Interim Management 9783161533822, 9783161533648

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JUS PRIVAT UM Beiträge zum Privatrecht Band 190

Katharina Uffmann

Interim Management

Mohr Siebeck

Katharina Uffmann, geb. 1979; Studium der Rechtswissenschaft mit wirtschaftswissenschaftlicher Zusatzausbildung in Bayreuth (1998–2004); Referendariat (2006); wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeits-, Steuer- und Sozialrecht der Universität Bayreuth, Lehrstuhl Prof. Dr. Karl-Georg Loritz (Dezember 2005 bis April 2014); Promotion (Oktober 2009); Habilitation (Februar 2014); Inhaberin des WIFU-Stiftungslehrstuhls für Wirtschaftsrecht, Arbeitsrecht und Recht der Familienunternehmen an der Universität Witten/Herdecke (seit Mai 2014).

Gedruckt mit Unterstützung des Förderungs- und Beihilfefonds Wissenschaft der VG WORT. e-ISBN PDF 978-3-16-153382-2 ISBN 978-3-16-153364-8 ISSN 0940-9610 (Jus Privatum) Die deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2015 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde-Druck in Tübingen aus der Garamond gesetzt, auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde von der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bayreuth im Wintersemester 2013/2014 als Habilitationsschrift angenommen. Sie untersucht ein praktisch bedeutsames Instrument moderner Unternehmensführung: das Interim Management. Sich aus rechtswissenschaftlicher Perspektive, noch dazu monographisch, mit dem befristeten Fremdbezug von Managementleistungen durch unternehmensexterne selbständige Führungskräfte zu beschäftigen, war ein Wagnis. So fehlen bislang nicht nur grundlegende rechtsdogmatische Vorarbeiten. Vielmehr ist das Phänomen auch rechtstatsächlich weitgehend unerforscht, womit die Basis für die Identifizierung und Lösung der zentralen juristischen Fragestellungen des Interim Managements selbst gelegt werden musste. Möglich war dies nur durch die Bereitschaft zahlreicher Marktakteure, einer Rechtswissenschaftlerin tiefgehende Einblicke in die Eigenart, insbesondere die vertraglichen Grundlagen und vielseitigen Anwendungsfälle der Dienstleistung Interim Management zu geben. Ohne diese vertrauensvolle Mitwirkung von Seiten der Praxis, für die ich mich an dieser Stelle herzlich bedanken möchte, wäre die vorliegende Untersuchung nicht möglich gewesen. Diese Offenheit – zugleich ein Spiegel für das Bedürfnis der Praxis nach rechtlicher Orientierung – war mir Ansporn, die herausfordernde und spannende Forschungsaufgabe anzugehen: Interim Management als rechtliches Schnittstellenthema zu durchleuchten und zu systematisieren sowie die hiermit zusammenhängenden grundlegenden Rechtsfragen methodisch und dogmatisch aufzuarbeiten. Mein akademischer Lehrer, Herr Professor Dr. Karl-Georg Loritz, war mir nicht nur dabei, sondern während meiner gesamten Zeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin an seinem Lehrstuhl wissenschaftlich und persönlich ein unschätzbarer Wegbegleiter. Er hat mir große, keineswegs als selbstverständlich zu erachtende Freiräume gegeben und mich stets unterstützt. Dafür gebührt ihm an dieser Stelle mein ganz besonderer Dank. Mit Dr. Alexander Kredig und Christoph Palzer hatte ich zudem Kollegen, die meine Tätigkeit am Lehrstuhl zu einer wirklich unvergesslichen Zeit haben werden lassen. Sehr verbunden bin ich auch Herrn Professor Dr. Knut-Werner Lange für die überaus rasche Anfertigung des Zweitgutachtens, sowie Herrn Professor Dr. Abbo Junker und Herrn Professor Dr. Curt Wolfgang Hergenröder für die Übernahme der externen

VI

Vorwort

Gutachten. Für die stets interessierten und fördernden Gespräche möchte ich mich bei Herrn Professor Dr. Wolfgang Brehm herzlich bedanken. Mein Dank gilt schließlich dem Förderungs- und Beihilfefonds Wissenschaft der VG Wort für die Übernahme der Druckkosten sowie dem Verlag Mohr Siebeck für die Aufnahme der Arbeit in die Reihe Jus Privatum. Ohne die unentwegte und verständnisvolle Unterstützung meines Freundes Carsten wäre dieses Buch nicht geschrieben worden. Ihm sei dieses Buch gewidmet. Witten, im Juni 2014

Katharina Uffmann

Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V IX

1. Kapitel: Einführung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

§1

Befristeter Fremdbezug von Management als Folge moderner Arbeitsteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements . . .

9

. . . . . .

9 24 38 47 99 127

3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management . . . . . . .

129

§ 8 Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 9 Zweigliedriges Vertragsverhältnis im direkten Interim Management . § 10 Mehrgliedriges Vertragssystem im indirekten Interim Management . .

129 132 151

4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung . . . . . . . . . . . . .

194

§2 §3 §4 §5 §6 §7

Methodische Grundüberlegung . . . . . . . . . . Entstehung und Entwicklung des Phänomens . . Ansätze einer normativen Erfassung . . . . . . . Konturierung und Abgrenzung des Berufsbilds Anlässe eines Interim Managements . . . . . . . Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 11 Interim Management – Beschäftigungsform im Kanon der „Neuen Selbständigkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 12 Vertragsqualifizierung – freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag § 13 Neubewertung der Relevanz des Parteiwillens . . . . . . . . . . § 14 Folgerungen auf der Ebene der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . . . . .

197 207 247

. . .

262

VIII

Inhaltsübersicht

5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

277 278 313

. . . .

347

6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

360

§ 15 § 16 § 17 § 18

Ausgangsüberlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Interim Manager als Mitglied des Geschäftsleitungsorgans „Drittanstellung“ von Interim Managern . . . . . . . . . . . . Der Interim Manager als Mitglied eines statuarischen Beirats einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

277

§ 19 Generalvollmacht als Instrument der Unternehmensführung. . . . . . § 20 Das Verantwortlichkeitsgefüge bei externer Delegation von Leitungsund Geschäftsführungsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . § 21 Handelsrechtliche Bevollmächtigung von „Externen“? . . . . . . . . .

360 382 441

7. Kapitel: Thesenartige Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

452

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

459 509

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V VII

1. Kapitel: Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1

§1

Befristeter Fremdbezug von Management als Folge moderner Arbeitsteilung. . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ökonomische Hintergründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Forschungsdefizit im Bereich der Rechtswissenschaften . . . . . III. Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 3 4 5

2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

9

§2

9

Methodische Grundüberlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das gegenwärtige Bild des Interim Managements . . . . . 1. Gesicherte Erkenntnis praktischer Relevanz . . . . . . 2. Vage Vorstellung von der tatsächlichen Ausgestaltung 3. Terminologische Unschärfe . . . . . . . . . . . . . . . 4. Diffuse Vorbehalte und negative Besetzung . . . . . . II. Notwendigkeit rechtstatsächlicher Forschung . . . . . . 1. Wegweiserfunktion für die Rechtsdogmatik . . . . . 2. Forschungsansatz und Untersuchungstechnik . . . . .

. . . . . . . . .

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. . . . . . . . .

III. Rückgriff auf wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse . 1. Interim Management als junges Forschungsfeld der Wirtschaftswissenschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wissenschaftstheoretischer Nutzen einer interdisziplinären Perspektive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtsprechungsanalyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Begriffsbestimmung vorrangig? . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 9 10 11 13 14 14 16 17 18 19 22 23 24

X

Inhaltsverzeichnis

§3

Entstehung und Entwicklung des Phänomens . . . . . . . . . .

24

I. Wirtschaftshistorische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . 1. Weltweiter Konjunkturabschwung in den 1970er und 1980er Jahren aufgrund des Ölpreisschocks . . . . . . . . 2. Interim Management als marktwirtschaftliche Antwort auf die Sanierungs- und Restrukturierungsbedürfnisse der Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Managementunterstützung zur Privatisierung der ostdeutschen Wirtschaft nach der Wiedervereinigung . . . 4. Neue Anlässe und Aufgabenfelder aufgrund volatiler und wettbewerbsintensiver Marktrealitäten . . . . . . . . . . 5. Private-Equity-Gesellschaften als zusätzlicher „Treiber“ . 6. Etablierung eines eigenständigen Berufszweigs . . . . . .

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25

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26

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27

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29

. . . II. Erkenntnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§4

. . . .

30 31 32 35

1. Professionalisierung und Verselbständigung von Managementfunktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weiterentwicklung des „reliance on experts“- Gedankens . .

35 37

Ansätze einer normativen Erfassung . . . . . . . . . . . . . . . .

38

I. Befristete Einbindung externer Kompetenz als Aufsichtsinstrument im Kapitalmarktrecht . . . . . . . . . . . . . 1. Der „Berater“ im Kreditreorganisationsgesetz . . . . . 2. Die Figur des Sonderbeauftragten gem. § 45 c KWG als Vorbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entwicklungen auf der EU-Ebene . . . . . . . . . . .

§5

. . . . . . . .

38 38

. . . . . . . .

39 41

II. Interim Management als Grundsatz ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

III. Das Aufsichtsratsmitglied als Interim Vorstand gem. § 105 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

IV. Erkenntnisse: Interim Management – ein Corporate Governance Thema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

Konturierung und Abgrenzung des Berufsbilds . . . . . . . . .

47

I. Interim Management – eine Dienstleistung in facettenreichen Ausformungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Berufsbildkontroverse der Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Akteure im Interim Management . . . . . . . . . . . . . . . 1. Interim Manager . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interim Management Nehmer. . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 50 51 51 54

XI

Inhaltsverzeichnis

3. Initiatoren eines Interim Managements . . . . . . . . . . . a) Geschäftsleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesellschafterversammlung bzw. Aufsichtsrat . . . . . . c) Banken und Private-Equity-Gesellschaften . . . . . . . aa) Interim Management als Nebenabreden in Kreditverträgen (Covenants) . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gratwanderung zwischen Sicherung des Finanzierungsinteresses und unzulässiger Einflussnahme 4. Interim Management Intermediäre . . . . . . . . . . . . . . a) Marktmittlungsfunktion. . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ökonomische Hintergründe und Unterschiede zur klassischen Executive-Search . . . . . . . . . . . . . bb) Geschäftsmodelle: Match-Maker versus MarketMaker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beratungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis: Dienstleistung eigener Art . . . . . .

. . . .

55 56 57 57

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59

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60 60 61

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62

. . . IV. Negative Abgrenzung zur Zeitarbeit? . . . . . . . . . . . . . . .

64 67 68 69 70

1. Die zwei Seiten der Zeitarbeit aus ökonomischer Perspektive a) „Standardzeitarbeit“ als Instrument numerischer Flexibilisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Spezialzeitarbeit“ als Instrument funktionaler Flexibilisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zeitarbeit aus rechtlicher Perspektive . . . . . . . . . . . . . a) Interim Management jedenfalls keine Arbeitnehmerüberlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zeitarbeit gleich Arbeitnehmerüberlassung? . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Negative Abgrenzung zur Managementberatung . . . . . . . . . 1. Der Interim Manager als unternehmerischer Entscheidungsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Position der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Urteil des BFH vom 10.06.2008 . . . . . . . . . . . . b) Das Urteil des BGH vom 21.04.1997 . . . . . . . . . . . . c) Das Urteil des BGH vom 12.05.2011 . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Positive Erläuterung: Charakteristika der Interim Management Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hochqualifizierte Tätigkeiten mit unternehmerischem Gestaltungsspielraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Persönliche Leistungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Einordnung in die Organisation des Management Nehmers 4. Weisungsrechte des Interim Managers . . . . . . . . . . . .

72 73 75 75 76 77 79 80 82 83 84 85 86

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87

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87 88 89 91

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XII

Inhaltsverzeichnis

5. Selbständige und eigenverantwortliche Tätigkeit des Interim Managers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Arbeitsanfallabhängige Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . .

§6

VII. Zwischenbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Interim Management – eine Neuschöpfung ohne Vorbilder? 2. Neue Generation des tradierten Managementvertrags . . . . .

93 93 95 96 97 97

Anlässe eines Interim Managements . . . . . . . . . . . . . . . .

99

I. Interim Management in der Unternehmensinsolvenz . . . . . . . 1. Der Interim Manager als Bevollmächtigter des Insolvenzverwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Beschluss des LG Kassel vom 05.05.2008 sowie des BGH vom 11.03.2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Spannungsfeld zwischen notwendiger externer Delegation und höchstpersönlicher Aufgabenwahrnehmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Sanierungsexperte als Interim Manager in der Eigenverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Beschluss des AG Duisburg vom 01.09.2002. . . . . . b) Kontinuität der Geschäftsleitung und Integration externer Sanierungskompetenz – eine Antinomie? . . . . . . . . .

101

II. Interim Management in der außergerichtlichen Unternehmenssanierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Interim Manager als Träger des Krisenmanagements – ökonomische Hintergründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtskonstruktive Ausformung . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswechslung der Geschäftsleitung durch einen Interim Manager . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Ergänzung“ der Geschäftsleitung durch einen Interim Manager . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Organschaftliche Lösung . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsgeschäftliche Lösung . . . . . . . . . . . . . 3. Neuordnung der Geschäftsleitungskompetenzen im Falle einer „Ergänzung“ der bisherigen Geschäftsleitung . . . . . a) Kompetenzaufteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Faktische Entmachtung der bisherigen Geschäftsleitung 4. Einpassung des „ergänzenden“ Interim Managements in das gesellschaftsrechtliche Kompetenz- und Verantwortlichkeitsgefüge . . . . . . . . . . . . . . . . . .

101 102

104 106 107 108

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110

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111 114

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114

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114 115 115

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117 117 118

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119 120

III. Interim Management zur Überbrückung . . . . . . . . . . . . .

XIII

Inhaltsverzeichnis

1. Vertretung des vorübergehend verhinderten Geschäftsführers oder Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Interim Manager als „selbständig“ Leitende? . . . . . . . . . IV. Interim Management im Rahmen von Projektarbeit . . . . . . .

122 125 125

Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

127

3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management . . . . .

129

§8

Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

129

I. Abzeichnung zweier Grundstrukturen . . . . . . . . . . . . . . II. Contracting – eine glückliche Benennung der Vertragspraxis? . .

129 131

Zweigliedriges Vertragsverhältnis im direkten Interim Management. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

132

§7

§9

I. Managementvertrag zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

132 134 134 136 137

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137 138

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139

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141 143

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143

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144

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145

. . III. Rahmenvertrag zwischen Interim Manager und Intermediär . . .

146 148 149

II. Vermittlung durch einen Interim Management Intermediär . . 1. Maklervertragliche Qualifizierung . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzung zum Dienstverschaffungsvertrag . . . . . . . . 3. Vergütungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) System der Einmalprovision und System der laufenden Provision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sittenwidrigkeit des Systems laufender Provision? . . . . aa) Aufwand oder Wert der Unterstützungsleistung als Bezugspunkt der Abwägung? . . . . . . . . . . . . bb) Das Problem der Feststellung einer Äquivalenzstörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wirksamkeit von Einmalprovisionen gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Richterliche Preiskontrolle bei Einmalprovisionen gem. § 655 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Modifikation der gesetzlichen Risikoverteilung via § 655 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der dogmatische Hintergrund des richterlichen Moderationsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIV

Inhaltsverzeichnis

§ 10 Mehrgliedriges Vertragssystem im indirekten Interim Management. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsverhältnis zwischen Intermediär und Interim Management Nehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Phänotypische Einteilung anhand der vertraglichen Leistungsbeschreibungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Managementgebermodell: Versprechen der Leistungserbringung durch einen Dritten . . . . . . . . . b) Managementverschaffermodell: Versprechen der Leistung eines Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wertende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verantwortlichkeit des Intermediärs für den Interim Manager im Managementgebermodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wertungsgrundlagen der Einstandspflicht gem. § 278 BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Überblick über die verschiedenen Zurechnungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Zweifel an der Übernahme einer Garantie für den Interim Manager . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vertragsauslegung als methodischer Ansatzpunkt . . c) Substitution – Etikett einer § 278 BGB ausschließenden vertraglichen Risikoverteilung . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit: Normative Bestimmung der Verbindlichkeit anhand der typischen Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Wirksamkeit der formularmäßigen Ausgestaltung der Schuldnerpflicht als bloße Leistungsverschaffung . . . . . . . a) Enge Pflichtenfassung als mittelbarer Haftungsausschluss? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ansatzpunkt: Diskrepanz zwischen berechtigter Leistungserwartung und formularmäßigem Pflichtenumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsverhältnis zwischen Intermediär und Interim Manager . . 1. Rahmenvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Projektbezogener Einsatzvertrag auf Leistung an einen Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsverhältnis zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangslage: Vertragslose Tätigkeit . . . . . . . . . . 2. Erfüllungs- und Haftungslücke als Konsequenz? . . . 3. Kein konkludenter Vertragsschluss . . . . . . . . . . .

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151 153 156 156 159 162 164 164 166 167 168 170 171 175 177 178

179 181 182 182 183 184 185 186 186

XV

Inhaltsverzeichnis

4. Drittschadensliquidation? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Qualifikation des Einsatzvertrags als berechtigender Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Vorvertragliches Schuldverhältnis . . . . . . . . . . . . . . .

188

4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung . . . . . . . . . . . .

194

§ 11 Interim Management – Beschäftigungsform im Kanon der „Neuen Selbständigkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

197

I. Der Interim Manager als „Neuer Selbständiger“. . . . . . . . . . II. „Neue Selbständigkeit“ – ein negativ besetzter Topos . . . . . . . 1. Abkehr vom „Normalarbeitsverhältnis“ – ein problematisches Vorverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Typische Ertragsschwäche? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit: Notwendigkeit einer neutralen Erfassung . . . . . . .

188 192

197 200 201 204 206

III. Qualifikationsfrage im Spannungsfeld von Privatautonomie und Rechtsformzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

207

§ 12 Vertragsqualifizierung – freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

207

I. Ausgangslage: Das Damoklesschwert der „Scheinselbständigkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Dilemmata bei der Vertragsqualifizierung . . . . . . . . . . III. Notwendigkeit einer differenzierten Betrachtung . . . . . . . . . 1. Getrennte Bewertung der beiden Vertragsmodelle unter differenzierter Betrachtung der typischen Fallkonstellationen 2. Arbeitsverhältnis und sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Abgrenzung im direkten Interim Management . . . . . . . . . 1. Keine Weisungsgebundenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fachliche Eigenverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . b) Zeitsouveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dienstleistungsbedingte Anwesenheit im Kundenunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Eingliederungskriterium – Krux oder Leerformel? . . . . . a) Gegenwärtige Position der Literatur . . . . . . . . . . . aa) Weisungsunabhängige Integration in den Arbeitsablauf – Indiz einer Unselbständigkeit . . . . . . . bb) Einsatz im Tagesgeschäft unterhalb der Organebene als „Problemfall“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XVI

Inhaltsverzeichnis

b) Kritische Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Funktionsspezifische Relativierung . . . . . . . . . . bb) Eingliederung als irreführender Topos einer Weisungsbindung auf der Vollzugsebene . . . . . . . c) Fazit: Aufgabe des Eingliederungskriteriums . . . . . . . 3. Unternehmerrisiko? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fehlen der klassischen unternehmerischen Parameter . . . b) Relativierung des Unternehmerrisikos bei Interim Managern in der höchstrichterlichen schweizerischen Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritische Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wissen kein unternehmerischer Parameter? . . . . . . bb) Systembruch mit der vertragsrechtlichen Einordnung 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Abgrenzung im indirekten Interim Management . . . . . . . . . 1. Zuordnung des Einsatzvertrags als methodischer Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Arbeitnehmerüberlassung im Fall des Einsatzes von Selbständigen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Hinreichende Betriebsorganisation als Abgrenzungskriterium zum Dienstverschaffungsvertrag? . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 13 Neubewertung der Relevanz des Parteiwillens . . . . . . . . . I. Der sog. arbeitsrechtliche Rechtsform- oder Typenzwang: eine vielschichtige Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Ebene der Vertragstypenwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kritischer Blick auf die Position der Rechtsprechung . . . . . a) Eingeschränkte Vertragstypenwahl . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritische Analyse des Meinungsspektrums in der Literatur . a) Freie Vertragstypenwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kontrahierungszwang zugunsten des Arbeitsvertrags . . c) Inhaltskontrolle der Vertragstypenwahl gem. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit: Vertragstypenwahl kein Anwendungsfall des Rechtsformzwangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Ebene der Rechtsfolgenwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XVII

Inhaltsverzeichnis

§ 14 Folgerungen auf der Ebene der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

262

I. Normativer Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rückbindung an das Arbeitsverhältnis mit § 7 Abs. 1 SGB IV 2. Kein Konflikt mit der öffentlich-rechtlichen Natur der Sozialversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Postulat eines eigenständigen sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigtenbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. Weichenstellung in die unselbständige Beschäftigung über die „funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess“? . . . . 1. Unterschiedliche Bewertung im direkten und indirekten Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Analyse der Handhabung des Topos in der Rechtsprechung des BSG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kritische Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzgeberische Vorgabe: Eingliederung in die Organisation des Weisungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Systematisch gebotene einheitliche Interpretation der persönlichen Abhängigkeit im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das verhängnisvolle Eigenleben des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 15 Ausgangsüberlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 16 Der Interim Manager als Mitglied des Geschäftsleitungsorgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Bestellungsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Befristete Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zivilrechtsdogmatische Zulässigkeit . . . . . . . . . . b) § 84 Abs. 1 S. 1 AktG, § 31 Abs. 1 S. 1 MitbestG als Ausprägung eines Interim Managements? . . . . . . . c) Mindestbestelldauer aus körperschaftlichen Gründen? aa) Sicherung der Autonomie des Vorstandsmitglieds bb) Kein Konflikt im Fall eines Interim Managements cc) Nachhaltiges Vorstandshandeln und Interim Management – eine Antinomie? . . . . . . . . . .

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XVIII

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d) Im Voraus bestimmte Höchstbestelldauer bei Vakanzüberbrückung bzw. Vertretungen analog § 105 Abs. 2 AktG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abberufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zweckerreichung als wichtiger Grund? . . . . . . . . . . . b) Kein rechtlich anzuerkennendes Interesse an einer Bestandssicherung über den Anlass hinaus . . . . . . . . 3. Bestellung unter auflösender Bedingung . . . . . . . . . . . . a) Kontroverses Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Begründungsbedürftigkeit einer Bedingungsfeindlichkeit c) Rechtsunsicherheit zum Nachteil des Rechtsverkehrs? . . d) Unzulässige Umgehung des § 84 Abs. 3 AktG? . . . . . .

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§ 17 „Drittanstellung“ von Interim Managern. . . . . . . . . . . . .

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I. Rechtstatsächliche Ausgangslage im Interim Management . . . . 1. Gestellung durch eigene Managementgesellschaft . . . . . . . 2. Gestellung durch Intermediär . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Anstellungsebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kündigungsfristen: § 621 oder § 622 BGB? . . . . . . . . . a) Analoge Anwendung der Kündigungsfristen des § 622 Abs. 1–3 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzeslücke aufgrund eines wiederholten Redaktionsversehens des Gesetzgebers? . . . . . . bb) Vergleichbare Interessenlage? . . . . . . . . . . . cc) Fazit: Keine Frage der Rechtsfortbildung sondern der Vertragsauslegung . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwingende Geltung der Kündigungsfristen des § 622 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Koppelungsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Klassische Funktion von Koppelungsklauseln: Risikoverlagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirksamkeitsprüfung aufgrund der konkreten vertraglichen Risikostruktur . . . . . . . . . . . . . . c) Die besondere Interessenlage im Interim Management d) Koppelungsvereinbarung nur unter der Frist des § 622 Abs. 1 BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Zulässiges Gestaltungsmittel? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Spannungsverhältnis zur Leitungsautonomie gem. § 76 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Drittangestelltes Vorstandsmitglied als „Diener zweier Herren“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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XIX

Inhaltsverzeichnis

2. Vorrang des körperschaftlichen Organisationsrechtsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abstrakte Gefahr von Interessenkonflikten aufgrund von Interessengegensätzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Interessenstrukturen bei Drittanstellung eines Interim Managers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Spannungsverhältnis zur Personalhoheit des Aufsichtsrats . . . . 1. Entschließungsfreiheit durch Drittanstellung nicht tangiert . 2. Keine ausschließliche Anstellungskompetenz . . . . . . . . . V. Verantwortlichkeiten des Aufsichtsrats bei der Drittanstellung des Interim Vorstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hauptvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Zuständigkeit des Aufsichtsrats für den Abschluss des Hauptvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wirtschaftliche Identität als Anknüpfungspunkt . . bb) Vorstandstätigkeit und mittelbare Vorstandsvergütung als Anknüpfungspunkte . . . . . . . . . b) Verantwortlichkeit für die inhaltliche Ausgestaltung der Vorstandsvergütung gem. § 87 AktG . . . . . . . . . c) Eingeschränkte Beendigungsmöglichkeit des Hauptvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Recht zur ordentlichen Kündigung durch die Bestellungskörperschaft? . . . . . . . . . . . . . . . bb) Recht zur ordentlichen Kündigung durch den Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einsatzvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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. . VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 18 Der Interim Manager als Mitglied eines statuarischen Beirats einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Übertragung von direkten Geschäftsführungsbefugnissen . . 1. Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich einzelner Geschäftsführungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Steuerung durch Rahmen- oder Einzelanweisungen . . . 3. Konkurrierende oder verdrängende Delegation von Geschäftsführungsbefugnissen . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Der „entmachtete“ Geschäftsführer? . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgangspunkt: Die gesetzliche Organisationsverfassung . a) Der Geschäftsführer als institutionelles Zuständigkeitsobjekt der Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . b) Disposivität des Normalstatuts als Strukturmerkmal der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XX

Inhaltsverzeichnis

c) Kernbereich an Geschäftsführungsbefugnissen als Frage der Grenze der Gestaltungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . 2. Kritischer Blick auf das facettenreiche Meinungsspektrum zur Frage eines unantastbaren Kernbereichs des Geschäftsführungsorgans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche spezifische Aufgabenzuweisungen als Grenze b) Das „Wesen“ bzw. „Strukturbild“ der GmbH-Verfassung als weitergehende Grenze?. . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 19 Generalvollmacht als Instrument der Unternehmensführung

360

I. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Etablierte Rechtsfigur der Wirtschaftspraxis . . . . . . 2. Rechtliche Zulässigkeit immer noch ungesichert . . . . 3. Interessenlage im Interim Management . . . . . . . . . 4. Die zwei Seiten der Generalvollmacht – Vertretung und Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Das Verhältnis zwischen organschaftlicher und rechtsgeschäftlicher Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick über den bisherigen Diskussionsstand . . . . . . . 2. Signifikanter inhaltlicher Gegensatz oder weitgehend bloßer Streit um Worte? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die unstreitigen Punkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Ersetzung des Organs . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine Verdrängung des Organs . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtliche Grenzen des Einsatzes eines Generalbevollmächtigten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Höchstpersönliche Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . aa) Regel-Ausnahme-Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine Frage der Wirksamkeit der Generalvollmacht b) Dem Organ zugewiesene aber vertretbare Rechtsgeschäfte aa) Prämisse: Unzulässigkeit der Generalvollmacht zur Absicherung der Leitungsverantwortung . . . . . . . bb) Kritische Analyse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Fortbestand der Organverantwortlichkeit . . . . (2) Steuerungsmöglichkeiten des Organwalters . . .

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Inhaltsverzeichnis

XXI

(3) Kein Unterlaufen des autonomen Kernbereichs an Geschäftsführungsbefugnissen des GmbHGeschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380 6. Anwendung der gewonnenen Erkenntnisse auf die parallele Problematik beim Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . 381

§ 20 Das Verantwortlichkeitsgefüge bei externer Delegation von Leitungs- und Geschäftsführungsaufgaben . . . . . . . . .

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I. Schuldrechtliche Aufgabenübertragung als Eingangstor in die faktische Geschäftsleiterstellung? . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Vorrangiger Blick auf das Zusammenwirken von organschaftlicher und schuldrechtlicher Verantwortlichkeit . . . . . .

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III. Die Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter bei externer Delegation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schweigen des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausgangspunkt – Arbeitsteilung als unabdingbares Element ordnungsgemäßer Unternehmensführung . . . . . . . . . . . 3. Delegation – eine ungesicherte Begrifflichkeit . . . . . . . . . a) Delegation als Wechsel in der Rechtszuständigkeit? . . . . b) Delegation als bloße Hinzuziehung eines Dritten zur Aufgabenwahrnehmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pflicht zur Wahrnehmung der unveräußerlichen Leitungsverantwortung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sorgfaltspflichten des Geschäftsleiters bei der Delegation von Leitungs- und Geschäftsführungsaufgaben an einen Interim Manager . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Prozessschritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Delegation des Auswahlprozesses an einen Intermediär . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Gesichtspunkte für eine externe Delegation aus institutionenökonomischer Sicht . . . . . . . . . . . . dd) Vertragliche Absicherung der Steuerungs- und Informationsverantwortung bei externer Delegation b) Instruktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Arbeitsteilung als Vertrauen-Müssen und VertrauenDürfen auf Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Geringeres Vertrauen in Externe? . . . . . . . . . . . cc) Krise als pauschal vertrauenserschütternder Umstand? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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dd) Wahrung der Verschuldenshaftung . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Verantwortlichkeit des Interim Managers . . . . . . . . . . . 1. Gleichklang von Einfluss und Verantwortung? . . . . . . . . 2. Fremdnützige Interessenwahrung gem. § 675 BGB als dogmatische Ableitungsbasis der Sorgfalts- und Treuepflichten des Interim Managers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflicht zu gesetzeskonformem Verhalten . . . . . . . . . . b) Pflicht zu vertragskonformem Verhalten in „mitdenkendem Gehorsam“ . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung im Interesse des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Geltung der Business Judgment Rule für Interim Manager? . a) Anwendung der Business Judgment Rule auf NichtOrgane – bislang ein Randthema . . . . . . . . . . . . . . b) Leitende Angestellte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachgesetzlichkeit unternehmerischer Entscheidung als Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Parallele Wertung bei Interim Managern . . . . . . . cc) Spezifische Grenzen des unternehmerischen Ermessens angesichts abgeleiteter Geschäftsführungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Eingrenzung auf Leitungsentscheidungen? . . . . . . c) Berater des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Insolvenzverwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beweislastverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 93 Abs. 2 S. 2 BGB als Ausprägung eines auftragsrechtlichen Grundsatzes fremdnütziger Geschäftsbesorgung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritische Analyse der Prämissen . . . . . . . . . . . . . . 5. Zusammenfassende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 21 Handelsrechtliche Bevollmächtigung von „Externen“? . . . .

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I. Einbindung des Interim Managers in das Unternehmen des Interim Management Nehmers . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II. Problem: Bezugspunkt des Kriteriums des Handelns „von innen heraus“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Faktisches Eingebundensein . . . . . . . . . . . . 2. Auftreten als „Mitglied des Unternehmens“ . . . . 3. Rechtliche Einbindung . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ausschließlich in Form eines Arbeitsverhältnisses

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Inhaltsverzeichnis

III. Dogmatische Tragfähigkeit des Eingliederungsprinzips . . . . . 1. Tradierung eines Grundsatzes des ADHGB? . . . . . . . . . 2. Verkehrsschutz als teleologische Rechtfertigung? . . . . . . .

XXIII

IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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7. Kapitel: Thesenartige Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

459 509

„Das Auseinanderfallen von kodifiziertem und lebendem Recht, von Rechtsregeln und Rechtswirklichkeit, ist im Wirtschaftsleben seit langem zu beobachten. . . . Die Überbrückung dieses Zwiespalts ist vordringliche Aufgabe auch der Rechtswissenschaft.“1

1. Kapitel

Einführung Die Arbeit beschäftigt sich mit einem Phänomen, das sich im Wirtschaftsleben längst zu einem bedeutsamen personalpolitischen Instrument moderner Unternehmensführung entwickelt hat, dessen rechtswissenschaftliche Aufarbeitung indes noch in den Kinderschuhen steckt: dem sog. Interim Management.

§ 1 Befristeter Fremdbezug von Management als Folge moderner Arbeitsteilung Unter Interim Management bzw. dem als Synonym anzutreffenden Ausdruck des Managements auf Zeit versteht man grob gesagt die zeitlich befristete Übertragung von Managementaufgaben auf unternehmensexterne selbständige Führungskräfte. Diese werden den Unternehmen häufig über Interim Management Agenturen bereitgestellt, die sich auf die Vermittlung von Interim Managern spezialisiert haben (sog. Provider). Seit ihren Anfängen in den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts hat sich diese unternehmensbezogene Dienstleistung längst zu einem eigenständigen Berufsfeld mit berufsständischen Vertretungen – der Dachgesellschaft Deutsches Interim Management e. V. (DDIM) und dem Arbeitskreis Interim Management Provider (AIMP) – etabliert, welches neben die Unternehmensberatung und die Zeitarbeit getreten ist. Teilweise haben Konzerne, wie beispielsweise Bosch oder die Deutsche Bank, eigene Unternehmen gegründet, die als „Verleiher“ der Führungskräfte agieren. Aber auch die international bekannten Unternehmensberatungen und Personalberatungen sowie die Zeitarbeitsunternehmen haben das Interim Management als weiteres Geschäftsfeld für sich erschlossen. Die Dienstleistung wird auf sämtlichen Führungsebenen für eine breite Palette unterschiedlichster Aufgaben eingesetzt, von der Sanierung, über die Verlagerung einer Produktionsstätte, die Einführung einer neuen IT, die Vorbereitung eines Börsenganges, die Integration eines 1

Ulmer, Der Vertragshändler, 1969, Vorwort.

2

1. Kapitel: Einführung

zugekauften Unternehmens bis hin zur Vakanzüberbrückung, um an dieser Stelle einige zentrale Bereiche zu nennen 2 . In der Fach- und Wirtschaftspresse wird hierüber regelmäßig unter plakativen Schlagworten wie „Aushilfen auf dem Chefsessel“ oder die „Super-Zeitarbeiter“ berichtet3. Kurzum: Interim Management wird in der Wirtschaft branchenübergreifend praktiziert und für ökonomisch richtig, sprich effektiv befunden und das, obwohl man auf den ersten Blick Zweifel daran hegen könnte, ob sich der sensible Bereich der Geschäftsführung überhaupt für befristete externe Lösungen eignet.

I. Ökonomische Hintergründe Indes stellt die neue Dienstleistung eine Antwort auf die fortschreitende Verselbständigung und Professionalisierung von Managementfunktionen dar4. Bereits 1958 konstatierte Mestmäcker in seiner Habilitationsschrift „Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre“, dass die Geschäftsführung zum „scientific management“ geworden sei, weshalb die Unternehmen zunehmend die Dienste außenstehender Fachleute auch im engeren Bereich der Geschäftsleitung nachfragten 5 . Angesprochen hatte er hiermit zwar nicht das damals in Deutschland noch gar nicht bekannte Interim Management, sondern die Betriebsführungsverträge. Gleichwohl wird durch das Zitat eines deutlich: Die ständig zunehmende Arbeitsteilung im modernen Wirtschaftsleben macht vor den Führungsebenen von Unternehmen nicht halt. In der Praxis entstehen daher neuartige Führungsstrukturen und Managementformen, mit denen auf die zunehmenden Spezialisierungs-, aber auch die Flexibilisierungsbedürfnisse reagiert wird. Das facettenreiche rechtsformübergreifende Erscheinungsbild reicht von internen Strukturveränderungen, welche auf die Schaffung virtueller Holdingorganisationen gerichtet sind, über das vermehrte Outsourcing von auch wesentlichen Hilfsfunktionen auf unternehmensfremde Dritte bis eben hin zum Interim Management, also dem zeitweiligen und damit flexiblen, weil bedarfsgerechten Fremdbezug von unternehmerischen Leistungen, wobei letzteres bislang deutlich im Schatten der beiden ersten Entwicklungen steht. Alle 2 Zu den Einsatzfeldern Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte – Eine Analyse der Einsatzgebiete, Erfolgsdeterminanten und Gestaltungsmöglichkeiten, 1995, S. 44 ff.; Frank, Interim Management, 1995, S. 42 ff.; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 60 ff.; Kabst/Giardini, in: Kabst/Giardini/ Wehner: International komparatives Personalmanagement, Evidenz, Methodik & Klassiker des „Cranfield Projects on International Human Resource Management“, 2009, S. 54 ff. 3 Kallwitz, Interim Manager: Aushilfen auf dem Chefsessel, FAZ vom 12.07.2013; Miller/ Miller, Der Aufstieg des Super-Zeitarbeiters, Harvard Business Manager 2012, S. 59 ff. 4 Dazu im Kontext der Betriebsführungsverträge Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 10. Aufl. 2008, S. 241 m.w.N. in Fn. 7. 5 Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S. 106.

§ 1 Befristeter Fremdbezug von Management als Folge moderner Arbeitsteilung

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– hier keinesfalls als abschließend zu verstehenden – Entwicklungslinien versinnbildlichen den evolutorischen Charakter des marktwirtschaftlichen Systems.

II. Forschungsdefizit im Bereich der Rechtswissenschaften Dieser gesellschaftlichen Wirklichkeit muss sich gerade die Rechtswissenschaft stellen. Will das Recht seinem steuernden Regelungansatz gerecht werden, gilt es, sich von neuen Entwicklungen, die nicht nur eine bloße „Mode“ darstellen, ein Bild zu verschaffen6 . Dieser Aufgabe ist die Jurisprudenz hinsichtlich des Interim Managements bislang nicht nachgekommen. Obgleich das Bedürfnis nach einer rechtlichen Durchleuchtung, Systematisierung und Aufarbeitung des Phänomens evident ist, muss der Rechtswissenschaft nicht nur von den Wirtschaftswissenschaften, sondern vor allem auch von der Unternehmenspraxis7 der Spiegel der weitgehenden Nichtbeachtung vorgehalten werden. Zwar ist der Gedanke der „Führung auf Zeit“ ein Thema in der rechtswissenschaftlichen Diskussion. Allerdings unter einem ganz anderen Blickwinkel, nämlich der Vereinbarkeit einer zeitlich befristeten Übertragung einer Führungsfunktion in der öffentlichen Verwaltung mit dem öffentlichen Dienstrecht8 . Das Bundesverfassungsgericht erteilte dieser Idee für die Beamten aus Gründen der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums jüngst eine Absage9. Jenseits dieses speziellen Ausschnitts sind die Beiträge in juristischen Fachzeitschriften zu dem eigentlichen Thema Interim Management im Vergleich zu der sonst überbordenden Flut an Aufsätzen zu rechtstatsächlich relevanten Entwicklungen frappierend rar, wenngleich in letzter Zeit die Aufmerksamkeit zunimmt10 . Auch in der Kommentarliteratur findet sich, wenn überhaupt, zumeist nur eine schlagwortartige Nennung des Interim Managements11. Ein wenig ausführli6

Ensthaler, ZRP 2010, 226, 227. Pointiert z.B. Dreessen, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 18; Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, Vorwort; Dahl, in: Dahl/Dreyer/von der Planitz/von Rundstedt, Personaldienstleister in Deutschland, 2009, S. 117, 118; Görres, AuA 2012, 714. 8 Münchbach, ZRP 2007, 156. 9 BVerfG, Beschl. v. 28.05.2008 – 2 BvL 11/07, BVerfGE 121, 205 ff. 10 Mehnert, AuA Sonderausgabe 2013, S. 14 ff.; Velten, ArbRB 2013, 190 ff.; Buschbaum/ Klösel, NJW 2012, 1482 ff.; Vogt/Deepen, ArbRAktuell 2012, 573 ff.; Mauritz/Reischitz, AuA 2010, 102 f.; Balkenhol, dbr 2010, 19 ff..; ders., AiB 2009, 63 ff.; Düwell/Dahl, FA 2009, 258 ff; Pröpper, GmbH-StB 2007, 353 ff.; Dahl, DB 2005, 1738 ff.; Haag/Tiberius, NZA 2004, 190 ff.; Kappenhagen/Dornbusch, AuA 2008, 9 ff.; Saga, AuA 2001, 196 ff.; Alda, PHI 2006, 82 ff.; Ziegler/Hochmuth, DZWIR 2000, 56 ff. 11 Krebs, in: Müchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorb. zu § 48 Rn. 28; Fuchs, in: BeckOK BGB, Stand 01.11.2009, § 611 Rn. 38; Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 216; Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, AÜG, 2. Aufl. 2013, § 1 Rn. 168 ff. 7

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1. Kapitel: Einführung

cher wird Interim Management in einigen Handbüchern thematisiert12 . Auch finden sich mittlerweile erste Vertragsmuster in Formularhandbüchern13. Insgesamt ist zu konstatieren, dass die Literatur weitgehend von praxisorientierten Darstellungen14 zu einzelnen Fragestellungen, insbesondere dem Status des Interim Managers, dominiert wird. Grundfragen kommen angesichts der populärwissenschaftlichen und insofern affirmativen Ausrichtung hier zwangsläufig zu kurz.

III. Ziel der Untersuchung Was damit bislang fehlt, ist eine zusammenhängende rechtswissenschaftliche Aufarbeitung dessen, was sich hinter dem Etikett Interim Management rechtstatsächlich überhaupt verbirgt und welche grundlegenden Rechtsfragen hiermit verbunden sind. Diese Forschungslücke will die vorliegende Arbeit schließen. Damit wird juristisches Neuland betreten. Angesichts der Tatsache, dass sich das Interim Management aus der Perspektive des Rechtswissenschaftlers noch in einer sehr frühen Implementierungsphase befindet, was sich neben den wenigen Literaturbeiträgen auch daran ablesen lässt, dass in der Rechtspre12 Schrader/Klagges, in: Schaub/Schrader/Straube/Vogelsang, Arbeitsrechtliches Formular- und Verfahrenshandbuch, 10. Aufl. 2013, A 2. Teil V 5 Interim Management Rn. 387 ff.; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20; Kasseler Handbuch/Düwell, Band 2, 2. Aufl. 2000, 4.5. Rn. 13 a; Urban-Crell/Schulz, Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, 2003, Rn. 64; Böhm, in: Böhm/Hennig/Popp, Zeitarbeit. Leitfaden für die Praxis, 2. Aufl. 2011, Rn. 164; Melot de Beauregard, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers, 2011, S. 128 f.; das Stichwort Interim Management findet sich auch im LexisNexis Fachbuch Personal- und Arbeitsrecht, abrufbar unter: http://www.lexisnexis.com/de/recht/results/docview/docview.do?docLinkInd=true&risb =21_T8700480877&format=GNBFULL&sort=BOOLEAN&startDocNo=1&resultsUrlK ey=29_T8700480880 &cisb =22_T8700480879 &treeMax= true &treeWidth = 0 &selRC NodeID =3&nodeStateId= 410de_DE,1,2&docsInCategory=1&csi=274451&docNo=1; knapp erwähnt ist das Interim Management auch von Koch, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Aufl. 2013, § 120 Rn. 6. 13 Schrader/Klagges, in: Schaub/Schrader/Straube/Vogelsang, Arbeitsrechtliches Formular- und Verfahrenshandbuch, 10. Aufl. 2013, A 2. Teil V 5 Interim Management Rn. 387 ff.; Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann, Anwalts-Formularbuch Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2014, Kapitel 9 Rn. 21 a; Interimsmanagement (M 9.1.5). 14 Haag, Rechtliche Aspekte des Interimsmanagement, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 237 ff.; Göpfert, Rechtliche Rahmenbedingungen beim Einsatz eines Interim Managers, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 248 ff; Riedel/Müller, Die Vertragsbeziehungen des Interim Management, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 94 ff.; Riedel/Müller, Die Haftungsgrundlagen des Interim Management, in: Dahl/ Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 119 ff.; Dahl, Abgrenzung zum Arbeitsvertrag, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 141 ff.; Kroll, Versicherungslösungen für Interim Manager, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 173 ff.; Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 111 ff.

§ 1 Befristeter Fremdbezug von Management als Folge moderner Arbeitsteilung

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chung bislang nur vereinzelte veröffentlichte Entscheidungen zur Thematik existieren, stellt dies eine durchaus große Herausforderung dar. Nicht zuletzt auch deshalb, weil die provokante Frage aufkommen könnte, ob es sich denn überhaupt schon um ein forschungsreifes Thema handelt. Allerdings sind diesem Einwand die treffenden Worte Wanks15 entgegenzuhalten, dass „das vom pathologischen Fall bestimmte Blickfeld des Juristen und des Gesetzgebers leicht am Normalfall vorbei“ (geht). Gerade die Jurisprudenz als eine der praktischen Anwendung dienende Wissenschaft16 sollte daher nicht hinter der Lebenswirklichkeit des Interim Managements zurückbleiben, sondern ihr vielmehr verständnisoffen gegenübertreten, um den Rechtsteilnehmern die notwendigen rechtlichen Orientierungspunkte aufzuzeigen. Ziel der Untersuchung ist es daher, Interim Management zunächst als Phänomen zu veranschaulichen, zu erklären und zu bewerten. Vor diesem empirisch-deskriptiven Hintergrund sollen die zentralen Rechtsfragen identifiziert, analysiert und dogmatisch konsistenten Lösungen zugeführt werden. Allerdings ist das damit in Umrissen skizzierte Forschungsprogramm der Untersuchung mit einem Vorbehalt zu versehen. Eines darf nämlich nicht erwartet werden: dass bereits sämtliche mit dem Phänomen zusammenhängenden Rechtsfragen vollständig angesprochen und erschöpfend dogmatisch bewertet werden. Dies kann ein erster Zugriff auf ein monographisch bislang unerforschtes Schnittstellenthema wie das Interim Management, das eine ganze Fülle an erörterungswürdigen Einzelaspekten sowohl im Bereich des Bürgerlichen Rechts, des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts, aber auch des Handels-, Gesellschafts- und Insolvenzrechts aufwirft, schlicht nicht leisten. Schon der Versuch, nur alle Probleme zu sammeln, wäre aussichtslos. Das Augenmerk ist demzufolge darauf zu legen, die zentralen, für ein erstes Verständnis unverzichtbaren Grundlinien des Interim Managements herauszuarbeiten, die dann als Basis, ja gleichsam Anstoß für weitere Untersuchungen spezieller Einzelfragen dienen mögen. Demzufolge musste eine Auswahl getroffen werden, was dazu führt, dass einige Rechtsfragen nur als Forschungsproblem angesprochen werden, ohne sie bereits einer Lösung zuzuführen, während andere, die einzelne Leser aus ihrer jeweiligen fachspezifischen Perspektive mitunter erwarten mögen, gar nicht thematisiert werden.

IV. Vorgehensweise Interim Management als vergleichsweise junge Dienstleistung dürfte zahlreichen Teilnehmern am Rechtsleben, insbesondere vielen Behörden und Gerichten, in seinen Strukturen noch eher unbekannt sein. Im Rahmen des zweiten 15 16

Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978, S. 121. Wank, Die juristische Begriffsbildung, 1985, S. 81; Hilgendorf, JZ 2010, 914, 918.

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1. Kapitel: Einführung

Kapitels wird daher das Berufsbild des Interim Managements unter Zuhilfenahme der bisherigen wirtschaftswissenschaftlichen Forschungsergebnisse, vor allem aber unter Berücksichtigung der durchgeführten Expertengespräche näher konturiert. Ausgehend von einer methodischen Grundlegung, einer Rückschau in das Entstehen der Dienstleistung sowie einem Streifzug durch vereinzelte normative Verankerungen des Gedankens der befristeten Einbindung externen Management Know-hows, werden dabei zunächst die Akteure im Interim Management betrachtet. Ein Fokus liegt auf den Intermediären, konkret darauf, welche ökonomischen Funktionen sie im Markt erfüllen. Denn je nachdem, „ob“ und „wie“ sie sich in die Erbringung der Dienstleistung einschalten, sind verschiedene Vertragsformen zu unterscheiden. Eine negative Abgrenzung zur Zeitarbeit und zur Unternehmensberatung als „Nachbarbranchen“17 präzisiert das Interim Management so weit, dass sich typische Charakteristika herausarbeiten lassen, um schließlich die klassischen Einsatzfelder – Insolvenz, Sanierung, Überbrückung und Projekt – zu analysieren. Damit sind die notwendigen Rechtstatsachen systematisch aufbereitet, um die maßgeblichen rechtlichen Problemkomplexe des Interim Managements zu identifizieren und sich diesen zuzuwenden: den Vertragsstrukturen, der normativen Vertragstypenzuordnung sowie der organschaftlichen und rechtsgeschäftlichen Verankerung des Interim Managers im Unternehmen des Interim Management Nehmers. Den vertraglichen Grundlagen des Interim Managements widmen sich das dritte und das vierte Kapitel. Deren vertiefte Behandlung ist unverzichtbar. So sind die Vertragsstrukturen im Interim Management, mangels vergleichender Analyse der in der Praxis zur Anwendung gelangenden Verträge, bislang weder hinreichend systematisiert noch die Rechtsverhältnisse der Parteien im Einzelnen analysiert. Im ersten Schritt werden daher im dritten Kapitel die vertraglichen Grundformen erläutert, in denen ein Interim Management praktiziert wird. Unter Rückgriff auf die ökonomischen Funktionen der Intermediäre lassen sich zwei Systeme unterscheiden: Ein direktes Interim Management, bei dem es zu einem unmittelbaren ggf. durch einen Intermediär vermittelten Vertragsschluss zwischen Interim Manager und dem Unternehmen als Interim Management Nehmer kommt. Die zweite, rechtlich komplexere Grundform des Interim Managements, das sog. indirekte Interim Management, zeichnet sich durch eine vertragliche Zwischenschaltung des Intermediärs zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer aus, womit ein mehrgliedriges Vertragssystem entsteht. Der Intermediär tritt dabei in zwei verschiedenen Rollen auf: Entweder als Management Geber, wenn er gegenüber dem Unternehmen die Leistungserbringung durch den Interim Manager verspricht, oder als Ma17

So die Formulierung in der Satzung des AIMP e.V., abrufbar unter: http://www.aimp. de/bilder/files/AIMP_Satzung_20080130.pdf.

§ 1 Befristeter Fremdbezug von Management als Folge moderner Arbeitsteilung

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nagement Verschaffer, wenn er seine Leistungspflicht auf die bloße Verschaffung der Dienste des Interim Managers beschränkt. Besondere Aufmerksamkeit gilt der rechtlichen Problematik, ob der Intermediär für die ordnungsgemäße Leistungserbringung des Interim Managers verantwortlich ist. Im Managementgebermodell scheint dies über eine Qualifizierung des Interim Managers als dessen Erfüllungsgehilfe gem. § 278 BGB ohne weiteres der Fall zu sein. In der Folge hiervon rückt das Managementverschaffermodell in rechtliches Zwielicht, da die Frage auftaucht, ob hier nicht unter dem Deckmantel einer Primärleistungseinschränkung eine unzulässige Haftungsfreizeichnung erfolgt. Ob diese sich zunächst aufdrängenden rechtlichen Bewertungen dogmatisch tragfähig sind, wird unter Berücksichtigung der Zurechnungsgrundlage des § 278 BGB und der Ausleuchtung der spezifischen Interessenstrukturen im Interim Management hinterfragt. Der bis dato als rechtmäßig unterstellte Wille der Akteure, die Dienstleistungen des Interim Managers als selbständige Tätigkeit auszugestalten, wird im vierten Kapitel auf den Prüfstand gestellt. Handelt es sich um sachgerechten Gebrauch der Vertragsfreiheit oder möglicherweise um deren Missbrauch? Die Analyse erfolgt getrennt nach den beiden Modellen des direkten und indirekten Interim Managements zunächst aus der Perspektive des Arbeits- und anschließend aus der Perspektive des Sozialversicherungsrechts. Im direkten Modell steht eine „Scheinselbständigkeit“ im Raum; im indirekten geht es um mögliche verdeckte Arbeitnehmerüberlassung. Es wird sich zeigen, dass die tradierten Kriterien der typologischen Methode, aber auch des Alternativentwurfs Wanks bei der Vertragstypenzuordnung im Interim Management an ihre Grenzen stoßen. Vorgestellt wird daher ein Lösungsentwurf, der der Privatautonomie in dem immer weniger trennscharfen typologischen Gedankengebäude einen neuen Stellenwert beimisst. Dieser lässt sich im Lichte des sog. Rechtsformzwangs rechtfertigen und beansprucht auch für das im öffentlichen Recht verortete Sozialversicherungsrecht Geltung. Im fünften und sechsten Kapitel sollen schließlich die grundlegenden Rechtsfragen herausgearbeitet und beleuchtet werden, die sich im Zusammenhang mit der organschaftlichen sowie der schuldrechtlichen Integration des Interim Managers im Unternehmen des Interim Managementsnehmers, beschränkt auf die Rechtsformen der GmbH und der AG, stellen. Hinsichtlich der organschaftlichen Einbindung als Geschäftsleiter liegt das Augenmerk zunächst auf den Flexibilisierungsspielräumen, die das Recht sowohl auf der Bestellungs- als auch auf der Anstellungsebene bereithält. Das indirekte Vertragsmodell bedingt eine Drittanstellung. Dies stellt kein unbekanntes Phänomen dar, sondern ist häufig in Konzernstrukturen bzw. bei Rechtsformverbindungen anzutreffen. Jedenfalls für die AG wird die Drittanstellung indessen bis heute kritisch beäugt. Unter Berücksichtigung der spezifischen rechtstatsächlichen Ausgangsbasis im Interim Management gilt es diese Streitfrage grundsätzlich zu lösen. In der

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1. Kapitel: Einführung

GmbH kann der Interim Manager nicht nur als Geschäftsführer, sondern auch als Mitglied eines statuarischen Beirats tätig werden. Bei diesem Lösungsmodell sind die Grenzen auszuloten, die sich mit Blick auf die unentziehbaren Kompetenzen des Geschäftsführers stellen. Neben der organschaftlichen Einbindung werden Interim Manager in der Praxis auch aufgrund handelsrechtlicher Vollmachten oder Generalvollmachten tätig. Die rechtliche Zulässigkeit solcher sog. „organschaftlicher“ Generalvollmachten ist vor allem in der GmbH immer noch ungesichert, weshalb dieses Instrument vertieft behandelt wird. Mit der rein schuldrechtlichen Einbindung des Interim Managers geht zudem eine unterschiedlich weitreichende Delegation von Leitungs- und Geschäftsführungsaufgaben durch das formal bestellte Geschäftsleitungsorgan einher. Es kommt zu einem Nebeneinander organschaftlicher und nicht organschaftlicher Geschäftsleiter. Auszuleuchten ist die korporationsrechtliche Zulässigkeit der Delegation von Leitungs- und Geschäftsführungsaufgaben auf Externe sowie ihre Folgen für das Verantwortlichkeits- und Haftungsgefüge im Zusammenspiel mit den prinzipiellen Verhaltenspflichten des Interim Managers als fremdnütziger Geschäftsbesorger. Insbesondere gilt es zu klären, ob sich der Interim Manager als schuldrechtlicher Geschäftsleiter auf die Business Judgment Rule berufen kann und wie sich die Beweislastverteilung darstellt. Als keineswegs unproblematisch erweist sich schließlich auch die Erteilung handelsrechtlicher Vollmachten an Externe. So scheint der ungeschriebene handelsrechtliche Grundsatz, dass handelsrechtliche Vollmachten nur an von innen heraus handelnde organisatorisch Eingegliederte, nicht dagegen an rechtlich und wirtschaftlich selbständige Personen erteilt werden dürfen, einer Verwendung im Interim Management entgegen zu stehen; ob zu Recht, gilt es zu überprüfen.

2. Kapitel

Erfassung und Einordnung des Interim Managements Nach dem wissenschaftstheoretischen Verständnis Poppers ist jede Wissenschaft auf einer ersten Stufe zunächst die Beschreibung von Realität1. Auch Interim Management kann rechtswissenschaftlich erst sinnvoll untersucht werden, wenn eine hinreichende Vorstellung von der tatsächlichen Dimension dieses noch jungen, sehr komplexen Phänomens besteht. Insofern ist zunächst ein Beobachterstandpunkt einzunehmen. Unter Zugrundelegung wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse und eigener Untersuchungen ist ein Verständnis von der vielschichtigen Rechtswirklichkeit des Interim Management zu entwickeln, um den Untersuchungsgegenstand auf diese Weise in einem ersten Schritt rechtlich näher zu konturieren. Gewiss kann eine solche Studie, die nicht bloß deskriptiv ausgerichtet ist, sondern hierauf basierend auch erste grundlegende rechtliche Einordnungen vornimmt, immer nur annäherungsweise gelingen. Gleichwohl verschafft sie die notwendige Grundlage einer rechtsdogmatischen und methodischen Reflexion 2 .

§ 2 Methodische Grundüberlegung I. Das gegenwärtige Bild des Interim Managements 1. Gesicherte Erkenntnis praktischer Relevanz Nach Ansicht des für Arbeitsmarktpolitik zuständigen Direktors des Bonner Forschungsinstituts zur Zukunft der Arbeit (IZA), Schneider, hat sich das Interim Management neben der Unternehmensberatung und der klassischen Zeitarbeit längst als eine weitere, zukunftsträchtige Personaldienstleistung etabliert 3. Ebenso erachtet die Zentralstelle für Arbeitsvermittlung der Bundesagentur für Arbeit, seit 2007 umbenannt in Zentrale Auslands- und Fachvermittlung (ZAV), Interim Management in ihrem Jahresbericht 2004 mit dem Titel „Der Arbeits1 Popper, in: Albert, Theorie und Realität, 2. Aufl. 1972, S. 43 ff.; ebenso für die Rechtswissenschaft Fikentscher, Methoden des Rechts, Band III, 1976, S. 389; Scheuerle, AcP 163 (1963), 429, 433; ders., AcP 157 (1958/59), S. 1, 28 ff. 2 Scheuerle, AcP 163 (1963), 429, 434 ff.; Wank, Die juristische Begriffsbildung, 1985, S. 81. 3 Schneider, in: Löhr, Interimsmanager Chefs auf Zeit, FAZ vom 3.11.2009.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

markt für hoch qualifizierte Fach- und Führungskräfte“ als eine innovative Entwicklung. Manager nach Maß und auf Zeit einzustellen, läge im Trend der aktuellen Personalpolitik4. Diese Einschätzung lässt sich mittlerweile auch valide empirisch verifizieren. Bestand bislang das Problem, dass der Markt mangels unabhängiger Erhebungen überaus intransparent war, liegt nunmehr seit Herbst 2009 von dem aus der Zeitarbeit bekannten und renommierten Marktforschungsunternehmen Lünendonk eine erste unabhängige Trendstudie zum Thema „Der Markt für Interim Management in Deutschland“ vor. Zwar ist der Interim Manager keine geschützte Berufsbezeichnung, weshalb den Zahlen immer noch Unwägbarkeiten der Marktabgrenzung zugrunde liegen. Gleichwohl lässt sich die Zahl der im Jahr 2008 in Deutschland aktiven Interim Manager auf etwa 8000 und das Marktvolumen auf etwa eine Milliarde Euro beziffern – Tendenz steigend5 . Interim Management bzw. das Management auf Zeit taucht mittlerweile auch in amtlichen Erhebungen des statistischen Bundesamts auf, wenngleich nur als Leistungsfeld der Anbieter von Personalvermittlungen und Arbeitnehmerüberlassungen, womit neben den Unternehmens- und Personalberatungen vor allem auch die spezialisierten Anbieter, die sog. Interim Management Provider sowie die eigenständig am Markt auftretenden Interim Manager nicht erfasst sind6 . Als gesicherte Erkenntnis kann insofern gelten, dass es sich bei dem Interim Management weder um eine Randerscheinung noch um eine bloße Mode, sondern um ein gesellschaftliches Faktum von zunehmender Bedeutung 7 handelt, dem sich auch die Wissenschaft stellen muss. Schließlich besitzt die „Theorie (…) keine von der Praxis gelöste Funktion und die Praxis bleibt ohne Anleitung durch Theorie orientierungslos“8 .

2. Vage Vorstellung von der tatsächlichen Ausgestaltung Zwar wäre es denkbar, sich unmittelbar den vielfältigen Rechtsfragen zuzuwenden, die mit dem Phänomen Interim Management verbunden sind. Allerdings besteht bei einem solchen Vorgehen ein grundlegendes Problem: Interim Management ist gerade keine gesetzlich gefasste Rechtsfigur, sondern eine von den Wirtschaftsteilnehmern eigendynamisch entwickelte neue Managementform 4

Der Arbeitsmarkt für hoch qualifizierte Fach- und Führungskräfte, ibv 2004, S. 15. Lünendonk-Trendstudie 2009 „Der Markt für Interim Management in Deutschland“, S. 6 f.; Lüerßen, Personalwirtschaft 12/2009, 26. 6 Statistisches Bundesamt, Erzeugerpreisindizes für Dienstleistungen: Informationen zum Entwicklungsprojekt Personalvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung, März 2010, S. 4. 7 Urban-Crell/Schulz, Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, 2003, Rn. 64; Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 216. 8 Grimm, Rechtswissenschaft und Nachbardisziplinen, Erster Band, 2. Aufl. 1976, S. 9. 5

§ 2 Methodische Grundüberlegung

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beziehungsweise Dienstleistung. Eine zusammenhängende präzise Kenntnis bezüglich dessen, was sich hinter dem Etikett Interim Management im Einzelnen überhaupt verbirgt, fehlt bislang9. So ist es nicht übertrieben, zu konstatieren, dass Interim Management ein der Rechtswissenschaft weitgehend unbekanntes Feld, eine „black box“ ist10 . Das Vorstellungsbild, welches sich um das Wesen und die Funktionen des Interim Managements rankt, dürfte daher, falls überhaupt vorhanden, eher nebulös, jedenfalls durch den subjektiven Erfahrungshorizont begrenzt sein. Prägt aber die eigene zwangsläufig unsystematische Lebens- und Berufserfahrung das Bild des Interim Managements, besteht die Gefahr der Wirklichkeitsverzerrung. Schließlich ist die subjektive Wirklichkeit kaum mehr als eine bloße Einschätzung oder Vermutung11. Schon Carbonnier hat pointiert davor gewarnt, nicht dem Trugschluss zu erliegen, die eigenen Rechtserfahrungen mit der sozialen Wirklichkeit gleichzusetzen12 .

3. Terminologische Unschärfe Angesichts dieser vagen, subjektiv geprägten Kenntnis ist es nicht sonderlich erstaunlich, dass bei der Bezeichnung des Phänomens eine große Variationsbreite festzustellen ist. So wird es im deutsch- und englischsprachigen Raum in Fach- und Pressepublikationen mit unzähligen anderen Ausdrücken belegt. Die vorzufindenden deskriptiven Terminologien sind bunt und vielgestaltig13. Zu finden sind etwa Management auf Zeit, Führung bzw. Führungskräfte auf Zeit, Leihmanager, Zeitmanager14 , Zeitarbeit im Top-Management, Zeitarbeits9 Kabst/Thost/Isidor, Personal 2009, 20 sprechen davon, dass ein nebulöses und wenig treffendes Verständnis über Führungskräfte auf Zeit zu verzeichnen sei; ebenso Gertz, Personalwirtschaft 2009, S. 16, 17. 10 Hierauf weisen die Wirtschaftsteilnehmer selber hin, so ausdrücklich Anselm Görres, Chef der ZZM Zeitmanager München GmbH und Vorstand des AIMP, AuA 2012, 714 f., ders. im Interview mit Demmer, Süddeutsche Zeitung vom 02.12.2006: „Ruch der Intransparenz“; Kleff, Einsatz in Nadelstreifen, Handelsblatt vom 30.05.2003, k01. 11 C. Fischer, Die tarifwidrigen Betriebsvereinbarungen, 1998, S. 16; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 411. 12 Carbonnier, Rechtssoziologie, 1974, S. 165. 13 Zu der Begriffsvielfalt Avis, The International Development of Interim Management, 1993, S. 9; Frank, Interim Management, 1995, S. 9; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 16; Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 50 insb. Fn. 201; speziell im Bereich der außergerichtlichen Sanierung Finch, Corporate Insolvency Law, Sec. Ed. 2009, p. 222. 14 Sahm/Busenkell, Befristete Verantwortung mit Management auf Zeit, 1986, S. 5 ff.; VID – Verband Insolvenzverwalter Deutschlands, Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung (GOI), ZIP 2011, 197 ff.; BGH, Urt. v. 03.04.1990 – XI ZR 206/88, NJW 1990, 1907 ff.; LAG Niedersachsen, Urt. v. 08.01.2004 – 7 S. 219/03, NZA-RR 2004, 524 f.; Reinecke/Bock, Lexikon Unternehmensberatung, 1. Aufl. 2007, S. 340 Stichwort Personalüberlassung.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

manager15 , Interim Professional16 , Independent Management Professional17, Neue Selbständige oder Freelancer18 , Manager zur Miete19, Mietmanagement, Sanierungsexperte, Sanierungsmanager, Chief Restruction Officer, Krisenmanager, Consultant Agent 20 , company doctor21, turnaround professional, Implementation Consultant22 , rent a manager, manager for hire, executive temporaries, oftmals auch abgekürzt als executive temps23 , executive management, contract manager, executive contracting, contracting und sub-contracting24 , executive leasing bzw. leased executives, head-renting, just-in-time management, just-in-time staffing, locum management, interregnum management, management on demand, temporary leadership bzw. executive, mezzanine Management, management ad interim, bridge management und temporary management sowie transition management25 . Mit der Aufzählung ließe sich noch fortfahren. Begriffsvielfalt und begriffliche Unschärfe sind bei neueren Phänomenen jedoch nichts Ungewöhnliches. Vergleichbares lässt sich in den Anfängen der Auseinandersetzung mit der Arbeitnehmerüberlassung vor vierzig Jahren finden, zu der zumindest terminologisch deutliche Anklänge festzustellen sind. Auch hierfür wurden damals zahlreiche Etiketten erwogen 26 . Dass die inhaltliche Auseinandersetzung durch diese Vielfalt an Begriffen enorm erschwert wird, ist evident. Überdies lässt sich die schwankende Terminologie nicht mit bloßer sprachlicher Ungenauigkeit erklären, wie man durchaus meinen könnte. Vielmehr spiegeln sich hierin inhaltliche Unsicherheiten bezüglich der Einordnung, genauer gesagt der Abgrenzung zu verwandten Dienstleistungen wie der Unternehmensberatung, der Personalberatung/-vermittlung sowie der Zeitarbeit wider27. Vor allem in den USA scheint der Begriff temporary executive mehr verbreitet zu sein, der zumindest terminologisch eine Zuordnung des Interim Managements zur Arbeitnehmerüberlassung impliziert 28 . 15

Kasseler Handbuch/Düwell, Band 2, 2. Aufl. 2000, 4.5 Rz. 13 a. Görres, in: Niedereichholz/Niedereichholz/Staude, Handbuch der Unternehmensberatung, Band I, Loseblatt, 7. Erg.-Lfg IX/07, 1510, S. 19. 17 Görres, in: Niedereichholz/Niedereichholz/Staude, Handbuch der Unternehmensberatung, Band I, Loseblatt, 7. Erg.-Lfg IX/07, 1510, S. 19. 18 Bähring, Intermediäre im Bereich des Interimsmanagement, 2008, S. 12. 19 Gloger, managerSeminare, 2002, 21. 20 Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 B 89; Müller-Feldhammer, NJW 2008, 1777. 21 Re Tasbian Ltd. (No. 3) (1991) B.C.C. 435. 22 Alewell/Bähring/Thommes, Management Revue 2005, 475, 478. 23 Z.B. Brown, Management Review 1990, 43 f. 24 OLG München, Urt. v. 7.11.2010 – 27 U 1033/12, NZA-RR 2013, 123 ff. 25 Eisenberg, in: Hofmann/Steppan, Headhunter, 2011, S. 237, 243. 26 Hierzu Mayer-Maly, ZfA 1972, 1 f. 27 Niedereichholz/Niedereichholz, Consulting Insight, 2006, S. 239. 28 Melchionno, Occupational Outlook Quarterly, Spring 1999, 24, 25. 16

§ 2 Methodische Grundüberlegung

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4. Diffuse Vorbehalte und negative Besetzung Zu der skizzierten inhaltlichen und terminologischen Unschärfe tritt teilweise noch eine gewisse Skepsis hinzu. So konstatierte beispielsweise Henssler 1992 apodiktisch, dass sich die Geschäftsleitertätigkeit grundsätzlich nicht für Interimslösungen eigne29. Unklar bleibt, ob dieser Einwand in rechtlicher oder tatsächlicher Art zu verstehen ist. Auf den ersten Blick scheint die befristete Externalisierung der Unternehmensführung aus führungstheoretischer Perspektive in der Tat paradox zu sein 30 . Unterstellt man indes die anzutreffende Unternehmenspraxis, frei nach Hegels Diktum “Was wirklich ist, das ist vernünftig“31, als das Ergebnis rationalen Handelns32 , muss diese Einschätzung mangelnder Praktikabilität zumindest als fraglich eingestuft werden. Allerdings scheinen nicht nur Teile der Wissenschaft, sondern auch der Praxis dem Interim Management gegenüber in gewisser Weise vorurteilbehaftet zu sein 33. Hintergrund ist, dass der Inanspruchnahme der Dienstleistung Interim Management in der Vorstellungswelt Vieler immer noch das Stigma des eigenen Versagens, der Führungskrise anhaftet. Deshalb wird es, wenn überhaupt, dann lieber im Verborgenen praktiziert34. Außerdem scheint Interim Management vordergründig ob seiner der Zeitspanne nach kurzfristigen Orientierung – die meisten Einsätze dauern Studien der Marktteilnehmer zufolge im Durchschnitt zwischen 7 und 12 Monaten 35 – dem Gedanken der nachhaltigen Unternehmensführung zu widersprechen 36 . Damit verstärken die an dieser Stelle nur angerissenen Vorbehalte noch die Unkennt29

Henssler, RdA 1992, 289, 296. Bruns/Kabst, Management Revue 2005, 512 ff; Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 15 m.w.N. 31 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse (1821), 1976, S. 24. 32 Dabei soll nicht verschwiegen werden, dass die Neue Institutionenökonomik von dem durchaus überzeugenden und empirisch auch belegbaren Gedanken der nur begrenzten Rationalität ausgeht, wonach Individuen in bestimmten Entscheidungssituationen von rationalen Verhaltensmustern abweichen, weil sie nicht in der Lage sind, Zustände der Gegenwart und Zukunft sachgerecht miteinander zu vergleichen, insbesondere den gegenwärtige Nutzen zu überschätzen und die zukünftigen Kosten und Risiken systematisch zu unterschätzen, hierzu Fleischer, ZGR 2001, 1, 6 m.w.N.; Assmann, in: Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse der Rechts, Neubearb. 1993, S. 53; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 646. 33 Dahl, in: Dahl/Dreyer/von der Planitz/Rundstedt, Personaldienstleister in Deutschland, 2009, S. 117; Bloemer, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 50, 56. 34 Kabst/Thost/Isidor, Interim Management, 2010, S. 19 f. 35 Der Interim-Bericht 2011: Forschung und Analyse zum europäischen Interim Management-Markt, Sambrook Research International und Executives Online, S. 5. 36 In diesem Sinne z.B. Balkenhol, AiB 2009, 63, 65; ebenso de Lisser, The Wall Street Journal, 17. April 2000, “It is debatable whether the use of temporary people in key roles is even healthy for a small company. Decisions and moves carried out by a changing cadre of 30

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

nis, weil man den Rückgriff auf das Interim Management verständlicherweise nicht offen kommuniziert. Was bleibt, ist Intransparenz.

II. Notwendigkeit rechtstatsächlicher Forschung Es ist evident, dass angesichts von Unkenntnis, terminologischer Unsicherheit und Vorbehalten derzeit keine tatsächliche Ausgangsbasis vorhanden ist, um sich mit dem Interim Management rechtswissenschaftlich überhaupt auseinanderzusetzen. Diese muss erst geschaffen werden. Demzufolge ist eine detaillierte Beschreibung des Wesens37 und der Funktionen des Interim Managements unumgänglich, um eine vertiefte Einsicht und vor allem einen gemeinsamen Wissenshintergrund zu gewinnen. Nur so kann es gelingen, dass die rechtsdogmatische Auseinandersetzung nicht im Lichte unterschiedlicher Vorverständnisse oder sogar Vorurteile geführt wird, sondern auf der Basis einer, wenn auch sicherlich immer nur annähernd, objektiven Tatsachengrundlage38 .

1. Wegweiserfunktion für die Rechtsdogmatik Will man mit der Unkenntnis und den Vorurteilen aufräumen, indem man die Tür zu der realen Welt des Interim Managements aufstößt, gelangt man methodisch unweigerlich zur Rechtstatsachenforschung bzw. der empirischen Rechtssoziologie39, wovon das kontinentale juristische Denken nach Scheuerles auch heute noch zutreffender Feststellung eher zu wenig als zu viel hat40 . Rehbinder charakterisiert diese in seinem Geleitwort zur Neuauflage von Arthur Nußbaums begriffsgebender Programmschrift „Die Rechtstatsachenforschung“ als durchaus mühseliges Unterfangen. Sei es doch viel bequemer, aus 100 Büchern mit viel konstruktivem oder analytischem Scharfsinn das 101. zu machen, anstatt sich von der „reinen“ Rechtslehre der „schmutzigen“ Wirklichsenior executives can undermine the company institutional memory of what works and doesn’t work“. Anders hingegen Bruns/Kabst, Management Revue 2005, 513, 515. 37 Zum faktischen Wesen Scheuerle, AcP 163 (1963), 429, 433 ff. 38 Zur notwendigen Objektivität wissenschaftlicher Auseinandersetzungen Rehbinder, Rechtssoziologie, 7. Aufl. 2009, S. 52 unter Verweis auf Durkheim, Die Regeln der soziologischen Methode, hrsg. v. René König, 7. Aufl. 1984, S. 213; Fikentscher, Methoden des Rechts, Band III, 1976, S. 389; Carbonnier, Rechtssoziologie, 1974, S. 165 ff. 39 Zum Verhältnis von Rechtstatsachenforschung zur Rechtssoziologie statt Vieler Röhl, Rechtssoziologie, 1987, S. 52; ders., Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, 1974, 16 ff.; Rehbinder, Die Rechtstatsachenforschung im Schnittpunkt von Rechtssoziologie und soziologischer Jurisprudenz, JbRSoz 1, 1970, S. 333 ff.; ders., Rechtssoziologie, 6. Aufl. 2007, S. 4, 45; Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 7. Aufl. 2009, S. 17 f.; Wach, in: Chiotellis/Fikentscher, 1985, S. 89, 92 f. m.w.N. 40 Scheuerle, AcP 163 (1963), 429, 436.

§ 2 Methodische Grundüberlegung

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keit zuzuwenden, für die ja das Recht geschaffen sei und in der es wirke, so Rehbinders emphatische Worte41. Warum sich also diesem Unterfangen überhaupt unterziehen? Rehbinder selbst gibt mit den Worten Nußbaums die Antwort auf diese provokante Frage. „Was wir in Lehrbüchern, Kommentaren, Monographien (...) finden, ist zu einem sehr beträchtlichen Teil gegenstandslos und überflüssig, während die für das Leben wirklich wichtigen Dinge durchweg zu kurz kommen (…)“42 . Es geht also auf der einen Seite um das Erkennen von mit Blick auf die Praxis gegenstandslosen Rechtsproblemen und auf der anderen Seite, so hier, um das Auffinden und Beschreiben tatsächlich wichtiger Entwicklungen und der hiermit zusammenhängenden Rechtsfragen43. Damit wird auch deutlich, dass der Rechtstatsachenforschung, deren Notwendigkeit heute auch seitens der Rechtsdogmatik unbestritten ist44 , ein nicht zu unterschätzendes Innovationspotential innewohnt45 . Röhl charakterisiert die Rechtssoziologie als die Zukunftsdisziplin der Jurisprudenz 46 . Dieser Innovationsaspekt oder anders formuliert die kritische Wegweiserfunktion der Rechtstatsachenforschung für die Rechtsdogmatik47, macht nicht nur generell den Reiz dieser Forschungsrichtung aus, sondern konkret auch des vorliegend aufgegriffenen Themas. Erfüllen lässt sich ein solcher Anspruch allerdings nur durch einen integrierenden Ansatz: Die gesammelten Befunde zum Interim Management müssen sich in der rechtsdogmatischen Analyse wiederfinden; ansonsten wären sie nämlich nicht mehr als ein unverbundenes schmückendes Beiwerk48 .

41

Nußbaum, Die Rechtstatsachenforschung, hrsg. und eingeleitet v. Rehbinder, 1968,

S. 10. 42 Nußbaum, Das Nießbrauchsrecht des BGB unter den Gesichtspunkten der Rechtstatsachenforschung, zugleich ein Beitrag zur Kritik des BGB, 1919, Vorwort. 43 Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, 1974, S. 17, 23; Carbonnier, Rechtssoziologie, 1974, S. 248 f. sieht hierin eine Funktion von offener Kritik. Die Rechtssoziologie halte in einer Art Eulenspiegel dem dogmatischen Recht seine Mängel vor. 44 Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, 6. Aufl. 2013, S. 19 f. m.w.N.; Pieger, in: Chiotellis/Fikentscher, Rechtstatsachenforschung, 1985, S. 127, 128; Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, 1974, S. 5 ff. 45 Schneider, in: Chiotellis/Fikentscher, Rechtstatsachenforschung, 1985, S. 107 ff. 46 Röhl, in: FS Heldrich 2005, 1161 ff. 47 Zur „Wegweiserfunktion“ der Rechtstatsachenforschung für die Rechtsdogmatik siehe Röhl, Das Dilemma der Rechtstatsachenforschung, 1974, S. 17; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 650 sowie Pieger, in: Chiotellis/Fikentscher, Rechtstatsachenforschung, 1985, S. 127, 128, 135 jeweils unter Bezugnahme auf Nußbaum, Die Rechtstatsachenforschung, hrsg. und eingeleitet v. Rehbinder, 1968, S. 24 ff. Auch Fikentscher, Methoden des Rechts, Band III, 1976, S. 389 sieht in der Rechtssoziologie eine Hilfe, eine Vorbereitung und notwendige Stütze für die Rechtswissenschaft und zwar ohne diese Hilfsfunktion mit einem abwertenden Unterton zu versehen. 48 Heldrich, AcP 186 (1986), 74, 109.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

2. Forschungsansatz und Untersuchungstechnik Der notwendige Zugriff auf die Wirklichkeitsdimension des Interim Managements lässt sich methodisch mithilfe einer deskriptiv ausgerichteten Rechtstatsachenforschung49 ohne weiteres erreichen. Die „unsystematischen persönlichen Erfahrungen“ zum Interim Management können mit diesem Forschungsansatz durch objektiv erhobene Tatsachen ersetzt werden. Verbunden hiermit ist eine enorme Detailarbeit: So gilt es, rechtstatsächliche Befunde zur Entstehung des Interim Managements, der gegenwärtigen Marktlage und Verbreitung, der Struktur der Anbieter- und Nachfragerseite, der anzutreffenden Vertragskonstellationen und Vertragsinhalte, sowie der Motive für den Rückgriff auf ein Interim Management zu erheben. Fakten hierzu lassen sich aus verschiedensten Dokumenten, wie beispielsweise Verbandsstatistiken, Berichterstattungen seitens der Fach- und Wirtschaftspresse, populärwissenschaftlichen Sammelwerken, „Ratgeberliteratur“ der Marktteilnehmer, vereinzelten Urteilen, Musterverträgen und juristischer Fachliteratur ermitteln 50 . Allerdings lässt diese Dokumentenanalyse deutliche Lücken im Erfassen und Begreifen des Interim Managements, weil wichtige Einsichten in die wirtschaftliche Eigenart dieses neuartigen Berufsbildes vor allem auf gerade noch nicht vollumfänglich erforschtem und insoweit schriftlich fixiertem Erfahrungswissen der Marktteilnehmer basieren. Daher wurde für diese Untersuchung der dem Rechtswissenschaftler vertraute Bereich der library research verlassen und zur ergänzenden Datenermittlung das Terrain der Expertenbefragung51 betreten. Im Einzelnen wurden mit folgenden Experten im Verlauf der Untersuchung Gespräche geführt: Dr. Anselm Görres, Vorsitzender des Vorstands des Arbeitskreises Interim Management Provider e. V. (AIMP) und Geschäftsführer der ZMM Zeitmanager München GmbH; Dr. Harald Schönfeld, Stellvertretender Vorsitzender des AIMP und Geschäftsführer der butterflymanager GmbH, Kreuzlingen; Georg Marsmann, Managing Partner Signium International, Interim Executive GmbH München; Michael Pochhammer, Managing Partner Signium International, Interim Executive GmbH, Düsseldorf und Vorstand der Dachgesellschaft Deut49 Zu den beiden Forschungsansätzen der Rechtstatsachenforschung vgl. Rehbinder, Rechtssoziologie, 7. Aufl. 2009, S. 47 ff.; v. Falkenstein, in: Chiotellis/Fikentscher, Rechtstatsachenforschung, 1985, S. 77, 83. 50 Zur primären Dokumentenanalyse als Untersuchungstechnik der empirischen Rechtssoziologie, Rehbinder, Rechtssoziologie, 7. Aufl. 2009, S. 55; Röhl, Rechtssoziologie, 1987, S. 120 ff.; v. Falkenstein, in: Chiotellis/Fikentscher, Rechtstatsachenforschung, 1985, S. 77, 85; Carbonnier, Rechtssoziologie, 1974, S. 176 ff. 51 Rehbinder, Rechtssoziologie, 6. Aufl. 2007, S. 56 ff.; Röhl, Rechtssoziologie, 1987, S. 117 ff.; v. Falkenstein, in: Chiotellis/Fikentscher, Rechtstatsachenforschung, 1985, S. 77, 84; Carbonnier, Rechtssoziologie, 1974, S. 196 ff.

§ 2 Methodische Grundüberlegung

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sches Interim Management e. V. (DDIM); Dr. Harald Wachenfeld, Inhaber der IMS Interim Management Solutions und Organisator der DDIM-Providertreffen, zu welchen die Verfasserin regelmäßig eingeladen war; Andreas Lau, Partner der Hanse Interim Management GmbH; Constance Bräuning-Ast, Geschäftsführende Gesellschafterin der REM Plus GmbH, Management auf Zeit, Stuttgart; Dr. Andreas Suter, Geschäftsführender Partner GroNova (Schweiz) AG, Zug; Dr. Harald Linné, Managing Partner Atreus Interim Management GmbH, München; Lothar Hiese, Geschäftsführender Gesellschafter MSP Managing Support Partners GmbH & Co. KG, München; Harald Heil, Geschäftsführer der keep in step GmbH, Frankfurt a.M.; Dr. Roland Schlager, Managing Director und Senior Partner 2i international GmbH, interactive implementation, München; Lennart Koch, Vorstand taskforce management on demand AG; Ralf Gabriel, Inhaber Gabriel.management München; Dr. Dagmar Knigge, Dr. André Turiaux und Dr. Gerhard Pischel, Heussen Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, München; Dr. Michael Sommer, Dr. Heinrich Rodewig, Dr. Kilian Friemel, Taylor Wessing München; Professor Dr. Martin Reufels, Heuking Kühn Lüer Wojtek. Darüber hinaus konnten weitere Einsichten in die praktischen Fragestellungen des Interim Managements durch die Teilnahme an den International Interim Management Meetings 2010, 2011, 2012, den jährlichen bundesweiten Branchentreffen der DDIM mit Vorträgen und Workshops rund um das Thema Interim Management, gewonnen werden und auch hier zahlreiche Gespräche mit aktiven Interim Managern geführt werden. Zudem war die Verfasserin bei dem 7. International Interim Management Meeting am 25. und 26. November 2011 in Wiesbaden, veranstaltet von der DDIM in Kooperation mit der Stiftung der Deutschen Wirtschaft für Arbeit und Beschäftigung, Co-Chair im Diskussionsforum “Neue Flexibilitätsanforderungen an die Unternehmensorganisation” und bei dem 8. International Interim Management Meeting am 18. und 19. Oktober 2012 in Berlin Co-Chair im Diskussionsforum „Vertragsgestaltung und Scheinselbständigkeit“.

III. Rückgriff auf wirtschaftswissenschaftliche Erkenntnisse Bei der gleichwohl primär gebotenen Dokumentenanalyse steht man als juristisch sozialisierter Informationsnachfrager noch vor einer zusätzlichen Schwierigkeit52 . Ein Blick in die bekannten juristischen Informationsdienste „JURIS“ oder „beck-online“ fördert an Fakten äußerst wenig zutage. Als schlichte Dokumentationssysteme bilden diese unter anderem die von Nußbaum angespro52

Kritisch zur verengten Perspektive juristischer Informationsversorgung Schneider, in: Chiotellis/Fikentscher, Rechtstatsachenforschung, 1985, S. 107 ff.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

chenen Lehrbücher, Kommentare und Monographien ab. Da das Interim Management deren Aufmerksamkeit aber bislang kaum auf sich gezogen hat, wird einem ein Blick in die wirtschaftliche Wirklichkeit hierüber zwangsläufig verwehrt. Damit wird ein Problem offenbar, auf welches die Literatur bereits hingewiesen hat, dass es nämlich häufig an hinreichendem rechtstatsächlichem Material über den Untersuchungsgegenstand fehlt 53.

1. Interim Management als junges Forschungsfeld der Wirtschaftswissenschaften Dieses Dilemma kann für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand mittels einer interdisziplinären Perspektive zwar nicht vollständig, zumindest aber weitgehend überwunden werden54. Die Wirtschaftswissenschaften haben zum Interim Management nämlich bereits wertvolle empirische und theoretische Vorarbeit geleistet55 , wenngleich auch hier noch ein deutliches Forschungsdefizit auszumachen ist. 53

So z.B. Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993, S. 51. Zur Notwendigkeit interdisziplinärer Forschung Grimm, in: Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften, 2. Aufl. 1976, S. 8. 55 Wissenschaftliche Beiträge: Witt, BFuP 1987, S. 288 ff.; Galup/Sounders/Nelson/Cerveny, The Use of Temporary Staff and Managers in a Local Government Environment, Communication Research 1997, S. 698 ff.; Goss/Bridson, Human Resource Management Journal 1998, S. 37 ff.; Inkson/Heising/Rousseau, Human Relations 2001, S. 259 ff.; Bruns/Kabst, Management Revue 2005, S. 512 ff.; Smid/van Hout/Burger, Journal of Change Management, 2006, S. 35 ff.; Alewell/Bähring/Thommes, Management Revue 2005, P. 475 ff.; Alewell, Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung (zfbf) 2006, S. 990 ff.; Petry, wisu 2010, 661; Ballinger/Marcel, Strategic Management Journal, 2010, 262 ff.; Ladwig, in: Ladwig/Kunze/ Hartmann, Exit matters – Auf dem Weg in die Projektgesellschaft, 2011, S. 79 ff. Monographien: Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte – Eine Analyse der Einsatzgebiete, Erfolgsdeterminanten und Gestaltungsmöglichkeiten, 1995; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU). Eine Analyse der potentiellen Einsätze sowie der Gestaltung des Einsatzprozesses unter Berücksichtigung der Nachhaltigkeit des Einflusses auf die Unternehmung, 1998; Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001; Bruns, Interim-Management Deployments in an Innovation Context, 2006; Koepff, Institutionelles Krisenmanagement. Ein empirischer Vergleich von Inhouse- und Interim-Management, 2007; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interimsmanagement, 2008; Waibel, Die Wirkungen von Interim Managern auf Organisationen und deren Mitglieder. Eine quantitativ-heuristische Studie aus der Perspektive der Mitarbeiter und Interim Manager, 2009; Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009; Fues, Management auf Zeit in Deutschland: Strategische Ansätze zur Professionalisierung, 2010; Bollinger, Transformationale Führung als Erfolgsfaktor von Interim Management, 2011; Isidor/ Schwens/Kabst, Determinants of Interim Management Utilization, in: Isidor, Governance in Multinational Corporations: Human Resources and Collaborative Performance, 2011, S. 37 ff. Marktstudien: Avis, The International Development of Interim Management, 1993; Andersch/Krüger: CRO – Quo vadis? Der „Chief Restructering Officer“ (CRO) im deutschen 54

§ 2 Methodische Grundüberlegung

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2. Wissenschaftstheoretischer Nutzen einer interdisziplinären Perspektive Deren Erkenntnisse lassen sich unter Beachtung der unterschiedlichen Erkenntnisziele und Erkenntnisweisen beider Wissenschaften für die vorliegende Untersuchung fruchtbar machen; schließlich ist „jede Methode willkommen, die uns hilft, unsere Probleme klarer zu sehen“56 . Insofern bietet sich die Chance, das allgemein beschworene Postulat einer interdisziplinären Arbeit57, welche im Wirtschaftsprivatrecht unbestreitbar notwendig ist, einzulösen 58 . Immerhin

Restrukturierungsmarkt. Eine empirische Untersuchung, 2007; Völpel/Bach/Fassbender/ Andersch/Krüger, Der Chief Restruction Officer (CRO) im deutschen Restrukturierungsmarkt. Ergebnisse einer explorativen Studie, 2006; zu diesem besonderen Typus des Interim Managements siehe auch Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20; Rüsen/Groß, Interim Management in Familienunternehmen, Praxisleitfaden, 2010, abrufbar unter http://wifu.uni-wh.de/kos/WNetz?art=File.show&id= 2015; Lünendonk-Trendstudie 2009, „Der Markt für Interim Management in Deutschland“; Kabst/Thost/Isidor, Interim Management: Auf dem Weg zur Selbstverständlichkeit, 2010; Der Interim-Bericht 2011: Forschung und Analyse zum europäischen Interim Management-Markt, Sambrook Research International und Executives Online; Bienzeisler/Martinetz, Interim Management im Maschinen- und Anlagenbau, Ergebnisse der empririschen Studie des Fraunhofer-Instituts für Arbeitswissenschaft und Organisation (IAO) in Zusammenarbeit mit dem Interim Managment-Dienstleister Atreus, 2012; Galais, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, S. 58 ff.; Empirische Kooperationsstudie von Greenwell Gleeson Interim Management mit dem Lehrstuhl für Wirtschafts- und Sozialpsychologie der Universität Erlangen-Nürnberg 2007, abrufbar unter http://www.greenwellgleeson.de/ fileadmin/PDF/Studie_interim_management-1.pdf.; Interim Management in Deutschland 2012, Studie der Ludwig Heuse GmbH interim-management.de, abrufbar unter http://www. interim-management.de/c/Heuse_Studie_2012_Interim_Management_Deutschland.pdf.; weitere Marktstudien führen die beiden Verbände AIMP und DDIM in regelmäßigen Abständen durch, deren Ergebnisse auf den Homepages veröffentlicht werden. 56 Popper, Logik der Forschung, Vorwort XIV, zitiert aus Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001, S. 9. Zur Nützlichkeit und Notwendigkeit des Blicks auf andere Wissenschaften auch Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, 7. Aufl. 2013, Rn. 308 f. 57 Hilgendorf, JZ 2010, 914 ff. m.w.N. 58 Zur Diskussion über das Verhältnis von Rechtswissenschaften und Wirtschaftswissenschaften Mestmäcker, JuS 1963, 417 ff.; ders., in: Raiser/Sauermann/Schneider, Das Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft, Soziologie und Statistik, Schriften des Vereins für Socialpolitik, 1964, S. 103 ff.; Veit, in: Grimm, Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften, 2. Aufl. 1976, S. 103 ff. (unter dem Blickwinkel der juristischen Methodenlehre); Raisch/K. Schmidt, in: Grimm, Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften, 2. Aufl. 1976, S. 143 ff.; Coing, in: Raiser/Sauermann/Schneider, Das Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft, Soziologie und Statistik, Schriften des Vereins für Socialpolitik, 1964, S. 1 ff.; Veit, in: Grimm, Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften, 2. Aufl. 1976, S. 143 ff.; Coing, in: Raiser/Sauermann/Schneider, Das Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft, Soziologie und Statistik, Schriften des Vereins für Socialpolitik, 1964, S. 8 ff.; Schanze, in: Handwörterbuch der Betriebswirtschaft, Teilband 3, 5. Aufl. 1993, S. 3769 ff.; K. Schmidt, in: Kotsiris, Law at the turn of the 20th century, 1994, S. 339 ff.; Fleischer, ZGR 2001, 1 ff.; Hommelhoff/Mattheus, Management und Recht, in: Schreyögg/v. Werder, Handwörterbuch Unternehmensführung und Organisation, Band 2, 4. Aufl. 2004, S. 780 ff.; Ensthaler, ZRP 2010, 226.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

gilt nicht erst heutzutage: „In reality law and economics are ever and everywhere complementary and mutually determinative”59. Die Wirtschaftswissenschaften sind hierbei auch mehr als bloße nützliche „Hilfswissenschaft“60 , um sich als Rechtswissenschaftler über die Natur der Sache, also des Interim Managements, sachverständig aufklären zu lassen. Auch wenn der Nestor der Rechtstatsachenforschung den Nutzen der Nationalökonomie für die Rechtswissenschaft erstaunlich distanziert bewertete – er sah hierin nicht mehr als einen allgemeinen Bildungswert 61 – geht es in Wahrheit um mehr als schlichte Sachverhaltsaufklärung, also Tatsachenkunde über wirtschaftliche Vorgänge. Sucht man nämlich nicht nach einer generellen Antwort der Interdependenz von Rechtswissenschaft und Wirtschaftswissenschaft, sondern nimmt die Berührungspunkte beider Wissenschaften in der konkreten Sachfrage in den Blick62 , können auch die bisherigen theoretischen Erkenntnisse der Wirtschaftswissenschaften zum Interim Management 63 für eine genauere juristische Problemerfassung erkennbar von Nutzen sein. Ein Beispiel mag dies illustrieren: Die generelle Skepsis gegenüber dem Interim Management wurde bereits kurz angesprochen. Einer der pauschal formulierten Vorbehalte bezieht sich darauf, dass das Konzept des zeitlich befristeten Einsatzes möglicherweise eine starke Fokussierung des Managers auf kurzfristig sichtbare Erfolge begünstige und damit dem Gedanken der nachhaltigen Unternehmensentwicklung widerspreche64. Der Geschäftsführer, der jederzeit mit seiner Abberufung rechnen müsse, werde sich weniger intensiv für die Gesellschaft engagieren, könne seine Geschäftsführung nicht auf längerfristige Unternehmensziele ausrichten und verspüre deshalb keinen Anreiz zur Nach59

Berolzheimer, The World´s Legal Philosophies, 1912, S. 23. In dieser Richtung Coing, in: Raiser/Sauermann/Schneider, Das Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft, Soziologie und Statistik, Schriften des Vereins für Socialpolitik, 1964, S. 2.; gegen diese verengte Perspektive Mestmäcker, in: Raiser/Sauermann/Schneider, Das Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft, Soziologie und Statistik, Schriften des Vereins für Socialpolitik, , 1964, S. 103 , 105 f.; ebenso Jahr, in: Raiser/Sauermann/Schneider, Das Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft, Soziologie und Statistik, Schriften des Vereins für Socialpolitik, 1964, S. 14 ff.; Schanze, in: Handwörterbuch der Betriebswirtschaft, Teilband 3, 5. Aufl. 1993, S. 3769. 61 Nußbaum, Rechtstatsachenforschung, 1968, S. 21. 62 Allgemein hierzu Fleischer, ZGR 2001, S. 1 ff. mit zahlreichen Beispielen zur Relevanz wirtschaftswissenschaftlicher Theorien für gesellschaftsrechtliche Fragestellungen; speziell zum Verhältnis von Betriebswirtschaft und Rechtswissenschaften bezüglich des Managements, Hommelhoff/Mattheus, Management und Recht, in: Schreyögg/v. Werder, Handwörterbuch Unternehmensführung und Organisation, Band 2, 4. Aufl. 2004, S. 780 ff. 63 Die zentralen Modelle der Neuen Institutionenökonomik, nämlich die Prinzipal-Agent-Analyse (dazu Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 73 ff.) und die Transaktionskostenanalyse (Bruns/Kabst, Management Revue 2005, 512 ff.; Alewell, zfbf 2006, 990 ff.) lassen sich für die Untersuchung des Interim Managements fruchtbar machen. 64 So Balkenhol, AiB 2009, 63, 65. 60

§ 2 Methodische Grundüberlegung

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haltigkeit65 . Angesichts der Tatsache, dass die nachhaltige Unternehmensentwicklung als Leitbild mittlerweile nicht nur in das Gesellschaftsrecht Eingang gefunden hat66 , sondern auch in den § 25a I S. 3 Nr. 4 KWG, § 64 b I VAG67 für die Ausgestaltung der Vergütungssysteme im Finanz- und Versicherungssektor normiert wurde, stellt sich rechtsdogmatisch die Frage, ob dem Konzept des Interim Managements möglicherweise aus diesem Grunde Grenzen zu setzen sind. Dem Einwand kommt somit auch juristische Bedeutung zu. Auch wenn sicherlich Nachhaltigkeit nicht schlicht mit Mehrjährigkeit gleichzusetzen ist, es vielmehr um das Vorhandensein eines Unternehmenskonzepts gehen muss und damit schon bei näherem Hinsehen erste Zweifel an dem Vorbehalt aufkommen, kann eine fundierte Befassung mit dem Spannungsfeld Interim Management und Nachhaltigkeit nur gelingen, wenn die wirtschaftswissenschaftlichen Erkenntnisse hierzu68 auch in der juristischen Auseinandersetzung berücksichtigt werden69. Das Beispiel mag genügen, um zu verdeutlichen, dass die ökonomischen Fragen des Interim Managements in engem Zusammenhang mit Rechtsproblemen stehen. Es würde daher zu kurz greifen, nur die seitens der Wirtschaftswissenschaften erhobenen Daten aus rechtswissenschaftlicher Perspektive neu zu analysieren70 und die theoretischen Erkenntnisse der Nachbardisziplin unbeachtet zu lassen. Diese sind vielmehr in die Untersuchung einzustellen, sofern sie aus rechtswissenschaftlicher Sicht erheblich sind. Das bedeutet selbstverständlich nicht, um Missverständnisse zu vermeiden, dass diese Untersuchung eine umfassende volks- und betriebswirtschaftliche Würdigung des Interim Managements einschließlich seiner Vor- und Nachteile gegenüber anderen Organisati65

So explizit C. Picker, GmbHR 2011, 629, 622 im Kontext der Frage der Ersetzbarkeit eines erkrankten GmbH-Geschäftsführers. 66 Nach § 87 Abs. 1 S. 2 AktG. i. d. F durch Art 1 Nr 1 a VorstAG vom 31. 7. 2009 (BGBl. I, S 2509) ist die Vergütungsstruktur bei börsennotierten Unternehmen auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung auszurichten; zudem soll dieser Nachhaltigkeitsgedanke nach dem Willen des Gesetzgebers auch von nichtbörsennotierten Unternehmen beachtet werden, Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 720 unter Hinweis auf BT-Drucks. 16/13433, S. 16; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 87 Rn. 10; zum Problem der Konkretisierung des Tatbestandsmerkmals der nachhaltigen Unternehmensentwicklung Dauner-Lieb/von Preen/Simon, DB 2010, 277, 279; Fleischer, NZG 2009, 801, 803; im Einzelnen hierzu unten § 16 I 1 c) cc) (S. 297). 67 Gesetz über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme von Instituten und Versicherungsunternehmen (VergAnfG) v. 21.07.2010 (BGBl. I, S. 950). 68 Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 29 ff.; Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 61. 69 So ist der Ansicht von C. Picker, GmbHR 2011, 629, 635, dass „eine vorübergehende Vertretung (eines erkrankten GmbH-Geschäftsführers) durch einen Interims-Geschäftsführer regelmäßig faktisch (nicht) realisierbar (sei)“ entgegenzuhalten, dass gerade die vorübergehende Vakanz in der Praxis einen Hauptanwendungsfall des Interim Managements darstellt. 70 Zur sekundären Dokumentenanalyse Rehbinder, Rechtssoziologie, 7. Aufl. 2009, S. 55 f.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

onsformen vornimmt oder gar beabsichtigt; dies muss den Wirtschaftswissenschaften vorbehalten bleiben. Es werden aber die Fragen, Erkenntnisse und Methoden der Nachbardisziplin durchaus zur Kenntnis genommen, weil dies, um sich den Worten Windbichlers anzuschließen, „einen Gewinn bedeutet und eine Qualitätsverbesserung der rechtswissenschaftlichen Arbeit verspricht, (…) zumal so manches juristische Argument eine verkappte ökonomische Behauptung ist, die aber weder theoretisch, noch empirisch untersucht ist“71. Interim Management bedarf daher jenseits aller mitunter glaubensmäßig geführten methodologischen Kontroversen bezüglich des Verhältnisses von Rechtswissenschaften und Wirtschaftswissenschaften einer kritischen interdisziplinären Durchleuchtung. Kritisch bedeutet, dass die verschiedenen Perspektiven beider Disziplinen bei allem Hin- und Herwandern des Blicks nicht aus den Augen verloren werden dürfen72 . Geht es den Wirtschaftswissenschaften in erster Linie um die Frage der Allokationseffizienz bei der Analyse des Interim Managements73 , sind ökonomische Wertprämissen und Deutungsmuster nicht unbesehen in die rechtliche Bewertung zu übernehmen. Anders formuliert: Mit einer wirtschaftswissenschaftlichen Begründung lässt sich das Interim Management nicht per se legitimieren. Selbst wenn eine qualitative Arbeitsteilung auf der Ebene der Unternehmensführung in Form des Interim Managements eine effiziente Institution darstellt, weil Spezialisierungsvorteile gesichert werden, ist hiermit noch nicht geklärt, ob und inwieweit sich das Interim Management als „praktiziertes Experiment“ der externen Delegation von Geschäftsführungsbefugnissen rechtsdogmatisch in die Organisationsverfassung der jeweiligen Unternehmung einfügt und Interessen Dritter berührt. Denn Marktrationalität festzustellen, heißt nicht, diese rechtlich auch grenzenlos zu akzeptieren74. Dies gilt auch bzw. gerade für den interdisziplinär aufgeschlossenen Juristen.

IV. Rechtsprechungsanalyse Als ein weiteres Mittel, Interim Management als Rechtserscheinung zu erforschen, bietet sich eine schwerpunktmäßig bei der Analyse des Tatbestands ansetzende Aufarbeitung der einschlägigen Rechtsprechung an. Schließlich ist es 71 Windbichler, Gesellschaftsrecht, 23. Aufl. 2013, § 1 V 2 Rn. 30 (S. 18); ebenso Fleischer, ZGR 2001, 1, 32. 72 Hierzu K. Schmidt, in: Kotsiris, Law at the turn of the 20th century, 1994, S. 339, 341; Assmann, in: Assmann/Kirchner/Schanze, Ökonomische Analyse des Rechts, Neubearb. 1993, S. 58 f.; Fleischer, ZGR 2001, 1, 32; Horn, AcP 176 (1976), 307, 333. 73 Allgemein zum Effizienzaspekt Hommelhoff/Mattheus, Management und Recht, in: Schreyögg/v. Werder, Handwörterbuch Unternehmensführung und Organisation, Band 2, 4. Aufl. 2004, S. 780 ff. 74 Horn, AcP 176 (1976), 307, 312.

§ 2 Methodische Grundüberlegung

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unbestritten, dass eine rechtstatsächlich orientierte Rechtsprechungsanalyse wertvolle, wenngleich auch von einer „eigenen Realität“ gekennzeichnete Einblicke in die Rechtswirklichkeit liefern kann 75 und zudem bereits zu den juristischen Problemfeldern überleitet. Um das hierfür notwendige Fallmaterial möglichst umfassend zu ermitteln, wurden die juristischen Datenbanken anhand der vielfältigen Benennungen des Interim Managements durchsucht. Insgesamt konnten mithilfe dieses explorativen Ansatzes einige interessante Entscheidungen aus der Zivilgerichtsbarkeit, der Finanz-, der Arbeits- sowie der Sozialgerichtsbarkeit ausfindig gemacht werden. Darüber hinaus wurden die Prozessakten einiger Interim Management Provider ausgewertet, womit weitere nicht in den Datenbanken veröffentlichte Entscheidungen sowie Vergleiche als Datenbasis der Untersuchung zugrunde gelegt werden konnten.

V. Begriffsbestimmung vorrangig? Ist das erste Erkenntnisziel der Untersuchung dahingehend festgelegt, dass das Interim Management durch Sammeln und Zusammenstellen von Fakten unter Berücksichtigung empirischer wie theoretischer wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse im Einzelnen zu beschreiben und aufbauend hierauf rechtlich einzuordnen ist, stellt sich allerdings noch eine abschließende Frage: Müsste eine Begriffsbestimmung an sich nicht den Ausgangspunkt dieser Rechtstatsachenforschung bilden? Schließlich steckt der Begriff das Forschungsfeld ab und begrenzt damit den Untersuchungsgegenstand. „Gerade die Untersuchung neuer, gesetzlich nicht erfasster Erscheinungen des Wirtschaftslebens erfordert ein Nachdenken über die geeigneten Anknüpfungspunkte einer juristischen Begriffsbestimmung“, formulierte einst Ulmer treffend76 . Allerdings belegt bereits die Rechtsprechungsanalyse, dass bei Pionierstudien wie der vorliegenden eine noch nicht konkret umgrenzte Begrifflichkeit schlicht notwendig ist, um in der Datenaufnahme offener zu sein. Ein Zuviel an Genauigkeit birgt nämlich die Gefahr, dass nicht alle zum Thema gehörenden Gesichtspunkte ermittelt werden können77. Insofern muss hier vor der Begriffsbestimmung die Erfassung und Strukturierung der Tatsachenwelt stehen78 .

75 Zu den Verzerrungen der Wirklichkeit bei der Rechtsprechungsanalyse Carbonnier, Rechtssoziologie, 1974, S. 165 ff.; Rehbinder, Rechtssoziologie, 7. Aufl. 2009, S. 55 ff. 76 Ulmer, Der Vertragshändler, 1969, S. 65. 77 Zu den Vor- und Nachteilen vager Begriffe C. Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, 2007, S. 96 f. 78 Wank, Die juristische Begriffsbildung, 1985, S. 124.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

VI. Fazit Da Interim Management nicht juristischen, sondern ökonomischen Denkkategorien entstammt, ist es notwendig, Wesen, Funktionen und Strukturen dieser jungen Dienstleistung aus der Perspektive des Rechtswissenschaftlers näher auszuleuchten. Das mag vordergründig fast banal erscheinen, weil für diese Aufgabe, wie erläutert, auf mehrere wirtschaftswissenschaftliche Monographien rekurriert werden kann. Bei genauerer Betrachtung ist eine strukturierte Vorstellung des Interim Managements mit dem Ziel, für die rechtsdogmatische und methodische Analyse die Grundlegung zu bilden, mit anderen Worten also aufbauend auf den Rechtstatsachen die rechtlichen Problemkomplexe herauszuarbeiten, indes äußerst schwierig 79. Das Problem resultiert daraus, dass es „das“ Interim Management juristisch gesehen nicht gibt. Wie zu zeigen sein wird, verbergen sich hinter dem Etikett Interim Management unterschiedliche Konstruktionen. Diese werden aber von den Wirtschaftswissenschaften nicht einmal ansatzweise differenziert. Gleichwohl soll und kann der Nachbardisziplin nicht vorgeworfen werden, sich mit der Thematik bislang zu pauschal befasst zu haben. Denn die herauszuarbeitenden Unterscheidungen erfolgen durch die Brille der rechtswissenschaftlichen Untersuchung und sind aus ökonomischen Analysegesichtspunkten nicht unbedingt angezeigt. Die gegenwärtig rein wirtschaftswissenschaftlich fokussierte Darstellung des Interim Managements kann somit nicht unbesehen übernommen werden. Sie muss vielmehr in ein „juristisches Raster“ übersetzt werden80 .

§ 3 Entstehung und Entwicklung des Phänomens Die Analyse des Interim Managements beginnt mit einer wirtschaftshistorischen Rückschau81. Denn „wer nicht um das Woher weiß, wird das Heute und das Wohin nicht begreifen können“ 82 . Der Blick in das geschichtliche Werden ist konkret unter zwei Aspekten aufschlussreich: Interim Management als heute feststellbares Phänomen kann so in seiner Entwicklung nachgezeichnet werden. Darüber hinaus lassen sich auf diese Weise erste Einsichten in diese neuartige Dienstleistung gewinnen, um darauf aufbauend der Frage nachzugehen, ob das

79

Allgemein hierzu Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 158. Zur Methodik der Analyse nichtrechtlicher Dokumente Carbonnier, Rechtssoziologie, 1974, S. 185 ff. 81 Ambrosius/Plumpe/Tilly, Wirtschaftsgeschichte als interdisziplinäres Fach, in: Ambrosius/Petzina/Plumpe Moderne Wirtschaftsgeschichte, 2006, S. 9 ff.; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 49. 82 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 3 IV 1 (S. 54). 80

§ 3 Entstehung und Entwicklung des Phänomens

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Konzept eines Interim Managements bereits normativ, zumindest punktuell, verankert ist.

I. Wirtschaftshistorische Betrachtung Heutzutage wird das Interim Management nicht nur von der Praxis, sondern auch von der Wissenschaft als moderne Personaldienstleistung erachtet, die den Flexibilisierungsbedürfnissen der Unternehmen nachkommt und insofern ganz im Zeichen der „flexible firm“83 steht84. Daher mag es durchaus erstaunen, dass dieses mittlerweile eigenständige Berufsbild keinesfalls vorausschauend entwickelt wurde, sondern sowohl in den USA als auch in Europa eine Reaktion auf ein, wie Golzen es prägnant umschrieben hat, „Age of Uncertainty“85 darstellte. Die Geschichte des Interim Managements in der heutigen Form beginnt, wenn man die Berichterstattungen sowie Gründungsdaten der ersten Interim Management Gesellschaften in Europa und den USA als Anknüpfungspunkte zugrunde legt, vor allem in den 70er Jahren des vergangenen Jahrhunderts86 . Es handelt sich folglich um einen relativ jungen Dienstleistungsmarkt. In welcher Volkswirtschaft Interim Management letztendlich seinen Ausgang nahm, lässt sich mit Gewissheit nicht mehr ermitteln87. Fest steht jedoch, dass es sich im europäischen Raum maßgeblich in den Niederlanden88 und Großbritannien, sowie in den USA seit den frühen siebziger Jahren sukzessive etablierte und heute zu einem festen Bestandteil der dortigen Arbeitsmärkte zählt89. In Deutschland 83 Grundlegend Atkinson, Personnel Management 1984, S. 28 ff.; umfassend zu diesem Modell und weiteren ökonomischen Erklärungsversuchen flexibler Beschäftigungsverhältnisse Haunschild, Flexible Beschäftigungsverhältnisse, 2004, S. 93 ff. m.w.N. 84 So z.B. Isidor/Schwens/Kabst, Determinants of Interim Management Utilization, in: Isidor, Governance in Multinational Corporations: Human Ressources and Collaborative Performance, 2010, S. 37, 45 ff.; Bruns/Kabst, Management Revue, 2005, 512, 513; Lünendonk-Trendstudie 2009 „Der Markt für Interim Management in Deutschland“, Vorwort; Bach, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 17 f.; Kabst/Isidor, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, S. 82; grundlegend Atkinson, Personnel Management 1984, S. 28 ff. 85 Golzen, Interim Management, 1992, S. 14. 86 Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 5 m.w.N.; Grevenkamp, in: Antoni/Eyer, Das flexible Unternehmen, 2005, S. 1, 7; Avis, The International Development of Interim Management, 1993, S. 19. 87 Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 51. 88 Zumeist wird den Niederlanden die Vorreiterrolle zugesprochen, hierzu statt Vieler Reijniers, in: Reijniers, Interim Management: a true profession, 2003, S. 3; Löhr, Chefs auf Zeit, FAZ vom 03.11.2009. Dafür spricht, dass sich in den Niederlanden bereits ab Ende der 1980er Jahre eine intensive literarische Diskussion über Interim Management entwickelt hat, siehe hierzu Smid/van Hout/Burger, Journal of Change Management 2006, S. 35, 37 m.w.N. 89 Probst, in: Schwaab/Durian, Zeitarbeit, 2009, S. 269; Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 3.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

kam, soweit ersichtlich, mit der AC Alpha Management GmbH zeitlich verzögert 197990 die erste Interim Management Gesellschaft auf den Markt91.

1. Weltweiter Konjunkturabschwung in den 1970er und 1980er Jahren aufgrund des Ölpreisschocks Die 1970er und 1980er Jahre werden wirtschaftsgeschichtlich mit einem einschneidenden Ereignis verbunden: Am 16. Oktober 1973 nahmen die erdölfördernden Golfstaaten den vierten arabisch-israelischen Krieg, den sog. Jom-Kippur-Krieg, zum Anlass, die Preise für Erdöl zu erhöhen. Mit dem Ziel, die Unterstützer Israels unter Druck zu setzen, verhängte die OAPEC (Organisation of Arab Petroleum Exporting Countries) einen Tag später einen Lieferboykott gegen die Niederlande und die USA sowie Lieferkürzungen gegen andere westliche Industrienationen92 . Der dadurch ausgelöste Ölpreisschock führte zu dem ersten weltweiten Konjunkturabschwung der Nachkriegszeit und bewirkte auch in Deutschland 1974/1975 nach den Wirtschaftswunderjahren die erste richtige Rezession93. Aufgrund der auch nachfolgenden starken Ölverteuerung kam es in den Jahren 1981/1982 zu einer zweiten Rezession94. Der wirtschaftliche Boom der Nachkriegszeit hatte lange den Glauben an immerwährende Prosperität genährt. Das erwies sich nun als Illusion. Die einsetzende Arbeitslosigkeit machte auch vor der Ebene der Führungskräfte nicht halt95 . Zu Freisetzungen kam es zum einen durch eine starken Anstieg an Unternehmenszusammenbrüchen96 . Wie dramatisch sich die Lage dar90

http://www.alphamanagement.eu/Interim-Management-Provider2.html. Frank, Interim Management, 1995, S. 12; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 34. 92 Hohensee, Der erste Ölpreisschock 1973/74, 1996, S. 11; Schröder, in: North, Deutsche Wirtschaftsgeschichte, 2005, S. 392. 93 Bofinger, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, 3. Aufl. 2011, S. 234 f. 94 Bofinger, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, 3. Aufl. 2011, S. 234 f. 95 Golzen, Interim Management, 1993, S. 16 f.; Goss/Bridson, Human Resource Management Journal, 1998, S. 37; Reijniers, in: Reijniers, Interim Management: a true profession, 2003, S. 4; Alewell/Bähring/Thommes, Management Revue 2005, 475, 479; Alewell, zfbf 2006, 990, 992. Allgemein zum Anstieg der Arbeitslosigkeit seit den 1970er Jahren Pfahler, in: Tiberius, Interimsmanagement 2004, S. 255 ff.; Bofinger, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, 3. Aufl. 2011, S. 238 ff.; siehe auch die Prognosen der Auswirkungen der Ölkrise auf die Vollbeschäftigung in Deutschland im Sondergutachten des Sachverständigenrats zu den gesamtwirtschaftlichen Auswirkungen der Ölkrise vom 17. Dezember 1973, S. 3 f. 96 Betrug die Zahl der Unternehmensinsolvenzen in Deutschland 1972 noch 3.097, waren es 1973 bereits 4.000 und 1974 5.976, was einem Anstieg von 29,2 bzw. 49,4 % entspricht. Eine ähnlich sprunghafte Zunahme lässt sich in der zweiten Rezession verzeichnen. Im Vergleich zu 1980, als 6.315 Unternehmen insolvent wurden, waren es 1981 bereits 8.494 und 1982 11.915. Das waren Steigerungsraten von 34,5 bzw. 40,3 %. Siehe hierzu die Statistik „Lange 91

§ 3 Entstehung und Entwicklung des Phänomens

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stellte, lässt sich daran ablesen, dass eine intensive rechtspolitische Diskussion zur Reformierung des Konkursrechts im Hinblick auf einer Stärkung der Sanierung ausgelöst wurde97. Die bis dahin weitgehend verfestigte Auffassung, dass ein Konkurs in einem marktwirtschaftlichen System ein „Prozess schöpferischer Zerstörung“ sei, sah sich angesichts der gesamtwirtschaftlichen Folgeschäden in einer immer mehr miteinander verflochtenen Wirtschaft deutlich in Frage gestellt98 . Darüber hinaus waren viele Unternehmen, vor allem die diversifizierten und divisionalisierten Großunternehmen, angesichts des Kostendrucks zu Restrukturierungen und Einsparungen unter anderem im Personalbereich gezwungen. Hierarchieebenen, namentlich im mittleren Managementbereich, wurden ersatzlos abgebaut99. Der Umbruch für die betroffenen Führungskräfte war einschneidend. Hatten sie bis dahin organisatorisch-technische Reorganisationen nur betrieben, befanden sie sich nun erstmals in der Rolle der Betroffenen100 . So konstatiert die in Harvard lehrende Wirtschaftswissenschaftlerin Rosabeth Moss Kanter: “Beliefs in the large corporation and the safety of a coporate career are rapidly disappearing”101.

2. Interim Management als marktwirtschaftliche Antwort auf die Sanierungs- und Restrukturierungsbedürfnisse der Unternehmen Auf den ersten Blick mag es paradox wirken, dass diese weltweite Konjunkturabschwächung letztlich zum Entstehen des Marktes für Interim Management Dienstleistungen führte. Indes traf das Angebot an freigesetzten, fachlich hoch Reihe der Insolvenzen für Deutschland“, Werte und Veränderungsraten abrufbar unter http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Content/Statisti ken/Zeitreihen/LangeReihen/Insolvenzen/Content100/lrins01a,templateId=renderPrint. psml. 97 Zum Überblick Braun, in: Nerlich/Römermann, Insolvenzordnung, 22. Ergänzungslieferung 2011, Vorbemerkung vor §§ 217 bis 269 InsO Rn. 24 ff. m.w.N.; siehe auch Karsten Schmidt, Möglichkeiten der Sanierung von Unternehmen durch Maßnahmen im Unternehmens-, Arbeits-, Sozial- und Insolvenzrecht. Gutachten D zum 54. Deutschen Juristentag. Unternehmens- und insolvenzrechtlicher Teil, München 1982. 98 Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, in: Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2010, Kapitel 2 Rn. 1 ff. m.w.N. 99 Goss/Bridson, Human Resource Management Journal, 1998, S. 37, 38; Bruns, Interim-Management Deployments in an Innovation Context, 2006, S. 131; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 27. 100 Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 6; Alewell/Bähring/Thommes, Management Revue 2005, 475, 479; Alewell, zfbf 2006, 990, 992; Inkson/Heising/Rousseau, Human Relations 2001, S. 259 f.; allgemein hierzu Scholz/Stein, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 37, 45. 101 Kanter, When Giants Learn to Dance, 1989, zitiert nach Golzen, Interim Management, 1993, S. 17.

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qualifizierten Managern auf eine neuartige Nachfrage. Insofern veranschaulicht die Entstehung des Interim Managements den von Schumpeter entwickelten Gedanken des evolutorischen Charakters des marktwirtschaftlichen Systems102 , weil mit einem neuen institutionellen Arrangement auf die keinesfalls nur konjunkturell bedingten neuartigen Herausforderungen geantwortet wurde. In den von der wirtschaftlichen Krise besonders betroffenen Unternehmen bestand ein enormer Restrukturierungs- und Sanierungsbedarf. Die Insolvenz stellte für die Gläubigerseite keine wirkliche Alternative dar. Mangels eines gesetzlichen Reorganisationsverfahrens bedeutete eine Insolvenz zwangsläufig die wertevernichtende Liquidation des Unternehmens, an deren Ende oftmals sehr niedrige Deckungsquoten standen103. Weil die Eigentümer und Fremdkapitalgeber der oft für die Krise mitursächlichen Unternehmensleitung eine erfolgreiche Krisenbewältigung in der Regel nicht zutrauten, wurde zur erfolgreichen Krisenbewältigung auf externe Hilfe zurückgegriffen104. Zur Durchführung der Restrukturierungsmandate wurden externe Manager interimistisch hinzugezogen, die in Zusammenarbeit mit der Unternehmensleitung oder anstelle dieser ein Sanierungskonzept erarbeiteten, umsetzten und dann das Unternehmen wieder verließen. Der Restrukturierungsmarkt war nicht nur in Deutschland, sondern vor allem in den Niederlanden und England die Geburtsstätte der temporär begrenzten Übernahme einer Managementfunktion durch Externe innerhalb der Unternehmung105 . Welche Bedeutung das klassische Feld der Sanierung insgesamt einnimmt, lässt sich daran ablesen, dass mit dem sog. Chief Restructuring Officer (CRO) ein eigener Typus eingeführt wurde, der sich in der Benennung an dem im angloamerikanischen Sprachgebrauch bekannten C-Levels für die Funktionen auf der obersten Managementebene des Unternehmens anlehnt106 .

102

Schumpeter, Theorie der wirtschaftlichen Entwicklung, 1964, S. 50 ff. Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, in: Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2010, Kapitel 8 Rn. 2. 104 Zu den ökonomischen Hintergründen eines externen Krisenmanagements durch Interim Manager siehe im Einzelnen unten § 6 II (S. 115). 105 Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 59; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 26; Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 56; Witt, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 308. 106 Andersch/Krüger: CRO – Quo vadis? Der „Chief Restructuring Officer“ (CRO) im deutschen Restrukturierungsmarkt. Eine empirische Untersuchung, 2007; Völpel/Bach/Fassbender/Andersch/Krüger, Der Chief Restruction Officer (CRO) im deutschen Restrukturierungsmarkt. Ergebnisse einer explorativen Studie, 2006; zu diesem besonderen Typus des Interim Managements siehe auch Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 insb. Rn. 45a. 103

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3. Managementunterstützung zur Privatisierung der ostdeutschen Wirtschaft nach der Wiedervereinigung In Deutschland verhalf die zeitgeschichtliche Besonderheit der Wiedervereinigung dem Interim Management in den 1990er Jahren zum entscheidenden Durchbruch107. Ökonomisch galt es, eine Planwirtschaft in eine Marktwirtschaft zu transformieren. Nach Art. 25 des Einigungsvertrags vom 31.08.1990108 wurde die Treuhandanstalt als eine dem Finanzministerium unmittelbar unterstellte bundesunmittelbare Anstalt des öffentlichen Rechts damit beauftragt, gemäß den Bestimmungen des Treuhandgesetzes109 die etwa 8.000 früheren volkseigenen Betriebe der DDR (VEB) wenn möglich nicht stillzulegen, sondern wettbewerbsfähig zu machen und zu privatisieren110 . Hierzu bedurfte es nicht nur einer enormen Kapitalzufuhr. Zum Unterstützungsinstrumentarium der zahlreichen Förderprojekte von Bund und Ländern zählte maßgeblich auch der Know-how-Transfer mittels eines Interim Managements, weil man vor allem Managementdefizite als ein Haupthemmnis der ostdeutschen Wirtschaft ausgemacht hatte111. Manager auf Zeit gingen in die Unternehmen, um die Maßnahmen, die zur Implementierung der Umstrukturierungskonzepte notwendig waren, indes mangels Fähigkeiten und Kompetenzen nicht vom alten Management durchgeführt werden konnten, einzuleiten112 . Nach Aussage des damaligen Treuhand-Personaldirektors Hermann Wagner, waren im Auftrag der Treuhandanstalt in Spitzenzeiten bis zu 400 Interim Manager tätig113.

107 Bruns/Kabst, Management Revue 2005, S. 512, 514; Bruns, Interim-Management Deployments in an Innovation Context, 2006, S. 35; Niedereichholz/Niedereichholz, Consulting Insight, 2006, S. 238; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 9; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 49 ff.; Kabst/Thost/Isidor, Interim Management, 2010, S. 20; Heuse, in: Füchtner/Wegerich, Das Handbuch der Personalberatung, 2. Aufl. 2011, S. 136, 137; Eisenberg, in: Hofmann/Steppan, Headhunter, 2011, S. 237, 238. 108 BGBl. 1990 II, S. 885. 109 Gesetz zur Privatisierung und Reorganisation des volkseigenen Vermögens (Treuhandgesetz) vom 17.06.1990 (GBl. DDR 1990 I S. 300), geändert durch Einigungsvertrag vom 31. August 1990 (BGBl. II, S. 889). 110 Paqué, Die Bilanz. Eine wirtschaftliche Analyse der deutschen Einheit, 2010, S. 44 ff. 111 Ziegler/Hochmuth, DZWIR 2000, 56, 60; siehe zu dieser Praxis auch die Entscheidung der Kommission vom 28. November 2001 über die Beihilfe Deutschlands zugunsten des Stahlunternehmens Georgsmarienhütte Holding GmbH – K (2001) 3734; Boje, Handelsblatt vom 28.11.1989, S. 22; Federspiel, Ostdeutsche Schraubenindustrie, Handelsblatt vom 22.09.1993. 112 Ziegler/Hochmuth, DZWIR 2000, 56 ff.; Boje, Handelsblatt vom 28.11.1989, S. 22. 113 Rumpel, Management: Unternehmen bieten eine neuartige Leistung an – den Chef auf Zeit, in: Die Zeit vom 03.06.1994.

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4. Neue Anlässe und Aufgabenfelder aufgrund volatiler und wettbewerbsintensiver Marktrealitäten Die Dienste außenstehender Fachleute im Bereich der Geschäftsführung wurden allerdings nicht nur in Krisensituationen nachgefragt. Vielmehr trugen strukturell veränderte Marktrealitäten, nämlich Marktstagnation, beschleunigter technologischer Wandel und zunehmender Wettbewerbsdruck im Zuge der Globalisierung114 , dazu bei, dass Interim Management vor allem seit Mitte bzw. Ende der 1990er Jahre seitens der Unternehmen verstärkt als strategische Option der Unternehmensführung eingesetzt wird115 . Die Anlässe für ein Interim Management sind daher heutzutage vielfältig. Neben die Sanierung und Restrukturierung sind z.B. die Prozessoptimierung, die Ertragssteigerung, die Internationalisierung, sowie die Produktoptimierung getreten, um an dieser Stelle die wichtigsten zu nennen. Bereits seit den 1960er Jahren zeichnete sich in den westlichen Industrienationen ein tief greifender Strukturwandel ab, welcher schlagwortartig mit Deindustrialisierung und dem Aufkommen des tertiären Sektors beschrieben werden kann116 . Die bis dahin eher tayloristisch geprägte Industrieorganisation, die den Massenkonsum befriedigte, war durch stabile Absatzmärkte, relativ lange Produktlebenszyklen sowie eine bloß begrenzte Anzahl an Wettbewerbern gekennzeichnet117. Bereits am Ende der Boomphase kündigte sich jedoch an, dass diese stabilen Rahmenbedingungen des Wirtschaftens in der postindustriellen globalisierten Dienstleistungs-, Informations- und Wissensgesellschaft mehr und mehr wegbrachen. Intensivierter Wettbewerbsdruck und Kunden, die auf den Käufermärkten anspruchsvoller wurden, führten zu komplexeren Marktund Wettbewerbsbedingungen118 . Neue Technologien, wie die Informationsund Kommunikationstechnik, aber auch neue Formen der Wertschöpfung so114 Atkinson, Personnel Management 1984, S. 28; Kaiser/Paust/Kampe, Externe Mitarbeiter, 2007, S. 22 m.w.N.; Bornewasser/Zülch, in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 17, 26 f.; Zachert, AG 2002, 35 ff. unter Hinweis auf die Unschärfen der Globalisierungsdebatte. 115 Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 53; Goss/Bridson, Human Resource Management Journal, 1998, 37, 44; Hoffmann, Heute hier, morgen dort: Manager auf Zeit helfen zunehmend in Führungsetagen aus, in: Die Welt vom 19.08.2008; Gartside/Silverstone/Farley/Cantrell, Trends Reshaping the Future of HR. The Rise of the Extended Workforce, Accenture Institute for High Performance, 2013, S. 4, 6 f.; abrufbar unter http://www.accenture.com/SiteCollectionDocuments/PDF/Accen ture-Future-of-HR-Rise-Extended-Workforce.pdf. 116 Kalkowski, Industrielle Beziehungen, 2004, S. 246, 247, 249; speziell zum Wandel zur Dienstleistungsgesellschaft Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 21 ff. m.w.N. 117 Picot/Reichwald/Wigand, Die grenzenlose Unternehmung, 2003, S. 7 ff.; Schröder, in: Deutsche Wirtschaftsgeschichte, 2005, S. 389, 398 ff.; Plumpe, in: Ambrosius/Petzina/Plumpe, Moderne Wirtschaftsgeschichte, 2. Aufl. 2006, S. 70 f. 118 Bornewasser/Zülch, in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 17, 26 f.

§ 3 Entstehung und Entwicklung des Phänomens

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wie Lagerhaltung bedingten, dass sich das Marktumfeld zudem immer dynamischer gestaltete, also ständig und in immer kürzeren Abständen veränderte119. Als Konsequenz hieraus zogen die Leitbilder der Flexibilisierung und der Innovationsfähigkeit in die Unternehmensführung schrittweise ein, um im internationalen Innovationswettlauf bestehen zu können120 . Nach übereinstimmender Einschätzung der Wirtschaftswissenschaften und der befragten Branchenexperten sind diese diskontinuierlichen und komplexen Marktbedingungen der Hintergrund dafür, dass das Interim Management als Dienstleistung für die Unternehmen zunehmend interessant wurde121. So konstatiert beispielsweise Messmer: „It has become increasingly necessary for companies to use this flexible staffing option, to stay competitive during the challenging economic times of the past few years”122 . Auch Avis gelangt im Rahmen seiner empirischen Studie zu der Einsicht: “A factor which is especially of importance for functional interim management is a need of great flexibility to survive in the turbulent environment“123.

5. Private-Equity-Gesellschaften als zusätzlicher „Treiber“ Abgesehen von diesen veränderten Anforderungen, denen sich die Unternehmen zu stellen haben, ist ein weiterer entscheidender Impulsgeber des Interim Managements in den bisherigen wissenschaftlichen Darstellungen noch vergleichsweise wenig beleuchtet. Es geht um die treibende Rolle der Finanzinvestoren, also der Private-Equity-Gesellschaften124. Nach Aussage der befragten 119

Gartside/Silverstone/Farley/Cantrell, Trends Reshaping the Future of HR. The Rise of the Extended Workforce, Accenture Institute for High Performance, 2013, S. 6; abrufbar unter http://www.accenture.com/SiteCollectionDocuments/PDF/Accenture-Future-of-H R-Rise-Extended-Workforce.pdf; Rehbinder, Rechtssoziologie, 6. Aufl. 2007, S. 61. 120 Reijniers, in: Reijniers, Interim Management: a true profession, 2003, S. 4; Kalkowski, Industrielle Beziehungen, 2004, 246, 247. 121 So beispielsweise Witt, BFuP 1987, 288; Avis, The International Development of Interim Management, 1993, S. 24; Goss/Bridson, Human Resource Management Journal, 1998, S. 37 f.; Bruns/Kabst, Management Revue 2005, 512 f.; Bruns, Interim-Management Deployments in an Innovation Context, 2006, S. 127; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 50; Vordermaier/Uepping, Gabler’s Magazin 1995, S. 16; Weber, Gabler’s Magazin 1995, S. 21, 63, 64; Wah, Management Review 1999, 49 ff.; Witt, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 308; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 27 f.; Balkenhol, AiB 2009, 19; Gartside/Silverstone/Farley/Cantrell, Trends Reshaping the Future of HR. The Rise of the Extended Workforce, Accenture Institute for High Performance, 2013, S. 6; abrufbar unter http://www.accenture.com/SiteCollectionDo cuments/PDF/Accenture-Future-of-HR-Rise-Extended-Workforce.pdf. 122 Messmer, Management Review 1994, 26, 27. 123 Avis, The International Development of Interim Management, 1993, S. 24. 124 Hoffmann, VentureCapital Magazin 2009, S. 14 ff.; Schlager, VentureCapital Magazin Sonderbeilage Munich Private Equity Training 2007, S. 8; Jugel/Andersch/Möller, Company Restructuring by Private Equity Houses – Results of an Empirical Survey, 2005; Schmeding/

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

Branchenexperten haben diese in Deutschland ab der Jahrtausendwende maßgeblich dazu beigetragen, dass das Interim Management als eigenständige Dienstleistung rasch expandierte. Da die Qualität des Managements ein wesentlicher Faktor einer nachhaltigen Steigerung des Unternehmenswerts ist, der zwischen dem Kauf und dem Exit realisiert werden muss, entsandten und entsenden die Beteiligungsgesellschaften Interim Manager bzw. ganze Management-Teams in ihre Portfolio-Unternehmen, die die Unternehmensführung bei der Planung und Umsetzung ertragssteigernder Maßnahmenpakete unterstützen125 . Dass dieser Aspekt noch so wenig Beachtung findet, ist verwunderlich, wenn man sich vor Augen führt, dass die unter dem Stichwort Corporate Governance geführte Debatte um die Optimierung der Leitung und Aufsicht von Unternehmen letztlich ihren Ausgang in den Richtlinien großer anglo-amerikanischer institutioneller Investoren genommen hat126 . Die Dienstleistung des Interim Managements fügt sich als Instrument interner, da gesellschaftsbezogener Corporate Governance, in den Kontext der vielfältigen Instrumente ein, mit denen Finanzinvestoren, aber auch Banken als Fremdkapitalgeber, auf die Unternehmen vermehrt Einfluss nehmen127. Dieser Treiber dürfte auch in Zukunft eine weiter zunehmende Rolle spielen, da die nicht börsennotierten Unternehmen im Zuge rigiderer Kreditvergaben immer häufiger auf alternative Finanzierungsformen wie Private-Equity-Beteiligungen zurückgreifen.

6. Etablierung eines eigenständigen Berufszweigs Trotz der zunehmenden Verbreitung konnte das Ausmaß des in Deutschland betriebenen Interim Managements indes lange Zeit empirisch nicht valide ermittelt werden128 . Auch jetzt mangelt es immer noch an amtlichen Statistiken, Simmert, in: Hilse/Netzel/Simmert, Praxishandbuch Firmenkundengeschäft 2010, S. 145; zum Einsatz von Interim Management durch Private-Equity-Gesellschaften in den Portfoliounternehmen aus Sicht eines Intermediärs Pressemitteilung von Atreus, http://www.atreus. de/fi leadmin/PDF/Boyden_Interim-Private_Equity_und_das_richtige_Fuehrungspersona l.pdf; sowie Linné, Finanzbetrieb 1/2009; Eisenberg, in: Hofmann/Steppan, Headhunter, 2011, S. 237, 244. 125 Schlager, VentureCapital Magazin Sonderbeilage Munich Private Equity Training 2007, S. 8 f. 126 Strenger, in: Kapitalmarktorientierte Unternehmensüberwachung 2000, 2001, S. 83 ff.; Lange, GmbHR 2006, 897. 127 Allgemein dazu Hopt, in: Hommelhoff/Hopt/v. Werder, Handbuch Corporate Governance, 2. Aufl. 2010, S. 39, 47; ders., ZHR 175 (2011), 444, 502; Strenger, in: Kapitalmarktorientierte Unternehmensüberwachung 2000, 2001, S. 83 ff.; Servatius, Gläubigereinfluss durch Covenants, 2008, S. 20 ff., insb. S. 25; Fromm, GmbHR 2003, 1114; siehe im Einzelnen hierzu auch unten § 5 III 3 c) (S. 60). 128 Zu der Datenproblematik Alewell, zfbf, 990, 992, Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 108 ff. mit einem Überblick über die kritisch zu interpretierenden Marktdaten.

§ 3 Entstehung und Entwicklung des Phänomens

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wie sie etwa für die Zeitarbeit existieren129. Zwar gab es in der jüngsten Vergangenheit diverse Kooperationsstudien zwischen Universitäten und Marktteilnehmern130 , sowie die bereits angesprochene erste unabhängige Marktstudie des Marktforschungsinstituts Lünendonk im Jahr 2009131. Eine exakte Ermittlung der Daten (Anbieterzahlen, Anzahl und Struktur der Nachfrager, Umsatzvolumen) ist aber noch immer problematisch. Denn Interim Management ist, ebenso wie die Unternehmensberatung, eine schlichte Funktionsbezeichnung und gerade kein rechtlich normiertes Berufsbild wie das des Rechtsanwalts oder des Steuerberaters132 . Ungeachtet dieser statistischen Unwägbarkeiten kann gleichwohl festgehalten werden, dass sich das Interim Management nicht nur in den USA sowie den beiden europäischen Vorreitermärkten, Niederlande und Großbritannien133 , sondern auch in Deutschland nach seinem Herauswachsen aus der Nische der Sanierung mittlerweile zu einem eigenständigen Berufszweig etabliert hat. Denn einen im Hinblick hierauf wichtigen Entwicklungsschritt ist die neue Dienstleistung im letzten Jahrzehnt bereits gegangen: den der Professionalisierung durch Gründung berufsständischer Organisationen134. Dabei ist bemerkenswert, dass gleich drei Organisationen am Markt agieren. 129 Lünendonk-Trendstudie 2009 „Der Markt für Interim Management in Deutschland“, S. 6 f.; Lüerßen, Personalwirtschaft 12/2009, 13. 130 Kabst/Thost/Isidor, Interim Management, 2010, S. 13. 131 Lünendonk-Trendstudie 2009 „Der Markt für Interim Management in Deutschland“, S. 6 f.; Lüerßen, Personalwirtschaft 12/2009, 26. 132 Kabst/Thost/Isidor, Interim Management, 2010, S. 133. 133 Zur Entwicklung in den verschiedenen Ländern siehe den Überblick von Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 25 ff.; Kablitz, in: Groß/ Bohnert, Interim Management, 2007, S. 298 ff.; Reijniers, in: Reijniers, Interim Management: a true profession, 2003, S. 15 ff.; Avis, The International Development of Interim Management, 1993, passim; aus der Presseberichterstattung z.B. Demmer, Süddeutsche Zeitung vom 02.12.2006; zu den USA z.B. Gartside/Silverstone/Farley/Cantrell, Trends Reshaping the Future of HR. The Rise of the Extended Workforce, Accenture Institute for High Performance, 2013; abrufbar unter http://www.accenture.com/SiteCollectionDocuments/PDF/Accen ture-Future-of-HR-Rise-Extended-Workforce.pdf.; Besondy/Travis, Leadership on Demand, 2008; Bureau of National Affairs, INC., Washington D.C., Interim Management: Using High-level Temporary Employees for Short-term Executive Staffing Needs, Workforce Strategies 2007, Volume 25, Number 6; Bryant, The New York Times, 24.07.1998; Wah, Management Review 1999, p. 49 ff.; Melchionno, Occupational Outlook Quarterly, Spring 1999, 24 ff.; Piturro, Journal of Accountancy 1999, p. 20 ff.; Farquhar, Human Resource Management 1995, p. 51 ff.; Messmer, Management Review 1994, 26; zu Großbritannien z.B. Golzen, Interim Management, 1993; Russell/Daniell, Interim Management, 2nd Edition 2005, insb. S. 12 ff.; Russam, Strategic Change 2005, S. 157 ff.; Clegg, The long game of short term, Financial Times London, 31.05.2010, S. 14; zu den Niederlanden Reijniers, Interim Management: a true profession, 2003; Smid/van Hout/Burger, Leadership in Organisational Change: Rules of Successful Hiring in Interim Management, Journal of Change Management, 2006, S. 35 ff.; siehe auch die Marktstudie des Institute of Interim Management, abrufbar unter: http:// www.iim.org.uk/wp-content/uploads/IIM_Interim_Management_Survey_2011.pdf. 134 Kabst/Thost/Isidor, Personal 2009, 20, 22, 25; Fues, Management auf Zeit in Deutsch-

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

Zunächst wurde im Jahr 2003 die Dachgesellschaft Deutsches Interim Management e. V. gegründet, die sich als Interessenvertretung der einzelnen Interim Manager, „also von Personen (versteht), die die Geschäfte von Unternehmen nur vorübergehend zu einem bestimmten Zweck führen, etwa zum Aufbau von Unternehmen oder Unternehmensteilen, zur Überbrückung von Managementvakanzen, zur Abwendung einer Krise im Unternehmen oder zum Zwecke der Sanierung des Unternehmens“135 . Die Mitgliedschaft im DDIM steht allerdings auch Dienstleistern offen, die sich auf die Vermittlung von Interim Managern spezialisiert haben, den sog. Interim Managementprovidern136 . Im Unterschied zum DDIM versteht sich der Arbeitskreis Interim Management Provider e. V. (AIMP) 137, der Ende 2004 als Bundesarbeitskreis Interim Management (BIM) gegründet wurde, nicht als Interessenvertretung der individuellen Interim Manager, sondern ausschließlich als Interessenvertretung der professionellen Dienstleister im deutschsprachigen Interim Management138 . Beide Berufsverbände repräsentieren demzufolge den Berufszweig des Interim Managements, wenngleich mit unterschiedlicher Akzentuierung hinsichtlich der Marktakteure. Im Vergleich hierzu ist das Konzept der im Jahr 2004 gegründeten Bundesvereinigung Restrukturierung, Sanierung und Interim Management e. V. (BRSI) sowohl weiter als auch enger. Enger ist es bezüglich der Anlässe eines Interim Managements, weil es allein um das klassische Segment der Bewältigung von Unternehmenskrisen geht. Weiter ist es bezüglich der vertretenen Personengruppen, weil es neben den Interim Managern alle im Bereich der Sanierung und Restrukturierung Beteiligte umfasst139. Die Verbandsaktivitäten zielen darauf ab, den Außenauftritt sowie die Etablierung des neuen Berufszweigs vor allem in inhaltlicher Abgrenzung zu den benachbarten Personaldienstleistungen der Unternehmensberatung und der Zeitarbeit zu fördern140 . Des Weiteren soll die Qualität und Professionalität der Dienstleistung selbstregulativ mithilfe von Berufsgrundsätzen (Codes of Conland, 2010, S. 57, 68; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 154 ff. 135 So § 2 der Satzung. Die Satzung mit Stand 09/2010 ist abrufbar unter http://www.ddim. de/de/medien/bindata/Downloaddokumente/003_Satzung_09_2010.pdf.; zum DDIM auch Wulf-Frick, Zeit online vom 15.12.2009. 136 Derzeitige Mitglieder abrufbar unter www.ddim.de/Mitglieder_und_Partner/Contest seiten_Mitglieder_und_Partner/mitglieder_provider_sozietaeten.ppn. 137 Die Satzung ist abrufbar unter www.aimp.de/images/pdfs/2014-07-%20Satzung%20 AIMP-pdf. 138 Der AIMP definiert diese in seiner Satzung unter Punkt B unter anderem als Unternehmen, die sich auf die Vermittlung von Interim Manager spezialisiert haben, seit mehr als 2 Jahren am Markt sind, mehr als 500 qualifizierte Interim Manager in ihrem Pool haben sowie negativ keine gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung betreiben; hierzu Görres, Unternehmensberater 2005, S. 32 ff.; derzeitige Mitglieder im AIMP abrufbar unter wwwe.aimp.de/ mitglieder. 139 Die Satzung ist abrufbar unter: http://www.brsi.de/page/0170. 140 Christophers, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 195 ff.

§ 3 Entstehung und Entwicklung des Phänomens

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duct) verbessert werden141. Vorbild sind in diesem Bereich wiederum Großbritannien142 und die Niederlande143 , also Länder, in denen dieses Instrument der privaten Regulierung ohnehin allgemein sehr verbreitet ist. Dort liegen, insofern nicht überraschend, bereits detailliert ausgearbeitete berufsständische Regelwerke zum Interim Management vor.

II. Erkenntnisse Die vorliegende Betrachtung zur Entwicklungsgeschichte des Interim Managements kann und will nicht den Anspruch auf Vollständigkeit erheben. Der skizzenhaft angelegte historische Längsschnitt genügt an dieser Stelle, um hieraus erste Thesen zum Interim Management ableiten zu können.

1. Professionalisierung und Verselbständigung von Managementfunktionen Vergegenwärtigt man sich, dass sich die wirtschaftlichen aber auch rechtlichen Rahmenbedingungen, unter denen eine Unternehmensführung im globalen Wettbewerb praktiziert wird, zunehmend komplexer gestalten – Hopt144 erachtet die stetig zunehmende Komplexität treffend als ein Charakteristikum unserer modernen Dienstleistungsgesellschaft –, ist die Relevanz einer Arbeitsteilung auch auf der Ebene der Unternehmensführung offensichtlich145 . Seitens der Rechtswissenschaft wird die mengenmäßige aber auch fachliche Arbeitsteilung146 daher zu Recht als „schiere Notwendigkeit“, als „Gebot praktischer Vernunft“ erachtet147. Die von Hommelhoff bereits 1982 getroffene Aussage, dass kein Vorstand mehr die Fülle von Entscheidungen mit eigenen Händen erledi-

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Management Angels, Business Guide Interim Management, 2009, S. 54. Code of Conduct des Institute of Interim Management abrufbar unter: http://www. iim.org.uk/knowledge-cpd/im-knowledge-cpd-topics/code-of-conduct/; abgedruckt in Reijniers, Interim Management: a true profession, 2003, S. 242. 143 In den Niederlanden gibt es bereits eine Zertifizierungsmöglichkeit als sog. Registermanager, http://www.imregister.nl/; hierzu Bloemer, in: Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 27; dies., in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 31, 53 f.; eine englische Fassung des Code of Conduct for Interim Management Providers ist abgedruckt in Reijniers, Interim Management: a true profession, 2003, S. 237. 144 Hopt, ZGR 2004, 1, 2. 145 Fleischer, KSzW 2013, 3, 6. 146 Zu den beiden Formen der Arbeitsteilung Alewell, in: Schreyögg/v. Werder, Handwörterbuch Unternehmensführung und Organisation, Sp. 39. 147 Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 4; Fleischer, in: Handbuch des Vorstandsrechts, § 1 Rn. 52; ders., KSzW 2013, 3, 6. 142

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

gen könne148 , besitzt eine ungebrochene Aktualität. Schließlich sehen sich Organmitglieder in der heutigen, noch schnelllebigeren Unternehmensrealität eine schier unbegrenzte Aufgabenvielfalt gegenüber, die sie mit ihren stets begrenzten eigenen Kenntnissen und Erfahrungen nicht alleine bewältigen können149. Aus diesem Grund findet nicht nur eine verbandsinterne Arbeitsteilung, horizontal durch Ressortbildung innerhalb eines mehrköpfigen Geschäftsführungsorgans sowie vertikal durch Aufgabenübertragung an hierarchisch nachgeordnete Mitarbeiter, statt. Vielmehr gehört auch die Nachfrage nach Diensten außenstehender Fachleute im engeren Bereich der Geschäftsleitung seit langem zur unternehmerischen Realität150 . Der Rückgriff auf externe Kompetenzen ist dabei dem Umstand geschuldet, dass die Geschäftsführung in der Unternehmenspraxis für komplexe unternehmerische Vorhaben, wie größere Investitionen, Verkauf und Kauf von Unternehmen, das Ausgliedern, Abspalten bzw. Verkaufen von Unternehmensteilen (Carve Out), die Vorbereitung eines Börsenganges (Initial Public Offering), die Erschließung neuer Märkte oder Geschäftsfelder sowie andere strukturelle Maßnahmen wie die Veränderung des Geschäftsmodells, weder die Zeit noch teilweise die notwendige Sachkompetenz intern vorhalten kann151. Insofern besteht aus unterschiedlichen Gründen, die sich schlagwortartig mit Rationalisierung, Professionalisierung, Spezialisierung, aber auch Risikominimierung durch Geschäftsführerentlastung beschreiben lassen, ein Unternehmensinteresse an einem Rückgriff auf externe Kompetenzen und Ressourcen. Neu ist nun, dass sich die Hilfe bei der Führung von Unternehmen nicht mehr in der reinen Beratung der Geschäftsleitung erschöpft, sondern mit dem Interim Management bewusst eine unmittelbare Verlagerung der Umsetzung von unternehmerischen (Teil-)Aufgaben auf außenstehende Personen stattfindet. Die Feststellung, dass es sich bei dem Interim Management um eine zielgerichtete Maßnahme handelt ist deswegen wichtig, weil vereinzelte Literaturstellen bei isolierter Betrachtung den Eindruck erwecken könnten, als handele es sich bei der befristeten Übernahme von unternehmerischen Aufgaben durch Dritte nur um pathologische Fälle152 . Hiermit würde aber verkannt, dass es sich bei der zeitlich befristeten Beauftragung eines Unternehmensfremden, der das gesamte oder aber einen Teil des unternehmerischen Pflichtenprogramms wahrnimmt, grundsätzlich um ein kooperatives Modell handelt, welches die zuneh148

Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, 1982, S. 179. Fleischer, KSzW 2013, 3, 6. 150 Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, S. 106; Exner, Der Unternehmensberatungsvertrag, 1992, 1; Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 6; Fleischer, ZIP 2003, 1 ff.; ders., KSzW 2013, 3, 6; Peters, AG 2010, 811. 151 Peters, AG 2010, 811, 812. 152 Fleischer, in: Handbuch des Vorstandsrechts, § 11 Rn. 32; ders., AG 2004, 517, 527; ders., GmbhR 2011, 337, 344; Strohn, DB 2011, 158, 164. 149

§ 3 Entstehung und Entwicklung des Phänomens

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mende Professionalisierung und Spezialisierung von Managementaufgaben153 in einem arbeitsteilig ausdifferenzierten Wirtschaftssystem belegt154. Im Grunde stellt das Interim Management diesbezüglich also einen konsequenten Entwicklungsschritt dar. Was auf der Fachebene schon seit längerem praktiziert wird, nämlich externe Mitarbeiter wie Programmierer oder Ingenieure befristet „einzukaufen“, weil man nicht alle Kompetenzen intern vorhalten kann155 , hat demzufolge nunmehr auch die Führungsebene erreicht.

2. Weiterentwicklung des „reliance on experts“- Gedankens In der rechtswissenschaftlichen Diskussion ist diese rechtstatsächliche Entwicklung hinsichtlich der befristeten Einbindung externen ManagementKnowhows indes noch nicht angekommen. Betrachtet man die Diskussion, die veranlasst durch mehrere jüngere Urteile des BGH zur Organhaftung unter dem Stichwort der „reliance on experts“ geführt wird, liegt deren Fokus bislang darauf, dass sich der Vorstand bzw. Geschäftsführer mittels externer Experten eine im Lichte des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG angemessene Informationsgrundlage beschafft, um hierauf basierend fundierte unternehmerische Entscheidungen zu treffen156 . Mit diesen Entscheidungen ist die Geschäftsführung indes keinesfalls beendet. Vielmehr bedürfen diese Entscheidungen noch der Umsetzung, für deren erfolgreiche Bewältigung die Geschäftsführung ebenfalls auf externen Sachverstand angewiesen sein kann. In diese Phase der Durchführung von Maßnahmen ist das Interim Management eingebettet157. Anstelle die hiermit verbundenen Managementaufgaben eigenhändig durchzuführen, bzw. nachgeordneten eigenen Mitarbeitern zu übertragen, wird ein externer Manager hiermit betraut, der über das notwendige Fach- und Erfahrungswissen verfügt.

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Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 10. Aufl. 2013, S. 241. Gartside/Silverstone/Farley/Cantrell, Trends Reshaping the Future of HR. The Rise of the Extended Workforce, Accenture Institute for High Performance, 2013, S. 4, 6; abrufbar unter http://www.accenture.com/SiteCollectionDocuments/PDF/Accenture-Future-of-H R-Rise-Extended-Workforce.pdf. 155 Aus betriebswirtschaftlicher Sicht Kaiser/Paust/Kampe, Externe Mitarbeiter, 2007, S. 5, 13 ff.; aus juristischer Perspektive Rieble, in: Rieble/Junker/Giesen, Freie Industriedienstleistungen als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, 2012, S. 15 ff., 37; allgemein zu diesem Spezialisierungstrend auch Rehbinder, AcP 174 (1974), 265, 274. 156 Zur Diskussion Sander/Schneider, ZGR 2013, 725 ff.; Binder, AG 2008, 274 ff.; ders., ZGR 2012, 757, 767 ff.; Peters, AG 2010, 811 ff.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 209; ders., KSzW 2013, 3 ff. jeweils m.w.N.; aus der Rechtsprechung z.B. BGH, Urt. v. 06.06.1994 – II ZR 292/91, BGHZ 126, 181; BGH, Urt. v. 14.05.2007 – II ZR 48/06, NJW 2007, 2118, 2120, BGH, Urt. v. 20.09.2011 – II ZR 234/09, NZG 2011, 1271; BGH, Urt. v. 27.03.2012 – II ZR 171/10, NZG 2012, 672, 673. 157 Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 44 f. 154

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

§ 4 Ansätze einer normativen Erfassung Vor dem Hintergrund dieser ersten umrissartigen Beschreibung kann der Blick auf die Frage gerichtet werden, ob das Konzept eines Interim Managements normativ – zumindest punktuell – bereits erfasst ist, und ob sich hieraus möglicherweise gewisse Erkenntnisse für den Untersuchungsgegenstand, vor allem für die sich im einzelnen stellenden Rechtsfragen gewinnen lassen.

I. Befristete Einbindung externer Kompetenz als Aufsichtsinstrument im Kapitalmarktrecht Eine erste Ausformung des Prinzips eines Interim Managements findet sich im Kapitalmarktaufsichtsrecht.

1. Der „Berater“ im Kreditreorganisationsgesetz Führt man sich vor Augen, dass die Dienstleistung Interim Management, wie skizziert, ökonomisch ihren Ursprung in der Unternehmenssanierung hat, verwundert es nicht, dass der Gesetzgeber in diesem Bereich das Konzept einer unternehmerischen Dienstleistung durch außenstehende Experten in gewisser Weise rechtlich erfasst und im Gesetz zur Reorganisation von Kreditinstituten, als wichtigen Bestandteil des Restrukturierungsgesetzes158 , unter den missverständlichen Rechtsbegriffen des „Sanierungsberaters“ (§ 4 Abs. 1 KredReorgG) sowie des „Reorganisationsberaters“ (§§ 9 ff. KredReorgG) normiert159. Missverständlich sind diese Benennungen deshalb, weil den „Beratern“ in § 4 KredReorgG unternehmerische Umsetzungsaufgaben zugeschrieben werden160 . Der Gesetzgeber selbst spricht in seiner Begründung von der notwendigen Mitwirkung in der Geschäftsleitung bzw. dem Einfluss auf das operative Geschäft161. 158 Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung (Restrukturierungsgesetz) vom 9.12.2010, BGBl. I, 2010 S. 1900 ff. 159 Gesetz zur Reorganisation von Kreditinstituten (Kreditinstitute-Reorganisationsgesetz – KredReorgG) vom 9.12.2010, BGBl. I, 2010, S. 1900 ff., zuletzt geändert durch das durch Artikel 2 Absatz 75 des Gesetzes vom 22. Dezember 2011, BGBl. I S. 3044. 160 Lorenz, NZG 2010, 1046, 1049; Fridgen, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 4 KredReorgG Rn. 5. 161 Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung (Restrukturierungsgesetz) vom 27.09.2010, BT-Drucks. 17/3024, S. 41, 47.

§ 4 Ansätze einer normativen Erfassung

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Die unglückliche Terminologie des Gesetzgebers spiegelt jedoch nur die gegenwärtige terminologische Unschärfe bei der Benennung dieses neuartigen Berufsbilds wider. So findet in der Praxis ein Interim Management eben auch unter den Begriffen des sachverständigen Sanierungsexperten statt162 .

2. Die Figur des Sonderbeauftragten gem. § 45 c KWG als Vorbild Der Gesetzgeber hat die Figur des „Beraters“ nach dem Kreditreorganisationsgesetz dabei nicht neu entwickelt. Pate stand vielmehr der 2002 durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz im KWG erstmals implementierte sog. Sonderbeauftragte (§ 36 Abs. 1 a KWG a.F.), der wiederum seine Wurzeln im Versicherungsaufsichtsrecht hat163. Dieses Instrument des Sonderbeauftragten hat der Gesetzgeber ebenfalls im Zuge des Restrukturierungsgesetzes164 von einem vormaligen Sanktionsinstrument der Geschäftsleitung zu einem eigenständigen, detailliert geregelten Aufsichtsinstrument mit überwiegend präventivem Charakter weiterentwickelt und dabei auch den Anwendungsbereich erweitert165 . Es lassen sich nunmehr zwei Einsatzformen unterscheiden, die in dieser Art, wie noch näher aufzuzeigen sein wird, auch bei der Dienstleistung des Interim Managements anzutreffen sind: Ein umfassender Einsatz eines Sonderbeauftragten und ein bloß teilweiser Einsatz eines Sonderbeauftragten. Ganz generell zielt das Instrument des Sonderbeauftragten darauf ab, erkannten Fehlentwicklungen von innen heraus durch die befristete Einbindung externen unternehmerischen Know-hows entgegenzuwirken166 . Bei einem umfassenden Einsatz werden dem Sonderbeauftragten die Aufgaben und Befugnisse eines Organs oder Organmitglieds insgesamt übertragen. Interessant ist dabei die vom Gesetzgeber in § 45 c Abs. 3 S. 1 KWG angeordnete Konsequenz für das betroffene Organ bzw. Organmitglied: Dessen Aufga162 Siehe z.B. BFH, Beschl. v. 12.05.2009 – VII B 266/08, BFH/NV 2009, 1589 ff.; vorgehend FG München, Urt. v. 16.07.2008 – 15 K 3228/05, nicht veröffentlicht. 163 Willemsen/Rechel, in: Luz/Neus/Schaber/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 2. Aufl. 2011, § 45 c Rn. 1; Herring/Fiedler, WM 2011, 1311; Bürkle, VersR 2006, 302 ff. jeweils m.w.N. 164 Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung (Restrukturierungsgesetz) vom 09.12.2010, BGBl. 2010, Teil I, S. 1909 ff. 165 Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung (Restrukturierungsgesetz) vom 27.09.2010, BT-Drucks. 17/3024, S. 60; Willemsen/Rechel, in: Luz/Neus/Schaber/Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 2. Aufl. 2011, § 45 c Rn. 1; Müller-Eising/Brandi/Sinhardt/Lorenz/Löw, BB 2011, 66, 67 f. 166 Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 45 c KWG Rn. 48.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

ben und Befugnisse ruhen während des Mandats des Sonderbeauftragten. Es kommt mithin zu keiner Abberufung des Organmitglieds, sondern zu einer Suspendierung seiner Befugnisse167. Diese gesetzgeberische Lösung gilt es deswegen besonders hervorzuheben, weil im Aktienrecht die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit der Suspendierung eines Vorstands sehr umstritten ist168 . Soll der Sonderbeauftragte nur mit inhaltlich begrenzten Aufgaben betraut werden, werden ihm auch nur teilweise, nämlich soweit erforderlich, die hierzu notwendigen Organbefugnisse übertragen, § 45 c Abs. 3 S. 3 KWG. Diese begrenzte Beauftragung und damit Einräumung von Organbefugnissen soll nach dem Wortlaut des Gesetzes und dem expliziten Willen des Gesetzgebers169 keine Auswirkungen auf die Befugnisse des bestellten Organs und Organmitglieds haben. Diese Regelung ist im Hinblick auf ihre praktische Umsetzung nicht unproblematisch. Eine wortlautgetreue Anwendung würde nämlich zu konkurrierenden Organbefugnissen führen170 . Bemerkenswert ist weiterhin, dass der Sonderbeauftragte gem. § 45 c Abs. 7 KWG eine Haftungsprivilegierung dahingehend genießt, dass seine Haftung im Falle fahrlässigen Handelns auf Höchstsummen begrenzt wird. Hintergrund dieser Privilegierung ist die Befürchtung des Gesetzgebers, anderenfalls keine Sonderbeauftragten gewinnen zu können171. Zusammenfassend ist zu konstatieren, dass § 45 c KWG deswegen eine interessante Regelung darstellt, weil der Gesetzgeber in Abs. 3 den Versuch unternommen hat, die gesellschaftsrechtlichen Folgen zu regeln, die sich aus der umfänglichen bzw. partiellen Mandatierung eines Sonderbeauftragten auf Organebene im Verhältnis zu den Organbefugnissen der Organmitglieder ergeben172 . Dieses rechtliche Problemfeld stellt sich, wie noch aufzuzeigen sein wird, ebenso im Falle eines Interim Managements. Auch dieses greift, je nach Art seiner Einbindung, in unterschiedlicher Weise in die gesellschaftsrechtlichen Strukturen ein und bedarf einer Abstimmung mit dem gesellschaftsrechtlichen Kompetenzgefüge. Mehr als ein Problembewusstsein lässt sich indes aus § 45 c KWG nicht gewinnen, weil gerade bei der partiellen Einbindung eines Sonderbeauftragten eine hinreichend praktikable gesetzliche Lösung fehlt173.

167 Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 45 c KWG Rn. 42; Herring/Fiedler, WM 2011, 1311, 1315; Willemsen/Rechel, in: Luz/Neus/Schaber/ Scharpf/Schneider/Weber, KWG, 2. Aufl. 2011, § 45 c Rn. 18. 168 Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 43; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 154 ff. jeweils m.w.N. 169 BT-Drucks. 17/3024, S. 60. 170 Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 45 c Rn. 41; Herring/Fiedler, WM 2011, 1311, 1315. 171 BT-Drucks. 17/3024, S. 60. 172 Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 45 c Rn. 41. 173 Herring/Fiedler, WM 2011, 1311, 1318.

§ 4 Ansätze einer normativen Erfassung

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3. Entwicklungen auf der EU-Ebene Bemerkenswert ist des Weiteren, dass der Gedanke der temporären Einbindung externen Management Know-hows ebenfalls auf der EU-Ebene diskutiert wird, und zwar beeinflusst auch durch nationale Gesetzgebungen wie das Kreditreorganisationsgesetz174. In den Vorarbeiten der Europäischen Kommission zu einem grenzüberschreitenden Rechtsrahmen für das Krisenmanagement im Finanzsektor175 findet sich unter anderem der Ansatz, die Befugnisse der Aufsichtsbehörden zu einem frühzeitigen Eingreifen auszuweiten. Wenn ein Institut die Anforderungen der Eigenkapitalrichtlinie (Capital Requirements Directive CRD) nicht einhält, soll der Aufsichtsbehörde auch das Instrument in die Hand gegeben werden, einen sog. Sonderverwalter für eine begrenzte Zeit von einem Jahr in diesem Institut einzusetzen, der, ausgestattet mit allen Befugnissen eines Geschäftsführers, die Geschäftsführung entweder übernimmt oder die vorhandene Geschäftsleitung unterstützt, um die Solidität des Instituts wiederherzustellen176 . Dieser angedachte Sonderverwalter ist letztlich nichts anderes als ein „externer Interimsgeschäftsführer“177. Allerdings sind mit der Installierung eines solchen Sonderverwalters auch rechtliche Folgeprobleme verbunden, die der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss in seiner Stellungnahme bereits angerissen hat178 . Es sind die bereits von dem Sonderverwalter nach § 45 c KWG bekannten Themen der Abstimmung mit dem Kompetenzgefüge des nationalen Gesellschaftsrechts sowie der Haftung des Sonderverwalters, wobei letzteres schon von der Kommission als prüfungsbedürftig eingestuft wurde. Hinzu tritt, dass die Einsetzung eines Sonderverwalters öffentlichkeitswirksam eine Krisensituation signalisiert179. Trotz dieser rechtlichen und faktischen Folgefragen hat der Ausschuss jedoch dafür plädiert, dieses 174 Kolassa, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 138 Rn. 16; Dohrn, WM 2012, 2033. 175 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss, den Europäischen Gerichtshof und die Europäische Zentralbank vom 20.10.2009 KOM (2009) 561 endg., insb. S. 6, 10; Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss, den Ausschuss der Regionen und die Europäische Zentralbank: Ein EU-Rahmen für Krisenmanagement im Finanzsektor vom 20.10.2010, KOM (2010) 579 endg., insb. S. 9; siehe hierzu die Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses, ABl.EU Nr. C 248 vom 25.08.2011, S. 101, 105. 176 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss, den Ausschuss der Regionen und die Europäische Zentralbank: Ein EU-Rahmen für Krisenmanagement im Finanzsektor vom 20.10.2010, KOM (2010) 579 endg., S. 9. 177 Winterfeld, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 124 a Rn. 153. 178 Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses, ABl.EU Nr. C 248 vom 25.08.2011, S. 101, 105. 179 ABl.EU Nr. C 248 vom 25.08.2011, S. 101, 105.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

Frühinterventionsinstrument zur Krisenbewältigung für den Fall zu verankern, dass „die Geschäftsleitung des Kreditinstituts nicht gewillt oder nicht in der Lage ist, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen“180 . Die Kommission hat den Sonderverwalter in ihrem Richtlinienvorschlag vom 12.6.2012 COM (2012) 280 final/2, der sog. Krisenmanagement-RL181, in Art. 24 normiert. Vergleicht man die vorgeschlagene Regelung mit den Vorarbeiten, fällt ein wesentlicher Unterschied auf: Der Sonderverwalter soll die Leitung des Instituts stets ablösen und deren Befugnisse übernehmen182 . Die Alternative, den Sonderverwalter neben der Geschäftsleitung zu deren Unterstützung einzubinden, hat dagegen keinen Eingang in den Richtlinienvorschlag gefunden. In der im April 2014 verabschiedete Richtlinie über die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen183 taucht dagegen die Alternative der Unterstützung, jetzt unter dem Etikett der „Zusammenarbeit“ des sog. verläufigen Verwalters mit den Leitungsorganen in Art. 29 Abs. 1 S. 2 erneut wieder auf. Die „Zusammenarbeitsalternative“ wirft damit die in § 45 c KWG nicht zufriedenstellend gelöste Frage auf, wie die Kompetenzen des Leitungsorgans und des vorläufigen Verwalters abzustimmen sind. Die Lösung wird darin gesucht, dass nach Art. 29 Abs. 1 S. 3 der Richtlinie die zuständige Behörde zum Zeitpunkt der Bestellung des vorläufigen Verwalters dessen Funktion, Aufgaben und Befugnisse sowie etwaige Verpflichtungen des Leitungsorgans des Instituts bekanntzugeben hat, ihn anzuhören oder seine Einwilligung einzuholen, bevor es bestimmte Beschlüsse fasst oder Maßnahmen ergreift. Auch die Haftungsthematik ist aufgegriffen und zwar dergestalt, dass nach Art. 29 Abs. 9 die Mitgliedstaaten die Haftung des vorläufigen Verwalters beschränken können. Zudem statuiert Art. 29 Abs. 10, dass der vorläufige Verwalter kein Schattengeschäftsführer oder faktischer Geschäftsführer nach nationalem Recht ist. Nun stellt die Sanierung und Restrukturierung von Kreditinstituten sicherlich ein kleines und zudem sehr spezifisches Segment in der Rechtslandschaft dar. Gleichwohl wäre es angesichts der Vorreiterrolle184 und der Ausstrahlungs180

ABl.EU Nr. C 248 vom 25.08.2011, S. 101, 105. Vorschlag für Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinien 77/91/EWG und 82/891/EG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG und 2011/35/EG sowie der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010, COM (2012) 280 final/2 2012/0150 (COD) vom 12.06.2012; einen Überblick über die RL gibt Dohrn, WM 2012, 2033 ff. 182 COM (2012) 280 final/2 2012/0150 (COD) vom 12.06.2012, S. 12, 28, 76 f. 183 Richtlinie 2014/59/EU des europäischen Parlaments und des Rats vom 15. Mai 2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/ EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABL.EU Nr. L 173/190. 184 Fleischer, ZIP 2003, 1, 10. 181

§ 4 Ansätze einer normativen Erfassung

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wirkung185 , die dem Wirtschaftsaufsichtsrecht im Verhältnis zum Gesellschaftsrecht zukommt, verfehlt, hierin eine isoliert zu betrachtende Regelung zu erblicken. Im Gegenteil lässt sich aus der spezifischen rechtlichen Erfassung ein genereller Rechtsgedanke ableiten: dass es ein gerade im Hinblick auf eine nachhaltige Unternehmensführung sachgerechtes Instrument darstellt, zeitlich befristet externen Sachverstand auf der Ebene der Geschäftsleitung einzubinden, wenn intern Managementdefizite bestehen.

II. Interim Management als Grundsatz ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung Explizit aufgegriffen ist das Interim Management seit dem Jahr 2011 noch in einem weiteren, allerdings privaten Regelwerk186 , nämlich in den vom Verband der Insolvenzverwalter Deutschlands (VID) aufgestellten und 2012 endgültig beschlossenen Grundsätzen ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung (GOI) 187. Ausgehend von dem aus § 56 Abs. 1 S. 1 InsO abgeleiteten Prinzip, dass das Amt des Insolvenzverwalters höchstpersönlicher Natur sei188 , werden unter Punkt II. 1 der Grundsätze zunächst Tätigkeiten benannt, die der Insolvenzverwalter regelmäßig selbst ausführen solle. Gleichzeitig erfolgt jedoch ein Bekenntnis dazu, dass eine effiziente Verfahrensabwicklung den Einsatz externer Dienstleister verlangt. Als notwendig und einer ordnungsgemäßen Insolvenzverwaltung entsprechend, die als gesetzlichen Regelfall die Betriebsfortführung vorsieht (§ 22 I S. 2 Nr. 2 InsO) 189, wird dabei insbesondere „die Einschaltung von branchen- und insolvenzerfahrenen Zeitmanagern (erachtet), sofern das vorhandene Management entweder nicht vertrauenswürdig genug oder nicht qualifiziert genug erscheint oder wenn es aus anderen Gründen nicht zur Verfügung steht“190 . 185

Dreher, ZGR 2010, 496, 499, 502 ff. Allgemein zur privaten Rechtsetzung Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, 557; speziell zur Rechtsnatur der „Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensführung“ Haas/Ziemon, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 65; Hommelhoff/ Schwab, zfbf, Sonderheft 36, 1996, 149 ff. 187 VID – Verband Insolvenzverwalter Deutschlands, Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung (GOI), ZIP 2011, 197 ff; siehe hierzu Frind, NZI 2011, 785, 789; die am 05.05.2012 vom Verband beschlossenen Grundsätze sind unter http://www.vid.de/images/ stories/pdf_fuer_einzelseiten/grundstze_ordnungsgemaesser_insolvenzverwaltung_fassun g_vom%2005.05.2012.pdf. abrufbar. 188 Zum Grundsatz der Höchstpersönlichkeit Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 56 Rn. 19 ff. m.w.N. 189 Zu dieser grundlegenden Neuerung des Insolvenzrechts siehe Haarmeyer, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2013, § 22 Rn. 84 ff. 190 VID – Verband Insolvenzverwalter Deutschlands, Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung (GOI), ZIP 2011, 197. 186

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

III. Das Aufsichtsratsmitglied als Interim Vorstand gem. § 105 Abs. 2 AktG Neben dem Kapitalmarktaufsichtsrecht und dem privaten Regelwerk der Insolvenzverwalter findet sich auch im Gesellschaftsrecht mit § 105 Abs. 2 AktG ein Anknüpfungspunkt des Gedankens eines Interim Managements, der neben der Unternehmenssanierung und der Insolvenz zudem noch einen weiteren praktisch überaus wichtigen Anwendungsfall aufgreift: Die Vakanzüberbrückung191. Mit der Infineon AG, der Deutschen Telekom AG sowie der MobilCom AG gibt es prominente Beispiele dafür, dass der Aufsichtsrat von der gesetzlichen Möglichkeit Gebrauch macht, einzelne seiner Mitglieder zeitweilig zu Stellvertretern verhinderter bzw. fehlender Vorstandsmitglieder zu bestellen, um im Interesse der Gesellschaft ein Führungsvakuum im Vorstand zu vermeiden192 . Die Auslöser für solche Vertretungsfälle sind vielfältiger Natur: Die erforderliche Mitgliederzahl des Vorstands wird nicht erreicht193 , eine neu geschaffene Vorstandsstelle ist noch nicht besetzt194 , ein Vorstandsmitglied erkrankt längerfristig, wird deshalb möglicherweise sogar aus wichtigem Grund gem. § 84 III 2 AktG195 abberufen oder kann auch bei bloß vorübergehender Dienstbefreiung mangels geeigneter Personen vor allem in kleineren Aktiengesellschaften auch nicht zeitweilig durch andere Vertreter ersetzt werden196 , bzw. scheidet aus weiteren Gründen unvorhergesehen aber auch planmäßig nach Ablauf der befristeten Amtszeit aus197. Gerade für den Fall des endgültigen Ausscheidens will der Gesetzgeber dem Aufsichtsrat über das Instrument des § 105 Abs. 2 AktG ausreichend Zeit für die Suche nach einem neuen geeigneten Vorstand verschaffen, welche in der Regel durchaus mehrere Monate in Anspruch nehmen kann198 . 191

Siehe hierzu unten § 6 III (S. 120 ff.). Heidbüchel, WM 2004, 137; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 105 Rn. 11; im Zusammenhang mit einer Erkrankung Fleischer, NZG 2010, 561. 193 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Aufl. 2006, § 105 Rn. 50; Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 105 Rn. 23; Hüffer/Koch, Aktiengesetz, 11. Aufl. 2014, § 105 Rn. 7; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 105 Rn. 14; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 105 Rn. 20. 194 Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 105 Rn. 24; Hopt/ Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Auf. 2006, § 105 Rn. 50. 195 Fleischer, NZG 2010, 561, 565 m.w.N. 196 Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 105 Rn. 24; Hopt/ Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Auf. 2006, § 105 Rn. 11, 51 f.; Hüffer/Koch, Aktiengesetz, 11. Aufl. 2014, § 105 Rn. 7; Fleischer, NZG 2010, 561, 566; Heidbüchel, WM 2004, 317, 318; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 105 Rn. 14; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 105 Rn. 21; a.A. Götz, ZIP 2002, 1745, 1747. 197 Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 105 Rn. 23; enger, weil den Fall des planmäßigen Ausscheidens ausklammernd Heidbüchel, WM 2004, 1317, 1318 m.w.N. 198 Begründung RegE bei Kropff AktG 1965, S. 146; Heidbüchel, WM 2004, 137; Spindler, in: Spindler/Stilz, 2. Aufl. 2012, § 105 Rn. 5; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Auf. 192

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Mit anderen Worten soll die Entscheidungsfreiheit nicht durch Zeitdruck beeinträchtigt werden199. Die Vorschrift des § 105 Abs. 2 AktG ist für die vorliegende Untersuchung deswegen interessant, weil der Gesetzgeber mit der Schaffung dieses spezifischen Instruments ein Schlaglicht auf einen wichtigen Aspekt wirft, der sich generell für jedes Unternehmen stellt: Wie lässt sich die Geschäftsführung im Falle personeller Ausfälle bzw. längerfristiger Verhinderungen der Leitungsorgane kurzfristig sicherstellen? Angesichts des dynamischen Wettbewerbsumfelds, in dem Unternehmen heute agieren, handelt es sich hierbei um einen existentiellen Punkt. Die Lösung, die der Gesetzgeber anbietet, sprich die zeitweise Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand, ist rechtlich nicht unproblematisch und zwar sowohl hinsichtlich der im Einzelnen durchaus umstrittenen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 105 Abs. 2 BGB als auch hinsichtlich der Rechtsfolgen, die sich durch das Ruhen der Aufsichtsratstätigkeit des Vorstandsstellvertreters für die Funktionsfähigkeit gerade auch des mitbestimmten Aufsichtsrats ergeben 200 . So verwundert es nicht, dass über alternative Instrumente zur Überbrückung von Führungsvakanzen nachgedacht wird, die die rechtlichen Risiken des § 105 Abs. 2 AktG vermeiden 201. Ein solches alternatives Instrument stellt das Interim Management dar, konkret die interimsweise Bestellung eines externen Managers zum Vorstand. Anders als in der klassischen Executive Search ist ein Interim Manager auch schnell einsetzbar, da es, wie bereits angesprochen, Firmen (sog. Provider bzw. Agenturen) gibt, die sich auf die kurzfristige Beschaffung und Gestellung von Interim Managern spezialisiert haben 202 . In der Praxis kommt es daher nach Aussage der befragten Branchenexperten zunehmend dazu, dass parallel zur Executive Search auf ein Interim Management zurückgegriffen wird, um die Zeitspanne, bis der endgültige Kandidat gefunden ist, zu überbrücken 203. Des Weiteren zeichnet sich im Versicherungsmarkt eine interessante Entwicklung ab. Gab es bislang nur die klassischen Keyman-Policen, die bei Ausfall von Schlüsselpersonen im Management dem Unternehmen einen vereinbarten Geldbetrag auszahlen, geht die Produktentwicklung nun auch in 2006, § 105 Rn. 11; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 105 Rn. 2; Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 105 Rn. 5. 199 Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Auf. 2006, § 105 Rn. 11; Spindler, in: Spindler/Stilz, 2. Aufl. 2012, § 105 Rn. 5, 23. 200 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 224 ff.; Heidbüchel, WM 2004, 1317 ff. jeweils m.w.N 201 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 234 ff. der von sog. kommissarischen Vorstandsmitgliedern spricht; Heidbüchel, WM 2004, 1317, 1322. 202 Zu den Funktionen und Geschäftsmodellen dieser Intermediäre im Einzelnen unten § 5 III 4 (S. 63 ff.). 203 Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 57; Eisenberg, in: Hofmann/Steppan, Headhunter, 2011, S. 237, 241; Heuse, in: Füchtner/Wegerich, Das Handbuch der Personalberatung, 2. Aufl. 2011, S. 136, 141.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

Deutschland dahin, in Kooperation mit Interim Management Providern die Gestellung eines Interim Managements als Versicherungsleistung anzubieten, was bei den so versicherten Unternehmen zu besseren Bankenratings führt. Die Dienstleistung Interim Management ist aber nicht bloß eine Alternative zu § 105 Abs. 2 AktG, sondern geht weit über dessen Anwendungsbereich hinaus. Denn eines muss man sich vor Augen führen. Eine Führungsvakanz besteht nicht nur im Falle des Ausfalls bzw. der Verhinderung des Vorstandsmitglieds, sondern auch dann, wenn das Vorstandsmitglied, bzw. allgemeiner gesprochen das jeweilige Geschäftsführungsmitglied, nicht die Kompetenz für eine bestimmte Geschäftsführungsmaßnahme besitzt. Die Ansätze des Aktienrechts mit der gerichtlichen Ersatzbestellung in § 85 AktG und der Aufsichtsratsmitgliedsentsendung in § 105 Abs. 2 AktG greifen demzufolge zu kurz. Abgesichert wird hiermit nämlich nur die quantitative Führungsfähigkeit im Sinne einer Handlungs- und Prozessfähigkeit, nicht aber die qualitative Führungsfähigkeit. Dabei ist es ein unbestreitbarer Erfolgsfaktor für die Zukunfts- und Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens, ob es für die sich jeweils stellenden Managementaufgaben die „richtigen“ Personen betraut 204.

IV. Erkenntnisse: Interim Management – ein Corporate Governance Thema Die einzelnen normativen Ansatzpunkte eines Interim Managements lassen sich zu einer umfassenderen These zusammenführen: Trotz unterschiedlicher Anlässe wie Sanierung, Insolvenz oder Vakanzüberbrückung geht es bei einem Rückgriff auf die Dienstleistung des Interim Managements stets um die effektive und effiziente Bewältigung unternehmerischer Führungsaufgaben durch befristeten „Zukauf“ externen Management Know-hows. Hintergrund ist dabei folgender: In Zeiten des permanenten Wandels und der wechselnden Herausforderungen nehmen die atypischen bzw. situativen Aufgaben im Bereich der Geschäftsführung zu. Diese Managementaufgaben werden zudem immer komplexer und treten in immer kürzeren Abständen auf. Angesichts des Umstands, dass das bestehende Management, welches in der von der Lean Management Kultur205 geprägten Unternehmenspraxis gehalten ist, sich auf das eigentliche 204 Staude, in: Heidelberger/Kornherr, Handbuch der Personalberatung, 2009, S. 15; Gartside/Silverstone/Farley/Cantrell, Trends Reshaping the Future of HR. The Rise of the Extended Workforce, Accenture Institute for High Performance, 2013, S. 6; abrufbar unter http://www.accenture.com/SiteCollectionDocuments/PDF/Accenture-Future-of-HR-Rise -Extended-Workforce.pdf. 205 V. Werder, zfbf Sonderheft 36, 1996, 1, 2; Schmidt-Salzer, in: Karlsruher Forum 1993, 1994, S. 32 ff.; zum Zusammenhang mit dem Ansteigen der Selbständigenquote Hopt, in: FS Medicus 1999, 235, 237; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 23.

§ 5 Konturierung und Abgrenzung des Berufsbilds

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unternehmerische Kerngeschäft zu konzentrieren, oftmals weder die spezielle Kompetenz noch die Zeit für die Bewältigung der sich stellenden Sonderaufgaben hat (theory of scarce resources) 206 , ist es ein sachgerechtes Instrument, Interim Manager mit den zeitlich befristeten Managementaufgaben zu betrauen 207. Insofern kann das Interim Management als ein Element guter Unternehmensführung, also der Corporate Governance gesehen werden, welches neben den längerfristig geschäftsführenden Organen und den leitenden Angestellten eine dritte, mit unternehmerischen Führungsaufgaben betraute Personengruppe institutionalisiert und insoweit das auf ein ein- oder mehrköpfiges geschäftsführendes Organ zugeschnittene System des Gesellschaftsrechts mit seinem eher statischen Charakter flexibel ergänzt.

§ 5 Konturierung und Abgrenzung des Berufsbilds Obgleich sich das Interim Management inzwischen zu einem eigenständigen Berufszweig mit berufsständischer Vertretung, eigenständigen Versicherungslösungen 208 sowie Zertifikatsprogramm 209 etabliert hat, ist das bislang rein autonom entfaltete Berufsbild 210 gegenwärtig noch immer nicht hinreichend klar umrissen. Vor allem sind die Grenzen zu den etablierten Dienstleistungen der Zeitarbeit und der Unternehmensberatung noch nicht präzise genug abgesteckt.

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Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, 1463, 1472. Wah, Management Review 1999, 49 ff.; Gartside/Silverstone/Farley/Cantrell, Trends Reshaping the Future of HR. The Rise of the Extended Workforce, Accenture Institute for High Performance, 2013, S. 6; abrufbar unter http://www.accenture.com/SiteCollectionDoc uments/PDF/Accenture-Future-of-HR-Rise-Extended-Workforce.pdf. 208 Terbille, in: Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 22 Rn. 170; Kroll, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 173 ff.; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 122; Alda, PHi 2006, 82 ff. 209 Von der EBS Executive Education GmbH werden seit 2004 an der EBS Universität für Wirtschaft und Recht Interim Executive Programme angeboten, die mit einem Zertifikat abschließen. 210 Zur Berufsbildlehre grundlegend BVerfG, Ent. v. 11.06.1958 – 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377, 397 (Apotheken-Urteil) unter Bezugnahme auf BVerwG, Urt. v. 10.05.1955 – I C 143.53, BVerwGE 2, 89, 92 sowie BVerwG, Urt. v. 24.01.1957 – I C 194.54, BVerwGE 4, 250, 254 f.; im Einzelnen hierzu Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, 62. Ergänzungslieferung 2011, Art. 12 Rn. 281 m.w.N. 207

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

I. Interim Management – eine Dienstleistung in facettenreichen Ausformungen Die Unsicherheiten in der Beschreibung des rechtstatsächlichen Erscheinungsbilds rühren maßgeblich von der offerierten Dienstleistung her, die komplex und insofern kaum standardisierbar ist 211. Der Sache nach stellt Interim Management bzw. Management auf Zeit, wie der tätigkeitsbezogene Begriff bereits nahe legt, einen befristeten Fremdbezug von bestimmten Managementleistungen dar. Der Interim Manager, der gegebenenfalls über einen Interim Management Intermediär dem Interim Management Nehmer vermittelt bzw. von diesem gestellt wurde, nimmt in dessen Interesse und auf dessen Rechnung bestimmte Managementaufgaben wahr, womit er institutionell zu dem Personenkreis gehört, der, wenngleich mit einer von vornherein zeitlich begrenzten Perspektive, arbeitsteilig in der Unternehmung des Interim Management Nehmers mit unternehmerischen Führungsaufgaben betraut ist 212 . Verkürzt gesagt fungiert der Interim Manager also als temporäre Führungskraft 213. Problematisch ist nun, dass die konkreten Einsatzfelder des Interim Managers so vielfältig sind, wie der aus dem angloamerikanischen Sprach- und Theorienkreis stammende Ausdruck des Managements selbst. Anders formuliert: Management an sich ist bereits ein vager Begriff214. Die deutsche Betriebswirtschaftslehre benennt schon seit längerem aufgrund der verstärkten Rezeption amerikanischer Managementforschung215 die Unternehmensführung mit diesem Terminus216 . Auch der Jurist empfindet, so Martinek, „Management“ kaum noch als Fremdwort 217. Allerdings handelt es sich, egal wie man die Unterneh-

211

Klinkmann, IGA 1996, 193, 194. Frank, Interim Management, 1995, S. 9; Klinkmann, IGA 1996, 193, 194; Mestwerdt, Management auf Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 44; Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 237; Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 49 f.; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 9; Balkenhohl, AiB 2009, 63; ders., AuA 2010, 102. Allgemein zu den beiden Perspektiven des Managementbegriffs (Management als Funktion und als Institution) siehe Schreyögg, in: Handwörterbuch der Betriebswirtschaft, 6. Aufl. 2007, Sp. 1812 ff.; Staehle, Management, 8. Aufl. 1999, S. 71. 213 Waibel, Die Wirkungen von Interim Managern auf Organisationen und deren Mitglieder, 2009, S. 3. 214 Zu den unterschiedlichen betriebswirtschaftlichen Verständnisrichtungen Staehle, Management, 8. Aufl. 1999, S. 72 ff. 215 Grundlegend Burnham, The Managerial Revolution, 1941. Erst seit Erscheinen der deutschen Übersetzung sind die Begriffe Manager und Management überhaupt Bestandteile der deutschen Betriebswirtschaftslehre. 216 Schreyögg, in: Handwörterbuch der Betriebswirtschaft, 6. Aufl. 2007, Sp. 1812 ff.; zur Entwicklung der Managementforschung Staehle, Management, 8. Aufl. 1999, S. 22 ff. 217 Martinek, Moderne Vertragstypen, Band II, 1992, S. 276. 212

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mensführung auch betitelt 218 , um nicht mehr als ein abstraktes Schlagwort 219, das sich angesichts der tatsächlich vielfältigen Auffächerung kaum konkret umgrenzen lässt 220 . Hinzu kommt, dass sich die Unternehmensführung, wegen der praktischen Notwendigkeit einer vertikalen Arbeitsteilung, je nach gewählter betriebswirtschaftlicher Organisationsstruktur nicht nur auf verschiedenen Führungsebenen vollzieht, sondern zunehmend auch in Projekte221 ausgelagert wird. Der Titel Manager hat nach Staehle insofern nur einen begrenzten Aussagewert hinsichtlich der hierarchischen Stellung im Unternehmen 222 . Da Interim Manager nicht mehr nur als Sanierer, sondern in sämtlichen (Teil-)Bereichen der Unternehmensführung eingesetzt werden, sind sie in der Praxis auch auf sämtlichen hierarchischen Ebenen sowie in Projekten zu finden 223. So waren im Jahr 2008 31 % der im Rahmen der Lünendonk Trendstudie befragten Interim Manager auf der ersten Führungsebene (Vorstand, Geschäftsführung) tätig, 25,4 % auf der zweiten Führungsebene (Bereichsleitung), 18,4 % auf der dritten Führungsebene (Abteilungsleitung) sowie 22,1 % im Projektmanagement. Im Jahr 2009 sind die Zahlen ähnlich: 27,7 % erste Führungsebene, 27,2 % zweite Führungsebene, 20,4 % dritte Führungsebene und 21,7 % Projektmanagement 224.

218 Auch die seitens der Wirtschaftswissenschaften weitgehend synonym zum Management verwendeten Ausdrücke „Leitung“ oder „dispositiver Faktor“, im Sinne des Faktorenansatzes von Gutenberg, hierzu Staehle, Management, 8. Aufl. 1999, S. 72, erhellen die konkreten Tätigkeitsfelder der Interim Manager in der Deutschen Wirtschaft ob ihrer Unbestimmtheit nicht weiter. 219 Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 11. 220 Fleischer, ZIP 2003, 1, 5; Veelken, Der Betriebsführungsvertrag im deutschen und amerikanischen Aktien- und Konzernrecht, 1975, S. 22; allgemein zur Problematik vager Begrifflichkeiten, Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 33 ff. 221 Raymond, Arbeitsformen der Zukunft – mit Projektarbeit und Mixed Teams zum Erfolg, 2011, in: GENIOS Wirtschaftswissen, Personal; Kuster, Handbuch Projektmanagement, 3. Aufl. 2011, S. 3 ff.; Kabst, 10 Thesen zum Interim Management, Handelsblatt vom 09.09.2010; Könemann, Zeitarbeit für Top-Verdiener, Focus-Online vom 12.07.2010; Gloger, Im Trend: Manager auf Zeit, Die Welt vom 11.10.2008. 222 Staehle, Management, 8. Aufl. 1999, S. 83. 223 Ribbert, Interim Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 22; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 11; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 58; Rybnikova, Interim Management Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 25; Görres, in: Niedereichholz/Niedereichholz/Staude, Handbuch der Unternehmensberatung, Band I, Loseblatt, 7. Erg.-Lfg IX/07, 1510, S. 14; Petry, wisu 2010, 661; Eschbach, Springer gesucht. Führungskräfte auf Zeit haben Konjunktur – nicht nur als Top-Manager, auch schon als Abteilungsleiter, Handelsblatt vom 14.11.2008; Hoffmann, Heute hier, morgen dort: Manager auf Zeit helfen zunehmend in Führungsetagen aus, Die Welt vom 19.08.2008; Werdes v., Zeitarbeit in der Führungsetage, Die Zeit vom 21.06.2007; Becker, Sie kommen, sehen, siegen und gehen wieder, Handelsblatt vom 24.09.1999; Stehr, Freiberufler als Personalreserve. Abteilungsleiter auf Abruf, Handelsblatt vom 12.05.1995. 224 Lüerßen, Personalwirtschaft 12/2009, 26 f.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

II. Berufsbildkontroverse der Verbände In der Praxis ist nun umstritten, ob es bei der Begriffsbestimmung des Interim Managements eine horizontale Abgrenzung nach „unten“ geben sollte225 . Der Hintergrund dieses Streits ist nicht nur, aber vor allem auch rechtlicher Natur, nämlich das umgehende „Gespenst“226 der Scheinselbständigkeit 227. Daneben will sich ein Teil der Marktteilnehmer auch in Abgrenzung zur Zeitarbeit positionieren, welche in der öffentlichen Wahrnehmung eher nicht mit der Vermittlung von Managern auf Zeit assoziiert wird 228 . Während der AIMP im Lichte des soziologischen Begriffsinhalts ein weites Berufsinhaltsverständnis befürwortet, das auch den befristeten Einsatz von externen Fachkräften („Independent Professionals“229) unterhalb der ersten und zweiten Führungsebene einbezieht – in der Unternehmenspraxis werde diese als „Externe“230 geführt –, ist die Zielrichtung des DDIM demgegenüber, den Bereich der Fachkräfte ohne maßgebliche Führungsverantwortung auszugrenzen, d.h. begrifflich-apriorisch nicht als Interim Management gelten zu lassen und insofern unter Interim Management nur den Einsatz externer Führungskräfte auf den ersten beiden Führungsebenen zu fassen 231. Normativ betrachtet führt diese auf die organisatorischen Führungsebenen fokussierte Berufsbildkontroverse aus zwei Gründen nicht wirklich weiter. Zum einen findet die ausdifferenzierte jeweilige betriebswirtschaftliche Organisation, an die die Abgrenzung anknüpft, bereits kein exaktes Pendant im Gesellschaftsrecht als dem für die Unternehmensführung maßgeblichen Ordnungsrahmen. Das Gesellschaftsrecht konzentriert die Unternehmensführung sowohl bei Kapitalgesellschaften als auch bei Personengesellschaften vielmehr auf eine Ebene: Die Ebene der Geschäftsleiter (§ 1 S. 2 KWG Def. Geschäftsleiter). Unterhalb der Geschäftsleiterebene gibt es allein die leitenden Angestellten 225 Lünendonk-Trendstudie 2009 „Der Markt für Interim Management in Deutschland“, Management Summary für Teilnehmerunternehmen, S. 9 f. 226 Richardi, DB 1999, 958. 227 Düwell/Dahl, FA 2009, 258, 259; Eschbach, Eine Frage der Psychologie, Handelsblatt vom 18.02.2009. 228 Eschbach, Eine Frage der Psychologie, Handelsblatt vom 18.02.2009. 229 Dieser Begriff findet auch außerhalb Deutschlands in der wissenschaftlichen Diskussion Verwendung, siehe Leigthon/Wynn, Industrial Law Journal 2011, 40(1), 5, 18. 230 Kaiser/Paust/Kampe, Externe Mitarbeiter, 2007; siehe zu dieser Entwicklung der „Verselbständigung“ von erfahrenen Experten den Diskussionsbeitrag von Rieble, in: Rieble/Junker/Giesen, Freie Industriedienstleistungen als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, 2012, S. 37. 231 Becker/Görres/Schönfeld, Abschied von der Nische: Die Interim-Branche muss Elitedenken überwinden, Positionspapier des AIMO vom 04.05.2008, abrufbar unter http://aimp. de/bilder/files/AbschiedNischeFinal.pdf.; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 9 insb. Fn. 28 differenziert im Anschluss hieran zwischen Interim Management im weiteren Sinne und Interim Management im engeren Sinne und legt ihrer Untersuchung ein weites Begriffsverständnis zugrunde (S. 13).

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als mit typischen Unternehmerfunktionen betraute Personengruppe, jedoch keine rechtlich zu trennenden Führungsebenen 232 . Insofern müsste im Hinblick auf die Gefahr einer Scheinselbständigkeit die Grenze sogar noch enger gezogen werden. Entscheidend ist jedoch folgendes: Eine definitorische Einengung ist für die vorliegende Untersuchung nicht angezeigt, weil es gerade darum geht, die rechtlichen Problemstellungen des Phänomens Interim Management in seiner vollen Breite herauszuarbeiten. Wie bereits erwähnt, gibt es „das“ Interim Management nicht; eine Einheit kann insofern auch nicht durch „definitorische Gewalttätigkeit“233 erreicht werden 234.

III. Die Akteure im Interim Management Daher ist zunächst der Blick auf die Akteure des Interim Managements zu richten, um aufbauend hierauf durch eine negative Abgrenzung zur Zeitarbeit und Unternehmensberatung als „Nachbarbranchen“235 erste spezifische Inhalte und Konturen der Dienstleistung Interim Management herauszuarbeiten.

1. Interim Manager Interim Manager, also die Personen, die höchstpersönlich eine Managementleistung für einen Dritten in dessen Namen und zumindest mittelbar auf dessen Rechnung befristet erbringen, sind keine soziologisch einheitliche Gruppe. Interim Management wird vielmehr von Angehörigen verschiedenster Quellberufe ausgeübt, wie Betriebswirten, Ingenieuren, Naturwissenschaftlern, Informatikern oder Juristen, um an dieser Stelle nur einige der wichtigsten zu nennen 236 . Juristen sind dabei nicht nur im Personalbereich sondern auch im klassischen

232 Die vom Unternehmer autonom bestimmte organisatorische Leitungsebene ist gerade kein Kriterium für die Begriffsbestimmung des leitenden Angestellten; allein die heteronom bestimmte Leitungsebene kann eine Indizwirkung haben Richardi/Richardi, BetrVG, 14. Aufl. 2014, § 5 Rn. 223, 239; ErfK/Koch, 14. Aufl. 2014, § 5 BetrVG Rn. 25. 233 Mayer-Maly, ZfA 1972, 1, 3. 234 Gernhuber, JZ 1995, 381, 382 „Für eine wertende Jurisprudenz kann nicht zweifelhaft sein, dass sich Sachprobleme nicht durch Umformulieren trotz Fortbestandes der Daten lösen lassen“. 235 So die Formulierung in der Satzung des AIMP e.V., abrufbar unter: http://www.aimp. de/bilder/files/AIMP_Satzung_20080130.pdf. 236 Nohlen, JUVE Rechtsmarkt 2010, 57, 61; siehe hierzu auch Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 115, sowie Wittekind, Juristen als Interimsmanager – cui bono?, NJW Stellenmarkt; Schmitt, Herausforderungen für Projektjuristen, NJWStellenmarkt.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

Bereich der Rechtsabteilung als Justiziare auf Zeit 237 sowie in Kanzleien als „Projektjuristen“ („Contract Attorneys“) tätig, wenngleich die letzten beiden Betätigungsfelder bislang im Unterschied zu den USA, aber auch den Niederlanden, in denen sich mehrere Kanzleien auf das „Legal Interim“ spezialisiert haben, in Deutschland bislang noch in den Kinderschuhen stecken 238 . Dass ein Bedarf an der zeitlich befristeten Integration eines Juristen in Unternehmen auch in Deutschland besteht, belegt nicht zuletzt die Praxis des sog. Secondments239 bei internationalen Wirtschaftskanzleien, also die vorübergehende Abordnung angestellter Rechtsanwälte in Unternehmen. Mittlerweile gibt es auch die ersten spezialisierten Personalberatungen mit dem Geschäftsfeld der Vermittlung von „Projektjuristen“240 . Fachübergreifend lässt sich festhalten, dass Interim Manager üblicherweise über eine akademische Ausbildung sowie über eine unterschiedlich lange Berufserfahrung verfügen. Insofern ist der Interim Manager heuristisch betrachtet der Prototyp des postindustriellen „Wissensarbeiters“241 bzw. „Arbeitskraftunternehmers“242 , weil er sein eigenes Wissen und Können vermarktet 243. Um diese Leistung auszuüben, ist er weder auf eine eigene Betriebsorganisation, eine eigene Betriebsstätte, eigenes Betriebskapital, noch auf eigene Mitarbeiter angewiesen. Vielmehr erbringt er die Managementleistung typischerweise im Unternehmen des Interim Management Nehmers und nutzt hierbei dessen personelle und technische Ressourcen. Daher erstaunt es nicht, dass der „Einzelkämpfer“ das Berufsbild des Interim Managers prägt 244. Zusammenschlüsse von einzelnen Interim Managern zur Berufsausübung unter gemeinsamem Namen 237 Siehe hierzu den Sachverhalt des Urteils des OLG München Urt. v. 07.11.2012 – 27 U 1033/12, NZA-RR 2013, 123 ff. 238 Nohlen, JUVE Rechtsmarkt 2010, 57; Freisfeld, Immer mehr Leiharbeiter in der Großkanzlei, FAZ vom 11.04.2012 Mr. 85, S. 15; Buchhorn, Anwälte als Zeitarbeiter, Spiegel Online vom 22.07.2013. 239 Burdas, Raus aus der Kanzlei, rein ins Unternehmen, in: FAZ vom 17.08.2010, abrufbar unter http://www.faz.net/aktuell/beruf-chance/recht-und-gehalt/secondment-raus-aus-der -kanzlei-rein-ins-unternehmen-11028045.html; Leigthon/Wynn, Industrial Law Journal 2011, 40(1), 5, 20. 240 Z.B. Perconnex Personaldienstleistungen GmbH mit Sitz in Farnkfurt. 241 Kalkowski, in: Ladwig/Kunze/Hartmann, Exit matters – Auf dem Weg in die Projektgesellschaft, 2011, S. 51 ff. 242 Voß/Pongratz, KZfSS 1998, 131 ff.; dazu auch Zachert, AG 2002, 35, 37; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 12. 243 Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 8 f., 227; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 12. 244 Kabst/Thost/Isidor, Interim Management, 2010, S. 49; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 51 f.; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 12; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 61; Petry, wisu 2010, 661, 662; Lünendonk-Trendstudie 2009 „Der Markt für Interim Management in Deutschland“, Management Summary für Teilnehmerunternehmen, S. 13; Balkenhohl, AiB 2009, 63, 69.

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oder gemeinsamer Bezeichnung kommen in der Praxis zwar vor, sind jedoch bislang noch eher selten 245 . Nach Aussagen der hiesigen Marktteilnehmer führt der Interim Manager in Deutschland seine Geschäfte vornehmlich als freiberufliche Tätigkeit oder in der Rechtsform des einzelkaufmännischen Unternehmens. Der Marktauftritt in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, speziell in der einer inhabergeführten GmbH oder UG, ist für einen in Deutschland ansässigen Interim Manager, im Gegensatz etwa zu England 246 oder der Schweiz, immer noch selten 247. Mit anderen Worten ist in der Praxis bislang nur ab und zu eine Kapitalgesellschaft dergestalt „dazwischengeschaltet“, dass der Interim Manager eine eigene Interim Management Gesellschaft in der Rechtsform der GmbH oder UG gründet, an welcher er dann als geschäftsführender Gesellschafter bzw. wesentlich beteiligter Gesellschafter beteiligt ist und von dieser er dem nachfragenden Unternehmen überlassen wird 248 . Mit dieser in Deutschland gängigen Rechtsformwahl ist ein Haftungsrisiko für das gesamte Privatvermögen des Interim Managers verbunden. Insofern stellt sich natürlich die Frage, warum gerade diese Rechtsform auf dem hiesigen Markt so verbreitet ist. In den gesetzlichen Rahmenbedingungen kann bei objektiver Betrachtung keine plausible Antwort gefunden werden. Unter steuerrechtlichen Aspekten, etwa der Vermeidung einer Gewerbesteuerpflicht, lässt sich dieses Phänomen ebenfalls nicht erklären; denn aufgrund der Gewerbesteuerermäßigung der tariflichen Einkommensteuerschuld gem. § 35 EStG – die Gewerbesteuer führt zu einem Abzug von der Einkommensteuerschuld – ist zumindest bei einem Gewerbesteuerhebesatz bis 380 die Gewerbesteuerpflichtigkeit einer Kapitalgesellschaft gem. § 2 Abs. 2 GewStG zumindest im Hinblick auf die Gesamtbelastung kein das Haftungsrisiko überwiegendes Argument. Überdies ist es zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch ungeklärt, ob sich die Dienstleistung des Interim Managers, also die eigenverantwortliche Führung fremder Geschäfte, überhaupt als selbständige Tätigkeit im Sinne des § 18 EStG qualifizieren lässt. Hiervon scheinen aber viele Marktteilnehmer auszugehen. Daneben ist es weit verbreitete Praxis zahlreicher Interim Manager, zumindest gegenüber den Finanzämtern als „Unternehmensberater“ aufzutreten. Ziel ist, mittels der Titulierung als „Unternehmensberater“ unter den Katalogberuf des 245 Mestwerdt, Management auf Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 63; siehe z.B. die taskforce – Management on Demand AG mit Sitz in München. 246 Leighton/Wynn, Industrial Law Journal 40 (1), 5, 11 f. 247 Görres, in: Niedereichholz/Niedereichholz/Staude, Handbuch der Unternehmensberatung, Band I, Loseblatt, 7. Erg.-Lfg IX/07, 1510, S. 2; Kappenhagen/Dornbusch, Sonderbeilage AuA 2008, 9, 11. 248 Zu dieser Konstruktion OLG München, 13.10.2005 – 23 U 1949/05, NZG 2006, 313, nachfolgend BGH, Beschluss v. 23.10.2006 – II ZR 298/05, NZG 2007, 189; KG, Urt. v. 28.06.2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 856 ff., Revision anhängig unter II ZR 158/11; Nowotny, in: FS Roth, 2011, S. 552, 558; Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 3. Aufl. 2008, S. 178.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

beratenden Volks- und Betriebswirts des § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG zu schlüpfen. Diesem Ziel hat der BFH mit Urteil vom 10.06.2008249 jedoch bereits eine klare Absage erteilt, worauf bei der Abgrenzung zur Beratung noch näher eingegangen werden wird 250 . Allerdings ist dieses Urteil zu einer eher atypischen Konstellation eines Interim Managements ergangen; der Interim Manager unterlag im Unternehmen Weisungen, weshalb die Frage einer Ähnlichkeit der Tätigkeit eines Interim Managers mit einem freien Beruf im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG noch nicht abschließend geklärt ist.

2. Interim Management Nehmer Der Begriff des Interim Management Nehmers beschreibt die Markteilnehmer, welche Interim Managementleistungen in Anspruch nehmen, also die Nachfrager. Blickt man auf die Seite der Nachfrager, ist zunächst erkennbar, dass Interim Management nicht auf einzelne Wirtschaftsbereiche beschränkt ist, sondern von Wirtschaftsunternehmen aus allen Branchen nachgefragt wird 251. Waren anfangs der Maschinenbau sowie die Automobil- und Zulieferindustrie die klassischen Branchen für den Einsatz von Interim Management, ist das Phänomen des Fremdbezugs von Managementleistungen heute genauso in anderen Branchen wie Telekommunikation, Medien, High Tech, Gesundheitswesen, Konsumgüterindustrie, Handel, Finanzen, aber auch im öffentlichen Sektor anzutreffen 252 . Allerdings hat nach Einschätzungen von Brancheninsidern in Deutschland bislang erst jedes fünfte Unternehmen Erfahrungen mit Interim Management; in Großbritannien sind es dagegen bereits 80 % 253. Bezogen auf die Größenstruktur der nachfragenden Unternehmen konnte man lange Zeit einen Schwerpunkt im häufig noch inhabergeführten 254 Mittelstand ausmachen, während in den letzten Jahren zunehmend auch die Großunternehmen

249

BFH, Urt. v. 10.06.2008 – VIII R 101/04, BFH/NV 2008, 1824 ff. Siehe hierzu § 5 V 2 a (S. 75). 251 Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 58 m.w.N; Cropp, ZUb 2009, 165; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 54 f. 252 Christophers, Personalwirtschaft 2009, 22; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 156 m.w.N.; Löwer, Miet-Manager ohne Mätzchen, Handelsblatt vom 11.07.2008. 253 Kabst/Thost/Isidor, Interim Management, 2010, S. 24; Gertz, Personalwirtschaft 2009, 16, 17; Waibel, Die Wirkungen von Interim Managern auf Organisationen und deren Mitglieder, 2009, S. 33 m.w.N. aus unterschiedlichen Studien. 254 Zur Relevanz des Interim Managements speziell in Familienunternehmen Klinkmann, IGA 1996, 193, 195; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 42; Rüsen/Groß, Interim Management in Familienunternehmen, Praxisleitfaden, 2010, S. 8 f. abrufbar unter http://wifu.uni-wh.de/kos/WNetz?art=File. show&id=2015. 250

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und Konzerne auf Interim Management zurückgreifen 255 . Hinsichtlich der Rechtsform ist festzuhalten, dass als Interim Management Nehmer in der Praxis üblicherweise keine natürlichen Personen auftreten, die ein einzelkaufmännisches Unternehmen betreiben, sondern Unternehmen in gesellschaftsrechtlich organisierter Form. Die Expertenbefragung ergab dabei folgende Reihung: An erster Stelle stehen Interim Management Nehmer, die als GmbH organisiert sind, gefolgt von Aktiengesellschaften und Personenhandelsgesellschaften. Eine gewisse Sonderstellung auf der Nachfrageseite nach Interim Management nehmen die Insolvenzverwalter ein 256 . Die Sonderstellung resultiert daraus, dass die Interim Manager nicht namens und auf Rechnung des Unternehmens tätig werden, in welchem sie zum Einsatz kommen, sondern als Beauftragte des Insolvenzverwalters. Wie bereits erwähnt, gehört diese Zusammenarbeit zwischen Insolvenzverwaltern und Interim Managern in Unternehmensinsolvenzverfahren nach Ansicht des Verbands der Insolvenzverwalter zu den Grundsätzen ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung257. Hierauf wird an anderer Stelle noch im Detail eingegangen 258 .

3. Initiatoren eines Interim Management Stellt man sich die Frage, wer ein Interim Management im Unternehmen des Management Nehmers veranlasst, muss diese aus zwei unterschiedlichen Blickwinkeln betrachtet werden: einem formalen und einem materiellen. Formal geht es zunächst darum, wer den Interim Managementvertrag auf der Seite des Interim Management Nehmers schließt. Angesichts der unterschiedlichen Aufgaben, die Interim Manager wahrnehmen, nämlich solche leitender Angestellter aber auch Geschäftsführungsaufgaben, lässt sich hierauf keine einheitliche Antwort geben. Nach Aussagen der befragten Branchenexperten schließt üblicherweise das vertretungsberechtigte Geschäftsführungsorgan des Interim Management Nehmers den Interim Managementvertrag. Dies gilt selbst in den Fällen, in denen Organaufgaben auf den Interim Manager delegiert werden, ohne diesen gleichzeitig zum Organ zu bestellen. Nur dann, wenn der Interim Manager auch zum Organ bestellt wird oder dies zumindest beabsich-

255 Ladwig, in: Ladwig/Kunze/Hartmann, Exit matters – Auf dem Weg in die Projektgesellschaft, 2011, S. 79; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 58; Hoffmann, Welt Online vom 03.08.2010; Löhr, Chefs auf Zeit, FAZ vom 03.11.2009; Lüerßen, Personalwirtschaft 12/2009, 26 f.; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 156, 162 f. unter Auswertung der Heuse Reports; Niedereichholz/Niedereichholz, Consulting Insight, 2006, S. 239. 256 Siehe hierzu im unten §§ 6 (S. 99 ff.), 19 II 6 (S. 381 f.), 20 IV 3 d) (S. 435). 257 Siehe hierzu oben unter § 4 II (S. 43). 258 Siehe hierzu im Einzelnen unten § 6 (S. 99 ff.).

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

tigt ist, schließt der Aufsichtsrat bzw. die Gesellschafterversammlung im Namen des Interim Management Nehmers den Interim Managementvertrag. Jenseits dieser formalen Kompetenzfrage sind darüber hinaus die tatsächlichen Entscheidungsstrukturen relevant. Der formale Vertragsschluss spiegelt nicht stets die materielle Entscheidungsträgerschaft darüber, ob ein Interim Manager in das Unternehmen geholt wird, wider. a) Geschäftsleitung Nach Aussage der befragten Branchenexperten gibt es zunächst die Fälle, in denen das vertretungsberechtigte Geschäftsführungsorgan, sprich der organschaftliche Geschäftsführer oder der Vorstand, eigenverantwortlich einen Managementengpass erkennt und diesen mittels eines Interim Managements schließt 259. Dieser Managementengpass kann auf der Ebene der leitenden Angestellten liegen, wenn es dort eine Vakanz zu überbrücken gilt oder für ein spezifisches Projekt zusätzliches externes Know-how benötigt wird. Der Managementengpass kann aber auch im eigenen Aufgabenbereich angesiedelt sein. Erkennt das Geschäftsleitungsmitglied, dass ihm die erforderliche Fachkunde oder gegebenenfalls auch nur die Zeit für die Konzeptionierung und Durchführung eines bestimmten Projekts fehlt und der Rückgriff auf externe Beratung allein nicht hinreichend ist, um eine sachgerechte Aufgabenbewältigung zu garantieren, würde sich das Geschäftsleitungsmitglied dem Vorwurf des Übernahmeverschuldens260 aussetzen, wenn es diese Aufgabe dennoch eigenständig durchführte261. Da die seitens der Literatur für den Fall der fehlenden eigenen Kompetenz zur sachgerechten Bewältigung der Geschäftsführung postulierte Amtsniederlegung262 für das betroffene Geschäftsleitungsmitglied in der Regel kaum eine Alternative263 ist, kann die Lösung einer solchen qualitativen Vakanz darin bestehen, dass der Geschäftsleiter freiwillig einen Teil seiner eigenen Organaufgaben auf einen Interim Manager delegiert. Hierfür kann er die Gesellschafterversammlung bzw. den Aufsichtsrat darum ersuchen, für 259

Görres, in: Niedereichholz/Niedereichholz/Staude, Handbuch der Unternehmensberatung, Band I, Loseblatt, 7. Erg.-Lfg IX/07, 1510, S. 9; o.V., HR Services Spezial 2009, 10 f.; LexisNexis Fachbuch Personal und Arbeitsrecht, Stichwort Interim Management. 260 RG, Urt. v. 28.02.1940 – II 115/39, RGZ 163, 200, 208 f.; BGH, Urt. v. 10. 07. 2003 – VII ZR 329/02, ZIP 2003, 1990, 1992; allg. Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 276 Rn. 58. 261 Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 528; Froesch, DB 2009, 722, 723; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 6. 262 Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, 2008, S. 230; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 79. 263 Eine Pflicht zur Amtsniederlegung lässt sich rechtlich nicht begründen, Sander/Schneider, ZGR 2013, 725, 734.

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die Aufgabe ein weiteres, diesbezüglich fachlich geeignetes Geschäftsleitungsmitglied zu bestellen 264. Eine andere Möglichkeit wäre die Installierung des Interim Managers als Generalbevollmächtigter auf der Ebene der Geschäftsleitung. b) Gesellschafterversammlung bzw. Aufsichtsrat Daneben initiieren auch die Gesellschafterversammlung bzw. der Aufsichtsrat 265 ein Interim Management, wenn es sich um einen Managementengpass auf der Ebene der Geschäftsleitung handelt. Praktisch relevant sind neben Vakanzsituationen, in denen zeitlich befristet ein Interim Manager als Organ bestellt wird, vor allem Krisensituationen des Unternehmens266 . In letzteren kommt es häufig vor, dass sich das vertretungsberechtigte Geschäftsführungsorgan nicht freiwillig zur Implementierung eines Interim Managers auf der Geschäftsführungsebene mit Geschäftsführungsfunktionen und Geschäftsführungsbefugnis entscheidet, sondern hierzu von der Gesellschafterversammlung bzw. dem Aufsichtsrat „angehalten“ wird 267. Der Aufsichtsrat kann trotz seines grundsätzlichen Entschließungsermessens nicht nur verpflichtet sein, die bisherige Geschäftsleitung zu ergänzen und durch Umverteilung der Geschäfte den Mangel zu beheben, sondern sogar dazu, die Geschäftsleitung abzuberufen, wenn dies im Unternehmensinteresse geboten ist268 . Der Umstand, dass mit der Dienstleistung des Interim Managements die personelle Vakanz rasch geschlossen werden kann, ist dabei in das Entschließungsermessen einzustellen. Ein notgedrungenes Festhalten an dem bisherigen Vorstand allein aus dem Grund, dass sich rasch kein Ersatz finden lässt, fällt damit nämlich weg. c) Banken und Private-Equity-Gesellschaften Besonders zu betonen ist, dass die Einsetzung eines Interim Managers nicht nur269, aber vor allem in Krisensituationen, sei es im Austausch oder in Ergänzung der Geschäftsleitung, häufig auf Druck externer Stakeholder, namentlich 264

Strohn, CCZ 2013, 177, 179. Linné, Der Aufsichtsrat 2012, 126 f. 266 Görres, in: Niedereichholz/Niedereichholz/Staude, Handbuch der Unternehmensberatung, Band I, Loseblatt, 7. Erg.-Lfg IX/07, 1510, S. 9; Andersch/Krüger, CRO – Quo vadis? Der „Chief Restructuring Officer“ (CRO) im deutschen Restrukturierungsmarkt. Eine empirische Untersuchung, 2007, S. 7. 267 Böckenförde, Unternehmenssanierung, 2. Aufl. 1996, S. 117. 268 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 130, 133; Lutter/Krieger/ Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, 368 m.w.N.; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 105, 122. 269 Daneben kommen Interim Manager auch in der Wachstumsfinanzierung sowie der Gründungsfinanzierung zum Einsatz. 265

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

von kreditgebenden Banken 270 aber auch von Finanzinvestoren wie Private-Equity-Gesellschaften 271, die sich im sog. Distressed Bereich, also in Krisenunternehmen engagieren 272 , erfolgt. Bei den Private-Equity-Gesellschaften resultiert die Einflussnahmemöglichkeit aus der eigenkapital- bzw. eigenkapitalähnlichen Beteiligung am Portfoliounternehmen 273. Druckmittel der Banken ist die Kreditausreichung oder Kreditverlängerung, die unter die Bedingung eines Managementwechsels oder zumindest einer Managementergänzung durch einen Interim Manager gestellt wird 274.

270

Aus der Rechtsprechung z.B. OLG Brandenburg, Urt. v. 21.03.2012 – 7 U 38/11, abrufbar unter juris; Wißmann, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2011, § 82 Rn. 46; Tetzlaff, jurisPR-InsR 6/2006 Anm. 3; Nerlich/Kreplin, in: Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl. 2012, § 7 Rn. 132 f.; Fromm, GmbHR 2003, 1114 ff.; Andersch/Krüger, CRO – Quo vadis? Der „Chief Restructuring Officer“ (CRO) im deutschen Restrukturierungsmarkt. Eine empirische Untersuchung, 2007, S. 7; Görres, in: Niedereichholz/Niedereichholz/Staude, Handbuch der Unternehmensberatung, Band I, Loseblatt, 7. Erg.-Lfg IX/07, 1510, S. 9; Simantke, Manager auf Zeit kommen auf den Prüfstand, Handelsblatt vom 28.04.2010; Prange, Die Stunde der Interimsmanager, Handelsblatt vom 20.09.2009; Portisch, die Bank 2007, 36; Reck, ZInsO 2000, 121, 126; Frank, Interim Management, 1995; S. 43; Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 69; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen, 1998 (KMU), S. 59 f.; Böckenförde, Unternehmenssanierung, 2. Aufl. 1996, S. 112; Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 105; Rüsen, in: Rüsen/von Schlippe/Groth, Familienunternehmen, 2009, S. 196, 215 f. 271 Hoffmann, VentureCapital Magazin 2009, S. 14 ff. Zum Einsatz von Interim Management durch Private-Equity-Gesellschaften in den Portfoliounternehmen aus Sicht eines Intermediärs, Pressemitteilung von Atreus, http://www.atreus.de/fileadmin/PDF/Boyden_ Interim_-_Private_Equity_und_das_richtige_Fuehrungspersonal.pdf; sowie der Gastbeitrag des Managing Partners von Atreus Linne, in Finanzbetrieb 1/2009. 272 Andersch/Krüger, CRO – Quo vadis? Der „Chief Restructuring Officer“ (CRO) im deutschen Restrukturierungsmarkt. Eine empirische Untersuchung, 2007, S. 7; Jugel/Andersch/Möller, Company Restructuring by Private Equity Houses – Results of an Empirical Survey, 2005, S. 7 f. abrufbar unter http://www.jugel.biz/Company%20Restructuring.pdf; Eisenberg, in: Hofmann/Steppan, Headhunter, 2011, S. 237, 240 f.; Hasnain Kazim, Boom bei Sanierungsexperten, Manager fürs Grobe, Spiegel Online vom 17.07.2008; zum Trend des Engagements in Krisenunternehmen Brunke/Waldow, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 3. Aufl. 2009, § 18 Rn. 4. 273 Andersch/Krüger, CRO – Quo vadis? Der „Chief Restructuring Officer“ (CRO) im deutschen Restrukturierungsmarkt. Eine empirische Untersuchung, 2007, S. 7. 274 Hierzu schon Hopt, ZHR 143 (1979), 139, 169; Reck, ZInsO 2000, 121, 126; Fromm, GmbHR 2003, 1114; Servatius, Gläubigereinfluss durch Covenants, 2008, S. 25, 549 f.; Felden/Goldschmidt/Singer, KSI 2012, 265; illustrativ das Urteil des OLG München v. 13.10.2005 – 23 U 1949/05, NZG 2006, 313 ff. in welchem ein auf Druck der Banken abberufener Vorstand gegen seine Abberufung geklagt hatte, nachfolgend BGH, Urt. v. 13.10.2005 – 23 U 1949/05, NZG 2007, 189; dazu Fleischer, DStR 2006, 1508 ff.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 124.

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aa) Interim Management als Nebenabreden in Kreditverträgen (Covenants) Flankiert wird diese faktische Druckausübung zur Einsetzung ein Interim Managers mitunter durch explizite vertragliche Regelungen. Nicht selten befinden sich bereits in den Kreditverträgen Abreden, wonach sich der Kreditnehmer, zum Teil im Falle des Unterschreitens bestimmter Finanzkennzahlen, zur Implementierung eines Interim Managements vertraglich verpflichtet 275 . Ökonomischer Hintergrund der zunehmenden Verbreitung dieser sog. Covenants ist, dass sie als überwiegend effektives Instrument der Früherkennung von Unternehmenskrisen erachtet werden und somit Bestandteil des Risikomanagements der Kreditgeber sind 276 . Wie häufig Abreden hinsichtlich eines Interim Managements in den Covenants zu finden sind, lässt sich für Deutschland zwar nicht beziffern. Eine Studie aus den USA von November 2010277 konstatiert für den dortigen Finanzierungsmarkt jedoch eine zunehmende Tendenz, im Falle der Nichteinhaltung der Finanzkennzahlen Interim Manager in die Führung der Unternehmen einzubinden 278 . So heißt es: „Creditors can affect more substantial changes to the organization, including pushing for hiring a turnaround management firm, and if necessary, the replacement of the top executives.“ Vor dem Hintergrund des dominanten Einflusses der anglo-amerikanischen Rechtspraxis279 ist trotz unterschiedlicher Rechtskultur eine parallele Entwicklung in Deutschland durchaus nahe liegend. Einen mittelbareren Beleg für diese These liefert auch eine Studie von Roland Berger Strategy Consultants über Financial Covenants in der Unternehmensfinanzierung aus dem Jahr 2009. Ein wesentliches Ergebnis lautete, dass regelmäßig externe „Berater“ im Falle von Covenant-Verletzungen eingebunden werden 280 , was die Literatur als bewährte 275 Servatius, Gläubigereinfluss durch Covenants, 2008, S. 41; Fromm, GmbHR 2003, 1114; Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 286: Herr … verpflichtete sich gegenüber der finanzierenden Bank, im Rahmen der Bereitstellung zusätzlicher Betriebsmittel für die GmbH folgende Maßnahmen kurzfristig zu ergreifen:„Einsetzung eines Sanierungsmanagers auf Geschäftsführungsebene mit Geschäftsführungsfunktionen und Geschäftsführungsbefugnis“; der Verfasserin wurde zudem eine weitere typische vertragliche Gestaltung von einer Deutschen Großbank freundlicherweise zur Verfügung gestellt. 276 Fleischer, ZIP 1998, 313 ff.; Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 136 ff.; Servatius, Gläubigereinfluss durch Covenants, 2008, S. 32 f.; Haghani/ Voll, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 3. Aufl. 2009, § 36 Rn. 1; Merkel/Tetzlaff, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 98 Rn. 174. 277 Nini/Smith/Sufi, Creditor Control Rights, Corporate Governance, and Firm Value, 2010, S. 3, abrufbar unter http://gates.comm.virginia.edu/dcs8f/CreditorGovernance_WFAsubmission.pdf. 278 Hierzu auch Hess, ZIP 2010, 461. 279 Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 137; Servatius, Gläubigereinfluss durch Covenants, 2008, S. 33, 38 f. 280 Haghani/Voll/Holzamer/Warning, Financial Covenants in der Unternehmensfinanzierung, 7/2009, S. 19, abrufbar unter http://www.rolandberger.de/media/pdf/Roland_Ber

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

Maßnahme erachtet 281. Unter diesen „Beratern“ dürfte rechtstatsächlich eine große Anzahl von Interim Managern sein, die unter bloßer Benennung als Berater und aufgrund von sog. Beraterverträgen im Unternehmen des Kreditnehmers tatsächlich als Entscheidungsträger tätig sind 282 . bb) Gratwanderung zwischen Sicherung des Finanzierungsinteresses und unzulässiger Einflussnahme Die Finanzierungspraxis der Fremdkapitalgeber, zur Sicherung ihrer Interessen mittels eines Interim Managements auch Einfluss auf die Unternehmensführung des finanzierten Unternehmens zu nehmen, ist weit verbreitet 283. Indes ist ein solcher Einfluss auf die Verbands- und Leitungssouveränität des Not leidenden Unternehmens nicht unproblematisch, bietet er doch ein Missbrauchspotential. Wenn kreditgebende Banken nicht nur über das Ob einer Änderung der Geschäftsleitung, sondern auch über die Person des Interim Managers bestimmen, besteht zumindest die Gefahr, dass die neue Geschäftsleitung nicht primär bzw. ausschließlich die Gesellschaftsinteressen, sondern auch die Interessen der einflussnehmenden Finanzgläubiger vertritt284. Zudem wird hiermit die Personalhoheit der Gesellschafterversammlung bzw. des Aufsichtsrats tangiert. Demzufolge stellt sich die grundlegende Frage, bis zu welcher Grenze sich eine solche Einflussnahme externer Stakeholder noch mit dem legitimen Kredit- bzw. Finanzierungssicherungsinteresse rechtfertigen lässt und welche Rechtsfolgen eine Grenzüberschreitung zeitigt.

4. Interim Management Intermediäre Interessant ist, dass der Markt des Interim Managements noch durch einen weiteren Akteur geprägt wird. Die Suche und Auswahl eines geeigneten Interim ger_Financial_Covenants_20090725.pdf. Hierzu auch Haghani/Holzamer, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 3. Aufl. 2009, § 21 Rn. 28. 281 Merkel/Tetzlaff, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 98 Rn. 177. 282 Zur ökonomischen Einordnung des Interim Managements als umsetzungsorientierter Beratung siehe unten § 5 V (S. 79 ff.). 283 Servatius, Gläubigereinfluss durch Covenants, 2008, S. 24 ff. 284 Wellensiek/Schluck-Amend, in: Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, S. 138; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 23; Andersch/Krüger, CRO – Quo vadis? Der „Chief Restructuring Officer“ (CRO) im deutschen Restrukturierungsmarkt. Eine empirische Untersuchung, 2007, S. 7; Fromm, GmbHR 2003, 1114 ff.; zu diesem Aspekt im Zusammenhang mit der rechtstatsächlichen Abwandlung des Debtor in Possession Modells des Chapter 11-Verfahrens in den USA hin zu einem Secured Party in Possession Modell, in welchem es auf Druck der Banken zur Entmachtung des bestehenden Managements des Schuldnerunternehmens kommt, Eidenmüller, ZHR 175 (2011), 11, 19 f., insb. 21.

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Managers für die konkret zu übertragende unternehmerische Führungsaufgabe wird nämlich häufig nicht von dem nachfragenden Unternehmen selbst wahrgenommen, sondern spezialisierten Personen bzw. Institutionen übertragen. Diese Marktteilnehmer werden unabhängig davon, welches konkrete Geschäftsmodell sie verfolgen, im Nachfolgenden als Intermediäre bezeichnet 285 . Die Zahl der auf das Interim Management spezialisierten Intermediäre, die gegenwärtig auf dem deutschen Markt agieren, lässt sich aufgrund der immer noch unzureichenden empirischen Datenlage nur grob auf etwa 20 bis 70 beziffern. Hiervon dürften ca. 20 bis 30 Intermediäre, gemessen an Umsatzvolumen, verbandsmäßiger Organisation sowie Gründungsdatum, als etabliert gelten 286 . Die Interim Management Intermediäre offerieren am Markt im Grunde folgende Leistung: eine Marktmittlung, also die schnelle Bereitstellung qualitativ geprüfter Interim Manager. Diese Marktmittlung wird abhängig vom konkreten Geschäftsmodell der Intermediäre teilweise noch durch eine projektbezogene Managementberatung ergänzt. a) Marktmittlungsfunktion Die zentrale Funktion von Intermediären auf dem Markt für Interim Management besteht in einer Marktmittlung, also in einer Zusammenführung von Angebot und Nachfrage nach Interim Management 287. Die ökonomischen Hintergründe für die Nachfrage nach einer solchen Marktmittlung sind gesondert aus der Perspektive des Interim Management Nehmers und des Interim Managers zu betrachten 288 . Zudem ist zu beachten, dass die Intermediäre diese Marktmittlungsfunktion in der Praxis unterschiedlich umsetzen.

285 Mestwerdt, Management auf Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 61 ff.; Pfahler, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 266; Alewell/Bähring/Thommes, Management Revue 2005, 475, 479 ff.; Görres, in: Niedereichholz/Niedereichholz/Staude, Handbuch der Unternehmensberatung, Band I, Loseblatt, 7. Erg.-Lfg IX/07, 1510, S. 20; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 127 ff.; Dahl, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 117, 267; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 53; Kabst/Thost/Isidor, Interim Management, 2010, S. 125 ff. 286 Alewell/Bähring/Thommes, Management Revue 2005, 475, 481; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 120; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 56; Zusammenstellungen (ohne Anspruch auf Vollständigkeit) von Intermediären finden sich unter anderem bei Frank, Interim Management, 1995, S. 171 ff.; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 166 ff., sowie o.V., Personalwirtschaft 12/2009, 28 ff. 287 Alewell/Bähring, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 33, 38; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 121; Ferbeck/Mues, in: Elert/Raspels, Praxishandbuch Flexible Einsatzformen von Arbeitnehmern, 2013, Kapitel 19 Interimsmanager Rn. 22. 288 Aus transaktionskostentheorethischer Sicht Bach, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch

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aa) Ökonomische Hintergründe und Unterschiede zur klassischen Executive-Search Der Interim Management Nehmer kann zwar in der Regel die Anforderungen an die Aufgabe und die Unternehmenssituation beschreiben. Indes wird er häufig nicht in der Kürze der Zeit einen passgenauen Interim Manager finden können, wenn er diesen nicht bereits aus seinem eigenen informellen Netzwerk, sprich über Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte, Steuerberater, Aufsichts- oder Beiräte, Geschäftsführer, Banken oder sonstige Fremdkapitalgeber sowie Anteilseigner289 kennt. Um in solchen Fällen das Risiko zu minimieren, sich aufgrund von Informationsasymmetrien, die bei der Beschaffung von hochqualifiziertem Managementpersonal besonders groß sind, für den „falschen“ Interim Manager zu entscheiden (adverse selection) und zudem die Transaktionskosten auf dem gegenwärtig noch überaus intransparenten Markt zu reduzieren 290 , wird diese Marktmittlungsaufgabe spezialisierten Dienstleistern, die in der Praxis als sog. Agenturen, Vermittler oder auch Provider auftreten, übertragen 291. Diese Intermediäre arbeiten durchaus anders als die klassischen Personalberatungen, an die man sich zunächst erinnert fühlen könnte. Solche ExecutiveSearch-Dienstleister suchen erst nach Auftragseingang anhand des vom Unternehmen gestellten Anforderungsprofils einen qualifizierten Kandidaten über Print- und Online-Medien bzw. im Wege der Direktansprache292 , was regelmäßig mehrere Monate in Anspruch nimmt. Im Gegensatz hierzu setzen Interim Management Intermediäre, die sich auf die Vermittlung von Interim Managern spezialisiert haben, zeitlich früher an. Sie verfügen über ein unterschiedlich großes Netzwerk, in der Praxis Pool ge-

Interim Management, 2008, S. 25 ff.; umfassend Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 46 ff. 289 Zur Relevanz der Netzwerke im Bereich des Interim Managements siehe Alewell/Bähring/Thommes, Management Revue 2005, 475, 488; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 15, 142 ff. 290 Transaktionskosten, sowie asymmetrische Information der Marktteilnehmer sind die beiden Grundannahmen zur ökonomischen Erklärung von Intermediären, siehe hierzu Erdmann, Intermediation im Innovationstransfer, 2008, 73 m.w.N. Grundlegend zu Informationsasymmetrien siehe auch Fleischer, Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001, passim. 291 Alewell, zfbf 2006, 990, 1005 ff.; Bach, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 25 f.; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 24; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 53 ff.; zu den transaktionskostentheoretischen Funktionen von Intermediären umfassend Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 46 ff., 72 ff., 99 ff. 292 Leitfaden des Instituts der Unternehmensberater IdU im BDU, Grundsätze ordnungsgemäßer und qualifizierter Personalberatung (GoPB), 1. Aufl. 2011, abrufbar unter http:// www.bdu.de/downloads/BDU_Online/Publikationen/GoPB-1.0-Web.pdf; Staude, in; Heidelberger/Kornherr, Handbuch der Personalberatung, 2009, S. 15 ff.

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nannt, an teilweise rahmenvertraglich 293 gebundenen Fach- und Führungskräften, auf das sie nach Eingang einer Anfrage zurückgreifen 294. Die spezifische Leistung eines Interim Management Intermediärs besteht gerade darin, ein Netzwerk an Interim Managern aufzubauen und zu pflegen, um auf diese Weise die konkrete Anfrage eines Unternehmens mit einem passgenauen Kandidaten innerhalb kürzester Zeit bedienen zu können, welcher jede denkbare Aufgabe in allen Teilbereichen der Unternehmensführung, also Controlling und Finanzen, Personal, IT, Einkauf und Supply-Chain-Management, Recht, Vertrieb, Marketing, Produktion, Forschung und Entwicklung abdeckt. Spezialanbieter fokussieren sich auf bestimmte Branchen oder Teilbereiche der Unternehmensführung bei dem Aufbau und der Ausrichtung ihres Pools. Ihrem Leistungsansatz nach lassen sich die Intermediäre somit als Unternehmen beschreiben, die sich auf die schnelle Bereitstellung qualitativ geprüften unternehmerischen Know-hows für befristete Managementaufgaben spezialisiert haben, ohne im Unterschied zu den klassischen Managementgesellschaften selbst in der Branche des Management Nehmers tätig zu sein 295 . Bemerkenswert ist, dass viele der spezialisierten Intermediäre von ehemaligen Managern geleitet werden, womit beim Marktmittler eigene Führungserfahrung vorhanden ist. Aus der Perspektive der Interim Manager bieten die Intermediäre einen die eigene Qualifikation signalisierenden Vertriebsweg und ermöglichen die Nutzung der institutionellen Reputation und des Netzwerks des Intermediärs296 . Anstatt also eine eigene kosten- und personalaufwendige Vertriebsorganisation für das eigene Unternehmen aufzubauen und zu betreiben, „kaufen“ sich die Interim Manager, die wie aufgezeigt in der Regel als Einpersonen-Unternehmen am Markt agieren, eine solche über die Zusammenarbeit mit einem Intermediär ein. Der Intermediär entlastet den Interim Manager also von Aufgaben wie Vertrieb, Netzwerkpflege, Vertragsgestaltung, mitunter zusätzlich auch von Verwaltungsaufgaben wie z.B. Projektdokumentation und Abrechnung, 293

Nicht alle Provider schließen mit den Interim Managern Rahmenverträge ab; zu diesen Rahmenverträgen siehe unten § 9 III (S. 149), § 10 II 1 (182). 294 Siehe hierzu die Tatbestände des LG Frankfurt a.M., Urt. v. 13.01.1992 – 2/21 0 331/91, BB 1992, 2459 ff., sowie des LAG Hamburg, Urt. v. 28.09.2004 – 2 S. 25/04, BeckRS 2005, 42795 nachfolgend BAG, Urt. v. 15.12.2005 – 8 AZR 106/05, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitgebers; aus der Literatur Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 102; Bloemer, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 144 ff.; Christophers, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 199 ff.; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Management, 2008, S. 15; Alda, PHI 2006, 82 ff.; Mestwerdt, Management auf Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 62 f.; ausführlich Frank, Interim Management, 1995, S. 100 ff. 295 Zu solchen Unternehmen bereits Zeiger, Der Management-Vertrag als internationales Kooperationsinstrument, 1984, S. 36; Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, 1987, S. 34 f. jeweils m.w.N. 296 Zu diesem sog. Signalling Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Management, 2008, S. 76, 94; Bach, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 26 f.; grundlegend Spence, Quarterly Journal of Economics 87 (1973), 355.

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die dieser alleine, vor allem dann, wenn er sich gerade in einem Auftrag befindet, nur schwer leisten könnte297. bb) Geschäftsmodelle: Match-Maker versus Market-Maker Die Intermediäre verfolgen bezüglich der Marktmittlung, wie angedeutet, verschiedene Geschäftsmodelle. Dies gilt es deswegen zu betonen, weil das, was ökonomisch als Marktmittlung, also als das Zusammenführen von Angebot und Nachfrage beschrieben wird, aus rechtlichem Blickwinkel leicht mit der Vermakelung eines direkten Vertrags zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer gleichgesetzt werden könnte298 . Hiermit würde aber die Realität verkürzt und damit unzutreffend wiedergeben werden. Die bloße Vertragsvermittlung durch Suche und Auswahl eines geeigneten Interim Managers ist nämlich nur ein mögliches und in Deutschland zudem eher selten betriebenes Geschäftsmodell der Interim Management Intermediäre299. Insofern sind die von den Intermediären selbst gewählten Benennungen als Vermittler im Hinblick auf eine aussagekräftige Leistungsbeschreibung alles andere als glücklich. Die englische Benennung als Provider ist insoweit besser, als „to provide“ bereitstellen bzw. unterstützen bedeutet, wenngleich Provider die Assoziation an einen Internet-Provider weckt. Ein Teil der ökonomischen Literatur hat die verschiedenen Geschäftsmodelle der Interim Management Intermediäre bereits mit unterschiedlicher Akzentuierung in zwei Grundmodelle systematisiert300 und jüngst auch unter Anlehnung an die Erkenntnisse aus der Betrachtung der Finanzintermediation institutionenökonomisch umfassend analysiert301. Auffällig ist, dass durchaus unterschiedliche Benennungen vorgeschlagen wurden, die eher zur Verwirrung, denn zur Klärung der verschiedenen Geschäftsmodellsystematiken beitragen. Im Kern werden Vermittlungsgesellschaften von Interim-Management-Dienstleistern unterschieden, deren Leistung über die reine Vermittlung hinausgehe. 297 Frank, Interim Management, 1995, S. 14 ff.; Mestwerdt, Management auf Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 62; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 84, 90; Eisenberg/Niemann, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 213, 225, 226; Bloemer, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 39, 51; allgemein zu diesem Trend Kalkowski, Industrielle Beziehungen 2004, S. 246, 260. 298 Kritisch zur Verwendung des Begriffs des Vermittlers als Synonym für den Makler Würdinger, Allgemeine Rechtsgeschäftslehre und Unvollkommenheiten des Hauptvertrages im Immobilienmaklerrecht, 2005, S. 27 Fn. 1. 299 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, 711. 300 Mestwerdt, Management auf Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 61 ff. unterscheidet zwischen sog. Poolorganisationen mit Vermittlungsfunktion und spezialisierten Interim-Management-Gesellschaften; auch Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 53 f. unterteilt die von ihm sog. Management-auf-Zeit Unternehmen nach dem Integrationsgrad in zwei Grundtypen, nämlich die reinen Vermittlungsgesellschaften und die Management-auf-Zeit-Dienstleister, deren Leistung über die reine Vermittlung hinausgeht. 301 Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 72 ff.

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Welche konkreten Dienstleistungen solche Interim Management Intermediäre hingegen erbringen, bleibt in der ökonomischen Literatur bislang zumeist diffus. Die Beschreibung erschöpft sich darin, dass der Intermediär die inhaltliche Verantwortlichkeit für die Durchführung des Managementauftrags übernehme302 , den gesamten Einsatz professionell betreue303 bzw. fachlich begleite304. In der Praxis werden diese beiden Grundmodelle auch als sog. angelsächsisches Modell bzw. holländisches Modell bezeichnet. Die Benennungen spiegeln dabei wider, welches Geschäftsmodell bei den in den beiden Vorreitermärkten England und den Niederlanden agierenden Intermediären jeweils dominiert 305 . Dieses im Hinblick auf die Leistungsbeschreibung der Intermediäre diffuse Bild lässt sich allerdings sowohl erklären als auch klären. Erklären lässt es sich dadurch, dass die Leistungsbeschreibungen der Intermediäre, analysiert man deren Verträge, erstaunlicherweise selber sehr diffus sind. Diese Unklarheit lässt sich durch einen Rekurs auf die allgemeine Systematisierung von Intermediären durch Spulber beseitigen 306 . Spulber unterteilt Intermediäre in Market-Maker und Match-Maker. „An intermediary is an economic agent that purchases from suppliers for resale to buyers or that helps buyers and sellers meet and transact”307. Übertragen auf den vorliegenden Bereich bedeutet dies Folgendes: Während Intermediäre als Match-Maker einen direkten Vertragsabschluss zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer vermitteln und hierfür eine Provision erhalten, also Personalvermittlung betreiben, ist das Modell des Market-Makers dadurch gekennzeichnet, dass der Intermediär von dem Interim Manager die Interim Management Leistung, also dessen Dienstleistung „einkauft“ und diese an den Interim Management Nehmer „weiterverkauft“. Diese Systematisierung ist für die weitergehende rechtliche Analyse der Geschäftsmodelle der Interim Management Intermediäre besonders geeignet, bildet sie doch bereits die vertraglichen Grundstrukturen ab: In dem Match-Maker Modell kommt es zu einem direkten Vertragsverhältnis zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer, vermittelt durch den Intermediär und in dem Market-Maker Modell bestehen vertragliche Beziehungen zwischen Interim Manager und Intermediär auf der einen Seite und Intermediär und Interim Management Nehmer auf der anderen Seite. Aufbauend 302

Eisenberg, in: Hofmann/Steppan, Headhunter, 2011, S. 237. Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 101. 304 Mestwerdt, Management auf Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 64; Frank, Interim Management, 1995, S. 16. 305 Eisenberg/Niemann, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 213; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 103. 306 Spulber, Market Microstructure and the Intermediation, Journal of Economic Perspectives 1996, S. 135 ff.; ders., Market microstructure: Intermediaries and the theory of the firm, 1999, S. 3, passim. jeweils m.w.N. 307 Spulber, Market Microstructure and the Intermediation, Journal of Economic Perspectives 1996, S. 135. 303

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

hierauf kann anhand der vertraglich vereinbarten Leistung analysiert werden, wie sich der Weiterverkauf der Dienstleistung Interim Management durch die Intermediäre rechtlich vollzieht. Ohne bereits an dieser Stelle auf die Einzelheiten eingehen zu wollen, kristallisiert sich heraus, dass dies auf zwei unterschiedlichen Wegen geschieht: entweder indem der Intermediär sich gegenüber dem Nachfrager zur Interim Management Leistung verpflichtet und diese durch den Interim Manager erfüllen lässt oder indem er lediglich die Gestellung eines Interim Managers verspricht. Demzufolge bestehen rechtlich nicht bloß zwei, sondern drei Modelle der Marktmittlung: Die Maklertätigkeit, die Interim Management-Gebertätigkeit sowie die Interim Management-Gestellung. Auf diese wird im Rahmen der Vertragsstrukturen näher eingegangen 308 . Bereits an dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass sich auch die Market-Maker Geschäftsmodelle bislang dadurch auszeichnen, dass der Intermediär, anders als im Bereich der strukturell durchaus ähnlichen Arbeitnehmerüberlassung aber auch der Unternehmensberatungen, im Rahmen des „Einkaufs“ der Interim Management Leistung nicht die Funktion des Arbeitgebers des Interim Managers übernimmt 309. In den allermeisten Verträgen finden sich ausdrückliche Vereinbarungen, dass der Interim Manager selbständig tätig ist 310 . Angesichts des noch vergleichsweise niedrigen Bekanntheitsgrades des Interim Managements in Deutschland sowie des Umstands, dass die Intermediäre in keinen dauerhaften, direkten Geschäftsbeziehungen zu den nachfragenden Unternehmen stehen, wird die Beauftragung eines Intermediärs in der Praxis häufig durch sog. Multiplikatoren initiiert: Die befragten Experten nennen hier Wirtschaftsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Verbände, Private-Equity- oder Venture-Capital-Fonds, Family-Offices, ausgesuchte Beratungsunternehmen sowie Banken, die aufgrund ihres durch die längerfristige Geschäftsbeziehung vermittelten Einblicks in das Unternehmen Anlässe für ein Interim Management erkennen und der Geschäftsleitung ein Interim Management sowie einen hierfür einzuschaltenden Intermediär empfehlen.

308

Siehe unten § 8 ff. (S. 129 ff.). Avis, The International Development of Interim Management, 1993, S. 38; Mestwerdt, Management auf Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 47, 65; Alewell/ Bähring/Thommes, Management Revue 2005, 475, 485; Alewell, zfbf 2006, 990, 991, 1005, 1008; Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 28 zu den Hintergründen Heuse, in: Füchtner/Wegerich, Das Handbuch der Personalberatung, 2. Aufl. 2011, S. 136, 140. 310 Alewell, zfbf 2006, 990, 991; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Management, 2008, S. 12, 22; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 54 f.; siehe dazu im Einzelnen § 5 VI 5 (S. 93). 309

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b) Beratungsfunktion Vor dem Hintergrund dieser Strukturen erklärt sich auch, dass ein Teil der Intermediäre neben der Marktmittlungsaufgabe, also dem zielgerichteten Zusammenführen von Interim Manager und Interim Management Nehmer, noch eine weitere Dienstleistung erbringt. Diese lässt sich als professionelle Bedarfsberatung und -analyse beschreiben 311. Kommt der Anstoß für ein Interim Management von den vorstehend genannten externen Multiplikatoren, besteht hinter dem vordergründigen Auslöser, wie z.B. einer Liquiditätsschieflage des Unternehmens, zumeist eine von der Geschäftsleitung des Unternehmens noch nicht hinreichend konkretisierte Ursache, wie z.B. ein falscher Vertrieb oder eine nicht marktkonforme Produktpalette. Die vor der Marktmittlung liegende Leistung des Intermediärs besteht in diesen Fällen nun darin, den eigentlichen, tiefergehenden Anlass eines Interim Managements in Zusammenarbeit mit den Verantwortlichen des nachfragenden Unternehmens konkret herauszuarbeiten. Mit anderen Worten muss erst mittels einer Situations- und Bedarfsanalyse die Aufgabenstellung präzisiert werden, um aufbauend hierauf ein zutreffendes Anforderungsprofil zu erstellen, mit welchem dann ein geeigneter Interim Manager für diese Managementaufgabe gezielt gesucht werden kann 312 . Letztlich berät der Intermediär in diesen Fällen somit zunächst das Unternehmen. Im Unterschied zur klassischen Beratung schließt sich an die Problemerkennung und Zieldefinition indes nicht die Erarbeitung eines theoretischen Konzepts zur Problembewältigung an, welches nachfolgend durch das beratene Unternehmen in eigener Verantwortung ggf. umgesetzt wird. Vielmehr kommt es zum Einsatz eines vom Intermediär gesuchten Interim Managers, dem die Problemlösung in eigener Verantwortung überantwortet wird. Demzufolge sind solche Intermediäre Beratungsgesellschaften, die sich auf die Vermittlung bzw. Bereitstellung von Interim Managern spezialisiert haben. Die Beratungsleistung ist dabei nicht zwingend auf die Phase vor der Bereitstellung eines Interim Managers begrenzt, sondern kann sich vor allem in den Market-Maker-Modellen, wenn also der Intermediär selber die Dienstleistung „Interim Management“ an den Nachfrager „weiterverkauft“, auch auf die Phase des Einsatzes des Interim Managers erstrecken. In diesen Fällen begleitet der Intermediär das konkrete Projekt beratend313. Beispielsweise erstellt der Intermediär ein Sanierungs311 Frank, Interim Management, 1995, S. 16, 20 f.; Mestwerdt, Management auf Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 64; Eisenberg/Niemann, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 213, 222 f.; Eisenberg, in: Hofmann/Steppan, Headhunter, 2011, S. 237, 240. 312 Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 25 ff. 313 Bähring, Intermediäre im Bereich des Interimsmanagement, 2008, S. 84; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 133; Frank, Interim Management, 1995, S. 16; zu diesen Leistungen im Einzelnen aus Sicht etablierter Interim Management Intermediäre, Eisenberg/Niemann, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004,

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und Restrukturierungskonzept, das von dem Interim Manager nachfolgend umgesetzt wird314. Vor diesem Hintergrund wird auch verständlich, warum die Mitarbeiter von Intermediären, die ein solches Geschäftsmodell verfolgen, als Berater auftreten. Hier decken sich Benennung und Funktion. c) Zwischenergebnis: Dienstleistung eigener Art Intermediäre erfüllen auf dem intransparenten Markt des Interim Managements die im Hinblick auf eine Reduzierung der Informationsasymmetrien und Transaktionskosten wichtige Funktion, Angebot und Nachfrage nach Interim Management zusammenzuführen. Diese Zusammenführung kann dabei dergestalt erfolgen, dass die Intermediäre als Personalvermittler agieren, also einen nach Aufgabenstellung und Anforderungsprofil geeigneten Interim Manager suchen und präsentieren, welcher dann mit dem nachfragenden Unternehmen in direkte Vertragsbeziehungen tritt (Match-Maker-Funktion). Gängiger ist auf dem deutschen sowie schweizerischen Markt indes die Market-Maker-Funktion. Die Intermediäre führen den Interim Manager und das nachfragende Unternehmen vertraglich nicht direkt zusammen, sondern „kaufen“ vielmehr die Dienstleistung „Interim Management“ von einem auf das konkrete Aufgabenprofil des Kundenunternehmens passenden Interim Manager ein und „verkaufen“ diese Leistung dann gegenüber dem Kundenunternehmen weiter. Die Intermediäre schlüpfen damit in die Rolle einer Management-Gesellschaft, weil sie das Interim Management selbst als Leistung anbieten. Leistungserbringer bleibt aber auch in dieser Konstellation immer der einzelne Interim Manager, der dem nachfragenden Unternehmen vom Intermediär in, was im Detail noch aufzuzeigen ist315 , rechtlich unterschiedlicher Form „überlassen“ wird. Nach dem Willen der Vertragsparteien steht der Interim Manager dabei in keinem Arbeitsverhältnis, sondern vielmehr in einem freien Dienstverhältnis zum Intermediär. Die Marktmittlungsfunktion wird in der Praxis häufig noch durch eine Beratungstätigkeit des Intermediärs flankiert. Wenn es sich um die Aufgabendefinition und Projektbeschreibung handelt, ist die Beratungstätigkeit des Intermediärs der Suche eines Interim Managers vorgeschaltet und kann daher in Kombination sowohl mit der Personalvermittlung als auch mit dem „Verkauf“ der Interim Management Leistung vorkommen. In der letztgenannten Konstellation kann sich die Beratungsleistung gegenüber dem Kundenunternehmen darüber hinaus auch auf die Projektphase erstrecken, in welcher der Interim ManaS. 213 ff.; Becker, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 267 ff.; Heuse, in: Füchtner/Wegerich, Das Handbuch der Personalberatung, 2. Aufl. 2011, S. 136, 146; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 717. 314 Alda, PHI 2006, 82 ff. 315 Siehe unten § 10 I 1 (S. 156 ff.).

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ger im Kundenunternehmen tätig wird. Die Praxis spricht hier von einem Projektcontrolling316 . Zusammenfassend fällt damit auf, dass die Leistungen der Intermediäre zwar Berührungspunkte sowohl zur Personalvermittlung als auch zur Unternehmensberatung aufweisen, sich hiervon aber in wesentlichen Punkten unterscheiden.

IV. Negative Abgrenzung zur Zeitarbeit? Interim Management ist ein personalpolitisches Instrument, mit welchem der zeitlich befristete Bedarf eines Unternehmens auf der Führungsebene gedeckt wird317. Aus ökonomischer Perspektive wird somit der Grundgedanke der Zeitarbeit, die Flexibilisierung des Faktors Arbeit318 , auf den Bereich der Unternehmensleitung, also den dispositiven Faktor im Sinne des Gutenberg´schen Faktorenansatzes, übertragen 319. Insofern ist es nur konsequent, dass sich auch die Zeitarbeits- und Personaldienstleistungsbranche seit mehreren Jahren verstärkt dem Marktsegment der „Führung auf Zeit“320 zugewandt hat321. Die beiden Marktführer in Deutschland, die Randstadt Deutschland GmbH & Co. KG sowie die Adecco Germany Holding SA & Co. KG gehen dabei unterschiedliche Wege. Während die Adecco Gruppe sowohl unter der Marke Adecco Personaldienstleistungen GmbH das Interim Management in sein Serviceangebot integriert hat 322 , als auch unter der Marke DIS Deutscher Industrie Service AG mit der DIS Interim Manage316 317

Eisenberg, in: Hofmann/Steppan, Headhunter, 2011, S. 237, 240. Alewell/Bähring/Thommes, Management Revue 2005, 475, 477; Alewell, zfbf 2006,

990 f. 318

Grundlegend hierzu Atkinson, Personnel management 1984, 28 ff. Ribbert, Interim Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 27, 32; Mestwerdt, Management auf Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 45; Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 7; Pfahler, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 255; Bach, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 17, 18; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 43. 320 Petry, Interim Management, wisu 2010, 661. 321 Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 115; Statistisches Bundesamt, Erzeugerpreisindizes für Dienstleistungen: Informationen zum Entwicklungsprojekt Personalvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung, August 2009, S. 4; Gloger, managerSeminare, 2002, 21 ff.; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interimsmanagement, 2008, S. 137 ff. m.w.N.; Stehr, Freiberufler als Personalreserve. Abteilungsleiter auf Abruf, Handelsblatt vom 12.05.1995; Paulus, Heute hier, morgen dort, FAZ.NET vom 04.10.2002; Telgheder, Personalberater erweitern ihr Angebot, Handelsblatt vom 24.02.2003; Löhr, Chefs auf Zeit, FAZ vom 03.11.2009. 322 Siehe http://www.adecco.de/GERMAN/newsandpress/downloadcenter/broschueren 319

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

ment GmbH als deren 100 % Tochter im Geschäftsfeld des Interim Management323 auftritt, ist Randstadt zwar in England, als einem der Vorreitermärkte des Interim Managements, mit randstad interim executives Ltd. „offen“ im Markt tätig, in Deutschland dagegen erst seit dem Jahr 2008 über den etablierten Interim Management Provider Management Angels GmbH, zunächst als 100 % Tochtergesellschaft der Randstadt Group, seit 2013 als selbständiger Kooperationspartner. Management Angels ist Mitglied im Arbeitskreis Interim Management Provider (AIMP). Weiter finden sich unter den 25 führenden Zeitarbeits- und Personaldienstleistungsunternehmen 324 mit der Amadeus FiRe AG325 , der Robert Half GmbH & Co. KG326 sowie HAYS plc327 auch Interim Management offerierende Personaldienstleister, die zum Teil mit der Dachgesellschaft Deutsches Interim Management e. V. (DDIM) assoziiert sind. Mit der DDIM assoziiert ist auch die internationale PageGroup, die mit Michael Page Interim 328 ebenso ein Geschäftsfeld Interim Management aufgebaut hat. Zudem ist die Executive Interim Management GmbH (EIM) als im DDIM organisierter spezialisierter Interim Management Intermediär aus einer Zusammenarbeit der Egon Zehnder International mit einem niederländischen Interim Management Spezialisten hervorgegangen 329.

1. Die zwei Seiten der Zeitarbeit aus ökonomischer Perspektive Angesichts dieser nur beispielhaft skizzierten Verknüpfungen erscheint es auf den ersten Blick paradox, dass sowohl die Wirtschaftspraxis330 als auch Teile der betriebswirtschaftlichen Literatur331 die Parallele zur Zeitarbeit eher scheuen. /Documents/Adecco_Interim%20Management.pdf; weitere Beispiele hierfür sind die AutoVision GmbH oder die DB Zeitarbeit GmbH. 323 Abrufbar unter: http://www.dis-interim.com/. 324 Abrufbar unter http://luenendonk-shop.de/out/pictures/0/lue_za_2011_listepi_f2305 11_fl.pdf. 325 http://www.amadeus-fire.de/. 326 Siehe die Geschäftsfeldbeschreibung der Robert Half Management Resources abrufbar unter http://www.roberthalf.de/management-resources. 327 http://www.hays.de/personaldienstleister/start.cfm?nid= 6b822d17-7fe8-4f4e-a99e-0 420c508aae4. 328 http://www.ddim.de/de/Mitglieder_und_Partner-1/Contentseiten_Mitglieder_und_ Partner/partner_provider.php; http://www.michaelpage.de/content.html?subsectionid=143 38; 329 Siehe hierzu http://www.eimus.com/about-us-history.html; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interimsmanagement, 2008, S. 121 Fn. 375. 330 Tiberius, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 11, 20. 331 Ribbert, Interim Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 27 ff.; Mestwerdt, Management auf Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen, 1998, S. 45 ff.; Alewell, zfbf 2006, 990, 991, 999 f.; Waibel, Die Wirkungen von Interim Managern auf Organisationen und deren Mitglieder, 2009, S. 28 f.; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 43 ff.

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Zwar bestehen bezüglich der vertragsrechtlichen Strukturen Unterschiede zwischen Interim Management und Zeitarbeit im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes, auf die noch einzugehen sein wird332 . Allerdings offerieren die Zeitarbeitsunternehmen ein Interim Management gerade nicht in der Struktur einer Arbeitnehmerüberlassung, sondern ebenso wie die spezialisierten Interim Management Intermediäre in der Form eines Geschäftsbesorgungs- bzw. Dienstverschaffungsvertrags. Erklären lässt sich die Abgrenzungstendenz neben der Sorge, illegale333 Arbeitnehmerüberlassung mit all ihren rechtlichen Konsequenzen vorgehalten zu bekommen 334 , insofern vor allem mit zwei Aspekten: zum einen damit, dass die Zeitarbeitsunternehmen ebenso wie die Unternehmensberatungen den spezialisierten Interim Management Intermediären im Wachstumsmarkt Interim Management zunehmend Konkurrenz machen. Demzufolge steht hinter der Betonung der Unterschiede von Zeitarbeit und Interim Management in erster Linie das wirtschaftliche Ziel der Marktabgrenzung. Zum anderen fußt die Abgrenzung aber auch darauf, dass, obgleich es die Zeitarbeit nicht gibt, es sich vielmehr um einen höchst segmentierten Markt handelt335 , die Kunden mit Zeitarbeit bedingt durch deren historische Entwicklung (noch) nicht die Vermittlung von Managern assoziieren 336 . Volkswirtschaftlich belegt indes das Interim Management, dass die originäre Zeitarbeit eine Funktionserweiterung erfahren hat. Es geht bei der Zeitarbeit nicht mehr nur darum, den Personalbestand in Anpassung an konjunkturelle Schwankungen numerisch zu flexibilisieren, sondern auch darum, für hochqualifizierte, leitende Tätigkeiten, die nicht kontinuierlich, sondern angesichts der volatilen und wettbewerbsintensiven Marktbedingungen in immer kürzeren Abständen in den Unternehmen anfallen, selbständige „Wissensarbeiter“ projektbezogen einzubinden 337, mit anderen Worten eine funktionale Flexibilisie332 Diese rechtlichen Unterschiede werden neben den unterschiedlichen Aufgabengebieten auch von der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur als maßgebliche Differenzierungskriterien betont, Alewell, zfbf 2006, S. 990 ff.; siehe unten § 12 V (S. 237 ff.). 333 Eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzen die meisten spezialisierten Interim Management Intermediäre nicht. 334 Siehe hierzu BAG, Urt. v. 09.11.1994 – 7 AZR 217/94, AP Nr. 18 zu § 1 AÜG, dessen Sachverhalt einem Interim Management auf Spezialistenebene entspricht; siehe auch LG Berlin, Urt. v. 30.01.2006 – 90 O 107/05, nicht veröffentlicht; ArbG Frankfurt a.M., Urt. v. 05.10.2006 – 21 Ca 1735/06, nicht veröffentlicht; ArbG München, Urt. v. 15.03.2007 – 6 Ca 11637/06, aus der Literatur Urban-Crell/Schulz, Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, 2003, Rn. 66 f. 335 Sitte/Lehmann, in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 117 ff. 336 So grenzen Ferbeck/Mues, in: Elert/Raspels, Praxishandbuch Flexible Einsatzformen von Arbeitnehmern, 2013, Kapitel 19 Interimsmanager Rn. 7 beispielsweise Zeitarbeit und Interim Management nach der Qualifikationsebene voreinander ab. 337 Gartside/Silverstone/Farley/Cantrell, Trends Reshaping the Future of HR. The Rise of the Extended Workforce, Accenture Institute for High Performance, 2013, S. 4, 8; abrufbar unter http://www.accenture.com/SiteCollectionDocuments/PDF/Accenture-Future-of-H R-Rise-Extended-Workforce.pdf.

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rung zu ermöglichen 338 . Vor dem Hintergrund, dass der Gesetzgeber bei Erlass des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) im Jahr 1972 in rechtstatsächlicher Hinsicht mit einer bestimmten Vorstellung von der Zeitarbeit gearbeitet hat 339, die sich mit der gegenwärtigen Realität schlichtweg nicht mehr deckt, weil sie nur die erste Facette der Zeitarbeit, also die numerische und nicht die funktionale, abbildet, ist es notwendig, diese Erweiterung deutlich hervorzuheben. Notwendig erscheint dies zudem deswegen, weil auch die Wissenschaft diese tatsächliche Segmentierung der Zeitarbeit noch nicht hinreichend zur Kenntnis genommen hat340 . Dabei wird in diesem Bereich gerade für hochentwickelte Volkswirtschaften mit ihrem Fokus auf wissensintensiven Produkten und Dienstleistungen die Zukunft liegen 341. a) „Standardzeitarbeit“ als Instrument numerischer Flexibilisierung Die tradierte Form der Zeitarbeit, die der Gesetzgeber des AÜG vor Augen hatte, bezieht sich auf standardisierte niedrig bis mittel qualifizierte Tätigkeiten ohne Führungsverantwortung im gewerblich-industriellen sowie im Dienstleistungsbereich 342 . Miegel/Wahl/Schulte haben in einer 2007343 verfassten Stu338 Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 22 ff.; Kaiser/Paust/Kampe, Externe Mitarbeiter, 2007, S. 24 ff.; Bornewasser/Zülch, in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 17, 31; Sitte/Lehmann in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 117, 125 ff.; Pfahler, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 255, 295; Miegel/Wahl/Schulte, Die Rolle der Zeitarbeit in einem sich verändernden Arbeitsmarkt, 2007, S. 23 ff.; Kasseler Handbuch/Düwell, Band 2, 2. Aufl. 2000, 4.5. Rn. 13 a; Alewell, zfbf 2006, 990, 992; Leigthon/Wynn, Industrial Law Journal 2011, 40(1), 5, 13 f. 339 BT-Drucks. VI/2303, S. 9; allgemein zur Relevanz der Vorstellung des Gesetzgebers über die soziale Wirklichkeit Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 648. 340 Dies betonend Sitte/Lehmann in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 117, 134; Kalkowski, Ladwig/Kunze/Hartmann, Exit matters – Auf dem Weg in die Projektgesellschaft, 2011, 51, 58. 341 Kalkowski, in: Ladwig/Kunze/Hartmann, Exit matters – Auf dem Weg in die Projektgesellschaft, 2011, 51, 58. 342 Zum Qualifikationsniveau der Leiharbeitnehmer siehe Puch, Zeitarbeit – Ergebnisse des Mikrozensus 2006, STATmagazin 2008, S. 3, abrufbar unter http://www.destatis.de/DE/ Publikationen/STATmagazin/Arbeitsmarkt/2008__3/Arbeitsmarkt2008__3.html; Pfahler, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 255, 276 f.; zum Tätigkeitsbereich siehe Statistisches Bundesamt, Erzeugerpreisindizes für Dienstleistungen: Informationen zum Entwicklungsprojekt Personalvermittlung und Arbeitnehmerüberlassung, März 2010, S. 5, abrufbar unter http://www.destatis.de/jetspeed/portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Content/Sta tistiken/Preise/ErzeugerpreiseDienstleistungen/BrancheninfoPersonalvermittlung,propert y=file.pdf.; sowie Ribbert, Interim Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 28; Mestwerdt, Management auf Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 48 jeweils m.w.N.; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 42. 343 Miegel/Wahl/Schulte, Die Rolle der Zeitarbeit in einem sich verändernden Arbeitsmarkt, 2007, S. 23 ff.

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die hierfür den treffenden Ausdruck der „Standardzeitarbeit“ eingeführt. Andere sprechen von der „Helfer-Zeitarbeit“344. Der Entleiherbetrieb verfolgt mit dem Einsatz solcher Leiharbeitnehmer betriebswirtschaftlich zweierlei: Die Erzielung eines Kostenvorteils sowie die Verlagerung der Arbeitgeberfunktion und des Beschäftigungsrisikos auf den Verleiherbetrieb, womit eine flexible, schnelle Reaktion auf konjunkturelle Entwicklungen, hohe Nachfrageschwankungen, kurzfristige Vakanzen und Produktionsspitzen möglich wird345 . Da der Kostenvorteil vor dem Hintergrund des in §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 S. 1 AÜG normierten Equal-Pay-Grundsatzes trotz weiterhin bestehender Tarifdisposivität vor allem angesichts der verschärften gerichtlichen Kontrolle der Tariffähigkeit der Christlichen Gewerkschaften 346 , aber auch angesichts der erstmals vereinbarten stufenweisen Lohnzuschläge für Leiharbeitnehmer in Tarifverträgen der IG Metall347 zukünftig sinken dürfte, sind die Prognosen seitens der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur zu teilen, wonach für die Zeitarbeitsunternehmen zunehmend Anreize bestehen, das Segment der hochqualifizierten Zeitarbeit weiter auszubauen 348 . Ein zusätzlicher Treiber für diese Entwicklung stellt zudem der Fachkräftemangel dar, zu dessen Bewältigung die Zeitarbeit ein Instrument darstellt349. Bemerkenswert ist in diesem Kontext, dass die Personaldienstleister schon heute aus dem Einsatz von Hochqualifizierten, der gerade 6 – 7 % der Einsätze ausmacht, 15 % ihres Umsatzes generieren 350 . b) „Spezialzeitarbeit“ als Instrument funktionaler Flexibilisierung Zu dieser „Spezialzeitarbeit“ bzw. „Spezialisten-Zeitarbeit“351 im Bereich hochqualifizierter Tätigkeiten, die eine funktionale Flexibilisierung intendiert – be344

Sitte/Lehmann, in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 117, 119 ff. Becker, DB 1971, 1354, 1355; Kasseler Handbuch/Düwell, Band 2, 2. Aufl. 2000, 4.5. Rn. 13 a; Feuerborn, WiB 1996, 198; Pfahler, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 255, 263 ff.; Krause, NZA 2012, 830, 831; Rieble, in: Rieble/Junker/Giesen, Freie Industriedienstleistungen als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, 2012, S. 15, 27 ff.; Thüsing/Thüsing, AÜG, 3. Aufl. 2012, Einl. Rn. 8 ff.; Sitte/Lehmann, in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 117, 121 ff. 346 BAG, Beschluss vom 14.12.2010 – 1 ABR 19/10, AP TVG § 2 Tariffähigkeit Nr. 6. 347 Zum Tarifvertrag der IG Metall mit dem Bundesverband der Personaldienstleister (BAP) und dem Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen (IGZ), der am 1.11.2012 in Kraft getreten ist http://www.igmetall.de/cps/rde/xbcr/internet/docs_ig_metall _xcms_188576__2.pdf.; Krause, NZA 2012, 830 ff. 348 Pfahler, in: Tiberius, Interimsmanagement 2004, S. 295; Alewell, zfbf 2006, 990, 992; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 137. 349 Gerner, in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 77, 87 ff.; Sitte/Lehmann, in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 117, 130. 350 Sitte/Lehmann, in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 117, 133 f. 351 So die Terminologie von Sitte/Lehmann, in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 117 ff. 345

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

kannt vor allem im Bereich IT und Ingenieurleistungen 352 – zählt auch das Interim Management353. Denn der Interim Management Nehmer verfolgt mit einem Interim Management neben einer Kostenflexibilisierung – die fixen Kosten werden zu variablen Kosten – primär das Ziel eines bedarfsgerechten Knowhow-Transfers354. Spezifisches qualifiziertes Know-how wird für temporäre Aufgaben bzw. Vakanzen in der Unternehmensführung nicht intern vorgehalten, sondern bedarfsgerecht extern nachgefragt355 . Beispiele für solche temporären Managementaufgaben, die durch Interim Manager abgedeckt werden, sind etwa: Produktionsschließung, Standortverlagerung, IT-Entwicklung, IT-Einführung, Produktentwicklung, Aufbau von Produktionsstandorten im Ausland, Vorbereitung und Begleitung des Börsengangs, Kauf und Verkauf von Unternehmen oder Post Merger Integration 356 . Nach Ansicht von Miegel/Wahl/Schulte ist diese neue Funktion der Zeitarbeit, die bislang in der wissenschaftlichen aber auch politischen Diskussion noch nicht hinreichend beachtet wird357, darauf zurückzuführen, dass in der modernen Wissensgesellschaft der Trend zur Spezialisierung und Hochqualifizierung immer weiter voranschreite358 .

352 So gibt es eine zur Randstadt-Gruppe gehörende Freiberufler-Plattform speziell für die Besetzung von IT und Engineering-Projekten mit sog. externen Spezialisten, GULP Information Services GmbH, abrufbar unter http://www.gulp.de/wiruu/mainwir.html. 353 Miegel/Wahl/Schulte, Die Rolle der Zeitarbeit in einem sich ändernden Arbeitsmarkt, 2007, S. 24. 354 Petry, Interim Management, wisu 2010, 661; Bloemer, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, 30, 32; Bruns, Interim-Management Deployments in an Innovation Context, 2006, S. 34; Frank, Interim Management, 1995, S. 42; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 57 ff.; Lixenfeld, Interimsmanager leiden unter der Wirtschaftsflaute, Handelsblatt vom 23.03.2009; Ladwig, in: Ladwig/Kunze/Hartmann, Exit matters – Auf dem Weg in die Projektgesellschaft, 2011, 79, 93; Bornewasser/Zülch, in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 17, 31. 355 Wasserloos, Gabler’s Magazin 1995, 26; Pettersson, Frankfurter Rundschau vom 01.06.1992, S. 41; Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 21; Alda, PHI 2006, 82. 356 Frank, Interim Management, 1995, S. 42 ff.; Ribbert, Interim Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 44 ff.; Alewell, zfbf 2006, 990, 1001; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 62 ff. Zu den verschiedenen Anlässen eines Interim Managements siehe unten § 8 (S. 129 ff.). 357 Sitte/Lehmann in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 117, 134; Leigthon/Wynn, Industrial Law Journal 2011, 40(1), 5, 14 m.w.N. in Fn. 23. 358 Miegel/Wahl/Schulte, Die Rolle der Zeitarbeit in einem sich ändernden Arbeitsmarkt, 2007, S. 7, 11, 57.

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2. Zeitarbeit aus rechtlicher Perspektive Ökonomisch betrachtet kann das Interim Management insofern gerade nicht von der Zeitarbeit abgegrenzt werden. Vielmehr belegt es deren Funktionswandel359. Allerdings könnte aus rechtlicher Perspektive ein Unterschied zwischen Zeitarbeit und Interim Management auszumachen sein. a) Interim Management jedenfalls keine Arbeitnehmerüberlassung Ein solcher Unterschied bestünde, wenn man Zeitarbeit, bei der es sich allerdings jedenfalls in Deutschland um keinen Rechtsbegriff handelt, mit dem im AÜG normierten vertragsrechtlichen Modell des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags gleichsetzte360 . Ohne an dieser Stelle auf die unterschiedlichen vertragsrechtlichen Strukturen des Interim Managements schon im Einzelnen einzugehen, kann eines nämlich vorab festgehalten werden: Auf der Grundlage einer Arbeitnehmerüberlassung wird Interim Management auch dann nicht praktiziert, wenn ein Intermediär vertraglich zwischen Interim Management Nehmer und Interim Manager geschaltet ist und damit eine der Arbeitnehmerüberlassung strukturell ähnliche Dreieckskonstellation besteht361. Denn ein Arbeitsvertrag zwischen Interim Manager und Intermediär ist, ob rechtlich wirksam sei an dieser Stelle noch dahingestellt, wie bereits erwähnt, explizit nicht gewollt362 . Vielmehr steht der Interim Manager nach dem Leistungsinhalt der vereinbarten Verträge in einem freien Dienstverhältnis zum Intermediär und erbringt seine Managementleistungen beim Interim Management Nehmer somit als Selbständiger363. Interessant ist in diesem Zusammenhang die ökonomi359 Kasseler Handbuch/Düwell, 2. Aufl. 2000, 4.5 Rn. 13 a; Saga, AuA 2001, 196, 197; Balkenhol, AiB 2009, 63, 64. 360 So explizit Ribbert, Interim Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 27, die Leiharbeit, Personalleasing und Zeitarbeit mit Arbeitnehmerüberlassung synonym setzt; ebenso Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 45, 47; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 43; Heuse, in: Füchtner/ Wegerich, Das Handbuch der Personalberatung, 2. Aufl. 2011, S. 136, 139; Ferbeck/Mues, in: Elert/Raspels, Praxishandbuch Flexible Einsatzformen von Arbeitnehmern, 2013, Kapitel 19 Interimsmanager Rn. 7; Sitte/Lehmann, in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 117, 118 („Zeitarbeit ist eine spezielle Vertragsform“). 361 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 5; Ferbeck/Mues, in: Elert/Raspels, Praxishandbuch Flexible Einsatzformen von Arbeitnehmern, 2013, Kapitel 19 Interimsmanager Rn. 7; daneben gibt es auch noch die Möglichkeit, dass der Interim Manager direkt mit dem Interim Management Nehmer kontrahiert. Siehe zu den einzelnen Vertragsmodellen des Interim Managements unten § 8 ff. (S. 129 ff.). 362 Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 193; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, S. 102; Alewell, zfbf 2006, 990, 991; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 12. 363 Urban-Crell/Schulz, Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, 2003, Rn. 64 f.; Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 216.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

sche Erklärung Alewells, wonach ein Arbeitsverhältnis und damit ein „Einkauf“ eines Weisungsrechts schlicht nicht erforderlich sei. Angesichts des Umstands, dass der Interim Manager im Kundenunternehmen Tätigkeiten erbringt, für deren Ausführung das Kundenunternehmen kein arbeitsbezogenes Weisungsrecht benötigt – es handelt sich schließlich um Dienste höherer Art, die in den Worten des BAG durch ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbständigkeit gekennzeichnet sind364 – besteht ökonomisch keine Notwendigkeit, ein solches an das Kundenunternehmen wie bei der Arbeitnehmerüberlassung „weiterzuverkaufen“365 . Mit anderen Worten erscheint der Vertragstyp Arbeitnehmerüberlassung für die Zwecke des Interim Management nicht der geeignete zu sein. Die ökonomische funktionale Flexibilisierung wird rechtlich somit auf der Basis marktlicher temporärer Vertragstypen organisiert366 . b) Zeitarbeit gleich Arbeitnehmerüberlassung? Schließt man also, wie Teile der Rechtswissenschaft, aber auch der Wirtschaftswissenschaft, aus den Ausdrücken des Personal-Leasings oder der Zeitarbeit, die an sich bloß den wirtschaftlichen Effekt der Personalflexibilisierung benennen 367, ausschließlich auf den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag als zugrunde liegendes Vertragsmodell „der“ Zeitarbeit368 , wäre das Interim Management hiervon nicht erfasst. Ein solcher Schluss mag zu Zeiten des Inkrafttretens des AÜG noch zutreffend gewesen sein. Der skizzierte Funktionswandel der Zeitarbeit hat indes auch zu einer Erweiterung der Vertragsmodelle geführt. Kurz gesagt: Zeitarbeit vollzieht sich gerade nicht mehr ausschließlich in Form eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags, sondern auf der Grundlage unterschiedlicher Vertragsmodelle. Ein solcher Schluss gibt demzufolge bereits die Wirklichkeit verkürzt und damit unzutreffend wieder. Paradox ist, dass diejenigen Stimmen, die Zeitarbeit mit dem Vertragsmodell der Arbeitnehmerüberlassung ex364

BAG, Urt. v. 20.07.1994 – 5 AZR 627/93 – AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 73. Alewell, zfbf 2006, 990, 1005. 366 Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 118; Kalkowski, in: Ladwig/Kunze/Hartmann, Exit matters – Auf dem Weg in die Projektgesellschaft, 2011, S. 51, 58 ff. 367 So treffend Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 32. 368 Becker, DB 1971, 1354, 1359; Esser/Weyers, Schuldrecht Band II Teilband 1, 8. Aufl. 1998, S. 236; BGB-RGRK/Schliemann, 12. Aufl. 1978, § 611 Rn. 1086; BAG, Urt. v. 01.02.1973 – 5 AZR 382/72, NJW 1973, 1295 = BAG AP § 615 BGB Betriebsrisiko Nr. 29; anders Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 Rn. 35, der den Dienstverschaffungsvertrag als rechtliche Grundlage der „Zeitarbeit“ erachtet und gerade nicht den im Vergleich hierzu engeren, weil nur einen Unterfall desselben bildenden Arbeitnehmerüberlassungsvertrag; Sitte/Lehmann, in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 117, 118. 365

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plizit gleichsetzen, diese unterschiedlichen vertraglichen Modelle der „Spezialisten-Zeitarbeit“ durchaus zur Kenntnis nehmen, ohne daraus allerdings den notwendigen Schluss zu ziehen, Zeitarbeit auch weiter zu fassen 369. Die auf den Arbeitsnehmerüberlassungsvertrag verengte Perspektive ist daneben auch normativ problematisch. Verdunkelt wird hiermit, dass die Verschaffung unselbständiger Dienste von Arbeitnehmern mittels eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags, welcher dem AÜG unterfällt, nur ein Unterfall des gesetzlich nicht normierten Dienstverschaffungsvertrags ist370 . Der Dienstverschaffungsvertrag kann sich privatrechtsdogmatisch nicht nur auf die Verschaffung unselbständiger Dienste, sondern auch auf die Verschaffung selbständiger Dienste beziehen, weil der Dritte als Dienstkraft sowohl in einem Arbeits- als auch in einem Dienstvertrag zu dem Dienstverschaffenden stehen kann 371. Beide Fälle stehen gleichrangig nebeneinander. Insofern ist die Entwicklung, dass ein Intermediär dem auftraggebenden Unternehmen die Verschaffung selbständiger Dienste eines Interim Managers zusagt, zunächst wertneutral zu betrachten. Diese Form des drittbezogenen Personaleinsatzes ist nicht sogleich als „bizarre Konstruktion“372 eines „Selbständigen-Contracting“ in das Zwielicht des Gestaltungsmissbrauchs im Sinne einer Umgehung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zu rücken, welches die Flucht aus der Arbeitgeberstellung perfektioniere und zur Flucht aus der Rechtsbeziehung weiterentwickle373. Vielmehr macht die Praxis durch ihren erklärten und praktizierten Parteiwillen nur Gebrauch von einem rechtlich anerkannten, wenngleich auch nicht explizit normierten, alternativen Vertragsmodell.

3. Zwischenergebnis Die Frage nach dem Verhältnis von Interim Management und Zeitarbeit lässt sich nur beantworten, wenn man sich über den Bedeutungsgehalt der Zeitarbeit verständigt. Dies erscheint nur auf den ersten Blick einfach. Zeitarbeit ist in 369

Sitte/Lehmann, in: Bornewasser/Zülch, Arbeitszeit, Zeitarbeit, 2013, S. 117, 129. Schüren/Hamann, 4. Aufl. 2010, § 1 AÜG Rn. 116; ErfK/Wank, 11. Aufl. 2011, § 1 AÜG Rn. 25; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 Rn. 38 f.; Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu §§ 611 ff. Rn. 71; Soergel/Kraft, 12. Aufl. 1998, Vor § 611 Rn. 49; BGB-RGRK/Anders/Gehle, 12. Aufl. 1997, § 611 Rn. 29, 34; Ramm, DB 1973, 1170; a.A. Becker, ZfA 1978, 131, 134, 145. 371 Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 Rn. 37; Soergel/Kraft, 12. Aufl. 1998, Vor § 611 Rn. 50; BGB-RGRK/Anders/Gehle, 12. Aufl. 1997, § 611 Rn. 30; ErfK/Wank, 14. Aufl. 2014, § 1 AÜG Rn. 25; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band 1. Halbband, 13. Aufl. 1986, S. 312. 372 Böhm/Hennig/Popp, Zeitarbeit, 3. Aufl. 2013, Rn. 140. 373 Die privatrechtsdogmatische Ausgangsbasis vernachlässigend und insofern viel zu pauschal zum Dienstverschaffungsvertrag daher van Venrooy, NZA 2011, 670 ff.; Wendeling-Schröder, AuR 2011, 424, 426. 370

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Deutschland kein Gesetzesbegriff. Gleichwohl hat sich der Ausdruck nicht nur im Sprachgebrauch der Wirtschaftspraxis374 , sondern auch in Teilen des rechtswissenschaftlichen Schrifttums zwar nicht überwiegend, aber doch teilweise als Synonym für die im AÜG normierte Arbeitnehmerüberlassung verfestigt 375 . Die Gleichsetzung von Zeitarbeit und Arbeitnehmerüberlassung ist indes problematisch, weil mit diesem eingefahrenen Denkmuster eines verkannt wird: Zeitarbeit steht an sich für nicht mehr als den wirtschaftlichen Effekt der Personalflexibilisierung. Mit dieser ökonomischen Perspektive wird deutlich, dass sich die Zeitarbeit seit ihren Anfängen verändert hat. Sie beschränkt sich nicht mehr nur auf ausführende gering bis mittelqualifizierte Tätigkeiten, sondern hat auch die Ebene der Fach- und Führungskräfte erreicht. In diesem neuen Aufgabenbereich vollzieht sich Zeitarbeit mitunter in anderen rechtlichen Strukturen. Neben den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag als gesetzlich normierten Fall des ungeregelten Dienstverschaffungsvertrags sind in der Praxis auch andere Vertragsmodelle getreten. Vor diesem Hintergrund lässt sich das Interim Management letztlich als Beleg des Wandels der Zeitarbeit 376 werten, weshalb es nicht bloß metaphorisch aufzufassen ist, wenn auch außerhalb der Wirtschaftspresse377 in juristischen oder betriebswirtschaftlichen Publikationen vom Zeitarbeitsmanager378 oder Zeitmanager379 gesprochen wird380 . Selbstverständlich kann man geteilter Ansicht darüber sein, nicht zuletzt auch wegen des internationalen Sprachgebrauchs, ob es zweckmäßig ist, diese neue Entwicklung unter dem Begriff der Zeitarbeit aufzugreifen 381 und wissenschaftlich 374 Siehe zum Beispiel die Darstellung der Zeitarbeit durch den Verband der Deutschen Zeitarbeitsunternehmen e. V. iGZ, abrufbar unter http://www.ig-zeitarbeit.de/infos-zurzeitarbeit/geschichte/geschichte, sowie des Bundesverbands der Personaldienstleister, in dem der frühere Bundesverband Zeitarbeit Personal-Dienstleistungen e. V. 2011 aufgegangen ist, abrufbar unter http://www.personaldienstleister.de/zehn_wahrheiten_ueber_zeitarbeit.php. 375 Vor allem Becker hat sich in den Anfängen der Arbeitnehmerüberlassung dafür ausgesprochen, dieses Phänomen Zeitarbeit statt Leiharbeit zu nennen, siehe Becker, DB 1971, 1354, 1359. 376 Kasseler Handbuch/Düwell, 2. Aufl. 2000, 4.5 Rn. 13 a; der damalige Pressesprecher des Bundesverbandes Zeitarbeit Personaldienstleistungen e. V. Saga, AuA 2001, 196, 197 nennt das Interim Management als eine der Wachstumsbrachen der Zeitarbeit. 377 Miller/Miller, Der Aufstieg des Super-Zeitarbeiters, Harvard Business Manager 2012, S. 59 ff. 378 Kasseler Handbuch/Düwell, 2. Aufl. 2000, 4.5 Rz. 13 a. 379 Sahm/Busenkell, Befristete Verantwortung mit Management auf Zeit, 1986, S. 5 ff.; VID – Verband Insolvenzverwalter Deutschlands, Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung (GOI), ZIP 2011, 197 ff.; BGH, Urt. v. 03.04.1990 – XI ZR 206/88, NJW 1990, 1907 ff.; Reinecke/Bock, Lexikon Unternehmensberatung, 1. Aufl. 2007, S. 340 Stichwort Personalüberlassung. 380 In diesem Sinne aber Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 29. 381 Die Zeitarbeitsunernehmen selbst, wie beispielsweise Randstadt, bieten Interim Management nicht unter dem Schlagwort Zeitarbeit an, sondern haben hierfür den Begriff der Professional Services eingeführt.

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zu diskutieren, wenn im Alltagsgebrauch mit diesem überwiegend immer noch die Arbeitnehmerüberlassung verknüpft wird382 . Missverständnisse könnten vorprogrammiert sein. Auf diese Definitionsfrage kommt es aber nicht entscheidend an. Entscheidend ist, den Wandel überhaupt verständnisoffen zur Kenntnis zu nehmen.

V. Negative Abgrenzung zur Managementberatung Nun haben auch nationale und internationale Unternehmensberatungen, wie Deloitte Consulting GmbH, Accenture GmbH, Kienbaum Management Consultants GmbH oder Alix Partners GmbH, um nur einige zu nennen, das Interim Management in ihrem Leistungsportfolio383. Abels384 und Witt385 haben bereits im Jahr 1987 eine Praxis näher beschrieben, wonach Consultingunternehmen bei ihnen angestellte Berater dem Kundenunternehmen zur Wahrnehmung von Führungsaufgaben vorübergehend überlassen 386 . Was damals seitens der Literatur noch als „atypisch“ gekennzeichnet wurde387, wird heutzutage häufig praktiziert388 . Ein solcher Sachverhalt lag unter anderem auch der nachfolgend noch darzustellenden Entscheidung des BFH vom 28.10.2008389 zu Grunde. Insofern überrascht es nicht, dass teilweise aus ökonomischer Perspek382 Allgemein zu dieser Problematik Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 39, 61. 383 Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 40, 56; Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 25 f.; Christophers, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 204; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 139 ff.; Görres, in: Niedereichholz/Niedereichholz/Staude, Handbuch der Unternehmensberatung, Band I, Loseblatt, 7. Erg.-Lfg IX/07, 1510, S. 3 f.; Frank, Interim Management, 1995, S. 74; Avis, The International Development of Interim Management, 1993, S. 34; So bietet z.B. die US Firma AlixPartners neben der Unternehmensberatung auch Manager auf Zeit an siehe hierzu Hasnain Kazim, Boom bei Sanierungsexperten, Manager fürs Grobe, Spiegel Online vom 17.Juli 2008; Reinecke/Bock, Lexikon Unternehmensberatung, 1. Aufl. 2007, S. 340 Stichwort Personalüberlassung. 384 Abels, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, Band I, 1987, S. 11. Ebenso Schmidt, Der Managementvertrag als Instrument der Unternehmenszusammenarbeit unter besonderer Berücksichtigung potentieller Konfl iktfelder sowie Einsatzbedingungen strategischer Optionen, 1996, S. 38 unter Bezugnahme auf Abels. 385 Witt, BFuP 1987, 288 m.w.N. in Fn. 1. 386 Diese Praxis dürfte angesichts dessen, dass § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG nicht mehr auf die Gewerbsmäßigkeit abstellt, sondern eine Erlaubnispflicht daran bindet, dass ein Arbeitgeber als Verleiher Dritten Arbeitnehmer im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlässt, nunmehr erlaubnispflichtig sein. 387 Richter, BFuP 1979, 127, 130. 388 Reinecke/Bock, Lexikon Unternehmensberatung, 1. Aufl. 2007, S. 340 Stichwort Personalüberlassung. 389 BFH, Urt. v. 10.06.2008 – VIII R 101/04, Zsteu 2008, R870 ff. = BFH/NV 2008, 1824 ff; vorgehend FG Berlin, Urt. v. 12.11.2003 – 6 K 6044/02, EFG 2004, 896 ff.

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tive das Interim Management als eine spezielle, nämlich operative Leistungsform bzw. Weiterentwicklung der Unternehmensberatung erachtet wird390 . Aufgrund der Vertragsfreiheit können die Parteien eines „Unternehmensberatungsvertrags“ zweifelsohne auch die Erbringung von Managementleistungen auf Zeit im beauftragenden Unternehmen als Vertragsinhalt vereinbaren 391. Zudem ist es den Berufsangehörigen im Hinblick auf ihre verfassungsrechtlich verbürgte Autonomie unbenommen, das im Unterschied zu den verkammerten Berufen des Rechtsanwalts, Steuerberaters oder Wirtschaftsprüfers gesetzlich nicht normierte Berufsbild des Unternehmensberaters inhaltlich zu modifizieren 392 . Gleichwohl grenzt sowohl die Wirtschaftspraxis393 als auch die wirtschaftswissenschaftliche Literatur394 die Erbringung von Managementleistungen auf Zeit als Dienstleistung strikt von der Beratung ab.

1. Der Interim Manager als unternehmerischer Entscheidungsträger Hintergrund dieser Differenzierung ist die vertraglich geschuldete Leistung. Während der Unternehmensberater traditionell lediglich Analyse- und Konzeptionsleistungen kaufmännisch-betriebswirtschaftlicher bzw. ingenieurwissenschaftlich-technischer Art erbringt, deren unternehmerische Realisation 390

Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 25 f.; Hummel/Zander, Erfolgsfaktor Unternehmensberatung, 5. Aufl. 2009, S. 52 ff.; Niedereichholz/Niedereichholz, Consulting Insight, 2006, S. 238 f.; Holter, in: Lobnig, Beratung in der Veränderung, 2003, S. 305 ff.; Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 135; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 45; Ribbert, Interim Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 35. 391 Exner, Der Unternehmensberatungsvertrag, 1992, S. 8. 392 Scholz, in: Maunz/Dürig, GG 62. Ergänzungslieferung 2011, Art. 12 Rn. 280 ff. 393 Golzen, Interim Management, 1992, S. 48 ff.; Frank, Interim Management, 1995, S. 71 ff., 162 f.; Tiberius, in: Tiberius, Interimsmanagement 2004, S. 18 f.; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 14, 17, 19 f.; Dahl, in: Dahl/Dreyer/von der Planitz/von Rundstedt, Personaldienstleister in Deutschland, 2009, S. 118; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 9. 394 Ribbert, Interim Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 35 ff.; Bruns, Interim-Management Deployments in an Innovation Context, 2006, S. 31 ff.; Alewell/Bähring, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 33, 43 ff.; Kabst/Giardini, in: Kabst/Giardini/Wehner: International komparatives Personalmanagement, Evidenz, Methodik & Klassiker des „Cranfield Projects on International Human Resource Management“, 2009, S. 54; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 45; Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 135; Waibel, Die Wirkungen von Interim Managern auf Organisationen und deren Mitglieder, 2009, S. 27 f.; Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 25 f.; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 37 ff.

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dem Auftraggeber obliegt 395 , steuert der Interim Manager nicht nur seinen Sachverstand durch Handlungsempfehlungen bei, sondern ist darüber hinaus als Verwalter und Betreuer fremder Vermögensinteressen tätig, weil er selbst Entscheidungen mit Vermögensbezug im Zusammenhang mit der Durchführung der übertragenen unternehmerischen Aufgabe anstelle des Auftraggebers fällt396 . Kurz gesagt: Der Interim Manager gibt nicht bloß Empfehlungen für unternehmerische Entscheidungen ab, er trifft diese aufgrund ihm eingeräumter Handlungsrechte vielmehr selbst. Die Entscheidungsträgerschaft, die in der klassischen Beratungsbeziehung beim Kundenunternehmen liegt 397, geht auf den Interim Manager über. Indem Interim Management als befristete Unternehmensführung über den bloßen Know-how-Bezug von außen in Form von Handlungsempfehlungen hinausgeht, überbrückt es damit das von der Wirtschaftspraxis häufig als maßgeblich erachtete Defizit der Beratung: die Realisierung der Konzepte im Unternehmen, welche nämlich nicht selten scheitert 398 . Auf eine Formel gebracht wird der Interim Manager also nicht bloß als Entscheidungsgehilfe tätig, son395 Walger, in: Handwörterbuch der Betriebswirtschaft, 6. Aufl. 2007, Sp. 203; Richter, BFuP 1979, 127, 129 m. w. N; Ribbert, Interim Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 37 ff.; hierzu aus dem juristischen Schrifttum Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 B 76 ff.; ders., Moderne Vertragstypen II, 1992, S. 309 ff.; umfassend Exner, Der Unternehmensberatungsvertrag, 1992, passim; Steding, BuW 2000, 845, 847 f.; Fleischer, GmbHR 2011, 337, 344; Abels, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, 1987, S. 11; Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, 1987, S. 107; Veelken, Der Betriebsführungsvertrag im deutschen und amerikanischen Aktien- und Konzernrecht, 1975, S. 23; Quay, Der Consulting-Vertrag im Internationalen Privatrecht, 2000, S. 39 ff.; Terbille, in: Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 22 Rn. 170 f.; Bertschinger, FS Forstmoser 2003, 455 ff. 396 Ferbeck/Mues, in: Elert/Raspels, Praxishandbuch Flexible Einsatzformen von Arbeitnehmern, 2013, Kapitel 19 Interimsmanager Rn. 6; Kabst/Thost/Isidor, Interim Management, 2010, S. 107 ff.; Görres, in: Niedereichholz/Niedereichholz/Staude, Handbuch der Unternehmensberatung, Band I, Loseblatt, 7. Erg.-Lfg IX/07, 1510, S. 1; Reiner, Interim-Management, in: GENIOS Wirtschaftswissen, Personal; Dahl, in: Dahl/Dreyer/von der Planitz/von Rundstedt, Personaldienstleister in Deutschland, 2009, S. 118; Düwell/Dahl, FA 2009, 258; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 45; Bruns/Kabst, Management Revue 2005, 512, 514; Bruns, Interim-Management Deployments in an Innovation Context, 2006, S. 34; Frank, Interim Management, 1995, S. 31 ff.; Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, 20; Waibel, Die Wirkungen von Interim Managern auf Organisationen und deren Mitglieder, 2009, S. 28; Golzen, Interim Management, 1993, S. 51; Niedereichholz/Niedereichholz, Consulting Insight, 2006, S. 238.; Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 47 ff.; Witt, BFuP 1987, 288, 289. 397 Bertschinger, in: FS Forstmoser 2003, S. 455, 456, 458. 398 Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 25; Görres, in: Niedereichholz/Niedereichholz/Staude, Handbuch der Unternehmensberatung, Band I, Loseblatt, 7. Erg.-Lfg IX/07, 1510, S. 10 f.; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 20; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 9.

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dern hat vielmehr die Stellung eines Entscheidungsträgers inne399. Trotz dieser eindeutigen Formel sind die Grenzen in der Praxis gleichwohl fließend und mitunter auch nur schwer feststellbar400 . Dies hat mehrere Ursachen. Zum einen werden vielfach unter dem Etikett der „Beratung“ Managementleistungen auf Zeit angeboten401. Des Weiteren werden auch typengemischte Verträge geschlossen, die sowohl eine Beratung als auch ein Interim Management beinhalten. Bei den Intermediären ist diese Kombination, wie aufgezeigt, häufig402 . Schließlich wurde in Expertengesprächen hervorgehoben, dass die mit der Unternehmensführung verbundene Entscheidungsträgerschaft des Interim Managers aus Gründen der „Haftungsabschirmung“ durchaus auch ganz bewusst verdeckt wird.

2. Die Position der Rechtsprechung Hinsichtlich der Abgrenzungsfrage zwischen Interim Management und Beratung lässt sich eine weitere Klärung auch durch einen Blick in die Rechtsprechung gewinnen. Vor allem die finanzgerichtliche Rechtsprechung bildet neue Entwicklungen des Wirtschaftslebens in der Regel als erstes ab403. Insofern verwundert es nicht, dass sich der BFH bereits explizit mit dem Berufsbild des Interim Managements, wenngleich nicht abschließend, im Kontext des § 18 EStG beschäftigt hat404. Aber auch die zivilgerichtliche höchstrichterliche Rechtsprechung liefert wertvolle Einsichten zu den grundlegenden Grenzen der Beratung auch im Zusammenhang mit einem Interim Management405 .

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Zu dieser Begrifflichkeit Bertschinger, in: FS Forstmoser 2003, S. 455 ff. Alewell/Bähring/Thommes, Management Revue 2005, 475, 478; Görres, in: Niedereichholz/Niedereichholz/Staude, Handbuch der Unternehmensberatung, Band I, Loseblatt, 7. Erg.-Lfg IX/07, 1510, S. 15; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 40. 401 Paradigmatisch der Tatbestand des Urteils des LG Hannover, Urt. v. 17.03.2009 – 32 O 76/08, in dem sich der klagende Intermediär verpflichtet, der beklagten AG einen geeigneten Berater als Mitglied des Vorstands zu stellen, nachfolgend OLG Celle, Urt. v. Urt. v. 10.02.2010 – 4 U 68/09, AG 2012, 41 f.; nachfolgend BGH, Beschluss v. 17.05.2011 – II ZR 32/10, abrufbar unter juris. 402 Siehe oben § 5 III 4 b) (S. 69). 403 List, BB 1993, 1488. 404 BFH, Urt. v. 10.06.2008 – VIII R 101/04, ZSteu 2008, R870 ff. = BFH/NV 2008, 1824 ff.; vorgehend FG Berlin, Urt. v. 12.11.2003 – 6 K 6044/02, EFG 2004, 896 ff.; nachfolgend auch BFH, Urt. v. 28.10.2008, VIII R 73/06, BStBl II 2009, 647 unter II 2 d) der Entscheidungsgründe. 405 Paradigmatisch BGH, Urt. v. 21.04.1997 – II ZR 317/95, BGHZ 135, 260 ff.; BGH, Urt. v. 12.05.2011 – III ZR 107/10, ZIP 2011, 1367 ff. mit Anm. Fölsing, EWIR 2011, 477 f.; Schellhorn, BB 2011, Heft 47, VII. 400

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a) Das Urteil des BFH vom 10.06.2008 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz stufte der erkennende 8. Senat406 des BFH im Urteil vom 10.06.2008 das Interim Management als eine nicht mehr vom Katalogberuf des beratenden Volks- und Betriebswirts erfasste und demzufolge eigenständige Dienstleistung ein. Offen ließ er allerdings, ob sich die Dienstleistung unter Umständen unter dem Aspekt des ähnlichen Berufs im Sinne des § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG als selbständige Tätigkeit einstufen ließe, wenn, was im vorliegenden Fall jedoch nur in einer Konstellation zutraf, der Interim Manager weisungsfrei seine Leistungen erbringt. Anlass dieser Entscheidung war die vom Finanzamt vorgenommene Gewerbesteuerveranlagung einer in der Rechtsform der GbR betriebenen Unternehmensberatung. Diese hatte im maßgeblichen Prüfungszeitraum in zwei Fällen auch ein Management auf Zeit durchgeführt, wenngleich in jeweils unterschiedlicher Form. In einem Fall überließ die Klägerin einer auftraggebenden GmbH temporär qualifiziertes Managementpersonal für die unterhalb der Geschäftsführung angesiedelten Funktionen Leiter zentrales Controlling, Leiter Organisation und Kernprozesse, Leiter Einkauf, Vertrieb und Beräumung sowie Leiter Standort Marketing. Hierfür wurde neben dem Unternehmensberatungsvertrag explizit ein gesonderter Vertrag über die Erbringung von Managementleistungen abgeschlossen, in welchem dem Unternehmen auch Weisungsrechte gegenüber dem gestellten Personal eingeräumt wurden. In einem anderen Fall wurde ein Mitgesellschafter der GbR von dem auftraggebenden Unternehmen als „Generaldirektor“ angestellt und in den Vorstand berufen, um die empfohlenen Restrukturierung eigenhändig umzusetzen. Das beklagte Finanzamt wertete die unmittelbare Übernahme der wesentlichen unternehmerischen Tätigkeiten im Betrieb der GmbH und die Implementierung der Restrukturierungsstrategie in der Funktion eines Generaldirektors im Vorstand, als der freiberuflichen Tätigkeit eines beratenden Betriebswirts wesensfremd und qualifizierte daher sämtliche Einkünfte der Klägerin aufgrund der Abfärberegelung des § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG als gewerbliche Einkünfte. Die Klägerin argumentierte, dass die Übernahme von Managementleistungen dem Berufsbild des beratenden Betriebswirts noch entspräche, weil sich dieses mittlerweile dahingehend gewandelt habe, dass vom Berater auch die persönliche, regelmäßig zeitlich befristete Beteiligung an der Umsetzung der von ihm erarbeiteten Maßnahmen und Konzepte erwartet werde. Solche Managementleistungen würden auch die international tätigen Beratungsgesellschaften anbieten. Jedenfalls seien die Managementleistungen aber gegenüber der freiberuflichen Beratungstätigkeit nicht wesensfremd, da es um die Umsetzung der selbst erarbeiteten Konzepte ginge. 406

BFH, Urt. v. 10.06.2008 – VIII R 101/04, ZSteu 2008, R870 ff. = BFH/NV 2008, 1824 ff.

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Die Vorinstanz, das Finanzgericht Berlin407, dessen Ausführungen sich der BFH im Wesentlichen anschloss, wertete jedoch die Übernahme von Managementleistungen für fremde Unternehmen als eine gewerbliche Unternehmung, die von der freiberuflichen Beratung zu unterscheiden sei. Zur Begründung führte das Finanzgericht aus, dass es immer noch der Verkehrsauffassung entspreche, dass Managementaufgaben in Betrieben grundsätzlich von den eigenen Führungskräften der Betriebe und nicht von externen Beratern ausgeübt werden. Dies gelte im Regelfall auch für die Umsetzung der von externen Beratungsfirmen empfohlenen Umstrukturierungsmaßnahmen, weshalb es sich bei der Beratung und der Implementierung der Beratungsergebnisse um getrennte Tätigkeiten handele. Aus dem Gesetz folge zudem, dass die Umsetzung der Beratungsergebnisse im Betrieb des beratenden Unternehmens nicht mehr vom Begriff der Beratung umfasst sei. Der beratende Betriebswirt, der sein Beratungsergebnis beim Auftraggeber durch Übernahme von Managementaufgaben umsetze, trete hierdurch vielmehr in Konkurrenz zu anderen Gewerbetreibenden, denn für das Management auf Zeit gebe es einen eigenen Markt. Dieser entwickele sich neben der klassischen freiberuflichen Beratungstätigkeit zu einer eigenen Geschäftstätigkeit in herausgehobenen Führungspositionen. Zurückzuführen sei diese Entwicklung darauf, dass die Wirtschaft in Zeiten der Globalisierung zunehmend Gesamtkonzepte nachfrage, welche neben der Analyse und Konzeptionserstellung auch die konkrete Umsetzung bis hin zur Verschaffung von Finanzierungsmitteln beinhalteten. Hierdurch entstünden Unternehmen, deren Geschäftszweck über die klassische freiberuflich Betriebsberatung weit hinaus in den gewerblichen Bereich reichten. b) Das Urteil des BGH vom 21.04.1997 Interessant für die Frage nach der Eigenart des Interim Managements in Abgrenzung zur Beratung ist auch das Urteil des 2. Senats des BGH vom 21.04.1997 („Allweiler“) 408 , auch wenn dieses zur komplexen Frage der Inhabilität eines Abschlussprüfers im Sinne des § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB a.F. ergangen ist und in der Literatur im Hinblick auf dessen zu vermeidende Befangenheit nicht nur Zustimmung gefunden hat409. Denn der erkennende Senat judizierte im Leitsatz dieser als „wegleitend“410 erachteten Entscheidung, dass die Beratung (in steuerlichen Angelegenheiten) erst dann zur unzulässigen Mitwirkung im Sinne des § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB a.F. werde, wenn sie über die Darstellung von Alternativen im Sinne der Entscheidungshilfe hinausgehe, insbesondere, wenn der Be407

FG Berlin, Urt. v. 12.11.2003 – 6 K 6044/02, EFG 2004, 896 ff. BGH, Urt. v. 21.04.1997 – II ZR 317/95, BGHZ 135, 260 ff. („Allweiler“). 409 Kritisch Hommelhoff, ZGR 1997, 550 ff. 410 Ebke, in: Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 2010, § 319 a Rn. 14 m.w.N. aus der Literatur hierzu in Fn. 37. 408

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rater selbst anstelle des Mandanten eine unternehmerische Entscheidung in Bezug auf den zu überprüfenden Jahresabschluss treffe. Dies ist nichts anderes als die oben bereits herausgearbeitete Abgrenzung anhand der Kriterien der Entscheidungsgehilfenschaft und der Entscheidungsträgerschaft. In den Gründen führt der Senat aus, dass sich eine verallgemeinerungsfähige Abgrenzung zwischen erlaubter Beratung und untersagter Mitwirkung an Begriff und Funktion der Beratung sowie der Unabhängigkeit der Abschlussprüfung auszurichten habe und es entscheidend auf das Kriterium der funktionalen Entscheidungszuständigkeit ankomme. Beratung, so die Position des Senats, die er im Jahr 2002 in der Entscheidung „Hypovereinsbank“ bestätigte411, ende dort, wo es nicht mehr nur um das Aufzeigen von Handlungsmöglichkeiten und Empfehlungen gehe, sondern Entscheidungskompetenzen durch den „Berater“ wahrgenommen würden. c) Das Urteil des BGH vom 12.05.2011 In der Entscheidung vom 12.05.2011412 lag dem 3. Senat des BGH, setzt man das maßgebliche Kriterium der Entscheidungsträgerschaft voraus, schließlich das von einem Steuerberater praktizierte Interim Management zur rechtlichen Beurteilung vor. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die beklagte GmbH & Co. KG ihren Steuerberater mit der Aufgabe der Sanierung und Reorganisation des Unternehmens mandatiert und hierfür einen „Beratungsvertrag Sanierung“ abgeschlossen. Laut Vertrag war der Kläger hierbei nicht an Weisungen der Geschäftsführer gebunden. Im Gegenteil wurde ihm im Innenverhältnis das Recht eingeräumt, den Geschäftsführern Weisungen zu erteilen. Auch im Außenverhältnis wurde er mit einer umfassenden Handlungsvollmacht ausgestattet. Aus Anlass der Honorarklage des Steuerberaters, deren Wirksamkeit vor dem Hintergrund des Verbots der gewerblichen Tätigkeit gem. § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG in Streit stand, führte der Senat aus, dass dem Kläger eine Position eingeräumt worden sei, die in einem gewissen „Graubereich“ zwischen der Stellung eines reinen Wirtschaftsberaters und derjenigen eines faktischen Unternehmenslenkers liege. Zwar sei er als „Berater“ mandatiert, jedoch zum Zwecke der Sanierung, die bei einem in die wirtschaftliche Krise geratenen Unternehmen einen weitgesteckten Aufgabenbereich umfasse, mit derart umfassenden Weisungsund Handlungsbefugnissen ausgestattet, dass seine Rolle über diejenige eines bloßen Beraters hinausreiche und einer faktischen Geschäftsführung nahe komme. 411

BGH, Urt. v. 25.11.2002 – II ZR 49/01, BGHZ 153, 32 ff. („Hypovereinsbank“). BGH, Urt. v. 12.05.2011 – III ZR 107/10, ZIP 2011, 1367 ff. mit Anm. Fölsing, EWIR 2011, 477 f.; Schellhorn, BB 2011, Heft 47, VII. 412

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

Auch wenn der BGH im Fall die Entscheidung offen ließ, ob eine faktische Übernahme der Geschäftsführung durch den Steuerberater eine berufswidrige gewerbliche Tätigkeit darstellt, trennt er diese deutlich von der freiberuflichen Beratung. Dies entspricht auch § 16 Abs. 1 Berufsordnung der Bundessteuerberaterkammer (BOStB), wonach in Ausnahme vom Verbot der gewerblichen Tätigkeit des § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG bei der Steuerberaterkammer eine Ausnahmegenehmigung für die „Übernahme der Notgeschäftsführung bei Mandantenunternehmen“ eingeholt werden kann.

3. Zwischenergebnis Martinek hat für den Unternehmensberater, der seine typische dienst- bzw. werkvertraglich verfasste Beraterrolle verlässt, indem er unternehmerische Entscheidungen eigenständig trifft und umsetzt, in erkennbarer terminologischer Anlehnung an die Prinzipal-Agent-Theorie den Begriff des Consulting Agent eingeführt413 ; in der wirtschaftswissenschaftlichen Literatur sprechen Allewell/ Bähring/Thommes insofern ähnlich von „Implementation Consultants“414. Auch wenn beide Terminologien die aufgezeigte Praxis von Beratungsgesellschaften widerspiegeln, in Ergänzung zu ihrer Haupttätigkeit Interim Management anzubieten, sollte gleichwohl im Interesse der Rechtsklarheit und Zweckmäßigkeit, denen zumindest ein normativer Berufsbildbegriff mit seiner Abgrenzungsfunktion verpflichtet ist, eine sprachliche Verknüpfung des Interim Managements mit der Beratung vermieden werden. Denn bereits aus dem zivilrechtlichen Blickwinkel sprengt die befristete Erbringung von Managementleistungen vertragstypologisch den Consultingvertrag, weil hiermit üblicherweise gerade keine Geschäftsbesorgung verbunden ist415 . Die Ausklammerung aus dem Begriff der Beratung entspricht zudem der aufgezeigten Rechtsprechung.

413 Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 B 89; hierzu auch Müller-Feldhammer, NJW 2008, 1777, 1778. 414 Alewell/Bähring/Thommes, Management Revue 2005, 475, 478. 415 Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 657 B 76, 89, 146; Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, 1987, S. 107; Veelken, Der Betriebsführungsvertrag im deutschen und amerikanischen Aktien- und Konzernrecht, 1975, S. 23; Müller-Feldhammer, NJW 2008, 1777, 1778; Bertschinger, FS Forstmoser 2003, S. 455 ff.; Steding, BuW 2000, 845, 848; Terbille, in: Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 22 Rn. 170 ff.; Nerlich/ Kreplin, in: Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl. 2012, § 4 Rn. 205 f.; Pröpper, GmbH-StB 2007, 353.

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VI. Positive Erläuterung: Charakteristika der Interim Management Leistung Vor dem Hintergrund dieser negativen Abgrenzungen kann nunmehr abschließend der Blick darauf gerichtet werden, welche positiven charakteristischen Merkmale die Interim Management Dienstleistung aufweist. Es geht anders formuliert darum, anhand der Verträge416 sowie der Berichte der befragten Experten zu deren tatsächlicher Durchführung das faktische Wesen417, also die Eigenart der Interim Management Tätigkeit näher zu umgrenzen.

1. Hochqualifizierte Tätigkeiten mit unternehmerischem Gestaltungsspielraum Bei der Interim Management Dienstleistung handelt es sich um eine hochqualifizierte komplexe Tätigkeit, die spezifisches Know-how und Erfahrungswissen voraussetzt418 . Dies gilt unabhängig davon, auf welcher Ebene im Unternehmen des Interim Management Nehmers die Dienstleistung eingebunden wird. Abhängig von der konkreten Unternehmensstruktur sowie der wahrgenommenen Funktion sind mit der Interim Management Leistung zudem unterschiedlich weit reichende unternehmerische Entscheidungs- und Handlungsspielräume verbunden419. Betrachtet man weiterhin die Relevanz der übertragenen unternehmerischen Leitungsfunktionen für das jeweilige Unternehmen, so handelt es sich typischerweise um Aufgaben, die für die unternehmerische Zielsetzung strategisch bedeutsam sind. Ausgehend hiervon sind in den Verträgen häufig Regelungen anzutreffen, die dem Interim Manager einen haftungsfreien Handlungsspielraum bei unternehmerischen Entscheidungen eröffnen und damit den 416 Musterverträge abgedruckt in Dahl/Riedl, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 218 ff.; siehe auch Schrader/Klagges, in: Schaub/Schrader/Straub/Vogelsang, Arbeitsrechtliches Formular- und Verfahrenshandbuch, 10. Aufl. 2013, A 2. Teil V 5 Interim Management Rn. 391; Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann, Anwalts-Formularbuch Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2014, Kapitel 9 Rn. 21 a; Interimsmanagement (M 9.1.5); der Verfasserin wurden zudem die Vertragswerke (Einsatzverträge, Hauptverträge, AGB, Rahmenverträge) von 15 namhaften Interim Management Intermediären zur anonymisierten wissenschaftlichen Untersuchung bereitgestellt. Darüber hinaus veröffentlicht ZMM Zeitmanager München GmbH seine Verträge im Internet, abrufbar unter: http://www.zmm.de/fileadmin/pdf/downloads/ KundenVertragInterim.pdf und http://www.zmm.de/fileadmin/pdf/downloads/ExpertenVertrag.pdf. 417 Scheuerle, AcP 163 (1963), 429, 434 ff. 418 Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 114 f., 228; Buschbaum/Klösel, NJW 2012, 1482; Barkowski, BC 2012, 193. 419 Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 124.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

Inhalt der in § 93 Abs. 1 S. 1 AktG normierten Business Judgment Rule implementieren. Bemerkenswert an diesen rechtstatsächlich festzustellenden typischen Charakteristika der Interim Management Leistung ist, dass sie bis auf den Arbeitsvertrag an den Kriterienkatalog des § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG erinnern, mit welchem der Gesetzgeber den Begriff des leitenden Angestellten legaldefiniert.

2. Persönliche Leistungspflicht Auch wenn sich auf der vertragsrechtlichen Ebene nicht immer eine ausdrückliche Regelung findet420 , dass der Interim Manager die Managementleistung persönlich zu erbringen hat, sondern im Gegenteil teilweise erlaubt wird, zur Unterstützung oder gar Vertretung Dritte hinzuzuziehen, folgt gleichwohl aus der Natur der geschuldeten Leistung als auch aus den Vertragsschlussumständen, dass es dem Interim Management Nehmer maßgeblich auf die Person des Leistenden ankommt421. Primäres Ziel eines Interim Managements ist aus der Sicht des Interim Management Nehmers nämlich neben der Kostenflexibilisierung der Know-howTransfer422 . Spezifisches personenbezogenes Unternehmensführungs- bzw. Expertenwissen423 wird für situative bzw. vakante Aufgaben in der Unternehmensführung nicht mehr intern vorgehalten, sondern bedarfsgerecht extern nachgefragt424. Die Managementleistung stellt insofern eine Dienstleistung dar, deren Ausführung spezifische Qualifikationen und Eigenschaften erfordert. Besonderes Vertrauen setzt der Interim Management Nehmer in die Person des Interim Managers425 zudem deshalb, weil diesem aufgrund der nur umrissarti420 Teilweise finden sich solche Vereinbarungen in den Rahmenverträgen einiger Interim Management Provider, siehe hierzu unten §§ 9 III (S. 149); 10 II 1 (S. 182). 421 So auch Velten, ArbRB 2013, 190. 193; Dahl, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 146; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 19. 422 Ferbeck/Mues, in: Elert/Raspels, Praxishandbuch Flexible Einsatzformen von Arbeitnehmern, 2013, Kapitel 19 Interimsmanager Rn. 3; Petry, wisu 2010, 661; Bloemer, in: Praxishandbuch Interim Management, 2008, 30, 32; Bruns, Interim-Managem ent Deployments in an Innovation Context, 2006, S. 34; Frank, Interim Management, 1995, S. 42; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 57 ff.; Lixenfeld, Interimsmanager leiden unter der Wirtschaftsflaute, Handelsblatt vom 23.03.2009. 423 Breuninger/Prinz, in: Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht 1998/99, S. 367, 369. 424 Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 21; Rössl/Loidl, in: Meyer, Wissens- und Informationsmanagement in kleinen und mittleren Unternehmen, 2005, S. 509 ff.; Inkson/Heising/Rousseau, Human Relations 2001, 259, 260; Alda, PHI 2006, 82. 425 Alewell/Bähring/Thommes, Management Revue 2005, 475, 484 sprechen insoweit treffend von „significant and strategically sensitive management work“; Alewell, zfbf 2006, 990,

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gen Beschreibungsmöglichkeit der jeweiligen Managementaufgabe stets bedeutende Handlungs- und Entscheidungsspielräume bei deren Ausführung zukommen426 , er teilweise Budgetverantwortung innehat427 sowie weitreichende Einblicke in die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse erhält428 . Aus diesem Grunde trifft grundsätzlich429 auch dann, wenn ein Interim Management Intermediär eingeschaltet ist, und zwar egal in welcher Funktion, der Interim Management Nehmer die Entscheidung, wer als Interim Manager eingesetzt wird430 . Der Intermediär nimmt zwar die Vorauswahl vor, ausgerichtet an dem Anforderungsprofil der zu bewältigenden Aufgabe und bildet ausgehend hiervon eine sog. „short list“ mit einigen geeigneten Kandidaten aus seinem eigenen Pool oder sonstigen Netzwerk. Die Auswahl hieraus erfolgt indes durch einen Vertreter des Interim Management Nehmers auf der Grundlage eines persönlichen Gesprächs mit sämtlichen vorgeschlagenen Kandidaten431.

3. Einordnung in die Organisation des Management Nehmers Ebenfalls der Art der übertragenen Tätigkeit ist es geschuldet, dass der Interim Manager, ebenso wie die internen Führungskräfte, in den betrieblichen Arbeitsablauf integriert wird432 . Hintergrund ist, dass der Interim Manager die ihm übertragene Managementaufgabe angesichts der arbeitsteiligen Organisation moderner Unternehmen überhaupt nur dergestalt erfüllen kann, dass er auf die sachlichen und personellen Ressourcen des Management Nehmers vor Ort zurückgreift433. Die von den Interim Managern zu erbringenden komplexen 999 „sensibler Bereich der Unternehmensführung“; zum besonderen Vertrauen als Merkmal persönlicher Leistungspflicht Weller, Persönliche Leistungen, 2012, S. 24 ff. m.w.N., 68 f. 426 Allgemein zu diesem Aspekt Weller, Persönliche Leistungen, 2012, S. 26, 98; zur Vertrauensstellung von Arbeitnehmerführungskräften Bröckner, Nebenpflichten und Haftung von Arbeitnehmern in Führungspositionen, 2012, S. 50 ff., 61 ff. 427 Alewell/Bähring/Thommes, Management Revue 2005, 475, 476; Galais, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 58, 68 ff.; Petry, wisu 2010, 661; Hoffmann, Feuerwehrleute für die Beletage, Die Welt vom 28.12.2005. 428 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 30. 429 Zum atypischen Fall, dass die Bank als Fremdkapitalgeberin den Interim Manager materiell bestimmt, auch wenn formell der Interim Management Nehmer, also der Schuldner mit diesem den Vertrag schließt, siehe Pfandgläubigerentscheidung des BGH oben § 5 III 3 c (S. 60). 430 Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 2 Fn. 7, S. 19. 431 Dahl, in: Dahl/Dreyer/von der Planitz/von Rundstedt, Personaldienstleister in Deutschland, 2009, S. 121. 432 Galais, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 58, 69 ff.; Waibel, Die Wirkungen von Interim Managern auf Organisationen und deren Mitglieder, 2009, S. 16; Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 21; Witt, BFuP 1987, 288, 291; Hirzel, Management Consulting im schweizerischen Recht, 1984, S. 29. 433 Goss/Bridson, Human Resource Management Journal, 1998, 37, 39 f.; Rössl/Loidl, in:

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und spezialisierten Aufgaben erfordern in der Regel eine umfassende Abstimmung mit den unternehmerischen Prozessen. Dabei liegt es primär im Interesse des Interim Management Nehmers, dass der Interim Manager die Infrastruktur des Unternehmens nutzt. Ein effektiver Wissenstransfer im Sinne eines organisationalen Lernens434 lässt sich nämlich nur dadurch erreichen, dass der Interim Manager mit den Mitarbeitern des Interim Management Nehmers zusammenarbeitet und seine Arbeit im Unternehmen dokumentiert. Mit anderen Worten bedingt die Ausführung der jeweils übertragenen Aufgabe, wie beispielsweise die Aufrechterhaltung der betrieblichen Abläufe bei einer Vakanzüberbrückung oder die Steuerung eines Einzelprojekts wie die Neueinführung einer IT, eine unterschiedlich intensive Integration des Interim Managers in das Unternehmen des Interim Management Nehmers. Dies gilt unabhängig davon, ob der Interim Manager im Rahmen eines Projekts als Projektleiter tätig wird oder für die Aufgabenerfüllung in eine Linienfunktion geht435 . In beiden Fällen wird er in die unternehmerische Organisation eingebunden, wenngleich es sich im ersteren Fall um eine in sich eher geschlossene, abgegrenzte Tätigkeit im Unternehmen handelt. Spiegelbildlich zu diesem eher abgegrenzten und geschlossenen Arbeitsbereich ist demzufolge in diesen Fällen auch die Handlungs- und Entscheidungsmacht eine eher begrenzte436 . Konkret vollzieht sich die Einbindung dergestalt, dass dem Interim Manager im Unternehmen des Management Nehmers ein Arbeitsplatz mit unternehmenseigenem PC zur Verfügung gestellt wird, er eine eigene E-Mail-Adresse, Telefonnummer und Visitenkarten erhält sowie mit den zuständigen Mitarbeitern des jeweiligen Bereichs zusammenarbeitet. Angesichts dessen wird offen bekundet, dass der Interim Manager als „temporäre Führungskraft“437, abhängig von der übertragenen Führungsaufgabe, in unterschiedlicher Weise in die Organisation des Unternehmens „eingebunden“ wird und ihm die für die Aufgabe erforderlichen internen Kompetenzen für die Zusammenarbeit übertragen werden438 . Goss/Bridson bringen diese Eigenart plakativ auf den Punkt, wenn Meyer, Wissens- und Informationsmanagement in kleinen und mittleren Unternehmen, 2005, S. 509; Alewell, zfbf 2006, 990, 1001; Dahl, DB 2005, 1738, 1740; Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 27. 434 Kaiser/Paust/Kampe, Externe Mitarbeiter, 2007, S. 30 m.w.N. 435 Zu diesen beiden Formen der Eingliederung eines Managementvertrags in die Aufbauorganisation Abels, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, 1987, S. 192 ff. 436 Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 160. 437 Waibel, Die Wirkungen von Interim Managern auf Organisationen und deren Mitglieder, 2009, S. 3. 438 Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 51; Heselberger, jurisPR-WettbR 3/2009 Anm. 5; Kabst/Thost/Isidor, Interim Management, 2010, S. 111; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 39.

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sie ausführen: „An interim manager is expected to act like an insider“439. Von außen betrachtet unterscheidet sich der Tätigkeitsbereich und das Auftreten eines Interim Managers insofern auch nicht von dem einer angestellten Führungskraft. Paradox ist nun, dass man trotz dieser tatsächlichen Eingliederung der Dienstleistung fast durchgängig auf vertragliche Regelungen stößt, die eine betriebliche Eingliederung des Interim Managers in die Organisationsstrukturen des Interim Management Nehmers explizit untersagen bzw. teilweise vorsehen, dass der Interim Manager während seiner Tätigkeit ausdrücklich als „Externer“ oder „Interim“ zu führen sei440 . Diese Kürzel werden dann beispielsweise im Mailabsender, in der Telefonliste, sowie im Organigramm verwendet441. Auf diesen zumindest vordergründigen Widerspruch wird im Kontext der dogmatischen Bewertung des Eingliederungskriteriums bei der Vertragstypenqualifizierung zurückzukommen sein442 .

4. Weisungsrechte des Interim Managers Die Zusammenarbeit des Interim Managers mit den Mitarbeitern des Interim Management Nehmers vollzieht sich in der Regel in einem Über-/Unterordnungsverhältnis. Wird der Interim Manager zum Organ bestellt, obliegt ihm kraft seiner Organstellung die Arbeitgeberfunktion, womit er in diesem Zusammenhang das Direktionsrecht gegenüber den Arbeitnehmern des Management Nehmers ausübt. Aber auch in den Fällen, in denen der Interim Manager eine unterhalb der Organebene angesiedelte Linienfunktion besetzt, also beispielsweise als Leiter Personal, Controlling oder Finanzen tätig wird, stellt es eine geradezu realtypische Ausprägung der Einbindung dar, dass ihm die arbeitsrechtliche Leitungsmacht bezüglich derjenigen Mitarbeiter des Management Nehmers zur Ausübung443 übertragen wird, derer er sich zur Erfüllung seiner Aufgabe bedienen muss444. Damit kann er die Arbeitnehmer im Rahmen 439

Goss/Bridson, Human Resource Management Journal, 1998, S. 37, 40. Der Verfasserin wurden die Vertragswerke von mehreren renommierten Interim Management Dienstleistern zur wissenschaftlichen Auswertung zur Verfügung gestellt. 441 Hierzu auch Buschbaum/Klösel, NJW 2012, 1482, 1484. 442 Siehe hierzu unten § 12 IV 2 (S. 222 ff.). 443 Zur Delegation des Weisungsrechts in Form einer Ausübungsermächtigung Krebber, Unternehmensübergreifende Arbeitsabläufe im Arbeitsrecht, 2005, S. 162 ff.; Neufeld/Michels, KSzW 2012, 49, 51. 444 Witt, BFuP 1987, 288, 289; Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 23, 38, 40, 43; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 47 f., 49, 51, 112 f.; Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 20, 26; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 34, 39; Inkson/Heising/Rousseau, Human Relations 2001, 259, 260; Bruns/Kabst, Management Revue, 2005, 512, 514; Alewell/Bähring/Thommes, Ma440

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der Zielvorgaben seines Managementvertrags nach seinen Vorstellungen einsetzen und ihnen dementsprechende Arbeitsanweisungen erteilen. Dies bedeutet, dass ihm das fachliche Weisungsrecht445 übertragen ist. Mitunter befindet der Interim Manager aber auch selbständig über Beförderungen, Einstellungen sowie Entlassungen (disziplinarisches Weisungsrecht) 446 . Generell gesprochen findet demzufolge eine teilweise Verlagerung von Arbeitgeberfunktionen von dem Vertragsarbeitgeber auf den Interim Manager statt, wobei einige Verträge vorsehen, dass das disziplinarische Weisungsrecht hiervon ausgenommen bleibt. Folge ist eine gespaltene Arbeitgeberstellung. In der Konstellation eines indirekten Interim Managements, sprich wenn der Interim Manager seinen Dienstvertrag mit einem Intermediär geschlossen hat, wird das Weisungsrecht somit auf einen „Externen“ delegiert447. Ein prominentes Beispiel der Einräumung einer Weisungsbefugnis findet sich in der Pfandgläubigerentscheidung des BGH vom 13.07.1992. In dem zugrunde liegenden Sachverhalt wurde der mit dem Krisenmanagement auf Druck der kreditgebenden Bank beauftragten Unternehmensberatung eine umfassende Weisungsbefugnis gegenüber den Mitarbeitern des Kreditnehmers erteilt448 . Wird der Interim Manager als Projektmanager oder als Spezialist tätig, fehlt es nach Aussage der befragten Experten dagegen häufig an einer internen Weisungsbefugnis449. Weiterhin gibt es Fälle, in denen dem Interim Manager sogar eine Weisungsbefugnis gegenüber den Geschäftsleitern des Interim Management-Nehmers eingeräumt wurde, wie beispielsweise in der bereits skizzierte Entscheidung des BGH vom 12.05.2011450 . Die interne Einwirkung des Interim Managers geht dann so weit, dass dieser die nominellen Geschäftsführer faktisch an die Seite drängt.

nagement Revue 2005, 475, 476, 483 ff.; Alewell/Bähring, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 33, 34; Alewell, zfbf 2006, 990, S. 34; Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 14; Dahl, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 141, 149; Kabst/Thost/Isidor, Interim Management, 2010, S. 111; siehe hierzu auch LG Berlin, Urt. v. 30.01.2006 – 90 O 107/05, nicht veröffentlicht. 445 Zum fachlichen und disziplinarischen Weisungsrecht Neufeld/Michels, KSzW 2012, 49, 54 m.w.N. 446 Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 26. 447 Zur Frage der Vereinbarkeit der Übertragung des Weisungsrechts auf einen Externen in Form einer Ausübungsermächtigung mit § 613 S. 2 BGB Neufeld/Michels, KSzW 2012, 49, 52 f. m.w.N. 448 BGH, Urt. v. 13.07.1992 – II ZR 251/91, BGHZ 119, 191. Siehe z.B. auch den Tatbestand des LG Berlin, Urt. v. 30.01.2006 – 90 O 107/05, nicht veröffentlicht. 449 Siehe auch Kuster, Handbuch Projektmanagement, 3. Aufl. 2011, S. 212; Balkenhol, AiB 2009, 63, 64. 450 BGH, Urt. v. 12.05.2011 – III ZR 107/10, ZIP 2011, 1367 ff. mit Anm. Fölsing, EWIR 2011, 477 f.; Schellhorn, BB 2011, Heft 47, VII; siehe hierzu bereits § 5 V 2 c) (S. 85).

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5. Selbständige und eigenverantwortliche Tätigkeit des Interim Managers In sämtlichen Verträgen finden sich Regelungen, die explizit eine umfassende personen- und ablaufbezogene Weisungsfreiheit des Interim Managers im Hinblick auf Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort seiner Tätigkeit normieren oder bzw. und den Interim Manager als Selbständigen qualifizieren451. Auch die tatsächliche Durchführung der Interim Management Verträge ist von einer weitgehenden Eigenverantwortlichkeit des Interim Managers bei der Art und Weise der Aufgabenerfüllung gekennzeichnet452 . Hinsichtlich der fachlichen Freiheiten folgt dies schon daraus, dass die jeweilige Aufgabe dem Interim Manager gerade aufgrund seiner besonderen Sachkunde übertragen wurde, womit sich diese der Einflussnahme Dritter entzieht. Eingeschränkt wird die Freiheit des Interim Managers allerdings dadurch, dass er seine auf Umsetzung angelegte Managementaufgabe, wie aufgezeigt, nur im Zusammenwirken mit Mitarbeitern des Interim Management Nehmers sowie unter Zuhilfenahme dessen technischer Ressourcen erfüllen kann. Insofern führt der jeweilige organisatorische, arbeitsablaufbezogene Rahmen des Interim Management Nehmers zu gewissen faktischen Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit des Interim Managers, weil er sich in diesen Prozess einfügen muss. Weiterhin steht dem Interim Management Nehmer aus dem Vertrag ein auftragsbezogenes Weisungsrecht zu, das sich indes alleine auf den Inhalt der Dienstleistung, nicht auf die Art und Weise der Ausführung bezieht453. Um die vertragsgerechte Erbringung der Dienstleistung abzusichern, kann der Interim Management Nehmer somit dem Interim Manager Termine setzen und sich über den Status und die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung regelmäßig informieren. Hierfür wird in den Verträgen in der Regel ein besonderes Berichtswesen festgelegt (sog. Reporting, Tätigkeitsberichte) 454.

6. Arbeitsanfallabhängige Vergütung Betrachtet man die vertragliche Gegenleistung des Interim Management Nehmers, fällt auf, dass das zu leistende Entgelt typischerweise zeitbezogen nach 451 Ribbert, Interim Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 24, 33; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 49; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 34 f.; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 21. 452 Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 119, 124; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 714. 453 Buschbaum/Klösel, NJW 2012, 1482, 1483; BAG, Urt. v. 13.08.1980 – 4 AZR 592/78, AP Nr. 37 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 454 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 42.

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den tatsächlich geleisteten Einsatztagen des Interim Managers berechnet wird, wobei die Tagessätze teilweise mit der Einsatzdauer abfallend gestaffelt werden455 . Zunehmend werden diese fixen Tagessätze auch durch erfolgsabhängige Vergütungsbestandteile ergänzt456 . Hintergrund der Vergütung nach Tagessätzen ist, dass der Einsatz des Interim Managers möglichst flexibel sein soll. Die Flexibilität zeigt sich zum einen in den kurzen Kündigungsfristen und zum anderen in dem allein am Arbeitsanfall orientierten Einsatz des Interim Managers457. Die Tagessatzhöhe ist abhängig von unterschiedlichen Faktoren wie beispielsweise Branche, Hierarchieebene, Unternehmensgröße und -situation, Aufgabenstellung, ggf. Unternehmensfunktion und nachgefragtem Knowhow458 . Insofern können die von den Verbänden sowie einzelnen Providern459 jährlich erhobenen Daten zu den Tagessatzspannen immer nur grobe Annäherungen liefern. Der DDIM beispielsweise hat in seiner Online-Markterhebung 2010 Tagessätze unter 500 A (2 %), zwischen 500 A und 700 A (15 %), zwischen 750 A und 1000 A (27 %), zwischen 1000 A und 1250 A (24 %), 1250 A und 1500 A (9 %), zwischen 1500 A und 1750 A (8 %), zwischen 1750 A und 2000 A (3 %), zwischen 2000 A und 2500 A (2 %), sowie mehr als 2500 A (2 %) ermittelt460 . Die Zahlen der Umfrage des AIMP von 2011 sind ähnlich461. Berechnet auf die durchschnittlich fakturierten Einsatztage pro Jahr ergeben sich hieraus Bruttojahreseinkommen von unter 100.000 A (33 %), zwischen 100.000 A und 150.000 A (20%), zwischen 150.000 und 200.000 A (16 %), zwischen 200.000 A und 300.000 A (17 %) 462 . Im Rahmen der Lünendonk-Studie wurde ein durchschnitt455 Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 28, 53; Dreessen, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 177 ff.; Eisenberg, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 238 ff.; Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 92; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 28. 456 Eisenberg, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 238, 245; Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 92; Melot de Beauregard, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers, 2011, S. 129; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711. 457 Andersch/Krüger, CRO – Quo vadis? Der „Chief Restructuring Officer“ (CRO) im deutschen Restrukturierungsmarkt. Eine empirische Untersuchung, 2007, S. 9. 458 Alewell, zfbf 2006, 990, 994 ff.; Eisenberg, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 238, 240 f. 459 Vorreiter sind hier die seit 2001 durchgeführten Marktstudien des Interim Management Providers Ludwig Heuse GmbH, abrufbar unter http://www.interim-management.de/. Aber auch andere Anbieter, wie z.B. Atreus veröffentlichen regelmäßig Marktübersichten, abrufbar unter http://www.atreus.de/fileadmin/PDF/Presse_Veroeffentlichungen/HR_SERVIC ES_6.2009_Interim_Management_in_Deutschland_2009.pdf. 460 S. 9 der Studie. Abrufbar unter: http://www.ddim.de/de/medien/bindata/bindata/DD IM-Studie_-_Interim_Management_Markt_Deutschland_2010.pdf. 461 Abrufbar unter: http://www.zmm.de/fileadmin/pdf/downloads/AIMP_PROVIDER UMFRAGE_2011.pdf. 462 DDIM Online-Markterhebung 2010, S. 8; weiter Übersichten zu den Bruttojahresein-

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licher Pro-Kopf-Umsatz von 130.000 A bei einer Auslastung von 140 Tagen im Jahr ermittelt463. Kabst/Thost/Isidor wiederum unterteilen die Tagessätze in drei Stufen, beginnend bei 900 bis 1500 A im unteren Marktsegment, über 1.500 bis 2.500 A im mittleren Marktsegment sowie bis zu 2.500 bis 4.000 A im Segment der Interim-Geschäftsführung464. Die wirtschaftswissenschaftliche Literatur hat aus den bisherigen Daten den Schluss gezogen, dass die Tagessätze der Interim Manager durchschnittlich höher sein dürften, als die Personalkosten vergleichbarer festangestellter Manager465 . Diese Schlussfolgerung wird von den Aussagen der befragten Branchenexperten bestätigt. Demzufolge belegen die Vergütungsstrukturen, dass spezifisches Know-how für die Unternehmen ein kritischer Wertschöpfungsfaktor sein kann466 . Diesen Aspekt gilt es deswegen zu betonen, weil den Instrumenten der Beschäftigungsflexibilisierung, wozu auch das Interim Management zählt, häufig pauschal das Ziel einer Kostenreduzierung unterstellt wird467. Schon bei den hochqualifizierten externen Mitarbeitern, beispielsweise Ingenieuren, trifft das Kostenargument indes nicht den Kern der unternehmerischen Motivation468 , geht es hier doch um Spezialisierung und Flexibilisierung.

7. Zusammenfassende Bewertung Im Lichte der vertraglichen Regelungen sowie deren praktischer Umsetzung lassen sich gewisse charakteristische Merkmale erkennen: Der Interim Manager erbringt seine Managementleistung stets höchstpersönlich und weitgehend weisungsfrei im Unternehmen des Interim Management Nehmers unter unterschiedlich intensiver Einbindung in dessen personelle sowie sachliche Organisationsstrukturen. Es handelt sich insofern um eine unternehmensbezogene und wissensbasierte Dienstleistung. Auffällig ist, dass in vielen Verträgen explizit geregelt ist, dass der Interim Manager keinen personenbezogenen und arbeitsablaufbezogenen Weisungen unterliegt und während der Vertragslaufzeit bei der Ausführung seiner Leistungen nicht eingegliedert wird. Die skizzierte kommen finden sich in der Studie des AIMP , S. 11 abrufbar unter: http://www.zmm.de/ fileadmin/pdf/downloads/AIMP_PROVIDERUMFRAGE_2011.pdf; siehe auch Kabst/ Thost/Isidor, Interim Management, 2010, S. 112. 463 Lünendonk-Trendstudie 2009 „Der Markt für Interim Management in Deutschland“, Management Summary für Teilnehmerunternehmen, S. 13. 464 Kabst/Thost/Isidor, Interim Management, 2010, S. 114. 465 Alewell, zfbf 2006, 990, 995 f., 999. 466 Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 123 f. 467 Paradigmatisch Wendeling-Schröder, AuR 2011, 424; vorsichtiger Greiner, NZA 2013, 697. 468 Kaiser/Paust/Kampe, Externe Mitarbeiter, 2007, S. 26 f.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

rechtsgeschäftliche Ausformung des Leistungsversprechens erfolgt ersichtlich vor dem Hintergrund, dass sowohl die Frage der Weisungsgebundenheit als auch die der betrieblichen Eingliederung in Anlehnung an Nikisch469 zu dem Kriterienkatalog gehören, mit welchem sowohl das Bundesarbeitsgericht als auch das Bundessozialgericht im Wege einer objektiven Gesamtbetrachtung versuchen, die für den Typusbegriff470 des Arbeitnehmers bzw. abhängig Beschäftigten prägende Unselbständigkeit der Dienste rechtlich einzufangen471. Demzufolge spiegeln die Regelungen in den Verträgen eine privatautonome Vertragstypenwahl der Parteien wider, die dahin geht, dass die Leistungserbringung des Interim Managers in einem freien Dienstverhältnis erfolgen soll und nicht in einem abhängigen, sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis. Dieser Parteiwille wird in allen ausgewerteten Verträgen durch Vereinbarungen zum rechtlichen Status des Interim Managers explizit dokumentiert472 .

VII. Zwischenbilanz Interim Management ist eine unternehmensbezogene Personaldienstleistung. Managementaufgaben, die ansonsten von den Geschäftsleitern oder leitenden Angestellten des Management Nehmers wahrgenommen werden würden, indessen mangels fachlicher oder personeller Kapazität nicht intern abgedeckt werden können oder aus Flexibilisierungsgründen nicht intern abgedeckt werden sollen, werden zeitlich befristet durch sich als selbständige Unternehmer begreifende Interim Manager erbracht, die den Unternehmen häufig über Intermediäre zur Verfügung gestellt werden.

469 Nikisch, Arbeitsrecht, I. Band, Allgemeine Lehren und Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 1961, S. 6 ff., 92. 470 Zur typologischen Methode Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 218, 220 m.w.N. in Fn. 86; kritisch hierzu Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, 7. Aufl. 2013, Rn. 930 ff.; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit unter Bestimmtheitsgesichtspunkten BVerfG, Beschluss v. 20.05.1996 – 1 BvR 21/96, NJW 1996, 2644. 471 BAG, AP Nr. 1, 6, 12, 34, 35, 36, 61, 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, AP Nr. 37 zu § 611 BGB Rundfunk; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 16 Rn. 12 ff.; Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vor § 611 Rn.232 ff.; ErfK/ Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 Rn. 35, 50 ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, 6. Aufl. 2008, § 4 III 5 cc (S. 41); Preis, Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht, 4. Aufl. 2012, S. 64 f.; ders., in: FS Hromadka 2008, S. 275, 278 f.; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 611 Rn. 171 jeweils m.w.N.; Hilger, RdA 1989, 1, 2 f.; Hromadka, NZA 1997, 569, 570. 472 Solche Statusregelungen werden seitens der Beratungspraxis auch ausdrücklich empfohlen, siehe hierzu z.B. Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 21.

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1. Interim Management – eine Neuschöpfung ohne Vorbilder? Betrachtet man die Dienstleistung des Interim Managements aus rechtlicher Perspektive, lässt sich diese durch eine negative Abgrenzung zur Beratung näher umschreiben. Der Interim Manager nimmt im Unterschied zum Berater nicht lediglich die Stellung eines Entscheidungsgehilfen ein, sondern die eines Entscheidungsträgers. Dies findet seinen Ausdruck in einer selbständigen Verantwortungs- und Handlungskompetenz für den jeweils übertragenen Arbeitsbereich, der unterschiedlich weit reichen kann: von umfassenden bzw. partiellen Vorstands- oder Geschäftsführungsaufgaben über Aufgaben leitender Angestellter bis hin zu Projektmanagementtätigkeiten473. Normativ ist diese Abgrenzung durchaus trennscharf, praktisch indes sind die Grenzen zwischen Beratung und Interim Management nicht nur fließend474 , sondern teils auch bewusst verwischt. Denn viele Interim Manager agieren gegenwärtig noch immer unter dem rechtlich bekannten und vor allem anerkannten „Mantel“ der Beratung. Trotz dieses Etiketts, welches zumeist aus steuer- und sozialversicherungsrechtlichen, mitunter aber auch aus berufsrechtlichen Gründen gewählt wird, sind sich gleichwohl die Wirtschaftsteilnehmer sowie die ökonomische Literatur darin einig, dass Interim Management von der Beratung zu unterscheiden ist.

2. Neue Generation des tradierten Managementvertrags Ob es sich jedoch um eine genuin neuartige Dienstleistung handelt, wie dies bisweilen suggeriert wird, ist fraglich. Möglicherweise erhebt man hiermit nämlich Originalitätsansprüche, die einen bereits vorhandenen, erkenntnisfördernden Kontext zu verbergen drohen. Kurz gesagt geht es darum, ob aus rechtlicher Perspektive nicht auch eine positive Einordnung möglich ist. Und als Rechtswissenschaftler erkennt man in der Tat eine Parallele: Denn bei Lichte besehen stellt die Dienstleistung eine moderne, weiterentwickelte Einsatzform, also eine neue „Generation“475 des Managementvertrags dar476 . Der Managementvertrag kann als Instrument des 473 Görres, in: Niedereichholz/Niedereichholz/Staude, Handbuch der Unternehmensberatung, Band I, Loseblatt, 7. Erg.-Lfg IX/07, 1510, S. 1. Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, 1987, S. 13. 474 Alewell/Bähring/Thommes, Management Revue 2005, 475, 478; Görres, in: Niedereichholz/Niedereichholz/Staude, Handbuch der Unternehmensberatung, Band I, Loseblatt, 7. Erg.-Lfg IX/07, 1510, S. 15; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 40. 475 Zur innovatorischen Weiterentwicklung der besonderen Geschäftsbesorgungsverträge Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, Vorbemerkungen zu §§ 662 ff. Rn. 62. 476 So explizit Brödermann/Wegen, in: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 8. Aufl. 2013, Anhang zu Art. 4 Rom I-VO Vertragstypen Rn. 46; noch eher auf einen konstruktiven Unter-

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

„Einkaufs“ von Managementleistungen477 unstreitig nämlich sowohl zeitlich befristet als auch gegenständlich auf spezielle Funktions- und Führungsbereiche begrenzt werden478 . So konstatierte schon im Jahr 1988 von Rechenberg, ein Rezensent von Schlüters Monographie „Management- und Consultingverträge“, dass dieser mit seiner Arbeit einen wertvollen Denkanstoß geliefert habe, „neue Formen der qualifizierten und erfolgreichen Betriebsführung zu entwickeln und zu praktizieren. Hochqualifizierte Vorstände und Geschäftsführer könnten darüber nachdenken, sich des Öfteren einer zeitlich befristeten neuen Aufgabe zuzuwenden“479. Bemerkenswerterweise scheint die rechtswissenschaftliche Literatur diesen speziellen Anwendungsbereich des Managementvertrags bislang eher als Randerscheinung zu betrachten480 . Stellt man jedoch die Verknüpfung zur Dienstleistung des Interim Managements her, wird deutlich, dass der Managementvertrag jenseits seines Daseins als Instrument der internationalen Kooperation481, der langfristigen Unternehmensführung vor allem im Hotellerie- oder Gastronomiebereich482 oder im Krankenhaussektor483 sowie des konzerninternen bzw. -leitenden Betriebsführungsvertrags484 einen unerkannt breit gefä-

schied zwischen Managementvertrag und Management-auf-Zeit-Vertrag hinweisend Abels, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, Bd. I, 1987, S. 11; Schmidt, Der Managementvertrag als Instrument der Unternehmenszusammenarbeit unter besonderer Berücksichtigung potentieller Konfliktfelder sowie Einsatzbedingungen strategischer Optionen, 1996, S. 38; allgemein zum Managementvertrag Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 B 142 ff.; ders., Moderne Vertragstypen II, S. 275 ff. m.w.N. aus der Literatur. 477 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 292 AktG Rn. 55. 478 Veelken, Der Betriebsführungsvertrag im deutschen und amerikanischen Aktien- und Konzernrecht, 1975, S. 22 f.; Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, 1987, 26, 31, 65; Zeiger, Der Management-Vertrag als internationales Kooperationsinstrument, 1984, S. 38; Martinek, Moderne Vertragstypen II, S. 282; Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 B 146; Steding, BuW 2000, 845, 847 f.; Rieble, NZA 2010, 1145; Priester, in: FS Hommelhoff 2012, S. 875, 877. 479 von Rechenberg, MDR 1988, 849. 480 So spricht Martinek, Moderne Vertragstypen II, S. 282; ders., in: Staudinger, Neubearb. 2006, § 675 B 146 von „seltenen, aber durchaus berücksichtigungsbedürftigen Fällen“. 481 Hierzu Zeiger, Der Management-Vertrag als internationales Kooperationsinstrument, 1984; Abels, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, Bd. I, 1987; Weimar/Grote, RIW 1998, 267 ff.; Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 B 150. 482 BGH, Urt. v. 05.10.1981 – II ZR 203/80, NJW 1982, 1817 (Holiday-Inn-Fall); Joachim, DZWIR 1992, 397 ff., 455 ff.; Veelken, Der Betriebsführungsvertrag im deutschen und amerikanischen Aktien- und Konzernrecht, 1975, S. 29. 483 Schmidt, Der Managementvertrag als Instrument der Unternehmenszusammenarbeit unter besonderer Berücksichtigung potentieller Konfliktfelder sowie Einsatzbedingungen strategischer Optionen, 1996, S. 6 f. m.w.N.; Knüppel, Zielerreichung privater Krankenhausbetreiber durch Managementverträge, 2006. 484 Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006. § 675 B 148 f.

§ 6 Anlässe eines Interim Managements

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cherten Anwendungsbereich aufweist. Die Prognose der Literatur485 , dass Managementverträge zukünftig an Bedeutung gewinnen und sich auch weiter ausdifferenzieren werden, weil sich Managementfunktionen zunehmend verselbständigen und professionalisieren, ist somit schon längst gelebte Rechtswirklichkeit.

§ 6 Anlässe eines Interim Managements Im Rahmen des „Cranfield Network on International Stratetic Human Resource Management“, eines Forschungsverbunds aus weltweit 40 Universitäten, wurden mithilfe einer im Jahr 2005 in Deutschland durchgeführten Befragung von in Deutschland ansässigen privatwirtschaftlichen Unternehmen und öffentlichen Organisationen auch die Einsatzzwecke eines Interim Managements ermittelt. Im Rahmen dieser Studie zeigte sich, dass Interim Management für Organisationsentwicklung und Reorganisation, Überbrückung einer Vakanz aufgrund des Ausscheidens oder der Erkrankung einer Führungskraft, Einführung eines neuen technischen Systems, Aufbau eines neuen Bereichs bzw. einer neuen Abteilung sowie Entwicklung eines neuen Produkts Anwendung findet486 . Vergleichbare Ergebnisse lieferte auch die Lünendonk Trendstudie 2009, die als Aufgabenfelder Restrukturierung, Effizienzsteigerung, Projektmanagement, Sanierung, Vakanzüberbrückung, Entwicklung von Wachstumsstrategien, Erschließung neuer Geschäftsfelder und Umsetzung von Gesetzesänderungen aufführt487. Diese Befunde decken sich ebenso mit den in praxisorientierten Fachpublikationen488 und Presseartikeln489 veröffentlichten Fallstudien sowie 485 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, 10. Aufl. 2013, S. 241; Joachim, DZWIR 1992, 455, 458; Fenzl, Konzern 2006, S. 18 ff. 486 Kabst/Giardini, in: Kabst/Giardini/Wehner: International komparatives Personalmanagement, Evidenz, Methodik & Klassiker des „Cranfield Projects on International Human Resource Management“, 2009, S. 54 ff. 487 Siehe die Übersicht hierzu in Lüerßen, Personalwirtschaft 12/2009, 26 ff.. 488 Eine detaillierte Beschreibung der Einsatzfelder findet sich bei Frank, Interim Management, 1995, S. 42 ff.; Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 60 ff.; Beispielhafte Fallstudien in Kabst/Thost/Isidor, Interim Management, 2010, S. 35 ff. (Fall: Leiter Qualitätsmanagement), 52 ff., 71 ff. (Fall: Chief Financial Officer), 87 ff. (Fall: leiter Vertriebscontrolling), 103 ff. (Fall: Projektleiter Logistik), 121 ff. (Fall: Chief Information Officer und Leiter Programm-Management), 140 ff. (Fall, Chief Executive Officer) 157 ff. (Fall: Geschäftsführer), 172 ff. (Fall: Chief Information Officer); Lukmann, Interimsmanagement – Manager auf Zeit im Trend?, in: GENIOS Wirtschaftswissen, Führung und Organisation. 489 Könemann, Zeitarbeit für Top-Verdiener, Focus-Online vom 12.07.2010; Frick, Reingehen, retten, rausgehen. Spiegel-Online vom 15.07.2010; Simantke, Manager auf Zeit kommen auf den Prüfstand, Handelsblatt vom 28.04.2010; Stratmann, Der Chef für Zwischendurch, Zeit online vom 15.12.2009; Hoffmann, Heute hier, morgen dort: Manager auf Zeit

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Erfahrungsberichten490 , dem Verständnis der berufsständischen Organisationen491 sowie den Einschätzungen der befragten Branchenexperten. Diese überaus vielfältigen Anlässe eines Interim Managements hat die wirtschaftswissenschaftliche Literatur bereits zu drei zentralen Hauptaufgabenbereichen zusammengefasst: das Sanierungs- und Krisenmanagement, die Überbrückung einer Managementvakanz und das Projektmanagement492 . Bemerkenswert an dieser Systematisierung ist, dass die Insolvenz entweder gar nicht erwähnt wird oder bewusst aus der Betrachtung der Sanierung ausgeklammert wird493 , obgleich die Unternehmensinsolvenz ein häufiger Auslöser eines Interim Managements ist. Im Nachfolgenden wird daher die bisher gängige ökonomische Einteilung um die Insolvenz ergänzt. Aufbauend auf den rechtstatsächlichen Erkenntnissen zu diesen klassischen Einsatzfeldern werden zudem weitere rechtliche Problemkomplexe des Interim Managements herausarbeitet.

helfen zunehmend in Führungsetagen aus, Die Welt vom 19.08.2008; Gloger, Im Trend: Manager auf Zeit, Die Welt vom 11.10.2008; Kazim, Manager fürs Grobe, Spiegel Online vom 17.07.2008; Eschbach, Eine Frage der Psychologie, Handelsblatt vom 18.02.2009; Gesellensetter, Firmen setzen auf externe Kompetenz, Handelsblatt vom 27.06.2007; Werdes v., Zeitarbeit in der Führungsetage, Die Zeit vom 21.06.2007; Löhr, Chefs auf Zeit, FAZ vom 03.11.2009; Löwer, Miet-Manager ohne Mätzchen, Handelsblatt vom 11.07.2008; Lixenfeld, Interimsmanager leiden unter der Wirtschaftsflaute, Handelsblatt vom 23.03.2009; Löhr, Zeitarbeiter auf der Chefetage, FAZ vom 09.04.2008; Prange, Die Stunde der Interimsmanager, Handelsblatt vom 20.09.2009; Iwersen, Lieber um die Ecke parken, Handelsblatt vom 19.09.2006; Leendertse, Ein Chef für besonders schwere Stunden, Handelsblatt vom 02.12.2005; Hoffmann, Feuerwehrleute für die Beletage, Die Welt vom 28.12.2005; Telgheder, Die Company-Doctors kommen, Handelsblatt vom 08.11.2004; Ohne Rücksicht auf Seilschaften und Netzwerke, FAZ vom 07.10.2002; Jung, Lückenbüßer von Beruf. Interim Manager springen ein, wenn Unternehmen ihre Vakanzen nicht mit eigenen Leuten besetzen können, Handelsblatt vom 23.11.2001; Singrin, Eine Übernahme erlaubt keinen zweiten Versuch, Handelsblatt vom 04.10.2000; Stehr, Freiberufler als Personalreserve. Abteilungsleiter auf Abruf, Handelsblatt vom 12.05.1995; Becker, Sie kommen, sehen siegen – und gehen wieder, Handelsblatt vom 24.09.1999; Jung, Sofort einsetzbar, Der Spiegel vom 11.01.1999. 490 Gegenstandsbeschreibungen von Betriebspraktikern und Erfahrungsberichte sind wichtige Mittel der Datengewinnung im Bereich der Managementforschung (Staehle, Management, 8. Aufl. 1999, S. 99). 491 So sind in § 2 der Satzung des DDIM ausdrücklich die Bereiche Aufbau von Unternehmen oder Unternehmensteilen, Überbrückung von Managementvakanzen, Krisenbewältigung sowie Sanierung aufgeführt, abrufbar unter: http://www.ddim.de/de/medien/bindata/ Downloaddokumente/003_Satzung_09_2010.pdf. Siehe auch die Fallstudien des AIMP, abrufbar unter: http://www.aimp.de/bilder/files/AIMP_Fallbeispiele.pdf. 492 Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 59 ff.; Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 53; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interimsmanagement, 2008, S. 11; Waibel, Die Wirkungen von Interim Managern auf Organisationen und deren Mitglieder, 2009, S. 17; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 82 ff., orientiert sich hingegen an dem Lebenszyklus eines Unternehmens und schildert ausgehend hiervon die unterschiedlichen Einsatzgebiete eines Interim Managers. 493 Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 59.

§ 6 Anlässe eines Interim Managements

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I. Interim Management in der Unternehmensinsolvenz Im Fokus der wirtschaftswissenschaftlichen Publikationen zum Interim Management steht, wie erwähnt, bislang alleine der Bereich der außergerichtlichen Unternehmenssanierung. Dabei spielt das Interim Management gerade im förmlichen Insolvenzverfahren eine bedeutende Rolle. Dies hängt damit zusammen, dass das Insolvenzverfahren seit Inkrafttreten der grundlegenden Insolvenzrechtsreform im Jahr 1999494 mehr und mehr als ein Instrument der Unternehmenssanierung verstanden wird, was sich vor allem an der Einführung der neuen Rechtsinstitute des Insolvenzplanverfahrens sowie der Eigenverwaltung ablesen lässt495 . Diese sind im Zuge des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 07.12.2011496 im Sinne einer „neuen Insolvenzkultur“497 weiter gestärkt worden498 . In der Unternehmensinsolvenz kann man nun zwei Konstellationen eines Interim Managements unterscheiden, die jeweils eigene, grundlegende rechtliche Fragestellungen aufwerfen. Zum einen die insolvenzrechtliche Tätigkeit eines Interim Managers im Auftrag des Insolvenzverwalters, zum anderen die Tätigkeit eines Insolvenzverwalters bzw. Sanierungsberaters als Interim Manager der Schuldnerin in der Eigenverwaltung, deren Regel-Ausnahme-Verhältnis durch das ESUG umgekehrt wurde.

1. Der Interim Manager als Bevollmächtigter des Insolvenzverwalters Die erste Konstellation betrifft den Fall, dass der Interim Manager als Beauftragter und Generalbevollmächtigter des vorläufigen Insolvenzverwalters bzw. des Insolvenzverwalters im Schuldnerunternehmen tätig wird. Er übernimmt dort an dessen Stelle die betriebswirtschaftliche Gesamtkoordination der Betriebsfortführung499 sowie gegebenenfalls die Planung und Durchführung der Sanierungsmaßnahmen 500 . Der Interim Manager fungiert mit anderen Worten also als externer Dienstleister des Insolvenzverwalters. Erklären lässt sich diese 494

BGBl. I 1994 , S. 2866. Paulus, ZGR 2005, 309, 317; Vallender, NZI 2010, 838. 496 BGBl. I 2011, S. 2582. 497 So die Formulierung in der Pressemitteilung des BMJ vom 27.10.2011, abrufbar unter http://www.bmj.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2011/20111027_Neues_Insolvenz recht_Mehr_Chancen_zur_Sanierung.html; kritisch zum Begriff der Insolvenzkultur Vallender, NZI 2010, 838 ff. 498 Paulus, WM 2011, 2205 ff. 499 Die Betriebsfortführung obliegt dem vorläufigen Verwalter gem. § 22 I S. 2 Nr. 2 InsO bis zum Berichtstermin und nach dem Berichtstermin aufgrund der Entscheidung der Gläubigerversammlung. 500 Hertling, INDat-Report 2006, 22 ff.; Woltersdorf, INDat-Report, 2007, 29; Mielke, in: von Leoprechting, Unternehmenssanierung, 2010, S. 151 ff. 495

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Praxis dadurch, dass es für den Insolvenzverwalter letztlich nicht kalkulierbar ist, welche und wie viele Verfahren er durch die Gerichte zugewiesen bekommt. Insofern ist es ihm rein faktisch weder zeitlich noch inhaltlich möglich, die unterschiedlichen, teilweise parallel verlaufenden Verfahren von Unternehmen diverser Branchen persönlich vor Ort zu betreuen, noch für diese Aufgaben vollumfänglich eigene Personalreserven vorzuhalten 501. Zwar kann und muss er während des Insolvenzprozesses auch auf die Geschäftsleitung des Schuldnerunternehmens zurückgreifen, weil nur diese über die notwendigen internen Kenntnisse verfügt. Indes ist eine solche Zusammenarbeit mit dem Management, welches letztlich für die Insolvenz mitursächlich sein kann, oft risikoreich. Die Haftungserleichterung des § 60 Abs. 2 InsO, wonach keine Zurechnung des Fehlverhaltens von Mitarbeitern des Schuldnerunternehmens über § 278 BGB erfolgt, derer sich der Verwalter bedienen muss, greift nämlich nicht für Entscheidungen von besonderer Bedeutung. Viele Insolvenzverwalter arbeiten daher mit einem eigenen Netzwerk an rahmenvertraglich gebundenen Interim Managern zusammen, denen sie je nach Bedarf die Aufgaben der Betriebsfortführung sowie der Unternehmenssanierung in den jeweiligen Schuldnerunternehmen auf Basis eines Dienstvertrags anvertrauen 502 . Der Verband Insolvenzverwalter Deutschland e. V. (VID) erachtet, wie oben bereits erwähnt503 , dieses Vorgehen als Grundsatz ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung (GOI), falls ein Rückgriff auf das Management des Schuldnerunternehmens mangels Vertrauenswürdigkeit, Qualifikation bzw. aus sonstigen Gründen ausscheidet504. Insoweit spiegelt das private Regelwerk des VID eine weit verbreitete Praxis professioneller, arbeitsteiliger Verfahrensabwicklung wider, welche auch schon die Rechtsprechung, jedenfalls vergütungsrechtlich, beschäftigt hat. a) Der Beschluss des LG Kassel vom 05.05.2008 sowie des BGH vom 11.03.2010 So stand in dem Beschluss des Landgerichts Kassel die Vergütung eines vorläufigen Insolvenzverwalters in Streit505 . Der Geschäftsführer der Beschwerdefüh501 Hertling, INDat-Report 2006, 22, 23; Prasser, ZIP 2010, 1910; siehe den Erfahrungsbericht über die Zusammenarbeit des Insolvenzverwalters mit Interim Managern in den Insolvenzen Woolworth und Karmann, abrufbar unter http://hermann-law.de/uploads/media/ DF_Interim_Manager_DWW_und_WKG2012__Kompatibilitaetsmodus_.pdf. 502 Hertling, INDat-Report 2006, 22 ff.; Woltersdorf, INDat-Report, 2007, 29, 30; siehe auch den Tatbestand des Urteils des OLG Hamm vom 18.01.2013 – I-25 W 262/12, BeckRS 2013, 03929; der Verfasserin wurden solche Rahmenverträge und Einsatzverträge von einem größeren Insolvenzverwalterbüro freundlicherweise zur Verfügung gestellt. 503 Siehe oben unter § 4 II (S. 43). 504 Hertling, INDat-Report 2006, 22. 505 LG Kassel, Beschluss vom 05.05.2008 – 3 T 399/07, abrufbar unter http://www.juris.

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rerin hatte im Jahr 2006 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beim Amtsgericht Kassel beantragt, welches daraufhin die Einholung eines Gutachtens in Auftrag gab und den Beschwerdegegner zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellte. In dem Bestellungsbeschluss wurde dabei unter anderem angeordnet, dass der vorläufige Insolvenzverwalter das Unternehmen bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit der Antragstellerin fortführen und sich um dessen Sanierung bemühen sollte. Der vorläufige Insolvenzverwalter bediente sich zur Erfüllung der ihm übertragenen Unternehmensfortführung und der auferlegten Sanierungsbemühungen der Hilfe eines Interim Managers, der im Unternehmen eingesetzt wurde und von der Beschwerdeführerin, also aus der Masse, bezahlt wurde. Nachdem das Amtsgericht Kassel den vorläufigen Insolvenzverwalter zum Insolvenzverwalter bestellt hatte, beantragte dieser die Vergütungsfestsetzung für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter, welchem das Amtsgericht Kassel entsprach. Hiergegen wandte sich der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin unter anderem mit dem Einwand, dass ein Zuschlag auf die Regelvergütung vor dem Hintergrund der übertragenen Unternehmensfortführung insoweit nicht hätte erfolgen dürfen, als der vorläufige Insolvenzverwalter diese Aufgabe nicht selber erledigt habe, sondern durch einen von der Beschwerdeführerin bezahlten Interim Manager wahrgenommen worden sei. Das Landgericht Kassel führte diesbezüglich aus, dass sich der vorläufige Insolvenzverwalter zur Erledigung seiner Aufgaben der Hilfe Dritter bedienen dürfe. Er könne Aufgaben, die im Rahmen einer Insolvenzverwaltung regelmäßig anfallen und nicht persönlich vorzunehmen sind, sowie Sonderaufgaben delegieren. Setze er hierbei eigene Mitarbeiter ein, sei dieser Einsatz durch die gewährte Vergütung abgegolten. Setze er Dritte im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen zu Lasten der Masse ein, sei die angemessene Vergütung des Dritten aus der Masse zu zahlen. Auf die Vergütung des Insolvenzverwalters wirke sich letzteres dadurch aus, dass bei der Übertragung der Sonderaufgaben Zuschläge gem. § 3 InsVV nicht zu gewähren oder zu kürzen und bei der Übernahme von Regelaufgaben Abschläge gem. § 3 InsVV vorzunehmen seien. Im vorliegenden Fall rechtfertige die Einschaltung eines Interim Managers im Rahmen der Sonderaufgaben Unternehmensfortführung und Sanierungsbemühungen die Kürzung der Zuschläge im Sinne des § 3 InsVV, nicht aber deren vollständigen Wegfall. Der Arbeitsaufwand des vorläufigen Insolvenzverwalters habe sich durch die Einschaltung eines Interim Managers reduziert, nicht aber der Aufgabenkreis an sich. Der vorläufige Insolvenzverwalter habe mit dem Interim Manager eng zusammenzuarbeiten, ihn zu überwachen und gegebenenfalls für ihn zu haften. Gegen die Kürzung der Zuschläge für die Sonderaufgaben wandte sich der Insolvenzverwalter mit einer Rechtsde; nachgehend BGH, Beschluss vom 11.03.2010 – IX ZB 122/08, ZinsO 2010, 730 ff. mit Anmerkung Prasser, ZIP 2010, 1910 f.

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beschwerde zum BGH. Mit Beschluss vom 11.03.2010 bestätigte dieser indes die Kürzung. Zwar seien die Unternehmensfortführung und die Sanierungsbemühungen grundsätzlich einen Zuschlag rechtfertigende Sonderaufgaben des vorläufigen Insolvenzverwalters. Delegiere der vorläufige Insolvenzverwalter jedoch einen Teil solcher Tätigkeiten auf Dritte, die vom Schuldner vergütet werden, könne ein Zuschlag gekürzt oder ganz versagt werden. b) Das Spannungsfeld zwischen notwendiger externer Delegation und höchstpersönlicher Aufgabenwahrnehmung Ihrem Tatbestand nach belegen die dargestellten Entscheidungen die einleitend erläuterte Praxis, dass Insolvenzverwalter im Zuge der Insolvenz eines Unternehmens die Fortführung sowie die Sanierung des Geschäftsbetriebs, also klassische Managementaufgaben, an Interim Manager delegieren. Rechtlich werfen sie ein ganz grundsätzliches, der vergütungsrechtlichen Streitigkeit vorgelagertes Problemfeld auf, welches bislang ungeklärt ist und auch in den benannten Entscheidungen nicht wirklich diskutiert wurde. Gemäß § 56 Abs. 1 S. 1 InsO kann nur eine natürliche Person zum Insolvenzverwalter bestellt werden. Hieraus und aus dem Umstand, dass ansonsten die sorgfältige Insolvenzverwalterauswahl und Überwachung seitens des Insolvenzgerichts letztlich leer liefe, leitet der überwiegende Teil der Literatur sowie die Rechtsprechung den Grundsatz der Höchstpersönlichkeit des Insolvenzverwalteramtes ab506 . Dieses Kriterium wird in letzter Zeit von den Gerichten verstärkt bei der Aufstellung der Vorauswahllisten als relevant herangezogen 507. Was bedeutet aber diese postulierte Höchstpersönlichkeit überhaupt? Dass damit nicht gemeint sein kann, dass der Insolvenzverwalter sämtliche Aufgaben eigenhändig zu erfüllen hat, sondern Aufgaben an Dritte delegieren darf und praktisch muss, stellte unlängst das BVerfG treffend fest508 . Gleichzeitig ließ es aber mangels Verfassungsrangs die Frage offen, wie das Spannungsfeld zwischen den Eckpunkten der Höchstpersönlichkeit auf der einen Seite und der weitgehenden Delegation auf der anderen Seite abzustecken sei509. Gibt es einen Kernbereich an nicht delegierbaren Aufgaben oder bedeutet Höchstpersönlichkeit nur persönliche Verantwortlichkeit? Was ist also der Bezugspunkt der Höchstpersönlichkeit, die Funktion oder die Verantwortung? An Letzteres lässt sich denken, wenn das LG Kassel in der zitierten Entscheidung eher nebenbei ausführt, dass 506 Statt Vieler Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 56 Rn. 19 ff.; Frind, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2012, § 56 Rn. 16; KPB/Lüke, InsO, 37. Lfg. 9/09, § 56 Rn. 44 jeweils m.w.N.; BGH, Urt. v. 24.01.1991 – IX ZR 250/89, BGHZ 113, 262.; BVerfG, Beschl. v. 03.08.2009 – 1 BvR 369/08, NZI 2009, 641, 643. 507 Hierzu Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 56 Rn. 19. 508 BVerfG, Beschl. v. 03.08.2009 – 1 BvR 369/08, NZI 2009, 641, 643. 509 BVerfG, Beschl. v. 03.08.2009 – 1 BvR 369/08, NZI 2009, 641, 644; zu diesem Spannungsfeld Eikmann, KTS 47 (1986), 197 ff.; Graeber, NZI 2003, 569 ff.

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der Insolvenzverwalter gegebenenfalls für den Interim Manager haften müsse. Der Inhalt der Maxime der Höchstpersönlichkeit ist somit dogmatisch höchst unklar. Was für die einen in rhetorisch dramatisierenden Aussagen in diesem Kontext ein Schreckensszenario bildet, nämlich der sog. „Akquisitionsverwalter“510 , der nach außen als Insolvenzverwalter agiert, jedoch im Innenverhältnis mit einer Art „Subunternehmersystem“511 Aufgaben auf „Graue Insolvenzverwalter“512 delegiert, ist für die anderen einfach ein Beleg dafür, dass die höchstpersönliche Tätigkeit des Insolvenzverwalters im Lichte professioneller Insolvenzabwicklung des 21. Jahrhunderts nicht mehr als eine „Schimäre“ ist513. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu verkennen, dass auch der Interim Manager, den der Insolvenzverwalter entsprechend den Grundsätzen des VID514 beauftragt und bevollmächtigt, letztlich ein solcher „Grau-Verwalter“ ist515 . Denn er nimmt die dem Insolvenzverwalter obliegenden Managementaufgaben wahr. Dies wird im Regelfall bedeuten, dass er auch die betriebswirtschaftlichen Entscheidungen an dessen Stelle trifft, zumindest aber wesentlich mitbestimmt. Schließlich wird er ja gerade wegen seiner besonderen Sachkunde, also seines spezifischen betriebswirtschaftlichen Know-hows, beauftragt516 . Insofern erstaunt es nicht, dass die Delegation der Managementaufgaben auf einen Interim Manager seitens der Literatur nicht nur auf Zustimmung stößt, sondern hierin teilweise eine unzulässige Delegation originärer Verwalteraufgaben erblickt wird517. Jenseits der emotional aufgeladenen Diskussion geht es somit um Grundsätzliches: Ob und wenn ja in welchem Umfang und mit welchen haftungsrechtlichen Konsequenzen kann sich der Insolvenzverwalter seiner Managementaufgaben bei der Betriebsfortführung in der Insolvenz entäußern? Ist eine solche Entäußerung rechtlich vielleicht sogar geboten, weil verantwortungsvolle Aufgabenwahrnehmung auch Delegation an Spezialisten bedeuten kann 518 ? 510

Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 56 Rn. 34 Graeber, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2013, § 56 Rn. 152. 512 OLG Bamberg, Beschluss v. 03.12.2007 – VA 11/07, NZI 2008, 309, 311; Frind, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2012, § 56 Rn. 16b. 513 Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 9. Aufl. 2014, § 21 Rn. 83 ff. 514 Siehe oben § 4 II (S. 43). 515 So explizit Frind, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2012, § 56 Rn. 16c. 516 Prasser, ZIP 2010, 1910. 517 Kritisch Frind, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2012, § 56 Rn. 16 a, c; auch Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 56 Rn. 24 hält es zwar für zulässig, Rechtsgeschäfte des laufenden Geschäftsverkehrs bei der Betriebsfortführung auf Dritte zu delegieren, die Leitung des Unternehmens obliege aber dem Insolvenzverwalter als Manageraufgabe. Befürwortend hingegen, allerdings ohne weitere Begründung, Prasser, ZIP 2010, 1910; ebenso VID – Verband Insolvenzverwalter Deutschlands, Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung (GOI), ZIP 2011, 197. 518 In diese Richtung sogar allgemein das BVerfG, nach dessen Ansicht außer Frage steht, 511

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Diese grundlegende Frage stellt sich zudem nicht nur bezüglich des Insolvenzverwalters, sondern ganz generell sowohl für den Geschäftsführer einer GmbH, als auch den Vorstand einer AG, die Aufgaben auf einen Interim Manager delegieren. Auch diese haben ihr Amt, wie die Bestellungsvoraussetzungen zeigen, höchstpersönlich auszuführen. Vor allem das Aktienrecht steht mit seiner Satzungsstrenge in dieser Hinsicht vor einer schwierigen Gratwanderung. Einerseits ist die interne wie externe Aufgabenverteilung aus Gründen der Leitungskapazität im Grunde genommen unumgänglich, andererseits muss angesichts des das Aktienrecht prägenden Grundsatzes der persönlichen Verantwortlichkeit eine „Flucht“ aus dieser Verantwortung verhindert werden 519. Das Verhältnis zwischen notwendiger Arbeitsteilung und aktienrechtlicher Verantwortlichkeit von Vorstand aber auch Aufsichtsrat ist eine zentrale Fragestellung520 , welche sich bezüglich der Rechtspraxis des Interim Managements grundlegend stellt.

2. Der Sanierungsexperte als Interim Manager in der Eigenverwaltung Die zweite Konstellation eines Interim Managements betrifft ein interessantes Modell der Verfahrensabwicklung im Kontext des 1999 geschaffenen Sanierungsinstruments der Eigenverwaltung, nämlich den vorherigen Austausch bzw. die Ergänzung der Geschäftsleitung des sanierungsbedürftigen Unternehmens durch erfahrene, qualifizierte Sanierungsexperten, die üblicherweise aus den Reihen der Insolvenzverwalter stammen. Indem ein Sanierungsexperte vor oder kurz nach Insolvenzantragsstellung zum organschaftlichen Vertreter der Schuldnerin bzw. zum Generalbevollmächtigten bestellt wird und die Schuldnerin im Anschluss hieran unter Hinweis auf diese Maßnahme die Eigenverwaltung gem. § 270 ff. InsO beantragt, schlüpft der Sanierungsexperte selbst in die Rolle des Interim Managers des Schuldnerunternehmens521. Einer breiten Öffentlichkeit wurde dieses Modell vor allem im Zuge der Insolvenz von Babdass der Einsatz von Mitarbeitern, worunter man auch freie Mitarbeiter fassen kann, in größeren Verfahren praktisch unvermeidbar unter Umständen geradezu geboten sein kann, BVerfG, Beschl. v. 03.08.2009 – 1 BvR 369/08, NZI 2009, 641, 643. 519 Fleischer, ZIP 2003, 1, 7. 520 Für das schweizerische Recht Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999. 521 Zu diesem Modell Schneider/Höpfner, BB 2012, 87, 88; Eidenmüller, ZHR 175 (2011), 11, 25 f.; Uhlenbruck, in: FS Görg 2010, 515 ff; ders., in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, S. 202; Haas/Kahlert, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2010, § 87 Rn. 23; Pape/Uhlenbruck/Voigt-Salus, Insolvenzrecht, 2. Aufl. 2010, Kapitel 39 Rn. 8; KPB/Pape, InsO, 35. Lfg. 2/09, § 270 Rn. 26, 32 ff.; Frind, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2012, § 56 Rn. 17 a; Loeber/ Weniger, KSI 2008, 53 ff.; Görg/Stockhausen, in: FS Metzeler 2003, S. 105, 111; Paulus, ZGR 2005, 309, 318.

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cock Borsig bekannt, weshalb sich der Eröffnungsbeschluss des AG Duisburg zur Illustration besonders anbietet. a) Der Beschluss des AG Duisburg vom 01.09.2002 Mit Beschluss vom 01.09.2002 ordnete das Amtsgericht Duisburg die Eigenverwaltung für die Babcock Borsig AG an 522 . Im Vorfeld hatte sich Folgendes zugetragen: Nachdem die Schuldnerin im Jahr 2002 in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war und der mit der Überprüfung der Finanzlage vom Vorstand beauftragte Rechtsanwalt Balthasar die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin festgestellt hatte, nahm der Vorstand, nach Mitteilung des Gutachtenergebnisses am 13.06.2002, mit den kreditgebenden Banken umgehend Sanierungsgespräche auf. Bereits am 10.06.2002 hatte Rechtsanwalt Balthasar bei dem Insolvenzverwalter Piepenburg angefragt, ob dieser im Falle eines Insolvenzverfahrens bereit sei, das Amt des Verwalters zu übernehmen. Dieser bewarb sich daraufhin am 11.06.2002 vorsorglich beim zuständigen Insolvenzgericht um das Amt des Insolvenzverwalters. Am 14.06.2002 nahm der Aufsichtsrat der Schuldnerin den bereits am 10.06.2002 erklärten Rücktritt des Vorstandsvorsitzenden L an und bestellte K zum neuen Vorstandsmitglied. Die Position des Vorsitzenden blieb vakant. Am 04.07.2002 ging beim Amtsgericht Duisburg der Antrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein. Zum vorläufigen Insolvenzverwalter wurde nicht Piepenburg, sondern Rechtsanwalt Helmut Schmitz bestellt. Am 05.07.2002 berichtete die Presse, dass sich der Ministerpräsident des Landes Nordrhein-Westfalen, Clement, und der Aufsichtsratsvorsitzende der Schuldnerin um die Zusammenstellung eines neuen Vorstands bemühten. Am selben Tag trat ein Vertreter der C-Bank an Piepenburg mit der Frage heran, ob dieser für das Amt des Vorstandsvorsitzenden der Schuldnerin zur Verfügung stehe. Nachdem am 08.07.2002 endgültig die Gespräche mit den Banken gescheitert waren, bestellte der Aufsichtsrat der Schuldnerin am 09.07.2002 auf Vorschlag seines Vorsitzenden Piepenburg zum neuen Vorstandsvorsitzenden und Rechtsanwalt Balthasar anstelle des kurz zuvor zurückgetretenen Amtsinhabers K zum Vorstandsmitglied für Finanzen. Am 10.07.2002 gab der neu zusammengesetzte Vorstand bekannt, dass er die Durchführung des Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung anstrebe. Am 14.08.2002 reichte der Vorstand den Antrag auf Eigenverwaltung ein. Das Amtsgericht Duisburg gab dem Antrag mit Beschluss vom 01.09.2002 vor dem Hintergrund einer faktischen politischen Präjudizierung statt, rügte aber, dass es im vorliegenden Fall an der seiner Ansicht nach für die Eigenverwaltung erforderlichen personellen Kontinuität in der Vermögensverwaltung der Schuldnerin fehle. Bei der Eigenverwaltung sei der gesetzliche Grundgedanke zu beachten, dass es im 522

AG Duisburg, Beschl. vom 01.09.2002 – 62 IN 167/02, NZI 2002, 556 ff.

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Regelfall ein Nachteil für die Gläubiger sei, wenn ein Schuldner, der den Eintritt der Insolvenz nicht hat vermeiden können, die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen behält. Eine Eigenverwaltung komme daher nur ausnahmsweise in Betracht, wenn es im Einzelfall im Interesse der Gläubiger liege, die besonderen unternehmens- oder branchenbezogenen Kenntnisse und Erfahrungen, die der Schuldner bei der bisherigen Leitung des Unternehmens erworben hat, für das weitere Verfahren dadurch nutzbar zu machen, dass der Schuldner den Insolvenzverwalter nicht nur bei der Erfüllung seiner Aufgaben pflichtgemäß unterstützt (§ 97 Abs. 2 InsO), sondern dem Schuldner die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen belassen wird. Die Überlegung, Vertretungsorgane und andere leitende Positionen des schuldnerischen Unternehmens mit Fachleuten für Sanierung und Insolvenzrecht zu durchsetzen, um damit eine erhöhte Sachkunde und Zuverlässigkeit in das Unternehmen hineinzutragen, erachtete das Amtsgericht Duisburg im Grundsatz für verfehlt. Verkannt werde hiermit das der Eigenverwaltung unausgesprochen zugrunde liegende gesetzliche Modell, nämlich die Notwendigkeit der personellen Kontinuität in der schuldnerischen Vermögensverwaltung vor und nach Eintritt der Insolvenz. In den Gesetzesmaterialien werde zur Begründung der Eigenverwaltung darauf abgestellt, die Möglichkeit zu schaffen, die besonderen Kenntnisse und Erfahrungen des Schuldners aus seiner bisherigen Geschäftstätigkeit für die Interessen der Gläubiger zu nutzen. Es entspreche deshalb nicht dem Zweck der §§ 270, 271 InsO, durch Anordnung der Eigenverwaltung die Bewältigung der Insolvenz externen, vom Schuldner ausgewählten Sanierungsund Insolvenzfachleuten zu überlassen, die, ohne über nennenswerte unternehmens- oder branchenbezogene Kenntnisse und Erfahrungen zu verfügen, erst in der Krise in eine Führungsposition berufen worden sind. Der Sache nach bedeute dies eine Fremdverwaltung im Kostüm der Eigenverwaltung. Umgangen werde mit einer solchen Konstruktion letztlich die Regelung des § 56 InsO, wonach sich der Schuldner seinen Insolvenzverwalter nicht aussuchen könne. Dies alles gelte erst recht, wenn wie im dem dem Beschluss zugrunde liegenden Sachverhalt die Insolvenzfachleute erst nach Stellung des Insolvenzantrags und nach der gerichtlichen Auswahl des vorläufigen Insolvenzverwalters als Vorstände bestellt wurden und das Gericht eine dieser Personen bewusst nicht zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt hat. b) Kontinuität der Geschäftsleitung und Integration externer Sanierungskompetenz – eine Antinomie? Babcock Borsig war und ist sicherlich, ob seiner kritischen Bewertung durch das AG Duisburg, das spektakulärste und insoweit die juristische Debatte prägende, indes nicht das einzige und auch nicht das erste eigenverwaltete Insolvenzverfahren, in welchem es zu einem Austausch bzw. einer Ergänzung der

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Geschäftsleitung durch erfahrene und angesehene Insolvenzfachleute gekommen ist523. Schon im Verfahren der Philip Holzmann AG wurde der bekannte Insolvenzverwalter Klaus Hubert Görg als Sanierungsexperte zum Vorstand berufen 524. Weitere komplexe Großverfahren wie „Kirch Media GmbH und Co. KGaA“, „Kirch Beteiligungs GmbH & Co. KG“, „Grundig“, „Fairchild Dornier“, „Sachsenring Automobiltechnik“, „Sachsenring Fahrzeugtechnik“, „Ihr Platz“, „Agfa-Photo“ sowie „SinnLeffers“, die Liste ließe sich noch fortführen, belegen, dass es sich keinesfalls um ein singuläres Phänomen handelt525 . Im Gegenteil etabliert sich das Modell, das Paulus als die deutsche Variante des „debtor in possession“526 betitelt hat, zunehmend und zwar nicht nur in Großverfahren, sondern auch im Mittelstand. Zudem differenziert es sich in seiner rechtlichen Ausgestaltung weiter aus. So wurde im Fall der Insolvenz des Arcandor-Konzerns erneut Horst Piepenburg eingesetzt, um als Sanierungsexperte das Management bei der Sanierung „anzuleiten“, insbesondere die geplante Eigenverwaltung in eigener Regie vorzubereiten und durchzuführen. Allerdings wurde er in diesem Fall nicht organschaftlich, sondern in einer anderen rechtlichen Konstruktion in das Schuldner unternehmen eingebunden, nämlich als Generalbevollmächtigter des Vorstands527. Diese rechtliche Konstruktion ist, wie noch aufgezeigt wird528 , vor allem im Bereich der außergerichtlichen Unternehmenssanierung weit verbreitet. Vor diesem Hintergrund greifen die seitens der Literatur für das spezielle Modell der Eigenverwaltung unter Einbindung eines Insolvenzexperten vorgeschlagenen Begrifflichkeiten wie „Sanierungsgeschäftsführer“529, „Insolvenzvorstand“530 oder „Eigenverwaltungsvorstand“531 im Grunde genommen zu kurz, weil sie das Modell der Delegation auf einen Generalbevollmächtigten, zumindest streng formal betrachtet, nicht wirklich erfassen.

523 So sind auch befürwortende Beschlüsse zu finden etwa AG München, Beschluss v. 14.06.2002 – 1502 IN 897/02 (n.V.); AG Köln, Beschluss v. 22.08.2005 – 71 IN 426/05, NZI 2005, 633 ff. 524 Görg, in: FS Uhlenbruck 2000, S. 117, 123; Görg/Stockhausen, in: FS Metzeler 2003, S. 105, 111; Uhlenbruck, in: FS Görg 2010, S. 515, 516. 525 Uhlenbruck, NJW 2002, 3219, 3220; ders., in: K.Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, S. 202; ders., in: FS Görg 2010, 515 ff.; Braun, NZI 2003, 588 ff.; Bichler, Die notwendige Unabhängigkeit des Insolvenzverwalters, 2005, S. 130 ff.; Kessler, Die Aktiengesellschaft in der Eigenverwaltung, 2006, S. 164 ff.; Paulus, ZGR 2005, 309, 318; KPB/Pape, InsO, § 270 Rn. 27; Wittig/Tetzlaff, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2013, Vorb. vor §§ 270 bis 285 Rn. 8. 526 Paulus, ZGR 2005, 309, 318. 527 Uhlenbruck, in: FS Görg 2010, 515, 516 Fn. 5. 528 Siehe unten § 6 II 2 b) bb) (S. 115). 529 Loeber/Weniger, KSI 2008, 53 ff.; Uhlenbruck, in: FS Görg 2010, 515, 516 ff. 530 Kessler, Die Aktiengesellschaft in der Eigenverwaltung, 2006, S. 164; Uhlenbruck, in: FS Görg 2010, 515, 516 ff. 531 Kessler, Die Aktiengesellschaft in der Eigenverwaltung, 2006, S. 164.

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Unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung greift die Praxis aus zwei Gründen zu diesem Modell. Primär geht es darum, den grundsätzlichen Vorbehalt gegenüber einer Eigenverwaltung auszuräumen, dass man „den Bock nicht zum Gärtner“ machen dürfe, indem man diesem die Verfügungsbefugnis belasse532 . Bei der Einwechslung eines Sanierungsexperten in die Geschäftsleitung, sei es organschaftlich oder rechtsgeschäftlich, handelt sich also um eine vertrauensbildende Maßnahme533 , mit deren Hilfe die Schuldnerin einer Versagung der beantragten Eigenverwaltung gem. § 270 II Nr. 2 InsO vorbeugen will. Die Einwechslung soll signalisieren, dass die Schuldnerin die erforderlichen insolvenzspezifischen Kenntnisse aufweist und damit eigenverwaltungsfähig ist. Allerdings wird das Modell dann, wenn es sich in Form einer organschaftlichen Auswechslung vollzieht, im Lichte des Zwecks der Eigenverwaltung, die besonderen Kenntnisse, Kontakte und Erfahrungen der Geschäftsleitung des Schuldnerunternehmens in der Insolvenz zu nutzen534 , sowohl seitens der Rechtsprechung als auch der Literatur ambivalent beurteilt535 . Denn was bleibt von den besonderen Kenntnissen der Geschäftsleitung übrig, die in der Eigenverwaltung genutzt werden sollen, wenn diese vor Antragsstellung ganz oder zumindest in wesentlichen Teilen personell verändert wird? Im Kern geht es also um die Frage, ob die Eigenverwaltung für ihre Zulassung eine personelle Kontinuität der Geschäftsleitung des Schuldnerunternehmens erfordert.

II. Interim Management in der außergerichtlichen Unternehmenssanierung Auch wenn der Gesetzgeber seit der Insolvenzrechtsreform von 1999 das Insolvenzrecht als Instrument der Unternehmenssanierung begreift und im Hinblick hierauf reformiert hat, ist die proklamierte „neue Insolvenzkultur“536 , 532 Kessler, Die Aktiengesellschaft in der Eigenverwaltung, 2006, S. 168, 172; Wittig/Tezlaff, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2013, Vorb. vor §§ 270 bis 285 Rn. 8; Haas/Kahlert, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2010, § 87 Rn. 23; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 270 Rn. 6. 533 Kessler, Die Aktiengesellschaft in der Eigenverwaltung, 2006, S. 172 f.; Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 413, 418; ausführlich zur Vertrauensproblematik in der ökonomischen Theorie Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 73 ff. 534 BT-Drucks. 12/2443, S. 223. 535 Zur Diskussion Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 11 Rn. 179; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 270 Rn. 6; Riggert, in: Nerlich/Römermann, InsO, Losebl, 23. EL April 2012, Vorbem. §§ 270 bis 285 Rn. 8; Haas/Kahlert, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2010, § 87 Rn. 23; Schneider/Höpfner, BB 2012, 87, 88; Frind, ZInsO 2002, 745, 752 jew. m.w.N. 536 Uhlenbruck, BB 2001, 1641 ff.; kritisch zum unreflektierten Gebrauch des Begriffs der Insolvenzkultur Vallender, NZI 2010, 838 ff.

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welche die Insolvenz nicht mehr als negatives Stigma erachtet, zumindest bislang noch eher rechtspolitischer Anspruch als gelebte Rechtswirklichkeit537. Ein „Sanierungseldorado“538 , so Karsten Schmidt pointiert, wurde jedenfalls nicht geschaffen. Vor diesem Hintergrund überrascht es nicht, dass die außergerichtliche Sanierung bzw. Restrukturierung, die in Deutschland bislang nicht institutionalisiert ist und die der Reformgesetzgeber auch nicht tangieren wollte539, breit praktiziert wird540 . Eidenmüller konstatiert sogar eine Tendenz der Privatisierung der Insolvenzbewältigung541. Im Vergleich zum Verfahrensrahmen der Insolvenzordnung bietet die außergerichtliche Unternehmenssanierung durchaus Vorteile: Keine Publizität, geringere Kosten, schnellere Durchführbarkeit, privatautonome Ausgestaltung und damit größere Flexibilität542 . Vor allem kann das Sanierungsmanagement frei gebildet werden 543. Angesichts der Relevanz, die einem qualifizierten und vertrauenswürdigen Management bei der erfolgreichen Bewältigung der Unternehmenskrise zukommt, ist dies ein wesentlicher Punkt 544.

1. Der Interim Manager als Träger des Krisenmanagements – ökonomische Hintergründe In diesem Kontext spielt das Interim Management in der Praxis eine bedeutende Rolle545 . Wie oben bereits erörtert, hat die Dienstleistung in der außergerichtli537 Vallender, NZI 2010, 838, 842 f.; Nerlich/Kreplin, in: Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl. 2012, § 9 Rn. 85; Eidenmüller, ZHR 160 (1996), 343, 348; Paulus, ZGR 2005, 309, 310, 319. 538 K. Schmidt, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, Rn. 845. 539 Begr. des RegE, BT-Drucks. 12/2443 vom 15.04.1992, S. 77. 540 Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 263; ders., ZZP 121 (2008), 273; Uhlenbruck, BB 2001, 1641, 1643. 541 Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 179 ff.; ders., ZZP 121 (2008), 173; Wagner, ZEuP 2008, 6, 11 ff. 542 Uhlenbruck/Vuia, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2010, § 4 Rn. 25; Drukarczyk/Schöntag, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2010, § 3 Rn. 1 ff.; umfassend zu den Vor- und Nachteilen einer außergerichtlichen Sanierung Bork, ZIP 2010, 397; Eidenmüller, ZHR 160 (1996), 343, 347 ff.; Uhlenbruck, BB 2001, 1641, 1643 ff. 543 Uhlenbruck/Vuia, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2010, § 4 Rn. 25; Eidenmüller, ZZP 121 (2008), 273. 544 Steffan, in: Oppenländer/Tröllitzsch, GmbH-Geschäftsführung, 2. Aufl. 2011, § 37 Rn. 41; Loeber/Weniger, KSI 2008, 53; Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 412 ff., insb. S. 418; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 171 f.; Leker, in: Handwörterbuch der Betriebswirtschaft, 6. Aufl. 2007, Krisenmanagement, S. 1006. 545 Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 7 ff.; Finch, Corporate Insolvency Law, 2nd Edition 2009, S. 221 ff.; Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 3. Aufl. 2008, S. 179; Felden/Goldschmidt/Singer, KSI 2012, 265;

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chen Sanierung ihren Ursprung. Die Gründe dafür, dass Interim Manager im Rahmen der freien Sanierung546 oft herangezogen werden, lassen sich trotz ihrer Vielfältigkeit an den entscheidenden Faktoren eines erfolgreichen Krisenmanagements festmachen: Kompetenz und Vertrauen 547. Zur Bewältigung der Unternehmenskrise muss das Management der unternehmenstragenden juristischen Person neben dem Tagesgeschäft unter hohem Zeit- und Handlungsdruck ein Restrukturierungs- und Sanierungskonzept erarbeiten und umsetzen, wozu es zumeist weder die ausreichende Zeit noch die nötige spezifische Sachkenntnis hat548 . Fehlende Unabhängigkeit, Unvoreingenommenheit und eine psychologische Hemmschwelle des Managements kommen hinzu und können sowohl die Qualität des Sanierungskonzepts als auch dessen Umsetzung beeinträchtigen 549. Selbst wenn ein quantitatives oder qualitatives Kapazitätsproblem nicht bestehen sollte, hat das Management, das das Unternehmen auch bei nicht offensichtlichen Managementfehlern überwiegend mit in die Krise geführt hat550 , in der Regel aber nicht mehr das notwendige Vertrauen seitens der maßgeblichen Stakeholder, also intern seitens der Gesell-

Hasnain Kazim, Boom bei Sanierungsexperten, Manager fürs Grobe, Spiegel Online vom 17. Juli 2008; Pressemitteilung von Alvarez & Marsal von Mai 2010, Interim Manager als „Mit-Gestalter“ in Krisenzeiten stark gefragt, abrufbar unter http://www.alvarezandmarsal. de/downloads/pressemitteilungen/pm_2010-05-27_39.pdf. 546 Dieser auf Karsten Schmidt, Gutachten D zum 54. Deutschen Juristentag 1982, zurückgehende Ausdruck setzt sich als Synonym für die außergerichtliche Unternehmenssanierung immer mehr durch. 547 Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 412. 548 Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 70 f.; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 175; Nerlich, in: Nerlich/Kreplin, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl. 2012, § 4 Rn. 201; Loeber/Weniger, KSI 2008, 53; Rüsen, in: Rüsen/von Schlippe/Groth, Familienunternehmen, 2009, S. 196, 214 ff.; Felden/Goldschmidt/Singer, KSI 2012, 265 ff. 549 Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998. S. 170; Alewell, zfbf 2006, 990, 1003; Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 38; Wellensiek/Schluck-Amend, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, S. 138; Klöhn, in: Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 15a Rn. 35 ff. 550 Die Krisenursachenforschung hat ein unzureichendes Management als einen der häufigsten Auslöser einer Unternehmenskrise ausgemacht, hierzu Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 37 sowie Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 172 jeweils m.w.N.; Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 412; Pape/Uhlenbruck/Voigt-Saulus, in: Pape/Uhlenbruck/Voigt-Saulus, Insolvenzrecht. 2. Aufl. 2010, Kapitel 4 Rn. 3; nach Aussage von Ganter, in: Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2012, § 1 Rn. 120 beruhen ca. 90% aller Insolvenzen auf Managementfehlern; Kraus/Buschmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 3. Aufl. 2009, § 5 Rn. 4 gehen gestützt auf die Krisenursachenforschung davon aus, dass 80% aller Krisen durch Managementfehler verursacht seien; Beispiele fehlerhaften Verhaltens nennend Uhlenbruck, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, S. 196 f.

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schafterversammlung bzw. des Aufsichtsrats und der Arbeitnehmervertreter, aber auch extern seitens der Fremdkapitalgeber, Kunden und Lieferanten 551. Ein auf Sanierung spezialisierter Interim Manager verspricht demgegenüber nicht nur das durch Erfahrung gesammelte fachlich und methodisch notwendige Know-how552 . Die Bestellung eines Externen „auf Zeit“ bietet zudem aus agenturtheoretischer Sicht den Vorteil, der Gefahr opportunistischen Verhaltens, welches in der Krise beim vorhandenen Management, insbesondere bei Gesellschafter-Geschäftsleitern553 besonders ausgeprägt ist554 , zu begegnen. Im Einzelnen geht es dabei um die Verhinderung von Vermögensverschiebungen sowie der Vertuschung eigener Managementfehler, indem wichtige Informationen nicht offen gelegt oder verfälscht werden555 . Diesem vertrauensbildenden Aspekt556 kommt gerade bei einer Unternehmenssanierung außerhalb des förmlichen Insolvenzverfahrens eine entscheidende Rolle zu, weil hier keine gesetzlich normierten verfahrensrechtlichen Absicherungen zum Schutz der Gläubiger existieren 557.

551 Steffan, in: Oppenländer/Tröllitzsch, GmbH-Geschäftsführung, 2. Aufl. 2011, § 37 Rn. 42; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 5; Balkenhol, AiB 2009, 63; Loeber/Weniger, KSI 2008, 53; Nerlich, in: Nerlich/ Kreplin, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl. 2012, § 4 Rn. 205; Körner, NZI 2007, 270, 274; Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 414 ff.; Frank, Interim Management, 1995, S. 43 ff.; Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 68 ff.; Böckenförde, Unternehmenssanierung, 2. Aufl. 1996, S. 117; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 171 f.; ausführlich zur Vertrauensproblematik in der ökonomischen Theorie Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 73 ff. 552 Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte ,1995, S. 66, 70 m.w.N.; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998. S. 125, 170, 180. 553 Kebekus/Zenker, in: FS Maier-Reimer 2010, S. 319, 332 f. m.w.N.; Klöhn, in: Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 15 a Rn. 35 ff. 554 Leker, in: Handwörterbuch der Betriebswirtschaft, 6. Aufl. 2007, Krisenmanagement, S. 1006; Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 106; Kessler, Die Aktiengesellschaft in der Eigenverwaltung, 2006, S. 173; Klöhn, in: Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 15a Rn. 35 ff. m.w.N. 555 Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 106; Kessler, Die Aktiengesellschaft in der Eigenverwaltung, 2006, S. 173; Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 415. 556 Wellensiek/Schluck-Amend, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, S. 138; im Kontext der Eigenverwaltung siehe oben § 6 I 2 b) (S. 108 ff.). 557 Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 415.

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2. Rechtskonstruktive Ausformung Ebenso wie im Rahmen der Eigenverwaltung, kommen hinsichtlich der rechtlichen Ausformung eines Interim Managements in der außergerichtlichen Unternehmenssanierung in der Praxis zwei unterschiedliche Konstruktionen vor. a) Auswechslung der Geschäftsleitung durch einen Interim Manager Ist das Vertrauen in die bisherige Geschäftsleitung vollständig verloren oder will die Geschäftsleitung selbst das krisenbehaftete Unternehmen verlassen, kann es gerade in mittelständischen Unternehmen mit nur einen oder zwei Geschäftsleitern zu einem vollständigen Austausch der Geschäftsleitung kommen 558 . Der bisherige Geschäftsleiter wird abberufen 559 und durch einen Interim Manager ersetzt, der in diesen Fällen, um eine Führungslosigkeit der Gesellschaft zu vermeiden, notwendig zum Organ bestellt werden muss560 . Aufgrund der Handelsregistereintragung des Interim Managers, der in der Regel ein ausgewiesener und damit bekannter Sanierungsexperte ist, handelt es sich in diesen Fällen zwangsläufig um keine wirklich „stille“ Sanierung. b) „Ergänzung“ der Geschäftsleitung durch einen Interim Manager Ein andere Variante besteht darin, die bisherige Geschäftsleitung vollständig oder teilweise im Amt zu belassen, auch wenn mitunter das Vertrauen in diese bereits nachhaltig gestört ist und ihr die Stakeholder die Sanierung letztlich nicht zutrauen. Auf den ersten Blick mag dies selbst vor dem Hintergrund, dass die Organbestellung eines Sanierers eventuell eine negative Öffentlichmachung der Unternehmenskrise bedeutet561, paradox wirken. Das amerikanische Sprichwort „Don’t change horses in the middle of the stream“562 erklärt jedoch den eigentlichen Sinn des Vorgehens, die Geschäftsleitung nicht (vollständig) auszutauschen, sondern durch einen Interim Manager zu „ergänzen“. Wird dem Or558 Andersch/Krüger: CRO – Quo vadis? Der „Chief Restructuring Officer“ (CRO) im deutschen Restrukturierungsmarkt. Eine empirische Untersuchung, 2007, S. 6; Wellensiek/ Schluck-Amend, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, S. 137; Nerlich, in: Nerlich/Kreplin, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl. 2012, § 4 Rn. 205. 559 Ein wichtiger Grund zur Abberufung im Sinne des § 84 III 1 AktG liegt in der mangelnden Fähigkeit zur Bewältigung von Unternehmenskrisen, Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 132 m.w.N. 560 Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 173; Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 37, 56. 561 Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 37; Böckenförde, Unternehmenssanierung, 2. Aufl. 1996, S. 104 ff. 562 Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 6.

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ganmitglied ein Interim Manager zur „enge(n) Unterstützung“563 „zur Seite“564 gestellt565 , kann auf diese Weise das für das Tagesgeschäft im Einzelfall unentbehrliche unternehmens- und branchenspezifische Wissen im Unternehmen gehalten werden 566 , welches auch der Gesetzgeber, wie das Institut der Eigenverwaltung belegt, als einen durchaus entscheidenden Faktor zu der erfolgreichen Krisenbewältigung betrachtet567. Eine Ergänzung erfolgt in der Praxis dabei sowohl organschaftlich 568 als auch rechtsgeschäftlich 569. aa) Organschaftliche Lösung Der Interim Manager wird als weiteres Organ, im Falle einer bereits bestehenden mehrköpfigen Geschäftsleitung ggf. im Austausch eines abberufenen Geschäftsleiters, bestellt. Daneben kommt es bei der GmbH auch vor, dass er zum Mitglied eines statuarischen Beirats bestellt wird und diesem die notwendigen Geschäftsführungsbefugnisse übertragen werden 570 . bb) Rechtsgeschäftliche Lösung Für die rechtliche Einbindung des Interim Managers besteht neben der Organbestellung, sei es als Geschäftsführer respektive Vorstand oder als Beirat, noch eine weitere, in der Praxis sehr häufig genutzte rechtliche Konstruktion: die rein schuldrechtliche Verankerung. Der Interim Manager agiert rein faktisch als Ge563 Steffan, in: Oppenländer/Tröllitzsch, GmbH-Geschäftsführung, 2. Aufl. 2011, § 37 Rn. 42. 564 So die Formulierung im Tatbestand des Urteils des BGH vom 12.11.1992 – IX ZR 236/91, NJW-RR 1993, 238, 565 Wissmann, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2011, § 82 Rn. 46; Balkenhol, AiB 2009, 63; Wellensiek/Schluck-Amend, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, S. 138; Bloemer, in: Bloemer, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 67; Portisch, Die Bank 2007, 36; Andersch/Krüger, CRO – Quo vadis? Der „Chief Restructuring Officer“ (CRO) im deutschen Restrukturierungsmarkt. Eine empirische Untersuchung, 2007, S. 7; Pröpper, GmbH-StB 2007, 353, 354; Tetzlaff, jurisPR-InsR 6/2006 Anm. 3; Nehrlich/Rohde, in: Nerlich/Kreplin, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Auflage 2012, § 4 Rn. 201 ff.; Reck, ZInsO 2000, 121, 126; Neuhof, NJW 1999, 20, 21; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 178 f., 186; Böckenförde, Unternehmenssanierung, 2. Aufl. 1996, S. 117; Ribbert, Interim Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 66 ff. 566 Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 118 ff.; Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 413; siehe hierzu bereits oben unter § 6 II 2 b (S. 114 ff.). 567 Kammel/Staps, NZI 2010, 791, 797. 568 Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 7 ff.; Nerlich, in: Nerlich/Kreplin, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl. 2012, § 4 Rn. 205. 569 Pressemitteilung von Alvarez & Marsal von Mai 2010, Interim Manager als „Mit-Gestalter“ in Krisenzeiten stark gefragt, abrufbar unter http://www.alvarezandmarsal.de/ downloads/pressemitteilungen/pm_2010-05-27_39.pdf. 570 Siehe hierzu im Einzelnen unten § 18 I (S. 347 ff.).

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schäftsführer oder Vorstand, nimmt also organtypische Aufgaben wahr, wird aber dennoch nicht förmlich zum Organ bestellt571. In der Praxis erfolgt die schuldrechtliche Verankerung nach Aussage der befragten Branchenexperten dabei zumeist in der Form einer Generalbevollmächtigung572 . Daneben kommen auch Prokura 573 sowie vereinzelt Handlungsvollmachten 574 vor. Zu beachten ist, dass mit einer Generalvollmacht neben der Vertretungsmacht im Außenverhältnis, also der Vollmachtserteilung, zumeist auch eine umfassende Entscheidungsbefugnis, sprich Geschäftsführung, im Innenverhältnis verbunden wird575 . Dem generalbevollmächtigten Interim Manager werden mit anderen Worten durch einen zu der Vollmacht hinzutretenden Vertrag Kompetenzen eingeräumt, die unter anderem nach den internen Kompetenzrichtlinien der Gesellschaft für die förmlich bestellten geschäftsführenden Organe gelten oder sogar darüber hinausgehen 576 . Bemerkenswert ist, dass auf eine Generalvollmacht als Instrument der Unternehmensführung nach Aussage der befragten Branchenexperten sogar häufiger zurückgegriffen wird, als auf eine organschaftliche Bestellung577. Demzufolge 571

Pröpper, GmbH-StB 2007, 353, 354; Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 194; Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 2. Aufl. 2009, § 28 Rn. 55; Wah, Management Review, 1999, 49, 50; hierzu auch Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, S. 8 ff., wenngleich ohne explizite Benennung als Interim Management. 572 Geitzhaus, GmbHR 1989, 229 ff., 278 ff.; Joussen, WM 2004, 273 ff. Pröpper, GmbH-StB 2007, 353, 354; Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 194; hierzu auch Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, S. 8 ff., wenngleich ohne explizite Benennung als Interim Management. 573 OLG München, Urt. v. 28.07.1999 – 7 U 1708/99, OLGR München 1999, 342; vorgehend LG München I, Urt. v. 16.11.1998 – 11 HKO 15048/98, nicht veröffentlicht; nachgehend BGH, Beschluss v. 24.05.2000 – III ZR 300/99, NJW 2000, 2822 f.; Riedel/Müller, in: Dahl/ Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 108 f.; Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 194; Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 249 f.; Koepff, Institutionelles Krisenmanagement, 2007, S. 52; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 48 f.; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2012, Kapitel B Rn. 72. 574 Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 194; Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 249 f.; Alda, PHI 2006, 82 f.; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 109 f.; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2012, Kapitel B Rn. 72; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 41. 575 Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 35 Rn. 237; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 35 Rn. 18 jeweils unter auf Verweis Geitzhaus, GmbHR 1989, 229; Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 2; Grooterhorst/ Preuß, Vollmachten im Unternehmen, 5. Aufl. 2008, S. 127. 576 Solche Generalvollmachtskonstellationen tauchen bereits in mehreren Urteilstatbeständen auf, siehe z.B OLG Düsseldorf, Urt. v. 07.09.1993 – 20 U 224/92, NJW-RR 1994, 438 ff.; OLG Köln, Urt. v. 19.04.2006 – 13 U 112/05, abrufbar unter http://www.juris.de; siehe allgemein zur Generalvollmacht im Kontext der Managementverträge Martinek, Moderne Vertragstypen, Band II, 1992, S. 303. 577 Anders Simon/Koschker, BB 2011, 120, 121.

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stellt das Modell nicht lediglich eine „Hilfslösung“ dar, wenn eine möglicherweise erwünschte Auswechslung des Managements trotz Drucks der Fremdkapitalgeber strukturell bedingt, z.B. bei inhabergeführten Familienunternehmen, nicht möglich ist578 . Es wird von der Praxis vielmehr bewusst als „Ideallösung“ praktiziert, ob aus juristischer Perspektive zu Recht sei noch dahingestellt. Hintergrund dieser Vorgehensweise ist, die mit der Organstellung verbundenen Rechtsfolgen, vor allem die Eintragungspflicht und damit die Transparenz im Außenverhältnis aber auch die Organhaftung, die institutionalisierten Geschäftsleitern seit der Finanzmarktkrise zunehmend droht, zu vermeiden 579. Aus diesem Grund wird der Interim Manager auch gerne als bloßer „externer Berater“580 tituliert, wobei das falsche Etikett nichts an seiner tatsächlichen Rechtsstellung zu ändern vermag, die unter Umständen eine Haftung als faktischer Geschäftsführer nach sich ziehen kann.

3. Neuordnung der Geschäftsleitungskompetenzen im Falle einer „Ergänzung“ der bisherigen Geschäftsleitung Unabhängig davon, ob die bisherige Geschäftsleitung durch einen Interim Manager rechtsgeschäftlich oder organschaftlich ergänzt wird, kommt es in jedem Fall zu einer nicht immer schriftlich fixierten Neuordnung der Geschäftsleitungskompetenzen. Jeder Einzelfall ist dabei selbstverständlich anders. Trotzdem lassen sich zwei idealisierte Grundtypen bezüglich der Kompetenzaufteilung zwischen bisheriger Geschäftsleitung und Interim Manager bilden, die weitere Rechtsfragen aufwerfen. a) Kompetenzaufteilung Die Neuordnung kann zunächst in der Weise ausgestaltet sein, dass eine wirkliche Funktionsteilung zwischen bisheriger Geschäftsleitung und Interim Manager im Sinne einer „balance des pouvoirs“581 erfolgt. Dies bedeutet, dass die Kompetenzen der bisherigen Geschäftsleitung zwar beschnitten werden, dieser aber hinsichtlich des Tagesgeschäfts ein eigener autonomer Handlungs- und 578

So Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, 1999, S. 414. Wellensiek/Schluck-Amend, in: K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2009, S. 137; Pröpper, GmbH-StB 2007, 353, 354; Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 194; O.V., iwd 1993, S. 8; Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapitalund Personengesellschaft. Zulässigkeit, Grenzen und Haftung unter besonderer Berücksichtigung der organschaftlichen Verantwortlichkeit eines Generalbevollmächtigten, 1998, S. 80; Frank, Interim Management, 1995, S. 43, 123 f.; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229. 580 Siehe z.B. den Tatbestand des Urteils des OLG Brandenburg v. 21.03.2012 – 7 U 38/11, abrufbar unter juris. 581 Görg/Stockhausen, in: FS Metzeler 2003, 105, 111. 579

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

Entscheidungsbereich belassen wird, um das Wissen um den Geschäftsbetrieb und das geschäftliche Umfeld weiterhin zu nutzen 582 . Der Interim Manager hingegen übernimmt das spezifische Krisenmanagement, indem er einen Sanierungsplan erarbeitet und diesen, im Unterschied zu einem reinen Krisenberater, im Unternehmen auch implementiert583. Er wird mithin als sog. Chief Restructuring Officer tätig, wobei mit dieser Benennung nicht zwangsläufig eine Organbestellung verbunden sein muss584. Ob bei allen wesentlichen Entscheidungen eine gegenseitige Einbindung tatsächlich, also nicht nur dem äußeren Anschein nach, erfolgt, ist von Fall zu Fall unterschiedlich. Eine solche Kompetenzaufteilung, die sich sowohl im Innenverhältnis als auch im Außenverhältnis gegenüber Kunden, Lieferanten und Fremdkapitalgebern vollzieht, lässt sich schlagwortartig als Kompetenzteilungsmodell, im Falle einer gegenseitigen Einbindung als kooperatives Kompetenzteilungsmodell benennen. Fraglich und bislang ungeklärt ist585 , ob und wenn ja in welcher Weise diese Aufgabenteilung und damit beschränkte Verantwortlichkeit auch haftungsrechtlich relevant ist, also zu einer jeweiligen Begrenzung der Haftung der bisherigen Geschäftsleitung und des Interim Managers führt. Insbesondere stellt sich die Frage, wie es zu werten ist, wenn die bisherige Geschäftsführung von dem Krisenmanagement vollständig ausgeschlossen wird586 . b) Faktische Entmachtung der bisherigen Geschäftsleitung Nicht selten besteht die Kompetenzneuordnung aber in einer vollständigen Kompetenzverschiebung auf den Interim Manager und damit einer faktischen Entmachtung der bisherigen Geschäftsleitung. Die bisherige Geschäftsleitung fungiert als bloße Statistin, weil der Interim Manager die Geschäftsführung vollumfänglich in der Hand hat und die bisherige Geschäftsleitung im Innenverhältnis nicht nur von allen wesentlichen Entscheidungen ausschließt, sondern auch faktisch unterordnend anweist587. Tritt der nicht als Organ bestellte, 582 Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 7 ff., 41 ff. 583 Andersch/Krüger: CRO – Quo vadis? Der „Chief Restructuring Officer“ (CRO) im deutschen Restrukturierungsmarkt. Eine empirische Untersuchung, 2007, S. 6, 9, 22; so z.B. im Tatbestand des Urteils des BGH v. 12.11.1992 – IX ZR 236/91, NJW-RR 1993, 238 ff. 584 Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 10, 45a; Andersch/Krüger: CRO – Quo vadis? Der „Chief Restructuring Officer“ (CRO) im deutschen Restrukturierungsmarkt. Eine empirische Untersuchung, 2007, S. 6 f., passim. 585 Zu diesem Problem im Zusammenhang mit der Eigenverwaltung unter Einschaltung eines Sanierungsexperten Uhlenbruck, in: FS Görg 2010, 515, 523. 586 Im Urteil des Hessischen Finanzgerichts v. 10.11.2004 – 13 K 803/03, abrufbar unter http://www.juris.de, war die bisherige Geschäftsleitung von der Sanierung ausgeschlossen, musste aber gleichwohl aus Überwachungsverschulden des Sanierers haften. 587 Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 68 f.; Glamsch,

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sondern lediglich rechtsgeschäftlich implementierte Interim Manager im Außenverhältnis zudem nicht auf588 , sondern nur die bisherige Geschäftsleitung als „Vertretungsmarionette“, was nach Aussage der befragten Experten durchaus vorkommt, wird dem Rechtsverkehr die vollständige Kompetenzverschiebung verschleiert. Eine solche Konstruktion lässt sich, egal ob für den Rechtsverkehr offenkundig oder nicht, schlagwortartig als faktisches Kompetenzverdrängungsmodell kennzeichnen.

4. Einpassung des „ergänzenden“ Interim Managements in das gesellschaftsrechtliche Kompetenz- und Verantwortlichkeitsgefüge Dass vor allem die skizzierte Kompetenzverdrängung rechtlich brisant ist, belegen höchstrichterliche Urteile sowohl des BFH589 als auch des BGH590 , die solche Modelle, allesamt jeweils mit einer Generalvollmachtslösung, zum Ausgang hatten. Den insoweit prominentesten Fall einer faktischen Entmachtung der bisherigen Geschäftsführung durch einen Interim Manager dürfte die Pfandgläubiger-Entscheidung des BGH vom 13.07.1992 markieren591. So formulierte der erkennende 2. Senat überaus pointiert, dass die Unternehmensberatung unter Ausschaltung der alten Geschäftsleitung die Verantwortung übernommen hatte und fortan im Unternehmen das „Sagen“ hatte592 . Die hiermit aufgeworfenen rechtlichen Problemkreise sind zahlreich. Wissenschaftlich interessant ist vor allem die Frage, welche Auswirkungen ein Interim Management auf das gesellschaftsrechtliche Kompetenz- und Verantwortlichkeitsgefüge zeitigt. Daneben kristallisiert sich noch ein weiterer Punkt heraus. Anders als der Aufsichtsrat, der dem Vorstand keine Weisungen erteilen darf, scheint die Gesellschafterversammlung einer GmbH als übergeordnetes Geschäftsführungsorgan593 auf den ersten Blick befugt zu sein, den Geschäftsführer durch Beschluss dazu anzuweisen, die eigenen GeschäftsführungskomVom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 173; Neuhof, NJW 1999, 20, 21; Wißmann, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2011, § 82 Rn. 46 unter Bezugnahme auf die Pfandgläubigerentscheidung des BGH, Urt. v. 13.07.1992 – II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 198 ff. 588 Frank, Interim Management, 1995, S. 124; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 185. 589 BFH, Beschluss vom 12.05.2009 – VII B 266/08, BFH/NV 2009, 1589 ff.; vorgehend FG München, Urt. v. 16.07.2008 – 15 K 3228/05, nicht veröffentlicht. 590 BGH, Urt. v. 03.04.1990 – XI ZR 206/88, NJW 1990, 1907 ff.; BGH, Urt. v. 12.05.2011 – III ZR 107/10, ZIP 2011, 1367 ff. mit Anm. Fölsing, EWIR 2011, 477 f.; Schellhorn, BB 2011, Heft 47, VII; siehe hierzu bereits § 5 V 2 c) (S. 85). 591 BGH, Urt. v. 13.07.1992 – II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 198 ff. 592 BGH, Urt. v. 13.07.1992 – II ZR 251/91, BGHZ 119, 191, 198 ff. 593 Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 37 Rn. 3.

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petenzen auf einen Interim Manager durch Abschluss eines Interim Management Vertrags zu verlagern und sich dessen Weisungen zu unterwerfen. Allerdings stellt sich hier die umstrittene Frage, ob dem Geschäftsführer einer GmbH, insbesondere angesichts seiner Haftung, ein Spielraum zu eigenen Geschäftsführungsentscheidungen verbleiben muss594. Traditionell diskutiert wird dieses Problem für die Fälle, dass die Gesellschafterversammlung durch Satzung oder durch Einzelanweisung anordnet, dass der Geschäftsführer nur auf Anweisung der Gesellschafter oder eines anderen Gesellschaftsorgans zu handeln befugt ist595 . Im vorliegenden Kontext geht es auch darum, ob der Geschäftsführer dazu angewiesen werden kann, sich durch die Beauftragung eines Interim Managers, dem umfassende Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt werden, de facto selbst zu entmachten und somit zur „Marionette“ des Interim Managers und damit, wenn es zu einer bloß rechtsgeschäftlichen Einbindung kommt, eines organfremden Dritten zu machen. Im Unterschied zu den klassischen Fällen erfolgt hier keine Kompetenzverlagerung auf die Gesellschafterversammlung, sondern eine Kompetenzverlagerung auf einen organfremden Dritten auf Anweisung der Gesellschafterversammlung. Damit lässt sich ein Bogen zur Problematik der Höchstpersönlichkeit spannen, die im Zusammenhang der Beauftragung eines Interim Managers durch den Insolvenzverwalter herausgearbeitet wurde596 . Auch wenn es dort nicht um einen Entzug, sondern um eine freiwillige Entäußerung eigener Aufgaben ging, stellt sich gleichwohl trotz unterschiedlicher Perspektive die Frage, ob es einen zwingenden Kompetenzbereich der Geschäftsleitung gibt, den diese weder autonom noch heteronom auf organfremde Dritte delegieren darf.

III. Interim Management zur Überbrückung Neben der Insolvenz und der außergerichtlichen Unternehmenssanierung werden Interim Manager häufig für Vakanzüberbrückungen bzw. Vertretungen 597 594 Liebscher, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 45 Rn. 88 f; Roth/ Altmeppen, 7. Aufl. 2012, § 37 Rn. 4; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 37 Rn. 12; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, 1. Aufl. 2006, § 37 Rn. 14; Mertens, in: Hachenburg, GmbHG, Zweiter Band, 8. Aufl. 1997, § 37 Rn. 15 f; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 37 Rn. 44 ff; Zöllner/Noack, in: Baumbach/ Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 37 Rn. 18 jeweils m.w.N.; zum Streitstand auch Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 226 ff; aus der Rechtsprechung OLG Düsseldorf, 15.11.1984 – 8 U 22/84, ZIP 1984, 1476 ff; OLG Nürnberg, 9.6.1999 – 12 U 4408/98, NZG 2000, 154 ff. 595 Paefgen, in: Ulmer, GmbHG, 1. Aufl. 2006, § 37 Rn. 14. 596 Siehe oben § 6 I 1 b (S. 104). 597 Avis, The International Development of Interim Management, 1993, S. 44; Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 51 ff. Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 73; Bloemer, in: Bloe-

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herangezogen. Solche Überbrückungssituationen können sich zum einen auf der Ebene der Geschäftsleitung, aber auch auf der Ebene der leitenden Angestellten ergeben. Die Anlässe hierfür sind vielfältig und reichen z.B. von einer Erkrankung der internen Führungskraft über die Überbrückung598 bzw. Vorbereitung der Führungsnachfolge, vor allem in Familienunternehmen 599, den plötzlichen Ausfall einer Führungskraft durch Tod, Abberufung oder Weggang600 bis hin zu schnellem Wachstum, mit welchem die Personalentwicklung nicht mithalten kann. Zudem nehmen die von persönlichen Motiven getragenen Flexibilisierungswünsche der internen Führungskräfte, das „Arbeiten nach Wunsch“601 zu: Sabbaticals (für Fortbildungen oder Reisen), Elternzeit (§ 15 Abs. 1 S. 1 BEEG) bzw. Großelternzeit (§ 15 Abs. 1a BEEG), Pflegezeit (§ 3 PflegeZG), Familienpflegezeit (FPfZG) und Teilzeit (§ 8 TzBfG) sind Anlässe, auf die das Unternehmen durch geeignete Personalinstrumente reagieren muss. Die spezifische Dienstleistung des Interim Managements löst dabei ein bislang entscheidendes Problem der Praxis: eine kompetente Führungskraft zu gewinnen, wenn deren Aufgabe von vornherein zeitlich befristet ist 602 . Da der Interim Manager als eigener Unternehmer agiert und seine Managementleistungen am Markt anbietet, gehört es zum Charakter seiner Dienstleistung, nur vorübergehend für den jeweiligen Auftraggeber tätig zu werden. Die seitens der rechtswissenschaftlichen Literatur formulierten Bedenken der Gefahr mangelnden Engagements bzw. nachhaltigen Handelns angesichts der zeitlichen Begrenzung der Tätigkeit603 stellt sich daher nicht. Vielmehr ist die zeitliche Begrenzung dem Geschäftsmodell des Interim Managements immanent.

mer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 63 f.; Waibel, Die Wirkungen von Interim Managern auf Organisationen und deren Mitglieder, 2009, S. 20 f., 115 ff.; Balkenhohl, AiB 2009, 63, 64; Heuse, in: Füchtner/Wegerich, Das Handbuch der Personalberatung, 2. Aufl. 2011, S. 136, 141; Ferbeck/Mues, in: Elert/Raspels, Praxishandbuch Flexible Einsatzformen von Arbeitnehmern, 2013, Kapitel 19 Interimsmanager Rn. 1; Eisenberg, in: Hofmann/Steppan, Headhunter, 2011, S. 237, 241; Görres, in: Niedereichholz/Niedereichholz/ Staude, Handbuch der Unternehmensberatung, Band I, Loseblatt, 7. Erg.-Lfg IX/07, 1510, S. 12. 598 Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 14. 599 Uffmann, ZGR 2013, 273, 284. 600 Meldung des Manager Magazins vom 17.06.2009: Rücktritt des Finanzvorstandes bei Q-Cells. Bis zur Neubesetzung soll der frühere Kion-Finanzvorstand Cen den Posten übergangsweise übernehmen. Cen ist derzeit Geschäftsführer der auf Interimsmanagement spezialisierten Münchener Firma Alvarez & Marsal, abrufbar unter http://www.manager-maga zin.de/unternehmen/karriere/a-631083.html. 601 Latzel, in: Uffmann/Dahm, Vielfalt oder Chaos – Aktuelle Probleme und Entwicklungen im deutschen und europäischen Arbeitsrecht, 2013, S. 75 ff.; Schiefer, NZA-Beilage 2012, 132 ff.; Graefe, DStR 2012, 2419 ff.; Saga, AuA 2001, 196, 198; Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 63 f. 602 Windbichler, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, 1413, 1420. 603 Henssler, RdA 1992, 289, 296; C. Picker, GmbHG 2011, 629, 633.

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Damit bietet die Dienstleistung auch im Vergleich zur internen Vertretungslösung im Fall bloß vorübergehender Vakanzen einen nicht zu unterschätzenden Vorteil. Sie lässt die bestehenden Personal-, vor allem aber die Hierarchiestrukturen unberührt, da der Interim Manager in die vakante Position mit ihren Pflichten und Verantwortlichkeiten zeitlich befristet einrückt 604. Hat sich demgegenüber der interne Mitarbeiter in der höherwertigen Position, die er vorübergehend vertritt, bewährt, dürfte es nämlich zu negativen motivationalen Folgen kommen, wenn dieser wieder in seine ursprüngliche Position zurücktreten muss605 . Abgesehen davon wird es zudem häufig an der Kapazität für eine längerfristige interne Vertretungslösung fehlen, da mit Blick auf den Kostendruck in den Unternehmen selten personelle Überkapazitäten vorgehalten werden können606 . Aus dem rechtlichen Blickwinkel stellen sich bei Überbrückungen durch Interim Manager sowohl auf der Geschäftsführungsebene als auch auf den darunterliegenden Führungsebenen verschiedenste Rechtsfragen, die kurz umrissen werden sollen.

1. Vertretung des vorübergehend verhinderten Geschäftsführers oder Vorstands Steht das Organmitglied der Gesellschaft krankheitsbedingt für einen längeren Zeitraum nicht zur Verfügung607, beendet ein solch persönlicher Hinderungsgrund nicht automatisch die Organstellung, sondern kann allenfalls einen wichtigen Grund zur Abberufung darstellen, wenn die Lücke geschlossen werden muss und eine Überbrückungsmöglichkeit nicht besteht608 . Die Gesellschafterversammlung bzw. der Aufsichtsrat können sich in einem solchen Fall durchaus gegen eine Abberufung entscheiden, wenn ein besonderes Interesse besteht, das Geschäftsleitungsmitglied zu halten. Dies gilt es deswegen zu betonen, weil sich die rechtswissenschaftliche Diskussion in den Fällen krankheitsbedingter Verhinderung zumeist auf die Rechtsfragen der Beendigung des An604

Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 57. Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 75; Heuse, in: Füchtner/Wegerich, Das Handbuch der Personalberatung, 2. Aufl. 2011, S. 136, 141. 606 Zu den Grenzen und Nachteilen einer internen Vertretungslösung im Einzelnen Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 52 ff.; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 73 ff. 607 Fleischer, NZG 2010, 561 ff.; C. Picker, GmbHG 2011, 629 ff. 608 Nach § 84 Abs. 3 S. 2 AktG ist ein wichtiger Grund die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung, worunter eine lang andauernde Krankheit fällt, Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 182 m.w.N.; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht, Band IV, 3. Aufl. 2007, § 20 Rn. 47; Fleischer, NZG 2010, 561, 565; Bayer, in: FS Hommelhoff 2012, 87, 93; ebenso § 38 Abs. 2 S. 2 GmbHG. 605

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stellungsvertrags beschränkt und demzufolge konkludent die Abberufung unterstellt609. Wie sich eine vorübergehende persönliche Verhinderung auf der körperschaftlichen Ebene bewältigen lässt, wird daher nicht eigens untersucht. Dabei dürfte sich diese Fragestellung in Zukunft verschärft stellen, zwar nicht in Krankheitsfällen im Rechtssinn, aber in Fällen der vorübergehenden Verhinderung infolge Schwangerschaft. Versteht man die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Danosa nämlich dahingehend, dass sich der durch die Mutterschutzrichtlinie gewährte Schutz auch auf die Bestellungsebene bezieht610 , wäre die Abberufung einer schwangeren Geschäftsführerin bzw. eines Vorstandsmitglieds nämlich nicht ohne Weiteres möglich611. Insofern ergibt sich auch in diesen Fällen mitunter die Notwendigkeit eines Interim Managements612 . In den Fällen der vorübergehenden Verhinderung ist zu beachten, dass auch dann, wenn es sich um das einzige Geschäftsführungsmitglied handelt, nach bislang überwiegender Auffassung keine rechtliche Führungslosigkeit gem. § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG 613 bzw. § 78 Abs. 1 S. 2 AktG614 eintritt, weil das Organ formal weiter im Amt bleibt. Indes kommt es zu einer faktischen Führungslosigkeit615 . Diese Situation muss rasch durch eine Vertretungslösung bewältigt werden, um das Funktionieren der Gesellschaft sicherzustellen. Dies liegt auch im Interesse und, sofern die Verhinderung absehbar ist, auch im Pflichtenkreis des verhinderten Organs, weil dieses geeignete organisatorische Vorkehrungen für seine Abwesenheitszeit treffen muss616 . Die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit lässt nämlich im Unterschied zu der Anstellungsebene, auf der das Organ von seiner vertraglichen Leistungspflicht aufgrund Unmöglichkeit gem. § 275 Abs. 1 bzw. Abs. 3 BGB befreit ist, die organschaftlichen Pflichten unberührt617. Das Organ bleibt mit anderen Worten mit seinen gesamten Pflichten formal im Amt, was im Falle eines mehrköpfigen Organs auch bedeutet, in der Gesamtverantwortung für Geschäftsführungsfehler der anderen Organmitglieder zu stehen. Eine sachgerechte Vertretungsregelung ist daher angezeigt, 609

So treffend Windbichler, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, 1413, 1416 unter Verweis auf Freund, GmbHR 2010, 117 ff.; C. Picker, GmbHR 2011, 629 ff. 610 EuGH, Urt. v. 11.11.2010 – C-232/09 (Danosa), NZA 2011, 143; diese Frage ist umstritten, siehe statt Vieler Preis/Sagan, ZGR 2013, 25, 36 ff., 36 ff. m.w.N.; 611 Heuse, in: Füchtner/Wegerich, Das Handbuch der Personalberatung, 2. Aufl. 2011, S. 136, 141; Kruse/Stenslik, NZA 2013, 596, 599. 612 Kruse/Stenslik, NZA 2013, 596, 599. 613 Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 35 Rn. 8 ff.; Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 35 Rn. 240; Wicke, GmbHG, 2. Aufl. 2011, § 35 Rn. 26; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, 20. Aufl. 2013, § 35 Rz. 105a; Schneider/ Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 35 Rn. 74; Kruse/Stenslik, NZA 2013, 596, 599; a.A. Passarge, GmbHR 2010, 295, 297; C. Picker, GmbHR 2011, 629, 633. 614 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 78 Rn. 22 ff.; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 78 Rn. 20 f. 615 Windbichler, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, 1413, 1415. 616 Kruse/Stenslik, NZA 2013, 596, 599. 617 Windbichler, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, 1413, 1415.

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

um das persönlich verhinderte Organ vor dem Schuldvorwurf für Pflichtverletzungen, wie z.B. die Versäumung der Insolvenzantragspflicht 618 , während seiner Abwesenheit zu bewahren619. Für die durch den Ausfall anfallende Mehrarbeit fehlen nun häufig hinreichende interne Kapazitäten. Mit § 105 Abs. 2 S. 1 AktG besteht zwar die Möglichkeit, dass ein Mitglied des Aufsichtsrats als Interimvorstand die Lücke schließt, jedoch ist dies für den Fall der krankheitsbedingten Verhinderung nicht unumstritten620 . Zudem stößt diese Lösung häufig an praktische Grenzen621. Das Aufsichtsratsmitglied, das sein Aufsichtsratsmandat als Nebenamt ausübt, wird regelmäßig schon nicht über die Zeit für eine Geschäftsleitung verfügen. Daneben dürfte es häufig an der erforderlichen Kompetenz mangeln. Daher bietet sich ein Rückgriff auf einen Interim Manager als Vertreter des verhinderten Organmitglieds an622 . Rechtlich umsetzen lässt sich die Vertretung dem Grunde nach organschaftlich oder rechtsgeschäftlich. Soweit dies nach der Satzung möglich ist, kann der Interim Manager vorübergehend als weiterer Geschäftsführer oder Vorstand bestellt werden. Fraglich ist, welche Konsequenz die Bestellung des Interim Managers als Vertreter des verhinderten Organmitglieds für dessen Rechtstellung zeitigt. Unzweifelhaft dürfte sein, dass dieses weiterhin formal im Amt bleibt. Allerdings könnte man die organschaftlichen Rechte und Pflichten während der Vertretungszeit für suspendiert erachten623. Neben der organschaftlichen Einbindung ist eine rein faktische Geschäftsführung mittels einer Generalvollmacht denkbar. Letzteres erscheint allerdings nicht unproblematisch, weil fraglich ist, ob die gesamte Geschäftsführung mittels Generalvollmacht überhaupt auf einen Dritten delegiert werden kann, oder ob solche organvertretenden Generalvollmachten nicht unzulässig sind624. Zudem ist in diesem Fall im Einzelnen zu überprüfen, ob und inwieweit die tatsächliche Übernahme der Geschäftsführung durch den Interim Manager eine mögliche Haftung als faktisches Organ nach sich zieht. Die „Vertretungsfälle“ von vorübergehend verhinderten, nicht abberufenen Organmitgliedern sind rechtlich besonders interessant, weil sie, anders als im Fall des Ausscheidens des Organmitglieds, aus zwei Perspektiven zu beleuchten sind: zum einen aus der Perspektive des vertretenen Organmitglieds und zum anderen aus der Perspektive des vertretenden Interim Managers. Einige der 618

K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 10. Aufl. 2007, Anhang § 64 Rn. 48. Windbichler, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, 1413, 1420; 620 Siehe hierzu oben § 4 III (S. 44 ff.). 621 Fonk, in: Semler/v. Schenk, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl. 2004, § 9 Rn. 72 Fn. 182. 622 Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 79. 623 Im Zusammenhang mit § 105 Abs. 2 S. 1 Simons, in: Hölters, AktG, 2. Aufl. 2014, § 105 Rn. 22. 624 Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 35 Rn. 18. 619

§ 6 Anlässe eines Interim Managements

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hierbei aufgeworfenen Rechtsfragen – welche Auswirkungen hat die vorübergehende Verhinderung auf die Organpflichten des Vertretenen, wie kann die Vertretung flexibel rechtlich umgesetzt werden und welche Auswirkungen hat diese für die Verantwortlichkeit des Interim Managers? – sind an späterer Stelle einer dogmatisch konsistenten sowie praxistauglichen Lösung zuzuführen625 .

2. Interim Manager als „selbständig“ Leitende? Tritt auf der Ebene der leitenden Angestellten eine Vakanz auf, die durch einen Interim Manager überbrückt werden soll, indem dieser in die Linienfunktion einrückt, betritt man die schwierige und höchst unsichere Grauzone der Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit 626 . So ist fraglich, ob die leitende Tätigkeit, die zuvor durch einen Arbeitnehmer wahrgenommen wurde, überhaupt auf der Basis eines selbständigen Dienstvertrags bzw. Dienstverschaffungsvertrags, wie von den Parteien im Interim Management erwünscht, erbracht werden kann. Schließlich wird der Interim Manager ebenso wie die interne, angestellte Führungskraft in den Betrieb des Interim Management Nehmers integriert, da er zur Erfüllung seiner Managementaufgabe auf die sächlichen und personellen Ressourcen vor Ort zurückgreifen muss. Zudem ist die Vertretung ist ein in § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG anerkannter Sachgrund zur Befristung eines Arbeitsvertrags, womit es nicht fern zu liegen scheint, den Rückgriff auf ein Interim Management als Umgehung des Arbeitsrechts zu werten. Diese Frage wird sich auch der Betriebsrat stellen, weil bei Rückgriff auf selbständige Interim Manager, anders als bei der auch befristeten Einstellung von Arbeitnehmern, jedenfalls nach überwiegender, wenn auch umstrittener Ansicht kein Mitbestimmungsrecht gem. § 99 BetrVG besteht627.

IV. Interim Management im Rahmen von Projektarbeit Die im Rahmen des historischen Abrisses beschriebenen dynamischeren und komplexeren Marktbedingungen haben in den Unternehmen zu einem signifikanten Anstieg der Projektorganisation und des Projektmanagements in allen 625

Siehe im Einzelnen unten §§ 19 ff. (S. 360 ff.). Hierzu an dieser Stelle nur Düwell/Dahl, FA 2009, 258 ff.; im Einzelnen siehe unten 4. Kapitel (S. 194 ff.); ein Beispiel aus der Praxis (Vakanzüberbrückung Position kaufmännischer Leiter) findet sich z.B. unter http://www.amadeus-fire.de/fuer-unternehmen/interim-man agement/projektbeispiele/berater-berichten/. 627 Zur Frage der betrieblichen Mitbestimmung bei freien Mitarbeitern bzw. dem Abschluss von Werk- oder Dienstverträgen ErfK/Kania, 14. Aufl. 2014, § 99 Rn. 8 f.; Richardi/ Thüsing, BetrVG, 14. Aufl. 2014, § 99 Rn. 48 ff.; Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 14 Rn. 550 ff.; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 94 ff. 626

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

Funktionen des Managements geführt628 . Zahlreiche unternehmerische Aufgaben lassen sich mit den starren, in Bereiche und Hierarchien aufgefächerten Unternehmensstrukturen nicht mehr sachgerecht bewältigen629. Das Projekt als Methodik ergänzt insofern die permanente Unternehmensstruktur situationsspezifisch um eine temporäre Organisation, mit deren Hilfe das Unternehmen wesentliche, strategische Sonderaufgaben bearbeiten kann630 . Es ist also kurz gesagt Abbild der veränderten wirtschaftlichen Realitäten. Das Interim Management eignet sich nun besonders für den Einsatz im Projektmanagement, wenn es um die operative Führung spezifischer Projekte wie eine IT-Neueinführung, eines Börsengangs oder eines Standortaufbaus geht631, die wenig unternehmensspezifisches Wissen, sondern vielmehr fachbezoge Expertise und Erfahrung über die verfahrensmäßigen Erfolgsfaktoren der Projektaufgabe erfordern632 . Bezüglich dieser thematisch vielfältigen Sonderaufgaben ist sowohl die interne Vorhaltung als auch die dauerhafte Beschäftigung geeigneter spezialisierter Führungskräfte im Unternehmen nicht effizient633. Begreift man Projektätigkeit damit als eine besondere organisatorische Form der Bewältigung einer Sonderaufgabe im Management, die sich außerhalb der im Unternehmen des Management Nehmers bestehenden Linienorganisation vollzieht, zeigt sich, dass nicht jede von einem Interim Manager zeitlich befristet wahrgenommene Aufgabe als Projekt definiert werden kann634. Diesen Aspekt gilt es deswegen zu bemerken, weil die Marktakteure vor dem Hintergrund der schwierigen Abgrenzung einer selbständigen von einer unselbständi628 Gartside/Silverstone/Farley/Cantrell, Trends Reshaping the Future of HR. The Rise of the Extended Workforce, Accenture Institute for High Performance, 2013, S. 4, 6; abrufbar unter http://www.accenture.com/SiteCollectionDocuments/PDF/Accenture-Future-of-H R-Rise-Extended-Workforce.pdf.; Kalkowski, in: Ladwig/Kunze/Hartmann, Exit matters – Auf dem Weg in die Projektgesellschaft, 2011, 51; Kuster u.a., Handbuch Projektmanagement, 3. Aufl. 2011, S. 3. 629 Kalkowski, in: Ladwig/Kunze/Hartmann, Exit matters – Auf dem Weg in die Projektgesellschaft, 2011, 51; Kuster u.a., Handbuch Projektmanagement, 3. Aufl. 2011, S. 3. 630 Kuster u.a., Handbuch Projektmanagement, 3. Aufl. 2011, S. 3 f. 631 Zahlreiche Beispiele bei Bloemer, in: Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 62, 71 ff. 632 Avis, The International Development of Interim Management, 1993, S. 26; Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 72 ff.; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 78 ff.; Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim Management, 2001, S. 140 ff.; Waibel, Die Wirkungen von Interim Managern auf Organisation und deren Mitglieder, 2009, S. 22 f., 141 ff.; Kabst/Thost/Isidor, Interim Management, 2010, S. 82 f.; Ladwig, in: Ladwig/ Kunze/Hartmann, Exit matters – Auf dem Weg in die Projektgesellschaft, 2011, 51; Kuster u.a., Handbuch Projektmanagement, 3. Aufl. 2011, S. 79 ff. 633 Ribbert, Interim-Management durch externe Führungskräfte, 1995, S. 47. 634 Abels, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, 1987, S. 192; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 79.

§ 7 Zwischenergebnis

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gen Tätigkeit auf den der Geschäftsleitung nachgelagerten Führungsebenen den Einsatz eines Interim Managers in der Praxis sehr gerne als „Projekt“ deklarieren. So wird beispielsweise die Überbrückung einer Vakanz mit einer zusätzlichen Aufgabe kombiniert, für deren Bewältigung allerdings ablauforganisatorisch keine Projektorganisation geschaffen wird, sondern die innerhalb der Linienorganisation erbracht wird. Hintergrund dieser „Etikettierungstaktik“ ist die Vorstellung, dass eine Projekttätigkeit einfacher als selbständige Tätigkeit qualifizierbar ist. Schließlich suggeriert die Bezeichnung als „Projekt“, dass es sich um eine Sonderaufgabe handelt, die in der bisherigen Form noch nicht von Arbeitnehmern des Unternehmens wahrgenommen wurde und auch nach ihrem Abschluss nicht mehr wahrgenommen werden wird. Ob die rechtliche Vorstellung der Akteure im Interim Management zutrifft, wird an späterer Stelle zu klären sein635 . An dieser Stelle reicht es aus zu erkennen, dass die Qualifikation des Einsatzes des Interim Managers als „Projekt“ sich nicht stets mit Projektaufgaben im eigentlichen, betriebswirtschaftlichen Sinn der Bearbeitung der Aufgabe innerhalb einer eigens geschaffenen Projektorganisation decken muss636 .

§ 7 Zwischenergebnis Die rechtstatsächliche Erfassung und Einordnung des Interim Managements hat gezeigt, dass es „das“ Interim Management juristisch gesehen nicht gibt. Zwar geht es bei dieser unternehmensbezogenen, wissensbasierten Dienstleistung abstrakt betrachtet stets darum, dass eine zeitlich begrenzte Managementaufgabe von einer externen Führungskraft eigenverantwortlich unter arbeitsteiliger Einbindung in die personellen sowie sachlichen Organisationsstrukturen des Interim Management Nehmers wahrgenommen wird. Da die Dienstleistung allerdings auf verschiedenen Führungsebenen zum Einsatz kommt, nämlich sowohl auf der Ebene der Geschäftsleitung als auch auf den darunterliegenden Führungsebenen, kann die rechtliche Einbindung des Interim Managers sowohl in organschaftlicher als auch in rein schuldrechtlicher Form mittels handelsrechtlicher Vollmachten oder Generalvollmacht erfolgen. Damit ist ein wichtiges typologisches Differenzierungskriterium identifiziert, mit welchem sich die mannigfaltigen Rechtsfragen des Interim Managements in Problemkomplexe systematisieren lassen. Weiterhin erfolgt die Dienstleistung auf unterschiedlicher vertraglicher Grundlage, je nachdem, ob und wenn ja in welcher Form ein Intermediär in die Erbringung eingeschaltet ist. Auch hierin liegt ein 635

Siehe unten 4. Kapitel (S. 194 ff.). Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 79. 636

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2. Kapitel: Erfassung und Einordnung des Interim Managements

entscheidender Aspekt zur normativen Strukturierung des Interim Managements, indem anknüpfend an die Geschäftsmodelle der Intermediäre das Vertragsgefüge des Interim Managements herausgearbeitet und eingehend analysiert werden kann.

3. Kapitel

Das Vertragsgefüge beim Interim Management Die gewählte Überschrift könnte zu der Annahme verleiten, dass das Vertragsgefüge beim Interim Management bereits klar ausgeformt sei und sich daher ohne Weiteres rechtlich analysieren ließe. Indes fehlt es bereits an diesem für jede weitere rechtliche Untersuchung notwendigen Ausgangspunkt und das, obwohl die Dienstleistung bereits seit Jahrzehnten praktiziert wird. Daher soll nachfolgend, basierend auf einer Auswertung der in der Praxis verwendeten Vertragstexte, anhand der Primärleistungspflichten herausgearbeitet werden, in welchen rechtlichen Grundformen sich die Dienstleistung vollzieht. Da es insofern um eine erste vertragsstrukturelle Grundlegung geht, ist es weder möglich noch zielführend, alle Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Vertragsgestaltung im Einzelnen zu überblicken, anzusprechen sowie rechtlich einzuordnen. Vielmehr soll das Augenmerk auf die grundsätzlichen Rechtsfragen gerichtet werden. Zudem wird das Vertragsgefüge auf der noch ungeprüften Prämisse der Parteien skizziert, dass die Tätigkeit des Interim Managers als selbständige Tätigkeit ausgeformt und vollzogen wird. Diese Vorgehensweise ist schlicht der Problemabschichtung geschuldet. Ob diese Legitimitätsvorstellung normativ zu überzeugen vermag, wird erst im darauffolgenden Kapitel kritisch beleuchtet.

§ 8 Bestandsaufnahme I. Abzeichnung zweier Grundstrukturen Die Kautelarjurisprudenz1, die nach Flumes treffendem Diktum den Anfang aller Jurisprudenz darstellt2 , hat für die Dienstleistung des Interim Managements noch keinen wirklichen vertraglichen Standard entwickelt3. Vielmehr steht man bei dieser neuen Generation von Managementverträgen noch am Anfang des rechtsgestaltenden Konkretisierungsvorgangs.

1 2 3

Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, S. 609. Flume, in: Achtzehnter Deutscher Notartag Köln 1969, S. 30. Göpfert, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 248.

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3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management

Dies spiegeln bereits die unterschiedlichen Benennungen der in der Praxis verwendeten Verträge wider4 , wie z.B. „Freier Beratervertrag“, „Auftragsbezogener Vertrag über Beratungs- und Managementleistungen“, „Dienstleistungsund Geschäftsbesorgungsvertrag für Interim Management“, „Contracting/ Sub-Contracting“, „Freiberufliche Unterstützung“, „Dienstleistungsvertrag über Beratungs- und Managementleistungen“, „Mandatsvertrag“, „Beratungsund Geschäftsbesorgungsvertrag“, „Gestellungsvertrag“, „Beratungs- und Überlassungsvertrag“, „Vertrag über die Vermittlung und Bereitstellung von Interim Managern“, „Management-Dienstleistungsvertrag“, „Interim- und Projektmanagementvertrag“, „Freier Beratervertrag“ sowie „Kooperationsvertrag“, um an dieser Stelle nur die Wichtigsten zu nennen. Auffällig ist, dass eine ausdrückliche Titulierung als „Interimmanagementvertrag“ in der Praxis bislang noch die Ausnahme bildet. Dies erstaunt, weil sich das Interim Management, wie dargelegt, durchaus in den Kontext des klassischen Managementvertrags einordnen lässt, der zwar normativ nicht vorgeformt, zumindest aber als moderner Vertragstyp praktisch etabliert ist. Bunt und vielgestaltig sind indes nicht nur die Bezeichnungen der Verträge, sondern auch die vertragstypologischen Zuordnungen, die erstaunlicherweise durchaus differieren. Allerdings zeigt eine Analyse der auf den ersten Blick heterogenen Vertragstexte5 , dass sich zumindest dem äußeren System nach zwei unterschiedliche rechtliche Erscheinungsformen verfestigt haben, nämlich ein einfaches zweigliedriges Vertragsverhältnis sowie ein komplexes mehrgliedriges Vertragssystem, das sich noch in zwei Unterformen auffächern lässt 6 . Welche Vertragskonstruktion gewählt wird, hängt davon ab, ob ein Interim Management Intermediär rechtlich beteiligt ist und wenn ja, welche Funktion er wahrnimmt: die des Vertragsvermittlers, des Interim Management Gebers oder des Interim Managementverschaffers. In der ersten Konstellation kann man auch von einem direkten Interim Management sprechen, weil in dem Fall der bloßen Vermittlung durch einen Intermediär dieser nicht in die Schuldner-Gläubiger-Beziehung von Interim Manager und Interim Management Nehmer zwischengeschaltet ist. Eine solche Zwischenschaltung besteht hinge4

So auch Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 242 mit einigen Beispielen. Musterverträge abgedruckt in Dahl/Riedl, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 218 ff.; siehe auch Schrader/Klagges, in: Schaub/Schrader/Straub/Vogelsang, Arbeitsrechtliches Formular- und Verfahrenshandbuch, 10. Aufl. 2013, A 2. Teil V 5 Interim Management Rn. 391; Der Verfasserin wurden zudem die Vertragswerke (Einsatzverträge, Hauptverträge, AGB, Rahmenverträge) von 15 namhaften Interim Management Intermediären zur anonymisierten wissenschaftlichen Untersuchung bereitgestellt. Darüber hinaus veröffentlicht ZMM Zeitmanager München GmbH seine Verträge im Internet, abrufbar unter: http://www.zmm. de/fileadmin/pdf/downloads/KundenVertragInterim.pdf und http://www.zmm.de/fileadmi n/pdf/downloads/ExpertenVertrag.pdf. 6 Zum Überblick Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 4 f. m.w.N. 5

§ 8 Bestandsaufnahme

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gen, wenn der Intermediär als Interim Management Geber bzw. Verschaffer fungiert, weshalb man diese mehrgliedrigen Vertragssysteme auch als indirektes Interim Management kennzeichnen kann. Insofern bestimmt die Beteiligung und die Stellung des Intermediärs im Vertragsgefüge, ob es sich um ein zweigliedriges Vertragsverhältnis oder ein mehrgliedriges Vertragssystem handelt. Diesen Aspekt gilt es zu betonen, um Missverständnisse zu vermeiden. Solche könnten entstehen, wenn man sich vor Augen führt, dass es noch einen anderen Fall gibt, in dem rein formal betrachtet eine dritte Person zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer geschaltet ist. Hat der Interim Manager nämlich eine eigene Gesellschaft gegründet, deren geschäftsführender Gesellschafter er ist oder an der er eine wesentliche Beteiligung hält, so ist diese Managementgesellschaft Vertragspartnerin7. Insofern könnte man daran denken, nicht mehr von einem zweigliedrigen Vertragsverhältnis zu sprechen, weil schließlich die Managementgesellschaft zwischen dem Interim Manager und dem Interim Management Nehmer steht. Angesichts der in diesen Fällen jedoch vorliegenden wirtschaftlichen Identität8 zwischen dem Interim Manager und der den Vertrag schließenden Managementgesellschaft ist trotz der Einschaltung der eigenen Gesellschaft gleichwohl im Rahmen der Untersuchung noch von einem Zweierverhältnis auszugehen.

II. Contracting – eine glückliche Benennung der Vertragspraxis? Auffällig und daher bemerkenswert ist, dass die Bereitstellung von Interim Managern durch Intermediäre sowohl von einem Teil der Marktteilnehmer 9 als auch von einem Teil der Literatur10 zunehmend mit einem juristischen Fachbegriff belegt wird, der seinen Hauptanwendungsbereich im Energierecht hat und dort als Oberbegriff für verschiedene effizienzorientierte Energiedienstleistungen fungiert11 : dem Contracting. Generell gesprochen bedeutet Contracting die 7 So lag der Fall in dem Urteil des OLG München v. 13.10.2005 – 23 U 1949/05, NZG 2006, 313, dem Urteil des S. Dessau-Roßlau, Urt. v. 18.08.2008 – S 12 R 117/05, abrufbar unter http://www.juris.de, sowie im Fall des KG Berlin, Urt. v. 28.06.2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865; hierzu auch Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 723. 8 Darauf rekurrierend auch KG Berlin, Urt. v. 28.06.2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865. 9 So z.B. Michael Page, siehe hierzu OLG München, Urt. v. 07.11.2012 – 27 U 1033/12, NZA-RR 2013, 123 ff.; aber auch Hays (http://www.hays.de/hays/freelancer.cfm?nid=6b822 d17-7fe8-4f4e-a99e-0420c508aae4&e= 4&linkID = 06edc40f-2561-4eec-b7ed-0f5df568d0f b), Randstadt (http://www.randstad.de/fuer-unternehmen/personaldienstleistungen/profes sional-services/randstad-professionals). 10 Van Venrooy, NZA 2011, 670, 671; Wendeling-Schröder, AuR 2011, 424, 426; Karthaus/ Klebe, NZA 2012, 417, 418; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2012, B Rn. 1. 11 Lippert, in: Danner/Theobald, Energierecht, Band 1, Losebl., EL 64 Stand August 2009, VIIIa Einführung Rn. 1 ff.

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3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management

Übertragung einer eigenen Aufgabe auf ein Dienstleistungsunternehmen12 . Vom konzeptionellen Ansatz her ist eine Erstreckung dieser Begrifflichkeit auf den Bereich des Interim Management damit zwar durchaus denkbar, insbesondere wenn man sich vor Augen führt, dass auch der Interim Management Nehmer letztlich zwei Aufgaben nach außen vergibt, nämlich die Suche nach einem qualifizierten Interim Manager und die vom Interim Manager dann im Einzelnen zu übernehmende Managementaufgabe. Auch hat die Titulierung den Charme, ein freies Dienstverhältnis – was von den Marktteilnehmern gewünscht ist – zu signalisieren. Indes steht jede neue Begriffsbildung unter einem Zweckmäßigkeitsvorbehalt13. Ob es zweckmäßig ist, die Vertragsstrukturen im Interim Management mit dem Ausdruck des Contracting zu belegen, ist aus zwei Gründen mit einem kritischen Fragezeichen zu versehen. Zum einen gibt es nicht nur ein vertragsrechtliches Modell des Interim Management, sondern, wie eben schon angesprochen, mehrere Ausformungen desselben. Angesichts dessen leistet der Ausdruck des Contracting dann aber nicht mehr, als hierfür eine unscharfe Sammelbezeichnung zu bilden14 , die die konkreten vertragsrechtlichen Strukturen nicht widerspiegelt, sondern im Gegenteil im Diffusen belässt. Zum anderen ist problematisch, dass Contracting mitunter aber auch enger verstanden wird und dabei mit voneinander abweichenden vertragsrechtlichen Bedeutungsinhalten aufgeladen wird15 . Damit ist der Begriff nicht nur ein unklares Schlagwort. Vielmehr trägt es gar zur Verwirrung bei, wenn derselbe Ausdruck mit unterschiedlichen inhaltlichen Begriffsverständnissen verbunden wird. Er wird dieser Untersuchung daher nicht zugrunde gelegt.

§ 9 Zweigliedriges Vertragsverhältnis im direkten Interim Management I. Managementvertrag zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer Vertragsparteien im Rahmen des zweigliedrigen Vertragsverhältnisses sind der Interim Manager bzw. seine Managementgesellschaft und der Interim Management Nehmer. Zwischen beiden Parteien erfolgt ein direkter Vertragsabschluss, in welchem sich der Interim Manager typischerweise dazu verpflichtet, eine nä12

Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2012, B Rn. 2. Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 61. 14 Mit diesbezüglich kritischem Bewusstsein auch Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2012, B Rn. 2. 15 Mit einem Dienstverschaffungsvertrag gleichsetzend van Venrooy, NZA 2011, 670, 671; Wendeling-Schröder, AuR 2011, 424, 426; Karthaus/Klebe, NZA 2012, 417, 418; anders dagegen das Begriffsverständnis von Michael Page, siehe OLG München, Urt. v. 07.11.2012 – 27 U 1033/12, NZA-RR 2013, 123 ff. 13

§ 9 Zweigliedriges Vertragsverhältnis im direkten Interim Management

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her skizzierte Managementleistung im Unternehmen des Interim Management Nehmers gegen Entgelt zu erbringen16 . Dem Leistungsversprechen zufolge handelt es sich hierbei grundsätzlich um einen Managementvertrag, der seiner Rechtsnatur nach ein auf Geschäftsbesorgung gerichteter Dienstvertrag ist17. Besonderheiten im Unterschied zu den bereits angesprochenen18 , eher langfristig angelegten Managementverträgen im Hotellerie- oder Gastronomiebereich19 oder im Krankenhaussektor20 bestehen lediglich in der kürzeren Laufzeit des Vertrags sowie in der regelmäßig vorliegenden funktionalen Begrenzung auf spezifische Führungsbereiche wie IT, Einkauf, Vertrieb, Personal, Produktion oder Finanzen 21. Durchaus ebenso möglich, in der Praxis aber eher die Ausnahme ist es, das Vertragsverhältnis zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer seinem Leistungsversprechen nach als Werkvertrag auszugestalteten 22 . In den Fallkonstellationen, in denen der Interim Manager zum Organ des Interim Management Nehmers bestellt wird, tritt zu dieser schuldrechtlichen Rechtsbeziehung noch eine weitere, hiervon strikt zu trennende organisationsrechtliche Beziehung hinzu. Im Fall der Zwischenschaltung der eigenen Interim Managementgesellschaft ergibt sich dann eine Drittanstellungssituation 23. 16 Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 192; Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 237; Göpfert, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 248, 249 f.; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 94 ff.; Kappenhagen/Dornbusch, Sonderbeilage AuA 2008, 9, 10 f.; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 4, 11, 64; Schrader/Klagges, in: Schaub/Schrader/Straub/Vogelsang, Arbeitsrechtliches Formular- und Verfahrenshandbuch, 10. Aufl. 2013, A 2. Teil V 5 Interim Management Rn. 388. 17 Martinek, Moderne Vertragstypen II, 1992, S. 285; Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 B 143; Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, 1987, S. 37 f. 18 Siehe oben § 5 VII ( S. 96 ff.). 19 BGH, Urt. v. 05.10.1981 – II ZR 203/80, NJW 1982, 1817 (Holiday-Inn-Fall); Joachim, DZWIR 1992, 397 ff., 455 ff.; Veelken, Der Betriebsführungsvertrag im deutschen und amerikanischen Aktien- und Konzernrecht, 1975, S. 29; Zeiger, Der Management-Vertrag als internationales Kooperationsinstrument, 1984, S. 58 f. 20 Schmidt, Der Managementvertrag als Instrument der Unternehmenszusammenarbeit unter besonderer Berücksichtigung potentieller Konfliktfelder sowie Einsatzbedingungen strategischer Optionen, 1996, S. 6 f. m.w.N.; Knüppel, Zielerreichung privater Krankenhausbetreiber durch Managementverträge, 2006. 21 Allgemein zu dieser Ausgestaltungsmöglichkeit eines Managementvertrags Veelken, Der Betriebsführungsvertrag im deutschen und amerikanischen Aktien- und Konzernrecht, 1975, S. 22 f.; Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, 1987, S. 26, 31, 64 f.; Zeiger, Der Management-Vertrag als internationales Kooperationsinstrument, 1984, S. 38; Martinek, Moderne Vertragstypen II, 1992, S. 282; Staudiner/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 B 146; Steding, BuW 2000, 845, 847 f.; Rieble, NZA 2010, 1145, 1146. 22 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 11, 64; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 94 ff.; Mehnert, AuA Sonderausgabe 2013, 14, 15. 23 Zu einer solchen Konstellation exemplarisch KG Berlin, Urt. v. 28.06.2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865 ff.

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3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management

II. Vermittlung durch einen Interim Management Intermediär Nach Aussage der befragten Experten kommt der Interim Management Vertrag allerdings in einer Vielzahl der Fälle nicht durch einen direkten Kontakt zwischen dem Interim Manager und dem Interim Management Nehmer, sondern durch die Vermittlung eines Interim Management Intermediärs (im Folgenden nur Intermediäre genannt) zustande. Will oder kann der Interim Management Nehmer die Suche nach einem geeigneten Interim Manager nicht selbst wahrnehmen, kann er hierfür auf einen spezialisierten Intermediär oder einen Intermediär, dessen Geschäftsfeld u.a. die Vermittlung von Interim Managern ist, zurückgreifen. Im Vorfeld des Managementvertrags kommt es in diesem Fall zu einem weiteren, mitunter konkludent abgeschlossenen Schuldverhältnis zwischen Intermediär und Interim Management Nehmer. Dieses Schuldverhältnis ist primär auf die Vermittlung des Abschlusses eines Interim Management Vertrags als Hauptvertrag gerichtet24 , woran üblicherweise auch die Honorarzahlung anknüpft. Daneben können Elemente der Personalberatung25 beinhaltet sein, wie beispielsweise die Konkretisierung des Stellen- und Anforderungsprofils.

1. Maklervertragliche Qualifizierung Die Vermittlungstätigkeit des Intermediärs lässt sich dogmatisch als Maklervertrag im Sinne des § 652 BGB einordnen, und zwar als Zivilmaklervertrag, da Dienstleistungen keine Gegenstände des Handelsverkehrs im Sinne des § 93 HGB sind 26 . Ausgangspunkt für diese Einordnung ist, dass die Vergütung erfolgsabhängig ausgestaltet ist, eine Vermittlungstätigkeit des Intermediärs erfolgt und schließlich der Auftraggeber die Entscheidungsfreiheit behält, ob er

24 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 5, 10; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711. 25 Zur Abgrenzung zwischen Vermittlung und Personalberatung Urban-Crell/Schulz, Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, 2003, Rn. 1310 ff.; Heidelberger/Kornherr, Handbuch der Personalberatung, 2009, S. 22 f.; Säcker, ZfA 1989, 307, 324 ff.; bei der Personalberatung handelt es sich im Unterschied zur Vermittlung um einen Dienstvertrag in der Regel mit Geschäftsbesorgungscharakter OLG Köln, Urt. v. 05.07.1996 – 4 U 27/95, NJW-RR 97, 885. 26 Zum Interim Management LG Gera, Urt. v. 16.12.2004 – 1 HK O 70/03, nicht veröffentlicht; zur Arbeitsvermittlung BSG, Urt. v. 06.04.2006 – B 7a AL 56/05 R, NZS 2007, 44 ff.; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 103, 132; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 10; Velten, ArbRB 2013, 190, 191; allgemein hierzu Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 655 Rn. 5; Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010, § 655 Rn. 1, 11; Rieble, DB 1994, 1776; Säcker, ZfA 1989, 307, 331.

§ 9 Zweigliedriges Vertragsverhältnis im direkten Interim Management

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tatsächlich mit einem der vorgeschlagenen Interim Manager kontrahiert 27. Die im Fall des Abschlusses eines Interim Management Vertrags an den Intermediär zu leistende Vermittlungsprovision wird in der Regel vom auftraggebenden Unternehmen gezahlt, mitunter aber auch von dem vermittelten Interim Manager28 . Im letzteren Fall besteht neben dem Maklervertrag zwischen Unternehmen und Intermediär, bei welchem die Provisionszahlungspflicht abbedungen ist 29, ein weiterer provisionspflichtiger Maklervertrag zwischen Intermediär und Interim Manager. Ein solches Vertragsmodell wird beispielsweise von dem bekannten Personaldienstleister Michael Page verwendet 30 . Für den Fall, dass der vermittelte Hauptvertrag entgegen dem Willen der Parteien nicht als selbständiger Dienstvertrag, sondern als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist, ist zu beachten, dass der privatrechtliche Maklervertrag zwischen Intermediär und Interim Manager durch die sozialrechtlichen Sonderregelungen zur Arbeitsvermittlung gem. §§ 296 ff. SGB III modifiziert wird31, die in Verschärfung zum privaten Maklerrecht unter anderem einen Schriftformzwang (§ 296 Abs. 1 S. 1, S. 2 SGB III), eine Deckelung der Vergütungshöhe (§ 296 Abs. 3 SGB III) sowie ein Verbot des Alleinauftrags (§ 297 Nr. 4 SGB III) 32 beinhalten 33. Ist der Maklervertrag demgegenüber zwischen Intermediär und Interim Management Nehmer abgeschlossen, ändert sich durch die Qualifikation des Hauptvertrags als Arbeitsvertrag an der Geltung der §§ 652 ff. BGB bis auf das Eingreifen des Verbots des Alleinauftrags gem. § 297 Nr. 4 SGB III nichts.

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Zu diesen Kriterien statt Vieler Soergel/Engel, 13. Aufl. 2012, Vor § 652 Rn. 5. Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 22. 29 Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 6. Aufl. 2012, Rn. 80; nach anderer Ansicht ist die Provisionsszahlungspflicht Wesensmerkmal des Maklervertrags, weshalb ein Auftrag angenommen wird Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010, Vorbemerkung zu §§ 652 ff. Rn. 18. 30 Dieses lag jüngst dem OLG München, Urt. v. 07.11.2012 – 27 U 1033/12, NZA-RR 2013, 123 ff. unter anderem bezüglich des Aspekts der Angemessenheit der Provision zur rechtlichen Überprüfung vor; siehe auch den Mustervertrag des als Online-Makler agierenden Providers „manager Network GmbH“ unter http://www.manatnet.com/images/stories/bilder/ vertrag_manager_network_-_interim_manager_v._7.0_januar_2011.pdf. 31 BSG, Urt. v. 06.04.2006 – B 7a AL 56/05 R, ArbuR 2006, 175; BSG, Urt. v. 23.02.2011 – B 11 AL 10/10 R, RegNr 29870; BGH, Urt. v. 18.03.2010 – III ZR 254/09 – NJW 2010, 3222, 3223. 32 Danach wären Exklusivitätsvereinbarungen, die in der Praxis indes die Ausnahme darstellen, nach § 297 Nr. 4 SGB III i.V.m. § 134 BGB nichtig; dazu z.B. OLG Hamm, Urt. v. 08.01.2010 – 12 U 124/09, I-12 U 124/09, SpuRt 2010, 207 f. 33 Zum Sonderrecht der privaten Arbeitsvermittlung Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 6. Aufl. 2012, Rn. 75, Rn. 176 ff.; Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010, § 655 Rn. 1 ff.; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 655 Rn. 1 ff.; JurisPK-BGB/Jäger, 6. Aufl. 2012, § 652 Rn. 241 ff.; Lansnicker/Schwirtzek, ZUM 2008, 48 ff.; Kühl/Breitkreuz, NZS 2004, 568 ff.; Kreutzer, Der Künstleragenturvertrag, 2004, S. 55 ff.; 182 ff.; Urban-Crell/ Schulz, Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, 2003, S. 346 ff. (Rn. 1381 ff.). 28

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3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management

2. Abgrenzung zum Dienstverschaffungsvertrag Nun wird in der Literatur teilweise allerdings auch vertreten, dass das Schuldverhältnis zwischen Interim Management Nehmer und Intermediär in diesem Vermittlungsmodell als Dienstverschaffungsvertrag zu qualifizieren sei34. Auch wenn der Dienstverschaffungsvertrag als gesetzlich nicht ausgeformter Vertragstyp zweifellos an die Vermittlung von Dienstleistungen angrenzt35 , besteht rechtlich ein maßgeblicher Unterschied. Der Dienstverschaffungsvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass es konzeptionell zu keinem direkten Vertragsschluss zwischen dem Dritten, also dem Interim Manager, und dem Dienstverschaffungsgläubiger, sprich dem Interim Management Nehmer, kommt. Grund hierfür ist, dass der Dienstverschaffungsschuldner dem Gläubiger verspricht, ihm die Leistungen des Dritten zu verschaffen 36 . Eine solche Leistungspflicht des Intermediärs kommt, wie nachfolgend noch im Einzelnen aufzuzeigen ist und im Kontext der Abgrenzung zur Zeitarbeit auch schon angesprochen wurde37, beim Interim Management zwar tatsächlich vor, besteht jedoch in den Vermittlungskonstellationen gerade nicht. Vielmehr besteht bei einem Rückgriff auf den gesetzlichen Normalfall des Maklervertrags als einseitig den Auftraggeber im Fall der erfolgreichen Vermittlung verpflichtenden Vertrag überhaupt keine Leistungspflicht des Maklers38 . Aber auch bei den Mischformen, also der denkbaren Ausgestaltung der Vermittlung als Maklerdienstvertrag, ggf. mit Geschäftsbesorgungscharakter39, bezieht sich die vorhandene Leistungspflicht des Intermediärs allein auf die Vermittlung eines Dienstleistungsvertrags und nicht auf die Vermittlung der Leistungen des Interim Managers40 . Aus diesem Grund muss auch ein gesonderter Vertrag über die Interim Management Leistung zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer abgeschlossen wer34

Buschbaum/Klösel, NJW 2012, 1482; Vogt/Deepen, ArbRAktuell 2012, 573. Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 Rn. 35. 36 Zur Abgrenzung des Maklervertrags zum Dienstverschaffungsvertrag Schoch, Die Dienstverschaffungsverträge, 1928, S. 19, 44; Daimer, Das Dienstverschaffungsverhältnis, 1961, S. 17 f.; speziell zur Abgrenzung zwischen Arbeitsvermittlung und Dienstverschaffung Staudinger/Richardi, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu §§ 611 ff. Rn. 71; BGB-RGRK/ Anders/Gehle, 12. Aufl. 1997, § 611 Rn. 28 ff.; Soergel/Kraft, 12. Aufl. 1998, Vor § 611 Rn. 49; Vogelsang, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Aufl. 2013, § 9 Rn. 31. 37 Siehe oben § 5 IV 2 (S. 75 ff.). 38 BGH, Urt. v. 20. 02. 2003 – III ZR 184/02, NJW-RR 2003, 699 m.w.N. aus der Rspr.; Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 6. Aufl. 2012, Rn. 30; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 652 Rn. 3; Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010; Vorbemerkung zu §§ 652 ff. Rn. 1; ders., NJW 1990, 1321; Soergel/Engel, 13. Aufl. 2012, Vor § 652 Rn. 2 f.; Palandt/Sprau, 73. Aufl. 2014, Einf. § 652 Rn. 1; Martinek, JZ 1994, 1048, 1050. 39 Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 6. Aufl. 2012, Rn. 32; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 652 Rn. 25, 30; Soergel/Engel, 13. Aufl. 2012, Vor § 652 Rn. 5 40 Heinze, in: Hromadka, Personalmanagement, 1991, S. 93, 110; Fikentscher, AcP 190 (1990), 34, 61, 64 zur Abgrenzung von Werkverschaffungsvertrag und Vertragsverschaffung. 35

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den. Agiert der Interim Management Intermediär als klassischer Personalvermittler41, beruht diese Tätigkeit demzufolge nicht auf einem Dienstverschaffungsvertrag im Sinne eines eigenständigen ungeregelten Vertragstyps.

3. Vergütungssysteme Betrachtet man die Provision, die sich der Intermediär im Falle eines Vertragsabschlusses zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer für seine Vermittlungstätigkeit ausbedingt42 , fällt auf, dass diese in der Praxis unterschiedlich bemessen wird. a) System der Einmalprovision und System der laufenden Provision Neben der aus der Executive Search bekannten und entlehnten Einmalzahlung, die sich an dem Jahreshonorar des abgeschlossenen Hauptvertrags orientiert (die Spanne umfasst zwischen 2 und 6 Monatshonoraren und liegt im Schnitt bei einem Drittel des Jahreshonorars), gibt es auch Provisionsvereinbarungen, die neben einem festen Mindestsatz dynamisch an der Durchführung des Hauptvertrags partizipieren43. Der Intermediär vereinbart, einen bestimmten Prozentsatz (zwischen 20% und 35%) des Tageshonorars des Hauptvertrags über dessen Laufzeit zu erhalten44. Der ökonomische Hintergrund dieses „dynamischen“ Modells, das beispielsweise auch bei der Vermittlung von Fußballspielern anzutreffen ist45 , ist schlicht derjenige, dass der vermittelte Interim Ma41

Avis, The International Development of Interim Management, 1993, S. 31, 45; Alda, PHI 2006, 82 f.; Dahl, in: Dahl/Dreyer/von der Planitz/von Rundstedt, Personaldienstleister in Deutschland, 2009, S. 125; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 103; Mestwerdt, Management auf Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen, 1998, S. 61 f., 65 (Poolgesellschaften mit reiner Vermittlungsfunktion); zur Personalvermittlung allgemein Urban-Crell/Schulz, Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, 2003, Rn. 1419. 42 Der Maklerlohn ist gesetzlich als Erfolgslohn ausgeformt, Motive II S. 509, 512, in: Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band 2 Recht der Schuldverhältnisse, 1979, S. 286; Soergel/Engel, 13. Aufl. 2012, Vor § 652 Rn. 2; Jauernig/Mansel, BGB, 15. Aufl. 2014, Vorbemerkungen zu § 652 Rn. 3, 11; § 652 Rn. 26; Martinek, JZ 1994, 1048, 1051; Würdinger, Allgemeine Rechtsgeschäftslehre und Unvollkommenheiten des Hauptvertrages im Immobilienmaklerrecht, 2005, S. 46. 43 Mehnert, AuA Sonderausgabe 2013, 14, 15. 44 Siehe beispielhaft den Tatbestand des Urteils des OLG München v. 07.11.2012 – 27 U 1033/12, NZA-RR 2013, 123. 45 Z.B. LG Heidelberg, Urt. v. 11.08.2010 – 5 O 307/09, BeckRS 2010, 19858 = SpuRt 2011, 37 f.; AG Bottrop, Urt. v. 22.01.2009 – 11 C 198/08, SpuRt 2009, 171 f.; OLG Celle, Urt. v. 16.01.2003 – 11 U 157/02, BeckRS 2003, 30301596; Art. 20 Abs. 2, Abs. 3 SpielervermittlerReglement 2008 der FIFA, abrufbar unter http://de.fifa.com/mm/document/affederation /administration/51/55/18/playersagents_de_32512.pdf, S. 16; RG, Urt. v. 14.06.1907 – III 102/07, JW 1907, 512 f. (Vermittlung von Künstlern).

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nagement Vertrag je nach Anlass sehr unterschiedliche, mitunter zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht absehbare, jedenfalls aber immer begrenzte Laufzeiten aufweist. Diese sind häufig auch unter einem Jahr angesiedelt. Angesichts dessen liegt es nahe, den Wert des durch den Makler vermittelten Vertrags auch in Abhängigkeit von dessen Laufzeit und damit dem Projektvolumen zu bemessen. Rechtlich betrachtet weicht eine dynamische Provisionsvereinbarung zum Nachteil des Maklers von der gesetzlichen Risikoverteilung des § 652 Abs. 1 S. 1 BGB ab. Hiernach kommt es für das Entstehen des Maklerlohnanspruchs im Unterschied zur Rechtslage beim Handelsvertreter (§ 87 Abs. 1 S. 1 HGB) nur auf einen wirksamen Hauptvertragsabschluss an, womit die Durchführung dieses Hauptvertrags und somit dessen Laufzeit grundsätzlich im Risikobereich des Auftraggebers liegen46 . b) Sittenwidrigkeit des Systems laufender Provision? Auch wenn somit eine laufende Provisionsvereinbarung den Auftraggeber, verglichen mit der gesetzlichen Risikoverteilung, besser stellt, könnte sie aus einem anderen Grund problematisch sein. Mit Blick auf die generell zu verzeichnende Skepsis gegenüber dem Berufsstand des Maklers47 – der Nährboden ist die dem Rechtsempfinden nach womöglich bestehende Unangemessenheit des Maklerlohnes im Verhältnis zu dessen Aufwand48 – stellt sich die Frage, ob die „dynamische“ Provisionsvereinbarung möglicherweise dem Sittenwidrigkeitsverdikt des § 138 Abs. 1 BGB, bzw. zumindest aber der richterlichen Preiskontrolle des § 655 BGB, die auf die Vermittlung von selbständigen Dienstverträgen anwendbar ist49, anheimfällt. Fernliegend ist ein solcher Vorbehalt jedenfalls nicht, wenn man bedenkt, dass der Gesetzgeber bei der Vermittlung von Arbeitsverhältnissen für bestimmte Personengruppen mittels der auf § 301 SGB III basie46 St. Rspr. BGH, Urt. v. 18.03.2010 – III ZR 254/09, NJW 2010, 3222, 3225; BGH, Urt. v. 14.07.2005 – III ZR 45/05, NZM 2005, 711; BGH, Urt. v. 06.03.1991 – IV ZR 53/90, NJW-RR 1991, 820, 821; Rieble, DB 1994, 1776, 1777; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, Band 2/2, 2. Aufl. 2012, § 652 Rn. 94, 207; Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010, § 653 Rn. 111; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 652 Rn. 158, 170; Soergel/Engel, 13. Aufl. 2012, § 652 Rn. 43; Würdinger, Allgemeine Rechtsgeschäftslehre und Unvollkommenheiten des Hauptvertrages im Immobilienmaklerrecht, 2005, S. 46 f. 47 Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 6. Aufl. 2012, Rn. 3; Reuter, in: FS Picker 2010, S. 653, 659. 48 Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010, Vorbemerkung zu §§ 652 ff. Rn. 3; Martinek, JZ 1994, 1048 ff. m.w.N.; Michalski, NZM 1998, 209; Rieble, DB 1994, 1776, 1778 „viel Geld für nichts“; kritisch zu diesem rational nicht begründbaren Vorbehalt Loritz, VersR 2004, 405, 409. 49 Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 655 Rn. 5; Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010, § 655 Rn. 9; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, Band 2/2, 2. Aufl. 2012, § 655 Rn. 2; Soergel/Engel, 13. Aufl. 2012, § 655 Rn. 1; a.A. Rieble, DB 1994, 1776, 1778.

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renden Vermittler-Vergütungsverordnung (VermVergVO) 50 die Provisionen nicht nur unmittelbar der Höhe nach, sondern auch zeitlich auf 12 Monate begrenzt hat (§ 2 Abs. 1 VermVergVO). Auch wenn diese Kappungsgrenze für die Vermittlung von Interim Management Verträgen nicht einschlägig ist, könnte man hieraus die grundsätzliche Wertung entnehmen, dass eine Provision auch aus dem Grunde grob unangemessen sein kann, weil sie zeitlich nicht begrenzt ist. Insofern erstaunt es nicht, dass schon der bemerkenswert drastisch formulierte und vereinzelt von der Rechtsprechung gehörte Vorwurf laut wurde, es handele sich um eine „moderne Form der Sklavenhaltung“, wenn der Intermediär für seine einmalige Vertragsvermittlung permanent an der Leistung des Interim Managers mitverdienen würde, ohne hierfür noch eine eigene Gegenleistung zu erbringen 51. Das für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB notwendige auffällige Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung52 wird demzufolge nicht unmittelbar an der Höhe festgemacht, sondern an der Kombination von laufender, nicht gedeckelter Zahlung und einmaliger Vermittlungstätigkeit. Hieraus wird sodann auf das subjektive Element geschlossen53. aa) Aufwand oder Wert der Unterstützungsleistung als Bezugspunkt der Abwägung? Dem ersten Rechtsempfinden nach mag man einer solchen Argumentation noch zugänglich sein. Kritisch betrachtet wird allerdings hiermit die besondere dogmatische Struktur des Maklervertrags verkannt, wenngleich diese von der Rechtsprechung im Kontext des § 138 Abs. 1 BGB, aber auch des § 655 BGB, noch nicht hinreichend beachtet wird54. Für die Frage, ob ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Vergütung besteht, darf nämlich nicht der Umfang bzw. Aufwand der tatsächlich mit der Vertragsvermittlung abgeschlossenen Maklertätigkeit zu der Provision in Relation gesetzt werden55 . Denn da der Maklervertrag als einseitig verpflichtender erfolgsbedingter Vertrag ausge50 Verordnung über die Zulässigkeit der Vereinbarung von Vergütungen von privaten Vermittlern mit Angehörigen bestimmter Berufe und Personengruppen (Vermittler-Vergütungsverordnung) vom 27.06.2002, BGBl. I S. 2439. 51 AG Aschaffenburg, Urt. v. 02.05.2002 – 26 C 2879/01, NJW-RR 2002, 1707. 52 Statt Vieler Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 138 Rn. 112 ff. m.w.N. 53 AG Aschaffenburg, Urt. v. 02.05.2002 – 26 C 2879/01, NJW-RR 2002, 1707; zustimmend Palandt/Ellenberger, 73. Aufl. 2014, § 138 Rn. 93; eine Unangemessenheit aus diesem Grunde zu Recht verneinend dagegen OLG München, Urt. v. 07.11.2012 – 27 U 1033/12, NZA-RR 2013, 123 ff. 54 Reuter, NJW 1990, 1321, 1325; Michalski, NZM 1998, 209, 211; Martinek, JZ 1994, 1048, 1050 ff.; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 652 Rn. 67a; BeckOKBGB/Kotzian-Marggraf, Ed. 26 Stand 01.02.2013, § 655 Rn. 8. 55 So aber Rieble, DB 1994, 1776, 1778, 1780 („Mühe und Kosten“); im Kontext des § 655 BGB ebenso Soergel/Engel, 13. Aufl. 2012, § 655 Rn. 3.

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3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management

staltet ist, ist die wirtschaftliche „Leistung“, für die der Makler vergütet wird, nicht seine Tätigkeit, sondern der Wert bzw. Nutzen seiner Unterstützungsleistung, also der Wert der Vermittlung des Vertragsverhältnisses56 . Höchst bemerkenswert ist, dass die Rechtsprechung auf diesen entscheidenden Aspekt des Bezugspunkts bei der Äquivalenzkontrolle des Maklervertrags anhand des § 138 Abs. 1 BGB zumeist nicht explizit eingeht, sondern abstrakt von der „Leistung“ des Maklers spricht57, vereinzelt aber auch geleitet von einem „Geschäftsbesorgungsdenken“58 , auf die Tätigkeit abzustellen scheint59. Die Prüfung eines Missverhältnisses hängt aber dogmatisch „in der Luft“, wenn unklar bleibt, worin überhaupt die Leistung liegen soll. Erstaunlich ist dieses Vorgehen vor allem deswegen, weil der BGH in anderem Zusammenhang, nämlich bei der Frage der analogen Anwendung des § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WoVermittlG auf einen WEG-Verwalter, konstatiert hat, dass der Maklerlohn „generell nicht an den Aufwand des Maklers, sondern an den Wert des Nachweises oder der Vermittlung für den Auftraggeber“ anknüpfe60 . In Widerspruch hierzu und ohne auf diese Divergenz auch nur hinzuweisen, stellt er jedoch bei der Preiskontrolle gem. § 655 BGB, die dem objektiven Tatbestand der Äquivalenzkontrolle des § 138 Abs. 1 BGB entspricht61, nicht nur auf den wirtschaftlichen Nutzen des Auftraggebers aus dem vermittelten Vertrag, sondern auch auf den Aufwand des Maklers ab62 . Eine klare Linie scheint der BGH noch nicht gefunden zu haben.

56 Mormann, WM 1968, 954, 956; Reuter, NJW 1990, 1321, 1322, 1324 ff.; ders., in: FS Picker 2010, S. 653, 657, 660, 664; Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010, Vorbemerkung zu §§ 652 ff. Rn. 3; § 653 Rn. 53; Martinek, JZ 1994, 1048, 1050 ff.; Dehner, NJW 1997, 18, 23; Michalski, NZM 1998, 209, 211; Röthel, Normkonkretisierung im Privatrecht, 2004, S. 215 f.; Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 6. Aufl. 2012, Rn. 184; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 652 Rn. 67a; BeckOK-BGB/Kotzian-Marggraf, Ed. 26 Stand 01.02.2013, § 652 Rn. 47; Jauernig/Mansel, BGB, 15. Aufl. 2014, § 652 Rn. 26; den Umfang des Aufwandes mit einbeziehend Soergel/Engel, 13. Aufl. 2012, § 652 Rn. 35; Ulmer/Bandner/ Hensen/Christensen, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, (21) Maklerverträge Rn. 3. 57 BGH, Urt. v. 22.01.1976 – II ZR 90/75, LM Nr. 3 zu § 597 ZPO; BGH, Urt. v. 16.02.1994 – IV ZR 35/93, NJW 1994, 1475, 1476; BGH, Urt. v. 30.05.2000 – IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669; unklar auch Erman/Werner, BGB, 13. Aufl. 2011, § 652 Rn. 33; Palandt/Sprau, 73. Aufl. 2014, § 652 Rn. 9; PWW/Fehrenbacher, 8. Aufl. 2013, § 652 Rn. 24; Wichert, in: Dauner-Lieb/ Langen, BGB, Band 2/2, 2. Aufl. 2012, § 652 Rn. 44. 58 Kritisch Reuter, NJW 1990, 1321, 1325; Martinek, JZ 1994, 1048, 1056; befürwortend hingegen Thomale, JZ 2012, 716, 721 f. 59 Z.B. BGH, Urt. v. 16.02.1994 – IV ZR 35/93, NJW 1994, 1475, 1476 („Maklertätigkeiten einfachster Art“). 60 BGH, Urt. v. 13.03.2003 – III ZR 299/02, NJW 2003, 1393, 1394. 61 Jauernig/Mansel, BGB, 15. Aufl. 2014, § 655 Rn. 1. 62 BGH, Urt. v. 18.03.2010 – III ZR 254/09, NJW 2010, 3222, 3225. Unklar ist, wie sich diese kumulative Anwendung im Einzelnen auswirkt, beispielsweise ob ein sehr geringer Aufwand quasi einen „Abzugsposten“ bei der Bestimmung des Wertes der Maklerleistung darstellt.

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bb) Das Problem der Feststellung einer Äquivalenzstörung Möglicherweise scheut die Rechtsprechung vor einer solchen aber auch bewusst zurück, weil damit ihr „maßgeblicher Ausgangspunkt“, das auffällige Leistungsmissverhältnis durch einen Vergleich zwischen üblicher und vereinbarter Provision zu ermitteln63 , ins Wanken geraten würde64. Ein solcher Üblichkeitsvergleich mag in den meisten Fällen ein pragmatischer Ansatz sein. Er stößt aber bereits an seine faktischen Grenzen, wenn es sich um relativ junge Marktsegmente handelt, bei denen sich noch keine als „verkehrsüblich“ etablierten Vergleichsmaßstäbe herausgebildet haben. So ist nach Aussage der befragten Experten zwar die Höhe der Provision von 20 % bis 35 % gängige Praxis im Interim Management. Die dynamische Anbindung über die Laufzeit des vermittelten Dauerschuldverhältnisses ist jedoch mit Blick auf den Markt der Vermittlung von Interim Managern und auch, weiter gefasst, von Führungskräften allgemein, soweit ersichtlich, noch eher unüblich. Unabhängig davon sieht sich der Üblichkeitsvergleich grundlegenden methodischen Bedenken ausgesetzt, weil der Wert der Maklerleistung letztlich nicht objektivierbar ist65 . Der Nutzen, den der Auftraggeber aus dem vermittelten Vertrag zieht und den auch der BGH bei der Beurteilung eines Missverhältnisses zur Provision zumindest mitberücksichtigt, ist vielmehr höchst individuell. Die Vorteile, die der Interim Management Nehmer aus der Marktkoordinierung im Interim Management erlangt, sind beispielsweise von der Schnelligkeit bzw. Dringlichkeit der Stellenbesetzung, der Ebene der zu besetzende Stelle, dem hiermit verbundenen Anforderungsprofil, der gesamtunternehmerischen Relevanz der zu bewältigenden Aufgabe (Sanierung oder bloße Vakanzüberbrückung) aber eben auch von dem Projektvolumen und damit der Laufzeit des Hauptvertrags abhängig66 . Falls der Interim Manager Schuldner der Maklerprovision ist, liegt dessen wirtschaftlicher Vorteil in der Erzielung einer Einnahme, die aus der Differenz zwischen dem Honorar des Interim Management Nehmers und der an den Intermediär zu leistenden Provision besteht 67. Eine an

63 BGH, Urt. v. 16.02.1994 – IV ZR 35/93, NJW 1994, 1475, 1476; zustimmend zu diesem Ansatz z.B. Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 6. Aufl. 2012, Rn. 185. 64 Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 652 Rn. 67a, mit Hinweis auf die Unsicherheit dieses Ansatzes, wenn es auf eine subjektive Nutzenvorstellung ankommt. 65 Reuter, NJW 1990, 1321, 1324; Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010, Vorbemerkung zu §§ 652 ff Rn. 2, 3; § 653 Rn. 53; § 655 Rn. 12; Martinek, JZ 1994, 1048, 1052 f.; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 652 Rn. 67 a. 66 Der Verfasserin liegt aus den Prozessakten (LG Gera, Urt. v. 16.12.2004 – 1 HK O 70/03, nicht veröffentlicht) eines Intermediärs ein Gerichtsgutachten zur Frage der üblichen und angemessenen Provisionsgestaltung bei der Vermittlung von Führungskräften vor, welches diese Aspekte als Wertmaßstäbe benennt. 67 OLG München, Urt. v. 07.11.2012 – 27 U 1033/12, NZA-RR 2013, 123, 124.

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die Laufzeit des vermittelten Dienstvertrags geknüpfte Provisionszahlung68 bildet diesen wirtschaftlichen Vorteil unmittelbarer ab, im Gegensatz zu einer hohen, von der Durchführung des Hauptvertrags unabhängigen Einmalzahlung69. Auch der BGH betonte jüngst, dass der wirtschaftliche Vorteil des Auftraggebers bei einem vermittelten Dienstvertrag maßgeblich von dessen Dauer beeinflusst werde70 . Führt man sich diese Zusammenhänge bei der Sittenwidrigkeitskontrolle vor Augen, fällt die zunächst so bestechend anmutende Argumentation, eine laufende Provisionszahlungspflicht führe allein deshalb zu einer „modernen Form der Sklavenhaltung“, weil der Makler ohne weitere Gegenleistung an der Leistung des Interim Managers partizipiere, in sich zusammen. Im Gegenteil ist die Anbindung an die Laufzeit ein geeignetes Kriterium, den wirtschaftlichen Nutzen des vermittelten Vertrags widerzuspiegeln. Bleibt noch die Frage, ob die an sich nicht zu beanstandende laufende Provisionsvereinbarung zeitlich gedeckelt werden muss, um ein auffälliges Leistungsmissverhältnis auszuschließen71. Hiergegen spricht bereits, dass jede Grenzziehung letztlich willkürlich wäre. Eine Anbindung an die Provisionskappungsgrenze des § 2 Abs. 1 VermVergVO72 verbietet sich, weil damit über die Hintertür dessen eng begrenzter Anwendungsbereich unzulässig ausgeweitet werden würde. Zudem muss man sich fragen, warum, wenn der wirtschaftliche Vorteil aus dem Dauerschuldverhältnis andauert, die legitime Partizipation des Maklers hieran limitiert werden soll, zumal es der Auftraggeber in der Hand hat, den Hauptvertrag zu kündigen, wenn sich ihm eine wirtschaftlich lukrativere Vertragsmöglichkeit bietet bzw. er keinen Nutzen mehr aus dem Vertrag zieht. Resümierend bleibt damit festzuhalten, dass der stets subjektive Wert der Unterstützungsleistung nicht durch einen Marktvergleich, sondern nur durch den Vertragspartner des Maklers beurteilt werden kann. Damit verschiebt sich im Grunde der dogmatische Schwerpunkt, wenn nicht gar der Ansatzpunkt, einer Sittenwidrigkeitskontrolle von dem Inhalt, sprich der Höhe und Zusammensetzung der Provision, auf die Sicherung der Freiheit des Vertragspartners bei Abschluss des vermittelten und die Erfolgsprovision auslösenden Vertrags73. Denn 68

PWW/Fehrenbacher, 8. Aufl. 2013, § 655 Rn. 2. OLG München, Urt. v. 07.11.2012 – 27 U 1033/12, NZA-RR 2013, 123, 124. 70 BGH, Urt. v. 18.03.2010 – III ZR 254/09, NJW 2010, 3222, 3225 f. 71 Dahin scheint das Reichsgericht, wenngleich ohne Begründung, im Anwendungsbereich des § 655 BGB zu tendieren, RG, Urt. v. 14.06.1907 – III 102/07, JW 1907, 512 f.; anders OLG München, Urt. v. 07.11.2012 – 27 U 1033/12, NZA-RR 2013, 123, 124. 72 Dazu Kreutzer, Der Künstleragenturvertrag, 2004, S. 235 f. 73 Martinek, JZ 1994, 1048, 1052; Michalski, NZM 1998, 209, 211; Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010, § 653 Rn. 53; ders., in: FS Picker 2010, S. 653, 664 f.; a.A. BGH, Urt. v. 16.02.1994 – IV ZR 35/93, NJW 1994, 1475, 1476; Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 6. Aufl. 2012, Rn. 185; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 652 Rn. 67a, allerdings unter Betonung der Unsicherheit des Äquivalenzvergleichs aufgrund der maßgeblichen subjektiven Nutzenvorstellung. 69

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dessen privatautonomer Abschluss ist der einzig objektive Beleg für die subjektive Nutzenhaftigkeit der konkreten Maklerleistung 74. Eine verglichen mit dem Durchschnitt im Markt auffällig höhere Provision kann insofern allenfalls ein Indiz einer möglichen Freiheitsbeschränkung sein. cc) Fazit Bedingt sich der Intermediär als Maklerprovision einen bestimmten Prozentsatz von den laufenden Bezügen aus dem vermittelten Hauptvertrag aus, lässt er sich hiermit in Abweichung von der gesetzlichen Risikoverteilung, die die Provision allein an das Entstehen eines wirksamen Hauptvertrags und gerade nicht an dessen Durchführung bindet, bildlich gesprochen auf eine „Schicksalsgemeinschaft“75 ein. Nur solange der vermittelte Hauptvertrag andauert, besteht sein Provisionsanspruch. Da die Provision zumindest nicht ausschließlich Mühe und Kosten des Maklers, sondern den Nutzen des Auftraggebers aus dem vermittelten Vertrag entgilt, führt eine solche Provisionsvereinbarung nicht zu einem auffälligen Leistungsmissverhältnis im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB bzw. des § 655 BGB. Im Gegenteil wird der Auftraggeber privilegiert, trägt er doch nicht mehr das Risiko, dass sich sein Nutzen aus dem vermittelten Vertrag frustriert, weil dieser womöglich kurze Zeit nach wirksamem Abschluss wieder beendet wird. Eine solche risikomodifizierende Provisionsvereinbarung kann daher auch wirksam in AGB vereinbart werden76 . c) Wirksamkeit von Einmalprovisionen gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB? Umgekehrt könnte man auf den Gedanken kommen, ob eine von der Dauer der Beschäftigung gänzlich losgelöste Provisionsvereinbarung überhaupt wirksam von dem Intermediär formularmäßig vereinbart werden kann, oder ob hierin nicht möglicherweise eine unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers gem. § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB liegt. Schließlich ist der vermittelte Hauptvertrag im Interim Management nicht nur stets zeitlich begrenzt, sondern auch mit sehr kurzen Fristen zwischen zwei und vier Wochen ordentlich kündbar. Damit besteht durchaus ein Risiko, dass der die Vergütungspflicht auslösende Hauptvertrag nur kurze Zeit laufen wird. Der BGH hat indes einer 74 Martinek, JZ 1994, 1048, 1052; Michalski, NZM 1998, 209, 211; Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010, § 653 Rn. 53; ders., in: FS Picker 2010, S. 653, 664 f.; Wichert, in: Dauner-Lieb/ Langen, BGB, Band 2/2, 2. Aufl. 2012, § 655 Rn. 11; OLG München, Urt. v. 07.11.2012 – 27 U 1033/12, NZA-RR 2013, 123, 124. 75 Zum aus § 92 Abs. 4 HGB hergeleiteten sog. Schicksalsteilungsgrundsatz zwischen Versicherer und Versicherungsmakler bei den sog. Bruttopolicen, BGH, Urt. v. 20.10.2005 – III 251/04, NJW 2005, 1357 ff. (keine Übertragung auf Nettopolicen); Loritz, VersR 2004, 405, 412; Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010, Vorbemerkung zu §§ 652 Rn. 27 m.w.N. 76 Würdinger, Allgemeine Rechtsgeschäftslehre und Unvollkommenheiten des Hauptvertrages im Immobilienmaklerrecht, 2005, S. 32 m.w.N.

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solchen Argumentation77 für die inhaltlich vergleichbare private Arbeitsvermittlung bereits zutreffend eine klare Absage erteilt. Soweit man die Vergütungsvoraussetzung überhaupt als kontrollfähige Preisnebenabrede und nicht als kontrollfreie Leistungsbeschreibung einordnen sollte78 , scheidet eine unangemessene Benachteiligung aus, weil sie nicht von dem gesetzlichen Leitbild des § 652 BGB im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB abweicht, sondern diesem gerade entspricht79. Anders formuliert: Wenn der Gesetzgeber selbst den Provisionsanspruch nur vom Zustandekommen des vermittelten Vertrags und nicht von dessen späterem Schicksal abhängig macht80 , kann eine Provisionsvereinbarung, die diese gesetzliche Risikoverteilung nachzeichnet, den Auftraggeber nicht unangemessen benachteiligen81. Vielmehr ist es, mit den Worten des BGH gesprochen, eben die Sache des Auftraggebers abzuschätzen, ob es lohnenswert ist, das angebotene Vertragsverhältnis einzugehen und damit den Vergütungsanspruch des Maklers auszulösen82 . Sowohl aus Achtung der verfassungsrechtlich geschützten Privatautonomie83 aber auch aus Gründen der Gesetzesbindung darf die Inhaltskontrolle ebensowenig wie die Sittenwidrigkeitskontrolle dazu instrumentalisiert werden, dem unterschwelligen Unbehagen gegen den Berufsstand des Maklers und somit den eigenen „Gerechtigkeitsvorstellungen“ von einer angemessenen Risikoverteilung unter Beiseiteschieben der Wertungen des Gesetzgebers rechtlich zum Durchbruch zu verhelfen. d) Richterliche Preiskontrolle bei Einmalprovisionen gem. § 655 BGB Eine Einmalprovision ist demzufolge dem Grunde nach wirksam. Gleichwohl könnte sich an der damit bedingten Risikoverteilung noch etwas ändern, und 77 Eine vergleichbare Diskussion gab es auch bei den sog. Nettopolicen, zum Überblick über die Rechtsprechung Loritz, VersR 2004, 405 ff., bis sich der BGH klar für die Wirksamkeit dieser ausgesprochen hat, BGH, Urt. v. 20.01.2005 – III ZR 251/04, NJW 2005, 1357 ff. 78 Zu der schwierigen, nicht eindeutigen Abgrenzung Staudinger/Coester, Neubearb. 2006, § 307 Rn. 322 ff.; Wurmnest, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 307 Rn. 16; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, § 307 Rn. 71 ff. 79 BGH, Urt. v. 18.03.2010 – III ZR 254/09, NJW 2010, 3222, 3224 f.; aus diesem Grund hat der BGH auch die Übertragung des sog. „Schicksalsteilungsgrundsatzes“ bei den Bruttopolicen auf die Nettopolicen abgelehnt, BGH, Urt. v. 20.01.2005 – III ZR 251/04, NJW 2005, 1357, 1359. 80 Loritz, VersR 2004, 405, 408. 81 OLG Frankfurt a.M., VersR 2003, 1571 (im Zusammenhang mit Nettopolicen); Loritz, VersR 2004, 405, 411; zur Linie der Rechtsprechung bezüglich der Kontrolle von AGB in Maklerverträgen, die von den gesetzlichen Grundwertungen abweichen Würdinger, Allgemeine Rechtsgeschäftslehre und Unvollkommenheiten des Hauptvertrages im Immobilienmaklerrecht, 2005, S. 32 m.w.N. 82 BGH, Urt. v. 18.03.2010 – III ZR 254/09, NJW 2010, 3222, 3225. 83 BVerfG, Beschl. vom 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89, BVerfGE 89, 214, 232 (Bürgschaftsentscheidung); BVerfG, Urt. v. 06.02.2001 – 1 BvR 12/92, BVerfGE 103, 89, 100 f.; BVerfG, Beschl. v. 15.06.2009, NJW-RR 2010, 259.

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zwar durch die bis dato im „Dornröschenschlaf“ der faktischen sowie wissenschaftlichen Bedeutungslosigkeit verharrende Regelung des § 655 BGB84. Da es sich bei § 655 BGB, der den Richter zur Herabsetzung einer unangemessen hohen Vergütung für die Vermittlung eines Dienstvertrags ermächtigt, um eine § 343 BGB nachgebildete Form der Rechtsausübungskontrolle handelt, können im Unterschied zur Wirksamkeitskontrolle der §§ 138, 307 ff. BGB nämlich auch Umstände, die nach Abschluss des Maklervertrags eingetreten sind, in die Abwägungsentscheidung eingestellt werden85 . aa) Modifikation der gesetzlichen Risikoverteilung via § 655 BGB? In welcher, zumindest denkbaren Weise, soll durch folgendes Beispiel illustriert werden: Der Intermediär vermittelt dem Interim Manager einen Interim Management Vertrag, der unbefristet abgeschlossen wird und eine geplante Laufzeit von ca. einem Jahr haben soll. Hierfür hat er sich eine Einmalprovision in Höhe von einem Drittel des Jahreshonorars ausbedungen. Nun wird der Interim Management Vertrag nach lediglich zwei Monaten Laufzeit vom Interim Management Nehmer gekündigt. Die Folge ist, dass der Interim Manager eine Provision in Höhe von vier Monatshonoraren an den Intermediär zahlen müsste, obgleich er lediglich zwei Monatshonorare aus dem vermittelten Vertrag erhalten hat. Hier ließe sich nun mit Blick auf § 655 BGB argumentieren, dass Provision und Leistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen, weil die Provision den tatsächlich aus dem vermittelten Vertrag gezogenen wirtschaftlichen Nutzen um 100 % übersteigt. Bemerkenswert ist, dass gerade der BGH in diese Richtung zu tendieren scheint. So untermauert er seine Position, dass eine vom Schicksal des vermittelten Dienstvertrags unabhängige Einmalprovision der Inhaltskontrolle des § 307 BGB standhielte, mit dem Argument, dass unbillige Härten infolge einer frühzeitigen Beendigung des vermittelten Dienstvertrags durch eine Herabsetzung des Maklerlohns mittels § 655 BGB ausgeglichen werden könnten86 . Der BGH misst den wirtschaftlichen Nutzen des vermittelten Vertrags also explizit auch an dessen tatsächlicher Dauer, wobei er allerdings berücksichtigt, in wessen Verantwortungssphäre die frühzeitige Beendigung des Dienstvertrags fällt87.

84 Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit, 1979, S. 90; Staudinger/Reuter, Neuebarb. 2010, § 655 Rn. 11; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 655 Rn. 1; Soergel/Engel, 13. Aufl. 2012, § 655 Rn. 1. 85 BGH, Urt. v. 18.03.2010 – III ZR 254/09, NJW 2010, 3222, 3225; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 655 Rn. 1; Jauernig/Mansel, 15. Aufl. 2014, § 655 Rn. 1; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, Band 2/2, 2. Aufl. 2012, § 655 Rn. 11; Rieble, DB 1994, 1776, 1777 ff. 86 BGH, Urt. v. 18.03.2010 – III ZR 254/09, NJW 2010, 3222, 3225. 87 BGH, Urt. v. 18.03.2010 – III ZR 254/09, NJW 2010, 3222, 3225.

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Hingegen stellt sich die Frage, ob der aus dem vermittelten Vertrag tatsächlich gezogene wirtschaftliche Nutzen88 die dogmatisch zutreffende Vergleichsgröße ist, um zu beurteilen, ob der Maklerlohn unangemessen hoch ist, oder ob nicht vielmehr angesichts der Risikoverteilung des § 652 BGB allein auf das Nutzenpotential89 zum Zeitpunkt des Abschlusses des vermittelten Dienstvertrags abzustellen ist. § 655 BGB erweitert zwar den Zeitpunkt der Beurteilung der Angemessenheit über den Vertragsschluss hinaus. Damit ist allerdings noch keine Aussage darüber getroffen, welche Abwägungsfaktoren berücksichtigt werden können. Diesbezüglich muss man sich, was seitens der dem BGH unkritisch folgenden Literatur nicht erfolgt, folgendes vor Augen führen: Die Lösung des BGH führt dazu, dass der Intermediär das Vergütungsrisiko des Interim Managers zumindest dann teilweise mitzutragen hat, wenn die Beendigung des Dienstvertrags vom diesem zu vertreten ist und dieser die Provision auch noch nicht gezahlt hat90 . bb) Der dogmatische Hintergrund des richterlichen Moderationsrechts Ob § 655 BGB eine solche Risikoumverteilung in Abweichung von der gesetzgeberischen Konzeption des Maklerprovisionsrechts intendiert, erscheint zweifelhaft. Im Schrifttum finden sich hierzu, soweit ersichtlich, bislang keine näheren Ausführungen91 und auch der BGH setzt sich hiermit, im Bewusstsein seiner Gestaltungsmacht im Maklerrecht92 , nicht auseinander. Aus den Materialien zu § 655 BGB lässt sich der Bezugspunkt der Abwägung nicht genau klären. Enthalten ist nur die programmatische Aussage, dass es sich angesichts der erlebten Missstände um ein sozialpolitisches Bedürfnis handele, die wirtschaftlich Schwachen vor unverhältnismäßig hohen Maklerlöhnen zu schützen93 , hin88 Unter Anschluss an den BGH, Urt. v. 18.03.2010 – III ZR 254/09, NJW 2010, 3222, 3225 PWW/Fehrenbacher, 8. Aufl. 2013, § 655 Rn. 2; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, Band 2/2, 2. Aufl. 2012, § 655 Rn. 11; Palandt/Sprau, 73. Aufl. 2014, § 655 Rn. 1; Jäger, in: jurisPK-BGB, 6. Aufl. 2012, § 655 BGB Rn. 4, in Rn. 13 indes auf den Zeitpunkt der Geltendmachung des Vergütungsanspruchs abstellend, der in der Regel kurz nach dem Abschluss des Vertrags liegen wird; ebenso bereits Oertmann, BGB, Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, 5. Aufl. 1919, unter Rekurs auf reichsgerichtliche Rechtsprechung, wobei die zitierten Reichsgerichtsurteile keine Aussage dahingehend enthalten, dass spätere Ereignisse zur Unverhältnismäßigkeit des Lohns führen würden, wie z.B. die Herabsetzung des Stückpreises. 89 Röthel, Normenkonkretisierung im Privatrecht, 2004, S. 216; Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010, Vorbemerkung zu §§ 652 ff. Rn. 2 f.; § 655 Rn. 12. 90 Dagegen Rieble, DB 1994, 1776, 1780, allerdings unter der Prämisse, dass zu vergütende Leistung nicht der Nutzen aus dem Vertrag, sondern Mühe und Kosten des Maklers sind; implizit ebenso durch das Abstellen auf den Aufwand Soergel/Engel, 13. Aufl. 2012, § 655 Rn. 3. 91 Rieble, DB 1994, 1776, 1780; Röthel, Normenkonkretisierung im Privatrecht, 2004, S. 216. 92 Zur Stellung der Rechtsprechung im gesetzlich nur rudimentär ausgeformten Maklerrecht Würdinger, NZM 2006, 167; Thomale, JZ 2012, 716. 93 Kommissionsbericht, S. 93 f., in: Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das

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gegen nicht, in welcher Weise die Unverhältnismäßigkeit konkret zu bestimmen ist. Den tatsächlichen Nutzen in die Abwägung einzustellen, würde zweifellos zu einem sehr weitreichenden Schutz führen. Allerdings würde sich dann die Frage stellen, ob freie Dienstnehmer, zumindest aber Unternehmen als Auftraggeber des Maklers nicht von einem solchen Schutz ausgenommen werden müssten94. Auch ein Blick in die Materialien zu § 343 BGB, dem § 655 BGB nachgebildet ist, hilft nicht weiter. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber den Zeitpunkt der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Vertragsstrafe bewusst offen gelassen, um dem „Richter in diesem wichtigen Punkte freie Hand zu lassen“95 . Es überrascht daher wenig, dass diesbezüglich bis heute keine Einigkeit erzielt werden konnte96 . Zielführend ist, sich die dogmatische Struktur des richterlichen Moderationsrechts vor allem im Zusammenspiel mit § 138 BGB zu vergegenwärtigen. Der Gesetzgeber hat dem Richter dieses Instrument neben der Inhaltskontrolle in die Hand gegeben, weil dem Maklerlohn, ebenso wie der Vertragsstrafe, ein „eigentypischer Defekt“97 anhaftet: Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Maklervertrags und damit der Festlegung der Provision stehen die Umstände des nachzuweisenden bzw. zu vermittelnden Vertrags noch gar nicht fest, die aber, wie aufgezeigt, die entscheidenden Faktoren sind, um Leistung und Gegenleistung in ein Verhältnis zu setzen. Streng genommen wird daher die Inhaltskontrolle anhand des § 138 BGB bei Maklerverträgen in Form einer „nachträglichen“ Rechtmäßigkeitskontrolle, praktiziert98 und zwar selbst dann, wenn man auch auf den Aufwand des Maklers rekurriert. Aufgrund dieser dogmatischen Eigenart der Pauschalierung auf ungewisser Grundlage kann ein Vertragsstrafenversprechen generell bei einem Leistungsmissverhältnis richterlich reduziert werden, bei einem Maklerlohn indes nur, wenn es sich um den Nachweis bzw. die Vermittlung von Dienstverträgen handelt. Hintergrund dieser Beschränkung ist, dass im Unterschied zur Vertragsstrafe der Richter beim Maklerlohn in die Hauptleistung und damit den Kernbereich der Privatautonomie gestaltend eingreift. Grundsätzlich ist ein solch paternalistischer Eingriff aus Achtung der verfassungsrechtlich geschützten Privatautonomie nicht angezeigt, Deutsche Reich, Band 2 Recht der Schuldverhältnisse, 1979, S. 1292; Zweite Beratung im Plenum des Reichstags, in: ders., S. 1325. 94 Für eine teleologische Reduktion Rieble, DB 1994, 1776, 1778; rechtsvergleichend spricht hierfür, dass das schweizerische Recht die Herabsetzungbefugnis auf Arbeitsverträge beschränkt hat, Art 417 OR. 95 Protokolle I, S. 1573, in: Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich, Band 2 Recht der Schuldverhältnisse, 1979, S. 723. 96 Zum Meinungsstand Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 343 Rn. 19; Erman/Schaub, BGB, 13. Aufl. 2011, § 343 Rn. 4 m.w.N. 97 Rieble, DB 2004, 1776, 1778; Staudinger/Rieble, Neubearb. 2009, § 343 Rn. 1 ff. 98 Martinek, JZ 1994, 1048, 1051 f.; zum Zeitpunkt der Sittenwidrigkeitskontrolle Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 138 Rn. 133 ff.; Staudinger/ Sack/Fischinger, Neubearb. 2011, § 138 Rn. 92 ff.; Schmoeckel, AcP 197 (1997), 1 ff.

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weil beim Maklervertrag im Unterschied zum Vertragsstrafenversprechen99 ein zusätzlicher privatautonomer Schutzmechanismus greift. Schließlich hat es der Auftraggeber in der Hand, die Provision durch den Abschluss des Hauptvertrags auszulösen100 . Durch Abstandnahme hiervon kann er sich somit selbst vor übermäßig hohen Provisionszahlungen schützen. Dieser Schutzmechanismus versagt allerdings, wenn der Auftraggeber auf den Abschluss des Hauptvertrags faktisch angewiesen ist, weil er hieraus typischerweise seinen Lebensunterhalt bestreitet. Dies trifft nur auf den künftigen Dienstnehmer, nicht aber den Dienstgeber zu, weshalb insofern eine teleologische Reduktion des zu weit geratenen Wortlauts angezeigt ist101. Eine Zwangslage im Sinne des § 138 BGB102 wird durch dieses Angewiesensein nicht ohne Weiteres begründet, weshalb § 655 BGB das objektive Leistungsmissverhältnis ausreichen lässt103. cc) Fazit Die Ausnahmeregelung des § 655 BGB zeichnet somit die dogmatische Eigenart der erfolgsbedingten Provisionsvereinbarung des Maklervertrags nach und nimmt dem schutzbedürftigen Dienstnehmer durch das Abstellen auf das objektive Leistungsmissverhältnis den Nachteil, auf einen, ihm eine laufende Einnahmequelle generierenden, Dienstvertrag verzichten zu müssen, weil die hierfür ausbedungene Maklerprovision unverhältnismäßig hoch ist. Ausschlaggebend hierfür kann allein das Nutzenpotential zum Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrags sein, weil weder historisch noch teleologisch Gründe bestehen, die gesetzgeberische Grundwertung der Risikoverteilung beim Maklerprovisionsrecht zu korrigieren. Ob man die Wertentscheidung gutheißen mag oder nicht: Sie lautet, dass der Makler am wirtschaftlichen Fehlschlagen des vermittelten Vertrags grundsätzlich nicht teilnimmt, wenn dieser Vertrag bei

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Zur begrenzten Steuerbarkeit bezüglich der Verwirkung der Vertragsstrafe Staudinger/ Rieble, Neubearb. 2009, § 343 Rn. 8. 100 Würdinger, Allgemeine Rechtsgeschäftslehre und Unvollkommenheiten des Hauptvertrages im Immobilienmaklerrecht, 2005, S. 51 f. 101 Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010, § 655 Rn. 11; a.A. Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 655 BGB Rn. 1, 4; PWW/Fehrenbacher, 8. Aufl. 2013, § 655 Rn. 2; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, Band 2/2, 2. Aufl. 2012, § 655 Rn. 2; BeckOK-BGB/ Kotzian-Marggraf, Ed. 26 Stand 01.02.2013, § 655 Rn. 4. 102 BGH, Urt. v. 25.05.1983 – IVa ZR 182/81, BGHZ 87, 309; BGH, Urt. v. 16.02.1994 – IV ZR 35/93, BGHZ 125, 135, 137; zum Meinungsstand Armbrüster, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 138 Rn. 116 f.; Staudinger/Sack/Fischinger, Neubearb. 2011, § 138 Rn. 74 ff. 103 Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010, § 655 Rn. 13; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 655 Rn. 6; PWW/Fehrenbacher, 8. Aufl. 2013, § 655 Rn. 1; Jauernig/ Mansel, 15. Aufl. 2014, § 655 Rn. 1; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB, Band 2/2, 2. Aufl. 2012, § 655 Rn. 8; BeckOK-BGB/Kotzian-Marggraf, Ed. 26 Stand 01.02.2013, § 655 Rn. 1.

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Abschluss das Potential hatte104 , den beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg zu realisieren105 . Eine Abänderung dieser Risikoverteilung bleibt der privatautonomen Vereinbarung der Parteien anheimgestellt106 . Für dieses Ergebnis spricht, dass es sich in die sonstige Rechtsprechungslinie zur Risikoverteilung zwischen Makler und Auftraggeber einfügt. Jenseits der Sonderregelung des § 655 BGB sind nämlich vorliegend noch zwei weitere methodische Wege107 denkbar, um die frühzeitige Beendigung des vermittelten Hauptvertrags als provisionsschädlich zu werten: eine ergänzende Vertragsauslegung108 und das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage109. Für beide methodischen Vorgehensweisen ist jedoch ein von der gesetzlichen Risikoverteilung abweichender Parteiwille erforderlich. Für die ergänzende Vertragsauslegung deshalb, weil nur dann eine Regelungslücke angenommen werden kann110 , wobei der BGH von einer solchen bereits dann auszugehen scheint, wenn beide Parteien von Anfang an mit dem Scheitern des Hauptvertrags rechneten111. Für § 313 BGB ist es notwendig, dass der wirtschaftliche Erfolg des vermittelten Hauptvertrags zur Geschäftsgrundlage des Maklervertrags erhoben wurde, weil dieser ansonsten bloßer Beweggrund für den Auftraggeber ist, einen Maklervertrag abzuschließen112 .

III. Rahmenvertrag zwischen Interim Manager und Intermediär Wurde der Interim Management Vertrag zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer durch einen Intermediär vermittelt, besteht zumeist noch ein Rechtsverhältnis zwischen Interim Manager und Intermediär.

104 BGH, Urt. v. 07.07.1982 – Iva ZR 50/81, NJW 1982, 2262, 2263; Altmeppen, Provisionsansprüche bei Vertragsauflösung, 1987, S. 9 f. 105 Würdinger, Allgemeine Rechtsgeschäftslehre und Unvollkommenheiten des Hauptvertrages im Immobilienmaklerrecht, 2005, S. 31; Theobald, JZ 1997, 1120. 106 BGH, Urt. v. 20.02.1997 – III ZR 81/96, NJW 1997, 1583. 107 Würdinger, NZM 2006, 167 ff. 108 Ausführlich Würdinger, Allgemeine Rechtsgeschäftslehre und Unvollkommenheiten des Hauptvertrages im Immobilienmaklerrecht, 2005, S. 36 ff. 109 Würdinger, NZM 2006, 167 ff. 110 Würdinger, Allgemeine Rechtsgeschäftslehre und Unvollkommenheiten des Hauptvertrages im Immobilienmaklerrecht, 2005, S. 38 ff., 216; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 652 Rn. 170. 111 BGH, Urt. v. 20.02.1997 – III ZR 81/96, NJW 1997, 1583, 1584; BGH, Urt. v. 14.07.2005 – III ZR 45/05, NZM 2005, 711; zustimmend Althammer, JA 2006, 81, 82; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 652 Rn. 172; kritisch Würdinger, NZM 2006, 167, 168. 112 BGH, Urt. v. 07.07.1982 – IV a ZR 50/81, NJW 1982, 2662, 2663; BGH, Urt. v. 14.07.2005 – III ZR 45/05, NZM 2005, 711, 712; zustimmend Würdinger, NZM 2006, 167 ff.; BeckOKBGB/Unberath, Ed. 26 Stand 01.03.2011, § 313 Rn. 65; Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 652 Rn. 170.

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3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management

Denn anders als die klassischen Personalberatungen bzw. Personalvermittlungen, die zumeist erst nach Auftragseingang anhand des vom Unternehmen gestellten Anforderungsprofils einen qualifizierten Kandidaten über Print- und Online-Medien bzw. im Wege der Direktansprache suchen113 , verfügen die Intermediäre, die sich auf die Vermittlung von Interim Managern spezialisiert haben, über ein unterschiedlich großes Netzwerk, üblicherweise „Pool“ genannt, an zumeist114 rahmenvertraglich gebundenen Fach- und Führungskräften, auf das sie nach Eingang der Anfrage zurückgreifen115 . Derartige Rahmenverträge116 begründen im Übrigen weder ein Recht, noch eine Pflicht, in einem Unternehmen als Interim Manager zum Einsatz zu kommen117. Vielmehr regeln sie nur die grundsätzlichen Bedingungen, unter denen sich der Intermediär um die professionelle Vermittlung bemüht und bereiten die ins Auge gefassten Verträge inhaltlich vor118 . Üblich sind Vereinbarungen über die Erstellung eines durch Zeugnisse und sonstige geeignete Dokumente verifizierten Kandidatenprofils, eine hierauf bezogene Einverständniserklärung hinsichtlich der Nutzung dieser personenbezogenen Daten, die Verpflichtung zur unentgeltlichen Mitwirkung im Rahmen der Auftragsakquisition in Form von Bewerbungsgesprächen und Präsentationen, die Vertraulichkeit, Kundenschutzverpflichtungen und Regelungen zur Prüfung des Bestehens einer Wettbewerbssituation. Solche Rahmenverträge lassen sich im Fall ihrer Unentgeltlichkeit als Auftragsverhältnisse qualifizieren. Ist für die Aufnahme in den Pool des Intermediärs hingegen eine Registrierungsgebühr zu entrichten119, ist von einem Geschäftsbesorgungsvertrag auszugehen.

113 Siehe hierzu den Leitfaden des Instituts der Unternehmensberater IdU im BDU, Grundsätze ordnungsgemäßer und qualifizierter Personalberatung (GoPB), 1. Aufl. 2011, abrufbar unter http://www.bdu.de/downloads/BDU_Online/Publikationen/GoPB-1.0-Web. pdf. 114 Nicht alle Provider schließen mit den Interim Managern Rahmenverträge ab. 115 Siehe hierzu die Tatbestände des LG Frankfurt a.M., Urt. v. 13.01.1992 – 2/21 0 331/91, BB 1992, 2459 ff., sowie des LAG Hamburg, Urt. v. 28.09.2004 – 2 S. 25/04, BeckRS 2005, 42795 nachfolgend BAG, Urt. v. 15.12.2005 – 8 AZR 106/05, AP Nr. 36 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitgebers; aus der Literatur Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 102; Bloemer, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 144 ff.; Christophers, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 199 ff.; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interimsmanagement, 2008, S. 15; Alda, PHI 2006, 82 f.; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 62 f.; ausführlich Frank, Interim Management, 1995, S. 100 ff. 116 Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, Rn. 136 ff.; Jauernig/Stadler, 15. Aufl. 2014, § 311 Rn. 22; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, Vorbemerkung zu § 145 Rn. 41 f. 117 LG Frankfurt a.M., Urt. v. 13.01.1992 – 2/21 0 331/91, BB 1992, 2459 ff.; BGH, Urt. v. 30.04.1992 – VII ZR 159/91, NJW-RR 1992, 977, 978. 118 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 22. 119 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 22.

§ 10 Mehrgliedriges Vertragssystem im indirekten Interim Management

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Es gibt Intermediäre, die Interim Manager rahmenvertraglich exklusiv binden120 . In der Regel bestehen aber keine Exklusivitätsvereinbarungen, weshalb die parallele Listung in den Datenbanken mehrerer Intermediäre möglich und im Hinblick auf die damit erhöhte Wahrscheinlichkeit eines Auftrags auch häufig anzutreffen ist121. Voraussetzung für den Abschluss eines solchen Rahmenvertrags und damit die Aufnahme in den Pool ist, dass die Kandidaten die von den Intermediären aufgestellten Qualitätsanforderungen erfüllen und somit grundsätzlich fachlich geeignet sind122 . Welche Kriterien angelegt und wie diese von dem Intermediär überprüft werden, ist von Intermediär zu Intermediär sehr unterschiedlich.

§ 10 Mehrgliedriges Vertragssystem im indirekten Interim Management Im Wirtschaftsleben ist häufig noch eine andere vertragliche Konstruktion eines Interim Managements anzutreffen, die im Vergleich zur ersten Variante rechtlich komplexer strukturiert ist. Grundlage ist zwar auch in diesem Fall ein Vertrag über eine Managementleistung im Unternehmen des Interim Management Nehmers. Im Unterschied zur ersten Variante sind Parteien des Vertrags nunmehr allerdings der Intermediär und der Interim Management Nehmer (sog. Hauptvertrag/Kundenvertrag). Der Interim Manager, der weiterhin die Managementleistung erbringen soll, ist an dem Hauptvertrag dagegen nicht beteiligt. Vielmehr schließt er bzw. seine Interim Managementgesellschaft mit dem Intermediär einen Vertrag über seinen Einsatz im Unternehmen des Interim Management Nehmers (Einsatzvertrag) ab. Zu einem direkten Vertragsschluss zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer kommt es in dieser Konstruktion im Regelfall nicht123. Bekannt sind solche Vertrags-

120 So z.B. bei Atreus, siehe hierzu http://www.atreus.de/de/atreus-interim-management/ das-unternehmen/unser-netzwerk.html. 121 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 22; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 101; Bloemer, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 145; Christophers, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 203; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 47, 64; Frank, Interim Management, 1995, S. 109. 122 Bloemer, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 144 ff.; Mestwerdt, Management auf Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen, 1998, S. 62; siehe hierzu auch den Tatbestand des LAG München, Urt. v. 06.11.2007 – 6 S. 892/07, abrufbar unter http://www.juris.de. 123 Haag/Tiberius, NZA 2004, 190; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 104; Düwell/Dahl, in: Leinemann, Handbuch zum Arbeitsrecht, Arbeitnehmerüberlassung, Gruppe 16, Losebl. 10/2010, Rn. 94; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 65.

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3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management

konstruktionen über Intermediäre vor allem im Bereich des Einsatzes hochqualifizierter Fachtätigkeiten, wie IT oder Engineering124. Ein solches Modell lag auch dem Urteil des LG Frankfurt a.M. vom 13.01.1992 zugrunde, in welchem die Wirksamkeit einer bestimmten vertragsrechtlichen Absicherung dieses Modells in Frage stand125 . Die Klägerin, eine Unternehmensberatungsgesellschaft, bot ihren Kunden neben den Beratungsprojekten auch ein Management auf Zeit an. Diese Managementtätigkeiten erfüllte sie indes nicht selbst, sondern mittels sog. Spezialisten, mit welchen sie für die jeweiligen Einsätze sog. projektspezifische Verpflichtungserklärungen abschloss. Ein solcher Spezialist war auch der Beklagte, der von der Klägerin bei der X-GmbH als Interim Manager eingesetzt wurde. Für jeden Einsatztag des Beklagten zahlte die X-GmbH der Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.600 DM zzgl. MwSt. und die Klägerin dem Beklagten ein Tageshonorar in Höhe von 1.050 DM zzgl. MwSt., womit der Klägerin eine Differenz in Höhe von 550 DM zzgl. MwSt. als täglicher Umsatz verblieb. Anstatt also einen direkten Vertragsabschluss zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer zu vermitteln und hierfür eine einmalige bzw. zeitanteilige Vermittlungsprovision zu erzielen, ist der Interim Management Intermediär durch seine vertragliche Zwischenschaltung stets über die gesamte Vertragslaufzeit prozentual an dem Managementhonorar beteiligt. Die Marge des Intermediärs liegt in der Praxis üblicherweise zwischen 20 und 35 %126 . Die zweigliedrige Schuldner-Gläubiger-Beziehung zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer wird also „aufgebrochen“, indem sich ein Intermediär als Market-Maker „zwischenschaltet“, das heißt die Dienstleistung Interim Management vom Interim Manager einkauft und an den Interim Management Nehmer, häufig kombiniert mit vorgelagerten und begleitenden Beratungsleistungen, weiterverkauft127. Ein solches Geschäftsmodell ist auf eine vor allem transaktionskostentheoretisch zu erklärende Arbeitsteilung zurückzuführen, die auf dem Markt zwischen Interim Manager, Intermediär und Interim 124 Leighton/Wynn, Industrial Law Journal 40 (1), 5, 11; Fälle eines drittbezogenen Einsatzes von Spezialisten hatten z.B. zum Gegenstand LAG, Baden-Württemberg, Urt. v. 28.06.1984 – 7 S. 129/83, EzAÜG Bd. 2 Nr. 155; BGH, Urt. v. 18.01.1991 – VI R 122/87, AP Nr. 56 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 09.11.1994 – 7 AZR 217/94, AP Nr. 18 zu § 1 AÜG; LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 14.02.2012 – L 11 KR 3007/11, NZS 2012, 667 ff. 125 LG Frankfurt a.M., Urt. v. 13.01.1992 – 2/21 0 331/91, BB 1992, 2459 ff.; zu diesem Geschäftsmodell auch Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 245; diesbezüglich aufschlussreich ist auch das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG), Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts, v. 30.4.2004 – H 7/03, unter 2.1 ff. der Gründe, abrufbar unter http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=30.04.2004_H_7/03. 126 Alewell/Bähring/Thommes, Management Revue 2005, 475, 481; Eisenberg, in: Groß/ Bohnert, Interim Management, 2007, S. 238, 244; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 119; Bloemer, Interim Management: Top-Kräfte auf Zeit, 3. Aufl. 2008, S. 92. 127 Siehe oben unter § 5 III 4 a) (S. 61 ff.)

§ 10 Mehrgliedriges Vertragssystem im indirekten Interim Management

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Management Nehmer vorzufinden ist und im Rahmen der Geschäftsmodelle der Intermediäre bereits im Einzelnen erläutert wurde128 . Wird die Market-Maker-Funktion eines Intermediärs in Anspruch genommen, vollzieht sich das Interim Management demzufolge auf der Basis einer mehrgliedrigen Vertragskonstruktion129 mit inhaltlich aufeinander abgestimmten Verträgen zwischen Interim Manager und Intermediär sowie zwischen Intermediär und Interim Management Nehmer. Es entsteht ein Dreiecksverhältnis130 , welches auch bei anderen mehrgliedrigen Verträgen, wie beispielsweise dem Finanzierungsleasing, dem Factoring oder dem Kreditkartengeschäft, klassischerweise anzutreffen ist131. Das mehrgliedrige Vertragsmodell des Interim Managements ist insofern kein Einzelfall, sondern spiegelt im Gegenteil den allgemeinen Trend wider, dass die wirtschaftlichen Abläufe in modernen Volkswirtschaften angesichts deren zunehmender Komplexität arbeitsteiliger organisiert werden132 , was auf dem Arbeitsmarkt dazu führt, dass ein zunehmender Einsatz von Intermediären zu konstatieren ist133.

I. Rechtsverhältnis zwischen Intermediär und Interim Management Nehmer Das Rechtsverhältnis zwischen Intermediär und Interim Management Nehmer wird in der Praxis durch den sog. Hauptvertrag, auch Kundenvertrag genannt, bestimmt. Beide Begrifflichkeiten kennt man aus dem Werkvertragsrecht, wenn der Werkunternehmer das Werk nicht vollumfänglich selbst herstellt, sondern sich hierfür eines Sub- bzw. Nachunternehmers bedient134. 128

Siehe oben unter § 5 III 4 a) (S. 61 ff.). Allgemein zu mehrgliedrigen Vertragssystemen und deren Zunahme Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, S. 9 ff. unter Hinweis auf Michalski, AcP 198 (1998), 254 in Fn. 33 S. 10; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 340; Martinek, Moderne Vertragstypen, Band 1, 1991, S. 6 f. 130 Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 193; Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement 2004, S. 237; Göpfert, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 248, 250 f.; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 94 ff.; Kappenhagen/Dornbusch, Sonderbeilage AuA 2008, 9, 10 f.; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 29; Düwell/Dahl, FA 2009, 258, 260. 131 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 340; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, S. 10. 132 Hopt, ZGR 2004, 1, 2; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 340; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 1, 4; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, S. 10; Martinek, Moderne Vertragstypen, Band I, 1991, S. 6; Michalski, AcP 198 (1998), 254; bereits Schoch, Die Dienstverschaffungsverträge, 1928, S. 7. 133 Leigthon/Wynn, Industrial Law Journal 2011, 40 (1), 5, 7, 13 (trilateral working). 134 Niklisch, NJW 1985, 2361; Fikentscher, AcP 190 (1990), 34, 45 ff.; Motzke, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stand Januar 2002, Subunternehmervertrag Rn. 1 m.w.N.; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 631 Rn. 36. 129

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3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management

Neben der Managementleistung offerieren einige Intermediäre, wie oben bereits beschrieben135 , auch Beratungsleistungen. In diesen Fällen liegt dann ein typengemischter Vertrag vor. Betrachtet man die Leistungsbeschreibungen in diesen Verträgen genauer, vor allem im Vergleich zu den klassischen Managementverträgen, wird eine insoweit neuartige Parteivereinbarung erkennbar: Im Hauptvertrag wird nämlich festgelegt, dass ein namentlich benannter Interim Manager die Managementleistungen zu erbringen hat136 . Dieser ist nun regelmäßig137 gerade nicht Teil der Unternehmensorganisation des Intermediärs, sondern im Gegenteil ein selbständiger Unternehmer. Demzufolge handelt es sich bei dem Hauptvertrag zwischen Intermediär und Interim Management-Nehmer stets um einen zweiseitigen Vertrag, der nicht, wie üblich, auf die tatsächliche Leistungserbringung durch den Intermediär bzw. dessen Unternehmen gerichtet ist138 , sondern auf die eines selbständigen benannten Dritten139. Diesen Aspekt gilt es deswegen zu betonen, weil in den klassischen Managementverträgen eine Übertragung der Managementleistung zur Ausführung durch einen Dritten zumeist explizit ausgeschlossen ist140 . Hintergrund des Ausschlusses ist, dass der Management Nehmer allein dem ausgesuchten Vertragspartner das für die Geschäftsführung notwendige Vertrauen bezüglich Kompetenz und Verlässlichkeit entgegenbringt. Demzufolge würde eine Weitergabe der sensiblen, weil mit weitreichenden Kompetenzen verbundenen Geschäftsführungsbefugnisse an einen Dritten diesem Interesse zuwiderlaufen141. Zu bemerken ist, dass eine solche Interessenlage auch einer Auslegungsregelung aus dem Auftragsrecht zugrunde liegt, nämlich § 664 BGB142 . Nach überwie135

Siehe oben § 5 III 4 b) (S. 67). Mitunter regeln die Verträge auch die Tätigkeit mehrerer Interim Manager im Unternehmen des Interim Management Nehmers, siehe Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 717. 137 Eine Ausnahme besteht in den Fällen, in denen der Intermediär als Sozietät organisiert ist und der konkret benannte Interim Manager Partner dieser Sozietät ist. Im Grunde liegt dann aber ein klassisches zweigliedriges Vertragsverhältnis vor, weil der Interim Manager an der vertragsschließenden Managementgesellschaft beteiligt ist. 138 Zeiger, Der Management-Vertrag als internationales Kooperationsinstrument, 1984, S. 63; Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, 1987, S. 65; Abels, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, 1987, S. 11; allgemein zur „persönlichen“ Erfüllung durch ein Unternehmen siehe Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, § 613 Rn. 8; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 94. 139 Allgemein zu Verträgen auf Handlungen Dritter Oertmann, FS Zitelmann 1913, S. 1 ff.; Daimer, Das Dienstverschaffungsverhältnis, 1961, S. 24 f.; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 94 ff. 140 Zeiger, Der Management-Vertrag als internationales Kooperationsinstrument, 1984, S. 63. 141 Zeiger, Der Management-Vertrag als internationales Kooperationsinstrument, 1984, S. 63. 142 Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 93 f., 116 f. 136

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gender Ansicht ist diese Regelung auch auf Geschäftsbesorgungsverträge anwendbar, da es sich hierbei um ein allgemeines Rechtsinstitut des Schuldrechts handelt143. Demnach darf der Auftragnehmer zur Auftragsausführung zwar Gehilfen einsetzen, ohne Gestattung des Auftraggebers die Ausführung des Auftrags jedoch nicht einem selbständigen Dritten übertragen144. Angesichts dessen erscheint ein Regelungsinhalt gerichtet auf die tatsächliche Handlung eines selbständigen Dritten auf den ersten Blick paradox. Wenn sich beim Interim Management ein Intermediär als Dienstleister einschaltet, besteht bezüglich der Erwartungshaltung des Management Nehmers, also des Bezugspunkts der Vertrauensstellung, allerdings eine besondere Situation. Denn der Management Nehmer vertraut von Anfang an nicht darauf, dass dieser Dienstleister das spezifische Unternehmensführungswissen145 selbst besitzt, sondern allein darauf, dass er ihm dieses in Form eines geeigneten Interim Managers beschaffen und zur Verfügung stellen kann. Die spezifische Kompetenz des Intermediärs bezieht sich demzufolge auf die beratende Begleitung bei der Entwicklung des Anforderungsprofils beim Management Nehmer sowie auf dessen Abgleich mit den Kompetenzen der potentiellen Interim Manager, um einen für die Aufgabe geeigneten Interim Manager kurzfristig zur Verfügung zu stellen. Mit anderen Worten ist der Intermediär im Grunde kein Erbringer einer eigenen Managementleistung, sondern ein professioneller „Managementleistungsbzw. Managerbereitsteller“. Er verfügt über keine eigene Betriebsorganisation, innerhalb derer die Interim Manager eingesetzt werden könnten, weshalb deren Leistungen ausschließlich den Betriebszweck des Interim Management Nehmers fördern. Vor diesem Hintergrund erklärt sich auch, dass es der Organisationsstruktur nach viele kleine und mittlere Intermediäre gibt, die mit einem geringen Personalbestand ihre organisatorische Mittlerleistung erbringen und den Unternehmen einen geeigneten Interim Manager zuführen. Interessant ist nun, dass diese „Verschaffungsleistung“ des Intermediärs gegenüber dem Interim Management Nehmer in der Praxis bei genauerer Betrachtung vertraglich unterschiedlich ausgeformt ist, auch wenn dies, sicherlich mangels vergleichender Analyse der Vertragstexte, bislang in der Literatur überwie143 RG, Urt. v. 02.03.1912 – Rep. I 147/11, RGZ 78, 310, 313; BGH, Urt. v. 14.11.1952 – II ZR 55/52, LM Nr 1 zu § 664 BGB; Seiler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 664 Rn. 19; Palandt/Sprau, 73. Aufl. 2014, § 664 Rn. 1; Erman/K. P. Berger, BGB, 13. Aufl. 2011, § 664 Rn. 1; Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 A 52 ff.; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 118 ff.; Frhr. von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 77 ff. jeweils m.w.N. zum Streitstand. 144 Seiler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 664 Rn. 4; Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 27; Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 664 Rn. 2 ff.; Erman/K. P. Berger, BGB, 13. Aufl. 2011, § 664 Rn. 1; Palandt/ Sprau, 73. Aufl. 2014, § 664 Rn. 1; eingehend Frhr. von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 103 ff.; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 116 ff. 145 Breuninger/Prinz, in: Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht 1998/99, S. 367, 369.

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3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management

gend nicht erkannt wird146 . Relevant ist die unterschiedliche Art der Beschreibung der Primärleistung deshalb, weil von ihr zumindest auf den ersten Blick abzuhängen scheint, ob sich der Intermediär ein Fremdverschulden des Interim Managers, also eine schuldhafte Pflichtverletzung bei der späteren Ausführung der Managementleistung, zurechnen lassen muss oder nicht147. Angesichts dieser unterschiedlichen Haftungskonsequenzen erstaunt es durchaus, dass die Leistungsbeschreibungen in diversen Hauptverträgen aufgrund ihrer mitunter unklaren Formulierung nicht eindeutig einem der beiden nachfolgend skizzierten phänotypischen Modelle zugeordnet werden können.

1. Phänotypische Einteilung anhand der vertraglichen Leistungsbeschreibungen a) Managementgebermodell: Versprechen der Leistungserbringung durch einen Dritten Zunächst sind die Leistungsbeschreibungen zu nennen, die sich weiterhin strukturell an dem Grundtypus des Managementvertrags, also einem Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter148 , orientieren. Die Formulierungen lauten etwa wie folgt149 : Der Intermediär übernimmt bei dem Unternehmen folgende Interim Management- und Beratungsleistungen. [Es folgt dann eine Konkretisierung der einzelnen Leistungen.] Diese Leistungen werden von Herrn/Frau X als selbständigem Interim Manager erbracht.

Oder: Das Unternehmen beauftragt den Intermediär, folgende Managementleistungen zu erbringen. Die zu erbringenden Leistungen umfassen im Einzelnen (…). Die vereinbarten Leistungen werden von Herrn/Frau X als selbständigem Interim Manager erbracht.

Oder: 146 Soweit ersichtlich findet sich diese Unterscheidung nur bei Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 5, 50 ff. sowie Krieger, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 711, 731. 147 Schoch, Die Dienstverschaffungsverträge, 1928, S. 28 ff.; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 53 ff. 148 Zur Rechtsnatur des Managementvertrags BGH, Urt. v. 05.10.1981 – II ZR 203/80, NJW 1982, 1817 f.; OLG München, Urt. v. 07.03.1986 – 23 U 1936/82, AG 87, 380 ff.; BFH, Urt. v. 19.08.2009 – III R 68/06, GmbHR 2010, 213 ff.; Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 B 143; ders., Moderne Vertragstypen, Band II, 1992, S. 285 f.; Joachim, DZWIR 1992, 397, 398; Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, 1987, S. 23 f.; a.A. Zeiger, Der Management-Vertrag als internationales Kooperationsinstrument, 1984, S. 29 (Vertrag sui generis). 149 Ausweislich der der Verfasserin vorliegenden Verträge aus der Praxis.

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Der Intermediär berät und unterstützt den Auftraggeber in folgenden Bereichen [es erfolgt eine Präzisierung der Aufgabenstellung] und setzt hierzu geeignete, selbständige Interim Manager ein.

Oder: Der Intermediär wird von dem Unternehmen mit der Beratung durch einen Interim Manager beauftragt. Der Intermediär erfüllt den Beratungsauftrag durch den Einsatz des Interim Managers Herrn/Frau X. Vertragliche Beziehungen zwischen dem Interim Manager und dem Unternehmen entstehen hierdurch nicht. Der Interim Manager wird ausschließlich als Subunternehmer des Intermediärs im Rahmen des erteilten Auftrags tätig.

Der Intermediär verpflichtet sich gegenüber dem auftraggebenden Unternehmen zur Übernahme der Managementleistung auf Zeit. Gleichzeitig wird vereinbart, dass diese Leistung nicht von ihm selbst in Person bzw. durch seine „eigenen Leute“ erbracht wird, sondern hierfür ein namentlich benannter Interim Manager als selbständiger Unternehmer auftragsbezogen eingesetzt wird, der über die erforderlichen Fähigkeiten für die konkrete Aufgabe verfügt150 . Der Intermediär verspricht also, die vertraglich zugesagte Managementleistung vollständig durch einen namentlich benannten Interim Manager als selbständigen Dritten tatsächlich erbringen zu lassen151. Zu bemerken ist, dass eine solche Leistungsmodalität bezüglich der Leistungsperson auch bei den sog. Industriedienstleistern anzutreffen ist. Diese erfüllen ihre mit den Unternehmen abgeschlossenen Dienst- bzw. Werkverträge zwar in der Regel durch eigene Arbeitnehmer152 . Im hochqualifizierten Segment, wie beispielsweise im Forschungs- und Entwicklungsbereich, wird hingegen auch die Konstruktion mit selbständigen Ingenieuren und Technikern als Subunternehmern praktiziert153. 150 Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement 2004, S. 237; allgemein zu dieser Konstruktion Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 3. Aufl. 2009, S. 178 f.; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 613 Rn. 13; Esser/Weyers, Schuldrecht Band II Teilband 1, 8. Aufl. 1998, S. 236 mit Betonung, dass es sich hierbei nicht um einen Dienstverschaffungsvertrag handelt. Eine andere Einordnung wählt hingegen Fikentscher, AcP 190 (1990), 34, 65 f., der diesbezüglich von einem gehilfenbezogenen unechten Dienstverschaffungsvertrag spricht und diesen zum organisationsbezogenen echten Dienstverschaffungsvertrag abgrenzt. Trotz unterschiedlicher Terminologie ist der dogmatische Ansatzpunkt der Abgrenzung indes derselbe. 151 Zum Versprechen der Leistung durch einen Dritten Wieland, AcP 95 (1904), 161, 190 ff.; Oertmann, in: FS Zitelmann 1913, S. 1, 6, 18 ff.; Schoch, Die Dienstverschaffungsverträge, 1928, S. 23; Staudinger/Jagmann, Neubearb. 2009, Vorbem. zu §§ 328 ff. Rn. 34; Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 328 Rn. 17; Soergel/Hadding, 13. Aufl. 2009, § 328 Rn. 27 f.; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 93 f. 152 Hierzu Oberthür, in: Rieble/Junker/Giesen, Freie Industriedienstleistungen als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, 2012, S. 43, 45 f.; Karthaus/Klebe, NZA 2012, 417, 418; BAG, Beschl. v. 09.07.1991 – 1 ABR 45/90, AP Nr. 94 zu § 99 BetrVG 1972. 153 Mit einem solchen Modell hat sich bereits der BFH beschäftigt, weil das Finanzamt nach einer Lohnsteueraußenprüfung des Dienstleisters der Ansicht war, dass es sich bei den als selbständige Unternehmer eingesetzten Ingenieuren tatsächlich um Arbeitnehmer des

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3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management

Auf den ersten Blick könnte man in der Vereinbarung eine bloße Abbedingung der persönlichen Leistungspflicht, die in § 613 S. 1 BGB in Form einer materiellen Auslegungsregel für Dienstverträge vermutet wird154 , sehen und diese somit als Abrede einer zusätzlichen Erfüllungsart begreifen155 . In diesem Sinne wird das Versprechen der Leistungserbringung durch Dritte seitens eines Teils der Literatur auch üblicherweise verstanden156 . Allerdings fällt vorliegend eine Besonderheit auf: Die persönliche Leistungspflicht des Intermediärs wird nicht dergestalt abbedungen, dass es ihm freisteht, entweder selbst oder durch einen Dritten zu leisten. Vielmehr wird die Leistungserbringung allein auf den selbständigen Interim Manager als vertragsfremden Dritten bezogen, auf dessen Person es dem Interim Management Nehmer in besonderer Weise ankommt. Dies führt dazu, dass der Intermediär die Managementleistung überhaupt nicht in eigener Person erbringen darf – dies hätte keine Erfüllungswirkung gem. § 362 BGB – sondern nur durch einen Dritten157. Ausschließlich dieser vom Interim Management Nehmer auf Vorschlag des Intermediärs ausgewählte Interim Manager besitzt nämlich das spezifische Unternehmensführungswissen und entsprechend das persönliche Vertrauen. Die meisten Verträge der spezialisierten Intermediäre beinhalten ein solchermaßen ausgeformtes Leistungsversprechen. Der Interim Manager wird in dieser Konstellation, ob zu Recht sei hier noch dahingestellt158 , stets als Erfüllungsgehilfe des Intermediärs in Sinne des § 278 BGB erachtet159, weil er die vom Dienstleisters handele, BFH, Beschluss v. 18.01.1991 – VI R 122/87, AP Nr. 56 zu § 611 BGB Abhängigkeit; siehe auch LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 28.06.1984 – 7 S. 129/83, EZAÜG Nr. 155; BGH, Urt. v. 06.04.1995 – VII ZR 36/94, NJW 1995, 2629, dazu Hammacher, BB 1997, 1686, 1688. 154 Weller, Persönliche Leistungen, 2012, S. 70 ff.; Daimer, Das Dienstverschaffungsverhältnis, 1961, S. 26; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 94. 155 Oertmann, in: FS Zitelmann 1913, S. 1, 19; Staudinger/Jagmann, Neubearb. 2009, Vorbem zu §§ 328 ff. Rn. 34; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 97. 156 Staudinger/Jagmann, Neubearb. 2009, Vorbem. zu §§ 328 ff. Rn. 34; Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 328 Rn. 17; Soergel/Hadding, 13. Aufl. 2009, § 328 Rn. 27 f.; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 97 hält die Begrifflichkeit in diesem Fall allerdings für verwirrend und schlägt daher die Benennung als zur Leistung durch einen Dritten berechtigende Verträge vor. 157 Zu dieser Ausformung des Leistungsversprechens bei der Leistung durch Dritte Wieland, AcP 95 (1904), S. 161, 197; Oertmann, in: FS Zitelmann 1913, S. 1, 24; Schoch, Die Dienstverschaffungsverträge, 1928, S. 27, 41; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 613 Rn. 13; terminologisch als Vertrag auf Leistung eines Dritten einordnend Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, S. 95. 158 Siehe hierzu unten § 10 I 2 (S. 164 ff.). 159 Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 194; Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 246; Göpfert, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 248, 250 ff.; Buschbaum/ Klösel, NJW 2012, 1482, 1484; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 55; rechtlich ungenau, weil mit dem Dienstverschaffungsvertrag vermischend Riedel/ Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 104; für die Gestellung eines Interim Vorstandes verneinden Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 731; allgemein anzweifelnd Oertmann, in: FS Zitelmann 1913, S. 1, 19 f.

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Intermediär geschuldete Leistung, die dieser in Person allerdings, wie aufgezeigt, überhaupt nicht erbringen darf und in der Regel in den meisten Fällen tatsächlich auch nicht könnte160 , im Unternehmen des Interim Management Nehmers erbringt. b) Managementverschaffermodell: Versprechen der Leistung eines Dritten Daneben gibt es noch eine andere Ausgestaltung des Leistungsversprechens, die die aufgezeigte eigentliche Erwartungshaltung des Management Nehmers gegenüber dem Intermediär genauer nachzeichnet, sich damit allerdings von dem Grundtypus des Managementvertrags strukturell entfernt. Die Formulierungen lauten exemplarisch wie folgt161 : Der Intermediär verpfl ichtet sich, dem Unternehmen mit Herrn/Frau X einen selbständigen Interim Manager zur Verfügung zu stellen. Der Interim Manager wird für das Unternehmen folgende Dienstleistungen erbringen […]. Leistungspfl icht des Intermediärs ist die Auswahl und Zurverfügungstellung der Dienstleistungen des selbständigen Interim Managers, sowie die Rechnungsabwicklung und die begleitende Projektadministration. Der Intermediär übernimmt keine inhaltliche Verantwortlichkeit und keine Pfl icht zur Überwachung des Interim Managers.

Oder: Der Intermediär stellt dem Unternehmen Herrn/Frau X als Interim Manager zur Verfügung. Der Intermediär erbringt neben der Gestellung des Interim Managers als Dienstleistung und der Abrechnungsabwicklung keine weiteren Leistungen.

Oder: Der Intermediär verpfl ichtet sich, dem Unternehmen die Dienste des Interim Managers X zu verschaffen. Die Dienste umfassen im Einzelnen […].

Der Intermediär verpflichtet sich ausschließlich dazu, dem auftraggebenden Unternehmen einen namentlich benannten Interim Manager zeitweilig zur Verfügung zu stellen, der im Unternehmen bestimmte Managementleistungen auf Zeit erbringen soll162 . Die vertragliche Leistungspflicht des Intermediärs ist in diesem Fall nicht die Managementleistung an sich. Vielmehr erschöpft sich diese in der Auswahl und Bereitstellung der Dienste eines Interim Managers als

160 Entscheidend ist die tatsächliche persönliche Unmöglichkeit der Erfüllung allerdings nicht, sondern nur, ob sich der Schuldner zu ihrer Erfüllung, und sei es durch einen Dritten, verpflichtet hat; Soergel/Wolf, 12. Aufl. 1990, § 278 Rn. 33; ebenso Frhr. von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 99; Bitter, ZBB 2007, 237, 254; Köndgen, in: Köndgen, Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, 1987, S. 133, 147 f. 161 Ausweislich der der Verfasserin vorliegenden Verträge aus der Praxis. 162 Siehe zu dieser Konstellation auch die Tatbestände OLG Celle, Urt. v. 10.02.2010 – 4 U 68/09, AG 2012, 41 f.; KG Berlin, Urt. v. 28.06.2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865 ff.

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3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management

selbständiger Dritter163. Mit der Gestellung des Interim Managers entbindet der Intermediär den Management Nehmer von der Notwendigkeit, mit dem Interim Manager einen eigenen Vertrag abzuschließen, um dessen Managementleistung in Anspruch nehmen zu können164. Die mit diesem Vertragsschluss verbundene „Verwaltungsarbeit“ übernimmt vielmehr der Intermediär, indem er mit dem Interim Manager einen projektbezogenen Einsatzvertrag schließt, aufgrund dessen der Interim Manager im Unternehmen des Management Nehmers die Managementleistungen erbringt165 . Diese Managementleistungen sind aber weder tatsächlich noch rechtlich eigene Leistungen des Intermediärs, sondern fremde Leistungen166 . Der Intermediär verspricht nämlich nur die Leistung eines Dritten167 und nicht, die eigene Leistungspflicht durch einen Dritten tatsächlich ausführen zu lassen. Aus diesem Grund ist der Interim Manager auch nicht Erfüllungsgehilfe des Intermediärs168 . Der Intermediär schuldet nicht den Inhalt der Managementleistung, sondern nur deren Herbeiführung169. Demzu163 Zu diesem Modell, in welchem der Intermediär im Unterschied zum klassischen Managementvertrag kein „Exekutivmandat“ übernimmt schon Abels, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, Band I, 1987, S. 11; Schmidt, Der Managementvertrag als Instrument der Unternehmenszusammenarbeit unter besonderer Berücksichtigung potentieller Konfliktfelder sowie Einsatzbedingungen strategischer Optionen, 1996, S. 38; Urban-Crell/Schulz, Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, 2003, Rn. 65; Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 216; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 50, 55; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 731. 164 Allgemein zu diesem Leistungsinhalt Daimer, Das Dienstverschaffungsverhältnis, 1961, S. 29 f. 165 Daimer, Das Dienstverschaffungsverhältnis, 1961, S. 31. 166 Staudinger/Jagmann, Neubearb. 2009, Vorbem. zu §§ 328 ff. Rn. 31; Daimer, Das Dienstverschaffungsverhältnis, 1961, S. 30; Schoch, Die Dienstverschaffungsverträge, 1928, S. 23; Oertmann, in: FS Zitelmann 1913, S. 1, 6. 167 Staudinger/Jagmann, Neubearb. 2009, Vorbem. zu §§ 328 ff. Rn. 31; Soergel/Hadding, 13. Aufl. 2009, § 328 Rn. 27 f.; Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 328 Rn. 16; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 94 ff.; Schoch, Die Dienstverschaffungsverträge, 1928, S. 23; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 53, 56. 168 BGH, Urt. v. 14.07.1970 – VI ZR 203/68, VersR 1970, 934; BGH, 09.03.1971 – VI ZR 138/69, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis; BGH, Urt. v. 13.05.1975 – VI ZR 247/73, NJW 1975, 1695; Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbem. zu §§ 611 Rn. 70; Staudinger/Löwisch/Caspers, Neubearb. 2009, § 278 Rn. 40, 70; Erman/H. P. Westermann, BGB 13. Aufl. 2011, § 278 Rn. 30; Palandt/Weidenkaff, 73. Aufl. 2014, Einf v § 611 Rn. 70; Palandt/Grüneberg, 73. Aufl. 2014, § 278 Rn. 16; Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 27 f.; Soergel/Kraft, 12. Aufl. 1998, Vor § 611 Rn. 50; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band 1. Halbband, 13. Aufl. 1986, S. 312; Esser/ Weyers, Schuldrecht, Band II BT, 8. Aufl. 1998, S. 236; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 20. Aufl. 2012, Rn. 387; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 56; Schoch, Die Dienstverschaffungsverträge, 1928, S. 30 f.; a.A. dagegen Becker, ZfA 1978, 131, 145; Dalberg, JW 1911, 140, 141 f.; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 104. 169 Zu dieser Unterscheidung Oertmann, in: FS Zitelmann 1913, S. 1, 10.

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folge haftet der Intermediär in diesem Modell auch nur dafür, dass der Interim Manager für die konkrete Aufgabe überhaupt geeignet ist (sog. Auswahlverschulden), nicht dagegen dafür, dass er sie ordnungsgemäß erbringt170 . Der Leistungsinhalt des Versprechens des Intermediärs bei dieser Form des Interim Managements hat damit letztlich zwei Facetten: das Versprechen einer eigenen Leistung in Form der Auswahl und Bereitstellung eines Interim Managers sowie das Versprechen der Herbeiführung einer fremden Leistung in Form der Erbringung von Managementleistungen durch den Interim Manager als Dritten. Ein solchermaßen ausgestalteter Vertrag lässt sich dogmatisch als Dienstverschaffungsvertrag qualifizieren171, welcher, wie im Kontext der Zeitarbeit bereits angesprochen172 , im BGB zwar nicht als eigener Vertragstyp ausgebildet ist, jedoch als besondere Vertragsform eigener Art von Rechtsprechung und Literatur seit langem anerkannt wird173. Der Dienstverschaffungsvertrag hat dabei Geschäftsbesorgungscharakter, weil Managementleistungen verschafft werden. Hatte Becker 174 noch Ende der 1970er Jahre konstatiert, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag als Instrument zu einem drittbezogenen Personaleinsatz kaum in Betracht komme, weil sich eine treuhänderische Wahrnehmung von selbständigen Tätigkeiten wirtschaftlicher Art in der Regel nicht bei der auftraggebenden Drittfirma vollziehe, ist das Interim Management der Beleg des Gegenteils. Denn im Unterschied zur Arbeitnehmerüberlassung, also der Verschaffung unselbständiger Dienste, wird der Einsatz des Interim Managers im Unternehmen des Interim Management Nehmers gerade nicht von diesem gesteuert, sondern eigenverantwortlich in Abstimmung mit dem Interim Management Nehmer wahrgenommen.

170 BGH, Urt. v. 09.03.1971 – VI ZR 138/69, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Leiharbeitsverhältnis; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2012, Kapitel B Rn. 56; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 Rn. 36; Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vor § 611 Rn. 70. 171 Urban-Crell/Schulz, Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, 2003, Rn. 65; Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 216; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 50; Staudinger/Jagmann, Neubearb. 2009, Vorbem zu §§ 328 ff. Rn. 31. 172 Siehe hierzu oben § 5 IV 2 (S. 75 ff.). 173 RG, Urt. v. 18.06.1913 – Rep. I 434/12, RGZ 82, 427; Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbem zu §§ 611 ff. Rn. 70; Soergel/Kraft, 12. Aufl. 1998, Vor § 611 Rn. 49 f.; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 25 ff.; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2009, § 611 Rn. 35 ff.; Palandt/Weidenkaff, 73. Aufl. 2014, Einf. v § 611 Rn. 69; BGB-RGRK/Anders/Gehle, 12. Aufl. 1997, § 611 Rn. 28 ff.; Esser/Weyers, Schuldrecht Band II Teilband 1, 8. Aufl. 1998, S. 236; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band 1. Halbband, 13. Aufl. 1986, S. 311 f.; Schoch, Die Dienstverschaffungsverträge, 1928, passim; Dalberg, JW 1911, 140 ff. 174 Becker, ZfA 1978, 131, 146.

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3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management

c) Wertende Betrachtung Allein den Leistungsbeschreibungen nach lassen sich die Verträge zwischen Intermediär und Interim Management Nehmer typologisch175 in zwei Spielarten einteilen: in einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter, der auf die Leistungserbringung durch einen Dritten gerichtet ist, sowie in einen Dienstverschaffungsvertrag, bei dem sich die Leistung des Intermediärs in der Zurverfügungstellung der Managementleistungen des Dritten erschöpft. Die erste Variante kann als Managementgebermodell, die zweite als Managementverschaffermodell bezeichnet werden. Auffällig ist, dass das Managementgebermodell in der Praxis weit häufiger zum Einsatz kommt, als das Managementverschaffermodell. Diese Handhabe basiert indes nicht, wie man durchaus zunächst vermuten dürfte, auf einer bewussten kautelarjuristischen Entscheidung der Beteiligten, sondern wohl eher auf rechtlicher Unkenntnis. So ist, ausweislich der geführten Expertengespräche, der gesetzlich nicht geregelte Vertragstyp des Dienstverschaffungsvertrags teilweise völlig unbekannt oder er wird, falls geläufig, zu Unrecht mit dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag gleichgesetzt, also mit der Verschaffung unselbständiger Dienste. Bemerkenswert ist weiterhin, dass beide phänotypischen Modelle trotz unterschiedlicher Leistungsbeschreibungen im jeweiligen faktischen Vollzug, also in der Art und Weise des tatsächlichen Zusammenwirkens der Beteiligten, identisch sind. Der Interim Manager erbringt die Managementleistung in beiden Vertragsmodellen stets als selbständiger Dritter in unmittelbarer Abstimmung und Zusammenarbeit mit dem Interim Management Nehmer, womit sich die Leistung des Intermediärs regelmäßig in der Auswahl und Zurverfügungstellung eines Interim Managers erschöpft. Trotz dieser inhaltlichen Äquivalenz im Faktischen führen beide Vertragsmodelle jedoch, zumindest nach bisheriger Einschätzung, hinsichtlich der rechtlichen Verantwortlichkeit des Intermediärs für das Leistungsverhalten des Interim Managers zu unterschiedlichen Ergebnissen. Im Managementgebermodell muss sich der Intermediär das Fremdverschulden des Interim Managers über § 278 BGB zurechnen lassen, im Managementverschaffermodell haftet er aufgrund der beschränkten Leistungsbeschreibung nur für eigenes Auswahlverschulden. Diese rechtliche Verantwortlichkeitsdivergenz bei tatsächlich jeweils identischen Verantwortungsbereichen dürfte auf den ersten Blick Zweifel an der Wirksamkeit des Managementverschaffungsmodells wecken. Wird mit dem ungeregelten Dienstverschaffungsvertrag möglicherweise „Verbotenes“, nämlich eine Freizeichnung 175 Zur typologischen Zuordnung Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 302 ff., 466 ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, S. 548; Staudinger/Oechsler, Eckpfeiler des Zivilrechts, Neubearb. 2014, M. Vertragstypen Rn. 17 ff., m.w.N. in Fn. 46.

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von der Zurechnungsnorm des § 278 BGB „auf unverdächtigen fremden Pfaden“176 zu erreichen versucht177? Abwegig ist die Fragestellung, ob sich die beschränkte Leistungspflicht formularmäßig überhaupt wirksam vereinbaren lässt oder hierin nicht vielmehr eine gegen die Wertungen des § 309 Nr. 7 b BGB verstoßende unzulässige Haftungsfreizeichnung bzw. eine überraschende Klausel gem. § 305 c Abs. 1 BGB liegt, keinesfalls178 . Man muss nur an die dem § 651 a Abs. 2 BGB vorausgehende Rechtsprechung zu den sog. Vermittlerklauseln im Reisevertragsrecht denken, die diese wegen der damit verbundenen unzulässigen Haftungsfreizeichnung verworfen hat179, sowie an das in § 675 z S. 3 BGB zum Ausdruck kommende gesetzliche Leitbild im Zahlungsdiensterecht, welches der Vereinbarung einer bloßen Leistungsverschaffung Grenzen setzt180 . Eine solche Betrachtungsweise basiert allerdings auf einem spezifischen Vorverständnis, das gleichsam zu einem Referenzmodell erhoben wird, nämlich dass die arbeitsteilige Pflichtenorganisation nicht zu einer Verschlechterung oder, neutraler formuliert, zu einer Veränderung der Rechtsposition des Gläubigers führen darf181. Hinterfragt man diese Position einmal kritisch, lässt sich das vorliegende Problem indes auch aus einer ganz anderen Perspektive betrachten. Anstatt in der begrenzten Leistungsbeschreibung eine dem Leitbild des § 278 BGB widersprechende unzulässige Haftungsfreizeichnung zu vermuten, kann man hierin auch eine sachgerechte Haftungsaufteilung nach Verantwortungsbereichen182 oder, angelehnt an die Sentenz Fikentschers, eine „schuldrechtliche Arbeitsteilung“183 erblicken. Akzentuiert man diesen Gedanken eines verantwortungsrechtlichen Nachzeichnens der tatsächlichen Pflichtenstrukturen, stellt sich die entscheidende Frage, ob der Interim Manager im 176

Schluep, in: Schweizerisches Privatrecht VII/2, 1979, S. 780. Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 28; Kramer, in: Kramer, Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, 2. Aufl. 1992, S. 23, 37 f.; PWW/Schmidt-Kessel, BGB, 8. Aufl. 2013, § 278 Rn. 1. 178 Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 28; Staudinger/Schlosser, Neubearb. 2006, § 305 c Rn. 30. 179 BGH, Urt. v. 09.07.1992 – VII ZR 7/92, NJW 1992, 3158, 3161; zur Entwicklung Tonner, AcP 189 (1989) 122, 125; ders., in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 651 a Rn. 90 ff.; Staudinger/Staudinger, Neubearb. 2011, § 651 a Rn. 106; Dammann, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, 11. Aufl. 2011, § 309 Nr. 7 Rn. 50. 180 Casper, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 675 z Rn. 15; Bitter, WM 2010, 1773, 1781 f. 181 Esser/Schmidt, Schuldrecht, 8. Aufl. 2000, Bd I/2, S. 96, 94; Soergel/Wolf, 12. Aufl. 1990, § 278 Rn. 1; Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 3; Staudinger/Löwisch/Caspers, Neubearb. 2009, § 278 Rn. 1; PWW/Schmidt-Kessel, BGB, 8. Aufl. 2013, § 278 Rn. 1, 21 (Haftungsentlastung qua Delegation); Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 101; kritisch Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 342, 411 f., 423 ff., 432 f. 182 Frhr. von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 137 ff.; Oechsler, Gerechtlichkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 423. 183 Fikentscher, AcP 190 (1990), 34, 106. 177

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3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management

Managementgebermodell als selbständiger Leistungserbringer rechtlich überhaupt als Erfüllungsgehilfe zu qualifizieren ist.

2. Verantwortlichkeit des Intermediärs für den Interim Manager im Managementgebermodell a) Problemaufriss Der Interim Manager ist im Managementgebermodell Hilfsperson des Intermediärs, weil er in dessen Leistungserbringung eingeschaltet ist. Inhalt der Schuld des Intermediärs ist es, legt man die vertraglichen Leistungsbeschreibungen zugrunde, die Managementleistung vollumfänglich durch einen benannten Interim Manager als selbständigen Dritten erbringen zu lassen. Aufgrund dieser personalen Schuldinhaltsbestimmung ist die Leistung des Interim Managers rechtlich betrachtet die Leistung des Intermediärs. Mit dieser Feststellung, die sich allein auf den Schuldinhalt bezieht, ist indes noch nicht entschieden, in welcher Weise der Intermediär für ein Verschulden des Interim Managers als seiner Hilfsperson einzustehen hat. Diesen Aspekt gilt es deswegen zu betonen, um nicht dem bislang zu beobachtenden dogmatischen Fehlschluss zu erliegen, gleichsam zwangsläufig von einer Erfüllungsgehilfeneigenschaft des Interim Managers gemäß § 278 BGB auszugehen184. Die Erfüllungsgehilfeneigenschaft erstreckt sich zwar nach mittlerweile herrschender Ansicht in Literatur und Rechtsprechung auch auf Selbständige185 . Angesichts dessen scheint der Interim Manager ohne Weiteres unter die gängige Formel der Rechtsprechung zu passen, wonach Erfüllungsgehilfe ist, wer „nach 184 So aber Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 194; Göpfert, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 248, 250 ff.; Buschbaum/Klösel, NJW 2012, 1482, 1484; Vogt/Deepen, ArbRAktuell 2012, 573; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 55; rechtlich ungenau, weil mit dem Dienstverschaffungsvertrag vermischend Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 104, 131 f.; Ferbeck/Mues, in: Elert/Raspels, Praxishandbuch Flexible Einsatzformen von Arbeitnehmern, 2013, Kapitel 19 Interimsmanager Rn. 24; für die Gestellung eines Interim Vorstands mit Blick auf dessen nach § 76 Abs. 1 AktG eigenverantwortliche Tätigkeit verneinend Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 731; allgemein anzweifelnd Oertmann, in: FS Zitelmann 1913, S. 1, 19 f. 185 RG, Urt. v. 27.09.1904 – Rep. III 81/04, RGZ 59, 22; RG, Urt. v. 21.12.1920 – VII 315/20, RGZ 101, 152, 154; BGH, Urt. v. 18.10.1951 – III ZR 138/50, NJW 1952, 217; BGH, Urt. v. 28.05.1957 – VI ZR 136/56, BGHZ 24, 325; BGH. Urt. v. 04.03.1987 – IVa ZR 122/85, BGHZ 100, 117, 122; BGH, Urt. v. 23.09.2010 – III ZR 246/09, NJW 2011, 139; Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 44; Staudinger/Löwisch/Caspers, Neubearb. 2009, § 278 Rn. 25; Soergel/Wolf, 12. Aufl. 1990, § 278 Rn. 26; RGRK/Alff, 12. Aufl. 1976, § 278 Rn. 12; Huber, Handbuch des Schuldrechts, Leistungsstörungen, Band I, 1999, § 27 II 6 (S. 679 f.) m.w.N. in Fn. 86; zur historischen Entwicklung Lüderitz, NJW 1975, 1, 4.

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den rein tatsächlichen Vorgängen des gegebenen Falles mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung der diesem obliegenden Verbindlichkeiten als dessen Hilfsperson tätig wird“186 . Gleichwohl ist die Erfüllungsgehilfeneigenschaft nicht die einzig denkbare „Rechtsstellung“, die dem Interim Manager als Hilfsperson des Intermediärs zukommen kann. Dies folgt bereits daraus, dass § 278 BGB dispositiv ist187. Prägnant formuliert Oechsler, dass § 278 BGB nur einen Fall der Arbeitsteilung regele, bei dem der Gläubiger erwarten dürfe, dass die Verantwortung für das reibungslose Zusammenwirken der übrigen Beteiligten von dem Schuldner übernommen werde188 . Anders gewendet liegt § 278 BGB keine für die Haftung Dritter abschließende, sondern lediglich eine typische Interessenbewertung zugrunde189. So hat der Gesetzgeber selbst im Auftragsrecht mit § 664 Abs. 1 S. 2 BGB, der kraft gesetzlicher Verweisung entsprechend für die Geschäftsführung des Vereinsvorstands (§ 27 Abs. 3 BGB) und des BGB-Gesellschafters (§ 713 BGB) sowie für den Testamentsvollstrecker (§ 2218 Abs. 1 BGB) gilt, sowie im Verwahrungsrecht mit § 691 BGB deutlich gemacht, dass die Interessenstrukturen hinsichtlich der haftungsrechtlichen Konsequenzen, also der Risikoverteilung, die sich aus der Einschaltung einer Hilfsperson ergeben, auch anders gelagert sein können190 . Überträgt der Schuldner mit Gestattung des Gläubigers die Ausführung des Auftrags auf einen Dritten, den sog. Substituten, wird ihm dessen Fremdverschulden gerade nicht zugerechnet. Vielmehr haftet der Schuldner in solchen Fällen grundsätzlich nur für eigenes Verschulden bei der Übertragung191. Das Risiko für die arbeitsteilige Vertragserfüllung trägt nach dem ausdrücklichen Willen des historischen Gesetzgebers der Gläubiger192 . Für die Qualifikation des Interim Managers steht demzufolge nicht nur die Kategorie des Erfüllungsgehilfen, sondern auch die des Substituten bereit. Unter welche er fällt, lässt sich allerdings nicht ohne Weiteres beantworten. Die 186 St. Rspr., siehe z.B. BGH, Urt. v. 21.04.1954 – VI ZR 55/53, BGHZ 13, 111, 113; BGH, Urt. v. 27.03.1968 – VIII ZR 10/66, 50, 32, 35; BGH, Urt. v. 08.02.1974 – V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124; BGH, Urt. v. 09.10.1986 – I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; BGH, Urt. v. 04.03.1987 – IV a ZR 122/85, BGHZ 100, 117, 122; BGH, Urt. v. 22. 1. 1998 – I ZR 18–96, NJW 1998, 3342, 3343; BGH, Urt. v. 07.12.2004 – VI ZR 212/03, BGHZ 161, 255. 187 Staudinger/Löwisch/Caspers, Neubearb. 2009, § 278 Rn. 121 ff.; Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 50; Frhr. von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 98; Lüderitz, NJW 1975, 1, 6; Metzler, AcP 159 (1960), 143, 148, 152. 188 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 433; im Einzelnen S. 423 ff. 189 Lüderitz, NJW 1975, 1, 6. 190 Metzler, AcP 159 (1960), 143, 153; Frhr. von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 149. 191 Siehe an dieser Stelle nur Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band III, 2. Aufl. 1994, § 20 I, 3 (S. 431 ff.) und Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 116 ff. 192 Protokolle zum BGB S. 2293 in: Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich, Band 2 Recht der Schuldverhältnisse, 1979, S. 944.

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3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management

Figur des Substituten fristet wissenschaftlich nämlich eher ein Schattendasein, weil sie zumeist ausschließlich im Kontext des Auftragsrechts diskutiert wird. Unbefriedigende Folge ist, dass bis heute keine einheitliche Linie für die Abgrenzung zum Erfüllungsgehilfen existiert. Es besteht noch nicht einmal ein Konsens über die grundlegende Frage, ob es sich um eine allgemeine schuldrechtliche Figur oder bloß um eine gegebenenfalls analogiefähige Ausnahmeregelung handelt193. Angesichts dieser Ausgangslage scheint kein Weg daran vorbeizuführen, sich mit dem Strauß an teilweise kumulativ angelegten Kriterien näher zu beschäftigen, die Literatur und Rechtsprechung entwickelt haben, um den Substituten von einem Erfüllungsgehilfen zu unterscheiden194. Allerdings beschleichen einen von vornherein Zweifel, ob ein solches Vorgehen zielführend ist. Führt man sich nämlich vor Augen, dass es sich bei dem Substituten ebenso wie bei dem Erfüllungsgehilfen195 um keine Gesetzesbegriffe, sondern um jeweils offene Rechtsbegriffe handelt, wird deutlich, dass sich deren Inhalt letztlich nicht durch eine weithin abstrakte Begriffsdefinition bestimmen lassen wird196 . Notwendig ist vielmehr, die Wertungsstrukturen der jeweiligen Regelungen herauszuarbeiten, auf denen die Kategorien des Erfüllungsgehilfen sowie des Substituten basieren, und sodann diese mit den konkreten Interessenstrukturen im Managementgebermodell abzugleichen197. Allein auf diese Weise lassen sich die Anwendungsbereiche inhaltlich ausformen und gegeneinander abgrenzen. b) Wertungsgrundlagen der Einstandspflicht gem. § 278 BGB Den Haftungsgrund des § 278 BGB gibt es nun allerdings nicht, weil zur Rechtfertigung der in § 278 BGB normierten Einstandspflicht bis heute mehrere, unterschiedlich tragfähige Begründungsstränge angeführt werden198 . 193

Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 3, 2. Aufl. 1994, § 20 I, 3 (S. 431 ff.). Einen Überblick über die Meinungsvielfalt geben Soergel/Beuthien, 13. Aufl. 2012, § 664 Rn. 2; Seiler, in: Münchener Kommentar zum BGBm 6. Aufl. 2012, § 664 Rn. 4; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 3, 2. Aufl. 1994, § 20 I, 3 (S. 432); Wilburg, Haftung für Gehilfen, 1931, S. 11 f.; umfassend und kritisch zu den einzelnen Ansätzen Frhr. von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 103 ff. 195 Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 3, 2. Aufl. 1994, § 20 II, 3 (S. 444 f.). 196 Treffend Spiro, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, 1984, S. 91; kritisch zu den bisherigen meist begründungslosen Begriffsdefinitionen des Substituten Frhr. von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 108, 117. 197 Bezüglich des Erfüllungsgehilfen E. Lorenz, in: FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. I, 2000, S. 329, 330 ff.; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 3, 2. Aufl. 1994, § 20 II, 3 (S. 444 f.); zum Grund der Haftungsbegrenzung beim Substituten Frhr. von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 132 ff. 198 Zum Überblick statt Vieler Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 3, 2. Aufl. 1994, § 20 II, 3 (S. 444 f.); E. Lorenz, in: FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. I 2000, S. 329, 330 ff.; umfassend Spiro, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, 1984, S. 57 ff.; jüngst Tröger, Arbeitsteilung und Vertrag, 2012, S. 134 ff. 194

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aa) Überblick über die verschiedenen Zurechnungsgründe Klassisch ist die Argumentation, wonach der Schuldner, der sich die Vorteile der Arbeitsteilung zunutze mache, auch deren Risiken zu tragen habe199. So eingängig dieses Utilitätsprinzip vordergründig auch sein mag, besteht hier das grundlegende Problem, dass die Kosten-Nutzen-Relation objektiv im Grunde nicht messbar ist und zudem ausgeblendet wird, dass die Arbeitsteilung auch dem Gläubiger nützt 200 . Als weiterer Zurechnungsgrund wird angeführt, dass der Gläubiger sein Vertrauen in die Person des Schuldners setze, weshalb dieser ihm auch dafür einstehen müsse, wenn er einen dem Gläubiger nicht bekannten Dritten zumeist ohne dessen Wissen in die Leistungserbringung einschalte201. In gewissem Zusammenhang hiermit steht der Aspekt der Beherrschbarkeit der Gefahren- und Beweislage, wohinter sich der Gedankengang verbirgt, dass der Schuldner den Gehilfen bestimmen, überwachen und steuern könne202 , was freilich nicht die Einstandspflicht für einen selbständigen Gehilfen zu begründen vermag203. Für eine Einstandspflicht im Sinne einer Zurechnungseinheit 204 wird schließlich auch angeführt, dass sich der Schuldner ansonsten von seiner Verantwortlichkeit durch schlichten Einsatz eines Gehilfen, der an seiner Stelle handele, entziehen und damit die ihn treffende Verpflichtung einseitig aufhebe könne205 . Dieser letzte Begründungsstrang knüpft zutreffend an die Verbindlichkeit des Schuldners an, die Ausgangspunkt der Zurechnung gem. § 278 BGB ist. Die Verbindlichkeit wertet der Gesetzgeber nämlich prinzipiell als Garantie für das ordnungsgemäße Verhalten des in die Leistungserbringung eingeschalteten Gehilfen 206 , es sei denn, dem Zweck und dem Inhalt der Verbindlichkeit 199

E. Schmidt, AcP 170 (1970), 502, 506; Lüderitz, NJW 1975, 1, 4; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 101; Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 3; Soergel/Wolf, 12. Aufl. 1990, § 278 Rn. 1; Staudinger/Löwisch/Caspers, Neubearb. 2009, § 278 Rn. 1; PWW/Schmidt-Kessel, 8. Aufl. 2012, § 278 Rn. 1; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 1987, § 20 VIII (S. 297). 200 Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 425 f.; Koller, ZIP 1985, 1243, 1245; kritisch auch E. Lorenz, in: FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. I 2000, S. 329, 332; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 3, 2. Aufl. 1994, § 20 II, 3 (S. 445 f.); Weeber, Erfüllungsgehilfe, selbständiger Unternehmer und Substitut, 1933, S. 13, 20. 201 Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 3; Soergel/ Wolf, 12. Aufl. 1990, § 278 Rn. 1; Kupisch, JuS 1983, 817, 819; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 1987, § 20 VIII (S. 297). 202 Lüderitz, NJW 1975, 1, 4 f.; Möschel, AcP 186 (1986), 187, 200; Soergel/Wolf, 12. Aufl. 1990, § 278 Rn. 1; Weeber, Erfüllungsgehilfe, selbständiger Unternehmer und Substitut, 1933, S. 14 ff. 203 Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 102. 204 Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 3, 2. Aufl. 1994, § 20 II, 3 (S. 446 f.). 205 PWW/Schmidt-Kessel, 8. Aufl. 2013, § 278 Rn. 1; Staudinger/Löwisch/Caspers, Neubearb. 2009, § 278 Rn. 1; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 20. Aufl. 2012, Rn. 378; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 103. 206 Motive S. 30, in: Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB für das Deutsche Reich, Band 2 Recht der Schuldverhältnisse, 1979, S. 16; HKK/Schermaier, 1. Aufl. 2007, §§ 276 – 278

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selbst können Indizien für eine abweichende Interessenstruktur bezüglich der Verantwortungsbereiche entnommen werden 207. Insofern ist die Reichweite der Einstandspflicht für Gehilfen, kurz die Garantiehaftung, ebenso wie es für eigenes Verschulden mittlerweile in § 276 Abs. 1 S. 1 BGB ausdrücklich normiert ist, durch Vertragsauslegung zu ermitteln 208 . Dabei kehren die angeführten Zwecke des § 278 BGB bei der Vertragsauslegung als Auslegungsaspekte wieder209. bb) Zweifel an der Übernahme einer Garantie für den Interim Manager Ob vor diesem Hintergrund im Managementgebermodell von einer Einstandspflicht des Intermediärs für das „Personalrisiko“210 des von ihm nicht zu kontrollierenden Interim Managers ausgegangen werden kann, erscheint mit Blick auf die übernommene Verpflichtung mehr als zweifelhaft: Der Interim Manager wird nicht, wie in den sonstigen Fällen der Einschaltung eines Dritten, an Stelle des Schuldners tätig. Leistungsperson ist, wie weiter oben herausgearbeitet wurde211, ausschließlich der Interim Manager; der Intermediär als Schuldner darf demgegenüber die Leistung überhaupt nicht in eigener Person oder durch andere Gehilfen erbringen. Er schuldet keine selbst zu erbringende Dienstleistung. Die Ausführung ist vielmehr vollständig und eigenverantwortlich von Anfang an dem im Vertrag benannten Interim Manager übertragen. Damit geht aber das zentrale Argument für die Notwendigkeit einer Zurechnung, dass sich der Schuldner ansonsten durch den Einsatz des Gehilfen einseitig seiner Verbindlichkeit und den daran anknüpfenden Verschuldenstatbeständen 212 entziehen könne, ins Leere213. Der Intermediär verspricht dem Interim Management Nehmer nämlich nicht seine Leistung, sondern die Leistung durch den Interim Manager214. Das Vertrauen des Gläubigers hinsichtlich der Leistungserbringung Rn. 82; Staudinger/Löwisch/Caspers, Neubearb. 2009, § 278 Rn. 1; E. Schmidt, AcP 170 (1970), 502, 513; Lüderitz, NJW 1975, 1, 5; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 103 f.; E. Lorenz, in: FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. I, 2000, S. 329, 333 ff. 207 Lüderitz, NJW 1975, 1, 5; Fikentscher, AcP 190 (1990), 34, 67 f.; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 426, 428; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 105 f.; E. Lorenz, in: FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. I, 2000, S. 329, 335, 338, 340. 208 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 24. Aufl. 2013, Rn. 821 f.. 209 Lüderitz, NJW 1975, 1, 6. 210 Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 4. 211 Siehe oben § 10 I 1 (S. 156 ff.). 212 E. Lorenz, in: FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. I 2000, S. 329, 333. 213 Aus diesem Grunde eine Anwendung des § 278 BGB auf ein Versprechen der Leistung durch einen Dritten als sog. „Leistungsvertreter“ ablehnend Oertmann, in: FS Zitelmann 1913, S. 1, 19 f.; ebenso Brandenburg, Die Verträge auf fremde Leistung, 1919, S. 19. 214 Diese wichtige Unterscheidung geht zurück auf Fikentscher, AcP 190 (1990), 34, 46, der sie im Kontext des Werkverschaffungsvertrags herausgearbeitet hat.

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bezieht sich folglich von Anfang an nicht auf die Person des Schuldners215 , sondern ausschließlich auf die Person des Interim Managers. Die endgültige Bestimmung216 des Interim Managers liegt daher auch in der Hand des Interim Management Nehmers, womit das Zurechnungskriterium der Beherrschung der Gefahren- und Beweislage217 ebenfalls nicht greift. Weiterhin ist der Managementleistung ein großer Ermessensspielraum inhärent und sie wird vom Interim Manager im Unternehmen des Interim Management Nehmers in Abstimmung mit diesem und nicht mit dem Intermediär erbracht; eine Einwirkungsmöglichkeit 218 im Sinne einer Beherrschbarkeit der Ausführung219 der Managementleistung seitens des Intermediärs besteht damit faktisch nicht. Damit hat der Intermediär praktisch keine Handhabe, eine Risikorealisierung220 zu verhindern. Schließlich haben ausschließlich der Interim Management Nehmer und der Interim Manager die Informationen über die Ausführung der Managementleistungen. Wenn demzufolge sowohl das „Ob“ der Einschaltung eines Dritten in die Leistungserbringung als auch „die konkrete Person“ dem Gläubiger nicht bloß erkennbar221, sondern zur Leistungserbringung wegen der erforderlichen Fachkunde sogar notwendig222 ist und insofern vom Gläubiger eigens mitbestimmt 215 Soergel/Wolf, 12. Aufl. 1990, § 278 Rn. 1; Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 3, 5. 216 Im Bankvertragsrecht findet sich mit § 675 z S. 3 HS. 2 BGB sogar eine ausdrückliche gesetzliche Regelung, wonach der Zahlungsdienstleister ein Verschulden der zwischengeschalteten Stelle dann nicht wie eigenes Verschulden zu vertreten hat, wenn die wesentliche Ursache bei einer zwischengeschalteten Stelle liegt, die der Zahlungsdienstenutzer vorgegeben hat; dazu Casper, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 675 z Rn. 15. 217 Soergel/Wolf, 12. Aufl. 1990, § 278 Rn. 1; PWW/Schmidt-Kessel, 8. Aufl. 2013, § 278 Rn. 1; Erman/H.P. Westermann, BGB, 13. Aufl. 2011,§ 278 Rn. 1; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 102; Lüderitz, NJW 1975, 1, 4; Möschel, AcP 186 (1986), 187, 200. 218 Dass es auf diese Einwirkungsmöglichkeit für die Frage der Reichweite der Verantwortlichkeit ankommt, lässt sich auch aus § 651 h Abs. 1 Nr. 2 BGB entnehmen, wonach der Reiseveranstalter ausweislich der Gesetzesbegründung BT-Drucks. 8/786, S. 32 wegen mangelnder Einwirkungsmöglichkeit auf die selbständigen sog. Leistungsträger seine Haftung für diese beschränken kann; hierzu Frhr. von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 143 f. 219 Zu diesem für die Auslegung entscheidenden Kriterium im Kontext der Begrenzung der Bankenhaftung auch BGH, Urt. v. 19.03.1991 – XI ZR 102/90, NJW 1991, 2210 f.; dazu Kümpel, WM 1996, 1893, 1895; Casper, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2009, § 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen Rn. 23; Bunte, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, § 8 Haftung der Bank; Mitverschulden des Kunden (Nr. 3 AGB-Banken) Rn. 34. 220 Zu diesem aus der ökonomischen Analyse des Rechts, konkret aus dem Denkmuster des „vollständigen Vertrags“ stammenden Gedanken im Kontext der Bankenhaftung bei weitergeleiteten Aufträgen Bitter, ZBB 2007, 237, 239 f., 254; allgemein Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 5. Aufl. 2013, S. 403 f. 221 Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 4. 222 Dem Aspekt, ob der Schuldner die Wahl zwischen eigener und fremder Erfüllung hat,

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wird und es sich darüber hinaus bei dem Dritten um einen Selbständigen handelt, der die Leistung eigenverantwortlich in Abstimmung mit dem Gläubiger in dessen Organisationsbereich ausführt, fehlt die Basis, auf ein solches Leistungsversprechen die Zurechnungsnorm des § 278 BGB anzuwenden. Vielmehr sind dies gewichtige Indizien, die gegen einen objektiv aus dem Vertragsinhalt zu ermittelnden Garantiewillen des Intermediärs sprechen. Dem Interim Management Nehmer wird zwar eine Managementleistung versprochen, aber nicht als eine von dem Intermediär zu erbringende, sondern als eine des von dem Intermediär beschafften und benannten Interim Managers, der über das notwendige Know-how verfügt. Im Grunde agiert der Intermediär, vergleichbar einer Künstler- oder Modelagentur bzw. dem tradierten Impresario223 , auch hier als bloßer „Vermarkter“ der Interim Manager, weshalb der Interim Management Nehmer redlicherweise nicht erwarten kann, dass der Intermediär für deren Leistungen verantwortlich zeichnet. Vielmehr steht der selbständig agierende und vom Intermediär nicht kontrollierbare Interim Manager mangels anderer Abrede außerhalb des Garantiebereichs des Intermediärs. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass ansonsten das Haftungsrisiko für den Intermediär nicht mehr überschaubar und auch nicht mehr versicherbar wäre224. cc) Vertragsauslegung als methodischer Ansatzpunkt Methodisch betrachtet gelangt man somit durch schlichte Vertragsauslegung225 zu dem Ergebnis, dass der Intermediär für den Interim Manager aus den aufgezeigten Gründen grundsätzlich nicht einzustehen hat, sondern dass es vielmehr sachgerecht ist, dass der Interim Management Nehmer das Risiko der fehlerhaften Ausführung der Managementleistung durch den Interim Manager trägt. Ein solches Ergebnis als Restriktion des § 278 BGB226 bzw. als Haftungsausschluss227 zu titulieren, mag dem an dem Grundsatz des § 278 BGB geschulten Rechtsdenken entsprechen. Indes verstellt eine solche Bewertung den Blick darauf, dass es um das verantwortungsrechtliche Nachzeichnen der autonom vereinbarten misst auch der BGH Relevanz bei, BGH, Urt. v. 08.02.1974 – V ZR 21/72, abrufbar unter juris; dazu auch Lüderitz, NJW 1975, 1, 3. 223 Fikentscher, AcP 190 (1990), 34, 42. 224 Diese Risikostruktur nachvollziehend beinhalten die Hauptverträge daher auch Abreden, wonach sich der Interim Management Nehmer verpflichtet, für den Intermediär auf eigene Kosten eine Vermögensschadens-Haftpflichtversicherung abzuschließen bzw. die Kosten der vom Intermediär abschlossenen Versicherung zu ersetzen. Zu dem aus der ökonomischen Analyse des Rechts stammenden Aspekt des „cheapest insurer“ bei den sog. weitergeleiteten Aufträgen im Bankvertragsrecht Bitter, ZBB 2007, 237, 255. 225 E. Schmidt, in: Grundlagen des Vertrags- und Schuldrechts, 1974, S. 518; Lüderitz, NJW 1975, 1, 6 ff.; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 426, 433; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 107; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 24. Aufl. 2013, Rn. 804. 226 Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 107. 227 Grunewald, NJW 1980, 1924, 1925.

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Pflichtenstrukturen geht. Ergibt die objektiv228 vorzunehmende Interessenanalyse, dass an die Verbindlichkeit des Schuldners keine Einstandspflicht für eingeschaltete Dritte geknüpft werden soll, greift die dispositive Vorschrift des § 278 BGB teleologisch schon nicht ein 229. Demzufolge geht es nicht um eine Abbedingung der Haftung für einen Erfüllungsgehilfen, die sich an § 309 Nr. 7 BGB bzw. im unternehmerischen Verkehr an § 307 BGB messen lassen müsste230 . Vielmehr ist die dispositive Vorschrift auf diesen Fall schon nicht anwendbar, weil die Interessenlage, von der der Gesetzgeber in § 278 BGB ausgeht, von derjenigen in den typischen Fällen des Interim Managements abweicht. Der Interim Management Nehmer wird hierdurch auch nicht rechtlos gestellt. Der Einsatzvertrag lässt sich vielmehr, wie noch im Einzelnen aufzuzeigen sein wird 231, als echter Vertrag zugunsten Dritter einordnen, weshalb dem Interim Management Nehmer gegen den Interim Manager ein eigener Primäranspruch bzw. im Falle einer Leistungsstörung ein unmittelbarer Sekundäranspruch zusteht. Insofern führt die Vertragsauslegung auch nicht zu einer unangemessenen Risikoverteilung. c) Substitution – Etikett einer § 278 BGB ausschließenden vertraglichen Risikoverteilung Nun mag es erstaunen, dass die Figur des Substituten für dieses Ergebnis nicht bemüht wird 232 . Schließlich bestehen zu dieser durchaus Berührungspunkte. Die konkreten Indizien, die mit Blick auf die Wertungsstrukturen des § 278 BGB zur Vertragsauslegung herangezogen wurden, um die Reichweite der Einstandspflicht zu ermitteln, konkret: die Selbständigkeit der Hilfsperson, der Aspekt der eigenverantwortlichen, mit großen Ermessensspielräumen verbundenen Leistung, die Kenntnis und das Einverständnis des Gläubigers mit der Ausführung der Leistung durch die benannte Hilfsperson sowie deren besondere Fachkunde, decken sich auffallend mit den abstrakten Kriterien, mit denen Literatur und Rechtsprechung den Substituten von dem Erfüllungsgehilfen abzugrenzen versuchen. Auch wenn man damit dem facettenreichen Meinungsspektrum 233 nicht vollumfänglich genügt, wird von einem Substituten üblicher228 Da die Leistungsbeschreibungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen festgelegt sind, erfolgt eine objektive Auslegung, dazu statt aller Basedow, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 305c Rn. 22 ff. m.w.N. 229 Lüderitz, NJW 1975, 1, 6; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 428; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 24. Aufl. 2013, Rn. 804. 230 Ausführlich zu dem Zusammenhang zwischen Pflichtenbeschreibung und mittelbarer Haftungsbegrenzung siehe unten § 10 I 3 (S. 177 ff.). 231 Siehe hierzu unten § 10 III 5 (S. 188 ff.). 232 Anders Fikentscher, AcP 190 (1990), 34, 68. 233 Soergel/Beuthien, 13. Aufl. 2012, § 664 Rn. 2; Seiler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 664 Rn. 4; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 3, 2. Aufl.

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weise dann gesprochen, wenn der Schuldner die Ausführung der Verpflichtung einem Dritten mit Einverständnis des Gläubigers in wesentlichen Bereichen 234 bzw. vollumfänglich 235 überträgt 236 und der Dritte sie selbständig, also weisungsunabhängig237 sowie in eigener Verantwortung, erbringt 238 . Teilweise wird zusätzlich oder alternativ darauf rekurriert, dass die Leistung eine besondere Expertise239 erfordern sowie einen Ermessensspielraum 240 aufweisen müsse. Der Interim Manager ließe sich hiernach ohne Weiteres auch als ein Substitut qualifizieren. Die Konsequenz wäre, dass der Intermediär nur für eigenes Übertragungsverschulden haften würde, welches sich je nach Vertragsinhalt in ein Auswahl, Instruktions- und Überwachungsverschulden auffächern ließe241. Die einzige Hürde, die diesem Ergebnis entgegen zu stehen scheint, ist, dass es sich bei § 664 Abs. 1 S. 2 BGB, also der gesetzlichen Regelung, die diese Haftungsfolge bei gestatteter Substitution normiert, um eine solche des Auftragsrechts handelt, auf welche § 675 BGB nun gerade nicht verweist. Systematisch betrachtet scheint sich eine Anwendung auch zu verbieten, wenn man sich vor Augen führt, dass es sich um eine Norm des besonderen Schuldrechts handelt, die der Gesetzgeber in den §§ 27 Abs. 3, 713, 2218 Abs. 1 BGB explizit für entsprechend 1994, § 20 I, 3 (S. 432); Wilburg, Haftung für Gehilfen, 1931, S. 11 f.; Metzler, AcP 159 (1960), 143 ff.; umfassend und kritisch zu den einzelnen Ansätzen Frhr. von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 103 ff. 234 Köndgen, in: Köndgen, Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, 1987, S. 133, 149. 235 RG, Urt. v. 02.03.1912 – I 147/11, RGZ 78, 310, 312; BeckOK/Unberath, Ed. 26, Stand 01.03.2011, § 278 Rn. 16; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 20. Aufl. 2012, Rn. 387. 236 PWW/Schmidt-Kessel, 8. Aufl. 2013, § 278 Rn. 12. 237 BGH, Urt. v. 17.12.1992 – III ZR 133/91, NJW 1993, 1705; Motive zum BGB, S. 532, in: Mugdan, Die Gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band 2 Recht der Schuldverhältnisse, 1979, S. 297; Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 27; Seiler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 664 Rn. 4; PWW/Fehrenbacher, 8. Aufl. 2013, § 664 Rn. 2; Soergel/Beuthien, 13. Aufl. Stand 2012, § 664 Rn. 3; Weeber, Erfüllungsgehilfe, selbständiger Unternehmer und Substitut, 1933, S. 75; Metzler, AcP 159 (1960), 143, 150 f.; Frhr. von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 122 ff.; Koller, ZIP 1985, 1243, 1247; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 116 ff. 238 BGH, NJW 1993, 1705; RGRK/Steffen, 12. Aufl. 1978, § 664 Rn. 2; PWW/Fehrenbacher, 8. Aufl. 2013, § 664 Rn. 2; Jauernig/Mansel, 15. Aufl. 2014, § 664 Rn. 2; Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 664 Rn. 2, 17; Soergel/Beuthien, 13. Aufl. 2012, § 664 Rn. 3; Erman/ Berger, BGB, 13. Aufl. 2011, § 664 Rn. 2; BeckOK/Fischer, Ed. 26 Stand 01.02.2013, § 664 Rn. 3; Fikentscher, AcP 190 (1990), 34, 96. 239 Weeber, Erfüllungsgehilfe, selbständiger Unternehmer und Substitut, 1933, S. 75 m.w.N. aus der älteren Literatur; Fikentscher, AcP 190 (1990), S. 34, 95 f.; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, Rn. 660; Weller, Persönliche Leistungen, 2012, S. 523 ff. 240 Weller, Persönliche Leistungen, 2012, S. 523 ff; Hansen, BB 1989, 2418, 2420; Koller, ZIP 1985, 1247; Köndgen, in: Köndgen, Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, 1987, S. 133, 149. 241 Zu den Rechtsfolgen der gestatteten Substitution Seiler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 664 Rn. 6; Soergel/Beuthien, 13. Aufl. 2012, § 664 Rn. 6; Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 664 Rn. 13; Metzler, AcP 159 (1960), 143, 152.

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anwendbar erklärt hat. Das argumentum e contrario liegt damit mehr als nahe. Gleichwohl ist die gesamte Diskussion, ob es sich bei § 664 Abs. 1 S. 2 BGB um eine analogiefähige Ausnahmeregelung handelt oder nicht242 , letztlich ein Scheingefecht 243. Die Figur der Substitution wird hiermit eher verdunkelt als erhellt. Denn das, was der Gesetzgeber in § 664 Abs. 1 S. 2 BGB normiert, lässt sich, wie aufgezeigt, auch durch bloße Vertragsauslegung ermitteln 244. Damit ist Substitution letztlich nur ein Etikett für eine Vertragsgestaltung, bei der der Gläubiger nach Inhalt und Zweck des Vertrags im Unterschied zu § 278 BGB das Risiko der Einschaltung selbständiger Personen in die Leistungserbringung trägt. Bemerkenswert ist, dass der historische Gesetzgeber diese aus dem Vertragsinhalt und allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre zu gewinnende Risikotragung mit § 664 Abs. 1 S. 2 BGB lediglich deklaratorisch „außer Zweifel“ stellen wollte245 . Nüchtern betrachtet hat er dem Ergebnis nach allerdings eher das Gegenteil erreicht. Ein Teil der Literatur verengt nämlich die Anwendung der allgemeinen Risikotragungsregel letztlich gerade deswegen, weil sie in § 664 Abs. 1 S. 2 BGB normiert ist. Mit Blick auf die systematische Stellung wird nach einem vertragstypspezifischen Rechtfertigungsgrund des § 664 Abs. 1 S. 2 BGB gesucht 246 und dieser überwiegend in der Wahrung fremder Interessen ge242 Für eine analoge Anwendung RG, Urt. v. 02.03.1912 – I 147/11, RGZ 78, 310, 313; BGH, Urt. v. 14.01.1951 – II ZR 55/51, LM Nr. 1 zu § 664 BGB; LG Leipzig, Urt. v. 12.10.2006 – 05 O 4444/04, MittdtschPatAnw 2007, 84; LG München, Urt. v. 14.07.2011 – 7 O 9779/10, BeckRS 2011, 20451; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band Besonderer Teil, 12. Aufl. 1981, § 56 V; Erman/Berger, BGB, 13. Aufl. 2011, § 664 Rn. 1; Heermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, § 675 Rn. 24; Staudinger/Löwisch/Caspers, Neubearb. 2009, § 278 Rn. 31; PWW/Fehrenbacher, 8. Aufl. 2013, § 664 Rn. 2; Soergel/Beuthien, 13. Aufl. 2012, § 664 Rn. 14; Fikentscher, AcP 190 (1990), 34, 95; einschränkend, weil darauf abstellend, dass der Dritte auf Rechnung des Gläubigers eingeschaltet wird Frhr. von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 159 ff.; Spiro, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, 1984, S. 93 ff.; Koller, ZIP 1985, 1243, 1247; a.A. RG, Urt. v. 04.07.1939 – VII 4/39, RGZ 161, 68, 70; v. Bernstorff, NJW 1952, 731 f.; RGRK/Alff, 12. Aufl. 1976, § 278 Rn. 25; RGRK/Steffen, 12. Aufl. 1976, § 664 Rn. 12. 243 Gernhuber, in: Handbuch des Schuldrechts, Band 3, 2. Aufl. 1994, § 20 I, 3 (S. 433); Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 A 53; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, Rn. 660. 244 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band Besonderer Teil, 12. Aufl. 1981, § 56 V (aus der Natur der Gestattung folgend); Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 118 f., 123; E. Schmidt, in: Emmerich, Grundlagen des Vertrags- und Schuldrechts, S. 518; E. Lorenz, in: FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. I, 2000, S. 329, 337; Soergel/Wolf, 12. Aufl. 1990, § 278 Rn. 35; Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 A 53; Weller, Persönliche Leistungen, 2012, S. 523; Casper, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2009, § 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen Rn. 23. 245 Protokolle zum BGB, S. 532, in: Mugdan, Die Gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band 2 Recht der Schuldverhältnisse, 1979, S. 944. 246 Überblick bei Hansen, BB 1989, 2418, 2419 m.w.N., der selbst (S. 2420 f.) auf das besondere persönliche Vertrauensverhältnis und damit auf die Personenabhängigkeit der Leistung rekurriert.

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sehen, weshalb der Schuldner nur dann nicht für den Dritten einstehen müsse, wenn er diesen auf fremde Rechnung eingeschaltet habe247. Dahinter verbirgt sich im Grunde folgender Gedanke: Wenn der Auftraggeber das Preisrisiko trage, könne er auch nicht davon ausgehen, dass der Auftragnehmer mit der Einschaltung des Dritten eine eigene vertragliche Verpflichtung erfülle248 . Erfüllt ist dieses Kriterium, wenn für die Tätigkeit des selbständigen Unternehmers ein diesem zugeordnetes gesondertes Entgelt berechnet wird 249. Selbst diese einschränkende Voraussetzung wäre vorliegend zu bejahen, weil der Intermediär eine bestimmte Spanne auf den jeweiligen Tagessatz des Interim Managers, der in der Praxis je nach Qualifikation des Interim Managers höchst unterschiedlich ist, aufschlägt, womit die Kosten für die Leistung des Intermediärs und des Interim Managers unterscheidbar sind. Auch dieses Preisrisiko ist damit letztlich nur ein Kriterium für die mittels Vertragsauslegung zu bestimmende Risikoverteilung. Vor dem Hintergrund der Einordnung der Substitution als allgemeine Risikozurechnungsregel des Schuldrechts wird deutlich, dass die Frage, wie sich der Substitut vom Erfüllungsgehilfen abgrenzen lässt, am eigentlichen Problem vorbeigeht. Es geht nämlich nicht darum, zwei Gruppen von Hilfspersonen durch Definitionen voneinander abzugrenzen 250 . Mit dieser Frage musste man scheitern oder wie Hüffer treffend formuliert, eine „Quelle fortdauernden dogmatischen Unbehagens“ schaffen 251. Schließlich geht es stets um die Einschaltung einer Hilfsperson in die Leistungserbringung des Schuldners252 . Damit bleibt die Leistung der Hilfsperson eben immer die Leistung des Schuldners. Die entscheidende Frage lautet demzufolge, unter welchen Bedingungen der Schuldner (§ 278 BGB) bzw. der Gläubiger (§ 664 Abs. 1 S. 2 BGB) das Risiko für den Dritten zu tragen hat. Die Antwort liefert der jeweilige Schuldinhalt, 247 Frhr. von Gablenz, Die Haftung der Banken bei Einschaltung Dritter, 1983, S. 159 ff.; Spiro, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, 1984, S. 93 ff.; Koller, ZIP 1985, 1243, 1247; Schwab, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB Schuldrecht, Band 2/2, 2. Aufl. 2012, § 664 Rn. 11. 248 Eine gesetzliche Ausprägung dieses Gedankens findet sich im Speditionsrecht mit § 459 HGB, dazu Bydlinski, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, § 459 Rn. 36; zur Übertragbarkeit dieses gesetzlichen Gedankens Bitter, ZBB 2007, 237, 255; a.A. Casper, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2009, § 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen Rn. 24. 249 Schwab, in: Dauner-Lieb/Langen, BGB Schuldrecht, Band 2/2, 2. Aufl. 2012, § 644 Rn. 11. 250 Sogar noch mehrere Begriffsvarianten unterscheidend Metzler, AcP 159 (1960), 143 ff. 251 Hüffer, WM 1987, 641, 643. 252 Ein Teil der Literatur begreift die Substitution allerdings nicht als Begrenzung der Einstandspflicht, sondern methodisch als eine Begrenzung des vertraglichen Pflichtenprogramms, womit der Substitut schon keine Verpflichtung des Schuldners erfüllt, Weeber, Erfüllungsgehilfe, selbständiger Unternehmer und Substitut, 1933, S. 65 ff.; Hüffer, WM 1987, 641, 643; Hansen, BB 1989, 2418, 2419 f.; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 3, 2. Aufl. 1994, § 20 I, 3 (S. 431 f.); Soergel/Wolf, 12. Aufl. 1990, § 278 Rn. 35; Erman/Berger, BGB, 13. Aufl. 2011, § 664 Rn. 2; Staudinger/Löwisch/Caspers, Neubearb. 2009, § 278 Rn. 31.

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wobei die bislang zur Begriffsabgrenzung angeführten Kriterien als Indizien für die Interessenstrukturen hinsichtlich der Verantwortungsbereiche fungieren. Mit dieser Erkenntnis wird auch deutlich, dass das eingefahrene Denkmuster, dass § 664 Abs. 1 S. 2 BGB eine zu rechtfertigende und damit zwangsläufig eng zu verstehende „Rechtswohltat“ in Form einer Haftungsprivilegierung des Schuldners darstelle253 , auf der unzutreffenden Prämissensetzung basiert, dass § 278 BGB Leitbildcharakter beansprucht 254. d) Fazit: Normative Bestimmung der Verbindlichkeit anhand der typischen Interessenlage Die bislang einhellige Ansicht der Literatur, der Interim Manager sei in dem phänotypischen Managementgebermodell gleichsam zwangsläufig als Erfüllungsgehilfe des Intermediärs zu qualifizieren, ist bei genauerer Betrachtung des vertraglichen Schuldinhalts dogmatisch nicht vertretbar. Eine Interessenanalyse255 gem. §§ 133, 157 BGB offenbart, dass es nicht sachgerecht ist, der Verbindlichkeit des Intermediärs eine Garantieübernahme für das ordnungsgemäße Verhalten des die Managementleistung ausführenden Interim Managers beizumessen. Da sich der Intermediär vertraglich zu einer Managementleistung durch selbständige Dritte verpflichtet, die er zuvor zusammen mit dem Interim Management Nehmer ausgesucht hat, die in dessen Unternehmen zum Einsatz kommen und sich bei ihrer eigenverantwortlichen Leistungserbringung unmittelbar mit diesem abstimmen, ist die Rolle des Intermediärs nach dem Erwartungshorizont eines redlichen Empfängers im Grunde diejenige eines bloßen Managerbereitstellers. Schließlich ist der Intermediär weder berechtigt, noch verpflichtet, in eigener Person zu leisten. Anders gewendet: Der Interim Management Nehmer beauftragt den Intermediär mit einer Leistung, bei der ihm von vorneherein klar ist, dass der Intermediär diese nicht selbst ausführen, sondern einen Interim Manager zur Ausführung derselben veranlassen wird. Seiner Verantwortlichkeitsstruktur nach weist das Managementgebermodell damit eine große Ähnlichkeit 256 zum ungeregelten Typus des Dienstverschaffungsvertrags auf. 253 So z.B. Koller, ZIP 1985, 1243, 1249; Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 664 Rn. 14; kritisch Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 3, 2. Aufl. 1994, § 20 I, 3 (S. 433). 254 Kritisch Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 423 ff., 433; E. Schmidt, AcP 170 (1970), 502, 513. 255 Staudinger/Singer, Neubearb. 2011, § 133 Rn. 52; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 133 Rn. 63; Köndgen, in: Köndgen, Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, 1987, S. 133, 146 f.; Casper, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2009, § 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen Rn. 23. 256 Zu dem Ähnlichkeitsvergleich der typologischen Methode Staudinger/Oechsler, Eckpfeiler des Zivilrechts, Neubearb. 2014, M. Vertragstypen Rn. 24.

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Ausgehend hiervon ließe sich sogar darüber nachdenken, methodisch nicht nur die Garantieübernahme für die durch den Interim Manager ausgeführten Managementtätigkeiten abzulehnen, sondern schon die Primärleistungspflicht dem Geschäftsinhalt nach, der neben der vertraglichen Vereinbarung auch durch den tatsächlichen Leistungsvollzug bestimmt wird, normativ dergestalt zu fassen, dass der Intermediär, ebenso wie im Managementverschaffungsmodell explizit vereinbart, ohnehin nur die Zurverfügungstellung eines Interim Managers schuldet. Damit würde der Interim Manager schon nicht im Pflichtenkreis des Intermediärs tätig werden. Ein derartiger methodischer Ansatz wird nicht nur von einem Teil der Literatur ganz allgemein für die Figur der Substitution vertreten 257, womit diese sodann für eine bloße Leistungsvermittlungspflicht 258 steht. Vielmehr scheint es vorliegend auch mit Blick auf das entscheidende Abgrenzungskriterium des Dienstverschaffungsvertrags zum Dienstvertrag durchaus naheliegend. Nach Ansicht der Rechtsprechung und Literatur ist ein Dienstverschaffungsvertrag nämlich dadurch gekennzeichnet, dass der Dienstleistungsunternehmer die zur Herbeiführung der vertraglichen Leistungen notwendigen Handlungen nicht selbst organisiert, weil er zumeist gar nicht über die betrieblichen und personellen Voraussetzungen hierfür verfügt, sondern dem Vertragspartner lediglich geeignete Dienstkräfte überlässt, die dieser sodann nach seinen Vorstellungen und betrieblichen Erfordernissen einsetzt 259. Ob man bereits die Primärleistungspflicht auf eine reine Verschaffungspflicht einschränkt oder erst bei der Frage ansetzt, ob der eingegangenen Verbindlichkeit auch eine Garantieübernahme für den die Leistung erbringenden Interim Manager inhärent ist, hängt von der jeweiligen vertraglichen Ausgestaltung und dem tatsächlichen Vollzug des Hauptvertrags ab. Insofern verbietet sich trotz der vorzunehmenden objektiven Auslegung eine generelle Wertung, zumal es sich um einen gleitenden Übergang handelt. Interessant ist allerdings, dass Krieger stets eine Beschränkung der Leistungspflicht annimmt, wenn der Intermediär ein Interim Vorstandsmitglied stellt. Da der Vorstand die Gesellschaft gem. § 76 Abs. 1 AktG eigenverantwortlich zu leiten habe, könne die Managementleistung in diesem Falle schon gar nicht durch den Intermediär geschuldet sein, 257 Weeber, Erfüllungsgehilfe, selbständiger Unternehmer und Substitut, 1933, S. 65 ff.; Hüffer, WM 1987, 641, 643; Hansen, BB 1989, 2418, 2419 f.; Gernhuber, Handbuch des Schuldrechts, Band 3, 2. Aufl. 1994, § 20 I, 3 (S. 431 f.); Soergel/Wolf, 12. Aufl. 1990, § 278 Rn. 35; Erman/Berger, BGB, 13. Aufl. 2011, § 664 Rn. 2; Staudinger/Löwisch/Caspers, Neubearb. 2009, § 278 Rn. 31. 258 Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 27. 259 St. Rspr. siehe z.B. BAG, Urt. v. 08.11.1978 – 5 AZR 261/77, NJW 1979, 2636; BAG, Urt. v. 30.1.1991 – 7 AZR 497/89, NZA 1992, 19 ff.; BAG, Urt. v. 09.11.1994 – 7 AZR 217/94, AP Nr. 18 zu § 1 AÜG; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 Rn. 36 m.w.N.; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, B Rn. 57; gerade mit dem Haftungsrisiko argumentierend Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 208.

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so seine Argumentation 260 . Zwingend ist dies indes nicht. Schließlich verpflichtet sich der Intermediär, wie herausgearbeitet wurde261, stets zu keiner eigenen Leistung, sondern zur Leistung durch den benannten Interim Manager. Weiterhin ist zu bedenken, dass der Interim Manager auch jenseits des Vorstandsamts bei der Ausführung der einzelnen Geschäftsführungsaufgaben weitgehend eigenverantwortlich agiert. Kriegers Ansatz erklärt sich schlicht daraus, dass er bei Annahme einer Managementverbindlichkeit des Intermediärs die Anwendung des § 278 BGB für zwingend erachtet 262 . Zusammenfassend ist Folgendes zu konstatieren: Die Frage nach einer Einstandspflicht des Intermediärs für den Interim Manager lässt sich allein durch eine sorgfältige Bestimmung des Schuldinhalts mittels Auslegung beantworten. Das mag unter methodischen Gesichtspunkten zunächst eine fast banal anmutende Feststellung sein. Indes ist diese deswegen so entscheidend, weil sich die bislang unter den Etiketten „Erfüllungsgehilfe“ versus „Substitut“ geführte Diskussion zu sehr von ihrem eigentlichen Ausgangspunkt, der konkreten Verbindlichkeit und den sich daraus ergebenden berechtigten Erwartungen der Vertragsparteien, hin zur Rechtsfolge, nämlich der haftungsrechtlichen Konsequenz, verlagert hat 263. Ist der Blick aber erst einmal ein „haftungsrechtlicher“, erscheint jedes Ergebnis, das nicht zu einer Anwendung des § 278 BGB gelangt, gleichsam als ein „verdächtiges“ Haftungsprivileg. Dass man hiermit allerdings bildlich gesprochen das Pferd nicht nur von hinten aufzäumt, sondern bei der Ausgestaltung der Verbindlichkeit pauschal eine Prämisse setzt, wird völlig verdeckt 264.

3. Wirksamkeit der formularmäßigen Ausgestaltung der Schuldnerpflicht als bloße Leistungsverschaffung Im Lichte dieser Erkenntnisse kann der noch offenen Frage nachgegangen werden, ob sich eine bloße Leistungsverschaffungspflicht formularmäßig wirksam vereinbaren lässt. Ein näherer Blick auf diese Frage erscheint angezeigt, weil man diesbezüglich auf Vorbehalte trifft, die in dem eben angesprochenen, am § 278 BGB rechtsfolgenorientierten Leitbilddenken ihren Ausgang finden. So ist Grundmann beispielsweise generell der Ansicht, dass sich eine Beschränkung

260

Krieger, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, 711, 731. Siehe oben § 10 I (S. 153 ff.). 262 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, 711, 731. 263 So pointiert Gernhuber, in: Handbuch des Schuldrechts, Band 3, 2. Aufl. 1994, § 20 I 3 b (S. 433); Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 426. 264 Gernhuber, in: Handbuch des Schuldrechts, Band 3, 2. Aufl. 1994, § 20 I 3 b (S. 433). 261

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der Schuldnerpflicht allein auf die Leistungsverschaffung nur schwierig in AGB vereinbaren lasse265 . a) Enge Pflichtenfassung als mittelbarer Haftungsausschluss? Angesichts des Umstands, dass es sich bei dem Dienstverschaffungsvertrag, wie an anderer Stelle bereits ausgeführt 266 , um einen zwar gesetzlich nicht normierten, aber dennoch grundsätzlich anerkannten ungeregelten Vertragstyp handelt, mag diese Skepsis zunächst überraschen. Insbesondere gilt dies vor dem Hintergrund, dass auch der Gesetzgeber beispielsweise im Rahmen des Speditionsgeschäfts gem. §§ 453, 454 HGB paradigmatisch illustriert, dass arbeitsteiliges Wirtschaften abgegrenzte Leistungsinhalte nach sich zieht 267. Bei näherer Betrachtung verbirgt sich hinter dieser angeführten Skepsis jedoch ein durchaus nachvollziehbarer Gedankengang: Da § 309 Nr. 7 BGB im Vergleich zu § 278 BGB Haftungsfreizeichnungen für Erfüllungsgehilfen begrenzt, muss entsprechendes auch für solche Gestaltungen gelten, die einen Schritt früher bei der Fassung des Pflichtenkreises ansetzen, da hiermit die Haftung für Erfüllungsgehilfen den Rechtsfolgen nach und damit im Grunde mittelbar ausgeschlossen wird 268 . Andernfalls könnte der durch § 309 Nr. 7 BGB bezweckte Schutz, der im unternehmerischen Verkehr über § 307 BGB ebenfalls zur Geltung gebracht wird 269, nämlich durch ein Ausweichen in die Pflichtenbeschreibung sehr elegant umgangen werden. Über dieses grundsätzliche Ziel, unangemessene mittelbare Haftungsbegrenzungen zu unterbinden, ist man sich in Rechtsprechung und Literatur zwar weitgehend einig. Umstritten ist jedoch, auf welchem Weg dies zu erfolgen hat. Vertreten wird, solche Pflichtenkreisbeschränkungen dem Anwendungsbereich des § 309 Nr. 7 BGB zu unterwerfen 270 , wozu die Rechtsprechung zu tendieren scheint 271, diese anhand der flexibleren, weil Wertungen 265

Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 28. Siehe oben § 5 IV 2 (S. 75 ff.). 267 Hierzu z.B. Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 453 Rn. 1. 268 Zu solchen mittelbaren Haftungsbegrenzungen vor allem in Form von Substitutionsklauseln Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, 6. Aufl. 2013, § 309 Nr. 7 Rn. 21, 50; Wurmnest, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 309 Nr. 7 Rn. 22; Staudinger/ Coester, Neubearb. 2006, § 307 Rn. 435; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, 11. Aufl. 2011, § 309 Nr. 7 Rn. 30 ff.; § 307 Rn. 309; bezüglich der Figur der sog. weitergeleiteten Aufträge Bitter, ZBB 2007, 237, 252; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, AGB-Banken § 3 Haftung der Bank Rn. 6. 269 Staudinger/Coester, Neubearb. 2006, § 307 Rn. 14; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, § 307 Rn. 381 ff. 270 Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, 6. Aufl. 2013, § 309 Nr. 7 Rn. 21, 50; BeckOK/ Becker, § 309 Nr. 7 Rn. 13. 271 Explizit BGH, Urt. v. 12.12.2000 – XI ZR 138/00, BGHZ 146, 138 ff. (Rz. 17); zu dieser Rechtsprechungslinie mit weiteren Nachweisen Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, 11. Aufl. 2011, § 309 Nr. 7 Rn. 31. 266

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zulassenden Generalklausel des § 307 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Nr. 2 BGB272 zu überprüfen sowie diese als Leistungsbestimmungen zu qualifizieren, daher der materiellen Inhaltskontrolle gem. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB ganz zu entziehen 273 und deswegen allein der Einbeziehungskontrolle des § 305 c BGB274 sowie dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 3 S. 2 BGB zu unterstellen. b) Ansatzpunkt: Diskrepanz zwischen berechtigter Leistungserwartung und formularmäßigem Pflichtenumfang Die Diskussion über den dogmatisch richtigen Zugriff auf mittelbare Haftungsbeschränkungen in Form von Pflichtenausgestaltungen soll hier im Einzelnen nicht vertieft werden. Angesichts der Vielgestaltigkeit der jeweiligen Klauseln verbietet sich eine generelle Antwort ohnehin. Die Diskussion verdeutlicht aber, dass es methodisch durchaus heikel ist, entsprechenden Klauseln zu begegnen. Die Festlegung und Ausgestaltung der vertraglichen Leistung obliegt in einer Vertragsrechtsordnung, die auf der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie basiert, nämlich zuvörderst immer noch der freien Entscheidung der Parteien 275 , sofern sich der Gesetzgeber nicht aus Schutzzweckgesichtspunkten ausnahmsweise zu einer gesetzlichen Ausformung entschieden hat, wie beispielsweise im Reisevertragsrecht mit § 651 a Abs. 2 BGB oder im Zahlungsdiensterecht mit § 675 z S. 3 BGB276 , um die oben bereits genannten Beispiele an dieser Stelle nochmals aufzugreifen. Der Gesetzgeber hat diesen verfassungsrechtlich gebotenen Grundsatz in § 307 Abs. 3 S. 1 BGB niedergelegt, wenngleich leider etwas unglücklich, weil der kontrollfreie Kern denkbar unklar formuliert ist 277. Angesichts dessen wäre es vorliegend verfehlt, in der Leistungsverschaffung pauschal eine verdeckte Haftungsbeschränkung zu erblicken. Mit den Worten Canaris‘ gesprochen wäre es „geradezu ein Selbstwi272 Wurmnest, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 309 Nr. 7 Rn. 22; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, 11. Aufl. 2011, § 309 Nr. 7 Rn. 25, 31, § 307 Rn. 309; Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl. 2011, § 309 Rn. 65; Staudinger/Coester-Waltjen, Neubearb. 2006, § 309 Nr. 7 Rn. 12 f. 273 Staudinger/Coester, Neubearb. 2006, § 307 Rn. 332. 274 Staudinger/Schlosser, Neubearb. 2006, § 305 c Rn. 30. 275 Staudinger/Coester, Neubearb. 2006, § 307 Rn. 322; Canaris, AcP 200 (2000), 273, 324. 276 Diese gesetzlichen Leitbilder setzen der Vereinbarung von bloßen Vermittlungsleistungen Grenzen. 277 Wurmnest, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 307 Rn. 1; Staudinger/Coester, Neubearb. 2006, § 307 Rn. 283; Stoffels, JZ 2001, 843; Medicus, AcP 200 (2000), 273, 327; eine vergleichbare Regelung findet sich in der Richtlinie 93/13/EWG (Abl. EG Nr. L 95, S. 29 = NJW 1993, 1831). Nach Art. 4 Abs. 2 RL betrifft die Beurteilung der Missbräuchlichkeit der Klausel nicht den Hauptgegenstand des Vertrags sowie die Angemessenheit zwischen Leistung und Gegenleistung, sofern diese Klauseln klar und verständlich abgefasst sind. Auch diesbezüglich ist unklar, wie weit der kontrollfreie Bereich reicht, dazu Wurmnest, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 307 Rn. 5 dazu auch BGH, Urt. v. 22. 11. 2000 – IV ZR 235/99, NJW 2001, 1132.

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derspruch der Rechtsordnung, einerseits eine Grundsatzentscheidung für die Vertragsfreiheit zu treffen und dann andererseits deren Ergebnisse als solche nicht anzuerkennen, sondern unter einen allgemeinen Korrekturvorbehalt zu stellen 278“. Bei Lichte besehen würde man heteronom einen Leistungsumfang – eigene Managementleistungspflicht mit Garantieübernahme für den ausführenden Interim Manager – als Maßstab vorgeben 279, der, wie bereits herausgearbeitet wurde, in der Praxis auch jenseits des Managementverschaffermodells gar nicht der Erwartungshaltung des Vertragspartners entspricht und im Unterschied zum Reisevertragsrecht oder Zahlungsdiensterecht gesetzlich 280 nicht vorgezeichnet ist. Eine solche Vorgabe wäre das Einfallstor für einen unzulässig in die Vertragsfreiheit eingreifenden Typenzwang281 mittels Inhaltskontrolle. Entscheidender Ausgangspunkt ist daher auch an dieser Stelle nicht ein gesetzlicher Vertragstyp als Leitbild – Dienstvertrag mit Geltung des § 278 BGB – sondern die vertragliche Leistung an sich. Betrachtet man nämlich die Fälle, in denen die Rechtsprechung tatsächlich eine Pflichtenbegrenzung als eine unzulässige mittelbare Haftungsbeschränkung gewertet hat, so sind diese dadurch gekennzeichnet, dass die Leistungsbeschreibung hinter den aus dem vertraglichen Pflichtenprogramm resultierenden berechtigten Erwartungen des Vertragspartners zurückgeblieben ist, anders formuliert also eine Diskrepanz zwischen dem ausdrücklich oder schlüssig gegebenen Leistungsversprechen und dessen tatsächlicher Tragweite bestand 282 . Von einem beschränkten Pflichtenumfang, der auf eine Leistungsverkürzung abzielt, kann also nur dann gesprochen werden, wenn der berechtigte vertragliche Erwartungshorizont über die vereinbarte Leistung hinausreicht. Ob man diese Diskrepanz dann im Rahmen des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB als Abweichung von der „Natur des Vertrags“ dogmatisch aufhängt oder bei § 305 c Abs. 2 BGB verortet, hängt allein davon ab, 278

Canaris, in: FS Lerche 1993, S. 873, 887. Staudinger/Coester, Neubearb. 2006, § 307 Rn. 322. 280 Siehe §§ 651 a Abs. 2 BGB, 675 z S. 3 BGB. 281 Wohl befürwortend Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, 6. Aufl. 2013, § 309 Nr. 7 Rn. 50; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 46. 282 Deutlich vor allem im Bereich der Vermittlungsklauseln im Reiserecht BGH, Urt. v. 09.07.1992 – VII ZR 7/92, NJW 1992, 3158, 3161; BGH, Urt. v. 30. 09. 2003 – X ZR 244/02, NJW 2004, 681, 682 jeweils m.w.N.; siehe zu diesem Zusammenhang aber auch BGH, Urt. v. 12.03.1987 – VII ZR 37/86, NJW 1987, 1931, 1935; dies verkennend hingegen LG Köln, Urt. v. 12.06.1997 – 26 O 48/96, ZIP 1997, 1328; Staudinger/Oechsler, Eckpfeiler des Zivilrechts, Neubearb. 2014, Vertragstypen Rn. 37; Wurmnest, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 307 Rn. 14 f.; Wolf, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, 6. Aufl. 2013, § 307 Rn. 292, 298; Staudinger/Coester, Neubearb. 2006, § 307 Rn. 314; Staudinger/Schlosser, Neubearb. 2006, § 305 c Rn. 30; Stoffels, JZ 2001, 843, 848; Billing, Die Bedeutung von § 307 III 1 BGB im System der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle, 2006, S. 149 f.; im Kontext der Bankenhaftung Haertlein, WuB I G 2.–2.02 Effektengeschäft; Casper, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2009, § 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen Rn. 22 ff.; Köndgen, in: Köndgen, Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, 1987, S. 133, 146. 279

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wo die Grenzlinie zwischen den kontrollfreien leistungsbestimmenden und den kontrollfähigen leistungsausgestaltenden Klauseln des § 307 Abs. 3 BGB im Einzelfall gezogen wird 283 , was sich nur mit Blick auf den Normzweck 284 beantworten lässt. Der materielle Prüfungsmaßstab bleibt indes derselbe285 . c) Zusammenfassende Bewertung Legt man diesen materiellen Prüfungsmaßstab an die in der Praxis verwendeten, vorformulierten Leistungsbestimmungen an, die in der Regel positiv als Leistung die Gestellung eines Interim Managers festlegen und negativ eine weitergehende Leistungspflicht des Intermediärs explizit ausschließen, gelangt man zu dem Ergebnis, dass sich die begrenzte Leistungspflicht des Intermediärs mit der normativen Vertragserwartung des Interim Management Nehmers deckt. Der Intermediär verpflichtet sich von vorneherein nur zur Verschaffung der Dienste eines Interim Managers, was dazu führt, dass der Interim Management Nehmer auch nicht mit der Ausführung der konkreten Managementleistungen durch den Intermediär rechnet 286 . Dies stellt einen wesentlichen Unterschied zu den klassischen Substitutionsklauseln dar, in denen sich der Schuldner bei zunächst eigener Leistungspflicht lediglich die Option ausbedingt, die Leistung einem Dritten zur Ausführung zu übertragen, was bei Optionsinanspruchnahme zu einer nachträglichen Pflichtenreduzierung führt 287. Demzu283 Zu dieser Differenzierung BGH, Urt. v. 12.03.1987 – VII ZR 37/86, BGHZ 100, 158, 174; BGH, Urt. v. 23.06.1993 – IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83, 84; BGH, Urt. v. 30.06.1995 – V ZR 184/94, BGHZ 130, 150, 156; BGH, Urt. v. 12.12.2000 – XI ZR 138/00, BGHZ 146, 138, 140; kritisch zu dieser Differenzierung Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, § 307 Rn. 42; Staudinger/Coester, Neubearb. 2006, § 307 Rn. 322; Stoffels, JZ 2001, 843, 847. 284 Stoffels, JZ 2001, 843, 847; ders., Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, S. 386; Dylla-Krebs, Schranken der Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen, 1990, S. 118 ff.; Wurmnest, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 307 Rn. 12. 285 Hager, JR 1998, 419, 421; Billing, Die Bedeutung von § 307 III 1 BGB im System der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle, 2006, S. 150. 286 Die bloße Leistungsverschaffung erinnert in gewisser Weise an die vor allem aus dem Bankrecht bekannte Figur des sog. weitergeleiteten Auftrags, dazu Haertlein, WuB I G 2. – 2.02 Effektengeschäft; Bunte, AGB-Banken, 3. Aufl. 2011, AGB-Banken Nr. 3 Rn. 126 ff.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, AGB-Banken § 3 Rn. 5 ff.; Fuchs, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, (2) Banken (Kreditinstitute) Rn. 14 m.w.N. auch zur umstrittenen dogmatischen Einordnung des weitergeleiteten Auftrags in Fn. 38; hierzu auch Casper, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2009, § 3 Allgemeine Geschäftsbedingungen Rn. 22 ff.; Bitter, ZBB 2007, 237, 250 ff.; ders., WM 2010, 1773, 1781 f. 287 Aus diesem Grund werden Substitutionsklauseln, also Klauseln, die eine Substitution gestatten, zumeist als unwirksam angesehen, Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGBRecht, 6. Aufl. 2013, § 309 Nr. 7 Rn. 21; BeckOK/Becker, Stand 01.02.2013 (Ed. 26), § 309 Nr. 7 Rn. 11; Erman/Roloff, BGB, 13. Aufl. 2011, § 309 Nr. 7 Rn. 65; Wurmnest, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 309 Nr. 7 Rn. 22; Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 50; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, 11. Aufl.

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folge wird mit dem Managementverschaffungsmodell auch nicht die Wertung des § 309 Nr. 10 BGB288 tangiert, da sich das Vertrauen in die Leistungsausführung von Anfang an lediglich auf den im Vertrag benannten Interim Manager bezieht. Der Interim Management Nehmer kennt zudem nicht nur den Interim Manager, vielmehr sucht er diesen auch selbst mit aus. Auch dies markiert einen wesentlichen Aspekt, wie ein vergleichender Blick auf die Wertungsprämisse des § 651 a Abs. 2 BGB verdeutlicht. Eine reine Vermittlung der einzelnen Reiseleistungen wird dem Reiseveranstalter grundsätzlich deshalb untersagt, weil der Reisende die Leistungserbringer zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Reiseveranstalter weder kennt, noch die Möglichkeit besitzt, diese auszuwählen 289. Schließlich ist die bloße Leistungsverschaffungspflicht auch dem erkennbar begrenzten Leistungsvermögen 290 des Intermediärs geschuldet. Entgegen dem möglicherweise ersten Rechtsgefühl liegt somit in der Leistungsverschaffungspflicht keine unangemessene mittelbare Haftungsbeschränkung.

II. Rechtsverhältnis zwischen Intermediär und Interim Manager Blickt man auf die rechtliche Beziehung zwischen Intermediär und Interim Manager bzw. dessen Interim Managementgesellschaft, wird diese in der Regel durch zwei unterschiedliche Rechtsverhältnisse bestimmt: den bereits aufgezeigten Rahmenvertrag sowie einen Einsatzvertrag291. Intermediäre, die mit den Interim Managern keine Rahmenverträge im Vorfeld schließen, regeln ihr Rechtsverhältnis zum Interim Manager vollumfänglich im Einsatzvertrag292 .

1. Rahmenvertrag Hinsichtlich des Rahmenvertrags, den der Interim Manager mit dem Intermediär schließt, um in dessen Kandidatenpool aufgenommen zu werden, ergeben sich Unterschiede im Vergleich zum Vermittlungsmodell 293. Weil die meisten Intermediäre in der Praxis als Hauptgeschäftsmodell nicht die Personalvermitt2011, § 309 Nr. 7 Rn. 25; Hansen, BB 1989, 2418, 2421 ff.; Kümpel, WM 1996, 1893, 1896 f.; a.A. Wackerbarth, ZIP 2000, 1187, 1194. 288 Für eine Erstreckung der Anwendbarkeit auf Substitutionsklauseln Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl. 2013, § 309 Nr. 10 Rn. 12–15; OLG Saarbrücken, Urt. v. 10.03.1999 – 1 U 449-98-83, NJW-RR 1999, 1397. 289 Staudinger/Staudinger, Neubearb. 2011, § 651 a Rn. 106. 290 Zu diesem Aspekt im Kontext der Figur des weitergeleiteten Auftrags Haertlein, WuB I G 2.–2.02 Effektengeschäft. 291 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 18. 292 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 18. 293 Siehe oben § 9 III (S. 149).

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lung betreiben, sondern die dargestellte Market-Maker-Stellung anstreben, sind die Regelungen der Rahmenverträge primär hierauf zugeschnitten. Konkret bedeutet dies, dass in diesen Verträgen die wesentlichen Bedingungen für die späteren Einsatzverträge, aber auch für die vom Intermediär abzuschließenden Hauptverträge, im Sinne eines Rahmens294 , bereits abgesteckt werden 295 . Neben den bereits oben angesprochenen Vereinbarungen über die Erstellung eines durch Zeugnisse und sonstige geeignete Dokumente verifizierten Kandidatenprofils, eine hierauf bezogene Einverständniserklärung hinsichtlich der Nutzung dieser personenbezogenen Daten, die Verpflichtung zur unentgeltlichen Mitwirkung im Rahmen der Auftragsakquisition in Form von Bewerbungsgesprächen und Präsentationen sowie zur Vertraulichkeit, Kundenschutzverpflichtungen und Regelungen zur Prüfung des Bestehens einer Wettbewerbssituation, beinhalten die Rahmenverträge daher zahlreiche Abreden, die sich auf den späteren Einsatz des Interim Managers beziehen: Geregelt wird der seitens der Parteien gewollte rechtliche Status des Interim Managers im späteren Einsatz, also dessen Selbständigkeit, die höchstpersönliche Erbringung der späteren projektbezogenen Interim Management Leistungen und zwar auch für die Fälle, in denen eine vom Interim Manager gehaltene juristische Person Vertragspartei des auftragsbezogenen Interim Management Vertrags ist. Interessant ist auch, dass zahlreiche Rahmenverträge von Intermediären, die im Markt als Interim Management Geber auftreten, vorsehen, dass der Interim Manager den Intermediär von Ansprüchen des Interim Management Nehmers auf erstes Anfordern freizustellen hat, soweit diese auf schuldhaften Pflichtverletzungen des Interim Managers beruhen.

2. Projektbezogener Einsatzvertrag auf Leistung an einen Dritten Der Rahmenvertrag zwischen dem Interim Manager und dem Intermediär begründet, selbst wenn er bereits umfänglich im Hinblick auf den späteren Einsatz ausgestaltet ist, noch keinerlei Leistungspflichten. Auch der zwischen dem Intermediär und dem Interim Management Nehmer geschlossene Hauptvertrag kann aufgrund der Relativität der Schuldverhältnisses den Interim Manager nicht zur Leistung verpflichten 296 . Aus diesem Grunde zieht der Hauptvertrag immer noch einen gesonderten Vertrag zwischen dem Intermediär, der dabei im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelt, und dem Interim Manager

294 Allgemein zu dieser Funktion der Rahmenverträge Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, Rn. 136 ff.; Jauernig/Stadler, 15. Aufl. 2014, § 311 Rn. 22. 295 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 20, 22 296 Oertmann, in: FS Zitelmann 1913, S. 1, 11; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 96.

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bzw. dessen Interim Managementgesellschaft nach sich 297. Schließlich steht der Interim Manager regelmäßig gerade in keinem dauerhaften Anstellungsverhältnis zum Intermediär, sondern schließt mit diesem vielmehr nur projektbezogen einen Einsatzvertrag ab, in dem dann die Leistungspflichten geregelt sind 298 . Anders ist dies beispielsweise bei Unternehmensberatungen, die bei ihnen angestellte Berater vorübergehend an Interim Management Nehmer überlassen. Im Unterschied zu diesen verfügt der Intermediär zumeist über keinen eigenen Betrieb, in welchem die Interim Manager ihre Managementleistungen typischerweise erbringen könnten. Der Einsatzvertrag ist inhaltlich mit dem Hauptvertrag verzahnt299 und zudem durch den Rahmenvertrag bindend bestimmt 300 . In diesem Einsatzvertrag, auch Projekteinzelvertrag genannt, verpflichtet sich der Interim Manager bzw. seine Gesellschaft zu jener Managementleistung, deren Erbringung bzw. Bereitstellung der Intermediär in dem Hauptvertrag versprochen hat. Diese Managementleistung hat der Interim Manager allerdings nicht gegenüber dem Intermediär als Gläubiger zu erbringen, sondern im Unternehmen des Interim Management Nehmers. Der Einsatzvertrag zwischen dem Intermediär und dem Interim Manager ist demzufolge ein auf Leistung an einen Dritten gerichteter Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter301.

III. Rechtsverhältnis zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer Natur und Inhalt des Rechtsverhältnisses zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer sind bislang erstaunlich wenig beleuchtet worden. Ursächlich hierfür ist offenbar, dass aus der aufgezeigten rechtlichen Zwischenschaltung eines Intermediärs gefolgert wird, dass Interim Manager und Interim Management Nehmer in keinerlei Rechtsbeziehung zueinander stehen 302 . Auf 297 Siehe hierzu LG Frankfurt a.M., Urt. v. 13.01.1992 – 2/21 0 331/91, BB 1992, 2459 ff.; LAG Hamburg, Urt. v. 28.09.2004 – 2 S. 25/04, BeckRS 2005, 42795. 298 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 5; Düwell/Dahl, in: Leinemann, Handbuch zum Arbeitsrecht, Arbeitnehmerüberlassung, Gruppe 16, Losebl. 10/2010, Rn. 93 ff. 299 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 20. 300 Zur bindenden Kraft des Rahmenvertrags für den Einzelvertrag Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, Rn. 139. 301 Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 96; Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 328 Rn. 14; unzutreffend den Einsatzvertrag zwischen Interim Manager und Intermediär als Dienstverschaffungsvertrag qualifizierend Schrader/ Klagges, in: Schaub/Schrader/Straub/Vogelsang, Arbeitsrechtliches Formular- und Verfahrenshandbuch, 10. Aufl. 2013, A 2. Teil V 5 Interim Management Rn. 389. 302 Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 194; Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 237 ff.; Göpfert, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 248, 251; Riedel/Müller,

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den ersten Blick erscheint diese Annahme durchaus plausibel, schließlich begründet der reine Leistungsvollzug kein Rechtsverhältnis303. Indes widerspricht sie, wie im Folgenden aufzuzeigen sein wird, der typischen Interessenlage der Beteiligten bezüglich der Haftung bei Schlecht- und Nichtleistung des Interim Managers.

1. Ausgangslage: Vertragslose Tätigkeit Das indirekte Interim Management ist konstruktiv darauf ausgelegt, dass es zu keinem Vertragsschluss zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer kommt304. Vielmehr erbringt der Interim Manager die Managementleistungen im Unternehmen des Interim Management Nehmers auf der Grundlage des Einsatzvertrags, den er unmittelbar oder mittelbar über seine Gesellschaft mit dem Intermediär geschlossen hat305 . Selbst wenn der Interim Manager zum Organ des Interim Management Nehmers bestellt wird, scheint sich die Beziehung zwischen Interim Manager und der Bestellungskörperschaft in dem bloßen Organverhältnis zu erschöpfen. In der Praxis wird nämlich häufig kein begleitender schuldrechtlicher Anstellungsvertrag zwischen dem Interim Manager und der bestellenden Körperschaft geschlossen 306 . Die Bestellung als solche begründet eine schuldrechtliche Beziehung angesichts der Trennungstheorie bekanntlich ebenfalls nicht 307. Insofern verbleibt es in diesen Fällen dabei, dass der Interim Manager ausschließlich in vertraglicher Beziehung zum Intermediär steht, womit eine Drittanstellung bei einem weder konzernrechtlich noch gesellschaftsrechtlich mit dem Interim Management Nehmer verbundenen Unternehmen vorliegt308 . Diese Praxis bewegt sich, zumindest hinsichtlich einer Drittanstellung des Interim Managers als Vorstand einer AG, aber auch als Geschäftsführer einer mitbein: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 104 f.; Vogt/Deepen, ArbRAktuell 2012, 573. 303 Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 328 Rn. 30. 304 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 20; van Venrooy, NZA 2011, 670, 671. 305 Haag/Tiberius, NZA 2004, 190; Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 242, 245, 247 mit dem Hinweis auf eine mögliche Einordnung des Einsatzvertrags als Vertrag zugunsten Dritter gem. § 328 BGB, wobei diese indes an die unzutreffende Voraussetzung einer ausdrücklichen Vereinbarung eines eigenen Forderungsrechts geküpft wird; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 95, 104; HzA/Düwell/Dahl, Arbeitnehmerüberlassung, Gruppe 16, Rn. 94; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2012, Kapitel B Rn. 65; Göpfert, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 251. 306 Hierauf hinweisend auch Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, 711, 712. 307 BAG, Urt. v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, AP Nr. 11 zu § 14 KSchG 1969 unter Hinweis auf Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 166. 308 KG Berlin, Urt. v. 28.06.2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865 ff.; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 712 f.; Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 3. Aufl. 2008, S. 179.

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stimmten GmbH, auf rechtlich ungesichertem Boden, weil ihre Zulässigkeit seitens der Literatur uneinheitlich beurteilt wird und höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Thematik bislang noch nicht vorliegt 309.

2. Erfüllungs- und Haftungslücke als Konsequenz? Unabhängig hiervon scheint die „vertragslose“ Tätigkeit des Interim Managers für den Interim Management Nehmer auch grundsätzlich rechtlich nachteilig zu sein. So merkt ein Teil der Literatur an, dass der Interim Management Nehmer im Managementgebermodell den Interim Manager nicht direkt auf Erfüllung der Managementleistungen bzw. im Falle einer Pflichtverletzung in Form der Schlechtleistung oder Nichtleistung auf Schadensersatz in Anspruch nehmen könne310 . Im Managementverschaffermodell stehe dem Interim Management Nehmer ein solcher Primär- bzw. Sekundäranspruch überhaupt nicht zu, also auch nicht gegen den Intermediär, weil dieser vertraglich nur zur Verschaffung der Dienste verpflichtet sei311. Letzteres würde, wenn es zuträfe, vor allem haftungsrechtlich eine erhebliche Schutzlücke des Interim Management Nehmers nach sich ziehen und dürfte wohl kaum seinem Interesse entsprechen. Bewusst dürfte sich jedenfalls kein Interim Management Nehmer auf ein derartiges Risiko einlassen. Überhaupt ist zu bezweifeln, dass Intermediär und Interim Manager den Interim Management Nehmer tatsächlich derart rechtlos stellen wollen.

3. Kein konkludenter Vertragsschluss Insofern könnte man, angelehnt an die Diskussion im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung312 , an einen zusätzlichen konkludenten Vertragsschluss zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer denken, mit der Folge eines „Doppeldienstverhältnisses“. Aus diesem stünde dem Interim Management Nehmer ein eigener Erfüllungsanspruch und damit im Falle einer Leistungsstörung auch ein vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen den 309 Hierzu an dieser Stelle statt aller Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 713 m.w.N. Siehe im Einzelnen unten § 17 (S. 313 ff.). 310 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2012, Kapitel B Rn. 68; van Venrooy, NZA 2011, 670, 671; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 131. 311 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2012, Kapitel B Rn. 68, 92; van Venrooy, NZA 2011, 670, 671. 312 Zum Überblick jeweils m.w.N. ErfK/Wank, 14. Aufl. 2014, AÜG, Einleitung Rn. 32; Schüren/Schüren, AÜG, 4. Aufl. 2010, Einleitung Rn. 113 ff.; Walker, AcP 194 (1994), 295, 306; Reinsch, Das Rechtsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, 2009, S. 85 ff.

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Interim Manager zu. Die evident dem Willen der Parteien nicht entsprechende Schutzlücke im Managementverschaffermodell, die sich bis auf den Primäranspruch auch im Managementgebermodell unter Zugrundelegung der oben herausgearbeiteten Auslegung ergäbe, wäre damit geschlossen. Dogmatisch ließe sich ein solcher Vertragsschluss wie folgt konstruieren: Die vertragliche Verpflichtung, die Managementleistung an den Interim Management Nehmer als Dritten zu erbringen, könnte als ein an diesen gerichtetes konkludentes Angebot auf Abschluss eines zusätzlichen Dienstvertrags gewertet werden, welches dieser konkludent durch die Entgegennahme der Leistung annehmen könnte. Die Annahme eines solchen „Doppeldienstverhältnisses“ ist in den typischen Fällen des Interim Managements jedoch eher eine Fiktion als Ausdruck des Parteiwillens der Beteiligten. Die objektive Tatsache der Drittleistungspflicht reicht jedenfalls für sich nicht aus, um den Erklärungen der Parteien tatsächlich einen derartigen Rechtsfolgenwillen beizulegen. Anhaltspunkte eines dementsprechenden Parteiwillens fehlen nicht nur. Vielmehr spricht die Interessenlage sogar gegen die Annahme eines solchen konkludenten Vertragsschlusses. Üblicherweise beinhalten die Einsatzverträge nämlich sog. Kundenschutzklauseln, wonach eine direkte Beschäftigung des Interim Managers durch den Interim Management Nehmer während der Laufzeit des Einsatzvertrags und darüber hinaus sogar für einen Zeitraum von 12 bzw. 24 Monaten nach dessen Beendigung untersagt ist. Eine vergleichbare Regelung findet sich auch in den Hauptverträgen, die zusätzlich noch eine Klausel dergestalt beinhalten, dass der Interim Manager mit Abschluss des Hauptvertrags in kein vertragliches Verhältnis zum Interim Management Nehmer tritt313. Aus diesen Regelungen lässt sich der Wille des Intermediärs ableiten, einen direkten Vertragsabschluss zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer zur Absicherung des eigenen Geschäftsmodells regelmäßig zu unterbinden 314. Ausgehend von der Prämisse vertragstreuen Verhaltens fehlt es damit sowohl an einem Angebots- als auch an einem Annahmewillen von Interim Manager bzw. Interim Management Nehmer. Zudem dürfte es auch in der Regel nicht dem Willen des Interim Management Nehmers entsprechen, gegenüber dem Interim Manager in eine eigene vertragliche Beziehung zu treten, die eine Gegenleistungspflicht beinhaltet. Durch die damit ausgelöste Gesamtschuldnerschaft liefe er nämlich Gefahr, unter dem Strich doppelt zahlen zu müssen, einmal an den Intermediär und falls dieser den Interim Manager nicht bezahlt, zusätzlich noch an diesen. Zudem ist bei der Interessenanalyse zu berücksichtigen, dass das indirekte Interim Management nach Aussage der befragten Experten ganz bewusst gewählt wird, 313 Entsprechende Regelungen waren zahlreichen der der Verfasserin zur wissenschaftlichen Auswertung zur Verfügung gestellten Verträgen zu entnehmen. Hierauf hinweisend auch Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 246. 314 Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 245.

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weil man in dieser Vertragskonstruktion – ob zu Recht sei an dieser Stelle noch dahingestellt – eine Absicherung gegen die ungewollte Einordnung des Interim Managers als Arbeitnehmer des Interim Management Nehmers sieht315 . Ein „Doppeldienstverhältnis“ ist demnach regelmäßig auszuschließen.

4. Drittschadensliquidation? Die haftungsrechtliche Schutzlücke lässt sich auch nicht, woran man als nächstes denken könnte, mittels des Rechtsinstituts der Drittschadensliquidation schließen. Zwar verletzt der Interim Manager im Falle einer Schlechtleistung oder Nichtleistung eine Pflicht gegenüber dem Intermediär, die nicht bei diesem, sondern allein beim Interim Management Nehmer zu einem Schaden führt. Jedoch fehlt es in diesen Fällen an der für das Eingreifen des Instituts der Drittschadensliquidation teleologisch notwendigen zufälligen Schadensverlagerung316 , da der Schaden im Managementverschaffermodell sowie im Managementgebermodell konzeptionsgemäß und für den Schädiger erkennbar nur bei dem notwendig beteiligten Dritten eintreten kann 317. Das Risiko von Schlechtund Nichtleistungen trägt also von Anfang an der Interim Management Nehmer, weil nur diesem gegenüber die Managementleistung zu erbringen ist. Neuner hat solche Fälle treffend als originären Drittschaden tituliert 318 .

5. Qualifikation des Einsatzvertrags als berechtigender Vertrag zugunsten Dritter Mit den bislang gewonnenen Erkenntnissen ist indes noch nicht die Frage beantwortet, ob dem Interim Management Nehmer möglicherweise aus dem Ein-

315 Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2012, Kapitel B Rn. 67; Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 242. 316 BGH, Urt. v. 22.01.1968 – VII ZR 195/65, BGHZ 49, 350, 354; BGH, Urt. v. 11.01.1977 – VI ZR 261/75, NJW 1977, 2073, 2074 ; BGH, Urt. v. 21.05.1996 – XI ZR 199/95, BGHZ 133, 36, 41; BGH, Urt. v. 04. 12. 1997 – IX ZR 41/97, BGH, NJW 1998, 1864, 1865; Staudinger/ Olzen, Neubearb. 2009, Einleitung zum Schuldrecht Rn. 213; Staudinger/Jagmann, Neubearb. 2009, § 328 Rn. 114; Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2013, Rn. 941 ff.; Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 249 Rn. 289 ff.; Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 318 Rn. 188; Neuner, JZ 1999, 126, 130; Walker, AcP 194 (1994), 295, 303 ff. 317 Walker, AcP 194 (1994), 295, 303, 305 im Kontext der Arbeitnehmerüberlassung, die eine Form der Dienstverschaffung darstellt; ebenso Schüren/Schüren, AÜG, 4. Aufl. 2010, B Einleitung Rn. 136, 146; Neuner, JZ 1999, 126, 130 f.; Reinsch, Das Rechtsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, 2009, S. 187 ff. 318 Neuner, JZ 1999, 126, 131.

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satzvertrag ein eigener Leistungsanspruch zusteht. Um dieser Frage nachzugehen, ist der Blick auf die Natur und den Inhalt des Einsatzvertrags zu richten. In dem Einsatzvertrag verpflichtet sich der Interim Manager dazu, die Managementleistung an den Interim Management Nehmer, also an einen konkret benannten Dritten zu erbringen. Nur diesem gegenüber kann und darf der Interim Manager erfüllen. Diese Drittleistungspflicht bedingt, dass der Einsatzvertrag dogmatisch als Vertrag zugunsten Dritter319 ausgeformt ist. Folglich besteht zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer ein vertragsrechtliches Band320 mit gegenseitigen Schutz- und Fürsorgepflichten. Allein hierdurch ist jedoch die hinsichtlich der Leistungspflicht als solche bestehende haftungsrechtliche Schutzlücke noch nicht geschlossen. Die insofern entscheidende Frage lautet, ob der Einsatzvertrag sich in der Drittleistungspflicht erschöpft und damit einen bloß ermächtigenden (unechten) Vertrag zugunsten Dritter i.S.d. § 328 Abs. 2 BGB darstellt, oder ob er darüber hinaus eine Drittberechtigung beinhaltet, sprich einen eigenen Leistungsanspruch des Interim Management Nehmers gegenüber dem Interim Manager begründet und damit als berechtigender (echter) Vertrag zugunsten Dritter i.S.d. § 328 Abs. 1 BGB zu qualifizieren ist 321. Betrachtet man die in der Praxis verwendeten Einsatzverträge, so ist festzustellen, dass ein Forderungsrecht des Dritten zumeist nicht explizit aufgenommen ist322 . Diese Handhabe deckt sich jedoch mit der generellen Praxis von Verträgen zugunsten Dritter, die nur selten eigens ein Forderungsrecht ausformen 323. Die Frage, ob dem Dritten dennoch ein solches zusteht, hängt daher von dem durch Auslegung des Vertrags zu ermittelnden hypothetischen Parteiwillen ab, wobei vor allem dem Vertragszweck (§ 328 Abs. 2 BGB) und damit der Interessenlage der Beteiligten entscheidende Bedeutung zukommt 324. 319 Daimer, Das Dienstverschaffungsverhältnis, 1961, S. 75 ff.; Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, 1995, S. 129, 211; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 21 ff., 96; Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 328 Rn. 14, 20; Staudinger/ Jagmann, Neubearb. 2009, Vorbem zu §§ 328 ff. Rn. 30, 31. 320 Im Zusammenhang mit Werkverschaffungsverträgen Fikentscher, AcP 190 (1990), 34, 72; bezügl. Arbeitnehmerüberlassungsverträgen Walker, AcP 194 (1994), 295, 307 ff. 321 Zur Abgrenzung und unterschiedlichen Terminologien Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, 1995, S. 129 m.w.N.; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 22 ff., 55 ff.; Staudinger/Jagmann, Neubearb. 2009, Vorbem zu §§ 328 ff. Rn. 3 und § 328 Rn. 1; Soergel/Hadding, 13. Aufl. 2009, § 328 Rn. 4 ff. 322 Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 247 Fn. 9, der hieraus indes den unzutreffenden Schluss zieht, dass aus diesem Grund eine Einordnung als echter Vertrag zugunsten Dritter ausscheide. 323 Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, 1995, S. 131; Soergel/Hadding, 13. Aufl. 2009, § 328 Rn. 8; Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 328 Rn. 32. 324 BGH, Urt. v. 10.02.1971 – VIII ZR 182/69, BGHZ 55, 307, 309; BGH, Urt. v. 16.10.1990 – XI ZR 330/89, NJW 1991, 2209; Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, 1995, S. 131 ff.; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 29, 55 ff.; Staudinger/Jagmann, Neubearb. 2009, Vorbem zu §§ 328 ff. Rn. 28, § 328 Rn. 55; Gottwald, in: Münchener Kommentar zum

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Auch wenn sich die Einsatzverträge im Interim Management nicht dem klassischen Typus der Fürsorge- bzw. Versorgungsverträge325 zuordnen lassen, können dennoch die maßgeblich anhand dieser Fälle entwickelten Interpretationsgrundsätze326 für die Abgrenzung nutzbar gemacht werden. Analysiert man die Einsatzverträge vor diesem Hintergrund, fällt zunächst auf, dass die Abrede über die Erbringung der Leistung gegenüber dem Dritten dergestalt zum Inhalt der Leistungspflicht erhoben wird, dass der Interim Manager nur diesem gegenüber erfüllen kann. Der Intermediär, obgleich Gläubiger, kommt als Leistungsempfänger327 nicht in Betracht. Dessen Betriebszweck ist die Bereitstellung von Managementleistungen für Dritte. Darüber hinaus ist es das Anliegen des Intermediärs, dem Interim Management Nehmer eine sichere Rechtsposition zu verschaffen 328 . Dies vermag auch der Interim Manager zu erkennen. Primär ist nämlich der Interim Management Nehmer an der tatsächlichen Erbringung der Managementleistung interessiert, da durch sie sein Betriebszweck unmittelbar gefördert wird329. Schließlich wird der Einsatzvertrag gerade zu diesem Zweck zwischen Intermediär und Interim Manager geschlossen und sowohl inhaltlich als auch zeitlich vollumfänglich auf den Hauptvertrag abgestimmt. Die Managementleistung ist seitens des Interim Managers im Unternehmen des Interim Management Nehmers unter unmittelbarer Abstimmung mit diesem zu erbringen, womit ein enger Zusammenhang zwischen der Leistung des Interim Managers und dem Unternehmen des Dritten besteht 330 . Der Intermediär könnte den Interim Manager praktisch gar nicht zum Leistungsvollzug anhalten 331, da er nicht über das hierfür notwendige unternehmensinterne Wissen verfügt. BGB, 6. Aufl. 2012, § 328 Rn. 28, 33; Soergel/Hadding, 13. Aufl. 2009, § 328 Rn. 70; Erman/H. P. Westermann, BGB, 13. Aufl. 2011, § 328 Rn. 10; Palandt/Grüneberg, 73. Aufl. 2014, § 328 Rn. 3; Larenz, Schuldrecht, Erster Band, 14. Aufl. 1987, S. 220; RGRK/Ballhaus, 12. Aufl. 1976, § 328 Rn. 35 ff.; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006, Rn. 292; Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2013, Rn. 1046 ff. 325 Statt Vieler Staudinger/Jagmann, Neubearb. 2009, § 328 Rn. 64; der praktische Anwendungsbereich ist aufgrund seiner Vielfalt kaum noch skizzierbar, siehe Gernhuber, in: Handbuch des Schuldrechts, Band 8, 1989, § 20 I 1 (S. 467 f.); Beispiele bei Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2010, § 328 Rn. 36 ff. 326 Überblick bei Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 62 ff. 327 Esser/Schmidt, Schuldrecht, Band I Allgemeiner Teil Teilband 2, 8. Aufl. 2000, § 36 II 2; Reinsch, Das Rechtsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, 2008, S. 209 im Kontext der Arbeitnehmerüberlassung. 328 Larenz, Schuldrecht, Erster Band, 14. Aufl. 1987, S. 220; Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, 1995, S. 134; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 62 f.; Staudinger/ Jagmann, Neubearb. 2009, § 328 Rn. 66. 329 Gernhuber, in: Handbuch des Schuldrechts, Band 8, 1989, § 20 III 4 (S. 486); Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 65. 330 BGH, Urt. v. 17.01.1985 – VII ZR 63/84, BGHZ 93, 217, 275; Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, 1995, S. 136; Gernhuber, in: Handbuch des Schuldrechts, Band 8, 1989, § 20 III 4 (S. 486); Reinsch, Das Rechtsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, 2008, S. 208. 331 Gernhuber, in: Handbuch des Schuldrechts, Band 8, 1989, § 20 III 4 (S. 486).

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Damit besteht ein vorrangiges Interesse des Interim Management Nehmers an der Vertragsleistung. Dieses ist Hauptindiz332 dafür, dem Interim Management Nehmer als Drittem ein eigenes Forderungsrecht zuzusprechen. Mit diesem Forderungsrecht hält der Interim Management Nehmer die Durchsetzung der Leistung in den eigenen Händen. Eine Verschlechterung der Rechtsposition der Vertragsparteien geht hiermit nicht einher. So erleidet der Intermediär keinen Rechtsverlust, da er gem. § 335 BGB im Zweifel weiterhin den Anspruch auf die Dienstleistung an den Dritten geltend machen kann 333. Der Interim Manager sieht sich im Managementverschaffungsmodell zwar einer vertraglichen Haftung für Nicht- und Schlechtleistung gegenüber, die zwar ohne Einordnung des Einsatzvertrags als Vertrag zugunsten Dritter auch nicht über die Figur der Drittschadensliquidation bestünde. Indes lässt sich aus der Mehrung der Pflichten und der Haftung des Managers kein Rechtsnachteil folgern, der für die Auslegung des Einsatzvertrags beachtlich wäre. Es stellt nämlich kein rechtlich anzuerkennendes Interesse dar, einen Vertrag zu schließen, bei dem die vertraglichen Pflichten de facto leerlaufen, weil der Schuldner rechtlich nicht zu einer vertragskonformen Erfüllung angehalten werden kann 334. Die Qualifikation als echter Vertrag zugunsten Dritter stellt den Interim Manager vielmehr gerade so, wie er in einem Schuldverhältnis ohne Schaden und Anspruch trennende Drittleistungsabrede stünde335 . Redliche Parteien, auf die es bei der vorzunehmenden ergänzenden Vertragsauslegung ankommt 336 , hätten somit dem Interim Management Nehmer ein eigenes Forderungsrecht eingeräumt. Zusammenfassend ist damit zu konstatieren, dass sich die Einsatzverträge in den typischen Fällen als berechtigende Verträge zugunsten Dritter qualifizieren lassen 337. Interim Manager und Interim Management Nehmer befinden sich daher in einer Schuldner-Gläubiger-Beziehung338 . Dabei ist es für die vorliegende 332 BGH, Urt. v. 16.10.1990 – XI ZR 330/89, NJW 1991, 2209; Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, 1995, S. 135; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 63 f.; Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 328 Rn. 33; Janoschek, in: BeckOK-BGB, Ed. 26 Stand 01.02.2013, § 328 Rn. 23; RGRK/Ballhaus, 12. Aufl. 1976, § 328 Rn. 36; Gernhuber, in: Handbuch des Schuldrechts, Band 8, 1989, § 20 III 4 (S. 486); Reinsch, Das Rechtsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, 2008, S. 207. 333 Walker, AcP 194 (1994), 295, 312 im Kontext der Arbeitnehmerüberlassung. 334 Walker, AcP 194 (1994), 295, 300, 305; Neuner, JZ 1999, 126, 133 f. vertritt aus diesem Grund für die Fälle originärer Drittschäden eine auf § 242 BGB gestützte sog. Schadensliquidation zugunsten Dritter, die allerdings gegenüber einem direkten, einen gleichwertigen Schutz vermittelnden Anspruch gegen den Schädiger subsidiär ist. 335 Walker, AcP 194 (1994), 295, 313. 336 BGH, Urt. v. 01.02.1984 – VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 77; Staudinger/Jagmann, Neubearb. 2009, § 328 Rn. 63; Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 328 Rn. 33; Larenz, Schuldrecht, Erster Band, 14. Aufl. 1987, S. 220; Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 59 f. m.w.N., 62. 337 So wohl auch van Venrooy, NZA 2011, 670, 672, allerdings ohne Begründung. 338 BGH, Urt. v. 09.04.1970 – KZR 7/69, BGHZ 54, 145, 147; Larenz, Schuldrecht, Erster

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3. Kapitel: Das Vertragsgefüge beim Interim Management

Frage, ob die eingangs skizzierte interessenwidrige Haftungsschutzlücke tatsächlich besteht, gleich, ob man dieses Rechtsverhältnis nun bloß als vertragsähnliches Vertrauensverhältnis339 oder als Vertragsverhältnis340 charakterisieren mag. Unstreitig hat der Interim Management Nehmer aufgrund der vertraglichen Ausformung des Einsatzvertrags als Vertrag zugunsten Dritter gegen den Interim Manager nämlich einen unmittelbaren Anspruch auf die Dienstleistung und damit auch im Falle einer Leistungsstörung einen eigenen Schadensersatzanspruch. Die sich vordergründig abzeichnende Haftungsschutzlücke entpuppt sich damit bei näherer Betrachtung als ein zu leichtfertig unterstelltes „Schreckensszenario“.

6. Vorvertragliches Schuldverhältnis Weiterhin ist festzustellen, dass zwischen dem Interim Manager und dem Interim Management Nehmer typischerweise auch ein vorvertragliches Schuldverhältnis mit gegenseitigen Rücksichtnahmepflichten zustande kommt, da der Interim Management Nehmer bereits in die Anbahnung des Einsatzvertrags einbezogen wird. Der Interim Manager wird nicht eigenverantwortlich von dem Intermediär bestimmt, sondern endgültig von dem Interim Management Nehmer. Schließlich kommt es diesem in besonderer Weise auf die Person des Leistenden an 341. Nur aufgrund dessen lässt sich die Vertragskonstruktion auf Leistung eines Dritten im Hauptvertrag, unabhängig davon, ob ein Managementgeber- oder Managementverschaffermodell vorliegt, überhaupt erklären. Auf der Grundlage eines persönlichen Gesprächs mit den in der Vorschlagsliste des Intermediärs benannten Kandidaten entscheidet sich der Interim Management Nehmer für denjenigen, mit dem der Intermediär den Einsatzvertrag abschließen soll342 . Dies stellt einen wesentlichen Unterschied zur strukturell

Band, 14. Aufl. 1987, S. 219; Gernhuber, in: Handbuch des Schuldrechts, Band 8, 1989, § 20 II 3 (S. 479), § 20 IV 1 (S. 489), § 20 IV 4 (S. 496). 339 BGH, Urt. v. 29.04.1953 – VI ZR 63/52, BGHZ 9, 316, 318; BGH, Urt. v. 09.04.1970 – KZR 7/69, BGHZ 54, 145, 147; BGH, Urt. v. 22.09. 2005 – III ZR 295/04, NZM 2005, 955; Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 328 Rn. 30, 31; Palandt/ Grüneberg, 73. Aufl. 2014, Einf vor § 328 Rn. 5; Erman/H. P. Westermann, BGB, 13. Aufl. 2011, Vor § 328 Rn. 6; RGRK/Ballhaus, 12. Aufl. 1976, § 328 Rn. 27; Janoschek, in: BeckOKBGB, Ed. 26 Stand 01.02.2013, § 328 Rn. 9; Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2013, Rn. 1057 f.. 340 Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 30; Soergel/Hadding, 13. Aufl. 2009, § 328 Rn. 14; Gernhuber, in: Handbuch des Schuldrechts, Band 8, 1989, § 20 II 3 (S. 479); Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, 1995, S. 214. 341 Raab, Austauschverträge mit Drittbeteiligung, 1999, S. 96; zur höchstpersönlichen Leistungspflicht des Interim Managers siehe auch oben unter § 5 VI 2 (S. 88). 342 Siehe oben § 10 II 2 (S. 183).

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durchaus ähnlichen Arbeitnehmerüberlassung dar343. Der Verleiher verpflichtet sich gegenüber dem Entleiher regelmäßig nicht dazu, einen namentlich benannten und vom Entleiher persönlich ausgesuchten Arbeitnehmer zu überlassen, sondern unbenannte Arbeitnehmer, die dem im Vertrag beschriebenen Tätigkeits- und Qualifikationsprofil entsprechen 344. Allein rechtsdogmatisch stellt sich allerdings die Frage, auf welcher Grundlage ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer zu begründen ist. Auf den ersten Blick scheint dies die Dritthaftung gem. § 311 Abs. 3 S. 1 BGB zu sein. Schließlich ist nicht der Interim Management Nehmer der potentielle Vertragspartner345 des Interim Managers, sondern der Intermediär. Als Dritter hätte der Interim Management Nehmer auch ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse346 im Sinne des § 311 Abs. 3 S. 1 BGB an dem Abschluss des Einsatzvertrags zwischen Interim Manager und Intermediär, da er wirtschaftlich gesehen die „Quasi-Partei“347 ist. Ihm gegenüber ist die Managementtätigkeit zu leisten, weshalb er in eigener Sache die Auswahlgespräche führt. Gleiches gälte aus umgekehrter Perspektive bezüglich des Interim Managers, da er ein unmittelbares wirtschaftliches Eigeninteresse an dem Abschluss des Hauptvertrags zwischen Intermediär und Interim Management Nehmer besitzt. Tatbestandsmäßig ließe sich demzufolge eine vorvertragliche Dritthaftung ohne Weiteres begründen. Allerdings würde damit dem Umstand, dass der Einsatzvertrag als echter Vertrag zugunsten Dritter zu qualifizieren ist, nicht hinreichend Rechnung getragen werden. Folge dieser Qualifikation ist, dass Interim Manager und Interim Management Nehmer in einem zumindest vertragsähnlichen Verhältnis zueinander stehen. Systematisch ist deswegen auf § 311 Abs. 2 Nr. 1 bzw. Nr. 2 BGB zurückzugreifen 348 .

343 So auch Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 47. 344 Hierzu statt Vieler Becker, ZfA 1978, 130, 135 f.; Schüren, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, Band 2, § 318 Rn. 42 f.; siehe auch den Mustervertrag Schaub/ Hoefs, in: Hoffmann-Becking/Rawert, Formularbuch Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, 10. Aufl. 2010, III E 23. 345 Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2013, Rn. 198 f.; Palandt/Grüneberg, 73. Aufl. 2014, § 311 Rn. 60. 346 Emmerich, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 311 Rn. 188; Staudinger/Feldmann/Löwisch, Neubearb. 2012, § 311 Rn. 195 ff. jeweils m.w.N. 347 Emmerich, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 311 Rn. 188; Palandt/ Grüneberg, 73. Aufl. 2014, § 311 Rn. 61; BGH, Urt. v. 23.10.1985 – VIII ZR 210/84, NJW 1986, 587. 348 BGH, Urt. v. 22.09. 2005 – III ZR 295/04, NZM 2005, 955 mit kritischer Anmerkung Althammer, NZM 2006, 163, 165; OLG Saarbrücken, Urt. v. 11.01.2006 – 5 U 584/04 – 62, 5 U 584/04, VersR 2006, 1345; Gottwald, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 328 Rn. 31; Staudinger/Jagmann, Neubearb. 2009, § 328 Rn. 44, Palandt/Grüneberg, 73. Aufl. 2014, § 311 Rn. 26; H. Lange, NJW 1965, 657, 660.

4. Kapitel

Normative Vertragstypenzuordnung Mit dem Interim Management als noch relativ jungem Phänomen des Wirtschaftslebens sind, wie aufgezeigt, bislang vor allem die Vertragsjuristen in Berührung gekommen. Ihnen obliegt es, mit den Mitteln des Rechts für eine „richtige“ Vertragsgestaltung zu sorgen, sprich die Sachziele der Parteien in den Grenzen, die die Rechtsordnung der Vertragsgestaltungsfreiheit setzt, konstruktiv umzusetzen1. Wendet man diese Gestaltungsaufgabe gleichsam negativ, wobei negativ ausdrücklich nicht als Wertung, sondern allein im Sinne von ausschließend zu verstehen ist, geht es auch darum, Rechtsfolgen, die die Parteien nicht wünschen, zu vermeiden 2 . Wenn diesbezüglich davon die Rede ist, dass zwingendes Recht für den Vertragsjuristen nur ein Datum, aber kein Faktum sei3 , ist dies rechtlich keinesfalls per se suspekt. Schlichter Hintergrund ist vielmehr, dass bei der Vertragsgestaltung, anders als bei der dem Richter aber auch dem Rechtswissenschaftler verinnerlichten Dezisionsjurisprudenz, mit veränderbaren Tatsachen gearbeitet wird4 und demzufolge der Weg in bzw. besser aus zwingendem Recht durch gezielte Sachverhaltsausgestaltung auch gesteuert werden kann 5 . Die Kautelarjurisprudenz steht allerdings aufgrund dieses interessengeleiteten instrumentalen Ansatzes, wonach Recht als Mittel und Grenze erscheint 6 , bemerkenswerterweise schnell in dem Verdacht, zu keiner interessenausgleichenden Vertragsgestaltung zu gelangen7. Man trifft hier auf apodiktische kritisch gefärbte Aussagen, dass von der „Kautelarjurisprudenz allein (…) die Herstellung einer gerechten Vertragsordnung nicht erwartet werden (könne)“8 und 1 Flume, in: Achtzehnter Deutscher Notartag Köln 1969, S. 30, 33, 39; Rehbinder, AcP 174 (1974), 265, 266, 290 f.; Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993, S. 146; Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, S. 36; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, S. 614. 2 Flume, in: Achtzehnter Deutscher Notartag Köln 1969, S. 30, 33, 40; Rehbinder, AcP 174 (1974), 266, 286, 291; H.P. Westermann, AcP 175 (1975), 375, 388. 3 Rehbinder, AcP 174 (1974), 265, 291. 4 Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 3. Aufl. 2010, S. 2; Kanzleiter, NJW 1995, 905. 5 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, S. 610. 6 Rehbinder, AcP 174 (1974), 265, 266, 281, 283, 291; H.P. Westermann, AcP 175 (1975), 375, 377, 379, 387; Kramer, in: Kramer, Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, 2. Aufl. 1992, S. 23, 34 ff. 7 Stoffels, Gesetzlich nicht geregelte Schuldverträge, 2001, S. 362. 8 Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993, S. 147.

4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

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dass dem Vertragsjuristen die objektiv richtige, gemeinwohlorientierte Entscheidung wenig gelte9. Ohne an dieser Stelle die Diskussion über die Grundsatzfrage der Funktionstüchtigkeit des liberalen Vertragsdenkens10 neu entfachen zu wollen, sind solche Aussagen trotz Berücksichtigung der unbestreitbaren Schwächen des Vertragsprinzips im Sinne der Schmidt-Rimpler‘schen Richtigkeitsgewähr11 problematisch. Sie kehren das Denkmodell einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung um, wonach die Herstellung von Vertragsgerechtigkeit immer noch die vornehmste Aufgabe der Vertragsparteien ist12 , und damit der Vertrag nach Flume eben richtig ist, sofern er von einer beiderseitigen Selbstbestimmung13 der Vertragsschließenden getragen wird14. Dabei ist zu betonen, dass die privatautonome Richtigkeitsgewähr gerade nicht deckungsgleich mit den heteronomen Gerechtigkeitsansprüchen des Gesetzgebers ist, weil Rechtsautorität der Privatautonomie in den Grenzen des Rechts ausschließlich der Wille der Parteien ist15 , wohingegen der Gesetzgeber, unter einer Grundrechts- und Sozialstaatsbindung stehend das Privatrecht auch als Instrument der sozialen Sicherung einsetzt16 . Unter Rechtfertigungszwang steht somit nicht der gewählte Vertragstyp sowie dessen konkreter Inhalt, sondern der mit dessen Kontrolle verbundene normative Eingriff in die Vertragsfreiheit17. Mit „Geisterbeschwörung“18 hat diese Besinnung auf die Grundpfeiler des Vertragsrechts nichts zu tun19. Sie ist vielmehr notwendig, um nicht vorschnell in der bewusst vermeidenden Rechtsgestaltung eine zu unterbindende Umgehung zwingenden Rechts zu vermuten 20 und damit still9 Rehbinder, AcP 174 (1974), 265, 291; Kramer, in: Kramer, Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, 2. Aufl. 1992, S. 23, 34. 10 Kramer, Die „Krise“ des libralen Vertragsdenkens, 1974; Zöllner, AcP 176 (1976), 221, 223 m.w.N. 11 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, 157 ff. 12 Lieb, in: FS Konzen 2006, 501, 512; Preis, in: FS Richardi 2007, 339, 340; Zöllner, AcP 176 (1976), 222, 246; Rieble, ZfA 1998, 327, 333. 13 Diese Selbstbestimmung nimmt das BVerfG als Anküpfungstatsache, um Fall ihres Fehlens aus der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte eine Inhaltskontrolle abzuleiten, BVerfG, Urt. v 07.02.1990 – 1 BvR 26/84, BVerfGE 81, 242, 254 f. (Handelsvertreterentscheidung); BVerfG, Urt. v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, 89, 214, 232 f. (Bürgschaftsentscheidung); BVerfG, Urt. v. 26.07.2005 – 1 BvR 782/94, 1 BvR 957/96, BVerfGE 114, 1, 34. 14 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band II – Das Rechtsgeschäft, 3. Aufl. 1979, § 16 a. 15 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl. 1991, S. S. 614; Zöllner, AcP 176 (1976), 222, 223, 246; BVerfGE 72, 155, 170; 89, 214, 231; 114, 1, 34; 115, 51, 52. 16 Zöllner, AcP 176 (1976), 222, 240 ff. 17 Junker, NZA 1997, 1305, 1307, 1318. 18 Kötz, Welche gesetzgeberischen Maßnahmen empfehlen sich zum Schutze des Endverbrauchers gegenüber allgemeinen Geschäftsbedingungen und Formularverträgen? Gutachten zum 50. DJT, 1974, S. A 36. 19 Zöllner, AcP 176 (1976), 221, 222 f. 20 Paradigmatisch Kramer, in: Kramer, Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, 2. Aufl. 1992, S. 23, 34 f.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

schweigend die Argumentationslast zu Ungunsten der Gestaltungsfreiheit umzukehren 21. Solche Tendenzen eines „Missbrauchs-Generalverdachts“ sind nicht neu. Im Beschäftigungsbereich treten sie in regelmäßigen Abständen auf, so wie gegenwärtig erneut bei dem von der Wirtschaft genutzten Fremdpersonaleinsatz auf der Basis von Werk-, Dienst- und Geschäftsbesorgungsverträgen. Interessant ist, dass Anknüpfungstatsache dafür, in dem Abschluss dieser Vertragstypen eine missbräuchliche Umgehung der Arbeitnehmerüberlassung respektive des Arbeitsvertrags zu sehen, die im Vergleich zu den letzteren Vertragsmodellen geringere Entlohnung ist 22 . Demzufolge will man der privatautonomen Gestaltungsfreiheit aus Gründen der sozialen Sicherung Grenzen ziehen. Ein solch weitreichender Eingriff in die Privatautonomie erscheint aus Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten indes mehr als fraglich, zumal die Wahl für die Form des Fremdpersonaleinsatzes durch die rechtstatsächlich bestehenden Gehaltsgefälle induziert wird 23. Vor diesem dogmatischen sowie rechtstatsächlichen Hintergrund dürfte auch gegenüber dem Interim Management schnell ein diffuses Unbehagen aufkommen, besteht doch das zentrale Sachziel der Akteure darin, die Tätigkeit des Interim Managers tatbestandlich als freie Dienstleistung auszugestalten, also außerhalb eines jenseits der formalen Organstellung ebenfalls denkbaren Arbeitsverhältnisses mit seinem weitgehend zwingenden Rechtsfolgenregime. Die Realität haben Leigthon/Wynn treffend wie folgt beschrieben: „Research evidence suggests that a growing number of skilled people are choosing to work in flexible and quasi-entrepreneurial ways, are seeking variety and opportunity and are rejecting traditional employment relationships. They do not consider themselves employees, but neither are they small businesses, as they do not employ others”24. Doch stellt es eine „bizarre Konstruktion“25 , gar einen Affront gegen die Arbeits- und Sozialrechtsordnung dar, wenn Tätigkeiten, die mitunter bislang auf eigene leitende Angestellte und damit Arbeitnehmer übertragen wurden, nunmehr von Interim Managern auf Basis eines freien Dienstvertrags ausgeführt werden? Ob die Legitimitätsvorstellungen der Parteien zutreffen, sich also die 21

Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1978, S. 305; Neuner, JZ 1999, 126, 127; diese Umkehrung ist nicht nur verfassungsrechtlich, sondern auch im Lichte der Grundfreiheiten problematisch. So hat sich der EuGH explizit gegen eine Arbeitsverhältnisvermutung für Engagementverträge darstellender Künstler ausgesprochen, weil eine solche Rechtfertigungslast eine Behinderung der Dienstleistungsfreiheit bedeute, Urt. v. 15.6.2006 – C-255/04, Slg. 2006, I-5251 (Rn. 38). 22 Gesetzentwurf der SPD-Fraktion vom 19.02.2013, BT-Drucks. 17/12378, S. 1; Karthaus/Klebe, NZA 2012, 417, 418. 23 Rieble, in: Rieble/Junker/Giesen: Freie Industriedienstleistungen als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, 2012, S. 15, 17, 30; ders., ZfA 2013, 137, 161 f. 24 Leigthon/Wynn, Industrial Law Journal 2011, 40(1), 5, 11. 25 Böhm/Hennig/Popp, Zeitarbeit, 3. Aufl. 2013, Rn. 140.

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Vertragsgestaltung im Rahmen der Regelungsspielräume der Rechtsordnung bewegt 26 , soll nachfolgend beleuchtet werden.

§ 11 Interim Management – Beschäftigungsform im Kanon der „Neuen Selbständigkeit“ I. Der Interim Manager als „Neuer Selbständiger“ Das Geschäftsmodell des Interim Managements erschließt der Selbständigkeit neue Anwendungsbereiche, nämlich aus der Perspektive des Arbeitsrechts und des Sozialversicherungsrechts den der leitenden Angestellten und aus der Perspektive des Sozialversicherungsrechts auf der Ebene der Organe den der Fremdgeschäftsführer27 und Vorstände. Demzufolge lässt sich das Interim Management in eine rechtstatsächliche Entwicklung einordnen 28 , die rechtswissenschaftlich unter verschiedenen, in der Regel synonymen Ausdrücken vor allem seit den 90er Jahren des vergangenen Jahrhunderts intensiv diskutiert wird: der sog. „Neuen Selbständigkeit“29, „Kleinen Selbständigkeit“ bzw. „Solo-Selbständigkeit“, „Ein-Personen-Unternehmen“30 , „self-employment“31 oder in der Terminologie der ILO des „own-account-workers“32 . Hinter den plakativen 26

Flume, in: Achtzehnter Deutscher Notartag Köln 1969 S. 30, 40. So entschied z.B. bereits das SG Dessau-Roßlau mit Urteil vom 18.08.2008 – S 12 R 117/05, abrufbar unter http://www.juris.de, dass ein am Kapital der Gesellschaft nicht selbst beteiligter GmbH-Geschäftsführer, der aufgrund seiner Tätigkeit für eine Unternehmensberatung in die Geschäftsführerposition der GmbH berufen worden war, um die GmbH zu sanieren, ausnahmsweise nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur GmbH stehe; bestätigend nachfolgend LSG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 18.08.2008 – S 12 R 117/05, BeckRS 2011, 66032. 28 Ebenso Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 12; Leigthon/Wynn, Industrial Law Journal 2011, 40(1), 5, 12. 29 Zum Begriff Harder, Freie Mitarbeit und ähnliche Formen freier Zusammenarbeit, 2000, S. 21 f. m.w.N. 30 Bericht zu atypischen Verträgen, gesicherten Berufslaufbahnen, Flexicurity und neuen Formen des sozialen Dialogs des Europäischen Parlaments, Ausschuss für Beschäftigung und soziale Angelegenheiten, vom 09.06.2010, A7-0193/2010, S. 4. 31 Leighton/Wynn, Industrial Law Journal 2011, 40 (1), 5, 6. 32 ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 Rn. 98 f.; ders., Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht, 4. Aufl. 2012, S. 71 ff.; Schulze-Buschoff/Schmid, Neue Selbständige im europäischen Vergleich, 2007; Welti, SGb 2010, 441 m.w.N. in Fn. 4; Zachert, AG 2002, 35, 36; Hopt, in: FS Medicus 1999, S. 235 ff.; Richardi, DB 1999, 958 ff.; Adomeit, NJW 1999, 2086 ff.; Boemke, ZfA 1998, 285 ff.; Schliemann, in: Arbeitsrecht 1997, RWS-Forum 11, S. 1, 5 ff.; ders., RdA 1997, 322 ff.; Rieble, ZfA 1998, 327 ff.; Wank, Empirische Befunde zur „Scheinselbständigkeit“, juristischer Teil des IAB-Projekts 4 – 448 V „Freie Mitarbeiter und selbständige Einzelunternehmer mit persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, 1997; Kurzfassung der empirischen Befunde der Studie in NZA 1997, 590 f.; Hromadka, NZA 1997, 569 ff.; Kreuder, ArbuR 1996, 386 ff.; v. Einem, BB 1994, 60 ff.; Höland, Normalitätswandel statt Normenerosion: Atypische Er27

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

Schlagwörtern verbirgt sich eine „Ver-selbständigung“33 von Tätigkeiten, die traditionellerweise von Arbeitnehmern bzw. abhängig Beschäftigten wahrgenommen wurden 34. Betrachtet man die Rechtsprechung und Literatur in diesem Kontext, ging es hier bislang um eher niedrig qualifizierte, ausführende Tätigkeiten im Produktions- und Vertriebsbereich, angefangen vom Kurierfahrer über Regaleinrichter und Propagandisten bis hin zu Fleischzerlegern in Schlachthöfen 35 . Zwar erstreckt sich die Diskussion 36 in letzter Zeit auch auf die Entwicklung, dass zunehmend hochqualifizierte Spezialisten ihre Dienste nicht mehr auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags, sondern eines freien Dienstvertrags erbringen, wie z.B. Piloten 37, Honorarärzte38 oder IT-Fachleute39. Dass indes auch der Führungskräftebereich von einer „Ver-selbständigung“ betroffen ist40 , ist seitens der Rechtswissenschaft noch kaum beachtet. Die Neuerung besteht nun nicht nur bezüglich des Tätigkeitsfelds sondern auch in einer anderen, unmittelbar mit dieser zusammenhängenden Hinsicht. werbsformen aus rechtssoziologischer Sicht, in: Normenerosion, 1994, S. 99 ff.; Bauschke, RdA 1994, 209, 211 f.; Wank, DB 1992, 90 ff. 33 Bauschke, RdA 1994, 209, 215. 34 Kreuder, ArbuR 1996, 386, 387; Schliemann, in: Arbeitsrecht 1997, RWS-Forum 11, S. 1, 5 ff.; ders., RdA 1997, 322; Boemke, ZfA 1998, 285, 288; Waltermann, Gutachten B zum 68. Deutschen Juristentag Berlin 2010, München 2010, B 101 f; ders., RdA 2010, 162; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 98. 35 Exemplarisch mit Nachweisen aus der Rechtsprechung ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 98; Franzen, in: FS 50 Jahre BAG 2004, S. 31, 35; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 25; Boemke, ZfA 1998, 285, 288; Schliemann, RdA 1997, 322 f.; ders., in: Arbeitsrecht 1997, RWS-Forum 11, 1998, S. 1, 5 f.; zu den einzelnen Wirtschaftszweigen auch Schulze-Buschhoff/Schmid, Neue Selbständige im Europäischen Vergleich, 2007, S. 30 f. 36 Leighton/Wynn, Industrial Law Journal 2011, 40 (1), 5, 6; Leigthon/Syrett/Hecker/ Holland, Out of the Shadows: Managing Self-employed, Agency and Outsourced Workers, 2007, 65 ff., 207; Höland, Normalitätswandel statt Normenerosion: Atypische Erwerbsformen aus rechtssoziologischer Sicht, in: Normenerosion, 1994, S. 99, 106; Linnenkohl, BB 2001, 42, 45; Kalkowski, Industrielle Beziehungen 2004, S. 246, 259; aus der ökonomischen Literatur Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 116 f.; Rybnikova, Interim Management, 2009, S. 7 m.w.N. 37 BAG, Urt. v. 16.03.1994 – 5 AZR 447/92, AP Nr. 68 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BSG, Urt. v. 28.05.2008 – B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge Beilage 2008, 333 ff. 38 Uffmann, ZfA 2012, S. 1 ff. m.w.N. aus der Literatur und Rechtsprechung. 39 Schulze-Buschoff/Schmid, Neue Selbständige im Europäischen Vergleich, 2007, S. 34, 40 Rybnikova, Interim Management, 2009, S. 5 ff., 27, passim; Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 51 f.; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 12; Petry, wisu 2010, 661, 662; Inkson/Heising/Rousseau, The interim manager: Prototype of the 21st-century worker?, Human Relations 2001, S. 259 ff.; Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 117; Leighton/Wynn, Industrial Law Journal 2011, 40 (1), 5, 6; Leigthon/Syrett/Hecker/Holland, Out of the Shadows: Managing Self-employed, Agency and Outsourced Workers, 2007, 65 ff., 207; Feltham/Hughes, Interim Managers, in: International Journal of Selection and Assesment 1999, 209 ff.

11 Interim Management – Beschäftigungsform

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Führt man sich vor Augen, dass der Interim Manager die Managementleistung im Unternehmen des Interim Management Nehmers erbringt und hierbei, wie aufgezeigt, auf dessen personelle und technische Ressourcen zurückgreift, fehlt dem Interim Manager das, was Wank41 im Rahmen seines Alternativmodells für den tradierten Selbständigen als signifikant herausgearbeitet hat: die freiwillige Übernahme des Unternehmerrisikos, die sich maßgeblich in einer eigenen Betriebsorganisation, einer eigenen Betriebsstätte, eigenem Betriebskapital und eigenen Mitarbeitern manifestieren soll. All dies trifft auf den Interim Manager, der als „Einzelkämpfer“ sein Wissen und Können unternehmensbezogen vermarktet, nicht zu42 . Vielmehr lässt sich das „Einpersonen-Unternehmen“ des Interim Managers in Anlehnung an die Rechtsprechung zum Betriebsübergang im Dienstleistungsbereich43 als „betriebsmittelarm“ kennzeichnen. Dies hat der Interim Manager auch mit anderen „Neuen Selbständigen“ gemein, die ebenfalls persönlich ohne eigene Mitarbeiter und ohne wesentliches Betriebskapital ihre Leistungen erbringen und dabei sehr eng in den Arbeitsprozess des Auftraggebers eingebunden werden44. Die Ursache hierfür ist, dass das Spezialwissen und die Qualifikation des Interim Managers ganz im Vordergrund stehen. Angesichts dessen ist fraglich, ob die bisherige normative Vorstellung von einem Selbständigen, mit welchem auch der Gesetzgeber und somit die Rechtsprechung als Ersatzgesetzgeber arbeitet45 , die gegenwärtige sozioökonomische Wirklichkeit noch zutreffend abbildet und somit weiterhin unangefochten gelten kann46 . Schließlich hat das Wissen und Können neben dem Kapital und den Produktionsmitteln als ökonomische Ressource eine entscheidende Rolle eingenommen47, was sich daran ablesen lässt, dass die arbeitsteilige Wirtschaft zunehmend Dienstleistungen mit hohen Know-how, aber geringem Kapitalein41 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988; ders., DB 1992, 90; ders., Empirische Befunde zur „Scheinselbständigkeit“, juristischer Teil des IAB-Projekts 4 – 448 V „Freie Mitarbeiter und selbständige Einzelunternehmer mit persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, 1997; Kurzfassung der empirischen Befunde der Studie in NZA 1997, 590 f.; kritisch Rommé, ZfA 1997, 251 ff. (mit umfassenden Nachweisen zur Entwicklung der Theorie vom Unternehmerrisiko in Fn. 2); Hromadka, NZA 1997, 569, 576; Griebeling, NZA 1998, 1137, 1142 ff.; Boemke, ZfA 1998, 285, 321 f.; Rieble, ZfA 1998, 327, 334 ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2008, S. 42; Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu § 611 BGB Rn. 246; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 55 ff. 42 Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 12. 43 BAG, Urt. v. 13.06.2006 – 8 AZR 271/05, AP Nr. 305 zu § 613a BGB ; BAG, Urt. v. 16.05.2007 – 8 AZR 693/06, AP Nr. 64 zu § 111 BetrVG 1972; BAG, Urt. v. 21.05.2008 – 8 AZR 481/07, AP Nr. 354 zu § 613 a BGB. 44 Zu diesen Charakteristika Kreuder, ArbuR 1996, 386 f.; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 24 f.; Schulze-Buschhoff/Schmid, Neue Selbständige im Europäischen Vergleich, 2007, S. 28. 45 Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 648. 46 Rieble, ZfA 1998, 327, 338. 47 Rieble, ZfA 1998, 327, 338; Linnenkohl, BB 1998, 45, 49 f.; Kalkowski, Industrielle Beziehungen 2004, 246, 249 ff.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

satz nachfragt48 . Muss diese rechtstatsächliche Veränderung möglicherweise auch normativ bei der typologischen Methode nachvollzogen werden, indem beispielsweise als Betriebskapital auch das Know-how des Betriebsinhabers verstanden wird?

II. „Neue Selbständigkeit“ – ein negativ besetzter Topos Ohne diese Fragen bereits an dieser Stelle klären zu wollen49, lässt sich festhalten, dass Tätigkeitsbereich und Struktur des Interim Managements als wissensaufwendiger und unternehmensbezogener Dienstleistung in doppelter Hinsicht eine „Neue Selbständigkeit“ bedingen. Diese rein rechtstatsächlich gemeinte Feststellung ist allerdings nicht unproblematisch 50 . Zwar bewertet die EU in ihrem Grünbuch „Ein modernes Arbeitsrecht für die Herausforderungen des 21. Jahrhunderts“ die europaweit zu verzeichnende Zunahme der „Neuen Selbständigkeit“ positiv, sei sie doch notwendiger Bestandteil eines flexiblen, integrativen Arbeitsmarkts51. Das Europäische Parlament betonte sogar 2010 in seiner Entschließung zu atypischen Verträgen, gesicherten Berufslaufbahnen, Flexicurity und neuen Formen des sozialen Dialogs (2009/2220 (INI)) 52 die Sonderstellung unabhängiger freischaffender Mitarbeiter als wichtige Kraft auf dem Arbeitsmarkt, die als besondere Untergruppe der Kleinstunternehmen behandelt und durch Abbau belastender Regularien bei dem Aufbau und dem Ausbau ihrer unabhängigen freischaffenden Tätigkeit unterstützt werden sollten. Kontrastierend hierzu birgt die Einordnung in die „Neue Selbständigkeit“ mit Blick auf die deutsche Rechtswissenschaft bislang die Gefahr einer vorschnellen rechtsdogmatischen Festlegung im Sinne einer Umgehung, ja einer Flucht aus dem Arbeits- und Sozialversicherungsrecht53. Ausgangspunkt dabei ist, dass der „Neuen Selbständigkeit“ in zweifacher Hinsicht eine negative Typik unterlegt wird: in Form einer Abweichung vom „Normalarbeitsverhältnis“ und in Form einer Ertragsschwäche. Aus beiden wird sodann eine objektive 48

Franzen, in: FS 50 Jahre BAG 2005, 31, 35; Gartside/Silverstone/Farley/Cantrell, Trends Reshaping the Future of HR. The Rise oft the Extended Workforce, Accenture Institute for High Performance, 2013, S. 4, 6 f.; abrufbar unter http://www.accenture.com/SiteCollectionDocuments/PDF/Accenture-Future-of-HR-Rise-Extended-Workforce.pdf. 49 Siehe hierzu unten §§ 12 ff. (S. 207 ff.). 50 Hierzu bereits Uffmann, ZfA 2012, 1, 11 f. 51 Grünbuch, Ein modernes Arbeitsrecht für die Herausforderungen des 21. Jahrhunderts, KOM (2006) 708 endgültig vom 22.11.2006, S. 9. 52 P7_TA(2010)0263, A 4. 53 Wank, DB 1992, 90, 91; Bauschke, RdA 1994, 209, 211, 215; Kreuder, ArbuR 1996, 386, 388; Schliemann, RdA 1997, 322; Harder, Freie Mitarbeit und ähnliche Formen der Zusammenarbeit, 2000, S. 18 ff.; Zachert, AG 2002, 35, 36.

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Schutzbedürftigkeit des „Neuen Selbständigen“ gefolgert, die mittels des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts zu gewährleisten sei. Auf diese Weise wird der „Neue Selbständige“ schnell zum mit dem „Mantel der Selbständigkeit umhängten“54 , „verkappten Arbeitnehmer“55 , zum „Scheinselbständigen“56 .

1. Abkehr vom „Normalarbeitsverhältnis“ – ein problematisches Vorverständnis Illustrieren lässt sich die negative Präjudizierung der „Neuen Selbständigkeit“ anhand des von Waltermann für die arbeits- und sozialrechtliche Abteilung des 68. Deutschen Juristentages 2010 erstellten Gutachtens mit dem Titel „Abschied vom Normalarbeitsverhältnis“. In diesem widmet er sich auch der Thematik der „Neuen Selbständigkeit“57. Bereits seine Bewertung der „Neuen Selbständigkeit“ als eine Abkehr vom Normalarbeitsverhältnis58 , weil diese an die Stelle von abhängiger Arbeit tritt, andere sprechen sogar von einer „atypische[n] Beschäftigungsform“59, führt zu einer negativen Konnotation. Auf diese Weise werden nämlich Veränderungen der Beschäftigungsstrukturen als von der Norm, also vom „Richtigen“ und „Bewahrenswerten“, abweichend und damit als kritisch und negativ vorbelegt wahrgenommen60 . Mit anderen Worten: Sie erscheinen als unerwünschte, rechtfertigungsbedürftige Anomalien61. In der Folge lässt sich ein „Normalitätswandel“ hinsichtlich der Beschäftigungsstrukturen, wie er sich auch durch das Phänomen des Interim Managements voll-

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Boemke, ZfA 1998, 285, 288. Wank, DB 1992, 90. 56 „Neue Selbständigkeit“ und „Scheinselbständigkeit“ gleichsetzend z.B. Palandt/Weidenkaff, 73. Aufl. 2014, Einf v § 611 Rn. 11; ähnlich Franzen, in: FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht 2004, S. 31, 35. 57 Waltermann, Gutachten B zum 68. Deutschen Juristentag Berlin 2010, München 2010, B 101 ff.; ders., RdA 2010, 162 ff.; ders., NZA 2010, 860 ff.; hierzu auch Joussen, JZ 2010, 812, vor allem 819 f. 58 Waltermann, Gutachten B zum 68. Deutschen Juristentag Berlin 2010, München 2010, B 102; ders., RdA 2010, 162, 163. 59 So explizit für das Interim Management Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte 2009, S. 5, 20 ff.; Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 1; auch Teile der arbeitsrechtlichen Wissenschaft subsumieren die selbständige Erwerbsarbeit unter die Kategorie des atypischen Beschäftigungsverhältnisses, z.B. v. Einem, BB 1994, 60 ff.; Pfarr, WSI-Mitteilungen 2000, 279 ff. 60 Picker, ZfA 2002, 469, 472; Joussen, JZ 2010, 812, 813; BDA Schreiben an das Statistische Bundesamt und die Wirtschaftsforschungsinstitute zur Unterscheidung zwischen „normalen“ und „atypischen“ Beschäftigungsverhältnissen vom 31.08.2009. 61 Boemke/Föhr, Arbeitsformen der Zukunft, 1999, S. 19; Picker, ZfA 2002, 469, 472, 538. 55

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

zieht, nicht unvoreingenommen, also ohne innere „Abwehrhaltung“62 , zur Kenntnis nehmen. Nun lässt sich zur Rechtfertigung der Gegenüberstellung zum „Normalarbeitsverhältnis“ einwenden, dass hiermit die gängige empirische Erhebungsweise des statistischen Bundesamts63 , der Wirtschaftsforschungsinstitute64 und des Sachverständigenrats65 nachgezeichnet wird. Auch diese orientieren sich hinsichtlich der statistischen Erfassung und Bewertung der Beschäftigungsstrukturen noch immer am „Normalarbeitsverhältnis“. Das Paradoxe hieran ist, dass das, was gegenwärtig als „Normalarbeitsverhältnis“66 benannt wird, angesichts der veränderten Arbeitswelt die Normalität der Beschäftigungsformen schon lange nicht mehr abbildet, sondern nur das, was vor 30 Jahren einmal normal war, so Röhl/Röhl treffend67. Das so vehement als Leitbild der wissenschaftlichen Diskussion verteidigte „Normalarbeitsverhältnis“ ist folglich ein zweifelhafter Anachronismus, weil der „Normalitätswandel“68 längst stattgefunden hat69. Solche Erosionen oder, neutraler gesprochen, Veränderungen einstiger Normalität, sind selbst auf einer kurzen historischen Längsachse betrachtet, alltäglich70 . Die sozioökonomischen Voraussetzungen der Informations- und Wissensgesellschaft der Bundesrepublik Deutschland des 21. Jahrhunderts sind andere als die der Industriegesellschaft nach dem Ende des 2. Weltkrieges und diese wiederum andere als der Agrargesellschaft des 19. Jahrhunderts. Jede nationale Wirtschaftsordnung hat, ausgehend hiervon, ihre spezifischen Strukturen der Erwerbsarbeit hervorgebracht. Dass es „die“ Normalität der Erwerbsarbeit somit nicht gibt, sondern immer nur eine jeweilige zeit- und kulturbezogene „Normalität“, sollte man sich deutlich vor Augen führen71. 62

Picker, ZfA 2002, 469, 472; Joussen, JZ 2010, 812, 813. Zur Definition des Normalarbeitsverhältnisses siehe http://www.destatis.de/jetspeed/ portal/cms/Sites/destatis/Internet/DE/Presse/abisz/Normalarbeitsverhaeltnis.psml. 64 Siehe z.B. Hoffmann/Walwei, Normalarbeitsverhältnis: ein Auslaufmodell? Mitteilung aus der Arbeitsmarkt- und Berufsforschung 3/98, 409 ff. 65 Auszug aus dem Jahresgutachten 2008/2009, Analyse zu Normalarbeitsverhältnissen und atypischer Beschäftigung in Deutschland, abrufbar unter http://www.sachverstaendi genrat-wirtschaft.de/fileadmin/dateiablage/download/ziffer/z714_780j08.pdf.; siehe auch Wingerter, Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Statistik 11/2009, S. 1080 ff. 66 Zum Begriff Waltermann, Gutachten B zum 68. Deutschen Juristentag Berlin 2010, B 11; Wank, RdA 2010, 193 ff.; Joussen, JZ 2010, 812, 813. 67 Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 616; hierauf hinweisend auch Preis, NZA 2008, 922, 923. 68 Höland, Normalitätswandel statt Normenerosion: Atypische Erwerbsformen aus rechtssoziologischer Sicht, in: Normenerosion, 1994, S. 99 ff. 69 Nach Joussen, JZ 2010, 812 scheint das Normalarbeitsverhältnis mehr eine Einrichtung der Vergangenheit, denn der Zukunft zu sein. 70 Ebenso zum Verhältnis zwischen befristeten und unbefristeten Arbeitsverhältnis Höland, Normalitätswandel statt Normenerosion: Atypische Erwerbsformen aus rechtssoziologischer Sicht, in: Normenerosion, 1994, S. 99, 100 f. 71 Joussen, JZ 2010, 812, 813; Brammsen, RdA 2010, 267; Welti, SGb 2010, 441 unter Hin63

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Darüber hinaus ist die Kritik an der „realitätswidrigen Fixierung auf das Normalarbeitsverhältnis“72 auch nicht bloße formale Begriffskritik. Welche inhaltlich präjudizierende Wirkung Sprache allgemein hat, hat schon Wittgenstein mit seinem Ausspruch veranschaulicht: „Die Grenzen meiner Sprache bedeuten die Grenzen meiner Welt“73. Verdeutlichen lässt sich die konkrete Relevanz vorliegend dadurch, dass der Blick von der Normalität hin zur Normativität gewendet wird. Begreift man die „Neue Selbständigkeit“ normativ als Abkehr vom „Normalarbeitsverhältnis“, entsteht auf diese Weise implizit ein Rechtfertigungszwang für die Wahl einer selbständigen Erwerbsarbeit. Das Arbeitsverhältnis, genauer das unbefristete Vollzeitarbeitsverhältnis, erscheint als vorrangig zu wählendes Rechtsverhältnis74. Indessen ist selbständige Erwerbsarbeit in einer freiheitlichen Zivilrechtsordnung ebenso „normal“, sprich gesetzlich zulässig, wie abhängige Beschäftigung. Der Arbeitsvertrag steht in keinem gesetzlichen Vorrangverhältnis zum freien Dienstvertrag 75 . Ein solches Vorrangverhältnis ist weder ausdrücklich normiert noch dogmatisch begründbar. Im Gegenteil ist der freie Dienstvertrag neben dem Arbeitsvertrag gleichrangige Vertragsform für ein Beschäftigungsverhältnis76 . Im Lichte der grundrechtlich verbürgten Privatautonomie existiert demzufolge rechtlich betrachtet überhaupt kein „Normalarbeitsverhältnis“77. Normal ist vielmehr das, was die Parteien privatautonom in den von der Rechtsordnung gesteckten Grenzen vereinbaren. Angesichts dessen stellt sich die Frage, warum der wieder zunehmende Gebrauch des selbständigen Dienstvertrags trotzdem als Erosion des „Normalarbeitsverhältnisses“ erachtet wird. Man würde schließlich auch nicht von einer Erosion des Mietrechts sprechen, wenn die Wohneigentumsquote rapide steigen würde. Ursache hierfür ist, dass beide Vertragstypen zwar rechtlich gleichrangig sind, hinsichtlich des durch sie für den Beschäftigten vermittelten Schutzniveaus indessen als nicht gleichwertig erachtet werden78 . Und aufgrund dieser weis auf Zachert, Grundlagen der Sozialpolitik in der Bundesrepublik Deutschland in BMA, Geschichte der Sozialpolitik in Deutschland, Band I, 2001, S. 418. 72 Picker, ZfA 2002, 469, 471. 73 L. Wittgenstein, Tractatus logico-philosophicus, 5.6. 74 So prononciert Bauschke, RdA 1994, 209, 215. 75 Uffmann, ZfA 2012, 1, 30 f.; Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, 9. Aufl. 2006, S. 9 (Rn. 23); a.A. Bauschke, RdA 1994, 209, 215. 76 Erman/Edenfeld, BGB, 13. Aufl. 2011, § 611 Rn. 11 im Anschluss an Erman/Hanau, BGB, 10. Aufl. 2000, § 611 Rn. 11; Heinze, in: Hromadka, Personalmanagement. Möglichkeiten und Grenzen flexibler Vertragsgestaltung, 1991, S. 93, 95; Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, 9. Aufl. 2006, S. 9 (Rn. 23); auf diesen Aspekt im Kontext zur Abgrenzung zum Gesellschaftsrecht hinweisend auch Beuthien, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht 1979, S. 1, 13; Loritz, Die Mitarbeit Unternehmensbeteiligter, 1984, S. 219; Krause, Mitarbeit in Unternehmen, 2002, S. 407. 77 Boemke/Föhr, Arbeitsformen der Zukunft, 1999, S. 20. 78 Bauschke, RdA 1994, 209, 215; Schliemann, RdA 1997, 322, 324; Wank, RdA 2010, 193, 194.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

Unterschiede auf der Rechtsfolgenebene wird es kritisch beäugt, wenn die Parteien für eine Tätigkeit, die bislang üblicherweise auf der Basis eines Arbeitsvertrags bzw. eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses erbracht wurde, nunmehr tatbestandlich den freien Dienstvertrag wählen. Hier schwingt immer der Verdacht mit, dass sich hinter dem Gebrauch der Vertragsfreiheit letztlich ein einseitiger Missbrauch der Vertragsfreiheit verbirgt.

2. Typische Ertragsschwäche? Diese Skepsis hat durchaus ihre Berechtigung. In der Rechtsprechung finden sich zahlreiche Fälle, in denen die „Neue Selbständigkeit“ als Deckmantel einer abhängigen Beschäftigung fungierte79. Entscheidend genährt wird die Skepsis zumeist durch einen interessanten Aspekt: die bei den „Neuen Selbständigen“ typischerweise vorhandene Ertragsschwäche 80 . Interessant hieran ist, dass damit ein bestimmtes Einkommensniveau gleichsam als „Attribut“ eines freien Unternehmertums erscheint oder negativ gewendet, wenn ein niedriges Einkommen vorliegt, der Unternehmerlohn gegebenenfalls sogar unter dem vergleichbaren Arbeitslohn liegt, dieses als Kriterium des Fehlgebrauchs von Vertragsfreiheit gewertet wird81. Dieser Gedankengang wird indes selten so offen gelegt, wie in einer soweit ersichtlich vereinzelt gebliebenen Entscheidung des 5. Senats des BAG vom 13.01.1983, in welchem die Arbeitnehmereigenschaft eines über mehrere Jahre hinweg immer wieder für einen Sender auftragsbezogen tätig gewordenen Regisseurs in Streit stand82 . Der Senat ließ die Vertragsqualifizierung im Ergebnis zwar unbeantwortet, judizierte aber im Leitsatz, dass der beklagte Sender dem Regisseur in der Vergangenheit eine verhältnismäßig hohe Vergütung gezahlt habe, die zumindest teilweise das mit dem Abschluss von Zeitverträgen verbundene Risiko einer fortlaufenden Beschäftigung abgelten sollte. So charmant der Rekurs auf das Einkommensniveau auf den ersten Blick auch anmutet, ist hiermit ein ungelöstes Problem verbunden: die notwendige Festlegung auf einen Referenzbetrag, um das verhältnismäßige, das hinreichende Einkommen überhaupt bestimmen zu können83. Muss es nur hinreichend sein, um neben der gegenwärtigen Existenzsicherung auch eine existenzsichern79

Rechtsprechungsnachweise bei ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 Rn. 98 f. Waltermann, Gutachten B zum 68. Deutschen Juristentag Berlin 2010, München 2010, B 101 f.; ders., RdA 2010, 162; Harder, Freie Mitarbeit und ähnliche Formen freier Zusammenarbeit, 2000, S. 27; Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 125 ff. 81 Kreuder, ArbuR 1996, 386, 387, 389 f. mit Beispielen aus der Rechtsprechung; hierzu auch Hopt, in: FS Medicus 1999, 235, 236. 82 BAG, Urt. v. 13.01.1983 – 5 AZR 156/82, AP Nr. 43 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 83 Rommé, ZfA 1997, 251, 300. 80

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de Daseinsvorsorge für z.B. Alter, Krankheit, Arbeitslosigkeit oder Invalidität finanzieren zu können84 oder muss im Vergleich zu einer abhängigen Beschäftigung noch einen Risikoaufschlag hinzukommen, mit welchem der fehlende Bestands- und Entgeltschutz ausgeglichen wird, der freilich nur im Rahmen des „Normalarbeitsverhältnisses“ besteht85 ? Konsequent zu Ende gedacht basiert ein solcher Gedankengang zudem auf der Prämisse, eine Wahl zwischen freiem Dienstvertrag und Arbeitsvertrag nur für solche Tätigkeiten zuzulassen, die das wie auch immer zu bestimmende Einkommensniveau überschreiten. Für darunter liegende Tätigkeiten bestünde dann ein verfassungsrechtlich zweifelhafter Kontrahierungszwang zugunsten des Arbeitsvertrags, der aber selber – das zeigt die Mindestlohndebatte – nicht per se für eine hinreichende Existenzsicherung geeignet ist. Auf dieses problematische Terrain muss sich vorliegend indes nicht begeben werden. Der Interim Manager weist offensichtlich das „Unternehmerattribut“ auf. Trotz der unbestreitbar unsicheren Empirie beim Einkommensniveau ist jedenfalls im Ausgangspunkt festzustellen, dass die Tagessatzhöhe bei regelmäßiger Auslastung Verdienstchancen ermöglicht, die, berechnet auf die Arbeitstage pro Jahr, deutlich über den Beitragsbemessungsgrenzen der Sozialversicherungszweige liegen. Eine typische Ertragsschwäche und damit eine Unfähigkeit zur eigenen Daseinsvorsorge weisen die Interim Manager insofern nicht auf. Im Hinblick hierauf sind sie im Gegenteil eher als atypische „Neue Selbständige“ zu kennzeichnen. Deren Leistungsstärke dürfte „Begehrlichkeiten“ der Sozialversicherungsträger wecken86 . Die „Ver-Selbständigung“ ist nämlich auch rechtspolitisch brisant, stellt sie doch eine große Herausforderung für die Zukunftsfähigkeit der immer noch maßgeblich an die abhängige Beschäftigung anknüpfenden Sozialversicherungssysteme Bismarck’scher Prägung dar87. Die neuartige Beschäftigungsform bedeutet nichts anderes als den Verlust von Beitragszahlern.

84 Zum Aspekt der Daseinsvorsorgefähigkeit Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2, 5 m.w.N., vor allem mit Hinweis auf Lieb, RdA 1974, 257 ff.; Kreuder, ArbuR 1996, 386, 389. 85 Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2, 5; diese Argumentation ist in der Rechtsprechung bei der Frage anzutreffen, ob der Arbeitsvertrag eines bislang leitenden Angestellten, der zum Geschäftsführer befördert wurde, mit Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags aufgehoben wurde, siehe z.B. BAG, Urt. v. 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, AP Nr. 19 zu § 1 KSchG 1969 Wartezeit, mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung. 86 Rieble, ZfA 1998, 327, 332. 87 Junker, NZA 1997, 1305, 1317; Kreuder, ArbuR 1996, 386, 395; Bauschke, RdA 1994, 209, 215.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

3. Fazit: Notwendigkeit einer neutralen Erfassung Die Diskussion um das Phänomen der „Neuen Selbständigkeit“, in dessen Kontext auch das Interim Management eingebettet ist, ist gegenwärtig sowohl rechtstatsächlich als auch rechtsdogmatisch mit unzutreffenden Vorverständnissen aufgeladen. Die marktgenerierte „Ver-selbständigung“ von Tätigkeiten, die historisch betrachtet letztlich nicht neu ist, sondern eher eine Renaissance der Selbständigkeit88 bedeutet, ist zunächst ein „normaler“ Entwicklungsprozess und keine Flucht aus dem Arbeits- und Sozialversicherungsrecht. Der Arbeitsvertrag ist nicht normativer Regeltyp, sondern nur eine rechtliche Möglichkeit unter vielen, die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien zu gestalten. Löst man sich von den unzutreffenden Vorverständnissen, lässt sich aus einer wertneutralen Betrachtung89 der „Neuen Selbständigkeit“ folgender wissenschaftlicher Erkenntnisgewinn erzielen: Erstens erlaubt eine unvoreingenommene Betrachtungsweise, die tatsächlichen Strukturmerkmale der jeweiligen „Neuen Selbständigkeit“ deutlich herauszustellen. Beim Interim Manager sind dies: höchstpersönliche Erbringung einer qualifizierten Dienstleistung ohne eigene Mitarbeiter und ohne eigene Betriebsorganisation unter unterschiedlich intensiver Einbindung in das Unternehmen des Management Nehmers. Zweitens verdeutlicht der Terminus den Willen der jeweils vertragsschließenden Parteien, die Leistung rechtlich in einem freien Dienstverhältnis und nicht mehr, wie bislang üblich, in einem Arbeitsverhältnis bzw. abhängigen Beschäftigungsverhältnis erbringen zu wollen. Ob und inwieweit dieser Parteiwille als Ausdruck der unternehmerischen Freiheit und somit des das Zivilrecht prägenden Grundsatzes der Privatautonomie90 bei der Qualifikation des Rechtsverhältnisses anzuerkennen ist, ist dann die entscheidende, aber vom Begriff der „Neuen Selbständigkeit“ an sich zu trennende Frage91.

88

Schulze-Buschoff/Schmid, Neue Selbständige im europäischen Vergleich, 2007, S. 11, 18 f., 47; Höland, Normalitätswandel statt Normenerosion: Atypische Erwerbsformen aus rechtssoziologischer Sicht, in: Normenerosion, 1994, S. 99, 106; zur Abnahme der Selbständigenquote in Folge des Entstehens von Großbetrieben Schoch, Dienstverschaffungsverträge, 1928, S. 8. 89 Hierfür plädierend schon Schliemann, in: Arbeitsrecht 1997, RWS-Forum 11, 1998, S. 1, 19; Hopt, in: FS Medicus 1999, 235, 236 Fn. 1. 90 Zur Bedeutung der Privatautonomie im Arbeitsrecht Zöllner, AcP 176 (1976), 221 ff.; Ramm, JZ 1991, 1 ff.; Richardi, NZA 1992, 769, 772; Loritz, ZfA 2003, 629 ff. m.w.N. Zum Spannungsfeld Privatautonomie und Typenzwang Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2001, S. 46 ff. 91 Uffmann, ZfA 2012, 1, 12.

§ 12 Vertragsqualifizierung – freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag

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III. Qualifikationsfrage im Spannungsfeld von Privatautonomie und Rechtsformzwang Auf der normativen Ebene der Qualifikation des Rechtsverhältnisses wirft das Interim Management somit die Frage nach der Freiheit der Rechtsformwahl auf, die den sog. arbeitsrechtlichen Rechtsformzwang92 in das Blickfeld rückt93. Trotz der privatautonomen Entscheidung, selbständig zu arbeiten, die Tätigkeit im Unternehmen also nicht auf arbeitsvertraglicher Grundlage, sondern auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags zu erbringen, könnte der von der Rechtsprechung stereotyp postulierte Rechtsformzwang dazu führen, dass ein Teil der als Selbständigkeit behandelten Rechtsverhältnisse als Arbeitsverhältnis und damit, weil § 7 Abs. 1 SGB IV hieran anknüpft, als abhängiges Beschäftigungsverhältnis zu werten ist. Denn wie die Parteien das Rechtsverhältnis bezeichnet haben, ist nach Ansicht der Rechtsprechung jedenfalls grundsätzlich irrelevant94.

§ 12 Vertragsqualifizierung – freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag Mit dem Interim Management als neuartiger Beschäftigungsform sind gleich mehrere grundlegende Rechtsfragen verbunden: Wie brauchbar sind die tradierten Kriterien der typologischen Methode zur Qualifikation des Vertragsverhältnisses des Interim Managements, die phänomenologisch der industriellen und vorindustriellen Arbeitswelt vor über 100 Jahren entstammen95 ? Problematisch scheint für die unternehmensbezogene, auf funktionale Arbeitsteilung 92 Hierzu Battes, AcP 174 (1974), 429 ff.; Lieb, RdA 1975, 49 ff.; Fenn, in: FS Bosch 1976, S. 171 ff.; Beuthien, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht 1979, S. 1 ff.; Martens, RdA 1979, 347 ff.; Jahnke, ZHR 146 (1982), 595 ff.; Rosenfelder, Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters, 1982 S. 119 ff.; Konzen, ZfA 1982, 259, 292 f.; Loritz, Die Mitarbeit Unternehmensbeteiligter, 1984, S. 185 ff.; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 102 ff.; Hilger, RdA 1989, 1, 6 f.; Holling, Arbeitsrechtlicher Rechtsformzwang und Franchising, 1996, S. 21 ff.; Hromadka, NZA 1997, 569, 577; Stoffels, NZA 2000, 690 ff.; Krause, Mitarbeit in Unternehmen, 2002, S. 149 ff.; Erman/Hanau, BGB, 10. Aufl. 2000, § 611 Rn. 9; nachfolgend ebenso Erman/Edenfeld, BGB, 13. Aufl. 2011, § 611 Rn. 9; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 38; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 23 Rn. 52 ff. 93 Söllner, in: FS Zöllner 1998, Band II, S. 949, 958. 94 BAG, Urt. v. 08.06.1967- 5 AZR 461/66, AP Nr. 6 zu § 611 BGB Abhängigkeit; seitdem ständige Rechtsprechung; jüngst z.B. BAG, Urt. v. 20.01.2010 – 5 AZR 106/09, AP Nr. 120 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 22.08.2001 – 5 AZR 502/99, AP Nr. 109 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 95 Hümmerich, NJW 1998, 2625; Rieble, ZfA 1998, 327, 337; Hromadka, NZA 1997, 569 ff.; Richardi, JA 1986, 295; Maschmann, Arbeitsvertrag und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 35.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

mit Arbeitnehmern des Interim Management Nehmers angelegte höchstpersönliche Dienstleistung vor allem das Eingliederungskriterium zu sein. Kann der Alternativentwurf Wanks zu einer Klärung beitragen oder stößt auch dieser möglicherweise an seine Grenzen und bedarf damit einer Weiterentwicklung? Schließlich: Welcher Stellenwert ist in dem immer weniger trennscharfen typologischen Gedankengebäude der Privatautonomie der Parteien einzuräumen, vor allem im Lichte des so genannten Rechtsformzwangs?

I. Ausgangslage: Das Damoklesschwert der „Scheinselbständigkeit“ Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich bis dato nicht mit der Frage beschäftigt, ob die Vorstellung der Parteien, dass der Interim Manager nicht zur Arbeit im Dienste eines anderen96 verpflichtet sei, in den verschiedenen praktisch zur Anwendung gelangenden Konstellationen zutrifft97. Ursächlich hierfür ist, dass die meisten Verträge störungsfrei verlaufen. Zudem wird nach Aussage der befragten Experten selbst im Fall von Streitigkeiten der ungewisse Gerichtsweg eher gescheut, getreu dem Motto, keine schlafenden Hunde zu wecken98 . Allerdings trifft man in der spärlichen juristischen Literatur zum Interim Management hinsichtlich der von den Parteien vorgenommenen Vertragstypenqualifikation als freies Dienstverhältnis durchaus auf eine gewisse Skepsis99. Vor allem in den Fällen, in denen der Interim Manager Tätigkeiten wahrnimmt, mit denen bislang leitende Angestellte und damit Arbeitnehmer des Management Nehmers betraut waren, also z.B. Abteilungsleiterpositionen, wird die Selbständigkeit angezweifelt100 . Dabei wirft vornehmlich die bezogen auf das Merkmal der Eingliederung im zweiten Kapitel herausgearbeitete Diskrepanz zwischen rechtsgeschäftlicher Normierung und tatsächlicher Durchführung101 die Frage auf, ob es sich bei Interim Managern stets wirklich um 96

Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht I, 1. Aufl. 1928, § 8 II (S. 33); BAG 15.03.1978 – 5 AZR 819/76, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 97 Düwell/Dahl, FA 2009, 258; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 7; zwar liegen schon vereinzelte instanzgerichtliche Entscheidungen vor. Diese sind indes zumeinst nicht in den öffentlich zugänglichen Datenbanken veröffentlicht. Einige unveröffentlichte Entscheidungen wurden der Verfasserin von Providern zur Verfügung gestellt. Auf diese wird im Rahmen der typologischen Methode noch Bezug genommen. 98 Allgemein zu diesem Phänomen im Kontext der Innominatverträge Kramer, in: Kramer, Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, 2. Aufl. 1992, 23, 33. 99 Dahl, DB 2005, 1738 ff.; Düwell/Dahl, FA 2009, 258 ff.; Vogt/Deepen, ArbRAktuell, 2012, 573; Buschbaum/Klösel NJW 2012, 1482, 1483; Velten, ArbRB 2013, 190, 192; Böhm/ Hennig/Popp, Zeitarbeit, 3. Aufl. 2013, Rn. 140 ff.; neutral BeckOK/Fuchs, Stand 01.03.2011, § 611 Rn. 38, der die Frage nur aufwirft, ohne dazu eigens Stellung zu nehmen; auf die Problematik hinweisend auch Bähring, Intermediäre im Bereich des Interim Managements, 2008, S. 22. 100 Dahl/Düwell, FA 2009, 258, 260. 101 Siehe hierzu oben 2. Kapitel § 6 VI 3 (S. 89 ff.).

§ 12 Vertragsqualifizierung – freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag

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Selbständige handelt. Einige Interim Management Intermediäre versuchen, sich mit Checklisten zu behelfen, die auf dem Kriterienkatalog der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundessozialgerichts aufbauen102 . Zum Teil wurden auch Statusfeststellungsverfahren gem. § 7 a SGB IV bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund mit überwiegend positivem Ausgang durchgeführt103 , allerdings immer nur dann, wenn ein Intermediär vertraglich zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer stand. Dieses Instrument, mit welchem sich zumindest für den Einzelfall Rechtssicherheit herstellen ließe, stößt in der Praxis allerdings vorsichtig formuliert auf gewisse praktische Grenzen. So reagierte die Clearingstelle nach Aussage von Brancheninsidern auf die von einem Provider für jeden Vertrag und damit massenhaft durchgeführten Statusanfragen dergestalt, diese nach anfänglich positiven Bescheiden negativ zu verbescheiden. Ziel war, der Massenantragstellung jenseits der Steuerungsmöglichkeit über das Rechtsschutzbedürfnis zu begegnen. Auch wenn die Bescheide in den nachfolgenden Gerichtsverfahren von den Sozialgerichten abgeändert wurden, schlägt dieses rechtstaatlich zweifellos bedenkliche Vorgehen de facto der Praxis das einzige Instrument zur Herstellung von Rechtssicherheit aus der Hand. Angesichts dieser Ausgangslage ist die enorme Rechtsunsicherheit, die bei den Marktteilnehmern zu konstatieren ist, keine Überraschung. Das Damoklesschwert der „Scheinselbständigkeit“ ist seit Jahren das dominierende rechtliche Thema bei regionalen und nationalen Verbandstreffen der Branche104.

II. Die Dilemmata bei der Vertragsqualifizierung Aus rechtswissenschaftlicher Perspektive ist es daher ebenso notwendig wie schwierig, dieser Rechtsunsicherheit zu begegnen105 . So befindet man sich im Grunde in einem zweifachen Dilemma. Zum einen gibt es bis heute keine gesetzliche Abgrenzung des Arbeitsvertrags vom Dienstvertrag, was zu einer kaum noch zu überblickenden Auseinan102

Der Verfasserin wurden solche Checklisten zur wissenschaftlichen Auswertung zur Verfügung gestellt und finden sich in ähnlicher Form beispielsweise bei Reiserer, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2012, § 6 Rn. 26. 103 Nach Aussage der befragten Branchenexperten wurden in der Vergangenheit von diversen Providern bereits mehrere hundert Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund durchgeführt, in denen die Selbständigkeit zum großen Teil bestätigt wurde. Einige Bescheide wurden zur Auswertung zur Verfügung gestellt. 104 Vgl. die umfänglichen Ausführungen zu diesem Themenkomplex in den praxisorientierten Handbüchern zum Interim Management, Dahl, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 141 ff.; Göpfert, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 248, 251 ff.; Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement 2004, S. 237, 238 f. 105 Boemke, ZfA 1998, 286, 295; Wank, in: FS Küttner 2006, 5, 13.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

dersetzung über die „richtige“ Abgrenzung geführt hat. Diese komplexe, kaum noch zu überblickende Diskussion vorliegend erneut im Detail aufzugreifen106 , ist weder möglich, noch zielführend. Vielmehr muss auf dem gegenwärtigen Diskussionsstand aufgebaut werden. Dabei sehen sich, nüchtern betrachtet, sowohl die traditionelle, typologische Vorgehensweise der Rechtsprechung und herrschenden Lehre, die in der Unselbständigkeit das maßgebliche Unterscheidungskriterium erblickt und dieses vor allem anhand der Indizien der Weisungsgebundenheit und Eingliederung107 präzisieren will, als auch das von Wank begründete sog. Alternativmodell, das teleologisch anhand des Unternehmerrisikos108 abgrenzen will, demselben Grundsatzproblem gegenüber: Subsumiert man die Grenzfälle hierunter, an denen sich jede Abgrenzung bewähren muss109, offenbaren sich bei beiden Modellen Unschärfen110 . Augenfällig ist dies vor allem bei der typologischen Abgrenzungsmethode der Rechtsprechung, bei der abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Indizien, die das Merkmal der Unselbständigkeit umgrenzen, nicht bestehen. Vielmehr berücksichtigt die Rechtsprechung die Besonderheiten, die sich „aus der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit“ ergeben111. Dahinter verbirgt sich der zutreffende Gedan106 Umfassende Nachweise zur Diskussion bei Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1, 3. Aufl. 2009, § 16; Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2008, § 4 (S. 31); Wank, in: Blanke/Schüren/Wank/Wedde, Handbuch Neue Beschäftigungsformen, 2002, S. 5–8; einen guten Überblick über die Diskussion geben Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 58 ff. (Kritik an der traditionellen Auffassung), S. 90 ff. (Kritik an der neueren Lehre), sowie, Wank, in: Blanke/Schüren/Wank/Wedde, Handbuch Neue Beschäftigungsformen, 2002, S. 1 ff. 107 BAG, Urt. v. 15.03.1978 – 5 AZR 819/76, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 23.04.1980 – 5 AZR 426/79, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit unter Bestimmtheitsgesichtspunkten BVerfG, Beschluss v. 20.05.1996 – 1 BvR 21/96, NJW 1996, 2644; zur typologischen Methode Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 218, 220 m.w.N. in Fn. 86; kritisch hierzu Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, 7. Aufl. 2013, Rn. 930 ff.; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 16 Rn. 45; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 54; aus diesem Grund die typologische Methode der Rechtsprechung befürwortend Thüsing, in: Henssler/ Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 BGB Rn. 41. 108 Grundlegend Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988; ders., DB 1992, 90 ff.; ders., RdA 1999, 297 ff.; ders., in: FS Küttner 2006, S. 5 ff.; zu der diesem Ansatz folgenden Literatur siehe den Überblick bei Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 35 Fn. 11. 109 Wank, in: FS Küttner 2006, 5, 11. 110 Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 91 ff. 111 Grundlegend BAG, Urt. v. 15.03.1978 – 5 AZR 819/76, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit; nachfolgend z.B. BAG, Urt. v. 30.10.1991 – 7 ABR 19/91, AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 13.11.1991 – 7 AZR 31/91, AP Nr. 60 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 20.07.1994 – 5 AZR 627/93, AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit; jüngst BAG, Urt. v. 20.1.2010 – 5 AZR 99/09, AP Nr. 119 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 Rn. 43; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 Rn. 182 ff.; Erman/Edenfeld, BGB, 13. Aufl. 2011, § 611 Rn. 56.

§ 12 Vertragsqualifizierung – freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag

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ke, dass die Art der Tätigkeit nichts über die rechtliche Qualifikation des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses aussagt112 . Dies führt dazu, dass an sich für eine Unselbständigkeit aussagekräftige Indizien im konkreten Fall leer laufen können, mit anderen Worten also für die Abgrenzung zwischen Unselbständigkeit und Selbständigkeit untauglich sind113. Die Kehrseite der auf diese Weise erzielbaren größeren Einzelfallgerechtigkeit114 ist eine nicht zu verkennende Rechtsunsicherheit115 . Die Dienstleistung des Interim Managements illustriert, wie aufzuzeigen sein wird, die Relativität der unterschiedlichen Anknüpfungstatsachen der traditionellen Abgrenzungsmethode besonders eindrucksvoll. Unabhängig hiervon ist eine Vertragsqualifizierung des Interim Managements schon rechtsmethodisch nicht möglich, weil es stets von der konkreten Vertragsgestaltung und Vertragsdurchführung abhängt, ob das Rechtsverhältnis der Parteien als Arbeitsverhältnis oder als freies Dienstverhältnis einzuordnen ist116 . Gerade das Interim Management zeichnet sich aber, wie im Rahmen des 2. Kapitels aufgezeigt wurde, durch eine tatsächlich große Vielgestaltigkeit aus, wenngleich gewisse typische Charakteristika bei der Ausgestaltung des vertraglichen Pflichtenprogramms identifiziert werden konnten117. Angesichts dieser Ausgangslage kann nachfolgend allein der Versuch unternommen werden, die Schablonen der traditionellen Auffassung sowie des Alternativmodells mit den vertragsbezogenen Charakteristika der Interim Management Leistung abzugleichen, um zu überprüfen, ob sich prinzipielle Linien für die Vertragstypenzuordnung im Interim Management gewinnen lassen.

112 Rommé, Abhängige Arbeit und gemeinsame Zweckverfolgung, 2000, S. 95 mit umfassenden Nachweisen in Fn. 20.; Maschmann, Arbeitsvertrag und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 71 m.w.N. in Fn. 265. 113 ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 Rn. 54. 114 Aus diesem Grund die typologische Methode der Rechtsprechung befürwortend Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 BGB Rn. 41. 115 Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 63; Wank, in: Blanke/Schüren/Wank/Wedde, Handbuch Neue Beschäftigungsformen, 2002, S. 42 f.; Griebeling, NZA 1998, 1137, 1141; Dahl, DB 2005, 1738, 1739; ders., in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 141, 145. 116 Zu diesem Einordnungs- bzw. Subsumtionsproblem Griebeling, RdA 1998, 208, 212; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 30. 117 Siehe oben 2. Kapitel § 5 VI (S. 87 ff.).

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

III. Notwendigkeit einer differenzierten Betrachtung 1. Getrennte Bewertung der beiden Vertragsmodelle unter differenzierter Betrachtung der typischen Fallkonstellationen Dabei sind die im 4. Kapitel skizzierten beiden Vertragsmodelle des direkten und des indirekten Interim Managements getrennt zu analysieren, weil je nach Modell der Vertragspartner des Interim Managers wechselt. Den Anfang der Untersuchung soll der direkte Vertragsschluss zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer machen, um aufbauend auf den im Grundfall gewonnenen Erkenntnissen der Frage nachzugehen, welche rechtlichen Veränderungen sich ergeben, wenn der Interim Manager seine Managementtätigkeit beim Interim Management Nehmer auf der Basis eines Vertragsschlusses mit dem Intermediär erbringt. In beiden Modellen ist zudem nach den typischen Konstellationen des Interim Managements zu differenzieren, da diese, wie aufzuzeigen sein wird, mitunter unterschiedliche Bewertungen nach sich ziehen: (1) Der Interim Manager wird zum Organ des Interim Management Nehmers bestellt, handelt also als formaler Interim Vorstand bzw. Interim Geschäftsführer. (2) Der Interim Manager übernimmt zwar Aufgaben auf der ersten Führungsebene, wird aber nicht zum Organ bestellt, sondern mit einer Generalvollmacht ausgestattet. Im Verhältnis zum formalen Organ kann entweder ein Fall der Aufgabenteilung oder ein Fall der faktischen Entmachtung vorliegen. (3) Der Interim Manager übernimmt Aufgaben unterhalb der ersten Führungsebene in einer Linienfunktion oder in einer bloßen Fachfunktion und wird hierfür mit den notwendigen Kompetenzen ausgestattet. Er agiert im Tagesgeschäft. (4) Der Interim Manager übernimmt spezielle Aufgaben unterhalb der ersten Führungsebene, die in Form eines Projekts durchgeführt werden.

2. Arbeitsverhältnis und sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis Neben dieser rechtstatsächlich bedingten Differenzierung müsste die aufgeworfene Frage nach der Qualifikation des Rechtsverhältnisses des Interim Managers zudem aufgrund jeweils eigenständiger Rechtsbegriffe differenziert nach den Rechtgebieten des Arbeitsrechts sowie des Sozialversicherungsrechts beantwortet werden118 . So ist der für das Arbeitsrecht maßgebliche Begriff des 118

Auch im Steuerrecht, das aus der vorliegenden Untersuchung ausgeklammert wird, stellt sich die Abgrenzungsfrage, die ebenfalls anhand eines eigenständigen Arbeitnehmerbe-

§ 12 Vertragsqualifizierung – freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag

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Arbeitnehmers nach Ansicht der Rechtsprechung und des überwiegenden Teils der Literatur gerade nicht identisch mit dem Beschäftigtenbegriff des Sozialversicherungsrechts, der zumindest eine ansatzweise Definition in der Grundsatznorm des § 7 I SGB IV findet119. Allerdings stimmen die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien, die zur Bestimmung der jeweiligen Typusbegriffe herangezogen werden, weitgehend überein120 . Zudem rekurriert der Gesetzgeber in § 7 I 1 SGB IV bei der Definition der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung ausdrücklich auf die nichtselbständige Arbeit insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, welche er in § 7 I 2 SGB IV mit den Kernelementen des Arbeitnehmerbegriffs, nämlich „der Tätigkeit nach Weisungen“ und der „Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers“ weiter konkretisiert121. Insofern erscheint es sachgerecht, nachfolgend primär der Frage nachzugehen, ob der Interim Manager als Arbeitnehmer zu qualifizieren ist und sich der Thematik der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung anschließend unter dem Blickwinkel möglicher Abweichungen zuzuwenden.

IV. Abgrenzung im direkten Interim Management Um zu überprüfen, welchem der beiden denkbaren Normstrukturtypen – Dienst- oder Arbeitsvertrag – die typischen Parteivereinbarungen im direkten Interim Management normativ zuzuordnen sind, sind die vertraglichen Pflichtenprogramme122 zu analysieren. Konkret bedeutet dies, den Vertragstext sowie griffs entschieden wird, womit der arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Einordnung nur Indizwirkung zukommt, BFH, Urt. v. 02.12.1998 – X R 83/96; BFH, Urt. v. 14.06.2007 – VI R 5/06; dazu Reiserer, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2012, § 6 Rn. 99 ff.; Thüsing, in: in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 Rn. 19. 119 BSG, Urt. v. 30.08.1955 – 7 RAr 40/55, BSGE 1, 115, 118; BSG, Beschluss v. 17.10.1990 – 11 BAr 39/90, Die Beiträge 1991, 115; ErfK/Rolfs, 14. Aufl. 2014, § 7 SGB IV Rn. 2, 33 ff.; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 Rn. 19; Staudinger/Richardi/ Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu §§ 611 ff. Rn. 219; Seewald, in: Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, 68. Erg.-Lfg. Stand 2010, SGB IV § 7 Beschäftigung Rn. 46 ff.; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 26 ff.; ausführlich Wilke, Das Verhältnis des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses zum zivilrechtlichen Arbeitsverhältnis, 2009, passim; a.A. Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 346 ff.; ders., AuR 2001, 291, 297; ders., in: Blanke/Schüren/Wank/Wedde, Handbuch Neue Beschäftigungsformen, 2002, S. 55; für einen gemeinsamen Begriff plädierend jüngst auch Greiner, NZS 2009, 657, 663 ff. 120 Reiserer, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2012, § 6 Rn. 75 (weitgehender Gleichlauf). 121 Zum Verhältnis zwischen Arbeitnehmerbegriff und Beschäftigtenbegriff Preis, Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht, 4. Aufl. 2012, S. 68 f.; ders., NZA 2000, 914 ff.; Gitter, in: FS Wannagat 1981, S. 141 ff.; ausführlich Wilke, Das Verhältnis des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses zum zivilrechtlichen Arbeitsverhältnis, 2009. 122 Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu § 611 Rn. 256; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 16 Rn. 48; Rommé,

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

die tatsächliche Vertragsdurchführung123 mit den Leitgedanken der persönlichen Abhängigkeit respektive des Unternehmerrisikos zu vergleichen.

1. Keine Weisungsgebundenheit Nach der traditionellen, von Hueck geprägten Auffassung spiegelt sich die für den Arbeitsvertrag charakteristische persönliche Abhängigkeit124 , unter Rückgriff auf die gesetzgeberische Wertentscheidung des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB, maßgeblich in der Weisungsgebundenheit125 wider, die in eine fachliche, eine zeitliche und eine örtliche aufgefächert wird126 . a) Fachliche Eigenverantwortlichkeit Vertraglich wird der Interim Manager explizit fachlich weisungsfrei tätig. Seine ihm übertragenen Aufgaben, die in dem Vertrag stets nur vorgezeichnet, nicht aber in allen Einzelheiten festgelegt sind, hat er selbständig und eigenverantwortlich mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns127 wahrzunehmen. Dem Interim Management Nehmer steht allein ein projektbezogenes, sprich

ZfA 1979, 251, 267; Boemke, ZfA 1998, 285, 292; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 33, 110 ff.; Söllner, in: FS Zöllner 1998, Band II, 949 ff. 123 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 111; Boemke, ZfA 1998, 286, 292 f.; Heinze, in: Hromadka, Personalmanagement, 1991, S. 93, 105; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 263. 124 Siehe zur umfänglichen Rechtsprechung BAG, Urt. v. 28.02.1962 – 4 AZR 141/61, AP Nr. 1 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 16.03.1994 – 5 AZR 447/92, AP Nr. 68 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 30.11.1994 – 5 AZR 704/93, AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 26.07.1995 – 5 AZR 22/94, AP Nr. 79 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 06.05.1998 – 5 AZR 247/97, AP Nr. 102 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Band I, 7. Aufl. 1963, S. 41; Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu §§ 611 ff. Rn. 227; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1, 3. Aufl. 2009, § 16 Rn. 17 ff.; Erman/Edenfeld, BGB, 13. Aufl. 2011, § 611 Rn. 56; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 BGB Rn. 42 ff.; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2010, § 611 Rn. 171; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 35. 125 Hromadka, NZA 1997, 569, 597; ders., NJW 2003, 1847, 1848; Preis, in: FS Hromadka 2008, 275, 276; kritisch zur Weisungsgebundenheit als zentralem Indiz Molitor, RdA 1959, 2 ff.; Nikisch, RdA 1960, 1 ff. 126 Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu §§ 611 ff. Rn. 233; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 42; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 64 ff.; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 Rn. 174 ff.; Hanau/Strick, DB Beilage 14/1998, 1, 7; Rommé, Abhängige Arbeit und gemeinsame Zweckverfolgung, 2000, S. 106 ff.; Boemke, ZfA 1998, 286, 307 ff.; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 41 ff. 127 Dies stellt eine Anlehnung an § 86 Abs. 3 HGB dar. Vergleichbare Formulierungen fi nden sich beispielsweise auch in § 43 Abs. 1 GmbHG und § 93 Abs. 1 AktG.

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leistungskonkretisierendes Weisungsrecht zu128 . Dieser rechtliche Ausschluss des fachlichen Weisungsrechts129 spricht gegen die Einordnung des Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis130 . Auch aus der typischen tatsächlichen Vertragsdurchführung131 lässt sich kein abweichender Geschäftsinhalt ermitteln. Dies folgt in allen vier Fallkonstellationen daraus, dass der Interim Manager für hochqualifizierte Leistungen herangezogen wird132 , die spezifisches Knowhow und Erfahrungswissen erfordern, welches intern beim Interim Management Nehmer nicht bzw. nicht in ausreichendem Maße vorhanden ist. Hintergrund des Rückgriffs auf die Dienstleistung des Interim Managements ist, wie aufgezeigt wurde, das Anliegen des Interim Management Nehmers, bestimmte Unternehmensbereiche bzw. ein spezifisches Projekt dem Interim Manager gerade zur eigenverantwortlichen Erledigung zu übertragen. Der Interim Manager konkretisiert daher eigenverantwortlich seine Leistungen im vorgegebenen vertraglichen Rahmen unter Abstimmung mit dem Interim Management Nehmer. Kurz gesagt unterliegen Interim Manager daher schon aufgrund ihrer Sachkompetenz keinem fachlichen Weisungsrecht133. Die herausgehobenen, mitunter sogar arbeitgeberähnlichen Funktionen, die Interim Manager im Unternehmen des Interim Management Nehmers wahrnehmen, sind durch weitreichende fachliche Entscheidungsfreiräume geprägt134. Somit ergibt sich die fachliche Weisungsfreiheit auf der Erfüllungsebene schon aus der Tatsache, dass es sich um Dienste höherer Art handelt, die in den Worten des Bundesarbeitsgerichts durch ein hohes Maß an Gestaltungsfreiheit, Eigeninitiative und fachlicher Selbständigkeit gekennzeichnet sind135 . Anders formuliert folgt die fachliche Weisungsfreiheit wie bei anderen Berufen136 auch 128

Üblich ist auch die Unterscheidung von unternehmensbezogenen und arbeitsbezogenen Weisungen, Wank, in: Blanke/Schüren/Wank/Wedde, Handbuch Neue Beschäftigungsformen, 2002, S. 45 m.w.N. 129 BAG, Urt. v. 15.03.1978 – 5 AZR 819/76, AP nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 20.07.1994 – 5 AZR 627/93, AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 130 Zöllner/Loritz/Hergenröder, 6. Aufl. 2008, § 4 III 5 a) aa) (S. 40). 131 BAG, Urt. v. 25.05.2005 - 5 AZR 347/04 – AP Nr. 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 30.09.1998 - 5 AZR 563/97 , AP Nr. 103 zu § 611 BGB Abhängigkeit; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 47 ff. 132 Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 193; Dahl, DB 2005, 1738, 1740; Düwell/Dahl, FA 2009, 258, 260; mit gewissen Vorbehalten bezüglich Aufgaben im Tagesgeschäft unterhalb der Organebene Buschbaum/Klösel, NJW 2012, 1482, 1483. 133 Zu diesem Aspekt allgemein Hueck, RdA 1969, 216, 218; Hilger, RdA 1989, 1, 3; Wank, in: FS Küttner 2006, 5, 13. 134 Dahl, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 141, 149. 135 St. Rspr. BAG, Urt. v. 13.01.1983 – 5 AZR 149/82, AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 13.11.1991 – 7 AZR 31/91, AP Nr. 60 zu § 611 BGB Abhängigkeit BAG, Urt. v. 20.07.1994 – 5 AZR 627/93 – AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 73; BAG, Urt. v. 19.11.1997 – 5 AZR 21/97, AP Nr. 133 zu § 611 BGB Lehrer und Dozenten. 136 Z.B. BAG, Urt. v. 03.10.1975 – 5 AZR 427/74, AP Nr. 16 zu § 611 BGB Abhängigkeit (Orchestermusiker); BAG, Urt. v. 02.06.1976 – 5 AZR 131/75, AP Nr. 20 zu § 611 BGB Abhängigkeit (Außenrequisiteur); BAG, Urt. v. 09.03.1977 – 5 AZR 110/76, AP Nr. 21 zu § 611

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

beim Interim Management aus der Besonderheit der zu leistenden Dienste. Beim Interim Manager als Interim Vorstand kommt die gesellschaftsrechtliche Stellung in § 78 Abs. 1 AktG, sprich die Eigenverantwortlichkeit bei der Leitung der Aktiengesellschaft, als zusätzliches Argument noch hinzu137. Umgekehrt begründet aber die gesellschaftsrechtliche und damit unternehmerische Weisungsmöglichkeit der Gesellschafterversammlung gegenüber einem Interim Manager als Interim Geschäftsführer gem. § 37 GmbHG nicht dessen arbeitsrechtliche Weisungsgebundenheit138 . Vielmehr sind arbeitsrechtliche und unternehmensbezogene Weisungen dem Ausgangspunkt nach voneinander zu trennen139. Allerdings muss sich der Interim Manager bei der Ausführung seiner Leistungen mit dem Interim Management Nehmer unterschiedlich intensiv abstimmen und erhält insofern auch gewisse Vorgaben von diesem. Diese Koordination zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer auf der Erfüllungsebene ist schlicht der Tatsache geschuldet, dass es sich um eine komplexe Dienstleistung handelt140 , die auf der Vertragsebene immer nur begrenzt ausgestaltet werden kann und sich erst in der Durchführungsphase konkretisieren lässt. Hinzu tritt, dass dem Interim Manager, anders als externen Beratern, nicht nur leicht kontrollierbare Aufgaben fern ab vom Kundengeschehen übertragen werden, sondern einflussreiche Positionen im Unternehmen des Management Nehmers. Dennoch folgt aus der Koordination noch keine fachliche Weisungsgebundenheit im arbeitsrechtlichen Sinn. Vielmehr sind solche präzisierenden Vorgaben ausweislich der allgemeinen Wertung des Gesetzgebers in § 84 Abs. 1 S. 2 HGB unerheblich, solange der Interim Manager im Wesentlichen seine Tätigkeit frei bestimmen kann141, ihm mit anderen Worten innerhalb des vorgegebeBGB Abhängigkeit (Journalist); BAG, Urt. v. 20.10.1991 – 7 ABR 19/91, AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhängigkeit (Honorarlehrkraft). 137 Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1, 3. Aufl. 2009, § 17 Rn. 53 ff. m.w.N.; Wilke, Das Verhältnis des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses zum zivilrechtlichen Arbeitsverhältnis, 2009, S. 182 f. 138 BAG, Urt. v 26.05.1999 – 5 AZR 664/98, AP Nr. 10 zu § 35 GmbHG; Boemke, ZfA 1998, 209, 213 m.w.N.; generell gegen eine solche bereits aufgrund der Stellung des GmbH-Geschäftsführers als Repräsentationsorgan der GmbH BGH, Urt. v. 09.02.1978 – II ZR 189/76, AP Nr.1 zu § 38 GmbHG; BGH, Urt. v. 29.01.1981 – II ZR 92/80, AP Nr. 14 zu § 622 BGB; Boemke, ZfA 1998, 209, 213 f.; zu den Unterschieden zwischen der Rechtsprechung des BAG und des BGH Wilke, Das Verhältnis des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses zum zivilrechtlichen Arbeitsverhältnis, 2009, S. 165 ff.; siehe auch unter Berücksichtigung der EuGH Rechtsprechung umfänglich Preis/Sagan, ZGR 2013, 25, 30 ff. 139 Hueck, ZfA 1985, 25, 29 ff.; Henssler, RdA 1992, 289, 294 m.w.N. 140 Allgemein zu dem rechtstatsächlichen Trend des zunehmend engeren, aufeinander abgestimmten Leistungsaustauschs gerade bei Ein-Mann-Unternehmen Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 24 f.; zum EDV-Bereich Feuerborn, in: EzA § 10 AÜG Nr. 8, S. 20 m.w.N. 141 BAG, Urt. v. 13.03.2008 – 2 AZR 1037/06, AP Nr. 176 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbe-

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nen Rahmens ein eigenverantwortlicher Spielraum verbleibt und es zudem zu keiner einseitigen Änderung des vertraglichen Leistungsrahmens kommt. Wenn nicht nur im Handelsvertreterrecht, sondern auch bei freien Dienstverträgen (§ 618 Abs. 1 BGB), und sogar bei Werkverträgen (§ 645 Abs. 1 BGB) und Geschäftsbesorgungsverträgen (§§ 675, 665 BGB) begrenzte inhaltsbestimmende Weisungen des Vertragspartners gegenüber dem Selbständigen vertragstypisch142 sind, können Weisungsbindung und Arbeitnehmereigenschaft nicht dergestalt miteinander verknüpft sein, dass jegliche Weisungsbindung eine hinreichende Bedingung für ein Arbeitsverhältnis ist143. Erforderlich ist vielmehr eine Weisung, die von gewisser Intensität144 ist und zudem eine Änderungskompetenz beinhaltet145 . Vor diesem Hintergrund führen die vertraglich vereinbarten Berichtspflichten im Interim Management daher zu keiner fachlichen Weisungsgebundenheit146 in diesem Sinne. Sie dienen lediglich dazu, dass der Interim Management Nehmer die Vertragsgemäßheit der Leistungen des Interim Managers, die dieser gerade im Wesentlichen eigenverantwortlich bestimmt, im Sinne eines Qualitätsmanagements überprüfen kann147. Nach Ansicht des BAG ist die ausdingte Kündigung; BAG, Urt. v. 24.10.2001 – 5 AZR 33/00, NZA 2002, 527; BAG, Urt. v. 09.07.2003 – 5 AZR 595/02, AP Nr. 158 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 BGB Rn. 45; Zöllner/Loritz/Hergenröder, 6. Aufl. 2008, § 4 III 5 a) aa) (S. 39 f.); Boemke, ZfA 1998, 286, 297 f. 142 BAG, Urt. v. 02.03.1994 – 5 AZR 462/93 EzAÜG § 242 BGB Nr 5; BAG, Urt. v. 15.12.1999 – 5 AZR 770/98, AP Nr. 6 zu § 92 HGB; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 Rn. 176; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 BGB Rn. 44; Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu §§ 611 ff. Rn. 236; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1, 3. Aufl. 2009, § 16 Rn. 26; Zöllner/Loritz/Hergenröder, 6. Aufl. 2008, § 4 III 5 a) aa) (S. 40); Vogelsang, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Aufl. 2013, § 8 Rn. 24; Molitor, RdA 1959, 2, 3; diese Weisungsrechte vergleichend analysierend Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 184 ff. 143 Rommé, Abhängige Arbeit und gemeinsame Zweckverfolgung, 2000, S. 108 m.N. aus der Rechtsprechung in Fn. 10; Hormadka, NZA 1997, 569, 576 f. 144 Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Band I, 7. Aufl. 1963, S. 41 (Fn. 15); Hanau/Strick, DB Beilage 14/1998, 1, 6. 145 Zu diesem qualitativen Unterschied zwischen dem arbeitsrechtlichen Weisungsrecht und dem werkvertraglichen Weisungsrecht Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 188 f., 192. 146 Zur Unerheblichkeit von Berichtspflichten im Hinblick auf eine fachliche Weisungsgebundenheit eines Versicherungsvertreters BAG, Urt. v. 09.06.2010 – 5 AZR 332/09, AP Nr 121 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 25.05.2005 – 5 AZR 347/04, AP Nr. 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit (Leiterin einer Außenwohngruppe); Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 Rn. 179; a.A. Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 BGB Rn. 44 der in Berichtspflichten generell einen Ausdruck fachlicher Weisungsgebundenheit sieht; Vogelsang, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Aufl. 2013, § 8 Rn. 29, § 9 Rn. 9. 147 Dahl, DB 2005, 1738, 1740; Vogt/Deepen, ArbRAktuell 2012, 573; so explizit auch das Schweizerische Bundesgericht zum Interim Management, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG), Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts, v. 30.04.2004 – H

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schließliche und direkte Berichtspflicht gegenüber einer einzigen hierarchisch hochangesiedelten Führungskraft, wie dies im Interim Management üblich und häufig auch explizit vertraglich vereinbart ist, gerade Ausdruck der fachlichen Unabhängigkeit der berichtspflichtigen Person148 . Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass der Interim Manager sowohl auf der Vertragsebene, als auch auf der Erfüllungsebene typischerweise keinem fachlichen Weisungsrecht unterliegt, sondern seine Tätigkeit innerhalb eines gewissen vorgegebenen Rahmens nach seinen eigenen Vorstellungen frei gestalten kann. Isoliert betrachtet ist dieser Aspekt allerdings ein wenig aussagenkräftiges Indiz für eine Selbständigkeit149. So üben schließlich auch leitende Angestellte und Prokuristen unternehmerische Leitungsbefugnisse aus und sind trotz dessen Arbeitnehmer150 . Generell kommt der fachlichen Weisungsgebundenheit im Bereich höher qualifizierter und vor allem berufsständisch normierter Tätigkeiten häufig keine Relevanz zu151. Klassisches Beispiel ist der Arzt im Krankenhaus, der trotz tatsächlicher fachlicher Weisungsfreiheit auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt sein kann152 . Demzufolge wird nicht nur, aber vor allem, für Führungskräfte das Kriterium zu Recht als untauglich erachtet, weil ihm eine hinreichende Unterscheidungskraft letztlich fehlt153. b) Zeitsouveränität Ein entscheidendes Indiz für eine Selbständigkeit stellt demgegenüber die zeitliche Weisungsfreiheit dar154. Rechtlich betrachtet ist der Interim Manager in 7/03, unter 3.3 der Gründe, abrufbar unter http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=30. 04.2004_H_7/03. 148 BAG, Urt. v. 26.05.1999 – 5 AZR 664/98, AP Nr. 10 zu § 35 GmbHG. 149 Dahl, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, 141 f. 150 Wank, in: Blanke/Schüren/Wank/Wedde, Handbuch Neue Beschäftigungsfromen, 2002, S. 43 f.; ders., in: FS Küttner 2006, 5, 13. 151 BAG, Urt. v. 09.03.1977 – 5 AZR 110/76, AP Nr. 21 zu § 611 BGB Abhängigkeit mit weiteren Nachweisen; BAG, Urt. v. 20.07.1994 – 5 AZR 627/93, AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 152 BAG, Urt. v. 27.07.1961 – 2 AZR 255/60, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Ärzte Gehaltsansprüche; Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu §§ 611 ff. Rn. 327 m.w.N; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1, 3. Aufl. 2009, § 16 Rn. 27; kritisch zu der eine Unselbständigkeit dennoch bejahenden Rechtsprechung Zöllner/ Loritz/Hergenröder, 6. Aufl. 2008, § 4 III 5 a) aa) (2) (S. 40 f.); Preis, Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht, 4. Aufl. 2012, S. 70 f.; ders., in: ErfK, 14. Aufl. 2014, § 611 Rn. 68, 85 m.w.N. 153 Reiserer, in: Münchener Anwaltshandbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2012, § 6 Rn. 11; Düwell/Dahl, FA 2009, 258, 260; zum generell begrenzten Erkenntniswert des Merkmals Rommé, Abhängige Arbeit und gemeinsame Zweckverfolgung, 2000, S. 108. 154 Z.B. BAG, Urt. v. 27.03.1991, AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 15.12.1999 – 5 AZR 770/98, AP Nr. 6 zu § 92 HGB; BAG, Urt. v. 15.02.2012 – 10 AZR 301/10, AP Nr. 123 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 09.06.2010 – 5 AZR 332/09, AP Nr. 121 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Das BAG hat häufig aus diesem Grund eine Arbeitnehmereigen-

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der Einteilung seiner Arbeitszeit frei, weil die Verträge typischerweise keine Vorgaben zu Beginn und Ende einer täglichen Arbeitszeit beinhalten. Dass der Interim Manager rechtlich seine Arbeitszeit frei bestimmen kann155 , spricht stets für eine Selbständigkeit. Betrachtet man die Vollzugsebene, ist allerdings eine gewisse betriebsbedingte Begrenzung der Arbeitszeitsouveränität des Interim Managers zu konstatieren. Diese ergibt sich daraus, dass die Dienstleistung des Interim Managers auf eine Implementierung angelegt ist. Die Managementleistungen können in der Regel nur unter Rückgriff auf die sachlichen Ressourcen des Interim Management Nehmers und in Zusammenarbeit mit dessen Mitarbeitern erbracht werden, denen der Interim Manager gegenüber häufig weisungsbefugt ist. Diesem Angewiesensein auf die technischen Einrichtungen und das Personal des Vertragspartners kommt nach der neueren Rechtsprechung des BAG allerdings keine Aussagekraft zu, wenn dies, wie vorliegend, der Art der vertraglich vereinbarten Tätigkeit geschuldet ist156 . Solange dem Interim Manager in Anlehnung an die Wertung des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB somit ein substantieller Spielraum bei der Arbeitszeitgestaltung verbleibt157, folgt eine zeitliche Weisungsabhängigkeit nicht daraus, dass ihm Termine für die Erledigung bestimmter Tätigkeiten gesetzt werden158 , er an Besprechungen teilnehmen muss159, sich zeitlich mit den Arbeitnehmern160 des Interim Management Nehmers abzustimmen und auch auf die Wünsche der Kunden161 des Interim Management Nehmers Rücksicht zu nehmen hat. Kurz gesagt ist der Interim schaft verneint, zu dieser Rechtsprechung Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu §§ 611 BGB Rn. 238 f. mit umfassenden Nachweisen; zur relevanz des Zeitaspekts siehe auch Rn. 287 ff.; eine Auswertung der Rechtsprechung vornehmend Rommé, Abhängige Arbeit und gemeinsame Zweckverfolgung, 2000, S. 112 ff.; ebenso Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 42 ff. 155 Zur Relevanz dieses rechtlichen Dürfens Hanau/Strick, DB Beilage 14/1998, 1, 8. 156 BAG, Urt. v. 19.01.2000 – 5 AZR 644/98, AP Nr. 33 zu § 611 BGB Rundfunk; zur Unerheblichkeit von Begrenzungen der Freiheit der Gestaltung aus der „Natur der zu leistenden Tätigkeit“ prägnant auch BAG, Urt. v. 13.03.2008 – 2 AZR 1037/06, AP Nr. 176 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urt. v. 09.11.1994 – 7 AZR 217/94, AP Nr. 18 zu § 1 AÜG; speziell zum Interim Management Düwell/Dahl, FA 2009, 258, 260. 157 BAG, Urt. v. 13.03.2008 – 2 AZR 1037/06, AP Nr. 176 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG 26.5.1999 – 5 AZR 469/98 – AP Nr. 104 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 BGB Rn. 46; Erman/Edenfeld, BGB, 13. Aufl. 2011, § 611 Rn. 59. 158 BAG, Urt. v. 20.05.2009 – 5 AZR 31/08, AP Nr. 16 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit; BAG, Urt. v. 27.03.1991 – 5 AZR 194/90, AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 BGB Rn. 45; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 Rn. 179; Dahl, DB 2005, 1738, 1740. 159 BAG, Urt. v. 15.12.1999 – 5 AZR 169/99, AP Nr 12 zu § 84 HGB; BAG, Urt. v. 15.12.1999 – 5 AZR 770/98, AP Nr. 6 zu § 92 HGB; BAG, Urt. v. 09.06.2010 – 5 AZR 332/09, AP Nr 121 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 160 BAG, Urt. v. 27.03.1991 – 5 AZR 194/90, AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängigkeit (Rücksichtnahme auf Arbeitszeit der Arbeitnehmer führt nicht zur Arbeitnehmereigenschaft eines Lektors); Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 Rn. 179. 161 BAG, Urt. v. 15.12.1999 – 5 AZR 770/98, AP Nr. 6 zu § 92 HGB.

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Manager aufgrund seiner Tätigkeit zwangsläufig in gewisser Weise in den zeitlichen Arbeitsablauf des Interim Management Nehmers eingebunden. Innerhalb dieses betrieblich bedingten zeitlichen Rahmens ist er indes in der Einteilung seiner Arbeitszeit frei. Er unterliegt demzufolge keiner Dienstbereitschaft. Auch der Umstand, dass der Interim Manager während der Vertragslaufzeit seine Arbeitskraft häufig nicht mehr anderweitig unternehmerisch am Markt einsetzen kann, weil er mit einem hohem zeitlichen Aufwand für den Interim Management Nehmer persönlich tätig ist162 , vermag nichts an der Wertung seiner Arbeitszeitsouveränität zu ändern163. Diesbezüglich ist zu beachten, dass es sich um einen außervertraglichen Umstand164 handelt, der zwar eine wirtschaftliche Abhängigkeit nach sich ziehen kann165 , dagegen für die Frage, ob die eigentliche arbeitsvertragliche Tätigkeit selbständig oder unselbständig erbracht wird, irrelevant ist166 . Der Aspekt der Personengebundenheit167, der erst dazu führt, dass bei zeitlich starker Inanspruchnahme eine parallele unternehmerische Verwertung der eigenen Arbeitskraft ausscheidet, folgt zudem aus der Natur der geschuldeten Dienstleistung168 , weil es dem Interim Management Nehmer gerade auf das Know-how des konkreten Interim Managers ankommt169. Somit ist auch dieses Indiz einer Unselbständigkeit, dem schon aufgrund der auch für Selbständige geltenden Regelung des § 613 S. 1 BGB per se nur ein sehr begrenzter Abgrenzungswert zukommt170 , durch die Eigenart der Tätigkeit relativiert171. Ebenso ohne Aussagekraft für die Frage der Unselbständigkeit bzw. Selbständigkeit ist es zudem, ob die Tätigkeit rein projektbezogen und damit befristet oder zunächst auf eine längere Dauer angelegt ist, weil hieraus nicht abgeleitet werden kann, ob der Interim Manager während seiner Tätigkeit ei-

162 Dahl, DB 1995, 1738, 1740; ders., in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 141, 147. 163 Einsatz der gesamten Arbeitskraft als Indiz einer Abhängigkeit wertend Vogelsang, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 14. Aufl. 2011, § 8 Rn. 28; § 9 Rn. 8. 164 Rommé, Abhängige Arbeit und gemeinsame Zweckverfolgung, 2000, S. 114 ff., 124, 126 ff. 165 BAG, Urt. v. 08.06.1967 – 5 AZR 461/66, AP Nr. 6 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 166 BAG, Urt. v. 25.08.1982 – 5 AZR 7/81, AP Nr. 32 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 53; Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu §§ 611 Rn. 256. 167 ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 71; Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 Rn. 181 m.N. aus der Rechtsprechung. 168 Siehe hierzu oben 2. Kapitel § 5 VI 2 (S. 88). 169 Vogt/Deepen, ArbRAktuell 2012, 573. 170 BAG, Urt. v. 13.11.1991 – 7 AZR 31/91, AP Nr. 60 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 13.05.1992 – 7 AZR 195/91, BeckRS 1992, 30741233; BAG, Urt. v. 26.05.1999 – 5 AZR 469/99, BB 1999, 1876; Rommé, ZfA 1997, 251, 269; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 93. 171 Dahl, DB 2005, 1738, 1740; ders., in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 141, 146.

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nem zeitlichen Weisungsrecht unterliegt172 . Insgesamt besteht demzufolge in den typischen Fällen eines Interim Managements bei der Erfüllung des vertraglichen Pflichtenprogramms eine zeitliche Weisungsfreiheit. c) Dienstleistungsbedingte Anwesenheit im Kundenunternehmen Zuletzt kann der Interim Manager auch seinen Arbeitsort selbst bestimmen, weil ihm vertraglich kein bestimmter Arbeitsort vorgegeben wird, womit vertragsrechtlich auch eine örtliche Weisungsfreiheit173 besteht. Zwar ist er de facto in seiner Entscheidung, wo er seine Leistungen erbringt, in gewissem Umfang gebunden. So ist er einen großen Teil seiner Arbeitszeit vor Ort im Unternehmen des Interim Management Nehmers tätig. Eine Unselbständigkeit kann hieraus jedoch nicht abgeleitet werden, weil die örtliche Einbindung nicht Ausdruck einer Verfügungsmacht des Vertragspartners ist, sondern allein der Natur der geschuldeten Dienstleistung174 , sprich der auf Implementierung angelegten Managementtätigkeit an sich, inhärent ist175 . Die Managementtätigkeiten können schon aufgrund der arbeitsteiligen Organisation der Unternehmen maßgeblich nur im Betrieb des Interim Management Nehmers unter Zusammenarbeit mit dessen Mitarbeitern erbracht werden176 . Wie sollten z.B. betriebliche Abläufe optimiert, eine neue IT eingeführt oder eine Vakanz in einer Abteilung überbrückt werden, wenn der Interim Manager nicht zumindest zu 172 BAG, Urt. v. 14.02.1974 – 5 AZR 298/73, AP Nr. 12 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 15.03.1978 – 5 AZR 819/76, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 30.10.1991 – 7 ABR 19/91, AP Nr. 59 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 13.11.1991 – 7 AZR 31/91, AP Nr. 60 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 19.01.2000 – 5 AZR 644/98, AP Nr. 33 zu § 611 BGB Rundfunk; Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 53; Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2, 7; Vogelsang, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Aufl. 2013, § 8 Rn. 30; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 BGB Rn. 52; Boemke, ZfA 1998, 286, 315; umfassend und kritisch zu diesem Aspekt unter Auswertung der Rechtsprechung Rommé, Abhängige Arbeit und gemeinsame Zweckverfolgung, 2000, S. 120 ff. 173 BAG, Urt. v. 13.01.1983 – 5 AZR 149/82, AP Nr. 42 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 BGB Rn. 47; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 65; Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu § 611 ff. Rn. 238 ff.; Vogelsang, in: Schaub, Arbeitsrechts, 15. Aufl. 2013, § 9 Rn. 6; Erman/ Edenfeld, BGB, 13. Aufl. 2011, § 611 Rn. 64. 174 BAG, Urt. v. 13. 3. 2008 – 2 AZR 1037/06, AP Nr. 176 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung; BAG, Urt. v. 13.11.1991 – 7 AZR 31/91, AP Nr. 60 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 09.05.1984, AP Nr. 45 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Vogelsang, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Aufl. 2013, § 9 Rn. 6; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 BGB Rn. 47; Rommé, Abhängige Arbeit und gemeinsame Zweckverfolgung, 2000, S. 110 f.; Rommé, Abhängige Arbeit und gemeinsame Zweckverfolgung, 2000, S. 108 ff. 175 Dahl, DB 2005, 1738, 1740; ders., in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 141, 148; Vogt/Deepen, ArbRAktuell 2012, 573. 176 Im Einzelnen hierzu oben § 5 VI 3 (S. ).

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einem wesentlichen Teil seine Leistungen vor Ort erbringt? Selbst dann, wenn es sich um eine in sich eher abgegrenzte Aufgabenstellung im Rahmen eines Projekts handelt, widerspräche es dem beabsichtigten Know-how-Transfer, wenn diese völlig außerhalb des Unternehmens des Interim Management Nehmers mit fremdem Personal bearbeitet werden würde. Dass der Interim Manager daher im Unternehmen des Interim Management Nehmers einen eigenen Arbeitsplatz mit unternehmenseigener E-Mail-Adresse und Telefonnummer zur Verfügung gestellt bekommt sowie Zugang zu allen weiteren sachlichen und personellen Ressourcen erhält, ist für die Frage der Unselbständigkeit seiner Dienste damit irrelevant177.

2. Eingliederungskriterium – Krux oder Leerformel? a) Gegenwärtige Position der Literatur aa) Weisungsunabhängige Integration in den Arbeitsablauf – Indiz einer Unselbständigkeit Der Aspekt, dass der Interim Manager zur Wahrnehmung seiner Leitungsaufgaben die personelle und technische Infrastruktur des Vertragspartners in Anspruch nimmt und deshalb in die Arbeitsorganisation des Interim Management Nehmers unterschiedlich intensiv eingebunden ist, ja im Grunde von dieser abhängig ist, ist nach Einschätzung der im Interim Management beratenden Rechtsanwälte sowie der bisherigen Stimmen in der Literatur178 dennoch der wunde Punkt für die gewollte selbständige Vertragstypenqualifikation im direkten Interim Management; zwar nicht unter dem Aspekt der Weisungsgebundenheit, aber unter dem der Eingliederung. Trotz der skizzierten typischen Weisungsunabhängigkeit soll nämlich die bloße Integration der Leistungen des Interim Managers in die Arbeitsabläufe des Interim Management Nehmers eine Unselbständigkeit nach sich ziehen179.

177 BAG, Urt. v. 30.11.1994 – 5 AZR 704/93, AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängigkeit unter expliziter Aufgabe seiner früheren gegenteiligen Rechtsprechung BAG, 15.03.1978 – 5 AZR 819/76, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1, 3. Aufl. 2009, § 16 Rn. 30; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 48; Boemke, ZfA 1998, 286, 310. 178 Dahl, DB 2005, 1738, 1740; ders., in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 141, 143, 148; Düwell/Dahl, FA 2009, 258, 260; Buschbaum/Klösel, NJW 2012, 1482, 1483; Vogt/Deepen, ArbRAktuell 2012, 573; Velten, ArbRB 2013, 190, 192. 179 Dahl, DB 2005, 1738, 1740; Düwell/Dahl, FA 2009, 258, 260; Buschbaum/Klösel, NJW 2012, 1482, 1483; Vogt/Deepen, ArbRAktuell 2012, 573; Velten, ArbRB 2013, 190, 192.

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bb) Einsatz im Tagesgeschäft unterhalb der Organebene als „Problemfall“ Hervorzuheben ist, dass eine solche Integration allerdings nicht pauschal für sämtliche Aufgaben, sondern nur für solche angenommen wird, die der Interim Manager unterhalb der Organebene im Tagesgeschäft erbringt, also z.B. eine Abteilungsleitung180 . Demgegenüber wird für den Interim Vorstand, den Interim Geschäftsführer sowie die Projektarbeit eine Integration in die Arbeitsabläufe verneint. Der Differenzierung zwischen Organebene und Tätigkeit unterhalb der Organebene, die bemerkenswerterweise nicht explizit begründet wird, dürfte die Vorstellung zugrunde liegen, dass der Interim Manager auf der Organebene in Arbeitsabläufe deswegen nicht eingebunden ist, weil er diese selbst steuert bzw. zumindest steuern kann, während dem Interim Manager unterhalb der Organebene ein gewisser organisatorischer Rahmen für seine Tätigkeit vorgegeben ist; hierfür sprechen die für eine Integration angeführten Indizien, wie die Teilnahme an Besprechungen, die Aufführung als Ansprechpartner in Telefon- und Email-Listen, sowie die Wahrnehmung arbeitgebertypischer Weisungsrechte durch den Interim Manager im Tagesgeschäft181. Auf dieser Linie liegt dann auch die Herausnahme der Projektarbeit182 , da für die Bearbeitung einer isolierbaren Sonderaufgabe wie die Bewältigung einer Krisenlage, die Sanierung und Restrukturierung, die Vorbereitung und Durchführung eines Börsengangs oder die Prozessoptimierung keine Arbeitsabläufe bestehen, sondern diese von dem Interim Manager als Projektverantwortlichem erarbeitet und gesteuert werden183. Zudem werden die Projektaufgaben im Unterschied zu den Tagesaufgaben weder vorher noch nachher von einem Arbeitnehmer wahrgenommen, was im ersteren Fall gegen und im letzteren ebenfalls für eine Eingliederung spreche184.

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In diesem Bereich ließe sich die Tätigkeit als freie Dienstleistung rechtssicher nur in der Weise ausgestalten, dass der Interim Manager beispielsweise von zu Hause aus arbeitet. Unabhängig davon, dass dies realitätsfern ist, weil es dem Unternehmen, wie aufgezeigt, gerade auf den Know-how-Transfer ankommt, belegt allein die Telearbeit, dass es auf den Einsatzort nicht entscheidend ankommen kann, zumal die Errbingung der Dienstleistungen vor Ort eben schlicht der Natur der Leistung geschuldet ist. 181 Dahl, DB 2005, 1738, 1740; ders., in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 141, 148 f.; Düwell/Dahl, FA 2009, 258, 260. 182 Dahl, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 141, 149; Velten, ArbRB 2013, 190, 192; Buschbaum/Klösel, NJW 2012, 1482, 1483; Vogt/Deepen, ArbRAktuell 2012, 573; Lingemann, in: Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann, Anwalts-Formularbuch Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2014, Kapitel 9 Rn. 21a; jenseits des Interim Managements dazu schon Lieb, RdA 1977, 210 ff.; kritisch Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2, 8 f. 183 Buschbaum/Klösel, NJW 2012, 1482, 1483; Vogt/Deepen, ArbRAktuell 2012, 573. 184 Velten, ArbRB 2013, 190, 192; Dahl, DB 2005, 1738, 1740; Düwell/Dahl, FA 2009, 258, 260; Vogt/Deepen, ArbRAktuell 2012, 573; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2102, Kapitel B Rn. 81.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

b) Kritische Analyse Auf den ersten Blick erscheint die Position, dass die Eingliederung des Interim Managers in den Betriebsablauf des Interim Management Nehmers dessen Unselbständigkeit nach sich zieht, durchaus durch die Literatur185 und Rechtsprechung186 gedeckt. So liest man häufig, dass die Rechtsprechung insbesondere bei fehlender inhaltlicher Weisungsgebundenheit auf die arbeitsorganisatorische Eingliederung rekurriere187, die Eingliederung in diesem Bereich quasi das „zweite Standbein“ der Bestimmung der Unselbständigkeit sei188 . Interessant ist in diesem Zusammenhang auch eine Entscheidung des BFH189, bei der es um die Frage ging, ob die von einem Beratungsunternehmen zum Kunden geschickten Teams aus hochqualifizierten Spezialisten (Ingenieuren und Wissenschaftlern), die vor Ort Projekte bearbeiteten, Selbständige seien. Der BFH, der in der Sache mangels hinreichender Sachverhaltsaufklärung nicht entschied, erachtete den Aspekt, dass die Spezialisten bei der Verrichtung ihrer Arbeiten eigenständige Teile bildeten, als einen für die Selbständigkeit sprechenden Gesichtspunkt. Dennoch kann die bisherige Bewertung einer kritischen Überprüfung nicht standhalten. Die bloße Abhängigkeit der Dienstleistungserbringung von Apparat und Team, um die Formulierung der Rechtsprechung aufzugreifen190 , führt nicht zu einer Eingliederung in den Betrieb mit der Folge der persönlichen Abhängigkeit, also der Leistung „im Dienste eines anderen“191. aa) Funktionsspezifische Relativierung Zunächst ist zu beachten, dass ebenso wie bei der Weisungsgebundenheit auch bei der Eingliederung192 unter Zugrundelegung der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den Besonderheiten der geschuldeten Dienstleistung angemessen Rechnung zu tragen ist193 , was seitens der Literatur mit Blick auf 185 Prononcierte Befürworter des Eingliederungskriteriums sind z.B. Pothoff, ArbR 1922, 275 ff.; Molitor, RdA 1959, 2, 4; Nikisch RdA 1960, 1, 2; Zeuner, RdA 1975, 84, 85; ders., in: FS Kissel 1994, 1305, 1307. 186 Umfangreiche Nachweise z.B. bei Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorb. zu §§ 611 ff. Rn. 234. 187 Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, 9. Aufl. 2006. 188 Preis, in: FS Hromadka, 2008, S. 275, 279 f. 189 BFH, Urt. v. 18.01.1991 – VI R 122/87, AP Nr. 56 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 190 Grundlegend BAG, 15.03.1978 – 5 AZR 819/76, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 191 Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Erster Band, 7. Aufl. 1963, § 9 III (S. 41). 192 Kritisch zu diesem Kriterium Zöllner/Loritz/Hergenröder, 6. Aufl. 2008, § 4 III 5 a) bb) (S. 41); Preis, in: FS Hromadka 2008, 275, 279 f. mit zahlreichen Nachw. aus der Rechtsprechung; Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorb. zu §§ 611 ff. Rn. 235; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1, 3. Aufl. 2009, § 16 Rn. 24 f., 33; Hromadka, NZA 2007, 838; Rosenfelder, Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters, 1982, S. 62 f. 193 Exemplarisch bezüglich der Eingliederung BAG, Urt. v. 09.11.1994 – 7 AZR 217/94, AP

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das Interim Management bislang erstaunlicherweise nicht erfolgt. Aufschlussreich ist insoweit eine Entscheidung des 7. Senats des BAG im Kontext der Abgrenzung des Einsatzes freier Mitarbeiter zur Arbeitnehmerüberlassung, wonach eine achtmonatige Tätigkeit vor Ort, innerhalb der Bürozeiten, verbunden mit dem Führen von Stundennachweisen und der Teilnahme an Teambesprechungen nicht zwingend auf eine volle betriebliche Eingliederung schließen lasse, weil derartige Vorgaben und Abstimmungen auch durch Art und Inhalt der zu erbringenden Leistung bedingt sein könnten194. Da die Eingliederung des Interim Managers schlicht aus der Natur der geschuldeten Dienstleistung folgt, ist demzufolge auch dieses Indiz relativiert, weil es eben nicht ohne Weiteres Ausdruck einer Unselbständigkeit ist195 . So kritisch man der typologischen Vorgehensweise der Rechtsprechung auch gegenüberstehen mag, so notwendig ist diese gerade mit Blick auf das Indiz der Eingliederung: Ansonsten könnten nämlich Leistungen, die in ein arbeitsteiliges, fremdes Organisationssystem eingebunden sind, faktisch nicht mehr auf der Basis eines freien Dienstvertrags erbracht werden, womit die Gestaltungsfreiheit unzulässig eingeschränkt werden würde196 . Eine solche Annahme setzte sich auch in Widerspruch zum Willen des Gesetzgebers197, was sich anhand des Belegarztes, den schon Alfred Hueck198 als treffendes Beispiel für die fehlende Abgrenzungskraft der Eingliederung angeführt hat, paradigmatisch illustrieren lässt. Der Belegarzt nutzt die personelle und technische Infrastruktur des Krankenhauses, um seine Patienten zu behandeln. Dessen prinzipielle Selbständigkeit hat der Gesetzgeber in § 121 II SGB V sowie in § 39 I Bundesmantelvertrag-Ärzte (BMV-Ä) anerkannt, womit die Einbettung in die fremde Organisation für sich genommen auch kein Indiz einer abhängigen Beschäftigung sein kann199. Zudem sind auch der Vorstand 200 und der Geschäftsführer zur Ausführung ihrer Tätigkeiten auf Team Nr. 18 zu § 1 AÜG mit Anm. Feuerborn, in: EzA § 10 AÜG Nr. 8; Schliemann, in: Arbeitsrecht 1997, RWS-Forum 11, 1998, S. 1, 16; Preis, in: FS Hromadka 2008, 275, 282 f. 194 BAG, Urt. v. 9.11.1994 – 7 AZR 217/94, AP Nr. 18 zu § 1 AÜG. 195 Siehe z.B. BAG, Urt. v. 19.01.2000 – 5 AZR 644/98, AP Nr. 33 zu § 611 BGB Rundfunk; BAG, Urt. v. 30.11.1994 – 5 AZR 704/93, AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 09.11.1994 – 7 AZR 217/94, AP Nr. 18 zu § 1 AÜG. 196 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 47; Lieb, RdA 1977, 210, 214; Beuthien/ Wehler, RdA 1978, 2, 4; Martens, RdA 1979, 347, 350; Zeuner, in: FS Kissel 1994, 1305, 1307; Oberthür, in: Rieble/Junker/Giesen, Freie Industriedienstleistungen als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, 2012, S. 43, 46 f.; Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, 9. Aufl. 2006, S. 3 (Rn. 8) zum Schauspieler, der formal durch die Produktionszwänge während seines Engagements weitgehend am Set eingegliedert ist. 197 Allgemein zur Gesetzesbindung als wichtiger Rahmenbedingung der Vertragstypenqualifizierung Boemke, ZfA 1998, 286, 290. 198 Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Erster Band, 7. Aufl. 1963, § 9 III (S. 44 Fn. 22). 199 Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 52. 200 Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Erster Band, 7. Aufl. 1963, § 9 III (S. 42 Fn. 15).

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

und Apparat des Unternehmens angewiesen und üben vor allem diesen gegenüber das Weisungsrecht aus, ohne dass man hieraus auf deren Unselbständigkeit, zumindest im arbeitsrechtlichen Sinn, schließen würde. Gleiches gilt auch für die Projektarbeit, weshalb die Differenzierung zwischen Tagesgeschäft und Projektarbeit bei genauerer Betrachtung nicht zu überzeugen vermag. Nur weil die Projekttätigkeit nicht in die Unternehmensstruktur eingebunden ist, sondern innerhalb einer temporären Projektorganisation erfolgt, ändert dies nichts daran, dass auch die Projekttätigkeit in den Arbeitsablauf des Unternehmens eingebunden ist. Im Gegenteil erfolgt hier sogar regelmäßig eine einzelne Unternehmensbereiche übergreifende Vernetzung, was sich unter anderem daran ablesen lässt, dass die internen Projektmitglieder aus denjenigen Unternehmensbereichen stammen, die durch das übergreifende Projekt inhaltlich tangiert werden. Nur weil die Aufgabenstellung nicht diejenige des klassischen Tagesgeschäfts ist, heißt es nicht, dass sie sich außerhalb des Unternehmens vollzieht. Umgekehrt ist bei Aufgaben innerhalb des Tagesgeschäfts zu beachten, dass der Interim Manager den ihm übertragenen unternehmerischen Teilbereich, also z.B. die Personalabteilung, auch hinsichtlich der Arbeitsorganisation selbst steuert und verantwortet. bb) Eingliederung als irreführender Topos einer Weisungsbindung auf der Vollzugsebene Vor diesem Hintergrund gilt es ganz grundsätzlich einen Umstand zu bedenken, der in der bisherigen allgemeinen Diskussion über das Merkmal der Eingliederung und damit zwangsläufig auch speziell im Hinblick auf seine Anwendung auf die Fälle eines Interim Managements noch nicht hinreichend deutlich gemacht wird. Bei der Eingliederung handelt es sich nur um eine andere Umschreibung der persönlichen Abhängigkeit 201. Entscheidend ist demzufolge, ob trotz der äußeren Eingliederung der Dienstleistung in eine fremde Arbeitsorganisation noch ein ausreichender Spielraum für eine eigenverantwortliche Ausübung der Tätigkeit durch den Dienstleistenden verbleibt, also keine Fremdbestimmung202 in Form einer Weisungsbindung besteht 203 , die sich eben auch 201

Jacobi, Grundlehren des Arbeitsrechts, 1927, S. 51 f.; Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Erster Band, 7. Aufl. 1963, § 9 III (S. 44 Fn. 22); Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, § 611 Rn. 235; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 1. Band, 3. Aufl. 2009, § 16 Rn. 24; Hromadka, NZA 1997, 838; Zeuner, in: FS Kissel 1995, 1305, 1306; Rommé, Abhängige Arbeit und gemeinsame Zweckverfolgung, 2000, S. 130. 202 Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 BGB Rn. 48; Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, § 611 Rn. 242; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1, 3. Aufl. 2009, § 16 Rn. 33; Preis, in: FS Hromadka 2008, 275, 281; Schliemann, in: Arbeitsrecht 1997, RWS-Forum 11, 1998, S. 1, 18; Hromadka, NZA 1997, 569, 577; Boemke, ZfA 1998, 286, 303, 312. 203 Siehe z.B. BAG, Urt. v. 13.03.2008 – 2 AZR 1037/06, AP Nr. 176 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung (Moskito-Anschläger); BAG, Urt. v. 16.07.1997 – 5 AZR 312/96,

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durch keinen hinreichenden Gestaltungsraum mehr zulassende organisatorische Vorgaben vollziehen kann. Vor diesem Hintergrund wird auch verständlich, warum eine Eingliederung in den Betrieb vor allem bei eher einfachen und weniger anspruchsvollen Aufgaben angenommen wird 204. Sehr deutlich wird diese Differenzierung, wenn man die Rechtsprechung des Ersten Senats des Bundesarbeitsgerichts zum betriebsverfassungsrechtlichen Begriff der Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG vergleichend heranzieht 205 . Ein solcher Vergleich mag methodisch zunächst eher erstaunen. Schließlich wird die Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG gerade nicht mit dem Vertragsabschluss gleichgesetzt, sondern auf die tatsächliche Beschäftigung abgestellt 206 . Allerdings besteht insoweit eine Parallelität, als mit der Eingliederung und der Weisungsabhängigkeit die zentralen Indizien zur Bestimmung einer Unselbständigkeit auch für die Bestimmung der Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG maßgebend sind 207. Zudem stellt die Rechtsprechung zur Vertragsqualifikation neben der Vertragsebene eben auch auf die Vollzugsebene ab208 . Bezüglich der Eingliederung judiziert der Erste Senat in mittlerweile ständiger Rechtsprechung, dass ein Dienstnehmer nicht schon deswegen in den Betrieb des Auftraggebers und dessen Organisation eingegliedert sei, weil er im Betrieb des Auftraggebers tätig werde und weil die von ihm zu erbringende Dienstleistung hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant sei, also genau das erfolgt, was die Literatur im Falle des Einsatzes eines Interim Managers im Tagesgeschäft als Indiz einer Unselbständigkeit wertet. Darauf, inwieweit äußere Umstände eine Zusammenarbeit mit den Arbeitnehmern des Betriebs notwendig machten, komme es ebenfalls nicht an. Vielmehr sei allein entscheidend, dass der Dienstleistende selbst in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert werde, so dass dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über den Arbeitseinsatz AP Nr. 4 zu § 611 BGB Zeitungsausträger; BAG, Urt. v. 12.06.1996 – 5 AZR 960/94, AP Nr. 4 zu § 611 BGB Werkstudent; BAG, Urt. v. 30.11.1994 – 5 AZR 704/93, AP Nr. 74 zu § 611 BGB Abhängigkeit (Rundfunkmitarbeiter); BAG, Urt. v. 13.05.1992 – 5 AZR 434/91, AfP 1992, 398 (Rundfunkreporter); BAG, Urt. v. 27.02.1991 – 5 AZR 107/90, EzA § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 43 (Fernsehreporter); BSG, Urt. v. 12.12.1990 – 11 RAr 73/90, NZA 1991, 907 (Fotomodell); BAG, Beschluss v. 29.01.1992 – 7 ABR 27/91, AP Nr. 1 zu § 7 BetrVG 1972 (Zeitungszusteller); BAG, Urt. v. 27.03.1991 – 5 AZR 194/90, AP Nr. 53 zu § 611 BGB Abhängigkeit (Lektor); BAG, Urt. v. 05.04.1989 – 5 AZR 289/88, juris (Steuerfachgehilfin); BAG, Urt. v. 09.05.1984 – 5 AZR 195/82, AP Nr. 45 zu § 611 BGB Abhängigkeit m.w.N. (Jugendfreizeitbetreuer). 204 Schliemann, in: Arbeitsrecht 1997, RWS-Forum 11, 1998, S. 1, 16 m.N. 205 Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, § 611 Rn. 235; Boemke, ZfA 1998, 286, 294, 305. 206 Grundlegend BAG, Urt. v. 28.04.1992, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 98; hierzu ErfK/Kania, 14. Aufl. 2014, § 99 BetrVG Rn. 4. 207 BAG, Beschluss v. 30.08.1994 – 1 ABR 3/94, AP Nr. 6 zu § 99 BetrVG 1972; Boemke, ZfA 1998, 286, 305. 208 Boemke, ZfA 1998, 286, 293.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

auch nach Zeit und Ort zu treffen habe, so der Erste Senat 209. Eine Eingliederung des Dienstleistenden setzt demzufolge dessen Weisungsgebundenheit auf der Vollzugsebene210 voraus, womit auch erklärlich wird, warum die Indizien, die bereits im Kontext des zeitlichen und örtlichen Weisungsrechts diskutiert wurden – Teilnahme an Besprechungen, Eintragung in Organigramme – nicht nur in der Literatur sondern auch in der Rechtsprechung in derselben Form bei der Eingliederung wiederkehren 211. Weisungsrecht und Eingliederung sind „zwei Seiten einer Medaille“212 . Eine derartige Weisungsgebundenheit besteht, wie aufgezeigt, in den typischen Konstellationen eines Interim Managements aber gerade nicht. Vielmehr steht dem Interim Manager auch jenseits der Organebene und des Projektbereichs im Tagesgeschäft ein Spielraum zur im Wesentlichen (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB) eigenverantwortlichen Gestaltung und Durchführung seiner Tätigkeiten zu. Die bloße Eingliederung der Dienstleistung des Interim Managers in die Arbeitsorganisation des Interim Management Nehmers kann dessen als frei vereinbarte Dienstleistung demzufolge nicht in eine abhängige umqualifizieren. Vor allem kann nicht die Ermächtigung zur Ausübung von arbeitgebertypischen Weisungsrechten gegenüber den Arbeitnehmern des Interim Management Nehmers als Indiz einer persönlichen Eingliederung gewertet werden 213. Im Gegenteil zeigt sich hieran die eigenverantwortliche Gestaltungsmöglichkeit des Interim Managers, wenn er den Mitarbeitern Aufgaben und Termine zuweisen kann. Die vereinzelte gegenteilige Instanzrechtsprechung stellt ohne jede dogmatische Begründung apodiktisch fest, dass der Arbeitgeber sein Direktionsrecht nicht auf Dauer an selbständige Dritte abtreten könne214 bzw. eine 209 BAG, Beschluss v. 05.03.1991 – 1 ABR 39/90, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972; BAG, Beschluss vom 09.07.1991 – 1 ABR 45/90, AP Nr. 94 zu § 99 BetrVG 1972; BAG, Beschluss vom 05.05.1992 – 1 ABR 78/91, AP Nr. 97 zu § 99 BetrVG 1972; BAG, Beschluss v. 30.08.1994 – 1 ABR 3/94, AP Nr. 6 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG, Beschluss v. 13.03.2001 – 1 ABR 34/00, AP Nr. 34 zu § 99 BetrVG 1972; BAG, Beschluss v. 13.12.2005 – 1 ABR 51/04, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972; eine solche Differenzierung schon vornehmend Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Erster Band, 7. Aufl. 1963, § 9 III (S. 45 Fn. 22); ebenso Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, § 611 Rn. 235; Oberthür, in: Rieble/Junker/Giesen, Freie Industriedienstleistungen als Alternative zur regulierten Zeitarbeit, 2012, S. 43, 46 f. 210 Gitter hat das treffend dahingehend beschrieben, dass mit der Eingliederung der Arbeitsvertrag in den Erfüllungszustand übergehe, ders., in: FS Wannagat 1981, 141, 144; Sagan/ Hübner, AG 2011, 852, 853; Preis/Sagan, ZGR 2013, 25, 40. 211 Rommé, Abhängige Arbeit und Beschäftigung, 2000, S. 132. 212 Sagan/Hübner, AG 2011, 852, 853; zur weitergehenden Bedeutung der Eingliederung auf der europäischen Ebene Preis/Sagan, ZGR 2013, 25, 40. 213 Explizit BAG, Beschluss v. 13.12.2005 – 1 ABR 51/04, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972; Vogt/Deepen, ArbRAktuell 2012, 573; Dahl, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 141, 149; a.A. Reiserer, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2012, § 6 Rn. 13; LAG Köln, Urt. v. 24.08.1999, 11 Ta 221/99, EzB-VjA BBiG § 6 Abs 1 Nr 2 Nr 9; LSG Nordrhein-Westphalen, Urt. v. 14.02.2007 – L 11 (8) R 242/05, DB 2007, 2324. 214 LAG Köln, Beschl. v. 24.08.1999 – 11 Ta 221/99, EzB-VjA BBiG § 6 Abs. 1 Nr. 2 Nr. 9.

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Übertragung der Vorgesetztenfunktion schon aus der Natur der Sache heraus undenkbar sei 215 . Verkannt wird hierbei, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers trotz des Grundsatzes der Höchstpersönlichkeit der Berechtigung gem. § 613 S. 2 BGB, selbst wenn man die Abtretung eines Gestaltungsrechts gem. §§ 413, 398 BGB bezweifeln sollte216 , im Wege einer Ausübungsermächtigung entsprechend § 185 BGB an Externe delegiert werden kann 217. Ob je nach Ausgestaltung der Delegation, insbesondere bei einer vollständigen „Übertragung“ des fachlichen und des disziplinarischen Weisungsrechts, hierfür im Einzelfall eine Zustimmung der betroffenen Arbeitnehmer erforderlich sein kann 218 , ändert nichts an der Tatsache, dass die Delegation des Weisungsrechts an Selbständige konstruktiv grundsätzlich möglich ist, womit sie nicht als Indiz einer Unselbständigkeit herangezogen werden kann. Zutreffend hat das LG Berlin in einem nichtveröffentlichten Urteil zum Einsatz eines Interim Managers als CFO auf Zeit dessen direkte Führung von 25 Mitarbeitern als Indiz dafür herangezogen, dass die Arbeit gerade nicht fremdbestimmt erfolgte219. Schließlich kommt auch dem Umstand, dass der Interim Manager im Tagesgeschäft unterhalb der Organebene Aufgaben wahrnimmt, die inhaltlich und dem äußeren Erscheinungsbild nach gleichartig mit denjenigen von leitenden Angestellten des Interim Management Nehmers sind, keine Relevanz zu 220 . Dies folgt methodisch daraus, dass zur Vertragsqualifizierung nicht auf die Ausgestaltung vergleichbarer Tätigkeiten und damit auf Umstände abgestellt werden kann, die mit dem zu qualifizierenden Vertrag in keinerlei Zusammenhang stehen. Eine solche Argumentation ist von einem statusgeleiteten Denken geprägt, das nicht die Leistungsverpflichtung des konkreten Vertrags in den Blick nimmt, sondern von arbeitnehmertypischen Tätigkeiten ausgeht221.

215

LSG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 14.02.2007 – L 11 (8) R 242/05. DB 2007, 2324. Konzen, ZfA 1982, 259, 282; zu dieser Diskussion m.w.N. Krebber, Unternehmensübergreifende Arbeitsabläufe im Arbeitsrecht, 2005, S. 162 f., der eine Abtretung befürwortet. 217 BAG, Urt. v. 08.08.1958 – 4 AZR 173/55, AP Nr. 3 zu § 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis; Konzen, ZfA 1982, 259, 282; Krebber, Unternehmensübergreifende Arbeitsabläufe im Arbeitsrecht, 2005, S. 162 ff.; Neufeld/Michels, KSzW 2012, 49, 51. 218 Neufeld/Michels, KSzW 2012, 49, 52 ff. m.w.N. 219 LG Berlin, Urt. v. 30.01.2006 – 90 O 107/05 nicht veröffentlicht. 220 Im Bereich des europäischen Arbeitnehmerbegriffs, konkret im Kontext der Arbeitnehmerfreizügigkeit EuGH, Urt. v. 17.07.2008 – C-94/07 (Raccanelli), NZA 2008, 995; Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2, 3. 221 Heinze, in: Hromadka, Personalmanagement 1991, S. 93, 95; Boemke, ZfA 1998, 286, 315; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 33. 216

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

c) Fazit: Aufgabe des Eingliederungskriteriums Diese Erkenntnis offenbart ganz grundsätzlich die Leerformelhaftigkeit des Eingliederungskriteriums, worauf schon Alfred Hueck als Opponent Nikischs222 , der nicht in der Weisungsgebundenheit, sondern in der Eingliederung das entscheidende Hilfsmerkmal der persönlichen Abhängigkeit erblickte, zutreffend hingewiesen hat 223. Denn bei Lichte besehen wird unter dem Etikett der Eingliederung überprüft, ob auf der Ebene der tatsächlichen Erfüllung eine Weisungsgebundenheit vorliegt224. Dies sollte dann auch offen so benannt werden, weil andernfalls die Gefahr besteht, dass sich das Eingliederungskriterium zu einem rein formalen, diffusen Aspekt verselbständigt. Ein im Vergleich zur Weisungsgebundenheit weiterführender Abgrenzungsfaktor für die Vertragstypenqualifizierung ist die Eingliederung damit nicht 225 . Vor diesem Hintergrund ist es zu begrüßen, dass Preis in seinem mit Henssler gemeinsam verfassten Entwurf für ein Arbeitsvertragsgesetz das Merkmal der Eingliederung als „nicht zielführenden Unsicherheitsfaktor“ ausdrücklich aufgegeben hat 226 . Denn unabhängig von der Kodifikations(un)wahrscheinlichkeit eines Arbeitsvertragsgesetzes geht bereits von dessen Entwurf doch ein nicht zu unterschätzender Diskussionsimpuls aus, von dem zu hoffen ist, dass er in der grundsätzlichen und nicht nur funktionsspezifischen Aufgabe des Eingliederungskriteriums mündet.

3. Unternehmerrisiko? Legt man an das typische vertragliche Pflichtenprogramm des Interim Managements die „Arbeitnehmerschablone“ der traditionellen Auffassung an, gelangt 222 Nikisch, Arbeitsrecht, I. Band, Allgemeine Lehren und Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 1961, S. 6 ff., 92; ders., RdA 1960, 1 ff.; ebenso Molitor, RdA 1959, 2, 4 f. 223 Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrecht, Erster Band, 7. Aufl. 1963, § 9 III S. 43, 44 f. (Fußn. 22); ebenso auch schon Jacobi, Grundlagen des Arbeitsrechts, 1927, S. 51 f.; Hueck folgend auch Zöllner/Loritz/Hergenröder, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2008, § 4 III 5 a) bb), S. 41; kritisch zur Eingliederung auch Rommé, Abhängige Arbeit und gemeinsame Zweckverfolgung, 2000, S. 129 ff.; Hromadka, NZA 2007, 838, 839; Preis, in: FS Hormadka 2008, 275, 281 ff. 224 Boemke, ZfA 1998, 286, 311. 225 Hromadka, NZA 1997, 838; Preis, in: FS Hromadka 2008, S. 275, 281 ff. 226 Preis, in: FS Hromadka 2008, S. 275 ff. m.w.N.; § 1 Abs. 2 lautet numehr: „Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer zu Diensten nach Weisungen des Arbeitgebers (Arbeitsleistung) verpflichtet, der Arbeitgeber zur Zahlung des vereinbarten Entgelts“, Diskussionsentwurf Stand Oktober 2007, S. 11, abrufbar unter http://www.bertelsmann-stiftung.de/ cps/rde/xbcr/SID-DF77BA69-4B47B1F5/bst/xcms_bst_dms_23218__2.pdf.; befürwortend Greiner, in: Jahrbuch des Arbeitsrechts, 2008, S. 97, 100; pointiert zu dem Problem, dass mit der „Eingliederung“ schon kein klarer Sachverhalt bezeichnet wird Mayer-Maly, ZfA 1972, 1, 10 ff.

§ 12 Vertragsqualifizierung – freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag

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man zu dem Ergebnis, dass der Interim Manager seine Dienste in keiner persönlichen Abhängigkeit und damit nicht auf der Grundlage eines Arbeitsvertrags erbringt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn man die Eigenart der Interim Management Leistung, sprich die vorübergehende arbeitsteilige Einbindung der höchstpersönlich zu erbringenden Dienstleistung in den Arbeitsablauf des Interim Management Nehmers, bei der Vertragsqualifizierung hinreichend beachtet. a) Fehlen der klassischen unternehmerischen Parameter Ganz anders sieht es aus, wenn die „Ein-Personen-Dienstleistung“ mit dem von Wank entwickelten sog. Alternativmodell abgeglichen wird, welches für die Abgrenzungsfrage nicht auf die persönliche Abhängigkeit, sondern auf die nicht freiwillige Übernahme des Unternehmerrisikos als Leitgedanken abstellt 227. Wenn es sich um eine auf Dauer angelegte Arbeit für nur einen Auftraggeber handele, die in eigener Person, ohne eigene Mitarbeiter sowie im Wesentlichen ohne eigenes Kapital und ohne eigene Organisation erbracht werde, fehle es an der für eine Selbständigkeit notwendigen hinreichenden unternehmerischen Dispositionsmöglichkeit, so Wank228 . Hintergrund ist der Gedankengang, dass unternehmerisches Handeln erfordere, Parameter wie Personal, Einkauf, Verkauf, Organisation, Produktionsmittel und sonstige Sachmittel dergestalt einzusetzen, dass sich die Kosten minimieren und der Gewinn maximieren lasse229. Nun wurde bereits im Kontext der Einbettung des Interim Managements in das Phänomen der „Neuen Selbständigkeit“230 herausgearbeitet, dass der Interim Manager seine Leistungen hiernach nicht auf selbständiger Grundlage erbringen könnte, weil ihm letztlich die meisten Voraussetzungen fehlen, sich in diesem Sinne unternehmerisch zu betätigen. Sein einziges wirkliches „Betriebs227 Grundlegend Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988; ders., DB 1992, 90; ders., Empirische Befunde zur „Scheinselbständigkeit“, juristischer Teil des IAB-Projekts 4 – 448 V „Freie Mitarbeiter und selbständige Einzelunternehmer mit persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, 1997; Kurzfassung der empirischen Befunde der Studie in NZA 1997, 590 f.; ders., RdA 1999, 298 ff.; ders., Blanke/Schüren/Wank/Wedde, Handbuch Neue Beschäftigungsformen, 2002, S. 50 ff.; zur Literatur, die sich diesem Modell angeschlossen hat, Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 78 Fn. 307; kritisch Rommé, ZfA 1997, 251 ff. (mit umfassenden Nachweisen zur Entwicklung der Theorie vom Unternehmerrisiko in Fn. 2); Hromadka, NZA 1997, 569, 576; Griebeling, NZA 1998, 1137, 1142 ff.; Boemke, ZfA 1998, 286, 300 f., 321 f.; Rieble, ZfA 1998, 327, 334 ff.; Zöllner/Loritz/ Hergenröder, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2008, S. 42; Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu § 611 BGB Rn. 246; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 55 ff.; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 90 ff. 228 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 122 ff.; ders., DB 1992, 90, 91; ders., RdA 1999, 297, 307; ders., in: Blanke/Schüren/Wank/Wedde, Handbuch Neue Beschäftigungsformen, 2002, S. 50 ff. 229 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 129, 165 f. 230 Siehe oben § 11 I (S. 197).

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

kapital“, sieht man von Laptop und PKW einmal ab, ist sein eigenes Knowhow231. Eine eigene Betriebsstätte, versteht man diese nicht bloß virtuell als Webauftritt, hat er in der Regel nicht, ebenso wenig wie eigene Mitarbeiter. Vielmehr verschafft er sich durch die Zusammenarbeit mit den Intermediären gewisse Vertriebs- und Administrationsleistungen auf marktlicher Ebene oder erbringt auch diese durch eigene Netzwerkpflege selber. Die „Zuarbeiten“, die er zur Ausführung seiner Dienstleistung benötigt, erbringen zudem die Arbeitnehmer des Interim Management Nehmers, weil es, wie bereits aufgezeigt, dessen Interesse an einem nachhaltigen Know-how-Transfer zuwiderlaufen würde, wenn der Interim Manager seine Implementierungsaufgaben völlig eigenständig erfüllen würde. Zwar könnte man noch mit Lieb argumentieren, dass die zeitlich bewusst begrenzte Tätigkeit Ausdruck einer unternehmerischen Disposition über die eigene Arbeitskraft ist, da der Interim Manager diese nacheinander unterschiedlichen Interim Management Nehmern zur Verfügung stellt und damit am Markt auftritt 232 . Auch kommen dem Interim Manager gewisse unternehmerische Entscheidungsspielräume233 zu, da er, wie skizziert, keiner zeitlichen, fachlichen und örtlichen Weisungsbindung unterliegt. Gleichwohl ändert dies nichts daran, dass die klassischen unternehmerischen Parameter fehlen, allerdings allein aus einem Grund: Sie sind für die Art der Interim Management Tätigkeit schlicht nicht notwendig, so wie dies auch für die freien Mitarbeiter oder die freien Berufe gilt, die weder eigenes Kapital, noch eine eigene Betriebsorganisation für die Ausübung ihrer Tätigkeit benötigen 234. Das Interim Management ist insofern ein erneuter Prüfstein, an dem sich die fehlende Trennschärfe der tradierten Untermerkmale des Unternehmerrisikos offenbart 235 . b) Relativierung des Unternehmerrisikos bei Interim Managern in der höchstrichterlichen schweizerischen Rechtsprechung Doch welche Folgerung ist aus dieser Erkenntnis für die Vertragstypenzuordnung im Interim Management zu ziehen? Weiterführend erscheint in diesem Zusammenhang ein kurzer rechtsvergleichender Blick auf die Schweiz. Im Un231 Schlegel, in: FS Küttner 2006, 31, 34 konstatiert treffend die Intellektualisierung und Entmaterialisierung des Betriebsbegriffs. 232 Lieb, RdA 1977, 210 ff.; Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, 9. Aufl. 2006, S. 5 f. (Rn. 15); dazu auch Wank, DB 1992, 90, 91. 233 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 155 ff. 234 Rosenfelder, Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters, 1982, S. 160 f.; Beuthien/Wehler, RdA 1978, 2, 6 (Fn. 36); Rommé, ZfA 1997, 251, 266 f.; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 94; deswegen ein anderes Verständnis des Unternehmerrisikos zugrundelegend BSG, Urt. v. 27.03.1980 – 12 RK 26/79, SozR 2200 § 165 Nr 45. 235 Im Einzelnen Rommé, ZfA 1997, 251, 266 ff.; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 90 ff. jeweils m.w.N.

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terschied zu Deutschland liegt hier bereits eine höchstrichterliche Entscheidung zur Frage vor, ob der Interim Manager abhängig beschäftigt ist 236 . In dieser Entscheidung wurde insbesondere auch der Aspekt des Unternehmerrisikos thematisiert. Zu bemerken ist, dass der Entscheidung ein indirektes Interim Management zu Grunde lag und es rechtlich um die Frage der sozialversicherungsrechtlichen Einordnung ging. Wörtlich heißt es in der insoweit grundlegenden Entscheidung aus dem Jahr 2004, die dem Ergebnis nach eine abhängige Beschäftigung des Interim Managers verneint hat: „Da für diese typische Dienstleistungstätigkeit häufig keine besonderen Investitionen anfallen, tritt das Unternehmerrisiko als eines der praxisgemäß heranzuziehenden Unterscheidungsmerkmale für die Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit in den Hintergrund“237. c) Kritische Bewertung Die dogmatische Lösung der schweizerischen Rechtsprechung in dem vorgenannten Urteil erscheint auf den ersten Blick als eine überzeugende Möglichkeit, mit dem Phänomen umzugehen, dass die Selbständigkeit in unserer Dienstleistungsgesellschaft, um mit Hromadka zu sprechen, „weit weniger sichtbar ist, als im Produktionsbereich“238 . Sie ist unserem Rechtssystem auch nicht fremd. Im Gegenteil deckt sich die Argumentation des schweizerischen Bundesgerichts mit der skizzierten typologischen Methode, bei der Vertragsqualifizierung die Besonderheiten der jeweiligen Tätigkeit zu beachten. aa) Wissen kein unternehmerischer Parameter? Dennoch greift der Ansatz bei genauerer Betrachtung zu kurz, weil das Unternehmerrisiko bloß funktionsspezifisch relativiert wird, anstatt eine Stufe früher anzusetzen und den überkommenen, engen rechtstatsächlichen Ausgangspunkt des „freien Unternehmertums“ grundsätzlich in Frage zu stellen. Warum, so fragt man sich, ist der bewusste marktliche Einsatz des eigenen Wissens und Könnens in der Informations- und Wissensgesellschaft kein unternehmerischer Parameter239 ? Angesichts dessen Relevanz als Wertschöpfungs- und Erfolgsfaktor wäre es im Gegenteil geradezu widersprüchlich, die „Wissensarbeit“ 236 Auch in der Schweiz stellt die Abhängigkeit das wesentliche Abgrenzungsmerkmal dar, siehe umfassend Rommé, Abhängige Arbeit und gemeinsame Zweckverfolgung, 2000, S. 21 ff.; speziell zum Unternehmerrisiko in der Rechtsprechung der Schweiz S. 34 ff. 237 Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG), Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts, v. 30.04.2004 – H 7/03, unter 2.1 ff. der Gründe, abrufbar unter http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=30.04.2004_H_7/03. 238 Hromadka, NZA 1997, 569, 577. 239 Linnenkohl, BB 1998, 45, 49 f.; Rieble, ZfA 1998, 327, 338; Franzen, in: FS 50 Jahre Bundesarbeitsgericht, 2004, S. 31, 36; Kalkowski, in: Ladwig/Kunze/Hartmann, Exit matters – Auf dem Weg in die Projektgesellschaft, 2011, S. 51, 59.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

nicht als elementaren ökonomischen Faktor zu betrachten 240 . Es wäre zudem auch vorschnell, diese Frage deswegen als bloßes methodisches Glasperlenspiel zu erachten, weil sich das Bundesarbeitsgericht in seiner neueren Rechtsprechung explizit vom Unternehmerrisiko als Abgrenzungsmerkmal distanziert hat 241, nachdem es auch dort zunächst durchaus eine gewisse Rolle gespielt hatte242 . Unabhängig davon, dass das Topos des Unternehmerrisikos weiterhin in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auftaucht 243 und man sich damit schon allein aus diesem Grunde über seinen Inhalt vergewissern muss, handelt es sich um eine grundsätzliche Weichenstellung, das normative Leitbild des Selbständigen den veränderten wirtschaftlichen Strukturen mit ihrer zunehmenden funktionalen Arbeitsteilung anzupassen 244. Schlaglichtartig verdeutlichen lässt sich die notwendige Weiterentwicklung des „Unternehmerrisikos“ wiederum mit einem Urteil des schweizerischen Bundesgerichts aus dem Jahre 1984. In Streit stand die Vertragsqualifizierung der Tätigkeit eines Chemikers, der für eine Firma die Errichtung zweier Fabriken und die Ausbildung des für diese Betriebe vorgesehenen Personals übernommen hatte, also eine klassische Aufgabe eines Interim Managers. Das Bundesgericht judizierte, dass es eine bekannte Erscheinung der neueren Zeit sei, dass sich sowohl Einzelpersonen als auch Organisationen, die auf ein bestimmtes technisches oder kaufmännisches Fachgebiet spezialisiert seien, einer Firma (exklusiv oder neben anderen) auf bestimmte oder unbestimmte Zeit in einem selbständigen Auftragsverhältnis in Beraterfunktion zur Verfügung stellten. Ein solcher „expert indépendant“ sei auch der Beschwerdeführer, da der materielle Inhalt des Vertragswerks überwiegend auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hindeute. Der Beschwerdeführer konnte seine Beraterfunktion tatsächlich in unabhängiger Stellung ausüben, ohne in die Verwaltung der Firma eingegliedert und einem speziellen Weisungsrecht der Firmenleitung unterstellt gewesen zu sein. Seine wirtschaftliche Abhängigkeit, so das Gericht, erschöpfe 240 Glamsch, Vom Mitarbeiter zum Unternehmer. Die Ökonomisierung der Arbeitsbeziehungen unter dem Diktat der Wettbewerbsfähigkeit am Beispiel des Interim-Management, 2001, S. 123 f. m.w.N. 241 BAG, Urt. v. 25.05.2005 – 5 AZR 347/04, AP Nr. 117 zu § 611 BGB Abhängigkeit unter ausdrücklicher Aufgabe seiner früheren, auf das Unternnehmerrisiko abstellenden Rechtsprechung. 242 Nachweise bei Wank, in: Blanke/Schüren/Wank/Wedde, Handbuch Neue Beschäftigungsformen, 2002, S. 50; Rommé, ZfA 1997, 251, 263 ff.; zur Rezeption des Alternativmodells in der Rechtsprechung auch Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 81 ff. 243 Z.B. BSG, Urt. v. 29.08.2012 – B 12 KR 25/10 R, NZS 2013, 181 ff.; BSG, Urt. v. 25.04.2012 – B 12 KR 24/10 R, SGb 2013, 364 ff.; BSG, Urt. v. 280.9.2011 – B 12 R 17/09 R, USK 2011-125; weitere Nachweise Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 23; speziell zum Unternehmerrisiko bei Geschäftsführern Klose, GmbHR 2012, 1097, 1098. 244 Hromadka, NZA 1997, 569, 577.

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sich darin, dass der Beschwerdeführer während der Dauer des Vertragsverhältnisses ausschließlich für die Firma tätig sein musste. Dies folge aber aus dem Umfang des Projekts und sei für sich allein nicht entscheidend. Im Gegenteil liege das typische Unternehmerrisiko bei Beratungsverträgen gerade in dieser Einseitigkeit. Zudem sei es der Natur eines Beratungsauftrags geschuldet, dass der Berater unter Umständen keine oder nur wenige spezifische Investitionen vorzunehmen habe. Daher gehe es nicht an, das Merkmal des Unternehmerrisikos und damit die selbständige Erwerbstätigkeit mit dem bloßen Hinweis auf fehlende erhebliche Investitionen zu verneinen. Das Unternehmerrisiko liege in diesen Fällen vielmehr, so die zutreffende Erkenntnis des Bundesgerichts, auf einer anderen Ebene245 . Das Alternativmodell Wanks ist daher schon rechtstatsächlich kritikwürdig, wenngleich sich dieser Einwand durch eine Erweiterung des Verständnisses des Unternehmerrisikos246 noch beheben ließe. bb) Systembruch mit der vertragsrechtlichen Einordnung Unabhängig hiervon sieht es sich jedoch einem grundlegenden methodischen Einwand ausgesetzt. Zur Bestimmung des Rechtsverhältnisses zwischen zwei Parteien wird nicht ausschließlich auf den Inhalt des abgeschlossenen Vertrags, sondern auch auf außervertragliche Gesichtspunkte rekurriert, die mit dem Inhalt der Leistungsverpflichtung in keinem Zusammenhang stehen 247. Auch wenn der Vertrag als Bezugspunkt der Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft 248 mit der häufig unzutreffend gestellten Frage, ob jemand Arbeitnehmer oder Selbständiger sei, eher verdeckt wird, ist er doch der entscheidende Anknüpfungspunkt. Richtigerweise müsste die Fragestellung daher lauten, ob das Rechtsverhältnis, auf dessen Grundlage die Beschäftigung ausgeübt wird, ein Arbeitsvertrag oder ein sonstiger Vertrag ist 249. Wenn also die Einordnung der Rechtsbeziehung durch eine Auslegung des Vertrags zu erfolgen hat, kann auf die außervertraglichen Aspekte des Unternehmerrisikos überhaupt nicht abgestellt werden, weil man hiermit einen wesentlichen Grundsatz der zivilrechtlichen Dogmatik der Vertragsauslegung preisgäbe, wonach Gegenstand der Aus245 Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG), Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts, v. 09.04.1984, BGE 110 V 72, S. 78 f. unter 4 b) der Gründe, abrufbar unter http://jumpcgi.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&hi ghlight_docid=atf://110-V-72:de&print=yes. 246 BSG, Urt. v. 27.03.1980 – 12 RK 26/79, SozR 2200 § 165 Nr 45 (Rn. 23). 247 Rommé, ZfA 1997, 251, 267 f., 273 f.; Boemke, ZfA 1998, 286, 312 f.; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 96 ff.; Rieble, ZfA 2013, 137, 157. 248 Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu § 611 Rn. 256; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 16 Rn. 48; Rommé, ZfA 1997, 251, 267 f., 273 f.; Boemke, ZfA 1998, 285, 292. 249 Boemke, ZfA 1998, 286, 292; zur Entwicklung weg vom Status hin zum Arbeitsvertrag als Anknüpfungspunkt des Arbeitsrechts Söllner, in: FS Zöllner 1998, Band 2, S. 949 ff., insb. 956 f.

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legung der Vertrag ist und nur Begleitumstände des konkreten Rechtsgeschäfts als Hilfsmittel zur Auslegung herangezogen werden dürfen 250 . Dass Umstände außerhalb der konkret zu beurteilenden Rechtsbeziehung rechtlich für die Qualifikation des Rechtsverhältnisses keinerlei Aussagekraft besitzen 251, zeigt sich auch im vorliegenden Kontext, wenn man sich folgendes Beispiel vor Augen führt. In der Praxis gibt es Interim Manager, die sich mit anderen Interim Managern zu sog. „Sozietäten“ zusammengeschlossen haben und insofern eine eigene interne Betriebsorganisation aufweisen, innerhalb derer sie auch eigene Mitarbeiter beschäftigen. Wieso nun die Tätigkeit eines solchen Interim Managers beim Interim Management Nehmer eher auf selbständiger Grundlage möglich sein soll, als diejenige eines Einzelkämpfers, obgleich die vertragliche Ausgestaltung des Pflichtenprogramms in beiden Fällen identisch ist, erschließt sich nicht. Selbst wenn man demzufolge das Unternehmerrisiko als das prägende Element des freien Dienstvertrags erachten sollte und daher anhand dieses Leitgedankens die Vertragstypenzuordnung vornehmen wollte, müsste dieses Merkmal methodisch korrekt vertragsbezogen konkretisiert werden. Damit stößt das Modell allerdings an seine immanenten Grenzen. Da sich abhängige und selbständige Tätigkeit ökonomisch im Grunde nicht unterscheiden, sondern auch der Arbeitnehmer als Unternehmer seine Leistung verkauft, kann man es dem konkreten Vertrag auch nicht ansehen, ob dieser das Ergebnis einer unternehmerischen Entscheidung darstellt 252 .

4. Ergebnis Vor dem Hintergrund der gewonnenen Erkenntnisse lässt sich resümierend folgendes feststellen: Löst man sich von der unzutreffenden, weil rein formalen und damit auf das äußere Erscheinungsbild abstellenden, Handhabung des Eingliederungskriteriums, lassen sich die typischen Verträge im direkten Interim Management unter Zugrundelegung des damit maßgeblichen Aspekts der fehlenden Weisungsgebundenheit als freie Dienstverträge qualifizieren. Dass die Aufgaben, die von Interim Managern wahrgenommen werden, insbesondere dann, wenn diese in eine Linienfunktion gehen, inhaltlich dieselben sind, die der Interim Management Nehmer auch auf der Grundlage von Arbeitsverträgen ausführen lassen könnte, kann zu keiner arbeitsrechtlichen Umqualifizierung der Vertragsverhältnisse im Interim Management führen. Schließlich gehört es zur verfassungsrechtlich geschützten Unternehmerfreiheit zu entschei250 Rieble, ZfA 2013, 137, 157; allgemein Staudinger/Singer/Benedict, Neubearb. 2011, § 133 Rn. 8. 251 Rommé, ZfA 1997, 251, 278. 252 Rommé, ZfA 1997, 251, 274; Rieble, ZfA 1998, 327, 335, 337.

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den, ob die anfallenden Aufgaben im Unternehmen mit eigenen Arbeitnehmern und damit über den Steuerungsmechanismus des Direktionsrechts erbracht oder extern zugekauft werden, womit an die Stelle der einseitigen Leitungsmacht des Unternehmers als Koordinierungsinstrument das vertragliche Konsensprinzip tritt 253.

V. Abgrenzung im indirekten Interim Management Betrachtet man nunmehr die Vertragssysteme des indirekten Interim Management, so könnte man vordergründig annehmen, dass sich diese aufgrund ihrer Struktur des drittbezogenen Einsatzes des Interim Managers im Unternehmen des Interim Management Nehmers in „gefährlicher“ Nähe zur Arbeitnehmerüberlassung befinden 254. Teile des Schrifttums erblicken in dem „Selbständigen-Contracting“ pauschal eine „bizarre Konstruktion“255 und rücken es sogleich in das Zwielicht des Gestaltungsmissbrauchs256 . Auch in der Kommentarliteratur trifft man auf die mit Blick auf die Vertragsfreiheit höchst problematische Aussage, dass generell die Einschaltung eines freien Mitarbeiters über eine Dreieckskonstruktion gar die Vermutung in sich trage, dass die Arbeitnehmerüberlassung hiermit umgangen werden solle257. Hier tritt deutlich die eingangs des Kapitels geschilderte verfassungsrechtlich nicht zulässige Umkehrung der Argumentationslast beim Gebrauch von Vertragsfreiheit zu Tage. Auch wenn das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz den Schutz des Arbeitnehmers bezweckt 258 , kann allein die Wahl eines anderen Vertragsmodells nicht als Indiz einer Umgehung dieses Schutzes gewertet werden. Aussagen, wie die von Waas, wonach die „Beteiligten nicht durch die Wahl eines anderen Vertragstyps die Möglichkeit erhalten sollen, ihre rechtlichen Beziehungen den Bestimmungen des AÜG zu entziehen“259, basieren auf einem Denkmodell, das von einem nicht zu legitimierenden Typenzwang getragen ist. Wie problematisch dieses ist, zeigt sich vorliegend daran, 253 So explizit auch das BAG, Beschluss v. 05.03.1991 – 1 ABR 39/90, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972 unter B II 2 a) der Gründe. Maschmann, NZA 2013, 1305, 1308. 254 Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, AÜG, 2. Aufl. 2013, § 1 Rn. 170 f.; allgemein bezüglich Dienstverträgen als Grundlage eines Fremdpersonaleinsatzes Greiner, NZA 2013, 697, 699. 255 Böhm/Hennig/Popp, Zeitarbeit, 3. Aufl. 2013, Rn. 140. 256 Van Venrooy, NZA 2011, 670 ff.; Wendeling-Schröder, AuR 2011, 424, 426. 257 Ulber, AÜG, 4. Aufl. 2011, Einleitung C Rn. 102; die als Beleg von Ulber angeführte Entscheidung des BAG v. 15.12.1999 – 5 AZR 3/99, AP Nr. 5 zu § 92 HGB beinhaltet eine solche Vermutungsregel indes nicht; gleiches gilt für das Urteil des BSG v. 29.07.1970 – 7 RAr 44/68, AP Nr. 9 zu § 37 AVAVG. 258 ErfK/Wank, 14. Aufl. 2014, § 1 AÜG Rn. 10; Kalb, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, § 1 AÜG Rn. 6; Thüsing/Waas, AÜG, 3. Aufl. 2012, § 1 Rn. 60. 259 Thüsing/Waas, AÜG, 3. Aufl. 2012, § 1 Rn. 60.

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dass der mit dem AÜG maßgeblich intendierte heteronome Schutz vor Lohndumping, der über den Equal Pay Grundsatz des § 9 Nr. 2 AÜG sichergestellt werden soll, hinsichtlich der Interim Manager nicht erforderlich ist. Diese erhalten schließlich in der Regel Tagessätze, die deutlich über den Gehältern vergleichbarer Arbeitnehmer der Interim Management Nehmer liegen. Hintergrund der Vorbehalte gegenüber dem indirekten Interim Management dürfte daher erneut allein das Eingliederungskriterium sein, welches neben der Weisungsgebundenheit nach Ansicht der Rechtsprechung und der überwiegenden Ansicht in der Literatur das maßgebliche Kriterium bildet, um Arbeitnehmerüberlassung von Werk- und Dienstverträgen abzugrenzen 260 . Auf die kontroverse Diskussion über die richtige Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und anderen Formen des drittbezogenen Personaleinsatzes soll hier nicht im Einzelnen eingegangen werden 261. Bemerkenswert ist allerdings, dass vor allem in der älteren Rechtsprechung die Eingliederung lange Zeit anhand eines ganzen Straußes an rein formalen, auf das äußere Erscheinungsbild rekurrierenden Hilfskriterien bestimmt wurde, wie beispielsweise der Zusammenarbeit mit Arbeitnehmern des Beschäftigungsbetriebs, der Übernahme von Tätigkeiten, die zuvor von Arbeitnehmern wahrgenommen wurden oder aber der Bereitstellung von sächlichen Arbeitsmitteln und Räumlichkeiten 262 ; Kriterien, die zwar auf den Interim Manager durchaus zutreffen, indes schlicht seiner Tätigkeit an sich geschuldet sind und die vor allem auch jeglichen teleologischen Bezug vermissen lassen. Unabhängig davon, dass diese Hilfskriterien insofern bereits relativiert sind 263 , ist zudem in letzter Zeit ein Rechtsprechungswandel hin zu einer restriktiveren Handhabung der Annahme einer Arbeitnehmer260 Z.B. BAG, Urt. v. 8.11.1978 – AP Nr. 2 zu § 1 AÜG; BAG, Urt. v. 09.11.1994 – 7 AZR 217/94, AP Nr. 18 zu § 1 AÜG; BAG, Urt. v. 13.08.2008 – 7 AZR 269/07, EzAÜG § 10 Fiktion Nr. 121; BAG, Urt. v. 18.01.2012 – 7 AZR 723/10, AP Nr. 10 zu § 9 AÜG; zur Rechtsprechung und Literatur Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 117 ff., 137 ff.; ErfK/Wank, 14. Aufl. 2014, § 1 AÜG Rn. 13 ff.; Becker, ZfA 1978, 131, 144; ders., DB 1988, 1561 f.; Thüsing/ Waas, AÜG, 3. Aufl. 2012, § 1 Rn. 56. 261 Zum Streitstand Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 113 ff.; ErfK/Wank, 14. Aufl. 2014, § 1 AÜG Rn. 12 ff.; Ulber/Ulber, AÜG, 4. Aufl. 2011, Einl. Rn. 41 ff., 92 ff.; Maschmann, NZA 2013, 1305 ff.; Greiner, NZA 2013, 697 ff.; Hamann, Erkennungsmerkmale der illegalen Arbeitnehmerüberlassung in Form von Scheindienst- und Scheinwerkverträgen, 1995, S. 92 ff.; Rosenstein, Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung vom Fremdfirmeneinsatz aufgrund Dienst- oder Werkvertrags – im Spannungsfeld zur Privatautonomie und im Hinblick auf § 99 BetrVG, 1997, S. 36 ff., 139 ff. 262 BAG, Urt. v. 15.06.1983 – 5 AZR 111/81, AP Nr. 5 zu § 10 AÜG; BAG, Urt. v. 02.03.1994 – 5 AZR 462/93, EzAÜG BetrAVG Nr. 3; Reufels/Reufels/Dietrich, Personaldienstleistungen, 2012, A Rn. 38; Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 125 m.N. aus der Rechtsprechung; ErfK/Wank, 14. Aufl. 2014, § 1 AÜG Rn. 14; Kalb, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, § 1 AÜG Rn. 22; Thüsing/Waas, AÜG, 3. Aufl. 2012, § 1 Rn. 76; kritisch zu diesem Abstellen auf das rein äußere Erscheinungsbild Maschmann, NZA 2013, 1305, 1307 ff. 263 Dies berücksichtigt auch die Rechtsprechung, z.B. BAG, Urt. v. 09.11.1994 – 7 AZR 217/94, AP Nr. 18 zu § 1 AÜG; BGH, Urt. v. 02.02.2006 – III ZR 61/05, BeckRS 2006, 02447.

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überlassung zu verzeichnen 264. Die Hilfskriterien, die letztlich bloß eine äußere Integration abbilden, werden in der neueren Rechtsprechung zutreffend als nicht mehr maßgeblich erachtet 265 . Entscheidend ist vielmehr, ob sich hierin ein Weisungsrecht widerspiegelt266 . Insofern kommt es bei genauerer Betrachtung für die Eingliederung nicht auf die „äußere“ Einbindung der Tätigkeit im Form einer organisatorischen Verknüpfung und Eingliederung in Arbeitsabläufe an sich an, sondern auf die „innere“, sprich die Weisungsunterworfenheit des Dienstleistenden 267. Die Stimmen, die eine Selbständigkeit der Dienstleistungen nur dann bejahen wollen, wenn es sich um gegenständlich umschriebene Dienstleistungen handele, mit deren Ausübung keine Integration in die Betriebsorganisation verbunden sei 268 , verkennen somit sowohl die Relativierung des Eingliederungskriteriums bei Tätigkeiten, die eine äußere Einbindung schlicht erfordern, als auch den Umstand, dass es für § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG allein auf die Weisungsgebundenheit ankommt 269.

1. Zuordnung des Einsatzvertrags als methodischer Ausgangspunkt Relevant ist eine solchermaßen verstandene Eingliederung des Interim Managers beim Interim Management Nehmer indes erst bei der Qualifikation des Hauptvertrags zwischen Intermediär und Interim Management Nehmer. Um zu klären, ob dieser Vertrag, der nach dem Willen der Parteien als Dienstver264 Hamann, jurisPR-ArbR 17/2011 Anm. 1; ders., in: Schüren, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 132; Thüsing/Waas, AÜG, 3. Aufl. 2012, § 1 Rn. 81. 265 BAG, Urt. v. 06.08.2003 – 7 AZR 180/03, AP Nr. 6 zu § 9 AÜG; BAG, Urt. v. 13.12.2005 – 1 ABR 51/04, AP Nr. 50 zu § 99 BetrVG 1972 Einstellung; BAG, Urt. v. 13.08.2008 – 7 AZR 269/07, EzAÜG § 10 Fiktion Nr. 121; BAG, Urt. v. 18.01.2012 – 7 AZR 723/10, AP Nr. 10 zu § 9 AÜG. 266 BAG, Urt. v. 18.01.2012 – 7 AZR 723/10, AP Nr. 10 zu § 9 AÜG unter A II 2 b) bb) (3) a) der Gründe bezüglich der tatsächlichen Zusammenarbeit unter Nutzung des technischen Geräts bei der Fluggastkontrolle. 267 LAG Hamm, Urt. v. 04.12.2003 – 8 (17) S. 1006/03, EzAÜG § 611 BGB Abgrenzung Nr. 8; Hamann, jurisPR-ArbR 33/2012 Anm. 2 m.w.N. aus der Instanzrechtsprechung; ders., jurisPR-ArbR 17/2011 Anm. 1; ders., in: Schüren, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 133, 144 ff.; auch hier zeigt sich bei genauerer Analyse der Rechtsprechung, dass sich hinter dem Eingliederungsaspekt nur die Weisungsgebundenheit verbirgt, z.B. BAG, Urt. v. 13.05.1992 – 7 AZR 284/91, NZA 1993, 357; BAG, Urt. v. 09.11.1994 – 7 ABR 217/94, AP Nr. 18 zu § 1 AÜG („Ausdruck der Personalhoheit“). 268 Sandmann/Marschall, AÜG, Loseblatt, Erg-Lfg. 54, Stand November 2011, Art. 1 § 1 Rn. 21; Marschall, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2, 3. Aufl. 2009, § 174 Rn. 37; Freckmann, DStR 2003, 294, 297; BSG, Urt. v. 23.06.1982 – 7 RAr 98/80, EzAÜG § 1 AÜG Arbeitsvermittlung Nr. 7 (Rn. 20). 269 Boemke/Lembke/Boemke, AÜG, 3. Aufl. 2013, § 1 Rn. 79; LAG Hamm, Urt. v. 04.12.2003 – 8 (17) S. 1006/03, EzAÜG § 611 BGB Abgrenzung Nr. 8 mit Anm. Hamann, in: jurisPR-ArbR 38/2004 Anm. 2; Hunold, NZA-RR 2012, 113 ff.; Rieble, ZfA 2013, 137, 146 ff. mit Auswertung der Rechtsprechung des BAG und des BGH.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

schaffungsvertrag bzw. als freier Dienstvertrag mit Leistungserbringung durch selbständige Subunternehmer ausgestaltet wird, dennoch als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag einzuordnen ist, muss methodisch allerdings zunächst das vertragliche Pflichtenprogramm des Einsatzvertrags zwischen Interim Manager und Intermediär analysiert werden. Wenn sich dieses dem Typus des freien Dienstvertrags zuordnen lässt, scheidet eine Arbeitnehmerüberlassung dogmatisch aus, weil Selbständige ausweislich des § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG bereits nicht als Leiharbeitnehmer an Entleiher überlassen werden können 270 . Dem Entleiher kann ein abgeleitetes Weisungsrecht nämlich nur verschafft werden 271, wenn dieses dem Verleiher vertraglich zusteht, womit der Interim Manager seine Leistungen auf der Basis eines Arbeitsvertrags mit dem Intermediär erbringen müsste, um den Hauptvertrag überhaupt als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag qualifizieren zu können 272 . Die typische Parteivereinbarung im Einsatzvertrag zwischen Interim Manager und Intermediär lässt sich, aufbauend auf den gewonnenen Erkenntnissen, normativ dem Typus des freien Dienstvertrags zuordnen. Die für die Unselbständigkeit maßgebliche Weisungsgebundenheit 273 besteht nicht. Das Schweizerische Bundesgericht hat dies bereits in seinem für das Interim Management grundlegenden Urteil aus dem Jahr 2004 konstatiert 274. Primärer Anknüpfungspunkt hierfür ist der typische Inhalt der drittbezogenen Verträge275 zwischen Interim Manager und Intermediär. Diese sehen explizit vor, dass der Interim Manager keinen fachlichen, zeitlichen und örtlichen Weisungen weder des Intermediärs als Vertragspartner, noch des Interim Management Nehmers als des270 BAG, Urt. v. 09.11.1994 – 7 ABR 217/94, AP Nr. 18 zu § 1 AÜG = EzA § 10 AÜG Nr. 8 m. Anm. Feuerborn; OLG Frankfurt, Urt. v. 12.07.1989 – 7 U 230/88, BB 1990, 778 f.; LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 28.6.1984 – 7 S. 129/83, EzAÜG Bd. 2 Nr. 155; Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 47; Kalb, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, § 1 AÜG Rn. 10; Thüsing/Thüsing, AÜG, 3. Aufl. 2012, Einl. Rn. 32; Thüsing/Waas, AÜG, 3. Aufl. 2012, § 1 Rn. 58; Ulber/Ulber, AÜG, 4. Aufl. 2011, Einleitung C Rn. 103, § 1 Rn. 167; Boemke/Lembke/Boemke, AÜG, 3. Aufl. 2013, § 1 Rn. 31; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2012, B Rn. 80, 87; Becker, DB 1988, 2561. 271 Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 110, 144 ff.; 216 (speziell zum Interim Management); Kalb, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, § 1 AÜG Rn. 16 ff.; Urban-Crell/Schulz, Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, 2003, Rn. 64. 272 Zum Interim Management ArbG Frankfurt, Urt. v. 05.10.2006 – 21 Ca 1735/06, nicht veröffentlicht; ArbG München, Urt. v. 15.03.2007 – 6 Ca 11637/06, nicht veröffentlicht; in beiden Fällen wurde ein Arbeitsvertrag zum Intermediär verneint. 273 Speziell zu Fällen eines drittbezogenen Einsatzes von Spezialisten LAG, Baden-Württemberg, Urt. v. 28.06.1984 – 7 S. 129/83, EzAÜG Bd. 2 Nr. 155; BFH, Urt. v. 18.01.1991 – VI R 122/87, AP Nr. 56 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 9.11.1994 – 7 ABR 217/94, AP Nr. 18 zu § 1 AÜG. 274 Eidgenössisches Versicherungsgericht (EVG), Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts, v. 30.04.2004 – H 7/03, abrufbar unter http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpC GI?id=30.04.2004_H_7/03 275 BAG, Urt. v. 09.11.1994 – 7 ABR 217/94, AP Nr. 18 zu § 1 AÜG = EzA § 10 AÜG Nr. 8 m. Anm. Feuerborn.

§ 12 Vertragsqualifizierung – freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag

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jenigen unterliegt, dem er die Leistungen gegenüber zu erbringen hat. Zu bemerken ist, dass die Hauptverträge zwischen Intermediär und Interim Management Nehmer ebenfalls die Regelung beinhalten, dass der Interim Management Nehmer nicht berechtigt ist, dem Interim Manager gegenüber arbeitgeberseitige Weisungen zu erteilen. Hinsichtlich der tatsächlichen Durchführung als sekundärem Anknüpfungspunkt der Typenzuordnung ergibt sich im Vergleich zum direkten Interim Management konstruktiv ein Unterschied, weil der Vertrag aufgrund des Drittbezugs der Leistung nicht im Verhältnis der Vertragsparteien vollzogen wird, sondern im Verhältnis Interim Manger und Interim Management Nehmer. Dies ist methodisch durchaus bemerkenswert, weil hiermit trotz der Relativität des Schuldverhältnisses für die Vertragszuordnung auch auf ein Verhalten eines formal Vertragsfremden rekurriert wird. Um die notwendige Rückbindung an den Willen der Vertragsparteien zu gewährleisten, können daher nur solche tatsächlichen Verhaltensweisen berücksichtigt werden, die Intermediär und Interim Manager kennen und billigen 276 . Analysiert man die Vollzugsebene mit dieser Maßgabe auf eine Weisungsgebundenheit, sind keine Unterschiede zum Vollzug des direkten Interim Management auszumachen, womit auf die obigen Ausführungen verwiesen werden kann. Die unmittelbare Abstimmung und Koordination in Form der vertraglich allein zulässigen projektbezogenen Weisungen 277 erfolgt mit dem Willen des Intermediärs direkt zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer278 . Zu deren Ausübung muss der Interim Management Nehmer nicht ermächtigt werden. Vielmehr stellt der Einsatzvertrag aufgrund seiner Ausformung als echter Vertrag zugunsten Dritter die Grundlage des projektspezifischen Weisungsrechts des Interim Management Nehmers dar. Zusammengefasst bedeutet dies, dass der Interim Manager keinen arbeitsbezogenen Weisungen aus dem Einsatzvertrag unterliegt, womit dieser als selbständiger, drittbezogener freier Dienstvertrag zu qualifizieren ist.

276 So zutreffend BAG, Urt. v. 27.01.1993 – 7 AZR 476/92, EzAÜG § 10 Fiktion Nr. 75; BAG, Urt. v. 13.08.2008 – 7 AZR 269/07, EzAÜG § 10 Fiktion Nr. 121 bei der Vertragsqualifizierung des Hauptvertrags, bei dem sich eine parallele Problematik stellt. 277 Rosenstein, Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung vom Fremdfirmeneinsatz aufgrund Dienst- oder Werkvertrags – im Spannungsfeld zur Privatautonomie und im Hinblick auf § 99 BetrVG, 1997, S. 217 ff. 278 Allgemein zur Ausübung der projektbezogenen Weisungen nicht gegenüber dem Vertragspartner, sondern direkt gegenüber dem Leistungserbringer in Werkvertragskonstellationen Reufels/Reufels/Dietrich, Personaldienstleistungen, 2012, A Rn. 38; Kalb, in: Henssler/ Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, § 1 AÜG Rn. 18; in Dienstvertragskonstellationen Boemke/ Lembke/Boemke, AÜG, 3. Aufl. 2013, § 1 Rn. 79.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

2. Keine Arbeitnehmerüberlassung im Fall des Einsatzes von Selbständigen Der drittbezogene Einsatz des Interim Managers beim Interim Management Nehmer stellt damit im Verhältnis zwischen Intermediär und Interim Management Nehmer keine Arbeitnehmerüberlassung dar, weil der Interim Manager im Verhältnis zum Intermediär selbständige Dienste leistet und damit das dem § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG zu entnehmende entscheidende Merkmal der Arbeitnehmerüberlassung, die Übertragung des Direktionsrechts, nicht erfüllt ist279. Zudem entsprechen auch die vertraglichen Pflichtenprogramme der Hauptverträge nicht dem einer Arbeitnehmerüberlassung, weil die Interim Manager den Interim Management Nehmern nicht zur Arbeitsleistung überlassen werden. Das gilt sowohl im Managementgebermodell, in dem die Managementleistung durch den Interim Manager als selbständigen Dritten versprochen wird, als auch im Managementverschaffermodell, in dem sich die Leistungspflicht des Intermediärs auf die Bereitstellung der selbständigen Dienste des Interim Managers beschränkt 280 . Angesichts dessen kann selbst der Umstand, dass der Interim Management Nehmer dem Interim Manager eigenmächtig und damit vertragswidrig tatsächlich arbeitsbezogene Weisungen erteilen und der Interim Manager diese befolgen sollte, nicht ohne Weiteres dazu führen, dass der Hauptvertrag nachträglich dennoch in einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag umschlägt 281. Solche eigenmächtig angemaßten Weisungen an sich sind für die rechtliche Qualifizierung des Fremdpersonaleinsatzes irrelevant, da, so das BAG wörtlich, „nicht auf die Kenntnis und zumindest (…) Billigung der auf beiden Seiten zum Vertragsabschluss berechtigten Personen hinsichtlich einer vom schriftlichen Inhalt der Verträge abweichenden Vertragspraxis (…) verzichtet werden [kann]“282 . Demzufolge kann man in angemaßten Weisungen allenfalls die konkludente Begründung eines unmittelbaren Arbeitsvertrags zwischen Interim Management Nehmer und Intermediär erblicken 283. Der freie Dienstvertrag zwischen Interim Manager und Intermediär kann dagegen nicht durch ein nachträgliches 279

Kalb, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, § 1 AÜG Rn. 16 ff.; Thüsing/Waas, AÜG, 3. Aufl. 2012, § 1 Rn. 56; Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 110, 144 ff.; 216 (speziell zum Interim Management); Urban-Crell/Schulz, Arbeitnehmerüberlassung und Arbeitsvermittlung, 2003, Rn. 64. 280 Siehe hierzu oben § 10 I 1 b) (S. 159). 281 So aber Ulber/Ulber, AÜG, 4. Aufl. 2011, Einleitung C Rn. 103; Düwell/Dahl, FA 2009, 258, 260; Düwell/Dahl, in: Leinemann, Handbuch zum Arbeitsrecht, Arbeitnehmerüberlassung Gruppe 16 Rn. 94 (Stand 10/2010). 282 BAG, Urt. v. 04.02.2009 – 7 AZR 269/07, EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr 121; Schüren/ Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 179; Thüsing/Waas, AÜG 3. Aufl. 2012, § 1 Rn. 57; Boemke/Lembke, AÜG, 3. Aufl. 2013, § 1 Rn. 35. 283 Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 179.

§ 12 Vertragsqualifizierung – freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag

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Verhalten des Interim Management Nehmers als dessen Nicht-Vertragspartei umqualifiziert werden 284. Für ein Umschlagen in eine Arbeitnehmerüberlassung müssten daher zusätzlich Interim Manager und Intermediär auch für ihr Vertragsverhältnis ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht vereinbaren. Eine solche Vereinbarung bereits darin zu erblicken, dass der Intermediär Kenntnis von den Weisungen des Interim Management Nehmers erlangt und hiergegen nicht vorgeht, ist allerdings bloße Fiktion 285 . Dies gilt nicht nur im Hinblick auf den allgemeinen Grundsatz, dass Schweigen im Rechtsverkehr nicht als Erklärungshandlung gewertet werden und ihm auch nur unter besonderen Voraussetzungen eine Erklärungswirkung beigelegt werden kann 286 . Gegen einen solchermaßen unterlegten Willen des Intermediärs dürfte bereits sprechen, dass der Intermediär in der Regel keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt, womit eine gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG bußgeldbewehrte illegale Arbeitnehmerüberlassung als Rechtsfolge im Raum stünde. Indes ist von dem Erfahrungssatz287 auszugehen, dass sich der Intermediär im Zweifel rechtskonform verhalten will.

3. Hinreichende Betriebsorganisation als Abgrenzungskriterium zum Dienstverschaffungsvertrag? Ein Aspekt ist angesichts der gegenwärtigen Rechtsprechung allerdings bei der Vertragstypenqualifizierung, zumindest im Managementgebermodell, dogmatisch noch problematisch. Kann diese Konstruktion überhaupt als Dienstvertrag, der durch einen Interim Manager als selbständiger Subunternehmer erfüllt wird, eingeordnet werden? Zweifel hieran kommen deswegen auf, weil nach Ansicht der ständigen Rechtsprechung Arbeitnehmerüberlassung dann vorliegt, „wenn der Dienstleistungsunternehmer nicht über die betrieblichen oder personellen Voraussetzungen verfügt, die Tätigkeit der von ihm zur Erfüllung vertraglicher Pflichten im Betrieb eingesetzten Arbeitnehmer vor Ort zu organisieren und ihnen Weisungen zu erteilen“288 . Mit anderen Worten wird also eine hinreichende unter284

Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2012, B Rn. 87. Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2012, B Rn. 87. 286 Brehm, Allgemeiner Teil des BGB, 6. Aufl. 2008, S. 110 ff. 287 Staudinger/Singer, Neubearb. 2011, § 133 Rn. 56, 61. 288 BAG, Urt. v. 08.11.1978 – 5 AZR 261/77, NJW 1979, 2636 ff.; BAG, Urt. v. 30.01.1991 – 7 AZR 479/89, NZA 1992, 19 ff.; BAG, Urt. v. 09.11.1994 – 7 AZR 217/94, AP Nr. 18 zu § 1 AÜG; BAG, Urt. v. 06.08.2003 – 7 AZR 180/03, AP Nr. 6 zu § 9 AÜG; BAG, Urt. v. 24.05.2006 – 7 AZR 365/05, EzAÜG § 10 Fiktion Nr. 114; Feuerborn, in: EzA § 10 AÜG Nr. 8, S. 23 f.; Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 201; Reufels/Reufels/Dietrich, Personaldienstleistungen, 2012, A Rn. 48; Thüsing/Waas, AÜG, 3. Aufl. 2012, § 1 Rn. 80, 85; Ulber/ Ulber, AÜG, 4. Aufl. 2011, Einl. Rn. 94; ErfK/Wank, 14. Aufl. 2014, § 1 AÜG Rn. 21, 23 er285

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

nehmerische Organisationsgewalt für die Annahme eines Dienstvertrags gefordert. Zwar ist der Interim Manager, wie aufgezeigt, nicht Arbeitnehmer des Intermediärs. Nach Ansicht eines Teils der Literatur ist eine solche Betriebsorganisation indes generell Merkmal eines Dienstvertrags, womit dieser Aspekt auch zur Abgrenzung zu einem selbständigen Dienstverschaffungsvertrag herangezogen wird 289. Nun weisen die Intermediäre häufig keine eigene, solchermaßen ausgestaltete Betriebsorganisation auf, die es ihnen erlauben würde, den Einsatz des Interim Managers bei dem Interim Management Nehmer vor Ort projektbezogen zu steuern. Auch im Managementgebermodell ist die Hauptfunktion des Intermediärs, neben begleitenden Beratungen, eher diejenige des professionellen „Personalgestellers“. Der Intermediär stellt dem Interim Management Nehmer Know-how und Arbeitskraft des Interim Managers zur Förderung von dessen Betriebszweck zur Verfügung290 . Die allein notwendige projektbezogene Abstimmung erfolgt, wie erwähnt, im Interesse des Interim Management Nehmers direkt zwischen diesem und dem Interim Manager. Ansonsten organisiert der Interim Manager gerade eigenverantwortlich seine Tätigkeiten, d.h. er agiert weisungsfrei, und zwar sowohl gegenüber dem Intermediär als auch gegenüber dem Interim Management Nehmer. Angesichts dessen könnte man zu der Annahme gelangen, dass der Intermediär mit dem Interim Management Nehmer allein einen Dienstverschaffungsvertrag schließen kann, weil ihm für den Abschluss eines Dienstvertrags die eigene hinreichende Betriebsorganisation, Schüren spricht von sog. „dienstvertraglicher Kompetenz“291, fehlt. Methodisch vermag ein solcher Schluss bei genauerer Betrachtung jedoch nicht zu überzeugen. Die strukturelle Organisationsgewalt des Dienstleistungsunternehmers, die für den drittbezogenen Einsatz von Arbeitnehmern als notwendig erachtet wird, ist schon im Verhältnis zur Arbeitnehmerüberlassung ein methodisch fragliches Abgrenzungskriterium, weil hier wiederum zur Vertragsqualifizierung nicht auf das vertragliche Pflichtenprogramm abgestellt wird, sondern auf außervertragliche Umstände. Diese mögen, wenn es um den Einsatz von Arblickt in der Betriebsorganisation sogar einen telologischen Leitgedanken, weil der Verleiher regelmäßig kein Kapital, keinen Produktionsbetrieb und so gut wie kein Büro für eine Verleihertätigkeit benötige, woraus gerade die spezifische Gefahr für den Leiharbeitnehmer erwachse; ebenso Greiner, NZA 2013, 697, 699; Rosenstein, Die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung vom Fremdfirmeneinsatz aufgrund Dienst- oder Werkvertrags – im Spannungsfeld zur Privatautonomie und im Hinblick auf § 99 BetrVG, 1997, S. 209 ff. 289 Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 Rn. 36 m.w.N.; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2012, B Rn. 57; Vogelsang, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Aufl. 2013, § 9 Rn. 30; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 BGB Rn. 15; Heinze, in: Hromadka, Personalmanagement, 1991, 93, 109. 290 Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, AÜG, 2. Aufl. 2013, § 1 Rn. 170 f. 291 Schüren, NZA 2013, 176, 177.

§ 12 Vertragsqualifizierung – freier Dienstvertrag oder Arbeitsvertrag

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beitnehmern geht, noch als Indiz herangezogen werden, um festzustellen, ob das Weisungsrecht beim Dienstleistungsunternehmer verbleibt oder auf das Einsatzunternehmen übertragen wird, womit zumindest noch ein Abgrenzungszusammenhang zum vertraglichen Pflichteninhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags besteht. Wenn es indes um die Einschaltung von Selbständigen geht, deren Tätigkeit sich dadurch auszeichnet, dass sie weisungsfrei erbracht wird 292 , hat die betriebliche Organisation des Intermediärs keinerlei Aussagekraft. Um die im Hauptvertrag versprochene selbständige Dienstleistung zu erbringen, muss der Intermediär nämlich nicht mehr tun, als den Interim Manager vertraglich zu verpflichten, die Managementleistung im Unternehmen des Interim Management Nehmers zu erbringen und ihn zur Erfüllung dieses Vertrags anzuhalten. Eine weitergehende Steuerung in Form von fachbezogenen Weisungen hinsichtlich der Ausführung der Managementleistungen ist dagegen weder notwendig noch vertraglich zulässig. Damit entscheidet bei Lichte besehen allein die vertragliche Leistungspflicht 293 , ob ein Dienstvertrag mit dem Intermediär geschlossen wird, der auf Managementleistung durch einen selbständigen Interim Manager gerichtet ist, oder ein Dienstverschaffungsvertrag, bei dem sich die Primärleistungspflicht in der bloßen Zurverfügungstellung der Dienste des Interim Managers erschöpft. Angesichts der im 4. Kapitel herausgearbeiteten Verantwortlichkeitsstruktur, wonach der Intermediär sich auch im Modell des Dienstvertrags ein Fehlverhalten des Interim Managers mangels anderer Vereinbarung nicht zurechnen lassen muss, ist zuzugestehen, dass der Unterschied zwischen Dienstvertragsmodell und Dienstverschaffungsmodell nur noch ein marginaler ist. Er besteht darin, dass der Intermediär auf der Primärebene für die Erfüllung der vertraglich vereinbarten Dienste verantwortlich bleibt.

4. Ergebnis Die Vertragsmodelle im indirekten Interim Management unterfallen nicht dem AÜG. Arbeitnehmerüberlassung setzt nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG voraus, dass Arbeitnehmer von einem Verleiher einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen werden. Dem Entleiher muss somit das arbeitsrechtliche Weisungsrecht übertragen werden, das dem Verleiher aus seinem Vertragsverhältnis mit der überlassenen Arbeitskraft zukommt. An einem solchen fehlt es indes im Interim Management. Das Vertragsverhältnis zwischen Interim Manager und Intermediär ist nämlich typischerweise als freies Dienstverhältnis ausgestaltet und wird auch als ein solches praktiziert. Der Interim Manager wird gezielt 292 293

Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 181 ff., 216. So auch Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, § 611 Rn. 70.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

beschäftigt, um nicht weisungsgebunden tätig zu werden. Korrespondierend hierzu schließt der Hauptvertrag, sowohl im Managementverschaffer- als auch im Managementgebermodell, zwischen Intermediär und Interim Management Nehmer ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht des Interim Management Nehmers gegenüber dem Interim Manager explizit aus. Koordiniert wird der Einsatz des Interim Managers im Unternehmen des Interim Management Nehmers demzufolge nicht durch ein einseitiges Leitungsrecht 294 des Interim Management Nehmers, sondern neben den zulässigen, rein projektbezogenen Weisungen durch eine beiderseitige, konsensuale Abstimmung. Dass der Interim Manager seine Managementleistung, äußerlich betrachtet, eingegliedert im Unternehmen des Interim Management Nehmers erbringt, ist rechtlich gesehen für die Qualifizierung irrelevant, weil hierdurch keine „Personalhoheit“ des Interim Management Nehmers begründet wird. An dieser Bewertung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Interim Manager im „Kerngeschäft“ des Interim Management Nehmers tätig wird. Die in der Literatur teilweise anzutreffende Ansicht, dass „fremdpersonalfähig“ letztlich nur randständige Aufgaben ohne unmittelbaren Bezug zum Betriebszweck seien, also beispielsweise Reinigung oder Bewachung, während die Fremdvergabe von „Kernaufgaben“ wie Forschung und Entwicklung oder Produktion als anstößig empfunden wird 295 , vermag neben der ihr inhärenten Abgrenzungsproblematik schon verfassungsrechtlich nicht zu überzeugen. Schließlich ist die nach ökonomischen Rationalitätsgesichtspunkten ausgerichtete Organisation des Betriebs, solange sie sich innerhalb des normativen Rahmens bewegt, eine der vornehmsten Ausprägungen der Unternehmerfreiheit 296 . Eine normative Vorgabe, dass per se nur bestimmte Aufgaben fremdvergeben werden dürften, existiert aber nicht 297. Im Gegenteil ist selbst der unternehmerische Kernbereich, nämlich das Management, der unternehmerischen Entscheidung eines „make“ oder „buy“ zugänglich. Dies belegen die Betriebsführungs- und Managementverträge paradigmatisch, in deren Fortentwicklung das Interim Management steht. Das aussagekräftigste Indiz aber, dass es sich bei dem indirekten Interim Management nicht um verdeckte Arbeitnehmerüberlassung handelt, ist die Vergütung298 der Interim Manager, die in der Regel deutlich über derjenigen vergleichbarer Arbeitnehmer des Interim Management Nehmers liegt. Relevant ist der Vergütungsaspekt deswegen, weil die Abgrenzung der nicht dem AÜG unterfallenden Formen des drittbezogenen Fremdpersonaleinsatzes von der Arbeitnehmerüberlassung nicht losgelöst von den Schutzzwecken des AÜG, und 294 295

Maschmann, NZA 2013, 1305, 1308 ff. Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn. 121 m.w.N.; Greiner, NZA 2013, 697,

698. 296 297 298

Maschmann, NZA 2013, 1305, 1308. Maschmann, NZA 2013, 1305, 1308. Greiner, NZA 2013, 697, 702.

§ 13 Neubewertung der Relevanz des Parteiwillens

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damit insbesondere dem Zweck der Entgeltgerechtigkeit, verwirklicht über den Equal Pay Grundsatz des § 9 Nr. 2 AÜG, erfolgen kann 299.

§ 13 Neubewertung der Relevanz des Parteiwillens In der Folge der hier befürworteten generellen, aber auch der seitens der Judikatur gegenwärtig schon praktizierten funktionsspezifischen Aufgabe des Eingliederungskriteriums haben die Parteien damit auch bei der arbeitsteilig eingebundenen Management Dienstleistung die Wahlfreiheit, ob sie diese im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses oder eines Arbeitsverhältnisses erbringen wollen. Führt man sich vor Augen, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich der Interim Management Nehmer als Auftraggeber das arbeitsrechtliche Weisungsrecht vertraglich einräumen lässt oder nicht, wird deutlich, dass dem Parteiwillen und damit der Privatautonomie für die Qualifikation des Beschäftigungsverhältnisses eine bislang nicht hinreichend erkannte bzw. benannte Bedeutung zukommt300 . Dem äußeren Erscheinungsbild, also der betrieblichen Einbindung und dem Ablauf der Tätigkeit nach, ist der Interim Manager, der nach außen im Namen des Management Nehmers als dessen Erfüllungsgehilfe auftritt, von dem angestellten Manager nämlich nicht zu unterscheiden. Man sieht es den Managementleistungen nicht an, auf welcher Rechtsgrundlage sie erbracht werden. Insofern hängt es vom Inhalt des privatautonom vereinbarten und dementsprechend praktizierten Leistungsversprechens ab, welche Rechtsqualität das Vertragsverhältnis hat301. Schon Larenz hat darauf hingewiesen, dass, so lange man nicht wisse, wozu sich beide Parteien in dem Vertrag verpflichtet hätten, man auch nicht sagen könne, um welchen Vertrag es sich handele302 . Diese Feststellung mag angesichts des eingeschliffenen Denkmusters, wonach das Beschäftigungsverhältnis anhand einer objektiven Betrachtungsweise rechtlich eingeordnet und dem Parteiwillen allenfalls in Zweifelsfällen, also gerade nachrangig, Relevanz beigemessen wird303 , durchaus provokant wirken. 299

Greiner, NZA 2013, 697, 702. So schon Fenn, in: FS Bosch 1976, S. 171, 181; Boemke, ZfA 1998, 285, 296; Richardi, DB 1999, 958, 961. 301 Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 17 Rn. 1, § 16 Rn. 48 f.; ders., DB 1999, 958, 961; Boemke, ZfA 1998, 285, 296; Heinze, in: Hromadka, Personalmanagement. Möglichkeiten und Grenzen flexibler Vertragsgestaltung, 1991, S. 93, 94. 302 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 298. 303 So schon das RAG, Urt. v. 09.04.1942 – 91/42, ARS 46, 146, 148 f.; BAG in st. Rspr. siehe z.B. Urt. v. 21.01.1966 – 3 AZR 183/65, AP Nr. 2 zu § 92 HGB; AP Nr. 1, 6, 7, 12, 43 zu § 611 BGB Abhängigkeit; Erman/Hanau, BGB, 10. Aufl. 2000, § 611 Rn. 9; zum parallelen Vorgehen des BSG siehe z.B. BSG AP Nr. 29 zu § 611 BGB Abhängigkeit sowie ErfK/Rolfs, 14. Aufl. 2014, § 7 SGB IV Rn. 17 m.w.N. aus der Rechtsprechung des BSG; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 228 f. m.w.N. 300

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

Scheint doch mit einer vorrangig auf den Parteiwillen rekurrierenden Abgrenzung der Flucht aus dem Arbeits- und Sozialversicherungsrecht durch den wirtschaftlich überlegenen Arbeitgeber Tür und Tor geöffnet zu werden 304. Dass man sich davor scheut, die privatautonome Vertragstypenwahl deutlicher hervorzuheben, hängt demzufolge mit dem sog. arbeitsrechtlichen Rechtsformzwang zusammen. Mit einer normativen Vertragsqualifizierung soll die Umgehung des zwingenden Arbeitnehmerschutzrechts vermieden werden 305 . Bei Lichte betrachtet kann jedoch die Vertragstypenwahl, um die es vorliegend geht, durch dieses Dogma keine Einschränkung erfahren.

I. Der sog. arbeitsrechtliche Rechtsform- oder Typenzwang: eine vielschichtige Problematik Hinter dem sog. arbeitsrechtlichen Rechtsform- oder Typenzwang306 verbirgt sich eine facettenreiche Diskussion um den Stellenwert des Parteiwillens bei der Qualifikation des der Beschäftigung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses. Hierbei handelt es sich um eine grundsätzliche zivilrechtliche Problematik, die vor allem im Gesellschaftsrecht diskutiert wird 307, im Arbeitsrecht jedoch aufgrund der umfangreichen zwingenden Arbeitnehmerschutznormen eine besondere Brisanz aufweist308 . Ausgelöst wurde die lebhafte Diskussion um Rechtsformwahlfreiheit und Rechtsformzwang in der arbeitsrechtlichen Wissenschaft durch die Prozesswelle der freien Mitarbeiter in den Rundfunkanstalten in den 304 305

Prägnant Fenn, in: FS Bosch 1976, S. 171, 178. Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 106; Fenn, in: FS Bosch 1976, S. 171,

177 f. 306 Hierzu Battes, AcP 174 (1974), 429 ff.; Lieb, RdA 1975, 49 ff.; Fenn, in: FS Bosch 1976, S. 171 ff.; Beuthien, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht 1979, S. 1 ff.; Martens, RdA 1979, 347 ff.; Jahnke, ZHR 146 (1982), 595 ff.; Rosenfelder, Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters, 1982, S. 119 ff.; Konzen, ZfA 1982, 259, 292 f.; Loritz, Die Mitarbeit Unternehmensbeteiligter, 1984, S. 185 ff.; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 102 ff.; Hilger, RdA 1989, 1, 6 f.; Holling, Arbeitsrechtlicher Rechtsformzwang und Franchising, 1996, S. 21 ff.; Hromadka, NZA 1997, 569, 577; Söllner, in: FS Zöllner 1998, Band II, S. 949, 958 ff.; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 220 ff.; Stoffels, NZA 2000, 690 ff.; Krause, Mitarbeit in Unternehmen, 2002, S. 149 ff.; Erman/Hanau, BGB, 11. Aufl. 2008, § 611 Rn. 9; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 38; ders., Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993, S. 380 ff.; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 23 Rn. 52 ff. Allgemein Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2001, S. 46 ff. 307 Grundlegend H. P. Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Battes, AcP 174 (1974), 429 ff.; K. Schmidt, AcP 182, (1982), 1 ff.; Jahnke, ZHR 146 (1982), 595, 602 ff. m.w.N. 308 Lieb, RdA 1975, 49; Fenn, in: FS Bosch 1976, S. 171, 176, Jahnke, ZHR 146 (1982), S. 595 ff.; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 106; Stoffels, NZA 2000, 690 ff.

§ 13 Neubewertung der Relevanz des Parteiwillens

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70er Jahren des vergangenen Jahrhunderts309. Ganz allgemein bedeutet Rechtsformzwang, dass die Freiheit der privatautonomen Wahl unter mehreren von der Rechtsordnung bereitgestellten Rechtsformen, hier Arbeitsvertrag und freier Dienstvertrag, ganz oder teilweise beschränkt ist. Der arbeitsrechtliche Rechtsformzwang310 ist somit im Lichte der grundrechtlichen Dogmatik eine rechtfertigungsbedürftige Einschränkung der Vertragsfreiheit311. Die komplexe Diskussion über den arbeitsrechtlichen Rechtsformzwang soll hier nicht erneut im Detail aufgenommen werden. Problematisch an der Kontroverse ist, dass sich die Frage des Spannungsverhältnisses von Parteiwillen und zwingendem Arbeitnehmerschutzrecht, um die es bei dem Rechtsformzwang grundsätzlich geht312 , auf verschiedenen Ebenen unterschiedlich stellt. Diese Ebenen werden bisweilen nicht immer hinreichend differenziert, womit sich die Reichweite des Rechtsformzwangs mitunter nur unklar abzeichnet. Um die einzelnen Probleme abzuschichten, empfiehlt es sich daher, nicht allgemein von Rechtsformwahlfreiheit bzw. Rechtsformzwang zu sprechen bzw. hiermit die verkürzte, fast schon suggestive Fragestellung zu verbinden, ob die Parteien selber darüber befinden können, ob ihr Vertrag dem Arbeitsrecht unterfallen soll oder nicht313 , sondern zwei Ebenen gedanklich zu trennen, nämlich die Ebene der tatbestandlichen Vertragstypenwahl und die Ebene der Rechtsfolgenwahl 314.

II. Die Ebene der Vertragstypenwahl Auf der ersten Ebene geht es darum, ob die Parteien frei darüber entscheiden können, ob die jeweilige Leistung als freie Dienstleistung oder als unselbständige Arbeit erbracht werden soll und dementsprechend ihr Vertragsverhältnis so ausgestalten, dass es den Merkmalen des einen bzw. anderen Vertragstyps tatbestandlich entspricht. Anders gewendet stellt sich die Frage, ob es den Parteien 309

Zu dem Auslöser der Debatte Lieb, RdA 1975, 49; Holling, Arbeitsrechtlicher Rechtsformzwang und Franchising, 1996, S. 25; Konzen, ZfA 1982, 259, 292. 310 Hierzu Lieb, RdA 1975, 49 ff.; Hilger, RdA 1989, 1, 6 f.; Martens, RdA 1979, 347 ff.; Jahnke, ZHR 146 (1982), 595 ff.; Konzen, ZfA 1982, 259, 292 f.; Holling, Arbeitsrechtlicher Rechtsformzwang und Franchising, 1996, S. 21 ff.; Hromadka, NZA 1997, 569, 577; Stoffels, NZA 2000, 690 ff.; Erman/Edenfeld, BGB, 12. Aufl. 2008, § 611 Rn. 9; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 38; ders., Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993, S. 280 ff.; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 23 Rn. 52 ff. 311 Jahnke, ZHR 146 (1982), 595, 598; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 104; Stoffels, NZA 2000, 690, 691. 312 Jahnke, ZHR 146 (1982), 595, 623; Martens, RdA 1979, 347, 348 sieht in dem Rechtsformzwang treffend einen vorgreifend wirkenden Vertragsinhaltsschutz; Krause, Mitarbeit in Unternehmen, 2002, S. 404 ein Kürzel für die zwingende Wirkung der arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften; ebenso Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2001, S. 70. 313 So z.B. Stoffels, NZA 2000, 690, 694. 314 In diesem Sinne differenzierend Beuthien, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht 1979, S. 1, 7, 10.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

freigestellt ist, unter mehreren grundsätzlich von der Rechtsordnung bereitgestellten Vertragsformen privatautonom zu wählen, oder ob sie gezwungen sind, für bestimmte Tätigkeiten an sich (unabhängig von ihrer vertraglichen Ausgestaltung) oder unter bestimmten Bedingungen ein bestimmtes Vertragsverhältnis, hier das Arbeitsverhältnis, zu wählen. Kann also trotz des arbeitsrechtlichen Rechtsformzwangs, der eine „Erscheinungsform des zwingenden Rechts“315 ist, der Inhalt der Vertragsbeziehung frei vereinbart werden mit der Konsequenz, dass durch bewusste vertragliche Gestaltung auch die Anwendung des Arbeitsrechts vermieden wird, weil die Leistung tatbestandlich als freie Dienstleistung vereinbart und auch praktiziert wird316 ? Beim Interim Management geschieht genau dies. Nun klingt „vermeiden durch vertragliche Gestaltung“, wie eingangs erwähnt, gefährlich nach einer unzulässigen Gesetzesumgehung, weshalb es nicht erstaunt, dass die Meinungen darüber, ob bereits auf dieser Ebene ein Rechtsformzwang, also eine Einschränkung der Privatautonomie, eingreifen soll, durchaus divergieren.

1. Kritischer Blick auf die Position der Rechtsprechung a) Eingeschränkte Vertragstypenwahl Die Rechtsprechung begrenzt die Vertragsfreiheit apodiktisch und begründungslos bereits auf dieser Ebene. Nach Ansicht des BAG gibt es Tätigkeiten, die „regelmäßig nur im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses ausgeübt werden können“, die also einfach arbeitnehmertypisch sind und daher auch bei entgegenstehendem Willen und dementsprechender Gestaltung der Parteien nicht auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags erbracht werden können 317. Dies 315 Jahnke, ZHR 146 (1982), 595, 623; im Anschluss hieran diesen Aspekt auch betonend Stoffels, NZA 2000, 690, 694; ebenso Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2001, S. 70. 316 Jahnke, ZHR 146 (1982), 595, 623. 317 BAG, Urt. v. 20.07.1994 – 5 AZR 627/93, AP Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit unter B I der Gründe m.w.N. aus der Rechtsprechung. Die in Bezug genommenen Entscheidungen, die nicht alle eine arbeitnehmertypische Tätigkeit angenommen haben, betreffen z.B. Orchestermusiker (BAG, Urt. v. 14.02.1974 – 5 AZR 298/73, AP Nr. 12 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 03.10.1975 – 5 AZR 427/74, AP Nr. 16 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 29.07.1976 – 3 AZR 7/75, AP Nr. 41 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag) studentische Hilfspfleger im Krankenhaus (BAG, Urt. v. 13.02.1985 – 7 AZR 345/82, n.v.) oder Lehrkräfte an allgemeinbildenden Schulen und in schulischen Lehrgängen (BAG, Urt. v. 24.06.1992 – 5 AZR 384/91, AP Nr. 61 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 12.09.1996 – 5 AZR 104/95, AP Nr. 122 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten). Bezüglich der Lehrkräfte findet sich die formelhafte Feststellung, dass Unterricht an allgemeinbildenden Schulen regelmäßig nicht freien Mitarbeitern übertragen werden könne. Müller-Glöge, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 611 Rn. 182; Erman/Hanau, BGB, 10. Aufl. 2000, § 611 Rn. 10; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 BGB Rn. 43; Schliemann, in: Arbeitsrecht 1997, RWS-Forum 11, S. 1, 18 f.

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basiert letztlich auf dem Gedanken, dass bestimmte Tätigkeiten durch das Arbeitsrecht zu schützen seien und die Umgehung des durch das Arbeitsrecht vermittelten Sozialschutzes mittels Abschlusses eines freien Dienstvertrags verhindert werden soll318 . Die Vertragstypenwahl der Parteien sei nur dann beachtlich, wenn die vereinbarte Tätigkeit typologisch sowohl in einem Arbeitsverhältnis als auch selbständig erbracht werden könne319. b) Stellungnahme Grundsätzlich zu überzeugen vermag der Ansatz des BAG jedoch nicht. Zunächst lässt er tragfähige Kriterien für die Bestimmung einer arbeitnehmertypischen Tätigkeit vermissen. Ein Blick auf die Entscheidungen zeigt, dass es im Einzelfall bei Lichte besehen um die Art und Organisation der zu verrichtenden Tätigkeiten geht 320 . Mit anderen Worten basieren diese Entscheidungen noch maßgeblich auf dem Eingliederungsgedanken, wenn darauf abgestellt wird, ob die „Tätigkeit außerhalb einer typischen, räumlich festen Organisation erfolge und nicht eine Einbindung in eine konkrete, mit anderen Personen abzustimmende Organisation erfordere“321. Nun hat das BAG aber selber, wie oben aufgezeigt werden konnte322 , in seiner neueren Rechtsprechung festgestellt, dass die schlicht tätigkeitsbedingte Abhängigkeit von Apparat und Team keine Aussagekraft für die persönliche Abhängigkeit des Dienstleistenden zeitigt. Will man sich hierzu nicht in Widerspruch setzen, kann es auf die reine Einbindung einer Dienstleistung in eine fremde Arbeitsorganisation für die Frage der arbeitnehmertypischen Tätigkeit nicht ankommen. Darüber hinaus stellt sich folgendes Problem: Rekurriert man auf arbeitnehmertypische Tätigkeiten, begrenzt man allein aus einem vergangenheitsbezogenen rechtstatsächlichen Sein willkürlich das zukünftige rechtliche Dürfen. Ein solcher Ansatz kommt einem Zirkelschluss gefährlich nahe. Gerade das Phänomen der „Neuen Selbständigkeit“ belegt jedoch, dass sich diese Beschäftigungsstrukturen, die nichts anderes als Ausprägungen der unternehmerischen Freiheit sind, nicht nur verändern, sondern vor allem zur Disposition der Vertragsparteien stehen 323.

318 So treffend Söllner, in: FS Zöllner 1998, Band II, S. 949, 958; deutlich BAG, Urt. v. 14.02.1974 – 5 AZR 298/73, AP Nr. 12 zu § 611 BGB Abhängigkeit unter III 3 a der Gründe. 319 BAG, Urt. v. 09.06.2010 – 5 AZR 332/09, NZA 2010, 877, 879. 320 Besonders deutlich BAG, Urt. v. 09.05.1996 – 2 AZR 438/95, AP Nr. 79 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Gründe unter B I 2 c) aa) (2) der Gründe. 321 BAG, Urt. v. 09.05.1996 – 2 AZR 438/95, AP Nr. 79 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Gründe unter B I 2 c) aa) (2) der Gründe. 322 Siehe oben § 12 IV 2 b (S. 224). 323 Dies eingestehend auch Schliemann, in: Arbeitsrecht 1997, RWS-Forum 11, S. 1, 18 f.; deutlich auch Griebeling, NZA 1998, 1137, 1143.

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2. Kritische Analyse des Meinungsspektrums in der Literatur Betrachtet man das Meinungsspektrum in der Literatur zur vorliegenden Fragestellung, zeichnen sich, mit unterschiedlichen Nuancierungen, vor allem drei Grundströmungen ab. a) Freie Vertragstypenwahl Zahlreiche Stimmen plädieren für eine einschränkungs- und bedingungslose Gestaltungsfreiheit der Parteien auf der Ebene der Vertragstypenwahl324. Die Parteien könnten frei entscheiden, ob sie die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Arbeitsvertrag oder einen freien Dienstvertrag rechtsgeschäftlich begründen wollen. b) Kontrahierungszwang zugunsten des Arbeitsvertrags Die Gegenposition hat namentlich Hilger eingenommen, nach deren Ansicht rechtsgeschäftlich nicht geregelt werden könne, ob jemand als Arbeitnehmer oder als selbständiger Dienstnehmer tätig werde, weil ansonsten das überwiegend zwingende Arbeitsrecht zur Disposition der Parteien stünde325 . Ein Beschäftigungsverhältnis, das als Arbeitsverhältnis ausgestaltet werden könne, müsse als solches vereinbart werden. Hintergrund dieser Haltung ist der Vorbehalt, Privatautonomie könne nicht funktionieren, weil der Dienstleistende regelmäßig nur vor die Wahl „selbständig“ oder „gar nicht“ gestellt sei326 ; ein Vorbehalt der, wie aufgezeigt, auch die Diskussion über die „Neue Selbständigkeit“ beherrscht. Die formale Vertragsfreiheit soll generell nicht gelten, weil, so die Prämisse, der freie Wille bzw. die für die „Vertragsgerechtigkeit“ notwendige Parität der Parteien fast immer fehle327. 324

Jahnke, ZHR 146 (1982), 595, 623; Beuthien, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht 1979, S. 1, 6 f.; Hopt, in: FS Medicus 1999, 235, 248f.; Heinze, in: Hromadka, Personalmanagement. Möglichkeiten und Grenzen flexibler Vertragsgestaltung, 1991, S. 93 ff.; Holling, Arbeitsrechtlicher Rechtsformzwang und Franchising, 1996, S. 29; Hromadka, NZA 1997, 569, 577; Griebeling, RdA 1998, 1137; Zöllner/Loritz/Hergenröder, 6. Aufl. 2008, § 4 III 5 d (S. 43); Söllner, in: FS Zöllner 1998, Band 2, 949, 958 f.; Boemke, ZfA 1998, 286, 296, 315; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 17 Rn. 5; Erman/Edenfeld, BGB, 13. Aufl. 2011, § 611 Rn. 11 in Übernahme von Erman/Hanau, BGB, 10. Aufl. 2000, § 611 Rn. 11; Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, 9. Aufl. 2006, S. 9 (Rn. 23). 325 Hilger, RdA 1989, 1, 6. 326 Hilger, RdA 1989, 1, 6 f. 327 Allgemein zur ungleichen Verhandlungsstärke der Arbeitsvertragsparteien Dieterich, RdA 1995, 129, 134; Fastrich, Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, 1992, S. 165; ders., RdA 1997, 65, 75; Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, 1982, S. 153 ff.; kritisch Zöllner, AcP 176 (1976), 221, 233, 236 ff.; sowie Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1, 23; zur verfassungsrechtlichen Interventionspflicht bei struktureller Disparität BVerfG, Beschluss v. 07.02.1990 – 1 BvR 26/84, BVerfGE 81, 242, 254 f. (Handelsvertreterentscheidung), BVerfG,

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Damit wird aber nicht nur zu Unrecht ein generelles Versagen des Vertragsprinzips unterstellt, also mit den Worten Zöllners die Privatautonomie unter den „Grundverdacht der Fehlfunktion“ gestellt328 . Bei Abschluss des Interim Management Vertrags besteht gerade strukturelle Parität zwischen den Vertragsparteien. Der Interim Manager befindet sich auf dem Teilarbeitsmarkt der hochqualifizierten Dienstleistungen gerade nicht in einer unterlegenen Stellung. Die übliche Vermutung, dass die Vertragstypenwahl nicht freiwillig von dem Beschäftigten getroffen wurde und aus diesem Grunde die Berufung auf die Vertragsfreiheit zu versagen ist, greift somit nicht. Vielmehr manifestiert sich in der Bezeichnung des Vertrags tatsächlich auch eine privatautonome Entscheidung der Parteien, womit der verfassungsrechtlich garantierten Vertragsfreiheit329 bei der Vertragstypenwahl Rechnung getragen werden muss330 . Unabhängig hiervon liefe diese Position auf einen gesetzlichen Kontrahierungszwang zugunsten des Arbeitsvertrags hinaus331. Legitimieren könnte man diesen nur dann, wenn der Arbeitsvertrag in einem gesetzlichen Vorrangverhältnis zum freien Dienstvertrag stünde. Ein solches Vorrangverhältnis ist jedoch weder ausdrücklich normiert noch dogmatisch begründbar. Im Gegenteil ist der freie Dienstvertrag neben dem Arbeitsvertrag gleichrangige Vertragsform für ein Beschäftigungsverhältnis332 . Hilger scheint den Vorrang daraus ableiten zu wollen, dass der Gesetzgeber an den Tatbestand des Arbeitsvertrags im Unterschied zum freien Dienstvertrag überwiegend einseitig zwingendes Recht anknüpft und dieses Arbeitnehmerschutzrecht durch die Wahl eines freien Dienstvertrags einfach umgangen würde333. Freier Dienstvertrag und Arbeitsvertrag seien nicht gleichwertig, weil nur der Arbeitsvertrag einen weitergehenBeschluss v. 19.10.1993 – 1 BvR 567/89, 1 BvR 1044/89, 89, 214, 231 (Bürgschaftsentscheidung). 328 Zöllner, AcP 196 (1996), 1, 2 f. 329 BVerfGE 72, 155, 170; 89, 2145, 231; 114, 1, 34; 115, 51, 52; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Stand 2010 (60. Erg.-Lfg.), Art. 2 Rn. 101; Jarass/Pieroth/Jarass, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 2 Rn. 4; Zöllner, AcP 176 (1976), 221, 223. 330 Hierzu auch Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 104 ff.; Lieb, RdA 1975, 49, 50 Fn. 22. 331 Heinze, in: Hromadka, Personalmanagement. Möglichkeiten und Grenzen flexibler Vertragsgestaltung, 1991, S. 93, 95; Holling, Arbeitsrechtlicher Rechtsformzwang und Franchising, S. 29; Krebber, Unternehmensübergreifende Arbeitsabläufe im Arbeitsrecht, 2005, S. 134. 332 Erman/Edenfeld, BGB, 13. Aufl. 2011, § 611 Rn. 11 im Anschluss an Erman/Hanau, BGB, 10. Aufl. 2000, § 611 Rn. 11; Heinze, in: Hromadka, Personalmanagement. Möglichkeiten und Grenzen flexibler Vertragsgestaltung, 1991, S. 93, 95; auf diesen Aspekt im Kontext zur Abgrenzung zum Gesellschaftsrecht hinweisend auch Beuthien, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht 1979, S. 1, 13; Loritz, Die Mitarbeit Unternehmensbeteiligter, 1984, S. 219; Krause, Mitarbeit in Unternehmen, 2002, S. 407. 333 Ebenso Wank, der allerdings nicht von einem ausnahmslosen sondern nur von einem generellen Vorrang ausgeht, DB 1992, 90, 91. Weil die arbeitsrechtlichen Vorschriften überwiegend zwingend seien, bestehe ein Rechtsformzwang zugunsten des Arbeitsvertrags, lautet die Argumentation.

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den Schutz gewährleiste, so offenbar der Gedankengang334. Nun trifft es sicherlich zu, dass der freie Dienstvertrag einem weitgehend dispositiven Rechtsfolgenregime unterliegt und damit keinen vergleichbaren Schutzstandard wie ein Arbeitsvertrag vermittelt. Problematisch an dieser Argumentation ist jedoch, dass aus den gesetzlichen Rechtsfolgen eines Vertragstyps kein Rangverhältnis zu einem anderen Vertragstyp begründet werden kann. Zudem muss man sich vor Augen führen, dass der Rechtsformzwang als Kurzformel des zwingenden Arbeitnehmerschutzrechts überhaupt nur so weit reicht, wie das zwingende Recht Geltung beansprucht335 . Dessen Eingreifen setzt aber voraus, dass tatbestandlich ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Mit anderen Worten muss „ein echter freier Dienstnehmer (…) nicht erst durch privatautonome Vereinbarung von den Zwängen des Arbeitsrechts befreit werden, er unterliegt ihnen schon kraft Gesetzes nicht“336 . Die Parteien umgehen das zwingende Arbeitsrecht somit nicht, wenn sie sich für eine Beschäftigung auf anderer Vertragsgrundlage entscheiden. Man würde den Parteien eines Wohnungskaufvertrags ja auch nicht vorwerfen, hierdurch das weitgehend zwingende Mietrecht zu umgehen. Ebenso wenig würde ein Kfz-Händler, der einem Verbraucher das Auto verleast, anstatt es auf Raten zu verkaufen, hiermit das Verbrauchsgüterkaufrecht umgehen. Eine Pflicht, unter mehreren bereitstehenden Vertragstypen denjenigen zu wählen, der, zudem auch immer nur für eine Vertragspartei, den höheren Schutzstandard bietet, lässt sich verfassungsrechtlich nicht legitimieren. c) Inhaltskontrolle der Vertragstypenwahl gem. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB? Die Zweifel an einer funktionierenden Privatautonomie leiten zur dritten Ansicht über, die der Privatautonomie nicht generell jegliche Relevanz abspricht, aber ähnlich der Linie des BAG der grundsätzlich bestehenden Vertragsfreiheit Schranken zieht. Dogmatisch wird die Privatautonomie allerdings nicht dadurch begrenzt, dass arbeitnehmertypische Tätigkeiten ausgesondert und unabhängig vom Parteiwillen dem Arbeitsvertrag zugewiesen werden, sondern dergestalt, dass die Wahl zwischen den Vertragstypen freier Dienstvertrag und Arbeitsvertrag nur unter bestimmten materiellen Bedingungen anerkannt wird.

334 Mit dem Gedanken der Umgehung des Sozialschutzes des Arbeitsrechts durch die Entscheidung eines Orchestermusikers für einen freien Dienstvertrag argumentierte ausdrücklich der 5. Senat des BAG im Urteil v. 14.02.1974, AP Nr. 12 zu § 611 BGB Abhängigkeit unter III 3 a der Gründe. Ähnlich auch der Dritte Senat, Urt. v. 29.07.1976, AP Nr. 41 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag unter I 3 der Gründe. 335 Jahnke, ZHR 146 (1982), S. 595, 619; Heinze, in: Hromadka, Personalmanagement. Möglichkeiten und Grenzen flexibler Vertragsgestaltung, 1991, S. 93, 95; Krause, Mitarbeit in Unternehmen, 2002, S. 405. 336 Krause, Mitarbeit in Unternehmen, 2002, S. 405.

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Entweder wird darauf abgestellt, ob ein sachlicher Grund für die Vereinbarung eines freien Dienstverhältnisses vorliegt337, oder auf die Freiwilligkeit, d.h. darauf, ob der Dienstleistende nicht schutzbedürftig ist, weil die Wahl des freien Dienstvertrags seine wirklich freie Entscheidung und nicht bloß einseitiges Diktat gewesen ist338 . Das subjektive Merkmal der Freiwilligkeit wird anhand von Indizien geprüft, wie etwa ob dem Dienstleistenden neben dem freien Dienstvertrag auch ein Arbeitsvertrag angeboten wurde – eine freie Wahl setze zwingend Alternativen voraus339 – oder ob die Initiative zum Abschluss des freien Dienstvertrags von dem Dienstleistenden ausging, es also nicht zum „unlauteren Einsatz wirtschaftlicher Macht“ kam 340 . Zu betonen ist, dass mit diesen Indizien implizit die Bedeutung der Vertragsgestaltung für die Vertragstypenzuordnung anerkannt wird, weil sich eben dieselbe Dienstleistung abhängig von der Vertragswahl als freie und als abhängige ausformen lässt341. Damit ist das von denselben Vertretern 342 bei der objektiven Vertragszuordnungsprüfung gern bemühte Hilfsindiz, wonach es für eine abhängige Beschäftigung spreche, wenn dieselben Tätigkeiten im Unternehmen von Arbeitnehmern ausgeübt werde, als untauglich, weil widersprüchlich, entlarvt 343. Interessant für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand ist zudem, dass von einer freien Wahl bei Spitzenkräften eher ausgegangen wird, als bei Beschäftigten in durchschnittlichen Positionen 344. Insgesamt ist nicht zu verkennen, dass über das Merkmal der Freiwilligkeit die problematische Figur der „strukturellen Disparität“ Einzug in die Vertrags-

337 Fenn, in: FS Bosch 1976, S. 171, 187; so vereinzelt auch die ältere Rechtsprechung, BAG, 14.02.1974 – 5 AZR 298/73, AP Nr. 12 zu § 611 BGB Abhängigkeit mit abl. Anm. Lieb; das BAG hat in dieser Entscheidung dergestalt argumentiert, dass, wenn schon für die Befristung des Arbeitsvertrags ein Sachgrund erforderlich sei, um eine Umgehung des Kündigungsschutzes zu vermeiden, gleiches erst Recht gelten müsse, wenn ein freier Dienstvertrag gewählt werde, mit welchem ebenso der durch das Arbeitsrecht vermittelte Sozialschutz umgangen werde; BAG, 21.09.1977 – 5 AZR 373/76, AP Nr. 24 zu § 611 BGB Abhängigkeit; hierzu auch Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993, S. 382; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 229 f. 338 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 106 f.; ders., DB 1992, 90, 91; ders., in: Blanke/Schüren/Wank/Wedde, Handbuch Neue Beschäftigungsformen, 2002, S. 19. Weil die arbeitsrechtlichen Vorschriften überwiegend zwingend seien, bestehe grundsätzlich ein Rechtsformzwang zugunsten des Arbeitsvertrags, so Wank; Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993, S. 384 f.; ders., in: ErfK, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 37 ff. 339 Kreuder, AuR 1996, 386, 389; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 107. 340 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 102, 104, 106. 341 Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 235; zur funktionellen Äquivalenz auch Heinze, in: Hromadka, Personalmanagement, 1991, S. 93, 100. 342 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 104 ff.; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 69. 343 Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 235: 344 Martens, Das Arbeitsrecht der leitenden Angestellten, 1982, S. 40 f.; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 10.

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typenwahl hält345 . So wird der freie Dienstvertrag z.B. bei Rechtsanwälten in großen Kanzleien als gleichwertige Alternative zum Arbeitsvertrag anerkannt, weil dieser eine wirtschaftlich attraktive Alternative sei, der Rechtsanwalt mit anderen Worten nicht schutzbedürftig sei346 . Dogmatisch betrachtet wird die Vertragstypenwahl damit einer Inhaltskontrolle unterzogen. Denn es wird mit jeweils anderer Akzentuierung letztlich überprüft, ob die getroffene Wahl, die Beschäftigung auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags zu erbringen, angemessen bzw. sachgerecht ist 347. Dies erfolgt im Hinblick darauf, dass das am Tatbestand eines Arbeitsvertrags anknüpfende einseitig zwingende Arbeitsrecht auf diese Weise im Ganzen „abbedungen“ wird348 . Ein Missbrauch der Vertragsfreiheit wird somit bereits darin gesehen, dass die vertraglich geschuldete Tätigkeit tatbestandlich als freie und nicht als abhängige Dienstleistung ausgestaltet wird, weil man den Verdacht einer unfreiwilligen Vertragstypenwahl hegt 349. Wenn eine Rechtfertigung dafür verlangt wird, dass sich die Parteien für einen von der Rechtsordnung vorgesehenen Vertragstyp entschieden haben, kommt auch hier unausgesprochen ein Vorrangdenken zum Vorschein 350 . Vordergründig, insbesondere dem Rechtsempfinden nach, mag man dieser Position durchaus zugeneigt sein. Aus methodischen Gründen ist sie indes abzulehnen, weil die Wahl des Vertragstyps nicht kontrollfähig ist. Zwar führt Preis als prononciertester Vertreter der Vertragstypenzuordnungskontrolle an, dass diese eine klare gesetzliche Grundlage in § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB fände351. Allerdings fragt man sich bereits, worin bei einer vorformulierten Vertragsbedingung, die den Vertrag der Rechte- und Pflichtenstruktur nach als freies Dienstverhältnis ausgestaltet, eine die Erreichung des Vertragszwecks liegende Einschränkung wesentlicher Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, liegen soll. Die Natur des Vertrags und damit der Maßstab der Angemessenheitskontrolle wird mit der Rechte- und Pflichtenstruktur schließlich erst festgelegt 352 . Verständlich wird die Heranziehung des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB nur mit der Prämisse, dass der Arbeitsvertrag mit seinem zwingenden 345

Junker, NZA 1997, 1305, 1318. Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993, S. 385. 347 So bereits Fenn, in: FS Bosch 1976, 171, 187, der von einer richterlichen Abschlusskontrolle spricht; ausdrücklich als Inhaltskontrolle einstufend Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 109; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 39; ders., Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993, S. 380 ff.; Kreuder, AuR 1996, 386, 387; Stoffels, NZA 2000, 690, 693; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 231. 348 Wank, in: Blanke/Schüren/Wank/Wedde, Handbuch Neue Beschäftigungsformen, 2002, S. 52 f.; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 Rn. 44. 349 Kritisch zu diesem Ansatz Rommé, ZfA 1997, 251, 262; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 17 Rn. 4. 350 Holling, Arbeitsrechtlicher Rechtsformzwang und Franchising, 1996, S. 51. 351 ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 46. 352 Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 236. 346

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Schutzsystem Leitbildcharakter entfalten soll und auf diese Weise zum Korrektiv der dienstvertraglichen Pflichtenstruktur wird. Damit wird bei Lichte besehen durch die Hintertür der Inhaltskontrolle ein relativer Typenzwang eingeführt353 , der mit der verfassungsrechtlich garantierten Privatautonomie bereits grundsätzlich nicht mehr vereinbar ist. Die rechtsgeschäftliche Ausformung der Tätigkeit als freie Dienstleistung kann auch deswegen nicht auf ihre Sachgerechtigkeit hin überprüft werden, weil es sich um die vertragstypische Hauptleistungspflicht handelt354. Diese ist ausweislich des § 307 Abs. 3 S. 1 BGB gerade einer Inhaltskontrolle entzogen 355 . Kontrollfähig sind Hauptleistungspflichten lediglich unter den engen Voraussetzungen der §§ 134, 138 BGB. De lege lata existiert jedoch weder ein gesetzliches Verbot, bestimmte Tätigkeiten auf der Basis eines freien Dienstvertrags auszuüben, noch verstößt es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, wenn eine Tätigkeit nicht auf der Grundlage eines Arbeits-, sondern eines freien Dienstvertrags erbracht wird. Positiv gewendet besteht damit überhaupt keine Pflicht, einen Arbeitsvertrag anzubieten 356 . Abgesehen davon ist die geforderte „Freiwilligkeit“ der Entscheidung, die Tätigkeit nicht unter dem schützenden Schirm des Arbeitsrechts zu erbringen, also das Vorliegen der Bedingungen einer funktionierenden Privatautonomie, in einer freiheitlichen Rechtsordnung nicht positiv zu prüfen, was die einschränkenden Regelungen der §§ 134, 138, 305 ff. BGB belegen. Ein Rechtfertigungszwang bei der Wahl des Dienstvertrags verstieße mithin gegen Art. 12 Abs. 1 GG357. Über diese Grenze der Inhaltskontrolle des § 307 Abs. 3 BGB, die insofern vor dem Hintergrund der Verhältnismäßigkeit der Einschränkung der Privatautonomie zu sehen ist, hilft auch nicht das Argument hinweg, dass die Vertragstypenzuordnung einer Rechtswahlklausel gleichkäme und deswegen ohne weiteres kontrolliert werden könne358 . Mit dem Kunstgriff der inhaltlichen Anlehnung an eine Rechtswahlklausel kann nicht das Problem überspielt werden, dass eine Vertragstypenzuordnungskontrolle gegenständlich nicht von der Inhaltskontrolle erfasst ist. Die Argumentation vermag schon deswegen nicht zu 353 Kramer spricht sich für einen solchen für die Verträge aus, die durch zwingende Schutzbestimmungen, wie eben das Arbeitsrecht, gekennzeichnet sind, in: Kramer, Neue Vertragsformen der Wirtschaft: Leasing, Factoring, Franchising, 1992, S. 23, 37 f. 354 Ebenso Erman/Edenfeld, BGB, 13. Aufl. 2011, § 611 Rn. 11 in Übereinstimmung mit Erman/Hanau, BGB, 10. Aufl. 2000, § 611 Rn. 11, nach deren Ansicht auch § 307 die Vertragsfreiheit nicht weiter einschränke; Boemke, ZfA 1998, 286, 296 f.; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 236. 355 Canaris, AcP 200 (2000), 273, 324 ff.; Staudinger/Coester, Neubearb. 2006, § 307 Rn. 285, 320 ff.; A. Fuchs, in: Ulmer/Brander/Hensen, 11. Aufl. 2011, § 307 Rn. 37 ff.; Looschelders, JR 2001, 397, 398; Riesenhuber, in: GS Wolf 2011, S. 123, 135. 356 Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 234. 357 Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 234. 358 ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 46 in Reaktion auf die Kritik von Uffmann, ZfA 2012, 1, 32.

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überzeugen, weil es bei Rechtswahlklauseln um das anwendbare Vertragsrecht auf einen durch das Rechte- und Pflichtenprogramm festgelegten Vertragstyp geht und nicht darum, festzulegen, welchen Vertragstyp man durch die Ausgestaltung der Rechte- und Pflichtenstruktur überhaupt wählt. Eine Vergleichbarkeit ist insofern mehr als fraglich. Unabhängig hiervon ist zudem höchst umstritten, ob Rechtswahlklausel überhaupt einer Inhaltskontrolle unterliegen. Überwiegend wird aus der in Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO verankerten Rechtswahlfreiheit gerade geschlossen, dass allein das Kollisionsrecht der Parteiautonomie insoweit Grenzen setze, die Wahl indes nicht mehr auf eine „Angemessenheit“ am Maßstab des § 307 BGB überprüft werden könne359. Hierfür spricht auch die historische Genese. Enthielt das AGB-Gesetz in § 10 Nr. 8 zunächst noch eine Bestimmung, welche die Optierung für ein ausländisches Recht unter eine sachliche Rechtfertigung stellte, verschwand diese Regelung mit der Novellierung des IPR 1986360 . Resümierend kann festgehalten werden, dass der Ansatz einer Inhaltskontrolle der Vertragstypenzuordnung aus methodischen Gesichtspunkten nicht tragfähig ist. Weder ist der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle eröffnet, noch besteht ein Maßstab für die Vertragstypenzuordnungskontrolle. Schließlich ist die Inhaltskontrolle ihrer Rechtsfolge nach auch nicht auf eine Umqualifizierung, sondern auf eine bloße Unwirksamkeit ausgerichtet 361. Damit fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage für eine Vertragstypenzuordnungskontrolle, die sich auch nicht durch eine rechtsfortbildende Erweiterung der Inhaltskontrolle begründen ließe. Nicht nur, dass man angesichts des § 307 Abs. 3 BGB schon an der Gesetzeslücke zweifeln könnte. Eine Inhaltskontrolle der Vertragstypenwahl würde, um mit Larenz zu sprechen, die Privatautonomie zum leeren Schein werden lassen 362 , wäre mithin ein verfassungsrechtlich nicht abgesicherter, weil unverhältnismäßiger Eingriff in die Privatautonomie der Parteien 363.

3. Fazit: Vertragstypenwahl kein Anwendungsfall des Rechtsformzwangs Der „heilsame Begründungszwang“364 , der jeder Einschränkung der Vertragsfreiheit auferlegt ist, führt zu folgender Erkenntnis: Auf der Ebene der Ver359 Staudinger/Hausmann, Neubearb. 2011, Rom I-VO Art. 10 Rn. 98 m.N. zum Diskussionsstand; Wurmnest, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 307 Rn. 238; Jayme, in: FS E. Lorenz 1991, S. 435 ff.; Junker, RIW 1999, 809, 817. 360 Jayme, in: FS E. Lorenz 1991, S. 435, 436. 361 Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 237. 362 Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 6. Aufl. 1983, S. 81. 363 Adomeit, NJW 1999, 2086, 2087; Heinze, in: Hromadka, Personalmanagement, 1991, S. 93, 103; Maschmann, Arbeitsverträge und Verträge mit Selbständigen, 2001, S. 237. 364 Lieb, RdA 1975, 49, 51.

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tragstypenwahl lässt sich ein Rechtsformzwang bereits nicht legitimieren 365 . Insofern ist es in der Tat überflüssig, die Vertragstypenwahl „mit hohem dogmatischen Aufwand zu einem Fall der Relativierung des arbeitsrechtlichen Rechtsformzwangs hochzustilisieren“366 . Das BAG hat selbst, wenngleich in einem etwas anderen Kontext, darauf hingewiesen, dass es zu der Unternehmerfreiheit gehöre, in einem arbeitsteiligen Wirtschaftsleben Arbeiten nicht nur durch eigene Arbeitnehmer, sondern auch von Dritten auf dienst- bzw. werkvertraglicher Grundlage ausführen zu lassen 367. Somit kann es weder arbeitnehmertypische Tätigkeiten in dem Sinne geben, dass Tätigkeiten, die bislang von Arbeitnehmern ausgeführt wurden, stets nur auf der Grundlage eines Arbeitsverhältnisses erbracht werden dürfen, noch bedarf die Wahl für eine Beschäftigung auf der Grundlage eines freien Dienstvertrags einer inhaltlichen Rechtfertigung. Ein Vorrangverhältnis des Arbeitsvertrags vor dem freien Dienstvertrag besteht nämlich nicht. Insofern kann der Rechtsformzwang dem Arbeitsrecht auch nicht einen tatsächlichen Anwendungsbereich sichern, weil das Arbeitsrecht an den Tatbestand einer unselbständigen Beschäftigung anknüpft und die Parteien diesen Tatbestand in den Grenzen des § 134, § 138 BGB rechtsgeschäftlich begründen 368 . Illusionslos betrachtet ist damit festzustellen, dass das Arbeitsrecht die „Flucht“ aus dem eigenen Rechtsfolgenregime nicht verhindern kann.

III. Die Ebene der Rechtsfolgenwahl Die Figur des Rechtsformzwangs entfaltet insofern erst dann ihre Geltung, wenn tatbestandlich eine abhängige Beschäftigung vorliegt. Denn an diesen Tatbestand knüpft der Gesetzgeber aus Schutzgesichtspunkten zahlreiche zwingende Regelungen. Diese gesetzlichen Rechtsfolgen des Vertragstyps Arbeitsvertrag sollen die Parteien nicht einvernehmlich im Sinne einer „Generalverweisung“ abbedingen können, indem sie die Geltung des freien Dienstvertragsrechts vereinbaren 369. „Das Arbeitsrecht verweist jeden, der einen anderen in abhängiger Arbeit beschäftigt, in die dafür verbindlich vorgeschriebene 365 Söllner, in: FS Zöllner 1998, Band II, S. 949, 958; Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2001, S. 74. 366 Krause, Mitarbeit in Unternehmen, 2002, S. 405. 367 BAG, Beschluss v. 05.03.1991 – 1 ABR 39/90, AP Nr. 90 zu § 99 BetrVG 1972 unter B II 2 a) der Gründe. 368 So deutlich auch Krebber, Unternehmensübergreifende Arbeitsabläufe im Arbeitsrecht, 2005, S. 134; Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2001, S. 74. 369 Jahnke, ZHR 146 (1982), S. 595, 618 ff.; Fenn, in: FS Bosch 1976, 171, 175; Rosenfelder, Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters, 1982, S. 130; Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993, S. 381; Konzen, ZfA 1982, 259, 292; BAG, Urt. v. 15.03.1978 – 5 AZR 819/76, AP Nr. 26 zu § 611 BGB Abhängigkeit.

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Rechtsform des Arbeitsvertrags“370 . Was in umgekehrter Richtung möglich ist, dass nämlich ein tatbestandlich freier Dienstvertrag ganz oder zum Teil arbeitsrechtlichen Regelungen unterstellt wird371, schließt der Rechtsformzwang aus. Hintergrund ist die typisierende Betrachtungsweise von dem strukturellen Ungleichgewicht der Vertragsparteien und der daraus folgenden Notwendigkeit eines Schutzes vor einem Missbrauch der Vertragsfreiheit 372 . Wie weit diese Beschränkung der Vertragsfreiheit reicht, insbesondere ob eine Einschränkung auch bei mangelnder Schutzbedürftigkeit des Beschäftigten angezeigt ist, hängt maßgeblich davon ab, wie man den Rechtsformzwang dogmatisch verortet. Als Umgehungsgeschäft373 , als unbeachtliche Verwahrung (prostestatio facto contraria) gegenüber den zwingenden Rechtsfolgen 374 oder erneut als Figur der Inhaltskontrolle375 . Geklärt ist diese grundsätzliche Frage erstaunlicherweise noch nicht376 . Ohne an dieser Stelle im Einzelnen auf die Problematik eingehen zu können – für die vorliegende Untersuchung kommt es hierauf nicht an – ist bezüglich des Aspektes der Schutzbedürftigkeit, mit dem versucht wird, eine größere Gestaltungsfreiheit auf der Ebene der Rechtsfolgenwahl zu rechtfertigen, jedoch folgendes zu bedenken. Eine Inhaltskontrolle hätte zur Bedingung, dass es sich bei den arbeitsrechtlichen Regelungen, die der Gesetzgeber an den Tatbestand des Arbeitsvertrags knüpft, um dispositive Regelungen handelt. Arbeitsvertragsrecht ist nun aber weitgehend zwingendes Recht. Es dürfte dogmatisch schwierig sein, generell die Rechtsnatur einer Norm im Fall der mangelnden Schutzbedürftigkeit schlicht umzuqualifizieren 377. Zu denken wäre allerdings daran, im Sinne einer Relativität des Arbeitnehmerbegriffs den jeweiligen teleologischen Geltungsgrund der Norm in den Blick zu nehmen und hiernach 370

BAG, 23.04.1980 – 5 AZR 426/79, AP Nr. 34 zu § 611 BGB Abhängigkeit. Vereinbarung der materiellen Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes zu Gunsten eines Organmitglieds, BGH, Urt. v. 10.05.2010 – II ZR 70/09, NZA 2010, 889 ff. 372 Jahnke, ZHR 146 (1982), 595, 615; Stoffels, NZA 2000, 690, 694; kritisch zum Missbrauchsansatz Rieble, ZfA 1998, 327, 329. 373 So Konzen, ZfA 1982, 259, 294 f.; Beuthien, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht 1979, S. 1, 10; Lieb, RdA 1975, 49, 52; Rüthers, DB 1982, 1869, 1871; allgemein hierzu Teichmann, JZ 2003, 761 ff. 374 Rosenfelder, Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters, 1982, S. 146 ff.; Holling, Arbeitsrechtlicher Rechtsformzwang und Franchising, 1996, S. 28; Beuthien, in: FS 25 Jahre Bundesarbeitsgericht 1979, S. 1, 7; Beuthien/Wehler, RdA 1978, 1, 2 f.; kritisch zu diesem Ansatz Radke, Bedingungsrecht und Typenzwang, 2001, S. 67 f. 375 Preis, Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993, S. 380 ff.; ders., in: ErfK, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 37 ff.; Stoffels, NZA 2000, 690, 693 ff. 376 Holling, Arbeitsrechtlicher Rechtsformzwang und Franchising, 1996, S. 27. 377 Preis/Henssler gehen daher in § 148 Abs. 2 ihres Arbeitsvertragsgesetzentwurfs den Weg, ab einer bestimmten Einkommensgrenze spezifische Regelungen für abdingbar zu erklären, was rechtsmethodisch auf eine relativ zwingende Wirkung der in Bezug genommenen Normen hinausläuft; Diskussionsentwurf Stand Oktober 2007, S. 11, abrufbar unter http:// www.bertelsmann-stiftung.de/cps/rde/xbcr/SID-DF77BA69-4B47B1F5/bst/xcms_bst_dm s_23218__2.pdf. 371

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zu differenzieren, welche Regelungen ihrem Normzweck nach an den konkret vorliegenden Arbeitsvertrag anzuknüpfen sind378 . Zudem besteht auf jeden Fall die Möglichkeit, den freien Dienstvertrag flexibel mit einzelnen arbeitsrechtlichen Regelungen zu kombinieren. Dieser ist den Rechtsfolgen nach weitgehend inhaltsoffen.

VI. Fazit Die noch relativ junge Dienstleistung des Interim Managements ist ein Abbild dessen, dass die zunehmenden Flexibilisierungs- und Spezialisierungsbedürfnisse im Management veränderte Beschäftigungsstrukturen nach sich ziehen. Dabei muss für jedes einzelne Vertragsverhältnis typologisch und damit letztlich anhand eines „Musters ohne Wert“379 bestimmt werden, ob es sich um einen Arbeitsvertrag oder einen freien Dienstvertrag handelt. So liest man beispielsweise in dem Anwalts-Formularbuch von Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann, dass der Einsatz eines Interim Managers zwar ein selbständiges Beschäftigungsverhältnis indizieren mag, es ein solches indes nicht zwangsläufig begründen könne, da letztlich anhand der klassischen Abgrenzungsmerkmale zu klären sei, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliege oder nicht380 . Die damit korrelierende Rechtsunsicherheit für die Akteure im Interim Management, ob die eigene rechtliche Beurteilung als freier Dienstvertrag einer späteren gerichtlichen Überprüfung standzuhalten vermag, ist rechtlich höchst problematisch; vor allem aus Sicht der Interim Management Nehmer, sofern es sich dabei um Kapitalgesellschaften handelt. So unterliegen deren organschaftliche Geschäftsleiter einer auch haftungsrechtlich sanktionierten Legalitätspflicht. Die gesellschaftsrechtliche Diskussion darüber, ob und falls ja unter welchen Bedingungen sie sich trotz Legalitätspflicht im Fall von Rechtsunsicherheit auf die Grundsätze der Business Judgment Rule berufen können, steht noch ganz am Anfang381 und bietet damit bis dato keine hinreichende Absicherung. Zudem ist dieser Lösungsweg mit Blick auf die Vertragstypenzuordnung im Interim Management nur ein „Kurieren der Symptome“. Rechtssicherheit kann dagegen der hier vertretene Ansatz bringen, das Willenselement aus seiner „Verkümmerung“382 zu einem untergeordneten Abwägungsfaktor, in welches es durch eine unzutreffende Ausweitung des Rechtsformzwangs ge378 Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu § 611 ff. Rn. 252 f.; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 16 Rn. 44. 379 Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 16 Rn. 45. 380 Lingemann, in: Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann, Anwalts-Formularbuch Arbeitsrecht, 5. Aufl. 2014, Kapitel 9 Rn. 21a. 381 Grigoleit/Tomasic, in: AktG, 1. Aufl. 2013, § 93 Rn. 17; Buck-Heeb, BB 2013, 2247 ff.; Thole, ZHR 173 (2009), 504 ff. jew. m.w.N. zur Diskussion. 382 K. Schmidt, Zur Stellung der OHG im System der Handelsgesellschaften, 1972, S. 169 ff.

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langt ist, herauszuholen und den Parteiwillen bei der Vertragstypenzuordnung ausdrücklich anzuerkennen. Bei hochqualifizierten, gut bezahlten Interim Managern, deren Know-how für die Interim Management Nehmer ein kritischer Wertschöpfungsfaktor ist, besteht schließlich kein Anlass dazu, in dem privatautonomen Vereinbarungsverfahren eine missbräuchliche Umgehung des Arbeitnehmerschutzes zum Nachteil des Interim Managers zu erblicken 383. Wo aber, um mit Heinze384 zu sprechen, die individuelle Privatautonomie zur Verwirklichung der vom Sozialstaatsprinzip geforderten Sozialstandards selber in der Lage ist, also bei gut verdienenden Spitzenkräften wie Interim Managern, erfordert es nicht zuletzt auch die Verfassung, diesen Willen zu respektieren.

§ 14 Folgerungen auf der Ebene der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung Es würde zu kurz greifen, Interim Management als Phänomen der Neuen Selbständigkeit allein aus der Perspektive des Arbeitsrechts zu beleuchten. Zu klären ist überdies, ob sich das dort gefundene Ergebnis, die Interim Management Tätigkeit sowohl im direkten als auch im indirekten Modell auf der Basis eines freien Dienstvertrags auszugestalten, auch auf den Bereich der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung des § 7 Abs. 1 SGB IV übertragen lässt. Hinsichtlich der Abgrenzung der unselbständigen von der selbständigen Tätigkeit im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV ist die Diskussion nun ebenso umfänglich und umstritten, wie im Bereich des Arbeitsrechts, weshalb es vorliegend nicht darum gehen kann, das Meinungsspektrum in seiner ganzen Verästelung nachzuzeichnen 385 . Von wissenschaftlichem Interesse ist allein die Frage, wie die Vertragstypenzuordnung im Interim Management auf der Ebene des Sozialversicherungsrechts, unter dem Blickwinkel der gewonnenen Erkenntnisse, methodisch korrekt zu vollziehen ist. Dabei gilt es sich vorab folgende Zusammenhänge deutlich bewusst zu machen. Die rechtliche Bewältigung der Neuen Selbständigkeit ist nicht zuletzt deswegen so schwierig und kontrovers diskutiert, weil sie im Fall ihrer Anerkennung sowohl an den Fundamenten des Arbeits- als auch des Sozialversicherungsrechts rüttelt und deren Funktionieren nachhaltig in Frage stellt 386 . Geht es im Arbeitsrecht zumindest im Kern noch um den individuellen Schutz – wo383

Allgemein in diesem Sinne Martens, Das Arbeitsrecht der leitenden Angestellten, 1982,

S. 40. 384

Heinze, SGb 2000, 242, 242. Zum Überblick z.B. Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 23 ff.; ErfK/Rolfs, 14. Aufl. 2014, § 7 SGB IV Rn. 7 ff.; Hanau/Strick, DB Beilage 14/1998, 1 ff.; Seewald, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Loseblatt, EL 63 Oktober 2009, § 7 SGB IV Rn. 46 ff. 386 Generell zu diesem Zusammenhang zwischen der Neuen Selbständigkeit und der Sozi385

§ 14 Folgerungen auf der Ebene der sozialversicherungspfl ichtigen Beschäftigung 263

bei auch hier nicht übersehen werden darf, dass im Lichte des kollektiven Arbeitsrechts ein überindividuelles Interesse an der Sicherung der klassischen Beschäftigungsstrukturen besteht – ist im Sozialversicherungsrecht trotz seines ebenfalls ursprünglich sozialen Schutzansatzes387 die Tendenz zu verzeichnen, aus gemeinwohlintendierten Gründen der Finanzierbarkeit der Versicherungssysteme zu einem Einbezug vor allem „guter Risiken“ zu gelangen 388 .

I. Normativer Ausgangspunkt Das Sozialversicherungsrecht und das Arbeitsrecht werden bildhaft als „historische Geschwister“ oder „siamesische Zwillinge“ beschrieben 389, um die wechselseitige, funktionale Zusammengehörigkeit dieser beiden Rechtsgebiete zu kennzeichnen 390 . Dieser in der rechtswissenschaftlichen Diskussion teilweise zu wenig beachtete Zusammenhang besteht trotz unterschiedlicher rechtssystematischer Verortung mit dem Sozialversicherungsrecht im öffentlichen Recht und dem Arbeitsvertragsrecht im Privatrecht.

1. Rückbindung an das Arbeitsverhältnis mit § 7 Abs. 1 SGB IV Dogmatisch betrachtet knüpft das Sozialversicherungsrecht in § 7 Abs. 1 SGB IV an den Tatbestand der nichtselbständigen Arbeit (insbesondere391) in einem Arbeitsverhältnis an, um das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsveralversicherung v. Einem, BB 1994, 60 ff.; Junker, NZA 1997, 1305, 1317; Rieble, ZfA 1998, 327, 332. 387 Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 3; Seiter, VSSR 1976, 179, 200 f. m.w.N.; Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, 1987, S. 389 m.w.N.; aufschlussreich BSG, Urt. v. 24.11.2005 – B 12 RA 1/04 R, NZS 2006, 491, 494 f., das nicht auf die konkrete Schutzbedürftigkeit rekurriert, sondern auf die mutmaßliche, ausgerichtet an der durchschnittlichen Lebenslage der betroffenen Bevölkerungsgruppe. 388 Paradigmatisch I. Schmidt, RdA 1999, 124, 127; kritisch Rieble, ZfA 1998, 327, 332; Preis, NZA 2000, 914, 919 f.; Preis/Temming, SGb 2006, 385, 387; Greiner, NZS 2009, 657, 659; Kilger, in: FS Küttner 2006, 21, 23. 389 Dersch, RdA 1950, 321; Seiter, in: FS 25 Jahre Bundessozialgericht, Band 2, 1979, 515 f.; Heinze, SGb 2000, 241; Hanau/Peters-Lange, NZA 1998, 785. 390 Preis, NZA 2000, 914; I. Schmidt, RdA 1999, 124 ff.; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 336; Birk, NJW 1979, 1017 ff. 391 Wertet man die Gesetzesbegründung aus, kann das „insbesondere“ nicht als ein genereller Vorbehalt für einen weitergehenden, eigenständigen Beschäftigtenbegriff herangezogen werden, weil die Fälle der arbeitnehmerähnlichen Personen, die der Gesetzgeber hiermit erfassen wollte, in §§ 7 Abs. 2, 12 Abs. 2 SGB IV geregelt sind und ein Beschäftigungsverhältnis diesbezüglich gerade fingiert wird, BT-Drucks. 7/4122, S. 31; BR-Drucks. 300/75, S. 31; dazu Wank, Arbeitnehmer und Selbständige 1988, S. 339; vorsichtiger hinsichtlich des dem § 7

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

hältnis als Grundnorm für die Versicherungspflicht in den verschiedenen Sozialversicherungszweigen festzulegen 392 . Da das Arbeitsverhältnis einen Dienstvertrag mit persönlicher Abhängigkeit des Dienstleistenden voraussetzt393 , erscheint, um im Bild zu bleiben, das Arbeitsrecht als das „tonangebende Geschwisterteil“, jedenfalls was die Vertragsqualifikation anbelangt 394. Legt man vor diesem Hintergrund die Rechtsprechung des BAG und des BSG hinsichtlich der Vertragstypenzuordnung nebeneinander, ist abstrakt betrachtet auch ein Gleichlauf sowohl bezüglich des grundlegenden typologischen Zugriffs, als auch des entscheidenden Moments der abhängigen Beschäftigung, nämlich der persönlichen Abhängigkeit festzustellen, welche anhand der in § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV kodifizierten „Anhaltspunkte“ der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung überprüft wird395 .

2. Kein Konflikt mit der öffentlich-rechtlichen Natur der Sozialversicherung Mit der öffentlich-rechtlichen Natur des Sozialversicherungsrechts, die ein Paktieren der Vertragsschließenden über öffentlich-rechtliche Pflichten ausschließt396 , gerät diese privatrechtliche Anknüpfung nicht in Konflikt, weil die Sozialversicherungspflicht als Rechtsfolge erst eingreift, wenn die Tätigkeit tatbestandlich auf unselbständiger Grundlage erfolgt. Diesen Tatbestand auszugestalten obliegt aber, wie aufgezeigt wurde, den Parteien 397. Das BundessozialgeAbs. 1 SGB IV zugrundeliegenden historischen Gesetzgeberwillens Gitter, in: FS Wannagat 1981, 141, 142. 392 Preis, NZA 2000, 914, 916; Wilke, Das Verhältnis des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses zum zivilrechtlichen Arbeitsverhältnis, 2009, S. 37; Knospe, in: Hauck/Noftz, SGB IV, Loseblatt Stand 08/09, § 7 Rn. 1. 393 Zu diesem Vertragsansatz Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, Band 1, § 16 Rn. 48 ff.; Giesen, SGb 2012, 305. 394 Greiner, NZS 2009, 657, 659; Preis, NZA 2000, 914, 917; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 339. 395 St. Rspr., siehe z.B. jüngst BSG, Urt. v. 25.04.2012 – B 12 KR 24/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 15; BSG, Urt. v. 28.09.2011 – B 12 R 17/09 R, USK 2011 – 125; BSG, Urt. v. 28.05.2008 – B 12 KR 13/07 R, USK 2008 – 45; BSG, Urt. v. 24.01.2007 – B 12 KR 31/06 R – SozR 4-2400 § 7 Nr 7; Seewald, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Loseblatt, EL 63 Stand Oktober 2009, § 7 SGB IV Rn. 46 ff.; Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 4; Rittweger, in: BeckOK Sozialrecht, Ed. 30, Stand 01.06.2013, § 7 SGB IV Rn. 4; Hanau/Strick, DB Beilage 14/1998, 1, 3; I. Schmidt, RdA 1999, 124, 125 ff.; Wilke, Das Verhältnis des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses zum zivilrechtlichen Arbeitsverhältnis, 2009, S. 127 ff. 396 Z.B. BSG, Urt. v. 28.10.1960 - 3 RK 13/56 , BSGE 13, 130; BSG, Urt. v. 17.5.1973 – 12 RK 9/72, juris m.w.N. aus der Rechtsprechung; siehe auch § 32 SGB I; Knospe, in: Hauck/ Noftz, SGB IV, Loseblatt Stand 08/09, § 7 Rn. 20. 397 Seiter, VSSR 1976, 179, 181 mit Nachw. aus der älteren Literatur; Fuchs, Zivilrecht und Sozialrecht, 1992, S. 152; Hanau/Strick, DB Beilage 14/1998, 1, 5; Preis, NZA 2000, 914, 917;

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richt artikuliert dieses Recht zur privatautonomen Ausgestaltung des Geschäftsinhalts und damit der Anknüpfungstatsachen erfreulich deutlich 398 . Wenn sich der Wille der Parteien im Interim Management, die Tätigkeit auf der Basis eines auch sozialversicherungsrechtlich freien Dienstvertrags zu erbringen, in der objektiv zu beurteilenden rechtlichen Ausgestaltung der Rechtsbeziehung widerspiegelt – was nach arbeitsrechtlichen Maßstäben zu bejahen ist – , kann hierin somit kein Gestaltungsmissbrauch erblickt werden. Es ist vielmehr Ausfluss der verfassungsrechtlich verbürgten Privatautonomie, eine vertragliche Beziehung auch mit der expliziten Zielrichtung der Vermeidung einer Sozialversicherungspflicht als selbständige auszugestalten 399. Anders formuliert ist die Absicht, Sozialversicherungsbeiträge zu sparen und deswegen die Tätigkeit auf selbständiger Grundlage zu erbringen, kein Missbrauch, sondern legitimer Gebrauch von Vertragsfreiheit. Demzufolge kann sich das öffentlich-rechtliche Sozialversicherungsrecht, ebenso wenig wie das Arbeitsrecht, einen tatbestandlichen Anwendungsbereich sichern. Diese Relevanz des Parteiwillens gilt es zu betonen, da sie durch die häufig anzutreffende, missverständliche Behauptung, allein die tatsächlichen Verhältnisse gäben den Ausschlag, leicht verdeckt wird400 . Trotz dieser Grundlagen wäre es indes zu vorschnell anzunehmen, dass die Interim Management Tätigkeit damit auch sozialversicherungsrechtlich ohne Weiteres grundsätzlich als selbständige Dienstleistung einzuordnen wäre.

II. Postulat eines eigenständigen sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigtenbegriffs Das BSG, gefolgt von Teilen der Literatur, reklamiert nämlich bis heute einen eigenständigen sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigtenbegriff401 und ebBerchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 7; Knospe, in: Hauck/Noftz, SGB IV, Losblatt Stand 08/09, § 7 Rn. 21; Seewald, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Loseblatt, EL 63 Stand Oktober 2009, § 7 SGB IV Rn. 49, 75a. 398 BSG, Urt. v. 27.03.1980 – 12 RK 26/79, SozR 2200 § 165 Nr 45 (Rn. 24); BSG, Urt. v. 14.05.1981 – 12 RK 11/80, BB 1981, 1581 (Rn. 44); BSG, Urt. v. 27.01.1994 – 2 RU 17/93, NZS 1994, 323 ff. (Rn. 22); BSG, Urt. v. 28.05.2008 – B 12 KR 13/07 R, Die Beiträge 2008, 333 ff.; aus der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung BAG, Urt. v. 09.05.1996 – 2 AZR 438/95, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 79. 399 Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 7; Fuchs, Zivilrecht und Sozialrecht, 1992, S. 150; BSG, Urt. v. 14.05.1981 – 12 RK 11/80, BB 1981, 1581 (Rn. 44); BSG, Urt. v. 27.01.1994 – 2 RU 17/93, NZS 1994, 323 ff. (Rn. 22). 400 Insoweit missverständlich z.B. ErfK/Rolfs, 13. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 17; sehr deutlich dagegen Berchtold, Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zu Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 11 ff. 401 BSG, Urt. v. 30.08.1955 – 7 RAr 40/55, BSGE 1, 115, 118; BSG, Urt. v. 26.11.1959 – 7 RAr 38/56, BSGE 11, 79, 81; BSG, Beschluss v. 17.10.1990 – 11 BAr 39/90, Die Beiträge 1991,

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

net sich damit den Weg, ein und denselben Lebenssachverhalt auch bezüglich der Frage der Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Tätigkeit für das Sozialversicherungsrecht anders als für das Arbeitsrecht zu qualifizieren402 . Im Lichte des skizzierten akzessorischen bzw. komplementären Ausgangspunkts des § 7 Abs. 1 SGB IV ist die Position einer eigenständigen Definitionskompetenz, vorsichtig formuliert, methodisch überraschend. Dogmatisch erfolgt die Abkoppelung dergestalt, dass trotz des abstrakten Gleichlaufs des Anknüpfungspunktes der Vertragszuordnung403 die persönliche Abhängigkeit, aufgefächert in die Merkmale der Weisungsbindung und der Eingliederung, in bestimmten Fallgruppen mit anderen Maßstäben konkretisiert wird, womit auf der Subsumtionsebene Unterschiede zwischen der Rechtsprechung des BSG und des BAG auftreten404. Zwar sind diese quantitativ betrachtet marginal, weil in der weit überwiegenden Zahl der Fälle BAG und BSG zu identischen Ergebnissen hinsichtlich der Vertragstypenzuordnung gelangen405 . Das mag mit ein Grund dafür sein, dass die Rechtsprechung des BSG ihren als gefestigt zu bezeichnenden Sonderweg – befördert durch die getrennten Gerichtsbarkeiten – bis dato verteidigen konnte, wenngleich er, wie aufzuzeigen ist, weder einer methodologisch noch einer dogmatisch kritischen Überprüfung standzuhalten vermag. Die verschiedenen Fallgruppen des Interim Managements sind hierfür ein unverhüllter Prüfstein.

III. Weichenstellung in die unselbständige Beschäftigung über die „funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess“? In sämtlichen Fallkonstellationen eines Interim Managements sind die Tätigkeiten des Interim Managers, wie aufgezeigt, regelmäßig fachlich, zeitlich und örtlich weisungsfrei ausgestaltet. Die Managementtätigkeiten zählen jedoch zu den „Diensten höherer Art“, bei denen das BSG für die Frage der Unselbstän115; BSG, Urt. v. 22.06.2005 – B 12 KR 28/03 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 5; Wannagat, Lehrbuch des Sozialversicherungsrechts, I. Band, 1965, S. 310 f.; ErfK/Rolfs, 13. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 2, 33 ff.; Knospe, in: Hauck/Noftz, SGB IV, Loseblatt Stand 08/09, § 7 Rn. 4; Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 17; Neidert, in: Maydell/Ruland/Becker, Sozialrechtshandbuch, 5. Aufl. 2012, § 14 Rn. 28 ff. 402 Neben der Typenbestimmungsfunktion kommt dem sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigtenbegriff zudem die Funktion zu, Beginn und Ende der sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung festzulegen, zu diesen beiden zu unterscheidenden Funktionen Seiter, VSSR 1976, 179, 184. 403 Gitter, in: FS Wannagat 19981, 141, 143; Greiner, NZS 2009, 657, 658. 404 Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführeres im Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, 1987, S. 391; Preis, NZA 2000, 914, 917 f. 405 Rittweger, in: BeckOK Sozialrecht, Ed. 30, Stand 01.6.2013, § 7 SGB IV Rn. 4; ErfK/ Rolfs, 14. Aufl. 2014, § 7 SGB IV Rn. 2.

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digkeit in ständiger Rechtsprechung entscheidend auf eine „funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess“ abstellt, wozu das Weisungsrecht, so die klassische Formulierung, verfeinert sei406 . Dem Ergebnis nach misst das BSG in diesen Fällen mittels des Topos der „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ der Eingliederung in einen übergeordneten Betriebsorganismus, in einer von der anderen Seite vorgegebenen Ordnung eine ausschlaggebende Bedeutung bei407.

1. Unterschiedliche Bewertung im direkten und indirekten Modell Ausgehend hiervon liegt es nun durchaus nahe, den Interim Manager, jedenfalls im direkten Modell, mit seinem klar abgegrenzten Aufgabengebiet408 als „dienendes Glied“409 der betrieblichen Organisation des Interim Management Nehmers einzustufen – Arbeitsziel sowie die zur Ausführung notwendigen sächlichen und personellen Mittel410 werden ihm vom Interim Management Nehmer gestellt – und damit von einer abhängigen Beschäftigung im Sinne des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigtenbegriffs auszugehen. In den Konstellationen, in denen der Interim Manager zum Organ bestellt wird, scheint man an diesem Ergebnis, jedenfalls bei unkritischer Übernahme der Rechtsprechung des BSG, nicht vorbeizukommen. Sowohl der Vorstand411 als auch der Fremd406 Zum Abgrenzungsmerkmal der funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess bei Diensten höherer Art siehe grundlegend BSG, Urt. v. 29.03.1962 – 3 RK 74/57, BSGE 16, 289, 294; seitdem ständige Rspr. nachfolgend z.B. BSG, Urt. v. 15.12.1971 – 3 RK 67/68, SozR Nr 68 zu § 165 RVO; BSG, Urt. v. 22.08.1973 – 12 RK 24/72, SozR Nr 22 zu § 3 AVG; BSG, Urt. v. 21.2.1990 – 12 RK 47/87, SozR 3-2940 § 3 Nr. 1; BSG, Urt. v. 14.12.1999 – B 2 U 38/98 R, BSGE 85, 214, 216; BSG, Urt. v. 18.12.2001 – B 12 KR 8/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 19; ErfK/Rolfs, 14. Aufl. 2014, § 7 SGB IV Rn. 9; Seewald, in: Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, Loseblatt, EL 63 Oktober 2009, § 7 SGB IV Rn. 74; Fuchs/Preis, Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2009, S. 159; Wilke, Das Verhältnis des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses zum zivilrechtlichen Arbeitsverhältnis, 2009, S. 160 ff.; Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, 1987, S. 166 ff. 407 Paradigmatisch BSG, Urt. v. 29.3.1962 – 3 RK 74/57, BSGE 16, 289; BSG, Urt. v. 09.12.1991 – 12 RK 4/81, SozR 2400 § 2 Nr. 19; Fuchs/Preis, Sozialversicherungsrecht, 2. Aufl. 2009, S. 159; Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 23 (Stichwort Weisungen). 408 BSG, Urt. v. 29.03.1962 – 3 RK 74/57, BSGE 16, 289, 294; BSG, Urt. v. 21.02.1990 – 12 RK 47/87, SozR 3-2940 § 3 Nr. 1. 409 BSG, Urt. v. 29.03.1962, 3 RK 74/57, BSGE 16, 289, 294. 410 BSG, Urt. v. 27.9.1972 – 12 RK 11/72, SozR Nr 71 zu § 165 RVO; BSG, Urt. v. 01.03.1972 – 12/3 RK 43/69, DAngVers 1972, 211; Schlegel, in: FS Küttner 2006, 31, 35; Wilke, Das Verhältnis des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses zum zivilrechtlichen Arbeitsverhältnis, 2009, S. 141. 411 St. Rspr. BSG, Urt. v. 31.05.1989 – 4 RA 22/88, BSGE 65, 113, 116 f.; BSG, Urt.v. 03.02.1994 – 12 RK 84/92, SozR 3-2940 § 3 Nr 2; BSG, Urt. v. 19.06.2001 – B 12 KR 44/00 R, SozR 3-2400 § 7 Nr 18; BSG, Urt. v. 06.10.2010 – B 12 KR 20/09 R, SozR 4-2600 § 1 Nr. 5;

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

geschäftsführer412 werden als abhängig Beschäftigte qualifiziert, weil sie ihre arbeitsrechtlich weisungsfreien laufenden Verwaltungstätigkeiten – Vorgaben bzw. Weisungen erfolgen vom Aufsichtsrat bzw. der Gesellschafterversammlung grundsätzlich allein im unternehmerischen Bereich413 – im Organisationsbereich der Gesellschaft erbringen414. Die faktische Organtätigkeit eines Interim Managers mittels einer Generalvollmacht dürfte das BSG entsprechend einordnen415 . Auch die Tätigkeit des Interim Managers unterhalb der Organebene zeichnet sich durch eine enge Einbindung in den Arbeitsprozess des Interim Management Nehmers aus, weil er hier unmittelbar in die Organisationsund Hierarchiestruktur integriert wird, abzulesen unter anderem an dem Weisungsrecht gegenüber den unterstellten Mitarbeitern. Allein in den Fällen der Projekttätigkeit ist die Einbindung gelockert, weil außerhalb der regulären Unternehmensstruktur ein besonderes Managementprojekt bearbeitet wird. Allerdings ändert weder die Einmaligkeit der Aufgabe noch die eigenständige Projektorganisation, die nichts anderes als eine besondere Form der Arbeitsorganisation ist, etwas daran, dass auch diese Aufgabe dem Interim Manager vorgegeben wird und damit auf den Betriebszweck des Interim Management Nehmers funktionsgerecht dienend ausgerichtet ist416 , womit die Dienstleistung ihr Gepräge von dem Betrieb des Interim Management Nehmers erhält417. Im indirekten Modell könnte man an einer solchermaßen funktionsgerecht dienenden Teilhabe demgegenüber zweifeln, zumindest dann, wenn man auf die Vertragsbeziehung zwischen Intermediär und Interim Management NehBSG, Urt. v. 29.08.2012 – B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr 17; eine abhängige Beschäftigung hingegen verneinend BSG, Urt. v. 14.12.1999 – B 2 U 38/98 R, BSGE 85, 214; Überblick bei Wilke, Das Verhältnis des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses zum zivilrechtlichen Arbeitsverhältnis, 2009, 183 f.; Seewald, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Loseblatt EL 73 April 2012, § 7 SGB IV Rn. 99; ErfK/Rolfs, 14. Aufl. 2014, § 7 Rn. 23; Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 44; Sagan/Hübner, AG 2011, 852 ff. SozR 2200 § 1248 Nr 48; Grimm, DB 2012, 175, 178. 412 BSG, Urt. v. 13.12.1960 – 3 RK 2/56, BSGE 13, 196; BSG, Urt. v. 31.07.1974 – 12 RK 26/72, BSGE 38, 53; BSG, Urt. v. 30.6.1999 – B 2 U 35/98 R, SozR 3-2200 § 723 Nr 4; BSG, Urt. v. 14.12.1999 – B 2 U 48/98 R, GmbHR 2000, 618; BSG, Urt. v. 29.8.2012 – B 12 R 14/10 R, USK 2012-182; Überblick über die Rspr. Knospe, in: Hauck/Noftz, SGB IV, Loseblatt Stand 08/09, § 7 Rn. 16; Wilke, Das Verhältnis des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses zum zivilrechtlichen Arbeitsverhältnis, 2009, 169 ff.; Klose, GmbHR 2012, 1097 ff.; Rittweger, in: BeckOK, Ed. 30 Stand 01.06.2013, § 7 SGB IV Rn. 10 g; ErfK/ Rolfs, 14. Aufl. 2014, § 7 Rn. 20 ff.; Seewald, in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, Loseblatt EL 73 April 2012, § 7 SGB IV Rn. 90, 93; Berchtold, in: Kreikebohm/ Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 44 ff. 413 Zu dieser Differenzierung grundlegend Hueck, ZfA 1985, 25, 29 ff. 414 Schlegel, in: FS Küttner 2006, 31, 40 ff. 415 BSG, Urt. v. 24.01.2007 – B 12 KR 31/06 R, NZS 2007, 648 ff. 416 ErfK/Rolfs, 14. Aufl. 2014, § 7 SGB IV Rn. 12. 417 In diese Richtung tendierend Schlegel, in: FS Küttner 2006, 31, 42 m. Hinweis auf BSG, Urt. v. 22.8.1973 – 12 RK 24/72 – AP Nr 11 zu 3 AVG.

§ 14 Folgerungen auf der Ebene der sozialversicherungspfl ichtigen Beschäftigung 269

mer für die Qualifikation abhebt418 . Dies liegt nahe, da auch das BSG trotz der Betonung der Relevanz des Faktischen, also der „tatsächlichen Verhältnisse“419, den Vertrag zum Ausgangspunkt seiner rechtlichen Bewertung macht420 . In den Arbeitsprozess des Intermediärs ist der Interim Manager nun nicht eingebunden, weil der Intermediär bei Lichte besehen über keine Arbeitsprozesse zur Erbringung der Managementleistungen verfügt. Vielmehr erschöpfen sich die Arbeitsprozesse des Intermediärs in dem Suchen geeigneter Interim Manager, die dem Interim Management Nehmer zur Verfügung gestellt werden421.

2. Analyse der Handhabung des Topos in der Rechtsprechung des BSG Unabhängig von der bemerkenswerten Konsequenz, dass sich durch die Wahl des mehrseitigen Vertragsmodells die sozialversicherungspflichtige Beschäftigung grundsätzlich vermeiden ließe – was, wie aufgezeigt, nicht gleich als unzulässige Umgehung gewertet werden darf – , setzt indes eine solche Subsumtion zweierlei voraus. Erstens, dass die funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess rein formal und damit losgelöst von jeglicher Weisungsgebundenheit verstanden wird, womit es unerheblich wäre, dass der Interim Manager seine Tätigkeiten zwar im Betrieb erbrächte, hierbei allerdings einen mit Blick auf die Wertung des § 84 Abs. 1 S. 2 HGB hinreichenden Freiraum bei der zeitlichen und inhaltlichen Ausgestaltung hätte. Zweitens käme man zu dem Ergebnis einer Eingliederung des Interim Managers im direkten Modell nur dann, wenn man unberücksichtigt ließe, dass die arbeitsteilige und damit zweifellos enge Einbindung der Eigenart der Managementtätigkeit an sich geschuldet ist. Analysiert man mit Blick hierauf die Handhabung des Topos der „funktionsgerecht dienenden Teilhabe“ in der Rechtsprechung des BSG422 , so zeichnet sich ein in sich höchst widersprüchliches Bild ab423. Hinsichtlich der ersten Frage418

OLG Frankfurt, Urt. v. 12.7.1989 – 7 U 230/88, BB 1990, 778; Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 52. 419 Dazu Knospe, in: Hauck/Noftz, SGB IV, Loseblatt Stand 08/09, § 7 Rn. 17 m.N.; Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 11 f. 420 Siehe bereits oben § 14 I 2 (S. 263 ff.) sowie BSG, Urt. v. 28.05.2008 – B 12 KR 13/07 R, USK 2008-45 Rn. 17; BSG, Urt. v. 29.08.2012 – B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 17 Rn. 16. 421 So zu einer vergleichbaren Konstellation im IT Bereich S. München, Urt. v. 19.01.2012 – S 56 R 987/10, juris. 422 Ausgewertet wurden insgesamt 65 Urteile, die man über die Schlagwortsuche „funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess“ und „BSG“ bei juris als Treffer erhält (Stand August 2013). 423 Ebenso bereits Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, 1987, S. 166; Sagan/Hübner, AG 2011, 852, 853; Klose, GmbHR 2012, 1097.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

stellung, also der inhaltlichen Ausformung der funktionsgerecht dienenden Teilhabe, gibt es sowohl Entscheidungen, die getreu der Formulierung der „Verfeinerung der Weisungsgebundenheit zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe“ zumindest dem Obersatz nach eine rein äußere Eingliederung nicht genügen lassen, sondern explizit betonen, dass die Weisungsbindung nicht völlig entfallen dürfe424 , womit die Eingliederung entsprechend der oben herausgearbeiteten Erkenntnisse als Vollzug der Weisungsbindung auf der Erfüllungsebene verstanden wird. Konkret bedeutet dies, dass trotz der Einbindung in einen fremden Arbeitsprozess die Tätigkeit selbständig sein kann, wenn noch ein hinreichender Freiraum bei der Ausgestaltung besteht. Hiernach ließe sich die Tätigkeit des Interim Managers unabhängig von der jeweiligen Fallkonstellation auch sozialversicherungsrechtlich als selbständige qualifizieren. Das LSG Sachsen-Anhalt hat ausgehend hiervon sogar einen Interim Fremdgeschäftsführer mit der Begründung als selbständig tätig qualifiziert, dass er über Zeit, Dauer, Ort und auch Art der Ausführung seiner Tätigkeit im Wesentlichen frei bestimmen konnte, weil mit der Gesellschafterversammlung lediglich die Strategie abgesprochen worden sei425 . Demgegenüber existieren aber ebenso zahlreiche Entscheidungen, in denen die persönliche Abhängigkeit allein durch eine formale äußere Einbindung gekennzeichnet wird, indem die funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess die fehlende Weisungsgebundenheit vollständig kompensiert, sprich an deren Stelle tritt426 . In der Konsequenz liegt hiernach auch dann eine abhängige Beschäftigung vor, wenn man von Weisungen zwar weitgehend frei ist, wie etwa die Organmitglieder juristischer Personen, die Dienste aber in der von einer anderen Seite vorgegebenen Ordnung aufgehen. Über die so verstandene „Teilhabe“ käme man im Interim Management kaum hinweg, weil sich oberste Managementaufgaben427 zwangsläufig innerhalb der Organisation des Betriebs vollziehen. 424

Z.B. BSG, Urt. v. 15.12.1971 – 3 RK 67/68, SozR Nr 68 zu § 165 RVO; BSG, Urt. v. 09.12.1981 – 12 RK 4/81, SozR 2400 § 2 Nr. 19; BSG, Urt. v. 27.04.1982 – 1 RJ 72/81, BSGE 53, 242 ff.; BSG, Urt. v. 08.08.1990 – 11 RAr 77/89, SozR 3-2400 § 7 Nr 4; BSG, Urt. v. 22.02.1996 – 12 RK 6/95, BSGE 78, 34 ff.; BSG, Urt. v. 30.06.1999 – B 2 U 35/98 R, SozR 3-2200 § 723 Nr. 4; BSG, Urt. v. 14.12.1999 – B 2 U 38/98 R, BSGE 85, 214 ff. 425 LSG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 18.08.2008 – S 12 R 117/05, BeckRS 2011, 66032. 426 Z.B. BSG, Urt. v. 28.04.1964 – 3 RK 68/60 –, BSGE 21, 57; BSG, Urt. v. 01.03.1972 – 12/3 RK 43/69; DAngVers 1972, 211; BSG, Urt. v. 02.03.1973 – 12/3 RK 80/71, BB 1973, 802; BSG, Urt. v. 22.08.1973 – 12 RK 24/72, SozR Nr 22 zu § 3 AVG; BSG, Urt. v. 21.02.1990 – 12 RK 47/87, SozR 3-2940 § 3 Nr. 1; BSG, Urt. v. 03.02.1994 – 12 RK 84/92, SozR 3-2940 § 3 Nr. 2; BSG, Urt. v. 30.06.2009 – B 2 U 3/08, Die Beiträge Beilage 2010, 119; BSG, Urt. v. 29.08.2012 – B 12 KR 25/10 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 17; befürwortend Seewald, in: Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, Loseblatt, EL 63 Oktober 2009, § 7 SGB IV Rn. 64; kritisch Preis, NZA 2000, 914, 919; Sagan/Hübner, AG 2011, 852, 853 m.w.N. aus der Rechtsprechung in Fn. 4. 427 Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, 1987, S. 167.

§ 14 Folgerungen auf der Ebene der sozialversicherungspfl ichtigen Beschäftigung 271

Zwar werden Sachzwänge und damit die Eigenart der Tätigkeit vom BSG in einigen Entscheidungen durchaus dergestalt berücksichtigt, dass die Einbindung in eine betriebliche Organisation in ihrer Abgrenzungsfunktion relativiert wird428 . Indes erfolgt dies nur, sofern noch weiterhin ein Rest an Weisungsbindung als notwendig erachtet wird. In den Entscheidungen, die die Eingliederung rein formal bestimmen, fehlt hingegen diese funktionsspezifische Relativierung des Abgrenzungsaspekts, was sicherlich vor dem Hintergrund zu sehen ist, dass im Fall der Relativierung für die Abgrenzung dann nur noch der Rückgriff auf den Parteiwillen – manifestiert in der Vereinbarung einer Weisungsbindung – übrig bliebe429. Damit müsste man indes seinen eigenen formalen Ansatz preisgeben.

IV. Kritische Bewertung Die uneinheitliche, fast schon beliebige Handhabung des Topos „funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess“ innerhalb der Rechtsprechung des BSG ist angesichts der rechtstaatlichen Notwendigkeit einer einheitlichen höchstrichterlichen Rechtsprechung, die verfahrensrechtlich im Fall von Abweichungen unter den Senaten über § 41 SGG abgesichert wird, überaus bedenklich. Dogmatisch vermag die Linie, sich im Unterschied zur arbeitsrechtlichen Wertung von dem Erfordernis einer zumindest zeitlichen und örtlichen Weisungsgebundenheit bei Diensten höherer Art völlig abzukoppeln, aus mehreren Gründen nicht zu überzeugen.

1. Gesetzgeberische Vorgabe: Eingliederung in die Organisation des Weisungsgebers Lässt man die bloß äußerliche betriebliche Eingliederung für die Unselbständigkeit der Dienste genügen, wird nicht nur der eigene Obersatz, also die „Verfeinerung der Weisungsbindung“, zu einem bloßen Lippenbekenntnis430 . Entscheidend ist, dass die Rechtsprechung damit die weiten Grenzen ihrer Kompetenz bei der Ausfüllung der unbestimmten Rechtsbegriffe des § 7 Abs. 1 S. 1 und S. 2 SGB IV überschreitet. Selbst wenn man über die Schiene des Typusbegriffs den Wortlaut des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV, wonach Anhaltspunkte für eine Be428 Z.B. BSG, Urt. v. 09.12.1981 – 12 RK 4/81, SozR 2400 § 2 Nr. 19; BSG, Urt. v. 14.05.1981 – 12 RK 11/80, BB 1981, 1581; BSG, Urt. v. 13.11.1987 – 12 BK 49/87, RegNr 17201; BSG, Urt. v. 17.02.1998 – B 2 U 3/97 R, SozR 3-2200 § 539 Nr 40. 429 Diesen Zusammenhang deutlich vor Augen führend BSG, Urt. v. 14.5.1981 – 12 RK 11/80, BB 1981, 1581 (zur Versicherungspflicht eines Rechtsanwalts). 430 Sagan/Hübner, AG 2011, 852, 853.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

schäftigung die Tätigkeit nach Weisung und die Eingliederung431 sind, alternativ auffassen wollte, was an sich schon höchst zweifelhaft ist, reicht die bloß formale Eingliederung einer Tätigkeit in eine fremde Arbeitsorganisation dennoch nicht für die Annahme einer Unselbständigkeit. Vielmehr muss es sich dem expliziten Wortlaut des Gesetzgebers nach um die Arbeitsorganisation eines Weisungsgebers handeln. Arbeitsteiliges Zusammenarbeiten innerhalb einer vorgegebenen Arbeitsorganisation, wie im Interim Management, ist damit der gesetzgeberischen Konzeption nach, auch auf der Basis einer selbständigen Tätigkeit möglich. Dies ist auch deswegen folgerichtig, weil nur so den Parteien die auch vom BSG anerkannte Möglichkeit tatsächlich eröffnet wird, die Anknüpfungstatsachen der abhängigen Beschäftigung privatautonom auszugestalten. Über die Weisungsbindung und damit die Einräumung einer vertraglichen Leitungsmacht können sie nämlich vertraglich disponieren, über die funktionsgerechte Einbindung der Dienstleistung hingegen nur, soweit dem nicht ökonomische Notwendigkeiten als Datum entgegenstehen. Ein vertragstypenunabhängiger entmaterialisierter Eingliederungs- und Weisungsbegriff432 , wie teilweise vom BSG vertreten, setzt sich demzufolge nicht nur zum Wortlaut des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB IV, sondern auch zu dessen vertragsbezogenen Grundlagen433 in Widerspruch.

2. Systematisch gebotene einheitliche Interpretation der persönlichen Abhängigkeit im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht Hinzu tritt der systematische Gesichtspunkt, dass derselbe Lebenssachverhalt nicht ohne methodisch fundierte Rechtfertigung arbeitsrechtlich als selbständig und sozialversicherungsrechtlich als unselbständig gewertet werden kann. Schließlich sind das Sozialversicherungsrecht und das Arbeitsrecht nicht nur aufgrund ihres gemeinsamen Ursprungs und Schutzansatzes komplementär verzahnt434. Eine kohärente Abstimmung im Sinne der Wahrung des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung435 ist deswegen angezeigt, weil trotz aller Unwägbarkeiten des Wortlauts des § 7 Abs. 1 S. 1 SGB IV die Rückbindung an 431

Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, 7. Aufl. 2013, Rn. 184 ff. Preis, NZA 2000, 914, 918; Preis/Sagan, ZGR 2013, 25, 41. 433 Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, Band 1, § 16 Rn. 48. 434 Seiter, VSSR 1976, 179, 200; ders., in: FS 25 Jahre Bundessozialgericht, Band 2, 1979, 515, 516 f.; Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, 1987, S. 388; Preis, NZA 2000, 914, 917. 435 Seiter, VSSR 1976, 179, 209; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 338; allgemein zur Einheit der Rechtsordnung Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 451 ff.; Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, 7. Aufl. 2013, Rn. 145 ff., 774 ff.; Säcker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, Band 1, Einleitung Rn. 139 ff. 432

§ 14 Folgerungen auf der Ebene der sozialversicherungspfl ichtigen Beschäftigung 273

das Arbeitsverhältnis für die Frage der Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Tätigkeit ein Grundanliegen des historischen Gesetzgebers war436 .

3. Das verhängnisvolle Eigenleben des sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsbegriffs Damit bleibt zur Legitimierung einer selbständigen, vom Vertrag losgelösten Statusbewertung nur noch die Figur des eigenständigen sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigungsbegriffs437. Um beurteilen zu können, ob hiermit tatsächlich der Charakter der Dienstleistung abweichend vom Arbeitsrecht als unselbständig gewertet werden kann, ist ein Blick auf die Dogmengeschichte des Beschäftigungsverhältnisses als „sozialversicherungsrechtlicher Zweckschöpfung“438 angezeigt, das Ende des 19. bzw. Anfang des 20 Jahrhunderts entwickelt wurde. Die Figur ist nämlich die Antwort auf eine spezifische Problemlage der damaligen Zeit, womit nur ein Rückblick die Teleologie deutlich werden lässt. Sie wurde konzipiert, um einen Versicherungsschutz auch für Arbeitsleistungen auf fehlerhafter und damit nichtiger Vertragsgrundlage gewähren zu können439. Hierfür mussten sich Literatur und Rechtsprechung von der ursprünglich anerkannten Maßgeblichkeit des privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses abkoppeln, weil die Arbeitsrechtsdogmatik seinerzeit mit diesem Problem aufgrund der noch nicht ausgeformten Lehre vom fehlerhaften Arbeitsvertrag schlicht nicht umgehen konnte440 . Inhaltlich erfolgte die Abkoppelung mittels des Eingliederungsbegriffs, also einer Zuwendung hin zum Faktischen bzw. zum Erfüllungszustand des Arbeitsvertrags, um auf diese Weise Beginn, Bestand und Ende des Versicherungsschutzes sachgerecht erfassen zu können441. Zu betonen ist, dass in diesem Kontext auch der zeitlich versetzte, aber inhaltlich weitgehend parallele Streit zwischen der Vertragstheorie und der

436 Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 339; Seiter, VSSR 1976, 179, 208; Gitter, in: FS Wannagat 1981, 141, 142 f., Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, 1987, S. 390; Heinze, SGb 2000, 241, 242; I. Schmidt, RdA 1999, 124, 126; Fuchs, Zivilrecht und Sozialrecht, 1992, S. 150; Preis, NZA 2000, 914, 918; Greiner, NZS 2009, 657, 658; speziell für die Anstellungsverhältnisse der Organmitglieder Henssler, RdA 1992, 289, 293. 437 Explizit hiermit die Abweichung zum Arbeitsrecht bei der Fallgruppe der Geschäftsführer begründend Knospe, in: Hauck/Noftz, SGB IV, Loseblatt Stand 08/09, § 7 Rn. 16. 438 Knospe, in: Hauck/Noftz, SGB IV, Loseblatt Stand 08/09, § 7 Rn. 27. 439 Seiter, VSSR 1976, 179, 185 ff.; Gitter, in: FS Wannagat 1981, 141, 143 ff. jeweils m.w.N; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 343 ff.; I. Schmidt, RdA 1999, 124, 125. 440 Seiter, VSSR 1976, 179, 185 ff.; Gitter, in: FS Wannagat 1981, 141, 143 ff. jeweils m.N. 441 Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, 1987, S. 170.

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

Eingliederungstheorie im Arbeitsrecht zu sehen ist442 . Diese spezifische Zielrichtung des Eingliederungskriteriums ist heute weitgehend in Vergessenheit geraten, wenn man bedenkt, dass die Eingliederung gerade für die Bestimmung der Unselbständigkeit bei wirksamen Verträgen herangezogen wird443. Die zunächst anerkannte Identität von Arbeitsverhältnis und Beschäftigungsverhältnis wurde demzufolge nur aufgekündigt, um Leistungen aufgrund nichtiger Verträge sozialversicherungsrechtlich einzufangen, nicht hingegen, um eine Vertragstypenzuordnung abweichend vom Arbeitsrecht vorzunehmen. Für Letzteres bestand kein spezifisch sozialversicherungsrechtlicher Grund. Ausgehend hiervon kann der Zweckbegriff des Beschäftigungsverhältnisses, unabhängig davon, ob er angesichts der mittlerweile anerkannten Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis überhaupt noch notwendig ist444 , jedenfalls nicht als Begründung für eine inhaltlich vom Arbeitsrecht abweichende Vertragstypenzuordnung herangezogen werden445 . Vergleicht man die gegenwärtige Handhabung des Merkmals der Eingliederung in der Rechtsprechung des BSG mit dessen ursprünglicher Zielsetzung, ist festzustellen, dass das Merkmal mittlerweile ein hiervon losgelöstes, dogmatisch nicht zu rechtfertigendes Eigenleben führt446 . Eine rein formal verstandene Eingliederung und damit eine vom Arbeitsrecht abweichende Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Unselbständigkeit lassen sich vor diesem Hintergrund auch systematisch nicht legitimieren.

4. Fazit Das Ergebnis der methodengeleiteten Auslegung des § 7 Abs. 1 SGB IV ist eindeutig: Dem BSG kommt hinsichtlich der Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Tätigkeit keine eigenständige Definitionskompetenz zu. Insofern muss der unbestimmte Rechtsbegriff der persönlichen Abhängigkeit bzw. der Unselbständigkeit in Übereinstimmung mit der Ausgestaltung im Arbeitsrecht konkretisiert werden. Eine rein formale Einbindung der Manage442

Seiter, in: FS 25 Jahre Bundessozialgericht, Band 2, 1979, 515, 518; Gitter, in: FS Wannagat 1981, 141, 144. 443 Paradigmatisch Knospe, in: Hauck/Noftz, SGB IV, Loseblatt Stand 08/09, § 7 Rn. 15. 444 Überzeugend dagegen Krejci, VSSR 1977, 301, 311 ff.; Seiter, VSSR 1976, 179, 187 ff.; ders., in: FS 25 Jahre Bundessozialgericht, Band 2, 1979, 515, 518 ff.; Gitter, in: FS Wannagat 1981, 141 ff.; Hanau/Peters-Lange, NZA 1998, 785, 786; Greiner, NZS 2009, 657 ff.; Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 9, 11; dafür hingegen Knospe, in: Hauck/Noftz, SGB IV, Loseblatt Stand 08/09, § 7 Rn. 28 f. m.N. 445 Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, 1987, S. 388 f. 446 Wank, Die juristische Begriffsbildung, 1985, S. 135 ff.

§ 14 Folgerungen auf der Ebene der sozialversicherungspfl ichtigen Beschäftigung 275

menttätigkeiten des Interim Managers in Form einer funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess des Interim Management Nehmers kann deswegen in sämtlichen Fallgestaltungen auf der Subsumtionsebene nicht als ausschlaggebend gewertet werden. Für die Fälle der Organtätigkeit des Interim Managers sollte die widersprüchliche Rechtsprechung des BSG, die bereits den drastischen Vorwurf heraufbeschworen hat, „floskelhafte Begriffshülsen“ zu verwenden, mit denen sich nahezu jedes beliebige gewollte Ergebnis erreichen ließe447, demzufolge nicht hingenommen werden und nach einem Weg gesucht werden, diese ausnahmsweise als selbständige Tätigkeit zu qualifizieren. Mit der weisungsfreien Stellung und vor allem dem besonderen Expertenwissen ließe sich das sicherlich begründen. Vielmehr ist grundsätzlich anzusetzen und zu fordern, dass das BSG seinen dogmatisch nicht legitimierbaren Sonderweg, die Tätigkeit als Fremdgeschäftsführer und Vorstand in Divergenz zur Rechtsprechung des BAG grundsätzlich als abhängige Beschäftigung zu werten, endlich aufgibt448 . Er lässt sich für Fremdgeschäftsführer auch nicht mit dem Argument aufrechterhalten, dass dieser gem. § 37 GmbHG Weisungen der Gesellschafterversammlung unterläge449. Unabhängig davon, dass sich das BSG hiermit erneut in Widerspruch zum Arbeitsrecht setzen würde, überzeugt das Argument bereits inhaltlich nicht, weil die Vertragstypenzuordnung am Anstellungsvertrag anzusetzen hat und nicht an dem gesellschaftsrechtlichen Kompetenzgefüge450 . Dies verkennt letztlich auch der EuGH in der Rechtssache Danosa451, weshalb diese Entscheidung nicht als Türöffner für einen Paradigmenwechsel bezüglich der grundsätzlichen Selbständigkeit des Fremdgeschäftsführers im Arbeitsund Zivilrecht gewertet werden sollte452 . Zwingend ist eine generelle Übernahme der Wertung in der Rechtssache Danosa für die Abgrenzungsfrage auf der Ebene des nationalen Rechts nicht, da hiervon nur die Umsetzungsgesetze zu 447

SG Düsseldorf, Urt. v. 27.04.2009 – S 19 (25) AL 139/05, NZS 2010, 116. Für eine Vereinheitlichung, wenngleich mit durchaus unterschiedlichem Ergebnis, bereits Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 338, 341, 346; Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, 1987, S. 391; Henssler, RdA 1992, 289, 293; Preis, NZA 2000, 914, 919 ff.; Greiner, NZS 2009, 657, 658. 449 Kritische Bestandsaufnahme der Rechtsprechung bei Klose, GmbHR 2012, 1097 ff.; Grimm, DB 2012, 175 ff.; befürwortend hingegen Berchtold, in: Kreikebohm/Spellbrink/ Waltermann, Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl. 2013, § 7 SGB IV Rn. 45 ff.; ErfK/Rolfs, 14. Aufl. 2014, § 7 SGB IV Rn. 20 ff. 450 Grundlegend Hueck, ZfA 1985, 25, 29 ff.; Reiserer, DB 2011, 2262, 2264; BAG, Urt. 10.4.1991 – 4 AZR 467/90, AP Nr. 54 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 26.05.1999 – 5 AZR 664/98, AP Nr 10 zu § 35 GmbHG. 451 EuGH, Urt. v. 11.11.2010 – C-232/09 (Danosa), NZA 2011, 143 m. Anm. Junker, NZA 2011, 950 ff.; ausführlich zu den Konsequenzen für das deutsche Recht Preis/Sagan, ZGR 2013, 25 ff m.w.N.; zu den Folgen für Vorstände Ziemons, KSzW 2013, 19 ff. 452 Oberthür, NZA 2011, 253, 257; Preis/Sagan, ZGR 2013, 25, 58; a.A. Wank, EWiR 2011, 27, 28. 448

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4. Kapitel: Normative Vertragstypenzuordnung

Richtlinien betroffen sind, denen ein unionsrechtlicher und kein nationaler Arbeitnehmerbegriff zugrunde liegt453. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit im deutschen Recht ist insofern, ob sich die Gesellschaft im Anstellungsvertrag eine Dispositionsbefugnis über die Arbeitskraft des Managers vorbehält454. Sollte das BSG dennoch, beflügelt durch die Entscheidung des EuGH, an seiner Auffassung auch künftig festhalten wollen, ist es verpflichtet, die Fragestellung gem. § 2 Abs. 1 RsprEinhG dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe vorzulegen455 .

V. Ergebnis Basierend auf dem Status quo der Rechtsprechung des BSG erscheint die Managementtätigkeit des Interim Managers, zumindest im direkten Vertragsmodell, allein auf der Basis eines unselbständigen und damit sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses erbracht werden zu können. Ursächlich hierfür ist, dass das BSG für die Prüfung der persönlichen Abhängigkeit bei Diensten höherer Art auf eine funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess abstellt und eine solche bereits im Fall der arbeitsteiligen Einbindung der Tätigkeit bejaht. Deutlich wird dieser formale, sich vom Erfordernis der Weisungsbindung völlig abkoppelnde Ansatz vor allem bei der Rechtsprechung zur abhängigen Beschäftigung von Fremdgeschäftsführern und Vorständen. Damit besteht eine bemerkenswerte Diskrepanz zu der arbeitsrechtlichen Vertragstypenzuordnung. Mit einer spezifisch sozialrechtlichen Relativität des unbestimmten Rechtsbegriffs der persönlichen Abhängigkeit lässt sich diese Abweichung allerdings nicht begründen. Im Gegenteil: Die Abkoppelung von der Wertung des Arbeitsrechts ist dogmatisch nicht haltbar. Der als Argument stereotyp angeführte eigenständige sozialversicherungsrechtliche Beschäftigtenbegriff erweist sich bei kritischer Betrachtung bezüglich der Vertragstypenzuordnung als bloße Leerformel. Auch die Betonung des öffentlich-rechtlichen Charakters der Sozialversicherungspflicht kann an dem Primat des Arbeitsrechts und damit der privatautonomen Ausgestaltung des Geschäftsinhalts des Vertrags nichts ändern. Die Tätigkeit des Interim Managers kann daher in einem selbständigen und damit sozialversicherungsfreien Dienstverhältnis erbracht werden, sofern auf die Einräumung eines Weisungsrechts verzichtet wird.

453

Preis/Sagan, ZGR 2013, 25, 58. Henssler, RdA 1992, 289, 293. 455 Groß, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers im Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, 1987, S. 392; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988, S. 341. 454

5. Kapitel

Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen Vor dem Hintergrund der vielfältigen Managementaufgaben, die Interim Manager in der Praxis wahrnehmen, überrascht es nicht, dass auch die rechtliche Verankerung der Dienstleistung, wie im zweiten Teil bei der Erörterung der Einsatzfelder bereits aufgezeigt wurde, facettenreich ist1.

§ 15 Ausgangsüberlegung Schließlich muss entsprechend der konkreten Aufgabe eine sachgerechte Umsetzung im Rahmen der jeweiligen Gesellschaftsstruktur des Unternehmens erfolgen 2 . Grundsätzlich müssen aufgabenübergreifend bei der Regelung eines Interim Managements immer zwei Aspekte betrachtet werden. Welche Befugnisse sollen dem Interim Manager im Innenverhältnis eingeräumt werden? Soll der Interim Manager im Außenverhältnis für das Unternehmen handeln können, also beispielsweise gegenüber Kunden, Lieferanten und Fremdkapitalgebern im Namen des Unternehmens auftreten können und wenn ja, in welcher Weise? Angesichts der Tatsache, dass die Management Nehmer nach allen gewonnenen Erkenntnissen in der Regel in der Rechtsform einer GmbH oder AG organisiert sind, sollen diese beiden Rechtsformen als exemplarischer Ausgangspunkt für die nachfolgende Erörterung der rechtlichen Ausgestaltungsvarianten eines Interim Managements dienen. Interim Management wirft dabei je nach Art der rechtlichen Einbindung durchaus bekannte, indes im Einzelnen höchst umstrittene Rechtsprobleme auf. Diese sollen insbesondere unter dem Aspekt beleuchtet werden, ob sich die bekannten Streitfragen aus dem Blick1 Weber, Gabler’s Magazin 1995, 21, 24; Mestwerdt, Management-auf-Zeit in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 49; Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 194; Alda, PHI 2006, 82 f.; Galais, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 59; Eschbach, Springer gesucht. Führungskräfte auf Zeit haben Konjunktur – nicht nur als Top-Manager, auch schon als Abteilungsleiter, Handelsblatt vom 14.11.2008; Rüsen/Groß, Interim Management in Familienunternehmen, Praxisleitfaden, 2010, S. 8 f. abrufbar unter http://wifu.uni-wh.de/kos/WNetz?art=File.show&id=2015; Ferbeck/Mues, in: Elert/Raspels, Praxishandbuch Flexible Einsatzformen von Arbeitnehmern, 2013, Kapitel 19 Interimsmanager Rn. 8 ff. 2 Hierzu bereits Uffmann, ZGR 2013, 273, 290 ff.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

winkel des Interim Managements möglicherweise in einem anderen Licht darstellen, bzw. ob hier neue Facetten hervortreten. Die erste Variante, den Interim Manager rechtlich im Unternehmen zu verankern, stellt seine organschaftliche Integration dar. Wenn dem Interim Manager befristete Führungsaufgaben zur eigenständigen Wahrnehmung übertragen werden sollen, stellt es eine naheliegende Ausgestaltung dar, ihn auf der Ebene des Geschäftsleitungsorgans zu integrieren, sprich zum Mitglied der Geschäftsführung der GmbH bzw. des Vorstands der AG zu bestellen. Wird der Interim Manager dem Unternehmen von einem Intermediär gestellt, liegt eine Drittanstellungskonstellation vor. Während bei der AG eine Übertragung von Geschäftsführungsbefugnissen auf den Aufsichtsrat gem. § 111 Abs. 4 S. 1 AktG ausgeschlossen und damit eine organschaftliche Integration des Interim Managers im Aufsichtsrat nicht sachgerecht ist3 , besteht bei der GmbH neben der Geschäftsführung noch eine weitere organschaftliche Einbindungsmöglichkeit: Der Interim Manager kann auch zum Mitglied eines statuarischen Beirats bestellt werden, welchem dann Geschäftsführungsaufgaben von der Gesellschafterversammlung übertragen werden können4. Durch die organschaftliche Stellung wird der Interim Manager auf das Gesellschaftsinteresse verpflichtet sowie in das gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeits- und Haftungsgefüge eingebunden 5 .

§ 16 Der Interim Manager als Mitglied des Geschäftsleitungsorgans Handelt es sich bei der zu übertragenden Managementaufgabe um die gesamte Geschäftsleitung bzw. im Falle eines mehrköpfigen Organs um die Leitung eines Ressorts, besteht rechtlich die Möglichkeit (von der in der Praxis auch häufig Gebrauch gemacht wird), den Interim Manager zum Mitglied des Geschäftsleitungsorgans des Unternehmens zu bestellen, ihn mit anderen Worten als Geschäftsführer bzw. Vorstand organschaftlich zu verankern6 . 3 Diese Aussage steht unter der Prämisse, dass dem Interim Manager Geschäftsführungsaufgaben zur eigenständigen Erledigung übertragen werden sollen. Soll demgegenüber ein Interim Manager den Vorstand in einer schwierigen Situation wie beispielsweise in einer Unternehmenskrise überwachen, kommt auch dessen Bestellung zum Aufsichtsrat in Betracht und in der Praxis häufig vor, siehe Stiriz, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 96 ff.; zu den gesteigerten Anforderungen an die Aufsichtsratsarbeit in der Unternehmenskrise Labbé, ZCG 2008, 234 ff.; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 111 Rn. 26; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 111 Rn. 15. 4 Allgemein zu den Formen einer „Ressourceneinbringung“ in das Unternehmen Teubner, ZGR 1986, 565, 570. 5 Teubner, ZGR 1986, 565, 570 m.w.N. in Fn. 20; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 282 in Gegenüberstellung zu einer rein obligatorischen Einbindung. 6 Ferbeck/Mues, in: Elert/Raspels, Praxishandbuch Flexible Einsatzformen von Arbeit-

§ 16 Der Interim Manager als Mitglied des Geschäftsleitungsorgans

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Angesichts des Umstands, dass Interim Manager konzeptionsgemäß mit befristeten Managementaufgaben betraut werden, muss deren organschaftliche Einbindung auf diese Anlassbezogenheit rechtlich abgestimmt werden. Daher ist zu überprüfen, mit welchen Instrumenten sich die notwendige Flexibilität im jeweiligen Gesellschaftsgefüge umsetzen lässt. Diesbezüglich wird es vor allem auch darum gehen, ob sich gesellschaftsrechtlich bislang überwiegend anerkannte Grenzziehungen aus dem Blickwinkel des Interim Managements möglicherweise in einem anderen Licht darstellen. In diesem Kontext muss man sich nämlich eines vorab vor Augen führen: Das Interim Management weicht mitunter von dem Vorstellungsbild ab, an welchem gegenwärtigen das Gesellschaftsrecht ausgerichtet ist. Vor dem Hintergrund der herrschenden Trennungstheorie7 sind die Bestellungs- und Anstellungsebene gesondert zu beleuchten.

I. Bestellungsebene Die rechtskonstruktiven Instrumente zur Ausgestaltung und Beendigung der körperschaftlichen Organbestellung8 als Akt der Berufung zur Organstellung9, sind in der GmbH und AG grundsätzlich dieselben. Demzufolge empfiehlt sich eine zusammenhängende Erörterung. Hiermit lassen sich nicht nur Parallelen nehmern, 2013, Kapitel 19 Interimsmanager Rn. 8 ff.; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen 2012, Kapitel B Rn. 70 f.; Melot de Beauregard, Das Anstellungsverhältnis des GmbHGeschäftsführers, 2011, S. 128 f.; Mielke, in: von Leoprechting, Unternehmenssanierung, 2010, S. 170 f.; Simon/Koschker, BB 2011, 120, 121; Dahl, in: Dahl/Dreyer/von der Planitz/von Rundstedt, Personaldienstleister in Deutschland 2009, S. 128; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 105 ff.; Pröpper, GmbH-StB 2007, 353 ff.; Göpfert, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 260 f.; Nerlich, in: Nerlich/Kreplin, Münchener Anwaltshandbuch Insolvenz und Sanierung, 2. Aufl. 2012, § 4 Rn. 205; Eschenbach, Eine Frage der Psychologie, Handelsblatt vom 18.02.2009; Telgheder, Die Company-Doctors kommen, Handelsblatt vom 08.11.2004, siehe auch die Sachverhalte des KG Berlin, Urt. v. 11.05.2000 – 2 U 4203/99, NZG 2001, 129 ff., des OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.11.2007 – I-24 U 67/07, 24 U 67/07, WM 2008, 1375 ff., des S. Dessau-Roßlau, Urt. v. 18.08.2008 – S 12 R 117/05, abrufbar unter http://www.juris.de, sowie des OLG Celle, Urt. v. 10.02.2010 – 4 U 68/09, AG 2012, 41 f. 7 St. Rspr. BGH, Urt. v. 14.07.1980 – II ZR 161/79, BGHZ 78, 82, 84; BGH, Urt. v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, NJW 1981, 757, 758; BGH, Urt. v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, NJW 1984, 733, 734; BGH, Urt. v. 26.06.1995 – II ZR 109/94, NJW 1995, 2850; BGH, Urt. v. 23.01.2003 – IX ZR 39/02, NZG 2003, 327, 327; vgl. zuletzt BGH Urt. v. 10.05.2010 – II ZR 70/90, NZG 2010, 827, 828; aus der Lit. statt Vieler Jaeger, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 35 Rn. 248 m.w.N.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 7 m.w.N.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 14 III 2 b (S. 416 f.); Wolff, Organschaft und juristische Person, Zweiter Band Theorie der Vertretung, Neudruck 1968, S. 232 ff. 8 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 14 III 2 a (S. 416); Windbichler, Gesellschaftsrecht, 23. Aufl. 2013, § 27 II 2 Rn. 4 (S. 337); Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil Die Juristische Person, 1983, § 10 I 1 (S. 345 ff.). 9 Staudinger/Weick, Neubearb. 2005, § 27 Rn. 1.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

aufzeigen. Der Vorteil einer solchen Herangehensweise liegt vor allem darin, dass die dogmatischen Begründungslinien für die unterschiedlichen Grenzziehungen in den beiden Gesellschaftsformen deutlicher herausgearbeitet und kritisch vergleichend analysiert werden können.

1. Befristete Bestellung Wenn der Interim Manager für ein zeitlich absehbares Projekt in das Unternehmen geholt wird bzw. es um eine Vakanzüberbrückung oder Vertretung geht, bei der bereits der Zeitpunkt feststeht, zu dem der permanente Geschäftsleiter zur Verfügung stehen wird, ist es naheliegend, bei der Dauer der Bestellung anzusetzen und diese von Anfang an mit einem festen Endtermin zu versehen, also das Instrument der Zeitbefristung zu nutzen10 . Rechtlich scheint eine solche Befristung, die abgesehen von der kürzeren Dauer beim Interim Management der gängigen Bestellungspraxis auch außerhalb eines Interim Managements entspricht11, auf den ersten Blick keine Probleme aufzuwerfen. a) Zivilrechtsdogmatische Zulässigkeit Aus zivilrechtsdogmatischer Perspektive kann der körperschaftliche Bestellungsakt ohne Weiteres mit einer Zeitbestimmung im Sinne des § 163 BGB versehen werden. Denn unabhängig davon, wie man sich hinsichtlich der Rechtsnatur der Bestellung12 auch positioniert, ob man diese mit der herrschenden Lehre und Rechtsprechung als einseitig empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft einordnet13 , oder, weil noch unstreitig ein Einverständnis des Bestellten erforderlich ist,14 als Vertrag15 bzw. ein aus zwei einseitigen, inhaltlich aufeinander

10 Ferbeck/Mues, in: Elert/Raspels, Praxishandbuch Flexible Einsatzformen von Arbeitnehmern, 2013, Kapitel 19 Interimsmanager Rn. 13. 11 Steinbeck/Menke, DStR 2003, 940; Fleischer, AG 2006, 429 ff.; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2007, § 20 Rn. 30. 12 Im Einzelnen zu dieser Diskussion Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 8 f. 13 BGH, Urt. v. 22.09.1969 – II ZR 144/68, BGHZ 52, 316, 321; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, S. 416; Windbichler, Gesellschaftsrecht, 23. Aufl. 2013, § 27 II 2 Rn. 4 (S. 337); Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zeiter Teil Die Juristische Person, 1983, § 10 I 1 (S. 344); Staudinger/Weick, Neubearb. 2005, § 27 Rn. 9 ff. m.w.N. 14 Fonk, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 10 Rn. 31. 15 Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 40.

§ 16 Der Interim Manager als Mitglied des Geschäftsleitungsorgans

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bezogenen Rechtsgeschäften bestehendes vertragsähnliches Rechtsgeschäft16 , besteht jedenfalls über den rechtsgeschäftlichen Charakter Konsens17. b) § 84 Abs. 1 S. 1 AktG, § 31 Abs. 1 S. 1 MitbestG als Ausprägung eines Interim Managements? Auf der korporationsrechtlichen Ebene ist der Aufsichtsrat einer AG sogar verpflichtet, den Vorstand nur befristet zu bestellen. § 84 Abs. 1 S. 1 AktG normiert eine Bestellungshöchstdauer von fünf Jahren, wobei Wiederbestellungen, wiederum für jeweils fünf Jahre, gem. § 84 Abs. 1 S. 2 AktG zulässig sind. Diese Regelung gilt nach § 31 Abs. 1 MitbestG gleichermaßen für die mitbestimmte GmbH. Flankiert wird das Aktienrecht noch durch Ziff. 5.1.2 des Deutschen Corporate Governance Kodex18 , der bei einer Erstbestellung empfiehlt, den gesetzlichen Höchstrahmen von 5 Jahren nicht auszuschöpfen19. Angesichts dieser Regelungen könnte die Frage aufkommen, ob nicht bereits jeder Vorstand bzw. Geschäftsführer einer mitbestimmten GmbH dem gesetzgeberischen Konzept nach ein Interim Geschäftsleiter ist. Relevant ist dieser Aspekt deswegen, weil man im Fall seines Zutreffens für ein organschaftliches Interim Management auf der Ebene des Aktienrechts respektive der mitbestimmten GmbH keine vom Gesetz abweichende besondere Interessenlage anführen könnte. Die Strukturen sind indes nicht vergleichbar. Dies folgt zum einen bereits daraus, dass Kennzeichen des Interim Managements nicht die Befristung an sich ist. Die zeitliche Begrenzung ist vielmehr Folge der spezifischen Anlassbezogenheit, die den entscheidenden Unterschied zu den mit einem offenen Zeithorizont bestellten „klassischen“ Organmitgliedern markiert 20 . Weiterhin belegt ein kurzer Blick auf die Dogmengeschichte des § 84 Abs. 1 S. 1 AktG21, dass es bei der Normierung der Höchstbestellungsdauer um ein Instrument der Sicherung der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung in Form eines checks and balances geht 22 . Die Höchstbestelldauer darf nämlich nicht isoliert betrachtet werden. Vielmehr steht sie in Zusammenhang mit § 84 Abs. 3 S. 1 AktG, wonach der Vorstand nur aus wichtigem Grund abberufen werden kann. Zweck dieser ge16

Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 4; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, I. Band, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 6. 17 Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 4; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 5. 18 In der Fassung vom 13.05.2012, abrufbar unter http://www.corporate-governancecode.de/ger/download/kodex_2013/D_CorGov_Endfassung_Mai_2013.pdf. 19 In der Praxis bewegt sich die Erstbestellungsdauer zumeist zwischen 2 und 3 Jahren, Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht, Band IV, 3. Aufl. 2007, § 20 Rn. 30. 20 Fues, Management auf Zeit in Deutschland, 2010, S. 36. 21 Zum nachfolgenden Fleischer, AG 2006, 429, 430 m.w.N. 22 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 14 IV 1 (S. 420 f.); Steinbeck/Menke, DStR 2003, 940, 943.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

meinsam mit der Höchstbestelldauer durch die Aktienrechtsreform 193723 eingeführten Regelung ist es, die in § 76 Abs. 1 AktG verankerte Leitungsautonomie des Vorstands institutionell abzusichern 24. Der Vorstand soll nicht durch das Damoklesschwert einer freien Abberufungsmöglichkeit zu einem vom Aufsichtsrat fremdgesteuerten und damit bloß „ausführenden Organ“ degradiert werden können 25 . Gleichzeitig muss jedoch die Personalhoheit bzw. genauer die Personalverantwortung des Aufsichtsrats im Sinne einer Überprüfung der Geeignetheit des Vorstandes institutionell geschützt werden, was über das Instrument der Bestellungshöchstdauer erfolgt26 . c) Mindestbestelldauer aus körperschaftlichen Gründen? Mit der Höchstbestellungsdauer, die in der Praxis zur Regelbestelldauer geworden ist 27, kommt ein Interim Management nicht in Konflikt. Im Gegenteil ist nach Aussage der befragten Experten die Bestelldauer in der Regel deutlich unter zwei Jahren, mitunter auch unter einem Jahr angesiedelt 28 . Allerdings könnte gerade in dieser Kurzfristigkeit ein Problem liegen 29. aa) Sicherung der Autonomie des Vorstandsmitglieds Obgleich § 84 Abs. 1 S. 1 u. 2 AktG dem Wortlaut nach keine Mindestfristen normiert 30 und es damit im pflichtgemäßen Ermessen des Aufsichtsrats liegt, 23 Bis zur Aktienrechtsreform von 1937 war die Rechtstellung des Vorstands dadurch gekennzeichnet, dass er jederzeit aus seinem Amt abberufen werden konnte. Eine Bestellungshöchstdauer gab es nicht. Dem lag eine negative Anreizannahme des Gesetzgebers zugrunde, ansonsten keine geeigneten Personen finden zu können. Nachweis! 24 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 99 mit Hinweis zur Historie; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 5, 125; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 34. 25 Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 5; Janzen, NZG 2003, 468, 470; Fleischer, AG 2006, 429, 430; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 161, 162. 26 BGH, Urt. v. 11.07.1953 – II ZR 126/52, BGHZ 10, 187, 195; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 1; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 13; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 57. 27 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, Rn. 355; Fonk, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 10 Rn. 38; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 16; Fleischer, AG 2006, 429, 435; Steinbeck/Menke, DStR 2003, 940. 28 Siehe exemplarisch hierfür die einjährige Vorstandsbestellung im Tatbestand des Urteils des OLG Celle vom 10.02.2010 –-4 U 68/09, AG 2012, 41 f.; auf die kurze Bestelldauer hinweisend auch Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 59. Lieferung Stand 08.2011, 8. Abschnitt Der Vorstand Rn. 8.123. 29 Für die GmbH besteht dagegen insoweit kein Problem, als die Geschäftsführerbestellung zeitlich beliebig ausgestaltet werden kann und auch für sehr kurze Bestellungen angesichts der freien Widerruflichkeit kein Sachgrund erforderlich ist, Zöllner/Noack, in: Baumback/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 38 Rn. 81. 30 Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 7; Spindler, in: Münchener Kommentar zum

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die Bestelldauer festzulegen, wird die Zulässigkeit kurzfristiger Vorstandsbestellungen überwiegend kritisch gesehen. Vor dem Hintergrund des aufgezeigten Regelungssystems stellt sich nämlich die Frage, ob generell mit einer zu kurzfristigen Bestellung nicht der in § 76 Abs. 1 AktG verankerte Grundsatz der Leitungsautonomie des Vorstandsmitglieds kollidiert31 und speziell über den Weg wiederholter kurzfristiger Bestellungen die zwingende Bindung des Widerrufs an einen wichtigen Grund unterminiert wird32 . Gerade der Gedanke der objektiven Gesetzesumgehung dürfte dem Arbeitsrechtler vertraut sein, weil sich ausgehend hiervon der Schutz vor befristeten Arbeitsverträgen entwickelt hat, der nunmehr losgelöst vom Gedanken der Umgehung in § 14 TzBfG kodifiziert ist 33. Ausgehend hiervon plädiert die Literatur ganz überwiegend für eine ungeschriebene Mindestfrist, die – angesichts einer fehlenden Regelung kaum überraschend – sehr unterschiedlich gesetzt wird 34. Am einen Ende der Skala liegt der vereinzelt gebliebene Vorschlag, die Höchstbestelldauer zur rechtlich erforderlichen Regeldauer zu erheben und für jede Abweichung eine sachliche Rechtfertigung zu verlangen, wie beispielsweise die Erstbestellung oder die Bestellung nahe am Renteneintrittsalter35 . Am anderen Ende der Skala bewegt sich die überwiegend vertretene Position, wonach eine Vorstandsbestellung von unter einem Jahr entweder für zwingend unzulässig36 , jedenfalls aber als regelmäßig kaum noch zu rechtfertigende Ermessensentscheidung des Aufsichtsrats gewer-

AktG, 3. Aufl. 2008, § 84 Rn. 43; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 12; Steinbeck/Menke, DStR 2003, 940, 943; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, Rn. 355. 31 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 10.07.1973 – 8 U 74/73, BB 1973, 1088 m. zust. Anm. Miller; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 12; Ziemons, in: Nirk/Ziemons/ Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 59. Lieferung Stand 08.2011, 8. Abschnitt Der Vorstand Rn. 8.123; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 24; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, Rn. 355; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 65; Steinbeck/ Menke, DStR 2003, 940, 943; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 118 ff.; Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989, S. 64 ff. 32 Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 65; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 43; Hefermehl, in: Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff, AktG, Band II, 1974, § 84 Rn. 23; Miller, BB 1977, 1089. 33 Zur Rechtsentwicklung statt Vieler ErfK/Müller-Glöge, 14. Aufl. 2014, § 14 TzBfG Rn. 1 ff. 34 Überblick bei Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 12. 35 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 119; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, Rn. 355. 36 Heidbüchel, WM 2004, 1317, 1318.

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tet wird37. Dazwischen wird auch vereinzelt eine zweijährige Regelfrist befürwortet38 . bb) Kein Konflikt im Fall eines Interim Managements Trotz dieser Ausgangslage können Interim Manager auch für kürzere Zeiten bestellt werden 39. Aufgrund der spezifischen Anlassbezogenheit tangiert die kurzfristige Bestellung nicht die Unabhängigkeit des Interim Managers während seiner Amtszeit. Im Gegenteil zeichnet den Interim Manager, der für eine spezifische Aufgabenstellung befristet in das Unternehmen geholt wird, eine erhöhte innere Unabhängigkeit aus. Ursächlich hierfür ist, dass er nicht zu „schlechten“ Kompromissen im Hinblick auf die avisierte Vertragsverlängerung gezwungen wird40 . In der ökonomischen Theorie spricht man diesbezüglich von sog. „career concerns“41, die den Manager von den im Unternehmensinteresse liegenden Entscheidungen gerade in schwierigen Situationen wie Krisen abhalten können. Auch besteht prinzipiell nicht die Gefahr, dass sich der Interim Manager aufgrund des zeitlich begrenzten Horizonts nicht hinreichend einsetzen wird42 . Schließlich gehört es zum Geschäftsmodell, die Leistungen zeitlich befristet anzubieten. Die Anreizwirkung wird demzufolge über den externen Managermarkt erzeugt43 , indem der Interim Manager für seine Leistungen eine im Vergleich zum längerfristig angestellten Manager höhere, in der Regel tagessatzweise und damit fix bemessene Vergütung erhält44. Diesen Punkt gilt es zu betonen, weil seitens der Literatur eine unabhängige Unternehmensleitung mitunter mit einer gewissen Arbeitsplatzsicherheit in Verbindung gebracht wird45 . Abgesehen davon, dass diese Arbeitsplatzsicherheit auch außer37 Seibt, in: Schmidt/Lutter, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 14; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 7; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl. 2014, § 84 Rn. 8; Mertens/ Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 24; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 65; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 43; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 12; Hefermehl, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, Band II, 1974, § 84 Rn. 23; Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 59. Lieferung Stand 08.2011, 8. Abschnitt Der Vorstand Rn. 8.123.; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 10.07.1973 – 8 U 74/73, BB 1973, 1088 m. zust. Anm. Miller. 38 Mack, Die Begründung und die Beendigung der Rechtsstellung von Organmitgliedern, 1974, S. 33; Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989, S. 64 ff. 39 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 711, 725 f. 40 Alewell, zfbf 2006, 990, 1003. 41 Kräkel, Organisation und Management, 5. Aufl. 2012, S. 190 f. m.w.N. 42 So aber Henssler, RdA 1992, 289, 296; C. Picker, GmbHG 2011, 629, 633. 43 Rybnikova, Interim Management: Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 58. 44 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 711, 721; siehe zur Vergütung auch oben unter § 5 VI 6 (S. 93 ff.). 45 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, 1980, S. 351; Fleischer, AG 2006, 429, 434.

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halb des Interim Managements im Grunde nicht mehr besteht, weil der Wechsel mittlerweile eher die Regel, denn die Ausnahme darstellt, muss beachtet werden, dass sich Interim Manager, die ihre Managementleistungen als Selbständige am Markt anbieten, schlicht für ein anderes Modell entschieden haben. Zudem ist es aus Sicht des Aufsichtsrats nicht nur eine sachgerechte, sondern geradezu eine gebotene Ermessensentscheidung, nicht nur die Person an sich46 , sondern auch die Dauer ihrer Bestellung im Hinblick auf die konkrete Situation und Aufgabe abzustimmen. Geht es um zeitlich befristete Aufgaben wie Vakanzüberbrückungen oder Vertretungen, liegt dies auf der Hand. Aber auch im Fall spezifischer Aufgabenstellungen im Management, die ein besonderes Know-how erfordern, das nach Abschluss des Projekts im Unternehmen nicht mehr benötigt wird, liegt es im Interesse des Unternehmens, die Bestellungsdauer hiernach auszurichten. Der Interim Manager, der sich beispielsweise als Finanzexperte auf die Vorbereitung, Durchführung und Begleitung von Börsengängen spezialisiert hat, ist während der Dauer des Börsengangs der „Richtige“. Nach Abschluss stellen sich für einen Finanzvorstand jedoch andere Aufgaben, die ein anderes Managerprofil erfordern. Diese Sachgründe, die eine eher kurzfristige Vorstandszeit als vernünftig erscheinen lassen, gilt es deutlich herauszustellen47, um nicht dem Fehlschluss zu unterliegen, jede Form kurzfristiger Bestellung sei ein negatives Signal, weil Ausdruck eines mangelnden Vertrauens in die Fähigkeiten des Managers48 . Mit dieser pauschalen Vorstellung muss aufgeräumt werden, weil diese die Realität nicht mehr hinreichend abbildet. Die Sonderaufgaben im Management haben sich nicht nur vervielfältigt, sie stellen sich auch angesichts kürzerer Produktlebenszyklen in immer kürzeren Abständen. Auf diese veränderten, volatileren Anforderungen in der Unternehmensführung muss auch der Aufsichtsrat im Rahmen seiner Personalverantwortung Rücksicht nehmen. Angesichts dessen führt eine eher kurzfristige Amtsdauer auch nicht per se zu einer institutionellen Abhängigkeit des Vorstandsmitglieds, weil, so die Annahme, in der Kürze der Zeit keine eigenständige Unternehmenspolitik betrieben werden könne49. Insofern sollte man die Anlässe eines Interim Managements auch nicht als Ausnahmefälle begreifen – das weckt negative Assoziationen – wie dies seitens der Literatur bei näherem Hinsehen bislang erfolgt. Betrachtet man die anerkannten „Ausnahmefälle“, die eine Unterschreitung der als sachgerecht erachteten Regelfrist von einem Jahr legitimieren, sind dies mit den Überbrückungsfäl-

46 Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, Rn. 342; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 35. 47 In diese Richtung Steinbeck/Menke, DStR 2003, 940, 943. 48 In diese Richtung Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 119. 49 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 118.

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len 50 sowie den Sanierungsfällen und den sonstigen Projekten 51 interessanterweise nämlich die klassischen Bereiche des Interim Managements, auch wenn kritisch zu bemerken ist, dass Interim Management teilweise verengt als bloße Überbrückung verstanden wird. cc) Nachhaltiges Vorstandshandeln und Interim Management – eine Antinomie? Allerdings könnte ein anderer Gesichtspunkt gegen kurzfristige Vorstandsbestellungen und damit gegen das Instrument eines Interim Managements sprechen: das Postulat des nachhaltig orientierten Vorstandshandelns. Dieses taucht zwar bislang in der Diskussion über die Frage einer Mindestbestelldauer noch kaum explizit auf. Nur vereinzelt wird darauf hingewiesen, dass eine langfristige Unternehmenspolitik in der Regel eine personelle Kontinuität erfordere52 . Vor dem Hintergrund, dass der Nachhaltigkeitsgedanke als eigenständiger Gesichtspunkt aber mittlerweile Einzug in das Aktienrecht gehalten hat, dürfte er künftig verstärkt an Bedeutung gewinnen. Der Aufsichtsrat einer börsennotierten Aktiengesellschaft hat die Vergütungsstruktur des Vorstands gem. § 87 Abs. 1 S. 2 AktG auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung hin auszurichten 53 , wobei diese in § 87 Abs. 1 S. 3 AktG mit einer Langfristigkeit in Zusammenhang gebracht wird54. Methodisch ist es nun nicht fernliegend, den Nachhaltigkeitsaspekt, so umstritten und unklar er in seiner inhaltlichen Ausformung gegenwärtig im Aktienrecht auch sein mag55 , als eine generelle Zielformulierung zu begreifen 56 . Die Folge eines solchen Verständnisses ist, dass der Aufsichtsrat, auch derjenige einer nicht bör50 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 24; Lutter/ Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, Rn. 355; Seibt, in: Schmidt/Lutter, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 14 (die übergangsweise Besetzung als Interim Management definierend); Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 67; Hefermehl, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, Band II, 1974, § 84 Rn. 23; Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 59. Lieferung Stand 08.2011, 8. Abschnitt Der Vorstand Rn. 8.123. (Überbrückung druch einen Interimvorstand bis der Nachfolger übernimmt). 51 Lücke in: Hümmerich/Lücke/Mauer, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2014, § 1 Rn. 465. 52 In diese Richtung denkend aber schon Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 118; Fonk, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 10 Rn. 38. 53 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 87 Rn. 27 ff.; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 87 Rn. 10; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 87 Rn. 12; Marsch-Barner, ZHR 175 (2011), 737 ff.; Dauner-Lieb/von Preen/Simon, DB 2010, 377, 379; Wagner, AG 2010, 774 ff. 54 Marsch-Barner, ZHR 175 (2011), 737, 738; Dauner-Lieb/von Preen/Simon, DB 2010, 377, 379. 55 Kritisch Marsch-Barner, ZHR 175 (2011), 737 ff. 56 Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 87 Rn. 12; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 87 Rn. 10 f.; Thüsing, AG 2009, 517, 519.

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sennotierten Aktiengesellschaft, dem Nachhaltigkeitsgedanken im Rahmen seiner gesetzlichen Sorgfaltspflicht Rechnung zu tragen hat57. Er müsste damit auch Eingang in seine Ermessensentscheidung bei der Ausgestaltung der Bestelldauer finden58 . Für die Berücksichtigung des Schutzziels der Nachhaltigkeit bereits auf der Ebene der Vorstandsbestellung an sich spricht, dass Vorstand und Aufsichtsrat über das Unternehmensinteresse, bei dem es sich bekanntlich um einen schillernden und vielschichtigen Begriff handelt, zu einer nachhaltigen Wertschöpfung verpflichtet sind59. Zudem soll der Aufsichtsrat gem. Ziff. 5.1.2. DCGK gemeinsam mit dem Vorstand für eine langfristige Nachfolgeplanung sorgen. Gerade der letzte Aspekt scheint nun kurzfristig orientierte Vorstandsmandatierungen in ein rechtliches Zwielicht zu rücken. Ergibt sich also aus dem Gebot der Nachhaltigkeit eine rechtsdogmatische Grenze für ein Interim Management? Anders gefragt: Ist Interim Management eine Form der Unternehmensführung, die sich zu einseitig an kurzfristigen Entwicklungen orientiert? Im Rahmen des zweiten Kapitels60 wurde bereits darauf hingewiesen, dass sich das Instrument des Interim Managements in der Tat dem Vorwurf ausgesetzt sieht, ob seiner zeitlichen Befristung eine Fokussierung des Managers auf kurzfristig sichtbare Erfolge zu befördern61, also auf die „unternehmerischen Strohfeuer“62 , die „auf Sand gebauten Erfolge“63 , denen der Aufsichtsrat mit angemessenen Mitteln entgegenwirken soll. Weil eine längerfristige Perspektive im Unternehmen und damit der aus der Spieltheorie stammende „Schatten der Zukunft“64 fehle, bestünde kein Verhaltensanreiz zu nachhaltig orientiertem Handeln, sondern eine erhöhte Gegenwartspräferenz, lautet der Argumentationsstrang65 . Ein solcher ist indes nur vordergründig plausibel. Bei näherer Betrachtung ist die Gleichsetzung einer zeitlich begrenzten Bestellung mit einem

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Krieger, in: FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 711, 720, 722; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 87 Rn. 10 f. 58 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 118 f. 59 Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 76 Rn. 34 f.; Weber, in: Hölters, AktG, 2. Aufl. 2014, § 76 Rn. 19 ff.; Hopt, in: FS Wiedemann 2002, S. 1013, 1039; Kuhner, ZGR 2004, 278 ff.; siehe Präambel des DCGK sowie Ziff. 4.1.1., dazu Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 76 Rn. 41; v. Werder, in: Ringleb u.a., Deutscher Corporate Governance Kodex, 4. Aufl. 2010, 2. Teil 1. Präambel Rn. 90. 60 Siehe oben § 2 III 2 (S. 19 ff). 61 So Balkenhol, AiB 2009, 63, 65. 62 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 87 Rn. 27. 63 Thüsing, AG 2009, 517, 520; Weber, in: Hölters, AktG, 2. Aufl. 2014, § 87 Rn. 30. 64 Rybnikova, Interim Management. Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 42, 61. 65 C. Picker, GmbHR 2011, 629, 632 im Kontext der Frage der Ersetzbarkeit eines erkrankten GmbH-Geschäftsführers; allgemein zu diesem sog. „Zeitpräferenzkonflikt“ Kräkel, Organisation und Management, 5. Aufl. 2012, S. 285 ff.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

kurzfristig, opportunistisch orientierten Handeln nicht nur viel zu pauschal66 , sondern auch inhaltlich nicht tragfähig. Nachhaltigkeit und Langfristigkeit sind keine zeitlichen Werte, sondern inhaltliche, weshalb sich eine kurzfristige Vorstandsmandatierung und ein nachhaltiges Handeln keinesfalls ausschließen. Dies zeigt sich schon daran, dass auch unter Geltung des § 87 Abs. 1 S. 2 AktG projektbezogene Boni weiterhin für zulässig erachtet werden67. Versteht man den schillernden Begriff der Nachhaltigkeit in erster Linie als Ausrichtung des Handelns auf die Entwicklung und Implementierung einer rentablen und damit zukunftsfähigen Unternehmenspolitik68 , zeigt sich unter Berücksichtigung der im Rahmen des 2. Kapitels gewonnenen Erkenntnisse, dass ein sinnvoll eingesetztes Interim Management hierzu nicht in Widerspruch steht, sondern dem vielmehr dient. Dies gilt für sämtliche Anlässe eines Interim Managements, zeigt sich bei der Bewältigung einer Unternehmenskrise aber besonders deutlich. In der Regel ist hierfür eine Neuausrichtung des bisherigen Geschäftsmodells, sei es im Produkt-, Vertriebs- oder Finanzbereich erforderlich. Eine solche Neuausrichtung vermag ein von außen kommender, hierauf spezialisierter Interim Manager nicht bloß aufgrund seiner Erfahrungen und spezifischen Kenntnisse besser durchzuführen und umzusetzen69. Dass er weder eine Vergangenheit noch eine Zukunft im Unternehmen hat, kommt ihm gerade zugute, da er die gewachsenen, fehlerhaften Strukturen neutraler analysieren und verändern kann70 . Das Beispiel macht deutlich, dass eine reine Mehrjährigkeit der Vorstandstätigkeit weder eine notwendige noch eine hinreichende Voraussetzung für ein nachhaltiges Wirtschaften ist71. Anders formuliert: Die Unternehmensführung muss personell nicht langfristig sein, um eine nachhaltig und langfristig ausgerichtete Unternehmensentwicklung zu bewirken. Sie muss personell für die jeweilige Unternehmenssituation passgenau sein, womit indes nicht zu verkennen ist, dass dem Aufsichtsrat eine erhöhte unternehmerische Mitverantwortung durch seine Personalkompetenz zukommt72 .

66 Rybnikova, Interim Management Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 61 f. 67 Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 87 Rn. 10 f.; Thüsing, AG 2009, 517, 520. 68 Dauner-Lieb/von Preen/Simon, DB 2010, 377, 379; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 87 Rn. 12; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 87 Rn. 10 f.; Thüsing, AG 2009, 517, 519. 69 Mestwerdt, Management auf Zeit in kleineren und mittleren Unternehmen (KMU), 1998, S. 42. 70 Alewell, zfbf 2006, 990, 1003; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 49. 71 Dauner-Lieb/von Preen/Simon, DB 2010, 377, 379; anders Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 118 f. 72 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 35 f.; Fonk, in: Semler/v. Schenck. Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 10 Rn. 10.

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d) Im Voraus bestimmte Höchstbestelldauer bei Vakanzüberbrückung bzw. Vertretungen analog § 105 Abs. 2 AktG? Wird ein Interim Manager für eine Vakanzüberbrückung bzw. eine Stellvertretung im Vorstand herangezogen, stellt sich weiterhin die Frage, ob die Bestelldauer in analoger Anwendung der Grenze des § 105 Abs. 2 AktG zu befristen ist73. Zu bemerken ist, dass im Fall der Übertragung nicht nur ein über die Jahresgrenze hinausgehendes Interim Management unzulässig wäre. Da § 105 Abs. 2 S. 1 AktG einen im „voraus begrenzten Zeitraum“ verlangt, muss die Bestellungsdauer im Zeitpunkt der Bestellung bereits hinreichend bestimmt sein. Das schließt die im Umkehrschluss damit an sich grundsätzlich mögliche Zweckbefristung auf den als sicher erachteten Wegfall der persönlichen Verhinderung bzw. das Finden eines Nachfolgers aus74 , weil sich die Bestelldauer dann erst nachträglich herauskristallisiert75 . Erforderlich wäre somit eine konkrete Datumsangabe, was in der Praxis indes häufig nicht möglich sein dürfte. Schließlich lässt sich das Ende des Verhinderungsfalls bzw. der Zeitpunkt, zu dem ein Nachfolger bereitsteht, häufig nicht sicher prognostizieren. Insofern würde die Anwendung des § 105 Abs. 2 AktG zu einer erheblichen Flexibilitätseinschränkung führen, weil eine Zweckbefristung damit ausgeschlossen wäre. Die Frage einer Analogie mit dem reinen Formelargument, dass Ausnahmeregelungen nicht analogiefähig seien76 , pauschal zu verwerfen, wäre zwar einfach, aber methodisch nicht überzeugend77. Erforderlich ist vielmehr, die 73 Für eine Übertragung der Grenzen auf auflösend bedingt bestellte, sog. kommissarische Vorstandsmitglieder Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 235 ff.; diesem folgend Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerbestellung in Kapitalgesellschaften, 1989, S. 64; a.A. Heidbüchel, WM 2004, 1317, 1323 f., der eine Übertragung mangels Regelungslücke ablehnt, da Grundlage der Bestellung § 84 AktG sei. 74 Werden diese künftigen Ereignisse von den Parteien als eher ungewiss erachtet, handelt es sich nicht um eine Befristung, sondern um eine auflösende Bedingung; zur Abgrenzung von Befristung und Bedingung Staudinger/Bork, Neubearb. 2010, § 163 Rn. 4 sowie Vorbemerkung zu §§ 158 ff. Rn. 4, 9; H.P. Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 163 Rn. 1 ff.; von einer solchen scheint die Literatur überwiegend pauschal auszugehen, wenn die Dauer der Bestellung von dem Finden eines Nachfolgers bzw. dem Wegfall der Verhinderung abhängig gemacht werden soll, so z.B. Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 234 ff.; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2007, § 24 Rn. 34; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 70; ob eine auflösend bedingte Organbestellung zulässig ist, ist umstritten. Siehe hierzu im Einzelnen unten § 16 I 3 (S. 295 ff.). 75 Heidbüchel, WM 2004, 1317, 1319; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 105 Rn. 27; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 105 Rn. 17; Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 105 Rn. 29; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, 4. Auf. 2006, § 105 Rn. 57. 76 Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2007, § 24 Rn. 34. 77 Kritisch zu der Auslegungsregel „singularia non sunt extendenda“ Säcker, in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 1, 6. Aufl. 2012, Einleitung Rn. 120 ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 355.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

Normvorstellung, die der Grenzziehung in § 105 Abs. 2 AktG zugrunde liegt, herauszuarbeiten, um überprüfen zu können, ob eine Strukturgleichheit zum Fall eines Interim Managements durch Dritte besteht. Betrachtet man Wortlaut sowie systematische Stellung der Regelung, scheint nicht die Reglementierung der Interimstätigkeit an sich im Vordergrund zu stehen78 , sondern die hiermit verbundene Durchbrechung der in § 105 Abs. 1 AktG grundsätzlich normierten Inkompatibilität79 zwischen Aufsichtsrat und Vorstand. Die personelle Trennung zwischen Vorstand und Aufsichtsrat gehört nämlich zu einem der elementaren Strukturprinzipien des deutschen Aktienrechts. In diesem Kontext ist auch § 111 Abs. 4 S. 1 AktG anzuführen, wonach Maßnahmen der Geschäftsführung nicht auf den Aufsichtsrat übertragen werden können. Ein solch begrenztes Verständnis wird dadurch unterstützt, dass die gerichtliche Ersatzbestellung in § 85 AktG, die allerdings nur für den Fall des Fehlens eines Vorstandsmitglieds und nicht für dessen Verhinderung eingreift80 , im Unterschied zu § 105 Abs. 2 AktG keine feste zeitliche Begrenzung beinhaltet, sondern für die Dauer bis zur Behebung des Mangels zulässig ist. Auch der Blick in die Materialien spricht gegen eine Erstreckung der Grenzen des § 105 Abs. 2 AktG auf ein Interim Management durch Dritte. So wollte der Gesetzgeber mit der zeitlichen Obergrenze von einem Jahr, die erst durch die Aktienrechtsreform 1965 implementiert wurde, verhindern, dass sich der Aufsichtsrat seiner Pflicht zur Bestellung eines ordentlichen Vorstandsmitglieds, also seiner Personalverantwortung gem. § 84 AktG, durch eine permanente Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern in den Vorstand entzieht81. Das Entsendungsrecht, das die Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats bei der Personalauswahl sicherstellen will, indem es ihn vor überstürzten Neubestellungen bewahrt82 , wurde also zeitlich limitiert, um Missbräuche zu verhindern83. Krieger sieht eine solche Missbrauchsgefahr allerdings auch dann, wenn der Aufsichtsrat einen Dritten als Interim Vorstand ohne feste zeitliche Begrenzung bestellen könnte84. Dies überrascht, schließlich kommt der Aufsichtsrat seiner Pflicht zur Vorstandsbestellung mit der Bestellung eines Interim Managers gerade nach. Befristet er dessen Amtsperiode auf den Zeitpunkt des Wegfalls der Verhinderung bzw. des 78

A.A. Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 236 f. Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Auf. 2006, § 105 Rn. 6 ff. 80 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 85 Rn. 5 f.; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 85 Rn. 2; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 85 Rn. 4 ff. 81 Begründung des Regierungsentwurfs zum AktG 1965 vom 03.02.1962, BT-Drucks. IV/171, S. 141; Meyer-Landrut, in: Großkommentar zum AktG, 3. Aufl. 1973, § 105 Anm. 10. 82 Begründung des Regierungsentwurfs zum AktG 1965 vom 03.02.1962, BT-Drucks. IV/171, S. 141; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Auf. 2006, § 105 Rn. 11; Spindler, in: Spindler/Stilz, 2. Aufl. 2012, § 105 Rn. 5, 23. 83 Begründung des Regierungsentwurfs zum AktG 1965 vom 03.02.1962, BT-Drucks. IV/171, S. 141 84 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 236 f. 79

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Zurverfügungstehens eines permanenten Nachfolgers, kann dem Aufsichtsrat auch nicht vorgehalten werden, dass er seiner Pflicht, für eine dauerhafte Lösung zu sorgen, nicht nachkäme. Hintergrund des Gedankengangs von Krieger ist daher etwas anderes, als das, was der historische Gesetzgeber in erster Linie mit der zeitlichen Obergrenze vor Augen hatte. Ihm geht es um die Absicherung der Leitungsautonomie des Vorstandsmitglieds, die maßgeblich über § 84 Abs. 3 AktG gewahrt werden soll. So nimmt er an, dass die „Bedingtheit“ der Vorstandsbestellung dazu führe, dass der Interim Vorstand sein Amt nicht in eigener Verantwortung und damit hinreichend unabhängig vom Aufsichtsrat ausüben könne85 . Um die Zeiträume solch „abhängiger“ Vorstandstätigkeit durch in der Regel zudem minder qualifizierte Vertreter zu begrenzen, plädiert Krieger daher für eine Erstreckung der Grenzen des § 105 Abs. 2 AktG auf die Fälle der Interim Vorstandstätigkeit durch Dritte, die er als kommissarische Vorstandsmitglieder bezeichnet86 . Diese Argumentation, die aus § 105 Abs. 2 AktG einen allgemeinen Rechtsgedanken entnimmt, überzeugt indes nicht. Zwar kann man der Anwendung der Grenzen nicht entgegen halten, dass es an einer Regelungslücke im Fall der Interim Bestellung eines Dritten fehle, weil sich diese nach § 84 AktG richte 87. Schließlich ist hiermit nicht ausgeschlossen, die Wertungen des § 105 Abs. 2 AktG in das pflichtgemäße Ermessen des Aufsichtsrats bei der Vorstandsbestellung gem. § 84 AktG einfließen zu lassen. Indes ist die Prämisse der mangelnden Unabhängigkeit und Kompetenz, wie im Kontext der Frage einer Mindestbestelldauer aufgezeigt wurde, in dieser Pauschalität angesichts der professionellen Dienstleistung des Interim Managements zumindest heute nicht mehr tragfähig88 . Der Aufsichtsrat ist in seiner Handlungsfreiheit bei der Bestellung eines Interim Managers zum Vorstandsmitglied für Vakanzen oder Stellvertretungen daher nicht durch die starre Frist und den Bestimmtheitsgrundsatz des § 105 Abs. 2 AktG reglementiert.

2. Abberufung Wurde der Interim Manager zeitlich befristet bestellt, ist fraglich, ob er im Fall der Zweckerreichung vor Ablauf der Befristung, wenn also die Sanierung bzw. das Projekt abgeschlossen ist oder ein Nachfolger doch schneller als erwartet gefunden werden konnte bzw. der vorübergehend krankheitsbedingt verhinderte Vorstand wieder genesen ist, abberufen werden kann. 85

Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 236 f. Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 236 f. 87 So Heidbüchel, WM 2004, 1317, 1323 f. 88 Bemerkenswert ist, dass Krieger in seinem Festschriftbeitrag zum Interim Manager als Interim Vorstand (FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 711 ff.) auf diese Begrenzung bei der Frage der Bestellungsdauer auch nicht mehr explizit eingeht. 86

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a) Zweckerreichung als wichtiger Grund? Während das für die nicht mitbestimmte GmbH aufgrund der prinzipiellen freien Widerruflichkeit der Geschäftsführerbestellung nach § 38 Abs. 1 GmbHG ohne Weiteres möglich ist, ist der Widerruf der Bestellung eines Vorstandsmitglieds sowie eines Geschäftsführers einer mitbestimmten GmbH (§ 31 Abs. 1 MitbestG) nach § 84 Abs. 3 S. 1 AktG an das Vorliegen eines wichtigen Grundes gebunden89. Eine solche Bindung kann bei der GmbH durch eine entsprechende Beschränkung im Gesellschaftsvertrag erfolgen (§ 38 Abs. 2 GmbHG). Abstrakt gesprochen bedeutet dies, dass der Gesellschaft die Fortsetzung des Organverhältnisses auf Grund bestimmter Umstände im Einzelfall bis zum Ende der Amtszeit nicht mehr zumutbar sein darf90 , wobei nach überwiegender, wenngleich umstrittener Ansicht bei der Zumutbarkeitsprüfung nicht allein das Interesse der Gesellschaft, sondern auch das amtsbezogene Interesse des betroffenen Vorstandsmitglieds in Form einer Abwägung zu berücksichtigen ist91. Damit stellt sich die Frage, ob die positive Zielerreichung bzw. der Anlasswegfall als ein wichtiger Grund gewertet werden kann. Auf den ersten Blick dürfte man einer solchen inhaltlichen Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs des wichtigen Grundes skeptisch gegenüber stehen. Betrachtet man nämlich die in § 84 Abs. 3 S. 2 AktG aufgeführten Regelbeispiele eines wichtigen Grundes, also die grobe Pflichtverletzung, die Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung sowie den Vertrauensentzug, sind dies allesamt negativ konnotierte Gründe. Daraus erklärt sich auch, dass die Abberufung aus wichtigem Grund gegenwärtig als negativer Makel empfunden wird, der das berufliche Fortkommen beeinträchtigt, weil der Verdacht der Unfähigkeit oder Ungeeignetheit mitschwingt92 . Prämisse einer solchen Vorstellung ist indes, dass die Vorstandsbestellung eigentlich längerfristig angelegt war und 89 Fonk, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 9 Rn. 300; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 38 Rn. 3. 90 Allg. M. siehe z.B. BGH, Beschluss v. 23.10.2006 – II ZR 298/05, NZG 2007, 189; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 35; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 120; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 99; ders., AG 2006, 429, 438; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2007, § 20 Rn. 43; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, Rn. 364; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 161; Janzen, NZG 2003, 468, 470. 91 BGH, Urt. v. 07.06.1962 – II ZR 131/62, WM 1962, 811; zum Meinungsstand Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 128; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 101 ff.; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2014, § 84 AktG Rn. 31 f.; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 121 jeweils m.w.N. 92 Herschel, RdA 1962, 413, 414; Säcker, FS Müller, 1981, 745, 750 f.; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 161, 162; Janzen, NZG 2003, 468, 470; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2007, § 20 Rn. 45; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 119, 133; Meier, in: FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein – Festschrift zum 25-jährigen Bestehen, 2004, S. 505, 510.

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aufgrund eines Störfalls in der Sphäre des Vorstandsmitglieds, also aufgrund eines personen- oder verhaltensbedingten Grundes93 , um die arbeitsrechtliche Klassifizierung heranzuziehen, beendet wird. b) Kein rechtlich anzuerkennendes Interesse an einer Bestandssicherung über den Anlass hinaus Ein solches, den „wichtigen Grund“ prägendes Vorverständnis, ist indes methodisch höchst problematisch, weil es aufgrund seiner Verkürzung inhaltlich verfälscht. So ist anerkannt, dass der wichtige Grund als betriebsbedingter Grund94 allein aus der Sphäre der Gesellschaft stammen kann. Als Beispiel wird hier angeführt, dass eine neue Situation, der sich das Unternehmen gegenüber sieht, zu veränderten personellen Anforderungen hinsichtlich der Ausstattung des Leitungsorgans führen kann, was kurzfristige Auswechslungen bedingt95 . Die Abberufung ist hier das personalpolitische Spiegelbild zur Pflicht des Aufsichtsrats, die sachgerechte personelle Ausstattung des Leitungsorgans permanent zu überwachen96 . Darüber hinaus zeigt auch der gesetzlich normierte Fall eines Interim Management durch ein Aufsichtsratsmitglied in § 105 Abs. 2 AktG, dass der Grund der Amtszeitbeendigung kein „Vertrauensentzug“ bzw. „Vertrauensverlust“ sein muss, sondern von Anfang an in der Bestellung angelegt sein kann. Ein Teil der Literatur spricht sich für den Fall der Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds in den Vorstand explizit dafür aus, einen wichtigen Grund zur Abberufung des entsandten Aufsichtsratsmitglieds darin zu sehen, dass der Entsendungsgrund, also das Fehlen oder die Verhinderung eines Vorstandsmitglieds, vor Ablauf des Bestellungszeitraums weggefallen ist97. Diese Ansicht überzeugt und lässt sich methodisch für die Fälle eines Interim Managements durch Drit93 Meier, in: FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein – Festschrift zum 25-jährigen Bestehen, 2004, S. 505, 510. 94 Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 5 Rn. 10; Fleischer, AG 2006, 429, 440; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 161, 165 ff. 95 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 133; Fonk, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 9 Rn. 301 Fn. 999; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 121. 96 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 130, 133. 97 Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2007, § 24 Rn. 31; Semler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 2004, § 105 Rn. 75; Mertens/ Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 105 Rn. 33; implizit auch Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 105 Rn. 36; a.A. für eine automatische Beendigung des Vorstandsamtes mit Wegfall des Entsendungsgrundes, weil dieser Wirksamkeitsvoraussetzung sei Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 105 Rn. 36; Hopt/Roth, in: Großkommentar AktG, 4. Auf. 2006, § 105 Rn. 72; Simons, in: Hölters, AktG, 2. Aufl. 2014, § 105 Rn. 17; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 231 ff., wobei er eine Bindung an § 84 Abs. 3 AktG mangels Bestandsinteresses verneint und sich damit für eine freie Widerruflichkeit ausspricht.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

te auch jenseits einer Vakanzüberbrückung bzw. Vertretung verallgemeinern. Schutzziel der Bindung des Widerrufs an einen wichtigen Grund ist allein die institutionelle Absicherung der Leitungssouveränität des Vorstands98 . Der Vorstand soll nicht durch das Damoklesschwert einer freien Abberufungsmöglichkeit zu einem vom Aufsichtsrat fremdgesteuerten und damit bloß „ausführenden Organ“ degradiert werden können99. Angesichts dieses Schutzzwecks und der Tatsache, dass die in § 84 Abs. 3 S. 2 AktG genannten „negativen“ wichtigen Gründe unstreitig bloße Regelbeispiele sind und der wichtige Grund zudem nicht in der Person des Vorstandsmitglieds liegen muss100 , kann der Anlasswegfall bzw. die Zielerreichung in den Konstellationen eines Interim Managements als wichtiger Grund aufgefasst werden. Der Interim Manager kann als Vorstandsmitglied in seiner Organstellung schließlich nicht beeinträchtigt sein, wenn diese von Anfang an einvernehmlich mit einer inhaltlichen und daraus resultierenden zeitlichen Begrenzung eingegangen wurde und er bei Erreichen des Ziels abberufen wird. Vielmehr muss der Interim Manager, der aus Anlass einer Überbrückung bzw. Vertretung, einer Sanierung oder eines anderen zeitlich begrenzten Projekts in den Vorstand bestellt wird, damit rechnen, dass er nach Erfüllung seiner Aufgabe bzw. Wegfall des Anlasses abberufen wird. Er hat kein rechtlich anzuerkennendes Bestandsinteresse101, das über den Anlass seiner Bestellung hinausgeht, für das er mandatiert wurde. Vor diesem Hintergrund wäre es methodisch sogar denkbar, nicht bei der Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs des wichtigen Grundes anzusetzen, sondern im Wege der teleologischen Reduktion für die Fälle des Interim Managements eine Ausnahmelücke zu begründen102 . Der Interim Manager würde dann im Fall des Anlasswegfalls ohne wichtigen Grund abberufen werden können, womit die Abberufung aus wichtigem Grund, die bislang als Makel empfunden wird, vermieden wäre.

98 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 99 mit Hinweis zur Historie; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 5, 125; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 34; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 120. 99 Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 5; Janzen, NZG 2003, 468, 470; Fleischer, AG 2006, 429, 430; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 161, 162. 100 Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 129; Hüffer/ Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 35; Wiese, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band IV, 3. Aufl. 2007, § 20 Rn. 43; OLG München, Urt. v. 13.10.2005 – 23 U 1949/05, NZG 2006, 313 (nachgehend BGH, Beschluss. v. 23.10.2006 – II ZR 298/05, NZG 2007, 189). 101 In diesem Sinne im Kontext des § 105 Abs. 2 AktG sowie für kommissarische Vorstandsmitglieder (also Interim Manager als Interim Vorstände zur Vakanzüberbrückung oder Vertretung) Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 232, 235. 102 BVerfG, Beschluss. v. 30.03.1993 – 1 BvR 1045/89, 1 BvR 1381/90, 1 BvL 11/90, BVerfGE 88, 145, 167; Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, 7. Aufl. 2013, Rn. 848 f., 902.

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3. Bestellung unter auflösender Bedingung Da § 84 Abs. 1 AktG implizit die automatische Beendigung der Bestellung durch Zeitablauf und damit die Befristung gem. § 163 BGB voraussetzt, ist es an sich naheliegend, auch eine Beendigung durch eine auflösende Bedingung anzuerkennen. Schließlich sind durch den Verweis des § 163 BGB auf § 158 BGB nicht nur die Rechtsfolgen identisch; auch der Übergang zwischen einer Befristung, vor allem einer Zweckbefristung, und einer Bedingung ist häufig fließend, weil es von der Ermittlung des Parteiwillens abhängt, ob der Eintritt des Ereignisses als gewiss oder als ungewiss erachtet wird103. Beispielsweise kann die Bindung der Bestellung des Interim Managers an den Wegfall der Verhinderung des vertretenen Vorstandsmitglieds, wenn dessen Genesung nicht sicher ist, leicht in eine Bedingung umschlagen. Vor dem Hintergrund dieses Zusammenhangs fällt auf, dass das gesellschaftsrechtliche Schrifttum mitunter abweichend von der zivilrechtsdogmatischen Einteilung die Befristung verengt als reine kalendermäßige Befristung aufzufassen scheint und sämtliche anderen Fälle, wie die Übernahme durch einen designierten Nachfolger (Zweckbefristung) ohne weiteres als auflösende Bedingung wertet104. Hintergrund hierfür dürfte sein, dass allein die kalendermäßige, also zeitliche Befristung objektiv eindeutig bestimmt ist, während die Zweckbefristung ebenso wie eine auflösende Bedingung, die an keinen Zeitpunkt anknüpft, das Problem aufwirft, dass Unsicherheit darüber entstehen kann, ob das Ereignis, das zur Beendigung der Bestellung führen soll, eingetreten ist. a) Kontroverses Meinungsbild Diese Unsicherheit ist die Ursache dafür, dass eine auflösend bedingte Organbestellung rechtlichen Bedenken ausgesetzt ist, wobei Unterschiede in der Bewertung zwischen der Bestellung eines Geschäftsführers und derjenigen eines Vorstands zu verzeichnen sind. Nachdem sich der BGH im Jahr 2005105 entgegen der damals ganz herrschenden Ansicht für die Zulässigkeit einer auflösend bedingten Geschäftsführerbestellung ausgesprochen hat, folgt der Großteil der Literatur mittlerweile dieser Rechtsprechung106 . Demgegenüber beharrt das 103 Staudinger/Bork, Neubearb. 2010, § 163 Rn. 4 sowie Vorbemerkung zu §§ 158–163 Rn. 4, 9; H.P. Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 163 Rn. 1 ff. 104 Besonders deutlich Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 234 ff.; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 38 Rn. 142; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 70. 105 BGH, Urt. v. 24.10.2005 – II ZR 55/04, NZG 2006, 62 ff.; ebenso bereits OLG Stuttgart, Urt. v. 11.02.2004 – 14 U 58/03, GmbHR 2004, 417 ff. mit zust. Anm. Manger. 106 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 38 Rn. 85; Tebben, in: Michalski, 2. Aufl. 2010, § 6 Rn. 42; Wicke, GmbHG, 2. Aufl. 2011, § 6 Rn. 14; Goette, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2010, § 6 Rn. 58; Stephan/Tieves, in: Münche-

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aktienrechtliche Schrifttum ganz überwiegend weiterhin auf der Unzulässigkeit der auflösend bedingten Vorstandsbestellung107, interessanterweise allerdings nicht völlig ausnahmslos. So soll ein Vorstandsmitglied, das als Ersatz für ein abberufenes bestellt wird, unter der auflösenden Bedingung der rechtskräftigen Wiedereinsetzung des abberufenen Vorstandmitglieds bestellt werden können, falls unsicher sei, ob dessen Abberufung wirksam war108 . Daneben hat sich namentlich Krieger dafür ausgesprochen, für Überbrückungsfälle eine auflösend bedingte Vorstandsbestellung zuzulassen. Hierauf will er, wie oben schon ausgeführt, die Grenzen des § 105 Abs. 2 AktG analog anwenden, was konkret bedeutet, dass er einen festen Endtermin fordert und auf diese Weise den Unsicherheitsfaktor im Grunde ausschließt109. Auffällig ist, dass diese Ausnahmen nicht eigens dogmatisch begründet werden, also nicht dargelegt wird, warum die grundsätzlichen rechtlichen Bedenken nicht greifen sollen.

ner Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 38 Rn. 68; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 38 Rn. 142; Wisskirchen, in: BeckOK GmbHG, Edition 15, Stand 01.06.2013, § 6 Rn. 58; Schumacher, GmbHR 2006, 924 ff.; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, § 38 Rn. 39; Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, § 6 Rn. 40; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 6 Rn. 41; Staudinger/Bork, Neubearb. 2010, Vorbemerkungen zu §§ 158–163 Rn. 36; H.P. Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 158 Rn. 33; a.A. Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, I. Band, 11. Aufl. 2012, , § 6 Rn. 74; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, 7. Aufl. 2012, § 6 Rn. 68; Theusinger/Liese, BGH EWIR § 6 GmbHG 1/06, 113 f.; Diekmann/Marsch/Barner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band III, 4. Aufl. 2012, § 42 Rn. 39. 107 Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 68, 70; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 112; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 13; Fonk, in: Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 10 Rn. 41; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 25; Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerbestellung in Kapitalgesellschaften, 1989, S. 62 ff.; Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 40; a.A. Happ, AktG, 3. Aufl. 2007, 8.03 Rn. 4; Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 62. Lieferung 11.2012, 8. Abschnitt Der Vorstand, Rn. 8.130. 108 Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 125; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 55; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 25; ablehnend Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 40; Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 62. Lieferung 11.2012, 8. Abschnitt Der Vorstand, Rn. 8.130. 109 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 234 ff.; ebenso Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerbestellung in Kapitalgesellschaften, 1989, S. 63 f.; ablehnend Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 70; Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 40; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 25.

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b) Begründungsbedürftigkeit einer Bedingungsfeindlichkeit Will man die Tragfähigkeit der Bedingungsfeindlichkeit einer Organbestellung überprüfen, muss man sich zunächst folgenden Ausgangspunkt vor Augen führen. Eine auflösend bedingte Organbestellung zu verwerfen, ist rechtfertigungsbedürftig, da von dem schon in den Motiven zum BGB betonten Grundsatz der Bedingungsfreundlichkeit von Rechtsgeschäften, als Ausfluss des Prinzips der Privatautonomie, abgewichen wird110 . Dieses Regel-Ausnahme-Verhältnis gilt es deswegen zu betonen, weil die Bedingungsfeindlichkeit, wenn überhaupt, dann nur äußerst knapp begründet wird, obgleich sich weder im GmbHG noch im AktG ein explizites Verbot einer bedingten Bestellung findet. Allerdings werden mit der Verhinderung von Rechtsunsicherheit im Interesse des Rechtsverkehrs und der Umgehung zwingender Kompetenzstrukturen des Aktienrechts wichtige Prinzipien ins Feld geführt, die einer bedingten Ausgestaltung des Bestellungsbeschlusses zwingend entgegenstehen sollen. Bei näherem Hinsehen erweisen sich beide Begründungsstränge aber als dogmatisch angreifbar. c) Rechtsunsicherheit zum Nachteil des Rechtsverkehrs? Gegenüber der auflösend bedingten Geschäftsführerbestellung wandte das Schrifttum bis zur angeführten Entscheidung des BGH fast einhellig ein, dass es hierdurch zu einer nicht hinzunehmenden Rechtsunsicherheit komme, wenn angesichts der Zweifel über den Eintritt der Bedingung nicht für jedermann erkennbar sei, welche Person die im öffentlichen Interesse stehenden Geschäftsführerpflichten, wie beispielsweise aus §§ 41, 43 Abs. 3, § 15 a Abs. 1 InsO, zu erfüllen habe111. Problematisch an dieser Argumentation, die von einem Teil der Literatur auch heute noch vertreten wird, ist, dass dem GmbHG Unsicherheiten über die Frage der Wirksamkeit der Geschäftsführerbestellung letztlich immanent sind112 . So kann beispielsweise im Fall der Bindung der Abberufung an

110 BGH, Urt. v. 24.10.2005 – II ZR 55/04, NZG 2006, 62, 63; Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band 2 Recht der Schuldverhältnisse, 1979, S. 490; Herschel, RdA 1962, 413, 415; H.P. Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 158 Rn. 24; Staudinger/Bork, Neubearb. 2010, Vorbemerkungen zu §§ 158–63 Rn. 34; Göppel, Bedingte GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, 2008, S. 33 f. 111 Siehe die Nachweise BGH, Urt. v. 24.10.2005 – II ZR 55/04, NZG 2006, 62, 63; so auch heute noch Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, I. Band, 11. Aufl. 2012, § 6 Rn. 74; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, 7. Aufl. 2012, § 6 Rn. 68; Theusinger/Liese, BGH EWIR § 6 GmbHG 1/06, 113 f.; Diekmann/Marsch/Barner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band III, 4. Aufl. 2012, § 42 Rn. 39. 112 BGH, Urt. v. 24.10.2005 – II ZR 55/04, NZG 2006, 62, 63 f.; Schumacher, GmbHR 2006, 924, 925; Göppel, Bedingte GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, 2008, S. 123 f.; kritisch hierzu Theusinger/Liese, BGH EWIR § 6 GmbHG 1/06, 113, 114.

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einen wichtigen Grund Streit über das Vorliegen eines solchen entstehen113. Demzufolge wird durch die Zulassung einer auflösend bedingten Geschäftsführerbestellung nicht ein grundsätzlich systemfremder Unsicherheitsfaktor eingeführt. Diese gesetzliche Ausgangslage spricht dagegen, von einer zwingenden Erforderlichkeit einer Bedingungsfeindlichkeit des Bestellungsbeschlusses auszugehen. Abgesehen hiervon ist auch Folgendes zu bedenken: Die Unsicherheit in der Bewertung, ob das auflösend bedingte Ereignis eingetreten ist, lässt sich durch dessen hinreichend präzise Festlegung ausschließen, zumindest aber begrenzen114. Insofern ist es unzutreffend, im Fall einer auflösend bedingten Bestellung stets davon auszugehen, dass über dessen Eintritt und damit den Zeitpunkt der Beendigung Streit und damit Unsicherheit bestehen muss115 . Unabhängig hiervon werden Gläubigerschutzbelange nicht tangiert, da der Rechtsverkehr über § 15 Abs. 1 HGB, bzw. im Fall des Eintritts einer Führungslosigkeit gem. § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG, § 15a Abs. 3 InsO, vor den Folgen des Wegfalls der Bestellung hinreichend geschützt wird116 . Auch werden die Interessen der Gesellschaft dadurch gewahrt, dass der Geschäftsführer, der trotz Eintritts der auflösenden Bedingung weiter handelt, als faktischer Geschäftsführer haftet117. Ist der Geschäftsführer der Ansicht, dass seine Amtszeit durch Bedingungseintritt beendet sei, kann er seine Tätigkeit auch nicht einfach stillschweigend einstellen118 . Aufgrund seiner Treuepflicht trifft ihn eine Mitteilungsobliegenheit119 gegenüber der Gesellschafterversammlung. Mittels einer solchen kann der Geschäftsführer auch vor dem Risiko bewahrt werden, dass er zu Unrecht von einer Beendigung seiner Organbestellung ausgeht. In diesen Fällen würde er grundsätzlich weiterhin den organschaftlichen Pflichten unterliegen. Allerdings kann man in diesem Fall die Mitteilung durchaus als konklu-

113 BGH, Urt. v. 24.10.2005 – II ZR 55/04, NZG 2006, 62, 63 f. mit weiteren Beispielen zu rechtlichen Zweifelsfällen. 114 Schumacher, GmbHR 2006, 924, 927. 115 So aber Theusinger/Liese, BGH EWIR § 6 GmbHG 1/06, 113, 114. 116 BGH, Urt. v. 24.10.2005 – II ZR 55/04, NZG 2006, 62, 64; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 38 Rn. 142; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 6 Rn. 41; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 38 Rn. 85; Tebben, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 6 Rn. 42. 117 BGH, Urt. v. 24.10.2005 – II ZR 55/04, NZG 2006, 62, 64; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 38 Rn. 142; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 6 Rn. 41; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 38 Rn. 85; Tebben, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 6 Rn. 42; Göppel, Bedingte GmbHGesellschafterbeschlüsse, 2008, S. 109, 123 ff. 118 Theusinger/Liese, BGH EWIR § 6 GmbHG 1/06, 113, 114; Diekmann/Marsch/Barner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band III, 4. Aufl. 2012, § 42 Rn. 39. 119 Gesetzlich ausgeformt findet sich eine Mitteilungspflicht in § 15 Abs. 2 TzBfG für zweckbefristete Arbeitsverträge, die aufgrund der Verweisung in § 21 TzBfG entsprechend für auflösend bedingte Arbeitsverträge gilt.

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dente Amtsniederlegung120 auffassen, womit auch für den Geschäftsführer keine unzumutbare Rechtsunsicherheit mit der auflösenden Bedingung einhergeht, auf die er sich außerdem bewusst eingelassen hat. Eine Ungewissheit ließe sich weiterhin durch eine Kombination von auflösender und aufschiebender Bedingung vermeiden, indem die Beendigung der Geschäftsführerbestellung nicht allein an den Eintritt eines Ereignisses gebunden wird, sondern zusätzlich an die aufschiebende Bedingung der Eintragung des Ausscheidens des Geschäftsführers im Handelsregister121. Als Ergebnis ist damit festzuhalten, dass die auflösende Bedingung für eine Geschäftsführerbestellung eines Interim Managers genutzt werden kann. Damit steht neben der Befristung und der einvernehmlichen Beendigung ein weiteres Instrument zur flexiblen Ausgestaltung der Bestellung bereit, das im Unterschied zur methodisch ebenfalls zulässigen Abberufung bei Zweckerreichung den Vorteil aufweist, mit keinem „Makel“ behaftet zu sein. d) Unzulässige Umgehung des § 84 Abs. 3 AktG? Die überzeugende Rechtsprechung des BGH zur Bedingungsfreundlichkeit der Geschäftsführerbestellung lässt sich allerdings nicht einfach auf das Aktienrecht übertragen122 . Schließlich wird gegen eine auflösend bedingte Vorstandsbestellung der speziell aktienrechtliche Gesichtspunkt angeführt, dass diese zu einer unzulässigen Umgehung der mit der zwingenden Regelung des § 84 Abs. 3 AktG institutionell abgesicherten Leitungsautonomie des Vorstandes führe123. Wenn die Abberufung des Vorstands im Unterschied zu derjenigen eines Geschäftsführers zwingend an einen wichtigen Grund gebunden sei, mit dem dessen Unabhängigkeit gegenüber dem Aufsichtsrat abgesichert werde und der wichtige Grund deswegen auch nicht ausgestaltbar und voll justiziabel sei, müsse eine auflösend bedingte Vorstandsbestellung ausscheiden, wolle man dieses System nicht unterlaufen. 120 Zu dieser BGH, Urt. v. 08.02.1993 – II ZR 58/92, BGHZ 121, 257, 260; aus der Lit. statt Vieler Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, 20. Aufl. 2013, § 38 Rn. 86 m.w.N. 121 Allgemein zur sog. Registerbedingung Göppel, Bedingte GmbH-Gesellschafterbeschlüsse, 2008, S. 66; zur Amtsniederlegung unter der Bedingung der Registereintragung Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, 20. Aufl. 2013, § 38 Rn. 86. 122 So aber Happ, AktG, 3. Aufl. 2007, 8.03 Rn. 4, allerdings ohne Auseinandersetzung mit dem Argument der Gesetzesumgehung; zu Recht dagegen Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 68, 70; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 125. 123 Herschel, RdA 1962, 413, 415; Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerbestellung in Kapitalgesellschaften, 1989, S. 62 ff.; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 68, 70; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 125; Weber, in: Hölters, AktG, 2. Aufl. 2014, § 84 Rn. 19; Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 13; Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 40.

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Rein rechtskonstruktiv betrachtet führt die auflösend bedingte Vorstandsbestellung zu einer automatischen Beendigung der Organstellung, womit eine Abberufung aus wichtigem Grund in der Tat obsolet wird. Legt man das tradierte Bild eines mittelfristig agierenden, nicht spezifisch anlassbezogen bestellten Vorstandsmitglieds zugrunde, erscheint die auflösende Bedingung dann auch schnell als ein „Umgehungsgeschäft“. Indes wäre es vorschnell, hiermit sogleich eine Wertung zu verbinden. Schließlich handelt es sich zunächst um das reine Gebrauchmachen von einer prinzipiell zulässigen rechtsgeschäftlichen Gestaltung. Hefermehl betont zu Recht, dass der negativ konnotierte Ausdruck der Umgehung dazu verleite, hiermit ohne weiteres die rechtliche Missbilligung der Konstruktion zu verbinden124. Nun kann die Bedingung zwar ein Instrument der Gesetzesumgehung sein – wie der sich aufdrängende Vergleich mit der Befristung und Bedingung von Arbeitsverträgen zur Umgehung der Einschränkungen der Beendigungsfreiheit durch den Kündigungsschutz zeigt125 – sie muss es aber nicht126 . Eine unzulässige Gesetzesumgehung stellt die Gestaltung im vorliegenden Zusammenhang nur dar, wenn der mit § 84 Abs. 3 AktG angestrebte Zweck der Sicherung der Unabhängigkeit des Vorstandsamtes nicht nur die nachträglich freie Abrufbarkeit verbietet, sondern generell auch die anfänglich auflösend bedingte Ausgestaltung der Bestellung. Hiergegen spricht nun bereits, dass eine befristete Bestellung, die ebenfalls eine Abberufung aus wichtigem Grund überflüssig macht, implizit mit § 84 Abs. 1 AktG und direkt mit § 105 Abs. 2 AktG anerkannt ist. Wenn aber die Rechtsunsicherheit, wie aufgezeigt, kein durchgreifendes Argument gegen eine auflösende Bedingung ist, müssen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden, für die Befristung und die Bedingung einheitliche Regeln gelten127. Unterstützt wird diese These durch den fließenden Übergang zwischen Befristung und Bedingung. Zudem besteht zivilrechtsdogmatisch durch den Verweis des § 163 BGB auf § 158 BGB grundsätzlich ein Gleichlauf zwischen Bedingungsfeindlichkeit und Befristungsfeindlichkeit128 . Methodisch gesehen ist es daher ein Bruch, wenn die überwiegende Ansicht in der Literatur die befristete Bestellung akzeptiert und die auf124 Soergel/Hefermehl, 13. Aufl. 1999, § 134 Rn. 37 ff.; Staudinger/Sack/Seibl, Neubearb. 2011, § 134 Rn. 144. 125 BAG, Beschluss v. 12.10.1960 – GS 1/59, BAGE 10, 65, 71 f. 126 Soergel/Wolf, 13. Aufl. 1999, Vor § 158 Rn. 22. 127 Auch im Arbeitsrecht unterliegen die auflösende Bedingung und die Befristung, nach anfänglich sehr schwankender Rechtsprechung, mittlerweile grundsätzlich einheitlichen Prinzipien; den Schritt zur Angleichung vollzog das BAG mit Urteil vom 26.06.1996 – 7 AZR 674/95, AP Nr. 23 zu § 620 BGB Bedingung; aufgegriffen wurde dies vom Gesetzgeber in § 21 TzBfG; Hesse, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 21 TzBfG; ErfK/Müller-Glöge, 13. Aufl. 2013, § 21 TzBfG Rn. 1 ff. 128 BGH, Urt. v. 22.10.2003 – XII ZR 112/02, BGHZ 156, 328; BGH, Urt. v. 14.07.1969 – V ZR 122/66, BGHZ 52, 269, 272 f.; Staudinger/Bork, Neubearb. 2010, § 163 Rn. 9; H.P. Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 163 Rn. 5; Soergel/Wolf, 13. Aufl. 1999, § 163 Rn. 10; Erman/Armbrüster, BGB, 13. Aufl. 2011, § 163 Rn. 1.

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lösend bedingte verwirft. Sowenig die Unabhängigkeit des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat im Falle einer sachlich gerechtfertigten Befristung tangiert wird, sowenig wird sie es durch eine ebenfalls sachlich gerechtfertigte auflösende Bedingung. Insofern kommt es allein auf die Sachgerechtigkeit und, insofern besteht ein Unterschied zum frei abrufbaren Geschäftsführer, hinreichende Bestimmtheit des Ereignisses an129, an das die Bestellungsdauer gebunden wird. Das Ereignis darf inhaltlich nicht so ausgestaltet sein, dass es dem Aufsichtsrat ein Instrument in die Hand gibt, den Vorstand willkürlich abzusetzen und damit faktisch zu steuern130 . Nur in diesen Fällen wird die Bedingung funktionswidrig eingesetzt. Geht es dagegen um vorausschauende, dem pflichtgemäßen Ermessen entsprechende Personalplanung und wird das auflösende Ereignis objektiv hinreichend präzise festgelegt131, ist eine Instrumentalisierung ausgeschlossen. Das Modell der grundsätzlichen Zulässigkeit der auflösend bedingten Vorstandsbestellung mit Missbrauchskontrolle ist nicht nur methodisch konsequent. Es ist gegenüber eine generellen Unzulässigkeit auch der verhältnismäßig geringere Eingriff in die Personalhoheit des Aufsichtsrats.

II. Anstellungsebene Auch die schuldrechtliche Grundlage der Geschäftsleitertätigkeit des Interim Managers muss zeitlich flexibel ausgestaltet werden. Bemerkenswert ist, dass Interim Manager eher selten aufgrund eines befristet geschlossenen klassischen Anstellungsvertrags tätig werden, sondern vielmehr ein unbefristeter Managementvertrag, also ein auf eine Geschäftsbesorgung gerichteter Dienstvertrag132 , der in der Praxis häufig als „Beratervertrag“ tituliert wird133 , als Vertragsform gewählt wird. Als Flexibilisierungsinstrumente kommen in diesen Fällen kurze Kündigungsfristen134 sowie Gleichlauf- bzw. Koppelungsklauseln in Betracht, die den schuldrechtlichen Vertrag unter die auflösende Bedingung bzw. Befristung der Beendigung der Organbestellung stellen oder die Beendigung als Kündigungsgrund definieren135 . 129

In diese Richtung Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 62. Lieferung 11.2012, 8. Abschnitt Der Vorstand, Rn. 8.130. 130 Ähnlich Herschel, RdA 1962, 413, 415; zu diesem Gedanken auch BAG, Urt. v. 04.12.1991 – 7 AZR 344/90, AP Nr. 17 zu § 620 BGB Bedingung. 131 Happ, Aktienrecht, 3. Aufl. 2007, 8.03 Rn. 4. 132 Zur Rechtsnatur der Managementverträge Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 B 143; ders., Moderne Vertragstypen, Band II, 1992, S. 285; Joachim, DZWIR 1992, 397, 398. 133 Melot de Beauregard, Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers, 2011, S. 128 f.; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 2. Aufl. 2013, § 35 Rn. 45 ff. 134 Zum Nachfolgenden bereits Uffmann, ZGR 2013, 273, 297 ff. 135 Ferbeck/Mues, in: Elert/Raspels, Praxishandbuch Flexible Einsatzformen von Arbeitnehmern, 2013, Kapitel 19 Interimsmanager Rn. 13; Jaeger, in: Münchener Kommentar zum

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

1. Kündigungsfristen: § 621 oder § 622 BGB? Bezüglich der Frage, wie flexibel sich die vertragliche Grundlage der Geschäftsleitertätigkeit ausgestalten lässt, tritt die generell für Organmitglieder umstrittene Frage in den Fokus, ob hinsichtlich der Kündigungsfristen auf § 621 BGB oder auf § 622 BGB, allerdings nur analog, abzustellen ist136 . § 621 BGB, der nach seiner Nr. 1 bei der in der Praxis durchaus üblichen tageweisen Vergütung der Interim Manager sogar eine Kündigungsfrist von nur einem Tag ermöglichen würde, wird vom BGH und dem ihm überwiegend folgenden Schrifttum bislang nur auf den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer angewendet137, während für sonstige Geschäftsführer § 622 BGB analog herangezogen wird138 . Auch auf Vorstandsverträge wendet die Rechtsprechung und der Großteil der aktienrechtlichen Literatur die Fristen des § 622 BGB analog an139. Relevant ist der Streitpunkt, welche Kündigungsfristen einschlägig sind, nicht nur, wenn eine vertragliche Regelung fehlt bzw. dort auf die gesetzlichen Regelungen verwiesen wird140 . Er stellt sich auch dann, wenn eine vertragliche Kündigungsregelung, z.B. in Form einer Koppelungsklausel, vorliegt. In diesem Fall ist nämlich fraglich, ob eine solche unbegrenzt möglich ist oder den Gestaltungsgrenzen des § 622 Abs. 5 BGB unterliegt141. GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 35 Rn. 392 ff.; ausführlich hierzu Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 85, 86 ff.; Willemsen, in: FS Buchner 2009, S. 971 ff. 136 Zum Überblick über den Meinungsstand Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 38 Rn. 37 f. 137 BGH, Urt. v. 09.03.1987 – II ZR 132/86, GmbHR 1987, 264. 138 BGH, Urt. v. 29.01.1981 – II ZR 92/80, BGHZ 79, 291; BGH, Urt. v. 26.03.1984 – II ZR 120/83, BGHZ 91, 217; BGH, Urt. v. 09.03.1987 – II ZR 132/86, GmbHR 1987, 264; zustimmend Staudinger/Preis, Neubearb. 2011, § 612 Rn. 7; Hesse, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 621 Rn. 12; Jaeger, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, 35 Rn. 410; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 38 Rn. 38; Tebben, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 6 Rn. 219; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, § 38 Rn. 42; Bauer, BB 1994, 855, 856; für eine analoge Anwendung auch auf den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 6 Rn. 123; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, Anhang zu § 6 Rn. 53; Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 35 Rn. 293, 447 ff.; a.A. Hümmerich, NJW 1995, 1177 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 243; Boemke, ZfA 1998, 209, 233. 139 BGH, Urt. v. 11.05.1981 – II ZR 126/80, NJW 1981, 2748; Urt. v. 29.05.1989 – II ZR 220/88, AP Nr. 26 zu § 622 BGB; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 28; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 170; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht, Band IV, 3. Aufl. 2007, § 21 Rn. 11, 84; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 38; Henssler, RdA 1992, 289, 297; zweifelnd Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 56. 140 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 6 Rn. 122. 141 So BGH, Urt. v. 11.05.1981 – II ZR 126/80, NJW 1981, 2748 f.; BGH, Urt. v. 29.05.1989 – II ZR 220/88, AP Nr. 26 zu § 622 BGB, BGH, Urt. v. 09.07.1990 – II ZR 194/89, BGHZ 112,

§ 16 Der Interim Manager als Mitglied des Geschäftsleitungsorgans

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Genau genommen geht es dabei allerdings um einen rechtlich gesondert zu betrachtenden Aspekt, nämlich um die Frage, ob die von der Rechtsprechung grundsätzlich befürwortete analoge Anwendung der Kündigungsfristen des § 622 Abs. 1 bis 3 BGB dispositiv oder zwingend ist142 . Schließlich ist es eine Sache, eine Analogie zu den materiellen Kündigungsregelungen des § 622 Abs. 1 bis Abs. 3 BGB zu ziehen, eine ganz andere jedoch, auch die in § 622 Abs. 5 BGB für Arbeitsverhältnisse angeordnete eingeschränkte Vertragsdispositivität analog auf freie Dienstverhältnisse anzuwenden. Der Bezugspunkt für die Voraussetzungen einer Analogie, sprich für die Regelungslücke und die vergleichbare Interessenlage, ist jeweils ein anderer: Einmal geht es um die Kündigungsfristen, das andere Mal um deren rechtscharakterliche Ausformung. Anders gewendet: § 622 BGB kann nicht pauschal in seiner Gesamtheit analog angewendet werden, weil die Norm unterschiedliche Regelungsgegenstände beinhaltet143. Dieser entscheidende Aspekt wird in der gegenwärtigen Diskussion nicht wirklich gesehen. Vielmehr wird überwiegend ohne weitere Begründung von einer zwingenden Wirkung ausgegangen. Das ist nicht zuletzt deswegen bemerkenswert, weil bezüglich der Anwendung des § 622 Abs. 6 BGB, der im Zusammenhang mit Koppelungsklauseln diskutiert wird, das Problembewusstsein für eine am jeweiligen Regelungskomplex ausgerichtete Begründung einer Analogie durchaus besteht144. a) Analoge Anwendung der Kündigungsfristen des § 622 Abs. 1–3 BGB? Insofern stellt sich zunächst die Frage, ob die analoge Anwendung der Kündigungsfristen des § 622 BGB auf Anstellungsverträge von Organmitgliedern grundsätzlich und speziell bei der Dienstleistung des Interim Managements dogmatisch überzeugt. 103, 115; nachfolgend BGH, 21.06.1999 – II ZR 27/98, DStR 1999, 1743 mit zustimmender Anmerkung Goette; ders., Die GmbH, 2. Aufl. 2002, § 8 Rn. 152; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 38 Rn. 39; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, Anhang zu § 6 Rn. 53; Bauer, BB 1994, 855, 856; Willemsen, in: FS Buchner 2009, S. 971, 974; Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989, S. 149 ff.; a.A. Staudinger/Preis, Neubearb. 2011, § 621 Rn. 8; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 244, allerdings unter der Prämisse, dass § 622 BGB nicht kraft Analogie, sondern kraft (ergänzender) Vertragsauslegung gilt; ausdrücklich dispositiv einordnend LAG Berlin, Urt. v. 30.06.1997 – 9 S. 43/97, AP Nr. 41 zu § 5 ArbGG 1979, unter II 2 b der Gründe mit zust. Anm. Oetker, EWiR § 35 GmbHG 1/98, 65, 66. 142 Diese Fragestellung zumindest ansprechend Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 243 f.; Staudinger/Preis, Neubearb. 2011, § 621 Rn. 8. 143 Willemsen, in: FS Buchner 2009, S. 971, 976 f. im Kontext der Frage, ob § 622 Abs. 6 BGB auf Koppelungsklauseln analog anwendbar ist. 144 Z.B. Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 812 f.; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457, 1459 f.; Willemsen, in: FS Buchner 2009, S. 971, 976 f.; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 194.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

aa) Gesetzeslücke aufgrund eines wiederholten Redaktionsversehens des Gesetzgebers? Betrachtet man die gegenwärtigen Regelungen, überrascht die Diskussion auf den ersten Blick. Schließlich differenziert der Gesetzgeber bei den Kündigungsfristen deutlich zwischen freien Dienstverhältnissen und Arbeitsverhältnissen und nach immer noch herrschender Meinung ist der Anstellungsvertrag des Vorstandes145 , aber auch der des GmbH-Geschäftsführers, grundsätzlich kein Arbeitsvertrag146 . Wo soll also die Gesetzeslücke liegen? Hintergrund der Debatte ist die ursprüngliche und bis zum Inkrafttreten des Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetzes am 1. September 1969147 geltende Fassung des § 622 BGB, welche sich auf „zur Leistung von Diensten höherer Art Angestellte“ bezog und die Anstellungsverträge der vertretungsberechtigten Organmitglieder mit umfasste. Mit der Neufassung 1969 hat der Gesetzgeber eine grundlegende „systematische Unterscheidung zwischen der ordentlichen Kündigung für Arbeitsverhältnisse (…), sowie für sonstige Dienstverhältnisse, die keine Arbeitsverhältnisse sind (…) 148“ getroffen, womit die Anstellungsverträge seitdem an sich § 621 BGB unterfallen müssten. Gleichwohl geht der BGH, vorbereitet durch Stimmen in der Literatur149, von einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers aus150 , um die erste Voraussetzung der Analogie, die Gesetzeslücke, feststellen zu können. Es ist schon zweifelhaft, ob diese Wertung jemals zutreffend war. So lässt sich die hierfür herangezogene Passage aus den Materialien, der bisherige § 622 BGB

145 St. Rspr. BGH, Urt. v. 11.07.1953 – II ZR 126/52, BGHZ 10, 187, 191; BGH, Urt. v. 07.12.1961 – II ZR 117/60, BGHZ 36, 142, 143; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 3; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 24 ff.; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 57; Windbichler, Gesellschaftsrecht, 23. Aufl. 2013, § 27 III 1 Rn. 13 (S. 341). 146 St. Rspr. BGH, Urt. v. 11.07.1953 – II ZR 126/52, BGHZ 10, 187, 191; BGH, Urt. v. 16.12.1953 – II ZR 41/53, BGHZ 12, 1, 8; BGH, Urt. v. 07.12.1961 – II ZR 117/60, BGHZ 36, 142, 143; BGH, Urt. v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38 41; nach dem jeweiligen Einzelfall differenzierend dagegen BAG, 26.5.1999 – 5 AZR 664/98, AP Nr. 10 zu § 35 GmbHG; Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 35 Rn. 259 ff.; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 172; Staudinger/Richardi/ Fischinger, Neubearb. 2011, Vorbemerkungen zu §§ 611 ff. Rn. 330; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 137; Schaub/Vogelsang, Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Aufl. 2013, § 14 Rn. 2 ff.; Boemke, ZfA 1998, 209, 211 ff. jeweils m.w.N. 147 BGBl. I, S. 1106. 148 BT-Drucks. V/3913, S. 10. 149 Z.B. Schwerdtner, GmbHR 1976, 101, 108; Ganssmüller, GmbHR 1977, 132, 133; Miller, BB 1977, 723, 725; Bauer, DB 1979, 2178 ff. 150 BGH, Urt. v. 29.01.1981 – II ZR 92/80, BGHZ 79, 291 ff.

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sei für selbständige Dienstverhältnisse ohne praktische151 Bedeutung152 , auch anders verstehen. Zu beachten ist nämlich, dass § 622 BGB in seiner ursprünglichen Fassung dispositiv war153. Vor diesem Hintergrund kann „ohne praktische Bedeutung“ auch heißen, dass der Regelung aufgrund von Befristungsabreden bzw. vertraglichen Kündigungsfristen schlicht keine große praktische Relevanz zukam. Unabhängig hiervon wurde § 622 BGB seit der grundlegenden Reform 1969 bereits mehrfach geändert, ohne dass der Gesetzgeber in Kenntnis der Diskussion über die Anstellungsverträge von Organmitgliedern an der strikten Differenzierung zwischen freien Dienstverhältnissen und Arbeitsverhältnissen etwas geändert hätte154. In einem anderen Zusammenhang, nämlich bei arbeitnehmerähnlichen Personen, hat das BAG aus diesem Grund eine Gesetzeslücke für eine analoge Anwendung des § 622 BGB verneint155 . Mit dieser Entscheidung wird sich der BGH auseinanderzusetzen haben, wenn er seine Rechtsprechung, die er noch nicht unter Geltung des zuletzt 1993 grundlegend reformierten § 622 BGB bestätigt hat, aufrechterhalten will. Schließlich wäre es ein Wertungswiderspruch, bei arbeitnehmerähnlichen Personen, die gem. der Legaldefinition des § 12 a Abs. 1 Nr. 1 TVG wirtschaftlich abhängig und, vergleichbar einem Arbeitnehmer, sozial schutzbedürftig sind, eine Analogie zu § 622 BGB abzulehnen, für Organmitglieder jedoch § 622 BGB mit der Argumentation analog anzuwenden, dass sie wirtschaftlich abhängig seien156 . Selbst wenn man weiterhin von einem Redaktionsversehen ausgehen wollte, setzt eine Gesetzeslücke jedenfalls voraus, dass „das geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem gerecht zu lösen, nicht erfüllt“157. Die diesbezügliche Prämisse des BGH, die Wertungen des § 622 BGB seien für das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers „als einzig sachgemäß zugrunde zu legen“158 , verkennt dabei, dass § 622 BGB in seiner ursprünglichen Fassung diesen

151 Hervorhebung durch die Verfasserin. Dieses Wort fehlt bemerkenswerterweise in den Zitaten z.B. des BGH, Urt. v. 29.01.1981 – II ZR 92/80, BGHZ 79, 291 ff.; ebenso bei Miller, BB 1977, 723, 725. 152 BT-Drucks. V/3913, S. 10. 153 Soergel/Kraft, 12. Aufl. 1998, § 622 Rn. 1; Staudinger/Neumann, Neubearb. 1991, § 622 Rn. 1; Ennecerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 1958, S. 633. 154 Moll/Grobys, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2012, § 77 Rn. 44; Hümmerich, NJW 1995, 1177, 1180. 155 BAG, Urt. v. 08.05.2007 – 9 AZR 777/06, AP Nr. 15 zu § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit; hierzu Moll/Grobys, in: Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2012, § 77 Rn. 44; Erman/Edenfeld, BGB, 13. Aufl. 2011, § 611 Rn. 153; Boemke, jurisPR-ArbR 49/2007 Anm. 2. 156 Hierauf hinweisend Boemke, ZfA 1998, 209, 233. 157 BVerfG, 14.02.1973 – 1 BvR 112/65, BVerfGE 34, 269, 287 (Soraya-Entscheidung). 158 BGH, Urt. v. 29.01.1981 – II ZR 92/80, BGHZ 79, 291 ff.; so auch Staudinger/Preis, Neubearb. 2011, § 621 Rn. 8.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

Anspruch nie erhoben hatte. Vielmehr war die Vorschrift, wie bereits erwähnt, dispositiv159. bb) Vergleichbare Interessenlage? Darüber hinaus belegt gerade das Interim Management, dass die vergleichbare Interessenlage, wie vom BGH angenommen160 , nicht stets vorliegen muss. Die Argumentation lautet, dass auf der einen Seite der Geschäftsleiter hauptberuflich und längerfristig orientiert für die Gesellschaft tätig werde und aufgrund seiner damit bestehenden wirtschaftlichen Abhängigkeit einer gewissen Zeit bedürfe, sich anderweitig hauptberuflich zu orientieren und auf der anderen Seite die Gesellschaft ausreichend Zeit zur Suche eines qualifizierten Nachfolgers brauche. Verallgemeinernd wird eine analoge Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften also maßgeblich in Betracht gezogen, soweit sie sich letztlich als Ausprägung einer „Minimalsicherung der wirtschaftlichen Existenz im Rahmen eines langfristigen entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses“ darstellt161. Tragender Gedanke ist insofern die geplante Längerfristigkeit der Bindung. Wesensmerkmal des Interim Managements ist nun aber die kurzfristige und von Anfang an befristete Zurverfügungstellung von Managementleistungen durch am Markt als selbständige Unternehmer auftretende Interim Manager bzw. durch Interim Management Dienstleister. Ein Vertrauen des Interim Managers bzw. Interim Management Dienstleisters auf den dauerhaften Fortbestand des Vertragsverhältnisses zur Sicherung der Existenzgrundlage als tragende Begründung der Analogie zu § 622 BGB besteht hier schon konzeptionsmäßig nicht. Zudem wird es in Nachfolge- sowie Überbrückungssituationen auch im Interesse des Unternehmens liegen, den Anstellungsvertrag mit dem Interim Manager eher kurzfristig beenden zu können. Es ist daher sachgerecht, § 621 BGB zur Anwendung zu bringen162 . cc) Fazit: Keine Frage der Rechtsfortbildung sondern der Vertragsauslegung Ist in dem Geschäftsleiterdienstvertrag keine vertragliche Regelung zu den Kündigungsfristen getroffen bzw. lediglich pauschal auf die gesetzlichen Kündigungsfristen verwiesen, ist die Frage, welche Kündigungsfristen gelten, nicht durch eine richterliche Rechtsfortbildung zu den Kündigungsfristen des § 622 BGB zu lösen. Weder besteht insoweit eine Gesetzeslücke noch eine stets ver159

Siehe die Nachweise in Fn. 153. BGH, Urt. v. 29.01.1981 – II ZR 92/80, BGHZ 79, 291 ff. 161 Grundlegend zu diesem Aspekt Fleck, in: FS Hilger und Stumpf, 1983, S. 197 ff.; Thüsing, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 6. Aufl. 2014, Vor § 611 BGB Rn. 98 m.w.N.; ders., in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 56; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 3. 162 Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 56. 160

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gleichbare Interessenlage. Sachgerecht, weil auf den privatautonom gesetzten Regelungsplan abstellend, ist es vielmehr, die offene Regelungsfrage im Wege der (ergänzenden) Vertragsauslegung zu lösen163. Das kann dann zwar im jeweiligen Einzelfall zur Anwendung der Fristen des § 622 BGB führen, muss es aber nicht. b) Zwingende Geltung der Kündigungsfristen des § 622 BGB? Mit dieser Auslegungslösung ist die Frage, ob die Kündigungsfristen des § 622 BGB zwingend oder dispositiv sind, obsolet164. Aber auch dann, wenn man eine Analogie zu den Kündigungsfristen des § 622 BGB bejahen sollte, kann diesen für Geschäftsleiterdienstverträge jedenfalls kein zwingender Charakter beigelegt werden165 . Hierfür müsste nämlich, wie eingangs erwähnt, noch eine weitere Analogie zu § 622 Abs. 5 BGB gezogen werden. Im Hinblick auf die rechtscharakterliche Ausformung der Kündigungsfristen in Geschäftsleiterdienstverträgen besteht jedoch weder eine Gesetzeslücke noch eine vergleichbare Interessenlage. Im Unterschied zu § 622 Abs. 5 BGB ist § 621 BGB dispositives Recht166 . Den Parteien eines freien Dienstvertrags belässt der Gesetzgeber also bewusst die Rechtsmacht, für sich selbst angemessene Kündigungsfristen zu vereinbaren, weil im Unterschied zu Arbeitsverträgen hier gerade nicht von einer gestörten Verhandlungsparität167 auszugehen ist168 . Diese gesetzgeberische Entscheidung kann nicht einfach mit einer pauschalen Analogie zu § 622 BGB überspielt werden, zumal § 622 BGB in der Fassung vor dem Ersten Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14. August 1989169 ebenfalls dispositiv ausgestaltet war170 . Es bedarf außerhalb von Arbeitsverhältnissen keines über eine zwingende Ausgestaltung vermittelten Schutzes. Im Gegenteil wäre dies eine unverhältnismäßige Beschränkung der Privatautonomie, deren Funktionieren und damit deren Richtigkeitsgewähr171 normativ im individualvertraglichen Bereich über §§ 134, 138 BGB und im formularvertraglichen Bereich zusätzlich über die §§ 305 ff. BGB. hinreichend abgesichert ist. 163

Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 243 f. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 244. 165 Oetker, EWiR § 35 GmbHG 1/98, 65, 66; Willemsen, in: FS Buchner 2009, S. 971, 976. 166 BGH, Urt. v. 09.06.2011 – III ZR 203/10, BGHZ 190, 80 ff.; Hesse, Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 621 Rn. 29; Staudinger/Preis, Neubearb. 2011, § 621 Rn. 12 f; ErfK/Müller-Glöge, 14. Aufl. 2014, § 621 BGB Rn. 14. 167 Kritisch zu diesem unbestimmten Argumentationstopos Zöllner, NZA Beilage 3/2006, 99 ff. 168 Oetker, EWiR § 35 GmbHG 1/98, 65, 66. 169 BGBl. I, S. 1106. 170 Soergel/Kraft, 12. Aufl. 1998, § 622 Rn. 1; Staudinger/Neumann, Neubearb. 1991, § 622 Rn. 1; Ennecerus/Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 1958, S. 633. 171 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130, 157 ff.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 2, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. 1991, § 1 6 a. 164

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

Dass die Dienstverträge von Organmitgliedern nicht zwingend den Kündigungsfristen des § 622 BGB unterfallen, hat, wie noch aufzuzeigen ist, unmittelbare Auswirkungen für die rechtliche Beurteilung sog. Koppelungs- bzw. Gleichlaufklauseln.

2. Koppelungsklauseln Koppelungs- bzw. Gleichlaufklauseln sind allgemein gesprochen vertragliche Konstruktionen, die darauf ausgerichtet sind, einen parallelen Verlauf von Organstellung und Dienstvertrag herbeizuführen, indem sie das Schicksal des Dienstvertrags von dem Bestand der Bestellung abhängig machen. Trotz der prinzipiellen Trennung zwischen körperschaftlichem und schuldrechtlichem Rechtsverhältnis bestehen gegen solche Regelungen gesellschaftsrechtlich keine Bedenken, weil der Anstellungsvertrag nachrangig ist und mit dem Wegfall der Organstellung seine Grundlage verliert172 . Allerdings stehen Koppelungsklauseln in jüngster Zeit aus vertragsrechtlichen Gesichtspunkten vermehrt in der Kritik173. Ob die dogmatischen Bedenken in gleicher Weise greifen, wenn Koppelungsklauseln in Interim Management Verträgen zum Einsatz kommen, kann nur unter Berücksichtigung der jeweiligen Interessenstrukturen sachgerecht beurteilt werden. a) Klassische Funktion von Koppelungsklauseln: Risikoverlagerung Die in der Praxis vorkommenden Gestaltungen lassen sich in zwei Grundformen einteilen174 : Entweder wird die Beendigung der Organstellung zugleich als ordentliche bzw. außerordentliche Kündigung des Dienstvertrags normiert oder als dessen auflösendes Ereignis. Bemerkenswert ist, dass letztere Gestaltungen bis dato stereotyp als auflösende Bedingungen qualifiziert werden175 , 172 Grundlegend BGH, Urt. v. 29.05.1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683, 2684; nachfolgend z.B. BGH, Urt. v. 21.06.1999 – II ZR 27/98, NJW 1999, 3263 f.; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 85, 87 f.; Jaeger, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 35 Rn. 392 ff.; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 193 ff.; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 55; a.A. für Vorstandsmitglieder Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989, S. 152 ff.; Meier, in: FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein – Festschrift zum 25-jährigen Bestehen, 2004, S. 505, 507, 520. 173 Siehe an dieser Stelle nur Willemsen, in: FS Buchner 2009, S. 971 ff. 174 Zu den verschiedenen Gestaltungsvarianten Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 85, 86 ff.; Hillmann-Stadtfeld, GmbHR 2004, 1457 f.; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809 ff. jeweils m.w.N. 175 Marsch-Barner/Diekmann, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band III, 4. Aufl. 2012, § 43 Rn. 81, 102; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 211; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 38

§ 16 Der Interim Manager als Mitglied des Geschäftsleitungsorgans

309

ohne auf die zivilrechtsdogmatische Abgrenzung zwischen Bedingung und Befristung einzugehen176 . Vor dem Hintergrund der jenseits eines Interim Managements prinzipiell langfristig angedachten Organbestellung ist die Qualifizierung der Beendigung der Organstellung als ungewisse und damit auflösende Bedingung zwar durchaus sachgerecht. Indes lässt sich schon in den Fällen einer befristeten Organbestellung, wie sie für die AG und die mitbestimmte GmbH aktienrechtlich zwingend vorgeschrieben ist, nicht pauschal davon sprechen, dass der Eintritt des auflösenden Ereignisses – fasst man dieses allgemein als Beendigung der Organstellung – als ungewiss erachtet wird177. Ein Moment der Ungewissheit beinhalten solche Klauseln nur für einen spezifischen Fall: dass der Anstellungsvertrag aufgrund Abberufung aus der Organstellung vor dem geplanten Zeitablauf und damit außerordentlich beendet wird. Die Koppelungsklausel weist hier das Risiko einer vorzeitigen Beendigung dem Organmitglied zu. Dieses Risiko ist nicht zu unterschätzen, da in der GmbH grundsätzlich eine freie Abrufbarkeit gem. § 38 Abs. 1 GmbHG besteht, aber auch im Aktienrecht trotz der Bindung an einen wichtigen Grund gem. § 84 Abs. 3 AktG die Schwelle für eine Abberufung dann nicht hoch ist, wenn ein Vertrauensentzug durch die Hauptversammlung den Grund bildet178 . b) Wirksamkeitsprüfung aufgrund der konkreten vertraglichen Risikostruktur Koppelungsklauseln sind insofern ein zweischneidiges Schwert. Aus der Perspektive des Unternehmens, speziell der Corporate Governance179, ist die durch eine Koppelung erzielte Vermeidung von Abfindungszahlungen unbestreitbar positiv zu bewerten180 , sichert sie doch die Entschließungsfreiheit des abrufenden Aufsichtsrats bzw. der Gesellschafterversammlung181. Aus der Perspektive des betroffenen Organmitglieds, das sich regelmäßig auf eine längerfristige AnRn. 36; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 42; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 193 ff.; differenzierend hingegen Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989, S. 139 f. 176 Dazu Staudinger/Bork, Neubearb. 2010, § 163 Rn. 4 sowie Vorbemerkung zu §§ 158– 163 Rn. 4, 9; H.P. Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 163 Rn. 1 ff. 177 Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989, S. 139 f. 178 Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 810; Meier, in: FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein – Festschrift zum 25-jährigen Bestehen, 2004, S. 505, 507 ff.; Tschöpe/Wortmann, NZG 2009, 85, 87. 179 Siehe Ziff. 4.2.3. Abs. 4 und 5 des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 13.05.2013. 180 Siehe Ziff. 4.2.3. Abs. 4 und 5 des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 13.05.2013. 181 Willemsen, in: FS Buchner 2009, 970, 982; kritisch Meier, in: FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein – Festschrift zum 25-jährigen Bestehen, 2004,

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

stellung eingestellt hat, kann sich hieraus eine, verglichen mit der sonstigen konkreten vertraglichen Ausgangslage, sowohl überraschende (§ 305 c Abs. 1 BGB), als auch inhaltlich intransparente (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) sowie möglicherweise unangemessene Risikotragung (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB) ergeben182 . Nun mag man sich im Einzelnen darüber streiten, wie streng die Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle der Koppelungsklauseln, in die man angesichts der Qualifizierung der Fremdgeschäftsführer und Vorstände als Verbraucher im Sinne des § 13 BGB183 über die Erleichterung des § 310 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 BGB schnell gelangt, zu handhaben ist184. Fest steht jedenfalls, und darauf kommt es letztlich an, dass sich generelle Aussagen verbieten. Vielmehr ist stets die konkrete vertragliche Risikostruktur – ist der Vertrag befristet oder unbefristet, nur außerordentlich oder auch ordentlich kündbar, welche Kündigungsfristen wurden zum Schutz des Organmitglieds vereinbart – in den Blick zu nehmen, um die Wirksamkeit der konkreten Klausel zu prüfen. In diesem Zusammenhang sind dann auch die jüngeren Entscheidungen des BGH einzuordnen, in denen Koppelungsklauseln in – das war der entscheidende Aspekt – langfristig angelegten GmbH-Geschäftsführerverträgen als unwirksam verworfen wurden, weil hiermit de facto der durch die Befristung bzw. die Vereinbarung langer Kündigungsfristen erzielte Bestandsschutz des Geschäftsführers konterkariert wurde185 . Eine Wende der Rechtsprechung hin zu einer generellen Unzulässigkeit lässt sich hieraus gerade nicht ableiten186 . S. 505, 507, der in der Vertragslaufzeit ein notwendiges Korrektiv sieht, nicht leichtfertig Geschäftsleiter abzuberufen. 182 Zur AGB-Kontrolle von Koppelungsklauseln Willemsen, in: FS Buchner 2009, S. 971, 980 ff.; Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2237, 2342 f.; Meier, in: FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein – Festschrift zum 25-jährigen Bestehen, 2004, S. 505, 521 ff.; Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 810 ff.; Jaeger, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 35 Rn. 394; Khanian, Die Inhaltskontrolle von Organanstellungsverträgen am Beispiel des GmbH-Geschäftsführervertrags, S. 184 ff. 183 BAG, Urt. v. 19.05.2010 – 5 AZR 253/09, NJW 2010, 2827, 2829 (Fremd-Geschäftsführer als Verbraucher); Staudinger/Kannowski, Neubearb. 2013, § 13 Rn. 54; Hümmerich, NZA 2006, 709 ff.; für AG-Vorstände OLG Hamm, Urt. v. 18.07.2007 – 8 Sch 2/07, AG 2007, 910; Micklitz, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 13 Rn. 49; Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2339. 184 Streng Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 810 ff.; Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2343; Hümmerich, NZA 2006, 709, 713; Jaeger, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 35 Rn. 394; Meier, in: FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltsverein – Festschrift zum 25-jährigen Bestehen, 2004, S. 505, 521 ff.; anders, nämlich in der Regel von einer AGB-Konformität ausgehend Willemsen, in: FS Buchner 2009, S. 971, 980; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 211; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 179; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 55. 185 BGH, Urt. v. 01.12.1997 – II ZR 232/96, NJW 1998, 1480 f. (unbefristeter Geschäftsführeranstellungsvertrag mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten zum Ende des Kalenderjahres); BGH, Urt. v. 21.06.1999 – II ZR 27/98, NJW 1999, 3263 f. (auf drei Jahre befristeter Anstellungsvertrag ohne Vorbehalt eines Rechts zur ordentlichen Kündigung). 186 So aber Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809.

§ 16 Der Interim Manager als Mitglied des Geschäftsleitungsorgans

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c) Die besondere Interessenlage im Interim Management Vor diesem Hintergrund bestehen gegen Koppelungsklauseln in Verträgen mit Interim Managern, die gerade nicht langfristig angelegt sind, grundsätzlich keine rechtlichen Bedenken. Im Fall eines Interim Managements ist das „Ob“ eines Endes der Organstellung von Anfang an gewiss. Die Beendigung der Bestellung im Fall der Zweckerreichung, die sich wie oben aufgezeigt durch eine auflösende Zeit- oder Zweckbefristung aber auch durch eine Abberufung erreichen lässt, ist kein außerordentliches Ereignis, sondern entspricht vielmehr dem geplanten Verlauf. Insofern sind Koppelungsklauseln im Interim Management prinzipiell als auflösende Befristungen zu qualifizieren, womit ihnen eine andere Funktion zukommt. Sie dienen nicht dazu, den Anstellungsvertrag an das vorzeitige Ende der Bestellung zu knüpfen, sondern an das vertraglich vereinbarte und geplante Ende. Damit führen Koppelungsklauseln in den Fällen, in denen die Beendigung der Bestellung „anlassbezogen“ erfolgt, zu keiner einseitig das Organmitglied belastenden Risikoverlagerung. Selbst in den Fällen, in denen die Beendigung nicht anlassbezogen und damit ungeplant erfolgt, ist das Bestandsschutzinteresse des Interim Managers angesichts regelmäßig unbefristeter Verträge mit kurzen Kündigungsfristen so gering ausgeprägt, dass hiermit keine unangemessene Benachteiligung einhergeht. Schließlich stellt sich der Interim Manager weder auf eine längerfristige Tätigkeit ein, noch wird ihm eine solche mittels der sonstigen Vertragsgestaltung suggeriert. Dass die Dauer der Betriebszugehörigkeit ein relevanter Gesichtspunkt für das Bestandsschutzinteresse ist, zeigt sich unmittelbar an § 622 Abs. 2 BGB. Dem Interim Manager fehlt ein solches grundsätzliches Bestandsschutzinteresse. d) Koppelungsvereinbarung nur unter der Frist des § 622 Abs. 1 BGB? Die Rechtsprechung wendet, worauf bereits eingangs der Diskussion zu den Kündigungsfristen kurz hingewiesen wurde187, § 622 Abs. 1 BGB „doppelt analog“ auch im Rahmen von Koppelungsklauseln an, um auf diese Weise einen gewissen sozialen Mindestschutz in Form einer Auslauffrist für das Organmitglied herzustellen, sofern die Beendigung der Organstellung nicht zugleich einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB darstellt188 . Interessant hieran ist, dass auf § 622 Abs. 1 BGB nicht nur dann zurückgegriffen wird, wenn die Koppelung vertraglich so ausgestaltet ist, dass die Beendigung der Organstellung als 187

Siehe oben § 16 II 1 (S. 302 ff.). BGH, Urt. v. 11.05.1981 – II ZR 126/80, NJW 1981, 2748 f.; Urt. v. 29.05.1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683, 2684; Willemsen, in: FS Buchner 2009, 971, 974; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 55; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 194; a.A. Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 499 ff. 188

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

Kündigungsgrund definiert wird. Diese Ansicht findet auf den ersten Blick noch eine gewisse Stütze in der Rechtsprechung des BAG, wonach § 622 Abs. 5 BGB auch einer mittelbaren Verkürzung der Fristen des § 622 BGB durch Erweiterung der wichtigen Gründe im Sinne des § 626 BGB entgegenstehe189. Vielmehr soll nach Ansicht des BGH und des ihm überwiegend folgenden Schrifttums auch im Fall der Vereinbarung einer auflösenden Bedingung diese nicht sofort mit Ende der Bestellung Wirksamkeit entfalten, sondern erst nach Ablauf der jeweils einschlägigen Frist des § 622 BGB190 . Anderenfalls würde ebenfalls die zwingende Kündigungsschutzvorschrift des § 622 BGB umgangen, lautet die Argumentation191. Die Position, die Kündigungsfristen des § 622 BGB seien als soziale Auslauffristen in sämtliche Koppelungsklauseln zu implementieren, vermag nicht zu überzeugen, weil die Grundannahme, auf der sie aufbaut, fehlgeht: Die Kündigungsfristen des § 622 BGB sind für die Anstellungsverträge von Geschäftsleitern nicht zwingend; eine Rechtsfortbildung zu § 622 Abs. 5 BGB lässt sich, wie oben aufgezeigt wurde, methodologisch mangels Regelungslücke und vergleichbarer Interessenlage nicht legitimieren. Bezüglich dieses Ergebnisses gilt es zu betonen, dass der Geschäftsleiter damit keinesfalls schutzlos steht. Vielmehr wird der Schutz seiner berechtigten Interessen, wie angesprochen, über die Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle der jeweiligen Koppelungsklausel erreicht. Ist diese weder überraschend noch intransparent noch inhaltlich unangemessen192 , besteht keine Notwendigkeit, auf diese die Kündigungsfristen des § 622 BGB doppelt analog anzuwenden. Allgemein gesprochen führt das vorhandene Instrument der Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle zu einer erhöhten Begründungslast für die analoge Anwendung arbeitsrechtlicher Regelungen auf freie Dienstverträge von Geschäftsleitern, weil insofern die Regelungslücke mehr als fraglich wird. Zudem stellt die Inhaltskontrolle das flexiblere Schutzinstrumentarium bereit, da im Rahmen der „un-

189 BAG, Urt. v. 22.11.1973 – 2 AZR 580/72, AP Nr. 67 zu § 626 BGB; Hesse, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 622 Rn. 73. 190 BGH, Urt. v. 29.05.1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683, 2684; Willemsen, in: FS Buchner 2009, 971, 974; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 55; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 194; a.A. Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 499 ff. 191 BGH, Urt. v. 29.05.1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683, 2684. 192 In diesem Zusammenhang kann auch diskutiert werden, ob die Verwendung einer Koppelungsklausel in einem befristeten Vertrag, bei dem das Recht zur ordentlichen Kündigung nicht vorbehalten ist, bzw. in einem unbefristeten Vertrag mit langen Kündigungsfristen, ggf. eine einseitige Benachteiligung des Geschäftsleiters darstellt, weil nur der Gesellschaft ein Recht zur vorzeitigen Beendigung eingeräumt wird. Eine Analogie zu § 622 Abs. 6 BGB, wie seitens eines Teils der Literatur befürwortet (Bauer/Diller, GmbHR 1998, 809, 812 ff.; a.A. Willemsen, in: FS Buchner 2009, S. 971, 974 ff. jeweils m.N.) bedarf es dazu ebenfalls nicht. Für das Interim Management stellt sich diese Frage in der Regel nicht, weil hier kurze Kündigungsfristen vereinbart sind.

§ 17 „Drittanstellung“ von Interim Managern

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angemessenen Benachteiligung“ des § 307 Abs. 1 BGB die gesellschaftsrechtlichen Grundwertungen berücksichtigt werden können193.

§ 17 „Drittanstellung“ von Interim Managern In der Unternehmenspraxis kommt es häufig vor, dass der Interim Manager, wenn er zum Geschäftsleitungsorgan bestellt wird, keinen flankierenden Vertrag mit der Bestellungskörperschaft schließt, sondern aufgrund eines Rechtsverhältnisses zu einem aus Sicht des Unternehmens gesellschafts- und konzernfremden Dritten die Organtätigkeit aufnimmt. Die damit begründete Drittanstellung an sich ist kein unbekanntes Phänomen, sondern sehr häufig in Konzernstrukturen bzw. bei Rechtsformverbindungen wie der GmbH & Co. KG oder der AG & Co. KG anzutreffen194. Maßgeblich in diesen „internen“ Zusammenhängen wird die Drittanstellung bislang rechtswissenschaftlich diskutiert. Insofern ist zunächst ein Blick auf die anders gelagerte rechtstatsächliche Ausgangslage im Interim Management zu richten.

I. Rechtstatsächliche Ausgangslage im Interim Management Die Drittanstellung eines Interim Managers hat typischerweise zwei unterschiedliche Ausgangspunkte.

1. Gestellung durch eigene Managementgesellschaft In der ersten Konstellation wird der Interim Manager von einer Managementgesellschaft, an der er unmittelbar oder mittelbar selbst eine maßgebliche gesellschaftsrechtliche Beteiligung hält, vergütungspflichtig an die Bestellungskörperschaft zur Ausübung der Geschäftsleitertätigkeit „überlassen“195 . Nimmt der Interim Manager in der Managementgesellschaft eine eigene Geschäftsleitertätigkeit wahr, besteht während der Dauer der Interim Management Tätigkeit dann ein Doppelmandat.

193

Allgemein Bauer/Arnold, ZIP 2006, 2337, 2338. Zu den verschiedenen Konstellationen in der Praxis Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, 1297, 1298. 195 Siehe den Tatbestand des Urteil des KG Berlin v. 28.06.2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865 ff.; Hüffer/Koch, AktG 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 17 f.; allgemein zu solchen Konstruktionen über eigene Managementgesellschaften Nowotny, in: FS Roth 2011, 553, 558; zum österreichischen Recht Bergmann, taxlex 2009, 131, 136, 137 f.; Mayr, RdW 2008, 420, 421 ff. 194

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

Das „Überlassen“ seitens der Managementgesellschaft kann inhaltlich in zwei Formen ausgestaltet sein196 . Entweder verpflichtet sich diese selbst zur Ausführung der Geschäftsleitertätigkeit durch den namentlich benannten Interim Manager. Eine andere Möglichkeit besteht darin, dass sich die Managementgesellschaft nur zur Gestellung des Interim Managers als Geschäftsleiter verpflichtet. Krieger hat gegenüber der ersten Variante eingewendet, dass eine solche schuldrechtliche Verpflichtung aktienrechtlich nicht möglich sei. Da das Vorstandmitglied seine Organtätigkeit gem. § 76 Abs. 1 AktG eigenverantwortlich zu leisten habe, könne diese nicht von dem Intermediär geschuldet werden197. Ergänzend könnte man sowohl für die GmbH als auch die AG noch anfügen, dass das Geschäftsleitungsmitglied eine natürliche Person sein müsse, §§ 76 Abs. 3 S. 2 AktG, 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG, weshalb ein Vertrag mit einer Managementgesellschaft, organisiert als juristische Person, ausscheiden müsse198 . Eine solche Argumentation beachtet indes die rechtliche Trennung von Anstellung und Bestellung nicht hinreichend199. Die organschaftlichen Befugnisse und Pflichten des Vorstandsmitglieds folgen nach heute herrschender Ansicht allein aus dem Bestellungsverhältnis200 . Auf dieses beziehen sich auch die gesetzlichen Anforderungen. Ein begleitendes schuldrechtliches Anstellungsverhältnis ist demgegenüber nicht erforderlich 201. Betrachtet man vor diesem Hintergrund die Leistungspflicht im Managementvertrag, so führt die Vereinbarung, dass die Managementleistung durch den Interim Manager zu erbringen ist, alleine dazu, dass der Bestellungskörperschaft jedenfalls aus dem Managementvertrag kein unmittelbarer schuldrechtlicher Anspruch gegen den zu bestellenden Interim Manager erwächst, sondern der Erfüllungsanspruch gegen die Managementgesellschaft gerichtet ist. Auf welche Weise hierdurch die eigenverantwortliche Leitung gem. § 76 Abs. 1 AktG betroffen sein soll, bleibt offen. Der Managementvertrag zwischen der Managementgesellschaft und dem Unternehmen wird nicht zwangsläufig durch einen zusätzlichen „Einsatzvertrag“ zwischen der Managementgesellschaft und dem Interim Manager begleitet, sondern kann sich in der gesellschaftsrechtlichen Beziehung zwischen Interim Manager und Managementgesellschaft erschöpfen. Streng genommen besteht dann keine Drittanstellung202 . Die Rechtslage und damit die Rechtsfragen 196 Jula, Der GmbH-Geschäftsführer, 3. Aufl. 2009, S. 178; siehe dazu im Einzelnen bereits oben § 10 I 1 (S. 156 ff.). 197 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 731; a.A. Martinek, Moderne Vertragstypen, Band II, 1992, S. 305; ders., in: Staudinger, Neubearb. 2006, § 675 Rn. B 147, 151. 198 Einen Konflikt hiermit im Falle der „Überlassung“ verneinend Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 76 Rn. 58. 199 Bergmann, taxlex 2009, 131, 137 f. (zur vergleichbaren Rechtslage in Österreich). 200 Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 49 m.N. 201 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 14 III 2 b) (S. 416). 202 Bergmann, taxlex 2009, 131, 137 f. (zur vergleichbaren Rechtslage in Österreich).

§ 17 „Drittanstellung“ von Interim Managern

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sind aber inhaltlich mit denjenigen einer Drittanstellung durchaus vergleichbar. Unabhängig davon, ob noch ein begleitender Vertrag besteht, ist zudem Folgendes zu beachten. Auch wenn rein rechtlich die Managementgesellschaft im Verhältnis zum Interim Manager Dritte ist, besteht bei wirtschaftlicher Betrachtung203 im Fall einer maßgeblichen Beteiligung des Interim Managers eine weitgehende „Identität“ zwischen Managementgesellschaft und Interim Manager.

2. Gestellung durch Intermediär Eine sowohl aus rechtlicher als auch aus wirtschaftlicher Perspektive echte Drittanstellung liegt dagegen dann vor, wenn ein professioneller Intermediär, an dem der Interim Manager gesellschaftsrechtlich nicht beteiligt ist, diesen der Bestellungskörperschaft vergütungspflichtig für die Geschäftsleitertätigkeiten zur Verfügung stellt 204. Hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung der Hauptleistungspflicht des Intermediärs gegenüber der Bestellungskörperschaft trifft man auch hier auf die oben aufgeführten beiden Fälle der Managementerbringung durch einen benannten Interim Manager, also auf einen Geschäftsbesorgungsvertrag, sowie auf die bloße Gestellung eines Interim Managers, also auf einen Dienstverschaffungsvertrag. Im Rahmen des 4. Kapitels wurde das vertragliche Dreieck mit dem Hauptvertrag zwischen Intermediär und Unternehmen, sowie dem inhaltlich auf den Hauptvertrag abgestimmten Einsatzvertrag zwischen Interim Manager und Intermediär bereits im Einzelnen beschrieben und beleuchtet.

II. Zulässiges Gestaltungsmittel? Auf den ersten Blick bietet der „rechtsdogmatische Kunstgriff“205 einer Trennung von Bestellung und Anstellung ohne Weiteres das Eingangstor in die rechtliche Zulässigkeit von Drittanstellungen 206 . Schließlich bedeutet eine juristische Trennung, dass die Rechtsverhältnisse ein unterschiedliches Schicksal nehmen können, womit auch verschiedene „Partner“ der Rechtsverhältnisse nicht ausgeschlossen erscheinen. Trotz dieser methodischen Ausgangslage ist es bis heute nicht unumstritten, ob Drittanstellungen mit der gesellschaftsrechtli203

KG Berlin v. 28.06.2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865 f. Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711 ff.; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1299. 205 Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, § 14 Rn. 45. 206 BGH, Urt. v. 26.10.1964 – II ZR 127/62, GmbHR 1965, 194, 195; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 388; Theobald, in: FS Raiser 2005, 421, 424; Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 116; Nowotny, in: FS Roth 2011, S. 553, 555; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, 1297, 1300. 204

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

chen Organisationsstruktur der Bestellungskörperschaft generell vereinbar und damit überhaupt zulässig sind, wobei die Positionen zum GmbH-Recht und zum Aktienrecht gegenläufig sind. Für das GmbH-Recht ist die Drittanstellung durch Rechtsprechung und Literatur anerkannt, wenngleich seitens eines Teils der Literatur nur unter der einschränkenden Voraussetzung, dass es für die Wirksamkeit des Drittanstellungsvertrags einer Grundlage in der Satzung bzw. eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedürfe207. Da für die Geschäftsführerbestellung ohnehin ein Beschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich ist, stellt dieses Zustimmungserfordernis allerdings keine wirkliche rechtliche Hürde dar208 . Begründet wird die Zulässigkeit damit, dass die Anstellungskompetenz aufgrund der Dispositivität des Korporationsrechts (§ 45 GmbHG) nicht zwingend der Gesellschafterversammlung selbst vorbehalten sei und der Geschäftsführer zudem schon organschaftlich gem. § 37 GmbHG weisungsgebunden sei, wobei das letztere Argument vor allem von der aktienrechtlichen Literatur angeführt wird 209. Demgegenüber wird die Drittanstellung in der AG sowie in der mitbestimmten GmbH gerade in jüngster Zeit von vielen Autoren – eine höchstrichterliche Rechtsprechung fehlt hierzu bislang – für unzulässig erachtet 210 . Die Argumente lauten, dass das Aktienrecht, anders als das GmbH-Recht, die Anstellungskompetenz ausschließlich und zwingend dem Aufsichtsrat zugewiesen habe und dass sich eine Drittanstellung nicht mit der organschaftlich weisungsfreien Stellung des Vorstandsmitglieds vertrage. Ablehnend eingestellt ist man vor allem gegenüber Drittanstellungen außerhalb von Konzernstrukturen 211, worunter auf den ersten Blick auch die Drittanstellungen im Interim Management fallen. Indes ist zu bemerken, dass als Beispiel eines gesellschafts- bzw. konzernfremden Dritten zumeist die Hausbank genannt wird, also ein Gesellschaftsgläubiger mit evident spezifischen Eigeninteressen an der Geschäftstätigkeit der Bestellungskörperschaft. Die im Einzelnen aufgeworfenen Rechts207

BGH, Urt. v. 26.10.1964 – II ZR 127/62, GmbHR 1965, 194 f. mit kritischer Anm. Winter; BGH, Urt. v. 25.06.1979 – II ZR 219/78, BGHZ 75, 209, 210; BAG, Urt. v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, AP Nr. 11 zu § 14 KSchG 1969; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 388; Schneider, GmbHR 1993, 10, 13 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 165; Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 35 Rn. 308 ff.; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 35 Rn. 168 ff.; a.A. Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 197. 208 Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 35 Rn. 170. 209 Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 76; kritisch dazu Theobald, in: FS Raiser 2005, S. 421, 426. 210 Zum Überblick Hüffer/Koch, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 17 ff.; Vetter, in: FS HoffmannBecking 2013, S. 1297, 1300 f. jeweils m.w.N. 211 Explizit Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl. 2014, § 84 Rn. 20; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 325; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 76; Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 62. Lieferung Stand 11.2012, 8. Abschnitt Der Vorstand Rn. 8.249.

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fragen einer Drittanstellung sind demzufolge schon aufgrund der unterschiedlichen Fallgestaltungen überaus vielschichtig und schwierig. Sie stellen sich in vergleichbarer Weise auch bei der Drittanstellung von Interim Managern. Vor dem Hintergrund der besonders gelagerten rechtstatsächlichen Basis zeigt sich aber, dass die Rechtsfragen im Einzelnen nicht nur dogmatisch anders zu bewerten sind 212 . Vielmehr geraten die generellen Begründungslinien einer aktienrechtlichen Unzulässigkeit der Drittanstellung ganz grundsätzlich ins Wanken.

III. Spannungsverhältnis zur Leitungsautonomie gem. § 76 Abs. 1 AktG 1. Drittangestelltes Vorstandsmitglied als „Diener zweier Herren“ Spindler hat gegen die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds die sowohl dem Theaterstück des Dramatikers Goldoni als auch dem Matthäus Evangelium 213 entlehnte Sentenz vorgebracht, dass der Vorstand nicht „Diener zweier Herren“ sein könne, was er im Fall einer schuldrechtlichen Verpflichtung gegenüber einem Dritten aber per se sei. Mit einer Drittanstellung werde, so die Argumentation eines Großteils der Literatur, die in § 76 Abs. 1 AktG verankerte, allein dem Unternehmensinteresse verpflichtete autonome Leitungsbefugnis des Vorstandsmitglieds bedroht214. Die Gefahr für die zwingende Leitungsautonomie wird darin erblickt, dass es durch die Aufspaltung von Bestellungs- und Anstellungsverhältnis zu Pflichten-, jedenfalls aber Interessenkollisionen, ähnlich wie im Fall von Doppelmandaten 215 , kommen könne216 . Auslöser solcher Pflichtenbzw. Interessenkollisionen 217 sei das dienstvertragliche Weisungsrecht, das der 212

Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 713. Matthäus, 6, 24. 214 Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 76; ders., in: FS Hopt 2010, S. 1407, 1418 f.; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 321; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 56; Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 68; Weber, in: Hölters, AktG, 2. Aufl. 2014, § 84 Rn. 41; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl. 2014, § 84 Rn. 20; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 74. 215 Deren Zulässigkeit hat der BGH indes mittlerweile im Fall der Zustimmung beider Aufsichtsräte anerkannt, BGH, Urt. v. 09.03.2009 – II ZR 170/07, NZG 2009, 744 ff. 216 Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 76; ders., in: FS Hopt 2010, S. 1407, 1418 ff.; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, 2. Aufl. 2011, § 84 Rn. 20. 217 Zum Unterschied zwischen echten Pflichtenkollisionen, bei denen sich zwei Rechtspflichten unvereinbar gegenüber stehen und bloßen Interessenkollisionen, welche nur zu einer subjektiven Befangenheit führen können Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, Rn. 896; umfassend Gofferje, Unabhängigkeit als persönliche Voraussetzung für Aufsichtsratsmitglieder, 2008, S. 209 ff. m.w.N.; Poelzig/Thole, ZGR 2010, 836, 840. 213

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Vertragspartner dem Unternehmensinteresse der Bestellungskörperschaft zuwider einsetzen könne218 . Ein weiteres, indirektes Druckmittel, die Drittinteressen faktisch durchzusetzen, sei die Hoheit über den Anstellungsvertrag, also insbesondere das Recht zur Kündigung219. Eine Ausnahme soll einigen Stimmen innerhalb der ablehnenden Strömung zufolge allein für Vertrags- und Eingliederungskonzerne gelten, weil § 76 Abs. 1 AktG durch die konzernrechtlichen Einflussmöglichkeiten des § 308 Abs. 1 und des § 323 Abs. 1 AktG organisatorisch überlagert werde220 , womit sich der Vorstand der abhängigen Aktiengesellschaft in einer vergleichbaren Lage wie der weisungsgebundene Geschäftsführer einer GmbH befände221. Insofern könne auch eine Drittanstellung bei der herrschenden Gesellschaft bzw. der Hauptgesellschaft erfolgen. Somit ist einer der ausschlaggebenden Aspekte, warum die für den GmbH-Geschäftsführer anerkannte Zulässigkeit einer Drittanstellung nicht auf das Aktienrecht übertragen wird, die organschaftlich eigenverantwortliche, weisungsfreie Stellung des Vorstands einer unabhängigen Aktiengesellschaft 222 .

2. Vorrang des körperschaftlichen Organisationsrechtsverhältnisses Auf den ersten Blick mag diese Argumentation vielleicht überzeugen. Bei genauerer Betrachtung kann die vertragliche Konstruktion einer Drittanstellung hiermit jedoch nicht als unzulässig verworfen werden. Eine dienstvertragliche Weisungsgebundenheit besteht nicht nur im Fall der Drittanstellung, sondern ebenso im Fall der Eigenanstellung des Vorstandsmitglieds223. Auch bei der Eigenanstellung sind damit dienstvertragliche Weisungen denkbar, die im Einzelfall der organschaftlichen Stellung widersprechen. Zu betonen ist, dass diese Gefahr zudem ebenso im GmbH-Recht besteht. Die organschaftliche Weisungsunterworfenheit des Geschäftsführers, die häufig als Argument für die gesellschaftsrechtliche Unbedenklichkeit einer Drittanstellung angeführt wird, darf nämlich nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch hier Spannungsverhält218 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 56; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 321. 219 Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 68; 220 Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 18; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 329; Henssler, RdA 1992, 289, 301; zu der Überlagerung im Einzelnen Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 127 ff.; für eine generelle Unzulässigkeit dagegen Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 76; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 56. 221 Theobald, in: FS Raiser 2005, S. 421. 428. 222 Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 76; ders., in: FS Hopt 2010, S. 1407, 1418 ff. 223 Theobald, in: FS Raiser 2005, S. 421, 426, 428; Mertens, in: FS Hilger und Stumpf 1983, S. 437, 447 Fn. 24.

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nisse möglich sind, wenn die Weisungen aus dem Anstellungsvertrag denjenigen organschaftlichen Pflichten des Geschäftsführers zuwiderlaufen, die diesem zwingend auch im Interesse des Unternehmens und der Unternehmensgläubiger auferlegt sind 224. Dieser Konflikt lässt sich allerdings durch das anerkannte Vorrangverhältnis des Organisationsrechts und damit der organschaftlichen Rechte und Pflichten vor denen auf der schuldrechtlichen Anstellungsebene lösen 225 . Anders formuliert: Gegenüber Weisungen, die die eigenverantwortliche Leitungsfunktion des Vorstandsmitglieds tangieren, ist dieses durch § 76 Abs. 1 AktG auch gegenüber Dritten geschützt 226 . Gleiches gilt für den Geschäftsführer, der den gesetzlichen Bindungen und den Interessen der Gesellschaft ebenfalls stets Vorrang einzuräumen hat 227. Dies gilt unabhängig davon, auf welchem methodischen Weg man diesen Vorrang des körperschaftlichen Organschaftsverhältnisses begründet, sei es über die Qualifizierung des § 76 Abs. 1 AktG als auch schuldrechtlich zwingendes Recht 228 oder als gesetzlichem Verbot gem. § 134 BGB229. Selbst dann, wenn man § 76 Abs. 1 AktG eine bloß innerkorporationsrechtlich zwingende bzw. schützende Wirkung zumessen sollte230 , ist die gegenläufige schuldrechtliche Weisung eines Dritten dann 224

Fleck, ZHR 149 (1985), S. 387, 395, 406 f.; Theobald, in: FS Raiser 2005, S. 421, 426 ff. BGH, Urt. v. 29.05.1989 – II ZR 220/88, NJW 1989, 2683, 2684; BGH, Urt. v. 10.05.2010 – II ZR 70/09, NZA 2010, 889, 890; zum Vorrang gegenüber einen Drittanstellungsvertrag LAG Köln, 29.08.2005 – 2 S. 579/04, ZIP 2006, 1012 f.; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 26; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 3. Aufl. 2007, § 21 Rn. 3; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 187; ders., in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 714; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1304 f; Theobald, in: FS Raiser 2005, S. 421, 426 f., 434; Martens, in: FS Hilger und Stumpf 1983, S. 437, 442 f., 447; Schäfer, Die Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung der Mitglieder des Vorstands und der Geschäftsführung abhängiger Gesellschaften, 2003, S. 124 ff.; zum GmbH-Recht Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 393 ff.; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 35 Rn. 168. 226 Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1304 f.; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 714; Nowotny, in: FS Roth 2011, S. 553, 555; Theobald, in: FS Raiser 2005, S. 421, 426 f.; Martens, in: FS Hilger und Stumpf 1983, S. 437, 442; anders Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 68; Schäfer, Die Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung der Mitglieder des Vorstands und der Geschäftsführung abhängiger Gesellschaften, 2003, S. 136 f. 227 Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 388, 393 ff. 228 BGH, Urt. v. 10.05.2010 – II ZR 70/09, NZA 2010, 889, 890 (für den Fall einer Eigenanstellung). 229 Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 399; im Einzelnen Jooß, Die Drittanstellung der Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 142 ff., der § 76 Abs. 1 AktG im Umkehrschluss zu § 136 Abs. 2 AktG eine rein innerverbandliche Wirkung beimisst und daher von einer schuldrechtlichen Wirksamkeit ausgeht; zum Verhältnis zwischen schuldrechtlichen Vereinbarungen und dem Organisationsrecht siehe auch Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, Anhang zu § 6 Anstellungsverhältnis Rn. 11 ff. 230 Schäfer, Die Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung der Mitglieder des Vorstands und der Geschäftsführung abhängiger Gesellschaften, 2003, S. 136 f.; ebenso wohl Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 68. 225

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zwar wirksam, das Vorstandsmitglied ist vor deren Erfüllung und damit einem Entscheidungsdilemma aber durch das Leistungsverweigerungsrecht gem. § 275 Abs. 1 bzw. Abs. 3 BGB geschützt. Es ließe sich sogar daran denken, die widersprechende schuldrechtliche Vereinbarung bzw. Weisung, zumindest dann, wenn der Drittanstellungsvertrag allein mit Blick auf die Organstellung begründet wird, wegen Verleitung zum Rechtsbruch gem. § 138 Abs. 1 BGB als unwirksam zu verwerfen und auf diese Weise den Vorrang zu begründen 231. Eine echte Pflichtenkollision scheidet demzufolge auch bei Drittanstellungen aus232 . Vor diesem Hintergrund trifft das Bild Spindlers bei Lichte besehen nicht den Kern des Problems einer Drittanstellung. Der Vorstand kann anstellungsvertraglich wegen des Vorrangs des körperschaftlichen Organschaftsverhältnisses im Grunde kein „Diener“ sein, unabhängig davon, ob er sich der Bestellungskörperschaft oder einem Dritten vertraglich gegenübersieht 233.

3. Abstrakte Gefahr von Interessenkonflikten aufgrund von Interessengegensätzen Was im Falle einer Drittanstellung jedoch im Unterschied zur Eigenanstellung problematisch ist, ist die hiermit zumindest potentiell verbundene Gefahr von Interessengegensätzen, die zu Interessenkonflikten bei konkreten Organtätigkeiten führen können 234. Die Unabhängigkeit der Vorstandsfunktion, verstanden als eigenverantwortliche Leitung allein im Unternehmensinteresse, kann abstrakt gefährdet sein, wenn eine schuldrechtliche Verbindung zu einem Dritten vorliegt 235 . Getreu dem Motto, „wes’ Brot ich ess’, des’ Lied ich sing’“ besteht aufgrund der verhaltenssteuernden Wirkung der Vergütung jedenfalls der böse Schein, dass eine von gegenläufigen Drittinteressen unbeeinflusste Leitung der Bestellungskörperschaft allein zu deren Wohl nicht mehr gewährleistet ist 236 .

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Staudinger/Sack/Fischinger, Neubearb. 2011, § 138 Rn. 419. Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1306; insofern unpräzise von Pflichtenkollisionen sprechend Reuter, AG 2011, 274, 277; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl. 2014, § 84 Rn. 20. 233 Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1308. 234 Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 138 ff.; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 715; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1305 f.; allgemein zum Problem von Interessenkonflikten im Vorstand Lutter, in: FS Canaris 2007, Band II, S. 245 ff.; Hopt, ZGR 2004, 1 ff. 235 Weber, in: Hölters, AktG, 2. Aufl. 2014, § 84 Rn. 41. 236 Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 197; Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 138 f.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 72; zur insoweit vergleichbaren Problematik bei bloßen Drittvergütungen Traugott/Grün, AG 2007, 761, 766 ff. 232

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Entscheidend ist gleichwohl, welche Rechtsfolge aus dieser abstrakten Gefahr abzuleiten ist. Anders formuliert: Reicht allein der „böse Schein“ aus, um die Konstruktion einer Drittanstellung pauschal als unzulässig zu verwerfen? Hieran bestehen nun aus zweierlei Gründen erhebliche Zweifel. Zum einen müssen mit einer Drittanstellung nicht zwingend 237 Interessengegensätze einhergehen 238 , was die Konstellationen eines Interim Managements, wie nachfolgend noch aufzuzeigen ist, belegen. Dieser Aspekt wird in der gegenwärtigen Diskussion über die Zulässigkeit einer Drittanstellung bislang zu sehr vernachlässigt. Fehlt es bereits an Interessengegensätzen, kann eine Drittanstellung schon deswegen nicht mit Blick auf § 76 Abs. 1 AktG verworfen werden, weil dessen zwingende Wirkung bzw. dessen Verbotscharakter nicht weiter reichen kann als seine Schutzfunktion. Unabhängig davon ist das Problem rechtsdogmatisch aber auch nicht auf der Ebene einer präventiven Sperre zu verorten, die jede Einzelfallbetrachtung unmöglich macht. Betrachtet man allgemein den Umgang des Aktiengesetzes mit Interessenkonflikten, so stellen die Regelungen, die bereits auf der Ebene der abstrakten Gefahr eingreifen und deren Entstehen vermeiden wollen, konkret die §§ 88, 100 Abs. 2, 105 Abs. 1, 112, 136 AktG, die Ausnahme dar239. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass das Aktienrecht ansonsten grundsätzlich und letztlich unvermeidlich „konfliktoffen“ ist. Paradigmatisch hierfür sind die über §§ 88 Abs. 1 S. 2 AktG, 100 Abs. 2 AktG ermöglichten Vorstandsdoppelmandate, deren Zulässigkeit mittlerweile auch die Rechtsprechung anerkannt hat 240 . Wenn schon Vorstandsdoppelmandate nicht unzulässig sind, dann ist erst Recht die Lösung möglicher Interessenkonflikte durch Drittanstellungen nicht auf der Verbotsebene zu suchen, sondern der Frage nachzugehen, wie sich konkrete Interessenkonflikte sachgerecht und damit flexibel bewältigen lassen 241. Zentraler Ansatzpunkt hierfür ist die organschaftliche Treuepflicht 242 . Diese verpflichtet das Vorstandsmitglied nicht nur 237

So aber Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 76 („unweigerlich“); ders., in: FS Hopt 2010, S. 1407, 1418; ebenso Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970, S. 197. 238 Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1306. 239 Hopt, ZGR 2004, 1, 44; Schäfer, Die Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung der Mitglieder des Vorstands und der Geschäftsführung abhängiger Gesellschaften, 2003, S. 139 f.; Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, 147, 154; Goette, in: FS Hopt 2010, S. 689, 696 f.; Diekmann/Fleischmann, AG 2013, 141; Reuter, AG 2011, 274, 276, 278. 240 BGH, Urt. v. 09.03.2009 – II ZR 170/07, NZG 2009, 744 ff.; KG Berlin, Urt. v. 28.06.2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865, 866; Hüffer/Koch, AktG, 10. Aufl. 2012, § 76 Rn. 53 f.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2011, § 76 Rn. 106 ff.; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 76 Rn. 49 ff.; Fonk, NZG 2010, 368 ff.; Reuter, AG 2011, 274, 276, 278; Jooß NZG 2011, 1130, 1131. 241 Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1307; zu allgemeinen Grundsätzen der rechtlichen Behandlung von Interessenkonflikten Hopt, ZGR 2004, 1, 25 ff. 242 Fleischer, WM 2003, 1045 ff.; Hopt, ZGR 2004, 1, 5, 9 ff., 18 ff.

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zur Transparenz243 , also der ungefragten Offenlegung von Interessenkonflikten, sondern auch dazu, dem Unternehmensinteresse im Rahmen seines Leitungsermessens stets Vorrang gegenüber gegenläufigen Eigen- oder Drittinteressen einzuräumen 244. Dieser flexible Umgang mit konkreten Interessenkonflikten, haftungsrechtlich sanktioniert durch § 93 Abs. 2 S. 1 AktG, erscheint im Vergleich zu einer generellen Unzulässigkeit einer Drittanstellung als ausreichende Maßnahme, weil nicht jeder abstrakte Interessengegensatz auch zu einem Interessenkonflikt bei einer konkreten Organtätigkeit führen muss245 . Insofern wäre es letztlich unverhältnismäßig, Drittanstellungsverhältnisse allein aufgrund hiermit gegebenenfalls verbundener potentieller Interessengegensätze, die sich möglicherweise zu Interessenkollisionen konkretisieren, zu verbieten 246 . Ein hinreichend präventiver Schutz wird allgemein über die haftungsrechtlichen Kontrollmechanismen der §§ 93 Abs. 2, 117 AktG sowie die spezifisch konzernrechtlichen Schutzinstrumente, die im Schrifttum bereits ausreichend erörtert wurden, verwirklicht247. Zudem ist es die Aufgabe des Aufsichtsrats, im Rahmen seines am Unternehmensinteresse ausgerichteten pflichtgemäßen Ermessens abzuschätzen, welches Potential an Interessenkollisionen der konkrete Drittanstellungsvertrag tatsächlich bietet und hierauf dann bei seiner Überwachungstätigkeit besonderes Augenmerk zu legen.

4. Die Interessenstrukturen bei Drittanstellung eines Interim Managers Bedenken im Hinblick auf die Sicherung der Unabhängigkeit des drittangestellten Interim Managers als Vorstandsmitglied lassen sich für beide Fallgestaltungen eines Interim Managements aufgrund der besonderen rechtstatsächlichen Strukturen allerdings bereits weitgehend ausräumen. Interessenkollisionen, die über die einer Eigenanstellung immanenten hinausreichen, drohen bei genaue243 Siehe hierzu auch Ziff. 4.3.4. des Deutschen Corporate Governance Kodex in der Fassung vom 13.05.2013; auch die Transparenzregelungen der §§ 285 S. 1 Nr. 9a S. 7, 314 Abs. 1 Nr. 6a S. 7 HGB zielen auf eine Offenlegung möglicher Interessenkonflikte. 244 BGH, Urt. v. 21.04.1997 – II ZR 175/95, BGHZ, 244, 253 (ARAG/Garmenbeck); Begr. RegE zum Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), BT-Drucks. 15/5092, S. 11; Hopt, ZGR 2004, 1, 25 ff., 39 f.; Diekmann/Fleischmann, AG 2013, 141; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1307; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 72; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 60; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl. 2014, § 93 Rn. 6. 245 Diekmann/Fleischmann, AG 2013, 141, 143; im Kontext der Drittvergütung Traugott/ Grün, AG 2007, 761, 767. 246 Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1301; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 715; Reuter, AG 2011, 274, 278; allgemein Goette, in: FS Hopt 2010, S. 689, 696 f. 247 Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, 138 f., 147, 154; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1301.

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rer Betrachtung im Regelfall nicht 248 . Diesen Aspekt gilt es vor allem deswegen hervorzuheben, weil ein Interim Vorstand damit regelmäßig nicht Gefahr läuft, durch die Drittanstellung im Einzelfall die Privilegierung der Business Judgment Rule des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG zu verlieren 249. In der Konstellation der „Überlassung“ durch die eigene Managementgesellschaft besteht bereits aufgrund der oben skizzierten wirtschaftlichen Identität zwischen Managementgesellschaft und Interim Manager keine Gefahr, dass es überhaupt zu einem für die Bestellungskörperschaft nachteiligen Dritteinfluss auf den Interim Manager kommt 250 . Aber auch in den Fällen der Gestellung durch einen Intermediär verfolgt dieser, im Unterschied etwa zu einer Hausbank, in der Regel bereits keine Sonderinteressen bezüglich der spezifischen Geschäftstätigkeit der Bestellungskörperschaft, die er versuchen könnte, mittels einer rechtlichen oder faktischen Einflussnahme auf den Interim Manager zum Nachteil der Bestellungskörperschaft durchzusetzen. Ziel des Intermediärs ist allein die Erzielung von Einnahmen durch die Gestellung eines Interim Managers zur Geschäftsleitertätigkeit 251. Der Intermediär verfolgt somit zwar ein wirtschaftliches Interesse mit der Eigenanstellung, aber kein solches, das die Gefahr eines Fremdeinflusses auf die Bestellungskörperschaft in sich trägt. Zudem ist der Intermediär im Fall der Ausgestaltung des Hauptvertrags als Geschäftsbesorgungsvertrag schon vertraglich verpflichtet, die Interessen der Bestellungskörperschaft zu wahren, was bedeutet, die eigenen gegenläufigen hintanzustellen 252 . Ausgehend hiervon steht der Interim Manager aufgrund der Vergütungsstrukturen auch nicht in der Versuchung, die Interessen des Intermediärs bei seiner Organtätigkeit zu bevorzugen 253. Die Vergütung, die der Interim Manager von dem Intermediär erhält, wird nämlich wirtschaftlich betrachtet durch die Bestellungskörperschaft erbracht254. Diese zahlt an den Intermediär ein Gesamthonorar, welches sich materiell betrachtet in einen Vergütungsteil für das Vorstandsmitglied und einen Vergütungsteil für die Personalgestellung und ggf. 248

Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 714. Zu den Auswirkungen von konkreten Interessenkonfl ikten auf die Business Judgment Rule Lutter, in: FS Canaris 2007, Band II, 245 ff.; im Kontext von Drittvergütungen Bauer/ Arnold, DB 2006, 260, 266. 250 KG Berlin, Urt. v. 28.06.2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865 ff.; Hüffer/Koch, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 17 ff.; zum österreichischen Recht Bergmann, taxlex 2009, 131, 136. 251 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 715. 252 Zur Interessenwahrungspflicht des Geschäftsbesorgers Hopt, ZGR 2004, 1, 6, 39; Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 Rn. A 22. 253 Eine variable, am Kurs der Muttergesellschaft orientierte Vergütung eines Vorstandsmitglieds als unzulässig einstufend, weil damit ein Fehlanreiz geschaffen werde, die Belange der Gesellschaft gesellschaftsfremden Interessen unterzuordnen, OLG München, Urt. v. 07.05.2008 – 7 U 5618/07, NZG 2008, 631, 632, mit kritischer Anm. Habersack; zu dieser Problematik von Drittvergütungen Traugott/Grün, AG 2007, 761, 766 ff. 254 Nowotny, in: FS Roth 2011, S. 553, 555. 249

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

weitere Beratungs- und Serviceleistungen auffächert 255 . Im Hinblick auf die Vereinbarung variabler Vergütungsbestandteile, die ein gezieltes Steuerungsinstrument bezüglich der Leitungstätigkeit des Vorstandsmitglieds darstellen, ist festzustellen, dass sich diese nicht an Kennziffern des Unternehmens des Intermediärs orientieren, sondern an denen der Bestellungskörperschaft 256 . Die jeweiligen Parameter werden zwischen Intermediär und Bestellungskörperschaft auf die vom Interim Manager als Vorstandsmitglied zu bewältigende Aufgabe ausgerichtet und im Hauptvertrag festgelegt. Im Einsatzvertrag werden diese variablen Vergütungsvereinbarungen dann schlicht übernommen. Damit ist zwar auch der Intermediär an der erfolgreichen Tätigkeit des Interim Managers interessiert, um einen prozentualen Teil der variablen Vergütung zu erhalten. Da die Vergütungsparameter indes vom Aufsichtsrat der Bestellungskörperschaft bestimmt sind, führen auch diese zu einem Interessengleichlauf zwischen Intermediär und Bestellungskörperschaft 257. Die Einsatzverträge werden zudem auch sonst inhaltlich vollständig auf den Hauptvertrag abgestimmt, stellen den Interim Manager regelmäßig explizit von Weisungen seitens des Intermediärs frei 258 und verpflichten ihn zumeist ausdrücklich auf die Einhaltung der Satzung und Geschäftsordnung der Bestellungskörperschaft. Parallel hierzu wird im Hauptvertrag zwischen Intermediär und Bestellungskörperschaft die Eigenverantwortlichkeit des Interim Managers festgelegt und vereinbart, dass dem Interim Manager alle Bestimmungen wie Satzungen und Geschäftsordnungen zur Verfügung gestellt werden. Zu bemerken ist, dass das OLG Celle, bestätigt durch einen nachfolgenden Hinweisbeschluss des BGH, bereits die vertragliche Freistellung eines Interim Managers von Weisungen im Hauptvertrag zwischen Intermediär und Bestellungskörperschaft für die Wahrung des Zwecks des § 76 Abs. 1 AktG als ausreichend anerkannt hat 259. Auch wenn in den Entscheidungen rechtlich nicht die Drittanstellungsverhältnisse, also die Einsatzverträge, sondern die Hauptverträge zwischen Intermediär und Bestellungskörperschaft in Streit standen, lässt sich hieraus gleichwohl ableiten, dass die Rechtsprechung in Fallgestaltungen eines Interim Managements zur Zulässigkeit der Drittanstellung eines Interim Managers zu tendieren scheint. Selbst dann, wenn es an ausdrücklichen Regelungen zur Eigenverantwortlichkeit und der Verpflichtung auf die Wahrung der Interessen der Bestellungs255 KG Berlin, Urt. v. 28.06.2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865, 866.; OLG Celle, Urt. v. 10.02.2010 – 4 U 68/09, AG 2012, 41, 42; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1310; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 716. 256 LG Hannover, Urt. v. 17.03.2009 – 32 O 76/08, BeckRS 2011, 20988; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 715. 257 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 715. 258 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 714. 259 OLG Celle, Urt. v. 10.02.2010 – 4 U 68/09, AG 2012, 41 f.; nachgehend BGH, Beschluss v. 17.05.2011 – II ZR 32/10 (Rn. 6), abrufbar unter juris.

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körperschaft im Einsatzvertrag fehlt, führt eine sinn- und interessengerechte Auslegung des Einsatzvertrags allerdings zu einem grundsätzlichen Pflichtenund Interessengleichlauf von schuldrechtlicher und korporationsrechtlicher Ebene260 . Führt man sich vor Augen, dass vertragliche Leistungspflicht des Interim Managers gegenüber dem Intermediär die Geschäftsleitertätigkeit bei der Bestellungskörperschaft darstellt – allein zu diesem Zweck wird der Vertrag überhaupt geschlossen 261 –, ist die korporationsrechtliche Unabhängigkeit und Treuepflicht des Geschäftsleiters bereits Teil der schuldvertraglichen Vereinbarung zwischen Intermediär und Interim Manager. Den Parteien kann nämlich unterstellt werden, dass sich der Interim Manager gegenüber dem Intermediär zur Geschäftsleitertätigkeit entsprechend den organschaftlichen Rechten und Pflichten des Bestellungsverhältnisses verpflichtet 262 . Der Intermediär ist zu solch einer inhaltlichen Ausgestaltung des Einsatzvertrags aufgrund des Hauptvertrags sogar verpflichtet. Eine inhaltliche Ausformung des Einsatzvertrags in Widerspruch zu den organschaftlichen Rechten und Pflichten des Vorstandsmitglieds wäre eine vertragliche Nebenleistungspflichtverletzung des Hauptvertrags263. Wenn sich der Intermediär im Hauptvertrag verpflichtet, einen Interim Manager zur Vorstandstätigkeit zu stellen, bzw. die Vorstandstätigkeit durch einen Interim Manager zu erbringen, erklärt er sich implizit damit einverstanden, dass der Interim Manager ausschließlich eigenverantwortlich im Interesse der Bestellungskörperschaft handelt 264. Anders gewendet ist die Nachrangigkeit der schuldvertraglichen Abreden gegenüber dem Organisationsrecht als Auslegungsgrundsatz bereits Teil des Hauptvertrags265 . Im Einsatzvertrag darf er folglich keine Vereinbarungen treffen, die der Erbringung dieser Leistung entgegenstehen. Die korporationsrechtlichen Pflichten sind damit in der Regel inhaltsgleich Bestandteil der vertraglichen Pflichten gegenüber dem Intermediär266 . Dem Intermediär ist bewusst, dass der Interim Manager allein im Interesse des Interim Management Nehmers tätig wird. 260

Zu diesem Auslegungsansatz grundsätzlich bereits Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 392, 398; Schäfer, Die Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung der Mitglieder des Vorstands und der Geschäftsführung abhängiger Gesellschaften, 2003, S. 140 f.; Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 136 ff. 261 Schäfer, Die Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung der Mitglieder des Vorstands und der Geschäftsführung abhängiger Gesellschaften, 2003, S. 140 f. spricht hier von einer unselbständigen Drittanstellung. 262 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 34; Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 68, 136 ff.; Nowotny, in: FS Roth 2011, S. 553, 555; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1305. 263 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 715; allgm. zu leistungssichernden Nebenpflichten Bachmann/Roth, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 241 Rn. 83. 264 Allg. hierzu Nowotny, in: FS Roth 2011, S. 553, 555. 265 Allg. für einen Vertrag des anstellenden Dritten mit der Bestellungskörperschaft Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 392. 266 Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 75; Spindler, in: Münchener

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Bei Lichte besehen sind die Rechtsverhältnisse zwischen Intermediär und Interim Manager damit bereits nicht geeignet, Interessenkonflikte auszulösen, weil keine Interessengegensätze bestehen. Demzufolge greift es allein deshalb mit Blick auf § 76 Abs. 1 AktG viel zu kurz, mit einem Erst-recht-Schluss zu Konzernanstellungen Drittanstellungen mit gesellschafts- bzw. konzernfremden Dritten pauschal als unzulässig einzustufen 267.

IV. Spannungsverhältnis zur Personalhoheit des Aufsichtsrats Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen bleibt als Grund einer Unzulässigkeit einer Drittanstellung im Aktienrecht im Unterschied zum GmbH-Recht nur noch die Personalkompetenz des Aufsichtsrats. Das diesbezügliche Meinungsbild ist allerdings gespalten. Selbst die Gegner einer Drittanstellung erkennen teilweise offen an, dass sich deren Unzulässigkeit nicht mit § 84 AktG begründen lässt 268 .

1. Entschließungsfreiheit durch Drittanstellung nicht tangiert § 84 Abs. 1 S. 1 AktG überantwortet dem Aufsichtsrat unstreitig zwingend (§ 23 Abs. 5 AktG) und ausschließlich die höchstpersönlich wahrzunehmende (§ 111 Abs. 5 AktG) Entscheidungsmacht darüber, wer zum Vorstandsmitglied der AG bestellt werden soll 269. Die am Unternehmensinteresse orientierte Auswahl eines geeigneten Vorstandsmitglieds ist die wichtigste und gleichsam vornehmste Ausprägung der Personalhoheit des Aufsichtsrats, die im Unterschied zur Anstellung gem. § 107 Abs. 3 S. 2 AktG noch nicht einmal auf einen Personalausschuss übertragen werden kann 270 . Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 104; Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 136 ff. 267 So aber Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl. 2014, § 84 Rn. 20; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 325; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 76; Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 62. Lieferung Stand 11.2012, 8. Abschnitt Der Vorstand Rn. 8.249. 268 Explizit Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 68. 269 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 11 ff.; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 65 f.; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 12 f.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 9; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 5; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 27; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, Rn. 331 ff. 270 Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 66 f.; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 35, 42; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 32, 54.

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In diese Zuständigkeit wird durch die Drittanstellung eines Interim Managers allerdings nicht eingegriffen, weil die Entschließungsfreiheit, wer zum Vorstandsmitglied bestellt wird, weiterhin bei der Bestellungskörperschaft verbleibt 271. Dies gilt auch in den Fällen, in denen der Intermediär im Vorfeld eine Vorauswahl trifft. Eine unzulässige Entscheidungsdelegation auf einen gesellschaftsfremden Dritten ist hiermit nicht verbunden. Wer von den vorgestellten Kandidaten als Vorstandsmitglied bestellt wird, entscheidet nämlich weiterhin der Aufsichtsrat, nachdem er sich anhand von CVs und Referenzen sowie durch persönliche Gespräche ein eigenes Bild von den jeweiligen Kandidaten verschafft hat. Zu einer solchen persönlichen Urteilsbildung ist jedes einzelne Aufsichtsratsmitglied, haftungsrechtlich unterlegt durch §§ 116, 93 AktG, verpflichtet. Zu bemerken ist, dass dieses Vorgehen in zahlreichen Hauptverträgen explizit festgehalten wird. Wenn demzufolge die Eigenauswahl vertraglich betont wird, ist dies nichts anderes als die Dokumentation der personellen Auswahlfreiheit des Aufsichtsrats und nicht, wie vereinzelt schon kritisiert wurde, der Versuch des Intermediärs, seine Haftung für Auswahlverschulden unzulässig einzuschränken 272 . Der Intermediär kann durch den Abschluss des Einsatzvertrags mit dem Interim Manager auch nicht faktisch dessen Bestellung vorwegnehmen, bzw. die diesbezügliche Entscheidungsfreiheit des Aufsichtsrats mittelbar durch die Auferlegung von Zahlungspflichten gegenüber dem Interim Manager einschränken, wie dies einem Personalausschuss der Bestellungskörperschaft an sich möglich wäre273 , wenn dieser den Anstellungsvertrag mit dem Vorstandsmitglied bereits vor dessen Bestellung schließt und damit den Gesamtaufsichtsrat hinsichtlich der Bestellung in Zugzwang setzt. Das Problem der unzulässigen faktischen Präjudizierung, das im Verhältnis Personalausschuss zu Gesamtaufsichtsrat mittels des Akzessorietätsgrundsatzes gelöst wird 274 , besteht im Fall einer Drittanstellung des Interim Managers überhaupt nicht275 . Aus dem Einsatzvertrag zwischen Intermediär und Interim Manager, der in der Praxis parallel zum Hauptvertrag zwischen Intermediär und Bestellungskörperschaft 271 Allgemein Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1303; Reuter, AG 2011, 274, 276, 278; Jooß, NZG 2011, 1130, 1131; ders., Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 120 ff.; Theobald, in: FS Raiser 2005, S. 421, 430. 272 Van Venrooy, NZA 2011, 670, 671. 273 Dies setzt allerdings voraus, dass man die Übertragung des Abschlusses des Anstellungsvertrags auf einen Ausschuss trotz der Inbezugnahme des § 87 Abs. 1 in § 107 Abs. 3 S. 2 AktG und damit die Übertragung der Gesamtaufsichtsratszuständigkeit für die Vergütung weiterhin für möglich erachtet, hierzu Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 48; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 107 Rn. 28; Cahn, in: FS Hopt 2010, S. 431, 445. 274 Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 54, 292; Reuter, in: FS Zöllner 1998, S. 487, 496; Theobald, in: FS Raiser 2005, S. 421, 432. 275 Generell Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 122.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

geschlossen wird, wird allein der Intermediär zur Vergütung des Interim Managers verpflichtet. Eine Zahlungspflicht obliegt der Bestellungskörperschaft allein aus dem Hauptvertrag, für dessen Abschluss, wie noch aufzuzeigen ist, der Aufsichtsrat zuständig ist. Damit hat es der Aufsichtsrat trotz der Drittanstellung des Interim Managers in der Hand, über das Ob und das Wie von Zahlungspflichten, die im Zusammenhang mit dessen Vorstandstätigkeit stehen, zu entscheiden. Schließlich obliegt auch die Abberufung des drittangestellten Interim Managers der alleinigen Entscheidung des Aufsichtsrats276 . Allerdings wird seitens der Literatur im Zusammenhang mit Drittanstellungen in Konzernsachverhalten vorgebracht, dass der Dritte durch die Kündigung des Anstellungsvertrags faktisch die Abberufungshoheit des Aufsichtsrats unterlaufen könne, indem er damit das Vorstandsmitglied zur Amtsniederlegung zwinge277. Dieser Einwand lässt sich auch gegen die Drittanstellung eines Interim Managers hören 278 , wenn nicht die eigene Managementgesellschaft sondern ein rechtlich wie wirtschaftlich fremder Intermediär eingeschaltet ist. Generell ist zu jedoch beachten, dass es der Aufsichtsrat im Fall einer Kündigung des Anstellungsvertrags durch den Dritten in der Hand hat, die erforderliche schuldrechtliche Grundlage der Vorstandstätigkeit durch einen eigenen Vertragsabschluss mit diesem sicherzustellen. Die organschaftlichen Treuepflichten verpflichten sowohl den Aufsichtsrat als auch das Vorstandsmitglied dazu, zu versuchen, einen solchen Vertragsabschluss herbeizuführen 279. Demzufolge ist die Personalhoheit selbst im Fall einer Kündigung durch den Dritten nicht in Gefahr. Ob sich diese Lösung ohne weiteres auf das Interim Management übertragen lässt, erscheint allerdings zweifelhaft. So findet sich üblicherweise in den Haupt- und in den Einsatzverträgen eine Regelung, wonach es dem Management Nehmer und dem Interim Manager während der Vertragslaufzeit sowie bis 12 Monate nach Vertragsende untersagt wird, einen unmittelbaren Anstellungsvertrag zu begründen. Der Intermediär will sich mit dieser Regelung, die zumeist mit einer Vertragsstrafe unterlegt ist, davor schützen, dass sein Geschäftsmodell durch direkte Vertragsabschlüsse, mit denen Interim Manager und Management Nehmer die Gestellungsprovision von in der Regel 20–30% sparen, umgangen wird. Die organschaftlich aufgrund der Treuepflichten gebotene Eigenanstellung, die grund276

Allg. Reuter, AG 2011, 274, 279. Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 68; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 321, 330; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 56; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 62. 278 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 728. 279 Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 122 f.; Reuter, AG 2011, 274, 280; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht, Band IV, 3. Aufl. 2007, § 21 Rn. 4; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1309; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 393. 277

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sätzlich den Ausweg aus der faktischen Beeinträchtigung der Bestellungshoheit weist, scheint damit im Interim Management versperrt zu sein 280 . Prämisse hierfür ist jedoch, dass das vertragliche Verbot des direkten Vertragsabschlusses auch dann greift, wenn die Initiative zum Vertragsabschluss nicht von dem Interim Manager und dem Management Nehmer ausgeht, sondern durch ein Verhalten des Intermediärs – nämlich dessen Kündigung des Einsatzvertrags – provoziert wird. Im Grunde ist schon zweifelhaft, ob dieser Fall überhaupt unter den Anwendungsbereich der Norm fällt, weil es letztlich an einer Umgehung fehlt. Einer den Fall der provozierten Eigenanstellung einbeziehenden Auslegung steht auch entgegen, dass die korporationsrechtliche Unabhängigkeit und Treuepflicht des Interim Managers als Geschäftsleiter, wie ausgeführt wurde, in der Regel Teil des Einsatzvertrags ist, womit das vertragliche Verbot der Eigenanstellung insoweit eine ungeschriebene Grenze beinhaltet. Selbst wenn man eine solche Auslegung nicht vornehmen und damit den speziellen Fall der provozierten Eigenanstellung als vom Verbot umfasst ansehen sollte, wäre das Verbot dann jedoch aufgrund des Vorrangs des Organschaftsverhältnisses, jedenfalls für die mit dem Intermediär verabredetet Zeitspanne der Bestellung des Interim Managers unwirksam 281. Zudem dürfte es sich bei dem Kündigungsszenario mit Blick auf das Interim Management, legt man die dortigen Interessenstrukturen zugrunde, bei Lichte besehen um ein Scheinproblem handeln. Der Intermediär hat in der Regel bereits kein Interesse daran, den Einsatzvertrag mit dem Interim Manager vorzeitig zu beenden, entzieht er sich damit doch selbst die Grundlage seiner Einkünfte aus der Personalgestellung282 . Zudem ist fraglich, ob ihm das Recht zur vorzeitigen Kündigung des Einsatzvertrags überhaupt ohne Zustimmung der Bestellungskörperschaft zusteht. Die im Rahmen des 4. Kapitels vorgenommene Auslegung des typischen Einsatzvertrags hat ergeben, dass dieser als echter berechtigender Vertrag zugunsten des Management Nehmers einzuordnen ist. Angesichts der Tatsache, dass der Intermediär an der Vorstandstätigkeit des Interim Managers kein eigenes betriebsspezifisches Interesse hat, ist es nicht fernliegend, im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung das grundsätzlich beim Versprechensempfänger als Vertragspartner verbleibende Recht zur Kündigung283 an die Zustimmung des Management Nehmers zu binden bzw. das Recht zur ordentlichen Kündigung für die Dauer der Gestellung als ausgeschlossen zu betrachten 284. Selbst wenn man eine derartige Beschränkung der 280

Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 728. Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 283. 282 Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 122 f.; Reuter, AG 2011, 274, 280; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht, Band IV, 3. Aufl. 2007, § 21 Rn. 4; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1309. 283 Staudinger/Jagmann, Neubearb. 2009, § 328 Rn. 69.; Janoschek, in: BeckOK BGB, Ed. 28 Stand 01.08.2013. § 328 Rn. 20; Schulze, in: Schulze u.a., BGB, 7. Aufl. 2012, § 328 Rn. 11. 284 Allgemein zu dem Lösungsansatz über einen echten berechtigenden Vertrag zugunsten 281

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

Vertragsbeendigungsfreiheit des Intermediärs verneinen wollte, würde der Intermediär mit einer vorzeitigen Vertragsbeendigung jedenfalls gegen den mit der Bestellungskörperschaft geschlossenen Hauptvertrag verstoßen und sich damit schadensersatzpflichtig machen 285 . Diese schuldrechtlichen Schutzmechanismen erscheinen angesichts des faktisch geringen Risikos als völlig ausreichend, um die Personalhoheit der Bestellungskörperschaft abzusichern. Mit der ausschließlichen Bestellungskompetenz gerät eine Drittanstellung eines Interim Managers demzufolge nicht in Konflikt.

2. Keine ausschließliche Anstellungskompetenz Allerdings ist der Aufsichtsrat unbestritten nicht nur zur Bestellung, sondern auch zur Anstellung des Vorstandsmitglieds berufen. Wenngleich es an einer eindeutigen Kompetenznorm wie § 84 Abs. 1 S. 1 AktG fehlt, lässt sich aus einer Zusammenschau der §§ 84 Abs. 1 S. 5, 84 Abs. 3 S. 5, 87 AktG, 112 AktG sowie § 116 S. 3 AktG entnehmen, dass der Aufsichtsrat für den Fall, dass es zu einem Anstellungsvertrag zwischen Bestellungskörperschaft und Vorstandsmitglied kommt, für dessen Ausgestaltung, Abschluss und Änderung korporationsrechtlich zuständig ist 286 . Für diesen innerverbandlichen Gleichlauf von Bestellung und Anstellung kann der enge innerlich funktionale Zusammenhang, in dem beide Rechtsverhältnisse trotz ihrer juristischen Trennung zueinander stehen, angeführt werden 287. Der BGH geht sogar so weit anzunehmen, dass das für die Bestellung zuständige Organ nur dann eine verantwortliche und sachgerechte Entscheidung treffen könne, wenn es rechtlich in der Lage sei, zugleich die Anstellungsbedingungen in diese Überlegungen miteinzubeziehen und sich mit dem in Aussicht genommenen Kandidaten verbindlich über sie zu einiDritter Winter, GmbHR 1965, 194, 195; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 187; dem zustimmend Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989, S. 135; Schäfer, Die Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung der Mitglieder des Vorstands und der Geschäftsführung abhängiger Gesellschaften, 2003, S. 119 f. 285 Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 122 f.; Reuter, AG 2011, 274, 280; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht, Band IV, 3. Aufl. 2007, § 21 Rn. 4; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1309. 286 KG Berlin, Urt. v. 28.06.2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865, 866; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 287; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 48; Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 63; Theobald, in: FS Raiser 2005, S. 421, 431; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 716; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1303; Reuter, AG 2011, 274, 276. 287 BGH, Urt. v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 52 ff.; BGH, Urt. v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38, 43; BGH, Urt. v. 21.01.1991 – II ZR 144/90, BGHZ 113, 237, 242 (m.w.N.); Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 5, 20 ff.

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gen 288 . Angesichts dessen wird die Anstellungskompetenz im Fall einer mitbestimmten GmbH daher auch dem Aufsichtsrat überantwortet und damit der Gesellschafterversammlung entzogen 289. Auf den ersten Blick erscheint es nicht nur konsequent, sondern gleichsam zwingend, dieses Kompetenzgefüge als Grenze einer Drittanstellung zu werten. Bei näherer Betrachtung zeigt sich aber, dass der Gedankengang auf einer dogmatisch nicht haltbaren Prämisse aufbaut. Aus der allein innerverbandlich zwingenden Kompetenz des Aufsichtsrats für die Eigenanstellung die aktienrechtliche Unzulässigkeit einer Drittanstellung des Vorstandsmitglieds abzuleiten, wie dies ein Teil der Literatur macht 290 , setzt voraus, dass die Anstellungskompetenz, ebenso wie die Bestellungskompetenz, ausschließlich dem Aufsichtsrat zugewiesen ist. Unterstellt, die Prämisse wäre dogmatisch zutreffend, ist allerdings anzumerken, dass eine Drittanstellung dann ausnahmslos ausscheiden müsste291. Höchst bemerkenswert ist es insofern, wenn ein Teil der Stimmen, die eine Verletzung der Kompetenzordnung durch eine Drittanstellung rügen, eine solche in den Fällen der Eingliederung bzw. des Beherrschungsvertrags zulassen wollen 292 . Wie man über die zunächst aufgestellte Hürde der ausschließlichen Anstellungskompetenz in diesen Konzernsachverhalten hinwegkommen will, wird weder explizit begründet, noch wird auf den insoweit bestehenden Argumentationsbruch überhaupt eingegangen 293. Die dogmatische Krux der ablehnenden Position ist, dass den vereinzelten aktienrechtlichen Regelungen, die sich mit dem Anstellungsverhältnis (§§ 84 Abs. 1 S. 5, 84 Abs. 3 S. 5 AktG) bzw. der Vergütung als zentralem Bestandteil des Anstellungsverhältnisses (§ 87 AktG) beschäftigen, weder grammatikalisch noch systematisch oder teleologisch eine ausschließlich kompetenzbegründen-

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BGH, Urt. v. 21.01.1991 – II ZR 144/90, BGHZ 113, 237, 242. Grundlegend BGH, Urt. v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 52 ff. 290 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 56; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 76; ders., in: FS Hopt 2010, S. 1407, 1420; Weber, in: Hölters, AktG, 2. Aufl. 2014, § 84 Rn. 41; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 320; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 2010, § 14 Rn. 46; Fonk, NZG 2010, 368, 370; ders., in: Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 10 Rn. 219; Theobald, in: FS Raiser 2005, S. 421, 430 ff.; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, 1987, S. 73 f.; allg. zur zwingenden Anstellungskompetenz Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 33; Hüffer/Koch, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 15; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 24. 291 Reuter, AG 2011, 274, 279. 292 Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 329; Hüffer/Koch, 11. Aufl. 2014, § 84 Rn. 15 (zur zwingenden Wirkung der Kompetenzordnung), Rn. 14 (zur ausnahmsweisen Zulässigkeit der Drittanstellung bei Eingliederung oder Beherrschungsvertrag). 293 Reuter, AG 2011, 274, 279; Fonk, NZG 2010, 368, 371; ders., in: Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 10 Rn. 219; Theobald, in: FS Raiser 2005, S. 421, 433. 289

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

de Wirkung entnommen werden kann 294. Betrachtet man die Vorschriften genauer, so zeigt sich, dass die Regelungen im Grunde gar keine Kompetenzen statuieren, sondern im Gegenteil Schranken normieren. Im Bewusstsein der Wechselwirkungen und damit der Abstimmungsnotwendigkeit zwischen Bestellungs- und Anstellungsverhältnis wird die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit des Aufsichtsrats begrenzt, indem inhaltliche Vorgaben für die Dauer des Vertrags und für die Ausgestaltung der Vergütung des Vorstandsmitglieds erfolgen. Diese dem pflichtgemäßen Ermessen des Aufsichtsrats vorgelagerten Schranken, die rechtssystematisch eine gesetzliche Konkretisierung seiner allgemeinen organschaftlichen Sorgfaltspflicht darstellen, dienen zum einen der Sicherung der Entschlussfreiheit des Organs Aufsichtsrat vor sachfremden Erwägungen (§ 84 Abs. 1 S. 5 AktG) 295 , zum anderen aber auch dem Schutz der Gesellschaft an sich (§ 87 AktG) und zwar in Form eines Vermögensschutzes sowie der Sicherung eines funktionsfähigen Vorstands durch adäquate vergütungsrechtliche Anreizstrukturen 296 . Aus diesen Grenzziehungen, denen der Aufsichtsrat im Falle einer Eigenanstellung unterliegt, zu folgern, dass damit vorgelagert und ungeschrieben zugleich die ausschließliche Anstellungskompetenz des Aufsichtsrats begründet wird, geht indes zu weit 297. Zwar hat diese Verknüpfung den Vorteil, dass sich der Aufsichtsrat auf diese Weise nicht „aus seiner Verantwortung stehlen“ kann. Indem man ihm die Zuständigkeit für den Abschluss des Anstellungsvertrags zuweist, muss er bei dessen Ausgestaltung auch die inhaltlichen Vorgaben des Aktienrechts beachten, will er sich nicht gem. §§ 116, 93 AktG schadensersatzpflichtig machen. Damit wird aber auch zugleich deutlich, dass es bei der Drittanstellung nicht darum geht, ob diese wirksam ist, sondern darum, ob der mit Blick auf die Drittanstellung erfolgende Verzicht des Aufsichtsrats auf eine Eigenanstellung ein pflichtgemäßes Handeln ist. Das hängt davon ab, ob sich die Schutzzwecke, also Wahrung der Bestellungsautonomie und Schutz der Gesellschaft, auch bei der konkreten vertragli294

Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 120; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1301, 1303; Reuter, AG 2011, 274, 278 ff.; Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 68. 295 Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 390; Jooß, NZG 2011, 1130, 1132; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 78. 296 Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), BT-Drucks. 16/12278, S. 5 ; LG Düsseldorf, Urt. v. 22.07.2004 – XIV 5/03, NZG 2004, 1057, 1058; nachgehend BGH, Urt. v. 21.12.2005 – 3 StR 470/04, NZG 2006, 141 ff.; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rn. 2; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 87 Rn. 1; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 87 Rn. 1; Seibt, in: Schmidt/Lutter, 2. Aufl. 2010, § 87 Rn. 1; Fleischer, DStR 2005, 1279; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 719; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1311; Ihrig/Wandt/Wittgens, Beilage zu ZIP 40/2012, 1, 17. 297 Schäfer, Die Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung der Mitglieder des Vorstands und der Geschäftsführung anhängiger Gesellschaften, 2003, S. 120: Reuter, AG 2011, 274, 278; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1303; für das insoweit vergleichbare österreichische Recht Nowotny, in: FS Roth 2011, S. 553, 561.

§ 17 „Drittanstellung“ von Interim Managern

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chen Umsetzung der Drittanstellung wahren lassen, was, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, für den Fall eines Interim Managements möglich ist. Insofern ist die gesellschaftsrechtskonforme Umsetzung der Drittanstellung, vor allem die hiermit einhergehende Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats, zu beleuchten 298 .

V. Verantwortlichkeiten des Aufsichtsrats bei der Drittanstellung des Interim Vorstands Ob und wenn ja auf welchem methodischen Weg die aktienrechtlichen Verantwortlichkeiten, denen der Aufsichtsrat bezüglich der rechtsgeschäftlichen Ausgestaltung der Vorstandstätigkeit unterliegt, auf die rechtsgeschäftliche Konstruktion einer Drittanstellung des Interim Managers „ausstrahlen“ und vom Aufsichtsrat auch wahrgenommen werden können, ist getrennt nach den beiden Rechtsverhältnissen Hauptvertrag und Einsatzvertrag zu untersuchen.

1. Hauptvertrag Im Unterschied zu Drittanstellungen in Rechtsformverbindungen bzw. in Konzernsachverhalten, bei denen es nicht zwangsläufig zu einem Vertrag zwischen dem anstellenden Dritten und der Bestellungskörperschaft in Form von Erstattungs- bzw. Umlagevereinbarungen 299 kommt, ist es Kennzeichen der Drittanstellung eines Interim Managers, dass hier stets ein direkter Vertragsschluss zwischen der Bestellungskörperschaft und der Managementgesellschaft bzw. dem Intermediär vorliegt. Unabhängig davon, ob dieser inhaltlich auf eine durch den namentlich benannten Interim Manager auszuführende Geschäftsbesorgung in Form der Vorstandstätigkeit gerichtet ist oder als Dienstverschaffungsvertrag ausgestaltet wird, werden materiell in beiden Vertragsvarianten die maßgeblichen Grundlagen der Vorstandstätigkeit des Interim Managers unterschiedlich ausführlich festgelegt, die dann im Einsatzvertrag zwischen Interim Manager und Intermediär nur noch übernommen werden. Einsatzverträge und Hauptverträge bilden demnach eine funktionale Einheit, wobei der Hauptvertrag als der „führende“ und der Einsatzvertrag als der „folgende“ Vertrag gekennzeichnet werden können.

298 So LAG Köln, Urt. v. 29.08.2005 – 2 S. 579/04, ZIP 2006, 1012 f.; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1309 ff.; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 716 ff. 299 Reuter, AG 2011, 274, 280; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1310; Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 180; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 717.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

a) Zuständigkeit des Aufsichtsrats für den Abschluss des Hauptvertrags Die Frage, wer für den Abschluss dieser Hauptverträge auf Seiten der Bestellungskörperschaft zuständig ist, ist angesichts des Umstands, dass eine Verletzung des aktienrechtlichen Kompetenzgefüges die Nichtigkeit nach sich ziehen kann 300 , schon generell von großer praktischer Relevanz. Im vorliegenden Kontext ist sie zudem durchaus brisant, weil sie sich nicht einfach beantworten lässt. Zwar erscheint rein formal der Vorstand gem. § 78 Abs. 1 AktG ohne Weiteres als das berufene Vertretungsorgan. Schließlich handelt es sich um Verträge mit Dritten und nicht um solche mit dem Vorstandsmitglied selbst 301, wofür eine Zuständigkeit des Aufsichtsrats gem. § 112 S. 1 AktG302 begründet wäre. Setzt man indes die „materielle Brille“ auf, kommen trotz des Regel-Ausnahme-Verhältnisses, in dem sich die §§ 78 und 112 AktG zueinander befi nden, Zweifel an der Vorstandszuständigkeit auf. aa) Wirtschaftliche Identität als Anknüpfungspunkt Erster Ansatzpunkt eines Zweifels ist folgender: Wenn eine Managementgesellschaft Vertragspartner der Bestellungskörperschaft ist, an der der Interim Manager eine maßgebliche Beteiligung hält, ist zwar rechtlich ein Dritter Vertragspartner der Bestellungskörperschaft, die Vertragsbedingungen werden aber faktisch durch den Interim Manager und damit das zu bestellende Vorstandsmitglied bestimmt; jedenfalls besteht zu einer solch steuernden Einflussnahme bei maßgeblicher Beteiligung, verstanden als mehrheitliche Beteiligung, die Möglichkeit. Besonders augenfällig ist dies, wenn der Interim Manager der alleinige ggf. sogar geschäftsführende Gesellschafter der Managementgesellschaft ist (wirtschaftliche Identität). Der Hauptvertrag ersetzt hier im Grunde den direkten Anstellungsvertrag. Angesichts dieser wirtschaftlichen Identität bzw. maßgeblichen Beteiligung stellt sich die Frage, ob zur Sicherung einer unbefangenen Wahrnehmung des Gesellschaftsinteresses bei Vornahme des Vertrags303 – dies ist der Regelungszweck des § 112 S. 1 AktG – nicht doch der Aufsichtsrat 300 Offen gelassen BGH, Urt. v. 07.07.1993 – VIII ZR 2/92, AG 1994, 35; BGH, Urt. v. 17.03.2008 – II ZR 239/06, NZG 2008, 471, 472; Vetter, in: FS Roth 2011, S. 855, 863 ff.; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 112 Rn. 12; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 112 Rn. 10 ff. m.N. zum Streitstand. 301 Zu Managementverträgen Martinek, Moderne Vertragstypen, Band II, 1992, S. 306; allgemein Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 112 Rn. 7; Rupietta, NZG 2007, 801, 802. 302 Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 112 Rn. 7; Werner, ZGR 1989, 369 ff. 303 Zu diesem Schutzzweck des § 112 AktG exemplarisch BGH, Urt. v. 08.02.1988 – II ZR 159/87, BGHZ 103, 213, 216; BGH, Urt. v. 16.10.2006 – II ZR 7/05, AG 2007, 86; Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 112 Rn. 1; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 112 Rn. 2; Vetter, in: FS Roth 2011, S. 855, 857 f.

§ 17 „Drittanstellung“ von Interim Managern

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in gegebenenfalls analoger Anwendung der Norm zuständig ist304. Aufgeworfen ist damit eine ganz grundsätzliche und kontrovers behandelte Fragestellung: Erstreckt sich § 112 AktG auch auf den Vertragsschluss mit einer „Vorstandsgesellschaft“? Sie stellt sich vorliegend jedoch in einer etwas nuancierten Form: Im Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrags mit der Managementgesellschaft ist der Interim Manager nur das in Aussicht genommene und noch nicht bestellte Vorstandsmitglied. Seinem Regelungszweck nach ist § 112 S. 1 AktG jedoch unstreitig auch auf die Rechtsgeschäfte mit künftigen Vorstandsmitgliedern anwendbar, weil die Besorgnis der Befangenheit hier besonders groß ist 305 . Das Meinungsspektrum 306 zum Problem der Anwendung des § 112 S. 1 AktG auf „Vorstandsgesellschaften“, das sich zu drei Hauptströmungen zusammenfassen lässt, kann daher auf die Gesellschaft des als Vorstandsmitglied in Aussicht genommenen Interim Managers übertragen werden. In beiden Fällen ist nämlich entscheidend, ob eine rechtliche Zurechnung erfolgen kann. Eher vereinzelt geblieben ist die Ansicht, die eine solche durch Ausweitung des § 112 S. 1 AktG generell ablehnt 307. Eines der Hauptargumente lautet, dass § 112 S. 1 AktG, wie ein Blick auf die weitere Regelungssystematik der §§ 89, 115, 111 Abs. 2 S. 2, 147 Abs. 3, 246 Abs. 2, 249 Abs. 1 S. 1 AktG zeige, eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift sei. Nun ist das Argument der nicht analogiefähigen Ausnahmevorschrift und damit der mangelnden Regelungslücke methodisch prinzipiell mit Vorsicht zu genießen 308 . Im konkreten Zusammenhang ist es deswegen fraglich, weil die Rechtsprechung den Anwendungsbereich des § 112 S. 1 AktG über seinen Wortlaut hinaus auf weitere Fälle, die auch von der ablehnenden Position anerkannt werden, ausgedehnt hat309. Gleichwohl ist eine „vorsichtige“ Handhabung der teleologischen Extension der Vertretungs304 Befürwortend OLG Celle, Urt. v. 10.02.2010 – 4 U 68/09, AG 2012, 41 f.; nachgehend BGH, Beschluss v. 17.05.2011 – II ZR 32/10, abrufbar unter juris; KG Berlin, Urt. v. 28.96.2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865 ff.; Jooß, NZG 2011, 1130, 1131; zum österreichischen Recht Nowotny, in: FS Roth 2011, S. 553, 558; Bergmann, taxlex 2009, 131, 138. 305 BGH, Urt. v. 13.01.1958 – II ZR 212/56, NJW 1958, 419, 420; Werner, ZGR 1989, 369, 376; Rupietta, NZG 2007, 801, 802; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 112 Rn. 2; Mertens/ Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 112 Rn. 15; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2006, § 112 Rn. 19 f.; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 112 Rn. 6. 306 Zum Überblick Vetter, in: FS Roth 2011, S. 855, 858 ff.; Werner, Der Konzern 2008, 639, 640 ff.; Rupietta, NZG 2007, 801, 802 ff. 307 OLG München, Urt. v. 10.05.2012 – 14 U 2175/11, AG 2012, 518, 519; OLG München, Urt. v. 09.02.2009 – 21 U 4853/08, abrufbar unter juris; Fischer, ZNotP 2002, 297, 300 ff.; Hüffer, AktG, 10. Aufl. 2012, § 112 Rn. 2a (anders jetzt Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 112 Rn. 4); Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2006, § 112 Rn. 43. 308 Im vorliegenden Zusammenhang Werner, ZGR 1989, 369, 372; Rupietta, NZG 2007, 801, 803. 309 Zum erweiterten Anwendungsbereich mit Nachweisen der Rspr. Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 112 Rn. 14 ff.; Vetter, in: FS Roth 2011, S. 855, 858.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

regelung geboten. Hierfür streitet zum einen der Aspekt der Rechtssicherheit, an dem sich die Rechtsfortbildung messen lassen muss310 . Schon allein mit Blick auf die mögliche, sicherlich umstrittene Rechtsfolge der Nichtigkeit muss klar sein, wie die innerverbandliche Kompetenz verteilt ist311. Wie im Kontext des teleologisch vergleichbaren § 181 BGB, so ist auch bei § 112 S. 1 AktG daher ein hinreichend klares, ohne Weiteres erkennbares Zurechnungsmerkmal erforderlich, an dem sich die abstrakte Gefahr einer Interessenkollision typisierend festmachen lässt312 . Anders formuliert kann eine Analogie nicht damit begründet werden, dass im konkreten Einzelfall eine Interessenkollision droht313. Hinzu kommt, dass für eine diesbezügliche Ausdehnung auch gar kein Bedürfnis besteht, weil die Gesellschaft vor Interessenkollisionen mittels der haftungsrechtlich sanktionierten Treuepflicht des Vorstandsmitglieds, die dieses dazu verpflichtet, allein im Unternehmensinteresse zu handeln, hinreichend geschützt ist. Daneben ist es dem Aufsichtsrat unbenommen, im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens Geschäfte, bei denen Interessenkollisionen befürchtet werden, gem. § 111 Abs. 4 S. 2 AktG an seine Zustimmung zu binden 314. Damit zieht nicht nur die Rechtssicherheit, sondern auch das austarierte gesetzliche System des Zusammenspiels der Organe Aufsichtsrat und Vorstand der Rechtsfortbildung eine Grenze, weil in dieses nur im zwingend erforderlichen Umfang315 verändernd eingegriffen werden darf. Lässt sich unter Berücksichtigung dieser Maßgaben und Grenzen aber ein abstraktes Merkmal definieren, mit dem nicht nur im Einzelfall sondern gerade typischerweise der Interessenkonflikt einhergeht, vor dem § 112 S. 1 AktG schützen will, bestehen die für eine analoge Anwendung erforderliche Regelungslücke und vergleichbare Interessenlage. Entscheidend ist daher, ob die von den Befürwortern einer Analogie vorgeschlagenen Anknüpfungspunkte diesen methodischen Anforderungen standhalten. Hinsichtlich des von dem Großteil der Literatur präferierten Aspekts der wirtschaftlichen Identität bzw. Einheit ist dies zu bejahen, jedenfalls dann, wenn man hierunter abschließend die Fälle fasst, in denen das Vorstandsmitglied Alleingesellschafter ist 316 . Dem hat sich jüngst auch der BGH mit Urteil vom 12.03.2013, wenngleich auch eher beiläufig 310 St. Rspr. BGH, Urteil vom 22.04.1991 – II ZR 151/90, AG 1991, 269 f.; BGH, Urt. v. 26.06.1995 – II ZR 122/94, BGHZ 130, 108, 111 f.; BGH, Urt. v. 16.10.2006 – II ZR 7/05, AG 2007, 86; Werner, ZGR 1989, 369, 372 f.; Rupietta, NZG 2007, 801, Palzer, JZ 2013, 691. 311 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 112 Rn. 18. 312 BGH, Urt. v. 22.04.1991 – II ZR 151/90, AG 1991, 269 f.; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 112 Rn. 2; zu dem Verkehrsschutz bei § 181 BGB Staudinger/Schilken, Neubearb. 2009, § 181 Rn. 4, 7. 313 Werner, ZGR 1989, 369, 372 f. 314 Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2006, § 112 Rn. 43. 315 BVerfG, 14.02.1973 – 1 BvR 112/65, BVerfGE 34, 269, 287 (Soraya-Entscheidung). 316 LG Koblenz, Urt. v. 28.09.2001 – 3 HO 127/2001, 3 HO 127/01, ZNotP 2002, 322; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 112 Rn. 18; Werner, ZGR 1989, 369, 373 f.; Palzer, JZ 2013, 691; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 78

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und ohne explizite Begründung, zutreffend angeschlossen 317. Er lehnte die Anwendung des § 112 S. 1 AktG in dem der Entscheidung vorliegenden Fall nämlich deswegen ab, weil das Vorstandsmitglied nicht mit der Gesellschaft „gleichzusetzen“ war. Dagegen ließ der BGH leider offen, ob der Aufsichtsrat auch dann zur Vertretung berufen ist, wenn das Vorstandsmitglied an der Gesellschaft eine Beteiligung hat, die ihm einen maßgeblichen, unternehmerischen Einfluss vermittelt, wie dies von zahlreichen Stimmen in der Literatur vertreten wird318 . Hierfür spricht, dass auch eine Beteiligung unter 100% an der Gesellschaft dazu führt, dass das Vorstandsmitglied an dem Vertragsschluss mit der „eigenen“ Gesellschaft ein Eigeninteresse hat, womit eine unbefangene Wahrnehmung der Interessen der AG abstrakt in Gefahr zu sein scheint319. Allerdings hat der BGH in dem vorgenannten Urteil eine bemerkenswerte Aussage getroffen. So ließ er den Streit mit der maßgeblichen Beteiligung deswegen offen, weil im konkreten Fall nur eine Minderheitenbeteiligung von 24% gegeben war. Diese Aussage ist wichtig, weil er damit einen anderen Weg beschreitet, als im auf den ersten Blick durchaus vergleichbaren Kontext des § 114 AktG, also der Dienstverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern 320 . Hier befürwortet der BGH eine analoge Anwendung nämlich nicht nur für Verträge mit „Aufsichtsratsgesellschaften“, an denen das Aufsichtsratsmitglied zu 100% beteiligt ist321, sondern lässt gerade auch Beteiligungen von unter 50% und damit Minderheitenbeteiligungen ausreichen, weil er materiell auf den durch die Beteiligung vermittelten wirtschaftlichen Vorteil für das Aufsichtsratsmitglied rekurriert322 . Stellt man auf den Nutzen ab, dann vermittelt in der Tat jede Beteiligung einen solchen, womit der Umfang der Beteiligung nur ein Gradmesser für die Intensität der Interessenkollision ist 323. Auch wenn der BGH sein Vorgehen, diese „Nutzenbetrachtung“ nicht auf § 112 S. 1 AktG zu übertragen, bedauerlicherweise nicht begründet, überzeugt es. Die Konsequenz wäre nämlich, dass Rn. 11; Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 112 Rn. 9; Drygala, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 112 Rn. 11; Paul, EWiR 2009, 397. 317 BGH, Urt. v. 12.03.2013 – II ZR 179/12, JZ 2013, 689; so auch Palzer, JZ 2013, 691. 318 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 112 Rn. 8; Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 62. Lieferung Stand 11.2012, 8. Abschnitt der Vorstand, Rn. 8.675; OLG Celle, Urt. v. 10.02.2010 – 4 U 68/09, AG 2012, 41 f.; Rupietta, NZG 2007, 801, 802 ff.; Werner, Der Konzern 2008, 639, 641. 319 Zutreffend Vetter, in: FS Roth 2011, S. 855, 857; zugebend auch Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2006, § 112 Rn. 43. 320 Für eine Übertragung dieser Grundsätze auf den Bereich des § 112 S. 1 AktG Vetter, in: FS Roth 2011, S. 855, 860 ff.; dagegen Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 122 Rn. 18. 321 BGH, Urt. v. 03.07.2006 – II ZR 151/04, BGHZ 168, 188, 193. 322 BGH, Urt. v. 20.11.2006 – II ZR 279/05, NZG 2007, 103; BGH, Urt. v. 02.04.2007 – II ZR 325/05, NZG 2007, 516, 517. 323 Vetter, in: FS Roth 2011, S. 855, 861 f.

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man auch hier nicht bloß maßgebliche Beteiligungen, sondern auch Minderheitenbeteiligungen ausreichen lassen müsste, um die Aufsichtsratszuständigkeit zu begründen 324. Ein besonderes, wenngleich auch unterschiedlich intensives Interesse des Vorstandsmitglieds besteht nämlich in beiden Beteiligungskonstellationen 325 , womit jede Grenzziehung willkürlich wäre326 . Eine solche „Nutzen betrachtung“ kann im Kontext des § 112 S. 1 AktG deswegen nicht herangezogen werden, weil sie im Unterschied zu § 114 AktG, der für die Wirksamkeit des Dienstvertrags mit dem Aufsichtsrat bzw. der „Aufsichtsratsgesellschaft“ die Zustimmung des Aufsichtsrats erfordert, um eine effektive Überwachungstätigkeit abzusichern, zu einem erheblichen, nicht zu legitimierenden Eingriff in die grundsätzlich eigenverantwortliche Geschäftsführungs- und Vertretungskompetenz des Vorstands der AG führt. Schließlich weist § 112 AktG in seinem Anwendungsbereich auch die Entscheidungsfindung und damit die Geschäftsführung dem Aufsichtsrat zu327. Dies ist auch der qualitative Unterschied zu den sonstigen Fällen der Ausweitung des persönlichen Anwendungsbereichs des § 112 S. 1 AktG. Weder die Erstreckung auf Verträge mit werdenden, fehlerhaft bestellten bzw. ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern, noch auf solche mit Angehörigen um Fragen, die im Vorstandsverhältnis begründet sind328 , schränkt die unternehmerische Geschäftsführung des Vorstands ein. Dieser Aspekt, zusammen mit dem Gedanken der Rechtssicherheit, spricht nicht nur gegen eine Anwendung des § 112 AktG auf Fälle einer Minderheitenbeteiligung. Er schließt auch die Erweiterung auf Fälle einer maßgeblichen Beteiligung aus329, unabhängig davon, wo man hier die Grenze ziehen mag. bb) Vorstandstätigkeit und mittelbare Vorstandsvergütung als Anknüpfungspunkte Allerdings ist der Aspekt der wirtschaftlichen Identität nicht der einzige materielle Anknüpfungspunkt, der für die Begründung einer Zuständigkeit des Aufsichtsrats für den Abschluss des Hauptvertrags in Betracht kommt. Hinzu tritt ein weiterer, genereller, der den Abschluss sämtlicher Hauptverträge, also auch solcher mit einem Intermediär, in die ausschließliche Zuständigkeit des Aufsichtsrats verweist. Hinsichtlich der in den Hauptverträgen getroffenen Vergütungsvereinbarungen muss man sich vor Augen führen, dass diese, selbst wenn 324

Insofern konsequent Vetter, in: FS Roth 2011, S. 855, 861 f. Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2006, § 112 Rn. 43. 326 Zu dem Problem der Grenzziehung OLG München, Urt. v. 10.05.2012 – 14 U 2175/11, AG 2012, 518, 519; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 112 Rn. 18. 327 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 112 Rn. 3; Hopt/ Roth, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2006, § 112 Rn. 43. 328 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 112 Rn. 14 ff. 329 Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 2013, § 112 Rn. 5 f.; Palzer, JZ 2013, 691; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 112 Rn. 18. 325

§ 17 „Drittanstellung“ von Interim Managern

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eine gesonderte Aufschlüsselung fehlen sollte, weil ein fester Tagessatz vereinbart wird, letztlich zwei Posten beinhalten. Zum einen die Gegenleistung für die Vorstandstätigkeit des Interim Managers und zum anderen die Gegenleistung für die zusätzliche Dienstleistung der Managementgesellschaft bzw. des Intermediärs, konkret also für die Personalberatung, Personalvermittlung und -gestellung. Für Letzteres folgt die Zuständigkeit des Aufsichtsrats bereits daraus, dass es sich um ein notwendiges Hilfsgeschäft im Rahmen seiner Personalhoheit handelt330 . Da die Bestellungskörperschaft aber auch die Vorstandsvergütung entrichtet, die über die Managementgesellschaft bzw. den Intermediär quasi als Zahlstelle an den Interim Manager gelangt 331, folgt die zwingende Zuständigkeit des Aufsichtsrats für den Abschluss des Hauptvertrags aus § 87 AktG332 . Mit den Worten des BGH gesprochen, dem ein Hauptvertrag in der Konstellation eines Interim Managements bereits zur Entscheidung vorlag, ist der Aufsichtsrat nicht bloß für den Anstellungsvertrag, sondern generell für den Abschluss der die Vergütung des Vorstands betreffenden Verträge zuständig333. Dies deckt sich mit der vergleichbaren Rechtslage bezüglich Erstattungs- bzw. Verrechnungsvereinbarungen bei Konzernanstellungsverträgen, welche unstreitig ebenfalls in die Kompetenz des Aufsichtsrats fallen 334. Auch der Umstand, dass die Vorstandstätigkeit im Hauptvertrag zumindest umrissartig festgelegt wird, begründet über § 84 Abs. 1 S. 5 i.V.m. § 84 Abs. 1 S. 1 AktG die ausschließliche Kompetenz des Aufsichtsrats335 . b) Verantwortlichkeit für die inhaltliche Ausgestaltung der Vorstandsvergütung gem. § 87 AktG Wenn die Kompetenz des Aufsichtsrats zum Abschluss des Hauptvertrags nach zutreffender Ansicht des BGH maßgeblich darauf basiert, dass dieser eine indirekte Kostentragung hinsichtlich der Vorstandstätigkeit des Interim Managers 330 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2013, § 112 Rn. 12, 24; Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 112 Rn. 3; Hambloch-Gesinn/Gesinn, in: Hölters, AktG, 2. Aufl. 2014, § 112 Rn. 3; Habersack, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 112 Rn. 4; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, Rn. 508; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 717. 331 Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1310; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 716. 332 OLG Celle, Urt. v. 10.02.2010 – 4 U 68/09, AG 2012, 41 f.; BGH, Hinweisbeschluss v. 17.05.2011 – II ZR 32/10, abrufbar unter juris; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 716; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 2013, § 112 Rn. 6. 333 BGH, Hinweisbeschluss v. 17.05.2011 – II ZR 32/10, abrufbar unter juris. 334 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 188; Reuter, AG 2011, 274, 277, 280; Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 180; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1310. 335 KG Berlin, Urt. v. 28.06.2011 – 19 U 11/11, NZG 2011, 865 ff.; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 2013, § 112 Rn. 6.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

beinhaltet, stellt sich die Folgefrage, ob der Aufsichtsrat daran anknüpfend innerhalb dieses Vertragsverhältnisses die Verantwortung dafür trägt, dass eine angemessene und übliche Vergütung für das zu bestellende Vorstandsmitglied festgesetzt wird. Der Sachverhalt, der dem Hinweisbeschluss des BGH zugrunde lag, bot leider nicht die Gelegenheit, auch hierzu Stellung zu nehmen. Dabei handelt es sich um eine sehr wichtige Frage. Sollte das Pflichtenregime des § 87 Abs. 1 AktG in dieser Weise auf den Hauptvertrag ausstrahlen, geht ein zentraler Einwand, der im Zuge der durch das VorstAG 2009 inhaltlich und prozedural (§ 107 Abs. 3 S. 3 AktG) ausgebauten und verschärften Anforderungen an die Vergütungsfestsetzung zusätzlichen Nährboden erhalten hat, ins Leere: dass eine Drittanstellung zwar kompetenziell möglich sein mag, dass sich der Aufsichtsrat hiermit aber pflichtwidrig seiner Verantwortung aus § 87, § 84 AktG entzieht336 , indem er die maßgeblichen schuldrechtlichen Grundlagen der Vorstandstätigkeit aus der Hand gibt 337. Ohne Zweifel hatte der Gesetzgeber bei der Normierung des § 87 AktG die Eigenanstellung des Vorstandsmitglieds im Blick. Dennoch steht der Wortlaut einer Anwendung auf die Hauptverträge nicht entgegen, da er nur auf die Bezüge der Vorstandsmitglieder abhebt, die diesem aufgrund seiner Tätigkeit für die Bestellungskörperschaft gewährt werden 338 . Vergegenwärtigt man sich weiterhin den primären Schutzzweck des § 87 Abs. 1 AktG, dass durch die Angemessenheits- und Üblichkeitsschranke hinsichtlich der Vorstandsvergütung das Gesellschaftsvermögen im Interesse der Gesellschaft, ihrer Aktionäre und Gläubiger geschützt werden soll339, kann nicht formal damit argumentiert werden, dass der Interim Manager unmittelbar vom Intermediär bzw. der Managementgesellschaft vergütet werde, weshalb den Aufsichtsrat dessen Vergütung im Einzelnen nichts anginge, sondern ausreichend sei, dass er im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens auf die Angemessenheit der Vergütung des Intermediärs bzw. der Managementgesellschaft achte340 . Unabhängig davon, dass er diese Frage letztlich gar nicht beurteilen kann, ohne zu wissen, welcher Teilbetrag des Honorars an den Interim Manager „weitergeleitet“ wird und welcher allein auf den Intermediär entfällt, muss aufgrund des monetären Schutzzwecks des 336

Ihrig/Wandt/Wittgens, Beilage zu ZIP 40/2012, 1, 17; Mayer-Uellner, AG 2011, 193,

198. 337

Theobald, in: FS Raiser 2005, S. 421, 436; Nowotny, in: FS Roth 2011, 553, 561. Grigoleit/Schwennicke, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl. 2013, § 87 Rn. 4 f.; Traugott/Grün, AG 2007, 761, 768. 339 Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 87 Rn. 1; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rn. 2, Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 87 Rn. 1; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 87 Rn. 1; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 87 Rn. 1. 340 So aber Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 719, allerdings bezüglich der Frage, ob der Aufsichtsrat an der Vergütungsabrede zwischen Intermediär und Interim Manager mitwirken müsse. 338

§ 17 „Drittanstellung“ von Interim Managern

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§ 87 Abs. 1 AktG eine wirtschaftliche Betrachtung den Ausschlag geben. Da die Bestellungskörperschaft wirtschaftlich mit den Kosten der Vorstandstätigkeit belastet wird, hier also die „Vergütungsquelle“ liegt, weil diese den anteilsmäßig größten Posten in der Preiskalkulation des Intermediärs bzw. der Managementgesellschaft darstellt, ist der Aufsichtsrat, dem eine Vermögensbetreuungspflicht zukommt341, auch im Rahmen des Hauptvertragsschlusses an § 87 Abs. 1 AktG gebunden und muss diese Maßstäbe an die Kostenposition „Vorstandstätigkeit“ anlegen 342 . Dies ist ein wesentlicher Unterschied zu den Drittvergütungen von Vorstandsmitgliedern, bei denen man sich jedenfalls mit Blick auf die finanzielle Schutzrichtung des § 87 AktG in der Tat fragen kann, ob der Aufsichtsrat ihnen wirklich zustimmen muss343. Das Gesellschaftsinteresse an einer Festsetzung der Vorstandsbezüge des Interim Managers durch den Aufsichtsrat zumindest in Form der eigenen Beurteilung und Billigung des Vorschlags des Vertragspartners ist zudem nicht bloß ein finanzielles344. Im Lichte des Prinzipal-Agent-Problems ist die Vergütung ein maßgebliches Steuerungsinstrument, um einen Interessengleichklang zwischen Gesellschaft und Vorstandsmitglied herzustellen und ein hinreichendes Engagement des Vorstandsmitglieds sicherzustellen 345 . Die Forderung nach einem angemessenen Verhältnis der Vergütung zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds hat demnach auch eine verhaltenssteuernde Seite, ohne dass hiermit ein subjektiver Anspruch des Vorstandsmitglieds auf eine angemessene Vergütung346 begründet werden würde. Diese Steuerungsfunktion der Vergütung, die insbesondere bei variablen Vergütungsbestandteilen ausgeprägt ist, aber prinzipiell auch für die Festvergütung gilt, hat durch das VorstAG mit § 87 Abs. 1 S. 2 AktG für börsennotierte Gesellschaften eine explizite gesetzliche Ausformung erfahren 347. Aber auch außerhalb börsennotierter Unternehmen ist 341

BGH, Urt. v. 21.12.2005 – 3 StR 470/04, AG 2006, 110, 112. Nowotny, in: FS Roth 2011, S. 553, 559; Jooß, NZG 2011, 1130, 1132; Reuter, AG 2011, 274, 277, 279; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1311; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 188; zum österreichischen Recht im Fall einer eigenen Managementgesellschaft Bergmann, taxlex 2009, 131, 138. 343 Ablehnend Traugott/Grün, AG 2007, 761, 766 ff. allerdings ohne Berücksichtigung der Steuerungsfunktion des § 87 AktG, a.A. aus diesem Grund für eine Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats unter Beachtung des § 87 AktG Bauer/Arnold, DB 2006, 260, 265; Diekmann, in: FS Maier-Reimer 2010, S. 75, 82. 344 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 719; 345 Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 87 Rn. 1; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 87 Rn. 1; Thüsing, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 6 Rn. 13; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 719; Hopt, ZGR 2004, 1, 3. 346 Nach h.M. besteht ein solcher gerade nicht, statt Vieler Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rn. 4. 347 Weber, in: Hölters, AktG, 2. Aufl. 2014, § 87 Rn. 13; Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 719; Bauer/Arnold, DB 2006, 260, 265 f.; Ihrig/Wandt/Wittgens, Beilage zu ZIP 40/2012, 1, 17. 342

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

es ein Kernelement der Personalverantwortung und Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats darauf zu achten, dass die Vergütung die notwendigen und richtigen Verhaltensanreize setzt 348 . Dies ist letztlich der Hintergrund der bereits zitierten Aussage des BGH, dass der Aufsichtsrat eine verantwortliche und sachgerechte Bestellungsentscheidung nur unter Berücksichtigung der Anstellungsbedingungen treffen könne349. Ausgehend hiervon würde es zu einer unzulässigen Verwässerung der durch das VorstAG deutlich verschärften Aufsichtsratsverantwortung führen, wenn sich der Aufsichtsrat auf die bloße Kontrolle der Gesamtvergütung beschränken würde350 . Demzufolge muss sich der Aufsichtsrat das Gesamthonorar vom Intermediär bzw. der Managementgesellschaft transparent aufschlüsseln lassen und dann beurteilen, ob der Vergütungsanteil für den Interim Manager mit § 87 Abs. 1 AktG konform geht, also angemessen und üblich ist351. Kommt er diesen Anforderungen nicht nach, führt das nicht zur Unwirksamkeit des Hauptvertrags, weil § 87 Abs. 1 AktG nach herrschender Ansicht kein Verbotsgesetz ist 352 . Allerdings kann sich der Aufsichtsrat in solchen Fällen schadensersatzpflichtig machen, §§ 116 S. 3, 93 AktG353. c) Eingeschränkte Beendigungsmöglichkeit des Hauptvertrags Aufbauend auf den bislang gewonnenen Erkenntnissen liegt es nahe, dass auch die Beendigungsfreiheit der Parteien des Hauptvertrags eine aktienrechtlich bedingte Einschränkung erfährt, die in der engen, wechselseitigen funktionalen Verbindung von Bestellungsverhältnis und Anstellungsverhältnis354 ihre dogmatische Rechtfertigung findet.

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Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), BT-Drucks. 16/12278, S. 5 f.; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1312 ff. 349 BGH, Urt. v. 21.01.1991 – II ZR 144/90, BGHZ 113, 237, 242. 350 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 720; für die vergleichbare Erstattungsvereinbarung bzw. Umlage zwischen Ober- und Untergesellschaft im Fall einer Drittanstellung im Konzern Reuter, AG 2011, 274, 277. 351 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 720, 721 mit Einzelheiten; für die vergleichbare Erstattungsvereinbarung bzw. Umlage zwischen Ober- und Untergesellschaft im Fall einer Drittanstellung im Konzern Reuter, AG 2011, 274, 277. 352 Statt Vieler Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 87 Rn. 5. 353 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 721. 354 BGH, Urt. v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 52; BGH, Urt. v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38, 41; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 4; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 20 f.; 25 f; Steinbeck/Menke, DStR 2003, 940; Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989, S. 116 ff.

§ 17 „Drittanstellung“ von Interim Managern

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aa) Recht zur ordentlichen Kündigung durch die Bestellungskörperschaft? Da der Hauptvertrag, wie aufgezeigt, die materielle Grundlage für die Vorstandsvergütung des Interim Managers bildet, stellt sich folgende Frage: Sind die Grenzen, die der Bestellungskörperschaft für die ordentliche Kündigung des Anstellungsvertrags mit Blick auf § 84 Abs. 3 AktG zur Sicherung der Leitungsautonomie des Vorstandsmitglieds durch Rechtsprechung und Literatur gezogen werden 355 , auf den Hauptvertrag zu übertragen356 ? Konkret, ist die ordentliche Kündigung durch die Bestellungskörperschaft also ebenfalls nur unter der Voraussetzung zulässig, dass die Bestellung des Interim Managers wirksam beendet wird bzw. wurde? Auf den ersten Blick könnte man einer Übertragung dieser Grenze entgegenhalten, dass mit der Kündigung des Hauptvertrags dem Interim Manager nicht unmittelbar die schuldrechtliche Grundlage seiner Vorstandstätigkeit entzogen wird, weil diese auf dem Einsatzvertrag basiert. Allerdings ist zu bedenken, dass der Einsatzvertrag an den Hauptvertrag gekoppelt ist. Rechtskonstruktiv erfolgt dies dadurch, dass die Beendigung des Hauptvertrags entweder als auflösende Bedingung oder als wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung des Einsatzvertrags definiert wird. Aufgrund der funktionalen Verknüpfung zwischen Einsatzvertrag und Hauptvertrag entzieht die Kündigung des Hauptvertrags dem Interim Manager seine vertragliche Basis. Das Schutzbedürfnis des Interim Managers als Vorstandsmitglied ist insofern dasselbe wie im Fall einer unmittelbaren Anstellung, weil der Interim Manager durch die Vertragskündigung zur Niederlegung seines Vorstandsamts gezwungen wird. Demzufolge ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung das Recht der Bestellungskörperschaft zur ordentlichen Kündigung des Hauptvertrags inhaltlich auf den Fall der wirksamen Beendigung der Bestellung zu beschränken. Auch an dieser Stelle kann den Parteien nämlich unterstellt werden, dass sie den Hauptvertrag aktienrechtskonform ausgestalten wollen.

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LG München I, Urt. v. 11.11.2004 – 5 HK O 6764/04, AG 2005, 131, 132 f.; OLG Karlsruhe v. 10.07.1973 – 8 U 74/73, DB 1973, 1088; BGH, Urt. v. 16.12.1953 – II ZR 41/53, BGHZ 12, 1, 9 f.; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 477; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 149; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 84 Rn. 169; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 84 Rn. 167; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 180 f.; Eckardt, Die Beendigung der Vorstands- und Geschäftsführerstellung in Kapitalgesellschaften, 1989, S. 128 ff.; Schäfer, Die Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung der Mitglieder des Vorstands und der Geschäftsführung abhängiger Gesellschaften, 2003, S. 97 f.; Steinbeck/ Menke, DStR 2003, 940, 941; Fonk, in: v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 10 Rn. 212. 356 Befürwortend Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 726 f.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

bb) Recht zur ordentlichen Kündigung durch den Vertragspartner Ob diese Einschränkung der ordentlichen Kündigung während der Dauer der wirksamen Bestellung spiegelbildlich auch für den Vertragspartner der Bestellungskörperschaft gilt, hängt davon ab, ob es sich hierbei um eine Managementgesellschaft handelt oder um einen Intermediär. Hat die Managementgesellschaft, an der der Interim Manager eine wesentliche Beteiligung hält, den Hauptvertrag geschlossen, kann sie diesen unter der Prämisse, dass die ordentliche Kündigung im unbefristeten Vertrag nicht ausgeschlossen ist bzw. im befristeten vorbehalten ist, frei kündigen. Schließlich könnte das Vorstandsmitglied, auf das es hier aus wirtschaftlicher Perspektive ankommt, im Fall eines direkten Anstellungsvertrags diesen ebenso ohne Beschränkung ordentlich kündigen 357. Aufgrund der maßgeblichen Beteiligung des Interim Managers an der Managementgesellschaft ist sichergestellt, dass die Kündigung des Hauptvertrags durch die Managementgesellschaft nicht gegen seinen Willen und damit in Konflikt zu § 76 Abs. 1 AktG erfolgt. Eine schrankenlose ordentliche Kündigungsmöglichkeit ist indes problematisch, wenn Vertragspartner ein rechtlich und wirtschaftlich vom Interim Manager zu unterscheidender Intermediär ist. Eine freie vorzeitige Kündigungsmöglichkeit kann, wenn sie nicht mit Einverständnis des Interim Managers erfolgt, in Konflikt zur unabhängigen Leitungsautonomie der Vorstandsfunktion und zur Bestellungshoheit des Aufsichtsrats treten, dem auf diese Weise gegen seinen Willen faktisch das Vorstandsmitglied entzogen werden kann 358 . Die Problematik ist die gleiche, die sich auch bei der Kündigung des Einsatzvertrags durch den Intermediär stellt, welche oben bei der Frage nach der generellen Zulässigkeit einer Drittanstellung bereits erörtert und einer Lösung zugeführt wurde. Hieran angelehnt ist auch die Lösung für den Hauptvertrag zu entwickeln. Dabei ist vorwegzuschicken, dass es sich bei der vorzeitigen Kündigung des Hauptvertrags durch den Intermediär gegen den Willen des Interim Managers ebenfalls um ein eher theoretisches Problem handeln dürfte. Der methodische Anknüpfungspunkt zur Einschränkung der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit vor der wirksamen Beendigung der Bestellung ist erneut die Vorrangstellung des Organisationsrechts, das Bestandteil des Hauptvertrags zwischen Intermediär und Bestellungskörperschaft ist. Da der Hauptvertrag inhaltlich auf eine Vorstandstätigkeit des Interim Managers abzielt, egal ob dessen Dienste nur verschafft werden oder ob sich der Intermediär zu deren Leistung durch den Interim Manager verpflichtet, ist die Bestellungshoheit des Aufsichtsrats sowie die eigenverantwortliche Stellung des Vorstandsmitglieds 357 Fonk, in: v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 4. Aufl. 2013, § 10 Rn. 213; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 84 Rn. 149; Steinbeck/Menke, DStR 2003, 940, 941. 358 Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 727.

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bei der Auslegung der ordentlichen Kündigungsmöglichkeit zu berücksichtigen. Dies bedeutet, dass die ordentliche Kündigung des Hauptvertrags, soweit diese vorgesehen ist, durch den Intermediär vor der Beendigung der Bestellung nur mit dem Einverständnis des Interim Managers möglich, ansonsten aber ausgeschlossen ist. Eine andere, die Beendigungsfreiheit des Intermediärs weniger einschränkende Abstimmungsmöglichkeit mit dem vorrangigen Organisationsrecht besteht darin, dem Intermediär das Recht zur ordentlichen Kündigung vor der Beendigung der Bestellung grundsätzlich zu belassen, im Gegenzug hierzu dann aber das im Hauptvertrag enthaltene Verbot des unmittelbaren Vertragsschlusses zwischen Interim Manager und Bestellungskörperschaft bis zum Zeitpunkt der Beendigung der Bestellung zu suspendieren.

2. Einsatzvertrag Dem Aufsichtsrat der Bestellungskörperschaft steht mit dem Hauptvertrag, für dessen Abschluss er aufgrund des materiellen Regelungsgegenstands „Vorstandstätigkeit“ zuständig ist und dem der Vorrang des Korporationsrechts als Auslegungsgrundsatz immanent ist, ein Instrument zur Verfügung, mit dessen Hilfe er das schuldrechtliche Anstellungsverhältnis des Interim Managers, obgleich dieses mit einem Dritten geschlossen wird, auf das organschaftliche Bestellungsverhältnis abstimmen kann. Die Einsatzverträge zwischen Interim Manager und Intermediär bzw. Managementgesellschaft folgen in ihrer inhaltlichen Ausgestaltung nämlich den im Hauptvertrag getroffenen Vereinbarungen nach. Zu einer hauptvertragskonformen Umsetzung ist der Intermediär bzw. die Managementgesellschaft der Bestellungskörperschaft gegenüber vertraglich verpflichtet. Hinzu kommt, dass der allein im Interesse der Bestellungskörperschaft geschlossene Einsatzvertrag als echter berechtigender Vertrag zugunsten der Bestellungskörperschaft zu qualifizieren ist. Damit steht dieser hieraus nicht nur ein eigener Leistungsanspruch gegen den Interim Manager zu. Die Interessenlage spricht auch dafür, dass die Vertragsbedingungen des Einsatzvertrags, vor allem die Vergütung, nicht mehr einseitig durch die Vertragsparteien abänderbar sind, sondern hierfür die Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich ist359. Ebenso bedarf die einseitige Beendigung des Einsatzvertrags durch den Intermediär der Zustimmung des Aufsichtsrats, wobei dieser aufgrund der Leitungsautonomie der Vorstandsfunktion seine Zustim-

359 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 187; Lutter/Krieger/Verse, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014, Rn. 437 ff.; Schäfer, Die Organstellung, Anstellungsverhältnisse und Haftung der Mitglieder des Vorstands und der Geschäftsführung abhängiger Gesellschaften, 2003, S. 119.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

mung nur erteilen darf, wenn eine wirksame Beendigung der Bestellung zulässig ist360 . Vor diesem Hintergrund besteht schon kein Bedürfnis, die Wirksamkeit des Einsatzvertrags, in Anlehnung an die Diskussion über Drittanstellungen in Konzernsachverhalten 361, an die Zustimmung des Aufsichtsrats zu binden. Ein Teil der Literatur will eine Drittanstellung im Konzern nur unter dieser Maßgabe zulassen, weil nur durch den Zustimmungsvorbehalt sichergestellt sei, dass der Aufsichtsrat speziell seiner Verantwortung für eine angemessene Vergütung des Vorstandsmitglieds nachkommen könne362 und generell damit eine Abstimmung von Bestellung und Anstellung möglich sei. Im Lichte der Relativität der Schuldverhältnisse ist diese Ansicht dogmatisch nicht haltbar. Wie man den Zugriff auf ein fremdes Schuldverhältnis in Form eines Zustimmungsvorbehalts als Wirksamkeitsvoraussetzung methodisch legitimieren will, bleibt auch bei den Befürworter dieser Lösung im Dunkeln.

VI. Ergebnis Angesichts der Tatsache, dass nach Aussage der befragten Branchenexperten ca. 30 % der Interim Management Mandate unter Zwischenschaltung professioneller Intermediäre durchgeführt werden, werden Interim Manager nicht selten als Geschäftsleiter tätig, ohne mit der Bestellungskörperschaft ein Vertragsverhältnis einzugehen. Sie haben ein solches vielmehr zu einem Intermediär, der wiederum der Bestellungskörperschaft vertraglich das Geschäftsleitungsmitglied stellt. Nun werden Drittanstellungen zu einem gesellschafts- und konzernfremden Dritten, die wenngleich in anders nuancierter Form auch dann vorliegen, wenn eine Managementgesellschaft dazwischengeschaltet wird, aus gesellschaftsrechtlichen Gründen von einem bedeutenden Teil der Literatur allgemein für unwirksam befunden, sollte die Bestellungskörperschaft eine AG oder 360

Krieger, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 711, 726 ff. Henssler, RdA 1992, 302; 289; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2007, § 21 Rn. 3; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 327; Austmann, ZGR 2009, 277, 288 f.; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1312 ff.; dagegen Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 174 ff.; Reuter, AG 2011, 274, 280; zur vergleichbaren Diskussion im GmbH-Recht Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, Anhang zu § 6 Anstellungsverhältnis Rn. 9 m.w.N. zum Streitstand. 362 Henssler, RdA 1992, 302; 289, Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2007, § 21 Rn. 3; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 84 Rn. 327; Austmann, ZGR 2009, 277, 288 f.; Vetter, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1297, 1312 ff.; dagegen Jooß, Die Drittanstellung des Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft, 2010, S. 174 ff.; Reuter, AG 2011, 274, 280; zur vergleichbaren Diskussion im GmbH-Recht Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, Anhang zu § 6 Anstellungsverhältnis Rn. 9 m.w.N. zum Streitstand. 361

§ 18 Der Interim Manager als Mitglied eines statuarischen Beirats einer GmbH

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eine mitbestimmte GmbH sein. Die Unwirksamkeit einer Drittanstellung lässt sich, ohne dass schon die besonderen Interessenstrukturen der Drittanstellung im Interim Management berücksichtigt würden, organisationsrechtlich allerdings generell nicht überzeugend begründen. Weder ist die autonome Leitungsbefugnis des Vorstandsmitglieds hierdurch dergestalt in Gefahr, dass man die rechtsgeschäftliche Konstruktion generell für unwirksam erklären müsste, noch steht die innerverbandliche Anstellungskompetenz des Aufsichtsrats bei Lichte besehen einem Vertragsschluss des Vorstandsmitglieds mit einem Dritten entgegen. Das Unbehagen, das der Drittanstellung, die letztlich die logische Folge der juristischen Trennung von Bestellungsverhältnis und Anstellungsverhältnis ist, entgegenschlägt, hat allerdings einen berechtigten Kern. Dieser, das wird bislang vernachlässigt, gilt auch für das GmbH-Recht, wenngleich er dort aufgrund des durch das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung möglichen Zugriffs auf den Geschäftsführer als weniger bedrohlich erscheinen mag. Gibt die Bestellungskörperschaft die vertraglichen Grundlagen der Tätigkeit ihres Geschäftsleitungsmitglieds aus der Hand, kann sie auf diese Weise zusätzliche Interessenkonflikte heraufbeschwören. Neben den das Unternehmensinteresse gefährdenden Eigeninteressen, die das Vorstandsmitglied auch bei einer Eigenanstellung „mitbringt“, können zusätzlich Fremdinteressen des Drittanstellenden treten, wenn es von diesem vergütet wird. Angesichts dessen besagt die aktienrechtliche Wirksamkeit der rechtsgeschäftlichen Gestaltung an sich noch nichts darüber, ob der Rückgriff hierauf vor allem mit Blick auf § 87 AktG, also die Steuerungsfunktion der Vergütung, auch sachgerecht ist, was dem Aufsichtsrat im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens obliegt zu prüfen. Die Drittanstellung eines Interim Managers ist allerdings nicht bedenklich. Über den Hauptvertrag mit dem Intermediär bzw. der Managementgesellschaft, für deren Ausgestaltung und Abschluss der Aufsichtsrat zuständig ist, steht der Bestellungskörperschaft nämlich ein Instrument zur Verfügung, Interessenkonflikte, die über diejenigen einer Eigenanstellung hinausreichen, weitgehend auszuschließen.

§ 18 Der Interim Manager als Mitglied eines statuarischen Beirats einer GmbH Eine weitere Möglichkeit, den Interim Manager organschaftlich im Unternehmen zu verankern und ihm auf diese Weise Geschäftsführungsaufgaben zu übertragen, liegt bei einer GmbH darin, ihn als Mitglied eines statuarischen Beirats363 zu bestellen.

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Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 55 f.; Huber, Gmb-

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

I. Übertragung von direkten Geschäftsführungsbefugnissen Dem statuarischen Beirat einer mitbestimmungsfreien GmbH können von der Gesellschafterversammlung aufgrund des Grundsatzes der weitgehenden Gestaltungsfreiheit (§ 45 Abs. 1 GmbHG) 364 , die für das GmbH-Recht prägend ist, sowohl eigene Kompetenzen als auch originär dem Geschäftsführer365 zustehende Aufgaben und Befugnisse übertragen werden 366 , soweit dieser Delegation keine gesellschaftsrechtlich zwingenden Grenzen gesetzt sind367. Denkbar ist diese Lösung vor allem dann, wenn die bestehende Geschäftsführung durch einen erfahrenen und fachlich spezialisierten Interim Manager „angeleitet“ werden soll. Hinsichtlich der Intensität der Anleitung, also der Einflussnahme auf die Geschäftsführung durch den Interim Manager, sind folgende Konstellationen denkbar368 .

1. Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich einzelner Geschäftsführungsmaßnahmen Einzelne Geschäftsführungsmaßnahmen des Geschäftsführers und zwar gerade auch solche des Tagesgeschäfts, können an einen Zustimmungsvorbehalt des Beirats gekoppelt werden, wobei es sich empfehlen kann, dass dem Beirat auch die Befugnis eingeräumt wird, diesen Katalog inhaltlich zu bestimmen 369. AnHR 2004, 772 ff.; Lange, GmbHR 2006, 897 ff.; Wiedemann/Kögel, Beirat und Aufsichtsrat in Familienunternehmen, 2008, S. 45 ff. 364 Zur Gestaltungsfreiheit Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 45 Rn. 6, insbesondere hinsichtlich der Errichtung fakultativer Organe Rn. 17 jeweils m.w.N. 365 Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 37 Rn. 2; Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 37 Rn. 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 37 Rn. 6; Spindler, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 52 Rn. 682; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, 202 ff. 366 Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 37 Rn. 37; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 37 Rn. 26; Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 37 Rn. 17; Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 52 Rn. 417; Spindler, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 52 Rn. 683; Härer, Erscheinungsformen und Kompetenzen des Beirats in der GmbH, 1991, S. 98 f. 367 Zu diesen Schranken der Gestaltungsfreiheit Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 13 f.; Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991, S. 9; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 11, S. 226 f. 368 In Anlehnung an Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 13 f. sowie Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 10 ff. 369 Hierzu Wiedemann/Kögel, Beirat und Aufsichtsrat in Familienunternehmen, 2008, S. 66; Huber, GmbHR 2004, 772, 774; Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG,

§ 18 Der Interim Manager als Mitglied eines statuarischen Beirats einer GmbH

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gesichts der Tatsache, dass der Interim Manager seine Beiratstätigkeit nicht bloß nebenberuflich ausführt, besteht hier auch nicht das übliche Problem, dass für eine intensive Begleitung des Tagesgeschäfts keine ausreichende Zeit vorhanden ist370 .

2. Steuerung durch Rahmen- oder Einzelanweisungen Indem die mitgliedschaftliche Weisungskompetenz, die gem. § 37 I GmbHG den Gesellschaftern in ihrer Gesamtheit 371 zusteht, auf den Beirat übertragen wird, kann dieser zudem durch Rahmenanweisungen sowie durch Einzelanweisungen das unternehmerische Ermessen des Geschäftsführers steuern 372 .

3. Konkurrierende oder verdrängende Delegation von Geschäftsführungsbefugnissen Im Unterschied zu den beiden vorgenannten Fällen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Gesellschafterversammlung eigene Kompetenzen auf den Beirat delegiert, besteht als intensivste Form der Geschäftsführungsdelegation auf einen Beirat noch die Möglichkeit, dass originär, sprich dem Normalstatut nach, dem Geschäftsführer zustehende Geschäftsführungsbefugnisse und -aufgaben auf den Beirat konkurrierend oder verdrängend delegiert werden. Diesem wird damit die Stellung eines „geschäftsführenden Beirats“ respektive „faktischen Geschäftsführers“ eingeräumt373. Im Innenverhältnis agiert in diesen Fällen nicht mehr der Geschäftsführer, ggf. nach Zustimmung bzw. auf Weisung des Beirats, sondern der Beirat selbst führt den übertragenen Geschäftsbereich 1979, S. 13; Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991, S. 9; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 269 f. 370 Hierzu Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991, S. 126; Spindler, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 52 Rn. 684. 371 Hierzu Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 37 Rn. 38; Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 37 Rn. 16 ff. 372 Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 13 f.; Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991, S. 9; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 267 ff.; Spindler, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 52 Rn. 683; Konzen, NJW 1989, 2977, 2979 f. 373 Spindler, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 52 Rn. 682, 684; Müller/Wolff, GmbHR 2003, 810, 812; Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 14; Rohleder, Die Übertragbarkeit von Kompetenzen auf GmbH-Beiräte, 1991, S. 9, 126 ff.; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 263 ff.; kritisch Sigle, NZG 1998, 619, 621 f. nach dessen Ansicht die Geschäftsführung nicht zu einem reinen Ausführungsorgan degradiert werden darf.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

als Quasi-Geschäftsführer. Insofern ist die Beiratsbestellung eines Interim Managers eine Alternative, um diesem bestimmte Aufgaben wie die Organisationsentwicklung oder das Krisenmanagement zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung zu übertragen oder das durch einen unerwarteten Nachfolgefall traumatisierte Familienmitglied zu entlasten. Handelt der Interim Manager als bestelltes geschäftsführendes Beiratsmitglied, sind hiermit jedoch im Unterschied zur Geschäftsführerbestellung keine organschaftlichen Vertretungsbefugnisse verbunden, weil diese auf den Beirat nicht übertragbar sind374.

II. Der „entmachtete“ Geschäftsführer? Wenn eine umfassende verdrängende Delegation der Geschäftsführung auf den Beirat stattfindet bzw. dieser durch engmaschige Zustimmungsvorbehalte oder Weisungen faktisch die gesamte Geschäftsführung an sich zieht, wird die umstrittene Frage relevant, ob dem Geschäftsführer jenseits der gesetzlich zwingend zugewiesenen Aufgaben noch ein uneinschränkbarer Kernbereich an Geschäftsführungsaufgaben, mit anderen Worten ein Rest an Eigenständigkeit, zukommen muss375 . Diese grundlegende dogmatische Streitfrage, die vor allem auch im Kontext der mitbestimmten GmbH diskutiert wird 376 , wurde bislang als eher theoretisches Problem wahrgenommen 377. Mit dem Interim Management hat sie nun erstmals auch ein praktisch überaus bedeutsames Anwen374 Giedinghagen, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 52 Rn. 419; Müller/Wolff, GmbHR 2003, 810, 812; Hölters, Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979, S. 14; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 11, S. 226. 375 Liebscher, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 45 Rn. 88 f; Altmeppen, Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 37 Rn. 4; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 37 Rn. 12; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 37 Rn. 14; Mertens, in: Hachenburg, GmbHG, Zweiter Band, 8. Aufl. 1997, § 37 Rn. 15 f; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 37 Rn. 44 ff; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 37 Rn. 18 jeweils m.w.N.; zum Streitstand auch Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 226 ff; aus der Rechtsprechung OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.11.1984 – 8 U 22/84, ZIP 1984, 1476 ff; OLG Nürnberg, Urt. v. 09.06. 1999 – 12 U 4408/98, NZG 2000, 154 ff. 376 Zöllner, ZGR 1977, 319, 325; Naendrup, ArbuR 1977, 225 ff; Säcker, DB 1977, 1845, 1846; Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 127 ff; Wank, GmbHR 1980, 121 ff; außerhalb der mitbestimmten GmbH: Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, 1980, S. 336 m.w.N. aus der älteren Literatur; Teubner, ZGR 1986, 565 ff; Eisenhardt, FS Pfeiffer 1988, S. 839 ff; Härer, Erscheinungsformen und Kompetenzen des Beirats in der GmbH, 1991, S. 78 ff; Gieseke, GmbHR 1996, 486, 490 ff; Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998, S. 239 ff; Mennicke, NZG 2000, 622 ff; Geißler, GmbHR 2009, 1071 ff. 377 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 93; Schall, Organzuständigkeit in der mitbestimmten GmbH, 1996, S. 56; Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 37 Rn. 75.

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dungsfeld. Durch die Implementierung eines Interim Managers, dem die Geschäftsführungsbefugnisse beispielsweise als statuarischem aber auch als schuldrechtlichem Beiratsmitglied378 übertragen werden, vollzieht sich der klassische Kompetenzdualismus Gesellschafter-Geschäftsführer in einem Beziehungsdreieck. Es geht aber auch hier im Kern darum, ob und wenn ja in welchem Umfang sich die formale Organstellung als Geschäftsführer, an welche persönliche Verantwortlichkeit geknüpft ist, in inhaltlichen Kompetenzen widerspiegeln muss379 oder ob die Allzuständigkeit der Gesellschafter so weit reicht, dass der Geschäftsführer auch als „Marionette“380 des Interim Managers fungieren kann.

1. Ausgangspunkt: Die gesetzliche Organisationsverfassung Bevor man die Positionen, die im Einzelnen zu dieser Streitfrage vertreten werden, näher betrachtet, sollte man sich des Ausgangspunktes der ganzen Diskussion vergewissern. Dabei handelt es sich um die gesetzliche Organisationsverfassung, sprich um das gesellschaftsrechtliche Normalstatut der GmbH 381. Welche Kompetenzverteilung sieht das GmbHG zwischen den beiden zwingend vorgeschriebenen Organen vor? Hier liegt der „Schlüssel“ zur Beantwortung der Frage, ob und falls ja in welchem Umfang es einen unantastbaren Kernbereich an Geschäftsführungsaufgaben gibt. a) Der Geschäftsführer als institutionelles Zuständigkeitsobjekt der Geschäftsführung Diesbezüglich besteht nun bereits ein grundlegendes Problem. Anders als im Aktienrecht gibt es im GmbHG keine klare und eindeutige Funktionsabgrenzung382 . Klar ist nur, dass die GmbH zwei notwendige Organe hat: Ein Handlungs- bzw. Leitungsorgan Geschäftsführer, das die Gesellschaft im Rechtsverkehr gem. § 35 GmbHG vertritt, und ein Willensbildungsorgan, wobei schon 378 In den Fällen der rein schuldrechtlichen Verankerung des Interim Managers tritt das Problem hinzu, ob Kompetenzen, die der Gesellschafterversammlung zustehen, überhaupt auf einen externen Dritten, der nicht Organ ist, delegiert werden können, dazu Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 404; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 45 Rn. 15 m.w.N. 379 Gieseke, GmbHR 1996, 486, 490, 491. 380 Zöllner, ZGR 1977, 319, 325; Geißler, GmbHR 2009, 1071. 381 Hierzu Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 37 Rn. 4 ff; Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 121 ff; Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998, S. 238; Geißler, GmbHR 2009, 1071 ff. 382 Zöllner, ZGR 1977, 319, 320; Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 121 f; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 37 Rn. 1; Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 37 Rn. 4.

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

strittig ist, ob dies die Gesellschafterversammlung oder die Gesamtheit der Gesellschafter ist383. In welchem Verhältnis die Organe zueinander stehen, wie also das gesetzliche kompetenzielle Leitbild ausgeformt ist, lässt sich dagegen nur mosaikartig aus einer Zusammenschau von Einzelnormen beschreiben. Grob gesagt ist hiernach, wie dem missverständlich formulierten § 37 Abs. 1 GmbHG zu entnehmen ist, grundsätzlich dem Geschäftsführer die Geschäftsführung zugewiesen 384. Unstreitig wird hierunter das laufende Tagesgeschäft, also die Geschäftsführung im engeren Sinn gefasst385 . Flankiert wird diese generelle Regelung durch zahlreiche Einzelnormen, die dem Geschäftsführer ausdrücklich bestimmte Aufgaben zuweisen, wie z.B. die §§ 35, 40, 41, 43 Abs. 3 i.V.m. 30, 33, 49 Abs. 2 u. 3, 51 a, 64, 78 GmbHG, 264 HGB, 15 a Abs. 1 InsO, 34 Abs. 1 AO, 130, 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG386 . Dieser positiv gezogene Rahmen erfährt allerdings auch Einschränkungen 387. So sind den Gesellschaftern in den §§ 29 Abs. 2, 42 a Abs. 2, 46, 49 Abs. 2 GmbHG bestimmte Geschäftsführungsaufgaben explizit vorbehalten. Angesichts dieser Regelungen ist umstritten, ob der Geschäftsführer weiteren ungeschriebenen Grenzen unterliegt. Konkret geht es darum, ob von seiner Geschäftsführungsbefugnis auch grundlegende bzw. außergewöhnliche Geschäfte sowie die Festlegung der Unternehmenspolitik umfasst sind (Geschäftsführung im weiteren Sinn) oder ob vor allem mit Blick auf § 46 GmbHG, der einige bedeutende Geschäftsführungsfälle prinzipiell der Zuständigkeit der Gesellschafter zuweist, diese Bereiche aus der originären und primären Geschäftsführungsbefugnis des Geschäftsführers ausgeklammert und den Gesellschaftern überantwortet sind 388 . Trotz dieser im Einzelnen un383 Windbichler, Gesellschaftsrecht, 23. Aufl. 2013, § 22 I 1 Rn. 1 (S. 239); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 33 V 2 (S. 994), § 36 I 1 (S. 1068); K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 46 Rn. 1; Mertens, in: Hachenburg, GmbHG, Zweiter Band, 8. Aufl. 1997, § 35 Rn. 2, 17; zu dem Streit um das Willensbildungsorgan Wolff, in: Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Band III, 4. Aufl. 2012, § 36 Rn. 1 m.w.N; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, S. 31, 123 ff. 384 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, § 37 Rn. 2; Mertens, in: Hachenburg, GmbHG, Zweiter Band, 8. Aufl. 1997, § 35 Rn. 1; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 12; Marsch-Barner/Diekmann, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band III, 4. Aufl. 2012, § 44 Rn. 54. 385 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, § 37 Rn. 6; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 37 Rn. 1, 11 f.; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 37 Rn. 4; Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1072; Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 127 ff. 386 Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar,1. Aufl. 2006, § 37 Rn. 4; Ulmer, FS Schwark, 2009, 271, 273 f; Marsch-Barner/Diekmann, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band III, 4. Aufl. 2012, § 44 Rn. 54. 387 Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 37 Rn. 7. 388 Für eine Primärzuständigkeit der Gesellschafterversammlung plädiert die wohl überwiegende Meinung in der Literatur: Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 37 Rn. 7 ff; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 37 Rn. 8; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 37 Rn. 10; Hommelhoff,

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terschiedlich gezogenen Grenzen, die hier nicht näher ausgeleuchtet werden können und müssen, kann für den vorliegenden Zusammenhang dennoch folgende Aufgabenteilung konstatiert werden: Dem gesetzlichen Normalstatut nach ist das Organ Geschäftsführer zwar nicht vollumfänglich ausschließliches, aber dennoch grundsätzliches institutionelles Zuständigkeitsobjekt der Geschäftsführung389. Im Umkehrschluss folgt hieraus zugleich, dass die Gesellschafter bloßes Willensbildungs- und gerade nicht Leitungsorgan der Gesellschaft sind390 . b) Disposivität des Normalstatuts als Strukturmerkmal der GmbH Das skizzierte Normalstatut der GmbH ist allerdings nicht zwingend. Vielmehr stellt die satzungsrechtliche Gestaltungsfreiheit nach § 45 GmbHG im Unterschied zur Satzungsstrenge des AktG (§ 23 Abs. 5 AktG) ein prägendes Strukturelement der GmbH dar391. Hiervon ist gerade auch die Verteilung der Organzuständigkeiten umfasst 392 . c) Kernbereich an Geschäftsführungsbefugnissen als Frage der Grenze der Gestaltungsfreiheit Vor diesem Hintergrund ist die Diskussion über das Ob und die Reichweite eines uneinschränkbaren Kernbereichs des Geschäftsführers an Geschäftsführungsbefugnissen letztlich eine Frage der Schranke der „Kompetenzkompetenz“393 der Gesellschafterversammlung hinsichtlich der Ausgestaltung der OrZGR 1978, 119, 124 ff; Eisenhardt, FS Pfeiffer, 839, 842 ff; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, § 37 Rn. 10 für außergewöhnliche Maßnahmen; a.A. Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 205 ff m.w.N.; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 12 ff.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 37 Rn. 7, 13 ff; zumindest bezogen auf die Unternehmenspolitik Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, § 37 Rn. 8; Lücke/Simon, in: Saenger/Inhester, GmbHG, 2. Aufl. 2013, 37 Rn. 4 f. 389 Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1073; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 35 Rn. 103; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 45 Rn. 6. 390 Hüffer, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 46 Rn. 4; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 45 Rn. 6, § 46 Rn. 1. 391 Hüffer, in: Ulmer, Großkommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2006, § 45 Rn. 1; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 45 Rn. 2; Ulmer, FS Schwark, 271, 272 f; Wolff, in: Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Band III, 4. Aufl. 2012, § 37 Rn. 64; Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 120. 392 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 54 Rn. 6; Hüffer, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 45 Rn. 1, 5; Wolff, in: Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Band III, 4. Aufl. 2012, § 36 Rn. 3; Liebscher, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 45 Rn. 76. 393 Wolff, in: Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Band III, 4. Aufl. 2012, § 36

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ganisationsverfassung394. Denn dass der Geschäftsführer nach § 37 Abs. 1 GmbHG verpflichtet ist, Beschränkungen der Satzung einzuhalten, bedeutet nicht zwangsläufig, dass diese Einschränkungen auch grenzenlos möglich sind395 . Die Frage, ob und in welchem Umfang die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter Grenzen unterliegt, stellt sich zudem nicht nur auf der Ebene der Satzung, sondern, aufgrund der Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers gem. § 37 Abs. 1 GmbHG, auch auf der Ebene des Gesellschafterbeschlusses396 . Anders formuliert stehen mit der Satzung und dem Gesellschafterbeschluss zwei Instrumente bereit – eines eher generell-statisch und eines konkret-dynamisch –, um die gesetzliche Kompetenzordnung inhaltlich zu verändern, so dass sich auch in beiden Fällen die Frage stellt, ob es organschaftliche Rechte bzw. Bereiche gibt, die dieser Gestaltungsfreiheit entzogen sind.

2. Kritischer Blick auf das facettenreiche Meinungsspektrum zur Frage eines unantastbaren Kernbereichs des Geschäftsführungsorgans Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich, das vielschichtige Meinungsspektrum zur Frage eines Kernbereichs an autonomen Geschäftsführungsbefugnissen dahingehend zu systematisieren, welche Grenzen der Gestaltungsfreiheit im Einzelnen jeweils gezogen werden. Der Vorteil dieser Darstellungsweise liegt nicht nur darin, dass sich auf diese Art auch die unterschiedlichen dogmatischen Begründungslinien, auf denen die Grenzziehungen basieren, herausarbeiten lassen. Vielmehr wird zugleich deutlich, dass die bisherige Diskussion, die den Fokus zumeist auf die Frage legt, ob dem Geschäftsführer jenseits des gesetzlich zugewiesenen Mindestbereichs ein eigener Kernbereich autonomen Entscheidens zukommt, eine überprüfungswürdige Akzentsetzung vorgenommen hat. a) Gesetzliche spezifische Aufgabenzuweisungen als Grenze Bei der Skizzierung des gesellschaftsrechtlichen Normalstatuts wurden bereits einzelne gesetzliche Regelungen innerhalb aber auch außerhalb des GmbHG aufgeführt, die dem Geschäftsführer bestimmte Aufgaben bzw. VerantwortRn. 3; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 220 f., 228. 394 Hüffer, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 46 Rn. 4; § 45 Rn. 17; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 37 Rn. 24, 45 f.; Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1073; Ulmer, FS Schwark, 271, 273; Mertens, Hachenburg, GmbHG, Zweiter Band, 8. Aufl. 1997, § 37 Rn. 14. 395 In diesem Sinne Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1074. 396 Gieseke, GmbHR 1996, 486; Wolff, in: Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Band III, 4. Aufl. 2012, § 37 Rn. 30.

§ 18 Der Interim Manager als Mitglied eines statuarischen Beirats einer GmbH

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lichkeiten ausdrücklich zuschreiben. Im Hinblick hierauf scheint nun auf den ersten Blick in der Literatur, aber auch in der Rechtsprechung, weitgehende Einigkeit zu bestehen, dass diese Aufgabenzuweisungen unentziehbar sind, weil bzw. besser wenn es sich um zwingende Regelungen handelt397. Allgemein gesprochen werden die Einzelzuweisungen dabei dann als zwingend qualifiziert, wenn in ihnen entweder körperschaftliche Prinzipien, wie etwa die organschaftliche Vertretung in § 35 GmbHG, niedergelegt sind oder es um den Schutz von Gläubigerinteressen (z.B. die Pflichten zur Erhaltung der Kapitalgrundlage) bzw. öffentlichen Interessen (Pflicht zur Abführung der Lohnsteuer, sowie der Sozialversicherungsbeiträge und ganz grundsätzlich die Pflicht zur Einhaltung von Rechtsregeln, sprich: Compliance) geht 398 . Doch was bedeutet Unentziehbarkeit eigentlich? Erstaunlich ist, dass bei genauerer Betrachtung gerade dieser entscheidende Punkt umstritten ist. Ist dem Geschäftsführer der Aufgabenbereich nur formal, also vertretungsrechtlich, überantwortet mit der Folge, dass er auch in diesem Bereich von den Gesellschaftern in den Grenzen des gesetzlich Zulässigen umfänglich angewiesen werden kann 399, oder besteht insoweit eine eigene inhaltliche Entscheidungskompetenz, womit dem Geschäftsführer bei der Erfüllung der gesetzlich aufgeführten Sachbereiche ein zwingender Kernbereich eigenverantwortlicher Geschäftsführung zukommt400 ? Die erste Auffassung, die selbst in den gesetzlich 397

OLG Nürnberg, Urt. v. 09.06.1999 – 12 U 4408/98, NZG 2000, 154 ff; OLG Karlsruhe, Urt. v. 25.08.1995 – 15 U 286/94, GmbHR 1996, 208, 209; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.11.1984 – 8 U 22/84, ZIP 1984, 1476, 1478; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 37 Rn. 12; Mertens, in: Hachenburg, GmbHG, Zweiter Band, 8. Aufl. 1997, § 37 Rn. 15; Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 37 Rn. 10; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 37 Rn. 12; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 37 Rn. 18; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, § 37 Rn. 18. 398 Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 37 Rn. 8 ff., 25 ff., 76; Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1074; Dreher, FS Hopt, 2010, 517, 524; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 45 Rn. 7; zu den einzelnen Organpflichten Marsch-Barner/Diekmann, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band III, 4. Aufl. 2012, § 45. 399 Schall, Organzuständigkeit in der mitbestimmten GmbH, 1996, S. 53; Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 37 Rn. 10, § 37 Rn. 11; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 37 Rn. 5, 13; so wohl auch Marsch-Barner/Diekmann, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band III, 4. Aufl. 2012, § 44 Rn. 63; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 37 Rn. 45 ff; Altmeppen, Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 37 Rn. 4. 400 Lutter, ZIP 1986, 1195, 1196; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229, 232; Härer, Erscheinungsformen und Kompetenzen des Beirats in der GmbH, 1991, S. 78 f.; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 21; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 226; Eisenhardt, FS Pfeiffer, 839, 844; Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1074; Mertens, in: Hachenburg, GmbHG, Zweiter Band, 8. Aufl. 1997, § 37 Rn. 15 („autonomer Entscheidungsbereich“, „kraft eigener Verantwortung zu entscheiden“); Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, § 37 Rn. 18 („eigenverantwortliche(r) Ge-

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

zugewiesenen Bereichen keine Weisungsfreiheit anerkennt, führt dazu, dass der Geschäftsführer tatsächlich zum reinen Exekutivorgan „degradiert“ werden kann, da ihm im Grunde nur die Ausführung im Außenverhältnis gem. § 35 GmbHG verbleibt sowie das Recht, sich über die zur Ausführung notwendigen Aspekte zu informieren401. Das plakative Bild Zöllners von der „Vertretungsmarionette“402 lässt sich nur unter einer solchen Prämissensetzung vertreten. Wenn hingegen mit den einzelnen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben zumindest auch gewisse inhaltliche Handlungsfreiräume bei der internen Geschäftsführung einhergehen, verliert das Gespenst des bloßen Exekutivorgans seinen eigentlichen Schrecken. Vergegenwärtigt man sich einmal sowohl die quantitative als auch die qualitative Dichte dieser gesetzlichen Aufgabenzuweisungen, vor allem im Lichte der ordnungswidrigkeitenrechtlichen Komponente der Compliance (§§ 130, 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG), kommt der Geschäftsführung in der Tat ein nicht unerhebliches eigenständiges Gewicht gegenüber den Gesellschaftern zu403. Ein Geschäftsführer ohne Geschäftsführungsbefugnisse404 ist, spricht man ihm bezüglich der Erfüllung der gesetzlichen Aufgabenzuweisungen eigene autonome Geschäftsführungskompetenzen zu, gerade ausgeschlossen. Dafür, dem Geschäftsführer einen solchen eigenen Entscheidungsspielraum zuzuweisen, spricht dogmatisch, dass die gesetzlich überantworteten Aufgaben in der Regel haftungs- und zum Teil auch strafrechtlich sanktioniert werden405 . Zudem wäre hiermit auch ein Gleichlauf zur Delegationsfeindlichkeit der gesetzlichen Pflichtaufgaben im Sinne einer Zuständigkeitsübertragung herge-

schäftsführung“); Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 37 Rn. 8; Gieseke, GmbHR 1996, 486, 490; Wellhöfer, in: Wellhöfer/Peltzer/Müller, Die Haftung von Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer, 1. Aufl. 2008, § 9 Rn. 25; so wohl auch Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 37 Rn. 14. 401 Schall, Organzuständigkeit in der mitbestimmten GmbH, 1996, S. 53; Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 37 Rn. 10, § 37 Rn. 11; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 37 Rn. 5, 13; so wohl auch Marsch-Barner/Diekmann, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band III, 4. Aufl. 2012, § 44 Rn. 63; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 37 Rn. 45 ff; Altmeppen, Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 37 Rn. 4. 402 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 37 Rn. 18; Zöllner, ZGR 1977, 319, 325. 403 Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 37 Rn. 8; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 228; Mertens, in: Hachenburg, GmbHG, Zweiter Band, 8. Aufl. 1997, § 37 Rn. 15; die beiden von Gieseke, GmbHR 1996, 486 ff. angeführten Beispielsfälle lassen sich also schon dadurch lösen, dass es hier um die Erfüllung der gesetzlichen Pfl ichtaufgaben und damit um den Bereich eigenverantwortlicher Geschäftsführung geht, womit es überhaupt keiner Konstruktion eines weisungsfreien Kernbereichs jenseits der gesetzlichen Pflichtaufgaben bedarf. 404 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970, S. 93. 405 Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1073; Gieseke, GmbHR 1996, 486, 491 f; Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 37 Rn. 8.

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stellt, wonach sich das höchstpersönliche Element gerade auf die Entscheidungsverantwortung bezieht406 . In welcher Weise eine völlige Entmachtung des Geschäftsführers überdies die Erfüllung der zwingenden Aufgaben gefährdet407 und dem Geschäftsführer ohne „Herrschaft“ trotzdem Haftungsrisiken aufbürdet, lässt sich anhand eines Beschlusses des BFH illustrieren, welcher interessanterweise sogar die Konstellation eines Interim Managements im Rahmen einer Unternehmenskrise zum Gegenstand hatte408 . Der Geschäftsführer wurde gem. §§ 69, 34 Abs. 1 AO für rückständige Lohnsteuern in Anspruch genommen, obwohl er in der GmbH tatsächlich über keinerlei Leitungsbefugnisse und Kontrollrechte hinsichtlich der Zahlungsströme mehr verfügt hatte. Vielmehr waren ihm ein „sachverständiger Sanierungsexperte“ und ein Generalbevollmächtigter faktisch übergeordnet, die die Geschäftsführertätigkeiten wahrgenommen hatten. Trotz dieser vollständigen Entmachtung hielt der BFH im Einklang mit der Vorinstanz die Inanspruchnahme des Geschäftsführers für gerechtfertigt – eine Rechtsprechung, die in der Praxis als überaus problematisch erachtet wird. Die Verantwortlichkeit nach §§ 69, 34 Abs. 1 AO knüpfe allein an die formale Organstellung an. Der internen Aufgabenverteilung maß der BFH demgegenüber keine haftungsbegrenzende Wirkung zu und zwar aus zwei bemerkenswerten Gründen: zum einen, weil sie nicht vor Aufnahme der Geschäftsführertätigkeit klar und eindeutig schriftlich festgelegt worden sei, was wohl die übliche Praxis des Interim Managements widerspiegeln dürfte. Zum anderen wies der Senat darauf hin, dass die Grundsätze zur Haftungsbegrenzung aufgrund innerer Aufgabenverteilung nur bezüglich der Geschäftsführer, also innerhalb des gesellschaftsrechtlichen Organs, nicht dagegen bezüglich anderer Personen gelten, auch wenn diese tatsächlich die Leitungsfunktionen in der Gesellschaft wahrgenommen hätten. Den praktisch wenig hilfreichen Lösungsweg aus der „Haftungsfalle“ sah der BFH allein darin, dass der Geschäftsführer sein Amt hätte niederlegen können409. b) Das „Wesen“ bzw. „Strukturbild“ der GmbH-Verfassung als weitergehende Grenze? Als Zwischenergebnis kann damit festgehalten werden, dass dem Organ Geschäftsführung durch die gesetzlich zwingenden Aufgabenzuweisungen ein eigenständiger qualitativer Geschäftsführungsbereich zugeschrieben ist, der der Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter normativ vorgelagert ist. Dieser bedarf 406

Dreher, FS Hopt, 2010, 517, 527; Fleischer, ZIP 2003, 1, 6. Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 37 Rn. 18; Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998, S. 240. 408 BFH, Beschl. v. 12.05.2009 – VII B 266/08, BFH/NV 2009, 1589 ff. 409 Kritisch dazu allgemein schon Gieseke, GmbHR 1996, 486, 492. 407

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5. Kapitel: Organschaftliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

inhaltlich einer zumindest umrissartigen Konkretisierung, die im vorliegenden Rahmen jedoch nicht geleistet werden kann. Entscheidend wird in diesem Zusammenhang sein, was unter Anlegung des Sorgfaltsmaßstabs eines ordentlichen Geschäftsmanns im Sinne des § 43 Abs. 1 GmbHG zur Erfüllung der jeweiligen gesetzlichen Pflichtaufgaben gehört. Damit lässt sich dann zugleich das „Kryptoargument“410 des „Wesens“ der GmbH bzw. des „Strukturbilds“ der GmbH als zweigliedriger Organisation411 dogmatisch füllen und eine Kompetenzverschiebung zu Lasten des Geschäftsführers, auch durch den Einsatz eines Interim Managers, begrenzen. Über diesen Bereich der gesetzlich zwingenden Aufgabenzuweisungen hinaus einen weiteren, unantastbaren Aufgabenbereich an eigenverantwortlicher laufender Geschäftsführung mit dem Argument begründen zu wollen, dass ansonsten die GmbH-Verfassung pervertiert würde, erscheint dagegen problematisch412 . Zum einen basiert diese Ansicht auf der zweifelhaften Prämisse, dass eine Kompetenzreduzierung des Geschäftsführers auf die gesetzlich zugewiesenen Aufgabenbereiche der zweigliedrigen Organisation der GmbH nicht mehr entspräche. Wie aufgezeigt bedingen die gesetzlichen Aufgabenzuweisungen, verbindet man mit diesen auch weisungsfreie Geschäftsführungsbereiche, eine durchaus „starke“, jedenfalls aber immer noch eigenständig Position des Organs Geschäftsführer gegenüber dem Organ Gesellschafter413. Unabhängig von den mit dieser Position zudem einhergehenden Abgrenzungsschwierigkeiten414 erscheint es auch methodisch fraglich, aus dem eingangs skizzierten Normalstatut, konkret aus dem bloß enumerativen Zuständigkeitskatalog des § 46 GmbHG sowie der grundsätzlichen Geschäftsführungsbefugnis des Geschäftsführers (§ 37 GmbHG) auf ein gewisses „Strukturprinzip“ zu schließen und hieraus der Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter weitere Grenzen zu ziehen415 . Denn außerhalb der vereinzelten zwingenden Regelungen ist für die GmbH gerade ihre Disposivität verfassungsstrukturgebend. Insofern kann nicht ein410 Scheuerle, AcP 163 (1963), 429, 430; kritisch zum „Wesen“ als Grenze der Gestaltungsfreiheit auch Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 151 f. 411 Hüffer, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 45 Rn. 17, § 46 Rn. 4; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 45 Rn. 10. 412 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 37 Rn. 18. 413 Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 228. 414 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, § 37 Rn. 22; Mertens, in: Hachenburg, GmbHG, Zweiter Band, 8. Aufl. 1997, § 37 Rn. 20; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 228; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 23. 415 So Hommelhoff, ZGR 1978, 119 (128); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, 1980, § 6 III 2 a) bb) (S. 336); Geißler, GmbHR 2009, 1071, 1073 f.; Hüffer, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 45 Rn. 17, § 46 Rn. 4; kritisch hierzu Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 1996, S. 22 f.

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fach ohne Weiteres aus dem dispositiven und damit schlicht typischen Normalstatut ein zwingendes Strukturprinzip abgeleitet werden416 .

3. Ergebnis Die Fragestellung, ob und in welchem Umfang dem Organ Geschäftsführer ein eigenständiger unentziehbarer Bereich an Geschäftsführungsbefugnissen zukommt, berührt mit dem Inhalt des Rechtsprinzips der Organschaft417 eine Grundsatzfrage, über die bis heute noch immer beträchtliche dogmatische Unklarheiten bestehen418 . Ursache hierfür ist vor allem die von Schürnbrand treffend als „Enthaltsamkeit“ gekennzeichnete gesetzliche Ausganslage419. Ein vollständiger Entzug jeglicher Geschäftsführungsbefugnisse ist angesichts der zwingenden Aufgabenzuweisungen mit dem Rechtsprinzip der Organschaft nicht zu vereinbaren420 , im Gegenteil wäre ein Organ ohne Kompetenzen nach Hüffer ein Widerspruch in sich421. Sich diese zwingenden Organkompetenzen des Geschäftsführers und die nach hier vertretener Ansicht damit einhergehenden eigenständigen Geschäftsführungsbefugnisse zu vergegenwärtigen, ist im Hinblick auf ein Interim Management in zweierlei Hinsicht wichtig: zum einen, weil hiermit die Grenzen der Kompetenzen des nicht zum Geschäftsführer bestellten Interim Managers markiert werden, zum anderen, wenn im Vorfeld des Einsatzes eines Interim Managers, der das Entscheidungszentrum der Gesellschaft bilden soll, die Frage auftaucht, ob er hierfür zum Geschäftsführer bestellt werden muss.

416 Im Zusammenhang mit der bemerkenswert parallelen Diskussion darüber, ob die Gesellschafter ihre Stellung „bis zur Bedeutungslosigkeit aushöhlen“ können, sich also faktisch selbst entmachten können oder ob das aus den einzelnen dispositiven Vorschriften zusammengesetzte gesetzliche Organisationsleitbild der Gestaltungsfreiheit insoweit eine Grenze zieht Wolff, in: Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Band III, 4. Aufl. 2012, § 36 Rn. 4, § 37 Rn. 70 ff. m.w.N.; allgemein hierzu auch Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 151 f. 417 Wolff, in: Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Band III, 4. Aufl. 2012, § 37 Rn. 65; hierzu schon H. J. Wolff, Organschaft und juristische Person/2, Theorie der Vertretung, 1934; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 35 ff. m.w.N., passim.; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 42. 418 Mit ungeschmälerter Geltung daher die Feststellung von Loritz, Die Mitarbeit Unternehmensbeteiligter, 1984, S. 101. 419 Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 36. 420 Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 37 Rn. 45; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 35 Rn. 7; Mertens, in: Hachenburg, GmbHG, Zweiter Band, 8. Aufl. 1997, § 35 Rn. 17. 421 Hüffer, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 45 Rn. 18.

6. Kapitel

Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen Für die rechtliche Einbindung des Interim Managers besteht neben der Organbestellung, sei es als Geschäftsführer respektive Vorstand oder als statuarischer Beirat, noch eine weitere, in der Praxis sehr häufig genutzte rechtliche Konstruktion: die rein schuldrechtliche Verankerung. Soll der Interim Manager eine organähnliche Stellung einnehmen, wird ihm Generalvollmacht erteilt1. Werden ihm demgegenüber abgegrenzte Aufgaben unterhalb der ersten Führungsebene übertragen, die ansonsten von leitenden Angestellten wahrgenommen werden, wie beispielsweise die Einkaufsleitung oder die Personalleitung, wird in der Regel auf die handelsrechtlichen Vollmachten der Prokura oder der Handlungsvollmacht zurückgegriffen 2 .

§ 19 Generalvollmacht als Instrument der Unternehmensführung In der Praxis besteht die Vorstellung, dass die Generalvollmacht ein geeignetes, alternatives Instrument zur Unternehmensführung durch einen Interim Manager darstellt.

1 Pröpper, GmbH-StB 2007, 353, 354; Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 194; Beckmann, in: Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch, 2. Aufl. 2009, § 28 Rn. 55; Wah, Management Review, 1999, 49, 50; hierzu auch Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, S. 8 ff., wenngleich ohne explizite Benennung als Interim Management. 2 Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 194; Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement, 2004, S. 249 f.; Alda, PHI 2006, 82 f.; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 109 f.; Reufels/Schmülling, Personaldienstleistungen, 2012, Kapitel B Rn. 72; siehe das Fallbeispiel eines HR-Interim Managers bei der AOK Systems GmbH Gehring/Büchsenschütz, Personalwirtschaft 2009, S. 24 f.; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung und Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 41; Ferbeck/Mues, in: Elert/Raspels, Praxishandbuch Flexible Einsatzformen von Arbeitnehmern, 2013, Kapitel 19 Interimsmanager Rn. 22.

§ 19 Generalvollmacht als Instrument der Unternehmensführung

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I. Problemaufriss 1. Etablierte Rechtsfigur der Wirtschaftspraxis Diese Annahme erscheint auf den ersten Blick plausibel. Bei der Generalvollmacht handelt es sich um eine bereits kurz nach Inkrafttreten des HGB entwickelte Schöpfung der Kautelarpraxis, die seitdem vor allem in großen Industrieunternehmen, Versicherungen und Banken zur Installierung einer zusätzlichen Hierarchieebene unterhalb der Geschäftsleitung sehr verbreitet genutzt wird, daneben aber auch in Zusammenhang mit Betriebsführungsverträgen und damit auf der Ebene der Geschäftsleitung zum Einsatz kommt3. Vergegenwärtigt man sich, dass das Interim Management, wie im Rahmen des 2. Kapitels herausgearbeitet wurde, letztlich eine neue Generation des traditionellen Betriebsführungs- bzw. Managementvertrags ist, ist der Rückgriff auf das Instrument der Generalbevollmächtigung nachgerade konsequent. Gesetzlich ist die Generalvollmacht jedoch bis heute nicht ausgeformt, sondern nur vereinzelt ohne inhaltliche Präzisierung in verschiedenen Normen aufgegriffen4. Die Folge ist, dass es die Generalvollmacht als feststehende Rechtsfigur nicht gibt. Vielmehr fallen hierunter ganz unterschiedliche Erscheinungsformen, denen jedoch gemein ist, dass sie auf die Einräumung weitergehender, über die Prokura und die Generalhandlungsvollmacht hinausreichender Vertretungsmacht, aber auch Geschäftsführungsfunktionen gerichtet sind. Ein Fingerzeig hierauf findet sich im Emmitentenleitfaden der BaFin vom 24. April 2009, Abschnitt V.1.2.1, der eine am Schutzzweck der Markttransparenz ausgerichtet inhaltliche Präzisierung der sonstigen Personen mit Führungsaufgaben im Sinne des § 15a Abs. 2 WpHG vornimmt und darunter auch die Generalbevollmächtigten fasst, weil diese in der Praxis die Rolle innehaben können, strategische Entscheidungen für das Gesamtunternehmen zu treffen.

2. Rechtliche Zulässigkeit immer noch ungesichert Die generell zu verzeichnende weite Verbreitung der Generalvollmacht und damit deren prinzipiell grundlegende Bedeutung für die arbeitsteilige Wirtschafts3 Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung § 48 Rn. 74; Schroeder/Oppermann, JZ 2007, 176; Groterhorst/Preuß, Vollmachten im Unternehmen, 2008, S. 127; Joussen, WM 1994, 273, 275; Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 2; zu Generalvollmachten im Zusammenhang mit Betriesbführungs- und Managementverträgen Loos, BB 1963, 615 ff., Gessler, in: FS Hefermehl 1976, 263, 268; Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, 1987, S. 39; Huber, ZHR 152 (1988), 1, 24 f.; Joachim, DZWIR 1992, 397, 401; Martinek, Moderne Vertragstypen, Band II, 1992, S. 306. 4 Siehe §§ 106 Abs. 3 VAG, 53 Abs. 2 KWG, 5 Abs. 4 Nr. 2 BetrVG, 16 Abs. 4 Nr. 4 SGG, 29 Abs. 1 Nr. 4 OWiG, 30 Abs. 1 Nr. 4 OWiG, 75 Nr. 4 StGB; § 3 Abs. 6 S. 2 VersVergV.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

praxis können leicht den Blick darauf verstellen, dass diese Form der rein schuldrechtlichen Verankerung eines Interim Managers eine durchaus brisante Konstruktion darstellt. Sie kann sich nämlich bei genauerer Betrachtung auf keine rechtlich gesicherten Erkenntnisse stützen 5 . So steht die Generalvollmacht bei der GmbH vor dem Hintergrund einer ablehnenden Haltung des BGH6 , der hierin eine unzulässige Übertragung der Organbefugnisse auf einen Dritten erblickt und die Generalvollmacht deswegen als unwirksam verwirft, überwiegend im Kreuzfeuer der Kritik 7, währenddessen sie bei der AG, durchaus verwunderlich, für zulässig befunden wird8 . Allerdings trifft man auch hier auf vereinzelte Stimmen, die, was mit Blick auf das Interim Management relevant ist, eine Generalvollmacht an externe Dritte, wie z.B. Sanierungsberater, zwar nicht als unwirksam, aber als problematisch erachten9. Ohne an dieser Stelle bereits auf die dogmatische Tragfähigkeit der ablehnenden Haltung im GmbH-Recht eingehen zu wollen, erscheint bereits diese rechtsformspezifisch unterschiedliche Handhabung höchst zweifelhaft. Nicht nur, dass sich das GmbH-Recht im Vergleich zum Aktienrecht durch eine größere Gestaltungsfreiheit auszeichnet. Hinzu kommt, dass die Erteilung umfassender Vollmachten an einen Nichtgesellschafter, dem als Geschäftsbesorger die Aufgabe der Geschäftsführung übertragen wird, selbst im Personengesellschaftsrecht durch die Rechtsprechung anerkannt wird10 . Es sind daher zu Recht Rufe nach einer rechtsformübergreifend einheitlichen Lösung der Generalvollmachtsfrage laut geworden. Allerdings münden diese je nach Ausgangsposition entweder im Grundsatz der Unzulässigkeit auch für die AG11 oder in dem der Zulässigkeit auch für die GmbH12 . Eine einheitliche, konsentierte Linie ist daher bis heute nicht gefunden. Eine Ursache hierfür mag sein, dass man sich bislang auf den Standpunkt zurückziehen konnte, dass sich der juristische Streit bei der GmbH selten praktisch auswirken dürfte und damit von eher akademischem Interesse sei. Denn 5

Schroeder/Oppermann, JZ 2007, 176, 177; Fleischer, in: Spindler/Stilz, 2. Aufl. 2010, § 78 Rn. 52; 6 Grundlegend BGH, Urt. v. 18.10.1976 – II ZR 9/75, NJW 1977, 199. 7 Siehe an dieser Stelle nur Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 76. 8 Siehe an dieser Stelle nur Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 78 Rn. 10 m.w.N. 9 Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 62. Lieferung Stand 11.2012, 8. Abschnitt Der Vorstand Rn. 8.547. 10 BGH, Urt. v. 22.1.1962 – II ZR 11/61, BGHZ 36, 292, 295; zu Generalvollmachten im Zusammenhang mit Betriebsführungsverträgen BGH, Urt. v. 05.10.1981 – II ZR 203/80, NJW 1982, 1817 ff. (Holiday-Inn); BFH, Urt. v. 13.12.1989 – I R 219/85, UR 1991, 136 ff.; BGH, Urt. v. 18.07.2006 – XI ZR 143/05, NJW 2006, 2980, 2981 m.N. (unter dem Aspekt des Verstoßes einer umfassenden Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG). 11 Schubert, in: Oetker, HGB, 3. Aufl. 2013, § 48 Rn. 75. 12 Spitzbarth, BB 1962, 851, 853; Weber, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, Vorbemerkungen zu §§ 48-52 Rn. 5; Joost, in: Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl. 2008, § 49 Rn. 48; Schippers, DNotZ 2009, 353, 372 f.

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im Zwielicht und damit unter dem Damoklesschwert der Unwirksamkeit stehen nur solche, plakativ in der GmbH-rechtlichen Literatur als organschaftlich titulierten Generalvollmachten, die darauf abzielen, dem Bevollmächtigten eine Rechtsstellung einzuräumen, die dem des Geschäftsleitungsorgans funktional betrachtet gleichkommt, ihn also so stellen, dass er wie der Geschäftsleiter auch alle Rechtshandlungen und Rechtsgeschäfte für die Gesellschaft vornehmen kann13. Das bedeutet, dass die zahlreichen Fälle des Einsatzes eines Generalbevollmächtigten unterhalb der Geschäftsleitung letztlich als eher unproblematisch ausklammert werden können14.

3. Interessenlage im Interim Management Indes belegt das Interim Management neben der wissenschaftlichen auch die rechtspraktische Notwendigkeit, das vom BGH postulierte Modell der grundsätzlichen Unzulässigkeit einer organschaftlichen Generalvollmacht bei der GmbH dogmatisch grundlegend zu hinterfragen. Vergewissert man sich an dieser Stelle nämlich nochmals der Anwendungsfälle einer Generalvollmacht im Interim Management, so zeigt sich, dass diese zwar auch dazu verwendet wird, den Interim Manager für Leitungspositionen unterhalb der Geschäftsleiterebene, wie beispielsweise Bereichsleitungen, kompetenziell auszustatten. Indes wird die Generalvollmacht daneben häufig dazu genutzt, den Interim Manager auf der Geschäftsleiterebene zu positionieren. Besonders augenfällig ist die organgleich angelegte Implementierung in den Fällen, in denen der Interim Manager ein erkranktes oder aus sonstigen Gründen verhindertes Geschäftsleitungsmitglied vertreten und damit zeitweilig ersetzen soll. Anzutreffen ist sie aber auch, wenn einzelne Bereiche der Unternehmensleitung auf einen Interim Manager delegiert werden, für die das vorhandene Organmitglied nicht die Zeit oder Sachkompetenz hat, also vor allem in Zeiten des Wachstums und der strukturellen Veränderung15 . Schließlich ist eine organgleiche Positionierung von Interim Managern in Krisensituationen an der Tagesordnung16 , wobei die Initiative hierzu nicht stets von dem geschäftsleitenden Organ ausgeht, das freiwillig seine Aufgaben ganz oder partiell überträgt, sondern mitunter von den Anteilseignern bzw. von den kreditgebenden Banken des Interim Management-Nehmers, wenn das Vertrauen in die Geschäftsleitung aufgrund der Kri13

Prägnant LG Köln, Beschluss v. 28.11.2000 – 11 T 170/00, NJW-RR 2001, 1692; OLG Naumburg, Urt. v. 16.12.1993 – 2 U 15/93, GmbHR 1994, 556; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 35 Rn. 17. 14 So zutreffened Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 2. 15 Siehe hierzu auch Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, S. 11. 16 Illustrativ Reck, ZInsO 2000, 121, 126.

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sensituation beeinträchtigt sein sollte, deren unternehmensspezifisches Knowhow aber weiterhin zur Bewältigung des Tagesgeschäfts benötigt wird17.

4. Die zwei Seiten der Generalvollmacht – Vertretung und Geschäftsführung Angesichts dessen ist grundlegend zu klären, ob die Generalvollmacht zur Durchführung eines Interim Managements unter gesellschaftsrechtlichen Gesichtspunkten ein zulässiges Instrument ist, und wenn ja, ob hinsichtlich seines Einsatzes gewisse korporationsrechtliche Grenzen bestehen, die es zu beachten gilt. Hierfür ist es notwendig, sich vorab Folgendes vor Augen zu führen. Parallel zur Organbestellung bedeutet die Erteilung einer „Generalvollmacht“ an einen Interim Manager nicht nur die Einräumung umfassender Vertretungsbefugnisse, sondern vor allem auch umfassender Geschäftsführungsbefugnisse18 . Letzteres ist in der Praxis sogar häufig der wichtigere Aspekt. Demzufolge muss die vertretungsrechtliche Seite, also das rechtliche Können im Außenverhältnis, von der geschäftsführungsrechtlichen Seite, also dem Innenverhältnis, getrennt beurteilt werden. Diesen Aspekt gilt es deswegen zu betonen, weil es ein Hauptproblem der bisherigen kontroversen Debatte ist, dass es an einer hinreichend präzisen Abschichtung der unterschiedlichen Problemkreise fehlt, die mit der Erteilung einer Generalvollmacht, bzw. mit dem zugrundeliegenden Managementvertrag zusammenhängen, was nicht nur das Verständnis erschwert, sondern auch zu gravierenden Missverständnissen und vor allem Fehlschlüssen geführt hat. Zudem hat es den Blick auf die sich eigentlich stellende Sachfrage verstellt: Es ist die nach dem Zusammenspiel von organschaftlicher Vertretung und Geschäftsführung mit gewillkürter Vertretung und Geschäftsführung, mit anderen Worten also die Frage, in welchem Umfang ein Nicht-Organ aufgrund rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung im organschaftlichen Außen- und Innenbereich tätig werden kann und welche Folgerungen sich hierbei für das gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeitsgefüge ergeben19. 17

Auch der Gesetzgeber hat erkannt, dass es zur erfolgreichen Krisenbewältigung notwendig sein kann, weiterhin auf das unternehmens- und brachenspezifische Wissen der Geschäftsführer zurückzugreifen und daher das Institut der Eigenverwaltung im Zuge der Insolvenzrechtsreform implementiert, Kammel/Staps, NZI 2010, 791, 797. Siehe hierzu im Einzelnen oben § 6 II (S. 110 ff.). 18 Allgemein zu diesen zwei Seiten einer Generalvollmacht Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2011, § 35 Rn. 237; Schneider/Scheider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 35 Rn. 17; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229; Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 2; Preuß/Grooterhorst, Vollmachten im Unternehmen, 5. Aufl. 2008, S. 127; Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 62. Lieferung 11.2012, 8. Abschnitt Der Vorstand Rn. 8.547. 19 Schippers, DNotZ 2009, 353, 363.

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II. Das Verhältnis zwischen organschaftlicher und rechtsgeschäftlicher Vertretung Hinsichtlich der Vertretungsmacht, die bislang rechtswissenschaftlich ganz im Vordergrund steht, geht es darum, ob eine Kapitalgesellschaft eine bürgerlich-rechtliche Vollmacht wirksam erteilen kann, die in ihrem Umfang über die handelsrechtlich ausgeformten Vollmachten der Prokura und der Handlungsvollmacht hinausgeht – was handelsrechtlich mangels Typenzwangs möglich ist 20 – und damit einen gewillkürt Bevollmächtigten prinzipiell zur Vornahme sämtlicher Rechtsgeschäfte ermächtigen kann, die auch die organschaftlichen Vertreter Geschäftsführer bzw. Vorstand vornehmen können.

1. Überblick über den bisherigen Diskussionsstand Die aktienrechtliche Literatur bejaht dies, wie bereits angesprochen, einhellig21. Begründet wird die Zulässigkeit der so verstandenen Generalvollmacht damit, dass diese dem Dritten eine bloß rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verschaffen könne, welche die organschaftliche Zuständigkeit des Vorstands zur Vertretung der AG unberührt lasse. Zu beachten seien lediglich die allgemeinen, weitgehend unstrittigen zivilrechtlichen Grenzen, wonach die Generalvollmacht weder verdrängend noch unwiderruflich ausgestaltet werden könne, weil beide Formen zu einem unzulässigen „Aus-der-Hand-Geben“ der Geschäftsführung und damit zu einer Selbstentmündigung führen würden 22 , was 20

Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 7 ff.; Baumann, in: Freundesgabe Weichler 1997, S. 1, 8; Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, S. 42 ff.; Joussen, WM 1994, 273, 274 f.; Schroeder/Oppermann, JZ 2007, 176, 179; Joost, in: Staub, HGB Großkommentar, 5. Aufl. 2008, § 49 Rn. 47; Schmidt, in: Heidel/Schall, HKHGB, 1. Aufl. 2011, § 49 Rn. 27; a.A. Eder, GmbHR 1962, 225 ff.; Brüggemann, JA 1977, 500, 502 f.; Krebs, ZHR 159 (1995), 635, 652 ff.; ders., in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 84; K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 16 II; nach dieser Ansicht wird die Generalvollmacht als Generalhandlungsvollmacht qualifiziert. 21 Weber, in: Hölters, Aktiengesetz, 2. Aufl. 2014, § 78 Rn. 41; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 78 Rn. 15; Grigoleit/Vedder, AktG, 1. Aufl. 2013, § 78 Rn. 23; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 78 Rn. 114; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 78 Rn. 10; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 3. Aufl. 2007, § 23 Rn. 23; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 78 Rn. 52; Habersack, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 78 Rn. 59; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 78 Rn. 78; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, 1983, S. 364 ff.; Frels, VersR 1963, 898. 22 Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 3. Aufl. 2007, § 23 Rn. 23; Habersack, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 78 Rn. 59; Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 1 Rn. 62; generell zu dieser Problematik Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955, S. 124 ff; Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 6; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, 1983, S. 366; Huber, ZHR 152 (1988), 1, 24 ff.; Weber, Privatautonomie und Au-

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auch mit Blick auf den Grundsatz der Unveräußerlichkeit der Leitungsautonomie des Vorstands unzulässig wäre23. Auch ein Teil der GmbH-rechtlichen Literatur hat sich bei näherem Hinsehen für diese Lösung ausgesprochen, bejaht also die Zulässigkeit einer der Geschäftsführervertretungsmacht gleichkommenden Generalvollmacht 24 , wohingegen der BGH 25 , gefolgt vom anderen Teil des Schrifttums26 , einer solchen Generalvollmacht mit einer bemerkenswerten Begründung die Wirksamkeit versagt: Da die Befugnis des Geschäftsführers einer GmbH zur organschaftlichen Willensbildung und -erklärung und die damit verbundene Verantwortung unübertragbar seien, könne der Geschäftsführer seine Vertretungsmacht nicht im Ganzen in Form einer Generalvollmacht durch einen anderen ausüben lassen. Eine Generalvollmacht sei daher aufgrund des Verbots der umfassenden Übertragung der organschaftlichen Vertretungsmacht unwirksam, was dem Gesellschafterschutz, der Rechtssicherheit sowie dem Verkehrsschutz diene. Für wirksam erachtet die Literatur allerdings sog. rechtsgeschäftliche Generalvollmachten, die den Bevollmächtigten zu allen Rechtshandlungen ermächtigen soll, mit Ausnahme derjenigen, die wegen des besonderen Charakters des Rechtsgeschäfts ein Handeln des Organs der Gesellschaft erforderlich machen 27. Der BGH hat die Frage der Zulässigkeit einer solchen Generalvollmacht indes bis dato offen gelassen, da es zur Abmilderung der rigorosen Unwirksamkeitssanktion in den streitentscheidenden Fällen ausreichend war, die unwirksame organschaftliche Generalvollmacht im Wege der Umdeutung auf eine zulässige Generalhandlungsvollmacht nach § 54 HGB zurückzuführen, um hiermit für das konkrete Vertretergeschäft eine wirksame Vertretungsmacht zu begründen 28 . ßeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 216 ff., 220 ff.; Staudinger/Schilken, Neubearb. 2009, § 168 Rn. 8 ff.; a.A. Gernhuber, JZ 1995, 381 ff. 23 Zu diesem Zusammenhang Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 78 Rn. 78, § 76 Rn. 45; Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 1 Rn. 62. 24 Stein, in: Hachenburg, 8. Aufl. 1997, § 35 Rn. 103; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 76; Hübner, ZHR 143 (1979), 1 , 8 ff.; Joussen, WM 1994, 273, 276 ff.; Dinkhoff, Der faktische Geschäftsführer in der GmbH, 2003, S. 141 ff. 25 Grundlegend BGH, Urt. v. 18.10.1976 – II ZR 9/75, NJW 1977, 199; nachfolgend BGH, Urt. v. 18.07.2002 – III ZR 124/01, NZG 2002, 813 ff.; BFH, Urt. v. 16.05.2002 – III R 27/01, GmbHR 2002, 803 ff.; BGH, Urt. v. 20.10.2008 – II ZR 107/07, NZG 2009, 30 f.; OLG Brandenburg, Beschluss v. 18.01.2010 – 5 W 56/09, BeckRS 2010, 03477; OLG Frankfurt, Beschluss v. 07.11.2011 – 20 W 459/11, GmbHR 2012, 751, 753; zur Rechtsprechungsentwicklung davor ausführlich Hübner, ZHR 142 (1979), 1, 9 ff.; Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, S. 71 ff. 26 Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 5. Aufl. 2013, § 35 Rn. 9; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 35 Rn. 15; Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 35 Rn. 7; aus der älteren Literatur Ripfel, GmbHR 1953, 181 ff. m.N. zum älteren Schrifttum. 27 Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 35 Rn. 18 f. 28 BGH, Urt. v. 20.10.2008 – II ZR 107/07, NZG 2009, 30 f. m.w.N.

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2. Signifikanter inhaltlicher Gegensatz oder weitgehend bloßer Streit um Worte? Dieser vergleichende Überblick über den gegenwärtigen Status quo im Aktienund GmbH-Recht soll hier genügen 29. Es wäre nicht weiterführend, die Diskussion in den bisherigen Bahnen fortzusetzen. So hat sich die Literatur mit dem höchstrichterlichen Dogma der Unübertragbarkeit der Organbefugnisse sowie dem Gesellschafterschutz, der Rechtssicherheit und dem Verkehrsschutz, welche die Unzulässigkeit einer organschaftlichen Generalvollmacht nach sich ziehen soll, bereits kritisch auseinandergesetzt und die Argumente überzeugend als nicht zwingend herausgestellt 30 . Die Festung der ablehnenden Haltung hat sie damit indes nicht vermocht ins Wanken zu bringen. Ursächlich hierfür dürfte sein, dass bei näherer Analyse vor allem der GmbH-rechtlichen Literatur auffällt, dass mit verschiedenen Begrifflichkeiten operiert wird, nämlich der organverdrängenden 31, der organersetzenden 32 , sowie der organvertretenden 33 Generalvollmacht, diese Kategorisierungen allerdings teilweise einfach synonym 34 verstanden, aber auch inhaltlich unterschiedlich ausgefüllt werden, womit unter denselben Begrifflichkeiten mitunter über Verschiedenes diskutiert wird35 . Damit sind nicht nur Missverständnisse vorprogrammiert, schließlich erfordert wissenschaftliche Auseinandersetzung Klarheit über die gebrauchten Begriffe. Es besteht auch die Gefahr, dass mehr um Worte, denn um Inhalte gestritten wird. Denn tatsächlich liegen die Positionen im Aktienrecht und im GmbHRecht weit weniger auseinander, als die bisherige Gegenüberstellung zwischen Zulässigkeit der Generalvollmacht im Aktienrecht und Unzulässigkeit im GmbH-Recht vermuten lässt.

29 Ausführlich hierzu Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, 65 ff.; Reimer, Die Generalvollmacht im Handels- und Gesellschaftsrecht, 2001, S. 27 ff. 30 Loos, BB 1963, 615, 616 f.; Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 13 ff.; Baumann, Freundesgabe Weichler, 1997, 1, 3 ff; Schippers, DNotZ 2009, 353, 363 ff. 31 Stein, in: Hachenburg GmbHG, 8. Aufl. 1997, § 35 Rn. 103; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 35 Rn. 102. 32 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 76; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 35 Rn. 2. 33 Scheider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 35 Rn. 18; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, 7. Aufl. 2012, § 35 Rn. 15; Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 35 Rn. 7; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, § 35 Rn. 9. 34 Paradigmatisch Grooterhorst/Preuß, Vollmachten im Unternehmen, 5. Aufl. 2008 S. 129; Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 35 Rn. 7. 35 Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, S. 6; Schmidt, in: Heidel/Schall, HGB, 1. Aufl. 2011, § 49 Rn. 28; die unterschiedlichen Konstellationen zwar differenzierend, aber inhaltlich anders definierend z.B. Schippers, DNotZ 2009, 353, 363 ff.; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229, 230.

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3. Die unstreitigen Punkte Um den Verstehensprozess zu lenken, gilt es, sich auf die dogmatischen Grundlagen der rechtsgeschäftlichen und organschaftlichen Vertretungsmacht und deren Zusammenspiel zu besinnen. a) Keine Ersetzung des Organs Die Einräumung einer Generalvollmacht, die stets nur eine rechtsgeschäftliche Vertretung der Gesellschaft begründet, macht die Bestellung eines Geschäftsleitungsorgans nicht entbehrlich, kann also mit anderen Worten die organschaftliche Vertretung nicht ersetzen36 . Hat eine Gesellschaft kein Geschäftsleitungsorgan, kann die damit vorhandene Führungslosigkeit der GmbH bzw. der AG, die nach § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG, § 78 Abs. 1 S. 2 AktG zum Schutz des Rechtsverkehrs eine Passivvertretung der Gesellschafterversammlung respektive des Aufsichtsrats nach sich zieht, nicht durch eine Generalbevollmächtigung beseitigt werden, sondern nur durch eine Geschäftsleiterbestellung. Organschaftliche Vertretung und rechtsgeschäftliche Vertretung sind im Lichte der heute herrschenden Gierk‘schen Organtheorie rechtsdogmatisch nämlich nicht gleichzusetzen, weil nur das Organhandeln ein Eigenhandeln der Gesellschaft darstellt, wohingegen der bloß schuldrechtlich beauftragte Generalbevollmächtigte als Vertreter für die Gesellschaft tätig wird und damit fremde Geschäfte besorgt37. Das Geschäftsleitungsorgan ist im Aktienrecht umfassend hinsichtlich der Geschäftsführung als auch der Vertretung und im GmbH-Recht hinsichtlich der Vertretung der Gesellschaft, weiter aufgefächert durch die gesetzlich den Geschäftsführern explizit zugewiesenen Aufgaben 38 , ein zwingend ausgeformter „Zuständigkeitskomplex“39. Diese organschaftlichen Pflichtenrechte stehen nur den verfassungsgemäß berufenen Organwaltern zu und können damit weder abgetreten, noch rechtsgeschäftlich begründet oder befreiend übernommen werden40 . Das höchstrichterliche Dogma des Verbots einer Über36 Spitzbarth, BB 1962, 851, 853; Frels, ZHR 122 (1959), 173, 186; ders., VersR 1963, 898; Huber, ZHR 1952 (1988), 1, 25; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229, 230; Joussen, WM 1994, 273, 276; Schippers, DNotZ 2009, 252, 362. 37 Hierzu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 10 II 1 (S. 255); Soergel/Leptien, 13. Aufl. 1999, Vor § 164 Rn. 18; Beuthien, FS Zöllner, Band I, 1998, 87, 89 ff. m.N.; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 9 ff., 18 ff.; Wolff, Organschaft und juristische Person, Zweiter Band Theorie der Vertretung, Neudruck 1968, S. 235 ff. 38 Plagemann, GmbHR 2006, 576, 579. 39 Wolff, Organschaft und juristische Person, Zweiter Band Theorie der Vertretung, Neudruck 1968, S. 236; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 83. 40 So auch noch explizit der BGH im Urt. v. 22.01.1962 – BGHZ 36, 292, 295; Frels, ZHR 122 (1959), 173, 187; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, 1983, S. 365; K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 16 II

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tragung von Organbefugnissen und damit der Organverantwortung wird durch eine Generalbevollmächtigung demzufolge überhaupt nicht tangiert. Im Grunde bedürfte es dieses Verbots überhaupt nicht, weil sein Inhalt unmittelbar aus der Organtheorie folgt, womit der Schluss des BGH und der ihm folgenden Literatur, hiermit die Generalvollmacht als unzulässig zu verwerfen, fehl geht41. b) Keine Verdrängung des Organs Die Generalvollmacht als rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung kann also nur zusätzlich, sprich parallel, zur organschaftlichen Vertretung hinzutreten und den Kreis der für die Gesellschaft Handelnden, ebenso wie es durch die Handlungsbevollmächtigten und die Prokuristen geschieht, erweitern42 . Nichts anderes vertritt die aktienrechtliche Literatur und auch die Stimmen im GmbHRecht, die sich für eine Generalvollmacht aussprechen. Dabei wirkt sich der Umstand, dass es sich bei der organschaftlichen Vertretung um ein zwingendes Strukturprinzip handelt, auf die konkrete Art des Nebeneinanders von organschaftlicher und rechtsgeschäftlicher Vertretung aus. Der Generalvollmacht kann keine unwiderrufliche43 , vor allem keine verdrängende Wirkung beigelegt werden, was bedeutet, dass die Organwalter von der Vertretung der Gesellschaft nicht ausgeschlossen werden können44. Eine verdrängende Vollmacht wird bereits zivilrechtlich wegen der damit verbundenen Einbuße der eigenen Handlungsmöglichkeit des Vertretenen, sprich seiner Selbstentmündigung, jedenfalls dann, wenn die Vollmachtserteilung nicht im überwiegenden Interesse des Bevollmächtigten erfolgt, als unzulässig verworfen45 . Für die korporations(S. 456); § 14 II (S. 412) im Kontext des Betriebsführungsvertrags; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 378; Joussen, WM 1994, 273, 277; Baumann, Freundesgabe Weichler, 1, 3; Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, S. 5; Schippers, DNotZ 2009, 353, 361 f.; zum Personengesellschaftsrecht Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaft, 2001, S. 317 ff. 41 Brüggemann, JA 1977, 500, 501; Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 14; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, 1983, S. 365; Joussen, WM 1994, 273, 277; Baumann, in: Freundesgabe Weichler 1997, S. 1, 3 f.; zur parallelen Problematik des Verbots einer Abspaltung der gesellschafterlichen Geschäftsführungsbefugnis bei Personengesellschaften, die durch eine Übertragung zur Ausführung an Dritte nicht betroffen ist Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 329. 42 Frels, ZHR 122 (1959), 173, 187; Huber, ZHR 152 (1988), 1, 24 f.; Schippers, DNotZ 2009, 353, 362; Soergel/Leptien, 13. Aufl. 1999, Vor § 164 Rn. 4. 43 Frels, ZHR 122 (1959), 173, 187 f.; Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 297; Brehm, Allgemeiner Teil des BGB, 6. Aufl. 2008, Rn. 455; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, 1983, S. 366. 44 Loos, BB 1963, 615, 616; Huber, ZHR 152 (1988), 1, 25; Schippers, DNotZ 2009, 353, 364; Habersack, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 78 Rn. 59. 45 BGH, Urt. v. 10.11.1951 – II ZR 111/50, BGHZ 3, 354; BGH, Urt. v. 14.05.1956 – II ZR

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

rechtliche Ebene kommt verschärfend hinzu, dass schuldrechtliche Vereinbarungen nicht das zwingende korporationsrechtliche Kompetenzgefüge suspendieren können. Mit Erteilung einer Generalvollmacht verliert das vertretungsberechtigte Organ damit nicht seine Rechtszuständigkeit; es ist allerdings zumindest prinzipiell nicht mehr ausschließlich zuständig und damit nicht mehr „der Alleinherr in seinem Haus“46 .

4. Rechtliche Grenzen des Einsatzes eines Generalbevollmächtigten Damit ist der eigentliche Kernpunkt der Problematik einer Generalvollmacht erreicht. Es geht nicht darum, ob eine Kapitalgesellschaft eine Generalvollmacht wirksam erteilen kann. Das ist, wie aufgezeigt, zulässig. Es geht vielmehr darum, wo die rechtlichen Grenzen des Einsatzes dieses Instituts verlaufen47. Fraglich ist nämlich, ob die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ihrem Umfang nach einer organschaftlichen Vertretung gleichkommen kann, ob also mittels einer Generalvollmacht eine der organschaftlichen Vertretungsmacht gleichberechtigte, wenn auch dogmatisch nicht gleichwertige Vertretungsmacht begründet werden kann, die den Bevollmächtigten zu „sämtlichen“ Handlungen ermächtigt, die auch das Organ vornehmen kann. Allein an diesem Punkt scheiden sich die Geister, wenngleich es bei näherer Betrachtung nur um den Umfang der Grenzen, nicht dagegen um das Ob von Grenzen geht. Während ein Teil der Literatur den Aktionsradius weit zieht und nur unvertretbare Geschäfte ausnimmt, will ein anderer Teil auch solche Geschäfte von der Generalvollmacht ausklammern, die dem Geschäftsleiter gesetzlich zugewiesen sind, bei denen aber eine Vertretung rechtlich möglich ist48 .

229/54, BGHZ 20, 363; BGH, Urt. v. 13.05.1971 – VII ZR 310/69, WM 1971, 956, 957; Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955, S. 124 ff.; Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 6; Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 218 ff.; Staudinger/Schilken, Neubearb. 2009, § 168 Rn. 15; Schramm, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 167 Rn. 114; Brehm, Allgemeiner Teil des BGB, 6. Aufl. 2008, Rn. 451; a.A. Gernhuber, JZ 1995, 381 ff. 46 Müller-Freienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft, 1955, S. 104; Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 216. 47 Krebs, ZHR 159 (1995), 635, 639. 48 Weit Weber, in: Hölters, AktG, 2. Aufl. 2014, § 78 Rn. 41; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 78 Rn. 114; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 78 Rn. 10; Fleischer, in: Spindler/Stilz, 2. Aufl. 2010, § 78 Rn. 52; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band IV; 3. Aufl. 2007, § 23 Rn. 23; Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 62. Lieferung Stand 11.2012, 8. Abschnitt Der Vorstand Rn. 8.547; enger Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, 1983, S. 366 ff.; Habersack, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 78 Rn. 59; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 78 Rn. 78.

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a) Höchstpersönliche Rechtsgeschäfte Nun könnte man für einen tatsächlich gleichberechtigten Umfang der rechtsgeschäftlichen Vertretung zwar das Rechtsinstitut der unechten Gesamtvertretung argumentativ anführen, das in § 78 Abs. 3 AktG geregelt und auch für das GmbH-Recht49 trotz dort fehlender Normierung anerkannt ist. Schließlich ist unabhängig von dem Streit, ob der Prokurist hiermit Organfunktion erlangt, anerkannt, dass jedenfalls die Vertretungsmacht des Prokuristen dem Umfang nach in diesen Fällen auf die organschaftliche Vertretungsmacht erweitert wird50 . Allerdings hinkt der Vergleich in einem Punkt. Der Prokurist kann immer nur gemeinsam mit einem organschaftlichen Vertreter handeln. Damit ist nicht beantwortet, ob ein rechtsgeschäftlicher Vertreter und damit ein NichtOrgan auch allein sämtliche Rechtshandlungen vornehmen kann, wie es dem Organ möglich ist. Zweifel hinsichtlich einer solch gleichberechtigten rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht sind deswegen anzumelden, weil es ebenso wie bei natürlichen Personen (z.B. § 2064 BGB), auch bei juristischen Personen höchstpersönliche Rechtsgeschäfte51 gibt, die ein Eigenhandeln des organschaftlichen Vertretungsorgans voraussetzen 52 . Ein Beispiel ist die Unterzeichnung des Jahresabschlusses gem. § 245 HGB, bei der es sich um eine gem. § 334 Abs. 1 Nr. 1 lit. a HGB bußgeldbewehrte öffentlich-rechtliche Pflicht handelt53. Problematisch ist, dass der Bereich der unvertretbaren und damit höchstpersönlichen Rechtsgeschäfte54 im Einzelnen umstritten ist, wie die Unterzeichnung und Einreichung der Gesellschafterliste durch den Geschäftsführer in § 40 Abs. 1 S. 1

49 BGH, Bschluss v. 06.11.1986 – V ZB 8/86, BGHZ 99, 76; Lenz, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 35 Rn. 56 ff.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, 18. Aufl. 2012, § 35 Rn. 39; Plagemann, GmbHR 2006, 576 ff. 50 BGH, Beschluss v. 06.11.1986 – V ZB 8/86, BGHZ 99, 76, 81; Plagemann, GmbHR 2006, 576, 578; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 226 jeweils m.N. 51 Reichel, Höchstpersönliche Rechtsgeschäfte, 1931, S. 1. 52 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, 1983, S. 366 ff.; Grooterhorst/Preuß, Vollmachten im Unternehmen, 5. Aufl. 2008, S. 129; Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 78; Koch, in: Staub, HGB Großkommentar, 5. Aufl. 2009, § 12 Rn. 42; Schroeder/ Oppermann, JZ 2007, 176, 180. 53 Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 245 Rn. 1; Schroeder/Oppermann, JZ 2007, 176, 180; Joussen, WM 1994, 273, 278; wegen der zivil- und strafrechtlichen Sanktionierung sind weiter z.B. auch die Versicherungen des Geschäftsführers nach §§ 8 Abs. 2, 3, 39 Abs. 3 GmbHG höchstpersönlich. 54 Beispiele für das GmbH-Recht bei Plagemann, GmbHR 2006, 576, 580 ff.; Bohlscheid, RNotZ 2005, 505, 521.

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GmbHG55 oder die Abgabe der Versicherung nach § 57 Abs. 2 GmbHG56 zeigen. aa) Regel-Ausnahme-Verhältnis Die dem Einsatz eines Generalbevollmächtigten gesetzlich gezogene Grenzlinie ist daher nicht einfach zu bestimmen 57. Intensiv diskutiert wird die Reichweite der höchstpersönlich wahrzunehmenden Rechtsgeschäfte bereits in einem anderen Zusammenhang, der damit auch für das Interim Management fruchtbar gemacht werden kann, nämlich bei der Frage, ob ein Nicht-EU-Ausländer auch dann als Geschäftsführer einer deutschen GmbH eingetragen werden kann, wenn die jederzeitige legale Einreisemöglichkeit nicht gesichert ist oder ob dies eine Bestellungshindernis begründet58 . Vor allem dann, wenn der Interim Manager zur Vertretung eines erkrankten, nicht abbestellten Geschäftsleiters eingesetzt wird, ist es für die Frage der Praktikabilität eines rein schuldrechtlich verankerten Interim Managers entscheidend, diese Grenzen auszuloten. Der erkrankte Geschäftsleiter muss bei einer solchen Lösung nämlich immer noch in der Lage sein, die höchstpersönlichen Handlungen vorzunehmen bzw. Entscheidungen zu treffen. Ohne, dass vorliegend die jeweiligen Problembereiche im Einzelnen durchgemustert werden können, ist als Leitmaxime herauszustellen, dass vor dem Hintergrund des Prinzips der Zulässigkeit der Stellvertretung die Höchstpersönlichkeit stets die begründungsbedürftige Ausnahme ist59. Allein aus der kompetenziellen Zuweisung einer bestimmten Aufgabe zum Geschäftsleitungsorgan lässt sich eine gesetzliche Höchstpersönlichkeit ohne methodologisch nachvollziehbare Begründung nicht schlussfolgern. Schließlich hat der Gesetzgeber im Unterschied zum Aufsichtsrat, dem nach § 111 Abs. 5 AktG eine persönliche Aufgabenwahrnehmung vorgeschrieben ist60 , eine vergleichbare Regelung für die Geschäftsleitungsorgane bewusst 55

Für eine höchstpersönliche Pflicht, auch wegen der persönlichen Haftung gem. § 40 Abs. 3 GmbHG OLG Jena, Beschl. v. 05.07.2011 – 6 W 82/11, NZG 2011, 909 m. Anm. Bayer GmbHR 2011, 981 f.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 40 Rn. 17; Seibt, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 40 Rn. 32; zweifelnd Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 40 Rn. 35; a.A. Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, Erg.-Band 2010, § 40 Rn. 39; Wicke, GmbHG, 2. Aufl. 2011, § 40 Rn. 7; Heidinger, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 40 Rn. 97. 56 Lieder, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 57 Rn. 30 m.N. 57 Im Zusammenhang mit der Prokura Joost, in: Staub, HGB Großkommentar, 5. Aufl. 2008, § 49 Rn. 47. 58 Windbichler, in: FS Hoffmann-Becking 2013, 1413, 1415 m.N. zur Rechtsprechung; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 6 Rn. 14 f.; Bohlscheid, RNotZ 2005, 505, 524 ff. 59 OLG Köln, Beschluss v. 01.10.1986 – 2 Wx 53/86, NJW 1987, 135 f. m. Anm. Schneider, EWiR 1986, S. 1111; Reichel, Höchstpersönliche Rechtsgeschäfte, 1931, S. 4, 14; Soergel/Leptien, 13. Aufl. 1999, Vor § 164 Rn. 84. 60 Spindler, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010. § 111 Rn. 78.

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nicht implementiert. Vorsicht ist daher insbesondere mit der Argumentationsfigur der „Natur des Rechtsgeschäfts“ geboten61. bb) Keine Frage der Wirksamkeit der Generalvollmacht Ist im Einzelfall Höchstpersönlichkeit zu bejahen, fehlt dem Geschäft die Vertretungsfähigkeit. Normativ ist das keine Frage der Wirksamkeit der Generalvollmacht, sondern vorgelagert eine Frage der Statthaftigkeit der gewillkürten Stellvertretung an sich62 . Demzufolge müssen diese Geschäfte, ebenso wie dies für die Prokura und die Handlungsvollmacht, aber auch für die Generalvollmacht im Zivilrechtsverkehr anerkannt ist, nicht explizit aus der Vollmachtserteilung ausgenommen werden, um dieser Wirksamkeit zu verschaffen63. Diesen Aspekt gilt es deutlich herauszustellen, weil man sowohl in der Rechtsprechung als auch in Teilen der Literatur auf eine erstaunliche Position trifft. Unter Verkennung der dogmatisch zu trennenden Ebenen der Statthaftigkeit der Stellvertretung an sich und der Wirksamkeit der Vollmachtserteilung wird die Wirksamkeit der Generalvollmacht unzutreffend davon abhängig gemacht, dass auch die höchstpersönlichen Rechtsgeschäfte von der erteilten Vertretungsmacht hinreichend bestimmt ausgeklammert werden64. Problematisch ist diese Vermischung der Ebenen nicht nur deshalb, weil damit erneut, ebenso wie beim Zusammenspiel mit der organschaftlichen Vertretung, zu Unrecht die Zulässigkeit und damit die Wirksamkeit der Generalvollmacht an sich in Frage gestellt wird. Auch mit Blick auf die verschiedenen Rechtsfolgen ist diese Ebenenvermischung höchst bedenklich. Während nämlich die Unzulässigkeit der Stellvertretung dazu führt, dass das Vertretergeschäft trotz wirksamer Vollmacht unheilbar nichtig ist65 , ist das Rechtsgeschäft eines Vertreters, das dieser ohne wirksame Vertretungsmacht abgeschlossen hat, nach § 177 BGB genehmigungsfähig.

61 Dazu z.B. Plagemann, GmbHR 2006, 576, 580; kritisch Soergel/Leptien, 13. Aufl. 1999, Vor § 164 Rn. 84. 62 Reichel, Höchstpersönliche Rechtsgeschäfte, 1931, S. 96, 124; Joost, in: Staub, HGB Großkommentar, 5. Aufl. 2008, § 50 Rn. 28; Schmidt, in: Heidel/Schall, HGB, 1. Aufl. 2011, § 49 Rn. 16; Soergel/Leptien, 13. Aufl. 1999, Vor § 164 Rn. 84; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. 2012, § 49 Rn. 8. 63 Baumann, in: Freundesgabe Weichler 1997, 1, 5. 64 BGH, Urt. v. 20.10.2008 – II ZR 107/07, NZG 2009, 310 f.; z.B. Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 35 Rn. 237; Ziemons/Jaeger, in: BeckOK GmbHG, Edition 11, Stand 01.06.2012, § 35 Rn. 8; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 35 Rn. 19. 65 Reichel, Höchstpersönliche Rechtsgeschäfte, 1931, S. 124; Soergel/Leptien, 13. Aufl. 1999, Vor § 164 Rn. 84; Schramm, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, Vorbemerkung zu § 164 Rn. 75.

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b) Dem Organ zugewiesene aber vertretbare Rechtsgeschäfte Auch wenn die Grenzlinie der Höchstpersönlichkeit nicht einfach zu ziehen ist, ist es unstreitig, dass in diesem Bereich ausschließlich eine organschaftliche Vertretung rechtlich möglich ist. Jenseits des Bereichs der Höchstpersönlichkeit stellt sich jedoch die Frage, ob der Generalvollmacht die Rechtsgeschäfte bzw. geschäftsähnlichen Handlungen versperrt sind, die den Geschäftsleitern zwar formal zugewiesen, grundsätzlich aber vertretbar sind66 . Diese Frage ist überaus relevant, weil es eine Reihe an gesetzlich zugewiesene Rechten und Pflichten gibt, die die Organwalter nicht höchstpersönlich auszuüben haben67. Praxisrelevantes Beispiel ist die Stellung des Insolvenzantrags, der in Vertretung des gem. § 15 Abs. 1 InsO antragsberechtigten und im Falle des § 15a InsO antragsverpflichteten Mitglieds des Vertretungsorgans durch einen Bevollmächtigten erfolgen kann68 , die Handelsregisteranmeldung. Diese ist zwar gem. § 78 GmbHG bzw. den jeweiligen Einzelregelungen des Aktienrechts kompetenziell den Geschäftsleitern überantwortet, die jedoch, wie sich aus §§ 10 Abs. 2 S. 1, 376 FamFG, § 12 Abs. 1 S. 2 HGB ergibt, die Anmeldung unter Wahrung der Formvorschriften grundsätzlich Bevollmächtigten übertragen können, wobei umstritten ist, ob eine im Einzelfall angeordnete Gesamtvertretung zu einer vertretungsrechtlichen Höchstpersönlichkeit führt bzw. eine solche anzunehmen ist, wenn mit der Anmeldung zivil- oder strafrechtlich sanktionierte Versicherungen verbunden sind69. aa) Prämisse: Unzulässigkeit der Generalvollmacht zur Absicherung der Leitungsverantwortung Dass man den Bereich der nicht höchstpersönlich wahrzunehmenden Organaufgaben einer kumulativ hinzutretenden umfassenden rechtsgeschäftlichen Vertretung kraft Generalvollmacht versperren will und hierfür eine Spezial-70 66

Grooterhorst/Preuß, Vollmachten im Unternehmen, 5. Aufl. 2008, S. 130; Dinkhoff, Der faktische Geschäftsführer in der GmbH, 2003, S. 144. 67 Plagemann, GmbHR 2006, 576, 582; Schippers, DNotZ 2009, 353, 372. 68 BGH, Beschluss v. 27.03.2003 – IX ZB 402/02, NZG 2003, 583; Bußhardt, in: Braun, InsO, 5. Aufl. 2012, § 15 Rn. 6; Windbichler, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1413, 1419; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229, 232 f. 69 Offen lassend BGH, Urt. v. 02.12.1991 – II ZB 13/91, BGHZ 116, 190, 192 ff.; Koch, in: Staub, HGB Großkommentar, 5. Aufl. 2009, § 12 Rn. 37; Krafka, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, § 12 Rn. 25; Schaub, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 12 Rn. 97 ff.; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 12 Rn. 3; Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 78 Rn. 4; Windbichler, in: FS Hoffmann-Becking 2013, S. 1413, 1417; Schaub, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 78 Rn. 47 ff. 70 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, 1983, S. 359, 366; Staudinger/Schilken, Neubearb. 2009, § 167 Rn. 65; speziell zum Insolvenzantrag Schmahl/Vuia, in: Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 13 Rn. 82 m.w.N.

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bzw. sogar eine Einzelvollmacht verlangt71, mutet seltsam an. Wenn eine ausschließlich organschaftliche Vertretung nicht notwendig, die Handlung also grundsätzlich vertretbar ist, so fragt sich, warum diese dann nicht auch von einer Generalvollmacht umfasst sein kann. Rein vertretungsrechtlich lässt sich ein solch partieller Ausschluss, der nur die Generalvollmacht und damit einen bestimmten Umfang der rechtsgeschäftlichen Vertretung als unzulässig verwirft, im Grunde nicht rechtfertigen. Die teilweise anzutreffende Argumentation, dass die Generalvollmacht zur Handelsregisteranmeldung deswegen nicht ausreiche, weil eine solche wegen ihres Umfangs unwirksam sei, ist bei Lichte besehen ein Zirkelschluss72 . Zu bemerken ist, dass der BGH im Kontext der Handelsregisteranmeldungen zudem gebundene Spezialvollmachten bereits für nicht erforderlich erachtet hat73 , womit eine Generalvollmacht zur Handelsregisteranmeldung zumindest aus spezifisch handelsrechtlichen Gesichtspunkten nicht ausgeschlossen erscheint74. Das weite Aktionsfeld der Generalvollmacht wird allerdings vor allem deswegen kritisch beäugt, weil man hiermit zum einen die Verantwortlichkeit der Leitungsorgane und zum anderen die verbandsrechtliche Leitungsautonomie im Sinne der eigenen Willensbildung in Gefahr sieht. Beides gälte es dadurch abzusichern, dass im Bereich der dem Geschäftsleitungsorgan zugewiesenen Aufgaben nur Spezial- bzw. Einzelvollmachten, die den Inhalt der Erklärung vorgeben und den Vertreter damit in eine botenähnliche Stellung bringen, erteilt werden könnten75 .

71

OLG Frankfurt a.M., Beschluss v. 07.11.2011 – 20 W 459/11, GmbHR 2012, 751, 753; Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 78; Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, S. 118 (gefordert wird nur eine Einzelvollmacht für den Konkursantrag, nicht hingegen für Handelsregisteranmeldungen, dazu S. 111 ff.); Grooterhorst/Preuß, Vollmachten im Unternehmen, 5. Aufl. 2008, S. 136; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229, 232 f.; Schramm, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 167 Rn. 101. 72 Schaub, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2011, § 78 Rn. 43; Haas, in: Baumbach/Hueck, 20. Aufl. 2013, § 78 Rn. 4. 73 BGH, Urt. v. 02.12.1991 – II ZB 13/91, BGHZ 116, 190, 192 ff. 74 LG Frankfurt a.M., Beschluss v. 16.03.72 – 316 T 8/72, BB 1972, 512; OLG Frankfurt a.M., Beschluss v. 23.03.1973 – 20 W 209/73, OLGZ 1973, 270, 271 f.; Hopt, in: Baumbach/ Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 12 Rn. 3; Koch, in: Staub, HGB Großkommentar, 5. Aufl. 2009, § 12 Rn. 37; Krafka, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, § 12 Rn. 25; Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, S. 111 ff.; a.A. OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.11.2011 – 20 W 459/11, GmbHR 2012, 751, 753. 75 Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, 1983, S. 359. 366; Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 78; Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, S. 118 (Konkursantrag); Grooterhorst/Preuß, Vollmachten im Unternehmen, 5. Aufl. 2008, S. 136; Dinkhoff, Der faktische Geschäftsführer in der GmbH, 2003, S. 160; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229, 232.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

bb) Kritische Analyse Will man sich mit der Ansicht dogmatisch fundiert auseinandersetzen, stößt man zunächst auf das Problem, dass der methodische Ansatzpunkt dieser Einschränkung nicht explizit offen gelegt wird76 . Da gesetzliche Verbote von Generalvollmachten in den Bereichen der organschaftlichen, vertretbaren Aufgaben nicht bestehen – für § 12 HGB hat das der BGH in der aufgeführten Entscheidung bereits betont77 –, läuft die Argumentation darauf hinaus, die Generalvollmacht gestützt auf die Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB unter dem Gedanken des Verbots der Selbstentmündigung 78 als unzulässig zu verwerfen79. Hiermit geht, wenngleich auch implizit, die Prämisse einher, dass sowohl die widerrufliche als auch die nicht verdrängende Ausgestaltung der Generalvollmacht zur Absicherung der Verantwortlichkeit und der Autonomie der Geschäftsleiter nicht ausreichen. Aus der methodologischen Perspektive läuft die Position somit auf eine zusätzliche und damit vor allem im Lichte des Übermaßverbots rechtfertigungsbedürftige Einschränkung der unternehmerischen Handlungsfreiheit des Verbands bzw. des Organwalters hinaus80 . Schließlich wird der Kapitalgesellschaft bzw. dem Organwalter die Möglichkeit genommen, umfassende Vollmachten einzuräumen, die sich auf den vertretbaren Bereich der organschaftlichen Rechte und Pflichten beziehen. Damit ist der Rahmen vorgegeben, um diese Ansicht auf ihre dogmatische Tragfähigkeit hin zu überprüfen, was bislang noch nicht hinreichend erfolgt ist, weil sowohl Befürworter als auch Gegner ihre jeweilige Position zumeist eher apodiktisch vertreten. (1) Fortbestand der Organverantwortlichkeit. Wenn die Verantwortlichkeit des Organs für die Erfüllung der innerverbandlichen aber auch der öffentlich-rechtlichen Pflichten akzentuiert wird, steht dahinter primär der Aspekt des Schutzes der Gesellschaft aber auch des Rechtsverkehrs, somit beachtliche Schutzgüter. Dennoch lässt sich eine Generalvollmacht hiermit nicht als unzulässig verwerfen. Die Verantwortlichkeit der Organwalter wird durch die Einräumung einer weiten rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht nämlich über-

76 Angedeutet bei Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, 1983, S. 359. 366. 77 BGH, Urt. v. 02.12.1991 – II ZB 13/91, BGHZ 116, 190, 192 ff. 78 Ausführlich zum Zusammenspiel von Selbstbestimmung und Vertretung Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 211 ff. 79 Allgemein Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. 2012, § 50 Rn. 31. 80 BVerfG, Urt. v. 25.01.1984 – 1 BvR 272/81, E 66, 116, 130; BVerfG, Beschl. v. 03.05.1994 – 1 BvR 737/94, AG 1994, 369, 370; Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl. 2011, Art. 2 Rn. 11; Wolf/ Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. 2012, § 49 Rn. 35.

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haupt nicht tangiert81. Die Geschäftsleiter sind bei einer rein kumulativ hinzutretenden rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht – egal ob es sich dabei um eine Einzel- oder um eine Generalvollmacht handelt – organschaftlich weiterhin berechtigt und, solange die Rechtspflicht wie z.B. die Insolvenzantragsstellung gem. § 15a InsO durch den Vertreter im Namen der Gesellschaft nicht erfüllt wurde, auch verpflichtet, die Handlungen vorzunehmen. Mit anderen Worten können die Pflichten durch die bloße Einräumung einer rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht rechtlich gar nicht „abgewälzt“ werden, zumal man diesen Einwand konsequenterweise dann auch gegen eine Spezial- bzw. Einzelvollmacht erheben müsste. (2) Steuerungsmöglichkeiten des Organwalters. Weiterhin gilt es zu beachten, dass dem Generalbevollmächtigten keine unabhängige, sondern stets nur eine abgeleitete Vertretungsmacht zukommt, womit Erklärungen gegen den Willen des Vertretenen nicht legitimiert sind82 . Der Geschäftsleiter kann weiterhin nicht nur selbst handeln, sondern den Bevollmächtigten über konkrete Weisungen und generelle Berichtspflichten im Innenverhältnis auch steuern, sowie erforderlichenfalls, wenn beispielsweise das Vertrauen in die Person des Bevollmächtigten erschüttert sein sollte, die Bevollmächtigung auch widerrufen83. Die Einräumung einer Generalvollmacht als bloßer Rechtsmacht ist demzufolge keine quasi zwangsläufige Selbstentmündigung des Organwalters und damit der Gesellschaft in dem Sinne, dass alle Entscheidungen nunmehr eigenmächtig von dem Generalbevollmächtigten getroffen würden. Unabhängig davon erreicht man auch mit einer Spezialvollmacht letztlich keine zusätzliche Sicherung. Schließlich bestünde die Möglichkeit, neben der Generalvollmacht, die die organschaftlichen, vertretbaren Handlungen nicht umfasste, für diese einfach jeweils im Voraus Spezialvollmachten zu erteilen. Das Ergebnis wäre dasselbe, weil auch Spezialvollmachten Spielräume für Fehlentscheidungen und Missbräuche lassen84. Eine tatsächliche Einschränkung würde nur eine Einzelvollmacht bewirken, da diese dem Bevollmächtigten erst dann Rechtsmacht zur Vornahme der vertretbaren Handlung wie z.B. der Anmeldung zum Handelsregister gewährte, wenn die vorgelagerte höchstpersönliche materielle Handlung bzw. Entscheidung, die eine Anmeldepflicht nach sich zieht, durch das Geschäftsleitungsorgan getroffen wäre. Dieser geringe „Mehrwert“ an Sicherung über eine Begrenzung der Rechtsmacht im Außenverhältnis anstatt einer 81

Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 14, 17, 20, 22; Schmidt, in: Heidel/Schall, HGB, 1. Aufl. 2011, § 49 Rn. 28; Dinkhoff, Der faktische Geschäftsführer in der GmbH, 2003, S. 144, 155. 82 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 76; Soergel/ Leptien, 13. Aufl. 1999, § 167 Rn. 41. 83 Brehm, Allgemeiner Teil des BGB, 6. Aufl. 2008, Rn. 456; Staudinger/Schilken, Neubearb. 2009, § 168 Rn. 9; Frels, ZHR 122 (1959), 173, 187 f.; Schippers, DNotZ 2009, 353, 371. 84 Schramm, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 164 Rn. 103.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

bloßen Begrenzung im Innenverhältnis vermag die weitreichende Einschränkung der Handlungsfreiheit jedoch nicht zu rechtfertigen. Wenn eine höchstpersönliche Aufgabenwahrnehmung nicht vorausgesetzt wird, spricht daher auch aus Gründen der Wahrung der Leitungsautonomie und damit der Verbandsautonomie, also allgemein aus korporationsrechtlichen Gründen, nichts gegen eine Generalvollmacht, vorausgesetzt, diese wahrt im Innenverhältnis die Entscheidungshoheit des Geschäftsleitungsorgans durch hinreichende Kontrollinstrumentarien85 ; schließlich kann es auch Ausprägung der Entscheidungshoheit des Geschäftsleiters sein, die konkrete Aufgabe und die damit zusammenhängenden organschaftlichen, vertretbaren Pflichten durch einen Dritten ausführen zu lassen, weil dieser ggf. fachlich besser ausgewiesen ist oder schlicht deswegen, weil das Geschäftsleitungsorgan persönlich verhindert ist. Zur Wahrung der Leitungsautonomie des Geschäftsleiters ist allerdings zu fordern, dass der Bereich der vertretbaren organschaftlichen Rechte und Pflichten erkennbar in der Vollmacht aufgeführt wird, was sich indes regelmäßig aus dem Umfang der übertragenen Aufgabe bzw. der eingeräumten Funktion ergeben wird86 . (3) Kein Unterlaufen des autonomen Kernbereichs an Geschäftsführungsbefugnissen des GmbH-Geschäftsführers. Allerdings ist es kein Zufall, dass sich die Kritiker überwiegend im GmbH-rechtlichen Schrifttum finden, während insbesondere die aktienrechtliche Literatur mit einer weiten, nur die unvertretbaren Handlungen ausnehmenden Generalvollmacht überwiegend keine Probleme zu haben scheint87. Hintergrund ist die unterschiedliche Stellung von Vor85

Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 62. Lieferung Stand 11.2012, 8. Abschnitt Der Vorstand Rn. 8.547.; zum Personengesellschaftsrecht Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung von GmbH und Personengesellschaften, 2001, S. 319. 86 Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. 2012, § 50 Rn. 31; Soergel/Leptien, 13. Aufl. 1999, § 167 Rn. 39; Dinkhoff, Der faktische Geschäftsführer in der GmbH, 2003, S. 149. 87 So ist zumindest die aktienrechtliche Literatur zu verstehen, wenn sie sich dafür auspricht, dass der Generalbevollmächtigte zu allen Rechtshandlungen ermächtigt werden könne, was nur die gesetzlich nicht vertretbaren ausnimmt; Weber, in: Hölters, Aktiengesetz, 2. Aufl. 2014, § 78 Rn. 41; Seibt, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 78 Rn. 15; Vedder, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl. 2013, § 78 Rn. 23; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 78 Rn. 114; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 78 Rn. 10; Wiesner, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 3. Aufl. 2007, § 23 Rn. 23; Fleischer, in: Spindler/ Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 78 Rn. 52; Habersack, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 78 Rn. 59; explizit Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 62. Lieferung Stand 11.2012, 8. Abschnitt Der Vorstand Rn. 8.547; Schroeder/Oppermann, JZ 2007, 176, 180; Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 22; Joussen, WM 1994, 273, 277 f.; Schippers, DNotZ 2009, 353, 372; die Stimmen, die eine Einschränkung bezüglich der unveräußerlichen Leitungsentscheidungen anmahnen (Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 1 Rn. 62; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 78 Rn. 78), verkennen, dass eine solche explizite Einschränkung letzt-

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stand und Geschäftsführer im jeweiligen verfassungsrechtlichen Kompetenzgefüge 88 . Während dem Vorstand eine autonome Leitungskompetenz zukommt, die die Geschäftsführung und die Vertretung umfasst, ist der Geschäftsführer, wie weiter oben aufgezeigt wurde, nur in einem engen Kernbereich, nämlich der gesetzlichen Vertretung, worunter die gesetzlich zugewiesenen Aufgaben als spezifische Auffächerungen fallen, gegenüber der Gesellschafterversammlung als „Herrin der Gesellschaft“ kompetenziell ein autonomes Organ89. Die dem Geschäftsführer hier zugewiesene Entscheidungshoheit wird indes, anders als seitens der Literatur befürchtet90 , durch die Einräumung einer kumulativ hinzutretenden Generalvollmacht nicht per se unterlaufen. Zwar obliegt die Entscheidung, ob ein Generalbevollmächtigter bestellt wird, anders als in der AG, wo dies eigenverantwortlich vom Vorstand entschieden wird, in der GmbH in analoger Anwendung des § 46 Nr. 7 GmbHG 91 der Gesellschafterversammlung. Auch steht dieser das Recht zu, den Geschäftsführer hinsichtlich der inhaltlichen Ausgestaltung des zur Bevollmächtigung hinzutretenden Vertrags, dessen Abschluss ebenso wie die Bevollmächtigung in die Vertretungszuständigkeit des Geschäftsführers fallen, anzuweisen92 . Gleichwohl geht dieses Weisungsrecht nicht so weit, dass dem Generalbevollmächtigten auf diesem Wege eine rechtlich gegenüber dem Geschäftsführer völlig unabhängig Stellung eingeräumt werden könnte93 , womit in der Tat die Gefahr bestünde, den unentziehbaren Zuständigkeitsbereich des Geschäftsführers zu unterlaufen. Grenze des Weisungsrechts der Gesellschafterversammlung auch hinsichtlich der Ausgestaltung des Vertrags mit dem Bevollmächtigten ist nämlich der autonome Geschäftsführungsbereich des Geschäftsführers im Rahmen der ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgaben. Der Geschäftsführer kann demzufolge nicht angewiesen werden, dem Bevollmächtigten im Innenverhältnis in diesem Bereich eine unabhängige, sprich von Weisungen des Geschäftsführers abgeschirmte Geschäftsführungsmacht einzuräumen.

lich nicht notwendig ist, weil es sich bei den unveräußerlichen Leitungsentscheidungen um den Bereich der höchstpersönlichen und damit unvertretbaren Aufgaben handelt. 88 So deutlich K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 14 III 3 b) Fn. 59 (S. 418). 89 Siehe oben § 18 II (S. 350 ff.). 90 Geitzhaus, GmbHR 1989, 229, 232; implizit Grooterhorst/Preuß, Vollmachten im Unternehmen, 5. Aufl. 2008, S. 136; kritisch Dinkhoff, Der faktische Geschäftsführer in der GmbH, 2003, S. 144. 91 Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 35 Rn. 22; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 76; Paefgen, in: Ulmer, GmbHG Großkommentar, 1. Aufl. 2006, § 35 Rn. 102; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229, 233; Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 13 f. 92 Römermann, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 46 Rn. 362; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 46 Rn. 54. 93 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, 1981, S. 303; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 76.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

In diesem Zusammenspiel wird nun der Aspekt der zwingenden Organkompetenzen, der für den Geschäftsführer oben bereits behandelt wurde, relevant. Hieran ist die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit einer Generalvollmacht bei der GmbH primär auszurichten. Daraus folgt nun aber nicht zwangsläufig, dass eine Generalvollmacht selbst in diesem Bereich per se ausgeschlossen wäre 94. Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen zeigt sich, dass eine Generalvollmacht, verstanden als rechtliches Können im Außenverhältnis, auch die vertretbaren organschaftlichen Rechte und Pflichten mitumfasst. Ob und in welcher Weise dem Generalbevollmächtigten Geschäftsführungsbefugnisse im Innenverhältnis überantwortet werden können und welche Auswirkungen dies auf das gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeitsgefüge hat, ist damit noch nicht beantwortet95 . Denn letztlich ist nicht die Anmeldung zum Handelsregister oder die Stellung des Insolvenzantrags durch den rechtsgeschäftlichen Vertreter an sich das Problem, sondern die vorgelagerte Frage, ob die die Handlung auslösenden Entscheidungen eigenverantwortlich von einem rechtsgeschäftlichen Vertreter getroffen werden dürfen oder die Willensbildung über das Ob und Wie dem Organ überantwortet ist96 .

5. Zwischenergebnis Mit der bislang anzutreffenden Gegenüberstellung der Zulässigkeit der Erteilung einer Generalvollmacht bei der AG und Unzulässigkeit freilich nur der „organschaftlichen“ Generalvollmacht bei der GmbH erliegt man bei genauerer Betrachtung einer Scheindebatte. Ursache hierfür ist, dass mit der gesetzlich nicht definierten Rechtsfigur der Generalvollmacht inhaltlich Unterschiedliches verbunden wird. Aufgrund abweichender Prämissensetzungen wird damit nur vordergründig über dasselbe diskutiert, während man tatsächlich an der jeweils anderen Position vorbeiredet. Die Krux ist, dass der Ausdruck der „organschaftlichen“ Generalvollmacht im Grunde ein Widerspruch in sich ist, der in die Irre führt. Eine Generalvollmacht kann dem Bevollmächtigten nämlich stets nur rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verschaffen. Die organschaftliche Vertretung wird durch eine Generalbevollmächtigung demzufolge weder ersetzt noch verdrängt, womit der stereotyp gegen die „organschaftliche“ Generalvollmacht vorgebrachte Einwand der unzulässigen vollständigen Übertragung der organschaftlichen Befugnisse im Sinne einer Auswechslung des Be94 So aber Geitzhaus, GmbHR 1989, 229, 232; Joussen, WM 1994, 273, 278; Grooterhorst/ Preuß, Vollmachten im Unternehmen, 5. Aufl. 2008, S. 130, 136. 95 Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, Loseblatt, 62. Lieferung Stand 11.2012, 8. Abschnitt Der Vorstand Rn. 8.547. 96 Dinkhoff, Der faktische Geschäftsführer in der GmbH, 2003, S. 157; Geitzhaus, GmbHR 1989, 233.

§ 19 Generalvollmacht als Instrument der Unternehmensführung

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rechtigten bei Lichte besehen völlig ins Leere geht. Die eigentliche Sachfrage ist bei der Generalvollmacht nicht deren Zulässigkeit; diese ist dogmatisch bei Beachtung der allgemeinen zivilrechtlichen Grenzen, also der Widerruflichkeit und der nicht verdrängenden Ausgestaltung, nicht zweifelhaft. Entscheidend und wirklich umstritten ist allein, wo die Grenzen ihres Einsatzes verlaufen. Einen weiten Aktionsradius gewinnt man dann, wenn man ausschließlich die Rechtsgeschäfte ausklammert, die zwingend ein Eigenhandeln des Organwalters in Form einer höchstpersönlichen Aufgabenwahrnehmung erfordern, dagegen die gesetzlich dem Organ zugewiesenen, aber vertretbaren Handlungen einer rechtsgeschäftlichen Vertretung auch in Form der Generalvollmacht nicht verschließt. Die Verantwortlichkeit des Organs wird mit der Zubilligung einer zusätzlichen rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht nicht zwingend tangiert. Deren Absicherung ist vielmehr eine Frage der Ausgestaltung des rechtswissenschaftlich bislang vernachlässigten Innenverhältnisses des „Generalbevollmächtigten“.

6. Anwendung der gewonnenen Erkenntnisse auf die parallele Problematik beim Insolvenzverwalter Die gewonnenen Erkenntnisse lassen sich für die inhaltlich vergleichbare Problematik im Insolvenzrecht nutzbar machen; auch dort begegnet man der Erteilung einer Generalvollmacht durch den Insolvenzverwalter mit vergleichbaren und damit rechtlich nicht überzeugenden Vorbehalten. Ein Blick hierauf ist deswegen angezeigt, weil Interim Manager anlässlich von Unternehmensinsolvenzen, wie im Rahmen des 2. Kapitels aufgezeigt wurde, auch als Generalbevollmächtigte des Insolvenzverwalters agieren, womit sich für diese Praxis ebenfalls die Frage stellt, ob sie rechtlich zulässig ist. Ein Großteil der Literatur erachtet die Erteilung einer Generalvollmacht durch den Insolvenzverwalter als unzulässig, weil dieser sein Amt, das ist unstreitig, nicht zur vollständigen Ausübung einem anderen übertragen dürfe97, was mit der Generalvollmacht, so die Annahme, aber erfolge; eine solche Übertragung widerspreche dem höchstpersönlichen Charakter des Insolvenzverwalteramtes98 , welcher sich aus den persönlichen Bestellungserfordernissen des § 56 InsO ergebe99. Die Anforderungen, die an die persönliche Eignung des Insol97

Zu diesem Grundsatz BVerfG, Beschl. v. 03.08.2009 – 1 BvR 369/08, NZI 2009, 641, 643; Jahntz, in: FK-InsO, 7. Aufl. 2013, § 56 Rn. 14; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 56 Rn. 19. 98 BVerfG, Beschluss v. 03.08.2009 – 1 BvR 369/08, NZI 2009, 641, 643 f. 99 Graeber, NZI 2003, 569, 572; Graeber, in: Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 56 Rn. 152; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 56 Rn. 24; Heckschen, in: Reul/Heckschen/Wienberg, Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, 1. Aufl. 2012, C

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venzverwalters für dessen Bestellung angelegt würden, erfolgten schließlich gerade im Hinblick auf dessen spätere eigenverantwortliche Aufgabenwahrnehmung100 . Allerdings ist zu betonen, dass die Höchstpersönlichkeit des Insolvenzverwalteramtes nicht so verstanden wird, dass der Insolvenzverwalter sämtliche Aufgaben eigenhändig vorzunehmen hätte. Vielmehr gibt es auch hier nur einen, kaum überraschend, ebenfalls schwierig zu bestimmenden Kernbereich an höchstpersönlichen Aufgaben, der keiner Vertretung zugänglich ist. Jenseits dessen ist eine Vertretung hingegen zulässig und praktisch auch angesichts der umfänglichen und vielgestaltigen Aufgaben geboten101. Betrachtet man vor diesem Hintergrund die ablehnenden Stimmen genauer, wird die Generalvollmacht bei Lichte besehen deswegen als unzulässig verworfen, weil man annimmt, dass hiermit die höchstpersönlichen Aufgaben des Insolvenzverwalters aus der Hand gegeben würden102 . Damit wird erneut übersehen, dass rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht nur insoweit zur Erledigung von Aufgaben berechtigt, als eine Vertretung rechtlich überhaupt möglich ist, weil im Bereich der höchstpersönlich wahrzunehmenden Amtswalteraufgaben gewillkürte Vertretung bereits unstatthaft ist. Demzufolge ist nicht die Bevollmächtigung unzulässig, sondern das Handeln eines Vertreters in Bereich des notwendigen Eigenhandelns des Vertretenen nichtig.

§ 20 Das Verantwortlichkeitsgefüge bei externer Delegation von Leitungs- und Geschäftsführungsaufgaben Der Argumentationstopos der „Verantwortlichkeit“103 zieht sich wie ein roter Faden durch die Debatte um die Zulässigkeit einer Generalvollmacht und ist normativer Angelpunkt der Vorbehalte. Dogmatisch lässt sich hiermit, wie aufgezeigt, die Einräumung einer umfassenden rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht, also die Begründung eines bloß weitreichenden rechtlichen Könnens, nicht als unzulässig verwerfen.

Rn. 1; Klopp/Kluth, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2010, § 22 Rn. 12.; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl. 2012, § 50 Rn. 40. 100 BVerfG, Beschluss v. 03.08.2009 – 1 BvR 369/08, NZI 2009, 641, 643 f.; Frind, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2012, § 56 Rn. 16. 101 BVerfG, Beschluss v. 03.08.2009 – 1 BvR 369/08, NZI 2009, 641, 643 f.; Eickmann, KTS 47 (1986), 197 ff.; Smid, DZWIR 2002, 265 ff.; Graeber, NZI 2003, 569, 572; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 56 Rn. 24; Voigt-Salus/Pape, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung, 8. Aufl. 2007, S. 1137. 102 Deutlich bei Graeber, in: Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2012, § 56 Rn. 152; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 56 Rn. 24. 103 Wiedemann, ZGR 2011, 183 ff.

§ 20 Das Verantwortlichkeitsgefüge bei externer Delegation

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I. Schuldrechtliche Aufgabenübertragung als Eingangstor in die faktische Geschäftsleiterstellung? Nun geht mit der Generalvollmacht in der Praxis allerdings zumeist auch eine umfassende Delegation von Leitungs- und Geschäftsführungsaufgaben durch das formal bestellte Geschäftsleitungsorgan einher104 und zwar in der Weise, dass in dem der Generalvollmacht zugrundeliegenden Vertrag mit dem Bevollmächtigten diesem ein umfassender Bereich zur überwiegend eigenverantwortlichen Geschäftsführung übertragen wird. Auch wenn eine solche Vorgehensweise nicht nur bei der Einbindung eines Interim Managers anzutreffen ist, sondern auch bei den klassischen Betriebsführungsverträgen105 sowie bei der Einrichtung von Spartenleitungen, wenn diese mit Nichtgeschäftsleitungsmitgliedern besetzt werden106 , ist sie rechtlich keineswegs unbedenklich. Im Gegenteil taucht hier am Horizont das Schreckensszenario des generalbevollmächtigten Interim Managers als einem „organhaftungsfrei“ agierenden schuldrechtlichen Geschäftsführer107 auf. Befürchtet wird nicht weniger als eine Aushöhlung des gesellschaftsrechtlichen Kompetenzgefüges, das von einem Verantwortungs- und Haftungsregime flankiert wird, wenn sich das Geschäftsleitungsorgan – ob freiwillig oder unfreiwillig – auf die Rolle des Delegierenden und damit aus der Handlungsverantwortung für die konkrete Aufgabenwahrnehmung zurückzieht108 , während der tatsächlich die Aufgaben wahrnehmende Generalbevollmächtigte keiner organschaftlichen, sondern nur einer rein vertraglichen und damit, so die Prämisse, nicht ausreichenden Verantwortung unterliegt109. Der Rückgriff auf die Denkfigur des faktischen Geschäftsleiters, mit der man auch den generalbevollmächtigten Interim Manager haftungsrechtlich quasi „einfängt“, liegt daher alles andere als fern110 . Schließlich lässt sich auf diese 104 Hübner, ZHR 143 (1979), 1, 16; Fleischer, ZIP 2003, 1, 8; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 529. 105 Loos, BB 1963, 615 ff.; Huber, ZHR 152 (1988), 1, 16 ff.; Gessler, in: FS Hefermehl 1976, 263, 268; Joachim, DZWIR 1992, 455, 456. 106 Schwark, ZHR 142 (1978), 203, 217; Fleischer, ZIP 2003, 1, 8; Endres, ZHR 163 (1999), 441, 446; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010 § 76 Rn. 60; Kort, in:, Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 76 Rn. 156. 107 Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 88; Ripfel, GmbHR 1953, 181; Geitzhaus, GmbHR 1989, 229, 278, 279. 108 Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 1. 109 Auf dieses Problem im Zusammenhang mit der Zulässigkeit von Managementverträgen aufmerksam machend Martinek, Moderne Vertragstypen, Band II, 1992, S. 309; ebenso Gessler, in: FS Hefermehl 1976, S. 263, 280; anders dagegen Veelken, Der Betriebsführungsvertrag im deutschen und amerikanischen Aktien- und Konzernrecht, 1975, S. 141 ff.; im Kontext der Spartenleitung Schwark, ZHR 142 (1978), 203, 218, 219 f.; K. Schmidt, ZGR 1981, 455, 485. 110 BGH, Urt. v. 11.07.2005 – II ZR 235/03, GmbHR 2005, 1187 ff. (in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall war ein Interim Manager unter Ausschluss des satzungsmäßigen Geschäftsführers allein für den finanziellen Bereich der GmbH, die später in Insolvenz

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Weise der rechtsethisch vordergründig so einleuchtende Grundsatz der „Einheit von Herrschaft und Haftung“111, die „Lückenlosigkeit der Geschäftsleiterverantwortung“112 wiederherstellen113. Zudem haben Rechtsprechung und Literatur im Außenrecht der Gesellschaft auf die Delegation von Geschäftsführungsaufgaben auf Nicht-Organe bereits durch eine Erweiterung der Zurechnungsnorm des § 31 BGB, Stichwort Repräsentantenhaftung, reagiert114. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass die Rechtspraxis von der Generalbevollmächtigung eines Interim Managers eher abrät, zumindest aber bei der Ausgestaltung des Innenverhältnisses empfiehlt, dass bei wesentlichen Entscheidungen die Zustimmung des Geschäftsleiters eingeholt werden sollte115 . Mit Blick auf die Praxis ist zudem zu bemerken, dass sich Interim Manager vor einer Qualifizierung als faktische Geschäftsleiter nicht dadurch wirksam abschirmen können, dass sie sich formal den Mantel des „Unternehmensberaters“ umhängen. Zwar sind professionelle Berater als bloße Entscheidungsgehilfen keiner Haftung als faktische Geschäftsleiter unterworfen116 . Wie im Rahmen des 2. Kapitels aufgezeigt, ist es jedoch ein Charakteristikum der Interim Management Dienstleistung, dass der Interim Manager auch als Entscheidungsträger tätig wird117. Ausschlaggebend ist daher allein die materielle Bewertung der konkreten Tätigkeit und nicht deren Benennung. Allerdings ist die Denkfigur des faktischen Geschäftsleitungsorgans als solche problembehaftet. Zwar besteht mittlerweile weitgehende Einigkeit darüber, fiel, verantwortlich. Er wurde von dem Insolvenzverwalter erfolgreich aus § 64 Abs. 2 GmbHG für Zahlungen nach der Insolvenzreife in Anspruch genommen); Kohlmann, in: Hachenburg, GmbHG Großkommentar, 8. Aufl. 1997, Vor § 82 Rn. 20; Wißmann, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2011, § 82 Rn. 46; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 49 Fn. 106: Unternehmensberater übernimmt mit Billigung des Vorstandes für eine Zeit die Unternehmensleitung; Geitzhaus, GmbHR 1989, 278, 283; Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, S. 152; Veil, Unternehmensverträge, 2003, S. 291; Veelken, Der Betriebsführungsvertrag im deutschen und amerikanischen Aktien- und Konzernrecht, 1975, S. 235 f (allerdings nur für unzulässige Betriebsführungsverträge). 111 Weber, Privatautonomie und Außeneinfluß im Gesellschaftsrecht, 2000, S. 180 m.u.N.; kritisch zu diesem Prinzip Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006, S. 18 ff. 112 K. Schmidt, ZGR 1981, 455, 485. 113 Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, S. 184. 114 K. Schmidt, ZGR 1981, 455, 485; Staudinger/Weick, Neubearb. 2005, § 31 Rn. 27 ff. 115 Knigge, Haftungsrisiken faktischer Organe, DDIM-Newsletter, Dezember 2012, abrufbar unter http://www.ddim.de/de/medien/bindata/newsletter/Newsletter_Compliance DDIM_Dezember_2012.pdf. 116 Bertschinger, in: FS Forstmoser 2003, S. 455. 458 ff.; Dinkhoff, Der faktische Geschäftsführer in der GmbH, 2003, S. 109; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 313 Fn. 229; Fleischer, AG 2004, 517, 527; ders., GmbHR 2011, 337, 344; Fleischer/ Schmolke, WM 2011, 1009, 1016; Müller-Feldhammer, NJW 2008, 1777, 1782; Strohn, DB 2011, 158, 164. 117 Siehe oben 2. Kapitel § 5 V (S. 79 ff.).

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dass es sich nicht um ein übergreifendes Rechtsinstitut handelt; zu unterschiedlich sind die Schutzzwecke der jeweiligen Organhaftungsnormen. Insofern ist die Figur des faktischen Geschäftsleiters nicht mehr als eine schlagwortartige Kurzformel für konkrete Normanwendungsprobleme, nämlich dafür, ob die jeweilige Norm, die eine Haftung eines formellen Geschäftsleiters statuiert, auf weitere Personen erstreckt werden kann118 . Nimmt man die wichtige allgemeine Organinnenhaftung gem. §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 93 Abs. 2 AktG exemplarisch in den Blick119 und betrachtet Rechtsprechung und Literatur hierzu, ist zu konstatieren, dass eine Haftungserweiterung zumindest hinsichtlich der ohne jeglichen Bestellungsakt agierenden Person (faktische Geschäftsführung i.e.S.) bis heute kaum als dogmatisch gesichert bezeichnet werden kann120 . Die nicht abebbende Flut an wissenschaftlichen Beiträgen und Monographien, in der jüngsten Vergangenheit angereichert durch rechtsvergleichende Betrachtungen mit dem de facto und shadow director des englischen Gesellschaftsrechts, liefert dafür ein beredtes Zeugnis121.

II. Vorrangiger Blick auf das Zusammenwirken von organschaftlicher und schuldrechtlicher Verantwortlichkeit Um der „mythischen Kraft“, die dieser „Figur als Quelle freier Rechtsfindung“ immer noch zukommt122 , nicht vorschnell für die Fälle eines schuldrechtlich implementierten Interim Managers zu erliegen, würde es zu kurz greifen, im Einzelnen die verschiedenen, sich immer noch im Fluss befindlichen Aufgreifkriterien mit Blick auf die typischen Fälle eines Interim Managements kritisch durchzumustern. Schließlich würde hiermit der Grundansatz einer Erweiterung bereits geteilt werden. Daher muss einen Schritt früher angesetzt werden. Auszuleuchten ist, ob und in welcher Weise eine Übertragung von Leitungs118

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 14 III 4a (S. 419). Für das Interim Management in Krisensituationen sind daneben die Insolvenzverschleppungshaftung, die Haftung wegen Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen sowie von Steuern praktisch bedeutsam. 120 Siehe statt Vieler Strohn, DB 2011, 158, 159 ff.; Fleischer, GmbHR 2011, 337, 338 ff.; sowie Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 294 ff., jeweils m.N. zum Diskussionsstand. 121 Z.B. Geißler, GmbHR 2003, 1106 ff.; Fleischer, AG 2004, 517 ff.; ders., GmbHR 2011, 337 ff.; Redeker, DZWIR 2005, 497 ff.; Haas, NZI 2006, 494 ff.; Strohn, DB 2011, 158 ff.; Hefendehl, ZIP 2011, 601 ff.; Dinkhoff, Der faktische Geschäftsführer in der GmbH, 2003; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006, S. 115 ff.; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 304 ff.; Servatius, Gläubigereinfluss durch Covenants, 2008, S. 356 ff.; Achsnich, Die Haftung faktischer Organe in der Aktiengesellschaft, 2010; Sorge, Die Haftung faktischer Geschäftsleiter in der Krise der Gesellschaft, 2012. 122 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 43 Rn. 3; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 14 III 4 („Verleitung zu juristischer Ungenauigkeit“). 119

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

und Geschäftsführungsaufgaben auf Interim Manager korporationsrechtlich zulässig ist und wie sich in der Folge das Verantwortlichkeits- und damit Haftungsgefüge ausgestaltet. Dabei geht es zum einen um die Skizzierung der Verantwortlichkeiten des delegierenden Geschäftsleiters und zum anderen um die mit der Aufgabenübertragung verbundenen vertraglichen Pflichten des Interim Managers. Hinsichtlich letzterer ist das Augenmerk darauf zu richten, ob sich im Vergleich zu einer organschaftlichen Einbindung tatsächlich signifikante Schutzdefizite offenbaren. Bei dieser Betrachtung ist die Verantwortlichkeit des delegierenden Geschäftsleitungsorgans mit in die Bewertung einzustellen. Diese Vorgehensweise – Konturierung des delegierbaren Bereichs an organschaftlichen Leitungs- und Geschäftsführungsaufgaben sowie Skizzierung der Pflichtenstellung des delegierenden Organs und des Interim Managers – ist deswegen angezeigt, weil die teleologische Extension123 der in Frage stehenden allgemeinen Organinnenhaftungsnormen auf einem entscheidenden Grundgedanken basiert: Es geht darum, die unzulässige Okkupierung von Geschäftsführungsaufgaben zu kompensieren124. Die Rechtsprechung, gefolgt von einem großen Teil der Literatur, bejaht eine solche entgegen dem engen Ansatz von Stein125 nicht nur dann, wenn eine vollständige Verdrängung des formellen Organs aus seiner Geschäftsführungsfunktion stattgefunden hat126 . Ausreichend sei vielmehr, dass „in maßgeblichem Umfang Geschäftsführungsaufgaben übernommen (wurden)“127, mithin der „Betreffende die Geschicke der Gesellschaft (…) maßgeblich in die Hand genommen habe“128 , ohne dass indes bislang ein der Rechtssicherheit genügender Kriterienkatalog bestünde, mit dem sich diese „Maßgeblichkeit“ bestimmen ließe. Diese tatbestandliche Unschärfe mag man methodologisch damit rechtfertigen, dass es sich bei dem faktischen Geschäftsleiter gegenwärtig noch um einen Typusbegriff handelt129. Befriedigend ist der Status quo gleichwohl nicht. Schlägt man an dieser Stelle allerdings die Brücke zu den delegierbaren Leitungs- und Geschäftsführungsaufgaben, lassen sich die Formeln Wahrnehmung organspezifischer Funktionen130 , des Han-

123

Fleischer, GmbHR 2011, 337, 340. Strohn, DB 2011, 158, 164; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 303 f., 311 ff.; Fleischer, AG 2004, 517, 523 f.; ders., GmbHR 2011, 337, 340; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 182 ff.; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 18; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 49. 125 Stein, Das faktische Organ, 1984, S. 184 ff. 126 Zum Diskussionstand Fleischer, GmbHR 2011, 337, 341; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 309 jew.m.N. 127 Grundlegend BGH, Urt. v. 21.03.1988 – II ZR 194/87, BGHZ 104, 44, 48. 128 BGH, Urt. v. 25.02.2002 – II ZR 196/00, BGHZ 150, 61, 69 f.; BGH, Urt. v. 11.07.2005 – II ZR 235/03, GmbHR 2005, 1187, 1888. 129 Fleischer, GmbHR 2011, 337, 340. 130 Ehricke, Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998, S. 247; Fleischer, 124

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delns wie ein Geschäftsleiter131, bei denen es sich um Wertungselemente handelt132 , systematisch-teleologisch angemessen ausfüllen: Was an organschaftlichen Leitungs- und Geschäftsführungsaufgaben zulässigerweise an ein NichtOrgan delegierbar ist, kann nicht als haftungsauslösendes Aufgreifkriterium zur Begründung einer faktischen Geschäftsleiterstellung herangezogen werden133. Die teleologische Extension der Organinnenhaftung gem. § 93 Abs. 2 AktG, 43 Abs. 2 GmbHG auf Nicht-Organe findet nämlich dort ihre immanente Grenze, wo die Übertragung von Geschäftsführungs- und Leitungsaufgaben zur Ausübung durch Nicht-Organe dem pflichtgemäßen Organisationsermessen des Geschäftsleiters entspricht. Die „Wesentlichkeitsschwelle“134 ist demzufolge nicht quantitativ, sondern qualitativ zu bestimmen. Das gilt jedenfalls unter der Prämisse, dass die vertragliche Pflichtenstellung der Person, die die delegierten Aufgaben wahrnimmt, angemessen ausgestaltet ist. Schließlich hat Fleischer unter Rückgriff auf die schweizerische Rechtsprechung135 zutreffend betont, dass ein legitimes Bedürfnis für eine Erstreckung der organschaftlichen Haftung136 im Fall einer internen Delegation nur dann besteht, wenn die arbeitsvertragliche Haftung nachgeordneter Unternehmensangehöriger nicht mehr sachgerecht erscheint137. Ziel ist es demzufolge, nicht interessengerechte Haftungslücken zu vermeiden138 . Auf das Interim Management als Form der externen Delegation gemünzt bedeutet dies, dass die dortige vertragliche Haftung als nicht angemessen begründet werden müsste. Ohne bereits an dieser Stelle zu weit vorgreifen zu wollen, ist vorwegzuschicken, dass die Pflichten- und damit Haftungsstellung des Interim Managers im Vergleich zu der eines leitenden Angestellten erweitert ist. Angesichts des Umstands, dass der Interim Manager regelmäßig nicht auf arbeitsvertraglicher Grundlage tätig wird, greift die privilegierte Arbeitnehmerhaftung nicht ein; zudem richten sich die Verhaltens- und Sorgfaltsanforderungen nach dem subordinationsrechtlichen Geschäftsbesorgungsrecht, was für angestellte Führungskräfte zumindest

AG 2004, 517, 524; ders., GmbHR 2011, 337, 341; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 311 ff. 131 BGH, Urt. v. 21.03.1988 – II ZR 194/87, BGHZ 104, 44, 47 f; Geißler, GmbHR 2003, 1106, 1111; Weimar, GmbHR 1997, 473, 478. 132 Strohn, DB 2011, 158, 160. 133 So auch Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 539, allerdings ohne Begründung; ähnlich zum schweizerischen Recht Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 59 f.; a.A. Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, S. 188. 134 Fleischer, GmbHR 2011, 337, 341. 135 Schweizerisches Bundesgericht, Urt. v. 12.12.1991, BGE 117 II, 570, 572 f. 136 Hierzu auch Weimar, GmbHR 1997, 473, 478. 137 Fleischer, AG 2004, 517, 524; ders., GmbHR 2011, 337, 341. 138 Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 49.

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nicht ohne Zweifel begründbar ist139. Nach der herrschenden Trennungstheorie wird für den Geschäftsbesorgungsbegriff des § 675 BGB nämlich eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen gefordert140 . Dass der Interim Manager als Generalbevollmächtigter vertraglich nicht wie ein Arbeitnehmer haftet, gilt es deswegen zu betonen, weil die wenigen Literaturstimmen, die sich mit der Haftung des Generalbevollmächtigten beschäftigt haben, ohne Weiteres stets von einer arbeitsvertraglichen Basis ausgehen und vor diesem als zu eng empfundenen rechtlichen Hintergrund dann sogleich eine analoge Anwendung der Organinnenhaftung befürworten141. Auch bei der inhaltlich vergleichbaren Diskussion bezüglich des mit leitenden Angestellten besetzten „Bereichsvorstands“ in Spartenorganisationen bzw. virtuellen Holdingstrukturen ist letztlich die lediglich arbeitsrechtliche Verantwortlichkeit, neben dem Aspekt der organschaftlichen Leitungspflicht, einer der Punkte, an dem man sich rechtlich stößt142 .

III. Die Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter bei externer Delegation 1. Schweigen des Gesellschaftsrechts Weder die aktienrechtliche Legalverfassung noch das GmbHG enthalten ausdrückliche Regelungen zu der Frage, ob und wenn ja in welchem Rahmen und in welcher Weise die Geschäftsleitungsorgane Geschäftsführungsaufgaben auf nicht unternehmensangehörige Dritte delegieren dürfen und welche Folgen eine solche sog. externe Delegation, teilweise spricht man diesbezüglich auch von Outsourcing oder Outtasking143 , für die Verantwortlichkeit des Geschäftsleiters nach sich zieht. Vergleichbar enthaltsam zeigt sich der Deutsche Corporate Governance Kodex. Obgleich die Dienstleistung des Interim Managements il139

Bröckner, Nebenpflichten und Haftung von Arbeitnehmern in Führungspositionen, 2012, S. 82 ff. m.N. 140 Seiler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 662 Rn. 12; Staudinger/ Martinek, Neubearb. 2006, Vorbemerkungen zu § 662 ff. Rn. 15 ff. 141 Geitzhaus, GmbHR 1989, 278, 279; Leiner, Die Generalvollmacht im Recht der Kapital- und Personengesellschaften, 1998, S. 154, 157 ff. 142 Schwark, ZHR 142 (1978), 203, 220; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2003, S. 414, 418. 143 Die Delegationsfälle werden seitens der Literatur unterschiedlich typologisiert; überwiegend erfolgt eine Einteilung in eine horizontale (vorstandsinterne) Delegation innerhalb des Gesamtorgans, eine vertikale (verbandsinterne) Delegation auf nachgeordnete Unternehmensebenen und eine (verbands)externe Delegation auf unternehmensexterne Dritte, die teilweise auch als Outsourcing bezeichnet wird, siehe z.B. Stein, ZGR 1988, 163, 170 ff.; Turiaux/ Knigge, DB 2004, 2199, 2205; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 5 ff.; ähnlich Fleischer, ZIP 2003, 1, 7 ff.; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1472; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517; ders., ZGR 2010, 496, 523; Froesch, DB 2009, 722 f.; Weinbrenner, Konzernexternes Outsourcing und Risikovorsorge, 2009, S. 176.

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lustriert, dass das zeitweilige „Outsourcing“ von Geschäftsführungsfunktionen tatsächlich praktiziert wird, ist ein rechtlicher Rahmen hierzu nicht explizit ausgeformt. Der Realität näher ist indes, wie so häufig, eine wirtschaftsaufsichtsrechtliche Spezialnorm, nämlich § 25 a Abs. 2 KWG. Statuiert wird hiermit zwar in erster Linie ein Organisationssonderrecht für Finanzdienstleister; dennoch beinhaltet die Norm eine verallgemeinerungsfähige und damit auch für das Gesellschaftsrecht wichtige Wertung144. In Satz 4 heißt es: „Die Auslagerung darf nicht zu einer Delegation der Verantwortung der in § 1 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Personen [das sind die Geschäftsleiter] an das Auslagerungsunternehmen führen.“ Diese scheinbar einfache Aussage des Gesetzgebers umreißt auch das Kernproblem eines rein schuldrechtlichen Interim Managements: die Auswirkungen auf die gesellschaftsrechtliche Verantwortlichkeitsstruktur.

2. Ausgangspunkt – Arbeitsteilung als unabdingbares Element ordnungsgemäßer Unternehmensführung Dem Ausgangspunkt nach sind sowohl der Vorstand als auch die Geschäftsführer, wenngleich letztere vorbehaltlich beschränkender Anordnungen der Gesellschafterversammlung, korporationsrechtlich gem. §§ 76 Abs. 1, 77 Abs. 1 S. 1, 78 Abs. 1, 82 Abs. 2, 93 Abs. 2 S. 1 AktG bzw. §§ 35 Abs. 1, 43 Abs. 2, 46 GmbHG für die Erledigung sämtlicher Geschäftsführungsaufgaben der Gesellschaft zuständig. Dieser Grundsatz der Allzuständigkeit145 , der nicht nur eine Geschäftsführungsbefugnis sondern spiegelbildlich auch eine Geschäftsführungspflicht beinhaltet146 , ist angesichts sowohl zeitlich als auch fachlich begrenzter Leitungskapazitäten indes nicht so zu lesen, dass die Geschäftsleiter sämtliche Aufgaben und Pflichten eigenhändig wahrnehmen müssten147. Im Ge144 Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 1 Rn. 58; ders., in: FS Schwark 2009, S. 137, 150; Haas/Ziemons, in: Michalski, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 168; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 76 Rn. 19; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, S. 713, 721 f.; ausführlich hierzu Konopatzki, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 2008, S. 107 ff.; Weinbrenner, Konzernexternes Outsourcing und Risikovorsorge, 2009, S. 303 ff. 145 BGH, Urt. v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 376 ff.; BGH, Urt. v. 09.01.2001 – VI ZR 407/99, NJW 2001, 969, 971; Schmidt-Salzer, in: Karlsruher Forum 1993, 1994, S. 32, 34; Haas/Ziemons, in: Michalski, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 165; Stephan/Tieves, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 37 Rn. 4 ff.; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 2; Dreher, in: FS Hopt 2010, 517 ff. 146 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996, Rn. 8; Fleischer, ZIP 2003, 1, 2; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 33. 147 Gessler, in: FS Hefermehl 1976, S. 263, 273; Schwark, ZHR 142 (1978), 203, 217; Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, 1982, S. 179 f.; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996, Rn. 10; Turiaux/Knigge, DB 2004, 2199, 2205; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn 4; Seibt, in: FS K. Schmidt

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genteil ist eine mengenmäßige und fachliche Arbeitsteilung, organintern durch Ressortbildung, organextern durch Delegation von Aufgaben an nachgeordnete Mitarbeiter sowie an externe Dritte, in einer hochdifferenzierten Wirtschaft mit zunehmender Komplexität der Materien unabdingbar; nur so lässt sich eine funktionsfähige Unternehmensleitung überhaupt sicher stellen148 . Arbeitsteilung ist mit den Worten Abeltshausers gesprochen daher „heutzutage eine notwendige Organisationsform auf der Leitungsebene“, die als solche nicht in Frage gestellt wird149. Die Geschäftsleiter haben demzufolge für eine sachgerechte und sorgfaltsgemäße Unternehmensorganisation zu sorgen, wobei ihnen innerhalb der rechtlich abgesteckten Grenzen ein weites unternehmerisches Ermessen hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Führungsstrukturen zukommt150 . Dieses Ermessen kann sich im Einzelfall allerdings sogar zu einer Pflicht zur Delegation verdichten, wenn die eigenhändige Erledigung mangels Zeit oder fachlichen Know-hows als Übernahmeverschulden zu werten wäre151, wenn also anders gesprochen ein Kompetenzdefizit infolge des Auseinanderfallens von gesetzlichem Sorgfaltsmaßstab und tatsächlicher Kompetenz besteht152 . 2009, S. 1463, 1472; Hegnon, CCZ 2009, 57; Dreher, in: FS Hopt 2010, 517, 519, 526 ff.; Fleischer, KSzW 2013, 3, 6; ders., ZIP 2003, 1, 6; Wiesner, in: Münchener Handbuch zum Gesellschaftsrecht, Band IV, 3. Aufl. 2007, § 19 Rn. 17; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 75. 148 Fleischer, ZIP 2003, 1, 7; ders., KSzW 2013, 1, 6, Hopt, ZGR 2004, 1, 2; 2200; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 29; Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 473, 482; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, S. 713, 719 f.; Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, 2008, S. 177; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1480; Weinbrenner, Konzernexternes Outsourcing und Risikovorsorge, 2009, S. 165; Dreher, in: FS Hopt 2010, 517, 526; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl. 2013, § 93 Rn. 38; rechtsvergleichend Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, S. 35 ff.; zum schweizerischen Recht Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 4, 19. 149 Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 221. 150 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996, Rn. 9; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 226; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 76 Rn. 9 ff.; Fleischer, ZIP 2003, 1, 8; ders., in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrecht, 1. Aufl. 2006, § 1 Rn. 56; Turiaux/Knigge, DB 2004, 2199, 2200; Hüffer, in: FS Happ 2006, S. 93, 107; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, S. 713, 719; Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, 2008, S. 177; Dreher, in: FS Hopt 2010, 517, 524; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1476; zum schweizerischen Recht Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 101. 151 BFH Beschl. v. 04.05.2004 – VII B 318/03, GmbHR 2004, 1244 ff. m. w. N; Pfl icht zur Hinzuziehung von Expertenrat BGH, Urt. v. BGH, Urt. v. 14.05.2007 – II ZR 48/06, NJW 2007, 2118, 2120; BGH, Urt. v. 20.09.2011 – II ZR 234/09, NZG 2011, 1271, 1273 (ISION); BGH, Urt. v. 27.03.2012 – II ZR 171/10, NZG 2012, 672, 673; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 223; Weinbrenner, Konzernexternes Outsourcing und Risikovorsorge, 2009, S. 217 f.; Froesch, DB 2009, 722, 723; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 4, 6; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 528; Haas/ Ziemons, in: Michalski, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 165; zum schweizerischen Recht Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999. S. 33. 152 Sander/Scheider, ZGR 2013, 725, 732.

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Was betriebswirtschaftlich effektiv ist, nämlich der befristete Einkauf spezifischen Management-Know-hows, ist damit ersichtlich auch rechtlich relevant153. Vergegenwärtigt man sich diese Hintergründe, wird erkennbar, dass Delegation in erster Linie kein „Enthaftungsargument“154 bzw. -instrument zugunsten des Geschäftsleiters darstellt. Zwar kann sich dieser im Fall der ordnungsgemäßen Delegation, wie im Einzelnen noch aufzuzeigen ist, grundsätzlich auf das sorgfaltsgemäße Verhalten des die Aufgaben wahrnehmenden Delegationsempfängers verlassen, womit er im Fall dessen Fehlverhaltens eine persönliche Haftung vermeiden kann. Dennoch ist die „Enthaftung“ des Geschäftsleiters lediglich die Rechtsfolge einer ordnungsgemäßen Delegation, die tatbestandlich als Leitungsmaßnahme indes nicht im Interesse des Geschäftsleiters, sondern ausschließlich im Unternehmensinteresse, also nach betriebswirtschaftlicher Notwendigkeit, erfolgen darf155 . Kurz gesagt: Delegation, verstanden als Effizienzgewinne realisierende Zuweisung von Aufgaben an hierfür fachlich geeignete Personen, ist Wahrnehmung der Leitungsverantwortung des Geschäftsleiters.

3. Delegation – eine ungesicherte Begrifflichkeit Obgleich über die grundsätzliche Zulässigkeit einer Delegation von Geschäftsführungsaufgaben insofern rechtswissenschaftlich Konsens besteht, ist bemerkenswert, dass der Begriff der Delegation bei genauerer Analyse „wenig gesichert“ ist156 . Sofern das Begriffsverständnis überhaupt offen gelegt wird, was explizit selten geschieht, wird Delegation inhaltlich teilweise höchst unterschiedlich ausgeformt. Sich dieser Definitionskontroverse bewusst zu sein, ist für die Frage der Reichweite und Form der rechtlich zulässigen Einbindung von Interim Managern von ausschlaggebender Bedeutung, weil abhängig vom Verständnis dessen, was Delegation rechtlich bedeuten soll, die Grenzziehungen im Hinblick auf die nicht delegierbaren Geschäftsleiterpflichten zumindest vordergründig unterschiedlich ausfallen. Der Sache nach liegt man allerdings weit weniger auseinander, als es den Anschein hat. Im Kern geht es nämlich stets um dieselbe Frage: Welche Entscheidungen und Aufgaben muss der Organwalter höchstpersönlich treffen bzw. vornehmen, was ist insoweit der „Kernbereich“,

153

Turiaux/Knigge, DB 2004, 2199. Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 135. 155 Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 221; Fleischer, KSzW 2013, 1, 6. 156 Fleischer, ZIP 2003, 1, 7; ebenso Hüffer, in: FS Happ 2006, S. 93, 104; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, S. 713, 719; Dreher, in: FS Hopt 2010, 517; ausführlich, insbesondere zu den römisch-rechtlichen Ursprüngen des Begriffs Weinbrenner, Konzernexternes Outsourcing und Risikovorsorge, 2009, S. 177 ff. 154

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

der nicht in die Hand eines lediglich schuldrechtlich eingebundenen Interim Managers gegeben werden darf157? Betrachtet man die Diskussion über die Delegation von Geschäftsleiteraufgaben, lassen sich die einzelnen Positionen zu zwei Strömungen zusammenfassen: Delegation wird entweder als Übertragung von Verantwortung im Sinne eines Rechtsträgerwechsels oder als bloße Beiziehung von Dritten zur Aufgabenwahrnehmung ohne Wechsel in der Rechtszuständigkeit verstanden. a) Delegation als Wechsel in der Rechtszuständigkeit? Begreift man Delegation, in Anlehnung an öffentlich-rechtliche Vorstellungen158 , als Übertragung von Zuständigkeiten auf nachgeordnete, weisungsgebundene Unternehmensangehörige bzw. auf außenstehende Dritte und verbindet mit der Zuständigkeitsverlagerung auch eine Verantwortlichkeitsverschiebung, weil es zu einem Wechsel des Zuständigkeitssubjekts kommt159, ist es konsequent, dass sowohl die den Geschäftsleitern explizit zugewiesenen gesetzlichen Pflichtaufgaben als besondere Ausprägungen der Unternehmensleitung, als auch die allgemeine Leitungsaufgabe als herausgehobener Teil der Geschäftsführung160 als in diesem Sinne nicht delegationsfähig eingestuft werden161. Schließlich handelt es sich diesbezüglich um Mindestzuständigkeiten, die dem Organ Geschäftsleitung – für den Geschäftsführer gilt dies allerdings mit weiten Einschränkungen – unentziehbar und, wie oben ausgeführt162 , unveräußerlich zugewiesen sind. Zu den speziellen, den Geschäftsleitern gesetzlich zugewiesenen Aufgaben gehören die Regelungen, die sich mit dem innerverbandlichen Zusammenwirken der Organe beschäftigen, also z.B. die Berichtspflichten des Vorstands gem. § 90 AktG oder die Pflicht zur Einberufung der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung gem. §§ 92 Abs. 1, 121 Abs. 2 AktG, § 49 Abs. 1 GmbHG, weiterhin die Pflichten, die den Geschäftsleitern überwiegend im öffentlichen Interesse auferlegt sind, wie die Einrichtung eines Risikomanagementsystems gem. § 91 Abs. 2 AktG, die Buchführungspflichten gem. §§ 91 Abs. 1 AktG, 41 GmbHG 157 Fleischer, ZIP 2003, 1, 4; Weinbrenner, Konzernexternes Outsourcing und Risikovorsorge, 2009, S. 176; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, 713, 720. 158 Grundlegend Triepel, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, 1974, S. 23 ff.; aus neuerer Zeit Reinhardt, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, 2006, S. 20 ff. 159 Explizit Hüffer, in: FS Happ 2006, S. 93, 104 f; im Kontext der Weisungsbefugnis des herrschenden Unternehmens gem. § 308 AktG allerdings anders, ders.; Hüffer, AktG, 10. Aufl. 2012, § 308 Rn. 4 ff.; Dreher, in: FS Hopt 2010, 517. 160 Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 76 Rn. 29; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 76 Rn. 17. 161 Hüffer, in: FS Happ 2006, S. 93, 105 ff.; Fleischer, ZIP 2003, 1, 5 f.; Schiessl, ZGR 1992, 64, 67; Dreher, in: FS Hopt 2010, 517, 520 f.; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 14, 15 ff. 162 Siehe oben § 18 II (S. 350 ff.).

§ 20 Das Verantwortlichkeitsgefüge bei externer Delegation

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oder die Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses gem. § 246 Abs. 1 HGB, sowie schließlich die öffentlich-rechtlichen Pflichten wie etwa die Erfüllung der steuerlichen Pflichten gem. § 34 Abs. 1 AO163. Der nicht delegierbare Bereich an organschaftlichen Mindestzuständigkeiten wird weiterhin durch die allgemeine Unternehmensleitung vervollständigt, die dem Vorstand, vorbehaltlich der geschriebenen und ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenzen (§ 119 AktG) sowie der Zustimmungsvorbehalte des Aufsichtsrats (§ 111 Abs. 4 S. 2 AktG), gem. § 76 Abs. 1 AktG unübertragbar (auch innerhalb des Verbands § 111 Abs. 4 S. 1 AktG) als eigenverantwortliche Aufgabe zugewiesen ist164 und auch im GmbH-Recht vorbehaltlich der Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung prinzipiell, wenn auch nicht zwingend, den Geschäftsführern überantwortet ist165 . Typologisch lässt sich die Unternehmensleitung unter Rückgriff auf die Erkenntnisse der betriebswirtschaftlichen Forschung dahingehend umgrenzen, dass hierzu Maßnahmen der Unternehmensplanung, der Unternehmenskoordinierung, der Unternehmenskontrolle sowie der Führungspostenbesetzung zählen166 . Teilweise finden sich diese Funktionen der Unternehmensleitung auch in einzelnen Regelungen des Aktiengesetzes mittelbar konkretisiert, wie z.B. die Unternehmensplanung in § 90 Abs. 1 Nr. 1 oder die Unternehmenskontrolle in § 91 Abs. 2 AktG167. Daneben basiert die Ausformung der Vorstandsaufgaben und Zuständigkeiten in Ziff. 4.1 des Deutschen Corporate Governance Kodex 163 Eine Übersicht zum Aktienrecht findet sich bei Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996, Rn. 7 Fn. 12, 13; Henze, BB 2000, 209, 210; Fleischer, ZIP 2003, 1, 6; Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, 2008, S. 50 f.; zum GmbHR siehe Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 522; Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 473, 477 f. 164 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996, Rn. 8 ff.; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 28 ff.; Fleischer, ZIP 2003, 1 ff.; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 518 ff.; Wiedemann, ZGR 2011, 183, 187 f.; Hüffer, in: FS Happ 2006, S. 93, 106 f.; Veil, Unternehmensverträge, 2003, S. 78 ff.; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 76 Rn. 45 ff.; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 76 Rn. 34, 50. 165 Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 30 f.; Zöllner/ Noack, in: Baumbach/Hueck, 20. Aufl. 2013, § 37 Rn. 6 f.; Schneider/Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 37 Rn. 2 ff.; Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn. 46 f.; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 166, 74 ff.; Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 69, 71; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 518 ff.; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 16. 166 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996, Rn. 11 ff.; Henze, BB 2000, 209, 210; Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, 2008, S. 52 ff.; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 76 Rn. 9; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 76 Rn. 36, 38; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 76 Rn. 5; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1471; zu den betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen siehe Fleischer, ZIP 2003, 1, 4 f. m.N.; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 75; Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn 88. 167 Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, 2008, S. 52, 55, 58; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 76 Rn. 16.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

ersichtlich auf dieser Einteilung. In lediglich sprachlich moderner Nuancierung unterscheidet Fleischer die Planungs- und Steuerungsverantwortung, Organisationsverantwortung, Finanzverantwortung und Informationsverantwortung, wobei letztere in der in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG verankerten Business Judgment Rule besonders prononciert wird168 . Um im Rahmen dieses abstrakt-funktional vorgezeichneten Rahmens bestimmen zu können, ob mit Blick auf das konkrete Unternehmen, also dessen Größe, Struktur sowie Stellung im Markt, eine Maßnahme bereits eine Leitungsentscheidung oder noch eine bloße Geschäftsführungsmaßnahme darstellt, wird teilweise ergänzend auf ein „relatives“ Kriterium rekurriert, nämlich auf die nach Art und bzw. oder Umfang „besondere“, „außergewöhnliche“, „außerordentliche“, „erhebliche“ oder „grundlegende“ Bedeutung bzw. Risikobehaftung der Maßnahme169. Dogmatische Anknüpfungspunkte für dieses Element liefern dabei zum einen die Regelungen aus dem Personengesellschaftsrecht, konkret die §§ 114, 116 HGB, sowie die Berichtspflichten des Vorstands gem. § 90 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, Nr. 4 AktG170 . Mit Blick auf den umfänglichen Kanon an organschaftlichen und damit nicht delegierbaren im Sinne von übertragbaren Mindestzuständigkeiten könnte man dazu verleitet sein, die Ansicht als realitätsfern zu kennzeichnen. Schließlich dürfte es gerade in größeren Unternehmen für die Geschäftsleiter faktisch unmöglich sein, sich vollumfänglich um diese gesamten Aufgaben eigenhändig zu kümmern. Allerdings wird, um dieses sich aufdrängende Problem zu lösen171, eine „Zuarbeit“, eine „Übertragung der Ausübung nach“ und damit „zur bloßen Wahrnehmung“ im Bereich der delegationsunfähigen gesetzlichen Pflichtzuweisungen sowie der Maßnahmen der Unternehmensleitung für rechtlich möglich erachtet172 , soweit darauf geachtet werde, dass die in § 76 Abs. 1 AktG explizit betonte Leitungsverantwortung sichergestellt werde173. Teilweise wird diesbezüglich sogar von einer Delegierbarkeit von vorbereitenden und ausfüh168

Fleischer, ZIP 2003, 1, 5; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 76 Rn. 7 ff.; dazu Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 76 Rn. 5; Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, 2008, S. 61 f. 169 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 76 Rn. 5; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 76 Rn. 36; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 76 Rn. 18; Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn. 43; Haas/Ziemons, in: Michalski, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 166; Fleischer, ZIP 2003, 1, 5 f.; Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, 2008, S. 62 ff.; Weinbrenner, Konzernexternes Outsourcing und Risikovorsorge, 2009, S. 192 ff.; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, S. 713, 720; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 519; v. Werder, in: Ringleb u.a., Deutscher Corporate Governance Kodex, 4. Aufl. 2010, Rn. 611. 170 Veil, Unternehmensverträge, 2003, S. 91 f.; Weinbrenner, Konzernexternes Outsourcing und Risikovorsorge, 2009, S. 192 ff. 171 Fleischer, ZIP 2003, 1, 6; Hüffer, in: FS Happ 2006, S. 93, 105; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 526. 172 Hüffer, in: FS Happ 2006, S. 93, 105, 107. 173 Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 76 Rn. 18; Fleischer,

§ 20 Das Verantwortlichkeitsgefüge bei externer Delegation

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renden Maßnahmen und Einzelheiten174 , von Aufgaben im Gegensatz zu Entscheidungen175 oder anders von „delegierbaren Elementen nicht delegierbarer Pflichten“176 gesprochen. Terminologisch sind die letzteren Aussagen durchaus angreifbar, weil bei Lichte besehen stillschweigend das Begriffsverständnis ausgewechselt wird, indem nunmehr unter Delegation nur noch die bloße Aufgabenwahrnehmung durch Dritte ohne Wechsel des Recht- bzw. Pflichtsubjektträgers verstanden wird177. Ein solches Begriffsverständnis wird ersichtlich auch hinsichtlich der bloßen Geschäftsführungsaufgaben als Nichtleitungsaufgaben angelegt, wenn diese als delegationsfähig eingestuft werden und gleichzeitig die trotz der Delegation beim Geschäftsleitungsorgan verbleibende Verantwortlichkeit im Hinblick auf diese delegierten Aufgaben betont wird178 . b) Delegation als bloße Hinzuziehung eines Dritten zur Aufgabenwahrnehmung Vor diesem Hintergrund ist es nicht nur zur Vermeidung von Missverständnissen, sondern auch mit Blick auf den auftragsrechtlichen Hintergrund (§ 664 BGB) dogmatisch stringenter, unter einer Delegation generell allein die Aufgabenwahrnehmung durch einen Dritten zu verstehen179, ohne dass die organschaftliche Verantwortung damit rechtlich abgegeben werden würde. Der Rechts- und Pflichtenträger wechselt hiermit nicht, vielmehr kommt es allein zu einer Veränderung des Pflichteninhalts und damit des Anknüpfungspunkts der Verantwortlichkeit180 . Eine befreiende schuldrechtliche Übertragung organschaftlicher Geschäftsführungsfunktionen auf einen Dritten ist rechtlich geZIP 2003, 1, 6; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 413; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 527 174 Fleischer, ZIP 2003, 1, 6; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2006, § 7 Rn. 18. 175 Fleischer, ZIP 2003, 1, 6, 8. 176 Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 527 f.. 177 So z.B. bei Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 523 f. 178 So z.B. bei Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 519, 527, 529 f. 179 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 14 II b) (S. 412) im Zusammenhang mit dem Holiday-Inn Urteil des BGH zum Betriebsführungsvertrag; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996, Rn. 22 ff.; Endres, ZHR 163 (1999), 441, 449; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001, S. 299; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, S. 713, 719; Haas/Ziemons, in: Michalski, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 166; Weinbrenner, Konzernexternes Outsourcing und Risikovorsorge, 2009, S. 182; Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, 2008, S. 179. 180 BGH, Urt. v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 376 ff.; Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 473, 481, 485; Fleischer, AG 2003, 291 f.; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 100; Froesch, DB 2009, 722, 724; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, S. 713, 719 ff.; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 536; Haas/Ziemons, in: Michalski, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 170; Weinbrenner, Konzernexternes Outsourcing und Risikovorsorge, 2009, S. 208; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 59; Mertens/ Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 48.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

nauso wenig möglich, wie dies hinsichtlich der organschaftlichen Vertretungsmacht durch Einräumung einer rechtsgeschäftlichen Bevollmächtigung der Fall ist. Insoweit kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden181. Die organschaftlichen Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnisse – und zwar sämtliche, nicht nur die Leitungsbefugnisse und die spezifischen Pflichtaufgaben – sind jedenfalls Dritten gegenüber unveräußerlich. Demzufolge können Interim Managern als Nicht-Organen stets nur abgeleitete, rein schuldrechtliche Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt werden. Eine Delegation von Verantwortung ist damit nicht verbunden182 .

4. Pflicht zur Wahrnehmung der unveräußerlichen Leitungsverantwortung Ausgehend von diesem Begriffsverständnis zeigt sich, dass der Spielraum für eine Delegation und damit auch für eine schuldrechtliche Einbindung eines Interim Managers sehr weit ist: Die Delegationsfähigkeit von Geschäftsführungsaufgaben ist nämlich die Regel183 , weil nur in einem engen Kernbereich ein höchstpersönliches Handeln des Geschäftsleiters bzw. des Gesamtorgans erforderlich ist. Anders gewendet basiert die Unternehmensführung damit auf dem Grundgedanken der Arbeitsteilung184. Die Kernfrage bei einer Delegation ist daher anders zu stellen. Sie lautet, auf welche Weise die Geschäftsleiter ihre gesetzliche Leitungsmacht und damit ihre Leitungsverantwortung, die wie aufgezeigt, abhängig von der Relevanz der Maßnahme für das konkrete Unternehmen, in unterschiedlichem Ausmaß ein höchstpersönliches Handeln bzw. vor allem Entscheiden erfordert, abzusichern haben, wenn sie Interim Manager mit der Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben betrauen wollen. Allein zu überprüfen, dass es sich bei der zu delegierenden Geschäftsführungsangelegenheit an sich nicht um den Kernbereich der Unternehmensleitung handelt, ist zwar ein wesentliches Element, reicht aber keinesfalls aus. Denn eines muss man sich vor Augen führen: Die Wahrnehmung einer Geschäftsführungsaufgabe ist ein dynamischer Prozess185 , in dessen Verlauf mit Blick auf die wirtschaft181

Siehe oben § 19 II 3 (S. 368 ff.). Froesch, DB 2009, 722, 724; Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, 2008, S. 179; Weinbrenner, Konzernexternes Outsourcing und Risikovorsorge, 2009, S. 208; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 536. 183 OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.11.2010 – 20 W 370/10, abrufbar unter juris (Rn. 23); OLG Dresden, Urt. v. 05.11.2002 – 2 U 1433/02, GmbHR 2003, 537 f.; Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 473, 487; zum schweizerischen Recht Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 87; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001, S. 302. 184 Schmidt-Salzer, in: Karlsruher Forum 1993, 1994, S. 32, 36. 185 Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1474 f; Graumann, ZGR 2011, 293, 295, 298. 182

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liche, finanzielle sowie wettbewerbliche Situation des konkreten Unternehmens Entscheidungen mit unterschiedlicher Tragweite186 anstehen können. Demzufolge vermag die (zudem auf dem abgelehnten Begriffsverständnis fußende) Differenzierung danach, dass der Geschäftsleiter nur Aufgaben delegieren dürfe, nicht aber (Leitungs-)Entscheidungen187, die Delegationsproblematik nicht vollumfänglich zu lösen188 . Mit dem „Ob“ der Hinzuziehung eines Interim Managers zur verantwortlichen Ausführung einer grundsätzlich delegationsfähigen Geschäftsführungsmaßnahme, wie z.B. der Vorbereitung und Begleitung eines Börsengangs, der Neuausrichtung eines Geschäftsbereichs oder der Erarbeitung und Umsetzung eines Sanierungsplans, hat der Geschäftsleiter ersichtlich zwar eine Leitungsentscheidung getroffen189. Schließlich gehen der Delegationsentscheidung Situationsanalysen und Zielvorgaben voraus, bei denen unter Umständen bereits auf externe Beratungsexpertise zurückgegriffen wird. Indes muss, da Delegation nur Aufgabenwahrnehmung, nicht aber Übertragung der Leitungsverantwortung bedeutet, auch das weitere Geschehen, konkret also die Durchführung des Interim Managements, hinreichend überwacht und gesteuert werden190 . Das Geschäftsleitungsorgan muss diesbezüglich festlegen, welche Entscheidungen (Art, Umfang) der Interim Manager während dieses Prozesses als Fachmann eigenverantwortlich ggf. nach vorheriger Konsultation des Geschäftsleiters treffen darf und bei welchen die Letztentscheidung bei dem Geschäftsleitungsorgan liegen muss (abzusichern über Genehmigungsvorbehalte), um vor allem im Fall eines mehrköpfigen Organs die Gesamtverantwortlichkeit bezüglich des Kernbereichs an Leitungsentscheidungen zu wahren191. In dem letzteren Fall kann der Interim Manager in durchaus präjudizierender Weise Planungen und Entscheidungsvorlagen erarbeiten, solange die Geschäftsleiter bzw. das Gesamtorgan diese einer kritischen Plausibilitätskontrolle unterziehen und somit die Letztentscheidung beim Geschäftsleitungsorgan verbleibt192 . Ob 186 Zu dieser Relativität von Leitungsentscheidungen Fleischer, ZIP 2003, 1, 5 f.; Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, 2008, S. 62 ff. m.w.N.; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 76 Rn. 5. 187 Fleischer, ZIP 2003, 1, 6, 8; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 527; in diesem Sinne auch Hüffer, in: FS Happ 2006, 93, 104; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 413 f. 188 So treffend Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1475. 189 Grunewald, Gesellschaftsrecht, 8. Aufl. 2011, S. 259 (Rn. 47). 190 Wiedemann, ZGR 2011, 183, 188. 191 Martens, in: FS Fleck 1988, S. 191 ff.; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 224; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 2; Fleischer, ZIP 2003, 1, 2; Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn. 42; ders., in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 473, 478; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 76 Rn. 33; Schiessl, ZGR 1992, 64, 67 f.; Hoffmann-Becking, ZGR 1998, 497, 507 f. 192 Abels, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, 1987, S. 122 f.; Fleischer, ZIP 2003, 1, 6; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 414; v. Werder, in: Ringleb u.a., Deutscher Corporate Governance Kodex, 4. Aufl.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

diesen Vorgaben beim Interim Management Rechnung getragen wird, kann immer nur im Einzelfall beurteilt werden. Schließlich ist der Kernbereich an höchstpersönlich wahrzunehmenden Leitungsaufgaben nicht für alle Unternehmen einheitlich abstrakt bestimmbar, sondern nur, wie aufgezeigt, typologisch umgrenzbar.

5. Sorgfaltspflichten des Geschäftsleiters bei der Delegation von Leitungsund Geschäftsführungsaufgaben an einen Interim Manager Präzisieren lässt sich aber, wie die Geschäftsleiter jenseits der Sicherung des höchstpersönlichen Kernbereichs ihre Leitungsverantwortung bei Hinzuziehung eines Interim Managers wahrzunehmen haben, d.h. welche einzelnen Sorgfaltspflichten es im Delegationsprozess zusätzlich zu beachten gilt. Eine solche Präzisierung ist aus mehreren Gründen angezeigt: Zunächst geht es darum, der praktischen Rechtsanwendung – also den Marktakteuren aber auch den Gerichten – materielle Leitlinien an die Hand zu geben. Weiterhin kann nur im Wissen um die mit einer Delegation verbundenen haftungsrechtlich (§§ 93 Abs. 2 AktG, 43 Abs. 2 GmbHG) sanktionierten organschaftlichen Sorgfaltsanforderungen überhaupt sachgerecht beurteilt werden, ob die Befürchtung rechtlich begründet ist, dass die „Generalbevollmächtigung“ eines Interim Managers zu einer Aushöhlung des organschaftlichen Verantwortlichkeitsgefüges führt. Hinzu kommt schließlich, dass gegen eine weitreichende Einbindung Externer in den sensiblen Bereich der Geschäftsführung durchaus generell Vorbehalte geäußert werden193. Anlass hierfür ist die vorgeblich zu große Unabhängigkeit des Externen. Die Tatsache, dass der Interim Manager, anders als die leitenden Angestellten des Management Nehmers, konzeptionsgemäß gerade keinem Direktionsrecht unterliegt, könnte sich an dieser Stelle demzufolge rechtlich möglicherweise als Bumerang erweisen. Voraussetzung hierfür wäre jedoch, dass sich ein Primat der verbandsinternen Delegation dogmatisch begründen ließe. Angesichts der Tatsache, dass die Delegation als Bestandteil der organisatorischen Leitungsentscheidung am unternehmerischen Ermessen des Geschäftsleiters teilhat194 , erscheint dies allerdings schon auf den ersten Blick 2010, Rn. 611; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1473; Gessler, in: FS Hefermehl 1976, S. 263, 275, 277. 193 Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, 62. Lieferung 11.2012, 8. Abschnitt Der Vorstand Rn. 8.549; a.A. Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1476. 194 Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996, Rn. 9; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 226; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 76 Rn. 9 ff.; Fleischer, ZIP 2003, 1, 8; ders., in: Fleischer, Handbuch Des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 1 Rn. 56; Turiaux/Knigge, DB 2004, 2199, 2200; Hüffer, in: FS Happ 2006, S. 93, 107; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007,

§ 20 Das Verantwortlichkeitsgefüge bei externer Delegation

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mehr als fraglich. Notwendig wäre nämlich ein zwingender Ausschlussgrund. Ganz abgesehen davon ist Unabhängigkeit – versteht man hierunter das Fehlen von Interessenkonflikten – gesellschaftsrechtlich betrachtet geradezu ein Element guter Unternehmensführung195 . Betrachtet man die Sorgfaltspflichten, welche die Geschäftsleiter als Einzelausformungen ihrer unveräußerlichen Leitungsverantwortung196 im Fall einer grundsätzlich zulässigen Delegation von Geschäftsführungsaufgaben wahrzunehmen haben, sind dies im Einzelnen eine sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung des Delegatars197, also vorliegend des Interim Managers. Methodisch begründet man diese Pflichtentrias üblicherweise durch eine entsprechende Anwendung der diesbezüglich bekannten Grundsätze aus dem Deliktsrecht198 bei Übertragung von Verkehrssicherungspflichten bzw. dem Einsatz von Verrichtungsgehilfen §§ 831, 823 BGB bzw. 31 BGB199. Vergleichbare Pflichten bestehen auch im Kontext der Haftung aus Aufsichtspflichtsverletzung gem. § 130 OWiG200 . Eine weitere, methodisch nahe liegende Stütze bildet die Substitutionsregelung des § 664 BGB, bei der den Beauftragten im Fall einer erlaubten Substitution als weiterhin vertraglicher Pflichtenadressat eine „Übertragungsverantwortlichkeit“ trifft, die in der Regel sorgfältige Auswahl, Einweisungs- und Überwachungsmaßnahmen erfordert 201. Führt man sich vor AuS. 713, 719; Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, 2008, S. 177; Dreher, in: FS Hopt 2010, 517, 524; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1476; zum schweizerischen Recht Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 101. 195 Im Zusammenhang mit dem Vertrauen auf Informationen Dritter Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1403; ders., NZG 2010, 121, 123 f. 196 Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 98; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 226; Binder, AG 2008, 274, 282. 197 Zu dieser Pflichtentrias BGH, Urt. v. 07.11.1994 – II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, 347; BGH, Urt. v. 26.06.1995 – II ZR 109/94, GmbHR 1995, 653 f. (bei organinterner Geschäftsverteilung); OLG Stuttgart, Beschl. V. 14.10.2010 – 20 W 16/06, (Rn. 348) abrufbar unter juris; BFH, Urt. v. 30.08.1994 – VII R 101/92, GmbHR 1995, 239 ff.; BFH, Beschl. v. 04.05.2004 – VII B 318/03, GmbHR 2004, 1244; BFH, Beschl. v. 28.08.2008 – VII B 240/07, BFH/NV 2008, 1983 f.; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 21 ff. m.w.N.; Sina, GmbHR 1990, 65, 66; Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 473, 485 ff.; Turiaux/Knigge, DB 2004, 2199, 2205; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, S. 713, 720; Froesch, DB 2009, 722, 725; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 536; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1481 ff.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 100; im schweizerischen Recht ist diese Pflichtentrias explizit statuiert in Art. 754 Abs. 2 OR, dazu Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 23, 25 f., 92 ff. 198 Statt Vieler Staudinger/Hager, Neubearb. 2009, § 823 Rn. E 59 ff. m.w.N.; Staudinger/ Belling, Neubearb. 2012, § 831 Rn. 139 ff. 199 Fleischer, AG 2003, 291 f.; Turiaux/Knigge, DB 2004, 2199, 2205; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1481; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2011, S. 691 ff. 200 Rogall, in: Karlsruher Kommentar zum OWiG, 3. Aufl. 2006, § 130 Rn. 35 ff.; Pelzer, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 6 Rn. 20 ff.; zur Übertragung der dortigen Grundsätze in das Gesellschaftsrecht Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 168; Fleischer, AG 2003, 291, 294 ff. 201 Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 664 Rn. 13.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

gen, dass auf das Amtsverhältnis des Vorstands subsidiär die vereinsrechtlichen Vorschriften anzuwenden sind und § 27 Abs. 3 BGB auf die §§ 664 ff. BGB verweist 202 , bildet § 664 BGB damit nicht nur den korporationsrechtlichen Ansatz, um die höchstpersönliche Wahrnehmung der Leitungsaufgabe abzusichern 203 ; in diesem Bereich besteht ein Delegationsverbot. Die Norm ist auch der Ausgangspunkt für die Sorgfaltspflichten bei zulässiger Delegation. Für den Geschäftsführer gilt entsprechendes. a) Auswahl aa) Prozessschritte Am Anfang einer sorgfaltsgemäßen Auswahl 204 eines Interim Managers steht die hinreichend präzise Festlegung des Anforderungsprofils205 der zu delegierenden Geschäftsführungsaufgabe. Dieses Anforderungsprofil bildet die notwendige Grundlage dafür, geeignete Kandidaten zu suchen und von diesen auf hinreichender Informationsgrundlage wie Lebensläufen, Referenzen aber auch Führungszeugnissen einen persönlich zuverlässigen und fachlich geeigneten Interim Manager auszuwählen. Schließlich lässt sich dessen Qualifikation nur durch einen Abgleich der persönlichen und fachlichen Fähigkeiten und Erfahrungen 206 mit dem gestellten Anforderungen beurteilen, wobei es gem. § 93 Abs. 1 S. 2 AktG auf die Perspektive des delegierenden Geschäftsleiters ankommt 207. Eine solche Beurteilung durch den Geschäftsleiter ist auch in den Fällen erforderlich, in denen Interim Manager, wie in der Praxis häufig, von Stakeholdern, wie Beirats-, oder Aufsichtsratsmitgliedern, Bankenvertretern oder Steuerberatern empfohlen werden. 202 Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 77 Rn. 6; Kort, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 77 Rn. 6. 203 Hommelhoff, Konzernleitungspflicht, 1982, S. 484; Weinbrenner, Konzernexternes Outsourcing und Risikovorsorge, 2009, S. 209. 204 Rechtsvergleichend Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1399. 205 Schmidt-Salzer, in: Karlsruher Forum 1993, 1994, S. 32, 36; Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 92 f. 206 BGH, Urt. v. 07.11.1994 – II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, 347; BFH, Beschl. v. 18.08.1999 – VII B 106/99, GmbHR 2000, 392, 393; BGH, Urt. v. 14.05.2007 – II ZR 48/06, NZG 2007, 545, 547 (externer Beratung); OLG Stuttgart, Urt. v. 25.11.2009 – 20 U 5/09, NZG 2010, 141, 143 f.; Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 473, 485; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 226; Fleischer, AG 2003, 291, 293; ders., ZIP 2009, 1397, 1403; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 102; Turiaux/Knigge, DB 2004, 2199, 2205; Froesch, DB 2009, 722, 725; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 22; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1482; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 59; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 167; im Kontext der Einschaltung von Auskunftspersonen Binder, AG 2008, 274, 284 ff. 207 Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1404.

§ 20 Das Verantwortlichkeitsgefüge bei externer Delegation

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bb) Delegation des Auswahlprozesses an einen Intermediär Wie im Rahmen des 2. Kapitels208 ausgeführt wurde, wird in diesen Auswahlprozess in vielen Fällen bereits ein Intermediär eingeschaltet, der als Personalexperte in der Regel über einen breiteren Marktüberblick und das größere Know-how in der Personalsuche verfügt und zudem aufgrund seiner Vernetzung in kürzerer Zeit in der Lage ist, geeignete Kandidaten vorzustellen 209. Zu bemerken ist, dass der Intermediär zudem häufig nicht bloß mit der Suche nach einem geeigneten Interim Manager betraut wird, sondern vorgelagert auch an der Konkretisierung des Anforderungsprofils beratend und gestaltend mitwirkt 210 . Rechtlich bedeutet diese Einschaltung eine externe Delegation der Auswahlaufgabe, was möglich ist, solange die Auswahlentscheidung – es handelt sich schließlich in der Regel um eine Führungspostenbesetzung und damit um ein Kernelement der Unternehmensleitung – beim Geschäftsleiter des Interim Management Nehmers verbleibt 211. In den Verträgen mit den Intermediären wird diese Leitungsverantwortung des Interim Management Nehmers dadurch sichergestellt, dass die Letztentscheidung, welcher der vorgestellten potentiellen Kandidaten als Interim Manager zum Einsatz kommt, eigenverantwortlich vom Geschäftsleiter getroffen wird. Informationsbasis hierfür bilden die vom Intermediär zusammengestellten und in der Regel auch von diesem überprüften schriftlichen Unterlagen und Referenzen sowie persönliche Gespräche. cc) Gesichtspunkte für eine externe Delegation aus institutionenökonomischer Sicht Ausgehend von dem Anforderungsprofil fällt auch die grundsätzliche unternehmerische Entscheidung, ob die Geschäftsführungsaufgabe intern oder extern delegiert werden soll. Ermessenleitender Gesichtspunkt ist dabei nicht nur, ob die fachliche Kompetenz intern für die Bewältigung der Geschäftsführungsaufgabe überhaupt vorhanden ist212 , was bei den typischen Anlässen eines Interim Managements häufig nicht der Fall sein dürfte. Doch selbst wenn, kann der Rückgriff auf Externe aus anderen Gründen angezeigt sein 213. Zwar mag es aus führungstheoretischer Perspektive vordergründig betrachtet ein „Leadership Paradoxon“ sein, Externe in den sensiblen Bereich der Geschäftsführung einzubinden, die mit der Unternehmenskultur und den unternehmensspezifi208

Siehe im Einzelnen hierzu oben § 5 III 4 (S. 61 ff.). Alewell, zfbf 2006, 990, 1004 ff.; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 24 ff. 210 Bach, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management 2008, S. 25. 211 OLG Stuttgart, Urt. v. 25.11.2009 – 20 U 5/09, NZG 2010, 141, 143 f. 212 Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 113; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1480. 213 Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1480. 209

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

schen Besonderheiten nicht vertraut sind 214. Diese Annahme könnte einen ökonomischen Rückhalt für die bereits erwähnte Ansicht bieten, Externe vor dem Hintergrund ihrer im Vergleich zu leitenden Angestellten als zu weitreichend empfundenen Unabhängigkeit nicht mit wichtigen unternehmerischen Aufgaben zu betrauen 215 . Unternehmensspezifisches Wissen und Vernetzung sind indes nicht für jeden Typ an Geschäftsführungsaufgaben erforderlich, unabhängig davon, dass Geschäftsführungsaufgaben generell arbeitsteilig, also unter Zusammenarbeit mit den internen Mitarbeitern erbracht werden, die somit die unternehmensspezifischen Kenntnisse beisteuern können 216 . Institutionenökonomisch kann weiterhin die interne Einbettung einer Führungskraft sogar nachteilig sein, weil sie Interessenkonflikte217 heraufbeschwören kann. Unternehmensinterne Vernetzung bedeutet, dass die interne Führungskraft sowohl einen „Schatten“ der Vergangenheit als auch einen der Zukunft aufweist 218 . Ersteres kann dazu führen, dass gewachsene, möglicherweise fehlerhafte Strukturen aufgrund von Betriebsblindheit nicht kritisch genug analysiert werden 219 und zudem falsche Rücksichtnahme angesichts kollegialer Verbundenheit oder gegenseitiger Abhängigkeit der effektiven Umsetzung notwendiger Veränderungen beispielsweise im Rahmen einer Restrukturierung entgegensteht 220 . Der Schatten der Zukunft, also die avisierte Karriere im Unternehmen, kann Anreize zu „schlechten“ Kompromisse bei der Durchführung der Geschäftsführungsaufgabe setzen, indem beispielsweise unpopuläre Maßnahmen nicht durchgesetzt werden 221. In der ökonomischen Theorie spricht man diesbezüglich von sog. „career concerns“222 , die den Manager von den im Unternehmensinteresse liegenden Entscheidungen gerade abhalten können. Demzufolge sind unternehmenspolitische Unabhängigkeit und Neutralität, die ein In-

214 Alewell, zfbf 2006, 990, 999 ff.; Bruns/Kabst, Management Revue 2005, S. 512 ff.; Kabst/Isidor, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 85 ff. 215 Ziemons, in: Nirk/Ziemons/Binnewies, Handbuch der Aktiengesellschaft, 62. Lieferung 11.2012, 8. Abschnitt Der Vorstand Rn. 8.549. 216 Alewell, zfbf 2006, 990, 1000 f.; Bruns/Kabst, Management Revue 2005, S. 512, 517; Kabst/Isidor, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 86. 217 Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, 1463, 1479. 218 Alewell, zfbf 2006, 990, 1002 f.; Kabst/Isidor, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 86; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 49; Rybnikova, Interim Management Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 42, 61 f.; im Zusammenhang mit der Nachhaltigkeit bereits oben § 16 I 1 c) cc) (S. 297). 219 Zu dieser Gefahr bei Rückgriff des Geschäftsleiters auf einen internen Rechtsrat Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 78. 220 Alewell, zfbf 2006, 990, 1003; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 49. 221 Alewell, zfbf 2006, 990, 1003; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 49. 222 Kräkel, Organisation und Management, 5. Aufl. 2012, S. 190 ff. m.w.N.

§ 20 Das Verantwortlichkeitsgefüge bei externer Delegation

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terim Manager als Externer223 mitbringt, aus der Perspektive der ökonomischen Theorie vorteilhaft. Sie bilden regelmäßig die Grundlage dafür, dass der Interim Manager bei den Stakeholdern des Management Nehmers wie kreditgebenden Banken, Arbeitnehmervertretern 224 , aber auch Familienstämmen ein erhöhtes Vertrauen genießt. Dass die Unabhängigkeit ein rechtlich relevanter Faktor bei der Auswahl des Delegatars ist, zeigt sich auch, wenn man die jüngste Rechtsprechung des BGH zum eng benachbarten Bereich der Hinzuziehung von Expertenrat mit in die Betrachtung einstellt 225 . dd) Vertragliche Absicherung der Steuerungs- und Informationsverantwortung bei externer Delegation Resümierend kann man festhalten, dass es abhängig von der konkreten Geschäftsführungsaufgabe eine sachgerechte unternehmerische Entscheidung darstellen kann, einen Interim Manager hierfür hinzuzuziehen, der als Externer auf das Basis eines Managementvertrags226 im Unternehmen des Interim Management Nehmers tätig wird 227. Im Unterschied zu einer internen Delegation tritt jedoch noch eine besondere Sorgfaltspflicht hinzu 228 . Führt man sich vor Augen, dass der delegierende Geschäftsleiter gegenüber dem Dritten weder arbeitsrechtliche229 – ein Direktionsrecht fehlt mangels Arbeitsvertrags – noch gesellschaftsrechtliche Einwirkungsmöglichkeiten hat, ist der Vertrag so auszugestalten, dass dem Interim Management Nehmer Instrumente zur Verfügung stehen, mit denen er seine Steuerungs- und vor allem Informationsverantwor-

223 Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1480; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 20 Rn. 49; Ferbeck/Mues, in: Elert/Raspels, Praxishandbuch Flexible Einsatzformen von Arbeitnehmern, 2013, Kapitel 19 Interimsmanager Rn. 7. 224 Illustrativ LAG München, Urt. v. 07.11.2007 – 9 S. 249/07, abrufbar unter http://www. juris.de. 225 BGH, Urt. v. 14.05.2007 – II ZR 48/06, NJW 2007, 2118, 2120; BGH, Urt. v. 20.9.2011 – II ZR 234/09, NZG 2011, 1271, 1273 (ISION); BGH, Urt. v. 27.3.2012 – II ZR 171/10, NZG 2012, 672, 673; aus der umfänglichen Literatur hierzu Binder, AG, 2008, 274 ff.; Fleischer, ZIP 2009, 1397 ff.; ders., KSzW 2013, 3, 8 jew. m.w.N. 226 Den Managementvertrag schließt der Interim Manager entweder direkt mit dem Interim Management Nehmer oder mit dem Intermediär. 227 Allgemein zur externen Delegation Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1480. 228 Fleischer, ZIP 2003, 1, 9 f.; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, S. 713, 720; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1483; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 531. 229 Fleischer, ZIP 2003, 1, 8; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 529; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 6; Wettich, Vorstandsorganisation in der Aktiengesellschaft, 2008, S. 180.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

tung wahrnehmen kann 230 . Das bedeutet zugleich, dass eine externe Delegation nicht etwa unzulässig ist, weil das arbeitsrechtliche Direktionsrecht hier fehlt 231. Verallgemeinerungsfähige normative Orientierungspunkte für die insoweit erforderlichen Instrumente bieten dabei die wirtschaftsaufsichtsrechtlichen Regelungen zu Funktionsauslagerungen bzw. Dienstleistungsverträgen bei Kreditinstituten (§ 25a Abs. 2 KWG), Versicherungsunternehmen (§§ 5 Abs. 3 Nr. 4, § 64a Abs. 4 VAG), bzw. Börsenträgern (§ 5 Abs. 3 S. 2 BörsG) 232 . Betrachtet man diese Regelungen in der Zusammenschau, werden hier nämlich vertragliche Weisungsrechte, Berichtspflichten bzw. Auskunftsrechte sowie Kündigungsmöglichkeiten gefordert, die zwar in erster Linie der effektiven Wahrnehmung der Aufsichtsrechte dienen, daneben aber auch eine Absicherung der Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten der Geschäftsleitung bezwecken. Dass es sich demzufolge um die Konkretisierung von generellen Wertungen handelt, bestätigt sich weiterhin durch einen Blick auf die grundlegende Entscheidung des BGH im Fall Holiday Inn, bei dem die Vereinbarkeit eines Betriebsführungsvertrags mit dem Prinzip der Selbstorganschaft im Personengesellschaftsrecht in Streit stand. Der BGH hat hier vergleichbare Anforderungen aufgestellt, die sich zudem in das Kapitalgesellschaftsrecht auf das dortige Prinzip der Organschaft übertragen lassen 233. Konkret bejahte der BGH die Zulässigkeit des Betriebsführungsvertrags, den eine Familien-KG mit einer internationalen Hotelbetriebsgesellschaft geschlossen hatte, unter der Maßgabe, dass der Vertrag Maßstab und Richtlinien der Geschäftsführung festlege, der Betriebsführer Inhalt und Umfang der Geschäftsführung am Interesse der KG auszurichten habe und umfassende Informations-, Einsichts- und Kontrollbefugnisse sowie Eingriffs- und Gestaltungsrechte vereinbart seien, um die Einhaltung der vertraglich festgelegten Geschäftsführungsaufgaben zu erreichen oder aber das

230 Stein, ZGR 1988, 163, 171; Fleischer, ZIP 2003, 1, 10; ders., in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 1 Rn. 57; ders., in: FS Schwark 2009, S. 137, 150; Turiaux/ Knigge, DB 2004, 2199, 2206; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, S. 713, 721; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 531; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1483; Konopatzki, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 2008, S. 45, 64 ff.; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 76 Rn. 18 ff.; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 171d. 231 Gessler, in: FS Hefermehl 1976, 263, 274; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, S. 713, 712; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 531. 232 Fleischer, ZIP 2003, 1, 10.; ders., in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 1 Rn. 58; ders., in: FS Schwark 2009, S. 137, 150; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, S. 713, 721; Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn. 45; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 531; ders., ZGR 2010, 496, 523 ff.; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1483; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 76 Rn. 19; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 171d. 233 Henze, BB 2000, 209, 2010; Fleischer, ZIP 2003, 1, 10; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 76 Rn. 57; Konopatzki, Funktionsauslagerung bei Kreditinstituten, 2008, S. 41.

§ 20 Das Verantwortlichkeitsgefüge bei externer Delegation

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Vertragsverhältnis beenden zu können und so die delegierte Aufgabe wieder an sich zu ziehen 234. Legt man diese Maßstäbe an das Interim Management an, ist Folgendes festzustellen: Die in der Praxis zum Einsatz kommenden Managementverträge, die der Interim Manager entweder direkt mit dem Interim Management Nehmer oder mit einem Intermediär abgeschlossen hat, weisen die erforderlichen Instrumentarien bereits gesetzlich auf235 . Da es sich insoweit um Geschäftsbesorgungsverträge mit Dienstleistungscharakter gem. §§ 675, 611 ff. BGB handelt, steht dem Interim Management Nehmer im direkten Modell als Vertragspartner ein Weisungsrecht gem. §§ 675, 665236 BGB zu. Dieses Weisungsrecht ist in den in der Praxis zum Einsatz kommenden Verträgen auch nicht ausgeschlossen. Ausgeschlossen sind allein personen- und arbeitsablaufbezogene Weisungen, also das arbeitsrechtliche Direktionsrecht des § 106 GewO237. Der Interim Manager agiert aufgrund seiner besonderen Sachkunde insoweit hinsichtlich der Art und Weise der Durchführung der Geschäftsführungsaufgabe im Interesse des Management Nehmers rechtlich eigenverantwortlich, während ihm dieser das Ziel und gewisse Richtlinien für die Ausführung mittels § 665 BGB vorgeben kann 238 . Damit unterliegt er im Unterschied zur internen Führungskraft rein rechtlich betrachtet zwar keinem fachlichen Weisungsrecht. Angesichts der Tatsache, dass es dem Interim Management Nehmer indes darauf ankommt, dass der Interim Manager als sachnäherer und erfahrener Experte die sachgerechte Art der Aufgabenerfüllung festlegt und eigenverantwortlich ausführt 239, ist ein fachliches Weisungsrecht allerdings auch nicht erforderlich, weil es praktisch gar nicht ausgeübt werden könnte240 . An die Stelle des Weisungsrechts hinsichtlich der konkreten Art und Weise der Aufgabenausführung treten vielmehr allgemeine Richtlinien und die Berichtspflicht 241 des prinzipiell aufgrund seiner überlegenen Fachkunde eigenverantwortlich handelnden Interim Managers. Generell muss man sich zudem vor Augen führen, dass sich in 234

BGH, Urt. v. 05.10.1981 – II ZR 203/80, NJW 1981, 1817 f. (Holiday Inn). Im Zusammenhang mit Betriebsführungsverträgen bzw. Managementverträgen Fleischer, ZIP 2003, 1, 9; Martinek, Moderne Vertragstypen, Band II, 1992, S. 292; ders., in: Staudinger, Neubearb. 2006, § 675 B 152 f.; Weimar/Grote, RIW 1998, 267, 271; Priester, in: FS Hommelhoff 2012, S. 875, 877. 236 Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 Rn. A 43 ff. 237 Siehe oben § 5 VI 4 (S. 91 ff.). 238 Zu den mit Blick auf die charakteristische Selbständigkeit des Geschäftsbesorgers zu beachtende Grenze des Weisungsrechts des Geschäftsherrn Seiler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 665 Rn. 12; Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 Rn. A 49; Knütel, ZHR 137 (1973), 285, 293 ff; speziell mit bezug auf Managementverträge Abels, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, 1987, S. 88 ff. 239 Allgemein Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 Rn. A 12. 240 Alewell, zfbf 2006, 990, 1005; siehe im Einzelnen oben § 12 IV 1 a) (S. 214 ff.). 241 Allgemein zu den veränderten Führungsstrukturen Schmidt-Salzer, in: Karlsruher Forum 1993, 1994, S. 32, 33. 235

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

der Praxis die Leitungsverantwortung jedenfalls gegenüber den leitenden Angestellten auf den oberen Führungsebenen ebenfalls kaum noch über detaillierte fachliche Weisungen des Geschäftsleiters vollzieht – die entsprechende Fachkunde ist hierfür nicht vorhanden –, sondern über generelle Zielvorgaben, Organisations- und Dienstanweisungen sowie über Berichtspflichten hinsichtlich der Wahrnehmung der demzufolge ebenfalls eingeräumten Entscheidungsspielräume. Nur auf diese Weise lassen sich die Spezialisierungsvorteile der Arbeitsteilung überhaupt nutzen. Wenn somit im Zusammenhang mit der Zulässigkeit einer internen Delegation stets das arbeitsrechtliche Direktionsrecht als Rechtfertigung hierfür angeführt wird, mag dies für einfache Tätigkeiten noch überzeugen; für die Delegation von Geschäftsführungsaufgaben basiert dies jedoch auf einer längst überkommenen Vorstellung von Leitung durch Weisung und Kontrolle242 . Das Weisungsrecht des § 665 BGB, das zudem durch Konsultationspflichten und Zustimmungsvorbehalte ergänzt werden kann 243 , reicht somit zur Wahrnehmung der Steuerungsverantwortung aus. Ebenfalls bereits gesetzlich ausgeformt sind die Möglichkeiten, die delegierte Aufgabe durch eine ordentliche Kündigung des Vertrags gem. §§ 675, 621 BGB oder durch eine außerordentliche Kündigung gem. §§ 675, 626 bzw. gegebenenfalls § 627 BGB wieder zurückzuholen. Im Vergleich zur Delegation auf eine interne Führungskraft ist die „Rückholung“ der delegierten Aufgabe sogar einfacher, greift hier doch mangels Arbeitsvertrags kein wenn auch zu einem bloßen Abfindungsschutz modifizierter Kündigungsschutz nach § 14 Abs. 2 KSchG. Zudem gelten, falls keine anderweitigen vertraglichen Abreden getroffen wurden, wie aufgezeigt wurde244 , die Kündigungsfristen des § 621 BGB anstatt des § 622 BGB. Schließlich legt § 666 BGB dem Interim Manager verschiedene Informationspflichten auf und gibt korrespondierend hierzu dem Interim Management Nehmer Informationsrechte in die Hand, mit dem Ziel, dem Interim Management Nehmer die erforderliche Basis für eine Überwachung245 der Geschäftsführung durch den Interim Manager im Unternehmensinteresse zu ermöglichen 246 . Da § 666 BGB weder die Art und Weise der Ausführung der Informationspflichten, noch de242

Schmidt-Salzer, in: Karlsruher Forum 1993, 1994, S. 32, 33. Siehe dazu allgemein im Zusammenhang mit Managementverträgen, Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, 1987, S. 54 ff.; Abels, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, 1987, S. 88 ff.; Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 Rn. B 152. 244 Siehe oben § 16 II 1 (S. 302). 245 Siehe dazu sogleich unten § 20 III 5 c) (S. 410 ff.). 246 Allgemein zu Managementverträgen Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, 1987, S. 54; Joachim, DZWIR 1992, 397, 400; Weimar/Grote, RIW 1998, 267, 271; Martinek, Moderne Vertragstypen, Band II, 1992, S. 292; ders., in: Staudinger, Neubearb. 2006, § 675 Rn. A 35, B 152 f.; im Zusammenhang mit angestellten Führungskräften Bröckner, Nebenpflichten und Haftung von Arbeitnehmern in Führungspositionen, 2012, S. 103. 243

§ 20 Das Verantwortlichkeitsgefüge bei externer Delegation

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ren Umfang präzisiert, sondern mit dem unbestimmten Rechtsbegriff „erforderlich“ arbeitet, muss, um der Informationsverantwortung247 nachzukommen, festgelegt werden, in welchem Umfang und in welcher Frequenz Tätigkeitsberichte anzufertigen sind – beides wird mit zunehmender Bedeutung der Geschäftsführungsaufgabe steigen 248 –, in welchen besonderen Fällen zusätzlich informiert werden muss und wie die Berichtswege verlaufen, d.h. wer der Ansprechpartner des Interim Managers im Unternehmen ist. In den Verträgen sind üblicherweise solche Informationspflichten im Einzelnen näher ausgeformt. Auch im indirekten Modell stehen dem Interim Management Nehmer diese Rechte zu, da der Einsatzvertrag, wie aufgezeigt wurde249, zwischen Interim Manager und Intermediär als echter berechtigender Vertrag zugunsten des Interim Management Nehmers zu qualifizieren ist. Problematisch könnte diesbezüglich jedoch sein, dass das eigene Forderungsrecht sowie das Recht, als Dritter auch die Nebenleistungsansprüche sowie Gestaltungsrechte geltend zu machen, in den Einsatzverträgen bislang nicht explizit aufgenommen sind, sondern sich vielmehr nur aus einer Auslegung anhand der Interessenstrukturen ergeben. Legt man an eine sorgfältige Organisation den strengen Maßstab der Schriftlichkeit an, was beispielsweise in den wirtschaftsaufsichtsrechtlichen Vorschriften der Fall ist, könnte man zweifeln, ob im indirekten Interim Management diese Voraussetzung erfüllt ist. Allerdings ist zu beachten, dass dem Interim Management Nehmer aus dem Hauptvertrag schriftlich niedergelegte inhaltlich gleichlaufende Weisungs- und Informationsrechte zustehen, so dass er, vermittelt über den Intermediär, auch hierüber auf den Interim Manager einwirken kann. b) Instruktion Neben der Auswahl ist der Geschäftsleiter auch zu einer sorgfältigen Instruktion 250 des Interim Managers verpflichtet. Konkret bedeutet dies, dass dem Inte247 „Leitung ist Informationsverarbeitung“, Druey, in: FS Zöllner 1999, S. 129, 133 ff.; ders., in: FS Koppensteiner 2001, S. 3, 6. 248 Turiaux/Knigge, DB 2004, 2199, 2205; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, S. 713, 721; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1482. 249 Siehe oben § 10 III 5 (S. 188 ff.). 250 BGH, Urt. v. 07.11.1994 – II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, 347; BGH, Urt. v. 21.01.1997 – VI ZR 338/95, BGHZ 134, 304, 313; BGH, Urt. v. 14.05.2007 – II ZR 48/06, NZG 2007, 545, 547; OLG Stuttgart, Urt. v. 25.11.2009 – 20 U 5/09, NZG 2010, 141, 143 f.; Sina, GmbHR 1990, 65, 67; Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 473, 485, 488; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 226; Fleischer, AG 2003, 291, 293; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 103; Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, S. 713, 721; Froesch, DB 2009, 722, 725; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1482; SchmidtHusson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 23; Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 93; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 59.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

rim Manager die Geschäftsführungsaufgabe und der damit verbundene Verantwortungsbereich vor allem auch hinsichtlich der ihm unterstellten Mitarbeiter so zu benennen sind, dass keine Unklarheiten zurückbleiben. Zu erläutern ist, in welchem Kontext die Aufgabe steht, d.h. welche Relevanz ihr zukommt und welche Ziele aber auch Gefahrenlagen hiermit verbunden sind und wer der Ansprechpartner für Berichte und Rückfragen ist 251. Die Tatsache, dass der Interim Manager in der Regel wegen seiner überlegenen Fachkunde mit der Geschäftsführungsaufgabe betraut wird, ist bei der Informations- und Instruktionspflicht des Geschäftsleiters des Interim Management Nehmers zu berücksichtigen, was dazu führt, dass dem Interim Manager eine Pflicht zum aktiven Nachfragen 252 obliegt. Weiterhin ist zu beachten, dass mitunter der Intermediär auch in die Instruktion als begleitend beratender Experte eingebunden sein kann, womit erneut eine Delegation vorliegt. Der Interim Manager ist zudem mit allen für die Aufgabenerfüllung notwendigen Befugnissen und Ressourcen auszustatten 253. Die konkrete Art der Aufgabenerfüllung ist dem Interim Manager dagegen nicht vorzugeben, sondern wird von diesem als fachkundigen Experten selbst verantwortet. Schließlich ist der Interim Manager im Hinblick auf die wahrzunehmende Geschäftsführungsaufgabe in der Regel qualifizierter als der delegierende Geschäftsleiter, der sich daher dessen besondere Fachkunde durch das bewusste Einräumen eines Freiraums bei der Auswahl der Handlungsalternativen gerade nutzbar machen will 254. In der Praxis erfolgt die Einweisung der Interim Manager üblicherweise durch Projektbeschreibungen, die zu den Verträgen hinzutreten und in der Regel zu Beginn der Auftragsübernahme noch konkretisierend angepasst werden, wobei der Detaillierungsgrad bedingt durch die verschiedenen Aufgabenstellungen zwangsläufig sehr unterschiedlich ausfällt. Mitunter erfolgen auch nur mündliche Briefings, was nicht nur im Hinblick auf die Nachweisbarkeit der sorgfältigen Einweisung problematisch ist. Führt man sich vor Augen, dass im Fall einer horizontalen organinternen Geschäftsverteilung überwiegend ebenfalls eine eindeutige und schriftliche Festle251 Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 93; Fleischer, AG 2003, 291, 293; Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 473, 486; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1482; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 23. 252 Im Zusammenhang mit dem Vertrauen auf fachkundigen Rat Binder, AG 2008, 274, 286; ders., ZGR 2012, 757, 771; Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1403; ders., KSzW 2012, 3, 9; Peters, AG 2010, 811, 816. 253 Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1482; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 23; Sina, GmbHR 1990, 65, 66; Turiaux/Knigge, DB 2004, 2199, 2206; Hegnon, CCZ 2009, 57, 58; speziell zur internen Delegation an eine Arbeitnehmer-Führungskraft Bröckner, Nebenpflichten und Haftung von Arbeitnehmern in Führungspositionen, 2012, S. 196. 254 Allgemein zur Delegation an qualifizierte Hilfspersonen Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 113 f.; Fleischer, AG 2003, 291, 293; im Kontext des Geschäftsbesorgungsrechts Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 Rn. A 12.

§ 20 Das Verantwortlichkeitsgefüge bei externer Delegation

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gung der Ressortzuständigkeiten gefordert wird, um Verantwortlichkeitslücken und gegenseitige Schuldzuweisungen im Haftungsfall zu vermeiden 255 , greift dieses Argument gleichfalls für die Aufgaben- und damit Verantwortlichkeitsabgrenzung bei externer Delegation. Zumindest die Geschäftsführungsaufgabe und die Verantwortlichkeit sollten daher im Vertrag hinreichend klar niedergelegt werden 256 , weil der Delegation ansonsten keine pflichtenändernde und damit hinsichtlich der Handlung des Interim Managers haftungsbeschränkende Wirkung zukommt. In den Projektbeschreibungen bzw. Briefings werden üblicherweise neben der Funktion, den Aufgaben und den Verantwortlichkeiten auch die Ausgangslage, der Kontext und die Bedeutung der Aufgabe, die Prioritäten, sowie die Ziele näher skizziert, womit die rechtlichen Anforderungen an eine sorgfältige Einweisung gewahrt sind. Weiterhin gehört zur sorgfältigen Einweisung, dass dem Interim Manager alle zur Ausführung der Geschäftsführungsaufgabe notwendigen Informationen und Unterlagen, namentlich vor allem die Satzungen bzw. Gesellschaftsverträge, Geschäftsordnungen und wesentliche Verträge mit Kunden, zur Verfügung gestellt werden 257, was in den Verträgen üblicherweise auch explizit aufgenommen wird. Die Delegation ist zudem auch transparent 258 zu machen, indem der Interim Manager in die Unternehmensorganigramme aufgenommen wird. Diese Einbindung in die Unternehmensstruktur ist erforderlich, um seine Zuständigkeiten klar und eindeutig259 zu dokumentieren und einen sachgerechten Informationsfluss260 sowohl intern als auch gegenüber externen Stakeholdern zu gewährleisten, was für eine effektive Aufgabenwahrnehmung essentiell ist. Hier zeigt sich, dass die häufig anzutreffende Wertung, dass die Einbindung in Berichtslinien und Unternehmensorganigramme Indiz einer abhängigen Beschäftigung sei 261, den Ursprung, also die sorgfältige Unternehmensorganisation bei Delegation von Geschäftsführungsaufgaben und das Telos dieser Maßnahmen, sprich die Sicherstellung einer sachgerechten Aufgabenwahrnehmung, in keiner Weise beachtet. Die seitens der arbeitsrechtlichen Praktikerliteratur anzutreffenden 255 BFH, Urt. v. 17.05.1988 – VII R 90/85, GmbHR 1989, 170 ff. m.w.N.; Sina, GmbHR 1990, 65, 66; Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 473, 484; Dreher, ZGR 1992, 22, 57 ff.; Fleischer, NZG 2003, 449, 452 f.; Weber, in: Hölters, AktG, 2. Aufl. 2014, § 77 Rn. 45. 256 Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, 1987, S. 65. 257 Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 93; Fleischer, AG 2003, 291, 293. 258 Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 169; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 226. 259 Sina, GmbHR 1990, 65, 66; Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 473, 488; Froesch, DB 2009, 722, 725; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 20; Turiaux/Knigge, DB 2004, 2199, 2205. 260 Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 75a. 261 Siehe an dieser Stelle paradigmatisch Mehnert, AuA Sonderausgabe 2013, 14, 15; im Einzelnen oben unter § 12 IV 1 a (S. 214 ff.).

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Vertragsgestaltungshinweise, Interim Manager nicht in die interne Unternehmensstruktur einzugliedern, mögen vor dem Hintergrund einer teilweise immer noch anzutreffenden rein formalen Handhabung des Eingliederungskriteriums verständlich sein 262 . Diese läuft indes nicht nur an der Realität vorbei, sondern kann im Fall ihrer Umsetzung mit Blick auf die dem Geschäftsleiter bei einer externen Delegation obliegende Einweisungssorgfalt auch zu einem haftungsrechtlich sanktionierten Organisationsverschulden führen. c) Überwachung Die Pflicht zur sorgfältigen Überwachung des Delegatars und damit auch des Interim Managers stellt dogmatisch wie rechtspraktisch die kritischste Sorgfaltspflicht dar. Zwar besteht Einigkeit darüber, dass eine Überwachung an sich angezeigt ist, weil sich die Wahrnehmung einer Geschäftsführungsaufgabe regelmäßig nicht in einem einmaligen Vorgang erschöpft, sondern auf eine gewisse Dauer angelegt ist, womit die Leitungsverantwortung des Vorstands bzw. Geschäftsführers allein mit der sorgfältigen Auswahl und Einweisung nicht beendet ist 263. Die Kernfrage ist indes, wie und vor allem wie streng die Überwachung – jenseits ihrer im Einzelfall unbestreitbar vorzunehmenden Konkretisierung u.a. anhand Bedeutung, Komplexität, Risikogeneigtheit der Aufgabe für das jeweilige Unternehmen 264 – prinzipiell auszuformen ist. Sich zu vergewissern, was „Überwachung“ rechtlich insoweit bedeutet 265 , ist bei aller Schwierigkeit abstrakter Festlegungen deswegen angezeigt, weil ohne prinzipielle, dogmatisch fundierte Leitlinien die Gefahr besteht, dass der Schlüsselbegriff der Überwachung zur „Leerformel“266 wird, die dann im Nachhinein und somit im Wissen um den Schadenseintritt ausgefüllt wird. Die problematische Folge wäre, dass unter Zugrundelegung der Beweislastverteilung, wonach die Gesellschaft einen Schadenseintritt und dessen Verursachung durch ein mögli262

Siehe im Einzelnen hierzu oben § 12 IV 2 (S. 222 ff.). BGH, Urt. v. 08.07.1985 – II ZR 198/84, NJW 1986, 54, 55; BGH, Urt. v. 07.11.1994 – II ZR 270/93, BGHZ 127, 336, 347; BGH Urt. v. 26.06.1995 – II ZR 109/94, NJW 1995, 2850 f.; BGH, Urt. v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 377 f.; BGH, Urt. v. 09.01.2001 – VI ZR 407/99, NJW 2001, 969 ff.; BFH, Urt. v. 30.08.1994 – VII R 101/92, GmbHR 1995, 239, 241; BFH, Beschl. v. 18.08.1999 – VII B 106/99, GmbHR 2000, 392, 392 (Zur Überwachungspflicht eines erkrankten Geschäftsführers gegenüber dem als Vertreter eingesetzten Interim Manager); aus der Lit an dieser Stelle nur Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 24 ff.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 104 ff.; Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, S. 151 f. 264 BGH, Beschl. v. 25.06.1985 – KRB 2/85, NStZ 1986, 34 f.; BFH, Urt. v. 30.08.1994 – VII R 101/92, GmbHR 1995, 239, 241; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 93 Rn. 42; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 152. 265 Druey, in: FS Koppensteiner 2001, S. 3, 8; Fleischer, AG 2003, 291, 293. 266 Druey, in: FS Koppensteiner 2001, S. 3, 8. 263

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cherweise pflichtwidriges Verhalten des Organwalters nachzuweisen hat 267, der Schluss von einer eingetretenen, schadensverursachenden Pflichtverletzung des Interim Managers auf dessen mangelnde Überwachung durch den Geschäftsleiter kaum noch widerlegbar ist. Dem Ergebnis nach würde dies auf eine Art Erfolgshaftung des delegierenden Geschäftsleiters hinauslaufen. Höchst bemerkenswert sind in diesem Kontext die verallgemeinerungsfähigen Ausführungen des LG Lüneburg in einem aktuellen Urteil, in dem die erkennende Kammer die Frage der Vorstandshaftung wegen verspäteter Insolvenzantragstellung deswegen verneinte, weil sich die Vorstände in der Krise professionell u.a. auch durch einen Interim Manager als Leiter Finanzen begleiten ließen 268 . So merkte die Kammer an, dass „sowohl Insolvenzverwalter als auch Gerichte stets in der Gefahr stehen, die wirtschaftliche Situation eines Unternehmens aus einer Elfenbeinturm-Perspektive zu betrachten und hierbei trotz der klaren Vorgaben einer ex-ante-Perspektive das bei ihrem Tätigwerden eingetretene Ergebnis der Insolvenz stets vor Augen haben. Aus dieser Perspektive ist es leicht, den jeweiligen Geschäftsleitern verspätete Insolvenzantragsstellung vorzuhalten. Für die betroffenen Geschäftsführer und Vorstände stellt sich die Situation im Zeitpunkt der von ihnen verlangten Entscheidung jedoch regelmäßig anders dar, zumal dann, wenn von der Frage der Insolvenzantragstellung hunderte von Arbeitsplätzen und damit Einzelschicksalen abhängen. Wenn in einer solchen Situation Vorstände wie vorliegend die Beklagten gegebenenfalls objektiv falsch sich auf externen Expertenrat verlassen und durchgängig von professionellen Sanierern begleitet wurden, handelten sie trotz gegebenenfalls objektiv verspäteter Antragstellung jedenfalls nicht schuldhaft 269“. aa) Arbeitsteilung als Vertrauen-Müssen und Vertrauen-Dürfen auf Dritte Aufbauend auf dieser treffenden Analyse der Gefahr eines Rückschaufehlers270 , wonach aus „ex ante Unvorhersehbarem schnell ex post Vermeidbares wird“271, lassen sich für die Überwachung von Interim Managern Leitlinien aus zwei Richtungen gewinnen. Zunächst kann an dem Grundsatz der Zulässigkeit einer Delegation von Geschäftsführungsaufgaben und damit dem Organisationsprinzip der Arbeitsteiligkeit angesetzt werden. Ist die Delegation eine sachgerechte, weil Effizienzvorteile nutzende unternehmerische Entscheidung, die der Geschäftsleiter auf 267 Grundlegend BGH, Urt. v. 04.11.2002 – II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 284; BGH, Urt. v. 22.02.2011 – II, NZG 2011, 549, 550; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 93 Rn. 53 m.w.N. 268 LG Lüneburg, Urt. v. 30.05.2013 – 7 O 119/12, BeckRS 2013, 11267. 269 LG Lüneburg, Urt. v. 30.05.2013 – 7 O 119/12, BeckRS 2013, 11267. 270 Fleischer, in: Spindler/Stilz, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 60 („hindsight bias“); Grigoleit/ Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl. 2013, § 93 Rn. 29; Bachmann, ZHR 177 (2013), 1, 4. 271 Schneider/Brouwer, in: FS Priester 2007, S. 713, 734; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 538.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

hinreichender Informationsbasis im Interesse des Unternehmens trifft, weil ihm für die eigenhändige Aufgabenerfüllung die Zeit oder, wie eben auch in den meisten Fällen des Interim Managements, zusätzlich die Fachkompetenz fehlt, dann steht die Pflicht zur sorgfältigen Überwachung in einer Wechselwirkung hierzu. Sie darf nicht im Sinne eines vollumfänglichen inhaltlich kontrollierenden Nachvollzugs der unternehmerischen Entscheidungen des Delegatars ausgestaltet werden, weil damit der unternehmerische Nutzen der Delegation – Geschäftsleiterentlastung und Einsatz spezifischer Fachkunde – de facto konterkariert würden 272 . Anders gewendet wäre es geradezu ein Wertungswiderspruch, auf der einen Seite Arbeitsteilung als effizientes Organisationskonzept in einer immer komplexer werdenden Wirtschaft anzuerkennen bzw. gar zu fordern, die Folgen dieser Arbeitsteilung bei den Sorgfaltspflichten und damit bei der Verantwortlichkeit des Geschäftsleiters dann aber nicht hinreichend nachzuvollziehen 273. Arbeitsteilung setzt die Einräumung von eigenverantwortlichen Entscheidungsspielräumen zwingend voraus und basiert vor diesem Hintergrund zwangsläufig auf einem institutionalisierten Vertrauen-Müssen und grundsätzlichen Vertrauen-Dürfen in die sachgerechte und ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung des Delegatars274. Damit wird auch nicht das Eingangstor in ein blindes Vertrauen aufgestoßen, weil das Vertrauen berechtigt sein muss. Ein Vertrauen auf die Informationen, Berichte, Bewertungen und Entscheidungen des mit der Geschäftsführungsaufgabe betrauten Interim Managers als Delegatar ist nur berechtigt, sofern der Interim Manager sorgfältig ausgewählt und instruiert wurde und solange keine konkreten, greifbaren Anhaltspunkte für ein pflichtwidriges oder unsorgfältiges Verhalten vorliegen 275 . Anders gewendet ist der Geschäftsleiter unter diesen Bedingungen 272 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.11.1998 – 2 S. (OWi) 385/98 – (OWi)b 112/98 III, NStZRR 1999, 151 f. („faktische Ausschaltung des in § 130 Abs. 1 S. 2 OWiG bestehenden Delegationsrechts“); Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 102, 114; Druey, in: FS Koppensteiner 2001, S. 3, 8; Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 473, 482; Habersack, in: Karlsruher Forum 2009, S. 5, 27. 273 Martens, Das Arbeitsrecht der leitenden Angestellten, 1982, S. 118; Schmidt-Salzer, in: Karlsruher Forum 1993, 1994, S. 32, 36; bezüglich der organinternen Arbeitsteilung so auch Fleischer, ZIP 2009, 2197, 1402; ders., KSzW 2013, 3, 6; Sander/Schneider, ZGR 2013, 725, 728. 274 BGH, Beschl. v. 25.06.1985 – KRB 2/85, NStZ 1986, 34 f.; Schmidt-Salzer, in: Karlsruher Forum 1993, 1994, S. 32, 34; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 221; Druey, in: FS Koppensteiner 2001, S. 3, 8; Fleischer, AG 2003, 291, 295; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 11; Binder, AG 2008, 274, 284; Rogall, in: Karlsruher Kommentar zum OWiG, 3. Aufl. 2006, § 130 Rn. 49; Habersack, in: Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung, 2010, S. 5, 27; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 62; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 153 m.N. zum Vertrauensgrundsatz im Deliktsrecht; zu mehr Mißtrauen tendierend Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 94; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 93 Rn. 42; Sander/Schneider, ZGR 2013, 725, 728. 275 LG Lüneburg, Urt. v. 30.05.2013 – 7 O 119/12, BeckRS 2013, 11267; BGH, Urt. v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 377 f.; Schmidt-Salzer, in: Karlsruher Forum

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damit grundsätzlich nicht gehalten, die Informationen und Entscheidungen des Interim Managers im Einzelnen inhaltlich zu überprüfen oder zu hinterfragen. Allerdings muss er sie zur Kenntnis nehmen und dabei auf für ihn als diesbezüglich nicht ausgewiesenen Fachmann erkennbare Inkonsistenzen, Lücken und Unvertretbarkeiten achten 276 , was über die vertraglichen Berichtspflichten 277 und Informationsrechte organisatorisch sicherzustellen ist. Dogmatischen Rückhalt findet dieser im Prinzip der Arbeitsteilung wurzelnde Vertrauensansatz auch durch einen rechtsvergleichenden Blick auf das US-amerikanische Korporationsrecht, das einen solchen „reliance“-Grundsatz explizit ausgeformt hat 278 . Der Schwerpunkt der Sorgfaltspflichten liegt bei dem befristeten Einsatz von hochqualifizierten Spezialisten im Bereich der Geschäftsführung demzufolge auf deren sorgfältiger Auswahl und Einweisung279, weil hiermit die Grundlage für das Vertrauen in eine sachgerechte Aufgabenwahrnehmung, über die sich der Geschäftsleiter regelmäßig – abhängig von der Relevanz der Aufgabe – zu informieren hat, geschaffen wird. bb) Geringeres Vertrauen in Externe? Allerdings stellt sich die Frage, ob das Vertrauen gegenüber einem Interim Manager als Externem per se geringer auszufallen hat, als gegenüber einem internen Mitarbeiter, dessen Zuverlässigkeit und Eignung der Geschäftsleiter im Unterschied zum Interim Manager aus eigener Anschauung aus der Vergangenheit kennt 280 . Eine solche Gleichsetzung von Beschäftigungsdauer mit Vertrau1993, 1994, S. 32, 35; Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 222, 225; Fleischer, AG 2003, 291, 294; ders., NZG 2003, 449, 454; ders., ZIP 2009, 1397, 1399; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 12, 24; Rogall, in: Karlsruher Kommentar zum OWiG, 3. Aufl. 2006, § 130 Rn. 40, 49. 276 Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 24; Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 473, 487; Hegnon, CCZ 2009, 57, 59; zu einer Plausibilitätskontrolle im Kontext der eng benachbarten Frage des Rückgriffs auf externe Beratung BGH, Urt. v. 14.05.2007 – II ZR 48/06, NJW 1997, 2188, BGH, Urt. v. 20.09.2011 – II ZR 234/09, NZG 2011, 1271; BGH, Urt. v. 27.03.2012 – II ZR 171/10, NZG 2012, 672; Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1404; ders., KSzW 2013, 3, 9; Binder, ZGR 2012, 757, 772. 277 Hegnon, CCZ 2009, 57, 59. 278 Uebler, The Business Lawyer, Vol 65 (2010), 1023 ff.; Fleischer, ZIP 2009, 1397 ff. m.N. 279 Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 114; Fleischer, AG 2003, 291, 293; ders., in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 105; rechtsvergleichend zur „reliance“-Rechtsprechung im englischen Recht Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, S. 148. 280 In diese Richtung BFH, Beschl. v. 18.08.1999 – VII B 106/99, GmbHR 2000, 392, 393, der die Tatsache, dass der als Vertretung des erkrankten Geschäftsführers beauftragte Interim Manager in der Vergangenheit bereits regelmäßig mit der interimistischen Geschäftsführung betraut war, nicht als ausreichend erachtete, um von einer ordnungsgemäßen Abwicklung der Geschäfte ausgehen zu dürfen; auf die Dauer der Beschäftigung als vertrauensbildenden Aspekt bezüglich der Intensität der Überwachung abstellend z.B. Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 99; Fleischer, AG 2003, 291, 293; ders., NZG 2003, 449, 454; ders., ZIP 2009, 1397, 1400.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

enswürdigkeit in die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung ist indes zu pauschal und greift zudem auch zu kurz. Unberücksichtigt bleibt hierbei bereits, dass interne Mitarbeiter im Unterschied zu externen Interessenkonflikten unterliegen 281, womit bezüglich dieses Aspekts das Vertrauendürfen in Interim Manager als Externe regelmäßig sogar höher zu veranschlagen ist 282 . Zudem kommt es auf die Kenntnisse und Erfahrungen bezüglich der wahrzunehmenden Geschäftsführungsaufgabe an 283 ; handelt es sich um bislang noch nicht im Unternehmen aufgetretene Sonderaufgaben wie beispielsweise die Vorbereitung eines Börsenganges oder die Neueinführung einer IT, kann nicht einfach aufgrund der sachgerechten Wahrnehmung anderer Aufgaben in der Vergangenheit darauf geschlossen werden, dass die Mitarbeiter auch diese besonderen Aufgaben sachgerecht bewältigen werden. Ausgehend hiervon kommt es für ein Vertrauen-Dürfen gegenüber dem Externen allein darauf an, ob er im Hinblick auf die konkreten persönlichen und fachlichen Anforderungen eine nachweisbare und ausreichend lange Berufshistorie, einen sog. Track Record, aufweisen kann. Als zusätzlich vertrauensbildend kann die Tatsache gewertet werden, dass der Interim Manager bei einem ebenfalls einen erfolgreichen Track Record aufweisenden Intermediär im Pool gelistet ist. cc) Krise als pauschal vertrauenserschütternder Umstand? Führt man sich vor Augen, dass maßgebliche Vertrauensgrundlage insofern die fachliche und persönliche Eignung des Interim Managers für die konkrete Geschäftsführungsaufgabe ist, erscheint zudem noch ein genereller Aspekt des Vertrauensgrundsatzes beim Interim Management in einem anderen Licht. Nach Ansicht der Rechtsprechung und eines Teils der Literatur soll eine Krisensituation das grundsätzliche Vertrauen-Dürfen in die ordnungsgemäße Aufgabenwahrnehmung des Delegatars erschüttern, weshalb der Geschäftsleiter in dieser Situation verpflichtet sei, auch ohne konkrete Anhaltspunkte nachzufassen, ob die erforderlichen Maßnahmen wie z.B. das Abführen von Steuern und Sozialversicherungsabgaben seitens des Delegatars bzw. Mitgeschäftsleiters auch tatsächlich umgesetzt werden 284. Tragender Gesichtspunkt dieser intensi281

Siehe hierzu im Einzelnen oben § 20 III 5 cc) (S. 401); Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 114; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1480, 1482; zur gesteigerten Überwachungspflicht im Fall von Interessenkonflikten siehe auch BGH, Urt. v. 01.03.1993 – II ZR 81/94, NJW 1994, 2149, 2150. 282 Allerdings ist zu beachten, dass die Unabhängigkeit eines Interim Managers in der Praxis in Einzelfällen durchaus zweifelhaft sein kann, so insbesondere im Fall einer zu großen Nähe zu einer kreditgebenden Bank. 283 Fleischer, ZIP 2009, 1397, 1402. 284 BFH, Urt. v. 17.05.1988 – VII R 90/85; GmbHR 1989, 170, 172; BFH, Beschl. v. 21.10.2003 – VII B 353/02, BFH/NV 2004, 157f.; zur Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen BGH, Urt. v. 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 379 sowie BGH, Urt. v. 09.01. 2001 – VI ZR 407/99, NJW 2001, 969, 971; Spindler, in: Münchener Kommentar

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vierten Überwachungspflicht ist dabei der Schutz der Gläubigerinteressen. Eine Einzelkontrolle dürfte indes bereits generell als zu weitgehend einzustufen sein 285 . Schließlich sind Krisensituationen dadurch gekennzeichnet, dass unternehmerische Entscheidungen unter großem Zeitdruck zu fällen sind und zudem in viel ausgeprägterem Umfang anfallen, als in Nichtkrisenzeiten 286 , weshalb es zur erfolgreichen Krisenbewältigung bei unstreitig gestiegenen Informationsund Handlungspflichten 287 gerade auf eine vertrauensvolle, arbeitsteilige Zusammenarbeit ankommt 288 . Unabhängig davon lässt sich jedenfalls keine Pflicht des Geschäftsleiters zur Einzelkontrolle in Krisensituationen gegenüber einem Interim Manager begründen, wenn dieser als ausgewiesener Sanierungsexperte in das Unternehmen geholt wird, weil intern die entsprechende Sanierungserfahrung fehlt. Vielmehr darf sich der Geschäftsleiter auf dessen Sanierungsexpertise und damit auf eine sorgfältige Aufgabenerfüllung verlassen. Die Gläubigerinteressen werden durch die Geltung des Vertrauensgrundsatzes auch in der Unternehmenskrise nicht beeinträchtigt. Schließlich liegt bereits die Mandatierung eines versierten Sanierungsexperten im Interesse der Gläubiger, weil die in der Krise zu erfüllenden Pflichten eine höchst spezifische Sachkunde erfordern, die die Geschäftsleiter häufig nicht persönlich vorweisen können und trotz ihrer Plicht, über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft informiert zu sein, auch nicht in Person erfüllen müssen 289. Zudem stellt die gesteigerte Informationsverantwortung des Geschäftsleiters sicher, dass eine ggf. mangelnde Aufgabenerfüllung rechtzeitig erkannt werden kann. dd) Wahrung der Verschuldenshaftung Unabhängig davon dürfte der Geschäftsleiter eine effektive inhaltliche Kontrolle der einzelnen Maßnahmen und Entscheidungen des Interim Managers regelmäßig auch nicht zuverlässig leisten können, weil ihm hierfür neben der Zeit maßgeblich auch die erforderliche Fachkunde290 fehlt. Schließlich ist, wenn der zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 156; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 171b; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 59; Fleischer, AG 2003, 291, 295; ders., NZG 2003, 449, 454 ders., ZIP 2009, 1397, 1402; Turiaux/Knigge, DB 2004, 2199, 2206; Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 473, 483; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 19, 26. 285 Habersack, in: Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung, 2010, S. 5, 26 f. m.w.N. 286 Rein, in: Nerlich/Römermann, InSO, Losebl. EL 23 Stand April 2012, § 60 Rn. 79. 287 Kebekus/Zenker, in: FS Maier-Reimer 2010, S. 319, 332 f. 288 Habersack, in: Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung, 2010, S. 5, 26 f. m.w.N. 289 Bachmann, NZG 2013, 1121, 1128. 290 Zu diesem generellen Problem der mit der Arbeitsteilung einhergehenden Spezialisierung LG München I, Urt. v. 14.07.2011 – 7 O 9779/10, GRUR-Prax 2011, 400 ff. (zur Aufsichtspflicht eines inländischen Patentanwalts gegenüber einem mit der Auslandsanmeldung eines Patents beuftragen ausländischen Kollegen); Schmidt-Salzer, in: Karlsruher Forum 1993, 1994, S. 32, 34 f.; Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 102, 114; Schneider, in: FS 100 Jahre GmbHG 1992, S. 473, 482; Hegnon, CCZ 2009,

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Rückgriff auf einen Interim Manager gerade wegen begrenzter zeitlicher und fachlicher Leitungskapazität erfolgt, zwangsläufig auch die Kontrollkapazität insoweit begrenzt. Die Überwachungsmaßnahme muss aber, wie ein vergleichender Blick auf § 130 OWiG zeigt 291, objektiv möglich und zumutbar sein 292 . Methodisch folgt dies aus dem Prinzip der Verschuldenshaftung der § 93 Abs. 2 AktG, § 43 Abs. 2 GmbHG, die an eine eigene Pflichtverletzung des Geschäftsleiters anknüpft 293. Unerfüllbare haftungsbewehrte Verhaltenspflichten sind hiermit unvereinbar, weil sie zum einen bereits angesichts der Wertung des § 275 Abs. 1 BGB nicht geschuldet sind und zum anderen auch in ihrer verhaltenssteuernden Funktion leerlaufen 294. Die Haftung für eigene Pflichtverletzung darf daher nicht durch die Hintertür einer überspannten Überwachungssorgfalt faktisch in eine Erfolgshaftung verwandelt werden. Schließlich entlastet sich der Geschäftsleiter von der Geschäftsführungsaufgabe im Fall einer zulässigen Delegation nicht im Eigeninteresse, sondern ausschließlich im Unternehmensinteresse, mit dem Ziel, eine bessere Aufgabenerfüllung zu bewirken 295 . Er erfüllt seine Leitungspflicht mit einer ordnungsgemäßen Delegation. Aus diesem Grund 296 und nicht bloß aufgrund des formalen Aspekts, dass der Delegatar im Pflichtenkreis der Gesellschaft und nicht des Geschäftsleiters tätig werde297, kann dem Geschäftsleiter ein Fehlverhalten des Delegatars über § 278 BGB daher auch nicht zugerechnet werden. Da die Arbeitsteilung im Interesse des Unternehmens erfolgt und damit fremdnützig ist, muss dieses auch die Risiken der arbeitsteiligen Einbindung tragen. Zusammenfassend lässt sich damit festhalten, dass die Überwachungssorgfalt bei externer Delegation in erster Linie eine Pflicht zum Informiertsein 298 über 57, 59; Habersack, in: Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung, 2010, S. 5, 28; Binder, AG 2008, 274, 284; Fleischer, KSzW 2013, 3, 9. 291 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.11.1998 – 2 S. (OWi) 385/98 – (OWi)b 112/98 III, NStZRR 1999, 151; Rogall, in: Karlsruher Kommentar zum OWiG, 3. Aufl. 2006, § 130 Rn. 49 ff. 292 Schmidt-Salzer, in: Karlsruher Forum 1993, 1994, S. 32, 35; Fleischer, AG 2003, 291, 294; Turiaux/Knigge, DB 2004, 2199, 2206; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 24. 293 Schmidt-Salzer, in: Karlsruher Forum 1993, 1994, S. 32, 36; Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 3, 102; Binder, AG 2008, 274, 282. 294 Sander/Schneider, ZGR 2013, 725, 746. 295 Schmidt-Salzer, in: Karlsruher Forum 1993, 1994, S. 32, 35; Binder, ZGR 2012, 757, 768 f.; Fleischer, KSzW 2013, 3, 6. 296 Binder, ZGR 2012, 757, 768 f.; Fleischer, KSzW 2013, 3, 6. 297 BGH, Urt. v. 20.09.2011 – II ZR 234/09, NZG 2011, 1271, 1273 m.w.N.; anders noch BGH, Urt. v. 31.03.1954 – II ZR 57/53, BGHZ 13, 61, 66; mittlerweile h.M. siehe Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 55; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 48; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 98 f.; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 9; Dreher, in: FS Hopt 2010, S. 517, 535; Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn. 31; Haas/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 174 f. 298 Bertschinger, Arbeitsteilung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 1999, S. 98; Heg-

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die eigenverantwortliche Aufgabenwahrnehmung des sorgfältig ausgewählten und instruierten Interim Managers bedeutet, auf dessen Ordnungsgemäßheit der Geschäftsleiter solange vertrauen darf, wie ihm keine gegenteiligen greifbaren Anhaltspunkte bekannt werden. Je nachdem, auf welcher hierarchischen Ebene der Interim Manager zum Einsatz kommt, kann der Geschäftsleiter diese Überwachungsaufgabe zudem auf nachgeordnete Managementebenen delegieren 299. Denkbar ist es weiterhin, dass dem Intermediär die Überwachungsaufgabe zugewiesen wird.

6. Zusammenfassende Bewertung Geschäftsleiter dürfen unter Sicherstellung ihrer Leitungsverantwortung Geschäftsführungsaufgaben in sehr weitgehendem Umfang auf Interim Manager delegieren, weil ausschließlich in einem engen, abstrakt nur umrissartig zu umschreibenden Kernbereich zwingend ein höchstpersönliches Handeln der Organwalter erforderlich ist. Jenseits dieses Kernbereichs stellt die Delegation, also die Entscheidung, die Geschäftsführungsaufgabe nicht eigenhändig wahrzunehmen, eine dem unternehmerischen Ermessen unterliegende Leitungsentscheidung des Geschäftsleiters dar, da hierzu nicht nur materielle Sachentscheidungen, sondern auch Organisationsentscheidungen zählen 300 . Kurz gesagt kommt der Geschäftsleiter seiner Handlungsverantwortung auch mit einer Delegation nach. Interim Managementverträge bzw. -verschaffungsverträge sind unter diesen Bedingungen demzufolge mit dem Prinzip der Organschaft im Sinne einer eigenverantwortlichen Leitung vereinbar. Die Delegation führt nicht zu einer Flucht aus der organschaftlichen Verantwortung, sondern allein dazu, dass sich die ursprüngliche Handlungsverantwortung des Geschäftsleiters in eine Organisationsverantwortung wandelt. Demzufolge ändert sich durch eine Delegation allein der Anknüpfungspunkt einer Organhaftung301, weshalb es mehr als missverständlich ist, von einer „Delegation der Haftungsverantwortlichkeit“302 oder einer „Reduzierung“303 derselben zu sprechen. Im Einzelnen ist der Interim Manager im Fall einer zulässinon, CCZ 2009, 57, 59; Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 25. 299 Schmidt-Husson, in: Hauschka, Corporate Compliance, 2. Aufl. 2010, § 7 Rn. 27 m. zahlreichen Nachweisen. 300 Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 226; Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 1 Rn. 56; ders., ZIP 2003, 1, 8; Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1476. 301 Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 59; Fleischer, AG 2003, 291, 292. 302 Veil, Unternehmensverträge, 2003, S. 87 Fn. 69. 303 Schwark, ZHR 142 (1978), 203, 219.

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gen Delegation sorgfältig auszuwählen, in seinen Aufgabenbereich einzuweisen und zu überwachen, wobei Teile dieser Organisationsverantwortung wiederum delegiert werden können. Die infolge der Aufgabendelegation eintretende Nichthaftung des Geschäftsleiters für konkrete Handlungen des Delegatars ist vor diesem Hintergrund keine im Hinblick auf die Präventivfunktion der Organinnenhaftung zweifelhafte Privilegierung304 des Geschäftsleiters. Sie ist vielmehr die Konsequenz des Umstands, dass die Arbeitsteilung als Instrument zur Bewältigung komplexer unternehmerischer Aufgaben durch das Verschuldensprinzip auch haftungsrechtlich anerkannt ist. Zu risikoreichem oder gar verantwortungslosem Verhalten wird der Geschäftsleiter hierdurch nicht verleitet. Eine Verhaltskontrolle ist vielmehr dadurch sichergestellt, dass der Geschäftsleiter einer persönlichen Haftung für eine unzulässige Delegation, bei der die Leitungsverantwortung nicht ausreichend absichert wird oder die Delegation nicht auf hinreichender Informationsgrundlage im Unternehmensinteresse erfolgt, aber auch für eine unsachgemäße Delegation, die die Pflichtentrias nicht wahrt, unterliegt.

IV. Die Verantwortlichkeit des Interim Managers Aufbauend auf den bisherigen Überlegungen kann abschließend der Blick auf die Verantwortlichkeit, also die Verhaltenspflichten des Interim Managers gelenkt werden. Dieser übernimmt mit dem Vertragsschluss prinzipiell sowohl die Handlungsverantwortung für die delegierte Geschäftsführungsaufgabe als auch, wenn er in eine Linienfunktion geht, die Überwachungsverantwortung für die ihm unterstellten Mitarbeiter, wobei die Reichweite der damit jeweils einhergehenden Entscheidungsspielräume sowie Einfluss- und Einwirkungsmöglichkeiten, kurz das „Machtpotential“, je nach der konkreten Aufgabe und der vertraglichen Ausgestaltung im Einzelfall unterschiedlich ausfällt. Der Pflichten- und Verantwortungsbereich wird somit durch den konkreten Geschäftsführungsgegenstand zugleich bestimmt und begrenzt.

1. Gleichklang von Einfluss und Verantwortung? Ob die mangelnde organschaftliche Einbindung des Interim Managers nun tatsächlich dazu führt, dass im Vergleich zur organschaftlichen Innenhaftung gravierende Haftungsdefizite bestehen, die es über die Figur des faktischen Organs auszugleichen gälte, lässt sich nicht einfach durch eine abstrakte Gegenüberstellung von vertraglicher und organschaftlicher Haftung beantworten. Bei einer 304

So aber Schwark, ZHR 142 (1978), 203, 219.

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solchen Vorgehensweise springen einem zwar zweifelsohne zunächst Unterschiede305 ins Auge, unter anderem hinsichtlich des grundsätzlichen Sorgfaltsmaßstabs (§ 276 BGB versus § 93 Abs. 1 S. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG), der Beweislast (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB versus § 93 Abs. 2 S. 2 AktG), aber auch des Umfangs der Disposivität bezüglich des Verschuldensmaßstabs, der summenmäßig unbegrenzten Haftung oder der Verjährung, wobei hinsichtlich der letzten Punkte schon deutliche Unterschiede zwischen der Haftung des Vorstands und des Geschäftsführers bestehen. Dass vertragliche und organschaftliche Haftung dem gesetzlichen Konzept nach nicht vollständig deckungsgleich sind, heißt indes nicht, dass die vertragliche Haftung des Interim Managers für die übernommenen delegierbaren Geschäftsführungsaufgaben, auch wenn er in weitem Umfang tätig werden sollte – er übernimmt beispielsweise das Tagesgeschäft des erkrankten Geschäftsleiters, der nur noch die zwingend notwendigen Leitungsentscheidungen trifft – unter verhaltenssteuernden Gesichtspunkten nicht „ausreichend“ ist. Die hiermit verbundene Wertungsfrage kann sachgerecht nämlich nur beantwortet werden, wenn der Kern der Haftung, also die vertraglichen Verhaltenspflichten daraufhin untersucht werden, ob sich diesbezüglich für die Gesellschaft nicht hinnehmbare Pflichtenlücken oder zumindest sehr nachteilige Pflichtenabweichungen ergeben. Mit anderen Worten geht es darum, ob sich unternehmerischer Einfluss und Verantwortung306 entsprechen. Sachgerecht beantworten lässt sich diese Frage nur, wenn man die grundlegenden Pflichten des Interim Managers, angelehnt an die prinzipielle Einteilung der organschaftlichen Verhaltensanforderungen in Sorgfaltspflichten und Treuepflichten 307, jedenfalls skizzenhaft durchmustert; eine abschließende Darstellung sämtlicher Verhaltenspflichten im Einzelfall ist dagegen weder möglich, noch für einen ersten Zugriff, bei dem es um das Aufzeigen von Linien geht, zielführend. Schließlich ist der Pflichtenkatalog, dem der Interim Manager unterliegt, entscheidend auch davon abhängig, welche individuelle Stellung er in der Hierarchie des Unternehmens des Interim Management Nehmers einnimmt – Linienfunktion, beratende Stabsfunktion oder Projektleitung – und welches Tätigkeitsfeld ihm überantwortet wird. Die Anlehnung an die organschaftliche Pflichteneinteilung empfiehlt sich deswegen, weil der Interim Manager im Umfang der delegierten Aufgaben, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, vermittelt über den fremdnützigen Interessenwahrungsvertrag des § 675 BGB308 , inhaltlich im Wesentlichen in die charakteristi305

Siehe hierzu z.B. Veil, Unternehmensverträge, 2003, S. 87 f. Zu diesem Rechtsgedanken Martens, Das Arbeitsrecht der leitenden Angestellten, 1982, S. 97; Wellenhofer-Klein, RabelsZ 64 (2000), 564, 587; Hopt, ZGR 2004, 1, 19; Bürkle/ Fecker, NZA 2007, 589, 595 (für leitende Angestellte). 307 Statt Vieler Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 72 m.w.N.; Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, S. 128. 308 Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 662 Vorbem. Rn. 26 ff., § 675 A 8, A 22 ff. 306

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sche treuhänderische Pflichtenstellung des Geschäftsleiters einrückt309. Diese besondere Pflichtenstellung, die sich durch eine Interessenwahrungs- und Treuepflicht auszeichnet, bildet das Pendant zu der mit der Delegation einhergehenden Einräumung eigenverantwortlich auszufüllender Entscheidungsspielräume und Einwirkungsmöglichkeiten. Sie ist aber auch die Rechtfertigung dafür, dass der Geschäftsleiter grundsätzlich auf die sachgerechte Aufgabenwahrnehmung des sorgfältig ausgewählten und instruierten Interim Managers vertrauen darf. An dieser Stelle zeigt sich, dass die Verhaltensanforderungen, die an den delegierenden Geschäftsleiter gestellt werden, mit den Verhaltensanforderungen des Interim Managers als Delegatar zusammengedacht werden müssen.

2. Fremdnützige Interessenwahrung gem. § 675 BGB als dogmatische Ableitungsbasis der Sorgfalts- und Treuepflichten des Interim Managers Erster Anknüpfungspunkt der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit des Interim Managers sind die Sorgfaltspflichten, die ihm im Zusammenhang mit der Wahrnehmung der jeweiligen Geschäftsführungsaufgabe obliegen. Diese sind deswegen überaus relevant, weil in den praktisch zum Einsatz kommenden Managementverträgen in der Regel keine Ergebnisgarantien, wie etwa das Erreichen bestimmter Gewinn- oder Umsatzziele oder das Zustandekommen bestimmter Geschäftsabschlüsse, abgegeben werden, weshalb für die Beurteilung der vertragsgemäßen Erfüllung des damit vorliegenden Geschäftsbesorgungsvertrags mit Dienstleistungscharakter (§§ 675, 611 BGB) in erster Linie die Sorgfaltspflichten als Grundlage und Maßstab verbleiben 310 . Führt man sich vor Augen, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag als fremdnütziger Interessenwahrungsvertrag311 strukturiert ist, zeigt sich, dass der Interim Manager eine dem Organwalter dogmatisch vergleichbare Rechtstellung innehat. Im Unterschied zu den klassischen, auf einem Interessengegensatz basierenden Koordinationsverträgen wie bspw. den reinen Dienstverträgen, bei denen beide Vertragsparteien grundsätzlich ihre eigenen Interessen verfolgen dürfen und nur im Rahmen von Treu und Glauben und damit als Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der anderen Seite verpflichtet sind312 , ist der Interim Manager 309 Im Kontext der internen Delegation auf leitende Angestellte Bürkle/Fecker, NZA 2007, 589, 594; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001, S. 535. 310 Abels, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, 1987, S. 92 f. 311 Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 662 Vorbem. Rn. 26 ff., § 675 A 22 ff.; Hopt, ZGR 2004, 1, 6, 18 ff.; grundlegend zu den verschiedenen Interessenstrukturtypen Beyerle, Die Treuhand im Grundriss des deutschen Privatrechts, 1932, S. 16 ff. 312 Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 662 Vorbem. Rn. 27, § 675 A 24, 27.

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selbständig handelnder treuhänderischer Verwalter der fremden Vermögensinteressen des Interim Management Nehmers. Dies bedeutet, dass es ihm – ebenso wie dem Geschäftsleiter – als Hauptpflicht obliegt, unter Zurückstellung bzw. Unterordnung seiner eigenen Interessen bei der Geschäftsführung die Interessen des Interim Management Nehmers zu wahren und zu fördern 313. Er hat dabei die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Dies folgt zum einen daraus, dass dieser Sorgfaltsmaßstab in zahlreichen Verträgen explizit vereinbart wird. Aber auch ohne Vertragsregelung bemisst sich der geschuldete Sorgfaltsmaßstab des § 276 Abs. 2 BGB nach den Standards des Geschäftskreises314 , in dem der Interim Manager als Geschäftsbesorger tätig wird. Die Unternehmensinteressen des Interim Management Nehmers hat der Interim Manager auch dann vorrangig zu wahren, wenn er den Managementvertrag nicht unmittelbar mit dem Interim Management Nehmer, sondern mit dem Intermediär abgeschlossen hat, also das indirekte Vertragsmodell vorliegt. Dies folgt aus der Qualifikation des Managementsvertrags als echter, berechtigender Vertrag zugunsten des Interim Management Nehmers315 . Hiermit geht eine Unterordnung der Interessen des Intermediärs als Vertragspartner unter die Interessen des Interim Management Nehmers als desjenigen einher, demgegenüber die Managementleistung zu erbringen ist und mit dem der Intermediär den Hauptvertrag geschlossen hat. Zu betonen ist, dass die vertragliche Subordination der eigenen Interessen des Interim Managers nicht mit persönlicher Abhängigkeit bzw. Unselbständigkeit im Sinne einer arbeitsvertraglichen Qualifizierung verwechselt werden darf. Dies folgt schon daraus, dass die Geschäftsbesorgung durch eine selbständige Tätigkeit des Geschäftsbesorgers gekennzeichnet wird. Um eine persönliche Abhängigkeit zu begründen, müsste sich der Interim Manager zusätzlich einem arbeitsrechtlichen Weisungsrecht unterwerfen, was in der Praxis, wie aufgezeigt wurde316 , gerade nicht erfolgt. Der Interim Manager hat sich demzufolge bei seinen Handlungen in Erfüllung der ihm vertraglich überantworteten Geschäftsführungsaufgabe, was noch aufgefächert wird, im Rahmen der gesetzlichen Verhaltenspflichten sowie der ihm vertraglich gemachten Vorgaben am Unternehmensinteresse als normativer Richtschnur zu orientieren. Daneben unterliegt er zudem noch – ebenso wie der organschaftliche Geschäftsleiter317 – einer besonderen geschäftsbesorgungs313 Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 662 Vorbem. Rn. 26, § 675 A 24; Würdinger, Recht der Personalgesellschaften, 1937, S. 11. 314 Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 276 Rn. 57; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl. 2013, § 93 Rn. 4. 315 Siehe hierzu oben § 10 III 5 (S. 188). 316 Siehe hierzu oben § 5 VI 5 (S. 93). 317 BGH Urt. v. 20.02.1995 – II ZR 143/93, BGHZ 129, 30, 34; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 39 ff.; Fleischer, in: Münchener Kommentar

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rechtlichen Treuepflicht 318 . Dogmatisch bildet diese gleichsam das Korrelat zu der Verfügungsmacht über die fremden Vermögensinteressen und dem damit einhergehenden weiten Ermessenspielraum bei der Geschäftsführung319. Aus der Treuepflicht lassen sich im Einzelnen unter anderem die Pflicht des Interim Managers zur Verschwiegenheit sowie zum Unterlassen von Wettbewerb ableiten 320 , welche üblicherweise in den Verträgen auch explizit ausgeformt sind. Daneben bildet die Treuepflicht auch das Eingangstor, die Grundsätze der Geschäftschancenlehre321 zur Anwendung zu bringen 322 . a) Pflicht zu gesetzeskonformem Verhalten Im Einzelnen begeht der Interim Manager demnach eine Pflichtverletzung, wenn er gesetzlichen Verhaltensanforderungen zuwider handelt. Die Verletzung gesetzlicher Verhaltensanforderungen ist im Vertragsverhältnis – entsprechend der herrschenden Ansicht zum Geschäftsleiter323 – bereits deswegen als prinzipiell pflichtwidrig einzustufen, weil durch den Interim Manager begangene Rechtsverstöße dem Interim Management Nehmer im Außenverhältnis über § 278 BGB bzw. § 31 BGB zugerechnet werden, womit es im Interesse des Unternehmens liegt, dass sich der Interim Manager rechtskonform verhält 324. zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 43 Rn. 152 ff.; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 95 ff. jew. m.w.N.; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 144 ff. 318 Abels, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, 1987, S. 90 ff.; Schlüter, Management- und Consulting-Verträge, 1987, S. 38; Schmidt, Der Managementvertrag als Instrument der Unternehmenszusammenarbeit unter besonderer Berücksichtigung potentieller Konfliktfelder sowie Einsatzbedingungen und strategischer Optionen, 1996, S. 25; zur kongruenten Treuebindung des Geschäftsführers aus seinem Anstellungsvertrag Fleischer, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 1. Aufl. 2012, § 43 Rn. 156. 319 Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 A 25, A 55; Heermann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 675 Rn. 13; Wellenhofer-Klein, RabelsZ 64 (2000), 566, 580 ff.; Hopt, ZGR 2004, 1, 18 ff. 320 Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 675 A 25, A 55; Wellenhofer-Klein, RabelsZ 64 (2000), 566, 586. 321 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 41; Grigoleit/ Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl. 2013, § 93 Rn. 47; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 166. 322 Hopt, ZGR 2004, 1, 12. 323 Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 213; Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, S. 143 ff.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 24; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 98; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 509; Habersack, in: Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung, 2010, S. 5, 29 f.; Wiedemann, ZGR 2011, 184, 198; kritisch dagegen Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl. 2013, § 93 Rn. 23; zum GmbH-Recht Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn. 78; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 43 Rn. 17. 324 Zur Legalitätspflicht auch der nicht organschaftlich eingebundenen Manager Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 213.

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§ 31 BGB ist auf den Interim Manager deswegen anwendbar, weil diesem funktionell betrachtet bedeutsame Geschäftsführungsaufgaben zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, womit er den Interim Management Nehmer im Sinne des § 31 BGB repräsentiert325 . Dass er keinem arbeitsrechtlichen Direktionsrecht unterliegt, vermag an seiner Repräsentantenstellung nichts zu ändern, da es nach der Rechtsprechung des BGH entscheidend auf eine herausgehobene hierarchische Position ankommt 326 . Hinzu kommt, dass der Geschäftsleiter die Einhaltung der gesetzlichen Verhaltensanforderungen durch allgemeine Richtlinien und Kontrollsysteme sicherzustellen hat, um seiner Organisationsverantwortung in Form der Legalitätskontrollpflicht 327 nachzukommen. Die Richtlinien sind zum Bestandteil des Managementvertrags zu machen und dem Interim Manager auszuhändigen, womit die Pflichtverletzung im Fall eines Verstoßes gegen eine gesetzliche Verhaltensanforderung dann zugleich darin liegt, dass die vertragliche Vorgabe missachtet wurde. Ein Ermessen gibt es hier nicht. Fraglich ist dagegen, ob der Interim Manager im Vertragsverhältnis zum Management Nehmer pflichtwidrig handelt, wenn er „effiziente Vertragsbrüche“328 begeht, also Verträge, die der Interim Management Nehmer mit Dritten eingegangen ist, nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllt oder ob ihm diesbezüglich, ebenso wie dies für die Geschäftsleiter diskutiert und überwiegend bejaht wird329, ein unternehmerisches Ermessen und damit eine Kosten-Nutzen-Analyse zuzusprechen ist. Prinzipielle Voraussetzung hierfür wäre, dass dem Interim Manager ein solcher unternehmerischer Ermessenspielraum, obwohl Nichtorgan, überhaupt zukommt. Dies unterstellt330 , gilt es zu beachten, dass Grundlage für die Ausübung des Ermessens ist, dass der Interim Manager die Relevanz der jeweiligen Vertragsbeziehung und die sich aus einem Vertragsbruch für das Unternehmen ergebenden Risiken und Nachteile sachgerecht be325 Grundlegend BGH, Urt. v. 30.10.1967 – VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19, 21; Reuter, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 31 Rn. 20; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 108 ff.; zur Anwendbarkeit auf leitende Angestellte Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001, S. 511 ff. 326 BGH, Urt. v. 05.03.1998 – III ZR 183/96, NJW 1998, 1854 ff.; BGH, Urt. v. 14.03.2013 – III ZR 296/11, BGHZ 196, 340 m.w.N. 327 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 509 f.; Wiedemann, ZGR 2011, 183, 199 f.; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, 1. Aufl. 2013, § 93 Rn. 23; Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn. 95 ff. 328 Rechtsvergleichender Überblick bei Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, S. 142 329 Thole, ZHR 173 (2009), 504, 518 ff.; Wiedemann, ZGR 2011, 183, 198 f.; Habersack, in: Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung, 2010, S. 5, 28 ff.; Binder, AG 2008, 274, 279; Lutter, ZIP 2007, 841, 841; Fleischer, ZIP 2005, 141, 150; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 88; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 100; Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn. 78. 330 Zur methodischen Herleitung siehe unten § 20 IV 3 (S. 425 ff.).

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urteilen kann; fehlen ihm hierfür die notwendigen unternehmensspezifischen Informationen, kann er insbesondere anhand der ihm gemachten Vorgaben nicht einschätzen, ob sich der Vertragsbruch mit der Unternehmenspolitik des Interim Management Nehmers verträgt, muss er Rücksprache mit dem Geschäftsleiter halten. Denn im Unterschied zu diesem darf er unternehmenspolitische Entscheidungen nicht selbst treffen. Vielmehr ist der Entscheidungsspielraum des Interim Managers als lediglich schuldrechtlich eingebundenem Geschäftsführer im Vergleich zum organschaftlichen insoweit begrenzt, dass er nur über die optimale Umsetzung der ihm vorgegebenen unternehmerischen Zielvorstellung entscheiden, diese aber nicht vorgelagert selbst bestimmen darf. Unabhängig davon wird es maßgeblich von der Bedeutung des Vertragsverhältnisses abhängen, ob die Entscheidung über einen Vertragsbruch eine vom Geschäftsleiter höchstpersönlich zu treffende Leitungsentscheidung darstellt. Indiz hierfür ist, von welcher Ebene der Vertragsschluss, um dessen Bruch es geht, verantwortet wurde. Im Zweifel wird man den Interim Manager gem. §§ 675, 666 BGB für verpflichtet halten müssen, die Entscheidung des Geschäftsleiters herbeizuführen. b) Pflicht zu vertragskonformem Verhalten in „mitdenkendem Gehorsam“ Der Interim Manager hat weiterhin die ihm vertraglich auferlegten Bindungen, wie Zielvorgaben, Richtlinien, Zustimmungsvorbehalte, aber auch nachträglich konkretisierende Weisungen im Rahmen der §§ 675, 665 BGB, also nicht blindlings, sondern in „denkendem Gehorsam“ zu befolgen 331. Konkret bedeutet dies, dass er verpflichtet ist, den Interim Management Nehmer darauf hinzuweisen, wenn dieser Vorgaben macht, die sich aus Sicht des Interim Managers und damit aus seiner überlegenen Fachkenntnis heraus für das Unternehmen als zweckwidrig oder sogar rechtswidrig erweisen. In diesem Kontext kann der Interim Manager als Spezialist daher durchaus auch auf die Gestaltung der unternehmenspolitischen Zielvorgaben beratend einwirken. Unterlässt er erforderliche Hinweise und befolgt Vorgaben „blindlings“, handelt er pflichtwidrig. Besteht der Interim Management Nehmer dagegen trotz des Hinweises des Interim Managers auf der zweckwidrigen Weisung, hat der Interim Manager diese im Fall ihrer Rechtmäßigkeit auszuführen, ohne dass er für daraus resultierende negative Folgen dann verantwortlich ist.

331 BGH, Urt. v. 20.03.1984 – VI ZR 154/82, NJW 1985, 42, 43; BGH, Urt. v. 13.03.1997 – IX ZR 81/96 , NJW 1997, 2168, 2169; Staudinger/Reuter, Neubearb. 2010, § 655 Rn. 3; Seiler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 655 Rn. 2; Soergel/Beuthien, 13. Aufl. 2012, § 665 Rn. 1; Abels, Managementverträge im Rahmen internationaler Unternehmenstätigkeit, 1987, S. 94 f.

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c) Pflicht zur sorgfältigen Geschäftsführung im Interesse des Unternehmens Die Pflicht zur Geschäftsführung zum Wohle des Unternehmens bedeutet konkret, dass sich der Interim Manager bei Ausfüllung der ihm eingeräumten Entscheidungsspielräume bei der Geschäftsführung am Unternehmensinteresse auszurichten hat. Das Unternehmensinteresse wird dabei durch die vertraglich vereinbarte Tätigkeit rahmenartig bestimmt, indem der Geschäftsleiter in Wahrung seiner Leitungsverantwortung gewisse Zielvorgaben definiert. Wird dem Interim Manager eine inhaltlich begrenzte Aufgabe überantwortet, ist er zudem nicht gehalten, die verschiedenen Unternehmensinteressen übergreifend zu beachten, sondern nur die sich aus der konkreten Aufgabe ergebenden. Die Rückwirkungen des vom Interim Manager verantworteten Geschäftsführungsprojekts auf die anderen Geschäftsbereiche des Unternehmens hat dagegen der Geschäftsleiter im Auge zu behalten. Seinen überantworteten Geschäftsführungsbereich hat der Interim Manager sachgerecht zu organisieren, so dass er insbesondere jederzeit den Geschäftsleiter hierüber informieren kann; zudem hat er die ihm unterstellten Mitarbeiter anzuleiten und zu überwachen.

3. Geltung der Business Judgment Rule für Interim Manager? Vor dem Hintergrund, dass der Interim Manager mit der Delegation der Geschäftsführungsaufgabe intern in die Pflichtenstellung des delegierenden Geschäftsleiters einrückt und ihm damit ein am Unternehmensinteresse auszurichtender Ermessenspielraum zur eigenverantwortlichen Geschäftsführung eingeräumt wird, stellt sich die Frage, ob ihm bei fehlgeschlagenen unternehmerischen Entscheidungen 332 auch ohne explizite vertragliche Vereinbarung333 ebenfalls die haftungstatbestandliche Freistellung der Business Judgment Rule zugute kommt. Diese Problematik ist nicht nur von rechtsdogmatischem Interesse, weil sie zu einer Präzisierung des juristischen Entscheidungsbegriffs des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG zwingt, sondern auch rechtstatsächlich höchst brisant. Hintergrund ist, dass im Fall eines unternehmerischen Fehlschlags die Gefahr einer haftungsrechtlichen Inanspruchnahme des Interim Managers, als von vorneherein nur befristet für den Interim Management Nehmer tätig werdender Externer, ungleich größer ist, als sie sich für langjährig leitende Angestellte oder Geschäftsleiter334 darstellt. Dies gilt besonders in den Fällen, in denen der Interim Manager als Sanierungsexperte beauftragt wurde und die Sanierung des Interim Ma332

Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996, S. 48 ff. Solche findet man in zahlreichen Vertragsmustern der Praxis. 334 Zur gegenseitigen Rücksichtnahme Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 16. 333

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nagement Nehmers letztlich scheitert; die Insolvenzverwalter fahnden mit Blick auf die Insolvenzmasse schließlich besonders intensiv nach möglichen Haftungsansprüchen 335 , wie das jüngste Beispiel der Insolvenz der Q-Cells SE eindrucksvoll belegt336 ; auch Interim Manager sind hier in das Visier des Insolvenzverwalters geraten. Sollte zudem die Interessenlage im Interim Management einer Anwendung der Business Judgment Rule entgegenstehen, wären formularmäßige Vereinbarungen eines solchen Haftungsfreiraums nicht ohne weiteres als angemessene Risikotragung zu werten. Vorwegzuschicken ist, dass es methodisch gesehen bei der aufgeworfenen Frage nach der Geltung der Business Judgment Rule für Interim Manager seit der Kodifizierung des richterrechtlich geprägten Grundsatzes um eine analoge bzw. entsprechende Anwendung des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG geht 337. Diese Regelung fungiert nämlich ausweislich der Gesetzesbegründung als eine „Art gesetzlicher Ankerplatz“338 eines grundlegende Geltung beanspruchenden Rechtssatzes339, womit eine Regelungslücke nicht explizit begründet werden muss. Vielmehr kommt es allein darauf an, ob die dem Ermessenfreiraum zugrundeliegenden Wertungen auch für Interim Manager greifen. Abgesehen von der Konstellation, dass der Interim Manager als Beauftragter des Insolvenzverwalters in die Unternehmensfortführung eingebunden ist – dies bedarf einer gesonderten Bewertung –, könnte einer entsprechenden Geltung a priori allenfalls die fehlende formale Organwalterstellung des Interim Managers entgegenstehen. a) Anwendung der Business Judgment Rule auf Nicht-Organe – bislang ein Randthema Die aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis stammende Business Judgment Rule340 zählt nicht erst seit der grundlegenden ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des BGH341 und ihrer positivrechtlichen, deklaratorischen Verankerung

335 Haas/Mock, in: Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2010, § 93 Rn. 52 ff. m.w.N. 336 Kebekus/Zenker, in: FS Maier-Reimer 2010, S. 319, 324; der Fall Q-Cells liefert dafür ein aktuell beredtes Zeugnis, FAZ Nr. 206 v. 05.09.2013, S. 13. 337 Fleischer, NZG 2011, 521, 524 m.w.N. 338 BT-Drucks. 15/5092, S. 12; Kebekus/Zenker, in: FS Maier-Reimer 2010, S. 319, 324; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 10. 339 Hauschka, GmbHR 2007, 11, 12; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG 4. Aufl. 2008, Nachtrag zu § 93 I 2, 4 nF. Rn. 50. 340 Dazu Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S. 130 ff.; Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, S. 41 ff. jew. m.w.N. 341 BGH, Urt. v. 21.04.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244; siehe auch BGH, Urt. v. 23.06.1997 – II ZR 132/93, BGHZ 136, 133, 139 (Siemens/Nold); zum Verbot, aus ex post

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in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG im Jahr 2005 durch das UMAG342 zum gesicherten Bestand des verbandsrechtlichen Verantwortlichkeitsrechts343. Den sie maßgeblich tragenden sachgesetzlichen Rechtfertigungsgrund344 , den Geschäftsleitern durch das Damoklesschwert einer zu strengen persönlichen Haftung nicht den für eine erfolgreiche Unternehmensführung erforderlichen „Mut zur Tat“ und damit zum Eingehen von notwendigen unternehmerischen Risiken zu nehmen 345 , findet man bereits in den amtlichen Begründungen zu den Aktienrechtsreformgesetzen von 1884 sowie von 1937 niedergelegt 346 . Bei der Business Judgment Rule geht es demzufolge nicht primär um die Privilegierung der Geschäftsleiter an sich 347. Vielmehr ist der „Safe Harbour“, der bei unternehmerischen Entscheidungen eröffnet wird, Mittel zum Zweck, einen im Interesse der Gesellschafter liegenden sachgerechten rechtlichen Rahmen für unternehmerische Tätigkeit bereitzustellen: Kurz gesagt ist die Regel damit fremdnützig und trägt darüber hinaus dem Umstand Rechnung, dass Richter, unabhängig von der Gefahr von Rückschaufehlern, keinesfalls die besseren Geschäftsleiter sind348 . Die unternehmerische Entscheidung, verstanden als Kurzbezeichnung für einen Handlungsprozess349 nach unternehmerischen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten 350 , der in der Regel mit Prognoseelementen und damit Unsicherbesserer Erkenntnis auf pflichtwidriges Verhalten zu schließen bereits BGH, Urt. v. 09.07.1979 – II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, 113 (Herstatt). 342 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) vom 22.09.2005, BGBl 2005 I, 2802; zur Begründung BT-Drucks 15/5092, S. 12. 343 Zum Überblick Lohse, Unternehmerisches Ermessen, 2005, S. 37 ff.; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 12; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG 4. Aufl. 2008, Nachtrag zu § 93 I 2, 4 nF. Rn. 1 ff., Bachmann, ZHR 177 (2013), 1 ff.; jew. m.w.N. 344 Zu den verschiedenen Legitimationsansätzen Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 7 Rn. 46; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG 4. Aufl. 2008, Nachtrag zu § 93 I 2, 4 nF. Rn. 8; Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, S. 40; Jungmann, in: FS K. Schmidt 2009, S. 831, 834 ff. 345 Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 23; Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, S. 40; Mertens/ Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 13; Jungmann, in: FS K. Schmidt 2009, S. 831, 836 ff. hält diesen Gesichtspunkt für allein entscheidend. 346 Statt Vieler Fleischer, ZIP 2004, 685, Lutter, ZIP 2007, 841; Begründung zu § 84 AktG 1937, abgedruckt bei Klausing, Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, 1937, S. 71; Schubert/Hommelhoff, Hundert Jahre modernes Aktienrecht, 1985, S. 508 bei Art. 241 sub I. 347 Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 49. 348 Fleischer, in: Fleischer, Handbuch des Vorstandsrechts, 1. Aufl. 2006, § 7 Rn. 46; Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, S. 40 f.; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG 4. Aufl. 2008, Nachtrag zu § 93 I 2, 4 nF. Rn. 8; Grunewald/Hennrichs, in: FS Maier-Reimer 2010, S. 147, 157. 349 Seibt, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1463, 1474; Graumann, ZGR 2011, 293, 297. 350 Lutter, ZIP 2007, 841, 843; Lange/Bosch, JZ 2009, 225, 230; Krieger/Sailer-Coceani, in: Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 12; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, Nachtrag zu § 93 I 2, 4 nF. Rn. 15 f.

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heitsfaktoren einhergeht351, wird daher keiner gerichtlichen Inhaltskontrolle in Form einer Ergebniskontrolle unterworfen. Voraussetzung hierfür ist, dass bestimmte prozedurale Anforderungen bei der Entscheidungsfindung eingehalten wurden – bewusstes Handeln im guten Glauben ohne Sonderinteressen zum Wohle der Gesellschaft auf angemessener Informationsgrundlage, wobei es darauf ankommt, was der Geschäftsleiter vernünftiger Weise annehmen durfte352 . Unter den genannten Bedingungen ist das Handeln dann objektiv pflichtgemäß. Ob diese „Vernunftregel“353 ausschließlich ein Institut des allgemeinen Verbandsrechts354 ist oder auch auf außerhalb des Verbandes stehende Personen wie Interim Manager und damit Nichtorgane erstreckt werden kann, sofern diese unternehmerische Entscheidungen zu treffen bzw. vorzubereiten haben, wird bislang nur ganz vereinzelt diskutiert und zwar für drei Personengruppen: Leitende Angestellte355 , Insolvenzverwalter356 und Berater des Unternehmens, wie Unternehmensberater, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Rechtsanwälte357. 351 BT-Drucks. 15/5092, S. 11; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 17, 19; Hölters, in: Hölters, AktG, 2. Aufl. 2014, § 93 Rn. 30; zum Streit, ob der Unsicherheits- und Prognosefaktor zwingende Voraussetzung einer unternehmerischen Entscheidung oder ob hierfür die Auswahl nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten ausreichend ist Fleischer, in: Spindler/Stilz, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 68; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, Nachtrag zu § 93 I 2, 4 nF. Rn. 18; Lange/Bosch, JZ 2009, 225, 230 jew. m.w.N. 352 Paefgen, AG 2004, 245, 249; Binder, ZGR 2007, 745, 746, 753; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 15 ff. mit Überblick zu den unterschiedlichen Ansichten zur Rechtsnatur der BJR; Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 81 ff. 353 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002, § 28 II 4a. 354 BT-Drucks. 15/5092, S. 12; die Erstreckung auf die Geschäftsleiter anderer Kapitalgesellschaften, vor allem auf die Geschäftsführer der GmbH, wird mit unterschiedlicher methodischer Begründung überwiegend, wenngleich unter Berücksichtigung der Besonderheiten der jeweiligen Rechtsform befürwortet, z.B. Fleischer, ZIP 2004, 685, 692; ders., NZG 2011, 521 ff.; Lutter, ZIP 2007, 841, 847 f.; Grunewald/Hennrichs, in: FS Maier-Reimer 2010, S. 147, 149; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 43 Rn. 22 jew. m.w.N; a.A. Jungmann, in: FS K. Schmidt 2009, S. 831 ff. m.w.N.; kritisch dazu Kebekus/Zenker, in: FS Maier-Reimer 2010, S. 319, 326 f.; zur Anwedung auf die GmbH siehe auch BGH, Urt. v. 14.07.2007 – II ZR 202/07, NZG 2008, 705, 706; auf die Genossenschaft BGH, Beschl. v. 03.11.2008 – II ZR 236/07, NZG 2009, 117 f. 355 Befürwortend Bürkle/Fecker, NZA 2007, 589 ff.; Habersack, in: Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung, 2010, S. 95; Hanau, in: Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung, 2010, S. 94; Bröckner, Nebenpflichten und Haftung von Arbeitnehmern in Führungspositionen, 2012, S. 229 ff.; Kaiser, AR-Blattei S. 70.2 Rn. 182; für einen entsprechenden Freiraum bereits Monjau, DB 1969, 84, 86 f.; Martens, Das Recht der leitenden Angestellten, 1982, S. 116 ff. 356 Befürwortend Berger/Frege, ZIP 2008, 204 ff.; Berger/Frege/Nicht, NZI 2010, 321 ff.; Erker, ZInsO 2012, 199 ff.; Uhlenbruck, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1603, 1613 ff.; Kebekus/ Zenker, in: FS Maier-Reimer 2010, S. 319, 336 ff.; Hölters, NZI 2013, 347, 348 f.; Rein, in: Nerlich/Römermann, InsO, Losebl., EL 23 Stand 04.2012, § 60 Rn. 78 ff.; umfassend Oldiges, Die Haftung des Insolvenzverwalters unter der Business Judgment Rule, 2011, S. 68 ff.; ablehnend Jungmann, NZI 2009, 80 ff. 357 Befürwortend Exner, Der Unternehmensberatungsvertrag, 1992, S. 85, 87; Müller-Feld-

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Betrachtet man diese Diskussion in vergleichender Zusammenschau, was bislang nicht erfolgt ist, lassen sich grundlegende dogmatische Erkenntnisse zur Beantwortung der vorliegenden Fragestellung erzielen. b) Leitende Angestellte Obgleich für leitende Angestellte die Wahrnehmung unternehmerischer (Teil-) Aufgaben statusprägend ist, wird die Frage, ob sie sich in diesem Bereich auf einen die Pflichtverletzung bereits ausschließenden Freiraum unternehmerischen Ermessens berufen können, erstaunlicherweise kaum thematisiert 358 . Ursächlich hierfür ist, dass sich die arbeitsrechtliche Diskussion über die Haftung des leitenden Angestellten ganz auf die methodisch auf der Verschuldensebene verortete Frage fokussiert hat, ob sich die privilegierte Arbeitnehmerhaftung ihrem personellen Geltungsbereich nach auch auf leitende Angestellte erstreckt, was davon abhängt, ob das relevante Abwägungsmerkmal für die spezifische Verteilung des Haftungsrisikos – das Betriebsrisiko – auch bei leitenden Angestellten greift 359. aa) Sachgesetzlichkeit unternehmerischer Entscheidung als Anknüpfungspunkt Die wenigen Literaturstimmen 360 , die sich mit der Frage eines unternehmerischen Ermessens für leitende Angestellte beschäftigen, befürworten dieses für den statusprägenden, sprich unternehmerischen Tätigkeitsbereich. Argumentativer Anknüpfungspunkt ist der Umstand, dass der leitende Angestellte ebenfalls unternehmerische Führungsaufgaben selbständig und eigenverantwortlich wahrzunehmen habe, indem er unternehmerische Entscheidungen in der Linienfunktion selbst treffe und in der Stabsfunktion jedenfalls präjudizierend vorbereite361. Der methodische Schwerpunkt der Legitimation der Business Judgment Rule wird damit in der Sachgesetzlichkeit gesehen, unternehmerische hammer, NJW 2008, 1777, 1781; Grunewald/Hennrichs, in: FS Maier-Reimer 2010, S. 147 ff.; ablehend Lutter, DZWIR 2011, 265, 269; Jungmann, in: FS K. Schmidt 2009, S. 831, 844. 358 Treffend Martens, Das Arbeitsrecht der leitenden Angestellten, 1982, S. 112. 359 Zum Meinungsstand Schumacher, Die privilegierte Haftung des Arbeitnehmers, 2012, S. 29 f.; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 619a BGB Rn. 19 jew. m.w.N. 360 Bürkle/Fecker, NZA 2007, 589 ff.; Habersack, in: Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung, 2010, S. 95; Hanau, in: Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung, 2010, S. 94; Bröckner, Nebenpflichten und Haftung von Arbeitnehmern in Führungspositionen, 2012, S. 229 ff.; Kaiser, AR-Blattei S. 70.2 Rn. 182; Sandmann, Die Haftung von Arbeitnehmern, Geschäftsführern und leitenden Angestellten, 2001, S. 535 ff.; für einen entsprechenden Freiraum bereits Monjau, DB 1969, 84, 86 f.; Martens, Das Recht der leitenden Angestellten, 1982, S. 116 ff. 361 Zu dieser charakteristischen Funktion siehe z.B. BAG, Beschl. v. 19.11.1974 – 1 ABR 50/73 AP Nr. 3 zu § 5 BetrVG 1972; BAG, Beschl. v. 11.01.1995 – 7 ABR 33/94, AP Nr. 55 zu § 5 BetrVG 1972; jüngst BAG, Beschl. v. 25.03.2009 – 7 ABR 2/08, NZA 2009, 1296 ff.; Monjau, DB 1969, 84, 85; Martens, Das Arbeitsrecht der leitenden Angestellten, 1982, S. 33, 116 m.w.n. aus der Rspr.; Bürkle/Fecker, NZA 2007, 589, 591, 594; Bröckner, Nebenpflichten und

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Entscheidungen aufgrund ihres Prognosecharakters keiner vollen gerichtlichen Inhaltskontrolle zu unterwerfen, um dem Handelnden – egal ob Organwalter oder Nichtorgan – im Interesse einer effektiven Unternehmensführung, die das Ergreifen von risikobehafteten Geschäftschancen erfordert, „nicht den Mut zum unternehmerischen Risiko“362 zu nehmen 363. bb) Parallele Wertung bei Interim Managern Damit wird der Kern der Business Judgment Rule zu Recht in dem Sinne als nicht geschäftsleiterspezifisch erachtet, dass es nicht auf die formale Organstellung, sondern nur auf eine funktionale Organtätigkeit ankommt. Eine Stütze findet diese Ansicht in den Gesetzesmaterialien zum UMAG, in denen explizit ausgeführt wird, dass der Grundgedanke eines Geschäftsleiterermessens im Bereich unternehmerischer Entscheidungen nicht auf den Haftungstatbestand des § 93 AktG und nicht auf die Aktiengesellschaft beschränkt sei, sondern sich auch ohne positivrechtliche Regelung in allen Formen unternehmerischer Betätigung – verstanden als eigenverantwortliche Entscheidung364 – fände365 . Sicherlich wird dieser Hinweis in erster Linie mit Blick auf die Geltung der Business Judgment Rule in anderen Rechtsformen gemeint gewesen sein. Indes ist er so offen gefasst, dass sich an die unternehmerische Betätigung an sich anknüpfen lässt, sofern – das wird in der arbeitsrechtlichen Diskussion noch nicht herausgestellt – die Pflichtenlage zwischen Prinzipal und Agenten mit derjenigen des organschaftlichen Geschäftsleiters der Interessenstruktur nach vergleichbar ist. Die Haftungsprivilegierung basiert nämlich nicht ausschließlich auf dem „Wesen“ der unternehmerischen Entscheidung sowie den daran anknüpfenden Risiken von Rückschaufehlern, sondern auch auf der besonderen Pfl ichtenbindung des Geschäftsleiters. Dessen fiduziarische Stellung ist die Ausgangsbasis dafür, haftungsrechtlich einen eigenverantwortlichen Entscheidungsspielraum in Form einer Konkretisierung des Unternehmensinteresses anzuerkennen 366 .

Haftung von Arbeitnehmern in Führungspositionen, 2012, S. 231 f.; Koch, in: Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Aufl. 2013, § 212 Rn. 30. 362 BT-Drucks. 15/5092, S. 12; so bereits grundlegend Martens, Das Arbeitsrecht der leitenden Angestellten, 1982, S. 116 ff.; Bröckner, Nebenpflichten und Haftung von Arbeitnehmern in Führungspositionen, 2012, S. 231 f. 363 Bürkle/Fecker, NZA 2007, 589, 591, 594; Bröckner, Nebenpflichten und Haftung von Arbeitnehmern in Führungspositionen, 2012, S. 231 f.; Hanau, in: Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung, 2010, S. 94; Habersack, in: Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung, 2010, S. 95; für eine Gleichstellung mit den Organwaltern aus diesem Grund bereits Martens, Das Arbeitsrecht der leitenden Angestellten, 1982, S. 81 f., 116 ff. 364 Hopt, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Rn. 81; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 54. 365 BT-Drucks. 15/5092, S. 12. 366 Paefgen, AG 2004, 245, 249.

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Wenn wirtschaftliche Risiken, die dem unternehmerischen Verhalten immanent sind, fremdnützig im Interesse des Unternehmens eingegangen werden, muss die Risikorealisierung einer unter den Tatbestandsvoraussetzungen der Business Judgment Rule getroffenen unternehmerischen Entscheidung dem Unternehmen zugerechnet werden. Mit dieser Argumentation – Business Judgment Rule als generelles haftungsrechtliches Regelungsmuster für fremdnützige, unternehmerische Handlungen – lässt sich der Haftungsfreiraum auch für den Interim Manager als geschäftsbesorgungsrechtlichen Interessenwahrer legitimieren. cc) Spezifische Grenzen des unternehmerischen Ermessens angesichts abgeleiteter Geschäftsführungskompetenz Allerdings unterliegt der Interim Manager im Vergleich zu einem organschaftlichen Geschäftsleiter, konkret einem Vorstand, prinzipiell engeren Ermessensgrenzen, weil ihm Zielvorgaben und konkretisierende Weisungen gemacht werden können, zur Wahrung der Leitungsverantwortung mitunter sogar gemacht werden müssen und zwar je nach überantworteter Aufgabe in unterschiedlicher Intensität. Denn im Unterschied zum organschaftlichen Geschäftsleiter darf der Interim Manager unternehmenspolitische Entscheidungen nicht selbst treffen. Vielmehr ist sein Entscheidungsspielraum als lediglich schuldrechtlich eingebundener Geschäftsführer im Vergleich zum organschaftlichen insoweit begrenzt, dass er nur über die zweckmäßige Umsetzung der ihm vorgegebenen unternehmerischen Zielvorstellung entscheiden, diese aber nicht vorgelagert selbst bestimmen darf. Angesichts dieser bloß abgeleiteten, vertragliche legitimierten Geschäftsführungskompetenz obliegt dem Interim Manager zudem bei risikoreichen Geschäften gem. § 675, 666 BGB eine Rückversicherungspflicht gegenüber dem Geschäftsleiter. Der Geschäftsleiter hat es damit in der Hand, die Grenzen des unternehmerischen Ermessens des Interim Managers vertraglich abzustecken. Diesbezüglich ähnelt die Rechtstellung des Interim Managers nicht nur der eines leitenden Angestellten, der dem arbeitsrechtlichen Direktionsrecht untersteht. Auch der GmbH-Geschäftsführer sieht sich einer Weisungsbindung gem. § 37 GmbH sowie einer Vorlagepflicht gem. § 49 Abs. 2 GmbHG gegenüber, womit er verpflichtet ist, risikoreiche unternehmerischen Entscheidungen mit den Gesellschaftern rückzukoppeln 367. Indes steht eine solche Weisungsbindung an sich, egal ob geschäftsbesorgungsrechtlich, arbeitsrechtlich oder korporationsrechtlich fundiert, der prinzipiellen Anwendung der Business Judgment Rule nicht entgegen 368 . Dass die Grenzen des unternehmerischen Ermessens sowohl durch die rechtsformspezifischen Unternehmensstrukturen 367 368

Fleischer, NZG 2011, 521, 524 ff. Zum leitenden Angestellten Bürkle/Fecker, NZA 2007, 589, 594; Bröckner, Neben-

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geprägt369 als auch vertraglich im Fall eines rein schuldrechtlich eingebundenen Geschäftsleiters positionsabhängig unterschiedlich ausgeformt werden, vermag an der teleologisch parallelen Interessenlage innerhalb des tatbestandlichen Anwendungsbereichs des unternehmerischen Ermessens nichts zu ändern 370 . dd) Eingrenzung auf Leitungsentscheidungen? Angesichts der aufgezeigten Grenzen des unternehmerischen Ermessens des Interim Managers könnte man indes noch auf einen grundlegenden tatbestandlichen Einwand gegen die Anwendung der Grundsätze der Business Judgment Rule verfallen, nämlich auf denjenigen, dass unternehmerische Entscheidungen im Sinne des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG überhaupt nur „Leitungsentscheidungen“ sind371, die der Interim Manager nun gerade nicht treffen, sondern allenfalls vorbereiten darf. Vordergründig betrachtet könnte man versucht sein, die Aussage des BGH in der ARAG/Garmenbeck Entscheidung, wonach die unternehmerische Handlungsfreiheit dogmatisch als „Teil und notwendiges Gegenstück der dem Vorstand (…) obliegenden Führungsaufgabe“372 zu sehen sei, durchaus so zu interpretieren. Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass es methodisch nicht überzeugt, die in erster Linie kompetenzielle und damit für das Interorganverhältnis relevante Abgrenzung zwischen nicht delegierbarer Leitung und delegierbarer Geschäftsführung an den Tatbestand der Business Judgment Rule heranzutragen. Die Sonderung des Leitungsermessens von dem bloßen Geschäftsführungsermessen würde nämlich erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten aufwerfen 373. Indes erfordert die mit der Business Judgment Rule intendierte Anreizwirkung, risikoreiche Geschäftschancen im Interesse einer effektiven Unternehmensführung einzugehen, eine möglichst klare Fassung der tatbestandlichen Voraussetzungen des unternehmerischen Ermessens. Kann der Geschäftsleiter nämlich ex ante nicht beurteilen, ob er sich innerhalb oder außerhalb des „sicheren Hafens“ bewegt374 , wird er die Eingehung von Risiken, pflichten und Haftung von Arbeitnehmern in Führungspositionen, 2012, S. 233 f.; zum GmbH-Geschäftsführer Fleischer, NZG 2011, 521, 523 ff. m.w.N. 369 Dazu bereits Martens, Das Arbeitsrecht der leitenden Angestellten, 1982, S. 83; Möslein, Grenzen unternehmerischer Leitungsmacht im marktoffenen Verband, 2007, S. 139. 370 Hanau, in: Karlsruher Forum 2009: Managerhaftung, 2010, S. 94. 371 In diesem Sinn Mutter, Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, 1994, S. 23; dem folgend Heermann, AG 1998, 201, 203; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 41; a.A. Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 78 f. 372 BGH, Urt. v. 21.04.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 254. 373 Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 79; Oldiges, Die Haftung des Insolvenzverwalters unter der Business Judgment Rule, 2011, S. 51; zum Fehlen subsumtionsfähiger Abgrenzungskriterien Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 76 Rn. 9. 374 Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 79; Oldiges, Die Haftung des Insolvenzverwalters unter der Business Judgment Rule, 2011, S. 51.

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um sicher zu gehen, eher scheuen. Die tatbestandliche Fassung der unternehmerischen Entscheidung als bloßer Leitungsentscheidung wäre gemessen an der Zielrichtung des unternehmerischen Ermessens demzufolge viel zu unsicher. Sie wäre darüber hinaus aber auch zu eng, unabhängig davon, dass sich der Geschäftsleiter dann aus Haftungsvermeidungsgründen entweder stärker auf die Geschäftsführungstätigkeit zum Nachteil der Leitung fokussieren oder die Nichtleitungsentscheidungen auch ohne primär im Unternehmensinteresse liegenden Sachgrund delegieren würde375 . Beides wären nicht gewollte Anreizwirkungen. Auch wenn die Leitungsmacht den dogmatischen „Fixpunkt des unternehmerischen Ermessens“376 ausmacht, bedeutet dies daher nicht, dass nur Leitungsentscheidungen im engeren Sinn von einer Inhaltskontrolle auszunehmen sind. Die Rückkoppelung an die Leitungsmacht ist vielmehr der Fingerzeig dafür, dass sich die dem Geschäftsleiter eingeräumte eigenverantwortliche Entscheidungsmacht auch bei der Ausgestaltung seiner Haftung widerspiegeln muss. In diesem Sinne ist auch die zitierte Aussage des BGH zu verstehen. Demzufolge ist, um mit Lutter zu sprechen, das „stolze Wort“ der unternehmerischen Entscheidung nicht dahin misszuverstehen, dass es auf eine besondere Bedeutung der Maßnahme ankäme377. Voraussetzung ist allein, dass der Geschäftsleiter vor einer Situation steht, in der er aus mehreren tatsächlich möglichen und zulässigen Handlungsoptionen die aus seiner Sicht Zweckmäßigste eigenverantwortlich auszuwählen hat378 . Die Zweckmäßigkeit wird er dabei nur dann allein am Unternehmensinteresse ausrichten können, wenn sich die Entscheidung für ihn haftungsrechtlich als risikoneutral erweist. c) Berater des Unternehmens Vor diesem Hintergrund scheint sich eine weitere Betrachtung der noch ganz am Anfang stehenden Diskussion über die Anwendung der Business Judgment Rule auf Berater des Unternehmens damit zu erübrigen, zumal sich die Rechtslage in diesem Bereich durchaus als kontrovers darstellt. Während Grunewald/ Hennrichs379 für eine Erstreckung derselben auf solche fachspezifischen Entscheidungen plädieren, die vom Berater im Ungewissen getroffen werden müs375 Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 79; Oldiges, Die Haftung des Insolvenzverwalters unter der Business Judgment Rule, 2011, S. 51. 376 Roth, Unternehmerisches Ermessen und Haftung des Vorstands, 2001, S. 57, 74. 377 Lutter, ZIP 2007, 841, 843. 378 Semler, in: FS Ulmer 2003, 627, 628; Paefgen, AG 2004, 245, 251; Schneider, DB 2005, 707, 711; Lutter, ZIP 2007, 841, 843; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 83 Rn. 4 f; Fleischer, in: Spindler/Stilz, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 67 f.; Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG 4. Aufl. 2008, Nachtrag zu § 93 I 2, 4 nF. Rn. 18, 49. 379 Für Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte Grunewald/Hennrichs, in: FS Maier-Reimer 2010, S. 147 ff.; ähnlich für Unternehmensberater Exner, Der Unternehmensberatungsvertrag, 1992, S. 87; Müller-Feldhammer, NJW 2008, 1777, 1781.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

sen, formuliert Lutter apodiktisch, dass es im Recht des Beraters keine Business Judgment Rule, kein Ermessen in der Pflichterfüllung gebe, sondern nur Sorgfalt und Pflichterfüllung ohne Wenn und Aber, außer der Berater habe ausnahmsweise selber die Entscheidung an Stelle des Mandanten zu treffen 380 . Im Detail soll dieser Problematik hier nicht nachgegangen werden; für eine methodisch fundierte Auseinandersetzung um die Einpassung eines Ermessens bedürfte es einer sorgfältigen Aufbereitung der Haftungsregime der verkammerten Berufe der Wirtschaftsprüfer, Steuerberater und Rechtsanwälte auf der einen Seite sowie der Unternehmensberater auf der anderen Seite, was jedoch zu weit führen würde. Allerdings dreht sich die Diskussion im Kern letztlich ebenfalls um die Frage, wie der juristische Begriff der unternehmerischen Entscheidung sachgerecht auszufüllen ist. Was bedeutet entscheiden jenseits der freilich ebenso mit Unsicherheit381 verbundenen negativen Abgrenzung, dass es sich nicht um eine rechtlich gebundene Maßnahme handeln darf382 ? Bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass sich die Frage nach einer weiteren positiven Konkretisierung auch mit Blick auf das Interim Management stellt. In der Praxis obliegt nämlich nicht stets dem Interim Manager die eigenverantwortliche Endauswahl der zweckmäßigsten Handlungsoption, also das, was aus juristischer Perspektive die eigentliche unternehmerische Entscheidung ausmacht383 und worauf auch Lutter ersichtlich rekurriert. Diese Endauswahl kann vielmehr zur Wahrung der Leitungsautonomie dem Geschäftsleiter persönlich vorbehalten sein. In diesen Fällen ist dem Interim Manager allerdings die Entscheidungsvorbereitung bzw. die Erstellung der maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen überantwortet und damit eine mit wichtigen und schwierigen Subentscheidungen verbundene Vorauswahl384. Solche Subentscheidungen sind deswegen zu treffen, weil es Sachverhalte mit tatsächlichen und ggf. rechtlichen Unsicherheiten zu beurteilen gilt, für deren Bewältigung es nicht nur „eine“, mitunter noch nicht einmal die „sicherste“ oder gar eine zumindest sichere Lösung gibt, womit auch in der Entscheidungsvorbereitung ebenso wie bei der Endauswahl Einschätzungen und Vertretbarkeitsbeurteilungen385 vom Interim Manager als bewusst hinzugezogenem Fachmann gefordert werden, die sich ex post als unzutreffend herausstellen können. Besinnt man sich nun bei der Ausfüllung des tatbestandlichen Anknüpfungspunkts des unternehmerischen Ermessens der entscheidungstheoretischen Grundlagen 386 , wonach der Entschei380

Lutter, DZWIR 2011, 265, 269. Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 17. 382 BT-Drs. 15/5092, S. 11; Paefgen, AG 2004, 245, 251 f.; Schneider, DB 2005, 707 ff.; Lutter, ZIP 2007, 841, 843; Lange/Bosch, JZ 2009, 225, 230. 383 Kritisch dazu m.N. Graumann, ZGR 2011, 293, 297 f. 384 Graumann, ZGR 2011, 293, 299. 385 Grunewald/Hennrichs, in: FS Maier-Reimer 2010, S. 147, 151 f. (zum Wirtschaftsprüfer). 386 Das zu Recht fordernd Graumann, ZGR 2011, 293, 299 ff.; zum Entscheidungsprozess 381

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dungsbegriff nicht als singulärer Auswahlakt verstanden wird, sondern als Prozessgeschehen, dann zeigt sich Folgendes: Bereits die Erarbeitung der Entscheidungsgrundlage, auch wenn der Geschäftsleiter die Entscheidung darüber trifft, ob die vom Interim Manager vorbereitete und empfohlene Maßnahme umgesetzt werden soll oder nicht, ist eine „unternehmerische Entscheidung“ im Sinne der Business Judgment Rule. Die auch bei der Diskussion um die Zulässigkeit einer Delegation anzutreffende Aufspaltung in Entscheidungsvorbereitung und Entscheidungsfällung387 – plakativ „decision shaping“ und „decision taking“ genannt388 – verstellt den Blick darauf, dass beides Elemente des in Phasen ablaufenden einheitlichen unternehmerischen Entscheidungsprozesses sind. Die schlichte Gegenüberstellung zwischen Beratung und Entscheidung greift damit zu kurz, weil auch die Beratung Teil der unternehmerischen Entscheidung ist, indem die Informations- und damit Entscheidungsgrundlagen hier erarbeitet werden. Offensichtlich wird dies, wenn diese Tätigkeiten nicht ausgelagert, sondern von dem Geschäftsleiter eigenhändig wahrgenommen werden. d) Insolvenzverwalter Die Diskussion über die Geltung der Business Judgment Rule für Insolvenzverwalter, die sich maßgeblich an der in der Praxis wichtigen Aufgabe der Unternehmensfortführung mit dem Ziel einer Reorganisation entzündet hat 389, ist für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand von besonderem Interesse. Schließlich delegieren Insolvenzverwalter Aufgaben im Zusammenhang mit der Unternehmensfortführung, wie im Rahmen des 2. Kapitels aufgezeigt wurde, häufig sehr weitgehend auf Interim Manager. Wird der Interim Manager als Beauftragter des Insolvenzverwalters tätig, kann er sich im Falle von unternehmerischen Entscheidungen demzufolge nur dann auf den Haftungsfreiraum berufen, wenn ein solcher dem delegierenden Insolvenzverwalter selbst zukommt. Schließlich kann er mangels besonderer vertraglicher Abreden als sein Erfüllungsgehilfe prinzipiell nur in dessen Pflichtenstellung einrücken 390 . Auf der Grundlage der von Karsten Schmidt entwickelten neuen Vertretertheorie, wonach der Insolvenzverwalter nicht als privater Amtswalter391 und damit als „Dritter“ neben die Gesellschaft tritt, sondern als insolvenzrechtlich siehe auch Mutter, Unternehmerische Entscheidungen und Haftung des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, 1994, S. 8 ff. m.w.N. 387 Siehe hierzu oben § 5 V (S. 80). 388 Fleischer, ZIP 2003, 1, 6. 389 Siehe an dieser Stelle nur Berger/Frege, ZIP 2008, 204 ff.; zum Ermessen des Insolvenzverwalters auch außerhalb der Unternehmensfortführung Kebekus/Zenker, in: FS MaierReimer 2010, S. 319, 337; Hölzle, NZI 2013, 347, 348. 390 Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 278 Rn. 49. 391 Zu dem umstrittenen theoretischen Hintergrund der Rechtstellung des Insolvenzverwalters Graeber, in: Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 56 Rn. 142 ff. m.w.N.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

vorgegebenes Verwaltungs- und Vertretungsorgan, dem die Unternehmensführung des insolventen Unternehmens obliegt392 , lässt sich die Anwendung der Business Judgment Rule im „Verdrängungsbereich“393 dogmatisch ohne Weiteres begründen 394. Dass sich dabei die unternehmerische Tätigkeit des Insolvenzverwalters im Unterschied zu derjenigen des Geschäftsleiters einer nicht insolventen Gesellschaft nicht mehr primär an dem Unternehmensinteresse, sondern an dem Gläubigerinteresse auszurichten hat 395 , steht dem nicht entgegen. Im Gegenteil fordert die Business Judgment Rule tatbestandlich ein Handeln zum Wohle der Gesellschaft, welches aber gerade durch den Unternehmenszweck bestimmt wird, der im Fall der Insolvenz im Lichte des § 1 InsO und damit der gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung auszugestalten ist396 . Aber auch auf der Grundlage der herrschenden Amtstheorie sprechen Interessenstruktur und ökonomische Rationalität dafür, dass sich der Insolvenzverwalter als „Dritter“ bei unternehmerischen Entscheidungen 397 insbesondere im Rahmen der Unternehmensfortführung ebenso auf den Haftungsfreiraum der Business Judgment Rule berufen kann, da er fremdnützig und treuhänderisch tätig wird398 . Die Anreizwirkung der Insolvenzverwalter- und der Geschäftsleiterhaftung sind vergleichbar, da sich beide in einem Prinzipal-Agent-Verhältnis befinden, womit das Ziel eine risikoneutral ausgestaltete Haftung sein muss, damit die Auswahl aus den zur Verfügung stehenden Verwertungsmitteln und Maßnahmen allein nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten erfolgen kann399. Der BGH hat dem Insolvenzverwalter bereits explizit einen weiten Ermessenspielraum400 zugesprochen, der allein durch den Insolvenzzweck der gleichmä392

K. Schmidt, AG 2006, 597, 598 m.w.N. in Fn. 10. K. Schmidt, AG 2006, 597, 601. 394 So K. Schmidt, AG 2006, 597, 601; darauf hinweisend auch Berger/Frege, ZIP 2008, 204, 207; Uhlenbruck, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1603, 1620. 395 Kebekus/Zenker, in: FS Maier-Reimer 2010, S. 319, 338; Uhlenbruck, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1603, 1617; Oldiges, Die Haftung des Insolvenzverwalters unter der Business Judgment Rule, 2011, S. 138 ff. mit Analyse des typischen Interesses von Insolvenzgläubiger, Insolvenzschuldner und Insolvenzverwalter. 396 K. Schmidt, AG 2006, 597; Berger/Frege/Nicht, NZI 2010, 321. 397 Zu solchen Uhlenbruck, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1603, 1615 f.; Berger/Frege/Nicht, NZI 2010, 321 ff. 398 Uhlenbruck, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1603, 1615; Berger/Frege, ZIP 2008, 204, 206; Kebekus/Zenker, in: FS Maier-Reimer 2010, S. 319, 338; Erker, ZInsO 2012, 199, 202; a.A. Jungmann, NZI 2009, 80, 84 mit Hinweis auf mehrseitige Fremdbestimmtheit mit heterogenen Erwartungen, allerdings unter der abzulehnenden engen Maßgabe, dass die Business Judgment Rule sich nur durch den Grundsatz der Risikodiversifikationsmöglichkeit der Aktionäre und damit bereits nur für die Aktiengesellschaft legitimieren lässt. 399 Uhlenbruck, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1603, 1614; Berger/Frege/Nicht, NZI 2010, 321, 323; Oldiges, Die Haftung des Insolvenzverwalters unter der Business Judgment Rule, 2011, S. 112 ff., 133 f. 400 Zum Verhältnis zwischen unternehmerischem Ermessen und Business Judgment Rule Hopt/Roth, in: Großkommentar zum AktG, 4. Aufl. 2008, § 93 Abs. 1 S. 2, 4 n.F. Rn. 48 ff. 393

§ 20 Das Verantwortlichkeitsgefüge bei externer Delegation

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ßigen Gläubigerbefriedigung begrenzt sei401. Dieser Handlungs- und Haftungsfreiraum kann anhand der Grundsätze der Business Judgment Rule sachgerecht konkretisiert werden, womit der Insolvenzverwalter weitergehend geschützt wird402 . Erforderlich ist dies vor allem mit Blick auf den Umstand, dass der Insolvenzverwalter bei der Unternehmensfortführung einer insolventen Gesellschaft, die er nicht kennt, angesichts des Zeitdrucks und der zumeist unzureichenden Informationsgrundlagen unter erschwerten Bedingungen handelt403. Diese Problematik, vor allem die dem Insolvenzverwalter zuzubilligende Einarbeitungszeit, lässt sich durch das Tatbestandsmerkmal, auf „angemessener“ Informationsgrundlage zu handeln, sachgerecht bewältigen404.

4. Beweislastverteilung Vor dem Hintergrund, dass die Business Judgment Rule des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes ist, der auch für unternehmerische Entscheidungen des rein schuldrechtlich tätig werdenden Interim Managers als fremdnützigen Geschäftsbesorger greift, stellt sich abschließend die Frage, ob entsprechendes für die in § 93 Abs. 2 S. 2 AktG verankerte Beweislastregel zutrifft, die sich schließlich auch ohne ausdrückliche Regelung im GmbHG auf die Inanspruchnahme eines GmbH-Geschäftsführers erstreckt405 . a) § 93 Abs. 2 S. 2 BGB als Ausprägung eines auftragsrechtlichen Grundsatzes fremdnütziger Geschäftsbesorgung? Abwegig ist eine Anwendung auf Interim Manager keinesfalls; das Gegenteil ist der Fall. Die Kodifizierung der aktienrechtlichen Beweislastregelung lässt sich nämlich dogmengeschichtlich406 auf auftragsrechtliche Grundsätze zurückführen, konkret auf die Rechenschaftspflicht des § 666 BGB, aus der das ROHG und ihm folgend das Reichsgericht die Pflicht zum „vollständigen Nachweis

401

BGH, Urt. v. 25.04.2002 – IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 360; mit Blick hierauf eine Analogie zu § 93 Abs. 1 S. 2 AktG für entbehrlich haltend Brandes/Schoppmeyer, in: Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, § 60 Rn. 90a. 402 Berger/Frege/Nicht, NZI 2010, 321, 322. 403 Kebekus/Zenker, in: FS Maier-Reimer 2010, S. 319, 338; Berger/Frege/Nicht, NZI 2010, 321, 323; Rein, in: Nerlich/Römermann, InsO, Losebl. EL 23 Stand April 2012, § 60 Rn. 79; Erker, ZInsO 2012, 199, 202. 404 Uhlenbruck, in: FS K. Schmidt 2009, S. 1603, 1618. 405 BGH, Urt. v. 04.11.2002 – II ZR 224/00, NZG 2003, 81, 82; BGH, Urt. v. 18.02.2008 – II ZR 62/07, NZG 2008, 314, 315; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 43 Rn. 36. 406 Dazu Goette, ZGR 1995, 648, 668 ff.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

getreuer Geschäftsführung“ abgeleitet haben407. Einer Rechenschaftspflicht unterliegt der Interim Manager über die Verweisung in § 675 Abs. 1 BGB. Folgt man daher dem auch heute noch in der Literatur teilweise vertretenen Ansatz, dass § 93 Abs. 2 S. 2 AktG insoweit Ausdruck eines allgemeinen Geschäftsführungsgrundsatzes für sämtliche Geschäftsbesorger sei408 , bedürfte es bereits keiner analogen Anwendung des § 93 Abs. 2 S. 2 BGB. Vielmehr wäre der Interim Manager aufgrund unmittelbarer Geltung der spezifischen, in § 666 BGB verankerten Beweislastregel des Aufsichtsrechts, wonach der Auftragnehmer die Beweislast für die pflichtgemäße Auftragsausführung trägt409, im Unterschied zu der Grundregel des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB dann nicht nur für sein fehlendes Verschulden, sondern auch für die fehlende Pflichtwidrigkeit beweispflichtig410 . Die Tatbestandsvoraussetzungen der Business Judgment Rule wäre dann auch von ihm zu beweisen, da diese dogmatisch auf der Sorgfaltspfl ichtsebene verortet sind411, womit der „sichere Hafen“ deutlich schwerer erreichbar wäre 412 . b) Kritische Analyse der Prämissen Die Annahme einer solchen von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB abweichenden Beweislastregelung vermag methodisch aber nicht zu überzeugen. Das ROGH vermischt nämlich bei genauerer Betrachtung die Ebene der Erfüllung der Nebenpflicht des § 666 BGB mit der Ebene der Nicht- oder Schlechterfüllung der Hauptpflicht sorgfältiger Auftragsausführung413. Anders gewendet: Aus der dem Auftragnehmer obliegenden Beweispflicht für die Erfüllung der erfolgsbezogenen Nebenpflichten kann nicht gefolgert werden, dass er hinsichtlich der verhaltensbezogenen Hauptleistungspflicht eine mangelnde Pflichtverletzung

407 ROHGE 6, 215, 218; RG, Urt. v. 25.01.1888 – I 366/87, RGZ 20, 269; zur Entwicklung Foerster, ZHR 176 (2102), 221, 226 ff. m.w.N. 408 Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 2. Aufl. 2012, § 43 Rn. 110; kritisch dagegen Foerster, ZHR 176 (2102), 221, 226 ff. 409 Soergel/Beuthien, 13. Aufl. 2012, § 662 Rn. 26; Fischer, in: BeckOK BGB, § 662 Rn. 17; a.A. Geltung der allgemeinen Vorschriften Seiler, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 662 Rn. 40a; Staudinger/Martinek, Neubearb. 2006, § 662 Rn. 34a. 410 BGH, Urt. v. 04.11.2002 – II ZR 224/00, NZG 2003, 81, 82; BGH, Urt. v. 22.02.2011 − II ZR 146/09, NZG 2011, 549, 550; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 140; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 93 Rn. 53; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 180; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 222. 411 Zur Anwendung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG auf die BJR BGH, Urt. v. 22.02.2011 – II ZR 146/09, NZG 2011, 549, 550; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 77; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 93 Rn. 54; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 182; kritisch Paefgen, NZG 2009, 891 ff. 412 Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 799. 413 Foerster, ZHR 176 (2012), 221, 228.

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zu beweisen hätte414. So betreffen auch die BGH-Entscheidungen, die zur Abstützung des vermeintlichen besonderen auftragsrechtlichen Beweisverteilungsgrundsatzes angeführt werden, gerade die Nebenpflichten der §§ 666, 667 BGB415 . Damit bleibt es für die verhaltensbezogene Geschäftsführungspflicht bei dem für die entgeltliche Geschäftsbesorgung auch anerkannten allgemeinen Grundsatz, wonach der Geschäftsherr die Beweislast für die Plichtwidrigkeit, den Schaden sowie die Kausalität zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden trägt416 . Unabhängig davon hat das Reichsgericht explizit ausgeführt, dass der Auftragnehmer die Beweislast für die pflichtgemäße Auftragsausführung deswegen trage, weil „in der Regel nur der Mandatar eigene Kenntnis von den betreffenden Vorgängen besitzt“, weshalb ihm der Nachweis leichter fallen dürfte, wobei jedoch die Lage des einzelnen Falls eine abweichende Beurteilung der Beweislastverteilung rechtfertigen könne417. Angesprochen hat das Reichsgericht damit die Prämisse der größeren Beweisnähe, die dem Interim Manager indes konzeptionsgemäß gerade fehlt. Interim Manager werden nur befristet für den Interim Management Nehmer tätig, womit sie grundsätzlich im Zeitpunkt einer ggf. erfolgenden haftungsrechtlichen Inanspruchnahme nicht mehr im Unternehmen des Interim Management Nehmers tätig sind. Auf entlastende Unterlagen im Besitz der Gesellschaft haben sie keinen Zugriff; Unterlagen, mit denen sich ein pflichtgemäßes Verhalten dokumentieren ließe, sind nach Vertragsende an den Interim Management Nehmer herauszugeben. Mit Blick auf diese mangelnde Beweisnähe wird bereits für ausgeschiedene Organmitglieder zu Recht eine teleologische Reduktion der Beweislastregel des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG gefordert418 , wenngleich sich der BGH und die überwiegende Literatur dem bislang nicht angeschlossen haben, sondern das ausgeschiedene Organmitglied auf einen praktisch indes höchst problematischen Auskunftsanspruch verweisen419. Hinsichtlich schuldrechtlich integrierter Interim Manager ist die Beweislastre414

Foerster, ZHR 176 (2012), 221, 228; zu den Auswirkungen auf die Beweislast, je nachdem, ob es sich um eine erfolgsbezogene oder um eine verhaltensbezogene Pflicht handelt, Ernst, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 280 Rn. 30a. 415 Z.B. BGH, Urt. v. 13.12.1990 – III ZR 336/89, NJW-RR 1991, 575 ff.; BGH, Urt. v. 23.05.1989 – IVa ZR 88/88, NJW-RR 1989, 1206. 416 Statt Vieler Laumen in: Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, BGB Schuldrecht Besonderer Teil II, § 675 Rn. 1. 417 Foerster, ZHR 176 (2012), 221, 228. 418 Hass/Ziemons, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 43 Rn. 256; Bürgers/Israel, in: Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl. 2014, § 93 Rn. 29; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl. 2014, § 93 Rn. 56; Habersack, ZHR 177 (2013), 782, 805; umfassend Foerster, ZHR 176 (2012), 221, 225 ff. m.w.N. 419 BGH, Urt. v. 04.11.2002 – II ZR 224/00, NZG 2003, 81, 82; BGH, Beschl. v. 13.03.2006 – II ZR 165/04, NZG 2006, 429, 430; BGH, Urt. v. 15.01.2013 – II ZR 90/11, ZIP 2013, 455; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 93 Rn. 224; Spindler, in: Münchener Kommentar zum AktG, 4. Aufl. 2014, § 93 Rn. 188; Mertens/Cahn, in: Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 2010, § 93 Rn. 147; Wiesner/Kraft, in: Münchener Handbuch des Gesellschafts-

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

gelung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auch deshalb sachgerecht, weil die hinreichende und laufende Information über die Aufgabenwahrnehmung des Interim Managers zur Überwachungsverantwortung des Geschäftsleiters gehört und angesichts dessen von einer nicht ausreichenden Sachnähe des Interim Management Nehmers nicht gesprochen werden kann. Damit fehlt es am materiellen Schutzbedürfnis, mithin an der Legitimation für eine Abweichung von der Grundregel.

5. Zusammenfassende Bewertung Dem Interim Manager obliegen als fremdnützigem Geschäftsbesorger, abhängig von der überantworteten Geschäftsführungsaufgabe, unterschiedlich weitreichende Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber dem Interim Management Nehmer. Diese verlaufen inhaltlich weitgehend parallel zu denjenigen des organschaftlichen Geschäftsleiters. Damit decken sich der vertraglich eingeräumte Einfluss auf die Geschäftsführung und die daraus resultierende Verantwortung. Insofern kann man nicht davon sprechen, dass die Organhaftung – konzentriert man sich auf die Verhaltenspflichten als haftungsrechtlichen Anknüpfungspunkt – leer zu laufen droht, wenn Interim Managern rein schuldvertraglich weitreichende Geschäftsführungsaufgaben zur eigenverantwortlichen Erledigung überantwortet werden. Die Gesellschaftsinteressen, auf die der Interim Manager durch den Geschäftsbesorgungsvertrag als Subordinationsvertrag verpflichtet ist, werden nämlich ausreichend geschützt, zumal der delegierende Geschäftsleiter weiterhin in seiner organschaftlichen Leitungsverantwortung bleibt. Diese ist auch der sachgerechte Ort, um die Ausgestaltung der Haftung des Interim Managers in Form von Verjährungsverkürzungen oder vereinbarten Ausschlussfristen, wie sie in der Praxis häufig anzutreffen sind, auf ihre Pflichtgemäßheit zu überprüfen420 . Dabei wird man zu berücksichtigen haben, ob derartige Haftungsbeschränkungen branchenüblich sind. Dem Geschäftsleiter, dem auch hinsichtlich der Ausgestaltung des Managementvertrags ein unternehmerisches Ermessen zukommt, kann nämlich allenfalls vorgeworfen werden, zu völlig marktunüblichen, der Gesellschaft nachteiligen Konditionen kontrahiert zu haben, wobei Komplexität, Risikogeneigtheit und Versicherbarkeit der Geschäftsführungsaufgabe zu berücksichtigen sind.

rechts, Bd 4, 3. Aufl. 2007, § 26 Rn. 11; Schneider, in: Scholz, GmbHG, II. Band, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn. 242; Deilmann/Otte, BB 2011, 1291 ff. 420 Im Kontext der Einholung fachkundigen Rats auf dieses Problem hinweisend Binder, AG 2008, 274, 286.

§ 21 Handelsrechtliche Bevollmächtigung von „Externen“?

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§ 21 Handelsrechtliche Bevollmächtigung von „Externen“? Auch die in der Praxis vorkommende handelsrechtliche Bevollmächtigung der Interim Manager wirft eine umstrittene Rechtsfrage auf, die bis dato kaum diskutiert wird421 : Ist eine solche Bevollmächtigung angesichts des von Teilen des Schrifttums vertretenen ungeschriebenen handelsrechtlichen Grundsatzes, wonach die handelsrechtlichen Vollmachten nur an von innen heraus handelnde organisatorisch eingegliederte, nicht dagegen an rechtlich und wirtschaftlich selbständige Personen erteilt werden dürften422 , überhaupt möglich? Zwar wird dies auch von Befürworten des handelsrechtlichen Grundsatzes bereits vereinzelt ausdrücklich bejaht423 , womit man eine nähere Befassung mit diesem tradierten Grundsatz, der auf das ADHGB zurückgeführt wird, als obsolet ansehen könnte. Unabhängig davon, dass der Grundsatz indes bereits generell umstritten ist, handelt es sich allerdings um bloße Feststellungen ohne nähere sachliche Begründung. Die begründungslose Bejahung einer Eingliederung des Interim Managers namentlich durch Krebs verwundert sogar, wenn man sich vor Augen führt, dass er handelsrechtliche Vollmachten an selbständige Unternehmen im Rahmen eines Managementvertrags ablehnt424 , Interim Management aber, wie oben ausgeführt, eine Fortentwicklung dieser Managementverträge darstellt. Zudem fehlt eine Differenzierung nach den unterschiedlichen Geschäftsmodellen eines Interim Managements, ob also ein direkter Vertragsabschluss mit dem bevollmächtigten Interim Manager bzw. dessen Unternehmensträger425 – häufig eine GmbH – vorliegt oder ein Interim Management

421 Die Problematik nur kurz streifend Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 109. 422 Grundlegend K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 16 I 2, IV 1a („Mitglied des Unternehmens“); Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 10, 22 ff.; ausführlich hierzu ders., ZHR 159 (1995), 635, 647 ff.; Schubert, in: Oetker, HGB, 2. Aufl. 2011, § 48 Rn. 2, § 54 Rn. 10; Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 54 Rn. 4; W.-H. Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, 7. Aufl. 2011, § 54 Rn. 1; Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 13 VIII Rn. 34; einen solchen Grundsatz bereits generell ablehnend Weber, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 54 Rn. 5; Joost, in: Staub, Großkommentar HGB, Zweiter Band §§ 48–104, 5. Aufl. 2008, § 54 Rn. 9; GK-Schmidt, HGB, 7. Aufl. 2007, § 54 Rn. 5; ebenso in der Vorauflage GK-Nickel, HGB, 6. Aufl. 1999, § 54 Rn. 2; Schmidt, in: Heidel/Schall, HGB, 2011, § 54 Rn. 5; Lettl, Handelsrecht, 2. Aufl. 2011, § 6 II 3 cc) Rn. 73 (S. 139); den Grundsatz zumindest bei der Prokura ablehnend W.-H. Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, 7. Aufl. 2011, § 48 Rn. 4. 423 Haag/Tiberius, NZA 2004, 190 ff.; Grooterhorst/Preuß, Vollmachten im Unternehmen, 5. Aufl. 2008, II Rn. 11; Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 28. 424 Krebs, ZHR 159 (1995), 635, 648, 651 f. 425 So lehnt Krebs, ZHR 195 (1995), 635, 651 die handelsrechtliche Bevollmächtigung einer juristischen Person ab.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

Dienstleister (Intermediär) dazwischengeschaltet ist, der dem Unternehmen einen Interim Manager zur Erfüllung der Managementleistung stellt426 .

I. Einbindung des Interim Managers in das Unternehmen des Interim Management Nehmers Auf den ersten Blick erscheint die Annahme, auch der Interim Manager handele „von innen heraus“427 durchaus plausibel. Schließlich stellt es bei allen Unterschieden in der vertraglichen Ausgestaltung ein Charakteristikum der Dienstleistung dar, dass der Interim Manager, ebenso wie die internen Führungskräfte, in den betrieblichen Arbeitsablauf integriert wird428 . Angesichts der arbeitsteiligen Organisation moderner Unternehmen kann der Interim Manager die ihm übertragene Managementaufgabe, wie bereits erwähnt429, nur dergestalt erfüllen, dass er auf die sachlichen und personellen Ressourcen des Management Nehmers vor Ort zurückgreift430 . Goss/Bridson bringen die Eigenart der Dienstleistung plakativ auf den Punkt, wenn sie ausführen: „An interim manager is expected to act like an insider.“431 Paradox ist nun, dass in der Praxis432 nicht selten vertragliche Regelungen anzutreffen sind, die eine betriebliche Eingliederung des Interim Managers im Unternehmen des Interim Management Nehmers explizit untersagen und teilweise zusätzlich vorsehen, dass der Interim Manager während seiner Tätigkeit ausdrücklich als „Externer“ oder „Interim“ zu führen sei433. Diese Kürzel wer426 Zu diesen beiden unterschiedlichen Geschäftsmodellen eines Interim Managements Haag/Tiberius, NZA 2004, 190, 193; Haag, in: Tiberius, Interimsmanagement 2004, S. 237; Göpfert, in: Groß/Bohnert, Interim Management, 2007, S. 248, 250 f.; Riedel/Müller, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 94 ff.; Kappenhagen/Dornbusch, Sonderbeilage AuA 2008, 9, 10 f.; Kaufmann, in: Buth/Hermanns, Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014, § 23 Rn. 29; Düwell/Dahl, FA 2009, 258, 260. 427 Haag/Tiberius, NZA 2004, 190 ff.; Grooterhorst/Preuß, Vollmachten im Unternehmen, 5. Aufl. 2008, II Rn. 11; Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 28. 428 Galais, in: Dahl/Riedel, Praxishandbuch Interim Management, 2008, S. 58, 69 ff.; Waibel, Die Wirkungen von Interim Managern auf Organisationen und deren Mitglieder, 2009, S. 16; Rybnikova, Interim Management Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 21; Witt, BFuP 1987, 288, 291; Hirzel, Management Consulting im schweizerischen Recht, 1984, S. 29. 429 Siehe oben § 5 VI 3 (S. 89); § 12 IV 2 (222 ff.). 430 Goss/Bridson, Human Resource Management Journal, 1998, 37, 39 f.; Rössl/Loidl, in: Meyer, Wissens- und Informationsmanagement in kleinen und mittleren Unternehmen, 2005, S. 509; Alewell, zfbf 2006, 990, 1001; Dahl, DB 2005, 1738, 1740; Rybnikova, Interim Management Analyse einer atypischen Beschäftigungsform für Führungskräfte, 2009, S. 27. 431 Goss/Bridson, Human Resource Management Journal, 1998, S. 37, 40. 432 Siehe § 5 VI 3 (S. 89). 433 Der Verfasserin wurden die Vertragswerke von mehreren renommierten Interim Management Dienstleistern zur wissenschaftlichen Auswertung zur Verfügung gestellt.

§ 21 Handelsrechtliche Bevollmächtigung von „Externen“?

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den dann beispielsweise im Mailabsender, in der Telefonliste, sowie im Organigramm verwendet434. Bereits diese vertraglichen Regelungen lassen erste Zweifel daran aufkommen, dass die Frage nach der „organisatorischen Eingliederung“ des Interim Managers im Sinne der handelsrechtlichen Vollmachten so leicht zu beantworten sein wird, wie es mit Blick auf die Dienstleistung vordergründig der Fall zu sein scheint.

II. Problem: Bezugspunkt des Kriteriums des Handelns „von innen heraus“? Es stellt sich nämlich die Frage, was eigentlich genau mit dem Kriterium der organisatorischen Eingliederung, also des Von-innen-heraus-Handelns verbunden wird? Analysiert man dahingehend die Literatur, ist das anzutreffende Meinungsspektrum bemerkenswerterweise höchst unterschiedlich und teilweise auch unklar. Nicht weiterführend sind die Stimmen, die für eine handelsrechtliche Bevollmächtigung schlicht die Eingliederung fordern, ohne diese eigens zu präzisieren435 . Die übrigen Literaturstimmen lassen sich zu den nachfolgend dargestellten vier Strömungen zusammenfassen, wobei diese im Grunde auf zwei unterschiedlichen Ausgangspunkten basieren: Entweder ist der Bezugspunkt der Eingliederung ein rein faktischer oder ein rechtlicher, der kumulativ zu dem faktischen hinzutritt.

1. Faktisches Eingebundensein Verlangt man für eine Eingliederung nicht mehr als ein rein faktisches Eingebundensein in das Unternehmen436 , handelt der Interim Manager in der Tat stets „von innen heraus“.

2. Auftreten als „Mitglied des Unternehmens“ Aber bereits dann, wenn man über das faktische Eingebundensein bei der Leistungserbringung hinaus auch eine Auftreten als „Mitglied des Unterneh-

434

Hierzu auch Buschbaum/Klösel, NJW 2012, 1482, 1484. So z.B. Grooterhorst/Preuß, Vollmachten im Unternehmen, 5. Aufl. 2008, IV Rn. 6; Drexl/Mentzel, Jura 2002, 289, 296; W.-H. Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, 7. Aufl. 2011, § 54 Rn. 1; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 54 Rn. 1. 436 Trost, Die Arten der Handlungsvollmacht, 1933, 28 ff.; in diesem Sinne wohl auch Schubert, in: Oetker, HGB, 3. Aufl. 2013, § 48 Rn. 2, § 54 Rn. 10. 435

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

mens“437 fordert, also im Grunde genommen eine nach außen tretende Erkennbarkeit bzw. Dokumentation der Zugehörigkeit zum Unternehmen, erscheint es zweifelhaft, ob der Interim Manager, jedenfalls dann, wenn er explizit als Externer geführt wird, diese Voraussetzung der handelsrechtlichen Bevollmächtigung noch erfüllt. In diesen Fällen liegt eine perplexe Situation zwischen der eingegliederten Leistung und der Benennung als Externer vor.

3. Rechtliche Einbindung Die Eingliederung wird allerdings nicht nur faktisch bestimmt. Weite Teile der Literatur fordern, zumeist kumulativ, ein internes Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsherrn und Bevollmächtigtem. Typischerweise sei dies ein Dienstoder Arbeitsverhältnis. In Betracht kämen aber auch andere Rechtsverhältnisse wie Auftrag, Treuhand, familienrechtliches oder gesellschaftsrechtliches Verhältnis oder Gefälligkeitsverhältnis438 . In den Fällen, in denen der Interim Manager dem Management Nehmer über einen Interim Management Dienstleister gestellt wird, müsste dann eigentlich eine handelsrechtliche Bevollmächtigung ausscheiden. Hier besteht nämlich überhaupt keine unmittelbare Vertragsbeziehung zwischen Interim Manager und dem Unternehmen. Eine Rechtsbeziehung zwischen beiden besteht nur insoweit, als der Einsatzvertrag, wie aufgezeigt, als echter berechtigender Vertrag zugunsten des Interim Management Nehmers ausgeformt ist.

4. Ausschließlich in Form eines Arbeitsverhältnisses Das Eingliederungskriterium wird, soweit ersichtlich gegenwärtig439 allerdings nur von Gegnern dieses Grundsatzes, mitunter sogar noch enger verstanden: Es wird nicht bloß irgendein Rechtsverhältnis zwischen Geschäftsherr und Bevollmächtigtem gefordert, sondern Eingliederung nur bei einem Arbeitsver437

So die Formulierung von K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 16 IV 1 a; nach Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 26 ist die organisatorische Eingliederung grundsätzlich von außen erkennbar; Wieland, Handelsrecht, Erster Band, 1921, § 32 I 2 (S. 369) fordert, dass sich der Bevollmächtigte wie ein Angestellter benimmt. 438 Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, § 54 Rn. 22; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl. 1995, § 54 Rn. 4, 11; Schlegelberger/Schröder, HGB, 5. Aufl. 1973, § 54 Rn. 3; in diesem Sinne lässt sich durchaus auch die Position von K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 16 IV 1 a, verstehen, da er als Beispielsfälle einer Mitgliedschaft Handlungsgehilfen, Angestellte, Ehefrauen oder Kommanditisten anführt. 439 Aus der älteren Literatur in diesem Sinne aber Wieland, Handelsrecht, Erster Band, 1921, § 32 I 2 (S. 369).

§ 21 Handelsrechtliche Bevollmächtigung von „Externen“?

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hältnis angenommen440 . Dieser Schluss ist durchaus naheliegend, wenn man sich die Relevanz des Eingliederungskriteriums bei der Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft vor Augen führt441. Die betriebliche Eingliederung ist, wie aufgezeigt, in Anlehnung an Nikisch442 ein wesentlicher Aspekt im Kriterienkatalog, mit welchem die Rechtsprechung im Wege einer objektiven Gesamtbetrachtung versucht, die für den Typusbegriff443 des Arbeitnehmers prägende Unselbständigkeit der Dienste rechtlich einzufangen444. Vor diesem Hintergrund wird auch verständlich, warum die Eingliederung vertraglich ausgeschlossen wird: Sie ist, jedenfalls dann, wenn man sie rein formal handhabt, Indiz der Arbeitnehmereigenschaft. Der Interim Manager soll in der Praxis jedoch aufgrund eines freien Dienstvertrags agieren, was ausdrückliche Rechtsformklauseln in den Verträgen deutlich belegen. Wie aufgezeigt wurde, deckt sich der Parteiwille auch mit der normativen Einordnung. Demzufolge wäre bei Geltung des handelsrechtlichen Grundsatzes nach Maßgabe dieser strengen Position eine handelsrechtliche Bevollmächtigung eines Interim Managers unabhängig vom konkreten Geschäftsmodell generell nicht möglich.

440 So ausdrücklich die h.M. nach Ansicht von Weber, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 54 Rn. 5; in diesem Sinne wohl auch Schmidt, in: Heidel/Schall, HGB, 2011, § 54 Rn. 5; ein solches nicht zwingend fordernd indes Heymann/Sonnenschein/ Weitemeyer, HGB, 2. Aufl. 1995, § 54 Rn. 4, 11; Schlegelberger/Schröder, HGB, 2. Band §§ 48– 104, 5. Aufl. 1973, § 54 Rn. 3; Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 22; K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 16 IV 1 (S. 480); Schubert, in: Oetker, HGB, 3. Aufl. 2013, § 48 Rn. 2, § 54 Rn. 10. 441 BAG, Urt. v. 13. 8. 1980 – 4 AZR 592/78, AP Nr. 37 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, Urt. v. 09.09.1981 – 5 AZR 477/79, AP Nr. 38 zu § 611 BGB Abhängigkeit; grundlegend Nikisch, Arbeitsrecht, I. Band, Allgemeine Lehren und Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 1961, S. 6 ff., 92; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 16 Rn. 24 f.; ErfK/Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 69 f. 442 Nikisch, Arbeitsrecht, I. Band, Allgemeine Lehren und Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 1961, S. 6 ff., 92. 443 Zur typologischen Methode Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 218, 220 m.w.N. in Fn. 86; kritisch hierzu Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, 7. Aufl. 2013, Rn. 930 ff.; zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit unter Bestimmtheitsgesichtspunkten BVerfG, Beschluss v. 20.05.1996 – 1 BvR 21/96, NJW 1996, 2644. 444 BAG, AP Nr. 1, 6, 12, 34, 35, 36, 61, 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAG, AP Nr. 37 zu § 611 BGB Rundfunk; Richardi, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl. 2009, § 16 Rn. 12 ff.; Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, Vor § 611 Rn. 232 ff.; ErfK/ Preis, 14. Aufl. 2014, § 611 BGB Rn. 35, 50 ff.; Zöllner/Loritz/Hergenröder, 6. Aufl. 2008, § 4 III 5 cc (S. 41); Preis, Arbeitsrecht, Individualarbeitsrecht, 4. Aufl. 2012, S. 64; ders., in: FS Hromadka 2008, S. 275, 278 f. MünchKomm/Müller-Glöge, 5. Aufl. 2009, § 611 Rn. 171 jeweils m.w.N.; Hilger, RdA 1989, 1, 2 f.; Hromadka, NZA 1997, 569, 570.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

III. Dogmatische Tragfähigkeit des Eingliederungsprinzips Angesichts dieses uneinheitlichen Bilds ist es erforderlich, der dogmatischen Grundlage des Eingliederungsprinzips nachzugehen. Nur so lässt sich klären, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen eine Eingliederung notwendige Bedingung einer handelsrechtlichen Bevollmächtigung ist und welche Folgerungen sich hieraus für das Interim Management ziehen lassen. Betrachtet man die einschlägigen Regelungen der §§ 48 bis 58 HGB, ist zunächst festzustellen, dass die Eingliederung keine explizit ausformulierte persönliche Tatbestandsvoraussetzung der Prokura bzw. Handlungsvollmacht ist445 . Die Befürworter eines Eingliederungskriteriums sehen hierin daher auch ein ungeschriebenes Prinzip446 der handelsrechtlichen Stellvertretung447 und versuchen dieses maßgeblich historisch und teleologisch zu erschließen.

1. Tradierung eines Grundsatzes des ADHGB? Das historische Argument bezieht sich auf das ADHGB und beinhaltet zwei Thesen. Erstens, dass diesem ein Eingliederungskriterium immanent war und zweitens, dass dieses Prinzip durch das HGB fortgeführt wurde448 . Bemerkenswert hieran ist zunächst, dass auch in den Art. 41 bis 56 ADHGB ausdrücklich keine Eingliederung normiert war. Der Hinweis auf den Wortlaut des Art. 47 ADHGB, konkret darauf, dass der Handlungsbevollmächtigte vom „Prinzipal […] in seinem Handelsgewerbe bestellt“ werde449, ist auf den ersten Blick ein eher schwaches Argument. „In seinem Handelsgewerbe“ lässt sich ebenso als schlichte Abgrenzung zum Privatbereich verstehen. Auch kann aus der Begrifflichkeit „Prinzipal“ nicht zwingend abgeleitet werden, dass der Bevollmächtigte Teil des Unternehmens sein müsse450 . Schließlich lässt sich „Prinzipal“ desgleichen als bloßes Synonym des „Vertretenen“451 bzw. des „Inhabers der Firma“452 begreifen. Allerdings findet sich in den Protokollen zum ADHGB453 eine Passage, wonach der zitierte Gesetzeswortlaut dahingehend zu 445

Weber, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, 2. Aufl. 2008, § 54 Rn. 5. Allgemein zur Relevanz von Rechtsprinzipien in der Methodenlehre Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Aufl. 2008, S. 283 ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 447 ff. 447 Krebs, ZHR 159 (1995), 635, 647. 448 K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 16 IV 1 a; Krebs, ZHR 159 (1995), 635, 649. 449 K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 16 IV 1 a; Krebs, ZHR 159 (1995), 635, 649. 450 So aber Krebs, ZHR 159 (1995), 635, 649. 451 HKK/Schmoeckel, §§ 164-181 Rn. 1. 452 Anschütz/v. Völderndorff, Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuche, Erster Band, 1868, Buch I, Titel V Art. 47 Fn. 4 (S. 347). 453 Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches, Theil 9, S. 4515. 446

§ 21 Handelsrechtliche Bevollmächtigung von „Externen“?

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verstehen sei, dass der Bevollmächtigte zu dem im Handelsgewerbe „angestellten Personen“ gehöre454. Neben diesem Argument basiert die These eines dem ADHGB immanenten handelsrechtlichen Eingliederungsprinzips entscheidend auf einer systematischen Erwägung. Neben der Prokura und der Handlungsvollmacht war in Art. 298 ADHGB455 eine dritte Art handelsrechtlicher Vertretung, die Vollmacht zu Handelsgeschäften normiert, welche in Gegenüberstellung zur Prokura und Handlungsvollmacht, nun gerade Vollmachten an rechtlich und wirtschaftlich selbständige Personen umfassen sollte456 . Zu betonen ist allerdings, dass diese von einem Teil der Literatur befürwortete Auslegung dem Wortlaut des Art. 298 ADHGB so nicht entnommen werden konnte. Es überrascht daher nicht, dass der Unterschied teilweise auch schlicht darin gesehen wurde, dass die Handlungsvollmacht zu im Einzelnen nicht im Voraus bestimmten Geschäften ermächtige, die Bevollmächtigung im Sinne des Art. 298 ADHGB hingegen nur zu einzelnen Geschäften, mit anderen Worten also ein wie auch immer geartetes „Abhängigkeitsverhältnis“ explizit nicht als Voraussetzung der Handlungsvollmacht bzw. Prokura gesehen wurde und demzufolge auch der selbständige Kaufmann dementsprechend bevollmächtigt werden konnte457. Vor diesem Hintergrund mag man vielleicht noch vertreten, dass dem ADHGB ein Eingliederungsprinzip immanent war und dieses konkret bedeutete, dass es eines zumindest wirtschaftlich subordinierenden Verhältnisses bedurfte458 . Angreifbar ist indes der weitere Schritt, ohne dogmatische Begrün454 Kritisch hierzu indes Anschütz/v. Völderndorff, Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuche, Erster Band, 1868, Buch I, Titel V Art. 47 (S. 349). 455 Die Norm lautete: „Bei einer Vollmacht zu Handelsgeschäften kommen in Betreff des Verhältnisses zwischen dem Vollmachtgeber, dem Bevollmächtigten und dem Dritten, mit welchem der Bevollmächtigte Namens des Vollmachtgebers das Geschäft schließt, dieselben Bestimmungen zur Anwendung, welche im Artikel 52. in Beziehung auf die Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten gegeben sind. Ingleichen gilt die Bestimmung des Artikels 55. in Beziehung auf denjenigen, welcher ein Handelsgeschäft als Bevollmächtigter schließt, ohne Vollmacht dazu erhalten zu haben, oder welcher bei dem Abschlüsse des Handelsgeschäfts seine Vollmacht überschreitet“. 456 Krebs, ZHR 159 (1995), 635, 649; ders., in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 10; Trost, Die Arten der Handlungsvollmacht, 1933, 49 ff.; Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches, Theil 9, S. 4562; v. Hahn, Commentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, Erster Band, 4. Aufl. 1894, Vorbemerkung vor Art. 41 § 14; Puchelt, Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, Zweiter Band, 3. Aufl. 1885, Art. 298 1) (S. 101); ROHG, Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts, Band 1, S. 50; ROHG, Band 5, S. 105; ROHG, Band 15, S. 405. 457 Anschütz/v. Völderndorff, Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuche, Erster Band, 1868, Buch I, Titel V Einleitung § 4 (S. 301); Art. 47 (S. 347 ff.); Staub, Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 1984, Art. 47 § 2 (S. 69 f.); Thöl, Das Handelsrecht, Erster Band, 4. Aufl. 1862, § 33 a I. 458 Trost, Die Arten der Handlungsvollmacht, 1933, S. 51 m.w.N. aus der Literatur zum ADHGB.

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

dung einfach davon auszugehen, dass der Gesetzgeber des HGB dieses übernommen habe459. Nicht berücksichtigt wird hierbei bereits, dass der Eingliederungsgrundsatz im Kontext seiner Zeit zu sehen ist. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des ADHGB Mitte des 19. Jahrhundert begannen sich aber die Repräsentationstheorie als dogmatische Grundlage einer unmittelbaren Stellvertretung – man konnte sich eine solche lange Zeit gerade außerhalb von Ein- oder Unterordnungsverhältnissen kaum vorstellen460 – und das auf Laband 461 zurückgehende Abstraktionsprinzip des Vertretungsrechts erst schrittweise durchzusetzen462 . Die Trennung von Grundverhältnis und Vollmacht war im ADHGB daher auch noch nicht hinreichend konsequent verankert463. Dieser nunmehr anerkannte Grundsatz wird mit dem Eingliederungsprinzip durchbrochen, wenn man dieses auf ein wie auch immer geartetes Grundverhältnis zurückführt 464. Aber auch eine rein faktisch zu begreifende organisatorische Eingliederung ist letztlich nicht mehr erforderlich, weil sich das Prinzip der unmittelbaren Stellvertretung von seinem ursprünglichen konstruktiven „Hilfsmittel“ eines soziologischen Eingliederungsverhältnisses emanzipiert hat465 . 459 So aber Krebs, ZHR 159 (1995), 635, 649; ders., in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 23; Schubert, in: Oetker, HGB, 3. Aufl. 2013, § 48 Rn. 2. 460 Ballerstedt, AcP 151 (1950/1951), 501, 513 ff.; Anschütz/v. Völderndorff, Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuche, Erster Band, 1868, Buch I, Titel V Einleitung § 2 (S. 298 f.); parodistisch v. Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, 1884, Neuherausgabe 2009, S. 261 f.: „Sie ist einfach unmöglich. Man kann sich nicht denken, daß die Handlung des A die des B sei, was doch nöthig sein würde, damit die Wirkungen derselben Letzterem zu Gute kämen. So wenig der eine für den Anderen eine Medicin einnehmen kann, so wenig für ihn eine Handlung vornehmen, das eine ist physische, das Andere eine logische Unmöglichkeit, – die Wirkung kann nur in der Person dessen eintreten, in dem die Ursache ihr vorausgegangen ist. Wenn das positive Recht bestimmt, daß aus einem in fremdem Auftrage und auf fremden Namen abgeschlossenen Vertrage nur der Mandant, nicht der Mandatar berechtigt und verpflichtet werden soll, so ist das reinste Willkür, ein Verstoß gegen alle Gesetze des juristischen Denkens, und die Römer haben daher das allein Richtige getroffen, indem sie die Wirkungen des Vertrages zunächst in der Person des Stellvertreters eintreten lassen und sie von ihr auf die des Vertretenen hinüberleiten.“ 461 Laband, ZHR 10 (1866), 183, 204 ff. 462 HKK/Schmoeckel, Band I, Allgemeiner Teil, 2003, §§ 164–181 Rn. 3 f.; Staudinger/ Schilken, Neubearb. 2009, Vorbemerkungen zu §§ 164 ff. Rn. 10 ff. 463 Begründung des Entwurfs eines Handelsgesetzbuches für das Deutsche Reich von 1985 (Denkschrift zum RJA – E I), in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II, 1987, S. 44; Staudinger/Schilken, Neubearb. 2009, Vorbemerkungen zu §§ 164 ff. Rn. 14. 464 Joost, in: Staub, Großkommentar HGB, Zweiter Band §§ 48-104, 5. Aufl. 2008, § 54 Rn. 10; deutlich erkennbar bei Wieland, Handelsrecht, Erster Band, 1921, § 32 I 2 (S. 369), wonach Handlungsvollmacht Vollmacht kraft Anstellung sei; Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 26 hält diese Durchbrechung auch unter Berücksichtigung des Verkehrsschutzes für gerechtfertigt, da die organisatorische Eingliederung grundsätzlich von außen erkennbar sei. 465 Ballerstedt, AcP 151 (1950/1951), S. 501, 515 f.

§ 21 Handelsrechtliche Bevollmächtigung von „Externen“?

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Die Materialien zum HGB sprechen daher auch deutlich gegen eine Kontinuität. So wurde betont, dass der fünfte Titel ohne Rücksicht auf das innere Verhältnis die Wirkungen der handelsrechtlichen Vollmachten regelt466 . Zudem stellt die Aufgabe des Ausdrucks „Prinzipal“ in Art. 54 HGB keine bloß sprachliche Modernisierung dar, wie behauptet wird467. Der Ausdruck wurde ganz bewusst vermieden, weil er allein bei Bestehen eines Dienstverhältnisses angemessen erschien468 . Im Gegenteil sollte die neue Fassung klarstellen, „dass der Handlungsbevollmächtigte nicht, wie bisher meistens angenommen wurde, in dem Verhältnis eines Bediensteten oder dauernd im Geschäft angestellten Gehülfen des Vollmachtgebers zu stehen braucht. Denn auch wo diese Voraussetzungen nicht zutreffen, die Vertretung vielmehr nur gelegentlich, etwa aus Gefälligkeit, stattfindet, oder wo ein selbständiger Kaufmann, zum Vertreter bestellt wird, ist das Bedürfnis nach einer gesetzlichen Begrenzung des Umfangs der Vollmacht vorhanden“469. Kurz gesagt: Das HGB hat das Eingliederungsprinzip, wie man dieses konkret auch fassen mochte, bewusst nicht fortgeführt. Demzufolge kann die Erstreckung der Handlungsvollmacht auf Handelsvertreter in § 55 Abs. 1 HGB auch nicht als dessen gesetzlicher Anknüpfungspunkt erachtet470 bzw. hierin ein bloß verunglückter, weil zu weit gehender und damit nicht bindender Wortlaut erblickt werden471. Vielmehr erscheint § 55 Abs. 1

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Begründung des Entwurfs eines Handelsgesetzbuches für das Deutsche Reich von 1985 (Denkschrift zum RJA – E I), in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II: Denkschriften, Beratungen und Berichte, Erster Halbband, 1987, S. 44; Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes (RTVorl.) mit einem Anhang: Abweichungen gegenüber der Denkschrift der Bundesratsvorlage, in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II: Denkschriften, Beratungen und Berichte, Zweiter Halbband, 1987, S. 989 (Denkschrift S. 48). 467 So aber Krebs, ZHR 159 (1995), 635, 649. 468 Begründung des Entwurfs eines Handelsgesetzbuches für das Deutsche Reich von 1985 (Denkschrift zum RJA – E I), in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II, Erster Halbband, 1987, S. 44; Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes (RTVorl.) mit einem Anhang: Abweichungen gegenüber der Denkschrift der Bundesratsvorlage, in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II, Zweiter Halbband, 1987, S. 989 (Denkschrift S. 48). 469 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes (RTVorl.) mit einem Anhang: Abweichungen gegenüber der Denkschrift der Bundesratsvorlage, in: Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II, Zweiter Halbband, 1987, S. 991 (Denkschrift S. 50); Begründung des Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Deutsche Reich von 1985 (Denkschrift zum RJA – E I), in: Schubert/ Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II, Erster Halbband, 1987. 470 GK-Nickel, HGB, 6. Aufl. 1999, § 54 Rn. 2; Joost, in: Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl. 2008, § 54 Rn. 9, § 55 Rn. 5 f.; a.A. Krebs, ZHR 159 (1995), 635, 649 f.; Schubert, in: Oetker, HGB, 3. Aufl. 2013, § 48 Rn. 2, § 54 Rn. 10; Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 13 VIII Rn. 34. 471 So K. Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 16 IV 1 a; Heymann/Sonnenschein/Wei-

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6. Kapitel: Schuldrechtliche Verankerung des Interim Managers im Unternehmen

HGB als historisch bedingte deklaratorische Klarstellung des Gesetzgebers, dass das Eingliederungsprinzip gerade aufgegeben wurde472 .

2. Verkehrsschutz als teleologische Rechtfertigung? Insofern stellt die handelsrechtliche Bevollmächtigung von „Externen“ keine verdeckte rechtsfortbildende Preisgabe der Eingliederungsvoraussetzung473 dar. Im Gegenteil ließe sich eines solches Prinzip methodisch nur als Rechtsfortbildung legitimieren. In Anbetracht der historischen Auslegung wird man eine Gesetzeslücke474 als Ausgangs- und zugleich Grenzpunkt der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung kaum bejahen können, sondern von einem „beredten Schweigen“ ausgehen müssen475 . Es lag im Plan des Gesetzgebers des HGB, ein Eingliederungsprinzip bei den handelsrechtlichen Vollmachten nicht zu normieren. Hieran vermag auch der teleologische Hinweis auf einen angemessenen Ausgleich zwischen dem Schutzbedürfnis des Vertretenen und dem Verkehrsschutz, der nur durch eine Beschränkung der handelsrechtlichen Vollmachten auf organisatorisch Eingegliederte gegeben sei476 , nichts zu ändern. Zum einen hat sich der Gesetzgeber ausweislich der Materialein bewusst zugunsten des Verkehrsschutzes entschieden, was nicht einfach durch eine anderweitige Wertung überspielt werden darf. Zum anderen überzeugt auch die hiermit einhergehende Prämissensetzung nicht. Wieso der Vertretene nur den Eingegliederten kontrollieren und steuern können soll477, wohingegen er eine Überschreitung von Befugnissen durch „wirtschaftlich selbständige, nicht weisungsgebundene Personen kaum verhindern“478 könne, erscheint nicht nachvollziehbar. Schließlich wird das rechtliche Dürfen des Bevollmächtigten in beiden Fällen rein vertemeyer, HGB, 2. Aufl. 1995, § 54 Rn. 4; Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, § 55 Rn. 3. 472 Joost, in: Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl. 2008, § 55 Rn. 5 f.; a.A. Krebs, ZHR 159 (1995), 635, 649 f. 473 Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 13. 474 Wank, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, 1978, S. 69 ff.; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, S. 37; Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, 7. Aufl. 2013, Rn. 850 ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 370 ff. Zum Lückenerfordernis als Voraussetzung und Grenze richterlicher Rechtsfortbildung siehe auch BVerfG, Beschl. v. 19.10.1983 – 2 BvR 485/80, 2 BvR 486/80, BVerfGE 65, 182 ff. 475 Zur klassischen Differenzierung zwischen gesetzesimmanenter und gesetzesübersteigender Rechtsfortbildung Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 370 ff. 476 Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 24; Krebs, ZHR 159 (1995), 635, 650; Schubert, in: Oetker, HGB, 3. Aufl. 2013, § 54 Rn. 10. 477 Schubert, in: Oetker, HGB, 3. Aufl. 2013, § 54 Rn. 10. 478 Krebs, in: Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 2010, Vorbemerkung zu § 48 Rn. 24; Krebs, ZHR 159 (1995), 635, 650; Schubert, in: Oetker, HGB, 3. Aufl. 2013, § 54 Rn. 10.

§ 21 Handelsrechtliche Bevollmächtigung von „Externen“?

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traglich reglementiert. Diese Grenzen hat der Bevollmächtigte, unabhängig davon, ob er in dem Betrieb oder außerhalb des Betriebs steht, einzuhalten. Unterschwellig scheint hier, wenn von nicht „weisungsgebundenen“ Personen gesprochen wird, dann doch ein bestimmtes Rechtsverhältnis, nämlich ein Arbeitsverhältnis, für eine Eingliederung verlangt zu werden. Demzufolge kann nicht mittels „rationaler Argumentation“ darlegt werden, dass das „geschriebene Gesetz seine Funktion, ein Rechtsproblem gerecht zu lösen, nicht erfüllt“479 oder, anders formuliert, das positive Recht eine Regelung – hier ein Eingliederungserfordernis – nicht enthält, obgleich „die Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit“480 eine solche verlangt. Eine mangels Gesetzeslücke damit nur noch in Betracht kommende gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung scheitert an deren hohen Voraussetzungen, sprich dem „unabweisbaren Bedürfnis“ bzw. dem „echten Rechtsnotstand“481.

IV. Ergebnis Die handelsrechtlichen Vollmachten werden von einem Teil der Literatur dogmatisch zu Unrecht an ein Eingliederungserfordernis gebunden. Das inhaltlich bereits völlig unklare Kriterium der organisatorischen Eingliederung lässt sich weder historisch noch teleologisch rechtfertigen. Insofern ist eine handelsrechtliche Bevollmächtigung eines Interim Managers in jedem Vertragsmodell und unabhängig davon möglich, ob er als „Externer“ geführt wird.

479 BVerfG, Beschl. v. 14.02.1973 – 1 BvR 112/6534, BVerfGE 269 (287) (Soraya-Entscheidung); zum Erfordernis rationaler Argumentation Fischer, Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht, 2007, S. 221 ff. 480 Zur Definition der Gesetzeslücke Wank, Grenzen richterliche Rechtsfortbildung, 1978, S. 69 ff.; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl. 1983, S. 37; Rüthers/Fischer, Rechtstheorie, 7. Aufl. 2013, Rn. 850 ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 370 ff. Zum Lückenerfordernis als Voraussetzung und Grenze richterlicher Rechtsfortbildung siehe auch BVerfG, Beschl. v. 19.10.1983 – 2 BvR 485/80, 2 BvR 486/80, BVerfGE 65, 182 ff. 481 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 376, 413 ff., 426.

7. Kapitel

Thesenartige Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 1. Interim Management steht schlagwortartig für den befristeten Fremdbezug von Managementleistungen durch unternehmensexterne selbständige Führungskräfte, die den Unternehmen häufig über Intermediäre als Vermittler bereitgestellt werden. 2. Diese noch relativ junge, unternehmensbezogene Dienstleistung stellt eine institutionelle Antwort der Praxis auf die fortschreitende Verselbständigung und Professionalisierung von Managementfunktionen in einem arbeitsteilig ausdifferenzierten, zunehmend volatileren Wirtschaftssystem dar. 3. Obgleich sich das Interim Management seit seinen Anfängen in den 80er Jahren des vergangenen Jahrhunderts neben den Nachbarbranchen der Zeitarbeit und der Unternehmensberatung längst als eigenes Marktsegment mit berufsständischen Vertretungen etabliert hat und auf sämtlichen Führungsebenen für unterschiedliche Managementaufgaben zum Einsatz kommt, ist es der Rechtswissenschaft bis dato ein weitgehend unbekanntes Feld. 4. Die vorgelegte Untersuchung bringt Licht in diese „black box“, indem das ökonomischen Denkkategorien entstammende Phänomen aus rechtswissenschaftlicher Perspektive durchleuchtet, erklärt und systematisiert wird, um aufbauend hierauf die grundlegenden rechtlichen Problemkomplexe zu identifizieren – die vertraglichen Grundlagen des Interim Managements sowie die verschiedenen Formen der rechtlichen Einbindung des Interim Managers in das Unternehmen des Interim Management Nehmers –, mit denen sich zahlreiche wichtige Rechtsfragen, die ein Interim Management aufwirft, ordnen und damit zusammenhängend rechtlich analysieren lassen. 5. Die im ersten Schritt vorgenommene Konturierung des Berufsbilds Interim Management in Abgrenzung zur Zeitarbeit und Unternehmensberatung basiert auf einer Auswertung der bislang hierzu vorliegenden wirtschaftswissenschaftlichen Forschungsergebnisse. Das Augenmerk liegt dabei nicht bloß auf einer Überführung der relevanten Tatsachen zu den Akteuren und den Charakteristika der Dienstleistung in ein juristisches Raster, sondern zusätzlich darauf, die maßgeblichen ökonomischen Interessen- und Wertungsstrukturen im jeweiligen Sachzusammenhang herauszuarbeiten. Schließlich vergibt man als Rechtswissenschaftler vor dem Hintergrund einer hermeneutischen Methodenlehre sowohl Orientierungs- als auch Erklärungsmöglichkeiten, wenn man die denkbaren Kausalzusammenhänge und die ökonomisch-theoretischen Er-

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läuterungsansätze des in den Blick genommenen Untersuchungsgegenstands nicht zur Kenntnis nimmt. Ergänzt wird dieser interdisziplinäre Forschungsansatz durch eigens durchgeführte Expertengespräche. Diese waren aus dem Grund angezeigt, dass wichtige Einsichten in die Eigenart und Strukturen dieses neuartigen Berufsbilds gegenwärtig auf noch nicht vollumfänglich erforschtem und demzufolge schriftlich fixiertem Erfahrungswissen der Marktteilnehmer basieren. 6. Ausgehend hiervon zeigt sich folgendes Bild: Interim Management wird zwar für unterschiedliche Anlässe eingesetzt; als klassische Einsatzfelder können die Insolvenz, die Sanierung, die Vakanzüberbrückung und die Projekttätigkeit ausgemacht werden, welche im Einzelnen ausführlich erörtert worden sind. Anlassübergreifend kristallisiert sich jedoch heraus, dass es stets um die effektive und effiziente Bewältigung unternehmerischer Führungsaufgaben durch befristeten „Zukauf“ externen Management Know-hows geht, womit letztlich der Grundgedanke der Zeitarbeit – die Flexibilisierung des Faktors Arbeit – auf die Führungsebene übertragen wird. Inhaltlich geht hiermit eine wissenschaftlich bislang nicht hinreichend beachtete Funktionserweiterung des personalpolitischen Instruments der Zeitarbeit einher, weil neben die tradierte „Standard“- bzw. „Helferzeitarbeit“, die mit Blick auf Nachfrageschwankungen und Produktionsspitzen in erster Linie eine numerische Flexibilisierung bezweckt, die „Spezialzeitarbeit“ bzw. „Spezialistenzeitarbeit“ tritt, die mit einem bedarfsgerechten Know-how-Transfer primär eine funktionale Flexibilisierung intendiert. Aus der vertragsrechtlichen Perspektive ist zu bemerken, dass sich diese Spezialzeitarbeit, auch dann, wenn ein Intermediär eingeschaltet ist, außerhalb des Modells des AÜG vollzieht, weil ein arbeitsrechtliches Weisungsrecht vertraglich bewusst ausgeschlossen wird. Interim Manager werden weiterhin konzeptionsgemäß nicht als bloße Entscheidungsgehilfen, sondern als originäre Entscheidungsträger tätig. Das unterscheidet sie von den typischen Unternehmensberatern, die lediglich Analyse- und Konzeptionsleistungen erbringen, deren unternehmerische Realisation indes beim Unternehmen als Auftraggeber verbleibt. Die Entscheidungsträgerschaft des Interim Managers spiegelt sich darin wieder, dass er seine Dienstleistung höchstpersönlich unter arbeitsteiliger Einbindung in die personellen sowie sachlichen Organisationsstrukturen des Interim Management Nehmers erbringt. 7. Die Vertragsstrukturen, in denen die Dienstleistung vollzogen wird, lassen sich unter Berücksichtigung der herausgearbeiteten ökonomischen Geschäftsmodelle der Intermediäre (Match-Maker- versus Market-Maker-Modell) in zwei Systeme einteilen: in ein einfaches zweigliedriges Vertragsverhältnis, das sog. direkte Interim Management, bei dem es zu einem unmittelbaren Vertragsschluss zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer kommt, der ggf. durch einen Intermediär vermittelt wurde (Match-Maker) und in ein komplexes mehrgliedriges Vertragssystem, das sog. indirekte Interim Manage-

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ment, bei dem die zweigliedrige Schuldner-Gläubiger-Beziehung zwischen Interim Manager und Interim Management Nehmer „aufgebrochen“ wird, indem sich ein Intermediär als Market-Maker „zwischenschaltet“, das heißt, die Dienstleistung Interim Management vom Interim Manager einkauft (Einsatzvertrag) und an den Interim Management Nehmer, häufig kombiniert mit vorgelagerten und begleitenden Beratungsleistungen, weiterverkauft (Hauptvertrag). Mit Blick auf die Ausgestaltung der Primärleistungspflicht des Intermediärs im Hauptvertrag kommt das indirekte Interim Management rechtlich betrachtet in zwei Spielarten vor: als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstleistungscharakter, der auf die Leistungserbringung durch den Interim Manager als Dritten gerichtet ist, sog. Managementgebermodell, sowie als Dienstverschaffungsvertrag, bei dem sich die Leistung des Intermediärs auf die Zurverfügungstellung der Managementleistungen des Dritten beschränkt, sog. Managementverschaffermodell. Im faktischen Vollzug, also in der Art und Weise des tatsächlichen Zusammenwirkens der Beteiligten, sind beide Modelle allerdings identisch. 8. Anders als bislang angenommen, ist der Interim Manager im Managementgebermodell nicht als Erfüllungsgehilfe des Intermediärs zu qualifizieren. Eine Interessenanalyse des Schuldinhalts gem. §§ 133, 157 BGB offenbart, dass der spezifischen Verbindlichkeit des Intermediärs gemeinhin keine Garantieübernahme für das ordnungsgemäße Verhalten des die Managementleistung selbständig und eigenverantwortlich ausführenden Interim Managers beizumessen ist. Bestätigt wird diese Auslegung durch einen Blick auf die im Auftragsrecht normierte, wissenschaftlich vernachlässigte Rechtsfigur des Substituten, bei der es sich um die bloß deklaratorische Verankerung einer aus dem Vertragsinhalt zu gewinnenden allgemeinen Risikotragungsregel handelt. 9. Das Managementverschaffungsmodell kann formularmäßig wirksam vereinbart werden. Zwar erscheint das vordergründig durchaus zweifelhaft, weil die eingeschränkte Leistungspflicht des Intermediärs zugleich die Einstandspflicht für den Interim Manager ausschließt. Damit scheint der Einwand nicht weit, in der engen Pflichtenfassung sei ein mittelbarer Haftungsausschluss zu sehen, der gegen die Wertungen des § 309 Nr. 7b BGB verstößt. Dogmatisch ist er indes nicht tragfähig, weil sich die begrenzte Leistungspflicht des Intermediärs mit der normativen Vertragserwartung des Interim Management Nehmers deckt. 10. Damit ist die Verantwortlichkeit des Intermediärs für das Leistungsverhalten des Interim Managers sowohl im Managementgeber- als auch im Managementverschaffermodell begrenzt. Dies führt indes nicht zu einer den Interim Management Nehmer benachteiligenden Erfüllungs- bzw. Haftungsschutzlücke. Die Einsatzverträge zwischen Interim Manager und Intermediär lassen sich in den typischen Fällen als echte berechtigende Verträge zugunsten des Interim Management Nehmers qualifizieren, womit dem Interim Manage-

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ment Nehmer ein unmittelbarer Primär- und im Fall einer Leistungsstörung auch ein Sekundäranspruch gegen den Interim Manager zusteht. 11. Ausgehend von dem Willen der Beteiligten, die Managementleistungen auf der Basis eines freien Dienstvertrags zu erbringen, erschließt die Dienstleistung des Interim Managements der Selbständigkeit neue Anwendungsbereiche; aus der Perspektive des Arbeits- und des Sozialversicherungsrechts den der leitenden Angestellten und aus der Perspektive des Sozialversicherungsrechts auf der Ebene der Organe den der Fremdgeschäftsführer und Vorstände. 12. Diese marktgenerierte „Verselbständigung“ von Tätigkeiten darf im Lichte der verfassungsrechtlich verbürgten Privatautonomie nicht vorschnell als „bizarre Konstruktion“, gar als Affront gegen die Arbeits- und Sozialrechtsordnung gewertet werden. Schließlich ist der Arbeitsvertrag nicht normativer Regeltyp, sondern nur eine rechtliche Möglichkeit unter anderen, die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien zu gestalten. 13. Interim Management als Beschäftigungsform im Kanon der „Neuen Selbständigkeit“ weist vertragstypische Charakteristika auf, die es bei der normativen Vertragstypenzuordnung anhand der typologischen Vorgehensweise der Rechtsprechung methodisch zu berücksichtigen gilt: Da es sich um eine qualifizierte Dienstleistung handelt, die der Interim Manager höchstpersönlich ohne eigene Mitarbeiter und ohne eigene Betriebsorganisation unter unterschiedlich intensiver Einbindung in das Unternehmen des Management Nehmers erbringt, kommt bei Lichte besehen allein der vertraglich zu vereinbarenden Weisungsbindung eine Abgrenzungsfunktion zu. Das Eingliederungskriterium ist demgegenüber nicht nur funktionsspezifisch relativiert. Es ist letztlich auch ein irreführender Topos, weil es für die Qualifizierung des Vertrags als Arbeitsvertrag gerade nicht auf eine äußere, formale Eingliederung der Dienstleistung in den Arbeitsablauf ankommt – ansonsten würde für arbeitsteilig zu erbringende Dienstleistungen ein faktischer Vertragstypenzwang bestehen – sondern darauf, ob auf der Vollzugsebene eine Weisungsbindung vorliegt. 14. Demzufolge haben die Parteien auch bei der arbeitsteilig eingebundenen Interim Management Dienstleistung die Wahlfreiheit, ob sie diese im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses oder eines Arbeitsverhältnisses erbringen wollen. Durch den Rechtsformzwang kann diese privatautonome Vertragstypenwahl keine Einschränkung erfahren. Das Arbeitsrecht knüpft an den Tatbestand einer unselbständigen Beschäftigung an, den indes die Parteien allein in den Grenzen der § 134, § 138 BGB rechtsgeschäftlich begründen. Illusionslos betrachtet ist zu konstatieren, dass das Arbeitsrecht die „Flucht“ aus dem eigenen Rechtsfolgenregime nicht verhindern kann. 15. Das Modell der privatautonomen Ausgestaltung des Vertragsinhalts gerät auch nicht mit der öffentlich-rechtlichen Natur des Sozialversicherungsrechts, die ein Paktieren der Vertragsschließenden über öffentlich-rechtliche Pflichten ausschließt, nicht in Konflikt. Die Sozialversicherungspflicht greift als Rechts-

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folge ebenfalls erst ein, wenn die Tätigkeit tatbestandlich auf unselbständiger Grundlage erfolgt. Diese Anknüpfungstatsachen auszugestalten, obliegt aber den Parteien. Verzichten diese auf die Einräumung des abgrenzungsrelevanten Weisungsrechts, kann die Tätigkeit des Interim Managers damit auch in einem sozialversicherungsfreien Dienstverhältnis erbracht werden. An diesem Ergebnis vermag auch der seitens des Bundessozialgerichts rein formal gehandhabte Topos der „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ nichts zu ändern. Er ist nicht nur durch seine Abkoppelung von dem gesetzlichen Erfordernis der Weisungsbindung dogmatisch unzulässig. Hinzu kommt, dass dem Sozialrecht bereits methodisch keine eigenständige Definitionskompetenz bezüglich der Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Tätigkeit zukommt, womit der unbestimmte Rechtsbegriff der persönlichen Abhängigkeit bzw. der Unselbständigkeit in Übereinstimmung an die Ausgestaltung im Arbeitsrecht konkretisiert werden muss. Der als Argument für einen Sonderweg stereotyp angeführte eigenständige sozialversicherungsrechtliche Beschäftigtenbegriff erweist sich bei kritischer Betrachtung bezüglich der Vertragstypenzuordnung nämlich als bloße Leerformel. 16. Die rechtliche Einbindung des Interim Managers im Unternehmen des Interim Management Nehmers erfolgt, abhängig von der jeweils überantworteten Managementaufgabe, entweder organschaftlich als Geschäftsleiter bzw. statuarischer Beirat oder rein schuldrechtlich mittels Generalvollmachten bzw. handelsrechtlicher Vollmachten. 17. Für die organschaftliche Einbindung des Interim Managers als Geschäftsführer bzw. Vorstand hält die Rechtsordnung sowohl auf der Bestellungs- als auch auf der Anstellungsebene ausreichende Flexibilisierungsinstrumente bereit, mit denen den besonderen Interessenstrukturen im Interim Management sachgerecht Rechnung getragen werden kann. Auf der Bestellungsebene sind dies die Befristung, die auflösende Bedingung und der Widerruf bei Zweckerreichung, auf der Anstellungsebene die disponiblen Kündigungsfristen des § 621 BGB sowie die Koppelungsklauseln. Mit dem in § 87 Abs. 1 S. 2 AktG normierten Gedanken der nachhaltigen Unternehmensführung gerät das Interim Management dabei nicht in Konflikt. Nachhaltigkeit und Langfristigkeit sind keine zeitlichen Werte, sondern inhaltliche, weshalb sich eine kurzfristige Vorstandsmandatierung und ein nachhaltiges Handeln nicht ausschließen. 18. Die Drittanstellung eines Interim Managers, die rechtstatsächlich entweder darauf basiert, dass der Interim Manager durch die eigene Managementgesellschaft oder durch einen Intermediär gestellt wird, ist nicht nur in der GmbH, sondern auch in der AG eine rechtlich zulässige Konstruktion. Das Unbehagen, das der Drittanstellung bei der AG entgegenschlägt, hat allerdings einen berechtigten Kern: Es besteht die Gefahr, zusätzliche Interessenkonflikte heraufzubeschwören, wenn die Bestellungskörperschaft die vertraglichen Grundlagen der Tätigkeit ihres Geschäftsleitungsmitglieds aus der Hand gibt. Diese besteht,

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das wird bislang vernachlässigt, allerdings auch für das GmbH-Recht, wenngleich sie dort aufgrund des durch das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung möglichen Zugriffs auf den Geschäftsführer als weniger bedrohlich erscheinen mag. Angesichts dessen besagt die aktienrechtliche Wirksamkeit der rechtsgeschäftlichen Gestaltung an sich noch nichts darüber, ob der Rückgriff hierauf vor allem mit Blick auf § 87 AktG, also die Steuerungsfunktion der Vergütung, auch sachgerecht ist, was der Aufsichtsrat im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens zu prüfen hat. Die Drittanstellung eines Interim Managers ist allerdings nicht bedenklich. Über den Hauptvertrag mit dem Intermediär bzw. der Managementgesellschaft, für deren Ausgestaltung und Abschluss der Aufsichtsrat zuständig ist, steht der Bestellungskörperschaft nämlich ein Instrument zur Verfügung, Interessenkonflikte, die über diejenigen einer Eigenanstellung hinausreichen, weitgehend auszuschließen. 19. Ist der Interim Management Nehmer eine GmbH, kann der Interim Manager organschaftlich auch als statuarischer Beirat eingebunden werden. Werden dem Interim Manager dann weitreichende Geschäftsführungsbefugnisse zugewiesen, wird eine dogmatische Grundsatzfrage praktisch relevant, die bislang als eher theoretisches Problem erachtet wurde: Muss dem Geschäftsführer jenseits der gesetzlich zwingend zugewiesenen Aufgaben noch ein uneinschränkbarer Kernbereich an Geschäftsführungsaufgaben zukommen? Zwar lässt sich ein solcher Kernbereich nicht überzeugend begründen. Indes gehen mit den gesetzlich zugewiesenen Aufgaben weitreichende eigenständige Geschäftsführungsbefugnisse des Geschäftsführers einher, die dem Einsatz eines Interim Managements Grenzen setzen. 20. Die Generalvollmacht, von der die Praxis regelmäßig Gebrauch macht, stellt nicht nur in der AG, sondern auch in der GmbH ein zulässiges Instrument der Unternehmensführung durch einen Interim Manager dar. Die organschaftliche Vertretung wird durch eine Generalbevollmächtigung nämlich weder ersetzt noch verdrängt. Der Ausdruck der „organschaftlichen“ Generalvollmacht ist damit ein Widerspruch in sich, der in die Irre führt. Die eigentliche Sachfrage der Generalvollmacht ist nicht deren Zulässigkeit. Entscheidend und tatsächlich umstritten ist allein, wo die Grenzen ihres Einsatzes verlaufen. 21. Die Verantwortlichkeit des Organs wird mit der Zubilligung einer zusätzlichen rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht nicht zwingend tangiert. Deren Absicherung ist vielmehr eine Frage der Ausgestaltung des rechtswissenschaftlich bislang vernachlässigten Innenverhältnisses des „Generalbevollmächtigten“. Mit der Generalvollmacht geht nämlich zumeist auch eine Delegation von Leitungs- und Geschäftsführungsaufgaben durch das formal bestellte Geschäftsleitungsorgan einher. 22. Eine solche externe Delegation auf Interim Manager ist in weitgehendem Umfang möglich, weil ausschließlich in einem engen, abstrakt nur umrissartig zu umschreibenden Kernbereich zwingend ein höchstpersönliches Handeln der

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Organwalter erforderlich ist. Jenseits dieses Kernbereichs stellt die Delegation, also die Entscheidung, die Geschäftsführungsaufgabe nicht eigenhändig wahrzunehmen, eine dem unternehmerischen Ermessen unterliegende Leitungsentscheidung des Geschäftsleiters dar. Die Delegation führt nicht zu einer Flucht aus der organschaftlichen Verantwortung, sondern allein dazu, dass sich die ursprüngliche Handlungsverantwortung des Geschäftsleiters in eine Organisationsverantwortung wandelt. 23. Zudem obliegen dem Interim Manager als fremdnützigem Geschäftsbesorger, abhängig von der überantworteten Geschäftsführungsaufgabe, unterschiedlich weitreichende Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber dem Interim Management Nehmer, die inhaltlich weitgehend parallel zu denjenigen des organschaftlichen Geschäftsleiters verlaufen. Insofern kann man nicht davon sprechen, dass die Organhaftung – konzentriert man sich auf die Verhaltenspflichten als haftungsrechtlichen Anknüpfungspunkt – leer zu laufen droht, wenn Interim Managern rein schuldvertraglich weitreichende Geschäftsführungsaufgaben zur eigenverantwortlichen Erledigung überantwortet werden. 24. Da der Interim Manager in die Pflichtenstellung des delegierenden Geschäftsleiters einrückt und ihm ein am Unternehmensinteresse auszurichtender Ermessensspielraum zur eigenverantwortlichen Geschäftsführung eingeräumt wird, kommt ihm die haftungstatbestandliche Freistellung der Business Judgment Rule zugute. 25. Die handelsrechtliche Bevollmächtigung von Interim Managern ist in sämtlichen Vertragsmodellen zulässig. Der von Teilen des Schrifttums vertretene ungeschriebenen handelsrechtliche Grundsatz, wonach die handelsrechtlichen Vollmachten nur an von innen heraus handelnde organisatorisch eingegliederte, nicht dagegen an rechtlich und wirtschaftlich selbständige Personen erteilt werden dürften, steht dem nicht entgegen. Ein solcher Grundsatz lässt sich bei genauerer Analyse nämlich nicht begründen.

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Sachregister Abberufung 20, 40, 121 ff., 282, 291 ff., 297, 300, 309, 311, 328 – Zweckerreichung als wichtiger Grund 292 f. Abhängige Beschäftigung 203, 205, 233, 255, 259, 270, 275 Adverse Selection 62 Agenturen 1, 45, 62 Agenturtheorie 113 Amtsniederlegung 56, 299, 328 Angelsächsisches Modell 65 Anstellungsebene 7, 123, 279, 301 ff., 319, 456 Anstellungskompetenz 316, 330 ff. Arbeitnehmerbegriff 212 ff. Arbeitnehmertypische Tätigkeit 229, 250 f., 245, 259 Arbeitnehmerüberlassung 7, 10, 12, 66, 69 ff., 161 f., 186, 193, 196, 225, 237 ff. Arbeitskraftunternehmer 52 Arbeitsteilung 2, 22, 35, 49, 106, 152, 207, 234, 389 ff., 411 ff. – Element guter Unternehmensführung 35 f., 389 ff., 411 ff. – fachliche, qualitative 22, 35 – mengenmäßige, quantitative 35 – schuldrechtliche 163, 165, 167 Arbeitsverhältnis 68, 76, 196, 207, 210, 212 ff., 227, 247, 250 ff., 263 f., 273 f., 444 f., 451, 455 – Kündigungsfrist 303 ff. Arbeitsvertrag 75, 88, 135, 196, 198, 203 ff., 207 ff., 240, 252 ff., 259 ff., 273, 304, 403, 421, 455 – Haftung 387 – Indizien 214 ff. – Kontrahierungszwang 252 ff. – Rechtsfolgenwahl 259 ff. – Vertragsqualifizierung 207 ff. – Vertragstypenwahl, freie 252 ff. – Vorrangverhältnis 203 f. Arbeitsvertragsgesetz 230 Atypische Beschäftigung 201 ff.

Aufsichtsrat 44 ff., 56, 60, 106 – als Initiator eines Interim Managements 57, 107 f., 113, 401 – Geschäftsführungsbefugnis 278 – Höchstpersönlichkeit des Amts 372 – Personalhoheit 60, 281 ff., 285, 288, 316, 326 ff. – Überwachungsaufgabe 342 – Verantwortlichkeiten bei Drittanstellung, siehe Drittanstellung – Vertretungsbefugnis 112, 334 ff., 368 – Vorstandsabberufung 291 ff. – Vorstandsbestellung 279 ff. – Vorstandsvergütung 286 f., 338 ff. Aufsichtsratsmitglied als Interim Vorstand 44 ff., 124, 289 ff. Auswahlverschulden 161 f., 172, 327, 399 ff. Auswechslung der Geschäftsleitung 110, 114, 117, 293, 380 Banken, Einfluss auf Interim Management 32, 46, 58 ff., 66, 92, 107, 316, 323, 363, 401, 403 Bedingungsfeindlichkeit, Organbestellung 297 ff. Beirat, statuarischer 8, 62. 401, 456 f. – Interim Manager als Beiratsmitglied 8, 115, 278, 347 ff., 456 f. – Übertragung von Geschäftsführungsbefugnissen 348 ff. – – Delegation von Geschäftsführungsbefugnissen 349 – – Zustimmungsvorbehalt 348 f. – – Weisungskompetenz 349 – Verhältnis zum Geschäftsführer, siehe Kernbereich an Geschäftsführungsaufgaben 350 ff. Beratung 36, 48, 51, 54, 56, 61, 66 ff., siehe auch Unternehmensberatung Berufsständische Organisationen 1, 33 ff.,47, 100, 452

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Sachregister

Beschäftigung, sozialversicherungsrechtliche 96, 204, 206 f., 212 f., 262 ff., 272 ff., 455 – Begriff, Eigenleben 272 ff. – funktionsgerecht dienende Teilhabe 266 ff., 456 – Rückbindung an Arbeitsverhältnis 212 f., 263 f. Bestandssicherung 293 f. Bestellungsebene 123, 279 ff., 456 Betriebsführungsvertrag 2, 98 f., 361, 383, 404 f. Betriebsorganisation 52, 155, 199, 206, 232, 236, 239, 243 ff., 455 Beweislast 8, 410, 419, 437 ff. Business Judgment Rule 8, 88, 261, 323, 394, 425 ff. – Berater 433 ff. – Anwendung auf Nicht-Organe 426 ff. – Geltungsgrundsätze 429 ff. – Insolvenzverwalter 435 ff. Chief Restructuring Officer 12, 28, 118 Contracting 12, 77, 130, 131 f. Corporate Governance 32, 46 f., 281, 309, 388, 393 Covenants 59 f. Delegation, von Geschäftsführungsaufgaben 8, 109, 348 ff. – Begrifflichkeit 391 ff. – – Aufgabenwahrnehmung 395 f. – – Rechtszuständigkeitswechsel 392 ff. – externe 22, 104 ff., 382 ff., 401 f. – Höchstpersönlichkeit 104 ff., 399 f. – interne 387, 388 – Sorgfaltspflichten – – Auswahl 400 ff., 413, 434 – – Instruktion 407 ff. – – Überwachung 410 ff. – Umfang delegierbarer Aufgaben 396 ff. – Verantwortlichkeit 382 ff., 403 ff., 418 ff. Dienstverschaffungsvertrag 71, 77 f., 125, 136 f. 161 ff., 175 f., 243 ff., 315, 454 – Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung 136 f., 243 ff. – als mittelbarerer Haftungsausschluss 178 ff. Dienstvertrag, freier 207 ff. Direktionsrecht 91, 228, 237, 242, 398, 403 ff., 423, 431 – Delegation 228 f. Doppeldienstverhältnis 186 ff.

Doppelmandat 313, 317, 321 Drittanstellung 7, 133, 185, 278, 313 ff. – durch Intermediär 315 – durch Managementgesellschaft 313 ff. – wirtschaftliche Identität 334 ff. – Interessenstrukturen im Interim Management 322 ff. – – Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats 333 ff. – Konzern – Zulässigkeit in der AG 316 ff. – – Leitungsautonomie 317 ff. – – Interessenkonflikte, Gefahr von 320 ff. – – Personalhoheit Aufsichtsrat 326 ff. – Zulässigkeit in der GmbH 316 Drittbezogener Personaleinsatz 77, 161, 196, 283, 242, 247 Drittschadensliquidation 188, 191 Eigenverantwortlichkeit 93, 214 ff., 324 Eigenverwaltung 101, 106 ff., 115 Einbindung des Interim Managers 7 f., 90, 95, 127, 206, 268 ff., 277 ff. – organschaftliche Lösung 8, 115, 277 ff. – rechtsgeschäftliche Lösung 8, 115 ff., 124, 360 ff. Eingliederung in die Betriebsorganisation 91, 96, 208, 210, 213, 222 ff., 236, 238 f., 247, 251, 266, 271 ff., 441 ff., 455 – funktionsgerecht dienende Teilhabe, siehe Beschäftigung, sozialversicherungsrechtliche – Indiz persönlicher Abhängigkeit 96, 208, 210, 213, 222 ff. – Leerformelhaftigkeit 222 ff. – Voraussetzung handelsrechtlicher Bevollmächtigung 441 ff. Einpersonen-Unternehmen 63, 199 Einsatzvertrag 151, 160, 171, 182 ff., 188 ff., 239 ff., 407, 444, 454 – bei Drittanstellung 314, 324 f., 327, 345 ff. Einstellung, betriebsverfassungsrechtlich 125, 227 f. Entscheidungsgehilfe 81, 85, 97, 384, 453 Entscheidungsspielraum 89, 232, 356, 406, 412, 418, 420, 424 f., 430 Entscheidungsträger 56, 60, 80 ff., 97, 384, 453 Erfüllungsgehilfe 7, 158, 160, 164 ff., 178, 247, 435, 454 – Abgrenzung Substitut 171 ff. – Zurechnungsgründe 166 ff. – Leitbildcharakter 175, 177 f., 180

Sachregister Erkrankung Geschäftsleistungsmitglied 44, 99, 121, 363, 372, 419 Ertragsschwäche 200, 204 f. Executive Search 45 f., 62 ff., 137 Faktisches Organ 43, 85 f., 117 ff., 124, 268, 298, 349, 383 ff., 418 – Grundgedanke 383 ff. – ungesicherte Rechtsfigur 383 ff. Flexibilisierung 2, 7, 25, 31, 69, 72 ff., 76, 78, 88, 95 f., 121, 261, 301, 453 – funktionale 73 f., 76 – numerische 72 f. Fremdkapitalgeber 28, 32, 60, 62, 89, 113, 117 f., 277 Führungsebenen 1, 37, 49 ff., 69, 122, 127, 212, 316, 406, 452 Führungslosigkeit 114, 123, 298, 368, Führungsvakanz 45 f. Funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess, siehe Beschäftigung, sozialversicherungsrechtliche Garantieübernahme 168 ff., 175 f., 180, 454 Generalvollmacht 8, 116, 119, 124, 127, 212, 268, 360 ff. – Inhalt 116, 364 ff. – – Außenverhältnis 116, 364, – – Innenverhältnis 116, 364, – Interessenlage im Interim Management 363 – organschaftliche 366, 380 – – organersetzende 367, 368 f. – – organverdrängende 367, 369 f. – – organvertretende 124, 367 – Organverantwortlichkeit und Generalvollmacht 365 ff., 376 ff. – rechtsgeschäftliche 366 – Umdeutung in Generalhandlungsvollmacht 366 – Grenzen 370 ff. – – höchstpersönliche Organaufgaben 371 ff. – – vertretbare Organaufgaben 374 ff. – Leitungsautonomie 375 ff. – Zulässigkeit in der AG 362, 365 f. – Zulässigkeit in der GmbH 362 f., 365 f. Generalvollmacht und Insolvenzverwalter 318 ff. Geschäftsbesorgungsvertrag 150, 155, 156, 161 f., 315, 323, 405, 420 ff., 440 – Interessenwahrungspflicht 420 ff.

511

Gesellschafterversammlung 57, 60, 119 f., 122, 216, 268, 270, 275, 278, 298, 316, 331, 347 f., 352, 368, 379, 389, 393, 457 Gestaltungsmissbrauch 77, 237, 265 Gewerbliche Tätigkeit, Interim Management als 83 ff. Grundsätze ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung 43 f., 105 Haftungsabschirmung 82 Haftungsfreizeichnung 7, 163, 178 Handlungsvollmacht 85, 116, 360, 365 f, 373, 446 ff. Hauptvertrag 134 f., 151, 153 ff., 239 ff., 333 ff., 407, 421, 454 – bei Drittanstellung 333 ff. Höchstpersönlichkeit 104 f., 372 ff., 382 Holländisches Modell 65 Implementation Consultant 12, 86 Informationsasymmetrie 62, 68 Informationsverantwortung 403 ff. Inhaltskontrolle 144 f., 147, 179, 254 ff., 310, 312, 428, 433 Insolvenzverwaltung und Interim Management 43 f., 55, 101 ff., 381 ff., 426, 435 ff. – Business Judgment Rule, siehe dort – Grauverwalter 105 – höchstpersönliche Aufgabenwahrnehmung 104 ff. – Interim Manager als Bevollmächtigter 101 ff., 381 ff. Institutionenökonomie 64, 401 ff. Instruktion, siehe Delegation Interessengegensätze 320 ff. Interessenkollision 317, 322, 336 f. Interessenkonflikte 320 ff. Interessenwahrung, fremdnützige 420 ff. Interim Management Nehmer 54 ff. Interim Management – Begriffsvielfalt 11 ff. – Berufsbildkontroverse 50 ff. – Berufszweig 32 ff. – direktes 130 – indirektes 131 – Vertragskonstruktionen 129 ff. Interim Manager 51 ff. Intermediär 61 ff. – Geschäftsmodelle 64 ff. – Verantwortlichkeit für Interim Manager 158 f., 160, 164 ff.

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Sachregister

Kautelarjurisprudenz 129, 162, 194, 361 Kernbereich Geschäftsführungsaufgaben 104, 350 ff., 378 ff., 391, 396 ff, 417, 457 Know-how, Zukauf externen 29, 56, 63, 74, 81, 87, 88, 105, 113, 170, 199 f., 222, 232, 244, 262, 390 f., 453 Kontinuität der Geschäftsleitung 107 ff., 286 Kontrahierungszwang 205, 252 ff. Koppelungsklauseln 301 ff., 308 ff. – Funktion 308 f. – Interessenlage im Interim Management 311 – Wirksamkeit 309 f. Krise 414 ff. Kundenschutzklausel 187 Kundenvertrag 151, 153 Kündigungsfristen 94, 302 ff. Legal Interim 52 Leistungsverschaffung 163, 177 ff. – mittelbarer Haftungsausschluss 178 ff. – Wirksamkeit 177 ff. Leitender Angestellter 55, 97, 196, 208, 218, 429 ff. Leitungsautonomie 282 f., 291, 299, 317 ff., 343 f., 366, 375, 378, 434 Leitungsverantwortung, unveräußerliche 396 ff. Linienfunktion 90 f., 125, 212, 236, 418 f., 429, Maklervertrag 134 ff. – Abgrenzung zum Dienstverschaffungsvertrag 136 f. – dogmatische Struktur 139 ff. – Einmalprovision 137 ff., 144 ff. – laufende Provision 137 ff. Managementberatung 61, 79 ff. Managementergänzung 58, 106, 114 ff. Managementgesellschaft 63, 131 ff., 151, 182, 184, 313 ff., 323, 328, 333 ff., 339 ff., 345 f., 456 Managementvertrag 97 ff. Market-Maker 152 f., 183, 453 Marktmittlungsfunktion 61 ff., 68, Match-Maker 64 ff., 68, 453 Mehrgliedriges Vertragssystem 6, 130 f., 151 ff., 453 Missbrauch, Gestaltungsmissbrauch 7, 60, 77, 196, 204, 237, 256, 260, 262, 265, 290, 301, 377 Mulitplikatoren 66 f.

Nachhaltigkeit 21, 286 ff., 456 Natur des Vertrags 180 f., 256 Neue Selbständigkeit 200 ff., 252 Normalarbeitsverhältnis 200 ff. Normalstatut der GmbH 349, 351, 353 ff., 358 f. Organbestellung 114 f., 116, 118, 123 f., 185, 278 ff., 308 ff., 314 ff., 347 ff. – Abberufung, siehe Abberufung – bedingte 295 ff. – befristete 280 ff., 286 ff. – Höchstbestelldauer 281 f., 289 ff. – Mindestbestelldauer 282 ff. Organtheorie 368 f. Parteiwille 77, 96, 149, 187, 189, 206, 247 ff., 265, 271, 295, 445 Personaldienstleistung 9, 25, 35, 69 f., 96 Personalhoheit 60, 246, 282, 301, 326 ff., 339 Personalkompetenz 288, 326 Persönliche Abhängigkeit 214, 231, 251, 266, 270, 421 Persönliche Leistungspflicht 88 ff., 158 Pfandgläubigerentscheidung 92, 119 Pool 63, 89, 150 f., 182, 414 Prinzipal-Agent-Konflikt 86, 341, 430, 436 Privatautonomie 7, 144, 147, 179, 195, 203, 206, 207 ff., 247 ff., 265, 307, 455 Private Equity 31 f., 58 ff., 66 Privatisierung 29 f. Projektarbeit 6, 49, 50, 56, 90, 97, 99 f., 125 ff., 212, 214 f., 220, 222 ff., 268 Projektjuristen 52 Prokura 116, 360 f., 365, 373, 441 ff. Provider 1, 10, 16, 34, 45 f., 62, 64 Provision, siehe Maklervertrag Rahmenvertrag 63, 149 ff., 182 f. Rechtsfolgenwahl 249 , 259 ff. Rechtsformzwang 7, 207 ff., 248 ff., 455 Rechtstatsachenforschung 14 ff. Rechtsunsicherheit 209 ff., 261, 297, 299 f. Rechtsverhältnisse im Interim Management 132 ff. Reliance on Experts 37 f., 413 Reorganisationsberater 38 Sanierungsberater 38, 101, 362 Scheinselbständigkeit 7, 17, 50 f., 208 f. Sonderbeauftragter 39 ff. Sonderverwalter 41 f. Sorgfaltspflichten 398 ff.

Sachregister Spezialisierung 22, 36 f., 74, 95, 261, 406 Subordinationsvertrag 387, 421, 440 Substitut 165 ff. – Abgrenzung zum Erfüllungsgehilfen 171 ff. Substitution, siehe Substitut Substitutionsklausel 181 Subunternehmer 105, 157 Tagesgeschäft 112, 115, 117, 212, 223 ff., 348 f., 352, 364, 419, 420 ff. Tagessatz 94 f., 174, 205, 238, 339 Transaktionskosten 62, 68, 152 Treuepflicht 298, 321, 325, 328 f., 336, 419, 420 ff., 440, 458 Typenzwang 180, 237, 248 ff., 365, 455 Typologische Methode 7, 86, 96, 127, 130, 162, 200, 207 ff., 225, 233, 251, 261, 264, 393, 398, 455 Typusbegriff 96, 213, 271, 386, 445 Übernahmeverschulden 56, 390 Umgehung 77, 125, 195 f., 200, 237, 248, 250 f., 260, 262, 269, 283, 297, 299 ff., 329 Unselbständigkeit 96, 210 f., 220 f., 222 ff., 271 ff., 421, 445 Unternehmensberatung 1, 6, 9, 12, 33, 35, 48, 51, 66, 79 ff., 152, 184, 452 Unternehmerrisiko 199, 210, 214, 230 ff. Vakanzüberbrückung 2, 34, 44 ff., 56 f., 74, 90, 99, 120 ff. Verankerung des Interim Managers – organschaftlich 115, 227 ff. – schuldrechtlich 115, 360 ff. Verantwortlichkeit 375 f., 380, 382 ff. – Aufsichtsrat bei Drittanstellung, siehe dort – organschaftliche 376 f., 381, 388 ff. – schuldrechtliche 386, 418 ff. Verbandsautonomie 378 Vergütung des Interim Managers 93 ff. – rechtstatsächlicher Überblick 94 – Strukturen 95 – Steuerungsfunktion 457 Verschulden – Auswahlverschulden 161 f., 327 – Instruktionsverschulden 172, 399, 407 ff.

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– Überwachungsverschulden 172, 399, 410 ff. Verschuldenshaftung 415 ff. Vertrag zugunsten Dritter 171, 188 ff., 241 – Abgrenzung 189 f. – echter berechtigender 171, 189, 191 – Einsatzvertrag 189 ff. – unechter ermächtigender 189 Vertragsstrukturen im Interim Management 129 ff. – Maklervertrag, siehe dort – Managementgebermodell 156 ff. – Managementverschaffermodell 159 ff. Vertragstypenwahl 96, 249 ff. – Inhaltskontrolle 254 ff. Vertragstypenzuordnung, normative 194 ff. Vertrauen 88, 111 ff., 154 f., 167 f., 285, 293, 363 f., 403, 411 ff. Vollmacht – verdrängende 369 f. – widerrufliche 369 f. Vorstandsvergütung, bei Drittanstellung 338 ff. Vorvertragliches Schuldverhältnis 192 f. Weisungsgebundenheit 96, 210, 214 ff., 239 ff., 264, 269 f. – zeitliche 218 ff. – örtliche 221 ff. – fachliche 214 ff. – unternehmerische 268, 316, 318, 354 – auftragsbezogene 93, 214 ff. Weisungsrechte des Interim Managers 83, 91 f. Wesen der GmbH 357 ff. Wissensarbeiter 52, 71 Wissensgesellschaft 30, 74, 202, 233 Zeitarbeit 1, 2, 6, 9, 11 f., 48, 69 ff., 452 – Abgrenzung zum Interim Management 6, 50, 69 ff. – Arbeitnehmerüberlassung 76 ff. – Spezialzeitarbeit 73 f. – Standardzeitarbeit 72 f. – Wandel 71 Zeitsouveränität 218 ff. Zweckbefristung 289, 295, 311