mitarbeitern des schuldnerischen Unternehmens sollen in Absprache mit dem Insolvenzverwalter erfolgen und von diesem kanalisiert werden, um unnötige Doppelarbeiten zu vermeiden und zugleich sicherzustellen, dass keine Informationen preisgegeben werden, die für das betroffene Insolvenzverfahren nachteilig sein könnten. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 37.

Die Informationspflicht der Insolvenzverwalter ist auf die Informationen be- 781 schränkt, die der Verfahrenskoordinator für eine zweckentsprechende Ausübung seiner Tätigkeit benötigt (§ 269f Abs. 2 Satz 2). Eine weitere Grenze der Kooperationspflicht ergibt sich – zumindest theoretisch – aus § 269a Satz 1 Halbs. 2 InsO. In der Praxis dürften jedoch nur in Ausnahmefällen die Informationserteilung mit Verweis auf die genannten Grenzen verweigert werden, da im Zweifel die Einschätzung des Verfahrenskoordinators bezüglich der Relevanz der angefragten Informationen überwiegt. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269f Rn. 12.

Da der Verfahrenskoordinator gegenüber den einzelnen Insolvenzverwaltern 782 mit Blich auf die konkrete Verfahrensbearbeitung nicht weisungsbefugt ist, dürfte sich die Informationserteilung in der Regel nicht nachteilig für die Gläubiger der einzelnen Insolvenzverfahren auswirken, so dass eine Auskunftsverweigerung unter Hinweis auf § 269a Satz 1 Halbs. 2 InsO in der Praxis kaum vorkommen dürfte. Verweigert der Insolvenzverwalter (grundlos) die Kooperation, so hat der Verfahrenskoordinator keine originäre Möglichkeit, seinen Auskunftsanspruch durchzusetzen. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269f Rn. 18.

Es besteht aber das Risiko einer Haftungssanktion gemäß § 60 InsO, sofern 783 sich die Insolvenzverwalter nicht kooperativ verhalten. Flöther-Pleister/Theusinger, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 379.

Die in § 269f InsO normierte Kooperationspflicht gilt im Fall der Eigenver- 784 waltung auch für den eigenverwaltenden Schuldner. Zwar verweist § 270d InsO lediglich auf die Kooperationspflicht gemäß § 269a InsO, jedoch ergibt sich diese Pflicht aus der Anwendung der allgemeinen Vorschriften, die gemäß § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO auch für das Eigenverwaltungsverfahren gelten. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269f Rn. 16; BeckOK InsO/Ellers, § 270d Rn. 6; Braun-Specovius, InsO, § 270d Rn. 10.

Ebenfalls nicht ausdrücklich geregelt ist, ob auch der (vorläufige) Sachwalter 785 zur Kooperation verpflichtet ist. Um das Koordinationsverfahren effizient durchführen zu können muss aber auch der (vorläufige) Sachwalter zur Mitwirkung gemäß §§ 270 Abs. 1 Satz 2, 269f Abs. 2 InsO verpflichtet sein, wenn sein originärer Aufgabenbereich betroffen ist.

149

D. Kooperation und Koordination nach der InsO BeckOK InsO/Ellers, § 270d Rn. 10; Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269f Rn. 17.

c) Verweisungen, insbesondere Bestellung, Aufsicht und Haftung 786 Gemäß §§ 269f Abs. 3, 58 Abs. 1 Satz 1 InsO führt das Koordinationsgericht die Aufsicht über den Verfahrenskoordinator. Das Gericht wird dem Verfahrenskoordinator Berichtspflichten auferlegen, damit er einer Aufsichtspflicht nachkommt (§§ 269 Abs. 3 i. V. m. 58 Abs. 1 Satz 2 InsO). Das Koordinationsgericht überwacht die Einhaltung der dem Verfahrenskoordinator gemäß § 269f Abs. 1 InsO obliegende Pflicht zur Abstimmung der Einzelverfahren, soweit dies dem Interesse der Gläubiger entspricht. Demgegenüber obliegt es den Gerichten der Einzelverfahren, die Einhaltung der den Insolvenzverwaltern auferlegten Kooperations- und Informationspflichten zu beaufsichtigen. Liegen dem Koordinationsgericht Anhaltspunkte für Pflichtverstöße der Insolvenzverwalter in Bezug auf ihre Kooperationspflichten vor, sollte es das jeweilige Gericht des Einzelverfahrens hierüber in Kenntnis setzen. Langer, NZI-Beilage 2018, 27, 29.

787 Das Koordinationsgericht ist ferner befugt, den Verfahrenskoordinator aus seinem Amt zu entlassen, wenn hierfür ein wichtiger Grund vorliegt (§§ 269f Abs. 3, 59 InsO). 788 Der Verfahrenskoordinator haftet nach §§ 269f Abs. 3, 60 InsO gegenüber den Verfahrensbeteiligten persönlich auf Schadensersatz, wenn er schuldhaft seine gesetzlichen Pflichten verletzt, bspw. durch die fehlerhafte Aufstellung eines Kooperationsplanes oder Falschinformation der Verfahrensbeteiligten. Braun-Esser, InsO, § 269f Rn. 25.

789 In der Praxis kann dies zu erheblichen Haftungssummen führen, so dass der Abschluss einer ausreichenden Vermögensschadenshaftpflichtversicherung angezeigt ist. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269f Rn. 26.

4. Die Vergütung des Verfahrenskoordinators, § 269g InsO 790 Den Vergütungsanspruch und die Auslagenerstattung des Verfahrenskoordinators regelt § 269g InsO. Über den Verweis in § 269g Abs. 1 Satz 4 InsO finden die §§ 64 und 65 InsO und damit die InsVV entsprechende Anwendung. Ferner wird durch § 269g Abs. 2 InsO festgestellt, dass es sich bei der Vergütung des Verfahrenskoordinators um Massekosten i. S. v. § 54 Nr. 2 InsO handelt. Braun-Esser, InsO, § 269g Rn. 2; Gerloff, NZI-Beilage 2018, 32, 33 m. w. N.

150

V. Das Koordinationsverfahren

a) Vergütungsanspruch Der Regelsatz des Vergütungsanspruchs des Verfahrenskoordinators bemisst 791 sich nach dem Wert der zusammengefassten Insolvenzmassen der in das Koordinationsverfahren einbezogenen Unternehmen. Gemeint sind alle Verfahren über gruppenangehörige Schuldner, die während der Dauer des Koordinationsverfahrens anhängig sind und auf die sich die im Rahmen des Koordinationsverfahrens ergriffenen Maßnahmen und unterbreiteten Vorschläge beziehen können. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 38; Flöther-Pleister/Theusinger, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 380.

Der Regelsatz der Vergütung und die Einzelheiten sind aufgrund der Verwei- 792 sung in § 269g Abs. 1 Satz 4 InsO gemäß § 65 InsO durch eine Rechtsverordnung festzulegen. Eine entsprechende Änderung der InsVV ist bis dato nicht erfolgt; es wurde lediglich lit. f in § 3 Abs. 2 InsVV eingefügt. Folglich berechnet sich die Regelvergütung entsprechend § 2 Abs. 1 InsVV i. V. m. §§ 269g Abs. 1 Satz 4, 64, 65 InsO. Aus der Addierung der Werte der betroffenen Einzelmassen ergibt sich rechnerisch eine gegenüber dem Einzelverwalter erheblich höhere Regelvergütung des Verfahrenskoordinators. Der Aufgaben- und Verantwortungsbereich des Verfahrenskoordinators ist jedoch gegenüber dem des Insolvenzverwalters deutlich eingeschränkt. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Vergütung des Verfahrenskoordinators in Höhe des für den Insolvenzverwalter geltenden Regelsatzes nicht angemessen, so dass regelmäßig ein Abschlag entsprechend § 3 Abs. 2 InsVV zu berücksichtigen ist. Graeber, NZI 2018, 385, 387, Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269g Rn. 5.

Der Verfahrenskoordinator hat im Gegensatz zu dem (vorläufigen) Insol- 793 venzverwalter keinerlei Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis, so dass ein Vergleich mit der reduzierten Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht in Betracht kommt. a. A. Graeber, NZI 2018, 385, 387.

Die Tätigkeit des Verfahrenskoordinators ist noch am ehesten vergleichbar 794 mit der des Sachwalters in Eigenverwaltungsverfahren. Da jedoch auch die Befugnisse des Sachwalters weitergehender sind, als die des Verfahrenskoordinators, erscheint ein Abschlag auf die Regelvergütung gemäß § 2 Abs. 1 InsVV angemessen, der den Abschlag von 40 % für den Sachwalter übersteigt. Bei der Frage nach der Höhe des angemessenen Abschlags auf die Regelvergütung darf nicht verkannt werden, dass die Kosten des Koordinationsverfahrens eine wesentliche Rolle bei der Ermessensentscheidung des Koordinationsgerichts über die Einleitung des Koordinationsverfahrens nach § 269d InsO darstellen. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269d Rn. 10.

151

D. Kooperation und Koordination nach der InsO

795 Eine unverhältnismäßig hohe Vergütung würde die Einleitung des Koordinationsverfahrens vereiteln. Braun-Esser, InsO, § 269g Rn. 15.

796 Auch wenn nach dem Willen des Gesetzgebers die Kosten des Koordinationsverfahrens durch einen entsprechenden Abschlag auf die Vergütung des bzw. der Insolvenzverwalter(s) gemäß § 3 Abs. 2 f. InsVV ausgeglichen werden sollen, BT-Drucks. 18/11436, S. 22,

so ist doch gerade angesichts dieser Regelung mit einem nicht unerheblichen Widerstand der Insolvenzverwalter gegen die Einleitung eines Koordinationsverfahrens zu rechnen, wenn die Vergütung des Verfahrenskoordinators unangemessen hoch erscheint. Abweichungen von dem Regelsatz der Vergütung können sich ferner aufgrund des Umfangs und der Schwierigkeit der Koordinationsaufgabe des Verfahrenskoordinators ergeben. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 38.

797 Im Einzelfall muss auf die Komplexität der Tätigkeit, die Konzernstruktur, die einzelnen Verflechtungen, den Zeitaufwand und die Anzahl der beteiligten Verfahren abgestellt werden. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269g Rn. 6.

798 Werden einzelne oder mehrere gruppenangehörige Schuldner vom Koordinationsverfahren nicht oder nur unwesentlich berührt, ist dies im Zusammenhang mit der Bestimmung eines weiteren Abschlags vom Regelsatz zu berücksichtigen. Die Massen der einbezogenen Unternehmen werden zusammengefasst und sind insbesondere um Intragruppenforderungen (z. B. Anfechtungsansprüche oder sonstige Forderungen) grundsätzlich zu bereinigen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 38.

799 Da die Koordinierung hier stets beide Seiten betrifft, gleichen sich diese Forderungen wertmäßig aus. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269g Rn. 4.

800 Die im Zusammenhang mit Intragruppenforderungen erbrachten Koordinationsleistungen müssen aber bei der Bemessung eines Zu- oder Abschlags zum Regelsatz berücksichtigt werden. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 38; Flöther-Pleister/Theusinger, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 382.

801 Der Verfahrenskoordinator hat gemäß §§ 269f Abs. 3, 65 i. V. m. § 8 InsVV Anspruch auf Ersatz seiner Auslagen. Hierzu zählen auch die Kosten einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269g Rn. 2.

152

V. Das Koordinationsverfahren

Er kann, anstatt eine Einzelabrechnung vorzulegen, auch eine Pauschale ge- 802 mäß § 8 Abs. 3 InsVV geltend zu machen. Graeber, NZI 2018, 385, 387.

Da das Gesetz für den Verfahrenskoordinator keine Sonderregelung enthält, 803 ist dieser auch berechtigt, nach § 9 InsVV einen Vorschuss auf seine Vergütung zu beantragen. Die Gewährung eines Vorschusses ist jedenfalls bei einem höheren Ausfallrisiko des Verfahrenskoordinators angemessen, denn die betroffenen Insolvenzmassen haften nicht gesamtschuldnerisch für die Vergütung des Verfahrenskoordinators. Der Verfahrenskoordinator trägt also das Risiko der Massearmut. Braun-Esser, InsO, § 269g Rn. 14.

Die Vergütung setzt das Koordinationsgericht durch Beschluss fest und 804 macht sie öffentlich bekannt (§ 269g Abs. 1 Satz 4 i. V. m. § 64 Abs. 2 Satz 1 InsO). Der Beschluss wird außerdem dem Verfahrenskoordinator, den beteiligten Verwaltern, den am Koordinationsverfahren beteiligten gruppenangehörigen Schuldnern und den Mitgliedern des Gruppen-Gläubigerausschusses gesondert zugestellt. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO,§ 269g Rn. 7; NR-Römermann/Montag, InsO, § 269g Rn. 5; Braun-Esser, InsO, § 269g Rn. 9.

Die Vergütung des Verfahrenskoordinators finanzieren – wirtschaftlich be- 805 trachtet – die Gläubiger der vom Koordinationsverfahren betroffenen Insolvenzverfahren. Deshalb muss der Vergütungsbeschluss auch den Mitgliedern der Gläubigerausschüsse der betroffenen Verfahren zugestellt werden. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269g Rn. 8; Graeber, NZI 2018, 285, 389; a. A. Braun-Esser, InsO, § 269g Rn. 9, Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269g Rn. 7.

Gegen den die Vergütung festsetzenden Beschluss ist die sofortige Be- 806 schwerde nach § 269g Abs. 1 Satz 4 i. V. m. §§ 64 Abs. 3, § 567 Abs. 2 ZPO statthaft. Beschwerdeberechtigt sind entsprechend § 64 Abs. 3 InsO der Verfahrenskoordinator, die einzelnen Insolvenzverwalter, die Schuldner und die Insolvenzgläubiger der betroffenen Verfahren. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269g Rn. 8; Graeber, NZI 2018, 385, 389; a. A. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269g Rn. 8; NR-Römermann/Montag, InsO, § 269g Rn. 6; Braun-Esser, InsO, § 269g Rn. 10.

b) Kostenverteilung Die Vergütung des Verfahrenskoordinators wird anteilig aus den Insolvenz- 807 massen der gruppenangehörigen Schuldner zu berichtigt (§ 269g Abs. 2 InsO), wobei im Zweifel das Verhältnis des Werts der einzelnen Massen zueinander 153

D. Kooperation und Koordination nach der InsO

entscheidend ist. Der Verfahrenskoordinator verwaltet keine eigene Insolvenzmasse, die seine Kosten tragen könnte. Deshalb müssen die Insolvenzmassen der an dem Koordinationsverfahren beteiligten Gruppenmitglieder diese anteilig übernehmen. Braun-Esser, InsO, § 269g Rn. 11.

808 Schließlich partizipieren alle betroffenen Unternehmen auch an dem durch das Koordinationsverfahren erzielten Mehrwert. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 38.

809 Partizipieren einige Massen offensichtlich nicht an dem erzielten Kooperationsmehrwert oder wird dieser von bestimmten Massen vollständig vereinnahmt, muss ein abweichender Verteilungsschlüssel zugrunde gelegt werden, welcher die Allokation des Kooperationsmehrwerts besser abbildet. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 38.

810 Das Koordinationsgericht hat diesbezüglich ein Ermessen. Braun-Esser, InsO, § 269g Rn. 11.

811 Das Koordinationsgericht sollte daher die betroffenen Insolvenzverwalter nicht nur zur Höhe der beantragten Vergütung des Verfahrenskoordinators anhören, sondern auch, ob ein von § 269g Abs. 2 InsO abweichender Verteilungsschlüssel angezeigt ist. Graeber, NZI 2018, 385, 389.

812 Zweckmäßigerweise wird der Verfahrenskoordinator einen zuvor mit den betroffenen Insolvenzverwaltern abgestimmten Vergütungsantrag, verbunden mit einem entsprechenden Verteilungsschlüssel, stellen. Die Aufteilung der Vergütung zwischen den Massen kann im Koordinationsplan geregelt werden. Braun-Esser, InsO, § 269g Rn. 11.

813 § 3 Abs. 2 lit f. InsVV sieht einen Abschlag auf die Regelvergütung des Insolvenzverwalters für den Fall vor, dass der Schuldner in ein Koordinationsverfahren einbezogen ist, in dem ein Verfahrenskoordinator nach § 269e InsO bestellt worden ist. Dieser Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass der Insolvenzverwalter durch die Tätigkeit des Verfahrenskoordinators entlastet wird. BT-Drucks. 18/11436, S. 22; dazu kritisch: Graeber, NZI 2018, 385, 390; Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 269g Rn. 10.

814 Der Abschlag der Höhe nach der Vergütung des Verfahrenskoordinators entsprechen, sodass das Koordinationsverfahren zu keinen Mehrkosten führt. BT-Drucks. 18/11436, S. 22.

154

VI. Der Koordinationsplan

c) Verhältnis zur EuInsVO Bestellt ein inländisches Gericht in einem Gruppenkoordinationsverfahren 815 nach der EuInsVO einen Verfahrenskoordinator, so ist dessen Vergütung analog § 269g Abs. 1 InsO festzusetzen. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269g Rn. 3.

Auch für den Fall, dass das Gericht eines anderen Mitgliedsstaats einen Verfah- 816 renskoordinator bestellt, werden die jeweiligen einzelnen deutschen Insolvenzverfahren anteilig mit der Vergütung belastet (vgl. Art. 77 Abs. 2 EuInsVO). VI. Der Koordinationsplan Das Herzstück des Koordinationsverfahrens ist der in § 269h InsO normierte 817 Koordinationsplan. Flöther-Pleister/Theusinger, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 387; Specovius, NZI-Beilage 2018, 35, 35.

Er beschreibt die Maßnahmen, die für eine abgestimmte Abwicklung der ein- 818 zelnen Insolvenzverfahren eines Konzerns sachdienlich sind. § 269h Abs. 2 InsO listet (nicht abschließend) einen Katalog solcher Maßnahmen auf. NR-Römermann/Montag, InsO, § 269h Rn. 1.

Damit bildet der Koordinationsplan den Referenzplan für die Maßnahmen 819 der Insolvenzverwaltungen auf der Ebene der Einzelgesellschaften. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 23.

Durch den Koordinationsplan soll mit den an den einzelnen Insolvenzver- 820 fahren beteiligten Gläubigern ein Gesamtvergleich zur geordneten Abwicklung oder Sanierung des Konzerns erzielt werden. NR-Römermann/Montag, InsO, § 269h Rn. 1.

Der Koordinationsplan ist für die Beteiligten der einzelnen Verfahren auch 821 nach Bestätigung durch das Koordinationsgericht nicht verbindlich. Allerdings muss der Verwalter eines Einzelverfahrens, will er von den Vorgaben des Koordinationsplans abweichen, dies gegenüber der Gläubigerversammlung begründen (§ 269i Abs. 1 InsO). Die Gläubigerversammlung kann den Insolvenzverwalter durch Beschluss an die Vorgaben des Koordinationsplans zu binden (§ 269i Abs. 2 InsO). Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 39; Höfer/Harig, NZI-Beilage 2018, 38, 39; HK-InsO/Sepcovius, § 269h Rn. 8.

Diese sehr eingeschränkte Bindungswirkung des Koordinationsplans ist Aus- 822 druck der explizit nicht gewollten materiellen Konsolidierung der Insolvenzmassen im Unternehmensverbund. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 2.

155

D. Kooperation und Koordination nach der InsO

1. Rechtsnatur und Funktion des Koordinationsplans gemäß § 269h InsO 823 Von seiner Rechtsnatur her handelt es sich bei dem Koordinationsplan um einen kupierten Insolvenzplan, der lediglich aus einem darstellenden Teil besteht, der gestaltende Teil wurde also weggelassen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 39; Höfer/Harig, NZI-Beilage 2018, 38, 38; Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269g Rn. 1; Flöther-Madaus, Konzerninsolvenzrecht, § 5 Rn. 70.

824 Die Umsetzung der erforderlichen Rechtsänderungen bei den gruppenangehörigen Schuldnern erfolgt auf Ebene der Einzelverfahren, bspw. im Rahmen individueller Insolvenzplanverfahren oder durch den Abschluss von Insolvenzverwalterverträgen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 40.

825 Der Koordinationsplan gestaltet keine Rechtsverhältnisse um. Eine Vollstreckung aus dem Koordinationsplan ist nicht möglich. Es handelt es sich bei dem Koordinationsplan auch nicht um einen „Gruppen-Insolvenzplan“, sondern lediglich um eine Beschreibung der abgestimmten Vorgehensweise. Specovius, NZI-Beilage 2018, 35, 35.

826 Die Vorschriften zum Insolvenzplan gemäß §§ 217 ff. InsO finden keine unmittelbare Anwendung. Braun-Esser, InsO, § 269h Rn. 11.

827 Die Vorgaben des Koordinationsplans entfalten für die Beteiligten keine unmittelbare Bindungswirkung. Eine mittelbare Bindung entsteht jedoch über die Regelungen des § 269i InsO, wonach der in einem Einzelverfahren bestellte Insolvenzverwalter die von ihm beabsichtigte Abweichung vom Koordinationsplan im Berichtstermin oder in einer anzuberaumenden Gläubigerversammlung begründen muss. Die Gläubigerversammlung kann gemäß § 269i Abs. 2 InsO beschließen, dass der Insolvenzverwalter einen eigenen Insolvenzplan ausarbeiten soll, dem der Koordinationsplan zugrunde zu legen ist. Ergeht kein Beschluss nach § 269i Abs. 2 InsO, besteht für den Verwalter gleichwohl die Gefahr einer Haftung nach § 60 InsO, wenn der Insolvenzverwalter eine abgestimmte Sanierung des Konzerns vereitelt und hierdurch seine Pflicht zur bestmöglichen Erhaltung und Verwertung der von ihm verwalteten Masse verletzt. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 39; Höfer/Harig, NZI-Beilage 2018, 38, 39; HK-InsO/Sepcovius, § 269h Rn. 8.

828 Zwar dient der Koordinationsplan der verbesserten Abstimmung bei der Abwicklung der Einzelverfahren als primärem Ziel des Koordinationsverfahrens. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 2; Braun-Esser, InsO, § 269h Rn. 38.

156

VI. Der Koordinationsplan

Aber auch bei der Konzerninsolvenz steht die bestmögliche Gläubigerbefriedigung im Mittelpunkt (§ 1 InsO). Dem müssen sich auch die Sanierungsbemühungen eines Einzelunternehmens oder eines Gesamtkonzerns unterordnen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 38.

In der Konzerninsolvenz wird es eine bestmögliche Gläubigerbefriedigung 829 oftmals erfordern, den wirtschaftlichen Mehrwert, welcher sich aus den konzernrechtlichen Verflechtungen ergibt, für die Gläubiger zu heben. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 38; Flöther-Madaus, Konzerninsolvenzrecht, § 5 Rn. 69.

Dies setzt jedoch regelmäßig voraus, dass der Konzern restrukturiert und 830 wettbewerbsfähig wird. Damit eine solche Neuausrichtung aber gelingen kann, müssen die einzelnen Insolvenzverfahren auf ein übergeordnetes Sanierungsziel ausgerichtet werden. Diese Funktion übernimmt vornehmlich der in § 269h normierte Koordinationsplan. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 38.

Ein Koordinationsplan kann im Falle der Liquidation hilfreich sein. Auch 831 dann wird eine Gesamtverwertung oder eine abgestimmte Verwertung einzelner Unternehmensteile möglicherweise einen höheren Ertrag erzielen als eine unkoordinierte Zerschlagung des Konzerns. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 38 f.

Letztlich kann der Koordinationsplan Strategiepapier, Aktionsplan, Proto- 832 koll von Vergleichsgesprächen, Zusammenstellung von Verhaltensregeln, allgemeine Verfahrensabsprache und Konzeptpapier für künftige Verwaltervereinbarungen zugleich darstellen, wobei die voraussichtlichen Auswirkungen des Koordinationsplans auf die Einzelverfahren stets konkret zu benennen sind. Braun-Esser, InsO, § 269h Rn. 15.

2. Der Inhalt des Koordinationsplans Da der Koordinationsplan lediglich darstellenden Charakter hat, sind keine 833 allzu hohen Anforderungen an seinen Inhalt zu stellen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 40.

Die konkreten Anforderungen an den Inhalt des Koordinationsplans werden 834 in der Praxis und der entsprechenden Diskussion in der Lehre sowie der Rechtsprechung zu entwickeln sein. Pleister/Sturm, ZIP 2017, 2329, 2336.

Der Gesetzesbegründung lassen sich aber bereits einige Anhaltspunkte ent- 835 nehmen: Der Koordinationsplan kann alle Maßnahmen vorschlagen, die zur Wiederherstellung der Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmensgruppe dienlich sind 157

D. Kooperation und Koordination nach der InsO

oder die im Fall einer Liquidation einen möglichst hohen Verwertungserlös für die Gläubiger erwarten lassen. Als Ausgangspunkt hierfür bietet sich die Benennung und Darstellung der Krisenursachen sowie die Entwicklung, aufgrund welcher die einzelnen Unternehmen der Unternehmensgruppe in wirtschaftliche Schieflage geraten sind, an. Der Koordinationsplan dient im nächsten Schritt dazu, Maßnahmen aufzuzeigen, die die dargelegten Schwachstellen beheben können. Diese Maßnahmen können sowohl auf eine finanz- als auch leistungswirtschaftliche Neuausrichtung des Konzerns abzielen. § 269h Abs. 2 zählt dazu beispielhaft auf, welche Bereiche für eine koordinierte Abwicklung der Konzerninsolvenz eine besondere Rolle spielen können. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 40; Specovius, NZI-Beilage 2018, 35, 35 f.

836 Soll der betroffene Konzern saniert werden, sind im Koordinationsplan zweckmäßigerweise zunächst die Krisenursachen darzustellen. Diese Betrachtung kann hilfreiche Informationen für eine Neuausrichtung des Konzerns und die Festlegung eines Sanierungsziels liefern. Dargestellt werden sollte ferner die Eigenkapitalsituation der einzelnen gruppenangehörigen Unternehmen. Einzelfallabhängig muss auch gefragt werden, ob eine zu komplexe Finanzierungsstruktur zur Verschärfung der Krise beigetragen hat und ob eine ausreichende Fristenkongruenz zwischen Kapitalbindung und Kapitalbereitstellung gewährleistet ist. Gegebenenfalls enthält auch das konzerninterne System zum Liquiditätsausgleich (Cash Pool) Schwachstellen, die die wirtschaftlichen Schwierigkeiten mit verursacht haben. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 40; Flöther-Madaus, Konzerninsolvenzrecht, § 5 Rn. 74 ff.; HK-InsO/Sepcovius, § 269h Rn. 12.

837 Nur wenn die Krisenursachen ausreichend beleuchtet sind, kann eine erfolgreiche Neuausrichtung des Konzerns gelingen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 39.

838 In der Regel enthalten die Insolvenzeröffnungsgutachten bereits Ausführungen zu den Krisenursachen, so dass der Verfahrenskoordinator diese Ergebnisse – ggf. ergänzt um weitergehende Analysen betriebswirtschaftlicher Berater – dem Koordinationsplan zugrunde legen kann. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269h Rn. 7.

839 Nach erfolgter Fehleranalyse sind Maßnahmen zur Beseitigung der identifizierten Krisenursachen aufzuzeigen. Von besonderer Bedeutung sind hierbei naturgemäß die unmittelbaren insolvenzbedingten Probleme, die sich nicht zuletzt auch aus dem Zusammenspiel der einzelnen Insolvenzverwalter ergeben. Praxisrelevant sind in Konzernsachverhalten regelmäßig Regelungen der gegenseitigen Liefer- und Leistungsbeziehungen unter Berücksichtigung gruppeninterner Verrechnungspreise, eine koordinierte Liquiditätsbeschaffung bei gleichzeitiger Definition der von den jeweiligen Massen zu gewährenden

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VI. Der Koordinationsplan

Sicherheiten, eine abgestimmte Regelung mit Lieferantenpools, ein koordinierter Investorenprozess unter Berücksichtigung einer abgestimmten Verwertungsreihenfolge und die Behandlung von Dauerschuldverhältnissen. Siehe hierzu ausführlich Höfer/Harig, NZI-Beilage 2018, 38, 39 ff.

Schließlich wird es sinnvoll sein, im Koordinationsplan auch darzulegen, wie 840 der Konzern künftig strukturiert sein soll, um wieder erfolgreich am Wettbewerb teilnehmen zu können. Beispielsweise kann der Koordinationsplan dafür die künftigen Geschäftsfelder aufzeigen, in denen sich der Konzern fortan betätigen soll, und wie die einzelnen konzernangehörigen Unternehmen diese Geschäftsfelder abdecken sollen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 39.

Besonderes Konfliktpotenzial zwischen den gruppenangehörigen Schuldnern 841 und damit ein Risiko für eine Sanierung wird die Insolvenzanfechtung mit sich bringen. Es ist anzunehmen, dass nahezu alle Transaktionen innerhalb einer Unternehmensgruppe das Merkmal der Rechtshandlung i. S. d. §§ 129 ff. InsO erfüllen werden. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 40.

Wurden diese in der Zeit der Krise vorgenommen, sind sie grundsätzlich von 842 dem in dem betroffenen Einzelverfahren bestellten Insolvenzverwalter oder – bei einem Interessenkonflikt von dem nach § 56b InsO bestellten Sonderinsolvenzverwalter – anzufechten, da sich dieser andernfalls einer Haftung nach § 60 InsO aussetzt. Zudem wird es sich bei gruppenangehörigen Schuldnern regelmäßig um nahestehende Personen i. S. v. § 138 Abs. 1 Nr. 4 InsO handeln. Der Koordinationsplan sollte deshalb dringlichst Vorschläge dazu enthalten, wie die gruppeninterne Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen möglichst vermieden werden kann, ohne dass es hierdurch zu einer Beeinträchtigung der Insolvenzgläubiger kommt. Dies betrifft nicht nur Anfechtungssachverhalte innerhalb des Konzerns, sondern auch Anfechtungsansprüche gegenüber Dritten, bspw. bei Zahlungen im Dreiecksverhältnis. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass ein kompensationsloser Anfechtungsverzicht im Regelfall dem Grundsatz der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung im Einzelverfahren widerspricht. Zur Vermeidung eigner Haftung wird der Insolvenzverwalter einer Regelung zum Anfechtungsverzicht nur Folge leisten, wenn diese mit einem konkreten und adäquaten Wertausgleich für die von ihm verwaltete Masse verbunden ist. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269h Rn. 18.

Konfliktpotential kann schließlich die Behandlung von Drittsicherheiten im 843 Konzern mit sich bringen, die im Konzerninsolvenzrecht bedauerlicherweise unzureichend geregelt sind (vgl. § 254 Abs. 2 InsO). Infolge dessen kann auch ein Koordinationsplan nur Ideen für Anreizmodelle schaffen, die mit den

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D. Kooperation und Koordination nach der InsO

Gläubigern vor Planeinreichung im Hinblick auf ihre Umsetzungswahrscheinlichkeit abgestimmt werden müssen. 844 Konflikte zwischen den Insolvenzverwaltern können im Rahmen des Koordinationsplans insbesondere durch vertragliche Vereinbarungen zwischen den in den Einzelverfahren bestellten Verwaltern vermieden oder jedenfalls entschärft werden (§ 269h Abs. 2 Nr. 3 InsO). Durch Verwalterverträge kann festgelegt werden, wie in dem gestaltenden Teil der von den Insolvenzverwaltern zu verfassenden Insolvenzpläne die Vorgaben des Koordinationsplans umgesetzt werden sollen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 40.

845 Ist der Regelungsgegenstand des Insolvenzverwaltervertrages von erheblicher Bedeutung für das betroffene Verfahren, etwa, wenn wesentliche Betriebsteile übertragen werden sollen, so ist nach § 160 InsO die Zustimmung des jeweiligen Gläubigerausschusses einzuholen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 40 f.

846 Die Vergütung des Verfahrenskoordinators kann im Koordinationsplan nur bedingt geregelt werden. Zulässig ist aber grundsätzlich ein Vorschlag zur quotalen Aufteilung der Vergütung auf die betroffenen Insolvenzmassen. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269h Rn. 21.

847 Die Festsetzung der Höhe der Vergütung ist hingegen nicht Bestandteil der privatautonomen Verhandlungen, sondern liegt nach § 269g InsO im ausschließlichen Zuständigkeitsbereich des Koordinationsgerichts. 3. Das Verfahren des Koordinationsplans a) Planinitiativrecht 848 Der Koordinationsplan kann in erster Linie von dem Verfahrenskoordinator vorgelegt werden (primäres Planinitiativrecht). Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 38; Flöther-Madaus, Konzerninsolvenzrecht, § 5 Rn. 86; Braun-Esser, InsO, § 269h Rn. 25; NR-Römermann/Montag, InsO, 35. EL 2018, § 269h Rn. 2.

849 Nur für den Fall, dass ein Verfahrenskoordinator (noch) nicht bestellt ist, können die Insolvenzverwalter der gruppenangehörigen Schuldner gemeinsam einen Koordinationsplan vorlegen (subsidiäres Initiativrecht). Voraussetzung ist aber, dass die gemeinsame Vorlage auch einstimmig erfolgt. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269h Rn. 4.

850 Vorläufige Insolvenzverwalter sind demgegenüber nicht zur Planvorlage berechtigt. Specovius, NZI-Beilage 2018, 35, 36; Braun-Esser, InsO, § 269h Rn. 27.

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VI. Der Koordinationsplan

Ist die Eigenverwaltung angeordnet, steht dem eigenverwaltenden Schuldner 851 das Antragsrecht zu. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269h Rn. 14.

Die nachträgliche Bestellung eines Verfahrenskoordinators beeinträchtigt die 852 Wirksamkeit eines zuvor von den Insolvenzverwaltern gemeinsam eingereichten Koordinationsplans nicht. Braun-Esser, InsO, § 269h Rn. 26.

Die Vorlage eines „Konkurrenzplans“ durch die Insolvenzverwalter ist bei 853 bereits erfolgter Einreichung eines Koordinationsplans durch den Verfahrenskoordinator nicht zulässig. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269h Rn. 4.

b) Beteiligung des Gruppen-Gläubigerausschusses Wurde nach § 269c InsO ein Gruppen-Gläubigerausschuss eingesetzt, muss 854 dieser nach § 269h Abs. 1 Satz 2 seine Zustimmung zu dem Koordinationsplan erklären. Erforderlich ist die einfache Kopfmehrheit. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269h Rn. 15; Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269h Rn. 6.

Der Gruppen-Gläubigerausschuss nimmt die Interessen aller Gläubiger im 855 Konzernkontext wahr. Er soll deshalb entscheiden, ob die vom Verfahrenskoordinator vorgeschlagenen Maßnahmen zur Neuausrichtung des Konzerns geeignet sind, der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung zu dienen. Ansonsten kommt der Koordinationsplan nicht wirksam zustande Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 39; HK-InsO/Sepcovius, § 269h Rn. 25.

Ein Koordinationsplan kann aber auch wirksam vorgelegt werden, ohne dass 856 ein Gruppen-Gläubigerausschuss eingesetzt wurde. Es ist nicht erforderlich, nur für das Koordinationsplanverfahren einen Gruppen-Gläubigerausschuss zu bestellen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 39; Flöther-Madaus, Konzerninsolvenzrecht, § 5 Rn. 89; Specovius, NZI-Beilage 2018, 35, 36.

Das Insolvenzgericht bestätigt den Koordinationsplan in diesem Fall auch 857 ohne die Zustimmung eines Gruppen-Gläubigerausschusses. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269h Rn. 16.

Wurde kein Verfahrenskoordinator bestellt und dennoch ein Gruppen- 858 Gläubigerausschuss eingesetzt, so ist zu einer wirksamen Planvorlage – auch bei einer von allen Insolvenzverwaltern getragenen Initiative – die Zustimmung dieses Ausschusses erforderlich. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 39.

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D. Kooperation und Koordination nach der InsO

c) Bestätigung durch das Koordinationsgericht 859 Nach § 269h Abs. 1 Satz 3 InsO muss der Koordinationsplan dem Koordinationsgericht zur Bestätigung vorgelegt werden. Das Koordinationsgericht hat den Plan entsprechend den §§ 231 ff. InsO (vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S 39 f.) innerhalb von zwei Wochen zu prüfen und weist diesen von Amts wegen zurück, wenn die Vorschriften über das Recht zur Vorlage, den Inhalt des Plans oder über die verfahrensmäßige Behandlung, insbesondere die ggf. erforderliche Zustimmung des Gruppen-Gläubigerausschusses, nicht beachtet worden sind und die Vorlegenden den Mangel nicht beheben können oder innerhalb einer angemessenen vom Gericht gesetzten Frist nicht beheben. Den Vorlegenden muss also Gelegenheit gegeben werden, den Mangel zu beheben. NR-Römermann/Montag, InsO, § 269h Rn. 3; Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 40.

860 Bei der Prüfung des zulässigen Planinhalts darf nur darauf abgestellt werden, ob der Koordinationsplan sich innerhalb der Regelung des § 220 InsO bewegt, der Koordinationsplan also keinen rechtsgestaltenden Teil enthält. Braun-Esser, InsO, § 269h Rn. 35; BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269h Rn. 18; Specovius, NZI-Beilage 2018, 35, 36.

861 Dem Koordinationsgericht steht kein materielles Prüfungsrecht zu. Es hat daher nicht die Sachdienlichkeit und Umsetzbarkeit des Koordinationsplans in den einzelnen Verfahren zu prüfen. NR-Römermann/Montag, InsO, § 269h Rn. 4; Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 40.

862 Das Koordinationsgericht bestätigt den Koordinationsplan durch Beschluss, wenn kein Mangel vorliegt oder der Mangel innerhalb der gesetzten Frist beseitigt wurde. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269h Rn. 21; Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269h Rn. 22.

4. Rechtsmittel 863 Nach § 269h Abs. 3 Satz 1 InsO steht gegen den Beschluss, durch den die Bestätigung des Koordinationsplans versagt wird, jedem Vorlegenden die sofortige Beschwerde gemäß §§ 567 ZPO zu. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 41; Braun-Esser, InsO, § 269h Rn. 38.

864 Haben nicht alle vorlegenden Einzelinsolvenzverwalter Beschwerde eingelegt, müssen die übrigen Vorlegenden dem Beschwerdeverfahren zugezogen werden. Die Rechtsmittelfrist beträgt zwei Wochen. Da die Beschwerdeentscheidung gegenüber allen Vorlegenden nur einheitlich ergehen kann, liegt

162

VI. Der Koordinationsplan

ein Fall der gesetzlich notwendigen Streitgenossenschaft gemäß § 62 ZPO vor. NR-Römermann/Montag, InsO, § 269h Rn. 4; Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269h Rn. 23; Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 41.

Sonstigen Beteiligten steht kein Beschwerderecht zu. Ein Rechtsmittel gegen 865 die Bestätigung des Koordinationsplans ist in Anbetracht eines fehlenden unmittelbaren Eingriffs in die Rechte der Verfahrensbeteiligten nicht vorgesehen. Specovius, NZI-Beilage 2018, 35, 37; Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269h Rn. 23.

5. Abweichungen vom Koordinationsplan, § 269i InsO Indem die in den Einzelverfahren bestellten Insolvenzverwalter von § 269i 866 InsO dazu verpflichtet werden, den vom Verfahrenskoordinator ausgearbeiteten Koordinationsplan im jeweiligen Berichtstermin oder in einer einzuberufenden Gläubigerversammlung zu erläutern, verleiht die Vorschrift dem Koordinationsplan eine mittelbare Bindungswirkung. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 41; Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269i Rn. 1; Braun-Esser, InsO, § 269i Rn. 1,

Möchte der einzelne Verwalter von den in dem Koordinationsplan beschrie- 867 benen Maßnahmen abweichen, muss er dies begründen. Die Gläubigerversammlung kann dann gemäß § 269i Abs. 2 InsO beschließen, dass der Insolvenzverwalter einen eigenen Insolvenzplan ausarbeiten soll, dem der Koordinationsplan zugrunde zu legen ist. Vereitelt der Insolvenzverwalter dennoch eine abgestimmte Sanierung des Konzerns, indem er seine Pflicht zur bestmöglichen Erhaltung und Verwertung der Masse verletzt, kann dies eine Schadensersatzhaftung des Insolvenzverwalters gemäß § 60 InsO auslösen. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 39; Höfer/Harig, NZI-Beilage 2018, 38, 39.

Hierdurch soll erreicht werden, dass sich die Einzelverfahren jeweils mit dem 868 Koordinationsplan auseinandersetzen. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269i Rn. 1; Braun-Esser, InsO, § 269i Rn. 1.

a) Erläuterung des Koordinationsplans Die Insolvenzverwalter müssen den Koordinationsplan im Berichtstermin 869 oder in einer einzuberufenden Gläubigerversammlung (vgl. § 269i Abs. 1 Satz 3 InsO) erläutern, wenn nicht der Verfahrenskoordinator oder eine von ihm bevollmächtigte Person dies übernimmt (§ 269i Abs. 1 InsO). § 269i Abs. 1 InsO normiert damit eine Berichtspflicht des Insolvenzverwalters für

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D. Kooperation und Koordination nach der InsO

den Fall, dass der Verfahrenskoordinator von seinem Rederecht aus § 269f Abs. 1 Satz 3 InsO keinen Gebrauch machen möchte. Braun-Esser, InsO, § 269i Rn. 7.

870 Der Termin ist als Präsenztermin durchzuführen. Die schriftliche Durchführung ist nicht zulässig. Beabsichtigt der einzelne Verwalter von den in dem Koordinationsplan beschriebenen Maßnahmen abzuweichen, muss er dies begründen („comply or explain“-Grundatz). Flöther-Pleister/Theusinger, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 394.

871 Im Eigenverwaltungsverfahren trifft die Berichtspflicht nach § 269i Abs. 1 Satz 1 InsO den eigenverwaltenden Schuldner. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269i Rn. 3.

872 In der Praxis wird die abgestimmte Berichterstattung durch den Insolvenzverwalter (bzw. eigenverwaltenden Schuldner) gemeinsam mit dem Verfahrenskoordinator ratsam sein. Sanierungsrecht-Denkhaus/v. Kaltenborn-Stachau, § 269i Rn. 2.

873 Im Rahmen der Erläuterung des Koordinationsplans sind die Strategie zur Wiederherstellung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, die finanzwirtschaftliche Sanierung oder die (teilweise) Liquidation des Konzerns ebenso darzustellen, wie die im Plan enthaltenen Vorschläge für Maßnahmen, Vergleiche, Verwaltervereinbarungen und sonstige Inhalte. Specovius, NZI-Beilage 2018, 35, 37.

874 Außerdem müssen die konkreten Auswirkungen der Umsetzung der im Koordinationsplan enthaltenen Vorschläge auf das jeweilige betroffene Insolvenzverfahren und die damit verbundene Wirkung für die Gläubiger im Einzelverfahren dargelegt werden. Höfer/Harig, NZI-Beilage 2018, 38, 41.

875 Es empfiehlt sich, eine vergleichende Darstellung der möglichen alternativen Vorgehensweisen unter Berücksichtigung der jeweiligen Vor- und Nachteile vorzunehmen. Specovius, NZI-Beilage 2018, 35, 37; BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269i Rn. 5.

876 Durch die Erläuterung des Koordinationsplans soll die Gläubigerversammlung in die Lage versetzt werden, eine sachgerechte Entscheidung über die Umsetzung des Koordinationsplans zu treffen. Dabei muss bedacht werden, dass Insolvenzgläubiger nicht selten juristische Laien und in betriebswirtschaftlichen Sachverhalten unerfahren sind. Die Erläuterung sollte deshalb allgemeinverständlich sein. BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269i Rn. 5; Braun-Esser, InsO, § 269i Rn. 9.

164

VI. Der Koordinationsplan

Idealerweise sollte den Insolvenzgläubigern der betroffenen Einzelverfahren 877 auch Gelegenheit gegeben werden, den Koordinationsplan vorab zur Kenntnis zu nehmen, bspw. im online verfügbaren Gläubigerinformationssystem. Braun-Esser, InsO, § 269i Rn. 9.

Will der einzelne Insolvenzverwalter von den in dem Koordinationsplan be- 878 schriebenen Maßnahmen in Teilen oder zur Gänze abweichen, muss er dies begründen. Die Begründungspflicht ist weit auszulegen. Der Insolvenzverwalter muss auch darlegen, wenn er erwägt, von einzelnen Maßnahmen abzuweichen, bspw. weil er eine vom Koordinationsplan abweichende Verwertungsstrategie als sinnvoll erachtet. Braun-Esser, InsO, § 269i Rn. 12.

Die Begründung erfolgt im Anschluss an die Planerläuterung im Berichts- 879 termin und somit regelmäßig mündlich. Eine schriftliche Begründung ist nicht zwingend vorgesehen. Angesichts der Haftungsrelevanz empfiehlt sich jedoch eine schriftliche Begründung. Specovius, NZI-Beilage 2018, 35, 37.

b) Bindungswirkung kraft Beschlusses der Gläubigerversammlung Die Gläubigerversammlung entscheidet nicht unmittelbar über den Koordi- 880 nationsplan. Sie kann aber nach § 269i Abs. 2 InsO beschließen (§ 76 Abs. 2 InsO), dass der Insolvenzverwalter einen eigenen Insolvenzplan ausarbeiten soll, dem der Koordinationsplan zugrunde zu legen ist. Ein solcher Plan wird dann in einem gesonderten Erörterungs- und Abstimmungstermin (§ 235 InsO) beschlossen. NR-Römermann/Montag, InsO, § 269i Rn. 4.

Streitig ist die Frage, ob bzw. in welchem Umfang die Gläubigerversamm- 881 lung dem Insolvenzverwalter aufgeben kann, nur einzelne Maßnahmen des Koordinationsplans umzusetzen. dafür: Braun-Esser, InsO, § 269i Rn. 15; Specovius, NZI-Beilage 2018, 35, 37; ablehnend: Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269i Rn. 6; BeckOK InsO/Gelbrich/Flöther, § 269i Rn. 12.

Angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 269i Abs. 2 und der Intention 882 des Gesetzgebers ist ein Gestaltungsrecht der einzelnen Gläubigerversammlung in Bezug auf die umzusetzenden Maßnahmen des Koordinationsplans abzulehnen, so dass der Insolvenzverwalter bei der Ausarbeitung des Insolvenzplans nur noch frei ist zu entscheiden, wie in Detailfragen die Vorgaben des Koordinationsplans am besten umgesetzt werden können. Begr. RegE, BT-Drucks. 18/407, S. 41.

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D. Kooperation und Koordination nach der InsO

883 Bedacht werden sollte auch, dass die im Koordinationsplan vorgeschlagenen Maßnahmen regelmäßig aufeinander abgestimmt sind und ein Gesamtpaket zur konzernweiten Sanierung darstellen sollen. Kübler/Prütting/Bork-Thole, InsO, § 269i Rn. 6.

884 Abweichungen in den Einzelverfahren könnten die beabsichtigte konzernweite Sanierungsstrategie erheblich gefährden.

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E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz I. Einleitung Im Rahmen der Konzerninsolvenz sind die steuerlichen Folgen der Insol- 885 venz der jeweiligen Konzerngesellschaften sowie die Auswirkungen im Rahmen eines Unternehmensverkaufs bzw. eines Insolvenzplanverfahrens zu berücksichtigen. Die steuerlichen Rahmenbedingungen haben sich kürzlich durch die gesetz- 886 liche Neuregelung der Sanierungsgewinnbesteuerung gemäß § 3a EStG sowie § 7b GewStG mit Wirkung für Schuldenerlasse nach dem 8.2.2017 sowie die rückwirkende Geltung des Sanierungsprivilegs im Rahmen des Anteilserwerbs gemäß § 8c Abs. 1a KStG verbessert. Im Übrigen haben aber die in einer Insolvenz relevanten Steuernormen nach wie vor in vielen Fällen eine unangemessen belastende Wirkung. So ist etwa die Verlustnutzung weiterhin auch im Insolvenzverfahren durch die Mindestbesteuerung (§ 10d Abs. 2 EStG) stark eingeschränkt. Und innerhalb des Konzerns können Gesellschafter, die Tochtergesellschaften mit Fremdkapital finanzieren, etwaige Wertverluste ihrer Darlehen steuerlich nicht geltend machen (§ 8b Abs. 3 Satz 4 ff. KStG). Da es in Deutschland keine allgemeine Konzernbesteuerung gibt, sind die 887 jeweiligen Konzerngesellschaften grundsätzlich steuerlich gesondert zu betrachten, sofern nicht die jeweiligen Voraussetzungen für eine steuerliche Organschaft erfüllt sind. Die Voraussetzungen für die ertragsteuerliche Organschaft – §§ 14 ff. KStG für die Körperschaftsteuer und § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG für die Gewerbesteuer – sowie für die umsatzsteuerliche Organschaft gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG sind jeweils differenziert zu prüfen. Die steuerliche Organschaft führt jeweils dazu, dass der Organträgergesellschaft die Einkünfte bzw. Umsätze der jeweiligen Organgesellschaften zugerechnet werden und diese insoweit zum Steuerschuldner wird. Die Auswirkungen der Insolvenzantragstellung, des Insolvenzeröffnungsverfahrens sowie die Eröffnung des jeweiligen Insolvenzverfahrens auf diese steuerlichen Organschaftsverhältnisse mit den jeweiligen steuerlichen Konsequenzen sind dann wiederum jeweils gesondert zu prüfen. Grundsätzlich richtet sich die Besteuerung bei Fortführung des Unterneh- 888 mens im Rahmen des Insolvenzverfahrens nach den allgemeinen Grundsätzen, sodass weiterhin jährlich für jedes Wirtschaftsjahr eine Bilanz aufzustellen ist und für jeden Veranlagungszeitraum Steuererklärungen für jede einzelne insolvente Gesellschaft des Konzerns einzureichen sind. Das Kalenderjahr bleibt weiterhin der Veranlagungszeitraum. Gleichwohl beendet die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch bei einer Fortführung des insolventen Unternehmens dessen aktuelles Geschäftsjahr, da handelsrechtlich nach § 155 Abs. 2 Satz 1 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zwingend ein neues (Rumpf-)Geschäftsjahr beginnt. Wegen des Grundsatzes der Maßgeb167

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

lichkeit der Handels- für die Steuerbilanz bedingt der Beginn eines neuen handelsrechtlichen Wirtschaftsjahres auch ein neues steuerliches Wirtschaftsjahr. Der Beginn eines sowohl handels- als auch steuerrechtlichen Wirtschaftsjahres führt zu einem Gleichlauf von Handels- und Steuerbilanz und ermöglicht gleichsam eine eindeutige Aufteilung der Steuerschuld des Veranlagungszeitraums, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet wird, in vor Verfahrenseröffnung begründete Insolvenzforderungen und nach Verfahrenseröffnung begründete Masseverbindlichkeiten. MünchKomm-InsO/Füchsl/Weishäupl/Jaffé, § 155 Rn. 26 m. w. N.

889 Im Mittelpunkt der folgenden Darstellung der steuerlichen Rahmenbedingungen im Zusammenhang mit der Konzerninsolvenz stehen die Behandlung der steuerlichen, ertragsteuerlichen und umsatzsteuerlichen Organschaftsverhältnisse sowie die Besteuerung eines Sanierungsgewinns infolge eines Forderungsverzichts und die Nutzung von Verlustvorträgen innerhalb des Konzerns. II. Ertragsteuerliche Organschaft 1. Voraussetzungen der ertragsteuerlichen Organschaft 890 Im Rahmen der ertragsteuerlichen Organschaft ist gemäß § 14 Abs. 1 KStG Voraussetzung, dass sich eine Organgesellschaft gegenüber dem sog. Organträger durch einen auf mindestens fünf Jahre abgeschlossenen und auch tatsächlich durchgeführten Gewinnabführungsvertrag verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an diesen abzuführen, wobei die Organgesellschaft zugleich finanziell in die Organträgergesellschaft eingegliedert sein muss. Für die gewerbesteuerliche Organschaft gelten gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG dieselben Voraussetzungen. Im Gegensatz zur umsatzsteuerlichen Organschaft muss im Rahmen der ertragsteuerlichen Organschaft mithin ein Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen werden. 891 Der Gewinnabführungsvertrag ist als gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag in § 291 Abs. 1 AktG definiert, wonach sich eine Gesellschaft verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen. Rechtsfolge des Gewinnabführungsvertrages ist zugleich die Verlustübernahmepflicht gemäß § 302 Abs. 1 AktG. Zusätzlich zum Gewinnabführungsvertrag wird regelmäßig auch ein Beherrschungsvertrag zwischen den betreffenden Konzernunternehmen abgeschlossen; dieser ist aber nicht für die ertragsteuerliche Organschaft erforderlich. 892 Als Organgesellschaft kommt gemäß §§ 14 Abs. 1 Satz 1, 17 Abs. 1 Satz 1 KStG nur eine Kapitalgesellschaft in Betracht; Personengesellschaften können insoweit nicht Organgesellschaft sein. Die Organgesellschaft muss ihre Geschäftsleitung im Inland und ihren Sitz in einem Mitgliedsstaat der EU oder in einem Vertragsstaat des EWR-Abkommens haben. Nach § 10 AO ist für die Geschäftsleitung der Mittelpunkt der geschäftlichen Oberleitung maßge-

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II. Ertragsteuerliche Organschaft

bend. Dies ist der Ort, an dem die gesetzlichen Vertreter der Organgesellschaft ihre Weisungen erteilen. Als Organträger kommt jedes gewerbliche Unternehmen in Betracht; mithin 893 können sowohl natürliche Personen, Personengesellschaften, steuerpflichtige Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen dem Grunde nach Organträger i. S. v. § 14 Abs. 1 Nr. 2 KStG sein. Das Erfordernis einer gewerblichen Tätigkeit der Organträgergesellschaft bestimmt sich nach deutschem Recht. Die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an der Organgesellschaft muss gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Satz 4 KStG während der gesamten Dauer der Organschaft ununterbrochen einer inländischen Betriebsstätte i. S. d. § 12 AO des Organträgers zuzuordnen sein. Diese Betriebsstätte muss wiederum gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 Satz 7 KStG der inländischen Besteuerung unterliegen. Hierdurch wird sichergestellt, dass das Organeinkommen im Inland besteuert werden kann. Im Gegensatz zur umsatzsteuerlichen Organschaft müssen im Rahmen der 894 ertragsteuerlichen Organschaft neben dem Gewinnabführungsvertrag lediglich eine finanzielle Eingliederung und keine zusätzliche wirtschaftliche oder organisatorische Eingliederung der Organgesellschaft vorliegen. Maßgeblich für die finanzielle Eingliederung ist gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KStG, dass der Organträger eine Stimmenmehrheit innehat, die es ihm erlaubt, seinen Willen in der Gesellschafterversammlung durchzusetzen. Die einfache Stimmenmehrheit reicht insoweit aus, sofern keine Sonderbestimmungen in Satzung bzw. Gesellschaftsvertrag maßgeblich sind. Neben der formalen Mehrheit der Stimmrechte in der Gesellschafterversammlung wird zusätzlich verlangt, dass diese Beherrschung nach Maßgabe des jeweiligen Organisationsrechts auch tatsächlich rechtlich durchsetzbar ist. Die Relevanz der rechtlichen Durchsetzbarkeit des Mehrheitswillens ist insbesondere im Falle der Insolvenz der Organgesellschaft zu prüfen. Blümich-Krumm, 2/2019, KStG § 14 Rn. 82.

2. Rechtsfolgen der ertragsteuerlichen Organschaft Rechtsfolge der ertragsteuerlichen Organschaft ist, dass das steuerliche Ein- 895 kommen gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG der Organgesellschaft dem Organträger zuzurechnen ist. Das Einkommen der Gesellschaften im Organkreis, als weiterhin selbständige Steuerrechtssubjekte, wird vorab getrennt gemäß §§ 8 ff. KStG ermittelt und danach erfolgt die Zurechnung des Einkommens der Organgesellschaften an die Organträgerin. Bei der Ermittlung des Einkommens im Rahmen der Organschaft sind dann die Besonderheiten des § 15 KStG zu berücksichtigen. Wesentlicher Vorteil der ertragsteuerlichen Organschaft ist insoweit, dass die Gewinne und Verluste der betreffenden Gesellschaften innerhalb des nationalen Konzerns auf Basis der organschaftlichen Zurechnung verrechnet werden. Diese Saldierung von Gewinnen und

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E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

Verlusten innerhalb der ertragsteuerlichen Organschaft führt regelmäßig zu einer Minderung der Ertragssteuerbelastung. 3. Auswirkungen eines Insolvenzverfahrens über Gesellschaften im Organkreis 896 Nach überwiegender Auffassung endet der Gewinnabführungsvertrag im Wege der ergänzenden Auslegung gemäß § 157 BGB mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Konzernmuttergesellschaft, da diese sich automatisch gemäß § 262 Abs. 1 Nr. 3 AktG bzw. § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG insolvenzbedingt in Auflösung befindet. BGH ZIP 1988, 229, 231 (zur Konkursordnung); Spindler/Stilz, AktG, § 297 Rn. 38; Hüffer/Koch, AktG, § 297 Rn. 22a m. w. N.

897 Die automatische Beendigung von Unternehmensverträgen mit Insolvenzeröffnung wird teilweise auch mit einer Analogie zu §§ 115, 116 InsO begründet. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, AktG § 297 Rn. 52b.

898 Nach anderer Auffassung soll die Insolvenzeröffnung seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung aufgrund des Paradigmenwechsels betreffend die Sanierungsoptionen im Insolvenzverfahren lediglich zu einer Suspendierung der Unternehmensverträge während der Dauer des Insolvenzverfahrens führen, um die Möglichkeit einer Fortführung nach einem rechtskräftigen Insolvenzplanverfahren und Aufhebung des Insolvenzverfahrens zu schaffen. Danach besteht bei Insolvenzeröffnung der Obergesellschaft nur ein außerordentliches Kündigungsrecht der Untergesellschaft gemäß § 297 Abs. 1 Satz 2 AktG und im Rahmen der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Untergesellschafbei soll ebenfalls ein außerordentliches Kündigungsrecht der Obergesellschaft bestehen. Zeidler, NZG 1999, 692, 696 f.; Trendelenburg, NJW 2002, 647, 649; Sonnleitner/Petersen/Winkelhog, Insolvenzsteuerrecht, Kapitel 4 Rn. 189; teilweise soll diese Kündigungslösung nur für das Eigenverwaltungsverfahren gelten: Spindler/Stilz, AktG, § 297 Rn. 38; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, AktG § 297 Rn. 52b.

899 Die steuerlichen Rechtsfolgen des Insolvenzeröffnungsverfahrens sowie der späteren Insolvenzeröffnung sind ebenso wie die Frage der Beendigung des Gewinnabführungsvertrages mit Insolvenzeröffnung beim Organträger bzw. der Organgesellschaft umstritten. Auf Basis der überwiegenden Meinung zum automatischen Wegfall des Gewinnabführungsvertrages mit Insolvenzeröffnung endet auch die steuerliche Organschaft spätestens zu diesem Zeitpunkt. Bei Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Organgesellschaft im Rahmen eines Regelinsolvenzverfahrens soll die steuerliche Organschaft zu170

II. Ertragsteuerliche Organschaft

dem wegen Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gemäß § 80 Abs. 1 InsO enden. Waza/Uhländer/Schmittmann-Uhländer, Insolvenz und Steuern, Rn. 1656.

Auch die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Organgesellschaft im 900 Rahmen der Eigenverwaltung führt entsprechend der BFH-Rechtsprechung zur umsatzsteuerlichen Organschaft zum Wegfall der finanziellen Eingliederung wegen Wegfall der Einflussmöglichkeiten als Gesellschafter aufgrund von § 276a InsO. Danach haben die Gesellschafterversammlung bzw. der Aufsichtsrat keinen Einfluss mehr auf die Geschäftsführung des schuldnerischen Unternehmens und die Abberufung oder Neubestellung der Geschäftsführungsmitglieder ist nur mit Zustimmung des Sachwalters wirksam. Vgl. zur Umsatzsteuer: BFH, Urt. v. 15.12.2016 – V R 14/16, ZIP 2017, 619, 622, dazu EWiR 2017, 311 (Onusseit).

Der Wegfall der finanziellen Eingliederung würde insoweit folgerichtig auch 901 zum Wegfall der ertragsteuerlichen Organschaft führen. Nach der gegenteiligen Auffassung zur außerordentlichen Kündigungsmög- 902 lichkeit des Gewinnabführungsvertrages kann sogar nach Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Organträgergesellschaft im Rahmen eines Insolvenzverfahrens die steuerliche Organschaft bei Nichtnutzung des außerordentlichen Kündigungsrechts fortgeführt werden. Sonnleitner-Petersen/Winkelhog, Insolvenzsteuerrecht, Kapitel 4 Rn. 189 und 198 f.

Nach dieser Auffassung könnte insbesondere im Rahmen der Sanierung des 903 insolventen Organträgers mittels Insolvenzplan die steuerliche Organschaft mit den solventen Gewinnorgangesellschaften fortgeführt werden. Sollte in der Praxis diese Option angewendet werden, so muss dies rechtzeitig mit den zuständigen Finanzbehörden abgestimmt werden. a) Vorläufiges Regelinsolvenzverfahren Bereits im Regelinsolvenzeröffnungsverfahren der Organgesellschaft könnte 904 mit Anordnung von Sicherungsmaßnahmen, trotz gesellschaftsrechtlicher Fortgeltung des Gewinnabführungsvertrages bis zur Insolvenzeröffnung, die finanzielle Eingliederung der Organgesellschaft entfallen, weil die gesellschaftsrechtlichen Weisungsrechte mittels Mehrheit der Stimmrechte oder Beherrschungsvertrag aufgrund der insolvenzrechtlichen Rahmenbedingungen im Insolvenzeröffnungsverfahren rechtlich nicht mehr durchsetzbar und mithin wirkungslos bleiben. So unterliegen die Handlungen des Schuldners im Regeleröffnungsverfahren einem Zustimmungsvorbehalt des vorläufigen Insolvenzverwalters, der bereits alleine die finanzielle Eingliederung der Organgesellschaft in die Organträgergesellschaft beseitigt. Blümich-Krumm, 2/2019, KStG § 14 Rn. 82; Kahlert, DStR 2014, 73 ff.;

171

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz a. A. Gosch-Neumann, KStG, § 14 Rn. 297, Sonnleitner-Petersen/Winkelhog, Insolvenzsteuerrecht, Kapitel 4 Rn. 189 und 198 f.

905 Dagegen bleibt im Rahmen des isolierten Insolvenzeröffnungsverfahrens der Organträgergesellschaft die ertragsteuerliche Organschaft mit den solventen Organgesellschaften bestehen, sofern nicht die Organgesellschaft selbst den Gewinnabführungsvertrag gemäß § 297 Abs. 1 Satz 2 AktG außerordentlich kündigt. b) Vorläufiges Eigenverwaltungsverfahren 906 Streitig ist auch, ob die finanzielle Eingliederung der Organgesellschaft bereits im Rahmen der vorläufigen Eigenverwaltung entfällt, da es insoweit weder einen vorläufigen Insolvenzverwalter noch einen entsprechenden Zustimmungsvorbehalt als Sicherungsmaßnahme gibt. Zudem findet auch die Bestimmung des § 276a InsO, wonach die Gesellschafterversammlung bzw. der Aufsichtsrat keinen Einfluss auf die Geschäftsführung des schuldnerischen Unternehmens haben und die Abberufung oder Neubestellung der Geschäftsführungsmitglieder nur mit Zustimmung des Sachwalters wirksam ist, noch keine Anwendung. Zutreffend: MünchKomm-InsO/Klöhn, § 276a Rn. 18; K. Schmidt-Undritz, InsO, § 276a Rn. 3; Uhlenbruck-Zipperer, InsO, § 276a Rn. 4; Graf-Schlicker-Graf-Schlicker, InsO § 276a Rn. 4; a. A. Haas, in: Festschrift Stürmer, S. 749, 765 f.; Ströhmann/Längsfeld, NZI 2013, 271, 273 f.; Kreft-Landfermann, InsO, § 276a Rn. 16; vgl. auch Hölzle, ZIP 2012, 2427, 2429.

907 Andererseits sind auch bereits im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren die insolvenzrechtlichen Rahmenbedingungen zu berücksichtigen, wonach die Geschäftsführungsorgane der Organgesellschaft im Gläubigerinteresse agieren müssen und keine Gesellschafterbeschlüsse umsetzen dürfen, die insolvenzzweckwidrig wären und der Massesicherung widersprechen würden. Danach könnte bereits die tatsächliche Beherrschungsmöglichkeit des Gesellschafters mittels seiner Stimmenmehrheit oder Beherrschungsvertrag auch bereits im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren entfallen, da bei etwaiger Missachtung der insolvenzrechtlichen Rahmenbedingungen das Insolvenzgericht bei entsprechender Anzeige durch den Sachwalter die vorläufige Eigenverwaltung durch Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters beenden würde. Blümich-Krumm, 2/2019, KStG § 14 Rn. 82; Kahlert, DStR 2014, 73; a. A. Gosch-Neumann, KStG, § 14 Rn. 297; Sonnleitner-Petersen/Winkelhog Insolvenzsteuerrecht, Kapitel 4 Rn. 189 und 198 f.

908 Da im Regelfall spätestens mit Insolvenzeröffnung der betreffenden Konzerngesellschaften die ertragsteuerliche Organschaft wegen Wegfall des Ge-

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III. Haftung der Organgesellschaft gemäß § 73 AO

winnabführungsvertrages beendet wird, sollte in der Praxis die Option einer Fortführung der ertragsteuerlichen Organschaft im Rahmen der (vorläufigen) Eigenverwaltung zwecks Sanierung der betreffenden Konzerngesellschaften mittels Insolvenzplan unter Bezugnahme auf die Auffassung zur außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit sowie die angestrebte Fortführung der Gesellschaften nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens rechtzeitig mit den zuständigen Finanzbehörden abgestimmt werden. c) Rechtsfolgen der Beendigung der ertragsteuerlichen Organschaft wegen Insolvenz Bei Beendigung der ertragsteuerlichen Organschaft sind die beteiligten Kon- 909 zerngesellschaften des ehemaligen Organkreises jeweils wieder als selbständige Steuerrechtssubjekte zu behandeln. Dies gilt dann bereits für das laufende Kalenderjahr, in dem die Beendigung der ertragsteuerlichen Organschaft eintritt. Des Weiteren sind etwaige Auswirkungen der Beendigung für die Vergangen- 910 heit zu berücksichtigen. Wird der Gewinnabführungsvertrag innerhalb der ersten fünf Jahre gekündigt, so hat dies grundsätzlich zur Folge, dass die ertragsteuerliche Organschaft insgesamt rückwirkend nicht anerkannt wird. Ausnahmsweise ist gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 KStG eine Kündigung aus wichtigem Grund unschädlich, wobei die Begrifflichkeit des wichtigen Grundes steuerlich eigenständig definiert wird und sich nicht nach den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen richtet. Steuerlich wird ein wichtiger Grund vor allem dann immer anzuerkennen sein, wenn eine Unzumutbarkeit am Festhalten des Gewinnabführungsvertrages vorliegt, weil beispielsweise die Verlustübernahmeverpflichtung gemäß § 302 AktG oder die Ausgleichszahlungen an außenstehende Aktionäre gemäß § 304 AktG nicht mehr erfüllt werden können. Blümich-Krumm, 2/2019, KStG § 14 Rn. 163 f.; Gosch-Neumann, KStG, § 14 Rn. 260 ff.

Das Insolvenzereignis der betreffenden Gesellschaften im Organkreis stellt 911 insoweit einen wichtigen Grund gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 KStG dar, sodass die vorzeitige Beendigung der ertragsteuerlichen Organschaft wegen der Insolvenz der betreffenden Konzerngesellschaften nicht zu einer rückwirkenden Aberkennung führt. Kahlert, DStR 2014, 73, 76; vgl. auch KStR 2015 R 14.5 Abs. 6 S. 2 für die Liquidation der betreffenden Gesellschaft im Organkreis als steuerlich anerkannter wichtiger Grund.

III. Haftung der Organgesellschaft gemäß § 73 AO Nach § 73 AO haftet eine Organgesellschaft für solche Steuern des Organ- 912 trägers, für welche die Organschaft zwischen ihnen steuerlich von Bedeutung ist. Die Haftung der im Organkreis untergeordneten Organgesellschaften für

173

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

Steuerschulden des beherrschenden Organträgers soll die steuerlichen Risiken bei Zahlungsunfähigkeit des Organträgers ausgleichen, indem der haftungsrechtliche Zugriff auf das Vermögen der Organgesellschaft ermöglicht wird. Vgl. zuletzt BFH, Urt. v. 31.5.2017 – I R 54/15, ZIP 2017, 2152.

913 Nach zutreffender Auffassung des BFH ist der Gegenstand der Haftung für eine Organgesellschaft auf die gegen den Organträger gerichteten Steueransprüche begrenzt, die durch das konkrete bilaterale Organschaftsverhältnis zu bestimmen sind. Danach haftet die Organgesellschaft nur für Steuerschulden, die von ihr ohne das Organschaftsverhältnis geschuldet worden wären. BFH, Urt. v. 31.5.2017 – I R 54/15, ZIP 2017, 2152.

914 Nach Auffassung der Finanzverwaltung kommt eine Beschränkung der Haftung im Rahmen der Ermessensausübung nicht in Betracht, wenn der Organträger oder andere Organgesellschaften Vermögenswerte unentgeltlich auf die betreffende Organgesellschaft übertragen, unentgeltliche Nutzungen oder Leistungen gewährt haben oder keine Trennung der Vermögenssphären der Organteile möglich ist. AEAO zu § 73 unter 3.1.

915 Die gegenständliche Haftungsbegrenzung im Rahmen des § 73 AO ist insbesondere bei profitablen Gewinngesellschaften im Konzern wichtig, da sich hierdurch das Haftungsrisiko und damit das eigene Insolvenzrisiko allein wegen der steuerlichen Haftung begrenzt. Im Rahmen des Verkaufs der solventen Organgesellschaft durch den insolventen Organträger müssen aus Sicht des Käufers die potentiellen steuerlichen Haftungsrisiken gemäß § 73 AO berücksichtigt werden. 916 In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Aufwendungen der Organgesellschaft aufgrund der Haftungsinanspruchnahme für Körperschaftsteuerschulden des Organträgers gemäß § 73 AO nicht unter das Abzugsverbot des § 10 Nr. 2 KStG fallen, sondern als verdeckte Gewinnausschüttung gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG aufgrund der gesellschafterveranlassten Vermögensminderung zu qualifizieren sind. BFH, Urt. v. 24.10.2018 – I R 78/16, ZIP 2019, 812.

IV. Sanierungsgewinnbesteuerung 917 Die steuerliche Behandlung des Sanierungsgewinns aufgrund eines Forderungsverzichts ist im Rahmen der Konzerninsolvenz bei jeder betroffenen Konzerngesellschaft gesondert zu prüfen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der aufgrund eines Insolvenzplans mit Rechtskraft der Bestätigung nach § 254 Abs. 1 InsO entstehende Sanierungsgewinn als Masseverbindlichkeit zu qualifizieren ist. Maßgeblich ist insoweit, dass die Schuldnergesellschaft gemäß § 227 Abs. 1 InsO von ihren restlichen

174

IV. Sanierungsgewinnbesteuerung

Verbindlichkeiten befreit wird und dieser Besteuerungstatbestand nach Insolvenzeröffnung verwirklicht wird. BFH, Beschl. v. 15.11.2018 – XI B 49/18, ZIP 2019, 427.

1. Besteuerung des Sanierungsgewinns bis 8. Februar 2017 Noch vor Inkrafttreten der Insolvenzordnung zum 1.1.1999 wurde die Steu- 918 erbefreiung von Sanierungsgewinnen gemäß § 3 Nr. 66 EStG a. F. mit Wirkung zum 1.1.1998 ersatzlos gestrichen. Die Steuerbefreiung hatte bis dahin zur Folge, dass Verlustvorträge trotz Inanspruchnahme der Steuerfreiheit weiterhin genutzt werden konnten. Die Abschaffung des § 3 Nr. 66 EStG a. F. sollte die Doppelbegünstigung durch die Steuerbefreiung des Sanierungsgewinns sowie die zusätzliche Nutzung der steuerlichen Verlustvorträge gemäß § 10d EStG beseitigen, führte aber zu einer erheblichen Unsicherheit für die Umsetzung von Sanierungen in der Praxis. Eine Besteuerung des Sanierungsgewinns konnte seit dem 1.1.1998 nur noch durch Erlass aus sachlichen Billigkeitsgründen unter bestimmten Voraussetzungen vermieden werden. Vgl. FG Münster, Urt. v. 27.05.2004 – 2 K 1307/02, EFG 2004, 1572 ff.

Diese unsicheren Rahmenbedingungen der steuerlichen Behandlung des Sa- 919 nierungsgewinns führte schließlich zum Erlass eines BMF-Schreibens betreffend die ertragsteuerliche Behandlung von Sanierungsgewinnen, nämlich durch Steuerstundung und Steuererlass aus sachlichen Billigkeitsgründen gemäß §§ 163, 222, 227 AO. BMF v. 27.3.2003, BStBl I 2003, 240.

Mit Ausnahme einer modifizierten Verrechnung vorhandener Verlustvorträ- 920 ge und negativer Einkünfte setzte der Sanierungserlass im Ergebnis die Rechtsfolge des früheren § 3 Nr. 66 EStG im Wege der Billigkeit wieder in Kraft. Die von der Rechtsprechung zum früheren § 3 Nr. 66 EStG gefundenen Rechtsgrundsätze wurden im Sanierungserlass in weitem Umfang inhaltlich übernommen. Erlass und Stundung sind Billigkeitsmaßnahmen, die als Ermessensentscheidung der Finanzverwaltung von den Finanzgerichten nur eingeschränkt überprüfbar sind. Die Ermessensausübung der Finanzverwaltung ist gemäß § 102 FGO lediglich daraufhin überprüfbar, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem eingeräumten Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde. Das Ermessen der Finanzverwaltung konnte sich bei Vorliegen aller im Sanierungserlass geregelten Voraussetzungen für eine steuerliche Sonderbehandlung auf null reduzieren, sodass ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Erlass der Steuer auf den Sanierungsgewinn bestehen konnte. BMF v. 27.3.2003, BStBl I 2003, 240, Rn. 12; vgl. BFH, Urt. v. 25.3.2015 – X R 23/13, DStR 2015, 1443 ff.

175

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

921 Nachdem infolge des Sanierungserlasses regelmäßig von der faktischen Nichtbesteuerung von Sanierungsgewinnen nach Verrechnung von Verlustvorträgen ausgegangen werden konnte, hatte zunächst das FG München Kritik an dieser generellen Praxis geäußert. Vgl. FG München EFG 2008, 615 f.

922 Nach Auffassung des FG München wurde über das BMF-Schreiben die frühere Rechtsfolge des § 3 Nr. 66 EStG a. F. im Rahmen des Billigkeitswegs wieder gewährt, obwohl eine derartige Verfahrensweise mit dem geltenden Recht nicht in Einklang zu bringen sei, da der Gesetzgeber durch die Streichung des § 3 Nr. 66 EStG a. F. ausdrücklich zum Ausdruck gebracht habe, dass eine generelle und abstrakte Steuerfreistellung von Sanierungsgewinnen gerade nicht gewollt sei. Allein das Vorliegen der im Billigkeitserlass geforderten Voraussetzungen reiche nicht aus, um in jedem Fall den Steuererlass aus sachlichen Billigkeitsgründen anzunehmen. Für Billigkeitsentscheidungen aus sachlichen Gründen sei in Fällen der Insolvenz nur in völlig außergewöhnlichen Sachverhaltskonstellationen Raum. Daneben könne der Steuererlass auch noch aufgrund persönlicher Billigkeitsgründe in Betracht kommen. FG München EFG 2008, 615 ff.

923 Dieser Auffassung schloss sich auch das FG Sachsen an. FG Sachsen EFG 2013, 1898.

924 Dagegen bestätigte der 10. Senat des BFH in einer Entscheidung aus dem Jahr 2010 – nicht tragend – die Rechtmäßigkeit des Sanierungserlasses. BFHE 229, 502 = ZIP 2010, 1807, dazu EWiR 2010, 807 (Lohmann).

925 Im Rahmen einer summarischen Prüfung hielt dagegen der 8. Senat des BFH in einer Entscheidung aus dem Jahr 2012 Billigkeitsmaßnahmen auf der Grundlage des Sanierungserlasses für zweifelhaft, ohne zugleich die Gesetzwidrigkeit des Sanierungserlasses festzustellen. BFH/NV 2012, 1135.

926 Der 10. Senat des BFH legte schließlich gemäß Beschluss vom 25.3.2015 die Rechtsfrage, ob der Sanierungserlass gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verstößt, dem Großen Senat des BFH als Vorlagefrage vor. In diesem Beschluss begründete der 10. Senat nochmals seine Auffassung, dass der Sanierungserlass mit dem im Rechtsstaatsprinzip verankerten Vorbehalt des Gesetzes vereinbar sei. BFH, Urt. v. 25.3.2015 – X R 23/13, DStR 2015, 1443 ff.

927 Der Große Senat des BFH hat mit seinem Beschluss vom 28.11.2016, – GrS 1/15, BStBl II 2017, 393,

176

IV. Sanierungsgewinnbesteuerung

die im Sanierungserlass getroffene Billigkeitsregelung – entgegen der Vorlagebegründung des 10. Senat des BFH – wegen des Verstoßes gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verworfen. Zentrale Begründung des Großen Senats des BFH ist, dass der Gesetzgeber die ausdrückliche gesetzliche Regelung zur Steuerbefreiung gemäß § 3 Nr. 66 EStG a. F. abgeschafft hatte, sodass es der Finanzverwaltung verwehrt bleiben muss, eine Steuerbefreiung im Rahmen eines BMF-Erlasses zu gewähren. BFH, Beschl. v. 28.11.2016 – GrS 1/15, BStBl II 2017, 393.

Die Finanzverwaltung wollte den Sanierungserlass aus Gründen des Vertrau- 928 ensschutzes auf Altfälle bis zum Tag der Veröffentlichung des BFH-Beschlusses am 8.2.2017 anwenden. BMF v. 27.4.2017, BStBl I 2017, 741; OFD Frankfurt/M. v. 6.4.2018 278.

Nach Auffassung des BFH ist jedoch auch das vorgenannte BMF-Schreiben 929 zur Anwendung des Sanierungserlasses auf Altfälle rechtswidrig. BFH, Urt. v. 23.8.2017 – X R 38/115, BStBl II 236 und I R 52/14, BStBl II 232.

Daraufhin hat die Finanzverwaltung einen Nichtanwendungserlass zu den vor- 930 genannten BFH-Entscheidungen erlassen, um den Sanierungserlass auf Altfälle vor dem 8.2.2017 weiterhin anzuwenden. BMF v. 29.3.2018, BStBl I 2018, 588; OFD Frankfurt/M. v. 6.4.2018 – S 2140 A – 004 _ St 213, StEd 2018, 378.

Der BFH hat auch diesen Nichtanwendungserlass des BMF erneut für nicht 931 rechtens erklärt. BFH, Beschl. v. 16.4.2018 – X B 13/18, DStR 2018, 1283 = ZIP 2018, 1360.

Die Finanzverwaltung beruft sich insoweit auch auf den Deutschen Bundes- 932 tag, der sich dieser Vertrauensschutzregelung angeschlossen hatte. Vgl. BT-Drucks. 18/12128, 33; Lenger, NZI 2018, 347 ff.

Danach soll es bei der Anwendung des alten Sanierungserlasses durch die Fi- 933 nanzverwaltung bleiben, wenn der Forderungsverzicht bis zum 8.2.2017 vollzogen wurde. Vgl. Uhländer, DB 2018, 854 ff.

Bereits vor diesem Stichtag erteilte verbindliche Auskünfte sollen nur dann 934 zurückgenommen werden, wenn diese nicht schon im Wesentlichen vollzogen wurden oder keine anderen Gründe für einen Vertrauensschutz vorliegen. BMF v. 27.4.2017, BStBl I 2017, 741; vgl. dazu Hiller/Baschnagel, DStZ 2018, 537 ff.

177

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

935 Allerdings wird der Sanierungserlass im finanzgerichtlichen Verfahren für Altfälle nicht angewendet. BFH, Beschl. v. 8.5.2018 – VIII B 124/17, BFH/NV 2018, 822.

936 Der Gesetzgeber hat im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2018, BGBl I 2018, 2338,

aufgrund dieser unsicheren Rechtslage auch für Altfälle vor dem 9.2.2017 gemäß § 52 Abs. 4a Satz 3 EStG bzw. § 36 Abs. 2c Satz 3 GewStG eine antragsgebundene Anwendung der Neuregelung gemäß § 3a EStG, § 7b GewStG eingeführt. Auf Antrag des Steuerpflichtigen kann mithin nunmehr auch für sämtliche noch nicht bestandskräftige Altfälle rechtssicher die Anwendung der neuen Steuerbefreiungsvorschriften durchgesetzt werden. Hinsichtlich der Gewerbesteuer führt diese rückwirkende Regelung dazu, dass die Gemeinden bereits in diesen offenen Altfällen bei entsprechender Antragstellung keine Entscheidungsbefugnis mehr haben. Förster/Hechtner, DB 2019, 10 f.

937 Das Wahlrecht für die Gewerbe- und Einkommen-/Körperschaftsteuer kann unabhängig voneinander ausgeübt werden. Vgl. LfSt Bayern, Verfügung v. 11.2.2019 – G 1413.1.1-2/8 St32, DStR 2019, 627.

2. Besteuerung des Sanierungsgewinns ab 8. Februar 2017 938 Für Neufälle des Forderungsverzichts nach dem 8.2.2017 finden die neuen gesetzlichen Regelungen in §§ 3a, 3c Abs. 4 EStG, § 7b GewStG automatisch Anwendung. Nach dem ursprünglichen Gesetz war die rückwirkende Wirksamkeit der Neuregelung davon abhängig, dass die EU-Kommission durch Beschluss feststellt, dass keine verbotene europarechtliche Beihilfe vorliegt. Die EU-Kommission hat nach über einjähriger Prüfung jedoch keine förmliche Beschlussfassung erlassen, sondern stattdessen der Bundesregierung mittels Schreiben als sog. „comfort letter“ mitgeteilt, dass für die beabsichtigte Neuregelung zur Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen keine Notifizierungspflicht bestehe, weil die grundsätzliche Steuerfreiheit von Sanierungsgewinnen in Deutschland bereits vor Inkrafttreten der AEUV bestand und es sich damit um eine Alt-Beihilfe handelt. Hiller/Biebinger, DStZ 2019, 65, 66.

939 Dieser sog. „comfort letter“ ist eine informelle Äußerung der EU-Kommission, die im Gegensatz zu förmlichen Beschlüssen keine Bestandskraft entfaltet und insbesondere keine unmittelbare Rechtssicherheit gegenüber formellen Beschwerden bei der Kommission oder Klagen gegen mitgliedschaftliche Maßnahmen bis hin zum EUGH gewährt. Vgl. Völkel, DB 2018, 2080.

178

IV. Sanierungsgewinnbesteuerung

Der „comfort letter“ der EU-Kommission bietet jedoch insoweit Sicherheit, 940 als die EU-Kommission von sich aus keine beihilferechtlichen Schritte einleiten wird und zudem ein steuerlicher Vertrauensschutz zu gewähren ist. Vgl. de Weerth, ZInsO 2018, 1893.

Da die neuen gesetzlichen Regelungen in §§ 3a, 3c Abs. 4 EStG, § 7b Ge- 941 wStG mangels formellen Beschlusses der EU-Kommission betreffend den EU-Vorbehalt nicht automatisch in Kraft treten konnten, musste der Gesetzgeber den EU-Vorbehalt zwecks Inkrafttreten des Gesetzes im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2018, BGBl I 2018, 2338,

ersatzlos aufheben. Die Neuregelung der Steuerbefreiung gemäß § 3a EStG führt rechtstech- 942 nisch rückwirkend ab dem 9.2.2017 wieder wie früher bei § 3 Nr. 66 EStG zu einer Steuerfreiheit des Sanierungsertrags, die aber weder von einem Antrag des Steuerpflichtigen noch von einer Ermessensausübung des Finanzamts abhängig ist. Zudem wird eine neue Systematik im Rahmen des § 3a EStG eingeführt, wonach im ersten Schritt der steuerfreie Sanierungsertrag zunächst um die nach § 3c Abs. 4 EStG nicht abziehbaren Beträge gemindert wird und dann im zweiten Schritt um die Verlustminderungspotentiale verringert wird, um dann im dritten Schritt zusätzlich die Verlustminderungspotentiale einer nahestehenden Person abzuziehen, wenn diese die erlassenen Schulden innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren vor dem Schuldenerlass auf das zu sanierende Unternehmen übertragen hat und soweit das Verlustminderungspotential zum Ablauf des Wirtschaftsjahrs der Übertragung bereits vorhanden war. Der nach dieser Verrechnung verbleibende Sanierungsertrag ist dann im Rahmen des § 3a EStG steuerfrei. Diese gesetzliche Steuerbefreiung gilt nunmehr gemäß § 8 Abs. 1 KStG so- 943 wohl für die Körperschaftsteuer als auch gemäß § 7b GewStG für die Gewerbesteuer. Es bedarf mithin keiner separaten Abstimmung mit den Gemeinden mehr. Eine vom zuständigen Betriebsstättenfinanzamt erteilte verbindliche Auskunft ist somit nunmehr auch für Gewerbesteuerzwecke bindend. a) Anwendungsbereich auf unternehmensbezogene Sanierungen gemäß § 3a Abs. 2 EStG Die neue gesetzliche Regelung gemäß § 3a EStG findet auf die Besteuerung 944 von Sanierungserträgen aus einem Schulderlass zum Zwecke einer unternehmensbezogenen Sanierung nach dem 8.2.2017 Anwendung. Für Altfälle vor dem 9.2.2017 besteht zudem gemäß § 52 Abs. 4a Satz 3 EStG eine antragsgebundene Anwendung der Neuregelung gemäß § 3a EStG. Eine unternehmensbezogene Sanierung i. S. d. § 3a Abs. 2 EStG liegt vor, wenn das schuldnerische Unternehmen sanierungsbedürftig und sanierungsfähig ist und die Sanierungseignung des Schulderlasses sowie die Sanierungsabsicht der Gläu179

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

biger nachgewiesen werden. Die unternehmensbezogene Sanierung ist darauf gerichtet, ein Unternehmen oder einen Unternehmensträger vor dem finanziellen Zusammenbruch zu bewahren und wieder ertragsfähig zu machen, wobei dies sowohl im Rahmen einer außergerichtlichen Sanierung als auch im Rahmen von gerichtlichen Insolvenzverfahren realisiert werden kann. Auch die Möglichkeit der übertragenden Sanierung hatte der BFH bereits für § 3 Nr. 66 EStG a. F. anerkannt. BFH, Urt. v. 24.4.1986 – IV R 282/84, BStBl II 1986, 672.

945 Sanierungsgewinn ist die Erhöhung des Betriebsvermögens aufgrund eines Forderungsverzichts, der nach § 3a EStG bei einer unternehmensbezogenen Sanierung steuerbefreit ist, wenn x

die Sanierungsbedürftigkeit des Unternehmens,

x

die Sanierungsfähigkeit des Unternehmens,

x

die Sanierungseignung des Forderungsverzichts und

x

die Sanierungsabsicht der verzichtenden Gläubiger

nachgewiesen werden. 946 Die vorgenannten Voraussetzungen sind nicht eigenständig definiert, daher ist weiterhin auf die Rechtsprechung zu § 3 Nr. 66 EStG a. F. zurückzugreifen. In der Praxis sind die vorgenannten Voraussetzungen regelmäßig erfüllt, wenn sie auf einem Sanierungskonzept im Sinne des IDW S6-Gutachtens beruhen. Vgl. BFH, Urt. v. 10.4.2003 – IV R 63/01, BStBl II 2004, 9; BFH, Urt. v. 16.05.2002 – IV R 11/01, BStBl II 2002, 854.

947 Obwohl die Rechtsfolgen der gesetzlichen Neuregelung gemäß § 3a EStG bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen automatisch kraft Gesetzes eintreten, führt die Nachweispflicht des Steuerpflichtigen zu einem faktischen Wahlrecht. Maßgeblich ist insoweit, dass ohne Nachweis und Mitwirkung des Steuerpflichtigen die Finanzverwaltung nicht im Wege der Amtsermittlung die Anwendung des § 3a EStG betreffend das Vorliegen einer unternehmerbezogenen Sanierung prüft. Vgl. Desens, FR 2017, 981, 984.

aa) Sanierungsbedürftigkeit 948 Der BFH geht für den Fall der unternehmensbezogenen Sanierung von einer Sanierungsbedürftigkeit des Unternehmens aus, wenn einerseits eine Überschuldung vorlag und andererseits zukünftig aufgrund der wirtschaftlichen Lage nicht mit einer finanziellen Verbesserung gerechnet werden konnte. Sanierungsbedürftigkeit i. S. d. § 3a Abs. 2 EStG liegt demnach vor, wenn ein Unternehmen ohne den Schuldenerlass nicht in der Lage wäre, seinen aktuel-

180

IV. Sanierungsgewinnbesteuerung

len und zukünftigen Verpflichtungen nachzukommen und daher wirtschaftlich vor dem Zusammenbruch steht. BFH, Urt. v. 12.10.2005 – X R 20/03 und X R 42/03, BFH/NV 2006, 713 und 715.

Insolvenzrechtlich muss mithin mindestens eine drohende Zahlungsunfähig- 949 keit i. S. d. § 19 InsO vorliegen. Blümich-Krumm, 2/2019, EStG § 3a Rn. 23.

bb) Sanierungsfähigkeit Für die Sanierungsfähigkeit kommt es darauf an, ob das Unternehmen nach 950 der Sanierung objektiv in der Lage sein wird, einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu erzielen. Dies wird im Rahmen einer außergerichtlichen Sanierung regelmäßig mit einem Sanierungskonzept, vgl. zu den Anforderungen an ein Sanierungskonzept zuletzt BGH, Urt. v. 14.7.2018 – IX ZR 22/15, ZIP 2018, 1794, dazu EWiR 2018, 733 (Egerlandt),

oder im Rahmen eines Insolvenzplans mittels Unternehmensplanung als Anlage hierzu dokumentiert. Blümich-Krumm, 2/2019, EStG § 3a Rn. 23.

Es muss sich insoweit um eine unternehmensbezogene Sanierung auf Basis 951 betriebswirtschaftlicher Prognosen zur Fortführung des Unternehmens handeln. cc) Sanierungseignung Zur Beurteilung der Sanierungseignung kommt es auf den Zeitpunkt des 952 Forderungsverzichts an. Bezogen auf diesen Zeitpunkt muss das Unternehmen mit dem Forderungsverzicht inklusive etwaiger weiterer Sanierungsmaßnahmen betriebswirtschaftlich als lebensfähig angesehen werden. Mithin muss der Forderungsverzicht gemäß dem Sanierungskonzept wirtschaftlich erforderlich und zugleich ausreichend sein, um die Sanierungsfähigkeit insgesamt bestätigen zu können. Maßgeblich ist insoweit, dass der Forderungsverzicht ein erforderlicher Teilbetrag zur Verhinderung des Zusammenbruchs des Unternehmens und zur Wiederherstellung der dauerhaften Ertragsfähigkeit sein muss, wobei auch zusätzliche umzusetzende Sanierungsmaßnahmen bei der Beurteilung der Geeignetheit einzubeziehen sind. BFH, Urt. v. 17.11.2004 – I R 11/04, BFH/NV 2005, 1027.

dd) Sanierungsabsicht Schließlich ist zusätzlich das Tatbestandsmerkmal Sanierungsabsicht zu be- 953 achten, die grundsätzlich unterstellt wird, wenn sich mehrere Gläubiger eines sanierungsbedürftigen Schuldners an einem Schuldenerlass beteiligen. 181

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz BFH, Urt. v. 24.4.1986 – IV R 282/84, BStBl II 1986, 672; BFH, Urt. v. 16.5.2002 – IV R 11/01, BStBl II 2002, 854; BFH, Urt. v. 17.11.2004 – I R 11/04, BFH/NV 2005, 1027.

954 Dies ist im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens durch die gleichmäßige Befriedigung der jeweiligen Gläubigergruppen bereits sichergestellt. Daher geht auch die Finanzverwaltung davon aus, dass die vorgenannten Voraussetzungen regelmäßig erfüllt sind, wenn sie auf einem Insolvenzplan zwecks Sanierung des Unternehmens beruhen. BMF-Schreiben v. 27.3.2003, BStBl I 2003, 240, Rn. 4; siehe dazu auch BFH, Urt. v. 10.04.2003 – IV R 63/01, BStBl II 2004, 9; BFH, Urt. v. 16.5.2002 – IV R 11/01, BStBl II 2002, 854.

955 Dagegen kann es an der Sanierungsabsicht fehlen, wenn ein einzelner Gläubiger nur deshalb auf eine Teilforderung verzichtet, damit die verbliebene Restforderung schneller gezahlt wird. FG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 18.5.2009 – 5 K 1494/06, BeckRS 2009, 26030431; BFH, Beschl. v. 8.9.2010 – IV B 109/09, BFH/NV 2011, 30.

956 Es ist aber unschädlich für die erforderliche Sanierungsabsicht, wenn neben der Sanierungsabsicht zugleich eine eigennützige Motivation des Gläubigers betreffend die Rettung eines Teils seiner Restforderung vorliegt. BFH, Urt. v. 10.4.2003 – IV R 63/01, BStBl II 2004, 9.

957 Verzichtet ein Gesellschafter auf seine Forderung, so muss er nunmehr gemäß § 3a Abs. 2 EStG die betriebliche Veranlassung nachweisen. Dies wird ihm regelmäßig nur durch einen Drittvergleich gelingen, wenn neben Gesellschaftern auch Drittgläubiger auf Forderungen (anteilig) verzichten. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Forderungsverzicht des Gesellschafters in Höhe des werthaltigen Anteils zu einer verdeckten Einlage führt, die insoweit den Gewinn aus der Ausbuchung der Forderung neutralisiert. BFH, Beschl. v. 9.6.1997 – GrS 1/94, BStBl II 1998, 307.

958 Bei einer gesellschaftsrechtlichen Veranlassung ist zudem die Rechtsfolge beim Gesellschafter zu berücksichtigen, da dieser seinen Verlust aus der Ausbuchung des nicht werthaltigen Anteils an der Darlehensforderung als natürliche Person gemäß § 3c Abs. 2 Satz 2 – 5 EStG im Rahmen des Teileinkünfteverfahrens nur zu 60 % oder als Kapitalgesellschaft gemäß § 8b Abs. 3 Satz 4 – 8 KStG gar nicht steuerlich geltend machen kann. Vgl. Desens, FR 2017, 981, 983; Sistermann/Beutel, DStR 2017, 1065, 1066; Blümich-Krumm, 2/2019, EStG § 3a Rn. 20; a. A. zum alten § 3 Nr. 66 EStG BFH, Urt. v. 14.10.1987 – I R 381/83, BFH/NV 1989, 141.

182

IV. Sanierungsgewinnbesteuerung

b) Steuerbefreiung des Sanierungsertrags gemäß § 3a EStG Betriebsvermögensmehrungen und Betriebseinnahmen aus einem Schulder- 959 lass zum Zwecke der unternehmensbezogenen Sanierung sind als Sanierungsertrag gemäß § 3a Abs. 1 Satz 1 EStG steuerfrei. Die Steuerbefreiung ist allerdings gemäß § 3c Abs. 4 Satz 1 EStG mit einem Abzugsverbot für Betriebsausgaben verknüpft, die mit dem steuerfreien Ertrag in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Wirtschaftlich bleibt daher nur der Sanierungsgewinn steuerfrei. Der Schulderlass kann durch Erlassvertrag gemäß § 397 Abs. 1 BGB, ein nega- 960 tives Schuldanerkenntnis gemäß § 397 Abs. 2 BGB oder im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens gemäß §§ 217 ff. InsO realisiert werden. Nach richtiger Auffassung stellt auch der Konfusionsgewinn beim Erwerb einer Forderung vom Gläubiger unter dem Nennwert (sog. „Debt-Buy-Back“) einen Schulderlass i. S. v. § 3a Abs. 1 Satz 1 EStG dar, da die Entlastung der Passiva entscheidend sein muss und nicht die Rechtstechnik im Rahmen der Umsetzung. Vgl. Desens, FR 2017, 981 f.

Daher stellt auch der sog. „Debt-Equity-Swap“, wonach Forderungen im Wege 961 der Sachkapitalerhöhung in Anteilsrechte umgewandelt werden, in Höhe des nicht werthaltigen Anteils an der Forderung einen Sanierungsertrag i. S. d. § 3a Abs. 1 Satz 1 EStG dar. Vgl. Kahlert/Schmidt, DStR 2017, 1897, 1900; Desens, FR 2017, 981, 983.

Auch ein Rangrücktritt, der so formuliert ist, dass die Verpflichtung nur aus 962 künftigen Gewinnen zu bedienen ist, führt wegen Wegfall der zu passivierenden Verbindlichkeit gemäß § 5 Abs. 2a EStG als „bilanzrechtlicher“ Schulderlass zu einer Betriebsvermögensmehrung i. S. d. § 3a Abs. 1 Satz 1 EStG. Vgl. Förster/Hechtner, DB 2017, 1536, 1538; Blümich-Krumm, 2/2019, EStG § 3a Rn. 20.

Der Gewinn aufgrund eines Vergleichs mit dem Pensions-Sicherungs-Verein 963 („PSVaG“) gemäß § 7 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 BetrAVG ist ebenfalls begünstigt i. S. v. § 3a Abs. 1 Satz 1 EStG. Der PSVaG übernimmt hierbei auf Dauer die Erfüllung der laufenden Versorgungsleistungen des schuldnerischen Unternehmens als Arbeitgeber gegenüber dessen Versorgungsempfängern und zugleich gehen gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 BetrAVG die Rechte und Ansprüche der Versorgungsberechtigten auf den PSVaG über, wobei der PSVaG auf die übergegangenen Forderungen gegenüber dem schuldnerischen Arbeitgeber verzichtet. Dieser Verzicht ist ebenfalls ein begünstigter Erlassvertrag und es kommt nicht darauf an, dass die Versorgungsempfänger selbst in diesem Zusammenhang keinen Verzicht erbringen. Vgl. bereits zum Sanierungserlass zuletzt OFD Frankfurt/M. v. 24.1.2018, S 2140 A – 4 – St 213, Beckverw. 353177.

183

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

964 Im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens entsteht der Sanierungsertrag aufgrund des im gestaltenden Teil geregelten Schulderlasses mit Rechtskraft des Insolvenzplans gemäß § 254 Abs. 1 InsO. Vgl. BFH, Beschl. v. 15.11.2018 – XI B 49/18, ZIP 2019, 427.

965 Auf die Aufhebung des Insolvenzverfahrens kommt es insoweit nicht an. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass das mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 155 Abs. 2 InsO beginnende Rumpfwirtschaftsjahr mit dem Aufhebungsbeschluss des Insolvenzgerichts wieder automatisch endet. In der Praxis sollte darauf hingewirkt werden, dass die Aufhebung zum Monatsende erfolgt und der Beschluss den Zeitpunkt der Aufhebung zwecks Klarstellung unmittelbar enthält, vgl. BGH, Beschl. v. 15.7.2010 – IX ZB 229/07, NZI 2010, 741 = ZIP 2010, 1610, wonach im Zweifel die Aufhebung mit Beschlussfassung des Insolvenzgerichts (zur Mittagsstunde) wirksam wird und es nicht auf die Bekanntmachung ankommt,

damit die Schlussbilanz zweifelsfrei zum Monatsende aufzustellen ist. Diese Schlussbilanz berücksichtigt dann bereits die im gestaltenden Teil des Insolvenzplans geregelten Forderungsverzichte als Sanierungsertrag. 966 Keinen steuerfreien Sanierungsertrag i. S. d. § 3a EStG stellen Zuschüsse von Gläubigern und Dritten oder Preiserhöhungen von Kunden dar, da diese Sanierungsmaßnahmen nicht auf ein Erlöschen eines Schuldverhältnisses gerichtet sind. aa) Abzugsverbot gemäß § 3c Abs. 4 Satz 1 EStG 967 Das Abzugsverbot für Sanierungsaufwendungen gemäß § 3c Abs. 4 EStG setzt einen unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang der Aufwendungen mit dem steuerfreien Sanierungsertrag voraus, unabhängig davon, wann diese anfallen und wann der steuerfreie Sanierungsertrag entsteht. Auch im Rahmen des Sanierungserlasses minderten die Sanierungskosten vorab den aus Billigkeitsgründen erlassenen Sanierungsgewinn. Das Abzugsverbot erfasst nach der Regierungsbegründung, BT-Drucks. 18/12128, 33,

alle Aufwendungen, die unmittelbar der Erlangung von Sanierungsbeiträgen der Gläubiger dienen, wie die Kosten für das Sanierungsgutachten, die Sanierungsberatung, Rechtsanwaltskosten, Gerichtskosten oder sonstige Gutachterkosten. Vgl. Sistermann/Beutel, DStR 2017, 1065, 1069.

968 Eine Aufteilung dieser Aufwendungen kommt in Betracht, wenn diese zugleich mit steuerpflichtigen Sanierungsbeiträgen von Gläubigern in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen.

184

IV. Sanierungsgewinnbesteuerung So Förster/Hechtner, DB 2017, 1536, 1543; Blümich-Krumm, 2/2019, EStG § 3a Rn. 20.

So kann das Sanierungskonzept beispielsweise neben den Schulderlassen 969 auch die Reduzierung von Einkaufspreisen oder Mietaufwendungen und Einführung von Preiserhöhungen beinhalten, die zu höheren künftigen steuerpflichtigen Gewinnen führen. Ausdrücklich werden gemäß § 3c Abs. 4 Satz 3 EStG auch Aufwendungen im Zusammenhang mit einem Besserungsschein und vergleichbare Aufwendungen vom Abzugsverbot erfasst. Da das Abzugsverbot einen steuerfreien Sanierungsertrag voraussetzt, bleiben vergebliche Sanierungsaufwendungen für eine Sanierung ohne realisierten Schulderlass gemäß § 3a Abs. 1 Satz 1 EStG entgegen der Regierungsbegründung, BT-Drucks. 18/12128, 33,

nach zutreffender Auffassung abzugsfähig. So auch Desens, FR 2017, 981, 985; Förster/Hechtner, DB 2017, 1536, 1543.

Dies gilt auch für Fälle, in denen die Steuerbefreiung mangels Nachweis einer 970 unternehmensbezogenen Sanierung nicht gewährt wird. Übersteigen die Sanierungsaufwendungen ausnahmsweise den Sanierungser- 971 trag aus dem Schulderlass, so unterliegen diese übersteigenden Aufwendungen gemäß § 3c Abs. 4 Satz 1 EStG nach dem Wortlaut dem Abzugsverbot, da dieses nicht wie bei § 3c Abs. 1 EStG der Höhe nach auf den Umfang des steuerfreien Sanierungsertrags begrenzt ist. Übersteigen danach die Sanierungsaufwendungen die Sanierungserträge, so würde dieser Sanierungsverlust dem Abzugsverbot des § 3c Abs. 4 Satz 1 EStG unterliegen. Vgl. Desens, FR 2017, 981, 985; Förster/Hechtner, DB 2017, 1536, 1543.

Da bei einem Sanierungsverlust aber gerade keine Doppelbegünstigung des 972 steuerpflichtigen Unternehmens im Rahmen der Steuerbefreiung droht, sondern im Gegenteil der Nichtabzug ein Verstoß gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit, („objektives Nettoprinzip im Rahmen der Besteuerung“) darstellt, vgl. zuletzt BVerfG, Beschl. v. 29.3.2017 – 2 BvL 6/11, DStR 2017, 1094, 1099 = ZIP 2017, 1009 zu § 8c KStG, dazu EWiR 2017, 521 (Seidel),

sollte das Abzugsverbot des § 3c Abs. 4 Satz 1 EStG bei einem effektiven Sanierungsverlust einschränkend ausgelegt und der steuerliche Abzug dieses Sanierungsverlusts zugelassen werden. Der Gesetzgeber hat dies lediglich bei nachlaufenden Sanierungsaufwendun- 973 gen, die erst nach dem Sanierungsjahr entstehen, entsprechend berücksichtigt, da das Abzugsverbot gemäß § 3c Abs. 4 Satz 4 EStG ausdrücklich auf den verbleibenden steuerfreien Sanierungsertrag begrenzt. Danach sind Sanierungsverluste bei nachlaufenden Sanierungsaufwendungen abzugsfähig. 185

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

974 Des Weiteren ist das Abzugsverbot für Sanierungsaufwendungen gemäß § 3c Abs. 4 Satz 2 EStG nicht anzuwenden, wenn die Sanierungsaufwendungen im vorangegangenen Gewinnermittlungszeitraum zur Erhöhung von Verlustvorträgen geführt haben, die nach der Verlustverrechnungsregelung gemäß § 3a Abs. 3 Satz 2 EStG entfallen. Diese Regelung vermeidet eine doppelte Nichtberücksichtigung, da die Sanierungskosten im Vorjahr bereits in dem zu verrechnenden Verlustvortrag enthalten sind. 975 Verfahrensrechtlich ist zu berücksichtigen, dass Sanierungsaufwendungen, die bereits in einem dem steuerfreien Sanierungsertrag vorangegangenen Gewinnermittlungszeitraum entstanden sind, nachträglich im Rahmen der Steuerfestsetzung gemäß § 3c Abs. 4 Satz 5 EStG geändert werden können, wenn sie zuvor gewinnmindernd berücksichtigt wurden. Dies gilt gemäß § 3c Abs. 4 Satz 6 EStG auch, wenn der maßgebliche Steuerbescheid bereits bestandskräftig geworden ist, da seine Festsetzungsfrist nicht endet, bevor die Festsetzungsfrist für das Sanierungsjahr abgelaufen ist. bb) Zwang zur gewinnmindernden Ausübung steuerlicher Wahlrechte gemäß § 3a Abs. 1 Satz 2 und 3 EStG 976 Die Steuerfreiheit des Sanierungsgewinns soll auf das erforderliche Mindestmaß begrenzt werden, indem § 3a Abs. 1 Satz 2 und 3 EStG einen Zwang zur gewinnmindernden Ausübung steuerlicher Wahlrechte im Sanierungsjahr sowie im Folgejahr vorschreibt. Mithin sind etwaige stille Lasten zu heben, damit möglichst alle Verlustpotentiale bei Anwendung der Steuerbefreiung ausgeschöpft werden. Dies betrifft neben der Teilwertabschreibung auch sonstige gesetzliche Bewertungswahlrechte im Rahmen der steuerlichen Abschreibung (AfA-Methode nach § 7 EStG oder Sofortabschreibung gemäß § 6 Abs. 2 EStG) oder Bewertung des Vorratsvermögens gemäß § 6 EStG (LiFo-Bewertung). Es wird insoweit verhindert, dass stille Lasten über die Sanierungsphase hinweggerettet und dann später als steuerliche Verluste ungeschmälert geltend gemacht werden. Dagegen ist nach richtiger Auffassung beispielsweise die Bildung einer Rücklage gemäß § 6b EStG nicht unter die verpflichtende Wahlrechtsausübung gemäß § 3a Abs. 1 Satz 2 EStG zu subsumieren. Blümich-Krumm, 2/2019, EStG § 3a Rn. 34; Kahlert/Schmidt, DStR 2017, 1897, 1902; Förster/Hechtner, DB 2017, 1536, 1542; Sistermann/Beutel, DStR 2017, 1065, 1068; a. A. Desens, FR 2017, 981, 989.

977 Rechtsfolge der tatsächlichen Nichtausübung von Wahlrechten ist nach richtiger Auffassung nicht der Wegfall der Steuerfreiheit des Sanierungsgewinns, sondern der steuerfreie Sanierungsgewinn ist im Wege einer abweichenden Steuerfestsetzung entsprechend zu reduzieren. Blümich-Krumm, 2/2019, EStG § 3a Rn. 34; Kahlert/Schmidt, DStR 2017, 1897, 1902.

186

IV. Sanierungsgewinnbesteuerung

cc) Verbrauch von Verlustvorträgen und weiteren Steuerminderungspositionen gemäß § 3a Abs. 3 EStG Um eine Doppelbegünstigung des sanierungsbedürftigen Unternehmens zu 978 vermeiden, wird die Steuerbefreiung durch Verbrauch der Verlustvorträge im Wege der vorrangigen Verrechnung gemäß § 3a Abs. 3 Satz 2 EStG begrenzt. Danach wird der Sanierungsgewinn nacheinander durch die in den Nummern 1 bis 13 bezeichneten Verlustverrechnungspotentiale gemindert, die damit zugleich gemäß § 3a Abs. 3 Satz 5 EStG untergehen. Soweit in den Nummern 1 bis 13 auf das Sanierungsjahr Bezug genommen wird, handelt es sich um den jeweiligen Gewinnermittlungszeitraum, in dem der Sanierungsertrag realisiert wird. In einem ersten Schritt ist der Sanierungsertrag um die nicht abziehbaren Sanierungskosten gemäß § 3c Abs. 4 EStG zu reduzieren und anschließend sind die nicht abziehbaren Sanierungspotentiale in der Reihenfolge der Nummern 1 bis 13 des § 3a Abs. 3 Satz 2 EStG abzuziehen, wobei hierbei nur anteilig das jeweilige Steuerminderungspotential bis zum vollständigen Verbrauch des Sanierungsgewinns verbraucht wird. Im Einzelnen sind folgende Verlustminderungspotentiale nacheinander vom 979 Sanierungsertrag abzuziehen: x

Nr. 1: Verpflichtungsübernahmen nach § 4f EStG

x

Nr. 2, 3: Verluste nach § 15a EStG aus dem zu sanierenden Unternehmen

x

Nr. 4, 5: Verluste nach § 15b EStG aus derselben Einkunftsquelle wie der Sanierungsertrag

x

Nr. 6, 7: Verluste nach § 15 Abs. 4 EStG des zu sanierenden Unternehmens

x

Nr. 8: Laufender Verlust des zu sanierenden Unternehmens im Sanierungsjahr

x

Nr. 9: Weitere ausgleichsfähige Verluste aus allen Einkunftsarten im Sanierungsjahr

x

Nr. 10: Der gesondert festgestellte Verlustvortrag gemäß § 10d Abs. 4 EStG zum Ende des Vorjahres

x

Nr. 11: Verlustvorträge aus anderen besonderen Verrechnungskreisen

x

Nr. 12: Verlustrücktrag = negative Einkünfte des Folgejahres

x

Nr. 13: Zins- und EBITDA-Vortrag.

Mithin sind wie bisher auch bei Anwendung des Sanierungserlasses vom Sa- 980 nierungsgewinn vorrangig die ertragsteuerlichen Verlustverrechnungsmöglichkeiten ohne Anwendung der ansonsten bestehenden Ausgleichs- und Verrechnungsbeschränkungen vollständig auszuschöpfen; das heißt, die sog. Mindestbesteuerung begrenzt hierbei die Verlustverrechnung nicht. Im Ergebnis hat weiterhin – wie nach dem früheren Sanierungserlass, jedoch im

187

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

Gegensatz zur älteren Regelung der Steuerbefreiung des Sanierungsgewinns gemäß § 3 Nr. 66 EStG a. F. – eine vollständige Verlustverrechnung im Rahmen der Steuerbefreiung gemäß § 3a Abs. 3 EStG zu erfolgen. Nach § 3a Abs. 3 Satz 2 Nr. 12 EStG werden insbesondere auch im Folgejahr entstehende Verluste im Wege des Verlustrücktrags bis zur Höhe des Sanierungsgewinns des Vorjahres abgezogen und können daher nicht mehr mit zukünftigen Gewinnen im Rahmen der Sanierung verrechnet werden. 981 Die Minderung der EBITDA-Vorträge gemäß § 3a Abs. 3 Satz 2 Nr. 12 EStG erfolgt in ihrer zeitlichen Reihenfolge; mithin gehen die ältesten EBITDAVorträge vorrangig unter. dd) Erweiterung des Wegfalls von Verlustvorträgen bei nahestehenden Angehörigen gemäß § 3a Abs. 3 Satz 3 EStG 982 Nach § 3a Abs. 3 Satz 3 EStG gehen die vorgenannten Steuerminderungspotentiale auch ausnahmsweise bei einer dem steuerpflichtigen Unternehmen nahestehenden Person (anteilig) unter, wenn diese die erlassenen Schulden innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren vor dem Forderungsverzicht auf das zu sanierende Unternehmen übertragen hat und soweit die Verlustverrechnungspotenziale zum Ablauf des Wirtschaftsjahrs der Übertragung bereits entstanden waren. Hierdurch soll vermieden werden, dass Steuerminderungspotentiale auf einen anderen Rechtsträger übertragen werden. Dies könnte beispielsweise durch Übertragung des zu sanierenden Unternehmens einschließlich der später zu erlassenden Verbindlichkeiten durch Einbringungen unter Anwendung von §§ 20, 24 UmwStG oder § 6 Abs. 3 EStG realisiert werden, um sich verbleibende Steuerminderungspotentiale beim übertragenden Rechtsträger zu sichern. Auch Übertragungen innerhalb des Konzerns im Wege der verdeckten Einlage oder im Rahmen eines sog. „Debt Push-Up“ durch Schuldübernahme von der Tochtergesellschaft mit Regressverzicht durch deren Muttergesellschaft sind von dieser Regelung umfasst. Vgl. Desens, FR 2017, 981, 989; Sistermann/Beutel, DStR 2017, 1065, 1068.

983 Allerdings findet ein Verlustverbrauch bei nahestehenden Personen nur nachrangig statt. Für die Auslegung des Begriffs der nahestehenden Person soll nach der Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 18/12128, S. 32,

auf die Rechtsprechung des BFH, BFH, Urt. v. 18.12.1996 – I R 139/94, BStBl II 1997, 301,

zur verdeckten Gewinnausschüttung zurückgegriffen werden, wonach familienrechtliche, gesellschaftsrechtliche, schuldrechtliche oder auch rein tatsächliche Beziehungen ein Nahestehen begründen können. Diese Auslegung ist weiter als der Begriff der nahestehenden Person i. S. d. § 1 Abs. 2 AStG oder des Angehörigen gemäß § 15 AO. 188

IV. Sanierungsgewinnbesteuerung Vgl. Desens, FR 2017, 981, 989; Förster/Hechtner, DB 2017, 1536 ff.

ee) Verfahrensrechtliche Regelungen gemäß § 3a Abs. 4 EStG Verfahrensrechtlich enthält § 3a Abs. 4 EStG ergänzende Vorschriften zur 984 gesonderten Feststellung im Fall der Sanierung einer Mitunternehmerschaft. Danach ist der Sanierungsertrag vom für die Mitunternehmerschaft zuständigen Finanzamt einheitlich und gesondert festzustellen. Dies gilt auch für die nach § 3a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 bis 6 und 13 EStG mindernden Beträge, die gemäß § 3a Abs. 4 Satz 1 und 2 EStG auf der Ebene der Mitunternehmerschaft anfallen. Des Weiteren enthält § 3a Abs. 4 Satz 3 und 4 EStG eigenständige Änderungs- 985 vorschriften für bereits bestandskräftig festgestellte verrechenbare Verluste/ Verlustvorträge, wenn diese ohne Berücksichtigung des § 3a Abs. 3 Satz 2 EStG bereits festgestellt worden sind. ff) Körperschaftsteuerliche Besonderheiten Im Rahmen der Körperschaftsteuer sind die Vorschriften §§ 3a, 3c Abs. 4 986 EStG über § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG unmittelbar anwendbar. In § 8c Abs. 2 KStG wird klargesellt, dass vorrangig die Verlustverrechnungsmöglichkeiten des § 8c KStG zu nutzen sind und § 3a EStG nachrangig auf den verbliebenen Sanierungsertrag anzuwenden ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der fortführungsgebundene Verlustvortrag gemäß § 8d Abs. 1 Satz 9 KStG im Rahmen des § 3a EStG vorrangig vor dem allgemeinen Verlustvortrag gemäß § 10d Abs. 4 EStG abzuziehen ist. Im Rahmen der körperschaftsteuerlichen Organschaft ist § 3a EStG jeweils 987 eigenständig auf der Ebene des Organträgers sowie der Organgesellschaften zu ermitteln. Dort, wo der steuerfreie Sanierungsertrag anfällt, gehen die jeweiligen Steuerminderungspotentiale unter, wobei dies bei der Organgesellschaft gemäß § 15 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 KStG nur deren vororganschaftliche Verlustvorträge betrifft. Ist der Sanierungsertrag bei der sanierten Organgesellschaft höher als deren vororganschaftliche Verlustvorträge, so erfolgt gemäß § 15 Satz 1 Nr. 1a KStG eine Verrechnung der Verlustpositionen beim Organträger mit dem verbleibenden Sanierungsertrag, sodass auch beim Organträger die Steuerminderungspotentiale untergehen. Dies gilt gemäß § 15 Satz 1 Nr. 1a Satz 3 KStG auch noch nach Beendigung der Organschaft nachlaufend, wenn die Organschaft innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Sanierungsjahr bestand. Der Organträger hat in diesem Fall bei einem Sanierungsertrag einer ehemaligen Organgesellschaft innerhalb von fünf Jahren seit Beendigung der Organschaft seine Steuerminderungspotentiale auch nachträglich weiterhin zur Verfügung zu stellen. Diese nachlaufende Regelung soll sicherstellen, dass die Sanierungsverluste einer Organgesellschaft, die während der Organschaft dem Organträger zugerechnet wurden, weiterhin

189

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

mit dem Sanierungsertrag verrechnet werden, auch wenn die Organschaft zum Zeitpunkt des Sanierungserlasses beendet wurde. Problematisch ist in diesem Zusammenhang, dass diese nachlaufende Regelung lediglich auf den nachlaufenden Fünfjahreszeitraum verweist und sich weder auf die Verlustzurechnungen während der Organschaft noch auf die Identität der Schulden bei der Organgesellschaft zum Zeitpunkt der Beendigung der Organschaft begrenzt. Mithin können Verluste und neue Schulden nach Beendigung der Organschaft innerhalb des Fünfjahreszeitraums bei der ehemaligen Organgesellschaft dazu führen, dass wegen eines späteren Sanierungsertrags das Verlustminderungspotential des ehemaligen Organträgers gemindert wird, ohne dass ihm vorher entsprechende Verluste zugewiesen wurden. Hierdurch werden neue Verluste beim Organträger nach Beendigung der Organschaft nachträglich „vernichtet“. Die nachlaufende Verlustminderung gemäß § 15 Satz 1 Nr. 1a Satz 3 KStG kann daher im Einzelfall gegen das verfassungsrechtlich anerkannte objektive Nettoprinzip, vgl. zuletzt BVerfG, Beschl. v. 29.3.2017 – 2 BvL 6/11, DStR 2017, 1094, 1099 = ZIP 2017, 1009 zu § 8c KStG, dazu EWiR 2017, 521 (Seidel),

verstoßen, wenn Verlustpositionen beim Organträger nachträglich gemindert werden, die erst nach Beendigung der Organschaft entstanden sind. Ebenso Desens, FR 2017, 981, 991; Sistermann/Beutel, DStR 2017, 1065, 1068 f.; a. A. Blümich-Krumm, 2/2019, § 15 KStG Rn. 16, wonach die zeitliche Typisierung verfassungsrechtlich noch vertretbar sein soll.

988 Schließlich können Verlustminderungspotentiale beim ehemaligen Organträger auch noch innerhalb des Fünfjahreszeitraums untergehen, obwohl die Organgesellschaft an einen fremden Dritten verkauft worden ist. Auch dies kann im Einzelfall verfassungsrechtlich bedenklich sein. gg) Gewerbesteuerliche Besonderheiten 989 Die Billigkeitsregelungen des Sanierungserlasses hinsichtlich der Steuerstundung und des Steuererlasses galten nicht unmittelbar für die Gewerbesteuer, da für derartige Zwecke die jeweils hebeberechtigte Gemeinde zuständig ist. Die Ermittlung des Gewerbesteuermessbetrags und eines gewerbesteuerlichen Verlustabzugs erfolgten eigenständig. BFH, Urt. v. 25.4.2012 – I R 24/11, DStR 2012, 1544, H 1.5 Abs. 1 Fn. 2 GewStH 2009, Verfügung des LfSt Bayern vom 8.8.2006, FR 2006, 900 f.

990 Danach teilte das Finanzamt der Gemeinde im Rahmen der Erteilung des Gewerbesteuermessbescheides im Verfahren nach § 184 Abs. 3 AO förmlich die Höhe des Sanierungsgewinns und die Höhe der noch verrechenbaren Verluste, die Grundlagen der abweichenden Festsetzung und die anteilige

190

IV. Sanierungsgewinnbesteuerung

Verteilung in Zerlegungsfällen mit. Die vom Finanzamt getroffene Qualifizierung als Sanierungsgewinn hatte insoweit keine bindende Wirkung im Hinblick auf die Billigkeitsmaßnahme der Gemeinde. Nunmehr ist gemäß § 7b Abs. 1 GewStG im Rahmen der Ermittlung des 991 Gewerbeertrags die Steuerbefreiung entsprechend den Voraussetzungen und Rechtsfolgen des §§ 3a, 3c Abs. 4 EStG auch für den gewerbesteuerlichen Messbescheid automatisch zu berücksichtigen. Mithin gilt nunmehr die Steuerbefreiung des Sanierungsertrags auch unmittelbar für die Gewerbesteuer und führt zu einer erheblichen Planungssicherheit gegenüber dem alten Sanierungserlass aus Billigkeitsgründen, wo jede einzelne Betriebsstättengemeinde im Erhebungsverfahren von der entsprechenden Anwendung des Sanierungserlasses überzeugt werden musste. Für gewerbesteuerliche Zwecke ist zudem gemäß § 7b Abs. 2 GewStG die Verlustuntergangsreihenfolge zu berücksichtigen. hh) Schenkungssteuerliche Besonderheiten Auch schenkungssteuerlich sind etwaige Auswirkungen eines Forderungs- 992 verzichts im Rahmen von Sanierungen gemäß § 7 Abs. 8 ErbStG zu prüfen. Nach dieser Vorschrift soll im Rahmen einer Fiktion die Werterhöhung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft durch eine Zuwendung besteuert werden. Diese Regelung soll insbesondere die reflexartige Bereicherung der Mitgesellschafter bei disquotalen Einlagen besteuern. Vgl. Meincke/Hannes/Holtz, ErbStG, § 7 Rn. 168.

Nach dem Wortlaut ist der Tatbestand aber auch bei einem Forderungsver- 993 zicht zum Zwecke der Sanierung erfüllt. Vgl. Meincke/Hannes/Holtz, ErbStG, § 7 Rn. 174; zuvor bereits Viskorf, ZEV 2012, 442; Maile, DB 2012, 1952; Kahlert/Schmidt, DStR 2012, 1208.

Die Finanzverwaltung vertritt zum Forderungsverzicht mit Besserungsabrede 994 die Auffassung, dass dieser eine Werterhöhung der Anteile der übrigen Gesellschafter bewirke, es jedoch an einem steuerbaren Vorgang fehle, weil der verzichtende Gläubiger nichts aus seinem Vermögen hergibt, sondern lediglich uneinbringbare Werte gegen Erwerbsaussichten umschichtet. Gleichlautender Erlass Oberste Finanzbehörden der Länder vom 20.4.2018, BStBl I 2018, 632 Tz. 3.3.7.

Im Ergebnis ist die vom Wortlaut überschießende Vorschrift nach herrschender 995 Auffassung teleologisch einschränkend auszulegen und nicht auf unbedingte Forderungsverzichte im Rahmen von wirtschaftlich begründeten Sanierungen inklusive Insolvenzplänen anwendbar. So auch Viskorf, ZEV 2012, 442; Kahlert/Schmidt, DStR 2012, 1208.

191

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

996 Maßgeblich ist insoweit, dass die Gläubiger grundsätzlich nur auf den nicht werthaltigen Anteil ihrer Forderung verzichten und sie zudem eigennützige Zwecke verfolgen, da die verbliebene Restforderung aufgrund der Sanierung werthaltig wird. 997 Im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens ist zudem zu berücksichtigen, dass dessen materielle Wirkungen mit der Rechtskraft gemäß § 254 Abs. 1 InsO kraft Gesetzes eintreten und insoweit bereits keine Leistung i. S. d. § 7 Abs. 8 ErbStG vorliegt. Vgl. Ebbinghaus/Neu/Hinz, NZI 2014, 729, 733.

998 Darüber hinaus ist in der Praxis zu berücksichtigen, dass der Insolvenzplan regelmäßig eine Kapitalmaßnahme enthält, wonach die bisherigen Anteile im Rahmen einer vereinfachten Kapitalherabsetzung auf null „vernichtet“ werden und zugleich eine Kapitalerhöhung umgesetzt wird. Danach kommt bereits dem Grunde nach keine reflexartige nachhaltige Werterhöhung der alten Anteile in Betracht und die neuen Anteile entstehen erst nach Rechtskraft des Insolvenzplans und mithin nach Wirksamwerden des Forderungsverzichts. ii) Umsatzsteuerliche Besonderheiten 999 Umsatzsteuerlich ist im Rahmen des Forderungsverzichts zu berücksichtigen, ob die Vorsteuer des schuldnerischen Unternehmens gemäß § 17 UStG wegen Minderung der umsatzsteuerlichen Bemessungsgrundlage zu berichtigen ist. Dies betrifft mithin den Forderungsverzicht, dem ein umsatzsteuerlicher Leistungsaustausch zugrunde liegt. In diesen Fällen ist die Liquiditätsbelastung aufgrund der Zahlungsverpflichtung aus der Vorsteuerkorrektur zu berücksichtigen. Zwecks Vermeidung einer Berichtigung nach § 17 UStG kommt eine Novation der Forderung aus dem Leistungsaustausch in eine Darlehensforderung in Betracht, wodurch umsatzsteuerlich die Forderung aus dem Leistungsaustausch befriedigt wird und eine Vorsteuerberichtigung gemäß § 17 UStG entfällt. Vgl. Ebbinghaus/Neu/Hinz, NZI 2014, 729, 732.

1000 Danach kommt beim anschließenden Verzicht auf die Darlehensforderung eine Vorsteuerkorrektur nach § 17 UStG mangels umsatzsteuerpflichtigen Leistungsaustauschs nicht mehr in Betracht. Nach Auffassung des FG Köln stellt die Novation jedoch noch keine endgültige Vereinnahmung des umsatzsteuerlichen Entgelts gemäß § 10 UStG dar, sodass bei Forderungsverzicht auf das Darlehen wegen Uneinbringlichkeit die Vorsteuerkorrektur nach § 17 UStG auslösen soll. FG Köln, Urt. v. 14.11.2013 – 15 K 2659/10, EFG 2014, 601.015, 476, Rn. 13 ff.

1001 Maßgeblich sei die tatsächliche Belastung, die wegen des Forderungsverzichts beim Leistungsempfänger insoweit nicht eintritt.

192

V. Rangrücktritt

Im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens ist zu berücksichtigen, dass die Um- 1002 satzsteuer- und Vorsteuerberichtigungen i. S. v. § 17 UStG bereits spätestens mit Insolvenzeröffnung durchzuführen sind. BFH, Urt. v. 22.10.2009 – V R 14/08, BStBl II 2011, 988.

Mithin wurde die Vorsteuer bereits vollständig gemäß § 17 UStG berichtigt 1003 und im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens erfolgt dann wiederum eine Korrektur zugunsten des schuldnerischen Unternehmens, wenn eine Quotenzahlung erbracht wird. Die Berichtigung gemäß § 17 UStG erfolgt insoweit erst bei Zahlung und nicht bereits bei Rechtskraft des Insolvenzplans. Vgl. Ebbinghaus/Neu/Hinz, NZI 2014, 729, 732.

V. Rangrücktritt Im Rahmen von Sanierungen kommt neben oder statt eines Forderungsver- 1004 zichts auch die Vereinbarung eines Rangrücktritts gemäß § 39 Abs. 2 InsO als Schuldänderungsvertrag zwecks Vermeidung einer rechtlichen Überschuldung gemäß § 19 Abs. 2 InsO in Betracht. Maßgeblich ist insoweit, dass der Rangrücktritt zur Folge hat, dass die Verbindlichkeit im Rahmen der rechtlichen Überschuldungsbilanz nicht mehr als Verbindlichkeit zu passivieren ist. Insolvenzrechtlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass seit der nunmehr unbefristeten Geltung des Überschuldungsbegriffes gemäß § 19 Abs. 2 i. d. F. des FMStG, BFH, Urt. v. 5.2.1992 – I R 79/89, BFH/NV 1992, 629,

bei einer positiven Fortführungsprognose trotz bilanzrechtlicher Unterdeckung keine rechtliche Überschuldung vorliegt und mithin nicht zwingend ein Rangrücktritt zur Vermeidung der insolvenzrechtlichen Überschuldung erforderlich ist. Der Rangrücktritt kommt sowohl für Anteilseigner als auch für jeden anderen Gläubiger in Betracht. Im Bereich von MezzanineFinanzierungen – insbesondere bei Genussrechten oder partiarischem Nachrangdarlehen – wird bereits regelmäßig von Anfang an ein Rangrücktritt vereinbart. Der BGH verlangt für den Rangrücktritt zwecks Vermeidung einer Überschul- 1005 dung, dass diese Vereinbarung bereits vor Insolvenzeröffnung eine Auszahlungssperre zugunsten der Gläubiger (§ 328 BGB) im Wege eines dinglichen Schuldänderungsvertrages gemäß § 311 Abs. 1 BGB begründet, sofern hierdurch die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der schuldnerischen Gesellschaft droht. BGH, Urt. v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14, ZIP 2015, 638; vgl. zur neuen Dogmatik Berger, ZIP 2016, 1 ff.; kritisch hierzu Karsten Schmidt, ZIP 2015, 901; Ekkenga, ZIP 2017, 1493 ff.

Umstritten sind die bilanz- und steuerrechtlichen Folgen der vorgenannten 1006 BGH-Rechtsprechung hinsichtlich der Passivierung der Rangrücktrittsver193

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

bindlichkeit in der Handels- und Steuerbilanz, da nunmehr der Rangrücktritt nicht lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht des schuldnerischen Unternehmens im Sinne eines pactum non petendo, sondern ein Zahlungsverbot mit einem Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB bei verbotener Zahlung begründet. BGH, Urt. v. 5.3.2015 – IX ZR 133/14, ZIP 2015, 638, 642.

1007 Mithin ist aufgrund der neuen Dogmatik des Rangrücktritts, der nunmehr zu einer Leistung auf eine Nichtschuld bis zur Überwindung der Krise und damit zu einer umfassenden Durchsetzungssperre führt, fraglich, ob die Rangrücktrittsverbindlichkeit weiterhin im Rahmen der Handelsbilanz gemäß §§ 246 Abs. 1, 247 Abs. 1 HGB und in der Steuerbilanz über den Maßgeblichkeitsgrundsatz gemäß § 5 Abs. 1 EStG unter Berücksichtigung des Vollständigkeitsgrundsatzes als Schuld zu passivieren ist. Vgl. zum Streitstand Oser, DStR 2017, 1889 ff.

1008 Der bilanzrechtliche Schuldbegriff gemäß §§ 246 Abs. 1, 247 Abs. 1 HGB ist gesetzlich nicht definiert. Maßgeblich ist nach herrschender Auffassung, dass zum Abschlussstichtag eine Außenverpflichtung mit wirtschaftlicher Belastung vorliegt und von einer Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme auszugehen ist. Beck’scher Bilanz-Kommentar/Schubert, § 247 HGB Rn. 201.

1009 Gegen eine Passivierung der Rangrücktrittsverbindlichkeit auf Basis der neuen Dogmatik der vorgenannten BGH-Entscheidung wird geltend gemacht, die Nachrangforderung sei letztlich wie der Forderungsverzicht gegen Besserungsabrede aufschiebend bedingt von künftigen Gewinnen abhängig und stelle daher keine gegenwärtige wirtschaftliche Belastung dar. Welf Müller, BB 2016, 491 ff. und DStR 2018, 486 ff.; Hoffmann, StuB 2016, 285, 286; Oser, DStR 2017, 1889, 1892 und DStR 2017, 2835 ff.

1010 Nach dieser Auffassung wäre aufgrund des Maßgeblichkeitsgrundsatzes gemäß § 5 Abs. 1 EStG auch steuerlich die Verbindlichkeit nicht zu passivieren. Die Ausbuchung soll beim Gesellschaftergläubiger handelsbilanziell erfolgsneutral als andere Zuzahlung in die Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB verbucht werden und bei Überwindung der Krise durch erfolgsneutrale Entnahme aus der Rücklage wieder eingebucht werden – beim Drittgläubiger soll eine entsprechende Rücklage als Unterposten i. S. d. § 265 Abs. 5 Satz 2 HGB gebildet werden. Welf Müller, BB 2016, 491, 493.

1011 Problematisch wäre bei dieser Auffassung die steuerliche Auswirkung, da die steuerliche Einlage beim Gesellschafter gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG nur zum Teilwert der nachrangigen Forderung erfolgsneutral verbucht werden

194

V. Rangrücktritt

kann und mithin in Höhe des regelmäßig hohen, nicht werthaltigen Anteils ein steuerlicher Gewinn entsteht. Welf Müller, BB 2016, 491, 494.

Beim Drittgläubiger entstünde insoweit in voller Höhe der Ausbuchung ab- 1012 weichend von der handelsbilanziellen Behandlung ein steuerlicher Gewinn. Nach der vorgenannten Auffassung würde der Rangrücktritt nunmehr im Ergebnis wie der Forderungsverzicht mit Besserungsabrede behandelt werden. Nach überwiegender zutreffender Auffassung ist die Rangrücktrittsverbind- 1013 lichkeit auch nach der vorgenannten BGH-Entscheidung weiterhin gemäß § 246 Abs. 1 HGB handelsbilanziell als Verbindlichkeit auszuweisen, sofern der Nachranggläubiger weiterhin einen gegenständlich nicht beschränkten Anspruch auf Befriedigung seiner Forderung aus dem gesamten auch sonstigen freien Vermögen hat und lediglich mit dem Nachrang das Konkurrenzverhältnis gegenüber den übrigen Gläubigern vereinbart wird. Schulze-Osterloh, BB 2017, 427 ff.; Kahlert, WpG 2017, 602 ff. und Welf Müller, BB 2016, 491 f.; Briese, DStR 2017, 799 und DStR 2017, 2832; Sonnleitner-Sonnleitner, Insolvenzsteuerrecht, Kapitel 9 Rn. 70; HFA des IDW, Fachnachrichten IDW Life 2016, 1001; Wacker, DB 2017, 26 ff.

Die etwaige Vermögenslosigkeit des schuldnerischen Unternehmens wegen 1014 wirtschaftlicher Überschuldung ist gerade kein maßgebliches Kriterium für eine Nichtpassivierung der nachrangigen Verbindlichkeit. So auch BFH, Urt. v. 10.8.2016 – I R 25/15, DStR 2017, 925 927; Wacker, DB 2017, 26 ff.

Maßgeblich ist insoweit, dass trotz des Rangrücktritts weiterhin der Zugriff 1015 auf das sog. freie Vermögen des schuldnerischen Unternehmens besteht. Solange der Nachranggläubiger sich diese Zugriffsmöglichkeit im Rahmen der Nachrangvereinbarung ausdrücklich vorbehält, ist diese Verbindlichkeit beim schuldnerischen Unternehmen unter Anwendung des Vollständigkeitsgrundsatzes gemäß § 246 Abs. 1 HGB sowie der zutreffenden Darstellung der Vermögenslage gemäß § 264 Abs. 2 Satz 1 HGB zu passivieren, da das gesamte Vermögen als Aktiva mit dieser nachrangigen Schuld belastet bleibt. Eine Ausbuchung der nachrangigen Verbindlichkeit würde zudem gegen das bilanzielle Vorsichtsprinzip gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB verstoßen, wonach Vermögensgegenstände und Schulden vorsichtig zu bewerten sind. Beim Rangrücktritt eines Drittgläubigers würde zudem ein Verstoß gegen das Realisationsprinzip gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB vorliegen, wenn mangels neutraler Zuführung in die Kapitalrücklage hierdurch ein Gewinn realisiert würde, obwohl gerade kein Verzicht des Nachranggläubigers erklärt wurde. Im Ergebnis ist der rechtliche Gehalt der Durchsetzungssperre der nachrangigen Forderung und nicht das wirtschaftliche Unvermögen des schuldnerischen Unternehmens für die Passivierung maßgeblich.

195

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

1016 Allerdings hat eine Ausbuchung der Nachrangforderung zu erfolgen, wenn die Nachrangforderung nur aus einem künftigen Jahresüberschuss oder Handelsbilanzgewinn oder aus künftigen Einnahmen zu tilgen ist, da in diesem Fall die gegenwärtige wirtschaftliche Belastung zum jeweiligen Bilanzstichtag nicht besteht. Schulze-Osterloh, BB 2017, 427 ff.; Wacker, DB 2017, 26 ff.

1017 Steuerlich ist zugleich das Passivierungsverbot nach der Sondervorschrift gemäß § 5 Abs. 2a EStG zu berücksichtigen, wonach ausdrücklich keine Verbindlichkeiten oder Rückstellungen zu bilden sind, sofern diese nur aus künftigen Einnahmen oder Gewinnen erfüllt werden müssen. Beim Rangrücktritt führt insoweit auch eine Regelung, wonach die nachrangige Forderung nur aus einem künftigen handelsrechtlichen Bilanzgewinn oder einem etwaigen Liquidationsüberschuss zu begleichen ist, zum Ausbuchen der Forderung. BFH, Urt. v. 15.4.2015 – I R 44/14, BStBl II 2015, 769 ff.; bestätigend BFH, Urt. v. 10.8.2016 – I R 25/15, BStBl II 2017, 6790 ff.; hierzu auch Wacker, DB 2017, 26 ff.

1018 Lediglich wenn die Kapitalrücklage den laufenden Jahresfehlbetrag und die Verlustvorträge zum Bilanzstichtag übersteigt, kommt insoweit eine Passivierung wegen einer gegenwärtigen Belastung bei Auflösung der Rücklagen in Betracht. Hinsichtlich eines etwaigen künftigen Liquidationsüberschusses liegt erst bei Eintritt des Liquidationsfalls eine gegenwärtige Belastung des schuldnerischen Vermögens mit der Nachrangverbindlichkeit vor, die daher im Rahmen der Going-Concern-Bilanzierung gemäß § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB nicht zu passivieren ist. BFH, Urt. v. 15.4.2015 – I R 44/14, DStR 2015, 1551 m. Anm. Hoffmann; bestätigend BFH, Urt. v. 10.8.2016 – I R 25/15, DStR 2017, 925 927; hierzu auch Wacker, DB 2017, 26 ff.

1019 Im Ergebnis muss folglich immer der Zusatz „oder aus anderem freien Vermögen“ in der Rangrücktrittsvereinbarung vereinbart werden, um eine gewinnwirksame Ausbuchung wegen § 5 Abs. 2a EStG zu vermeiden. Auch die Finanzverwaltung geht insoweit weiterhin – auch nach der neueren BGHEntscheidung zum Rangrücktritt vom 5.3.2015 – von einer Passivierung des Rangrücktrittsdarlehens aus. OFD Frankfurt/M. v. 3.8.2018 – S. 2743 A – 12 – St 525, Beckverw. 440234; zuvor bereits Verfügung vom 30.6.2017 DStR 2017, 2056 mit dem Hinweis, dass dies auch im Rahmen der Liquidation gilt.

1020 Im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens ist zu berücksichtigen, dass nachrangige Forderungen gemäß § 225 Abs. 1 InsO als erlassen gelten, sofern nichts anderes im Insolvenzplan bestimmt ist. Der Insolvenzplan kann inso196

VI. Debt-Equity-Swap/Debt-Mezzanine-Swap

weit eine abweichende Regelung für die Nachranggläubiger bestimmen, die dann auch steuerlich maßgeblich ist. Des Weiteren kann der Insolvenzplan für nicht nachrangige Gläubiger einen Nachrang im gestaltenden Teil mit den vorgenannten steuerlichen Rahmenbedingungen bestimmen. Auch insoweit kann ein Sanierungsgewinn durch Ausbuchung der Nachrangforderung vermieden werden und gegebenenfalls mit einer Abtretung der nachrangigen Forderung auf den (neuen) Kapitalgeber verbunden werden. VI. Debt-Equity-Swap/Debt-Mezzanine-Swap Als Sanierungsmaßnahmen kommen auch im Rahmen der Konzerninsolvenz 1021 die rechtliche Umgestaltung der Forderungen eines Gesellschafters oder Drittgläubigers im Rahmen eines sog. „Debt-Equity-Swaps“ oder „DebtMezzanine-Swap“ in Betracht, deren jeweiligen steuerlichen Auswirkungen zu berücksichtigen sind. Neben Gesellschaftern mit Forderungen und Drittgläubigern erwerben in der Praxis regelmäßig auch Investoren im Rahmen einer sog. „Loan to own“-Strategie die (häufig notleidenden) Darlehen des in der Krise befindlichen Unternehmens von den Banken oder anderen Großgläubigern. Buth/Hermanns-Buth/Herrmanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, § 16 Rn. 48.

1. Debt-Equity-Swap Im Rahmen des sog. Debt-Equity-Swap wird das Fremdkapital in Eigenkapi- 1022 tal umgewandelt, indem Gläubiger durch eine vereinfachte Kapitalherabsetzung in Verbindung mit einer Sachkapitalerhöhung im Wege der Forderungseinbringung neue Anteile an der Gesellschaft erhalten. Wirtschaftlich tauscht der Forderungsinhaber insoweit seine Forderung in neue Anteile an dem Unternehmensträger ein und in der Bilanz des Unternehmens erhöht sich entsprechend das bilanzielle Eigenkapital. Gleichzeitig wird die künftige Ergebnis- und Liquiditätssituation wegen Wegfalls der Zinsbelastung verbessert. Der Gläubiger tritt entweder im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung seine Forderung an die Gesellschaft ab, wodurch diese im Wege der Konfusion erlischt, oder er bringt die Forderung im Wege des Erlassvertrages i. S. d. § 397 BGB ein. Im Rahmen der Sanierung wird die einzubringende Forderung regelmäßig nur teilweise werthaltig sein, sodass im Rahmen der Sachkapitalerhöhung die Einlageverpflichtung aufgrund des Prinzips der effektiven Kapitalaufbringung nur in Höhe des tatsächlichen Werts der Forderung erfüllt wird. MünchKomm-GmbHG/Lieder, § 56 Rn. 19 m. w. N.

Handelsbilanziell ist der nicht werthaltige Anteil der eingebrachten Forde- 1023 rung erfolgsneutral als andere Zuzahlung gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB als Kapitalrücklage zu verbuchen. Schulze-Osterloh, NZG 2017, 641, 643 f.

197

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

1024 Steuerlich sind Einlagen gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 5 EStG mit dem jeweiligen Teilwert des Wirtschaftsguts zum Zeitpunkt der Zuführung anzusetzen. Der BFH wendet diese Grundsätze sowohl beim Erlass einer Forderung als auch bei deren Abtretung entsprechend an. BFH, Beschl. v. 9.6.1997 – GrS 1/94, BStBl II 1998, 307, 310 = ZIP 1998, 471.

1025 Nach anderer Auffassung ist die Einlage auch steuerlich mit ihrem Nennwert zu bewerten und wäre danach steuerneutral. So Schulze-Osterloh, NZG 2017, 641, 644 f.

1026 Der Teilwert einer Forderung ist im Wege der Bewertung aufgrund der zum maßgeblichen Stichtag gegebenen objektiven Verhältnisse zu ermitteln und wird insbesondere durch die Zahlungsfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens und damit der Ausfallwahrscheinlichkeit der Forderung bestimmt. In diesem Zusammenhang sind auch stille Reserven und die Möglichkeit einer ratenweisen Rückzahlung im Rahmen einer positiven Fortführungsprognose zu berücksichtigen. So auch FG Bremen, Beschl. v. 28.3.2017 – 3 V 22/17 1, Tz. 92, BeckRS 2017, 135083.

1027 Diese steuerliche Einlage des (neuen) Gesellschafters in Höhe des werthaltigen Teils der Forderung stellt dann zugleich die steuerlichen Anschaffungskosten der Beteiligung dar, die gleichsam zu einer Erhöhung des Einlagekontos gemäß § 27 KStG führt. Hinsichtlich des wertlosen Teils der eingebrachten Forderung entsteht danach auf der Ebene der Gesellschaft ein steuerlicher Gewinn. Auf diesen Sanierungsgewinn ist dann die Anwendung der Steuerbefreiung gemäß § 3a EStG wie beim Forderungsverzicht zu prüfen, um eine Steuerbelastung zu vermeiden. 1028 Führt die Sachkapitalerhöhung im Rahmen des Debt-Equity-Swaps zu einer Übertragung von mehr als 50 % der Anteile an der Kapitalgesellschaft, so ist die Verlustabzugsbeschränkungen des § 8c KStG zu berücksichtigen. Maßgeblich ist insoweit, dass mit dem Konfusionsgewinn aus der Umwandlung der Forderung in Eigenkapital zeitgleich mit der Eintragung der Sachkapitalerhöhung im Handelsregister eine schädliche Anteilsübertragung i. S. d. § 8c Abs. 1 KStG realisiert wird. 1029 Der Debt-Equity-Swap kann auch im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens nach § 225a InsO realisiert werden, wobei dies nur mit Zustimmung des jeweiligen Gläubigers möglich ist und gemäß § 254 Abs. 4 InsO die Differenzhaftung bei einer etwaigen Überbewertung der Forderung als Sacheinlage nach der gerichtlichen Bestätigung des Insolvenzplans ausgeschlossen ist. Steuerlich gelten auch im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens die vorgenannten Grundsätze.

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VI. Debt-Equity-Swap/Debt-Mezzanine-Swap

2. Debt-Mezzanine-Swap Eine Alternative zum Debt-Equity-Swap stellt die Umwandlung von Forde- 1030 rungen in Mezzanine-Finanzierungen im Rahmen eines sog. Debt-MezzanineSwap dar, die unter bestimmten Voraussetzungen handelsbilanziell unter dem Eigenkapital ausgewiesen werden. Dabei kann es sich insbesondere um die Umwandlung in Genussrechtsbeteiligungen oder stille Gesellschaften handeln. Der Debt-Mezzanine-Swap kann auch im Rahmen eines Insolvenzplans durch 1031 Umwandlung von Verbindlichkeiten des schuldnerischen Unternehmens in nachrangige Genussrechte oder stille Beteiligungen realisiert werden. Die Gestaltungsformen von Mezzanine-Finanzierungen als handelsbilanzielles 1032 Eigenkapital weisen im Wesentlichen folgende Kernelemente auf: Richter, DStR 2016, 2058; Nelles/Klusemann, FB 2003, 6 f.; Volk, BB 2003, 1224 f.; Oelke/Wöhlert/Degen, BB 2010, 299, 301 ff.; IDW Stellungnahme HFA 1/1994, WPG 1994, 419:

x

Nachrangigkeit in Bezug auf die sonstigen Gläubiger (zugleich vorrangig gegenüber Eigenkapital),

x

Erfolgsabhängigkeit (höhere Vergütung für die Kapitalbereitstellung im Vergleich zum klassischen Fremdkapital, die nicht aus dem Eigenkapital geleistet wird),

x

Verlustteilnahme (vollständige Beteiligung am Verlust bis zum Rückzahlungstermin),

x

Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung (unbefristet mit Kündigungsfrist von mindestens fünf Jahren oder langfristig fünf bis 25 Jahre).

Unter vorgenannten Voraussetzungen können insbesondere schuldrechtliche 1033 Genussrechtsvereinbarungen so ausgestaltet werden, dass sie wesentliche Merkmale von Eigenkapitalinstrumenten haben und daher in der Handelsbilanz als „Quasi-Eigenkapital“ zwischen dem klassischen Eigenkapital und dem klassischen Fremdkapital als Genussrechtskapital unter einem eigenen Bilanzposten im Eigenkapital ausgewiesen werden. IDW Stellungnahme HFA 1/1994, WPG 1994, 419; Hennrichs/Schlotter, DB 2016, 2072 ff.; MünchKomm-Bilanzrecht/Kropff, § 272 HGB Rn. 268 ff. und 286 ff.

Erfüllen Genussrechtsvereinbarungen die Voraussetzungen für den handels- 1034 bilanziellen Ausweis unter dem Eigenkapital, so bleibt die Vergütung für Genussrechte handelsrechtlich trotzdem Aufwand in der Gewinn- und Verlustrechnung. Blümich-Rengers, 2/2019, KStG § 8 Rn. 194.

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E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

1035 Steuerlich bestimmt § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG, dass Ausschüttungen auf Genussrechte das Einkommen nicht mindern, wenn das Genussrecht kumulativ am Gewinn und am Liquidationserlös beteiligt wird. Im Umkehrschluss wurde bisher angenommen, dass trotz des handelsbilanziellen Eigenkapitalausweises das Genussrecht steuerliches Fremdkapital bleibt, wenn es nicht am Liquidationserlös der Gesellschaft beteiligt wird. Maßgeblich ist insoweit § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG als steuerliche Sondervorschrift für Genussrechte. Danach bleibt die Vergütung des Genussrechts nach richtiger Auffassung steuerlicher Aufwand und mindert das körperschaftsteuerliche Einkommen sowie den Gewerbeertrag der Gesellschaft, wenn die Beteiligung des Genussrechts am Liquidationserlös ausgeschlossen wird. Vgl. Blümich-Rengers, 2/2019, KStG § 8 Rn. 215; Hennrichs/Schlotter, DB 2016, 2072 ff.; Stegemann, DStR 2016, 2151 ff.; Oelke/Wöhlert/Degen, BB 2010, 299, 301; BMF-Schreiben vom 8.12.1986, BB 1987, 667.

1036 Neben der Sonderregelung des § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG sind lediglich die allgemeinen steuerlichen Passivierungsgrundsätze für das Genussrecht anzuwenden. Zutreffend Blümich-Rengers, 2/2019, KStG § 8 Rn. 215.

1037 Der Debt-Mezzanine-Swap führt nach dieser Auffassung auch nicht zu einer steuerrechtlich gewinnerhöhenden Ausbuchung der Verbindlichkeit, gleichzeitig kann aber in der Handelsbilanz ein Eigenkapitalausweis und somit eine Verbesserung des Bilanzbildes erreicht werden. 1038 Nach Auffassung der Finanzverwaltung sollen dagegen die handelsbilanziell als Eigenkapital ausgewiesenen Genussrechte in entsprechender Anwendung des Maßgeblichkeitsgrundsatzes gemäß § 5 Abs. 1 EStG zugleich auch steuerlich als Eigenkapital behandelt werden und damit auch automatisch Ausschüttungen auf Genussrechte nicht mehr als steuerlicher Aufwand geltend gemacht werden. Vgl. OFD Nordrhein-Westfalen, Verfügung v. 12.5.2016 – S 2742-2016/0009-St 131, DStR 2016, 1816; teilweise zustimmend Richter, DStR 2016, 2058 ff.

1039 Diese Auffassung der Finanzverwaltung zur entsprechenden Anwendung einer Maßgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz im Rahmen der Bilanzierung von Genussrechten ist abzulehnen, da diese der ausdrücklichen Sonderregelung gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG widerspricht und auch dogmatisch der handelsbilanzielle Ausweis als „Quasi-Eigenkapital“ mit einem eigenen Mezzanine-Sonderposten „sui generis“ nicht zu einer Maßgeblichkeit für ein steuerliches Eigenkapital führt. Der handelsrechtliche Bilanzausweis als „Mezzanine“ betrifft nämlich gerade nicht einen maßgeblichen Gewinnermittlungs-GoB i. S. v. § 5 Abs. 1 EStG. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Vergütung für die Genussrechte handels-

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VII. Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Anteilseignerwechsel

rechtlich unstreitig immer erfolgswirksam als Aufwand zu verbuchen ist. Daher ist steuerlich ausschließlich die Sonderregelung gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KStG als außerbilanzielle Umqualifizierungsnorm maßgeblich. Hennrichs/Schlotter, DB 2016, 2072 ff.

Auch der BFH hat bisher die Genussrechte ohne Beteiligung am Liquida- 1040 tionserlös als einfache schuldrechtliche Verpflichtungen behandelt, deren Vergütungen als Betriebsausgaben steuerlich abgezogen werden können. Danach räumen nur Genussrechte, die eine Beteiligung am Liquidationserlös gewähren, wirtschaftlich eine gesellschaftergleiche Stellung ein. BFH, Urt. v. 19.1.1994 – I R 67/92 BStBl II 1996, 77.

Da nach Auffassung der Finanzverwaltung der bisher in der Praxis umgesetz- 1041 te Debt-Mezzanine-Swap mit handelsbilanziellem Eigenkapitalausweis und steuerlicher Fremdkapitalbehandlung nicht mehr möglich sein soll, würde dieser steuerlich wie ein Debt-Equity-Swap mit einem steuerpflichtigen Ertrag für den nicht werthaltigen Anteil der umgewandelten Forderung behandelt werden. Diese abzulehnende Auffassung muss nunmehr im finanzgerichtlichen Verfahren höchstrichterlich geklärt werden, sofern nicht der Gesetzgeber eine Klarstellung umsetzt. VII. Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Anteilseignerwechsel Die Nutzung steuerlicher Verlustvorträge einer Kapitalgesellschaft richtet 1042 sich nach § 8 Abs. 1 KStG i. V. m. § 10d EStG. Werden Anteile an einer Kapitalgesellschaft durch einen neuen Gesellschafter erworben, so ist § 8c KStG zu berücksichtigen. 1. Tatbestand des § 8c KStG a) Gesetzliche Entwicklung Der Gesetzgeber verfolgte mit der zum 1.1.2008 anwendbaren Neuregelung 1043 in § 8c KStG das Ziel, eine einfachere und zielgenauere Neuregelung der Verlustnutzung bei Körperschaften zu schaffen. Die Vorschrift des § 8c KStG soll weiterhin einen missbräuchlichen Handel mit Verlusten und Verlustvorträgen dadurch unterbinden, dass die Verlustnutzung unmittelbar an die wirtschaftliche Verfügungsgewalt der Anteilseigner geknüpft wird. Maßgebliches Kriterium soll nunmehr allein der Beteiligungserwerb sein. Das körperschaftliche Trennungsprinzip wird insoweit durchbrochen, da ausschließlich auf den Beteiligungserwerb abgestellt wird und die Körperschaft selbst hierauf keinerlei Einfluss hat. Mithin liegt der Vorschrift der Gedanke zugrunde, dass sich die wirtschaftliche Identität einer Kapitalgesellschaft allein durch das wirtschaftliche Engagement eines anderen Anteilseigners oder Anteilseignerkreises ändert. Bei einer Beteiligung von mehr als 50 % können die Verluste insoweit nicht mehr abgezogen werden.

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E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

1044 Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 29.3.2017 auf Vorlage des FG Hamburg festgestellt, dass die ursprüngliche Regelung des § 8c KStG, wonach bereits bei Übertragung von mehr als 25 % und bis zu 50 % des gezeichneten Kapitals innerhalb von fünf Jahren ein schädlicher Beteiligungserwerb mit anteiligen Verlustuntergang vorlag, mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar ist. BVerfG, Beschl. v. 29.3.2017 – 2 BvL 6/11, DStR 2017, 1094; FG Hamburg, Vorlagebeschl. v. 4.4.2011 – 2 K 33/10, EFG 2011, 1460 ff.; hierzu Anmerkung von Ernst, DB 2011, 1259 f.; vgl. auch FG Hamburg, Beschl. v. 9.5.2012 – 6 V 87/12, DStRE 2013, 281 ff.,

1045 Maßgeblich ist insoweit, dass die erhebliche Einschränkung der Nutzung von Verlustvorträgen gegen den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verstößt. In der zugrunde gelegten Konstellation führte der anteilige Untergang von Verlustvorträgen wegen eines Beteiligungserwerbs in Höhe von 48 % in Kombination mit einer anschließenden Liquidation der betreffenden Gesellschaft zu einer Steuerlast, obwohl die betreffende Gesellschaft insgesamt keinen „Totalgewinn“ erzielte. Mithin führte der Wegfall der Verlustvorträge zu Definitiveffekten und zu einem Verstoß gegen das objektive Nettoprinzip im Rahmen der abschnittsübergreifenden Besteuerung. Das Bundesverfassungsgericht weist daraufhin, dass zwar die Vermeidung des missbräuchlichen Handels mit Verlustvorträgen ein legitimer Zweck sei, jedoch sei der alleinige Anknüpfungspunkt an den Beteiligungserwerb von mehr als 25 % und bis zu 50 % als generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelung nicht sachgerecht. Bei Übertragung einer Minderheitsbeteiligung ohne maßgeblichen Einfluss auf die Verlustnutzung könne die wirtschaftliche Identität der Kapitalgesellschaft gerade nicht nur durch die Person eines Minderheitsgesellschafters bestimmt werden. BVerfG, Beschl. v. 29.3.2017 – 2 BvL 6/11, DStR 2017, 1094 = ZIP 2017, 1009, dazu EWiR 2017, 521 (Seidel).

1046 Es ist bereits fraglich, ob die wirtschaftliche Identität der Kapitalgesellschaft überhaupt allein von den jeweiligen Anteilseignern abhängt und nicht primär durch den Unternehmensgegenstand und das Betriebsvermögen bestimmt wird. Das FG Hamburg hat insoweit auch die etwaige Verfassungswidrigkeit des § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG betreffend den schädlichen Beteiligungserwerb von über 50 % dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorgelegt. FG Hamburg, Vorlagebeschl. v. 29.8.2017 – 2 K 245/17, DStR 2017, 2377.

1047 Es wird zutreffend auf das Trennungsprinzip hingewiesen, wonach die Kapitalgesellschaft das Besteuerungssubjekt ist und selbst keinen Einfluss auf die Zusammensetzung der Anteilseigner hat und dieses Kriterium alleine daher sachlich nicht gerechtfertigt sei.

202

VII. Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Anteilseignerwechsel

Auf Basis der vorgenannten Verfassungsgerichtsentscheidung wurde im Rah- 1048 men des Jahressteuergesetzes 2018 der bisherige § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG zum schädlichen Beteiligungserwerb von mehr als 25 % bis zu 50 % ersatzlos aufgehoben. BGBl I 2018, 2338,

Diese Aufhebung gilt gemäß § 34 Abs. 6 Satz 1 KStG rückwirkend für den Ver- 1049 anlagungszeitraum 2008 betreffend Beteiligungserwerbe nach dem 31.12.2007. Mithin kann in sämtlichen noch nicht bestandskräftigen Fällen aus den Jahren 2008 bis 2018 rückwirkend beantragt werden, dass die Aberkennung eines quotalen Verlustvortrags aufzuheben ist. Bei bestandskräftigen Fällen gilt dies allerdings nicht, da die rückwirkende Gesetzesänderung kein rückwirkendes Ereignis i. S. d. § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO ist, vgl. Klein AO – Rüsken § 175 Rn. 80 m. w. N.,

und die gesetzliche Regelung in § 34 Abs. 6 Satz 1 KStG keine entsprechende, die Bestandskraft durchbrechende Regelung enthält. Vgl. Förster/Hechtner, DB 2019, 10, 12 f.

Hätte die Bundesregierung keine verfassungsgemäße Regelung des § 8c KStG 1050 umgesetzt, so wäre eine rückwirkende Nichtigkeit des § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG eingetreten. Die rückwirkende Aufhebung des § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG geht aber weiter als die Bundesverfassungsgerichtsentscheidung, da auch die Jahre 2016 bis 2018 von der gesetzlichen rückwirkenden Aufhebung umfasst sind. Im Ergebnis wird hiermit jedoch an dem grundsätzlichen Konzept der Regelungen zum Wegfall der Verlustabzüge gemäß § 8c KStG betreffend den schädlichen Beteiligungserwerb von über 50 % festgehalten. Ob diese Regelung verfassungsgemäß ist, wird im Rahmen der Vorlage des FG Hamburg an das Bundesverfassungsgericht zu entscheiden sein. FG Hamburg, Vorlagebeschl. v. 29.8.2017 – 2 K 245/17, DStR 2017, 2377.

Seit 2016 ist im Zusammenhang mit der Regelung in § 8c KStG die Neurege- 1051 lung zum fortführungsgebundenen Verlustvortrag gemäß § 8d KStG zu berücksichtigen, wonach die Nutzung des Verlustvortrags trotz eines Beteiligungserwerbs (auch bei 100 %) unter bestimmten Voraussetzungen auf Antrag der Körperschaft als fortführungsgebundener Verlustvortrag weiterhin genutzt und mit künftigen Gewinnen verrechnet werden kann. Wegen dieser Neuregelung könnte ab 2016 eine verfassungsgemäße Gesamtregelung vorliegen, da trotz der Regelung in § 8c Abs. 1 KStG bei Nutzung dieses neuen fortführungsgebundenen Verlustvortrags kein Eingriff in den Grundsatz des abschnittsübergreifenden Nettoprinzips im Rahmen der Besteuerung vorliegen könnte. Das Bundesverfassungsgericht hatte dies in seiner Entscheidung mangels Relevanz in dem vorgelegten Fall vor 2016 ausdrücklich offengelassen. BVerfG, Beschl. v. 29.3.2017 – 2 BvL 6/11, DStR 2017, 1094 = ZIP 2017, 1009, dazu EWiR 2017, 521 (Seidel).

203

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

b) Schädlicher Beteiligungserwerb und vergleichbare Sachverhalte gemäß § 8c KStG 1052 Der schädliche Beteiligungserwerb ist in § 8c Abs. Satz 1 KStG legal definiert. Danach liegt ein schädlicher Beteiligungserwerb vor, wenn innerhalb eines Zeitraums von fünf (Zeit-)Jahren mittelbar oder unmittelbar mehr als 50 % des gezeichneten Kapitals, der Mitgliedschafts-, Beteiligungs- oder der Stimmrechte an einer Körperschaft an einen einzigen Erwerber oder diesem nahestehende Personen oder einen Erwerberkreis mit gleichgerichteten Interessen übertragen werden bzw. ein vergleichbarer Sachverhalt verwirklicht wird. 1053 Maßgeblich für die schädliche Übertragung ist vornehmlich der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums an den Anteilen der Körperschaft. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 6.

1054 Neben dem unmittelbaren Erwerb wird auch der mittelbare Erwerb von § 8c KStG erfasst. Beim unmittelbaren Erwerb, der mittelbar zu keiner Änderung der Beteiligungsquote führt, ist die Konzernklausel des § 8c Abs. 1 Satz 5 KStG zu berücksichtigen. Bereits vor Einführung der Konzernklausel war bei Verkürzung der Beteiligungskette ohne Änderung der mittelbaren Beteiligungsquote nach zutreffender Auffassung des FG Berlin-Brandenburg, FG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 18.10.2011 – 8 K 8311/10, DStRE 2012, 1189,

§ 8c KStG im Wege einer teleologischen Reduktion nicht anwendbar. 1055 Neben der Anteilsübertragung soll aber insbesondere auch die isolierte Übertragung von Stimmrechten für einen schädlichen Erwerb ausreichen. Die ausdrückliche Einbeziehung von Stimmrechten soll eine Umgehung der Verlustabzugsbeschränkung durch Trennung von Mitgliedschaftsrechten vermeiden und stellt insoweit auf die hiermit verbundene Einflussmöglichkeit des Erwerbers ab. Erfasst werden hiervon insbesondere auch Mehrheitsstimmrechte, also Stimmrechte, die höher sind als der Anteil am gezeichneten Kapital und somit entsprechenden Einfluss auf die Gesellschaft gewährleisten. Aus der ausdrücklichen Nennung der Stimmrechte kann gefolgert werden, dass andere Mitgliedschaftsrechte, wie z. B. die Gewinnberechtigung, sofern sie von den Anteilen trennbar sind, unschädlich isoliert übertragen werden können. Vgl. Blümich-Brandis, 2/2019, KStG § 8c Rn. 41.

1056 Würden beispielsweise 50 % der Anteile übertragen, welche gleichsam 60 % Gewinnberechtigung vermitteln, liegt nach zutreffender Auffassung kein schädlicher Beteiligungserwerb i. S. v. § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG vor. 1057 Werden sowohl Stammaktien als auch stimmrechtslose Vorzugsaktien erworben, so ist jeweils getrennt die Quote der Stammaktie am Stimmrechtskapital und die Quote der Vorzugsaktie am gesamten Nennkapital für die Ermittlung des schädlichen Erwerbs maßgeblich. Führen diese jeweiligen 204

VII. Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Anteilseignerwechsel

Quoten nicht isoliert zu einer schädlichen Erwerbsquote, so erfolgt auch keine Zusammenrechnung. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 8.

Eigene Anteile sind bei der Bestimmung der Schädlichkeitsgrenzen heraus- 1058 zurechnen. Bei der Erfassung mittelbarer Übertragungen ist die auf die Verlustgesellschaft durchgerechnete Beteiligungsquote maßgebend. Neben der Anteils- und Stimmrechtsübertragung erfährt der ohnehin bereits 1059 sehr umfassende Anwendungsbereich eine weitere Öffnung, indem auch ein „vergleichbarer Sachverhalt“ zum Untergang des Verlustabzugs gemäß § 8c KStG führen soll. Nach Ansicht der Finanzverwaltung, vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 7,

sollen insbesondere folgende Erwerbstatbestände als „vergleichbare Sachverhalte“ behandelt werden, wobei auch eine Kombination verschiedener Sachverhalte zusammen zu berücksichtigen ist: x

Erwerb von Genussscheinen i. S. d. § 8 Abs. 3 S. 2 KStG,

x

Stimmrechtsvereinbarungen, Stimmrechtsbindungen, Stimmrechtsverzicht,

x

Umwandlung auf eine Verlustgesellschaft, wenn hierdurch ein Beteiligungserwerb durch einen Erwerberkreis stattfindet,

x

Einbringung eines Betriebs, Teilbetriebs oder Mitunternehmeranteils, wenn hierdurch ein Beteiligungserwerb durch einen Erwerberkreis stattfindet,

x

Erwerb eigener Anteile, wenn sich hierdurch die Beteiligungsquoten ändern,

x

Kapitalherabsetzung mit Änderung der Beteiligungsquote.

Bezogen auf die Genussrechte, die ebenso wie stille Beteiligungen oder parti- 1060 arische Darlehen rein vermögensrechtliche Ansprüche am wirtschaftlichen Ergebnis der Körperschaft begründen, ist diese Auffassung der Finanzverwaltung abzulehnen. Vgl. Blümich-Brandis, 2/2019, KStG § 8c Rn. 42.

Maßgeblich für das Vorliegen vergleichbarer Sachverhalte ist ein Typenver- 1061 gleich zu den Anteils- und Stimmrechtsübertragungen, die jeweils auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage Rechte einräumen. c) Erwerber gemäß § 8c KStG Erwerber gemäß § 8c KStG kann jede natürliche oder juristische Person so- 1062 wie eine Mitunternehmerschaft sein. Grundsätzlich setzt ein schädlicher Beteiligungserwerb die Übertragung auf einen (einzigen) Erwerber voraus, wobei jedoch (zusätzliche) Erwerbe nahestehender Personen dem Erwerber zugerechnet werden. Der Begriff der nahestehenden Person ist anhand der

205

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

Rechtsprechung zur verdeckten Gewinnausschüttung und nicht i. S. v. § 1 Abs. 2 AStG auszulegen, vgl. Hermann/Heuer/Raupach-Suchanek, 4/2019, KStG, § 8c Rn. 26; Blümich-Brandis, 2/2019, KStG § 8c Rn. 51,

wobei der Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs maßgeblich ist. Auch der Erwerb zwischen nahestehenden Personen kann grundsätzlich ein schädlicher Erwerb i. S. d. § 8c KStG sein; lediglich auf den Erbfall, die Erbauseinandersetzung und die vorweggenommene Erbfolge wendet die Finanzverwaltung § 8c KStG nicht an. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 4.

1063 Der Grundsatz der Übertragung auf einen (einzigen) Erwerber wird zusätzlich durch § 8c Abs. 1 Satz 2 KStG dahingehend durchbrochen, dass auch die Übertragung auf eine Gruppe von Erwerbern mit „gleichgerichteten Interessen“ einen schädlichen Beteiligungserwerb bewirkt. Danach sollen insbesondere Gestaltungen vermieden werden, bei denen z. B. fünf einander nicht nahestehende Erwerber zu gleichen Anteilen von je 20 % eine Verlustgesellschaft erwerben, um die Anwendung des § 8c Abs. 1 KStG zu umgehen. Ein Indiz für gleichgerichtete Interessen soll nach Ansicht der Finanzverwaltung vorliegen, wenn die Kapitalgesellschaft von den Erwerbern gemeinsam beherrscht wird. Danach sollen folgende Umstände für gleichgerichtete Interessen sprechen: 1. Zwischen den Erwerbern hat eine Abstimmung über den Erwerb stattgefunden, der sich nicht nur auf den Erwerb hinsichtlich Preisfindung etc. begrenzt, wobei ein Vertrag hierüber nicht vorliegen muss. 2. Die Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks i. S. v. § 705 BGB reicht ebenfalls aus, wobei dies jedoch nicht notwendigerweise Voraussetzung für ein gleichgerichtetes Interesse sein muss. 3. Mehrere Erwerber wirken zur einheitlichen Willensbildung zusammen. 4. Es besteht eine gemeinsame Beherrschung der Körperschaft. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 27 f.

1064 Diese weitgehende Auslegung der Finanzverwaltung bezogen auf das Vorliegen des gemeinsamen Interesses der Erwerbergruppe i. S. v. § 8c KStG ist abzulehnen, da das gemeinsame Halten einer Beteiligung an einer Verlustgesellschaft und bereits die faktische Möglichkeit der Beherrschung derselben alleine nicht ausreichend sein können. Vgl. BFH, Urt. v. 22.11.2016 – I R 30/15, BStBl II 2017, 921 = ZIP 2017, 1474; Gläser/Zöller, BB 2018, 87; Gosch-Roser, KStG, § 8c Rn. 74; Herrmann/Heuer/Raupach-Suchanek, 4/2019, KStG, § 8c Rn. 39.

206

VII. Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Anteilseignerwechsel

Der BFH hat insoweit ausdrücklich festgestellt, dass die Finanzverwaltung 1065 insoweit im Rahmen des § 8c KStG die Darlegungs- und Beweislast trifft, ob eine Erwerbergruppe mit gleichgerichteten Interessen zusammenwirkt, um künftig gemeinsam auf der Grundlage des abgestimmten Erwerbs die Fortführung der Gesellschaft als „Gruppe“ zu beherrschen. Vgl. BFH, Urt. v. 22.11.2016 – I R 30/15, BStBl II 2017, 921 = ZIP 2017, 1474.

Mithin setzt eine Gruppe von Erwerbern mit gleichgerichtetem Interesse 1066 nach richtiger Auffassung voraus, dass mehrere Erwerber im Hinblick auf den Erwerb von Anteilen an der Verlustgesellschaft zusammenwirken, um im Anschluss an den Erwerb durch Stimmbindungsvereinbarungen oder andere verbindliche Abreden einen beherrschenden einheitlichen Einfluss auf die Verlustgesellschaft auszuüben. d) Fünfjahreszeitraum gemäß § 8c KStG Der Fünfjahreszeitraum des § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG beginnt mit dem ersten 1067 schädlichen Beteiligungserwerb an der Verlustgesellschaft durch den Erwerber. Maßgebend ist der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums; bei Kapitalerhöhungen der Zeitpunkt der Eintragung der Kapitalerhöhung im Handelsregister. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 14.

Nach Ansicht der Finanzverwaltung muss zu dem maßgeblichen Übertra- 1068 gungszeitpunkt noch kein Verlustvortrag vorhanden sein. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 17.

Diese Auffassung widerspricht dem Sinn und Zweck des § 8c KStG und ist 1069 demzufolge abzulehnen, da § 8c KStG ja gerade maßgeblich auf den Zusammenhang zwischen der Änderung der wirtschaftlichen Identität durch den Beteiligungserwerb und die Nutzung zuvor entstandener Verluste abstellt. Auf diesen maßgeblichen Zusammenhang hat auch der BFH, BFH, Urt. v. 30.11.2011 – IR 14/11, DStR 2012, 458, 460,

in seiner Entscheidung zur Verrechnungsmöglichkeit des Gewinns bis zum schädlichen unterjährigen Erwerb hingewiesen. Mithin ist dieser Erwerb – mangels Verlustgesellschaft – nach zutreffender Auffassung nicht bei der Berechnung der Schädlichkeitsgrenze im Fünfjahreszeitraum zu berücksichtigen. Ebenso für eine einschränkende Auslegung Blümich-Brandis, 2/2019, KStG § 8c Rn. 50.

Der Fünfjahreszeitraum ist abschnittsbezogen und Tag genau zu berechnen, 1070 wobei die allgemeinen Grundsätze der Fristenberechnung (§ 108 Abs. 1 AO i. V. m. §§ 187 ff. BGB) Anwendung finden. Aufeinander folgende Übertragungen werden innerhalb des Fünfjahreszeitraums zusammengerechnet, wobei jede Übertragung wiederum einen neuen Fünfjahreszeitraum auslöst. Ist die je207

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

weils schädliche Grenze überschritten, so beginnt ein neuer Fünfjahreszeitraum. Zu beachten ist ferner, dass wegen der auf den Erwerberkreis bezogenen Betrachtung jeweils gesonderte Berechnungen/Überwachungen notwendig sind. 1071 Auch die mehrfache Übertragung der nämlichen Anteile durch Weiterübertragung der erworbenen Anteile an einen anderen Erwerber ist im Rahmen des § 8c KStG zu berücksichtigen, wenn bei diesem Erwerber die schädliche Beteiligungsgrenze überschritten wird. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 22; Blümich-Brandis, 2/2019, KStG § 8c Rn. 50.

1072 So kann beispielsweise die Übertragung des nämlichen Anteils von 26 % an einer Verlustgesellschaft von A auf B in 01 und von B auf C in 03 zu einem vollständigen Wegfall des Verlustes gemäß § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG wegen Überschreiten der 50 % (2 x 26 % = 52 %) führen. Wegen der rückwirkenden Aufhebung der quotalen Regelung kommt auch kein Sanktionsverbrauch wegen quotalen Wegfalls des Verlustvortrages in Betracht. Es ist allerdings zweifelhaft, ob diese Anwendung verfassungsrechtlichen Grundsätzen entspricht. Vgl. auch insoweit FG Hamburg, Vorlagebeschl. v. 29.8.2017 – 2 K 245/17, DStR 2017, 2377.

e) Rechtsfolgen des § 8c KStG 1073 Die Rechtsfolgen hinsichtlich des Umfangs der untergehenden Verlustvorträge bestimmt sich nach dem Wortlaut des § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG, wonach bei einem schädlichen Beteiligungserwerb eine stichtagsbezogene Einschränkung der Verlustverrechnung normiert wird. Die Rechtsfolge tritt erst in dem Wirtschaftsjahr ein, in dem die jeweils maßgebliche schädliche Beteiligungsgrenze überschritten wird. Kommt es zur Überschreitung der 50 %-Grenze, so geht in diesem Wirtschaftsjahr der Verlustvortrag vollständig unter und der bis zu diesem Stichtag entstandene laufende Verlust ist nicht mit späteren Gewinnen verrechenbar. Verluste, die bis zum Zeitpunkt des schädlichen Beteiligungserwerbs entstanden sind, dürfen insoweit nicht mehr mit danach entstandenen Gewinnen verrechnet werden. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 31.

1074 Erfolgt der schädliche Beteiligungserwerb nicht mit Wirkung zum Schluss eines Wirtschaftsjahres, so handelt es sich um einen unterjährigen Erwerb, bei dem die bis zum maßgeblichen Stichtag erwirtschafteten Gewinne und Verluste grundsätzlich verrechenbar bleiben. Diese sind zu dem maßgeblichen Stichtag nach wirtschaftlichen Kriterien regelmäßig mittels eines nach den Regeln des Jahresabschlusses erstellten Zwischenabschlusses zu ermitteln. Da es auf die Ermittlung des anteiligen Einkommens für den jeweiligen Zeitraum ankommt, sind zusätzlich etwaige außerbilanzielle Korrekturen vorzunehmen. Die Finanzverwaltung lässt auch eine Schätzung anhand betriebswirtschaftlicher Auswertungen oder eine zeitanteilige Aufteilung zu. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 35.

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VII. Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Anteilseignerwechsel

1075

Mithin besteht insoweit ein faktisches Wahlrecht. Gläser/Zöller, BB 2018, 87, 89 f.

Lediglich die Verrechnung von Verlustvorträgen und etwaigen laufenden un- 1076 terjährigen Verlusten bis zum Stichtag des schädlichen Beteiligungserwerbs mit Gewinnen nach diesem Stichtag ist gemäß § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG ausgeschlossen. BFH, Urt. v. 30.11.2011 – I R 14/11, DStR 2012, 458 ff.; Hessisches FG, Beschl. v. 7.10.2010 – 4 V 1489/10, DStRE 2011, 289 ff.; FG Münster, Urt. v. 30.11.2010 – 9 K 1842/10K, NZG 2010, 398, 399 f.; hierzu auch Neyer, DStR 2011, 654 ff.

Der BFH hat insoweit zutreffend entschieden, dass bei einem schädlichen Be- 1077 teiligungserwerb während des laufenden Wirtschaftsjahres ein bis zu diesem Zeitpunkt in diesem Wirtschaftsjahr erzielter Gewinn mit dem bisher noch nicht genutzten Verlustvortrag verrechnet werden kann. BFH, Urt. v. 30.11.2011 – I R 14/11, DStR 2012, 458 ff.

Auch die Finanzverwaltung hat sich nunmehr dieser Auffassung angeschlossen.

1078

Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 33.

Gegenstand des Verlustabzugsverbots gemäß § 8c KStG ist die Summe aus 1079 dem verbleibenden Verlustvortrag und dem laufenden Verlust bzw. bei einem laufenden Gewinn bis zum schädlichen Beteiligungserwerb der Saldo aus dem verbleibenden Verlustvortrag und diesem anteiligen Gewinn. Die Nutzung des steuerlichen Verlustvortrags in Höhe des bis zum schädlichen Beteiligungserwerb erwirtschafteten unterjährigen Gewinns ist auch dann möglich, wenn wegen Verlusten nach dem Beteiligungserwerb insgesamt im gesamten Wirtschaftsjahr ein niedrigerer Gewinn erzielt wird als im Zeitraum vor dem schädlichen Beteiligungserwerb. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 34.

Die Regelungen für die Mindestbesteuerung sind für die Ermittlung der Hö- 1080 he des verbleibenden Verlustvortrags unbeachtlich, aber der verbleibende Verlustvortrag kann im Folgejahr vom Gewinn nur begrenzt unter Berücksichtigung der Mindestbesteuerung abgezogen und gegebenenfalls weiter vorgetragen werden. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 34 mit Beispiel 6.

Bei einer steuerlichen Organschaft ist die Verlustabzugsbeschränkung des 1081 § 8c KStG auf der Ebene des Organträgers sowie auf der Ebene der Organgesellschaft jeweils getrennt anzuwenden. Bei einem schädlichen Beteiligungserwerb auf der Ebene des Organträgers unterliegt danach regelmäßig auch das noch nicht zugerechnete negative Organeinkommen der Verlustabzugsbeschränkung des § 8c KStG. Nach Auffassung der Finanzverwaltung sollen 209

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

die vorgenannten Grundsätze zur Berücksichtigung eines unterjährig bis zum schädlichen Beteiligungserwerb erwirtschafteten Gewinns nicht bei Organgesellschaften zur Anwendung kommen. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 38.

1082 Nach dieser Auffassung wird das negative Einkommen der Organgesellschaft erst zum Ende des Veranlagungszeitraums zugerechnet und aufgrund des unterjährigen schädlichen Beteiligungserwerbs scheide eine Zurechnung dieses Einkommens bzw. des unterjährigen anteiligen Ergebnisses aus. Insoweit zustimmend Neumann/Heuser, GmbHR 2018, 21, 27.

1083 Diese Auffassung ist abzulehnen, da entsprechend den Grundsätzen der BFHRechtsprechung zum unterjährigen Erwerb, BFH, Urt. v. 30.11.2011 – I R 14/11, DStR 2012, 458 ff.,

auch bei Organschaften eine Ergebnisabgrenzung bis zum schädlichen Beteiligungserwerb nach dem Sinn und Zweck des § 8c KStG im Zusammenhang mit dem Grundgedanken der Organschaft zu erfolgen hat. Daher ist nach richtiger Auffassung auch im Rahmen der Anwendung des § 8c KStG auf die Organschaft das saldierte Organschaftsergebnis bis zum schädlichen Beteiligungserwerb zu ermitteln und hinsichtlich der Rechtsfolgen der Veränderung der wirtschaftlichen Identität entsprechend anzuwenden. Vgl. Herrmann/Heuer/Raupach-Suchanek, 4/2019, KStG, § 8c Rn. 32b; ebenfalls kritisch zum BMF-Schreiben insoweit: Gläser/Zöller, BB 2018, 87, 90; Sommer/Sediqi, FR 2018, 67, 69 f.; Weiss/Brühl, DStZ 2018, 451, 457.

1084 Die Verlustabzugsbeschränkung erfasst kraft Verweisung in § 8a Abs. 1 Satz 3 KStG auch den Zinsvortrag im Rahmen der Zinsschrankenregelung gemäß § 4h Abs. 1 EStG sowie die gewerbesteuerlichen Fehlbeträge gemäß § 10a Satz 10 GewStG. Beim unterjährigen schädlichen Beteiligungserwerb wendet die Finanzverwaltung nunmehr auch die Grundsätze zur wirtschaftlichen Aufteilung uneingeschränkt an. Vgl. Oberste Finanzbehörden der Länder, Gleichlautender Erlass v. 29.11.2017, DStR 2017, 2678.

f) Konzernklausel gemäß § 8c Abs. 1 Satz 5 KStG 1085 Für nach dem 31.12.2009 realisierte schädliche Beteiligungserwerbe sieht § 8c Abs. 1 Satz 4 KStG eine Konzernklausel vor. Danach liegt ein schädlicher Beteiligungserwerb nicht vor, wenn 1. an dem übertragenden Rechtsträger der Erwerber zu oder

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VII. Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Anteilseignerwechsel

2. an dem übernehmenden Rechtsträger der Veräußerer oder 3. an dem übertragenden und an dem übernehmenden Rechtsträger dieselbe Person zu 100 % mittelbar oder unmittelbar beteiligt ist. Zum einen wurde die Konzernklausel durch die Gesetzesänderung auf Fallgestaltungen ausgeweitet, in denen die Konzernspitze Erwerber oder Veräußerer ist. Zum anderen werden nun ausdrücklich neben natürlichen und juristischen Personen auch die Personenhandelsgesellschaften als Konzernspitze zugelassen, dies betrifft auch ausländische Personenhandelsgesellschaften. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 42.

Die Konzernklausel ist auf sämtliche Rechtsvorgänge anwendbar, die zu einem 1086 schädlichen Beteiligungserwerb führen können, insbesondere auch auf Verschmelzungen, Einbringungen oder verdeckte Einlagen. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 40.

Treten neue Gesellschafter auch nur geringfügig hinzu oder sind beispiels- 1087 weise aus grunderwerbsteuerrechtlichen Gründen konzernfremde Gesellschafter geringfügig beteiligt, findet die Konzernklausel keine Anwendung. Dies gilt auch dann, wenn der übertragende und der übernehmende Rechtsträger mehrere beteiligungsidentische Gesellschafter haben. Werden Körperschaften über Personengesellschaften oder treuhänderisch 1088 gehalten, so ist hinsichtlich der notwendigen 100 %igen Beteiligung auf das wirtschaftliche Eigentum am Vermögen und nicht – wie im Grunderwerbsteuerrecht – auf die gesamthänderische Mitberechtigung an der Personengesellschaft abzustellen. Nach Auffassung des BFH ist der Treugeber von Geschäftsanteilen einer zivilrechtlich als Treuhand bezeichneten Vereinbarung jedoch nur dann wirtschaftlicher Eigentümer dieser Geschäftsanteile, wenn er „alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte (Vermögensrechte und Verwaltungsrechte) ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen kann“. BFH, Urt. v. 6.10.2009 – IX R 14/08, BStBl II 2010, 460 ff.; so auch Plewka/Pott, NJW 2012, 2558, 2560.

Die Anwendung der Konzernklausel ist für jeden einzelnen Erwerb getrennt 1089 zu prüfen. Liegen die Voraussetzung der Konzernklausel vor, so ist der jeweilige einzelne Beteiligungserwerb weder bei der Ermittlung der Grenzen von 25 % bzw. 50 % noch bei der Berechnung des Fünfjahreszeitraums einzubeziehen. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 48.

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E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

g) Verschonungsregelung bei stillen Reserven gemäß § 8c Abs. 1 Satz 5 – 8 KStG 1090 Für Beteiligungserwerbe nach dem 31.12.2009 sehen die im Rahmen des Wachstumsbeschleunigungsgesetzes eingefügten und durch das Jahressteuergesetz 2010 angepassten Regelungen des § 8c Abs. 1 Satz 5 – 8 KStG eine allgemeine Verschonungsregelung vor, wonach die Verluste in Höhe der im Inland steuerpflichtigen stillen Reserven der Körperschaft erhalten bleiben. Im Ergebnis werden aufgrund der Stille-Reserven-Klausel die wegen des schädlichen Beteiligungserwerbs gemäß § 8c KStG bedrohten Verlustabzüge vom Untergang verschont, weil die Besteuerung dieser stillen Reserven weiterhin gesichert ist und insoweit bereits dem Grunde nach kein missbräuchlicher Verlusthandel vorliegen kann. 1091 Die stillen Reserven, welche den Erhalt des Verlustverrechnungspotentials bewirken, ermitteln sich gemäß § 8c Abs. 1 Satz 6 KStG nach Maßgabe des Unterschiedsbetrages zwischen dem (anteiligen) steuerlichen Eigenkapital und dem auf dieses Eigenkapital entfallenden gemeinen Wert der Anteile an der Körperschaft. Beim entgeltlichen Beteiligungserwerb entspricht der gemeine Wert grundsätzlich dem Entgelt. Vgl. FG Köln, Urt. v. 31.8.2016 – 10 K 85/15, DStRK 2017, 38 wonach zwingend vorrangig auf den Kaufpreis abzustellen und kein Wahlrecht zur Ermittlung mittels einer Unternehmensbewertung besteht.

1092 Kann aufgrund gesellschaftsrechtlicher Veranlassung oder sonstigen Gründen kein Entgelt ermittelt werden, so ist der gemeine Wert durch eine entsprechende Unternehmensbewertung zu ermitteln. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 50.

1093 Die Unternehmensbewertung ist auch bei negativem Eigenkapital der Verlustgesellschaft erforderlich. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 56.

1094 Da die Verschonungsregelung nur für diejenigen stillen Reserven gelten soll, die im Inland steuerpflichtig sind, muss eine sachgerechte Abgrenzung von den ausländischen stillen Reserven ermittelt werden. Des Weiteren sind auch stille Reserven an von der Verlustgesellschaft gehaltenen Beteiligungen an Kapitalgesellschaften nicht zu berücksichtigen, da bei einer etwaigen Veräußerung dieser Beteiligung die Steuerfreiheit des § 8b Abs. 2 KStG greift. Nach Auffassung der Finanzverwaltung kommt auch in Höhe des pauschalen Abzugsverbots in Höhe von 5 % des Veräußerungsgewinns nach § 8b Abs. 3 Satz 1 KStG eine anteilige Berücksichtigung in Betracht. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 52.

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VII. Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Anteilseignerwechsel

Diese Auffassung ist abzulehnen, da in Höhe des pauschalen Abzugsverbots 1095 von 5 % des Veräußerungsgewinns die anteilige inländische Besteuerung der stillen Reserven betreffend die Beteiligung sichergestellt ist. Ebenso Gläser/Zöller, BB 2018, 87, 91 f.

Auch bei einer latenten Einbringungsgewinnbesteuerung gemäß § 22 UmwStG 1096 soll nach Auffassung der Finanzverwaltung die Verschonungsregelung in Höhe der stillen Reserven nicht anwendbar sein. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 52; vgl. hierzu Sommer/Sediqi, FR 2018, 67, 71 f.

Es ist davon auszugehen, dass auch trotz potentiell steuerpflichtigen Divi- 1097 denden aus Streubesitzbeteiligungen i. S. d. § 8b Abs. 4 KStG eine Berücksichtigung der stillen Reserven betreffend diese Beteiligungen seitens der Finanzverwaltung versagt wird. Vgl. Gläser/Zöller, BB 2018, 87, 92.

Bei mehrstufigen Beteiligungsstrukturen soll nach Auffassung der Finanz- 1098 verwaltung die Verschonungsregelung nur in der jeweiligen Verlustgesellschaft isoliert hinsichtlich der vorhandenen inländischen stillen Reserven berücksichtigt werden. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 58.

Dies soll auch im Organkreis gelten, sodass stille Reserven in der Organge- 1099 sellschaft nicht zu berücksichtigen wären, obwohl künftige Gewinne aus der Realisierung während der Organschaft als Einkommen dem Organträger zugerechnet und von diesem voll zu versteuern wären. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 59.

Offensichtlich stellt die Finanzverwaltung insoweit ausschließlich auf die 1100 Möglichkeit einer steuerfreuen Veräußerung gemäß § 8b Abs. 2 KStG ab. Diese Auffassung ist abzulehnen, da nach dem Sinn und Zweck der Regelung gerade eine Verschonung des Verlustabzugs gemäß § 8c KStG erfolgen soll, wenn aufgrund der weiterhin steuerlich verstrickten stillen Reserven eine Besteuerung im Rahmen der Organschaft sichergestellt ist. Zutreffend Weiss/Brühl, DStZ 2018, 451, 460; Gläser/Zöller, BB 2018, 87, 92; Blümich-Brandis, 146. EL 2/2019, KStG § 8c Rn. 61; Gosch-Roser, KStG, § 8c Rn. 175; Sistermann/Brinkmann, DStR 2009, 2633 ff; a. A. Neumann/Heuser, GmbHR 2018, 21, 30.

Dies entspricht dem Sinn und Zweck der Regelung des § 8c Abs. 1 Satz 6 1101 KStG, wobei für die Frage, ob die stillen Reserven im Inland weiterhin steuerpflichtig sind, jeweils nur der Zeitpunkt der schädlichen Anteilsübertragung maßgeblich sein kann.

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E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

1102 Kommt die Verschonungsregelung wegen stiller Reserven zur Anwendung, so soll nach Auffassung der Finanzverwaltung eine bestimmte Verwendungsreihenfolge maßgeblich sein. Vorab sollen die im Betriebsvermögen enthaltenen stillen Reserven für die Erhaltung des laufenden Verlusts und anschließend für die Erhaltung des Verlustvortrags genutzt werden. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 62.

1103 Für die Verrechnung der stillen Reserven mit den nicht genutzten Verlusten soll dann die gleiche Reihenfolge gelten, in der im Fall der Realisierung der stillen Reserven die Verluste aufgebraucht werden würden. Vgl. BMF-Schreiben v. 28.11.2017, BStBl I 2017, 1645 Rn. 63.

1104 Auf diese Weise bleiben zwar keine stillen Reserven ungenutzt, jedoch kann diese Verwendungsreihenfolge zu steuerlich ungünstigen Ergebnissen führen, indem beispielsweise nur nach § 15a EStG verrechenbare Verluste zeitnah keine Gewinne aus der betreffenden Verlust-KG gegenüberstehen. Vgl. Gläser/Zöller, BB 2018, 87, 92 f.

h) Sanierungsklausel gemäß § 8c Abs. 1a KStG 1105 Aufgrund der Finanz- und Wirtschaftskrise sah sich der Gesetzgeber veranlasst, in § 8c Abs. 1a KStG durch das Gesetz zur verbesserten steuerlichen Berücksichtigung von Vorsorgeaufwendungen vom 16.7.2009 eine sog. „Sanierungsklausel“ einzufügen. aa) Beihilferechtliche Prüfung 1106 Die Europäische Kommission stellte mit Beschluss vom 26.1.2011, Europäische Kommission, Beschl. v. 26.1.2011 – 2011/527/EG, EU C 7/2010, ABl 2011 L 235, 26; Dörr, NWB 2011, 690 ff.; Drüen, DStR 2011, 289 ff.,

fest, dass die Sanierungsklausel des § 8c Abs. 1a KStG zum Erhalt des Verlustvortrags trotz Beteiligungserwerb bei Kapitalgesellschaften in qualifizierten Sanierungsfällen eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV sei. Maßgeblich war aus Sicht der Kommission, dass der Wegfall von Verlustvorträgen beim Beteiligungserwerb gemäß § 8c KStG in Deutschland als allgemeine Grundregel das zugrunde zu legende relevante Referenzsystem sei und der Erhalt von Verlustvorträgen im Rahmen der Sanierungsklausel insoweit eine Ausnahme im deutschen Steuerrecht. Diese Ausnahme habe selektiven Charakter und sei ohne anderweitige Rechtfertigung eine verbotene Beihilfe. 1107 Die Finanzverwaltung hatte daher mit BMF-Schreiben vom 30.4.2010 die Anwendung des § 8c Abs. 1a KStG bis zur Entscheidung der Kommission ausgesetzt, BMF-Schreiben v. 30.4.2010, BStBl I 2010, 482 ff.,

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VII. Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Anteilseignerwechsel

nachdem die Europäische Kommission am 24.2.2010 ein förmliches BeihilfePrüfverfahren eröffnet hatte. Europäische Kommission, Schreiben v. 24.2.2010 – 2010/C 90/08, ABl C 90/8 v. 8.4.2010, S. 8 ff.

Die Bundesrepublik wurde danach verpflichtet, die im Rahmen der Anwen- 1108 dung der Sanierungsklausel gewährten Steuervorteile zurückzufordern. Auch verbindliche Auskünfte der Finanzverwaltung i. S. v. § 89 Abs. 2 AO entfalteten keinen Vertrauensschutz und waren gemäß § 130 Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. § 1 Satz 2 AO aufzuheben, da dieser hinter das vorrangige Interesse an der Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 4 Abs. 3 EUV zurücktritt („effet utile“-Grundsatz). Im Ergebnis mussten gewährte Steuervorteile innerhalb der vorgegebenen Frist von vier Monaten zurückgefordert werden und die Vorschrift des § 8c Abs. 1a KStG durfte nach § 34 Abs. 6 Satz 2 KStG bis zu einer gegenteiligen Entscheidung des Europäischen Gerichts (EuG) oder des EuGHs nicht mehr angewandt werden. Der EuGH hat nunmehr mit Urteil vom 28.6.2018 entsprechend dem Schluss- 1109 antrag des Generalanwalts vom 20.12.2017 den Beschluss der Europäischen Kommission vom 26.1.2011 zur unzulässigen Beihilfe der Sanierungsklausel für nichtig erklärt. EuGH, Urt. v. 28.6.2018 – C 203/16P, ZIP 2018, 1345; Schlussanträge GA Wahl v. 20.12.2017 – C-203/16P, DStRK 2018, 55.

Der EuGH stellt insoweit fest, dass die Europäische Kommission das falsche 1110 Referenzsystem im Rahmen der deutschen Besteuerung zugrunde gelegt hat. Für alle körperschaftsteuerpflichtigen Unternehmen in Deutschland gelte nämlich die allgemeine Regel der Nutzung des steuerlichen Verlustvortrags. Der Wegfall des Verlustvortrags beim Beteiligungserwerb gemäß § 8c KStG ist insoweit entgegen der Auffassung der Kommission gerade nicht die allgemeine Regel, sondern stellt eine Ausnahme von der steuerlichen Verlustnutzung dar. Die Sanierungsklausel zum Erhalt der Verlustvorträge ist wiederum eine Rückausnahme hiervon. Der EuGH weist insoweit ausdrücklich darauf hin, dass die verwendete Regelungstechnik der streitigen Sanierungsklausel als Ausnahme von dem Wegfall des Verlustvortrags beim Beteiligungserwerb gemäß § 8c KStG kein für die Bestimmung des Referenzsystems ausschlaggebender Gesichtspunkt sein kann. Der Fehler der Kommission bei der Bestimmung des maßgeblichen Referenzsystems führte zwangsläufig dazu, dass deren gesamte Beurteilung hinsichtlich der Selektivität der Sanierungsklausel mangelhaft und damit für nichtig zu erklären war. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der EUGH nicht ausdrücklich eine Feststellung getroffen hat, dass keine unzulässige Beihilfe vorliegt. Auf Basis der vorgenannten EuGH-Entscheidung hat die Bundesregierung 1111 nunmehr im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2018 die Sanierungsklausel gemäß § 34 Abs. 6 Satz 3 und 4 KStG wiedereingeführt, sodass § 8c Abs. 1a

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E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

KStG rückwirkend ab dem Veranlagungszeitraum 2008 betreffend Anteilsübertragungen nach dem 31.12.2007 auf sämtliche nicht bestandskräftige Fälle anwendbar ist. Mithin kann in sämtlichen noch nicht bestandskräftigen Fällen aus den Jahren 2008 bis 2018 rückwirkend beantragt werden, dass die Aberkennung eines Verlustvortrags wegen Erfüllung der materiellen Voraussetzungen der Sanierungsklausel gemäß § 8c Abs. 1a KStG aufzuheben ist. Etwaige als Beihilfe abgeführte Steuerzahlungen sind insoweit zu erstatten. Bei bestandskräftigen Fällen gilt dies allerdings nicht, da die rückwirkende Gesetzesänderung kein rückwirkendes Ereignis i. S. d. § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO ist und die gesetzliche Regelung in § 34 Abs. 6 Satz 3 und 4 KStG keine entsprechende, die Bestandskraft durchbrechende Regelung enthält. vgl. Klein-Rüsken, AO, § 175 Rn. 80; Förster/Hechtner, DB 2019, 10, 14.

1112 Da der EuGH nicht ausdrücklich entschieden hat, dass keine unzulässige Beihilfe vorliegt, könnte die EU Kommission nochmals eine beihilferechtliche Prüfung vornehmen; dies erscheint aber aufgrund der Urteilsbegründung des EuGH sowie dem Antrag des Generalanwalts in dem betreffenden Verfahren unwahrscheinlich. Vgl. Kahlert, ZIP 2018, 1709, 1712.

bb) Maßnahme zum Zweck der Sanierung 1113 Nach § 8c Abs. 1a KStG muss der Beteiligungserwerb i. S. v. § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG zum Zweck der Sanierung erfolgen, um das Sanierungsprivileg in Anspruch zu nehmen. Mithin muss zumindest eine drohende Zahlungsunfähigkeit der betreffenden Gesellschaft oder die bereits bestehende Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung im Rahmen des Beteiligungserwerbs beseitigt werden. Die Krise des Unternehmens muss insoweit in objektiv nachvollziehbarer Weise nachgewiesen werden. Die Sanierungsfähigkeit sowie die Sanierungseignung der jeweiligen Sanierungsmaßnahmen im Zusammenhang mit dem Beteiligungserwerb sollten insoweit möglichst durch ein Sanierungsgutachten entsprechend den BGH-Grundsätzen, vgl. BGH, Urt. v. 14.6.2018 – IX ZR 22/15, ZIP 2018, 1890 und BGH, Urt. v. 12.5.2016 – IX ZR 65/14, NZI 2016, 636,

oder dem IDW S6 Standard der Wirtschaftsprüfer, vgl. Steffan, ZIP 2018, 1767,

dokumentiert werden. 1114 Die Erstellung eines derartigen Sanierungsgutachtens, woraus sich nach objektiven Maßstäben der Sanierungszweck sowie die Geeignetheit der jeweiligen Sanierungsmaßnahmen ableiten lassen, indiziert auch nach Auffassung der Finanzverwaltung, vgl. OFD NRW, Verfügung v. 20.12.2018 S – 2745 a-2015/0011-St 135, DB 2019, 26, Rn. 5,

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VII. Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Anteilseignerwechsel

eine Sanierung im Sinne der Sanierungsklausel. Die objektive Beweislast für die Sanierungsfähigkeit zum Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs als objektiv plausible Prognose liegt bei der betreffenden Gesellschaft. Vgl. Gosch-Roser, KStG, § 8c Rn. 189.

Wird der Beteiligungserwerb im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens rea- 1115 lisiert, so sind die Voraussetzungen eines Erwerbs zum Zwecke der Sanierung grundsätzlich gegeben. Die Sanierungsmaßnahmen müssen im zeitlichen Zusammenhang mit dem 1116 schädlichen Beteiligungserwerb umgesetzt werden. Nach Auffassung der Finanzverwaltung, vgl. OFD NRW, Verfügung v. 20.12.2018 S – 2745 a-2015/0011-St 135, DB 2019, 26, Rn. 7,

liegt keine Kausalität des Beteiligungserwerbs für die Sanierung mehr vor, wenn die Sanierungsmaßnahmen erst ein Jahr später umgesetzt werden. Die Sanierung muss aber nicht einziger Zweck des Beteiligungserwerbs sein und ein tatsächlicher späterer Sanierungserfolg kann ebenfalls nicht verlangt werden. Vgl. Blümich-Brandis, 146 EL 2/2019, § 8c KStG Rn. 72.

cc) Erhaltung der bisherigen wesentlichen Betriebsstrukturen Weitere Voraussetzung des Sanierungsprivilegs ist die Erhaltung der wesent- 1117 lichen Betriebsstrukturen, wobei dies gemäß § 8c Abs. 1a Satz 3 KStG unwiderleglich vermutet wird, wenn alternativ eine der drei unter Nr. 1 bis 3 aufgezählten Voraussetzungen vorliegt. Nach Nr. 1. kommt eine mit dem Betriebsrat rechtswirksam geschlossene 1118 Betriebsvereinbarung i. S. v. § 77 BetrVG in Betracht, wobei alternativ bei Unternehmen ohne Betriebsrat auch einzelvertragliche Vereinbarungen mit den Arbeitnehmern ausreichen, wenn von diesen Vereinbarungen mehr als 50 % der sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer betroffen sind. Vgl. OFD NRW, Verfügung v. 20.12.2018 S – 2745 a-2015/0011-St 135, DB 2019, 26, Rn. 14.

Auf den Umfang der gemäß der Betriebsvereinbarung zu erhaltenden Ar- 1119 beitsplätze kommt es nicht an, sie muss aber im zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Beteiligungserwerb getroffen werden, wobei auch eine Anschlussvereinbarung im Rahmen des Beteiligungserwerbs den sachlichen Zusammenhang herstellen kann. Weitere Möglichkeit gemäß Nr. 2 ist ein Lohnsummenvergleich, wonach nach 1120 dem Beteiligungserwerb in sinngemäßer Anwendung von § 13a Abs. 1 ErbStG gemessen an der fünfjährigen jährlichen Lohnsumme unabhängig von der Arbeitnehmeranzahl 400 % der Ausgangslohnsumme zum maßgeblichen Stichtag nicht unterschritten werden. Dies entspricht einer durchschnittlichen

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E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

80 %-Grenze, die fünf Jahre nach dem Beteiligungserwerb nicht unterschritten werden darf. Etwaige Lohnvergütungen an Gesellschafter werden nur insoweit im Rahmen der Lohnsumme berücksichtigt, als keine verdeckten Gewinnausschüttungen gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG vorliegen. Nach Auffassung der Finanzverwaltung müssen mehr als 20 Arbeitnehmer zum Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs im Rahmen der Ermittlung der Ausgangslohnsumme vorhanden sein, um die Lohnsummenregelung als Tatbestandsmerkmal der Erhaltung der wesentlichen Betriebsstrukturen anzuwenden. Vgl. OFD NRW, Verfügung v. 20.12.2018 S – 2745 a-2015/0011-St 135, DB 2019, 26, Rn. 18.

1121 Nach Nr. 3 besteht zudem die Möglichkeit, den Tatbestand der Erhaltung der wesentlichen Betriebsstrukturen durch Zuführung von Betriebsvermögen in Höhe von insgesamt mindestens 25 % der Steuerbilanzwerte des Aktivvermögens der Gesellschaft durch Einlagen des neuen Anteilseigners innerhalb von zwölf Monaten nach dem schädlichen Beteiligungserwerb nachzuweisen. Die 25 %-Grenze gilt bei einem 100 %igen Beteiligungserwerb und ist bei einer niedrigeren Erwerbsquote anteilig zu reduzieren. Die begünstigten Einlagen können sich auch auf die Passivseite der Bilanz beziehen, sodass insbesondere auch ein Forderungsverzicht des neuen Anteilseigners zu berücksichtigen ist. Allerdings soll nur der werthaltige Anteil der betreffenden Forderung maßgeblich sein. Vgl. OFD NRW, Verfügung v. 20.12.2018 S – 2745 a-2015/0011-St 135, DB 2019, 26, Rn. 20.

1122 Auch Sacheinlagen können im Rahmen der Zuführung eingebracht werden, wobei etwaige Gegenleistungen oder übernommene Verpflichtungen abzuziehen sind. Werden Zuführungen im Rahmen von umwandlungsrechtlichen Vorgängen mit steuerlicher Rückwirkung realisiert, so gelten diese für die Zuführung im Sinne dieser Vorschrift erst zum Zeitpunkt der zivilrechtlichen Wirksamkeit geleistet und müssen daher im Zwölfmonatszeitraum realisiert werden. Vgl. OFD NRW, Verfügung v. 20.12.2018 S – 2745 a-2015/0011-St 135, DB 2019, 26, Rn. 25.

1123 Auch Zuführungen von nahestehenden Personen des neuen Anteilseigners sind zu berücksichtigen. dd) Ausschluss einer Sanierung 1124 Eine privilegierte Sanierung ist gemäß § 8c Abs. 1a Satz 4 KStG ausgeschlossen, wenn die Gesellschaft ihren Geschäftsbetrieb im Zeitpunkt des schädlichen Beteiligungserwerbs bereits im Wesentlichen eingestellt hat. Dies gilt gemäß § 8c Abs. 1a Satz 5 KStG auch bei einem Branchenwechsel innerhalb von fünf Jahren nach dem schädlichen Beteiligungserwerb. In diesem Fall liegt ein rückwirkendes Ereignis i. S. d. § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO vor.

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VII. Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Anteilseignerwechsel

2. Fortführungsgebundener Verlustvortrag gemäß § 8d KStG Auf Antrag der Körperschaft besteht gemäß § 8d KStG die Möglichkeit, den 1125 Verlustabzug trotz eines schädlichen Beteiligungserwerbs gemäß § 8c KStG weiter zu nutzen, wenn die betreffende Körperschaft ihren Geschäftsbetrieb fortführt und bestimmte weitere Voraussetzungen erfüllt sind. Zeitlich ist die Vorschrift gemäß § 34 Abs. 6a Satz 1 KStG auf schädliche Beteiligungserwerbe ab dem 1.1.2016 anzuwenden. Im Ergebnis soll durch § 8d KStG der Wegfall der Verlustnutzung nach einem schädlichen Beteiligungserwerb wieder auf die typische Mantelkaufkonstellation reduziert werden. Röder, DStR 2017, 1737.

Das Bundesverfassungsgericht hat wegen Anwendung des § 8d KStG keine 1126 Verfassungswidrigkeit des Verlustuntergangs gemäß § 8c Abs. 1 KStG ab 2016 festgestellt, ohne jedoch ausdrücklich die verfassungsrechtlichen Anforderungen zu prüfen. Seitens der Bundesregierung wird von einem verfassungsgemäßen Gesamtkonzept der §§ 8c, 8d KStG ausgegangen. Vgl. Kahlert, ZIP 2018, 1709, 1712.

Dieses Konzept trägt auch dem körperschaftsteuerlichen Trennungsprinzip 1127 Rechnung, da die Nutzung des fortführungsgebundenen Verlustvortrags sich grundsätzlich nach den Verhältnissen bei der Körperschaft selbst und nicht auf die Anteilseignerebene abstellt. Dies betrifft auch die verbleibende Rechtsfrage einer etwaigen Verfassungswidrigkeit des schädlichen Beteiligungserwerbs von über 50 % gemäß Vorlage des FG Hamburg an das Bundesverfassungsgericht. FG Hamburg, Vorlagebeschl. v. 29.08.2017 – 2 K 245/17, DStR 2017, 2377.

Zudem ist auf Basis der EuGH-Entscheidung vom 28.6.2018 zur Sanierungs- 1128 klausel gemäß § 8c Abs. 1a KStG davon auszugehen, dass auch § 8d KStG keine europarechtlich unzulässige Beihilfe i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt. EuGH, Urt. v. 28.6.2018 – Rs C 203/16 P, ZIP 2018, 1345, dazu EWiR 2018, 517 (Hentschel).

Im Rahmen des schädlichen Beteiligungserwerbs soll gemäß § 8d KStG die 1129 weitere Verlustnutzung möglich sein, sofern der Geschäftsbetrieb der Körperschaft fortgeführt und eine anderweitige Verlustnutzung ausgeschlossen ist. Es handelt sich rechtstechnisch wie bei der Sanierungsklausel gemäß § 8c Abs. 1a KStG um eine Rückausnahme zum Wegfall des Verlustabzugs nach § 8c KStG. a) Anwendungsbereich von § 8d KStG Im Rahmen der zeitlichen Anwendung auf schädliche Beteiligungserwerbe ab 1130 dem 1.1.2016 gemäß § 34 Abs. 6a Satz 1 KStG ist zu berücksichtigen, dass

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E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

der Geschäftsbetrieb der betreffenden Körperschaft vor dem 1.1.2016 weder ein- noch ruhendgestellt sein darf. Hierdurch soll die weitere Nutzung von Altverlusten vermieden werden. Diese generelle Nichtanwendung von § 8d KStG gilt nach dem Wortlaut unabhängig davon, wann und für welche Dauer der Geschäftsbetrieb ein- oder ruhendgestellt wird und sogar dann, wenn zum Zeitpunkt der Ein- oder Ruhendstellung überhaupt keine Verlustvorträge bestanden. So wäre nach dem Wortlaut des § 34 Abs. 6a Satz 1 KStG bei einer Körperschaft, die in 2010 zeitweise ihren Geschäftsbetrieb ruhendgestellt hat, die Anwendung des § 8d KStG auf einen schädlichen Beteiligungserwerb in 2018 nicht möglich, selbst wenn in Folgejahren bis 2015 der Verlustvortrag vollständig verrechnet werden konnte und die Verluste erst ab 2016 entstanden sind. Dies widerspricht offensichtlich dem Sinn und Zweck der Vorschrift und muss nach zutreffender Auffassung im Wege einer verfassungskonformen Auslegung korrigiert werden, indem nur zum 31.12.2015 bereits inaktive Körperschaften hinsichtlich dieser Verlustvorträge von der Anwendung des § 8d KStG ausgeschlossen werden. Vgl. Suchanek/Rüsch, GmbHR 2018, 57 f.

1131 Bei Körperschaften, die mit einem neuen Geschäftsbetrieb neue Verluste erwirtschaften, muss § 8d KStG anwendbar sein, sofern – bezogen auf diesen neuen Geschäftsbetrieb – die übrigen Voraussetzungen erfüllt werden. Wurde der Geschäftsbetrieb im Beobachtungszeitraum des § 8d KStG – seit ihrer Gründung oder zumindest seit Beginn des dritten Veranlagungszeitraums, der dem Veranlagungszeitraum des schädlichen Beteiligungserwerbs vorausgeht – ein- oder ruhendgestellt, so ist § 8d KStG auf diesen einzelnen schädlichen Beteiligungserwerb nicht anwendbar. Vgl. Förster/von Cölln, DStR 2017, 8 f.

1132 Voraussetzung für die Anwendung von § 8d KStG ist ein Antrag der Verlustkörperschaft, der in der Steuererklärung im Veranlagungsjahr des schädlichen Beteiligungserwerbs zu stellen ist. Es gelten insoweit die Formvorschriften für Steuererklärungen. Nach zutreffender Auffassung kann der Antrag nicht nur in der erstmaligen Steuererklärung des den schädlichen Beteiligungserwerb betreffenden Veranlagungszeitraums, sondern bis zum Eintritt der Bestandskraft der Steuerfestsetzung auch im Rahmen einer berichtigten Steuererklärung gestellt werden. Vgl. Suchanek/Rüsch, GmbHR 2018, 57, 61; Förster/von Cölln, DStR 2017, 8, 10; a. A. Herkens, GmbHR 2018, 405 ff., wonach der Antrag in der erstmaligen Steuererklärung gestellt werden muss.

1133 Danach käme auch die Rücknahme des Antrags bis zum Ablauf der Bestandskraft des Feststellungsbescheides i. S. v. § 8 d Abs. 1 Satz 7 KStG in Betracht. Vgl. Heerdt, DStR 2018, 653 ff.; Suchanek/Rüsch, GmbHR 2018, 57, 62; a. A. Herkens, GmbHR 2018, 405 ff.

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VII. Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Anteilseignerwechsel

Da in der Praxis das Risiko besteht, dass sich die Finanzverwaltung der ge- 1134 genteiligen Auffassung anschließt, sollte der Antrag möglichst in der erstmaligen Steuererklärung gestellt werden. Für jeden einzelnen schädlichen Beteiligungserwerb ist ein gesonderter Antrag zu stellen. Der Antrag gemäß § 8d KStG umfasst immer die Summe aus Verlustvortrag und dem laufenden Verlust des gesamten Veranlagungsjahres des schädlichen Beteiligungserwerbs. Gewerbesteuerlich ist § 8d KStG über § 10a Satz 10 GewStG entsprechend 1135 anzuwenden, wobei der Antrag für die Körperschaft- und Gewerbesteuer nur einheitlich ausgeübt werden soll. Dagegen ist nach zutreffender Ansicht auch eine isolierte gewerbesteuerliche Anwendung möglich, wenn bei der Körperschaftsteuer mangels Verlust § 8d KStG nicht zur Anwendung kommt, aber bei der Gewerbesteuer ein negatives Ergebnis durch Kürzungen gemäß § 9 GewStG entstanden ist. Vgl. Suchanek/Rüsch, GmbHR 2018, 57, 61.

b) Unterhaltung ausschließlich desselben Geschäftsbetriebs Die Verlustkörperschaft darf im Rahmen der Anwendung des § 8d KStG 1136 während des Beobachtungszeitraums ausschließlich denselben Geschäftsbetrieb unterhalten. Diese Voraussetzung verhindert, dass die Körperschaft und ihre Anteilseigner in die Lage versetzt werden, Verluste aus nacheinander betriebenen verschiedenen Geschäftsbetrieben miteinander zu verrechnen. Der Begriff des Geschäftsbetriebs in diesem Sinne ist normspezifisch auszulegen und umfasst gemäß § 8d Abs. 1 Satz 3 KStG „die von einer einheitlichen Gewinnerzielungsabsicht getragenen, nachhaltigen, sich gegenseitig ergänzenden und fördernden Betätigungen der Körperschaft und bestimmt sich nach qualitativen Merkmalen in einer Gesamtbetrachtung.“ Als qualitative Merkmale werden gemäß § 8d Abs. 1 Satz 4 KStG insbesondere die angebotenen Dienstleistungen oder Produkte, der Kunden- oder Lieferantenkreis, die bedienten Märkte und die Qualifikation der Arbeitnehmer aufgezählt. Danach ist anhand der vorgenannten qualitativen Merkmale zu prüfen, ob die Unternehmensidentität der Verlustkörperschaft im Beobachtungszeitraum noch vorliegt. Betriebsbedingte Anpassungen an veränderte wirtschaftliche Verhältnisse im sachlichen Zusammenhang mit der ausgeübten Tätigkeit beeinträchtigen die Unterhaltung desselben Geschäftsbetriebs i. S. d. § 8d KStG nicht. Vgl. Förster/von Cölln, DStR 2017, 8, 11.

Letztlich muss im Wesentlichen der Kern der bisherigen Unternehmenstä- 1137 tigkeit unter Berücksichtigung der qualitativen Merkmale fortgeführt werden. Eine Umstellung der Vertriebskanäle oder Anpassung des Produktportfolios sind daher grundsätzlich unschädlich. Der Wortlaut des § 8d KStG geht nur von einem Geschäftsbetrieb der Kör- 1138 perschaft aus. Nach den vorgenannten qualitativen Merkmalen kann eine Körperschaft aber mehrere Geschäftsbetriebe unterhalten. Nach dem Sinn

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E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

und Zweck der Vorschrift muss auch eine Körperschaft mit verschiedenen Betätigungen bei Fortführung derselben wirtschaftlichen Betätigungen § 8d KStG anwenden können. Vgl. Suchanek/Rüsch, GmbHR 2018, 57, 59 f.; Röder, DStR 2017, 1737, 1740, wonach die Verlustkörperschaft nur einen Geschäftsbetrieb unterhalten darf, um § 8d KStG in Anspruch nehmen zu können.

1139 Eine Einschränkung entsprechend dem Wortlaut wäre auch verfassungswidrig, denn eine Ungleichbehandlung von Verlustkörperschaften mit einem oder zwei Geschäftsbetrieben wäre nicht zu rechtfertigen. Dies gilt auch, wenn Verluste und Gewinne aus den verschiedenen Betätigungen verrechnet werden, da es nur darauf ankommen kann, dass die jeweiligen nämlichen wirtschaftlichen Betätigungen im Beobachtungszeitraum fortgeführt werden. In der Praxis kann es aber zu schwierigen Abgrenzungsfragen kommen, ob noch „derselbe“ Geschäftsbetrieb i. S. d. § 8d KStG betrieben wird, wobei in jedem Fall dieses Merkmal einschränkend ausgelegt werden sollte und lediglich auf den Kern des Unternehmens abzustellen ist. Vgl. Dörr/Reisch/Plum, NWB 2017, 496, 503.

c) Kein schädliches Ereignis im Beobachtungszeitraum 1140 Die Anwendung des § 8d KStG ist ausgeschlossen, wenn im maßgeblichen Beobachtungszeitraum vor dem schädlichen Beteiligungserwerb bereits ein schädliches Ereignis i. S. d. § 8d Abs. 2 KStG eingetreten ist. Der jeweils für jeden einzelnen schädlichen Beteiligungserwerb maßgebliche Beobachtungszeitraum umfasst regelmäßig vier Kalenderjahre, gerechnet vom Ende des Veranlagungsjahrs mit dem schädlichen Beteiligungserwerb rückwärts bis zum Beginn des dritten vorangehenden Veranlagungsjahrs. Wird beispielsweise der schädliche Beteiligungserwerb am 31.3.2019 realisiert, so umfasst der Beobachtungszeitraum den 1.1.2016 bis 31.12.2019. Wurde die Verlustkörperschaft erst in diesem Vierjahreszeitraum gegründet, so ist der kürzere Zeitraum ab Gründung maßgeblich. 1141 Mithin ist im ersten Schritt eine vergangenheitsbezogene Prüfung der schädlichen Ereignistatbestände bei Beantragung gemäß § 8d KStG vorzunehmen. Liegen im maßgeblichen Beobachtungszeitraum keine schädlichen Ereignisse vor und ist daher unter Anwendung von § 8d KStG der fortführungsgebundene Verlustvortrag antragsgemäß festzustellen, so muss in der Folgezeit geprüft werden, ob dieser fortführungsgebundene Verlust wegen Eintritt eines schädlichen Ereignistatbestands wegfällt. Die vergangenheitsbezogene Prüfung sollte jeweils vor Realisierung des schädlichen Beteiligungserwerbs durchgeführt werden, um gegebenenfalls das Timing so zu optimieren, dass der schädliche Ereignistatbestand wegen Zeitablaufs nicht mehr im vergangenheitsbezogenen Beobachtungszeitraum liegt.

222

VII. Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Anteilseignerwechsel

Als schädlicher Ereignistatbestand ist in § 8d Abs. 2 Satz 1 KStG insbeson- 1142 dere die Einstellung des Geschäftsbetriebs normiert; darüber hinaus enthält § 8d Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 – 6 KStG eine abschließende Aufzählung weiterer schädlicher Ereignistatbestände: aa) Einstellung oder Ruhendstellen des Geschäftsbetriebs Die Einstellung sowie das Ruhendstellen des Geschäftsbetriebs sind jeweils 1143 ein schädliches Ereignis i. S. d. § 8d Abs. 2 Satz 1 bzw. Satz 2 Nr. 1 KStG. Danach soll die Nutzung noch bestehender Verluste in bereits inaktiven Körperschaften vermieden werden. Nach der Gesetzesbegründung soll auch die bloße Verringerung des Geschäftsbetriebs auf ein unwesentliches Maß bereits eine schädliche Einstellung darstellen. BT-Drucks. 18/9986, 13.

Dagegen sollte nach zutreffender Auffassung entsprechend dem Wortlaut 1144 die Fortführung eines vorhandenen Geschäftsbetriebs in geringerem Umfang ausreichend sein, sodass kein schädliches Ereignis vorliegt. Vgl. Förster/Cölln, DStR 2017, 8, 12.

In der Praxis wird dies aber regelmäßig streitanfällig sein. Auch das zeitweise 1145 bloße Ruhendstellen des Geschäftsbetriebes soll bereits ein schädliches Ereignis sein, selbst wenn dieser nämliche Geschäftsbetrieb wiederaufgenommen wird und mithin kein Missbrauch der Verlustnutzung erkennbar ist. Kritisch hierzu Dörr/Reisch/Plum, NWB 2017, 573, 574.

Die Verpachtung des Geschäftsbetriebs soll ebenfalls als Ruhendstellen des 1146 Geschäftsbetriebs schädlich sein. BT-Drucks. 18/9986, 14.

Da auch insoweit kein Missbrauch der Verlustnutzung vorliegt, ist diese Auf- 1147 lassung abzulehnen; ob diese Einschränkung der Verlustnutzung wegen bloßen Ruhendstellens des Geschäftsbetriebes verfassungskonform ist, erscheint zweifelhaft. bb) Branchenwechsel oder Aufnahme eines zusätzlichen Geschäftsbetriebs Die Zuführung des Geschäftsbetriebs zu einer andersartigen Zweckbestim- 1148 mung ist gemäß § 8d Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 KStG ein schädliches Ereignis und beinhaltet den sog. „Branchenwechsel“. Ein Branchenwechsel soll nach der Gesetzesbegründung automatisch vorliegen, wenn der satzungsmäßige Zweck der Verlustkörperschaft geändert wird. BT-Drucks. 18/9986, 13.

Wird der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand jedoch lediglich an die 1149 schon bestehenden tatsächlichen Verhältnisse angepasst, so kann diese formale Anpassung des Unternehmensgegenstandes in sachlichem Zusammen223

E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

hang mit den bisher ausgeübten Tätigkeiten der Verlustkörperschaft kein schädlicher Ereignistatbestand sein. Daher ist nach zutreffender Auffassung der Branchenwechsel nicht formal, sondern materiell anhand derselben Kriterien zu bestimmen wie im Zusammenhang mit der Prüfung des Unterhaltens desselben Geschäftsbetriebs. Vgl. Dörr/Reisch/Plum, NWB 2017, 573, 575; Förster/Cölln, DStR 2017, 8, 12.

1150 Maßgeblicher Prüfungsmaßstab für den Branchenwechsel ist mithin, ob der Kern der bisherigen Unternehmenstätigkeit unter Berücksichtigung der qualitativen Merkmale fortgeführt wird. 1151 Auch die Aufnahme eines zusätzlichen Geschäftsbetriebs stellt gemäß § 8d Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 KStG ein schädliches Ereignis dar. Hierdurch soll die Nutzung aufgelaufener Verluste durch künftige Gewinne eines zusätzlichen Geschäftsbetriebs verhindert werden. Die Abgrenzung einer unschädlichen wirtschaftlichen Erweiterung des bisherigen Geschäftsbetriebs von der Aufnahme eines zusätzlichen Geschäftsbetriebs wird in der Praxis ebenfalls streitanfällig sein. Grundsätzlich sollte die Weiterentwicklung des Geschäftsbetriebs im Rahmen des technologischen Fortschritts – Digitalisierung etc. – unschädlich sein und die Aufnahme eines zusätzlichen Geschäftsbetriebs insoweit einschränkend ausgelegt werden. cc) Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft oder Stellung als Organträger 1152 Beteiligt sich die Verlustkörperschaft an einer Mitunternehmerschaft, so liegt gemäß § 8d Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 KStG ein schädliches Ereignis vor. Dies gilt unabhängig von der Höhe der Beteiligung, wodurch auch bei unbedeutenden Beteiligungen die Anwendung von § 8d KStG ausgeschlossen wird (keine Bagatellschwelle). Ist die Verlustgesellschaft bereits zu Beginn des Beobachtungszeitraums an einer Mitunternehmerschaft beteiligt, so kommt die Anwendung von § 8d KStG bereits gemäß § 8d Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG nicht in Betracht. Danach soll die Verrechnung von Verlusten der Körperschaft gemäß § 8d KStG mit Gewinnen aus der Mitunternehmerschaft verhindert werden, die nicht aus demselben Geschäftsbetrieb stammen. Dies hätte man allerdings durch eine bloße Beschränkung der Verlustverrechnungsmöglichkeit regeln können, statt den vollständigen Ausschluss der Anwendung des § 8d KStG festzulegen. Vgl. Dörr/Reisch/Plum, NWB 2017, 573, 577.

1153 Auch die Beendigung einer Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft innerhalb des Beobachtungszeitraums soll schädlich sein. Vgl. Förster/Cölln, DStR 2017, 8, 13.

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VII. Nutzung steuerlicher Verlustvorträge beim Anteilseignerwechsel

Zudem ist auch die Beteiligung an einer ausländischen Mitunternehmerschaft 1154 ein schädliches Ereignis, selbst wenn die betreffenden Gewinne aufgrund eines DBA nicht in Deutschland zu besteuern sind. Kritisch hierzu Dörr/Reisch/Plum, NWB 2017, 573, 577.

Mittelbare Beteiligungen an einer Mitunternehmerschaft über eine zwischen- 1155 geschaltete Körperschaft sind dagegen unschädlich. Vgl. Bergmann/Süß, DStR 2016, 2185, 2189.

Bei einem durchgehenden Bestand derselben Beteiligung an einer Mitunter- 1156 nehmerschaft sowie Fortführung der jeweiligen Geschäftsbetriebe ist fraglich, ob diese Regelung verfassungskonform ist. Vgl. Förster/Cölln, DStR 2017, 8, 13.

Auch die Stellung der Verlustkörperschaft als Organträger zu Beginn des 1157 Beobachtungszeitraums schließt gemäß § 8d Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG die Anwendung von § 8d KStG aus. Die Übernahme der Stellung als Organträger ist gemäß § 8d Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 KStG ein schädliches Ereignis, sodass im Ergebnis die Anwendung von § 8d KStG auf einen Organträger insgesamt ausgeschlossen ist. Bei einem durchgehenden Bestand desselben Organkreises sowie Fortführung der betreffenden Geschäftsbetriebe ist zweifelhaft, ob diese Ungleichbehandlung verfassungskonform ist. Vgl. Förster/Cölln, DStR 2017, 8, 13.

Bei rückwirkendem Wegfall der Voraussetzungen für die Organschaft durch 1158 Nichteinhaltung der Fünfjahresfrist gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 3 KStG entfällt zugleich das schädliche Ereignis mit Rückwirkung. dd) Übertragung von Wirtschaftsgütern unter dem gemeinen Wert Schließlich liegt gemäß § 8d Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 KStG ein schädliches Ereig- 1159 nis vor, wenn der Verlustkörperschaft Wirtschaftsgüter zu einem geringeren Wert als dem gemeinen Wert übertragen werden. Danach soll die Verrechnung von Verlusten der Körperschaft gemäß § 8d KStG mit späteren Gewinnen aus den stillen Reserven der übertragenen Wirtschaftsgüter verhindert werden, die nicht aus demselben Geschäftsbetrieb stammen. Diese Fallgestaltung betrifft insbesondere die Ausübung steuerlicher Wahlrechte zur niedrigeren Bewertung im Rahmen von umwandlungssteuerrechtlichen Vorgängen. Beispielsweise kann auch bereits unmittelbar mit dem schädlichen Beteiligungserwerb durch Einbringung einer Sacheinlage zu Buchwerten gemäß § 20 UmwStG ein schädliches Ereignis realisiert werden und führt mithin zum Ausschluss der Anwendung von § 8d KStG. Konsequenterweise muss mit einem rückwirkenden Wegfall des Wertansatzes unter dem gemeinen Wert – z. B. bei Einbringungen wegen § 22 UmwStG – auch das schädliche Ereignis gemäß § 8d Abs. 2 Satz 2 Nr. 6 KStG mit Rückwirkung wegfallen.

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E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

d) Rechtsfolgen des § 8d KStG 1160 Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 8d KStG und Antragstellung der Verlustkörperschaft ist auf den schädlichen Beteiligungserwerb der Wegfall des Verlustabzugs gemäß § 8c KStG nicht anwendbar und die Verlustabzüge bleiben daher dem Grunde nach mit künftigen Gewinnen ausgleichs- und abzugsfähig. Der vortragsfähige Verlustabzug wandelt sich aber in einen fortführungsgebundenen Verlustvortrag, der als solcher entsprechend § 10d Abs. 4 EStG zum Schluss des Veranlagungsjahres des schädlichen Beteiligungserwerbs gesondert festgestellt wird. Auch bei einem unterjährigen schädlichen Beteiligungserwerb umfasst der fortführungsgebundene Verlustvortrag das gesamte Ergebnis des betreffenden Veranlagungszeitraums. Mithin findet abweichend von § 8c KStG keine Aufteilung der anteiligen Ergebnisse vor und nach dem schädlichen Beteiligungserwerb statt. Dies kann zu Nachteilen führen, wenn die Verlustgesellschaft nach dem schädlichen Beteiligungserwerb einen hohen Verlust realisiert hat, da dieser nach § 8c KStG grundsätzlich unbegrenzt vortragsfähig bleibt, wohingegen bei § 8d KStG der Verlustvortrag für das gesamte Jahr bei nachträglichem schädlichen Ereignis wegfallen kann. 1161 Der fortführungsgebundene Verlustvortrag ist in den Folgejahren jeweils zum Schluss des Veranlagungsjahrs gesondert festzustellen, wobei etwaige weitere Verluste in den Folgejahren nicht dem fortführungsgebundenen Verlustvortrag zugerechnet, sondern als allgemeiner steuerlicher Verlustvortrag gesondert festgestellt werden. Bei Gewinnen in den Folgejahren ist der fortführungsgebundene Verlustvortrag im Rahmen der Mindestbesteuerung gemäß § 8d Abs. 1 Satz 8 KStG vorrangig vor dem allgemeinen steuerlichen Verlustvortrag abzuziehen. 1162 Bei Verwirklichung eines schädlichen Ereignistatbestands gemäß § 8d Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Nr. 1 – 6 KStG in den Folgejahren geht der zuletzt festgestellte fortführungsgebundene Verlustvortrag unter, soweit er nicht durch die zum Schluss des vorangegangenen Veranlagungszeitraums vorhandenen stillen Reserven gedeckt ist. Bis zur vollständigen Nutzung des fortführungsgebundenen Verlustvortrags darf die Verlustgesellschaft insoweit kein schädliches Ereignis verwirklichen, da sonst der noch nicht genutzte fortführungsgebundene Verlustvortrag entfällt. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen des schädlichen Beteiligungserwerbs gemäß § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG die Anwendung von § 8d KStG zu nachteiligen Folgen führen kann, da der fortführungsgebundene Verlustvortrag den gesamten Verlust zum Schluss des Veranlagungsjahrs des schädlichen Beteiligungsjahrs (keine Aufteilung der Verluste vor und nach dem Beteiligungserwerb) umfasst und bei nachträglichem schädlichem Ereignis vollständig wegfällt. Vor einer Antragstellung gemäß § 8d KStG sollten daher immer die Risiken eines nachträglichen Wegfalls des fortführungsgebundenen Verlustvortrages im Verhältnis zur Anwendung des Wegfalls gemäß § 8c Abs. 1 Satz 1 KStG abgewogen werden, da eine Rückkehr zu den günstigeren Rechtsfolgen des 226

VIII. Umsatzsteuer im Rahmen der Konzerninsolvenz

§ 8c KStG nicht möglich ist. Dies war insbesondere bei der verfassungswidrigen quotalen Verlustwegfallregelung zu berücksichtigen, da dort der Verlustvortrag nur quotal wegfiel. Vgl. Dörr/Reisch/Plum, NWB 2017, 496, 500 f. und 573, 579.

Im Rahmen der Ermittlung des Wegfalls des fortführungsgebundenen Ver- 1163 lustvortrags ist auf den zum Schluss des dem schädlichen Ereignis vorangegangenen Geschäftsjahres und die insoweit vorhandenen stillen Reserven abzustellen. Vgl. Förster/Cölln, DStR 2017, 8, 15.

Der fortführungsgebundene Verlustvortrag bleibt insoweit in Höhe der stil- 1164 len Reserven der Körperschaft zum maßgeblichen Zeitpunkt bestehen. Dagegen bleiben etwaige neue „normale“ steuerliche Verlustvorträge, die nach dem Schluss des Veranlagungsjahrs des schädlichen Beteiligungserwerbs entstanden sind, bestehen. Bei einem nachfolgenden weiteren schädlichen Beteiligungserwerb nach Fest- 1165 stellung des fortführungsgebundenen Verlustvortrags geht der noch vorhandene fortführungsgebundene Verlustvortrag abzüglich der noch vorhandenen stillen Reserven unter. Allerdings kann die Verlustkörperschaft für den weiteren nachfolgenden schädlichen Beteiligungswechsel einen neuen Antrag gemäß § 8d KStG stellen, sofern die Voraussetzungen vorliegen. Es entsteht dann insoweit ein neuer fortführungsgebundener Verlustvortrag. Gemäß § 8a Abs. 1 Satz 3 KStG gilt § 8d KStG auch für den Zinsvortrag ge- 1166 mäß § 4h Abs. 1 Satz 5 EStG entsprechend. Dies betrifft auch das Verfahren der Antragstellung und gesonderten Feststellung. VIII. Umsatzsteuer im Rahmen der Konzerninsolvenz Im Rahmen der Konzerninsolvenz sind auch die umsatzsteuerlichen Auswir- 1167 kungen zu berücksichtigen. Grundsätzlich ist jede Konzerngesellschaft als selbständiges Unternehmen i. S. d. § 2 Abs. 1 UStG zu behandeln, es sei denn, es liegt ein umsatzsteuerliches Organschaftsverhältnis i. S. d. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG zwischen den Konzerngesellschaften vor. In diesem Zusammenhang ist dann auch zu prüfen, ob und wann dieses Organschaftsverhältnis beendet wurde und zu welchen Rechtsfolgen dies gegebenenfalls führt. Im Rahmen der umsatzsteuerlichen Organschaft werden die Eingangs- und 1168 Ausgangsumsätze der Organgesellschaft der Organträgergesellschaft zugerechnet und die Innenumsätze zwischen Organgesellschaft und Organträgergesellschaft unterliegen keiner Umsatzbesteuerung. Wirtschaftlicher Vorteil der umsatzsteuerlichen Organschaft ist insbesondere, dass die Leistungen innerhalb des umsatzsteuerlichen Organkreises als nicht steuerbare Innenumsätze behandelt werden und daher eine (vorübergehende) Umsatzsteuerbelastung im Konzern vermieden wird. Sowohl die Entstehung als auch

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E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

die Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft sind allein vom Fortbestand ihrer tatsächlichen Voraussetzungen abhängig. Organträger einer umsatzsteuerlichen Organschaft kann rechtsformunabhängig jedes Unternehmen i. S. d. § 2 Abs. 1 UStG sein, wohingegen als Organgesellschaften gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG nur juristische Personen in Betracht kommen. Es ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die Sicherungsmaßnahmen im Insolvenzeröffnungsverfahren, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder einzelne Handlungen des (vorläufigen) Insolvenzverwalters zur Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft führen. 1. Voraussetzungen der umsatzsteuerlichen Organschaft 1169 Die umsatzsteuerliche Organschaft setzt voraus, dass eine juristische Person als Organgesellschaft nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in ein Unternehmen (Organträger) eingegliedert ist (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 UStG). Sind die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt, liegt eine umsatzsteuerliche Organschaft von Gesetzes wegen vor. Es besteht insoweit kein Wahlrecht, die Rechtsfolgen einer umsatzsteuerlichen Organschaft eintreten zu lassen. BFH, Urt. v. 29.10.2008 – XI R 74/07, BStBl II 2009, 256.

a) Finanzielle Eingliederung 1170 Die finanzielle Eingliederung setzt voraus, dass der Organträger seinen Willen in der Organgesellschaft durch Mehrheitsbeschluss durchsetzen kann. BFH, Urt. v. 19.5.2005 – V R 31/03, BStBl. II 2005, 671 = ZIP 2006, 31.

1171 Entscheidend ist insoweit das Vorliegen einer Stimmenmehrheit. Sölch/Ringleb-Treiber, UStG, 3/2019, § 2 Rn. 180.

1172 Im Regelfall muss daher die Mehrheit der Stimmrechte aus den Anteilen an der Organgesellschaft mehr als 50 % der gesamten Stimmrechte betragen, sofern keine höhere qualifizierte Mehrheit für Beschlüsse in der Organgesellschaft erforderlich ist. BFH, Urt. v. 19.5.2005 – V R 31/03, BStBl II 2005, 671 = ZIP 2006, 31; BFH, Urt. v. 22.11.2001 – V R 50/00, BStBl II 2002, 167 = ZIP 2002, 354.

1173 Eine kapitalmäßige Beteiligung des Organträgers an der Organgesellschaft ist indes nicht zwingend erforderlich, da die finanzielle Eingliederung auch über mittelbaren Anteilsbesitz entstehen kann. Sölch/Ringleb-Treiber, UStG, 3/2019, § 2 Rn. 183.

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VIII. Umsatzsteuer im Rahmen der Konzerninsolvenz

b) Wirtschaftliche Eingliederung Für das Vorliegen der wirtschaftlichen Eingliederung ist eine Verflechtung 1174 zwischen den Unternehmensbereichen des Organträgers und der Organgesellschaft erforderlich. Sie kann sich aber auch aus einer Verflechtung zwischen den Unternehmensbereichen verschiedener Organgesellschaften ergeben. BFH, Urt. v. 20.8.2009 – V R 30/06, BFH/NV 2009, 2080.

Eine wirtschaftliche Eingliederung kann darüber hinaus auch im Rahmen einer 1175 Betriebsaufspaltung begründet werden, wenn der Organträger der Organgesellschaft wesentliche Betriebsgrundlagen – insbesondere Grundstücke – überlässt. BFH, Urt. v. 9.9.1993 – V R 124/89, BStBl II 1994, 129.

Bei deutlicher Ausprägung der finanziellen und organisatorischen Eingliede- 1176 rung kann eine wirtschaftliche Eingliederung und damit eine Organschaft schon bei mehr als nur unerheblichen Geschäftsbeziehungen vorliegen. BFH, Urt. v. 29.10.2008 – XI R 74/07, BStBl II 2009, 256.

c) Organisatorische Eingliederung Im Hinblick auf das Vorliegen der organisatorischen Eingliederung kommt 1177 es darauf an, dass der Organträger die Möglichkeit der Beherrschung der laufenden Geschäftsführung der Organgesellschaft tatsächlich wahrnimmt. Es muss insoweit sichergestellt werden, dass eine vom Willen des Organträgers abweichende Willensbildung bei der Organgesellschaft nicht möglich ist. BFH, Urt. v. 5.12.2007 – V R 26/06, BStBl. II 2008, 451; BMF 7.3.2013, DStR 2013, 593.

Im Regelfall ergibt sich die organisatorische Eingliederung durch personelle 1178 Verflechtung der Geschäftsführungen des Organträgers und der Organgesellschaft. BFH, Urt. v. 3.4.2008 – V R 76/05, BStBl II 2008, 905 = ZIP 2009, 1009, dazu EWiR 2008, 767 (Tepfer).

Sie kann sich aber auch daraus ergeben, dass leitende Mitarbeiter des Organ- 1179 trägers als Geschäftsführer der Organgesellschaft tätig sind – Prokura reicht dagegen nicht aus. BFH, Urt. v. 28.10.2010 – V R 7/10, BStBl II 2011, 391; 20.8.2009 – V R 30/06, BFH/NV 2009, 2080.

Die schwächste Form der Eingliederung ist die institutionell abgesicherte 1180 unmittelbare Eingriffsmöglichkeit des Organträgers in den Kernbereich der laufenden Geschäftsführung der Organgesellschaft. Diese kann durch einen Beherrschungsvertrag oder auch durch eine verbindliche Geschäftsordnung sichergestellt werden. USTAE (2017) 2.8. Organschaft Abs. 10 S. 2.

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E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

2. Umsatzsteuerliche Organschaft im Rahmen des vorläufigen Regelinsolvenzverfahrens 1181 Werden beim Organträger oder bei der Organgesellschaft im Rahmen der vorläufigen Insolvenzverwaltung Sicherungsmaßnahmen über deren Vermögen angeordnet und ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit allgemeinen Zustimmungsvorbehalt bestellt, so endet die umsatzsteuerliche Organschaft nach Auffassung der Finanzverwaltung bereits mit dieser Bestellung. USTAE (2017) 2.8. Organschaft Abs. 12 S. 3f.

1182 Nach der Rechtsprechung des V. Senat des BFH gilt dies jedenfalls bei dem vorläufigen Insolvenzverfahren der Organgesellschaft wegen Wegfall der organisatorischen Eingliederung der Organgesellschaft bei Bestellung eines „schwachen“ Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO. BFH, Urt. v. 8.8.2013 – V R 18/13, BStBl II 2017, 543 = ZIP 2013, 1773, dazu EWiR 2013, 619 (Onusseit); BFH, Urt. v. 3.7.2014 – V R 32/13, BStBl II 2014, 666 = ZIP 2014, 2045, dazu EWiR 2014, 719 (Schmittmann); BFH, Urt. v. 24.8.2016 – V R 36/15, BStBl II 2017, 595 = ZIP 2016, 2487.

1183 Danach erfordert die „umsatzsteuerliche Verschmelzung“ von Organträger und Organgesellschaft zu einem Steuerpflichtigen im Rahmen der Organschaft, dass der Organträger die Organgesellschaft im Rahmen der organisatorischen Eingliederung mittels tatsächlicher Willensdurchsetzung beherrscht. Dies ist bei einem „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 InsO bei der betreffenden Organgesellschaft nicht gegeben, da dieser Vermögensverringerungen des Schuldners durch die Erfüllung von Insolvenzforderungen im Interesse der Gläubigergleichbehandlung verhindern muss. Danach kann bzw. muss der vorläufige „schwache“ Insolvenzverwalter im Interesse der Massesicherung auch den Anspruch des Organträgers gemäß § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB, vgl. hierzu BGH, Urt. v. 29.1.2013 – II ZR 91/11, DStR 2013, 478 = ZIP 2013, 409,

auf Zahlung der abzuführenden anteiligen Umsatzsteuer verweigern, sodass dieser die Zahlung nicht durchsetzen kann. 1184 Für den Fall eines isolierten vorläufigen Insolvenzverfahrens mit Zustimmungsvorbehalt bei der Organträgergesellschaft – ohne Insolvenzeröffnungsverfahren über das Vermögen der Organgesellschaften – hat der BFH jedoch – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden. In der Praxis sollte aber in jedem Fall der Auffassung der Finanzverwaltung zur Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft bei vorläufigem Regelinsolvenzverfahren mit Zustimmungsvorbehalt gefolgt und dies zudem vorsorglich mit dem zuständigen Finanzamt abgestimmt werden.

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VIII. Umsatzsteuer im Rahmen der Konzerninsolvenz

Im vorläufigen Insolvenzverfahren ist dann § 55 Abs. 4 InsO hinsichtlich der 1185 Masseverbindlichkeit bei Verfahrenseröffnung jeweils isoliert beim Organträger und bei den jeweiligen Organgesellschaften nur auf deren eigene Umsätze anwendbar. 3. Vorläufige Eigenverwaltung Fraglich ist, ob auch im Rahmen der vorläufigen Eigenverwaltung der Or- 1186 gangesellschaft oder des Organträgers bei Bestellung eines vorläufigen Sachwalters trotz weiterhin bestehender Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des schuldnerischen Geschäftsführers und Nichtanwendung des § 276a InsO die Organschaft entfällt. Die Finanzverwaltung geht bisher erst mit Eröffnung der Eigenverwaltung vom Wegfall der Organschaft aus. USTAE (2017) 2.8. Organschaft Abs. 12 S. 3f.

Der BFH hat diese Konstellation – soweit ersichtlich – noch nicht entschie- 1187 den. Bei konsequenterweise entsprechender Anwendung der Grundsätze der neueren BFH-Rechtsprechung zur umsatzsteuerlichen Organschaft in der Insolvenz, BFH, Beschl. v. 19.3.2014 – V B 14/14, DStR 2014, 793; BFH, Urt. v. 8.8.2013 – V R 18/13, BStBl II 2017, 543 = ZIP 2013, 1773, dazu EWiR 2013, 619 (Onusseit); BFH, Urt. v. 3.7.2014 – V R 32/13, BStBl II 2014, 666 = ZIP 2014, 2045, dazu EWiR 2014, 719 (Schmittmann); BFH, Urt. v. 24.8.2016 – V R 36/15, BStBl II 2017, 595 = ZIP 2016, 2487,

könnte auch bereits im Rahmen der vorläufigen Eigenverwaltung die umsatzsteuerliche Organschaft entfallen, da auch der Geschäftsführer der Organgesellschaft im Rahmen der Eigenverwaltung die Massesicherungspflicht zu beachten hat und mithin die Durchsetzung des Ausgleichsanspruchs gemäß § 426 Abs. 1 BGB auf die anteilig abzuführende Umsatzsteuer der Organgesellschaft als einfache Insolvenzforderung nicht möglich ist. Es fehlt daher auch bei der vorläufigen Eigenverwaltung an der erforderlichen Beherrschungsmöglichkeit der Organträgerin gegenüber der Organgesellschaft. Dementsprechend hat das FG Münster für den Fall einer vorläufigen Eigenverwaltung mit Bestellung eines vorläufigen Sachwalters sowie Anordnung des Vollstreckungsschutzes gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO entschieden, dass die organisatorische Eingliederung und damit auch die umsatzsteuerliche Organschaft wie im Rahmen der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters bereits endet. FG Münster, Urt. v. 7.9.2017 – 5 K 3123/15 U, ZIP 2017, 2217, 2220.

In der Praxis sollte daher umgehend eine Abstimmung mit der zuständigen 1188 Finanzverwaltung erfolgen, wenn die Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft auf Basis der vorgenannten FG Münster-Entscheidung bereits

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E. Steuerrechtliche Rahmenbedingungen der Konzerninsolvenz

im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren umgesetzt werden soll, um gegebenenfalls wirtschaftlich günstigere Rechtsfolgen zu bewirken. 1189 Erstreckt sich die Insolvenzantragstellung im Rahmen der vorläufigen Eigenverwaltung nicht auf die Organgesellschaft und bleibt die Organschaft bis zur Insolvenzeröffnung erhalten, so ist zu berücksichtigen, dass im Falle der späteren Insolvenzeröffnung des Organträgers die (nicht insolvente) Organgesellschaft für diejenigen Steuern des Organträgers als Haftungsschuldner gemäß § 73 AO haftet. 1190 Es empfiehlt sich daher, den Fortbestand der Organschaft zu prüfen und gegebenenfalls darauf hinzuwirken, das umsatzsteuerliche Organschaftsverhältnis auf geeignete Weise zu beenden. Dies kann insbesondere durch Beendigung der organisatorischen Eingliederung durch Beseitigung der Geschäftsführeridentität von Organgesellschaft und Organträger realisiert werden. 4. Insolvenzeröffnung 1191 Mit Insolvenzeröffnung des Organträgers oder der Organgesellschaft endet stets die Organschaft. Dies ist letztlich nur noch für die isolierte Insolvenz der Organträgerin und die Eigenverwaltung relevant, da in diesen Fällen noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, ob die umsatzsteuerliche Organschaft bereits mit den Sicherungsmaßnahmen im Insolvenzeröffnungsverfahren endet. Dies gilt auch in den Fällen, in denen für Organträger und Organgesellschaft ein personenidentischer Insolvenzverwalter oder Sachwalter bestellt wird. USTAE (2017) 2.8. Organschaft Abs. 12 S. 5; BFH, Urt. v. 15.12.2016 – V R 14/16, ZIP 2017, 619; a. A. FG Kassel, Urt. v. 15.2.2016 – 6 K 2013/12, ZIP 2016, 2332, wonach trotz Anordnung der Eigenverwaltung die umsatzsteuerliche Organschaft fortbestehen soll.

5. Rechtsfolgen der Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft 1192 Wird die Organschaft beendet, so sind Organträger und Organgesellschaft als getrennte Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuerrechts anzusehen mit der Folge, dass die bisherigen Mitglieder des Organkreises ihre Umsätze nunmehr selbst zu versteuern haben, andererseits aber auch selbst zum Vorsteuerabzug berechtigt sind. Die bisher als Innenumsätze nicht steuerbaren Leistungen innerhalb des Organkreises sind ab dem Zeitpunkt der Beendigung der Organschaft als steuerbare Umsätze zu behandeln. 1193 Bis zur Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft werden die Umsätze der Organgesellschaft durch Leistungserbringung dem Organträger zugerechnet. Auch für die Zurechnung des Vorsteuerabzugs ist der Leistungsbezug entscheidend, sodass bis zur Beendigung der Organschaft dem Organträger der Vorsteuerabzug zusteht. Da nunmehr grundsätzlich bereits im Rahmen der „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwaltung mit Zustimmungsvorbehalt die Organschaft endet, sind bereits zu diesem Zeitpunkt auch die 232

VIII. Umsatzsteuer im Rahmen der Konzerninsolvenz

Umsatzsteuer- und Vorsteuerberichtigungen wegen Uneinbringlichkeit gemäß § 17 UStG noch beim Organträger zu berücksichtigen. BFH, Urt. v. 8.8.2013 – V R 18/13, BStBl II 2017, 543 Rn 39 = ZIP 2013, 1773, dazu EWiR 2013, 619 (Onusseit); OFD Frankfurt/M., v. 12.7.2017 – S 7105 A- 21 – St 110, DStR 2017, 1828.

Die erneute Berichtigung der Umsatzsteuer bei Vereinnahmung des Entgelts 1194 nach Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft ist dann jeweils bei der betreffenden Gesellschaft vorzunehmen. Mithin muss nunmehr die Organgesellschaft für die nach Insolvenzeröffnung vereinnahmten Umsätze die erneute Berichtigung der Umsatzsteuer selbst vornehmen und bei der ehemaligen Organträgerin ist nichts zu veranlassen. OFD Frankfurt/M. v. 12.7.2017 – S 7105 A- 21 – St 110, DStR 2017, 1828.

Hinsichtlich der Anwendung von § 55 Abs. 4 InsO im vorläufigen Regelin- 1195 solvenzverfahren ist zu berücksichtigen, dass dieser nur auf die eigenen Umsätze des Organträgers und bei Beendigung der Organschaft auf die eigenen Umsätze der jeweiligen Organgesellschaft unmittelbar anzuwenden ist.

233

F. Unternehmensverkauf, Insolvenzplan und Dual Track I. Allgemeines Die Sanierung eines Unternehmens oder gar einer Unternehmensgruppe in 1196 der Insolvenz gelingt in den seltensten Fällen aus eigener Kraft. Sanierungsbeiträge unternehmensfremder Dritter setzen wiederum deren angemessene Beteiligung an den Sanierungschancen voraus. Daher erfordert die Sanierung in der Regel eine Übertragung des Unternehmens in neue Hände, die sog. übertragende Sanierung. Zum Begriff vgl. K. Schmidt, ZIP 1980, 328, 336, dort allerdings noch im Kontext einer – seinerzeit kritisch gesehenen – Trennung von Haftung und Vermögen.

Auch bei Konzerninsolvenzen gilt dieser Grundsatz. Dies kann in allen 1197 Spielarten der in Insolvenzverfahren üblichen Ausgestaltungen erfolgen: Asset Deal, Share Deal, Insolvenzplan, dort dann auch in Kombination mit Umwandlungsmaßnahmen, sowie eine beliebige Kombination dieser Transaktionsstrukturen. II. Unternehmensverkäufe im Rahmen einer Konzerninsolvenz In Konzerninsolvenzen sind dabei einige Besonderheiten zu berücksichtigen: 1198 1. Kooperation und Koordination des Verkaufsprozesses Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über eine oder mehrere Konzernge- 1199 sellschaften führt zur Beendigung des Konzernverbunds. Damit entfallen sowohl die Konzernleitungsmacht als auch Weisungsrechte der Konzernobergesellschaft gemäß § 308 AktG oder § 37 GmbHG gegenüber insolventen Tochter- oder Enkelgesellschaften. Vgl. oben Rn. 200 ff.; Flöther-Pleister/Theusinger, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 466.

Sofern der Erwerber, wie in Konzerninsolvenzen üblich, Interesse an dem 1200 Erwerb mehrerer oder gesellschaftsübergreifender Geschäftsbereiche hat, kann ein solcher Erwerb nur bei Kooperation der (personen)verschiedenen Insolvenzverwalter erfolgen. Das Bedürfnis für eine enge Kooperation beginnt bereits im vorläufigen Ver- 1201 fahren. Üblicherweise wird bereits zu diesem Zeitpunkt ein strukturierter Bieterprozess aufgesetzt. Um eine sinnvolle Marktansprache und eine effiziente Gestaltung des Due Diligence- und Datenraumprozesses zu gewährleisten, ist eine einheitliche und auf enger Abstimmung beruhende Vorgehensweise aller beteiligten Insolvenzverfahren zwingend erforderlich. Das Kooperationsbedürfnis besteht ebenso bei werterhaltenden Maßnahmen, 1202 bei internen Umstrukturierungsmaßnahmen zur Vorbereitung des Verkaufs 235

F. Unternehmensverkauf, Insolvenzplan und Dual Track

(z. B. Carve Out von nicht tranksaktionsrelevanten Geschäftsbereichen; Umhängen von transaktionsrelevanten Vermögensgegenständen) sowie schließlich bei Abschluss und Umsetzung der Transaktion. 2. Werterhalt der zu verkaufenden Assets 1203 Bereits im vorläufigen Verfahren ist darauf zu achten, dass werterhaltende und -steigernde Maßnahmen ergriffen werden. 1204 Sofern Personengesellschaften zum Konzernverbund gehören, sollte geprüft werden, ob die Gesellschaftsverträge ein ungewolltes Ausscheiden von Gesellschaftern bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen dieser Gesellschafter ausschließen. Andernfalls sollte erwogen werden, diese Gesellschaftsverträge dahingehend zu ändern, dass die Rechtsfolge des § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB (Ausscheiden des Gesellschafters bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen) abbedungen oder inhaltsgleiche Satzungsregelungen geändert werden. Dies muss selbstverständlich vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters erfolgen. 1205 Bei Miet- und Pachtverträgen, bei denen der Mietgegenstand dem insolventen Unternehmen noch nicht überlassen wurde, ist zu prüfen, ob die Übertragung dieser Verträge ohne Zustimmung der anderen Vertragspartei innerhalb des Konzerns aufgrund einer Konzernübertragungsklausel zulässig ist. Durch eine konzerninterne Übertragung dieser Verträge vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann ein Kündigungsrecht der anderen Vertragspartei gemäß § 109 Abs. 2 InsO vermieden werden. Dies kann insbesondere bei Solar- und Windenergieprojekten für die künftigen Anlagenstandorte relevant sein. 1206 Weiterhin sollte geprüft werden, ob durch Rangrücktritte, Finanzierungsbeiträge oder externe Finanzierungszusagen die (Folge-)Insolvenz von Konzerngesellschaften vermieden werden kann und sollte. Dabei sind selbstverständlich die Interessen der und Risiken für die Gläubiger des finanzierenden Insolvenzschuldners gegenüber den Vorteilen aus der vermiedenen Insolvenz der Konzerngesellschaft sorgfältig abzuwägen. 1207 Bei der Beteiligung von Minderheitsgesellschaftern ist zu erwägen, ob deren Beteiligung – ggf. unter Ausnutzung wirtschaftlicher Positionen – zu günstigen Konditionen zur Masse gezogen werden können, um einen für einen Erwerber deutlich attraktiveren Verkauf der vollständigen Beteiligung anbieten zu können. 3. Carve Out und Transaktionsvorbereitung im Insolvenzverfahren 1208 In Vorbereitung auf den Verkauf sind neben den werterhaltenden Maßnahmen häufig auch gesellschaftsübergreifende Umstrukturierungen erforderlich, um die zu verkaufenden Geschäftsbereiche auf die Erwerberwünsche zuzuschneiden.

236

II. Unternehmensverkäufe im Rahmen einer Konzerninsolvenz

Bei sämtlichen solchen Umstrukturierungsmaßnahmen, insbesondere gesell- 1209 schaftsübergreifenden Maßnahmen sind die steuerlichen Folgen im Blick zu behalten. Die Übertragung von Vermögensgegenständen zwischen Konzerngesellschaften kann grundsätzlich auch in der Insolvenz zur Hebung stiller Reserven führen! Aufgrund der Integration in den Konzern sind sämtliche Maßnahmen wei- 1210 terhin auf die Auswirkungen auf andere Konzernteile zu prüfen. Transaktionen in Konzernsituationen bedürfen daher sowohl auf Verkäuferseite wie auf Käuferseite einer deutlich umfassenderen Aufbereitung und insbesondere eines umfassenden Datenraums bzw. einer umfassenden Due Diligence. Dies gilt umso mehr, wenn Beteiligungen an nicht-insolventen Tochtergesellschaften zum Transaktionsumfang gehören. Relevant sind dabei insbesondere: x

Unternehmensverträge, einschließlich Ansprüche aus bereits beendeten Unternehmensverträgen;

x

Cash-Pool-Verträge und sonstige konzerninterne Darlehensbeziehungen;

x

Haftungsverhältnisse aus umsatzsteuerlicher Organschaft;

x

konzerninterne Leistungsbeziehungen;

x

Besicherung von Verbindlichkeiten von Konzerngesellschaften;

x

Patronatserklärungen, Schuldbeitritte, Garantien für Konzerngesellschaften.

Sobald die transaktionsrelevanten Geschäftsbereiche und Vermögensgegens- 1211 tände identifiziert sind, ist die Trennung dieser Transaktionsgegenstände von dem beim insolventen Konzern verbleibenden Restbereich vorzubereiten. Sofern Geschäftsbereiche im Rahmen eines Share Deals übertragen werden, 1212 ist besonders auf die sorgfältige Heraustrennung der zu übertragenden Gesellschaft (Zielgesellschaft) aus dem bisherigen Konzernverbund zu achten. Hiervon betroffen sind insbesondere Forderungen und Verbindlichkeiten 1213 der Zielgesellschaft gegenüber den zurückbleibenden Gesellschaften des Konzernverbunds (sog. Intercompany-Forderungen). Dafür sind zunächst sämtliche Forderungen und Verbindlichkeiten sowie die jeweiligen Gläubigerund Schuldnergesellschaften im Konzernverbund zu ermitteln. Sodann sollte – sofern insolvenzrechtlich zulässig und steuerlich nicht nachteilig – eine Konsolidierung der Verbindlichkeiten und Forderungen seitens des Konzernverbunds auf Ebene der Obergesellschaft erfolgen. Vor Abschluss der Transaktion können die Forderungen und Verbindlich- 1214 keiten sodann zwischen Ober- und Zielgesellschaft verrechnet werden (wiederum nur sofern insolvenzrechtlich zulässig und steuerlich nicht nachteilig). Je nach Verhandlungsstand kann zur Schaffung von Transparenz und Vertrauen der potentielle Erwerber an diesem Vorgang als Beobachter beteiligt werden. Der Saldo dieser Verrechnung sollte im Fall einer Forderung der

237

F. Unternehmensverkauf, Insolvenzplan und Dual Track

Ober- gegen die Zielgesellschaft an den Erwerber mitveräußert werden. Im Fall einer Verbindlichkeit der Ober- gegenüber der Zielgesellschaft ist ein Verzicht (unter Beachtung steuerlicher Konsequenzen) oder eine Abtretung an eine beim Konzernverbund verbleibende Tochtergesellschaft oder eine neu gegründete Gesellschaft (SPV) möglich. 1215 Darüber hinaus sind fortlaufende Vertragsbeziehungen zwischen nichtinsolventen Zielgesellschaften und nicht-insolventen, beim Konzernverbund verbleibenden Gesellschaften auf den Prüfstand zu stellen und ggf. zu beenden oder anzupassen. 1216 Die vorstehenden Maßnahmen sollten durch All-Klauseln (Catch all-Klauseln) in der Transaktionsdokumentation ergänzt werden, derzufolge die beteiligten Parteien sich verpflichten, für den Carve Out also mit etwaigen später bekannt werdenden Forderungen und Vertragsverhältnissen gegenüber der jeweils anderen Transaktionspartei vergleichbar zu verfahren sowie transaktionsrelevante Vermögensgegenstände an den Erwerber zu übertragen, insbesondere zugunsten des Käufers für Transaktionen mit Dritten für bisher nicht kaufgegenständliche/transaktionsrelevante Vermögensgegenstände. 1217 Zugleich sollten die Ziel-Geschäftsbereiche auf etwaige (Nach-)Haftungsrisiken für den insolventen Konzernverbund geprüft und soweit möglich Vermeidungs- oder Abwehrmaßnahmen getroffen werden (sog. Ringfencing). Dies ist insbesondere relevant für (in der Regel im Rahmen der Transaktion abzulösende) Sicherungsrechte an transaktionsrelevanten Vermögensgegenständen. Eine mögliche Nachhaftung kann sich jedoch in Sonderkonstellationen auch im Zusammenhang mit steuerlichen Sachverhalten sowie der Übertragung von Grundstücken ergeben. 1218 Der Carve Out ist schließlich abzurunden durch den Verzicht auf insolvenzrechtliche Anfechtungsansprüche des zurückbleibenden Konzernverbunds gegen die übertragenen Zielgesellschaften. Da im Konzernverbund regelmäßig Verzichte von mehreren zurückbleibenden Gesellschaften des Konzernverbunds erklärt werden müssen, ist darauf zu achten, dass solche Verzichte im Rahmen der Kaufpreisallokation angemessen berücksichtigt werden. 1219 Auch wenn die vorstehend geschilderten Umstrukturierung- und CarveOut-Maßnahmen zu einem insgesamt höheren Massezufluss führen werden, können doch einzelne Maßnahmen zu Nachteilen von einzelnen verbleibenden Konzerngesellschaften und deren Gläubigern führen. Zur Lösung solcher Konfliktsituationen empfiehlt es sich, dass die beteiligten Insolvenzverwalter und Sonderinsolvenzverwalter den Sachverhalt umfassend aufbereiten und einen Lösungsvorschlag für die zuständigen Gläubigergremien erarbeiten, der eine angemessene Zuweisung der an anderer Stelle durch die nachteilige Maßnahme entstehenden Vorteile auch zu der benachteiligten Konzerngesellschaft vorsieht.

238

II. Unternehmensverkäufe im Rahmen einer Konzerninsolvenz

4. Gestaltung der Transaktionsstruktur für den Unternehmensverkauf a) Allgemeines Unabhängig von der konkreten Ausgestaltung der Transaktionsstruktur wird 1220 ein Verkauf aus der Konzerninsolvenz – wie jeder andere Verkauf aus einer Insolvenz – die folgenden Grundelemente enthalten: x

Bezeichnung des Transaktionsgegenstands: Vermögensgegenstände (auch Geschäftsanteile), Vertragsverhältnisse (einschließlich Auftragsbestand und Bestellobligo);

x

Gegenleistung, einschließlich Regelung zur Umsatzsteuer;

x

Fälligkeitsregelungen;

x

Gewährleistungsausschluss;

x

Regelungen zur Abgrenzung (wirtschaftlicher Übergang, dinglicher Übergang);

x

Vollzugsbedingungen (Zustimmung Gläubigergremien; Kartellfreigabe);

x

Regelungen zum Betriebsübergang;

x

Mitwirkungspflichten der Parteien. Vgl. hierzu Denkhaus/Ziegenhagen, Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, Rn. 1113.

b) Besonderheiten bei mehreren Erwerbern Im Rahmen der Übertragung können die erworbenen Geschäftsbereiche in 1221 die vom Erwerber gewünschte neue (Konzern-)Struktur gebracht werden. Bei einem Erwerb von Vermögensgegenständen eines Geschäftsbereichs durch mehrere (Zweck-)Gesellschaften des Erwerbers sind jedoch etwaige Auswirkungen auf die umsatzsteuerliche Einordnung zu berücksichtigen, da in diesem Fall ggf. keine Geschäftsveräußerung im Ganzen vorliegen könnte. Vgl. hierzu Denkhaus/Ziegenhagen, Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, Rn. 964 ff.

Sofern aus dem Konzernverbund Geschäftsbereiche an verschiedene Erwer- 1222 ber verkauft werden, ist darauf zu achten, dass die vorstehend geschilderten Carve-Out- und Ringfencing-Maßnahmen zugunsten sämtlicher zu übertragenden Geschäftsbereiche und Zielgesellschaften umgesetzt werden. Auch für vermeintlich unattraktive und damit zunächst als unverkäuflich 1223 eingeschätzte Geschäftsbereiche sollte beim Verkauf der übrigen Geschäftsbereiche darauf geachtet werden, dass zugunsten des zurückbleibenden Konzernverbund solche Carve-Out- und Ringfencing-Maßnahmen ergriffen werden, um eine sich ggf. später doch noch bietende Veräußerungsmöglichkeit nutzen zu können. 239

F. Unternehmensverkauf, Insolvenzplan und Dual Track

c) Erhalt des Rechtsträgers 1224 In bestimmten Konstellationen kann der Erhalt des Unternehmensträgers für die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens wünschenswert oder gar zwingend sein. Dann ist ein Share Deal durchzuführen und der Rechtsträger zu entschulden, idealerweise durch einen Insolvenzplan. 1225 Dies gilt immer dann, wenn der Unternehmensträger Inhaber zivilrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Rechtspositionen ist, deren Fortbestand für den Geschäftsbetrieb zwingend erforderlich sind, die jedoch nicht ohne Weiteres durch eine Einzelrechtsübertragung (Asset Deal) auf den Erwerber übertragen werden können. So bedürfte die Übertragung einer Vielzahl von Mietverträgen eines Filialisten im Rahmen einer Einzelrechtsübertragung jeweils der Zustimmung des Vermieters, deren Erlangung aus Zeitgründen oder aufgrund des fehlenden wirtschaftlichen Anreizes (günstige Miete) unsicher sein kann. Bei öffentlich-rechtlichen Genehmigungen kann eine Einzelrechtsübertragung zum Wegfall der Genehmigung führen. Eine Wiedererteilung der Genehmigung ist zeitaufwendig und je nach Branche nahezu ausgeschlossen; in solchen Fällen ist die Transaktion zwingend als Share Deal oder Umwandlungsmaßnahme (z. B. Abspaltung) auszugestalten. 5. Kaufpreisallokation zwischen den Insolvenzmassen und in der einzelnen Insolvenzmasse a) Allgemeines 1226 In der Regel wird sich in einem Paketdeal unter Einbeziehung der Vermögensgegenstände und Geschäftsbereiche mehrerer Konzerngesellschaften ein höherer Gesamterlös erzielen lassen als bei separaten Verkaufstransaktionen. Zugleich reduziert sich die Komplexität (nur eine statt mehrere Transaktionen mit verschiedenen Käufern) und damit der Aufwand auf der Verkäuferseite. Daher sind solche Gesamtlösungen im übergreifend betrachteten Interesse aller Gläubiger der beteiligten Konzerngesellschaften zu bevorzugen. 1227 Allerdings ist dabei auf eine angemessene Verteilung des Gesamterlöses auf die beteiligten Konzerngesellschaften zu achten. Häufig wird der Erwerber die Allokation des Kaufpreises – in der Regel basierend auf seinen steuerrechtlichen Interessen – vorgeben und sie den zu erwerbenden Vermögensgegenständen und Geschäftsanteilen an Zielgesellschaften zuweisen. Im Rahmen einer Konzerninsolvenz wird von Erwerbern häufig ein Paketpreis geboten, der durch die Beteiligten auf Verkäuferseite auf die verschiedenen Insolvenzverfahren aufzuteilen ist. Da die Gläubigerschaft der beteiligten Konzerngesellschaften nie identisch sein wird, ist die Aufteilung grundsätzlich konfliktträchtig und potentiell auch haftungsrelevant.

240

II. Unternehmensverkäufe im Rahmen einer Konzerninsolvenz

b) Methoden der Kaufpreisallokation Im Insolvenzverfahren wird klassischerweise der Substanzwert bewertet. 1228 Dieser wird regelmäßig von einem Gutachter unter Annahme eines Fortführungs- und eines Liquidationsszenarios ermittelt (sog. Fortführungs- und Zerschlagungswerte). Der Substanzwert wird für einen Erwerber jedoch regelmäßig nur indikative Bedeutung haben. Der Erwerber wird vielmehr die künftigen Ertragsmöglichkeiten bewerten. Daher bieten sich zur Aufteilung des vom Erwerber gebotenen Kaufpreises 1229 als wissenschaftlich anerkannte Methoden die Unternehmensbewertung nach IDW S1 (unter Verwendung des Ertragswertverfahrens oder des Discounted Cash-Flow-Verfahrens), das steuerliche Bewertungsverfahren und das Vergleichswertverfahren an. Vgl. Flöther-Geiwitz, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 557 ff.

Die so ermittelten Werte lassen eine anteilige Zuweisung des Gesamtkauf- 1230 preises auf die verschiedenen übertragenen Geschäftsbereiche zu. Allerdings sind diese Werte noch zu korrigieren um etwaige Sondereffekte, 1231 wie z. B. der Verzicht auf konzerninterne Forderungen bzw. Verbindlichkeiten, insolvenzanfechtungsrechtliche Ansprüche (bzw. ein Verzicht auf solche) gegen die Zielgesellschaften sowie ein etwaiger Verzicht auf oder eine Einschränkung von Haftungsansprüche(n) gegen Organe (bzw. eine äquivalente Beschränkung der Zwangsvollstreckung gegen Organe auf die Höhe des Freistellungsanspruchs gegen eine D&O-Versicherung). c) Zustimmung des Gläubigerausschusses Das neu in die Insolvenzordnung eingefügte Koordinationsverfahren 1232 (§§ 269a ff. InsO) dient der aufeinander abgestimmten Abwicklung der Insolvenzverfahren der insolventen Konzerngesellschaften. Das Koordinationsverfahren verfolgt das Ziel der Herstellung von Pareto-Effizienz: Es sollen solche Maßnahmen ergriffen werden, die zumindest in einem der betroffenen Insolvenzverfahren zu einer besseren Gläubigerbefriedigung führen, ohne die Gläubiger der anderen Insolvenzverfahren schlechter zu stellen. Vgl. BT-Drucks. 18/407, S. 37; Flöther-Pleister/Theusinger, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 365.

Eine effiziente Zusammenarbeit der Gläubigerausschüsse durch Harmonisie- 1233 rung der Entscheidungsvorgänge ist gerade bei der Gesamtübertragung wesentlicher Vermögensgegenstände verschiedener Konzerngesellschaften von großer Bedeutung. Die Gläubigerausschüsse der beteiligten Konzerngesellschaften sind aufgrund der gesetzlichen Zustimmungsvorbehalte gemäß §§ 158, 160 ff. InsO zwingend einzubeziehen. Flöther-Frege/Nicht, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 354.

241

F. Unternehmensverkauf, Insolvenzplan und Dual Track

1234 Soweit nicht ein Koordinationsverfahren eingeleitet wurde (detailliert hierzu Rn. 706), kann dies auch durch eine (weitgehend) einheitliche Besetzung der Gläubigerausschüsse der verschiedenen Konzerngesellschaften sichergestellt werden. Hierdurch wird regelmäßig ein einheitliches Wissens- und Kenntnisniveau hergestellt und damit die Arbeitsweise der Gläubigerausschüsse in Konzerninsolvenzverfahren erheblich erleichtert. Flöther-Frege/Nicht, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 355.

1235 Auf der anderen Seite ist zu beachten, dass durch eine einheitliche Besetzung der Gläubigerausschüsse potenziell objektive Interessenkonflikte entstehen können. Dies gilt z. B. für die Geltendmachung von Anfechtung- oder Haftungsansprüchen gegen Konzerngesellschaften, sowie im Hinblick auf die Kaufpreisallokation im Fall von Gesamtübertragungen durch mehrere Konzerngesellschaften. 1236 Solche Interessenkonflikte können zum Teil durch Stimmverbote im Rahmen des § 72 InsO überwunden werden. Sofern der Beschlussgegenstand den Rechtskreis eines Gläubigerausschussmitglieds betrifft, scheidet eine Stimmabgabe in eigenen Angelegenheiten in der Regel aus. Flöther-Frege/Nicht, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 360.

1237 In Konzerninsolvenzen kann aber auch die Massebezogenheit der Tätigkeit eines Gläubigerausschussmitglieds zu Interessenkonflikten aufgrund der widerstreitenden Interessen der durch das Gläubigerausschussmitglied vertretenen Konzerngesellschaften führen. Denn ein Gläubigerausschussmitglied ist dem Interesse der jeweils von ihm vertretenen Insolvenzmasse verpflichtet. Ein Konzern- oder Gruppeninteresse ist demgegenüber auch in der Konzerninsolvenz nicht anzuerkennen. Sofern also ein Interessenkonflikt aufgrund der Mitgliedschaft in Gläubigerausschüssen von verschiedenen Konzerngesellschaften mit widerstreitenden Interessen entsteht, kann auch dies zu einem Stimmrechtsausschluss führen. Flöther-Frege/Nicht, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 360.

1238 Auch wenn der Stimmrechtsausschluss nicht per se zum Entzug des Rechts auf Teilnahme an der Gläubigerausschusssitzung führt, vgl. HmbKomm-InsO/Frind, § 72 Rn. 4; Flöther-Frege/Nicht, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 360,

kann es in Abhängigkeit vom Beschlussgegenstand jedoch im Einzelfall geboten sein, Gläubigerausschussmitglieder mit Interessenkonflikt von der Sitzungsteilnahme und der Informationserteilung auszuschließen. HmbKomm-InsO/Frind, § 72 Rn. 4; Uhlenbruck, ZIP 2002, 1378 ff.; Gundlach/Frenzel/Schmidt, ZInsO 2005, 974 ff.; Flöther-Frege/Nicht, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 360.

242

II. Unternehmensverkäufe im Rahmen einer Konzerninsolvenz

In Ausnahmefällen, also wenn der Interessenkonflikt nach Art, Umfang, In- 1239 tensität und insbesondere Dauer eine Zumutbarkeitsschwelle überschreitet, sollte erwogen werden, das Gläubigerausschussmitglied vollständig von seinen Aufgaben zu entbinden. Vgl. Flöther-Frege/Nicht, Konzerninsolvenzrecht, § 4 Rn. 360.

6. Verwertung nicht betriebsnotwendigen Vermögens a) Ausgangslage Die übertragende Sanierung beschränkt sich in der Regel auf die Vermögens- 1240 gegenstände und Geschäftsbereiche des Kerngeschäfts des insolventen Unternehmens. Dabei verbleibt häufig nicht betriebsnotwendiges Vermögen. Im Idealfall kann dieses verwertet und damit die verteilungsfähige Masse gemehrt werden. Allerdings stellte sich hierbei Frage nach der optimalen Verwertung. Sofern 1241 eine Übertragung des Kerngeschäfts im Wege des Asset Deals auf den Investor möglich ist, kann das nicht betriebsnotwendige Vermögen bei der Insolvenzschuldnerin verbleiben und im Rahmen der weiteren Abwicklung des Insolvenzverfahrens ohne Zeitdruck verwertet werden. Sofern ein Asset Deal nicht in Betracht kommt, insbesondere weil der Un- 1242 ternehmensträger der Insolvenzschuldnerin erhalten bleiben muss, vgl. hierzu Rn. 1224 f.,

gestaltet sich die Verwertung komplexer. Der Investor wird naturgemäß an einer Verwertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens und damit an dem Verbleib des nicht betriebsnotwendigen Vermögens in der Insolvenzschuldnerin kein Interesse haben. Das nicht betriebsnotwendige Vermögen muss daher aus der Insolvenzschuldnerin ausscheiden. Hierzu bieten sich verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten mit individuellen Vor- und Nachteilen an: b) Abspaltungslösung mit verfahrensleitendem Plan Bei dieser Gestaltung wird die Insolvenzschuldnerin in zwei Unternehmens- 1243 teile durch eine Umwandlung aufgespalten. Hierbei sind gemäß § 225a Abs. 3 InsO alle Varianten denkbar, die das Umwandlungsrecht vorsieht, K. Schmidt-Spliedt, InsO, § 225a Rn. 48.

Insbesondere kommt eine Fortführung des Unternehmensträgers der Insol- 1244 venzschuldnerin unter Abspaltung zur Neugründung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens auf eine neu zu gründende Gesellschaft in Betracht. Dabei bleibt der Rechtsträger, der Inhaber von besonderen zivilrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Rechtspositionen ist, erhalten. Die neu gegründete Gesellschaft fungiert als eine Art „Bad Bank“ und hat lediglich das Ziel, eine optimale Verwertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens herbei-

243

F. Unternehmensverkauf, Insolvenzplan und Dual Track

zuführen. Nach Abschluss der Verwertung kann diese Gesellschaft liquidiert werden. Die Verwertungserlöse können den Insolvenzgläubigern im Rahmen eines Besserungsscheins ausgezahlt werden. 1245 Alternativ könnte auch das an den Erwerber zu übertragende Kerngeschäft in eine neu zu gründende Gesellschaft abgespalten werden. Die Insolvenzschuldnerin würde im Regelinsolvenzverfahren abgewickelt, das bei ihr verbleibende, nicht betriebsnotwendige Vermögen verwertet und an die Insolvenzgläubiger ausgekehrt werden. Diese Variante kommt für die Übertragung von zivilrechtlichen Rechtspositionen in Betracht. Bei bestimmten öffentlich-rechtlichen Rechtspositionen (z. B. die Zulassung eines Krankenhauses zum Krankenhausplan) ist allerdings umstritten, ob solche Rechtspositionen im Rahmen einer Umwandlungsmaßnahme übertragen werden können. 1246 Diese Gestaltung mithilfe von Umwandlungsmaßnahmen hat jedoch einen nicht unwesentlichen Nachteil: Es ist in der Literatur umstritten und obergerichtlich noch nicht abschließend geklärt, ob die gesamtschuldnerische Haftung gemäß § 133 UmwG im Insolvenzplan ausgeschlossen werden kann oder nicht. Nach dem Wortlaut des § 225a Abs. 3 InsO sind in einem Insolvenzplan alle Regelungen möglich, die gesellschaftsrechtlich zulässig sind. Der Ausschluss der Haftung gemäß § 133 UmwG ist jedoch im Gesellschaftsrecht bzw. dem davon umfassten Umwandlungsrecht nicht vorgesehen. Daher ist sehr sorgfältig abzuwägen, ob von einem wirksamen Ausschluss ausgegangen werden kann oder nicht. Am Ende müssen beide Gesellschaften potentiell das Insolvenzrisiko der jeweils anderen Gesellschaft berücksichtigen und ggf. tragen. c) Treuhandlösung: „Simuliertes Insolvenzverfahren“ 1247 Alternativ kommt eine Gestaltung im Rahmen einer Treuhandkonstruktion in Betracht. Dabei übernimmt ein Treuhänder – z. B. eine Zweckgesellschaft in der Rechtsform einer GmbH – das nicht betriebsnotwendige Vermögen und betreibt dessen Verwertung. Brünkmanns, in: Brünkmanns/Thole, Handbuch Insolvenzplan, § 8 Rn. 282 f.

1248 Diese Gestaltung war sogar explizit in § 253 Abs. 2 Nr. 2 RegE InsO vorgesehen, vgl. BT-Drucks. 12/7302, S. 94,

dessen Streichung ausschließlich der „redaktionellen Verkürzung des Gesetzes“ diente, vgl. BT-Drucks. 12/7302, S. 181.

1249 Die Auskehr des Wertungserlöses an die Gläubiger erfolgt üblicherweise im Rahmen eines Besserungsscheins.

244

III. Insolvenzplan im Rahmen einer Konzerninsolvenz

Alternativ kann, je nach Komplexität der zu verwertenden Vermögensge- 1250 genstände und der im Insolvenzplan vorgesehenen Regelungen die Auskehr auch im Rahmen eines sog. „simulierten Insolvenzverfahrens“ erfolgen. Dabei tritt die Insolvenzschuldnerin ihren Anspruch auf Auskehr des Verwertungserlöses an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) pro ratarisch an die Insolvenzgläubiger ab. Zugleich kann ein Beirat der Treuhand-GmbH installiert werden, der personenidentisch mit dem Gläubigerausschuss der Insolvenzschuldnerin ausgestaltet ist. Darüber hinaus kann eine Kassenprüfung und Berichterstattung entsprechend derjenigen im Insolvenzverfahren vorgesehen werden. III. Insolvenzplan im Rahmen einer Konzerninsolvenz 1. Allgemeines Ein Konzern bildet rechtlich betrachtet keine eigenständige rechtsfähige 1251 Einheit, sondern besteht aus einer Vielzahl von Rechtsträgern. Daher ist für jede Konzerngesellschaft zu prüfen, ob diese insolvenzreif ist, und ggf. ein Insolvenzverfahren einzuleiten. An diesem Grundsatz hat auch das Gesetz zur Erleichterung der Bewältigung von Konzerninsolvenzen nichts geändert. Vgl. Rn. 12.

Sofern eine (ggf. übertragende) Sanierung im Rahmen eines Insolvenzplans 1252 erfolgen soll, ist daher für jede insolvente Konzerngesellschaft ein eigener Insolvenzplan zu erstellen. Die Sanierung des Konzerns wird dabei nur gelingen, wenn sowohl die Insolvenzpläne inhaltlich aufeinander abgestimmt als auch die einzelnen Insolvenzverfahren miteinander koordiniert werden. Brünkmanns, in: Brünkmanns/Thole, Handbuch Insolvenzplan, § 38 Rn. 6.

Der in § 269h InsO vorgesehene Koordinationsplan hat dabei lediglich be- 1253 schreibende und für die Insolvenzpläne der einzelnen Konzerngesellschaften indikative Wirkung, jedoch weder gestaltende noch bindende Wirkung. Brünkmanns, in: Brünkmanns/Thole, Handbuch Insolvenzplan, § 38 Rn. 8.

Daher sind die Insolvenzpläne der Konzerngesellschaften neben der inhalt- 1254 lichen Abstimmung auch so miteinander zu verknüpfen, dass das Wirksamwerden (Eintritt der Rechtskraft) nur einzelner Pläne und damit das Auseinanderfallen der Umsetzung der Konzernsanierung einzelner Konzerngesellschaften ausgeschlossen ist. Dies kann z. B. über gleichlaufende Planbedingungen in jedem der Insolvenzpläne sichergestellt werden. Danach werden die Pläne erst dann wirksam, wenn sämtliche Bestätigungsbeschlüsse für die (genau zu bezeichnenden) Pläne rechtskräftig geworden sind. Brünkmanns, in: Brünkmanns/Thole, Handbuch Insolvenzplan, § 38 Rn. 12, 36.

245

F. Unternehmensverkauf, Insolvenzplan und Dual Track

1255 Schließlich sind – ggf. unter Nutzung der neuen Koordinationsregelungen für Konzerninsolvenzen – die einzelnen Insolvenzverfahren so zu koordinieren, dass eine einheitliche und möglichst gleichzeitige verfahrensmäßige Umsetzung ermöglicht wird. Eckpfeiler einer solchen Koordination sind insbesondere die Verfahrenskonzentration am Konzerngerichtsstand, die Personenidentität bei Insolvenzverwalter bzw. Eigenverwaltung/Sachwalter, und die dadurch erleichterte einheitliche operative Betriebsführung und Aufstellung sowie Einreichung aufeinander abgestimmter Insolvenzpläne. Ergänzend tritt die Möglichkeit eines Koordinationsplans nach § 269h InsO hinzu. 2. Die Investorenvereinbarung 1256 Die Investorenvereinbarung ist ein Vertrag zwischen Schuldner und Investor über Modalitäten des Investoreinstiegs. Sofern der Insolvenzplan den Erhalt und die Fortsetzung des Schuldners nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens vorsieht, wird die Investorenvereinbarung Regelungen zur Beteiligung des Investors an dem Schuldner vorsehen. 1257 In der Regel erfolgt die Beteiligung durch die Übernahme neu geschaffener Geschäftsanteile nach vereinfachter Kapitalherabsetzung auf Null. Alternativ kann auch eine Übertragung von bestehenden Geschäftsanteilen vorgesehen werden. Investoren bevorzugen in der Regel den Erwerb neuer Geschäftsanteile, um das Risiko unbekannter Vorbelastungen oder Unklarheiten hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Historie bei bestehenden Geschäftsanteilen auszuschließen. 1258 Die Investorenvereinbarung muss Regelungen zu solchen Rechtsverhältnissen, die keiner verbindlichen Regelung im Insolvenzplan zugänglich sind, enthalten. Relevant sind häufig: x

Nutzung betriebsnotwendigen Vermögens, dass nicht der Schuldnerin gehört, sondern Konzerngesellschaften oder aussonderungsberechtigten Dritten, z. B. Leasinggebern;

x

Dauerschuldverhältnisse der Schuldnerin, soweit diese nicht nur fortgeführt, sondern auch abgeändert werden sollen (z. B. Konditionen von Kredit- oder Mietverträgen);

x

arbeitsrechtliche Maßnahmen, die für die Sanierung erforderlich sind (z. B. der Abschluss von Betriebsvereinbarungen oder Sanierungstarifverträgen). Vgl. detailliert Rendels, in: Kübler, HRI, § 23 Rn. 57 ff., Rn. 70.

1259 Darüber hinaus sollte die Investorenvereinbarung – neben den üblichen vertraglichen Vereinbarungen (Haftungsausschluss, Kartellvorbehalt, Vollzugsbedingungen, Rücktrittsrecht, Steuern, etc.) – Regelungen insbesondere zu den folgenden Sachverhalten enthalten: x

246

Verknüpfung mit dem Insolvenzplan bzw. den Insolvenzplänen (in der Regel Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans als aufschiebende Bedingung);

IV. Dual Track von Bieterprozess und Insolvenzplan

x

Leistung von Planmitteln durch den Investor (Finanzierungsbeiträge für die Befriedigung der Insolvenzgläubiger und Mittel für die Betriebsfortführung – Working Capital);

x

Abgrenzungsmechanismus, um die am Stichtag vorhandene Liquidität der Schuldnerin der Insolvenzmasse oder der Schuldnerin für die Betriebsfortführung zuzuweisen.

IV. Dual Track von Bieterprozess und Insolvenzplan 1. Ausgangslage und Spannungsfeld Eine Konzerninsolvenz in Eigenverwaltung ist – jedenfalls potentiell – durch 1260 eine Vielzahl von potentiell konkurrierenden Interessen geprägt. Das Verfahrensziel ist durch § 1 InsO vorgegeben: Gemeinschaftliche Gläu- 1261 bigerbefriedigung durch Verwertung des Vermögens und Verteilung des Erlöses an die Gläubiger oder eine abweichende Regelung in einem Insolvenzplan, insbesondere zum Erhalt des Unternehmens. Dabei ergibt sich aus der Gesetzgebungshistorie, K. Schmidt-K. Schmidt, InsO, § 1 Rn. 1,

dass das Hauptziel des Insolvenzverfahrens nach wie vor die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger ist. Uhlenbruck-Lüer/Streit, InsO, § 220 Rn. 16; MünchKomm-InsO/Ganter/Bruns, § 1 Rn. 20; K. Schmidt-K. Schmidt, InsO, § 1 Rn. 4 f.; a. A. HmbKomm-InsO/A. Schmidt, § 1 Rn. 41.

Diese erfolgt in einem einheitlichen Verfahren mit unterschiedlichen Aus- 1262 prägungen, nämlich sowohl im Regelverfahren als auch im Insolvenzplanverfahren als auch im Restschuldbefreiungsverfahren. K. Schmidt-K. Schmidt, InsO, § 1 Rn. 3.

Die in § 1 Satz 1 InsO genannte „abweichende Regelung“ bezieht sich dabei 1263 auf eine Abweichung von den gesetzlichen (disponiblen) Vorschriften der Insolvenzordnung zur Verwertung, wie sich aus der – später gestrafften – Formulierung von § 1 Abs. 3 Satz 1 InsO RegE ergibt: „Die Beteiligten können ihre Rechte in einem Insolvenzplan abweichend von den gesetzlichen Vorschriften regeln.“ Vgl. BT-Drucks. 12/7302, S. 155.

Damit ist ein potentieller Interessensgegensatz zum mutmaßlichen Ziel des 1264 Gesellschafters einer Gesellschaft, die ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung beantragt, vorgegeben: Diesem wird Interesse an dem (möglichst unveränderten) Erhalt seiner Beteiligung am Rechtsträger unter Sanierung des Unternehmens haben. Brünkmanns, in: Brünkmanns/Thole, Handbuch Insolvenzplan, § 2 Rn. 91.

247

F. Unternehmensverkauf, Insolvenzplan und Dual Track

1265 Ausreichende Eigenmittel des Unternehmens zur Deckung der Sanierungskosten werden nur in den seltensten Fällen vorhanden sein. Sofern der Gesellschafter im Rahmen des Insolvenzverfahrens keine oder nur geringe Mittel zur Sanierung des Unternehmens zur Verfügung stellt, erfolgt die Sanierung in Eigenverwaltung bei Erhalt der bisherigen Gesellschafter- und Vermögensstruktur daher zwangsläufig zu Lasten der Gläubiger. Brünkmanns, in: Brünkmanns/Thole, Handbuch Insolvenzplan, § 2 Rn. 91.

1266 Der Geschäftsführer der Schuldnerin steht in einem solchen Fall vor dem Dilemma einerseits der gesetzlichen Anforderung des § 1 InsO, ausschließlich dem Gläubigerinteresse zu dienen und andererseits seinem bisherigen Set-up, nämlich den Interessen des Gesellschafters zu dienen. 1267 Daneben tritt das Interesse des in der Regel beauftragten externen professionellen Eigenverwalters in Form des Chief Restructuring Officers (CRO), der ebenfalls zumindest im Spannungsfeld Gläubigerinteresse und Gesellschafterinteresse steht, aber durchaus auch eigene (finanzielle) Interessen an einer bestimmten Art der Verfahrensgestaltung haben kann, die nicht zwingend den Gläubigerinteressen entsprechen müssen. 1268 Als weitere Akteure sind der Sachwalter und der Gläubigerausschuss zu nennen, deren gesetzliche Aufgabe die Überwachung der Geschäftsführung bzw. die Mitwirkung an Rechtshandlungen von besonderer Bedeutung ist. Schließlich spielt auch das Insolvenzgericht mit seiner Pflicht zur Überwachung eine Rolle. 1269 Bei jeder Insolvenz in Eigenverwaltung, die das Ziel des Gesellschafters zum Gegenstand hat, das Unternehmen durch einen Insolvenzplan ohne Gesellschafterwechsel oder nur mit einem kontrollierten, teilweisen Gesellschafterwechsel zu sanieren, stellt sich daher die Frage nach dem sog. Dual Track. Hiermit ist eine Marktansprache, ein sog. M&A-Prozess, gemeint, durch den ermittelt werden soll, ob es Dritte gibt, die bereit sind, für eine bessere Gläubigerbefriedigung zu sorgen, als der Gesellschafter im Rahmen des von ihm angestrebten Insolvenzplans. Diese Frage stellt sich auch und insbesondere in Konzernsituationen. 1270 Gesetzliche Regelungen, die einen Dual Track – zwingend – erforderlich machen können, sind zum einen die Voraussetzungen an die Anordnung der Eigenverwaltung insbesondere in § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO, nach der keine Umstände bekannt sein dürfen, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. Zum anderen muss sich jeder Insolvenzplan, bei dessen Zustimmung ggf. das Obstruktionsverbot zur Anwendung kommt, an der Regelung des § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO messen lassen. Hiernach dürfen die Gläubiger durch den Insolvenzplan voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne den Plan stünden. 1271 Der von den Gesellschaftern oder vom Aufsichtsrat bestellte Geschäftsführer bzw. Vorstand befindet sich spätestens ab dem Zeitpunkt der Insolvenz-

248

IV. Dual Track von Bieterprozess und Insolvenzplan

antragstellung in dem oben skizzierten Spannungsfeld zwischen dem Gesellschafterinteresse und dem Gläubigerinteresse. § 1 InsO, dem sich das eigenverwaltende Gesellschaftsorgan unterzuordnen hat, stellt das Gläubigerinteresse eindeutig vor das Gesellschafterinteresse. Da dieser Ansatz insbesondere bei inhabergeführten Unternehmen praxisfremd ist, werden in der Praxis sog. Eigenverwalter eingesetzt. Hierbei handelt es sich im Regelfall um erfahrene Insolvenzrechtler/-verwalter, die die Geschicke des Unternehmens und der Gläubigerbefriedigung als Geschäftsführer/Vorstand oder als Generalhandlungsbevollmächtigter durch das Insolvenzverfahren steuern. Aber auch für Eigenverwalter stellt sich die Frage, ob ein Dual Track M&A 1272 Prozess durchzuführen ist. Einzelne Marktteilnehmer werben bei Gesellschaftern damit, dass dieses nicht erforderlich sei. Diese Frage lässt sich nur am Gesetz beantworten. Nach § 245 Abs. 1 Nr. 1 1273 InsO dürfen die Gläubiger durch den Insolvenzplan voraussichtlich nicht schlechtergestellt werden, als sie ohne den Plan stünden. Das Gesetz gibt somit keine klare Antwort. Zu bewerten ist, ob mit der Alternative „ohne einen Plan“ nur der aus der Liquidation des Schuldners oder auch der bei einer übertragenden Sanierung oder einem alternativen Insolvenzplan für die Gläubiger zur Verfügung stehende Erlös gemeint ist. Der aus einer übertragenden Sanierung oder aus einem alternativen Insol- 1274 venzplan zu erzielende Erlös für die Gläubigerbefriedigung ist nach überwiegender Auffassung nur bei Vorliegen eines konkreten Angebots zu berücksichtigen. Wenn kein Dritter bereit ist, anstelle des Schuldners das Unternehmen zu 1275 den im Plan vorgesehenen Bedingungen fortzuführen, kann im Zweifel nicht angenommen werden, dass der Schuldner durch den Plan „einen wirtschaftlichen Wert erhält“. Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 12/2443, S. 209.

Soweit eine Entscheidung des LG Stade,

1276

LG Stade ZInsO 2018, 614,

von denjenigen, die den Dual Track grundsätzlich abzulehnen scheinen, Schröder, ZInsO 2018, 668,

als klare Absage gegen einen verpflichtenden Dual Track bewertet wurde, ist dem eine klare Absage zu erteilen. Der Leitsatz der Redaktion „Keine Pflicht zur Durchführung eines M&A 1277 Prozesses in der Eigenverwaltung, es sei denn die Voraussetzungen des § 245 InsO liegen vor“, lässt sich den Entscheidungsgründen an keiner Stelle entnehmen. Das Landgericht stellt in den Entscheidungsgründen lediglich fest, dass es zur Glaubhaftmachung i. S. d. § 253 InsO der Vorlage konkreter ver-

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F. Unternehmensverkauf, Insolvenzplan und Dual Track

bindlicher Angebote eines Dritten bedarf und greift insoweit nur die vorstehend zitierte Gesetzesbegründung Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 12/2443, S. 209.

auf. 1278 Die Bereitschaft eines Dritten kann regelmäßig aber nur durch einen Dual Track M&A Prozess ermittelt werden, weswegen dieser heute auch im Regelfall durchgeführt wird. Zwar sind immer die Umstände des Einzelfalls zu betrachten, die in Ausnahmesituationen auch einen Verzicht auf einen M&A Prozess rechtfertigen können. Aber Gläubigerausschuss und Gläubigerversammlung und damit auch der Sachwalter werden in ihrem eigenen Interesse der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung darauf achten, dass für die wirtschaftliche Bewertung der Alternative „ohne Plan“ eine Marktansprache (M&A Prozess) durchgeführt wird, die den konkreten Maßstab für die Bewertung und die Planvergleichsrechnung in § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO zur Verfügung stellt. 1279 Weigert sich der eigenverwaltende Schuldner einen Dual Track M&A Prozess durchzuführen, müssen Sachwalter und Gläubigerausschuss mit den ihnen vom Gesetz zur Verfügung gestellten Mitteln Maßnahmen ergreifen. 1280 Der Sachwalter selbst hat kein Recht, die Aufhebung der Eigenverwaltung zu beantragen. Dieses Recht ist in § 272 InsO insbesondere der Gläubigerversammlung vorbehalten. 1281 Der Sachwalter hat grundsätzlich nur Überwachungsfunktion (§§ 274, 275 InsO), er hat aber eine Anzeigepflicht nach § 274 Abs. 3 Satz 1 InsO, wenn zu erwarten ist, dass die Fortsetzung der Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird. 1282 Nach der wohl herrschenden Meinung ist der vorläufige Sachwalter im Regelfall aufgrund des Verbots der Schlechterstellung in § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO verpflichtet, etwaige Möglichkeiten für eine übertragende Sanierung zu prüfen und im Rahmen einer transparenten Vergleichsrechnung zu berücksichtigen. AG Hamburg ZIP 2014, 237; Hofmann, Eigenverwaltung, Rn. 541; Rendels/Zabel, Insolvenzplan, 2013, Rn. 34;

1283 Zwar hat der BGH, BGH ZInsO 2016 = NZI 2016, 96, Tz. 62,

festgestellt, dass es nicht zu den Aufgaben des vorläufigen Sachwalters gehört, in eigener Zuständigkeit M&A Prozesse anzustoßen. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass es sich bei dieser Entscheidung um eine solche in Vergütungsfragen gehandelt hat. Im Übrigen ist es unbestritten, dass der Sachwalter schon mangels Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nicht in der Lage ist, einen M&A Prozess für das schuldnerische Unternehmen zu beauf-

250

IV. Dual Track von Bieterprozess und Insolvenzplan

tragen. Diese eingeschränkten Befugnisse haben aber keinen Einfluss auf die Anzeigepflichten des Sachwalters, wenn Nachteile für die Gläubiger drohen. Soweit vereinzelt vertreten wird, der Gläubigerausschuss habe das Recht, für 1284 den Schuldner einen M&A Prozess zu beauftragen, Rendels, Indat Report 3/18, 68,

kann dem aus den gleichen Gründen wie beim Sachwalter nicht gefolgt werden. Im eröffneten Insolvenzverfahren bleiben somit bis zu einer Gesetzesände- 1285 rung auf Grundlage der ESUG Evaluation nur die in § 272 InsO vorgesehenen Möglichkeiten für die Aufhebung der Eigenverwaltung. Im Insolvenzantragsverfahren nach §§ 270a/b InsO steht es dem Insolvenz- 1286 gericht grundsätzlich frei, von der Soll-Regelung des § 270a Abs. 1 InsO abzuweichen und im begründeten Einzelfall weitere Sicherungsmaßnahmen anzuordnen 2. Ergebnis des Dual Tracks als Grundlage der Planvergleichsrechnung Für die Annahme- und Bestätigungsfähigkeit eines Insolvenzplans ist von 1287 wesentlicher Bedeutung, wie die Gläubiger im Regelverfahren befriedigt werden würden. Vergleichsmaßstab hierfür ist das Schlechterstellungsverbot in § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO: „…durch den Insolvenzplan voraussichtlich nicht schlechter gestellt werden, als sie ohne einen Plan stünden,…“,

dessen Verletzung Voraussetzung für einen Minderheitenschutzantrag ist. Dabei ist offen, ob für die Alternative „ohne einen Plan“ nur der aus der Li- 1288 quidation des Schuldners oder auch der bei einer übertragenden Sanierung für die Gläubiger zur Verfügung stehende Erlös anzusetzen wäre. Die Gesetzesbegründung hilft nur bedingt weiter: „Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalles zu betrachten. Insbesondere kommt es darauf an, ob die Leistungen, die der Schuldner nach dem Plan zu erbringen hat, den noch vorhandenen Wert des Unternehmens aufwiegen. Wenn kein Dritter bereit ist, anstelle des Schuldners das Unternehmen zu den im Plan vorgesehenen Bedingungen fortzuführen, kann im Zweifel nicht angenommen werden, dass der Schuldner durch den Plan „einen wirtschaftlichen Wert erhält“. BT-Drucks. 12/2443, S. 209.

Der aus einer übertragenden Sanierung zu erzielende Kaufpreis ist nur bei 1289 Vorliegen eines konkreten Angebots zu berücksichtigen, vgl. Sanierungsrecht-Kaldenbach, § 245 Rn. 17.

Allerdings werden ohne Durchführung eines strukturierten Bieterprozesses 1290 keine konkreten Angebote für eine übertragende Sanierung vorliegen. Nach

251

F. Unternehmensverkauf, Insolvenzplan und Dual Track

überwiegender Auffassung ist ein Dual-Track-Verfahren mittlerweile wohl als Branchenstandard anerkannt. Reus/Höfer/Harig, NZI 2019, 57, 60; Fröhlich/Eckhardt, ZInsO 2015, 925; Brünkmans, in: Brünkmanns/Thole, Handbuch Insolvenzplan, § 2 Rn. 88; Uhlenbruck-Lüer/Streit, InsO, § 220 Rn. 16; „nur in Ausnahmefällen“ Berner/Köster/Lambrecht, NZI 2018, 425, 430; im konkreten Fall eine Pflicht verneinend LG Stade 29.12.2017 – 7 T 151/17, ZInsO 2018, 614; a. A. Exner/Lebmeier, in: Beck/Depré, Praxis der Insolvenz, § 44 Rn. 137; Schröder, ZInsO 2018, 668; Buchalik/Schröder, ZInsO 2016, 189.

1291 Ausnahmen können geboten sein, beispielsweise wenn ein vorinsolvenzlich (professionell) durchgeführter Bieterprozess bereits erwiesen hat, dass kein hinreichendes Marktinteresse besteht, oder falls aufgrund der geringen Größe des Unternehmens der Aufwand außer Verhältnis steht. Ein Dual-TrackVerfahren erscheint insbesondere dann geboten, wenn die Finanzierung des Insolvenzplans nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit sichergestellt ist. 1292 Das Unterlassen eines Dual-Track-Verfahrens sollte mit dem Gericht im Hinblick auf § 245 InsO sowie mit dem Sachwalter, dem Gläubigerausschuss und anderen wesentlichen Beteiligten abgestimmt werden. In solchen Fällen sollte der Verkehrswert des Unternehmens in anderer Weise dokumentiert werden, z. B. durch eine seriöse Fairness Opinion, die sodann Grundlage einer Entscheidung nach § 245 InsO sein kann. 3. Strukturelle Maßnahmen zur Absicherung eines Dual-Track-Verfahrens a) Erzwingung eines Dual-Track-Verfahrens 1293 Der Sachwalter kann die Durchführung eines Dual-Track-Verfahrens zwar nicht unmittelbar herbeiführen, da er nur eine Überwachungsfunktion innehat, vgl. §§ 274, 275 InsO. Auch der Gläubigerausschuss kann den eigenverwaltenden Schuldner nicht zum Dual Track zwingen. Beide haben kein Antragsrecht auf Aufhebung der Eigenverwaltung, vgl. § 272 InsO. Eine Aufhebung der Eigenverwaltung von Amts wegen ist ebenfalls nicht vorgesehen. 1294 Der Sachwalter ist aber zur Anzeige nach § 274 Abs. 3 Satz 1 InsO verpflichtet, wenn zu erwarten ist, dass Nachteile für die Insolvenzgläubiger durch einseitige Fixierung auf ein Insolvenzplanverfahren entstehen. Bereits der vorläufige Sachwalter ist verpflichtet, aufgrund des Schlechterstellungsverbots gemäß § 245 Abs. 1 Nr. 1 InsO etwaige Möglichkeiten für eine übertragende Sanierung zu prüfen und im Rahmen einer transparenten Vergleichsrechnung zu berücksichtigen.

252

IV. Dual Track von Bieterprozess und Insolvenzplan AG Hamburg ZIP 2014, 237; Hofmann, Eigenverwaltung, Rn. 541; Rendels/Zabel, Insolvenzplan, 2013, Rn. 34.

Demnach sollte der Sachwalter dem Gläubigerausschuss und dem Insolvenz- 1295 gericht das Unterlassen eines Dual-Track-Verfahrens anzeigen, sofern nicht begründete Ausnahmefälle vorliegen. In Betracht kommt dann die Aufhebung der Eigenverwaltung durch das Insolvenzgericht auf Gläubigerantrag gemäß § 272 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 InsO. Die grundsätzlich hohe Hürde der Glaubhaftmachung wird durch eine Nachteilsanzeige des Sachwalters gemäß § 274 Abs. 3 Satz 1 InsO deutlich gesenkt. b) Einbindung des Geschäftsführers und/oder Gesellschafters in den Dual Track Strebt die eigenverwaltende Schuldnerin eine eigene Sanierung an, und liegt 1296 womöglich noch Personenidentität mit dem Gesellschafter vor, ist sicherzustellen, dass der Bieterprozess ordnungsgemäß durchgeführt wird. Insbesondere ist jeder negative Einfluss der Alt-Geschäftsführung und des Gesellschafters auf die Bieter auszuschließen. Nur so kann sichergestellt werden, dass durch den Bieterprozess unverfälschte Gebote und damit ein valider Verkehrswert ermittelt werden. Vereinzelt wird daher erwogen, Alt-Geschäftsführung und Gesellschafter 1297 nicht in den Bieterprozess einzubinden. Bei einer Eigenverwaltung wird das schuldnerische Unternehmen durch die Geschäftsführung vertreten; zugleich ist die Insolvenzschuldnerin Auftraggeber des M&A-Beraters, der wiederum seinem Auftraggeber umfassend Bericht zu erstatten hat. Die Geschäftsführung des Schuldners – einschließlich der Alt-Geschäftsführung – ist daher grundsätzlich vollumfänglich über den Bieterprozess zu informieren. Eine Ausgrenzung der Alt-Geschäftsführung scheitert meist auch faktisch daran, dass der Bieterprozess auf die Kenntnisse der bisherigen Unternehmensführung angewiesen ist. Um hier möglichen Interessenkonflikten seitens des M&A-Beraters und 1298 Manipulationen durch die Alt-Geschäftsführung entgegenzuwirken, sollte bereits bei Bestellung des M&A-Beraters darauf geachtet, dass dieser nicht im Lager der Alt-Geschäftsführung oder des Gesellschafters steht. Zudem ist der (vorläufige) Sachwalter eng in den Bieterprozess miteinzubeziehen. Sollte es an der für einen professionellen Bieterprozess erforderlichen Kooperation der Alt-Geschäftsführung fehlen, kommt auch hier eine Nachteilsanzeige des Sachwalters gemäß § 274 Abs. 3 Satz 1 InsO und als ultima ratio die Aufhebung der Eigenverwaltung durch das Insolvenzgericht auf Gläubigerantrag gemäß § 272 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 InsO in Betracht.

253

Stichwortverzeichnis

Annexverfahren

386, 418, 494

Carve Out 1202, 1208 ff. Cash Pool 92, 202 f., 257, 264, 836 Center of Main Interest – COMI 94, 98, 126 ff., 287, 299, 344, 402, 413 ff., 492, 523 ff., 585 Dual Track

1196 ff., 1260 ff, 1287 ff. Dual-Track-Verfahren 1293 ff.

Eigenverwaltung

28 ff., 166, 178 f., 197 ff., 211, 383, 396, 462, 530, 620 ff., 640, 721, 744, 784, 851, 871, 900, 1269 ff. – vorläufige 906 ff., 1186 ff. EuInsVO 18 ff., 122 ff., 160, 384 ff., 391 ff., 411 ff., 429 ff., 489 ff., 520 ff., 702 ff., 731 ff., 815 f.

Forum Shopping

115 ff., 338 – missbräuchliches 497

Gewinnabführungsvertrag

92, 205, 267, 890 ff. Gläubigerausschuss 24, 49, 177, 383, 495, 503, 588, 605 ff., 618, 661 ff., 674 ff., 697 ff., 845, 1232 ff., 1250, 1268, 1278 ff., 1293 – fakultativer 185 – vorläufiger 28, 54, 64 ff., 178 ff., 503, 662, 667, 674 Gruppen-Gerichtsstand 4 ff., 20, 84 ff., 114, 120, 142 ff., 286 f., 301 ff., 313 ff., 322 ff., 335 ff., 358, 364 ff., 379, 390, 642, 645, 652, 660, 664, 666 f., 711 f., 723, 728 – fakultativer 4 Gruppen-Gläubigerausschuss 608, 661 ff., 674 ff., 688 ff., 697 ff., 751, 804, 854 ff.

Haftung

40, 149, 198, 234 ff., 255 ff., 373, 480, 517, 576 ff., 591, 641, 695, 783, 786, 789, 827, 842, 867, 912 ff., 1029, 1246

Interessenkonflikt

15, 442 f., 452, 472, 588 ff., 607 ff., 652, 701, 746, 842, 1235 ff., 1298

Kaufpreisallokation

600, 1218, 1226 ff. Kooperationspflicht 3, 11, 23, 389, 426, 432 ff., 443, 511 ff., 536, 612, 618 ff., 638 ff., 657, 702, 747, 777, 781, 784 ff. Koordinationsgericht 470, 478 f., 488, 691, 706 ff., 711 f., 786 f., 794, 804, 810, 821, 847, 859 ff. Koordinationspflicht 3, 442 f., 646 ff. Koordinationsplan 474 f., 482 ff., 685, 692, 708, 715 ff., 756, 765 f., 775, 778, 812, 817 ff., 1253 ff. Koordinationsverfahren 3, 9 f., 389, 455 ff., 516, 645, 691, 704, 706 ff., 817, 828, 1232 ff. Koordinator 3, 461 f., 470 ff., 482, 487, 516, 688 ff., 708, 718, 728 ff., 754 ff., 813 ff., 838, 846 ff., 866, 869 – Vergütung 476, 715, 730, 790 ff., 846 f.

Organschaft – körperschaftsteuerliche 987, 1081 ff., 1099 f. – umsatzsteuerliche 203, 269 ff., 887 ff., 890 ff., 912 ff., 1167 ff., 1181 ff., 1187 ff., 1210

Patronatserklärung 203, 222, 1210 Planinitiativrecht 848 ff.

255

Stichwortverzeichnis

Sekundärinsolvenzverfahren

19, 98, 386, 419 ff., 491, 495 ff., 501 ff. Sonderinsolvenzverwalter 15, 383, 588 ff., 624 ff., 652, 842, 1219 Sondersachwalter 383, 588 ff., 625 Stille Reserven 1026, 1159, 1162 ff, 1209 Stimmverbote 1236

Überschuldung

43, 168, 186, 202, 220 ff., 234, 948, 1004 ff., 1113 Umwandlungsmaßnahme 1197, 1225, 1245 ff. United Nations Commission on International Trade LAW – UNCITRAL 389, 426, 446 ff., 538 ff., 702 Unternehmensgruppe 5 f., 20 ff., 34, 46, 70, 139, 262, 270, 285, 287 ff., 305 ff., 333 ff., 352, 373, 387 ff., 416, 429 ff., 444, 450, 454 ff., 462, 466 f., 473, 483, 491, 509, 515, 531, 612, 619 f., 636, 667, 674 ff., 688, 698, 704, 776, 779, 835 f., 1196

256

Unternehmensverträge 203 ff., 897 f., 1210

Vergütung

34 ff., 693 ff., 1032 ff., 1120, 1283 Verschwiegenheit 697

Zahlungsfähigkeit

202, 221, 1026 Zusammenarbeit 9, 320, 426, 536, 757, 777 – Gerichte 444 ff., 450 ff., 544 ff, 642 ff. – Gläubigerausschüsse 661 ff., 777, 1233 – Insolvenzverwalter 612 ff. – Verwalter 431 ff., 450 ff., 544 ff.