Ethik und Moral im Grundgesetz: Grenzen der Moralisierung des Verfassungsrechts [1 ed.] 9783428550937, 9783428150939

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Schriften zur Rechtstheorie Band 285

Ethik und Moral im Grundgesetz Grenzen der Moralisierung des Verfassungsrechts

Von Tilman Graf

Duncker & Humblot · Berlin

TILMAN GRAF

Ethik und Moral im Grundgesetz

Schriften zur Rechtstheorie Band 285

Ethik und Moral im Grundgesetz Grenzen der Moralisierung des Verfassungsrechts

Von Tilman Graf

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer hat diese Arbeit im Sommersemester 2016 als Dissertation angenommen.

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Inhaltsverzeichnis A. Einführung   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 II. Recht, Moral und Ethik als verschiedene Dimensionen von Normativität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 III. Das Verhältnis von Recht und Moral als Kernfrage der Rechtswissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 B. Recht, Moral und Ethik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die reale Dimension des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Hans Kelsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) John Austin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) H.L.A. Hart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Max Weber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Niklas Luhmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die ideale Dimension des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gustav Radbruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Robert Alexy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gefühl  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vernunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ethik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ethische Konzepte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Deontologische Ethik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Utilitaristische Ethik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Religiöse Ethik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ethischer Relativismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Diskursethik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das „Prinzip Person“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Unterschied zwischen Moral und Ethik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zwei Dimensionen idealen Rechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ethisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Moralisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 19 20 21 22 23 25 26 26 27 30 34 37 39 44 45 46 47 49 50 50 53 56 62 64 66

C. Das Grundgesetz als ethisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 I. Das Grundgesetz als „ideales“ Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1. Der Antifaschismus als „ungeschriebene Verfassung“ Nachkriegsdeutschlands  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

8 Inhaltsverzeichnis 2. Das Verfassungsrecht als „ethisches Minimum“ der republikanischen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 3. Grundrechte als Werte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 II. Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit als ethische Ansprüche personalen Daseins im Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 1. Frieden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 2. Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 a) Negative Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) Positive Freiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 3. Ebenbürtigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 III. Das Spannungsverhältnis von Individuum und Gemeinschaft als ethisches Kernproblem des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 IV. Der Eigenwert der Werte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 I. Zäsuren der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 1. Das Lüth-Urteil  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. Der Radikalenerlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3. Der Wunsiedelbeschluss . .  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 4. Kriegsdienstverweigerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 5. Die Mauerschützenprozesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 II. Weitere Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1. Mitmenschlichkeit und Gemeinsinn (Art. 2 a GG) . . . . . . . . . . . . . . 144 2. „Homo-Ehe“ (Art. 6 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 3. Inzestverbot (Art. 6 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 4. Staatszielbestimmungen (Art. 20 a GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 5. Kinderrechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 6. Gleichstellung Behinderter (Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG)  . . . . . . . . . . . . . 166 7. Gewissen der Abgeordneten (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG), Amtseid des Bundespräsidenten (Art. 56 S. 2 GG), Amtseid des Bundeskanzlers und der Bundesminister (Art. 64 Abs. 2 GG i.  V. m. Art. 56 S. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 III. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 E. Exkurs – Ethikgremien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Ethikräte und Ethikkommissionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ethikgremien in der Bundesrepublik Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . a) Ethikkommissionen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ethikräte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Deutsche Ethikrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Legitimation von Ethikgremien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die moralische Grenze ethischer Beratung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

176 176 177 177 178 180 181 182 190

Inhaltsverzeichnis9 F. Grenzen der Moral im Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 I. Verortung der Probleme von Moral im Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . 198 1. Personale Dimension: Personalität und staatliche Gesinnungslenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 2. Politische Dimension: Weltanschauliche Neutralität und staatlicher Paternalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 3. Kulturelle Dimension: Freiheit und moralische Erziehung . . . . . . . . 209 II. Verfassungsrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 1. Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 3. Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 4. Elternrecht (Art. 6 Abs. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 5. Demokratie (Art. 20 Abs. 2 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 6. Wahlrecht (Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 7. Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbsatz 1 GG) und Negative Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbsatz 2 GG) . . . . . . . . . . 224 8. Faktische Grundrechtsbeeinträchtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 9. Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 a) Legitimer Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 b) Geeignetheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 c) Erforderlichkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 d) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 III. Politischer und kultureller Moralismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 IV. Die „Gemeinschaft von Fremden“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 G. Zentrale Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

A. Einführung I. Einleitung Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland ist nicht nur rechtliche Grundlage des politischen Systems der Bundesrepublik Deutschland, sondern, dem Kontext seiner Entstehung nach zu urteilen, zudem juridisches Desiderat einer idealen demokratischen Gesellschaftsordnung nach der Prämisse von Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit. Das Grundgesetz ist in diesem Sinne ein „ideales“ Recht. Es verwundert daher nicht, dass entscheidende gesellschaftspolitische Auseinandersetzungen seit 1949 in besonderem Maße Einzug in die Verfassungsrechtsdiskussion gefunden haben. Die zahlreichen Grundgesetzänderungen und Zäsuren der Verfassungsrechtsprechung bestätigen den Eindruck vom Grundgesetz als Spiegel der politischen, gesellschaftlichen und kulturellen Entwicklung Deutschlands. Oft genug ist das Verfassungsrecht als Prüfstein für Entscheidungen herangezogen worden, die im Kern nicht nur rechtliche sind, sondern sublime Dezisionen darüber, „wer wir, d. h. die staatliche Gemeinschaft, sein wollen“1. Die in dieser Arbeit diskutierten Verfassungsprobleme illustrieren die Annahme, dass das Grundgesetz und die Verfassungsrechtsprechung in hohem Maße wertsetzende Funktionen ausüben. Dabei ist nicht zu übersehen, dass das Grundgesetz auch dazu dient, kontroverse Sachfragen durch einen Rekurs auf letzte (Verfassungs-)Werte zu beantworten, was einer „quasireligiösen Aufwertung“2 des Grundgesetzes bzw. in noch zu erörterndem Maße einer „Sakralisierung“3 des Verfassungstextes entspricht. Diese Heiligung des Verfassungsrechts ist entscheidend dadurch gekennzeichnet, dass dem ethischen Moment des idealen Verfassungsrechts eine weitergehende, 1  Vöneky, Silja: Ethische Experten und moralischer Autoritarismus, in: Vöneky et al. (Hrsg.), Legitimation ethischer Entscheidungen im Recht. Interdisziplinäre Untersuchungen, Beiträge zum öffentlichen Recht, Bd. 201, Berlin / Heidelberg: Springer, 2009, S. 96. 2  Simon, Dieter: Zäsuren im Rechtsdenken, in: Broszat, Martin (Hrsg.), Zäsuren nach 1945. Essays zur Periodisierung der deutschen Nachkriegsgeschichte, München: Oldenbourg Verlag, 1990, S. 165. 3  Siehe Kley, Andreas: Sakralisierung von Staatsrecht und Politik, in: Bovay, Benoit und Nguyen, Minh Son (Hrsg.), Mélanges en l’honneur de Pierre Moor, Théorie du droit – Droit administratif – Organisation du territoire, Bern: StämpfliVerlag, 2008.

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A. Einführung

kritische Dimension hinzugefügt worden ist, die von der Ethik zu unterscheiden ist – die Moral. Das Fortschreiten des ethischen Anspruchs des Grundgesetzes zur moralischen Normativität ist dabei Ausdruck einer Entwicklung, nach der die Gesellschaft „zunehmend ins Moralisieren“4 gekommen ist. Grundsätzlich gilt dabei, dass Ethik, Moral und Recht wesensverschiedene Normendimensionen sind, die streng voneinander unterschieden werden müssen. Diese Differenzierung, welche im Mittelpunkt der vorliegenden Untersuchung steht, erlaubt es, die „Moralisierung des Verfassungsrechts“ als Verfassungsrechtsphänomen zu identifizieren und vor dem Hintergrund der Frage nach den Grenzen von Moral im Grundgesetz kritisch zu diskutieren. Die vorliegende Untersuchung verfolgt somit drei Ziele: (1) Die Fruchtbarmachung der Unterscheidung der Normendimensionen von Ethik und Moral für die Verfassungsrechtswissenschaft. (2) Die Herausarbeitung des Rechtsphänomens der Moralisierung des Verfassungsrechts. (3) Die Erörterung der Grenzen von Moral im Grundgesetz. Die Verfassungsrechtsforschung ist nicht nur als isoliert rechtswissenschaftliche Disziplin zu begreifen, sondern steht, den Wechselwirkungen zwischen Verfassungsrecht und gesellschaftspolitischen Debatten entsprechend, in einem interdisziplinären Austausch zu den Sozial- und Kulturwissenschaften. Schließlich liegen Moralisierungsimplikationen im Recht Vorstellungen darüber zugrunde, wie die in der Verfassung als freiheitlich konstruierte Gesellschaft sittlich fundiert werden kann. Verfassungsrechtlicher Moralismus steht insofern in einem Interdependenzverhältnis zu gesellschaftlichen Moralismusbestrebungen, die, wie zu zeigen sein wird, gerade in den letzten Jahren zugenommen haben. Die Moralisierung des Verfassungsrechts steht dabei in einem inneren Widerspruch zu seinen ihm innewohnenden ethischen Prämissen. Die vorliegende Untersuchung steht aufgrund der angedeuteten Vielschichtigkeit des schwierigen Verhältnisses von Recht, Ethik und Moral in der Tradition eines interdisziplinären Verständnisses von Verfassungsrechtsforschung.

4  Volkmann, Uwe: Darf der Staat seine Bürger erziehen?, in: Dreier, Horst und Willoweit, Dietmar (Hrsg.), Würzburger Vorträge zur Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtssoziologie, Heft 44, Baden-Baden: Nomos Verlag, 2012, S. 47.



II. Recht, Moral und Ethik als Dimensionen von Normativität13

II. Recht, Moral und Ethik als verschiedene Dimensionen von Normativität Die Moral ist neben der Ethik die zweite ideale Kategorie des „normativen Anspruchs“5 des Grundgesetzes. Dabei ist Moral nichts, was der Verfassung aus einem angenommenen Wesen oder Begriff beigegeben ist, sondern das Produkt einer veränderten Zuschreibung.6 Dies bedeutet für die – je nach dem positiv oder normativ konnotierte – Frage nach der Ausprägung des Verhältnisses zwischen den Normativitäten von Recht und Moral im Grundgesetz, dass zunächst ein Unterschied zwischen dem Begriff Recht auf der einen und Moral auf der anderen Seite gemacht werden muss. Schließlich geht der empirischen Annahme über die sich in Veränderung begriffenen Normativität des Verfassungsrechts die Einschätzung voraus, dass es sich bei Recht und Moral um verschiedene Normendimensionen handelt. Recht und Moral, so eine zentrale These der vorliegenden Arbeit, haben daher keine gemeinsame „begrifflich-analytisch[e] […] Identität oder Ver­ bindung“7, sondern stehen in einem synthetischen Verhältnis zueinander. In der Tradition Immanuel Kants8 (1724–1804) gesprochen, formuliert ein analytisches Urteil etwas, was bereits in der Intension des Begriffes selbst enthalten ist („Der Junggeselle ist unverheiratet.“). Ein synthetisches Urteil hingegen verbindet das gemeinte Subjekt mit einem Prädikat, welches so nicht im Begriff des Subjekts enthalten ist („Der Junggeselle hat blondes Haar.“). Die Grundannahme über das synthetische Verhältnis der genannten Normendimensionen bedeutet für diesen Untersuchungszusammenhang: Moral ist nicht im Begriff des Rechts enthalten oder, anders herum gewendet, Moral ist nicht zwangsläufig juridischer, also rechtlicher Natur. Moral gehört nicht zur Intension des Rechtsbegriffs, da es sich bei Ersterer um eine dem Recht wesensfremde Dimension von Normativität handelt.9 „Wird et5  Volkmann, Uwe: Verfassungsrecht zwischen normativem Anspruch und politischer Wirklichkeit, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer, Bd. 67, 2008, S. 62. 6  Vgl. ibid., S. 62. 7  Vöneky, Silja: Recht, Moral und Ethik. Grundlagen und Grenzen demokratischer Legitimation für Ethikgremien, Tübingen: Mohr Siebeck, 2010, S. 105. 8  Die Unterscheidung zwischen analytischen und synthetischen Urteilen ist nachzulesen bei Immanuel Kant in: Kritik der reinen Vernunft, Akademie-Textausgabe, Bd. 3, Berlin u. a.: de Gruyter Verlag, 1968, S. 283. 9  Die Frage nach dem Verhältnis von Recht und Moral ist daher die Frage nach dem Verhältnis zweier Normensysteme, vgl. Dreier, Ralf: Recht – Moral – Ideologie. Studien zur Rechtstheorie, Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1981, S. 184.

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A. Einführung

was als rechtmäßig bezeichnet, bedeutet dies für diese Arbeit, dass es eine rechtliche Norm entsprechenden Inhalts gibt. Dies gilt unabhängig davon, ob eine gleiche moralische Norm besteht. Gleiches gilt für die Bezeichnung einer Handlung als rechtswidrig: Entscheidend ist dafür nur, dass eine der Handlung entgegenstehende Rechtsnorm besteht; Moral und Recht stehen daher als zwei Formen von Handlungsnormen nebeneinander.“10 Recht und Moral sind somit – sozialwissenschaftlich formuliert – zwei verschiedene soziale Tatsachen.11 Für die in dieser Dissertation angestrebte Untersuchung zum Verhältnis von Ethik und Moral im Grundgesetz und den Grenzen von Moral im Verfassungsrechts ist die angesprochene Unterscheidung zwischen Recht und Moral elementar. Ohne die Annahme von der Verschiedenheit der Normativitäten ist eine „Moralisierung“ des Verfassungsrechts unmöglich zu denken. Schließlich wäre es tautologisch von moralischem Recht zu sprechen, wenn Moral und Recht bereits in einem analytischen Verhältnis zueinander stehen würden, wenn also die Moral in der Intension des Rechtsbegriffs enthalten wäre. Es gilt daher in einer Untersuchung genau zwischen den genannten Normendimensionen zu unterscheiden, um die Wesensverschiedenheit der Normativitäten nicht aus den Augen zu verlieren. Selbstverständlich ist die Diskussion über das Verhältnis von Recht und Moral nicht neu, sondern so alt wie das Nachdenken über die Bedeutung des Begriffes „Recht“ selbst.12 Ferner ist die zugrunde gelegte Annahme der wesentlichen Verschiedenheit der Normativitäten „Recht“ und „Moral“ alles andere als unumstritten. Die lebhaft geführte Diskussion, die nicht nur ganze Regalmeter in den Bereichsbibliotheken der Rechtswissenschaften, sondern ebenfalls der philosophischen sowie politik- und verwaltungswissenschaftlichen Fakultäten füllen dürfte, lässt sich in zwei Schritten grob systematisieren: Zum einen ist das Lager jener, die behaupten, es gäbe keinen Zusammenhang zwischen Recht und Moral (Trennungsthese), vom Lager derer zu unterscheiden, die davon ausgehen, es gäbe genau diese Analytizität zwischen den beiden Normendimensionen (Verbindungsthese).13 Erstere Gruppe 10  Vöneky

2010, S. 29. Pfordten, Dietmar von der: Was ist Recht?, in: Zeitschrift für philosophische Forschung, Bd. 63, Frankfurt am Main: Klostermann Verlag, 2009, S. 198. 12  Siehe Valdés, Ernesto Garzón: Weitere Überlegungen zur Beziehung von Recht und Moral, in: Aarnio, Aulis u. a. (Hrsg.), Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festschrift für Werner Krawietz zum 60. Geburtstag, Berlin: Duncker & Humblot, 1993, S. 477–494. 13  Vgl. Alexy, Robert: Zur Verteidigung eines nichtpositivistischen Rechtsbegriffs, in: Krawietz / von Wright (Hrsg.): Öffentliche oder private Moral? Vom Geltungs11  Vgl.



II. Recht, Moral und Ethik als Dimensionen von Normativität15

lässt sich als die der „Rechtspositivisten“, letztere als „Nichtpositivisten“ oder „Naturrechtler“ bezeichnen.14 Zum anderen gilt es in einem zweiten Schritt die Art der Argumente für oder gegen eine Verbindung von Recht und Moral in positive, also analytische, und normative, d. h. wertende, Argumente zu differenzieren. So lassen sich zum einen analytische Argumente vorbringen, die für oder gegen eine Verbindung der Begriffe Recht und Moral sprechen, welche aus der Wesenheit der Normativitäten als solchen gewonnen werden können.15 Man könnte solche Argumente auch als a priorisch, also aus der Vernunft ohne Anschauung der Empirie gewonnene Argumente bezeichnen. Normative Ar­ gumente hingegen stellen immer auf einen bestimmten Aspekt der Wirklichkeit ab.16 Man kann bspw. politisch, rechtlich, ethisch oder historisch für die Verbindung oder Trennung der Begriffe argumentieren. Schließlich hat die Ausgestaltung des Verhältnisses der beiden Normendimensionen konkrete Wirkungen für das gemeinsame Leben von Menschen in einem politischen Verband zur Folge. Normative Argumente für oder gegen eine Trennung von Recht und Moral sind, wenn man so will, „rechtsempirische“ Argumente. Zu den beiden Begriffen „Recht“ und „Moral“ tritt ein weiterer zentraler Begriff, nämlich die „Ethik“. Dieser muss ebenfalls gesondert behandelt werden, um eine saubere Analyse des im Mittelpunkt der Untersuchung stehenden Verfassungsrechtsphänomens sicherzustellen. Es ist häufig zu beobachten, dass sowohl in nicht-akademischen Debatten als auch in der Wissenschaft die Worte „Moral“ und „Ethik“ miteinander vermengt werden. Diese synonyme Verwendung ist jedoch problematisch. Es lassen sich, wie zu zeigen sein wird, klare Maßstäbe entwickeln, wie die genannten Begriffe vernünftig voneinander zu unterscheiden sind [vgl. insbesondere Punkt B. IV.]. Diese Differenzierung ist deshalb notwendig, da nur die präzise Unterscheidung der genannten drei Normendimensionen Recht, Moral, Ethik eine rationale, objektive und intersubjektiv nachvollziehbare Analyse und Diskussion über das hier zu bearbeitende Rechtsphänomen möglich macht.

grund und der Legitimität des Rechts. Festschrift für Ernesto Garzón Valdés, Berlin: Duncker & Humblot, 1992b, S. 85, 87 14  Vgl. ibid., S. 87. 15  Siehe ibid., S. 87. 16  Siehe ibid., S. 87.

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A. Einführung

III. Das Verhältnis von Recht und Moral als Kernfrage der Rechtswissenschaft Die Rechtswissenschaft ist eine hermeneutische Normwissenschaft.17 Ihr geht es um die begriffliche, teleologische und systematische Exegese rechtlicher Quellen. Diese lassen sich in nationales öffentliches und privates Recht untergliedern, welchen das Völker- sowie Europarecht als inter- bzw. supranationale Rechtsquellen übergeordnet sind. Rechtsgeschichte, -soziologie oder -philosophie werden während der klassischen Juristenausbildung in der Regel am Rande behandelt.18 Dies ist insofern bedauerlich19, als nur in den genannten rechtswissenschaftlichen (Rand-)Disziplinen sich die zentrale Frage aufdrängt, was überhaupt eine Rechtsquelle ist, oder, anders gefragt, „welche generellen Voraussetzungen erfüllt sein [müssen], damit wir von einer Rechtsnorm beziehungsweise einer Rechtsordnung sprechen können?“20 Die Beschäftigung mit dieser fundamentalen Frage nach dem Wesen des Rechts ist eine Grundvoraussetzung für den kritischen Umgang mit bereits kodifizierten Rechtsnormen.21 Bereits oben wurde angedeutet, dass sich die Diskussion über das Wesen des Rechts in zwei große Denkschulen unterscheiden lässt, nämlich in die rechtspositivistische und die naturrechtliche bzw. nichtpositivistische Denkrichtung. Rechtspositivisten gehen davon aus, dass Recht und Moral grundsätzlich verschiedene Normenkategorien sind, die getrennt nebeneinander bestehen (Trennungsthese). Nichtpositivisten hingegen behaupten ein analytisches Verhältnis von Recht und Moral, also, dass Moral bereits im Begriff des Rechts mitgedacht werde (Verbindungsthese). Dabei lassen sich analytische wie normative22 Argumente für die – je nachdem – Trennung oder Verbindung der beiden Normenkategorien Recht und Moral vorbringen. Die 17  Siehe Aaken, Anne van: Funktionale Rechtswissenschaftstheorie für die gesamte Rechtswissenschaft: Eine Skizze, in: Jestaedt, Matthias und Lepsius, Oliver: Rechtswissenschaftstheorie: Tübingen: Mohr Siebeck, 2008, S. 90 ff. 18  Dietmar von der Pfordten zählt zur Rechtswissenschaft folgende Teilbereiche: Rechtsdogmatik, Rechtsphilosophie, Rechtsgeschichte und kleinere Subdisziplinen wie Rechtsmedizin, Rechtspsychologie, Rechtsanthropologie, Rechtsinformatik usw., in: ders., Rechtsethik, München: Beck Verlag 2001, S. 15. 19  Zur Debatte vgl. Kramer, Urs: Mehr als nur Subsumtionsautomaten, in: Legal Tribune, 19.11.2011, Online im Internet. URL: http: / / www.lto.de / recht / studiumreferendariat / s / juristenausbildung-mehr-als-nur-subsumtionsautomaten /  (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 20  Hoerster, Norbert: Einleitung, in: ders., Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, Stuttgart: Reclam, 2002, S. 11. 21  Siehe Alexy, Robert: Begriff und Geltung des Rechts, München: Alber, 1992a, S. 18. 22  Siehe ibid., S. 87.



III. Recht und Moral als Kernfrage der Rechtswissenschaft17

beiden Denkrichtungen unterscheiden sich dabei hinsichtlich der Einschätzung darüber, wie Rechtsnormen Verbindlichkeit erlangen. Rechtspositivisten behaupten, dass das Recht deswegen verbindlich sei, weil es von einer souveränen Instanz gesetzt worden ist und / oder sozial wirksam ist.23 Nichtpositivisten verweigern diese formell-institutionelle Begründung der Rechtsgeltung. Vielmehr stellen sie auf den Inhalt einer Norm ab, der, einfach ausgedrückt, dann Rechtsgeltung beanspruchen kann, wenn sich dieser am Maßstab der Gerechtigkeit24 messen lassen kann.25 Das Spannungsverhältnis von Recht und Moral beschäftigt jedoch nicht nur die Rechtswissenschaft. Schließlich entfaltet die Ausgestaltung des Verhältnisses der beiden Normenkategorien immer konkrete Wirkungen für die Lebenswirklichkeit der dem Recht in einem politischen Verband unterworfenen Personen. Wie ein Blick in die Vergangenheit zeigt, sind die Trennung oder Verbindung von Recht und Moral immer mit einem bestimmten politisch-ideologischen Programm verbunden. So lässt sich bspw. in Platons „Politeia“ nachlesen, dass das Recht dazu vorgesehen sei, die Rechtsunterworfenen moralisch zu bilden – schließlich sei die Tugendhaftigkeit der Bürger Voraussetzung für einen gerechten Staat.26 Der Philosoph geht dabei davon aus, dass Gesetze, also Rechtsnormen, lediglich Abbilder der Gerechtigkeit seien. Sie sind darum unvollkommen und potenziell ungerecht. Nur die Herrschaft gebildeter Philosophenkönige kann Recht und Gerechtigkeit in Konvergenz zueinander bringen. Recht und Moral gehen in Platons Staatsphilosophie dabei eine unauflösliche Verbindung miteinander ein.27 „Der beste Staat kann aufgrund seiner Gerechtigkeit absolute Loyalität seiner Bürger verlangen.“28 Ähnlich stellt sich die Situation in Westeuropa im Mittelalter und der frühen Neuzeit dar. In jener Zeit bilden christliche Moral und Recht eine analytische Einheit.29 Rechtmäßiges Verhalten ist identisch mit christlicher Gesinnung. Häresie konnte bekanntermaßen neben der Exkommunikation aus der Kirche auch grausame rechtliche Konsequenzen 23  Vgl.

Dreier, Horst: Der Begriff des Rechts, in: NJW, 1986, S. 890, 890. wird noch zu zeigen sein, dass Moral und Ethik zwei verschiedene Gerechtigkeitsstrukturen sind. 25  Vgl. ibid. S. 890, 890. 26  Siehe Platons Politeia in Höffe, Otfried: Einführung in Platons Politeia, in: ders. (Hrsg.), Klassiker auslegen, Bd. 7, 2. Aufl., Berlin: Akademie-Verlag, 2005, S. 3–28. 27  Spaemann, Robert: Die Philosophenkönige, in: Höffe, Otfried (Hrsg.), Klassiker auslegen, Bd. 7, 2. Aufl., Berlin: Akademie-Verlag, 2005, S. 161–177. 28  Ibid., S. 167. 29  Siehe Dreier, Ralf 1981, S. 184.; Wyduckel, Dieter: Princeps legibus solutus. Eine Untersuchung zur frühmodernen Rechts- und Staatslehre, Schriften zur Verfassungsgeschichte, Bd. 30, Berlin: Duncker & Humblot, 1979. 24  Es

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A. Einführung

für den Betroffenen nach sich ziehen.30 Moralische Verfehlung kommt auch hier dem Rechtsbruch schließlich gleich. Auch der Blick in die jüngere deutsche Vergangenheit unterstützt die Annahme, dass die Verbindung von Recht und Moral durchaus einen politischen Zweck erfüllt. So ist das natio­ nalsozialistische Recht oder die Rechtsordnung der Deutschen Demokratischen Republik moralisch-katechetisch motiviert.31 Auch in diesen Regimen war der Bruch mit der politisch-ideologischen Gesinnung einem Rechtsbruch gleichgestellt, was sich an der massenweisen rechtlichen Verfolgung von Gesinnungsgegnern nachvollziehen lässt. Dieser gewiss sehr knappe, skizzenhafte Überblick zeigt bereits an, dass die Verbindung von Recht und Moral stets mit politisch-ideologischen oder religiösen Absichten verbunden ist und somit die im Mittelpunkt dieser Untersuchung stehende Frage nach der Verbindung von Recht und Moral im Grundgesetz zwar in erster Linie, jedoch nicht ausschließlich ein rein rechtswissenschaftliches Problem ist, sondern ebenfalls politik- (und verwaltungswissenschaftliche) Fragestellungen impliziert. Bevor ich mich der Empirie der Moralisierung des Verfassungsrechts zuwenden möchte, ist zum Zwecke terminologischer und wissenschaftlicher Klarheit zu erörtern, was unter den bereits genannten Begriffen Recht, Moral und Ethik zu verstehen ist bzw. welche Probleme und Erkenntnisfragen sich ergeben, wenn die genannten Normenkategorien miteinander in Beziehung gesetzt werden.

30  Vgl. hierzu das Schicksal Giordano Brunos (1548–1600), welcher nach langjähriger Kerkerhaft wegen Ketzerei und Magie von einem weltlichen Gericht zum Tode auf der Scheiterhaufen verurteilt wurde; siehe Blum, Paul Richard: Giordano Bruno, Beck’sche Reihe „Denker“, München: Beck Verlag, 1999. 31  Siehe hierzu „Gesetz zur Aufhebung nationalsozialistischer Unrechtsurteile in der Strafrechtspflege“ vom 25. August 1998, BGBl. I S. 2501.

B. Recht, Moral und Ethik I. Recht „Der Streit um den Rechtsbegriff ist ein Streit darüber, was Recht ist.“1 Dabei ist festzustellen, dass der Versuch, die vielfältigen Erscheinungen von Recht in einer zusammenfassenden Definition zu erfassen, scheitern muss, da es „keine entscheidenden Merkmale [gibt], die allem Recht gemeinsam sind“2. Ein induktiver Schluss auf den Wesenskern des Rechts ist daher nicht möglich, da wir keine Idee von einer üblichen Regelmäßigkeit haben, von der auf eine allgemeine Rechts-Entität geschlossen werden kann. Theorien über das Recht können somit nur Abduktionen3, also hypothetische Schlüsse darüber sein, dass gewisse wiederkehrende Eigenschaften von Rechtssystemen einen Hinweis darauf liefern können, was Recht ist. So kann Recht dem allgemeinen, aber auch wissenschaftlichen Sprachgebrauch nach, nicht als eine einzelne Norm, sondern ein System von Normen – als eine Art sozialer Ordnung verstanden werden.4 Zu den wiederkehrenden Eigenschaften des Rechts zählt Robert Alexy ferner drei Elemente: die ordnungsgemäße Gesetztheit, die soziale Wirksamkeit und die inhaltliche Richtigkeit von Recht.5 „Es entstehen ganz unterschiedliche Rechtsbegriffe, je nachdem, wie die Gewichte zwischen diesen Elementen verteilt werden.“6 Hierbei gilt, dass immer dann, wenn die inhaltliche Richtigkeit des Rechts als Wesenselement desselben angeführt wird, von einer naturrechtlichen /  nichtpositivistischen Begründung des Rechts auszugehen ist. Ein positivistischer Rechtsbegriff ist daher einer, der ohne eine inhaltliche Begründung auskommt und lediglich auf die ordnungsgemäße Gesetztheit und / oder die

1  Alexy

1992a, S. 18. 2010, S. 40. 3  Zum Begriff „Abduktion“ vgl. insbesondere Charles Sanders Peirce; lexikonartig dargestellt auf der Homepage der Universität Princeton, Online im Internet. URL: https: / / www.princeton.edu / ~achaney / tmve / wiki100k / docs / Abductive_reason­ing. html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 4  Vgl. Kelsen, Hans: Die Rechtsordnung als hierarchisches System von Zwangsnormen, in: Hoerster, Norbert (Hrsg.), Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, bibliographisch ergänzte Ausgabe, Stuttgart: Reclam, 2002, S. 32. 5  Vgl. Alexy 1992a, S. 29. 6  Ibid., S. 29. 2  Vöneky

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B. Recht, Moral und Ethik

soziale Wirksamkeit der Rechtsnorm abstellt.7 Je nachdem, welche Definitionsvariante man wählt, vertritt man nach Alexy zugleich die These von der Ein- oder Zweidimensionalität des Rechts. Während eindimensionale Begründungen von Recht nur für die faktische bzw. reale Dimension von Recht (ordnungsgemäße Gesetztheit, soziale Wirksamkeit) stehen, weist ein zweidimensionales Rechtsverständnis zusätzlich auf dessen idealen Anspruch hin, ein inhaltlich „gutes“ Recht zu sein. Robert Alexy, der ein prominenter Vertreter eines nichtpositivistischen Rechtsbegriffes ist, spricht in letzterem Fall von der sogenannten „Doppelnatur“8 des Rechts, welche die reale und ideale Dimension miteinander vereint. 1. Die reale Dimension des Rechts Wie oben skizziert, zählen zur realen Dimension des Rechts seine autoritative Gesetztheit und die soziale Wirksamkeit. „Die Elemente [beider Dimensionen] können nicht nur auf verschiedene Weisen miteinander kombiniert, sondern auch sehr unterschiedlich interpretiert werden.“9 Daher verwundert es nicht, dass es enorm viele Varianten positivistischer Rechtsbegriffe gibt.10 Die genannten positivistischen Dimensionen von Recht sind dabei untrennbar verbunden mit folgenden herausragenden Namen der Rechtsphilosophie: Hans Kelsen11 (1881–1973), John Austin12 (1790–1859) und Herbert Lionel Adolphus Hart13 (1907–1992) zum Konzept der ordnungsgemäßen Gesetztheit sowie Max Weber14 (1864–1920) und Niklas Luhmann15 (1927–1998) zum Ansatz der sozialen Wirksamkeit von Recht.16 7  Vgl.

ibid., S. 29. Alexy, Robert: Die Doppelnatur des Rechts, in: Der Staat. Zeitschrift für Staatslehre und Verfassungsgeschichte, Deutsches und Europäisches Öffentliches Recht, 50. Bd. , Berlin: Duncker & Humblot, 2011, 389, 389 ff. 9  Alexy 1992a, S. 31. 10  Vgl. ibid., S. 31. 11  Kelsen 2002, S. 20 ff. 12  Austin, John: Rechtsnormen als Befehle des poltischen Machthabers, in: Hoers­ter, Norbert (Hrsg.), Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, bibliographisch ergänzte Ausgabe, Stuttgart: Reclam, 2002, S. 11 ff. 13  Hart, H.L.A.: Akzeptanz als Basis einer positiven Rechtsordnung, in: Hoerster, Norbert (Hrsg.), Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, bibliographisch ergänzte Ausgabe, Stuttgart: Reclam, 2002, S. 11 ff. 14  Weber, Max: Wirtschaft und Gesellschaft, Grundriss der verstehenden Soziologie, 5. Aufl. mit Anmerkungen von Johannes Winckelmann (zugleich Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1976, S. 17. 15  Luhmann, Niklas: Rechtssoziologie, 4. Aufl., Wiesbaden: VS Verlag für Sozial­ wissenschaften, Wiesbaden, 2008. 8  Vgl.



I. Recht21

a) Hans Kelsen Hans Kelsens positivistisches Rechtsverständnis kulminiert in dem berühmten Zitat: „Eine Rechtsnorm gilt nicht darum, weil sie einen bestimmten Inhalt hat, […] sondern darum, weil sie in einer bestimmten Weise erzeugt ist […]. Daher kann jeder beliebige Inhalt Recht sein.“17 Nach Hans Kelsen ist das entscheidende Merkmal für Recht die Art und Weise seiner Erzeugung. Es gilt für ihn eine Rechtsnorm im objektiven und nicht nur im subjektiven Sinne deshalb, weil eine Verfassung dem Gesetzgebungsakt diesen objektiven Sinn verleiht.18 „Der Geltungsgrund einer Norm [als Recht] kann nur die Geltung einer anderen Norm sein.“19 Kelsen entnimmt dieses positivistische Rechtsverständnis aus der Vorstellung, dass der Inhalt einer Norm schließlich beliebig sei und nicht logisch als Explanans zur Begründung von Recht herangezogen werden könnte. Recht gewinne nur dann objektive Verbindlichkeit, wenn sich seine Geltung auf eine „Grundnorm“ zurückführen lasse.20 „Es ist somit nicht die Seins-Tatsache eines auf das bestimmte Verhalten anderer gerichteten Willensaktes, sondern wiederum nur eine Soll-Norm, aus der – in einem objektiven Sinne – die Geltung der Norm folgt, daß sich diese anderen dem subjektiven Sinne des Willensaktes entsprechend verhalten sollen […].“21 „Der Geltungsgrund einer Norm kann nur die Geltung einer anderen Norm sein.“22

Es stellen sich an dieser Stelle zwei Fragen: Wie sieht diese Meta-Norm aus? Warum ist sie Ursache für die Geltung ihr nachgeordneter Normen? Auch Kelsen erkennt dieses Problem und weist (ganz im Sinne des setzungsorientierten Rechtspositivismus) darauf hin, dass die Suche nach diesem „archimedischen“ Punkt der Rechtsgeltung nicht „[…] ins Endlose gehen [kann]. Sie muss bei einer Norm enden, die als letzte höchste vorausgesetzt wird. Als höchste Norm muß sie vorausgesetzt sein, da sie nicht von einer Autorität gesetzt sein kann, deren Kompetenz auf einer noch höheren Norm beruhen müßte. Ihre Geltung kann nicht mehr von einer höheren Norm abgeleitet, der Grund ihrer Geltung nicht mehr in Frage gestellt werden. Eine solche als höchste vorausgesetzte Norm wird hier als 16  Die genannten Autoren sind selbstverständlich nicht die einzigen wichtigen Vertreter der vorgestellten Konzepte. Die eingegrenzte Auswahl entspricht dem Vorhaben, lediglich einen knappen Überblick über die Dimensionen des Rechts zu geben. 17  Kelsen 2002, S. 30. 18  Vgl. ibid., S. 23. 19  Ibid., S. 24. 20  Vgl. ibid., S. 24. 21  Ibid., S. 24. 22  Ibid., S. 25.

22

B. Recht, Moral und Ethik

Grundnorm bezeichnet. […] Diese Grundnorm ist es, die die Einheit einer Vielfalt von Normen konstituiert, indem sie den Grund für die Geltung aller zu dieser Ordnung gehörigen Normen darstellt.“23 Recht ist daher als eine „Zwangsordnung“ zu verstehen, die verbotenes Verhalten mit einer Sanktion belegt.24 Es unterscheidet sich damit von anderen Gesellschaftsordnungen.25 Recht kann nach Kelsen zwar auch eine motivierende Funktion dahingehend einnehmen, dass es zu gebotenem Verhalten anleitet – allerdings, so der Autor, sei dies eben nicht seine notwendige Funktion.26 Die Motivation zu „sittlichem“ Verhalten sei naheliegenderweise das Feld der Moral oder Religion.27 Die im Recht implizierten Vorkehrungen zur Sanktion nicht rechtskonformen Verhaltens dürfen nicht mit psychischem Zwang verwechselt werden. „Recht ist eine Zwangsordnung nicht in dem Sinne, daß es – oder richtigerweise, daß seine Vorstellung – psychischen Zwang ausübt; sondern in dem Sinne, daß es Zwangsakte, nämlich die zwangsweise Entziehung von Leben, Freiheit, wirtschaftlichen und anderen Gütern als Folgen der von ihm bestimmten Bedingungen statuiert.“28 Kelsen schließt hiermit eine „ideale Dimension“ aus seinem Rechtsbegriff aus. So schreibt er: „Wird Gerechtigkeit als Kriterium der als Recht zu bezeichnenden normativen Ordnung angenommen, dann sind die kapitalistischen Zwangsordnungen der westlichen Welt, vom Standpunkt des kommunistischen Gerechtigkeitsideals, und die kommunistische Zwangsordnung der Sowjetunion, vom Standpunkt des kapitalistischen Gerechtigkeitsideals, kein Recht. Ein zu solcher Konsequenz führender Begriff des Rechts kann von einer positivistischen Rechtswissenschaft nicht akzeptiert werden.“29 Das Kriterium „Gerechtigkeit“ kann somit im setzungsorientierten Rechtspositivismus Kelsens keine Rolle spielen. b) John Austin Auch nach John Austin ist das entscheidende Merkmal für eine Rechtsnorm ihre ordnungsgemäße Gesetztheit durch einen Souverän oder eine souveräne Personengruppe.30 „Der höhergestellten Person oder Körperschaft sind dabei die übrigen Mitglieder der Gesellschaft untergeben; sie befinden 23  Ibid.,

S. 26. ibid., S. 27. 25  Siehe ibid., S. 39. 26  Vgl. ibid., S. 27. 27  Vgl. ibid., S. 27. 28  Ibid., S. 28. 29  Vgl. Kelsen, S. 34. 30  Siehe Austin 2002, S. 15 ff. 24  Vgl.



I. Recht23

sich ihr gegenüber in einem Zustand der Abhängigkeit. Die gegenseitige Beziehung können wir somit als Beziehung zwischen „Souverän“ und „Untergebenen“ bezeichnen.“31 Dabei ist der Souverän bzw. die souveräne Körperschaft in einem Hierarchieverhältnis den abhängigen Untergebenen „höhergestellt“32. „[…] Höherstellung bedeutet [hierbei] die Fähigkeit, die Befolgung von Wünschen zu erzwingen; und die Äußerung oder Mitteilung eines Wunsches sowie Fähigkeit und Wille zu seiner Durchsetzung sind die beiden Elemente eines Befehls. Der Satz, daß Normen von Höhergestellten ausgehen, ist daher eine analytische Wahrheit; denn er folgt aus der Bedeutung der verwendeten Begriffe.“33 Die Form der Durchsetzung von Recht durch die Höhergestellten nimmt somit notwendigerweise die Gestalt des Befehls an, der im Falle der Nichtbefolgung eine Sanktion nach sich zieht. „Derjenige, an den der Befehl sich richtet, ist von Seiten des Befehlenden einem Übel ausgesetzt, sofern er dem Befehl nicht nachkommt.“34 Der Befehl des Souveräns entfaltet so praktische Wirkung. „[…] [D]eshalb sind Befehl und Pflicht wechselseitige Begriffe.“35

Schließlich kommt Austin zu der Überzeugung, dass Rechtsnormen, also von einem höhergestellten Souverän oder einer souveränen Personengruppe an Untergebene adressierte Wünsche, nicht anders als als sanktionsbewehrte Befehle zu verstehen sind. „Eine stärkere Orientierung an der Setzung ist kaum möglich.“36 Ebenso wie Hans Kelsen steht also auch John Austin in der Tradition eines setzungsorientierten Rechtspositivismus. Auch hier ist der Inhalt der Befehle kein notwendiges Kriterium für das Vorliegen von Recht. Somit kann ähnlich wie bei Hans Kelsen „jeder beliebige Inhalt Recht sein“37, wenn er von einer souveränen Personengruppe formuliert ist und mittels Zwang durchgesetzt werden kann. c) H.L.A. Hart In seinem Hauptwerk „The Concept of Law“ setzt sich Herbert Lionel Adolphus Hart sowohl mit dem „Recht-als-Befehl“-Ansatz John Austins als auch der „Reinen Rechtslehre“ Hans Kelsens kritisch auseinander und stellt 31  Ibid.,

S. 19. S. 19. 33  Ibid., S. 18. 34  Ibid., S. 16. 35  Ibid., S. 16. 36  Alexy 1992a, S. 36. 37  Kelsen 2002, S. 30. 32  Ibid.,

24

B. Recht, Moral und Ethik

beiden einen dritten, setzungsorientiert-positivistischen Rechtsbegriff gegenüber. So moniert H.L.A. Hart John Austins fehlerhafte analytische Verknüpfung der Begriffe Befehl (durch den Höhergestellten) und Pflichterfüllung (durch den Untergebenen). Aus diesem analytischen Verhältnis der Begriffe müsste, so Hart ironisch, fälschlicherweise folgen, dass bspw. die Herausgabe der Brieftasche an einen mit einer Pistole bewaffneten Räuber nicht eine Nötigung, sondern eine Pflicht des Beraubten wäre.38 Diese Pflicht läge darin begründet, dass der bewaffnete Räuber durch das Mitführen einer Schusswaffe dem zu Beraubenden automatisch höhergestellt ist – und zwar aufgrund des durch die Schusswaffe ausgehenden Potenzials körperlicher Überlegenheit gegenüber dem Unbewaffneten. Der Schluss, den Befehl des Höhergestellten mit einer Pflicht des Untergebenen zu affizieren, so Hart, sei unbrauchbar, um danach den Wesenskern des Rechts zu ermitteln. Ähnlich wie Kelsen sieht Hart die Geltung einer Norm nicht in ihrer sanktionsbewehrten Befehlsqualität, sondern führt die Existenz von Rechtsnormen auf den gemeinsamen Ursprung aus einer Metanorm zurück. Dabei sind Ähnlichkeiten zum Grundnorm-Ansatz unübersehbar. Dennoch unterscheidet sich Harts Ansatz in einem entscheidenden Punkt: Hart nennt seine Meta- bzw. Grundnorm nicht wie Hans Kelsen „Grundnorm“, sondern verwendet den Begriff „rule of recognition“39 – also Anerkennungsregel. Auch die „rule of recognition“ spielt in Harts Rechtstheorie eine prioritäre, allen anderen Rechtsnormen übergeordnete Rolle. Entscheidend ist jedoch in Abgrenzung zu Kelsen, dass die Anerkennungsregel erst deshalb real existiert, weil sie als geltendes Recht identifiziert und angenommen wird. Die „rule of recognition“ ist somit eine empirische Tatsache, ein „matter of fact“ wie Hart sagt. Die zentrale Passage bei Hart lautet: „[…] the rule of recognition exists only as a complex, but normally concordant, practice of the courts, officials, and private persons in identifying the law by ref­erence to certain criteria. Its existence is a matter of fact.“40

Auch wenn H.L.A. Harts Konzept in der einschlägigen Literatur zur Schule des setzungsorientierten Rechtspositivismus41 gezählt wird, ist eine Annäherung an wirksamkeitsorientierte Konzepte unübersehbar. Schließlich setzt die Anerkennung von Recht als „matter of fact“ voraus, dass dieses 38  Hart, H.L.A.: Akzeptanz als Basis einer positiven Rechtsordnung, in: Hoerster, Norbert (Hrsg.), Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, bibliographisch ergänzte Ausgabe, Stuttgart: Reclam, 2002, S. 56. 39  Hart, H.L.A.: The Concept of Law, Third Edition, Oxford: Oxford University Press, 2012, S. 110. 40  Ibid., S. 110. 41  Siehe Alexy 1992a, S. 36.



I. Recht25

auch wirksam ist und somit als soziale Tatsache wahrgenommen werden kann. Wenn schließlich das Recht nicht wirksam ist, entfaltet es also keine „reale“ Existenz und kann als solches auch überhaupt nicht „anerkannt“ werden (recognition). Die juridische Regelung wäre dann vergeblich gewesen. Mit diesem Hinweis soll auf zwei wirksamkeitsorientiert-positivistische Rechtskonzepte aufmerksam gemacht werden: Nach wirksamkeitsorientiertpositivistischen Konzepten sind Normen dann Rechtsnormen, wenn diese „im großen und ganzen befolgt [werden], mit anderen Worten: daß sie in jenen Fällen, in denen ihre Adressaten sich nicht ohnehin, aus anderen Gründen, normkonform verhalten, zu einem normkonformen Verhalten [führen].“42 Wirksamkeitsorientierte Konzepte begründen Recht ebenfalls wie setzungsorientierte Theorien aus der realen Dimension heraus und sind somit von idealen, d. h. nicht-positivistischen Theorien zu unterscheiden. Robert Alexy unterscheidet wirksamkeitsorientierte Konzepte ferner danach, „ob sie auf den äußeren oder auf den inneren Aspekt einer Norm oder eines Normensystems abstellen“43. Je nach dem ist natürlich die Konnotation der Rechtsdefinition eine andere. Hierzu zwei Beispiele: d) Max Weber Der äußere Aspekt einer Norm besteht in der Regelmäßigkeit ihrer Befolgung und / oder der Sanktionierung ihrer Nichtbefolgung, so Alexy.44 Stellvertretend für diese Definition von Recht ist Max Weber heranzuziehen: „Eine Ordnung soll heißen […] Recht, wenn sie äußerlich garantiert ist durch die Chance [des] (physischen oder psychischen) Zwanges durch ein auf Erzwingung der Innehaltung oder Ahndung der Verletzung gerichteten Handelns eines eigens darauf eingestellten Stabes von Menschen.“45

Die Angst vor den abträglichen Konsequenzen – also dem physischen oder psychischen Zwang –, die ein Verstoß gegen das kodifizierte Normensystem nach sich zieht, impliziert die Regelmäßigkeit seiner Befolgung und macht es somit zum Recht. Zu seinem Inhalt ist hier nichts gesagt. Es geht lediglich um die Verbindlichkeit des Normensystems, die es für die Rechtsadressaten entwickelt.

42  Hoerster, Norbert: Was ist Recht? Grundfragen der Rechtsphilosophie, München: Beck Verlag, 2006, S. 48. 43  Alexy 1992a, S. 31. 44  Vgl. ibid., S. 31. 45  Weber 1976 S. 17.

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B. Recht, Moral und Ethik

e) Niklas Luhmann Der innere Aspekt einer Norm besteht in der Motivation, mit der die juridisch angeordnete Handlung verfolgt wird. So definiert Niklas Luhmann ganz im Sinne der von ihm geprägten Rollentheorie Recht so: „Wir können Recht nunmehr definieren als Struktur eines soziales Systems, die auf kongruenter Generalisierung normativer Verhaltenserwartungen beruht.“46

Das Charakteristikum von Recht ist die Zuweisung von Rollen an die Rechtsadressaten. Diese Rollen spiegeln wiederum Verhaltenserwartungen derer, die mit den Rollenträgern in einer Gesellschaft zusammen leben, wider. Recht ist somit ein reziprokes System von generalisierten Rollenzuweisungen und kombinierten Erwartungen. Dies würde im Umkehrschluss aber auch bedeuten, dass ein Normensystem dann kein Recht ist, wenn es in seiner sozialen Funktion der Rollenzuweisung versagt. 2. Die ideale Dimension des Rechts Die Annahme darüber, das Recht trage neben der realen auch eine kritische Qualität in sich, zielt auf die ideale Dimension47 des Rechts ab. Ein Normensystem ist nach dieser Vorstellung nicht nur deswegen „Recht“, weil es ordnungsgemäß gesetzt und / oder sozial wirksam ist (Rechtspositivismus), sondern zugleich einen Anspruch auf sittliche Richtigkeit in sich trage (Nichtpositivismus). Das ideale Recht verfolgt daher immer auch das Ziel einer guten, d. h. gerechten Gesellschaft. Diese These von der Zweidimensionalität des Rechts hat als sogenannte „Doppelnaturthese“ Einzug in den wissenschaftlichen Diskurs gehalten.48 Der „ideale“ ist hierbei weiter als der „reale“ Rechtsbegriff: Er inkorporiert neben dem Prinzip der Rechtssicherheit als ordnungsgemäße Gesetztheit und Wirksamkeit von Recht zusätzlich dessen Gerechtigkeit im Sinne ethischer oder moralischer Richtigkeit49 in die Definition.50 „Keines der beiden Prinzipien kann das andere jemals ganz verdrängen. Die Doppelnaturthese fordert, beide ins richtige Verhältnis zu setzen. Bei diesem Verhältnis geht es um Richtigkeit in einem Faktizität und Idealität umfassenden Sinne.“51 Solch ein idealer ist zugleich immer auch ein nichtpositivistischer / naturrechtlicher Rechtsbegriff. Dem Recht wird schließlich die Eigenschaft „ge46  Luhmann

2008, S. 105. Alexy 2009, S. 151. 48  Siehe Alexy 2011, S. 389. 49  Zur Unterscheidung von ethischem und moralischem Recht siehe Punkt B. IV. 50  Siehe Alexy 2009, S. 159. 51  Ibid., S. 159. 47  Vgl.



I. Recht27

recht“ zu sein beigeordnet. Bereits Aristoteles bemerkte hierzu: „Die Gerechtigkeit aber stammt erst vom Staat her, denn das Recht ist die Ordnung der staatlichen Gemeinschaft; das Recht aber ist die Entscheidung darüber was Recht ist.“52 Dabei ist die Frage, was Gerechtigkeit ist, alles andere als leicht zu beantworten.53 Wie oben bereits kurz skizziert, weist Hans Kelsen auf die teilweise frappierenden Unterschiede von Gerechtigkeitsvorstellungen und die damit auftretenden Probleme für die Rechtswissenschaft hin [Punkt B. I. 1.]. Gerechtigkeitsvorstellungen sind nicht abschließend das Produkt eines vernünftigen / weltlichen Nachdenkens darüber, was richtig oder falsch ist, sondern auch „Kulturprodukte“54, d. h. Ergebnisse der sozialen, religiösen oder auch ökonomischen Lebensumstände von Menschen – und weil sich diese teilweise erheblich unterscheiden, gibt es auch verschiedene Vorstellungen darüber, was Gerechtigkeit ist. Weil die Frage nach der Ausprägung von „Gerechtigkeit“ zwar keinen unwichtigen, aber in diesem Stadium der Untersuchung eher propädeutischen Charakter für das eigentliche Thema der vorliegenden Arbeit einnimmt, soll hier nicht weiter darauf eingegangen werden. Wichtiger ist zu zeigen, dass es auch Theorien über das Recht gibt, die den kritischen Faktor des „Guten“ in den Rechtsbegriff eingliedern und somit eine Verbindung zwischen Gerechtigkeit und Recht herstellen. Beispielhaft sollen hier zwei wirkmächtige deutsche Naturrechtler der jüngeren Vergangenheit näher vorgestellt werden, nämlich Gustav Radbruch (1878–1949) und Robert Alexy (*1945). a) Gustav Radbruch Gustav Radbruch gilt als einer der profiliertesten und einflussreichsten Nichtpositivisten des 20. Jahrhunderts. Dabei lässt sich Radbruchs Denken in eine positivistische55 und eine naturrechtliche56 Periode unterteilen. Besonders eindrucksvoll zeigt sich der frühe Positivismus Radbruchs in folgendem Zitat: 52  Aristoteles: Politik; zitiert nach Rüthers, Bernd: Das Ungerechte an der Gerechtigkeit, Tübingen: Mohr Siebeck. 2009, S. 161. 53  Siehe hierzu die Gedanken in Rüthers, Bernd: Rechtstheorie. Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts, 3. Aufl., München: Beck Verlag, 2007, S. 218 ff. 54  Ibid. S. 237. 55  Siehe Radbruchs positivistisches Hauptwerk: Rechtsphilosophie, in: Wolf, Erik (Hrsg.), Rechtsphilosophie (erstmals 1914 als „Einführung in die Rechtsphilosophie“ erschienen), 6. Aufl., Stuttgart: K.F. Koehler Verlag, 1963c. 56  Siehe insbesondere den wirkmächtigen Aufsatz Gustav Radbruchs: Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (erstmals 1946 erschienen), in: Wolf, Erik (Hrsg.), Rechtsphilosophie, 6. Aufl., Stuttgart: K.F. Koehler Verlag, 1963b, S. 347 ff.

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B. Recht, Moral und Ethik

„Für den Richter ist es Berufspflicht, den Geltungswillen des Gesetzes zur Geltung zu bringen, das eigene Rechtsgefühl dem autoritativen Rechtsbefehl zu opfern, nur zu fragen, was Rechtens ist, und niemals, ob es auch gerecht sei. […] Aber wie ungerecht immer das Recht seinem Inhalt nach sich gestalten möge, es hat sich gezeigt, daß es einen Zweck stets schon durch sein Dasein erfüllt, den der Rechtssicherheit. […] Wir verachten den Pfarrer, der gegen seine Überzeugung predigt, aber wir verehren den Richter, der sich durch sein widerstrebendes Rechtsgefühl in seiner Gesetzestreue nicht beirren lässt. […].“57

Erst die (Un-)Rechtserfahrungen im Dritten Reich prägten den Juristen und Rechtsphilosophien intellektuell so, dass er vom Rechtspositivismus zum Naturrecht „konvertierte“. Radbruchs einflussreiche nichtpositivistischen Thesen rühren dabei aus der persönlichen Einschätzung darüber her, dass der Rechtspositivismus in seiner juridischen Konsequenz zu gesellschaftlich und kulturell abträglichen Zuständen führe. So behauptet Radbruch denn auch nach dem Zusammenbruch des Dritten Reichs, dass der unter den Juristen vorherrschende Rechtspositivismus nach der Façon „Gesetz ist Gesetz“ diese wehrlos gegen Gesetze willkürlichen und verbrecherischen Inhalts gemacht habe.58 Radbruchs neuer Rechtsbegriff ist daher geschichtlich bedingt59 – seine Rechtsphilosophie gewissermaßen das Werk eines Rechtsempirikers. Dabei setzt Radbruch, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, den Begriff des Rechts nicht in ein gänzlich kongruentes Verhältnis zu seiner kritischen Dimension der Gerechtigkeit. Recht sei auch dann Recht, wenn es ungerecht ist – erst ab einem bestimmten Maß an Ungerechtigkeit sei von Unrecht im Sinne von Nicht-Recht zu sprechen.60 Die Ungerechtigkeit einer Norm disqualifiziert diese nicht automatisch als Recht – es sei denn, es handele sich dabei um „extremes Unrecht“61. „Der Begriff des Rechts ist ein Kulturbegriff, d. h. ein Begriff von einer wertbezogenen Wirklichkeit, einer Wirklichkeit, die den Sinn hat, einem Werte zu dienen. Recht ist die Wirklichkeit, die den Sinn hat, dem Rechtswerte zu dienen“.62 Der Kulturbegriff des Rechts untersteht dabei nach Radbruch einer ihm übergeordneten „Rechtsidee“.63 Der Inhalt dieser 57  Radbruch

1963c, S. 178. 1963b, S. 352. 59  Vgl. Seidel, Knut: Rechtsphilosophische Aspekte der „Mauerschützen“-Prozesse, in: Schriften zur Rechtstheorie, Heft 189), Berlin: Duncker & Humblot, 1999, S. 144. 60  Siehe Radbruch 1963b, S. 353. 61  Alexy, Robert: Mauerschützen. Zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit, in: Berichte aus der Joachim-Jungius-Gesellschaft der Wissenschaften e. V., Hamburg, Jg. 11, Heft 2, Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1993, S. 4. 62  Radbruch 1963c, S. 123. 63  Ibid., S. 123. 58  Radbruch



I. Recht29

Rechtsidee kann laut Radbruch kein anderer sein als jener der Gerechtigkeit: „Die Gerechtigkeit ist nicht das erschöpfende – wohl aber ist sie das spezifische Rechtsprinzip, dasjenige, das für die Begriffsbestimmung des Rechts maßgeblich ist: Recht ist die Wirklichkeit, die den Sinn hat, der Gerechtigkeit zu dienen.“64 Zur Gerechtigkeit treten zwei weitere Rechtsprinzipien hinzu: Rechts­ sicherheit und Zweckmäßigkeit. Noch vor dem Dritten Reich löst Radbruch das Verhältnis der drei Rechtsprinzipien zugunsten der Rechtssicherheit auf: Es sei wichtiger, dass es überhaupt eine Rechtsordnung gibt, die unzweckmäßig und ungerecht sein kann, als gar keine.65 Die entscheidende Zäsur in Radbruchs Rechtsdenken und die damit verbundene Auflösung des Spannungsverhältnisses von Gerechtigkeit, Rechtssicherheit und Zweckmäßigkeit des Rechts zugunsten der Gerechtigkeit erfolgte erst nach dem Zusammenbruch des nationalsozialistischen Staates. Der zentrale Aufsatz Radbruchs „Gesetzliches Unrecht und übergesetz­ liches Recht“ aus dem Jahre 1946 offenbart eindrucksvoll die geistige Hinwendung des Autors zum Naturrecht. Radbruch führt gegen den Rechtspositivismus kein theoretisches, sondern ein empirisches Argument ein. Dieses Argument für das Naturrecht und gegen den Rechtspositivismus bezieht der Autor aus der jüngsten Vergangenheit Deutschlands: „Wenn die Ermordung politischer Gegner geehrt, der Mord am Andersrassigen geboten, die gleiche Tat gegen die eigenen Gesinnungsgenossen aber mit den grausamsten, entehrendsten Strafen geahndet wird, so ist das weder Gerechtigkeit noch Recht. Wenn Gesetze den Willen zur Gerechtigkeit bewußt verleugnen […] dann fehlt diesen Gesetzen die Geltung, dann schuldet das Volk ihnen keinen Gehorsam, dann müssen auch die Juristen den Mut finden, ihnen den Rechtscharakter abzusprechen.“66 Radbruch schreibt, dass zwar auch schlechte Gesetze immer noch einen Wert haben.67 „[…] es kann [allerdings] Gesetze mit einem solchen Maße an Ungerechtigkeit und Gemeinschädlichkeit geben, daß ihnen die Geltung, ja der Rechtscharakter abgesprochen werden muß.“68 Es gibt daher Rechtsgrundsätze sublimen Charakters, welche Radbruch als „Naturrecht“ oder „Vernunftrecht“ bezeichnet.69 64  Vgl.

Ibid., S. 127. ibid., S. 169. 66  Radbruch, Gustav: Fünf Minuten Rechtsphilosophie (erstmals 1945 erschienen), in: Wolf, Erik (Hrsg.), Rechtsphilosophie, 6. Aufl., Stuttgart: K.F. Koehler Verlag, 1963a, S. 336. 67  Ibid., S. 336. 68  Ibid., S. 336. 69  Ibid., S. 336. 65  Vgl.

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B. Recht, Moral und Ethik

Schließlich kulminiert der Nicht-Positivismus Radbruchs in seiner berühmt gewordenen Radbruch’schen Formel: „Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als ‚unrichtiges Recht‘ der Gerechtigkeit zu weichen hat. […] Wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird […] da ist das Gesetz nicht etwa nur ‚unrichtiges Recht‘, vielmehr entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht […] gar nicht anders definieren denn als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinn nach bestimmt ist, der Gerechtigkeit zu dienen An diesem Maßstab gemessen sind ganze Partien nationalsozialistischen Rechts niemals zur Würde geltenden Rechts gelangt.“70

Das positive Recht besitzt also grundsätzlich einen Anspruch auf Geltung und somit auch den Gehorsam der Rechtsunterworfenen. Wenn es jedoch in einem „unerträglichen Maß“ der Rechtsidee von Gerechtigkeit widerspricht, ist ihm der Rechtscharakter abzusprechen. Daher fordert Radbruch eben keine vollständige Deckung von Recht und Gerechtigkeit. Der Autor verlangt lediglich eine äußerste Grenze darüber, was ungerecht und damit Unrecht im Sinne von Nicht-Recht ist. Gewissermaßen geht er damit einen dritten Weg zwischen Rechtspositivismus und Naturrechtslehre. Radbruch vertritt somit einen idealen Rechtsbegriff. Dieser zeichnet sich durch den ethischen Anspruch des Rechts an die Idee der Gerechtigkeit aus. Radbruchs Definition von Recht ist schließlich zweidimensional und umfasst eine reale und ideale Dimension desselben. Die Doppelnaturthese Alexys lässt sich somit auf Radbruchs Konzept übertragen. b) Robert Alexy Robert Alexys Kritik am Rechtspositivismus basiert auf der Annahme, dass dieser nicht den „Übergang von einem Sein zu einem Sollen […] adäquat erfassen [könne]“71. Letztendlich argumentieren Rechtspositivisten für das Sollen von Recht auf Grundlage eines sozial wirksamen und / oder ordnungsgemäß gesetzten Seins von Normen. Dass jedoch dieser Schluss vom Sein aufs Sollen unlogisch und daher zwangsläufig falsch sein muss, lässt sich bereits bei David Hume nachlesen und ist als „Humes Gesetz“ in die Wissenschaftsgeschichte eingegangen.72 Entsprechend der oben ge70  Radbruch

1963b, S. 353. Robert 1992b, S. 197. 72  David Hume schreibt über das Sein-Sollen-Problem: „[…] Plötzlich werde ich damit überrascht, daß mir anstatt der üblichen Verbindungen von Worten mit ist und 71  Alexy,



I. Recht31

wählten Unterscheidung in ordnungsgemäße Gesetztheit und Wirksamkeit von positivem Recht greift Alexy den Positivismus schließlich von zwei Seiten an: Zum einen könne Recht, so Alexy, nicht lediglich durch die Annahme darüber erzeugt werden, dass es auf einer Grundnorm beruhe.73 Dies kommt besonders eindeutig in der inhaltsfreien Grundnorm Kelsens zu Ausdruck. Das aus seiner Geltung abgeleitete Recht gilt nach Kelsen schließlich lediglich aufgrund des Seins der Metanorm. Aber auch bei Hart lässt sich dieses Problem beobachten: „Das entscheidende Problem steckt im Begriff der Akzeptanz. Eine Regel, die ihren Ausdruck in einer gemeinsamen Praxis findet, zu akzeptieren, heißt, von der Tatsache, daß die Praxis existiert, zu dem Urteil, daß es geboten ist, sich gemäß dieser Praxis zu verhalten, überzugehen. […] Eine empirische Grundnormtheorie muß letztlich scheitern, weil sie das eigentliche Problem jeder Grundnormtheorie, den Übergang von einem Sein zum Sollen nicht adäquat erfassen kann.“74 Ralf Dreier bemerkt hierzu, dass ohnehin bereits ein notwendiger Zusammenhang zwischen der rechtlichen und sozialen Geltung von Rechtsnormen und Rechtssystemen bestehe.75 Die soziale Geltung einer Norm als Argument für die rechtliche Geltung derselben heranzuziehen wäre, wenn man diesem Gedanken folgt, ein Zirkelschluss. Der Verweis auf eine Metanorm ist in Alexys Augen daher eine Flucht vor dem eigentlichen Problem: Recht kann nicht definiert werden, ohne Aussagen über seinen Inhalt zu machen. Allein die Existenz einer Grundnorm liefert keinen Hinweis auf ihren Rechtscharakter. Auch die soziale Wirksamkeit von Recht, also seine Geltung (Weber, Luhmann), löst nach Alexy nicht das Problem des naturalistischen Fehlschlusses. Recht erfährt schließlich beim Rechtsunterworfenen nur dann Geltung, wenn sich dieses zu einem bestimmten Grade mit seinen Richtigkeits- bzw. Gerechtigkeitsvorstellungen deckt. Der schlichte Verweis auf das Sein sozialer Wirksamkeit von Normen reicht nicht zu erklären, warum diese Rechtscharakter besitzen. Nur die Ursache der Wirksamkeit kann der Schlüssel zur Geltung einer Rechtsnorm sein. Auch hier gilt: Ohne Aussaist nicht kein Satz begegnet, in dem nicht ein sollte oder sollte nicht sich fände. Dieser Wechsel vollzieht sich unmerklich, er ist aber von größter Wichtigkeit. Dies sollte oder sollte nicht drückt eine neue Beziehung oder Behauptung aus, muß also notwendigerweise beachtet und erklärt werden. Gleichzeitig muß ein Grund angegeben werden für etwas, das sonst ganz unbegreiflich scheint, nämlich dafür, wie diese neue Beziehung zurückgeführt werden kann auf andere, die von ihr ganz verschieden sind. […]“, in: Hume, David: Über Moral. Kommentar von Herlinde Pauer-Studer, Frankfurt: Suhrkamp Verlag 2007, S. 31. 73  Alexy 1992b, S. 194 ff. 74  Ibid., S. 197. 75  Vgl. Dreier, Ralf 1981, S. 205.

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B. Recht, Moral und Ethik

gen zum Inhalt ist kein Recht zu machen. Recht braucht eben nicht nur eine reale, sondern zudem eine ideale Dimension. Recht müsse nach Alexy normative Aussagen darüber machen, was richtig und falsch sei – es sei daher notwendigerweise ein zweidimensionales Normensystem und vereine faktische und kritische Dimension. „Mein Argument stützt sich auf die These, dass das Recht notwendig einen Anspruch auf Richtigkeit erhebt und dass dieser Anspruch einen Anspruch auf moralische Richtigkeit einschließt.“76 Gegen den idealen Rechtsbegriff lassen sich mannigfaltige Einwände vorbringen. Das entscheidende Gegenargument zielt darauf, „dass Urteile über das, was moralisch geboten, verboten oder erlaubt ist, oder über das, was moralisch gut oder schlecht oder gerecht oder ungerecht ist, subjektiv, relativ oder Ausdruck bloßer Dezisionen ist. […]“77. Der Anspruch des Rechts auf Richtigkeit müsse daher, so fährt der Einwand fort, auf autoritative oder institutionelle Gründe beschränkt werden, die ausschließlich auf dem realen oder faktischen Charakter des Rechts beruhen. Andernfalls würde dieser Anspruch im Ergebnis das Recht mit Irrationalität verknüpfen.78 Man kann dies den „Irrationalismuseinwand“ nennen“79. Alexy setzt dieser Kritik seinen eigenen zweidimensionalen Rechtsbegriff entgegen: „Das Recht ist ein Normensystem, das (1) einen Anspruch auf Richtigkeit erhebt, (2) aus der Gesamtheit der Normen besteht, die zu einer im großen und ganzen sozial wirksamen Verfassung gehören und nicht extrem ungerecht sind, sowie aus der Gesamtheit der Normen, die gemäß dieser Verfassung gesetzt sind, ein Minimum an sozialer Wirksamkeit oder Wirksamkeitschance aufweisen und nicht ex­ trem ungerecht sind, und zu dem (3) die Prinzipien und die sonstigen normativen Argumente gehören, auf die sich die Prozedur der Rechtsanwendung stützt und / oder stützen muß, um den Anspruch auf Richtigkeit zu erfüllen.“80

Der Autor strebt hierbei eine „Versöhnung des Idealen mit dem Realen“ im Recht an81. Die drei Teile der Definition entsprechen dabei dem (1) Richtigkeits-82, (2) Unrechts-83 und (3) Prinzipienargument84 gegen den Rechtspositivismus und für den Nichtpositivismus und damit für die Zwei­ dimensionalität von Recht. 76  Alexy

2011, S. 389. S. 394. 78  Vgl. ibid., S. 394. 79  Ibid., S. 394. 80  Alexy 1992b., S. 201. 81  Ibid., S. 396. 82  Siehe 1992a, S. 64 ff. 83  Ibid., S.  70 ff. 84  Ibid., S.  117 ff. 77  Ibid.,



I. Recht33

Nach (1) sind „Normensysteme, die weder explizit noch implizit einen Anspruch auf Richtigkeit erheben, […] keine Rechtssysteme.“85 Dabei ist zwischen zwei Ordnungen von Richtigkeit zu unterscheiden:86 „Die Richtigkeit erster Ordnung bezieht sich ausschließlich auf die ideale Dimen­ sion.“87 Es geht hier also um die „Gerechtigkeit“ der Normen. Die zweite Stufe der Richtigkeit meint hingegen die Verknüpfung realer / faktischer (ordnungsgemäße Gesetztheit, soziale Wirksamkeit) und idealer / kritischer (inhaltliche Richtigkeit) Dimension im Begriff des Rechts.88 „[…] die Doppelnatur des Rechts verlangt, dass sie in ein richtiges Verhältnis zueinander gesetzt werden. In dem Maße, in dem dieses richtige Verhältnis erreicht wird, entsteht Harmonie des Rechtssystems. Die Richtigkeit zweiter Ordnung ist also eine Sache der Abwägung. Das zeigt, dass die Abwägung nicht nur in der Gesetzgebung und Rechtsprechung, also in der rechtlichen Praxis, eine Rolle spielt, sondern auch im Fundament des Rechts. Sie ist Teil der Natur des Rechts.“89 In Teil (2) der Definition bestimmt Alexy „[…] das Verhältnis zwischen den drei klassischen Definitionselementen der ordnungsgemäßen Gesetztheit, der sozialen Wirksamkeit und der inhaltlichen Richtigkeit […]“90. Dabei werden ordnungsgemäße Gesetztheit und soziale Wirksamkeit durch das Merkmal der extremen Ungerechtigkeit eingeschränkt91. Analog zu Gustav Radbruch ist auch für Alexy ein Normensystem dann kein Recht, wenn es in eklatantem Widerspruch zur Gerechtigkeit steht. Der Schlussteil der Definition (3) erweitert schließlich „den Umfang dessen, was zum Recht gehört. Das geschieht dadurch, daß die Prozedur der Rechtsanwendung in den Begriff des Rechts aufgenommen wird. Alles, auf das sich der Rechtsanwender im Offenheitsbereich des Rechts stützt und / oder stützen muß, um den Anspruch auf Richtigkeit zu erfüllen, gehört zum Recht.“92 Auch Optimierungsgebote – das sind Normen, die gebieten, „daß etwas in einem relativ auf die tatsächlichen und die rechtlichen Möglichkeiten möglichst hohen Maße realisiert wird“93 – haben Rechtscharakter. Zum Recht gehört damit auch die Abwägung zwischen Rechtsgütern94. 85  Ibid.,

S. 202. ibid., S. 397. 87  Ibid., S. 397. 88  Vgl. ibid., S. 397. 89  Ibid., S.  397 f. 90  Ibid., S. 202. 91  Vgl. ibid., S. 205. 92  Ibid., S.  205 f. 93  Alexy 2009, S. 164. 94  Siehe Alexy 2009, S. 164 f. 86  Vgl.

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B. Recht, Moral und Ethik

Hiermit versucht Alexy den oben skizzierten Irrationalismuseinwand abzuwenden. Der Vorgang der Auslegung des Rechtsinhalts löst diesen aus seiner vermeintlich durch das subjektiven „Meinen“ evozierten Starre heraus und führt ihn einer nach wissenschaftlichen Maßstäben geführten Exegese zu. Dieser Vorgang lässt im Rahmen einer verhältnismäßigen und vernünftigen Auslegung auch unterschiedliche Ergebnisse in der Rechtsauslegung zu. Alexy verfolgt daher ein „objektiv“-fluentes Verständnis von Recht.95

II. Moral Der Begriff Moral lässt sich einem ersten Zugriff nach in eine Kollektivund eine Individualmoral zerlegen. Die kollektive Moral bezeichnet Verhaltensnormen, „die nicht-rechtlich und nicht-konventional sind und zu einer bestimmten Zeit in einer bestimmten Gesellschaft, Gemeinschaft oder sozialen Gruppe gelten. […] Sie kann empirisch erfasst und deskriptiv beschrieben werden“96. Die individuelle Moral bezeichnet die persönliche Überzeugung eines Menschen von der sittlichen Richtigkeit einer Einstellung oder eines Verhaltens. Moral ließe sich in diesem Zusammenhang mit dem Begriff „Gesinnung“ übersetzen. Dabei ist wichtig festzustellen, dass eine Moralnorm nicht eine bereits begründete, legitime oder richtige Moralnorm ist; „sie ist lediglich eine Norm, hinter der eine bestimmte […] generelle Einstellung oder Haltung steht, wie sie Moralnormen von Normen anderer, außermoralischer Art unterscheidet“97. Dieser Unterschied zwischen Moralnormen und Normen außermoralischer Art wird am sogenannten „Tötungsverbot“ deutlich: Sowohl im fünften Gebot des christlichen Dekalogs als auch in § 211 StGB (Mord) wird das Töten eines Menschen verboten. Dabei unterscheiden sich beide Regeln hinsichtlich des Wesens ihrer Normativität. Im 5. Gebot wird normiert: „Du sollst nicht töten.“

Zwei wichtige Eigenschaften dieser Norm sind hier hervorzuheben: – Zum einen leitet sich die Regel bekanntermaßen aus dem Willen Gottes als unangefochtener metaphysischer Autorität her. Die Ursprünglich­ keit der Existenz Gottes beschreibt Thomas von Aquin mit den Worten: „[…] Also ist es notwendig zu etwas erstem Bewegenden zu kommen, 95  Recht ist nach dieser Auffassung kein starres Gebilde, sondern natürlicherweise Veränderungen unterworfen. 96  Vöneky 2010, S. 24. 97  Hoerster, Norbert: Was ist Moral? Eine philosophische Einführung, Stuttgart: Reclam, 2009, S. 11.



II. Moral35

das von nichts bewegt wird. Und dies verstehen alle als Gott.“98 Die Gebote Gottes, welcher Ursache allen Seins ist, gelten daher notwendigerweise wie (physikalische) Fundamentalgesetze – zeitlich unendlich und sachlich universal für jedermann. Die Regel „Du sollst nicht töten“ impliziert daher ultimative Geltung. – Zweitens weist die Formulierung des 5. Gebots auf einen appellativen Charakter der Norm hin. Die Formulierung „Du sollst […]“ formuliert nicht negativ, sondern positiv eine unmittelbare Forderung an den Normadressaten. Die Geltung der Regel bezieht sich daher nicht ausschließlich auf das Verhalten des Adressaten, sondern zugleich auf dessen innere Überzeugung von der Richtigkeit des Regelungsinhalts. Weil sich die Regel direkt aus dem Willen Gottes herleitet, ist eine Inferiorisierung der Norm zur Verhaltensregel unwahrscheinlich. Der apodiktische sowie appellative Charakter des 5. Gebots sublimiert die Regel zu einem Gesinnungsgebot im Sinne der Individualmoral. Die gesellschaftliche Ausrichtung an den Regeln des Dekalogs wäre dann als christliche Kollektiv­ moral zu bezeichnen. Auch in § 211 StGB (Mordtatbestand) wird das Töten eines Menschen als nicht gesollt normiert. Hier heißt es: „(1) Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft. (2) Mörder ist, wer aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen, heimtückisch oder grausam oder mit gemeingefährlichen Mitteln oder um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken, einen Menschen tötet.“

Bei dieser Regel handelt es sich allerdings nicht um eine Moralnorm, sondern eine außermoralische (Rechts-)Norm. Zwei zentrale Merkmale weisen darauf hin: Mörder ist nur, wer ein oder mehrere der in Absatz (2) normierten Tatbestandsmerkmale erfüllt. Mord qualifiziert sich somit anhand des Vorgehens des Täters. Das alleinige Töten einer Person reicht noch nicht aus, sodass im rechtlichen Sinne von Mord gesprochen werden könnte.99 Dabei gilt § 211 StGB im Gegensatz zum 5. Gebot des christlichen Dekalogs nicht apodiktisch, sondern „kasuistisch“. Für jeden Fall einer Tötung gilt es aufs Neue, nach der juristischen Methodik festzustellen, ob sich die Tat nach dem Konditionalschema des § 211 StGB Abs. (2) als Mord qualifizieren lässt oder nicht. Nur dann greift die Sank­ tionsnorm in Absatz (1). Ganz eindeutig steht daher das Verhalten des Täters im Mittelpunkt solch einer Subsumtion. Zwar ist hierbei die Motivation eines Täters, die 98  Thomas von Aquin: Vollständige, ungekürzte deutsch-italienische Ausgabe der Summa Theologiae, 1. Bd. , Graz et al.: Verlag Styria, 1982, Artikel 3, S. 54. 99  So unterscheidet das deutsche Strafgesetzbuch in § 212 StGB explizit „Totschlag“ vom Tatbestand des „Mords“ (§ 211 StGB).

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B. Recht, Moral und Ethik

ihn zum Mord veranlasst hat, ein wichtiger Teil der Subsumtion. Dennoch interessiert sie nur soweit, als sie zur konkreten Tötungshandlung geführt hat. Nicht die Gesinnung, sondern das Verhalten des Täters steht schließlich im Mittelpunkt der Regelung. § 211 StGB weist keinen appellativen Normcharakter wie das 5. Gebot auf. So wird lediglich in Absatz (1) die Konsequenz für das Begehen eines Mordes normiert (lebenslange Freiheitsstrafe) und in Absatz (2) welches Tatbestandsmerkmal vorliegen muss, sodass von Mord gesprochen werden kann (Mordlust, Befriedigung des Geschlechtstriebes, Habgier etc.). Die moralische Verwerflichkeit der Tat ist zwar in der Bestrafung des Täters nach Absatz (1) mitgedacht. Allerdings fordert § 211 StGB den Normadressaten anders als das 5. Gebot nicht direkt auf „nicht töten zu sollen“. Nur der Akt des Tötens, also die konkrete Mordhandlung ist vom Regelungsgehalt der Norm umfasst. Dieser erste Vergleich zwischen einer außermoralischen (Rechts-)Norm und einer Moralnorm zeigt zwei wichtige Merkmale moralischer Regeln beispielhaft auf, die sie von außermoralischen Regeln unterscheiden: Erstens haben Moralnormen einen apodiktischen Charakter. Sie gelten zeitlich unbegrenzt und sachlich / personal universell. Sie weisen zweitens einen appellativen Charakter auf, der über das äußerliche Verhalten hinausgehend die Gesinnung des Normadressaten in den Mittelpunkt der Regelung stellt. „[Moralische Regeln] erheben Anspruch auf universelle Gültigkeit und Verbindlichkeit und fordern, von jedem Verständigen als gültig eingesehen werden zu können.“100 Die moralische Norm wird also mit dem „Anspruch auf universale Zustimmung“101 vertreten. In einer dritten Verwendung bezeichnet der Begriff Moral nicht empirisch vorfindliche Individual- oder Kollektivmoralen, sondern es wird auf Normen rekurriert, die als „wahr, gerecht, legitim richtig oder gültig betrachtet werden können. Der Bezugspunkt sind dann gerade nicht bestehende Verhaltensnormen, sondern ‚gerechte‘, ‚gültige‘ Sollensmaßstäbe“102. Woher stammen aber mit dem Anspruch auf universale Zustimmung verknüpfte Moralnormen? In der praktischen Philosophie lassen sich zwei große Denkschulen unterscheiden, die den Ursprung der Moral entweder im Gefühl verorten, so David Hume (1711–1776), oder die Vernunft als Ursache aller Moralität bestimmen, wie Immanuel Kant (1724–1804).

100  Vöneky

2010, S. 30. 2009, S. 13. 102  Vöneky 2010, S. 25. 101  Hoerster



II. Moral37

1. Gefühl Nach David Hume ist „[d]ie Moral ein Gegenstand, der uns vor allen anderen interessiert: Wir meinen, bei jeder sie betreffenden Entscheidung stehe das Heil der Gesellschaft auf dem Spiel“103. Der oben angedeutete Universalcharakter von Moralnormen kommt hierbei zum Ausdruck. Die Entscheidung bzgl. moralischer Streitfragen betrifft schließlich nicht nur die von der moralischen Zwangslage Personen betroffenen, sondern alle Menschen. Grund hierfür ist die allen gleichermaßen gegebene Fähigkeit des „Gefühls“ als aktivem Prinzip und Urquelle der Moral. Für Hume ist sie der Dreh- und Angelpunkt seiner Moralphilosophie, wobei er einer Vernunftbegründung von Moral eine eher untergeordnete Rolle beimisst: So behauptet der Philosoph, dass die Moral Affekte errege und Handlungen erzeuge oder verhindere. Die Vernunft hingegen sei hierzu machtlos.104 So könne ein inaktives Prinzip wie die Vernunft niemals Grund des aktiven Prinzips der Moral sein.105 Die Vernunft sei lediglich die Fähigkeit, Dinge als Wahrheit oder Irrtum zu erkennen.106 So sei es bspw. nach Hume die Vernunft, welche einen Zusammenhang von Ursache und Wirkung aufdecke.107 Dass diese Konnexität von Ursache und Wirkung, wie sie uns die Vernunft aufzeigt, wahr sei, veranlasse uns jedoch nicht, diese als moralisch gut oder schlecht zu beurteilen. Erst vermittelst eines Eindrucks oder Gefühls, so Hume, werde der Mensch dazu befähigt darüber zu urteilen, ob etwas tugendhaft und damit moralisch gut oder moralisch schlecht sei.108 „Unsere Entscheidungen über das moralisch Richtige und moralisch Verwerfliche sind zweifellos Perzeptionen. Da aber alle Perzeptionen entweder Eindrücke oder Vorstellungen sind, so gehören jene Unterscheidungen, die nicht der ersteren Art zuzuzählen sind, notwendig zur letzteren Gattung. Moral wird also viel mehr gefühlt als beurteilt.“109 Es bleibt die Frage offen, welche Art von Gefühl als moralische Entscheidungsquelle taugt: Hume schreibt hierzu: „Hier können wir nicht lange zaudern; wir müssen den Eindruck, den die Tugend hervorbringt, angenehm und den, der vom Laster ausgeht, unangenehm nennen. […] Die kennzeichnenden Eindrücke, durch die wir das moralisch Gute und das moralisch Schlechte erkennen, sind also nichts anderes als besondere Lust- und 103  Hume

2007, S. 15. ibid., S. 15. 105  Vgl. ibid., S. 17. 106  Vgl. ibid., S. 16. 107  Vgl. ibid., S. 18. 108  Vgl. ibid., S. 31. 109  Ibid., S. 32. 104  Vgl.

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B. Recht, Moral und Ethik

­ nlustgefühle; […] Eine Handlung, ein Gefühl oder ein Charakter ist tuU gendhaft oder lasterhaft. Warum? Weil seine Betrachtung eine besondere Art von Lust oder Unlust erzeugt.“110 Dabei entstehen Lustgefühle, wie Hume schreibt, relativ unreflektiert: „Wir fragen gar nicht weiter nach der Ursache dieser Befriedigung. […] Unsere innere Zustimmung ist in der unmittelbaren Lust, die sie uns gewähren, beinhaltet.“111 Für Hume gibt es nichts, „das in solchem Sinne natürlich genannt werden könnte, [außer] unsere moralischen Gefühle.“112 Hume folgert: „Folglich müßte jeder Gegenstand, ob beseelt oder unbeseelt, ob vernünftig oder vernunftlos, moralisch gut oder schlecht sein können, sofern er nur fähig sei, Befriedigung oder Unbehagen zu erwecken.“113

So entwickelt der Autor folgende Testfrage über den Ursprung der morali­ schen Richtigkeit oder der moralischen Verwerflichkeit: „Warum erweckt eine Handlung oder ein Gefühl, wenn wir sie für sich betrachten und prüfen, eine bestimmte Art der Befriedigung oder ein bestimmtes Unbehagen?“114 Wenn die Handlung ein Unlustgefühl erzeugt, ist sie hiernach moralisch schlecht, wenn sie Lust erzeugt, ist sie moralisch gut. David Humes Philosophie vom moralischen Gefühl ist für den Untersuchungszusammenhang dabei insofern von Relevanz, als auch der schottische Philosoph der skizzenhaften Beschreibung von Moralnormen entsprechend von der apodiktischen Konnotation moralischer Regeln ausgeht, die zudem einen Anspruch auf universale Zustimmung vertreten. Wenn sich Moral nach Hume letztendlich durch das Gefühl der Lust oder Unlust bestimmt, können moralische Normen nicht anders verstanden werden als als affektive Dispositionen an den Normadressaten. Moral als positiver Affekt bezieht sich dabei anders als außermoralische Normen nicht auf das äußerliche Verhalten, sondern die innerliche (Gefühls-)Welt eines Menschen. Hume schreibt über diese Innerlichkeit, dass „Handlungen nur insofern Gegenstand unseres moralischen Empfindens sind, als sie auf den inneren Charakter, auf Leidenschaften und Affekte verweisen […].“115

110  Ibid.,

S. 32. S. 33. 112  Ibid., S. 36. 113  Ibid., S. 33. 114  Ibid., S. 38. 115  Hume, David: Eine Untersuchung über den menschlichen Verstand (erstmals 1748 im Englischen als „An Enquiry Concerning Human Understanding“ erschienen), Stuttgart: Reclam, 2006, Abschnitt 8, Zweiter Teil, S. 129. 111  Ibid.,



II. Moral39

2. Vernunft Das zentrale Werk von Immanuel Kants Moralphilosophie ist die 1797 erschienene „Grundlegung zur Metaphysik der Sitten“116. Hier verfolgt Kant das Vorhaben einer Moralphilosophie, „die von allem Empirischen sorgfältig gesäubert“117 sei. Denn, so Kant, tauge eine Vorschrift zwar als „praktische Regel“, aber nicht als moralisches Gesetz, wenn sich dieses lediglich auf „empirische Gründe“ stütze.118 Dagegen müssten die Gründe moralischer Verbindlichkeit in apriorischen „Begriffen der reinen Vernunft“119 gesucht werden. Kant geht somit den zu David Hume entgegengesetzten Weg einer Vernunftbegründung von Moral. So ist der weitere Weg von Kants Untersuchung vorgezeichnet. Empirische Perzeptionen, die bspw. aus Anschauung von Sitten und Gebräuchen120 gewonnen werden, taugen für Kant nicht als Begründungen eines moralischen Gesetzes. Das, was moralisch gut ist, könne nur aus vernünftigen, apriorischen Erwägungen geschöpft werden. So schreibt Kant: „Es ist überall nichts in der Welt, ja überhaupt außer derselben zu denken möglich, was ohne Einschränkung für gut könnte gehalten werden, als allein ein guter Wille.“121 Dieser Wille ist „das Vermögen, nur dasjenige zu wählen, was die Vernunft unabhängig von der Neigung [ohne Ansehung der Empirie] als praktisch notwendig, d. i. als gut, erkennt“122 Der hinter dem Verhalten stehende „gute Wille“ bestimmt sich nach Kant in der Frage danach, ob eine Handlung „aus Pflicht“ geschah oder „pflichtgemäß“ ausgeführt wurde.123 Eine pflichtgemäße Handlung ist eine solche, die zwar in der Konsequenz moralisch wünschenswerte Ergebnisse mit sich bringt, aber hinsichtlich ihrer Motivation von einer Neigung des Handelnden bestimmt ist. Kant bringt hierzu das Beispiel eines Krämers, der sich ehrlich gegenüber jedem Kunden verhält und stets denselben Preis berechnet. Kant behauptet, dass dies zwar an sich eine sittlich begrüßenswerte Handlung sei, es jedoch nicht zwangsläufig anzunehmen sei, dass die Integrität des Krämers „aus Pflicht und Grundsätzen der Ehrlichkeit“124 herrühre, sondern die betriebswirtschaftliche Neigung des Händlers im Vor116  Kant, Immanuel: Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (1.  Aufl. 1785), Kants Werke. Akademie-Textausgabe, Bd. 4, Berlin u. a.: de Gruyter Verlag, 1968, S. 400. 117  Ibid., S. 388. 118  Ibid., S. 389. 119  Ibid., S. 389. 120  Kant bezeichnet dieses Verfahren als „Anthropologie“, ibid., S. 389. 121  Ibid., S. 393. 122  Ibid., S. 413. 123  Siehe ibid., S. 397. 124  Ibid., S. 397.

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B. Recht, Moral und Ethik

dergrund stehe, mittels Ehrlichkeit gegenüber seinen Kunden einen möglichst großen Kundenstamm aufzubauen.125 Eine pflichtmäßige Handlung besitzt für Kant, „so liebenswürdig sie auch ist, dennoch keinen wahren sittlichen Wert […]“.126 Anders verhält es sich bei einer Handlung, die aus Pflicht heraus geschieht. Diese erhält „ihren moralischen Wert nicht in der Absicht, welche dadurch erreicht werden soll, sondern in der Maxime, nach der sie beschlossen wird […].“127. Auch hierfür gibt Kant ein Beispiel128: Wenn ein des Lebens überdrüssiger Mensch sein Leben erhält, so geschiehe dies unmittelbar „aus Pflicht“: „Dagegen wenn Widerwärtigkeiten und hoffnungsloser Gram den Geschmack am Leben gänzlich weggenommen haben; wenn der Unglückliche, stark an Seele, über sein Schicksal mehr entrüstet als kleinmütig oder niedergeschlagen, den Tod wünscht und sein Leben doch erhält, ohne es zu lieben, nicht aus Neigung oder Furcht, sondern aus Pflicht: alsdann hat seine Maxime einen moralischen Gehalt.“129 Die Handlung erfolgt dann „bloß von dem Prinzip des Wollens [aus] nach welchem die Handlung unangesehen aller Gegenstände des Begehrungsvermögens geschehen ist“130. Kant folgert daraus, dass der moralische Wert einer Handlung eben nicht in der Wirkung bzw. Konsequenz der aus ihr erwachsenden Ergebnisse ermessen werden kann, sondern nur anhand des Maßstabs des guten Willens, der sich in der Pflicht als Notwendigkeit einer Handlung aus Achtung für das Gesetz darstellt, feststellbar wird.131 „[…] wenn vom moralischen Werte die Rede ist, es nicht auf die Handlungen ankommt, die man sieht, sondern auf jene inneren Prinzipien derselben, die man nicht sieht.“132 „Was kann das aber wohl für ein Gesetz sein, [welches] den Willen bestimmen muß, damit dieser schlechterdings und ohne Einschränkung für gut heißen könne? Da ich den Willen aller [äußerlichen] Antriebe beraubt habe, die ihm aus der Befolgung irgend eines Gesetzes entspringen könnten, so bleibt nichts als die allgemeine Gesetzmäßigkeit der Handlungen überhaupt übrig, d. i. welche alleine dem Willen zum Prinzip dienen soll, d. i. ich soll niemals anders verfahren als so, daß ich auch wollen könne, meine Maxime solle ein allgemeines Gesetz werden.“133 125  Vgl.

ibid., S. 397. S. 398. 127  Ibid., S. 400. 128  Siehe ibid., S. 397. 129  Ibid., S. 397. 130  Ibid., S. 400. 131  Vgl. ibid., S. 400 f. 132  Ibid., S. 407. 133  Ibid., S. 401. 126  Ibid.,



II. Moral41

Kant bezeichnet dieses Prinzip als „kategorischen Imperativ“134. Dabei setzt sich der Autor noch einmal deutlich vom Empirismus David Humes ab: „Denn mit welchem Recht können wir das, was vielleicht nur unter den zufälligen Bedingungen der Menschheit gültig ist, als allgemeine Vorschrift für jede vernünftige Natur in unbeschränkte Achtung bringen, und wie sollen Gesetze der Bestimmung unseres Willens für Gesetze der Bestimmung des Willens eines vernünftigen Wesens überhaupt und nur als solche auch für den unsrigen gehalten werden, wenn sie bloß empirisch wären und nicht völlig a priori aus reiner, aber praktischer Vernunft ihren Ursprung nähmen? Man könnte auch der Sittlichkeit nicht übler raten, als wenn man sie von Beispielen entlehnen wollte.“135 Schließlich, so Kant, würde ja jedes Beispiel, welches als Anschauung für Sittlichkeit dienen sollte, vorher selbst nach Prinzipien der Moralität beurteilt.136 Kant legt der auf empirischen Annahmen fundierenden Moralphilosophie somit von vorne­herein einen Zirkelschluss nahe.137 Er stellt für den oben vorgestellten kategorischen Imperativ verschiedene Formulierungsentwürfe vor: So lassen sich von der bereits bekannten Grundformel noch mindestens die sogenannte „Naturgesetz-Formel“138, die „Zweck-an-sich-Formel“139 und die „Autonomie-Formel“140 unterscheiden. Egal welche Variante des Kategorischen Imperativs man wählt, bleibt dieser ein Gesetz, „welcher eine Handlung als für sich selbst, ohne Beziehung auf einen andern Zweck, als objektiv notwendig vorstellte.“141 Hier liegt einer der am häufigsten vorgebrachten Einwände gegen den Kategorischen Imperativ, nämlich der des „Formalismus bzw. der Inhaltsleere.“142 Schließlich lassen sich aus ihm keine konkreten Handlungsgesetze entwickeln, jedoch 134  Ibid.,

S. 414. S. 408. 136  Vgl. ibid., S. 408. 137  Es soll an dieser Stelle angemerkt sein, dass Immanuel Kant im Gegensatz zu David Hume die Freiheit des Willens grundsätzlich für möglich hält. Diese Willensfreiheit steht im Mittelpunkt seiner praktischen Philosophie und emanzipiert den Menschen zum moralisch autonomen Subjekt. Hume hingegen hält eine Willensfreiheit für nicht denkbar. Der freie Wille ist durch die Notwendigkeit der Gefühle determiniert. Dies leitet den Schotten denn auch moralphilosophisch in eine andere Richtung als Kant. 138  Siehe ibid., S. 421. 139  Siehe ibid., S. 428. 140  Siehe ibid., S. 434. 141  Ibid., S. 414. 142  Dreier, Ralf 1981, S. 302.; siehe auch den Einwand Hegels gegen den Formalismus von Kants Imperativ in Hegel, G.W.F.: Grundlinien der Philosophie des Rechts (erstmals 1821 erschienen), Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1970, § 139, S. 261. 135  Ibid.,

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B. Recht, Moral und Ethik

wird dem zum moralischen Handeln fähigen Menschen, der Person, die Ausrichtung des Verhaltens am moralischen Gesetz anheim gelegt.143 Der kategorische Imperativ ist daher ein synthetisch-praktisches Gesetz a priori. Synthetisch deshalb, weil es den an sich vorhandenen, aber in der Praxis nicht immer geltenden guten Willen des Menschen mit einem moralischen Prinzip verknüpft. Praktisch ist der Kategorische Imperativ daher, weil es um das reale Zusammenleben von Menschen miteinander geht. Schließlich ist das moralische Gesetz ein Prinzip a priori, da es, wie bereits erklärt, vernunftgewirkt ist. Weil der Kategorische Imperativ objektiv gilt, d. h. auch ohne einen anderen Zweck in der Welt Bestand hat, und daher „sich als objektiv notwendig erklärt, gilt [er zudem] als ein apodiktisch-praktisches Prinzip.“144 Die moralische Regel Kants hat schließlich zeitlich unbegrenzte Geltung und gilt für jeden [vernünftigen] Menschen. Zweifelsohne stehen sich David Hume und Immanuel Kant in weiten Teilen ihrer praktischen Philosophie diametral gegenüber. Während Hume die Freiheit des Willens verneint, bejaht Kant diese und macht sie zum zentralen Dreh- und Angelpunkt seiner von der „Person“ handelnden Moralphilosophie. Gleichzeitig wendet sich der Königsberger Philosoph immer wieder explizit gegen den Empirismus des Schotten Hume und seine Auffassung darüber, dass qua Perzeptionen moralische Regeln ermittelt werden können. Hume vertritt hingegen genau letztere Auffassung, indem er behauptet, dass Lust- und Unlustgefühle gegenüber Handlungen oder Charakteren die entscheidenden Quellen für moralische Entscheidungen seien. Letztlich gelangen jedoch weder Kant noch Hume zu einer inhaltlichen Definition darüber, was Moral ist. Beide Moralbegründungen bleiben formal und beschreiben lediglich ein Verfahren zur Erzeugung moralischer Regeln (Lust- / Unlustgefühle bei Hume bzw. der gute Wille bei Kant).145 Auch wenn beide Philosophen nicht eine konkrete Definition über den Inhalt moralischer Normen geben, kommen sie in der Ansicht überein, dass eine moralische Norm im Unterschied zur außermoralischen Norm die „affektive“ oder aber „vernunftgewirkte“ Überzeugung eines Menschen gegenüber dem, was richtig oder falsch, ist affiziert. So beschreibt Kant eine Handlung als dann moralisch gut, wenn sie durch einen „guten Willen“ bestimmt ist. Nicht die Wirkungen einer Handlung, sondern ihre Motivation sind ausschlaggebendes Kriterium ihrer moralischen Güte. David Hume geht es um das gute Gefühl, das vom Ausüben einer Handlung, dem Betrachten eines Objekts oder dem Umgang mit einem anderen Menschen 143  Siehe

Kersting, Wolfgang: Kant über Recht. Paderborn: Mentis Verlag, 2004,

144  Kant,

Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, S. 414. hierzu auch Hoerster über die „goldene Regel“ in Hoerster 2009, S. 46.

S. 17.

145  Siehe



II. Moral43

ausgeht. Auch hier spielt die „Innerlichkeit“ eine zentrale Rolle. Hegel bringt dies besonders deutlich zum Ausdruck: Moralität als „[d]as Recht des subjektiven Willens ist, daß das, was er als gültig anerkennen soll, von ihm als gut eingesehen werde und daß ihm eine Handlung […] nach seiner Kenntnis von ihrem Werte, den sie in dieser Objektivität hat, als rechtlich oder unrechtlich, gut oder böse, gesetzlich oder ungesetzlich zugerechnet werde.“146 So sind die innerlich gewirkten Schöpfungen moralischer Prinzipien ferner mit dem Anspruch verknüpft, dass „[i]ch will, dass meine Mitmenschen sich die betreffende Norm umfassend zu eigen machen, d. h. dass sie 1. selber die Norm als deren Adressaten für sich akzeptieren und befolgen und dass sie 2. sich dafür einsetzen, dass auch ihre Mitmenschen, die Adressaten der Norm sind, die Norm akzeptieren und befolgen. Beide diese Ziele sind in dem für Moralnormen bezeichnenden Anspruch auf universale Zustimmung enthalten.“147 Diese gegenüber außermoralischen Normen absolute Geltung von Moralnormen entfaltet somit eine Reichweite, die pädagogische oder katechetische Dimensionen annimmt. Das Dafürhalten für eine moralische Position erfordere hiernach das bedingungslose Eintreten für ihren Inhalt und damit auch, dass nicht nur von mir, sondern auch meinen Mitmenschen zu fordern sei, den Norminhalt zu vertreten.148 Dabei gilt Moral im Sinne eines absoluten Prinzips „[…] als oberstes Kriterium, als letzter Maßstab praktischen Argumentierens, das implizit oder explizit in jeder Begründung singulärer oder genereller moralischer Urteile in Anspruch genommen wird.“149 Es lassen sich somit abschließend drei zentrale Eigenschaften zusammenfassen, die charakteristisch für moralische Normen sind: (1) Moralnormen gelten zeitlich unbegrenzt sowie sachlich und personal universal. Sie sind im Gegensatz zu außermoralischen Normen apodiktische Regeln der „guten Lebensführung“150. (2) Moral schöpft sich aus der innerlichen Verfassung einer Person – aus dem Gefühl oder der Vernunft. Moralimperative zielen daher nicht nur auf äußerliches Handeln, sondern auch darauf, dass etwas als richtig eingesehen wird. 146  Hegel,

Grundlinien der Philosophie des Rechts, S. 132, S. 245. 2009, S. 16. 148  Vgl. ibid., S. 16. 149  Höffe, Otfried: Lexikon der Ethik, 1. Aufl., München: Beck Verlag, 1977, S. 166. 150  Vöneky 2010, S. 32. 147  Hoerster

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B. Recht, Moral und Ethik

(3) Moralnormen werden mit dem Anspruch auf ultimative Zustimmung vertreten. Sie weisen insofern einen gegenüber dem Normadressaten sittlich-erzieherischen Charakter auf. Zusammengefasst lässt sich sagen: Moralnormen sind apodiktische Regeln der guten Lebensführung, die als unmittelbar richtig eingesehen sowie mit dem Anspruch auf ultimative Zustimmung und sittlich-bildendem Impetus vertreten werden.

III. Ethik Nachdem bereits Recht und Moral als verschiedene Normativitäten identifiziert worden sind, soll im Folgenden die Ethik als dritte Normendimension thematisiert werden. Im alltagssprachlichen Gebrauch werden die Begriffe Ethik und Moral bzw. ethisch / moralisch oftmals synonym oder doppelt verwendet. So äußerte sich bspw. die ehemalige Bundesjustizministerin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger zum umstrittenen Ankauf sogenannter Steuer-CD’s aus der Schweiz, mit der deutsche Steuerflüchtlinge enttarnt werden sollen, folgendermaßen: „Der Ankauf bewegt sich in einem hochproblematischen Graubereich, nicht nur ethisch-moralisch, sondern auch juristisch.“151 An anderer Stelle konstatiert das Wochenmagazin „Stern“ dem Radprofi und Dopingsünder Lance Armstrong, dass dieser „ethischmoralisch“ am Ende sei.152 Selbstverständlich sind Ethik und Moral verwandte Begriffe und der journalistische Gebrauch der Begriffskombination „ethisch-moralisch“ vertretbar. Eine wissenschaftliche Arbeit, in deren Zentrum das Verhältnis von Ethik und Moral steht, muss jedoch mehr leisten. Es gilt im Folgenden herauszustellen, dass die beiden Begriffe unterschiedliche Arten von Gerechtigkeitsstrukturen beschreiben, die zum Zwecke der wissenschaftlichen Klarheit in dieser Untersuchung streng vonei­ nander unterschieden werden müssen. Je nach Zählung lassen sich drei ethische Teildisziplinen unterscheiden153: Im Mittelpunkt empirischer bzw. deskriptiver Ethik steht die Aufgabe, Moralphänomene zu beschreiben und somit zu einer Theorie über mensch151  Sueddeutsche.de: SPD wirft Justizministerin Schutz „krimineller Reicher“ vor, in: Süddeutsche Zeitung, 01.09.2012, Online im Internet. URL: http: / / www.sued deutsche.de / politik / streit-ueber-steuerdaten-spd-wirft-justizministerin-schutz-krimi neller-reicher-vor-1.1456235 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 152  Busch, Sven: Sponsoren wenden sich von Armstrong ab, in: Süddeutsche Zeitung, 17.12.2012, Online im Internet, URL: http: / / www.stern.de / sport / folgender-dopingaffaere-sponsoren-wenden-sich-von-armstrong-ab-1911617.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 153  Höffe 1977, S. 52.



III. Ethik45

liches Verhalten zu gelangen. Die empirische Ethik ist daher nicht eine originär philosophische Disziplin, sondern vor allem in der Geschichts­ wissenschaft, Ethnologie, Psychologie und Soziologie angesiedelt.154 Die Metaethik beschäftigt sich mit der „Aufarbeitung sprachliche[r] Elemente und Formen moralischer Aussagen“155. „Normative Ethik liefert Gründe zur Rechtfertigung, Legitimation, Gültigkeit der Gesolltheit von Handlungsweisen oder Weltzuständen. Sie entwickelt Maßstäbe oder Kriterien der Beurteilung moralischen Handelns und Urteilens, d. h. des ethischen Guten bzw. Richtigen und ist damit ‚Rechtfertigungsdisziplin‘.“156 Im Folgenden soll eingehender die normative Ethik thematisiert werden: Bei ihr handelt es sich um eine wissenschaftliche Disziplin zur Rechtfertigung von Entscheidungen in ethisch schwierigen Fragen. Besonders traditionsreiche und nach wie vor aktuelle Felder der normativen Ethik sind die Medizin-, Bio- oder Forschungsethik sowie Grenzfragen zur inneren Sicherheit.157 Solche ethischen Fragen an die normative Ethik als Wissenschaft können bspw. lauten: (1) Sollte aktive Sterbehilfe rechtlich erlaubt sein? (2) Ist die Forschung an Stammzellen toter Embryonen ethisch geboten? (3) Ist es vertretbar, ein von Terroristen entführtes vollbesetztes Passagierflugzeug abzuschießen, wenn dadurch eine größere Gruppe von Menschen am Boden gerettet werden kann? 1. Ethische Konzepte Mögliche Konzepte zur Lösung der oben stehenden Fragen an die Ethik zielen „auf normative Geltung, nicht auf theoretische Wahrheit im Sinne der Ermittlung von Tatsachen“158. Das heißt, es sind durchaus mehrere Lösungen für die vorgestellten ethischen Probleme denkbar. Für die drei Beispielfragen bedeutet dies, dass diese aus guten Gründen jeweils bejaht oder auch verneint werden können – also z. B. der Sterbehilfe zugestimmt oder diese abgelehnt werden könnte. Je nach Argumentation muss dies nicht unbedingt einen Widerspruch darstellen, weil es sich bei Ethik um eine Normwissenschaft handelt und nicht etwa eine Naturwissenschaft zur Ermittlung objektiv wahrer Tatsachen. „Ethische Diskurse beziehen sich […] [demnach] nicht auf bestehende Moralnormen, sondern auf Kriterien moralischer 154  Siehe

ibid., S. 52. S. 52. 156  Vöneky 2010, S. 27. 157  Siehe ibid., S. 35. 158  Ibid., S. 26. 155  Ibid.,

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B. Recht, Moral und Ethik

Beurteilung.“159 Es können hierbei fünf ethische Konzepte unterschieden werden, die teilweise zu völlig unterschiedlichen Lösungen zu den zur Disposition gestellten Problembeispielen kommen: Die deontologische Ethik, die utilitaristische Ethik, metaphysische bzw. religiöse Ethik, der ethische Relativismus und die Diskursethik. a) Deontologische Ethik Prominentester Vertreter der deontologischen Ethik ist Immanuel Kant. Wie bereits oben vorgestellt, entwirft der Philosoph ein Konzept, nach dem Handlungen dann nicht nur äußerlich, sondern auch innerlich richtig sind, wenn diese aus Pflicht heraus geschehen.160 Die Fähigkeit, aus reiner Achtung vor einem moralischen Gesetz zu handeln, verleiht dem Menschen, so Kant, nicht nur einen Wert, sondern eine Würde: „Im Reich der Zwecke hat alles entweder einen Preis oder eine Würde. Was einen Preis hat, an dessen Stelle kann auch etwas anderes als Äquivalent gesetzt werden; was dagegen über allen Preis erhaben ist, mithin kein Äquivalent verstattet, das hat eine Würde.“161 Kern dieser Würde ist nach Kant die moralische Autonomie, die den Menschen als Vernunftwesen dazu befähigt, selbstgesetzlich in Fragen der Ethik zu entscheiden: „Autonomie ist also der Grund der Würde der menschlichen und jeder vernünftigen Natur.“162 Die Würde des Menschen ist dabei weder quantifizier- noch objektvierbar, sondern dem Vernunftwesen als nicht-disponibel beigegeben. Kant wandelt den Kategorischen Imperativ daher folgendermaßen ab: „Handle so, daß du die Menschheit sowohl in deiner Person, als in der Person eines jeden andern jederzeit zugleich als Zweck, niemals bloß als Mittel brauchtest.“163 Die Wirkungen, die aus dem Umgang mit Menschen erwachsen, fallen somit als Motiv für ethische Begründungen aus. Schließlich geht es nicht um den Wert, sondern die Würde einer Person, die, wie oben skizziert, nicht quantifizierbar ist. Somit ließen sich aus der Perspektive der Pflichtethik im Sinne Immanuel Kants die oben beschriebenen ethischen Probleme wie folgt lösen: (1) Die Aufhebung des Verbots von Sterbehilfe lässt sich deontologisch nicht begründen. Schließlich verstößt das Töten eines Menschen zum Zwecke der Verkürzung eines Leidensweges gegen das Gesetz, sein Leben erhalten zu müssen.164 Dem wäre entgegenzuhalten, dass auch 159  Ibid.,

S. 34. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, S. 397. 161  Ibid., S. 434. 162  Ibid., S. 435. 163  Ibid., S. 428. 164  Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, S. 397. 160  Siehe



III. Ethik47

die künstliche Erhaltung menschlichen Lebens in der Konsequenz die Würde des Betreffenden dann betrifft, wenn dieses bspw. aufgrund großer Schmerzen unerträglich ist. Der Befund ist hier nicht eindeutig. (2) Die Forschung an Stammzellen toter Embryonen muss aus pflichtethischer Dimension abgelehnt werden. Schließlich besitzt der Nasciturus, wenn man der herrschenden Meinung hierüber folgt165, bereits in der Anlage seines Menschwerdens eine Würde. Weil diese, wie sich bei Kant nachlesen lässt, nicht objektivierbar ist, ist eine „Verzweckung“ des in der Entstehung begriffenen Lebens zum Nutzen der Forschung und der Gesundheit anderer Menschen abzulehnen. (3) Der Abschuss des Passagierflugzeuges hat ebenfalls die Objektivierung der in ihm sitzenden Menschen zur Folge. Schließlich werden die in der Maschine sitzenden Personen als Teil einer „Waffe“ zur Bedrohung relativiert. Auch wenn durch das „Opfern“ dieser Unschuldigen das Leben von mehr Menschen gerettet werden kann, ist die Objektivierung der Flugpassagiere im Sinne der Pflichtethik untersagt. Die Quantifizierung bzw. Objektivierung von Menschen zum Zwecke eines wie auch immer gearteten Nutzens ist aus deontologischer Sicht daher nicht haltbar. Jede noch so nützliche Konsequenz, die aus einer entsprechenden Handlung erwächst, ist kein geeignetes Argument, gegen das beschriebene ethische Gebot der Pflichtenlehre zu verstoßen. b) Utilitaristische Ethik Der Utilitarismus geht den im Gegensatz zur deontologischen Ethik umgekehrten Weg. Im Mittelpunkt ethischer Beurteilung steht hier nicht die Bewährung am Prinzip der Pflicht, sondern die Konsequenz einer Handlung. So schreibt der utilitaristische Referenzphilosoph John Stuart Mill: „Jede Handlung hat einen Zweck und es scheint nur natürlich, wenn man annimmt, daß die Handlungen ihren Charakter und ihre Färbung allein aus dem Zweck erhalten, dem sie dienen.“166 Eine Handlung ist hiernach richtig, wenn sie dazu dient, das Glück zu befördern. Sie ist dann falsch, wenn sie das Gegenteil von Glück hervorbringt.167 „Unter ‚Glück‘ versteht Mill Lust und das Fehlen von Schmerz, unter ‚Unglück‘ Schmerz und die Verhinderung von Lust.“168 Dabei seien die intellektuellen den sinnlichen Vergnü165  Siehe

BVerfGE 39, 1, 41. John Stuart: Utilitarismus, Philosophische Bibliothek Bd. 581, Hamburg: Meiner Verlag, 2006, S. 5. 167  Vgl. ibid., S. 12. 168  Ibid., S. 12. 166  Mill,

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B. Recht, Moral und Ethik

gungen qualitativ übergestellt. Das Gesamtmaß von Vergnügen sei keine Sache der Quantität, sondern der Qualität.169 Schließlich sei es, so Mill, „besser, ein unzufriedener Mensch zu sein, als ein zufriedenes Schwein, besser ein unzufriedener Sokrates, als ein zufriedener Narr“170. Es ist hiernach ein solches Leben erstrebenswert, das „an Vergnügungen so reich wie möglich ist – und dies gleichermaßen in Hinsicht auf deren Quantität und Qualität“171. Mill lehnt Kants Pflichtethik explizit ab: „Sollte jemand sagen, der Zweck sei nicht das Glück, sondern die Tugend, dann frage ich, ob der Held oder der Märtyrer das Opfer auch dann erbracht hätte, wenn er nicht geglaubt hätte, daß es andere vor ähnlichen Opfern bewahrte. […] Die utilitaristische Moral bejaht die menschliche Kraft der Aufopferung des größten eigenen Gutes für das Gut anderer. Sie weigert sich lediglich zuzugeben, daß dieses Opfer selbst ein Gut ist.“172 Utilitaristen wie John Stuart Mill würden die drei zur Diskussion stehenden Beispielfragen vermutlich folgendermaßen beantworten: (1) Sterbehilfe sei erlaubt, wenn sie das Leiden des betroffenen Patienten verkürzt. Weil schließlich die Verminderung von Unlust wie Schmerz zentrales ethisches Gebot des Utilitarismus ist, ist es anzunehmen, dass Mill Sterbehilfe befürworten würde. (2) Die Forschung an Stammzellen von toten Embryonen ist geboten: Der Tod eines einzigen, noch nicht entwickelten Lebens, das zudem nach aktuellen medizinischen Erkenntnissen keinen körperlichen Schmerz verspürt sowie kein Wissen von seiner eigenen Existenz hat, ist hinnehmbar, wenn damit einer großen Gruppe von Menschen medizinisch geholfen werden kann. (3) Ähnlich wie bei (2) verhält es sich beim Fall der terroristischen Bedrohung durch Kaperung eines vollbesetzten Passagierflugzeugs. Wenn die Zahl der Toten am Boden bei erfolgreicher Durchführung eines Terroranschlags mit einem Flugzeug (denkbar ist das Szenario, dass das Flugzeug auf ein unzureichend gesichertes Atomkraftwerk gestürzt wird173) höher ist als die Zahl der Passagiere an Bord, dann ist der Abschuss des Flugzeugs aus utilitaristischer Sicht vertretbar. Der Utilitarismus kommt schließlich zu völlig anderen Ergebnissen als die deontologische Ethik. 169  Vgl.

ibid., S. 14. S. 16. 171  Ibid., S. 19. 172  Ibid., S. 25 f., vgl. auch Ibid., S. 7. 173  BVerfGE 115, 118.; siehe zur Diskussion auch Eisenberg, Jony: Schon so gut wie tot, 19.09.2005, Online im Internet. URL: http: / / www.taz.de / 1 / archiv / archiv / ?dig=2005 / 09 / 19 / a0175, vom 19.09.2005 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 170  Ibid.,



III. Ethik49

c) Religiöse Ethik Religiöse Ethik schöpft ihren Inhalt aus einer transzendenten Quelle. Sie unterscheidet sich damit maßgeblich von weltlichen Konzepten wie der deontologischen Lehre Kants oder dem Utilitarismus John Stuart Mills, deren Ethiken als deutliche Abwendung von metaphysischen Programmen gesehen werden müssen. Nicht die Vernunft oder die Wirkung von Handlungen gelten hier als Anknüpfungspunkte ethischer Wertung, sondern die transzendente Autorität eines oder mehrerer höherer Wesen wie Götter, Geister etc. Die Ausprägungen, Gebote und Riten religiöser Rechtfertigungskonzepte sind dabei schier unübersichtlich groß. Anders als bspw. in der oben vorgestellten deontologischen oder utilitaristischen Ethik steht das Begründungsverfahren bei der religiösen Ethik eher im Hintergrund. Schließlich stützt sich bei letzterer die Begründung moralischer Normen auf eine transzendentale Autorität, die nicht weiter gerechtfertigt werden muss. Entweder man glaubt an diese oder nicht. Die für die westliche Lebenswirklichkeit beherrschende religiöse Ethik schöpft sich zweifelsohne aus der christlichen Religion. Bei ihr handelt es sich um eine monotheistische Religion. Sämtliche Gebote stammen aus dem Willen der zentralen Autorität Gottes. Sie leiten den Menschen, der als Geschöpf Gottes gilt, an, wie er oder sie sich im diesseitigen Leben zu verhalten hat. Dabei sind die zentralen Gebote des Dekalogs als moralische Normen zu verstehen, die sich entsprechend der oben eingeführten Definition auf die innerliche sittliche Haltung eines Menschen beziehen. Christ­ liche Ethik ist daher genauer gesagt als christliche Moral zu verstehen. Die drei oben eingeführten ethischen Probleme würden aus christlicher Perspektive vermutlich folgendermaßen gelöst werden: (1) Sterbehilfe ist unter allen Umständen abzulehnen. Es gibt keine Rechtfertigung dafür, einen Menschen, das Ebenbild Gottes, zu töten, selbst wenn dieser schwer krank ist und leidet. (Vgl. das fünfte Gebot des Dekalogs: „Du sollst nicht töten.“) (2) Die Forschung von Stammzellen ist aus demselben Grund wie nach (1) abzulehnen. Der bereits in der Entstehung begriffene Mensch ist als Geschöpf Gottes jeglicher Disposition zu einem anderen Zwecke entzogen. (3) Im Fall des Abschusses des Passagierflugzeugs ist ebenfalls mit der Unverfügbarkeit menschlichen Lebens zu argumentieren. Die Tötung einer Gruppe von Menschen zur Rettung einer anderen Gruppe mag zwar in der (utilitaristischen) Konsequenz Sinn machen, ist aber aus christlicher Sicht abzulehnen.

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B. Recht, Moral und Ethik

d) Ethischer Relativismus Beim vierten ethischen Konzept handelt es sich gewissermaßen um eine Nicht-Position zur Ethik. Der ethische Relativismus geht davon aus, dass die wissenschaftliche Herangehensweise zur Rechtfertigung von Handlungsweisen oder Weltzuständen aufgrund der verschiedenen kulturellen und sozialen Prägung von Menschen nicht möglich sei. So schreibt der amerikanische Anthropologe Melville J. Herskovits: „Maßstäbe und Werte sind relativ auf die Kultur, aus der sie sich herleiten. Daher würde jeder Versuch, Postulate zu formulieren, die den Überzeugungen oder dem Moralkodex nur einer Kultur entstammen, die Anwendbarkeit einer Menschenrechtserklärung auf die Menschheit als ganze beeinträchtigen.“174 Ähnlich positioniert sich auch Hans Kelsen, welcher behauptet, dass die Relativität der Vorstellungen von Gerechtigkeit in Bezug auf die Definition von Recht dazu führen müsse, dass sich je nach Gerechtigkeitsvorstellung unterschiedliche Rechtsbegriffe ausbilden [siehe hierzu oben Punkt B. I. 1.]. Kelsen folgert aus diesem ethischen Relativismus, wie oben dargestellt, dass ein gültiger allgemeiner Rechtsbegriff nicht über seinen Inhalt definiert werden kann. Naturrechtliche Positionen lehnt Kelsen daher kategorisch ab. Somit kann aus Sicht des ethischen Relativismus letztlich jeder ethische Standpunkt als gültig anerkannt werden, weil ethische Urteile stets vom jeweiligen Standpunkt des Urteilenden abhängen.175 Die Schlussfolgerung des ethischen Individualismus ist daher, „daß jeder ethische Standpunkt als gültig anerkannt werden kann (und muß)“176. Für die drei Beispielprobleme bedeutet dies, dass aus Sicht des ethischen Relativismus entweder alle Fragen jeweils bejaht oder verneint werden oder aber nur teilweise zugestimmt bzw. nicht zugestimmt wird, ohne dass dies aus relativistischer Sicht inkonsistent oder problematisch erscheinen muss. e) Diskursethik Der Diskursethik177 zu Folge kann eine „Norm nur dann Geltung beanspruchen, wenn alle von ihr möglicherweise Betroffenen als Teilnehmer 174  Herskovits, Melville J.: Ethnologischer Relativismus und Menschenrechte, in: Birnbacher, Dieter und Hoerster, Norbert (Hrsg.): Texte zur Ethik, München: Deutscher Taschenbuch Verlag, 1976, S. 36, 40. 175  Vgl. Zimmerling, Ruth: Ethischer Relativismus und Grundbedürfnisse, in: Rechtstheorie, Berlin: Duncker & Humblot, 1990, Bd. 21 (2), S. 217, 217 f. 176  Ibid., S. 217, 218. 177  Die Diskursethik ist untrennbar mit der Person Jürgen Habermas verbunden, welcher sie seit Beginn der 1970er Jahre geprägt und in Deutschland, aber auch



III. Ethik51

eines praktischen Diskurses178 Einverständnis darüber erzielen (bzw. erzielen würden), daß diese Norm gilt“179. Dabei gilt ähnlich wie in der deontolgischen Ethik Kants, dass Normen nur Richtigkeit beanspruchen können, wenn sie universalisierbar sind – wobei es sich bei der Universalisierung um eine „dialogische“180 handelt, d. h. diese „den realen Diskurs als Anwendungsmodus“ erfordert.181 Die Diskursethik ist somit ein Konzept, welches die bestmögliche Lösung ethischer Probleme in einem praktischen Diskurs zwischen den vom ethischen Problem Betroffenen erblickt. Ziel ist die Herbeiführung eines Konsenses durch Austausch von Argumenten in einer (heuristisch konstruierten) „idealen Kommunikationsgemeinschaft“.182 Daher wird die Diskurstheorie auch als „ethische Konsenstheorie“183 bezeichnet. Die potenzielle Zustimmung aller am Diskurs Beteiligten ist zentrales Diskursprinzip.184 Praktisch funktioniert dieser Diskurs, indem jeder in einem universellen Rollentausch die Rolle des Anderen (von einer Norm betroffenen) einnimmt.185 So resümieren auch die Diskursethiker, dass erst mittels der Verallgemeinerung von Normen, welche praktisch durch den universalen Rollentausch und der mit den Rollen verbundenen Argumente erfolgt, ethisch in sich konsistente Konzepte entwickelt werden können. Was der deontologischen Ethik Immanuel Kants der Kategorische Imperativ ist, ist der Diskursethik der Universalisierungsgrundsatz, welcher besagt, dass nur solche Normen Gültigkeit besitzen, die „der Bedingung genügen, international bekannt gemacht hat; Siehe hierzu: Habermas, Jürgen: Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: ders., Moralbewußtstein und kommunikatives Handeln, Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1983, S. 31–115. 178  Der „praktische Diskurs“ ist das eigentliche Feld der Diskursethik. Er ist vom „theoretischen Diskurs“ zu unterscheiden: Bei ihm geht es nicht um die Akzeptanz von Normen, sondern um den „Geltungsanspruch der Wahrheit“; siehe Volkmann, Uwe: Einführung in die Diskurstheorie des Rechts, in: (Hrsg.) Juristische Schulung. Zeitschrift für Studium und praktische Ausbildung, Jg. 37, München, Frankfurt: Beck Verlag, 1997, S. 978, 978. 179  Habermas 1983, S. 76. 180  Heinrichs, Bert: Angewandte Ethik im demokratischen Rechtsstaat – Ein Blick auf Habermas und Kant, in: Achenbach et al. (Hrsg.), Legitimation ethischer Entscheidungen im Recht. Interdisziplinäre Untersuchungen, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, Bd. 201, Berlin, Heidelberg: Springer, 2009, S. 53, 56. 181  Ibid., S. 56. 182  Siehe Volkmann 1997, S. 976, 977 f. 183  Vgl. Bayertz, Kurt: Moralischer Konsens. Überlegungen zu einem ethischen Grundbegriff, in: ders. (Hrsg.), Moralischer Konsens: Technische Eingriffe in die menschliche Fortpflanzung als Modellfall, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1986, S. 60, 71. 184  Vgl. ibid., S. 977. 185  Vgl. ibid., S. 976, 978.

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B. Recht, Moral und Ethik

daß die Folgen und Nebenwirkungen, die sich aus ihrer allgemeinen Befolgung ergeben, von allen zwanglos akzeptiert werden“186. Nur in solch einem Dialog könne nach Habermas ausgeschlossen werden, dass sich Partikularinteressen einseitig durchsetzten, wobei entsprechend hieraus abgeleitete Normen ihren ethischen Anspruch verlieren würden.187 Die Diskurstheorie ist insofern mit der Vorstellung von einem ethischen Relativismus verbunden (s. o.), als sie in Betracht zieht, dass es potenziell mehrere Lösungen für ethische Probleme geben kann. Ihr besonderer Verdienst besteht daher darin, dass sie nicht ausblendet, dass die Unterschiede in der ethischen Wertung eines sittlichen Problems wiederum zu ethischen, nämlich Gerechtigkeitsproblemen führen können, wenn eine ethisch bewusste Mehrheit den Standpunkt einer Minderheit zu dominieren versucht. Erst der gemeinsam geführte Diskurs, so die Prämisse der Diskursethik, führe zu einer ethischen – und das bedeutet eben auch praktischen – Lösung für alle Beteiligten. Insofern zielt die Diskursethik auf die Versöhnung gegensätzlicher ethischer Programme, wie sie oben vorgestellt wurde, ab. Sie ist zudem ein „zwangsfreie[s] System“188, weil sie weder die prärogative Geltung eines ethischen Normensystems propagiert, noch die unbedingte Befolgung durch die Normenunterworfenen anstrebt. Vielmehr ist die Diskursethik in den skizzierten Kommunikationszusammenhang der beteiligten Akteure eingebunden, was bedeutet, dass sie vor allem ein heuristisches Instrument zur Auffindung der optimalen Lösung bei ethischen Problemen mittels der Sprache189 ist. Für die zum Anfang dieses Abschnittes zur Disposition gestellten ethischen Probleme bedeutet dies, dass sich keine vorgefertigten Lösungen für diese anbieten. Vielmehr gilt es, die ethische Problematik mittels einer ­fairen Kommunikation unter den Betroffenen so zu bearbeiten, dass jeder mit der Lösung einverstanden ist. Dadurch erlaubt es die Diskurstheorie „[…] die existierende Pluralität partikularer moralischer Überzeugungen anzuerkennen, ohne in einen moralischen Relativismus zu verfallen“190. Die Forderung nach unbedingter Kommunikation unter den Beteiligten macht die Diskursethik somit in gewisser Weise zu einer demokratischen Ethik. Entsprechend schreibt Habermas, dass sich Demokratie durch die „Verschränkung von Diskursprinzip und Rechtsform“191 auszeichne. 186  Ibid., S. 976, 978; eine geistige Nähe der Diskursethik zum Utilitarismus ist aufgrund der ethischen Wertigkeit von Handlungswirkungen unübersehbar. 187  Vgl. Heinrichs 2009, S. 53, 57. 188  Volkmann 1997, S. 976, 978. 189  Siehe auch Habermas, Jürgen: Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, 5. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1997. 190  Bayertz, Kurt 1986, S. 60, 70.



III. Ethik53

Die eben skizzierten Ethikkonzepte lassen sich übersichtlich in folgender Tabelle darstellen: Konzept

Kriterium ethisch korrekten Handelns

Deontologische Ethik

Pflicht

Utilitaristische Ethik

Wirkung

Religiöse Ethik

Transzendentales Gesetz / göttliche Autorität

Ethischer Relativismus

„es kommt darauf an“

Diskursethik

Diskurs / Rollentausch

Es bleibt darauf hinzuweisen, dass die vorgestellten Theorien nicht die einzigen ethischen Konzepte sind. Es lassen sich weitere wichtige Schulen, wie die kontraktualistische Ethik192, der Libertarismus193, die Verantwortungsethik194 oder die Tierethik195 anführen, welche die oben vorgestellten Konzepte sinnvoll ergänzen. 2. Das „Prinzip Person“ Aus dem bisher Gesagten ergibt sich, dass Ethik als Wissenschaft eine kognitive Struktur erschließt, die es ermöglicht, sittliches Handeln und Urteilen „objektiv, d. h. intersubjektiv verbindlich“196 zu erfassen.197 Sie liefert „Argumentationsstrategien […] vermittels dere[r] [es möglich ist], […] Konflikte menschlichen Handelns als solche klar zu erfassen, mögliche Lösungsvorschläge zu entwickeln und auf ihre moralischen Konsequenzen hin zu durchdenken sowie sich nach reiflicher Überlegung selbstständig ‚mit 191  Habermas

1997, S. 154. John: Eine Theorie der Gerechtigkeit (erstmals 1971 im Englischen als „A Theory of Justice“ erschienen), Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1975. 193  Locke, John: Zwei Abhandlungen über die Regierung (erstmals 1689 anonym als „Two Treatises of Government“ veröffentlicht), in: Euchner, Walter (Hrsg.), Frankfurt: Europäische Verlagsanstalt 1967. 194  Jonas, Hans: Das Prinzip Verantwortung. Versuch einer Ethik für die technologische Zukunft (erstmals 1979 erschienen), Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 2003. 195  Siehe Singer, Peter: Die Befreiung der Tiere (erstmals 1975 im Englischen als „Animal Liberation“ erschienen), Reinbek: Rowohlt Verlag, 1996. 196  Pieper, Annemarie: Einführung in die Ethik, Tübingen: Francke Verlag, 1991, S. 12. 197  Vgl. ibid., S. 16. 192  Rawls,

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B. Recht, Moral und Ethik

guten Gründen‘ für eine bestimmte Lösung zu entscheiden. […] Bei diesem Aufklärungsprozess hat die Ethik eine sehr wichtige Funktion. Sie soll nicht bevormunden, vielmehr Wege weisen, wie der einzelne unter anderen Individuen und in Gemeinschaft mit ihnen er selbst werden bzw. sein kann.“198 Das klassische Grundthema der Ethik als Rationalisierungs- und Rechtfertigungsdisziplin bezieht sich dabei auf die Frage, wie sich Individualität personalen Daseins und Sozialität so miteinander verbinden lassen, dass sich die Subjektivität des Einzelnen mit der Subjektivität des Anderen – bzw. der Anderen, wenn es um eine Gruppe von Menschen geht – verträgt.199 Somit ist der ethische Bewertungsmaßstab, ob eine Handlung, eine Person etc. gut oder schlecht ist, letztlich ein soziales Kriterium.200 „[Damit ist] […] gemeint, dass es im Standardfall [bei ethischen Fragestellungen] um das Verhalten eines Menschen als einem sozial lebenden Lebewesen und / oder dessen Folgen für andere Menschen geht.“201 Der originäre Gegenstand der Ethik ist also das, „was ein Menschen einem anderen Menschen – weil beide Menschen sind – schuldet“202. Dabei bemisst sich die ethische Qualität dessen, was ich tue, nicht nach der moralischen Qualität meiner Motive, sondern nach dem Effekt, den es für denjenigen hat, dem es gilt203. Ethisches Handeln konstituiert sich dann in der Anerkennung der personalen Qualität des Anderen – es handelt sich hier um den Wesenskern der Ethik. „Wurzel und Kern aller Ethik ist die Anerkennung des Mitmenschen als Person […].“204 Schließlich ist „[…] die Person auf Interaktion mit Ihresgleichen angelegt und angewiesen. Sie lebt und bildet sich aus im Modus der Interaktion. Infolgedessen enthält die Existenz des personalen Subjekts eine Antinomie. Einerseits ist ihm im Kern seiner Existenz eine Souveränität eigen, durch die es alle Sozialität transzendiert, andererseits ist es ihm unmöglich in einem Zustand jenseits der Sozialität zu verharren“205. Dieser 198  Ibid.,

S. 16. in B. III. 1. vorgestellten Beispielprobleme der Ethik unterstreichen diesen Eindruck. 200  Kreuzbauer, Günther: Ist Recht die bessere Ethik?, in: Fischer, Michael und Strasser, Michaela (Hrsg.), Rechtsethik, Frankfurt am Main: Europäischer Verlag der Wissenschaften, 2007, S. 68. 201  Ibid., S. 68. 202  Buchheim, Hans: Politik und Ethik; München: Oldenbourg Verlag, 1993b, S.  1 f. 203  Vgl. ibid., S. 2. 204  Buchheim, Hans: Beiträge zur Ontologie der Politik, München: Oldenbourg Verlag, 1993a, S. 67. 205  Ibid., S. 16. 199  Die



III. Ethik55

Antagonismus zwischen Individualität und Sozialität des Menschen kommt auch in den vorgestellten Fragen an die normative Ethik [siehe Punkt B. III.] zum Ausdruck: Allen drei Fragen gemeinsam ist das Problem der Abwägung der Subjektivität einer Person oder einer Gruppe von Personen gegen denselben Anspruch personalen Daseins eines Anderen oder mehrerer Anderer. Ethisch korrekt kann nur dann entschieden werden, wenn das angedeutete logische Problem, welches im Antagonismus zwischen Individualität und Sozialität besteht, so gelöst wird, dass es der personalen Existenz der Beteiligten in größtem Maße Rechnung trägt – dieser Maßstab wird als das „Prinzip Person“206 bezeichnet. Ethisches Handeln ist damit schließlich eine Sache der Ratio und nicht der inneren Überzeugung. Das bedeutet, dass man ethisch handeln kann, ohne dabei moralisch zu sein und umgekehrt. Entscheidendes Signum einer ethischen Handlung ist lediglich die Bewährung an der Integrität personalen Daseins. Weil sich die Argumente bei der Entscheidung für die eine oder die andere Lösung eines ethischen Problems oftmals die Waage halten (weil es um die Abwägung an sich unverfügbarer personaler Ansprüche geht), bietet die Ethik nicht unbedingt eine konkrete Entscheidungshilfe.207 Sie ist vielmehr als eine Rationalisierungs- oder Rechtfertigungswissenschaft für die Dezision ethischer Zwangslagen, wie der oben beschriebenen, zu verstehen, mit dem Ziel, lediglich eine bestmögliche Lösung im Sinne des beschriebenen „Prinzips Person“208 unter der Beachtung der jeweiligen Umstände herbeizuführen. Solch eine Lösung zeichnet sich durch die Entwicklung von Regeln aus, welche notwendigerweise während des Lösungsprozesses entstehen müssen, um eine der Person würdige Existenz unter den Bedingungen von Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit im Zusammenleben mit anderen zu erreichen. „Die Notwendigkeit von Regeln [die im Lösungsprozess entstehen] bedeutet nicht Zwang oder gar Reglementierung, vielmehr signalisiert sie eine Ordnung und Strukturierung von [ethischer] Praxis um der größtmöglichen Freiheit willen.“209 Die ethische Dimension von Normativität zeichnet sich also durch folgende Merkmale aus: (1) Ethik thematisiert den Antagonismus von Individualität und Sozialität. 206  Ibid.,

S. 17. ließen sich bspw. für das vorgestellte Problem der Sterbehilfe sehr gute und in sich schlüssige Konzepte vorbringen, die sich für oder gegen Sterbehilfe aussprechen. 208  Buchheim 1993a, S. 17. 209  Pieper 1991, S. 14. 207  So

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B. Recht, Moral und Ethik

(2) Ethische Normen bestimmen die Praxis einer rationalen Lösung praktischer Probleme im Sinne des Prinzips Person, die sich aus der oben genannten Antinomie ergeben. (3) Ethische Normen zeichnen sich durch Offenheit und Konsensorientierung zum Zwecke der Annäherung an eine praktische Lösung der Antinomie aus. Ethische Normen präskribieren die Rationalisierung sittlich-personaler Probleme und die Rechtfertigung angemessener Lösungen, die sich aus der Antinomie von Individualität und Sozialität ergeben. Sie sind keine apodiktischen Regeln, sie weisen keinen moralisierenden oder ideologisierenden Normenkern auf, wobei die praktische Realisierung des in ethischen Normen immer mitgedachten „Prinzips Person“ ohne den Anspruch auf ultimative Zustimmung vertreten wird. Eine Ausprägung des eben beschriebenen Normentyps ist Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG, welcher lautet: „Die Würde des Menschen ist unantastbar.“210 Die Achtung der Würde des Menschen ist ein typisches Problem des freiheitlichgemeinschaftlichen Zusammenlebens von Menschen mit Ansprüchen personalen Daseins – wie in einem politischen Verband. Die programmatische Formulierung des Art. 1. Abs. 1 S. 1 GG normiert die Rationalisierung und Herausbildung rechtfertigbarer Lösungen des Problems gemeinschaftlichen Zusammenlebens nach Maßgabe personaler Subjektivität. Zudem weist die Norm keinerlei moralisierenden oder ideologisierenden Impetus auf. Schließlich gilt die Menschenwürde des Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG als der Kern von Personalität. So formuliert die ethische Norm bewusst keine gegenüber der Mannigfaltigkeit der Praxis menschlicher Würdeausübung inferiore „Regel“, was Menschenwürde per Definition ist.211 Eine „Universallösung“ der sich aus dem „Prinzip Person“ ergebenden Probleme unter den Bedingungen sozialen Lebens formuliert die Norm schließlich nicht.

IV. Der Unterschied zwischen Moral und Ethik Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, dass Moral und Ethik verschiedene Dimensionen von Normativität sind. Beiden geht es um die Präskription von richtig und falsch. Richtiges Handeln im Sinne der moralischen Dimension liegt hiernach vor, wenn sie aus innerlicher Überzeugung heraus entsteht. Quellen dieser 210  Siehe hierzu auch Häberle, Peter: Ethik im Verfassungsrecht, in: Rechtstheorie 21 (1990), Berlin: Duncker & Humblot, S. 269, 269 ff. 211  Auch die Auslegung des Schutzbereichs der Menschenwürde durch das Bundesverfassungsgericht erfolgt immer nur fallgemäß, niemals abschließend.



IV. Der Unterschied zwischen Moral und Ethik57

Überzeugung sind insbesondere Vernunft (Kant) oder Gefühl (Hume). Dabei zeichnen sich moralische Normen durch einen apodiktischen, appellativen Charakter aus. Ihr normativer Anspruch zielt auf die universale Zustimmung der Normadressaten ab. Diese katechetische Wirkung bringt Hegel richtig zum Ausdruck, wenn er sagt, dass Moral das „[…] Recht des subjektiven Willens ist, daß das, was er als gültig anerkennen soll, von ihm als gut eingesehen werde […]“212. Moralische Regeln identifizieren ein sittliches Problem und stellen eine allgemeingültige Lösung desselben vor, die von jedermann so vertreten werden soll. Das bedingungslose Eintreten für den Inhalt der moralischen Norm hat zur Folge, dass diese zwangsläufig einen sittlich-erzieherischen Charakter aufweisen. Im Gegensatz zum moralischen Handeln ist ethisches Handeln nicht unbedingt eine Sache der Überzeugung, sondern der Klugheit im Sinne kognitiver Rationalität. Ethik rationalisiert Gerechtigkeitsprobleme und stellt Lösungen vor, welche hinsichtlich des ethischen Maßstabs „Prinzip Person“ universal sind, jedoch keine verbindliche, allgemeingültige Lösung der allen Gerechtigkeitsproblemen zugrundeliegenden Antinomie zwischen Individuum und Gemeinschaft bieten. Der Anspruch der Ethik, keine abschließende Lösung dieses unauflösbaren Widerspruchs zu bieten, unterscheidet sie von der Moral, welche ihrer apodiktischen Geltungsweise nach den Antagonismus endgültig zu „entscheiden“ sucht. Der Unterschied zwischen Ethik und Moral wird anhand Kants berühmtem „Häscherbeispiel“ deutlich.213 Der Philosoph skizziert folgende Situation: Vor der Tür steht eine Gruppe von „Häschern“, die eine zu Unrecht beschuldigte, im Haus versteckte Person vermuten, um sie zu verhaften und später der Hinrichtung zuzuführen. Sie fragen daher, ob sich der Gesuchte im Haus aufhält. Für den Hausbesitzer, der die Person bewusst versteckt hält, um sie vor der Ermordung zu bewahren, bieten sich nun zwei Handlungsoptionen: Entweder zu verneinen, dass die Person im Haus ist und damit zu lügen oder aber wahrheitsgemäß den Aufenthalt des Gesuchten zu bestätigen und damit dessen Tötung in Kauf zu nehmen.214 Kant plädiert dafür, auch in dieser Extremsituation aus Achtung vor dem moralischen Gesetz wahrheitsgemäß zu antworten – auch in Anbetracht der Tatsache, dass dies aller Wahrscheinlichkeit nach den Tod des Gesuchten zur Folge haben wird. Die Lüge zum Schutze des Lebens der versteckten Person, so Kant, 212  Hegel,

Grundlinien der Philosophie des Rechts, S. 132, S. 245. Immanuel: Über ein vermeintes Recht aus Menschenliebe zu lügen, Online im Internet. URL: http: / / www.zeno.org / Philosophie / M / Kant,+Immanuel /  Über+ein+vermeintes+Recht+aus+Menschenliebe+zu+lügen (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 214  „Wir können uns die Mißlichkeit des Problems noch verdeutlichen, wenn wir annehmen, jemand habe in der Nazizeit einen Juden versteckt, und die Gestapo fragt, ob dieser im Hause sei.“ Buchheim 1993b, S. 20. 213  Kant,

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B. Recht, Moral und Ethik

ließe sich nicht mit dem Universalisierungsgrundsatz des moralischen Gesetzes vereinbaren und sei daher eine amoralische Handlung. „Es ist also ein heiliges, unbedingt gebietendes, durch keine Konvenienzen einzuschränkendes Vernunftgebot; in allen Erklärungen wahrhaft (ehrlich) zu sein.“ Ein Recht auf eine „Notlüge“215 scheidet für Kant aus. Für diesen Zusammenhang bedeutet dies, dass es nach Kant richtig im Sinne des moralischen Gesetzes sei, wahrheitsgemäß den Aufenthalt des Gesuchten preiszugeben, ohne die tödlichen Folgen für den Betroffenen in die moralische Überlegung mit einzubeziehen, „weil Wahrhaftigkeit eine Pflicht ist, die als die Basis aller auf Vertrag zu gründenden Pflichten angesehen werden muß, deren Gesetz, wenn man ihr auch nur die geringste Ausnahme einräumt, schwankend und unnütz gemacht wird.“216 Die Befolgung des moralischen Gesetzes muss nach Kant nicht zwangsläufig der Person zuträgliche Konsequenzen haben, sondern ist an der unbedingten Befolgung der Regel ausgerichtet. Diese rigide Konsequenz, mit der Kant die Existenz des moralischen Gesetzes auch in der Praxis bestätigt sehen möchte, hat dem Philosophen von vielen Seiten Kritik eingebracht. So bemerken bspw. Adorno und Horkheimer über Kant: „Die reine Vernunft wurde zur Unvernunft, zur fehler- und inhaltslosen Verfahrensweise.“217 Diese Einschätzung untermauert den Eindruck, dass die apodiktische Geltung moralischer Normen, wie in diesem Falle des moralischen Gesetzes Kants, in der praktischen Konsequenz ihrer Anwendung zu für die betroffenen Personen abträglichen Wirkungen führen können, welche von vermutlich den meisten Menschen als verwerflich gewertet werden. Das eben genannte Beispiel steht stellvertretend für die Besonderheit moralischer Normativität, welche in der von ihr geforderten Konsequenz der Normenbefolgung besteht. Moralische Normen müssen, wie in Punkt B. II. 2. beschrieben, immer, d. h. sachlich und personal universell befolgt werden. Es gibt keine Abweichung vom durch die Norm kodifizierten Inhalt, welcher nicht einem moralischen Verstoß gleichzusetzen sei. Hierin besteht der entscheidende Unterschied zu ethischen Normen. Ein weiteres Beispiel aus der Politik soll den Unterschied zwischen Moral und Ethik noch mehr verdeutlichen: Im Frühjahr 1999 sah sich die damalige Rot-Grüne Bundesregierung vor die Entscheidung gestellt, den völkerrechtlich umstrittenen218 NATO-Kriegseinsatz im Kosovo aktiv durch die 215  Kant,

Über ein vermeintes Recht aus Menschenliebe zu lügen, s. o. s. o. 217  Adorno, Theodor W. / Horkheimer, Max: Dialektik der Aufklärung, Frankfurt: Fischer, 1969, S. 82. 218  So ist unter Völkerrechtlern umstritten, ob der Krieg im Kosovo ein Bruch des Art. 2 Abs. 4 UN-Charta ist. Auch das bundesdeutsche StGB sieht in § 80 vor, 216  Ibid.,



IV. Der Unterschied zwischen Moral und Ethik59

Beteiligung der Bundeswehr zu unterstützen mit dem Ziel, den mit Waffengewalt ausgetragenen Konflikt auf dem Balkan zu beenden oder nicht. Das Dilemma, insbesondere des kleineren Koalitionspartners der „Grünen“, bestand im Kern darin, entweder einen Kriegseinsatz im Sinne der pazifistisch ausgerichteten Doktrin der Partei abzulehnen oder aber umgekehrt diesem zuzustimmen. Erschwerend kam für die Entscheidung hinzu, dass bereits massive Menschenrechtsverletzungen durch serbische Truppen an der albanischen Bevölkerung des Kosovo bekannt geworden waren, die berechtigten Anlass gaben zu vermuten, dass, falls keine Intervention durch NATOKräfte stattfinden würde, ein ungehinderter Völkermord an den militärisch unterlegenen Kosovaren auf dem Balkan möglich sei. Insbesondere bei den „Grünen“ kam es zu heftigen Konflikten zwischen Kriegsbefürwortern und -gegnern. Während die Kriegsgegner auf den moralischen Kern des Parteiprogramms hinwiesen, der kriegerische Aktionen verurteilt, argumentierten die Befürworter des Einsatzes damit, dass das Leid der Zivilbevölkerung nur durch ein militärisches Eingreifen der NATO und damit auch der Bundeswehr zu beenden sei. Der damalige Außenminister Joschka Fischer fasste den inneren Konflikt der Partei219 auf dem Parteitag der Grünen am 13.05.1999 prägnant so zusammen: „Wir haben immer gesagt: ‚Nie wieder Krieg!‘ Aber wir haben auch immer gesagt: ‚Nie wieder Auschwitz!‘ “220 Beim beschriebenen politischen Konflikt der Grünen handelt es sich beispielhaft um ein Gegeneinander der Normativitäten von Moral und Ethik: Während die Moral es verbietet sich an einem Krieg zu beteiligen (Prinzip des Pazifismus) ist ethisch (Prinzip Person) ein militärisches Eingreifen dringend geboten. Dies bedeutet, dass in diesem Fall – und dies war eben genau das Dilemma, in dem die Grünen sich befanden – keine Kongruenz dass die Vorbereitung eines Angriffskriegs strafbar ist. Entsprechend gingen bei der Generalbundesanwaltschaft Strafanzeigen gegen die Bundesregierung ein, welche jedoch mit Verweis auf Art. 26 GG abgewiesen wurden. 219  Der sittliche Konflikt betraf im Übrigen nicht nur die grüne Partei. Auch in der deutschen Öffentlichkeit war der Einsatz der Bundeswehr heftig umstritten. Schließlich stand erstmalig seit dem Ende des Zweiten Weltkrieges die aktive Teilnahme deutscher Truppen an einem Kriegsgeschehen zur Disposition. 220  Das volle Zitat lautet: „Auschwitz ist unvergleichbar. Aber in mir – ich stehe auf zwei Grundsätzen: Nie wieder Krieg, nie wieder Auschwitz; nie wieder Völkermord, nie wieder Faschismus: beides gehört bei mir zusammen, liebe Freundinnen und Freunde. Und deswegen bin ich in die Grüne Partei gegangen.“; Rede Joschka Fischers auf dem Außerordentlichen Parteitag in Bielefeld, 13.5.99. Transkription nach der Direktübertragung vom Ereigniskanal PHOENIX („Vor Ort“), Online im Internet. URL: http: / / staff-www.uni-marburg.de / ~naeser / kos-fisc.htm (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016); siehe auch: Kempf, Udo / Merz, Hans-Georg: Kanzler und Minister 1998–2005. Biografisches Lexikon der deutschen Bundesregierungen, Wiesbaden: VS Verlag, 2008, S. 198 f.

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B. Recht, Moral und Ethik

zwischen Moral und Ethik zu erreichen war. Egal, wie sich die Grünen entscheiden würden, verstießen sie entweder gegen das moralische Prinzip des Pazifismus oder aber würden ethische Schuld auf sich laden, weil hinter der Bewährung am pazifistischen Prinzip das Leben und die Würde der vom Konflikt betroffenen Kosovaren zurückstehen müsste. Letztendlich stimmten die Grünen einem Kriegseinsatz der Bundeswehr zu. Wenn man so will, eine Entscheidung für die Ethik und gegen die Moral.221 Beide Beispiele zeigen: Die Moral verlagert Gerechtigkeitsprobleme, „vom praktischen Kalkül der Ratio ins Grundsätzliche“222. Ihr Norminhalt ist nicht am Prinzip Person ausgerichtet, die Geltungsweise ist eine apodiktisch-katechetische unter Zugriff auf die Gesinnung des Normadressaten. Moralische Probleme sind solche, an deren Lösung sich entscheidet, „[…] was oder wie ich als Mensch bin oder was das für eine Gesellschaft ist, in der wir leben“223. Es wird zudem deutlich, dass Ethik der „Hinführung zu der Einsicht [dient], daß moralisches Handeln nicht etwas Beliebiges, Willkürliches ist, das man nach Gutdünken tun oder lassen kann, sondern Ausdruck einer für das Sein als Mensch unverzichtbaren Qualität: der Humanität [ist]“224. Ethische Normen sind daher immer auch am Wohl von Menschen orientiert – sie dienen dem „Prinzip Person“, welches ich oben erläutert habe. Die Einhaltung einer moralischen Norm hingegen muss nicht zwangsläufig zu dem „Prinzip Person“ zuträglichen Wirkungen beitragen. Besonders eindeutig wird dies immer dann, wenn die Bewährung am apodiktischen Prinzip 221  Ähnlich schreibt Jeanne Hersch über die Moralisten: „Tatsächlich verlangen sie, unter dem Deckmantel einer unbedingten Moral, die scheinbar dem kategorischen Imperativ entspricht, den absoluten Gehorsam gewissen Grundvorschriften gegenüber: sie sind moralisch satt und wollen hartnäckig nichts davon wissen, daß es recht verschiedene und sogar einander entgegengesetzte Anforderungen gibt, die in einer bestimmten historischen Situation Menschen nahegelegt oder sogar auferlegt werden. Sie tun, als seien sie im Besitz von eindeutigen Regeln, die jeglichen Verrat von selbst ausschließen. Beispielsweise gebietet ihnen die Ehrfurcht vor dem Leben, den Krieg zu verabscheuen, und deshalb würden sie mit dem besten Gewissen die Gaskammern funktionieren oder die Konzentrationslager sich füllen lassen, ja sie würden sogar noch versuchen, sie zu rechtfertigen, um ja die Kriegsrisiken zu vermindern. Die moralischen Strukturen, für die sie sich einsetzen, verhärten sich mehr und mehr auf ihrer absoluten Ebene, außerhalb der geschichtlichen Wirklichkeit, und sie lassen diese in ihrem Dreck stecken, und Schritt für Schritt liefern sie sie der bloßen Gewalt aus.“, in: Hersch, Jeanne: Die Ideologien und die Wirklichkeit, München: Piper, 1957, S. 164 f. 222  Buchheim 1993b, S. 20. 223  Böhme, Gernot: Ethik im Kontext, Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1998, S. 236. 224  Pieper 1991, S. 12.



IV. Der Unterschied zwischen Moral und Ethik61

zu „unmenschlichen“ Konsequenzen führt. Solch ein der Intention nach gutgemeintes und lobenswertes, aber in der Praxis problematisches Prinzip wie das des Pazifismus „vergißt […] gewissermaßen, daß es auf unsere Konkretionsleistung angewiesen ist und versteht seine Allgemeinheit als Anspruch, „auf alle Fälle richtig und ausschlaggebend zu sein“225. Dass dies zu unethischen Wirkungen führen kann, sollte anhand der gewählten Beispiele gezeigt werden. Der Unterschied zwischen ethischen und moralischen Normen lässt sich in der These zusammenfassen, dass erstere den Normadressaten nicht auffordern, sich an einem absoluten Prinzip zu bewähren, sondern vielmehr Klugheitshandeln nach Maßgabe des „Prinzips Person“ zu normieren. Ethisches Handeln ist daher in erster Linie eine Sache der Rationalität im Sinne verstandesmäßiger Operationen. „Gegenstand der Ethik ist also das Gute, und zwar sowohl das Gute überhaupt als auch das, was von Fall zu Fall gut ist. Und wenn wir fragen, was dieses Gute sei, so lautet die Antwort: es ist das, was ein Mensch einem anderen Menschen – weil beide Menschen sind – schuldet; […] Speziell bei der Verwirklichung des Guten setzt die Klugheit das ethisch Gebotene so ins Werk, daß der Effekt dem, was geboten ist, so nahe wie möglich kommt.“226 Ethische Normen präskribieren daher im Unterschied zu moralischen Normen ein situativ und personal angepasstes Handeln des Betreffenden im Sinne des Prinzips Person, ohne jedoch eine generelle Handlungsregel an die Hand zu geben. Für ethisch korrektes Handeln kommt es „darauf an, zu begreifen, daß der bestimmte andere, mit dem ich in einer bestimmten Situation gerade zu tun habe, der Dreh und Angelpunkt der Ethik ist und daß das, was ich ihm schulde, soweit wie irgend möglich auch verwirklicht wird, also ihm – wie bereits gesagt – tatsächlich ‚zugute‘ kommt […] Dabei bemißt sich die Qualität meines Tuns nicht nach der moralischen Qualität meiner Motive, sondern nach dem Effekt, den es für die Person hat, der es gilt.“227 Einer moralischen Norm hingegen geht es darum, wie sich die betreffende Person zu ihr verhält.228 Es geht der Moral um die Bewährung an einem Prinzip, welches sachlich und personell universell (apodiktisch) gilt. Dabei sind moralische Normen nicht zwangsläufig mit dem „Prinzip Person“ gekoppelt. Das Leben nach einer moralischen Regel kann, trotz bester Absichten des Betreffenden, an ethischen Wertmaßstäben vorbeigehen. Moralische 225  Buchheim, Hans: Die Rationalität der politischen Vernunft. Über logische Vernunft und unvernünftige Logik – Schriften des Hellmuth-Loening-Zentrums für Staatswissenschaften e. V., Jena, Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2004, S. 39. 226  Buchheim 1993b, S. 2. 227  Ibid., S. 3. 228  Vgl. ibid., S. 2.

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B. Recht, Moral und Ethik

Regeln sind weder an einer bestmöglichen Lösung des beschriebenen ­Antagonismus zwischen Individuum und Gemeinschaft im Sinne des „Prinzips Person“ noch an Handlungsfolgen generell interessiert. Hieraus wird schließlich deutlich, „[…] dass moralische, d. h. regelkonforme Handlungen unethisch sein können und es auch ‚unethische‘ Moral, d. h. unberechtigte moralische Urteile geben kann“229. Besonders eindeutig wird der Unterschied zwischen Moral und Ethik dann, wenn man sich die Begriffspaare „richtig / falsch“ und „gut / böse“ vornimmt. Ethische Entscheidungen sind, weil sie aus Klugheitsüberlegungen gewonnen werden, immer nur richtig oder falsch im verstandesmäßigen Sinne230. Richtig ist eine ethische Entscheidung dann, wenn sie im Sinne des „Prinzips Person“ eine den von der Entscheidung betroffenen Personen zuträgliche ist. Falsch ist die ethische Entscheidung hingegen dann, wenn sie das „Prinzip Person“ verfehlt. Eine richtige ethische Entscheidung ist eine solche, die in einem „handwerklichen“ Sinne zu personal vernünftigen Wirkungen führt. Moralische Handlungen hingegen können nicht richtig oder falsch im verstandesmäßigen Sinne, sondern immer nur gut oder böse sein. Moralisch gut ist eine Handlung dann, wenn sie aus unmittelbarer Einsicht in ein sittliches Prinzip erfolgt und dieses zur Geltung bringt. Moralisch böse hingegen ist die Handlung dann, wenn sie aus schlechter Absicht heraus erfolgt und den im moralischen Prinzip enthaltenden Normenkern verfehlt. Das moralisch Gute oder Böse bemisst sich daher nicht anhand der Qualität der in einer Moralnorm festgelegten Norminhalte, sondern in der Art und Weise ihrer Befolgung. „Welche Ziele aber moralische sind und ob diese moralischen Ziele auch ethisch gerechtfertigt sind, kann weder durch das Recht noch durch die Naturwissenschaften bestimmt werden – dies kann nur durch die normative Ethik erfolgen.“231 Ethisch gerechtfertigt ist dabei das, was das „Prinzip Person“ verwirklicht.

V. Zwei Dimensionen idealen Rechts Die theoretischen Ausführungen zu den Normativitäten Recht, Moral und Ethik sowie die Auflösung der Ambiguität zwischen den Begriffen Moral und Ethik sind Voraussetzung für das Verständnis der in dieser Untersu229  Vöneky

2010, S. 28. eine verstandesmäßige ist mit der arithmetischen Richtigkeit gleichzusetzen; So ist 2 + 2 = 4 eine richtige und 2 + 2 = 5 eine falsche mathematische als auch verstandesmäßige Operation. 231  Vöneky 2010, S. 72. 230  Solch



V. Zwei Dimensionen idealen Rechts63

chung zentralen These über die zwei Dimensionen idealen Rechts. Bereits in Punkt B. I. 2. wurde dargelegt, dass die Vertreter eines idealen Rechtsbegriffs wie Gustav Radbruch oder Robert Alexy davon ausgehen, dass das Recht neben der realen, positiven zusätzlich eine kritische Dimension enthalte, nach der es neben dem Prinzip der Rechtssicherheit als ordnungsgemäße Gesetztheit und Wirksamkeit von Recht zusätzlich dessen inhaltliche Richtigkeit in die Definition des Rechtsbegriffs inkorporiere. Robert Alexy spricht in diesem Zusammenhang von der sogenannten „Doppelnatur“232 des Rechts. Wie diese kritische Dimension des Rechts inhaltlich ausgestaltet sein kann, braucht an dieser Stelle nicht weiter zu interessieren.233 Wichtig ist hingegen festzuhalten, dass entsprechend der alltagssprachlichen Vermengung der Begriffe Moral und Ethik auch in der Rechtswissenschaft kein ausreichender Unterschied zwischen den Begriffen gemacht wird, welcher der Verschiedenheit der Normativitäten Rechnung trägt: So schreibt Robert Alexy bspw. über die ideale Dimension des Rechts: „Mein Argument stützt sich auf die These, dass das Recht not­wendig einen Anspruch auf Richtigkeit erhebt und dass dieser Anspruch einen Anspruch auf moralische Richtigkeit einschließt.“234 Norbert Hoerster bemerkt über den idealen Begriff von Recht, dass dieser „moralisch[e] Anforderungen“235 an das Normensystem stellen würde. Umgekehrt definiert Alfred Verdross positives, nichtideales Recht so, als sei es eine von der Moral vollständig getrennte Normenordnung.236 Weiter bemerkt Verdross, dass „[d]as Sollen des Rechts [im Rechtspositivismus] […] daher keinen ethischen Gehalt [habe].“237 Zwar hat Verdross hier recht, wenn er behauptet, dass der Rechtspositivismus weder einen ethischen noch einen moralischen Rechtsbegriff kennt. Offensichtlich verwendet der Autor aber beide Normendimensionen synonym und verbindet sie in gleicher Weise gedanklich mit dem „Idealen“. Diese Vermengung der Begriffe Ethik und Moral im Hinblick auf ihre juridische Relevanz ist nach den obigen Ausführungen zur Wesensverschiedenheit von Moral und Ethik unbefriedigend. 232  Siehe

Alexy 2009, S. 389 ff. hatte bereits erwähnt, dass je nach Gerechtigkeitsvorstellung die kritische Dimension des Rechts variieren kann. Hans Kelsen warnt eindringlich vor der von diesem Befund ausgehenden Gefahr einer Beliebigkeit des Rechts (siehe Punkt B. I. 1.). 234  Alexy 2009, S. 389. 235  Hoerster, Norbert: Einleitung, in: ders. (Hrsg.), Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, Stuttgart: Reclam, 2002, S. 11. 236  Verdross, Alfred: Die naturrechtliche Basis der Rechtsgeltung, in: Hoerster, Norbert (Hrsg.), Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, Stuttgart: Reclam, 2002, S. 42. 237  Ibid., S. 42. 233  Ich

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B. Recht, Moral und Ethik

Es ist angezeigt, auch für das „ideale“ Recht eine Trennung der Begriffe Ethik und Moral einzuführen. Die kritische Dimension des Rechts kann daher in ethisches und moralisches Recht unterschieden werden. Beide Ausprägungen sind solche des idealen Rechts, weil sie einen sittlichen Norm­ anspruch verfolgen. 1. Ethisches Recht Ethisches Recht zielt darauf ab, ethische Normen juridisch verbindlich zu machen und ihnen praktische Geltung zu verschaffen. Die Juridifizierung ethischer Normen zielt dabei auf die Lösung des beschriebenen Antagonismus mittels des Rechts ab, welcher in der Unvereinbarkeit von Individualität und Sozialität besteht. Eine klassische, bereits erwähnte ethische Rechtsnorm ist Art. 1. Abs. 1 S. 1 GG: „Die Würde des Menschen ist unantastbar.“ Der Gesetzgeber stellt hier das „Prinzip Person“ an die Spitze der politischen und rechtlichen Ordnung des Staates und definiert somit eine Ausrichtung des Staatszwecks der Bundesrepublik Deutschland an der unverrückbaren Würde des Menschen, die, wie sich bei Kant bekanntlich nachlesen lässt, in der moralischen Autonomie des Menschen besteht.238 Die Rechtsnorm kommt dabei folgenden Erfordernissen der Ethik nach: (1) Feststellung der personalen Qualität des Menschen, der im Begriff „Würde“ zum Ausdruck kommt (Prinzip Person); (2) Problematisierung der Unvereinbarkeit von Individualität und Sozialität; (3) Offenheit gegenüber der praktischen Lösung des problematisierten An­ tagonismus. Somit normiert Art. 1. Abs. 1. S. 1 eine ethische Leitlinie des Verfassungsrechts und erschließt damit für den Normadressaten eine kognitive Struktur richtigen Handelns, die ethische und rechtliche Gültigkeit besitzt. Gleichzeitig bleibt die Ausprägung des ethischen „Prinzip Persons“ in der Definition ungenau, was dem Erfordernis dient, die verschiedenen Ausprägungen menschlicher Würdeausübung nicht einer inferioren und damit untauglichen Handlungsregel zu unterwerfen, sondern die Offenheit im praktischen Ausleben desselben sicherzustellen. Schließlich dienen ethische Rechtsnormen der Einsicht, dass es verschiedene Wege gibt, wie Individuen den oben genannten Antagonismus in der Gemeinschaft zu anderen bewältigen. Das Gerechtigkeitserfordernis ethischer Normen geht schließlich immer nur so weit, wie sich Gerechtigkeit auf die Achtung des „Prinzips Person“ erstreckt. 238  Siehe

Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten.



V. Zwei Dimensionen idealen Rechts65

Dem ließe sich entgegenhalten, dass mittlerweile auch nicht-personalen Subjekten, wie z. B. Tieren ein ethischer Wert im Rechtssystem eingeräumt worden ist. Eindringliches Beispiel ist hierfür Art. 20 a GG239. Beim Studium der geistigen Fundamente dieses Verfassungszusatzes fällt hingegen auf, dass Tiere aufgrund ihrer subjektiven Qualität als intelligente Wesen eine gewisse „personale“ Qualität zugesprochen wird, die sie zu einem Teil der ethischen (Rechts-)Gemeinschaft machen.240 Auch für die Tiere gilt, dass das oben entwickelte „Prinzip Person“ ihren Stellenwert in der Rechtsordnung der bundesdeutschen Verfassung begründet241. Grundsätzlich ist zu konstatieren: Die Kodifizierung des Art. 20 a GG proble­ matisiert lediglich ethische Schwierigkeiten im Umgang mit Tieren und bietet keine vorgefertigte Lösung für diese an. Die mit der Implementierung des Verfassungsartikels intendierten Normenkollisionen mit anderen Grundrechten machen eine Abwägung ethischer Güter notwendig. Dies erfordert eine bewusste Auseinandersetzung mit diesen. Die Implementierung ethischer Normen rationalisiert also durch die juristische Praxis die Bewusstwerdung und praktische Realisierung des „Prinzips Person“. Ethisches Recht besitzt insofern eine Aufklärungs- und Rationalisierungs­ funktion aufkommender gesellschaftlicher Diskurse. Dies zeigt sich deutlich am finalprogrammatischen Charakter solcher Rechtsnormen wie ­ des Art. 20 a GG.242 „Das Finalprogramm verpflichtet […] zur Erreichung eines bestimmten Zwecks (oder Ziels: „finis“) und überlässt es dem Rechtsanwender, mit welchem Verhalten er den vorgegebenen Zweck er­ füllt.“243 Entsprechend dem Normzweck, der im sittlichen Kern der ethischen Rechtsnorm besteht, richtet sich Art. 20 a GG dabei zunächst an den 239  Der Wortlaut des Art. 20 a GG lautet: „Der Staat schützt auch in Verantwortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung.“ 240  Siehe insbesondere die zentralen Werke von: Singer, Peter: Praktische Ethik (erstmals 1979 im Englischen als „Practical Ethics“ erschienen), 2. Aufl., Stuttgart: Reclam, 1994; Jonas, Hans: Das Prinzip Verantwortung. Versuch einer Ethik für die technologische Zukunft (erstmals 1979 erschienen), Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 2003. 241  Die herausgehobene Stellung der Tiere in Art. 20 a GG ist somit, was ihre theoretischen Wurzeln angeht, paradoxerweise durch das „Prinzip Person“ inspiriert, als nämlich menschliche Eigenschaften (oder zumindest die Nähe zu diesen) von Tieren argumentativ für ihre Aufwertung gegenüber Menschen gebraucht werden. 242  Siehe Sommermann, Karl-Peter: Staatsziele und Staatszielbestimmungen, Tübingen: Mohr Siebeck, 1997, S. 356 ff. 243  Schmidt-Aßmann et al.: Besonderes Verwaltungsrecht, 14. Aufl., Berlin: de Gruyter Verlag, 2008, S. 469.

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B. Recht, Moral und Ethik

Gesetzgeber, der hierzu grundsätzliche Abwägungsentscheidungen zu treffen hat. Weitere bedeutende ethische Rechtsnormen sind die zentralen Artikel der „Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte“ sowie der „Europäischen Menschenrechtskonvention“.244 Sie normieren ebenfalls ethische Rechtsgüter in finalprogrammatischer Form, wobei die Erfüllung derselben dem Rechtsanwender im Rahmen der zulässigen Auslegungsmethoden selbst überlassen bleibt. In jedem Fall erwirken ethische Rechtsnormen jedoch konkrete Rechtsansprüche: So lauten die ersten drei Artikel der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte aus der Resolution vom 10. Dezember 1948: „Artikel 1 Alle Menschen sind frei und gleich an Würde und Rechten geboren. Sie sind mit Vernunft und Gewissen begabt und sollen einander im Geiste der Brüderlichkeit begegnen. Artikel 2 Jeder hat Anspruch auf alle in dieser Erklärung verkündeten Rechte und Freiheiten, ohne irgendeinen Unterschied, etwa nach Rasse, Hautfarbe, Geschlecht, Sprache, Religion, politischer oder sonstiger Anschauung, nationaler oder sozialer Herkunft, Vermögen, Geburt oder sonstigem Stand. […] Artikel 3 Jeder hat das Recht auf Leben, Freiheit und Sicherheit der Person.“

Alle drei Artikel sind am zentralen „Prinzip Person“ angelehnt. Entsprechend diesem personalen Dreh- und Angelpunkt der Ethik werden in Abschnitt I (Art. 2–18) der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) vom 04. November 1950 folgende ethische Rechtsnormen kodifiziert: Artikel 2 Recht auf Leben Artikel 3 Verbot der Folter Artikel 4 Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit

2. Moralisches Recht Beim moralischen Recht handelt es sich um eine spezielle Ausprägung idealen Rechts.

244  Siehe

hierzu auch Vöneky 2010, S. 101.



V. Zwei Dimensionen idealen Rechts67

In Punkt B. II. 2. wurde Moral folgendermaßen definiert: Moralnormen sind apodiktische Regeln der guten Lebensführung, die als unmittelbar richtig eingesehen sowie mit dem Anspruch auf ultimative Zustimmung und sittlich-bildendem Impetus vertreten werden.

Moralnormen unterscheiden sich sowohl inhaltlich von ethischen Normen, weil sie nicht zwangsläufig am „Prinzip Person“ orientiert sind, als auch hinsichtlich ihrer Geltungsweise, weil sie auf die innerliche Zustimmung des Adressaten zum Norminhalt abzielen und „unveränderlich und universell anwendbar“245 sind. „[…] Ihre Verletzungen wiegen schwerer, lösen Emotionen aus und Autoritäten können sie schwerer oder nicht überwinden.“246 Der Absolutheitscharakter moralischer Normativität kommt insbesondere darin zum Ausdruck, dass aus der Sicht desjenigen, für den moralische Normen gelten, „[…] jemand ihre Verletzung nicht damit entschuldigen kann, dass er oder sie sie nicht kennt“247 Die Geltungsreichweite moralischer Rechtsnormen ist dadurch gekennzeichnet, dass sie den Anspruch vertreten, von jedermann als richtig eingesehen zu werden. So zielt eine moralische Rechtsnorm nicht nur auf die Normierung eines Gerechtigkeitszustandes ab, sondern – entsprechend der in Punkt B. II. 2. entwickelten Definition von Moralnormen – auf die Internalisierung desselben. Schließlich setzt moralisches Handeln die Anerkennung eines bestimmten Guts voraus. Hinsichtlich ihrer Geltungsweise gehen moralische Normen daher weiter als ethische Normen. Sie greifen auf die Gesinnung des Norm­ adressaten zu und normieren, was als „gut“ oder „böse“ zu gelten hat. Moralische Rechtsnormen sind damit zugleich Gesinnungsnormen. Da diese, anders als ethische Normen, nicht ein abstraktes Gut (wie das Prinzip Person) formulieren, sondern normieren, wie sich der Einzelne zum Guten positionieren soll, erhöht sich die Verbindlichkeit moralischer Rechtsnormen. Juridifizierte Moralnormen stecken keinen programmatischen Raum ab, innerhalb dessen die Verwirklichung des Guten bleibt, sondern formulieren sittliche Anweisungen an den Adressaten. Diese gehen über die äußerliche Handlungsdimension hinaus und beziehen sich direkt auf die innerliche Verfasstheit des Normadressaten. Moralisches Recht ist insofern konkreter als ethisches Recht, als es nicht die einem programmatischen Stil entsprechende Offenheit verfolgt, sondern konkrete juridische Weisungen an die Innerlichkeit des Normadressaten formuliert. Moralisches Recht zielt auf die Motivation des Rechtsunterworfenen ab. Es evoziert dabei konkrete Rechtsansprüche. Schließlich ist moralischen Rechtsnormen mehr als ethischen Rechtsnormen das Über-Unterordnungsverhält245  Ibid.,

S. 31. S. 31. 247  Ibid., S. 31. 246  Ibid.,

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B. Recht, Moral und Ethik

nis zwischen Norm­ ersteller und Normempfänger zu eigen. Sie sind von ethischen Rechtsnormen zu unterscheiden, deren Besonderheit in der freien Erfüllung des von ihnen normierten „Prinzips Person“ besteht. So ist moralisches Recht ein solches Recht, das einen besonderen „normativen Anspruch“ vertritt.248

248  Es wurde schon angesprochen, dass es sich bei der Moralisierung des Verfassungsrechts um eine Transformation des normativen Anspruchs des Grundgesetzes handelt; so bemerkt Reuß ironisch über die Normativität von Recht, dass man, juristisch gesehen, „[…] mit denselben Noten […] sehr verschiedenerlei Musik machen [kann]“, vgl. Reuß, Hermann: Die Wirkungseinheit von Verwaltungs- und Verfassungsrecht, in: Bachof, Otto et al. (Hrsg.), DÖV, Glashütten im Taunus: Verlag Detlev Auermann, 1959, S. 321, S. 322; geschriebenes Recht und normativer Anspruch sind nicht zwangsläufig kongruent.

C. Das Grundgesetz als ethisches Recht I. Das Grundgesetz als „ideales“ Recht Das bundesdeutsche Verfassungsrecht ist die rechtliche Ordnung des politischen Systems der Bundesrepublik Deutschland. Es kann dabei nicht nur als formelle, sondern zugleich auch als materielle Einheit begriffen werden.1 Schließlich formuliert die Verfassung nicht nur die formell-institutionellen Verfahrensweisen des Staatswesens, sondern auch einen inhaltlichen Anspruch an eine am Maßstab der Gerechtigkeit ausgerichteten Gesellschaft. Das Grundgesetz ist – um eine treffende Formulierung zu verwenden – mehr als ein rechtliches Organisationsstatut, sondern zugleich „politisches ÜberIch“2 der bundesdeutschen Gesellschaft. In ihm sind die sittlichen Maßstäbe zivilen Miteinanders kodifiziert. Die materielle Dimension der Verfassung kommt bereits im ersten Satz der Präambel zur Geltung: „Im Bewußtsein seiner Verantwortung vor Gott und den Menschen, von dem Willen beseelt, als gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen, hat sich das Deutsche Volk kraft seiner verfassungsgebenden Gewalt dieses Grundgesetz gegeben.“

Diese kritische Dimension des Grundgesetzes macht es zu einem „idealen“ Verfassungsrecht. Dass dieser Anspruch des Grundgesetzes existiert, ist unumstritten – er ist semantisch in diesem enthalten und durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bestätigt und weiter konkretisiert worden3. Uneins ist sich die Wissenschaft jedoch darüber, ob die heutzutage starke Ausprägung der materiellen Dimension bereits bei der Kodifikation des Grundgesetzes durch den Parlamentarischen Rat beabsichtigt war. So erwägen einige Autoren, dass die materielle Prägung des Grundgesetzes nicht aus der Intention der Verfassungsmütter und -väter, sondern vielmehr aus naturrechtlichen Überlegungen gespeist sei, die der Verfassung als klassisch-liberalen Phänotypus erst im Nachhinein beigege1  Vgl. Hesse, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Neudruck der 20. Aufl., Heidelberg: Müller-Verlag, 1999, S. 4. 2  Hennis, Wilhelm: Verfassung und Verfassungswirklichkeit: ein deutsches Problem; Freiburger Antrittsvorlesung vom 5.7.1968, Tübingen: Mohr, 1968, S. 21. 3  Grundlegend hierzu BVerfGE 7, 198.

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C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

ben worden sind.4 Andere hingegen behaupten, dass das Grundgesetz von vorneherein als ein ideales, werthaftes Recht konzipiert worden ist und somit bspw. ungerechte Rechtsnormen eo ipso ausschließt. So schreibt Bettermann: „Das GG läßt kein Gesetz zu, das in so hohem Maße der Gerechtigkeit oder dem Sittengesetz widersprechen könnte, daß der Richter oder der Verwaltungsbeamte ihm den Gehorsam zu verweigern berechtigt sein könnte.“5 Die Ansicht, der Phänotypus des Grundgesetzes sei der eines reinen klassisch-liberalen Verfassungstextes, mag zwar naheliegen, ist aber zu kurz gegriffen. So ist unübersehbar, dass die Gerechtigkeitsstruktur der Verfassung maßgeblich von der Erklärung der allgemeinen Menschenrechte von 1948 inspiriert ist. Diese ist, wie wiederum das Grundgesetz auch, von dem Gedanken geleitet, die bis dato vorherrschende Konzertierung von Gesetz und Recht durch eine Renaissance des Naturrechts abzulösen. So sind sowohl die zentralen Normen der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte als auch die Grundrechte des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland von dem Gedanken eines „natürliche[n] Recht[s] des Menschen und seiner autonomen sittlichen Persönlichkeit“6 geleitet. Dieser ideale Duktus des Grundgesetzes soll in diesem Kapitel näher behandelt und gegen die moralische Normativität des Verfassungsrechts abgrenzt werden: 1. Der Antifaschismus als „ungeschriebene Verfassung“ Nachkriegsdeutschlands7 Das Konzept der idealen Verfassung ist geprägt durch die Retrospektive auf die deutsche Rechtsgeschichte der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Bereits oben (Punkt B. I. 2.) wurde anhand des intellektuellen Werdegangs Gustav Radbruchs nachgezeichnet, dass die Einsicht einer ganzen Genera­ tion positivistisch geprägter Juristen in die Pervertierung der Rechtsidee durch die Nationalsozialisten dazu geführt hat, sich nach 1945 vom vorherr4  Siehe auch zur klassischen Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte Schlink, Bernhard: Freiheit durch Eingriffsabwehr – Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion, in: Europäische Grundrechte-Zeitschrift (EuGRZ), Kehl am Rhein: N.P. Engel Verlag, 1984, S. 457 ff. 5  Bettermann, Karl August: Die Unabhängigkeit der Gerichte und der gesetzliche Richter, in: ders. et al.: Die Grundrechte, Bd. 3, 2. Halbband, Berlin: Duncker & Humblot, 1972, S. 532. 6  Müller, Gebhard: Naturrecht und Grundgesetz. Zur Rechtsprechung der Gerichte, besonders des Bundesverfassungsgerichts, Würzburg: Echter Verlag, 1967, S. 12. 7  Diner, Dan zitiert nach Horst Meier: Protestfreie Zonen? Variationen über Bürgerrechte und Politik, Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2012, S. 63.



I. Das Grundgesetz als „ideales“ Recht71

schenden Rechtspositivismus zu verabschieden. Nie wieder sollte es möglich sein, auf dem Grunde des Rechts eine verbrecherische Willkürherrschaft wie die der Nationalsozialisten zu errichten. Es ging mit der Kodifizierung einer neuen (westdeutschen) Verfassung somit um nichts Geringeres als „Die Erneuerung des Rechts“8. Der bis dato in dieser Dimension unbekannte Gewaltexzess des Zweiten Weltkrieges sowie der Völkermord an den Juden gelten, wie der Jurist und Historiker Dan Diner richtig bemerkt, als „ungeschriebene Verfassung der Bundesrepublik“.9 Diese nicht-textliche, son­dern ideell-sittliche Verfassung besteht: (1) im vollen Eingeständnis der Schuld des nationalsozialistischen Deutschlands am Ausbruch des Zweiten Weltkriegs sowie der systematischen Entrechtung und Ermordung von Millionen von Menschen, (2) dem Wunsch nach Wiedergutmachung des begangenen Unrechts, (3) in der Suche nach dem Anschluss Deutschlands an die liberal-demokratische Tradition westlicher Staaten10. Die Erfahrung der legalen Machtübernahme durch die Nationalsozialisten 1933 und der damit einhergehende „Zivilisationsbruch“11 der Deutschen veranlasste den 1948 durch die westalliierten Besatzungsmächte mit der Erarbeitung einer Verfassung beauftragten Herrenchiemseer Konvent ein Rechtskonzept zu entwerfen, welches die „Wiederkehr einer scheinbar legal begründeten Diktatur [ausschließt], den zentralistischen Einheitsstaat [institutionell verabschiedet] und sich von der humanitätswidrigen Barbarei der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft radikal […] distanzier[t]“12. Dem Nationalsozialismus setzt das Grundgesetz daher Frieden (Präambel), Freiheit (Art. 2 GG) und Ebenbürtigkeit (Art. 3 GG) als zentrale Leitmotive des neuen deutschen Staates entgegen. Institutionell manifestiert sich die Abkehr von der Kollektivierung der Individualität in einer amorphen nationalen Volksgemeinschaft13 sowie die Rückbesinnung auf die humanis8  Siehe hierzu den gleichlautenden Titel des Aufsatzes Gustav Radbruchs, in: Sternberger, Dolf (Hrsg.), Die Wandlung, Heidelberg: Carl Winter Universitätsverlag, 1947. 9  Diner, Dan 2012., S. 63. 10  Siehe hierzu die zweibändige Darstellung der deutschen Geschichte des 19. und 20. Jahrhunderts von Winkler, Heinrich August: Der lange Weg nach Westen, München: Beck Verlag, 2002. 11  Siehe Diner 2012, S. 63. 12  Thoma, Richard: Über die Grundrechte im Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, in Wandersleb, Hermann (Hrsg.), Recht-Staat-Wirtschaft, Bd. III, Düsseldorf: Schwann, 1951, S. 470. 13  Siehe zum sogenannten „Völkischen Prinzip“: Grawert, Rolf: Die nationalsozialistische Herrschaft, in: Isensee, Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts,

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C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

tischen Werte der Aufklärung im Bekenntnis zu Demokratie und Rechtsstaatlichkeit (Art. 20 Abs. 1 GG). Das demokratische Prinzip stellt dabei die Teilhabe des einzelnen am staatlichen Handeln sicher, wobei die Rechtsstaatlichkeit dieses nachvollziehbar und kalkulierbar macht. Die anthropologische Grundthese der Verfassung bildet Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG: „Die Würde des Menschen ist unantastbar.“ Dieser archimedische Punkt der Verfassung bindet die „grundrechtsgewordene Ethik“14 des Grundgesetzes im „Prinzip Person“ als ideale Fundierung des Verfassungstextes und knüpft staatliches Handeln an selbiges. „Im Parlamentarischen Rat wurde die Aufnahme der Menschenwürdegarantie in das Grundgesetz zum dreifachen Symbol: Rückbesinnung auf die christlichen Wurzeln des Abendlandes, Anknüpfung an die Tradition der unveräußerlichen Menschenrechte im Sinne der Aufklärung und Menschenwürde als das Gegenbild zur Unmenschlichkeit der nationalsozialistischen Tyrannei.“15 Der prominenten Stellung der Menschenwürdegarantie in Art. 1 GG entspricht der besondere Schutz, den sie durch Art. 79 Abs. 3 GG genießt. Art. 1 GG wird durch die „Ewigkeitsklausel“ der legislativen Disposition entzogen, was auf die besondere Funktion desselbigen verweist. Der identitätsstiftende Impetus des ersten Verfassungsartikels als „tragende[s] Konstitutionsprinzip“16 der Rechtsordnung wird in der Judikatur des Bundesverfassungsgerichts fortlaufend bestätigt.17 Der Verfassungsvergleich zeigt, dass diese humanistische Rechtskonstruktion, die im Kern in der Verknüpfung von Staat und dem „Prinzip Person“ besteht, in dieser Form einmalig ist. So orientieren sich bspw. die Verfassungen Frankreichs und der USA zwar ebenfalls an humanistisch inspirierten Idealen, die dem „Prinzip Person“ Rechnung tragen18 – letztlich fällt aber im 3. Aufl., Bd. VIII. Grundrechte: Wirtschaft, Verfahren, Gleichheit, Heidelberg et al.: C.F. Müller, 2010, S. 143, S.151. 14  Hufen, Friedhelm Staatsrecht II. Grundrechte, München Beck Verlag, 2007, S. 135, Rn. 1. 15  Ibid., S. 137, Rn. 4; die besondere anthropozentrische Ausrichtung der Verfassung wird belegt durch den ursprünglichen Entwurf des Art. 1 Abs. 1 GG, welcher lautete: „Der Staat ist um des Menschen Willen da, nicht der Mensch um des Staates Willen.“ – Dieser Satz wurde schließlich gegen die heutige, weniger programmatisch klingende Formulierung des Art. 1 Abs. 1 GG eingetauscht; der „Chiemseer Entwurf“ des Grundgesetzes wurde zwischen dem 10. August 1948 und dem 25. August 1948 von einem Verfassungsausschuss erarbeitet, welcher durch die Ministerpräsidenten der Länder der drei Westzonen eingesetzt worden war. 16  BVerfGE 115, 118, 152. 17  Vgl. BVerfGE 32, 98; BVerfGE 39, 1 und weitere. 18  Siehe die Präambel der französischen Verfassung vom 4. Oktober 1958: „Das französische Volk verkündet feierlich seine Verbundenheit mit den Menschenrechten und den Grundsätzen der nationalen Souveränität, wie sie in der durch die Präambel der Verfassung von 1946 bestätigten und ergänzten Erklärung von 1789 niedergelegt



I. Das Grundgesetz als „ideales“ Recht73

Falle Deutschlands auf, dass die Verfassungsmütter und -väter aus gegebenem Anlass eine besondere verfassungsrechtliche Würdigung der Personqualität intendierten. Erst die völlige Negierung basaler Menschenrechte in der Zeit des Nationalsozialismus und die kriegerische „Umsetzung“ nationalsozialistischer Ideologie machte es aus Sicht der Verfassungsurheber notwendig, eine besonders prominente Stellung der Menschenwürdegarantie in der Verfassung nachzuvollziehen.19 Mit Art. 1 GG versichert sich der deutsche Staat gewissermaßen selbst, den entgrenzten „Zivilisationsbruch“20 als mahnendes Beispiel identitätsstiftend für den neuen bundesrepublikanischen Staat zu übernehmen und beidermaßen rechtlich und sittlich der Unmenschlichkeit des 3. Reichs zu entsagen. Ohne Zweifel bezieht die Bundesrepublik Deutschland ihre heutige ideelle und politische Rolle aus dem Eingeständnis in den in dieser Dimension beispiellosen Rassenwahn. 2. Das Verfassungsrecht als „ethisches Minimum“ der republikanischen Gesellschaft Das Verfassungsrecht macht einen Unterschied zwischen Gesetz und Recht. So normiert Art. 20 Abs. 3 GG: „Die Gesetzgebung ist an die verfassungsmäßige Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.“ Diese Differenzierung verweist auf die besondere materielle Normativität des Rechts. Sie ist dabei keine bloße philosophische Unterscheidung zweier Normendimensionen, sondern geltendes Verfassungsrecht.21 Exekutive und judikative Gewalt sind hiernach nicht wurden, sowie mit den in der Umwelt-Charta von 2004 festgelegten Rechten und Pflichten.“ Online im Internet. URL: http: / / www.conseil-constitutionnel.fr / conseilconstitutionnel / root / bank_mm / allemand / constitution_allemand_avril2009.pdf (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016); Präambel der US-amerikanischen Verfassung: „Wir, das Volk der Vereinigten Staaten, von der Absicht geleitet, unseren Bund zu vervollkommnen, die Gerechtigkeit zu verwirklichen, die Ruhe im Innern zu sichern, für die Landesverteidigung zu sorgen, das allgemeine Wohl zu fördern und das Glück der Freiheit uns selbst und unseren Nachkommen zu bewahren, setzen und begründen diese Verfassung für die Vereinigten Staaten von Amerika.“, Online im Internet. URL: http: / / usa.usembassy.de / etexts / gov / gov-constitutiond.pdf (zuletzt aufgerufen am 01.06.2014). 19  So Seelmann, Kurt: „Das Entsetzen über die Nazigräuel ließ Menschenwürde als Verfassungsbasis zu einem selbstverständlichen Postulat auch der Rechtsordnung werden.“; Menschenwürde: ein Begriff im Grenzbereich von Recht und Ethik, in: Fischer, Michael und Strasser, Michaela (Hrsg.), Rechtsethik, Frankfurt am Main: Europäischer Verlag der Wissenschaften, 2007, S. 31. 20  Siehe Diner 2012., S. 63. 21  Vgl. Hoffmann, Birgit: Das Verhältnis von Gesetz und Recht. Eine verfassungsrechtliche und verfassungstheoretische Untersuchung zu Art. 20 Abs. 3 GG, Berlin: Duncker & Humblot, 2003, S. 23.

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C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

nur im formellen Sinne an positive Legislativakte (lex) gebunden, sondern zugleich an das Recht (ius), in einem materiellen, d. h. idealen Sinne. Sie werden dazu aufgefordert, an einem dem Gesetz gegenüber sublimen Maßstab der Gerechtigkeit „rechtmäßig“ zu agieren bzw. zu judizieren. „Rechtmäßiges“ Verwaltungshandeln und richterliche Spruchtätigkeit können nur in diesem Sinne als „gerecht“ verstanden werden. Ein Verstoß gegen das „Recht“ ist nach Art. 20 Abs. 3 somit ein Verfassungsbruch und nicht nur im ethischen, sondern auch juridischen Sinne Unrecht. Zentrales Urteil hierzu ist der sogenannte Soraya-Beschluss22 des Bundesverfassungsgerichts, in dem die Richter feststellen: „[…] damit wird nach allgemeiner Meinung ein enger Gesetzespositivismus abgelehnt. Die Formel hält das Bewußtsein aufrecht, daß sich Gesetz und Recht zwar faktisch im allgemeinen, aber nicht notwendig und immer decken. Das Recht ist nicht mit der Gesamtheit der geschriebenen Gesetze identisch. Gegenüber den positiven Satzungen der Staatsgewalt kann unter Umständen ein Mehr an Recht bestehen, das seine Quelle in der verfassungsmäßigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt und dem geschriebenen Gesetz gegenüber als Korrektiv zu wirken vermag; es zu finden und in Entscheidungen zu verwirklichen, ist Aufgabe der Rechtsprechung.“23

Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts suggeriert einen idealen Kern des Grundgesetzes, ein „Sinnganzes“, welches sich im Begriff des Rechts manifestiert. Das Recht ist nicht als Gesamtheit der geschriebenen Gesetze gedacht, sondern als ein „Mehr“ und gleichzeitig als ein mögliches „Korrektiv“ zu begreifen“24. Insofern verfolgt diese Formulierung einen „holistischen“ Ansatz. Die Argumentation des Senats bleibt jedoch undurchsichtig. Es bleibt unklar, worin das „Sinnganze“, also der damit implizierte ethische Minimalkonsens der idealen Orientierung des Grundgesetzes bestehen soll.25 Gerhard Robbers äußert sich in einem anderen Zusammenhang dahingehend skeptisch: „Der schöne Satz Georg Jellineks26, das Recht sei das ethische 22  BVerfGE

34, 269. 34, 269, 286 f. 24  Vgl. Hoffmann 2003, S. 76. 25  Es soll an dieser Stelle nicht unerwähnt bleiben, dass die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts darauf abzielt, eine Übernahme überpositiven Rechts in die Urteilsfindung zu vermeiden. So stellen die Richter fest: „Dieses Ergebnis ist ‚Recht‘ im Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG – nicht im Gegensatz, sondern als Ergänzung und Weiterführung des geschriebenen Gesetzes.“ (BVerfGE 34, 269, 291); Recht (ius) wird dahingehend als Ergänzung von Gesetz (lex) verstanden. 26  „Wenn wir nun bei einem historisch bestimmten Gesellschaftszustand nach den Normen fragen, deren Befolgung die fortdauernde Existenz eines solchen Zustandes möglich macht, so erhalten wir das Recht dieser Gesellschaft. Das Recht ist nichts anderes als das ethische Minimum. Objektiv sind es die Erhaltungsbedingungen der Gesellschaft, soweit sie vom menschlichen Willen abhängig sind, also das 23  BVerfGE



I. Das Grundgesetz als „ideales“ Recht75

Minimum, dieser Satz ist falsch geworden. Er gilt in einer Gesellschaft, deren Recht eingebettet liegt in homogenen Wertvorstellungen, auf deren Einhaltung relativer Verlaß ist, und in der deshalb nur das Minimum rechtlicher Bewehrung bedarf. In der pluralistischen Welt sind auch die Grundlagen der Ethik streitig geworden. […] Selbst ein ethisches Minimum als kleinster gemeinsamer Nenner taugt da nicht – […]. Ein kleinster gemeinsamer Nenner würde das Recht ethisch entblößen. Hier muß denn rechtlich und es muß politisch entschieden werden.“27 Im Hinblick auf das bundesdeutsche Verfassungsrecht ist der Erkenntniswert dieser Aussage unbefriedigend. Zwar ist Robbers zuzustimmen, wenn er behauptet, dass das Bonner Grundgesetz des Jahres 1949 nicht als ein gesellschaftsempirisch gewonnenes Substrat sittlicher Überzeugungen der Deutschen aufgefasst werden kann. Das ethische Minimum des Verfassungsrechts besteht vielmehr in einer der „Verfassungswirklichkeit“ übergeordneten Gerechtigkeitskonzeption, die durch Weisung der alliierten Besatzungsmächte den Westdeutschen gewissermaßen „auferlegt“ worden ist, was jedoch ihrer objektiv-ethischen Richtigkeit keinen Abbruch tut. Die Verfassung muss in diesem Sinne nicht als „common sense“ der Gerechtigkeitsüberzeugungen der bundesdeutschen Gesellschaft des Jahres 1949 verstanden werden, sondern als sinnstiftendes, ideales Verfassungswerk mit kritisch-edukatorischem Charakter. Insofern kennt das Grundgesetz ein ethisches Minimum, das zwar nicht sozial-deskriptiver, sondern präskriptiver Natur ist. Wie oben beschrieben ist die Konzeption der bundesdeutschen Verfassung, als ideales, nämlich ethisches Recht, nicht ohne die Retrospektive auf die deutsche Geschichte der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts zu begreifen. Das ethische Minimum der Verfassung beschreibt daher auch nicht das sittliche Destillat eines sozialen Ist-Zustandes, sondern ist als juridische Verbindlichmachung ethischer Mindeststandards zu verstehen, deren Einhaltung sich die Verfassungsgeber, unter dem Eindruck der Jahre 1933–1945 stehend, sich nicht ohne Weiteres sicher sein konnten. Schließlich war das, was man sich bei „zivilisierten“ Völkern unter ethischer Integrität und Umgang miteinander vorstellt, im Falle der Deutschen durch die Gräuel des Existenzminimum ethischer Normen, subjektiv ist es das Minimum sittlicher Lebensbetätigung und Gesinnung, welches von den Gesellschaftsgliedern gefordert wird. […] Das Recht verhält sich nach dieser Auffassung wie der Teil zum Ganzen, wie das Fundament zum Gebäude […].“; Georg Jellinek, Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe (erstmals 1878 erschienen), Nachdruck, Hildesheim: Georg Olms Verlagsbuchhandlung, 1967, S. 43 f. 27  Robbers, Gerhard: Rechtsethische Aspekte der Gentechnologie, 40. Bitburger Gespräche, Jahrbuch 2002 / II, hrsg. von der Stiftung für Rechtspolitik, Trier und dem Institut für Rechtspolitik an der Universität Trier / München: Beck Verlag, 2003, S.  146 f.

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C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

Dritten Reichs empirisch widerlegt worden. Gerhard Robbers Einwand gegen das „ethische Minimum“ ist im Bezug auf die Bundesrepublik Deutschland und ihr Grundgesetz daher auch nicht in einem analytischen, sondern normativen Sinne zu verstehen. So zielt Robbers Kritik darauf ab, dass gerade in pluralistischen Gesellschaften wie der bundesdeutschen ein „ethisches Minimum“ aufgrund der Mannigfaltigkeit von Wertvorstellungen nicht gewährleistet werden könne. Dieser Diversität ethischer Ansprüche würde das Recht, welches in diesem Sinne als Rahmenordnung einer freiheitlichen Gesellschaft dient, nicht gerecht werden. Robbers erblickt die Rolle des Rechts schließlich eher in seiner Ordnungs- und Schlichtungs-, denn einer sittlichen Sinngebungsfunktion. Recht und Ethik seien hiernach aus normativen Erwägungen zu Gunsten der pluralistischen Gesellschaft voneinander zu trennen. Dass die Vermengung von Recht und Ethik gerade in freiheitlichen, säkularen Staaten Paradoxien aufwirft, ist nicht weiter verwunderlich und soll noch im Verlauf der Untersuchung kritisch erörtert werden. Die Diskussion zielt darauf ab, dass „ein Zuviel an ‚Parallelität‘ oder gar ‚Identität‘ zwischen Ethik und Verfassungsrecht […] der ‚raison d’être‘ des [liberalen] Verfassungsstaates [widersprechen würde] ebenso wie ihm ein Zuwenig eine wichtige Legitimationsquelle nähme“28. Das Grundgesetz steht zweifelsohne in einem differenzierten Spannungsund Wechselverhältnis zur Ethik.29 So ist das Verfassungsrecht, wie bereits angedeutet, politisches Organisationsstatut und „politisches Über-Ich“ zugleich. Der in ihm für die freiheitliche Gesellschaft formulierte ethische Minimalkonsens lässt sich dabei in eine materielle und eine prozedurale Seite unterteilen.30 Die inhaltliche Seite besteht im Kern in der Menschenwürde des Art. 1 GG als Konstitutionsprinzip der Verfassung. Die prozedural-organisatorische Dimension des Inhaltlichen besteht hingegen in der demokratischen Staatsform der Bundesrepublik Deutschland, welche in Art. 20 Abs. 1 GG niedergelegt ist.31 Beide Dimensionen zusammengenommen bilden das ethische Minimum der freiheitlichen Gesellschaft im Verfassungstext ab. Dieser Eindruck wird bestätigt durch Art. 79 Abs. 3 GG. Hier werden die genannten Grundsätze der Artt. 1 und 20 GG legislativer Disposition entzogen, was die Annahme unterstützt, dass es sich bei diesen um die elementaren Grundlagen der Verfassung der Bundesrepublik Deutsch28  Häberle 1990, S. 271; besonders wirkmächtig formuliert hat das benannte Problem Ernst-Wolfgang Böckenförde in seinem gleichnamigen Diktum, siehe Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Staat, Gesellschaft, Freiheit: Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1976, S. 60. 29  Vgl Häberle 1990, S. 270.f 30  Siehe ibid., S. 276. 31  Siehe ibid., S. 277.



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land handeln muss. Die Wendung vom „ethischen Minimum“ gewinnt hierdurch einen besonderen verfassungsrechtlichen Rang. Nach Art. 79 Abs. 3 GG gibt es schließlich keine Möglichkeit, hinter die in Artt. 1 und 20 GG kodifizierten Norm- und Wertinhalte zurückzufallen. Solange die Verfassung gilt, sind Menschenwürde und Demokratie von festem Bestand. Nur die Verfassungsablösung nach Art. 146 GG würde zugleich die Ablösung der genannten Werte möglich machen. Menschenwürde und Demokratie sind nicht nur sittliche Kategorien zivilen Miteinanders, sondern garantierte und damit justiziable Verfassungsrechte. Artt. 1 und 20 GG stehen in einem reziproken Verhältnis zueinander. Ohne den Gedanken der Menschenwürde, der sich aus dem Konzept moralischer Autonomie des Einzelnen herleitet, ist die Sinnhaftigkeit eines Rechts auf Teilhabe am politischen Prozess nicht nachvollziehbar. Erst aus der dem Menschen innewohnenden Vernunft32 wird ein Staat, der die Menschenwürde garantiert, zugleich verpflichtet, auch demokratische Rechte zu kodifizieren. Schließlich ist ohne demokratische Teilhabe das faktische Ausleben der Menschenwürde kaum möglich, da das entscheidende Element der Selbstbestimmung erst durch Partizipation an gesellschaftlichen sowie politischen Prozessen und Entscheidungen zum Leben erweckt wird. Die Selbstbestimmung des Einzelnen bedeutet in einem politischen Verband daher in erster Linie die Mitbestimmung bei der Herstellung gesamtgesellschaftlich verbindlicher Regeln des Gemeinwesens. Erst die Verbindung von Menschenwürde und Demokratie setzt beide Verfassungswerte in die ihnen vom Verfassungsgeber jeweils zugedachte Funktion. „Dieser Grundkonsens denkt in seinen beiden „Hälften“ den „anderen“ (Mitbürger) immer mit.“33 Er entspricht einem Lösungsversuch des Fundamentalproblems liberal-demokratischer Gesellschaften, welches Immanuel Kant als „schwerste[s] [Problem] […], welches von der Menschengattung am spätesten aufgelöset wird“34 bezeichnete: nämlich die Herstellung einer Friedensordnung, in der die Menschen in Freiheit und Ebenbürtigkeit leben können. Das Antagonistische dieses Problems, welches seine Lösung so unendlich schwierig macht, besteht darin, dass in pluralistischen Gesellschaften die Freiheiten der Staatsbürger zum Zwecke der Freiheit aller eingeschränkt werden müssen.35 Diese Einhegung von Freiheit ist einerseits 32  Vgl.

die Anthropologie Kants in der „Grundlegung zur Metaphysik der Sitten“. S. 277. 34  Kant, Immanuel: Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht (erstmals 1784 erschienen), Kants Werke. Akademie-Textausgabe, Bd. 8, Berlin u. a.: de Gruyter Verlag, 1968, S. 23. 35  Das vollständige Zitat lautet: „Das größte Problem für die Menschengattung, zu dessen Auflösung die Natur ihn zwingt, ist die Erreichung einer allgemein das Recht verwaltenden bürgerlichen Gesellschaft. Da nur in der Gesellschaft, und zwar 33  Ibid.,

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C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

notwendig, da im Sinne Kants Gesellschaften in einem Zustand zügelloser Freiheit nicht bestehen können, sondern in gewaltsamen Konflikten zerrieben werden. Andererseits ist die Einschränkung von bürgerlichen Freiheiten zugleich ein Bruch mit der (naiven) Ursprünglichkeit der Freiheit als solcher. Kant bezeichnet diesen Zustand auch als „Antagonismus [der] unge­ sellige[n] Geselligkeit“36, welcher im dem natürlichen personalen Freiheitsrecht entgegenstehenden faktischen Zwang des Zusammenlebens besteht. Bürgerliche Freiheit ist daher immer, wenn man so will, eine Verkleinerung von Freiheit zum Zwecke der Praktikabilität von Freiheit in einer sozialen Gemeinschaft. Das bestmögliche Mittel der Lösung des benannten logischen Problems sieht der Philosoph schließlich im Recht. Nach Kant ist Recht daher „[…] der Inbegriff aller Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetz der Freiheit zusammen vereinigt werden kann“37. Der Grundkonsens der bundesdeutschen Verfassung, der sich in eine materielle und eine prozedurale Dimension aufspaltet, entspricht damit einer Antwort auf die zentrale Frage der Ethik, nämlich, wie sich die Individualität personalen Daseins und Sozialität so miteinander verbinden lassen, dass sich die Subjektivität des Einzelnen mit der Subjektivität des Anderen verträgt.38 Hegel beschreibt das Dilemma liberaler Staaten so: „Das Prinzip der modernen Staaten [ist es], das Prinzip der Subjektivität sich zum selbstständigen Extreme der persönlichen Besonderheit vollenden zu lassen und zugleich es in die substanzielle Einheit zurückzuführen und so in ihm selbst diese zu erhalten. […] Das Wesen des neuen Staates ist, daß das Allgemeine verbunden sei mit der vollen Freiheit der Besonderheit und dem Wohlergehen der Individuen […]. Das Allgemeine muß also betätigt sein, aber derjenigen, die die größte Freiheit, mithin einen durchgängigen Antagonism, ihrer Glieder und doch die genauste Bestimmung und Sicherung der Grenzen dieser Freiheit hat, damit sie mit der Freiheit anderer bestehen könne […] muß eine Gesellschaft, in welcher Freiheit unter äußeren Gesetzen im größtmöglichen Grade mit unwiderstehlicher Gewalt verbunden angetroffen wird, d. i. eine vollkommen gerechte bürgerliche Verfassung, die höchste Aufgabe der Natur für die Menschengattung sein […].“; Kant: Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht, S. 23. 36  Ibid., S. 20. 37  Kant, Immanuel: Die Metaphysik der Sitten (erstmals 1797 erschienen), Kants Werke, Akademie-Textausgabe, Bd. 6, Berlin u. a.: de Gruyter Verlag, 1968, S. 230. 38  Es zeigt sich, dass Ethik und politische Philosophie gleichermaßen das Problem personaler Subjektivität unter den Bedingungen sozialen Miteinanders thematisieren. Für die Ethik stellt sich hierbei die Frage, was ich in einer aus dieser Konstellation sich ergebenden Zwangslage tun soll. Die libertäre politische Philosophie beschäftigt sich hingegen mit der ähnlichen Frage danach, wie eine bürgerliche Gesellschaft auszusehen hat, die den skizzierten Antagonismus am besten handhabt.



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die Subjektivität auf der anderen Seite ganz und lebendig werden.“39 Eine aktuellere, für die Bundesrepublik Deutschland zugeschnitte Rezeption des von Hegel beschriebenen Problems ist das bekannte Böckenförde-Diktum. Dieses verweist auf den Umstand, dass die sich aus dem beschriebenen Antagonismus hervorgehende Notwendigkeit der sinnstiftenden Neutralität des Staates ein weiterer praktisch nicht lösbarer Konflikt für eine freiheitliche Gesellschaft entwickelt: „Der freiheitliche, säkularisierte Staat lebt von Voraussetzungen, die er selbst nicht garantieren kann. Das ist das große Wagnis, das er, um der Freiheit willen, eingegangen ist. Als freiheitlicher Staat kann er einerseits nur bestehen, wenn sich die Freiheit, die er seinen Bürgern gewährt, von innen her, aus der moralischen Substanz des einzelnen und der Homogenität der Gesellschaft, reguliert. Anderseits kann er diese inneren Regulierungskräfte nicht von sich aus, das heißt, mit den Mitteln des Rechtszwanges und autoritativen Gebots zu garantieren versuchen, ohne seine Freiheitlichkeit aufzugeben und – auf säkularisierter Ebene – in jenen Totalitätsanspruch zurückzufallen, aus dem er in den konfessionellen Bürgerkriegen herausgeführt hat.“40 Die Frage nach den sittlichen Grundlagen eines freiheitlichen Staates kann unter den Bedingungen der beschriebenen Antinomie zwischen Individuum und Gesellschaft nicht unter gleichzeitiger Aufgabe der freiheitlichen Grundidee liberal-demokratischer Staaten beantwortet werden. Der freiheitliche Staat lebt insofern von sitt­ lichen Voraussetzungen, die er selbst nicht herzustellen vermag, ohne seine Freiheitlichkeit zu negieren. Die Juridifizierung des elementaren personalen Anspruchs auf Einzigartigkeit in sozialer Dimension einer freiheitlichen Gesellschaft und dem Schutz desselbigen durch das Objektivierungsverbot als zentrale normative Aussage des Art. 1 GG entspricht der Einsicht in die Antinomie bürgerlicher Gesellschaften, wie sie Immanuel Kant formuliert hat und bereits oben als das Grundproblem der (politischen) Ethik skizziert wurde. Das Grundgesetz macht gewissermaßen die Person zum Prinzip der Lösung des Antagonismus personalen Lebens unter gesellschaftlichen Bedingungen. „Man kann die stolze Freiheit des aufrecht gehenden Menschen, diesen unverzichtbaren Teil seiner Würde, nicht denken, ohne eine Gemeinschaft nach dem Bilde dieser Freiheit mitzudenken.“ Die ethischen Konstitutionsprinzipien der Artt. 1 und 20 Abs. 1 GG greifen beidermaßen den von Kant und Hegel skizzierten Antagonismus der eingeschränkten Freiheit zum Zwecke der Freiheit auf: Die Menschenwürdegarantie des Art. 1 GG ist als die Kodifizierung personaler und sozialer Ansprüche des Menschen zu begreifen. Sie erkennt das Individuum in seiner Einzigartigkeit an und verleiht diesem 39  Hegel,

Grundlinien der Philosophie des Rechts, S. 407, § 260. 1976, S. 60.

40  Böckenförde

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C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

einen Subjektstatus. Dieser verbietet die Objektivierung der personalen Qualität. Gleichzeitig wird die Subjektqualität des Menschen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sozial transzendiert. Subjektivität im Sinne der Menschenwürde des Art. 1 GG bedeutet daher zugleich die Sozialität zu anderen Menschen. Die Menschenwürdegarantie ist somit immer auch eine Garantie sozialer Partizipation.41 Hiermit ist die materielle Dimension des ethischen Grundkonsenses der Verfassung umrissen. Das Recht auf politische Teilhabe, welches im Demokratieprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG im Kern angelegt ist, überträgt den Subjektanspruch des Art. 1 GG in die soziale Dimension und bildet damit die zweite tragende Säule des ethischen Minimalkonsenses des Grundgesetzes als Verfassung eines freiheitlichen Staates. Die sich hieraus ergebenden Partizipationsrechte, die insbesondere in der Meinungs- (Art 5 Abs. 1 GG) und Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 GG) eine weitere subjektivrechtliche Ausprägung erhalten, fundieren die soziale Dimension der Menschenwürde des Art. 1 GG. Es zeigt sich, dass es also ein ethisches Minimum der freiheitlichen bundesdeutschen Gesellschaft gibt, welches im Verfassungsrecht niedergelegt ist. Dieses Minimum kann nicht anders als als eine Präskription verstanden werden, und eben nicht im Sinne Georg Jellineks als Deskription eines gesellschaftlichen Ist-Zustandes. Das ethische Minimum der Bundesrepublik Deutschland besteht im Prinzip Person (Art. 1 GG; materielle Dimension) bzw. den jeweiligen Ansprüchen personalen Daseins (Frieden, Freiheit, Ebenbürtigkeit) und der demokratischen Gesellschaftsform (Art. 20 Abs. 1 GG; prozessuale Dimension). Bei beiden ethischen Fundamentalprinzipien handelt es sich zugleich um rechtliche Garantien. 3. Grundrechte als Werte Die ethische Konnotation des Verfassungstextes setzt sich in den Grundrechten (Artt. 1–19 GG) fort. Der bundesdeutsche Verfassungsstaat ist schließlich, wie oben festgestellt, nicht ethisch neutral, sondern dem „Prinzip Person“ verpflichtet.42 Das Grundgesetz setzt, trotz des oben beschrie41  Dies sieht auch das Bundesverfassungsgericht so: „Das Menschenbild des Grundgesetzes ist nicht das eines isolierten souveränen Individuums; das Grundgesetz hat vielmehr die Spannung Individuum – Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden, ohne dabei deren Eigenwert anzutasten. Das ergibt sich insbesondere aus einer Gesamtsicht der Art. 1, 2, 12, 14, 15, 19 und 20 GG.“ (BVerfGE 4, 7, 15 f.); siehe auch die Entscheidung des BVerfGE 125, 175; Siehe Seelmann 2007, S. 35. 42  Eine andere Auffassung zur ethischen Qualität des Grundgesetzes vertritt offenbar Stefan Huster: Die ethische Neutralität des Staates. Eine liberale Interpreta­ tion der Verfassung, Tübingen: Mohr Siebeck, 2002; dabei verwendet der Autor



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benen Antagonismus zwischen Individualität und Sozialität im liberalen Staat, die grundlegenden Konstitutionsprinzipien der Menschenwürde und der demokratischen Staatsform als verfassungsrechtliche Kodifikation des Prinzips Person voraus. Die Wichtigkeit dieser ethischen Grundausrichtung, welche in den Grundrechten des Verfassungsrechts zum Ausdruck kommt, wird durch die prominente Stellung derselben zu Beginn des Verfassungstextes deutlich.43 „Die Grundrechte sind […] nicht nur äußerlich an den Anfang der Verfassung gestellt, sie bilden zugleich auch den zentralen Bezugspunkt der gesamten Staatlichkeit.“44 Sie sind, wie Jürgen Habermas bemerkt, „die unvermeidliche ethische Imprägnierung jeder Rechtsgemeinschaft und jedes demokratischen Prozesses“45. Dabei sind die Grundrechte in erster Linie als subjektive Abwehrrechte gegenüber staatlichen Eingriffen konzipiert (dies kommt besonders in Art. 1 Abs. 3 GG zum Ausdruck), konstituieren jedoch gleichzeitig, wie Habermas behauptet, den Rechtsstaat ethisch.46 Der Grundrechtekatalog intendiert eine in diesem Sinne schon skizzierte materiale Konzeption „idealen Rechts“, die sich aus dem ethischen Minimalkonsens der Artt. 1 und 20 GG ableitet und in den jeweiligen Grundrechtsnormen präzisiert. Die „ethische Imprägnierung“47 der Verfassung in den Grundrechten kommt in deren objektivrechtlicher Geltung zum Ausdruck – sie ist der subjektivrechtlichen Geltung der Grundrechte gegenübergestellt: „Die meisten Grundrechte haben eine Doppelfunktion, sowohl als subjektive, den Einzelnen konkret begünstigende Rechte, als auch als objektive den Staat allgemein bindende und i. d. R. durch den Gesetzgeber zu konkretisierende Gewährleistungen.“48 Diese „Doppelfunktion“49 der Grundrechte weist auf „weltanschauliche Neutralität“ und „ethische Neutralität“, dem Titel des Werks folgend, offenbar synonym: „Die Neutralität des Staates in religiös-weltanschaulichen Fragen ist nie ein unumstrittener Grundsatz des Verfassungsrechts gewesen.“, S. 29; dies sagt jedoch nichts über die ethische Konzeption des Grundgesetzes aus. Der Titel des Werks mag daher verwirren, wenn man, wie in dieser Arbeit dargestellt, zugrundelegt, dass Moral und Ethik verschiedene Normendimensionen sind und die weltanschauliche Neutralität ersterer zuzuordnen ist. 43  Die Grundrechte der Weimarer Reichsverfassung hingegen waren am Ende des Verfassungstextes platziert. 44  Müller, Gebhard 1967, S. 10. 45  Habermas, Jürgen: Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1999, S. 252. 46  Siehe ibid., S. 255. 47  Ibid., S. 255. 48  Hufen 2007, S. 52, Rn. 3. 49  Der Begriff „Doppelfunktion“ kann als ein Querverweis auf die sogenannte „Doppelnaturthese“ Robert Alexys verstanden werden; siehe auch die Redewendung vom „Doppelcharakter der Grundrechte“, in Hesse, Konrad 1999, S. 127, Rn. 279.

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C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

deren „idealen“ Gehalt hin. Sie stellen dabei eine „[…] Wertentscheidung im Hinblick auf alle Bereiche des Rechts dar. Das Bundesverfassungsgericht hat denn auch den Charakter als objektive Grundsatznorm / Wertentscheidung für die meisten Grundrechte ausdrücklich angenommen und für kein Grundrecht bislang ausgeschlossen.“50 Entscheidende Neuerung in der Grundrechtsdogmatik ist hierbei, dass die Grundrechte, als objektive Rechte verstanden, aus dem klassischen Staat-Bürger-Verhältnis herausgelöst werden und nicht nur in den Rechtsbeziehungen, an denen der Staat unmittelbar beteiligt ist, wirken, sondern universale Geltung in jeder Richtung in alle Rechtsbereiche hinein entfalten. Diese objektivrechtliche Geltung der Grundrechte ist dem Grundgesetz nicht von vornherein beigegeben – weder in der Weimarer Republik noch in den Länderverfassungen unmittelbar nach 1945 war das Verständnis von Grundrechten als Grundsatznormen und ihre damit verbundene objektivrechtliche Geltung anerkannt.51 „Sie sind vielmehr das Ergebnis einer Ausdeutung und Qualifizierung der Grundrechte im Zusammenwirken von verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung und Staatsrechtslehre.“52 Die damit verbundene „ethische Imprägnierung“ muss daher als ein Produkt normativer Zuschreibung begriffen werden. Die Entwicklung der objektivrechtlichen Geltung der Grundrechte als Grundsatznormen ist dabei untrennbar mit der Rechtsbegründungsdiskussion der jungen Bundesrepublik und ihrer nationalsozialistischen Vergangenheit verbunden. Wie bereits erläutert, machte das Scheitern des Rechtspositivismus am Beispiel der Rechtsbeugung der Nationalsozialisten eine sittliche Kodierung des Verfassungsrechts für die breite Mehrheit der Rechtswissenschaftler der Nachkriegszeit notwendig. Besondere Aufmerksamkeit erhielt dabei die Staatsrechtslehre Rudolf Smends (1882–1975), welcher eine materiale Rechtskonzeption (in Abgrenzung zum Formalismus des Rechtspositivismus Kelsens53) in seiner sogenannten „Integrationslehre“54 vertritt: Der Staat „lebt und ist da nur in 50  Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Grundrechte als Grundsatznormen, in: Der Staat Bd. 29, 1990: Berlin: Duncker & Humblot, 1990, S. 1, 7. 51  Siehe ibid., S. 2. 52  Ibid., S. 2. 53  Siehe Hillgruber, Christian: Staat, Recht und Verfassung im Prozeß der Integration – Smends Integrationslehre in ihrer Ausgangsgestalt und in der Rezeption unter der Geltung des Grundgesetzes, in: Geis, Umbach (Hrsg.), Planung – Steuerung – Kontrolle. FS für Richard Bartlsperger zum 70. Geburtstag, Berlin: Duncker & Humblot, 2006, S. 63, 64. 54  Smend, Rudolf: Verfassung und Verfassungsrecht, München: Duncker & Humblot 1928; So kann Smends Gegenentwurf zum Positivismus als „Negativismus“ verstanden werden, der auf die Vernachlässigbarkeit des geschriebenen Rechts abzielt; vgl. Morlok, Martin / Schindler Alexandra: Smend als Klassiker: Rudolf Smends Beitrag zu einer modernen Verfassungstheorie, in: Lhotta, 2005, S. 13, 18.



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diesem Prozess beständiger Erneuerung, dauernden Neuerlebtwerdens; er lebt, um Renans berühmte Charakterisierung der Nation auch hier anzuwenden, von einem „täglichen Plebiszit“55. Es ist dieser Kernvorgang des staatlichen Lebens, wenn man so will, seine Kernsubstanz, für die ich schon an anderer Stelle die Bezeichnung Integration vorgeschlagen habe.“56 Der Staat ist für Smend insofern eine geistige Gemeinschaft, die durch stetige Erneuerung und Dynamik charakterisiert ist.57 Bezeichnend ist, dass der Autor Staat und Recht entkoppelt und mehr einen geisteswissenschaftlichen Ansatz verfolgt.58 Dies kommt bereits im Titel seines Hauptwerks „Verfassung und Verfassungsrecht“ zum Ausdruck. Die Verfassung des Staates ist dabei kein rechtlicher, sondern kultureller Zustand. Verfassung und Verfassungsrecht sind keine analytischen Begriffe sondern wesentlich voneinander verschieden. Staat und Recht sind „zwei untrennbar verbundene, aber doch je in sich geschlossene, der Verwirklichung je einer besonderen Wertidee dienenden Provinzen des geistigen Lebens.“59 Aus juristischer Perspektive ist dieser Staatsbegriff problematisch, weil er keinen konkreten spezifisch juristischen Aussagewert hat.60 Andererseits gelingt es Smend durch die sozial- und geisteswissenschaftliche Öffnung des Staatsbegriffs der schillernden Vielfalt des politischen Verbandes über die enge formell-juristische Terminologie hinaus Rechnung zu tragen. Smends Staatslehre wirkte in der jungen Bundesrepublik Deutschland insbesondere durch seine Schüler. Zu nennen sind Konrad Hesse (1919– 2005) und Peter Häberle als Vertreter der Rechtswissenschaften sowie Wilhelm Hennis (1923–2012) als Repräsentant der Politikwissenschaft.61 Auch Jürgen Habermas’ politische Philosophie ist vom Gedanken der gesellschaftlichen „Integration“ mittels eines konstruktiven Diskurses inspiriert. Die Auseinandersetzung der Smend-Schüler mit der der Verfassungswertlehre entgegengestellten Verfassungslehre Carl Schmitts62 (1888–1985) ist 55  Renan, Ernest: Was ist eine Nation? Rede am 11. März 1882 an der Sorbonne, erschienen in Hamburg: Europäische Verlags-Anstalt, 1996, S. 35. 56  Morlos, Schindler 2005, S. 18. 57  Siehe Hillgruber 2006, S. 65. 58  Siehe ibid., S. 66. 59  Smend 1928, S. 98. 60  Siehe zur Kritik an Smends Staatsbegriff insbesondere Korioth, Stefan: Integration und Bundesstaat: Ein Beitrag zur Staats- und Verfassungslehre Rudolf Smends, Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 587, Berlin: Duncker & Humblot 1990, S.  163 ff. 61  Siehe Lhotta, Roland (Hrsg.): Die Integration des modernen Staates. Zur Aktualität der Integrationslehre von Rudolf Smend, Baden-Baden: Nomos, 2005, S. 28 ff. 62  Schmitt, Carl: Verfassungslehre (erstmals 1928 erschienen), Berlin: Duncker & Humblot 1983., ebenso Ibid., Die Tyrannei der Werte, in: Säkularisation und

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für die Staatsrechtswissenschaft bis heute aktuell. Charakteristisch für Smends Position und seine Schüler ist die Herausbildung einer objektiven Wertordnung des Grundgesetzes, welche den Einzelnen als Teilhaber an einem beständigen Erneuerungs- und Sinnstiftungsprozesses versteht und ihn somit aus einer passiven Bürgerrolle im Subordinationsverhältnis zum Staat heraus zum aktiven Staatsbürger emanzipiert. „Wie der Staat selbst in seinem sozialen Sein sich als beständiger Integrationsvorgang, und zwar als Integrationsvorgang (zu) einer Erlebnis-, Kultur- und Wertgemeinschaft darstellt, so erscheinen die Grundrechte als maßgeblich konstituierende Faktoren dieses Vorgangs, sind Elemente und Mittel der Staatshervor­ bringung.“63 Die Grundrechte sind hiernach auch objektive Normen und nicht nur subjektive Rechtsansprüche, wobei erstere als Wertentscheidung des staatlichen Gemeinwesens zu begreifen ist.64 Anknüpfungspunkt ist hierbei Art. 1 GG als zentrales ethisches Bekenntnis der Verfassung. Es ist ersichtlich, dass die Grundrechte, welche semantisch als subjektive Abwehrrechte des Bürgers gegenüber dem Staat formuliert sind, eine darüber hinausgehende sublime Geltung beinhalten. Diese „Werttheorie der Grund­ rechte“65 wurde durch die Staatsrechtslehre seit den 1950er Jahren entwickelt und in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts höchstrichterlich bestätigt.66 Praktisch-juristisch gesehen ist diese Grundrechtsinterpretation problematisch, da das Verständnis der Grundrechte als Wertentscheidung eine geistes- oder kulturwissenschaftliche Methode notwendig macht, um ihren Sinngehalt richtig zu interpretieren, welche sich grundlegend von der althergebrachten hermeneutischen Vorgehensweise der Rechtwissenschaft unterscheidet.67 Zwei Bundesverfassungsgerichtsentscheidungen, welche die Werttheorie der Grundrechte begründen und besonders verdeutlichen, sind hier hervorzuheben: Im Urteil zur Ehegattenbesteuerung stellen die Richter heraus, dass Art. 6 Abs. 1 GG nicht nur ein einfaches Grundrecht sei, sondern „darüber hinaus zugleich eine Grundsatznorm darstellt, d. h. eine verbindliche Wertentscheidung für den gesamten Bereich der Ehe und Familie betreffenden privaten und öffentlichen Rechts“ darstelle.68 Grundrechte wirken hiernach auch auf die Rechtsverhältnisse Privater untereinander und nicht nur Utopie. Ebracher Studien. Ernst Forsthoff zum 65. Geburtstag, Stuttgart et al.: Kohlhammer, 1967, S. 37–62. 63  Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, in: NJW, Heft 35, München: Beck Verlag 1974, S.1529, 1533. 64  Vgl. ibid., S. 1533. 65  Ibid., S. 1533. 66  Vgl. hierzu insbesondere BVerfGE 6, 55.; BVerfGE 7, 198. 67  Siehe Böckenförde 1974, S. 1534. 68  BVerfGE 6, 55.



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zwischen Staat und Bürger. Noch deutlicher wird die axiologische Fundierung der Grundrechte im Lüth-Urteil. Hier stellen die Richter unmissverständlich fest: „Die Grundrechte sind in erster Linie Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat; in den Grundrechtsbestimmungen des Grundgesetzes verkörpert sich aber auch eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt.“69

Die damit implizierte Neukonnotation der Grundrechtsdogmatik im Sinne der Drittwirkung in die Rechtsverhältnisse Privater untereinander basiert auf einer werttheoretischen Ausweitung der Normativität der Grundrechte.70 Das Lüth-Urteil ist insofern als eine Weichenstellung sowohl für die Grundrechtsdogmatik als auch für die Stellung der Verfassung als Wertekatalog der bundesrepublikanischen Gesellschaft zu verstehen.71 So impliziert die Lüth-Rechtsprechung die Ausdehnung des bereits skizzierten ethischen Gehalts der Verfassung, welche in Artt. 1 und 20 GG ihren Ort hat, auf die Grundrechte. Das Lüth-Urteil steht hierbei in einem besonderen historischpolitischen Sinnzusammenhang zu dem verfassungsrechtlich zu entscheidenden Zivilrechtsstreit zwischen Veith Harlan und Erich Lüth. So ging es den Bundesverfassungsrichtern bei der rechtsdogmatischen Neuausrichtung der Grundrechte auch um die bundesrepublikanische Profilierung gegen nationalsozialistisches Gedankengut. Die damit in Gang gesetzte „ethische Imprägnierung“72 der Grundrechte ist daher im Kern eine antitotalitäre und darf nicht aus dem historischen Sinnzusammenhang der bundesdeutschen Nachkriegsgeschichte herausgenommen werden. Die Ethisierung der Grundrechte, die rechtsdogmatisch in der objektiv-rechtlichen Erweiterung des ehemals subjektiv-rechtlichen Gehalts der Grundrechte besteht, kann daher als eine Erweiterung des in Punkt C. I. 2. niedergelegten ethischen Minimums der Verfassung verstanden werden. Durch diese Wertfundierung vergewissert sich das Bundesverfassungsgericht sozusagen der realen Wirkung des ethischen Bekenntnisses der Artt. 1 und 20 GG in sämtlichen Bereichen des Rechts. Durch die objektivrechtliche Bindung der Grundrechte an Wer69  BVerfGE

7, 198, 198. ein solches Grundrechtsverständnis könnte man einwenden, dass die Stellung der Bürger untereinander nicht in gleichem Maße schutzbedürftig sei wie die Stellung gegenüber dem Staat, weil dort grundsätzlich Gleichordnung und Privatautonomie herrschten und keine Überordnung des Staates mit einseitiger Regelungsmacht. Vgl. Zippelius, Reinhold: Allgemeine Staatslehre. Politikwissenschaft – Ein Studienbuch, 15. Aufl., München: Beck Verlag, 2007, S. 261. 71  Siehe Wahl, Rainer: Lüth und die Folgen: Ein Urteil als Weichenstellung für die Rechtsentwicklung, in: Henne, Riedlinger (Hrsg.), Das Lüth-Urteil aus (rechts) historischer Sicht, Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005, S. 371, 386. 72  Habermas 1999, S. 255. 70  Gegen

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te konkretisiert sich die Staatsethik der Bundesrepublik Deutschland von einer abstrakten Kategorie zum konkreten Rechtsbestand und wird damit Teil richterlicher Spruchtätigkeit. „Diese Aufwertung haben die Grundrechte nicht nur nach ihrer systematischen Stellung im Grundgesetz erfahren, sondern noch mehr durch ihre wachsende Bedeutung in der Verfassungswirklichkeit, vor allem durch ihre umfassende gerichtliche Gewährleistung […].“73 Die Ethik der bundesrepublikanischen Gesellschaft ist mittels der rechtlichen Objektivierung von einer philosophischen zu einer rechtlichen Materie geworden. Dabei empfängt das Grundgesetz die angedeuteten Werte nicht von einem ihm übergeordneten Metasystem, sondern produziert diese aus sich selbst heraus, was das Grundgesetz in einen selbstreferentiellen Zusammenhang zu seiner Wertlehre stellt.74 Die ethische Kanonisierung des Verfassungsrechts macht somit nicht den Philosophen, sondern den Richter zum Experten in ethischen Belangen. Das bundesdeutsche Verfassungsrecht ist in diesem Sinne „ethisches Recht“75, als es ethische Normen juridisch verbindlich macht und praktische Geltung verschafft. Im Mittelpunkt der beschriebenen Wertlehre der Grundrechte steht die Unverfügbarkeit personaler Ansprüche im Verhältnis Staat-Bürger sowie Bürger-Bürger. Dies wird deutlich in der materialen und prozessualen Dimension des ethischen Minimalkonsenses der Verfassung, der in den Artt. 1 und 20 GG niedergelegt ist. Die Ausstrahlungswirkung der Grundrechte auf sämtliche Bereiche des Rechts, die in der objektivrechtlichen Geltung derselben begründet liegt, transportiert dabei das personale Prinzip des ethischen Minimums in die Rechtsauslegung. Insofern besteht eine Kongruenz zwischen dem „Prinzip Person“, welches ich bereits in Punkt B. III. 2. als Destillat ethischer Theorien identifiziert habe, und der humanistisch-demokratischen Ausrichtung des Grundgesetzes. Es handelt sich beim Grundgesetz somit um ein ethisches Recht, da es die rechtliche Anerkennung des beschriebenen Antagonismus zwischen Subjektivität und Sozialität in den Mittelpunkt seiner Wertlehre stellt. Das Verfassungsrecht als Wertordnung dient dabei im Sinne der skizzierten Antinomie als Rationalisierungs- und Rechtfertigungsstruktur zur Eindämmung des Konfliktpotenzials zwischen Individualität und Sozialität im Sinne des „Prinzips Person“, welches aber in jedem Falle die praktische Realisierung der Ansprüche personalen Daseins auf Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit einfordert. 73  Zippelius

2007, S. 258. Grawert, Rolf: Das Grundgesetz im Lichte seiner Grundrechte. Eine judikative Entscheidungsgeschichte, in: Der Staat Bd. 49, 2001, Berlin: Duncker & Humblot, 2010, S. 507, 524. 75  Siehe Sommermann, Karl-Peter: Ethisierung des öffentlichen Diskurses und Verstaatlichung der Ethik, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Vol. 89, Stuttgart: Franz Steiner Verlag 2003, S. 81. 74  Vgl.



I. Das Grundgesetz als „ideales“ Recht87

Besonders deutlich wird die konsensuale Prägung der Verfassung im Hinblick auf die zentrale ethische Antinomie zwischen Subjektivität und Sozialität in der von der Integrationslehre Rudolf Smends inspirierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Gerade das Verständnis der bundesdeutschen Gesellschaft als eine sich im steten Wandel begriffene Sozialstruktur lässt durch die Offenheit des darin implizierten Integrationsvorgangs die vermittelnde Intention des Rechts zwischen dem Einzelnen und der Gemeinschaft zu Tage treten. Die Objektivierung der Grundrechte, die dem Erfordernis einer konsensualen Ausrichtung der Verfassungsrechtsordnung auf die Belange einer pluralistischen und damit auch widersprüchlichen Gesellschaft entspricht, kommt diesem Gedanken entgegen. Die materiale sowie prozessuale Dimension des ethischen Verfassungskonsenses schlägt sich hierbei auch in den Grundrechten nieder: Material präzisieren Grundrechte den personalen Subjektanspruch mittels der bekannten abwehrrechtlichen Schutzfunktion.76 „In ihrer abwehrrecht­ lichen Funktion schirmen Grundrechte einen privaten Bezirk vor dem staat­ lichen Zugriff ab, um so individuelle Selbstbestimmung und autonome Lebensgestaltung zu ermöglichen.“77 Diese freiheitsrechtliche Seite der Grundrechte ist in verschiedenen Artikeln im Verfassungstext so angelegt – bspw. in Art. 13 GG (Schutz vor dem Eindringen in die Wohnung), Art. 4 GG (Schutz vor Eingriffen in die Religionsfreiheit) oder Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG, der da lautet: „Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten.“78 Nach der klassischen bürgerlich-liberalen Grundrechtstheorie handelt es sich bei letzterem Grundrecht um ein Freiheitsrecht des einzelnen gegenüber dem Staat.79 Das Recht, seine Meinung frei zu äußern und sich zu informieren, muss als ein basales menschliches Bedürfnis gedeutet werden, welches in Konnexität zu dem in Art. 1 GG normierten materialen ethischen Minimalkonsens (Prinzip Person) der Verfassung steht. „Die grundrechtliche Freiheit wird durch den Staat nicht konstituiert, sondern liegt ihr, rechtlich gesehen, voraus.“80 Grundrechte materialisieren die Ansprüche personalen Daseins, die im „Prinzip Person“ ethisch begründet liegen. Die von ihnen ausgehende „ethische Imprägnierung des Rechtsstaates“ ist als eine Ausdifferenzierung des ethischen Minimalkonsenses der Verfassung auf den gesamten Grundrechtskatalog zu begreifen. 76  Siehe Dreier, Horst: Subjektiv-rechtliche und objektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte, in: Juristische Ausbildung (Jura), Heft 4, Berlin: de Gruyter Verlag 1994, S. 505, 505. 77  Ibid., S. 505, 505. 78  Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG. 79  Siehe Böckenförde 1974, S. 1529, 1530. 80  Ibid., S. 1529, 1530.

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C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

Ferner entfalten die Grundrechte eine prozessuale Dimension des ethischen Minimalkonsenses. Die prozessuale Seite liegt hierbei in der Sicherstellung einer demokratischen Teilhabe des Einzelnen an politischen und gesellschaftlichen Entscheidungen. Die „demokratisch-funktionale Grund­ rechtstheorie“81 trägt diesem ethischen Erfordernis Rechnung. Beispielhaft ist hierfür ebenfalls Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG zu nennen. So ist das Recht auf Meinungsfreiheit konstituierend für das Funktionieren demokratischer Teilhabe zu verstehen. Das Bundesverfassungsgericht hat diese konstitutive Funktion eines eigentlich klassischen Abwehrrechts für die prozessuale Dimension des ethischen Minimalkonsenses der Verfassung bestätigt: „Das Grundrecht auf freie Meinungsäußerung ist als unmittelbarster Ausdruck der menschlichen Persönlichkeit in der Gesellschaft eines der vornehmsten Menschenrechte […]. Für eine freiheitlich-demokratische Staatsordnung ist es schlechthin konstituierend, denn es ermöglicht erst die ständige geistige Auseinandersetzung, den Kampf der Meinungen, der ihr Lebenselement ist […]. Es ist in gewissem Sinn die Grundlage jeder Freiheit überhaupt […].“82 Materiale und prozessuale Dimension der Grundrechte entsprechen insofern dem Prinzip Person, als sie den beschriebenen Antagonismus zwischen individuellem Dasein und Sozialität im Verfassungsrecht problematisieren. Gleichzeitig formulieren die Grundrechte keine praktische Lösung des angesprochenen Grundproblems freiheitlicher Gesellschaften. Das Gerechtigkeitserfordernis der Grundrechte geht nur soweit, als es sich auf die Achtung des Prinzips Person erstreckt. Die objektivrechtliche Dimension der Grundrechte ist in diesem Fall als „Optimierungsgebot“83 zu verstehen. „Die Grundrechtsgarantien ziehen also nicht nur den staatlichen Regelungskompetenzen Grenzen, sondern stellen zugleich dem Staat die Aufgabe, durch Gesetze und deren Auslegung und Anwendung die Rechte der Einzelnen so gegeneinander abzugrenzen und zu sichern, daß die grundrechtlichen verbürgten Freiheiten und Güter […] gewährleistet werden und zu größtmöglicher Entfaltung kommen.“84 Grundrechte entfalten daher zwar subjektive Rechtsansprüche, wirken aber genauso objektivrechtlich wie Prinzipien bzw. Optimierungsgebote.85 Die Wertlehre der Grundrechte nimmt den Staat in die Pflicht, eine konsens­ 81  Ibid.,

S. 1529, 1534. 7, 198, 208. 83  Siehe zum Begriff Optimierungsgebot und der Unterscheidung von Regeln und Prinzipien Alexy, Robert: Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1985, S. 71 ff. 84  Zippelius 2007, S. 262. 85  Vgl. Alexy, Robert: Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, in: Der Staat 1 / 1990, Berlin: Duncker  & Humblot, 1990, S. 49, 56. 82  BVerfGE



II. Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit als ethische Ansprüche 89

orientierte Auseinandersetzung innerhalb des beschriebenen Antagonismus zwischen Personalität und Sozialität zu ermöglichen (Prinzipiengehalt) und im Härtefall die personale Sphäre gegen ungerechtfertigte Eingriffe zu schützen. Dabei gelten die materialen (im Kern: Menschenwürde) und prozessualen (Demokratie) ethischen Erfordernisse, wie sie beschrieben worden sind.

II. Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit als ethische Ansprüche personalen Daseins im Verfassungsrecht Aus dem bisher Gesagten ergibt sich, dass das Prinzip Person den ethischen Kern des Verfassungsrechts bildet. Das Grundgesetz vermeidet es dabei eine vorgefertigte Definition zu liefern, wie dieses Prinzip im Detail ausgestaltet ist, weil die Varianz der Lebensgestaltungsmöglichkeiten innerhalb der Ansprüche personalen Daseins selbst ethische Grundaussage des genannten Prinzips ist. Eine abschließende Definition personalen Daseins wäre somit ein Bruch mit dem Prinzip Person. „Der Mensch in diesem seinem Recht als unendliche Person läßt das Grundproblem der Konstituierung jeglichen politischen Verbandes in voller Schärfe hervortreten und stellt damit die Rätselfrage der europäischen Staatstheorie [die wie oben bereits angesprochen im Kern identisch zum Fundamentalproblem der Ethik ist]: Wie lassen sich miteinander vereinbaren die Souveränität der Person, ihre Selbstbestimmung und ihr entsprechender Freiheitsanspruch einerseits und eine für alle Bürger verbindliche Sinnorientierung andererseits, die Voraussetzung des innergesellschaftlichen Friedens ist?“86 Materiale und prozessuale Dimension des ethischen Verfassungskonsenses thematisieren genau dieses Problem personalen Daseins in gesamtgesellschaftlicher Dimension. Dabei bilden sich semantisch sowohl aus dem Verfassungstext als auch mittels der Analyse der Verfassungsrechtsprechung drei zentrale Merkmale eines grundgesetzlichen „Prinzips Person“ heraus, welche dem Antagonismus von Personalität in gesamtgesellschaftlicher Dimension Rechnung tragen. Diese Wesensmerkmale sind Frieden, Freiheit, Ebenbürtigkeit. Der Zusammenhang der drei Ansprüche personalen Daseins untereinander wird ersichtlich, wenn man sich vor Augen hält, dass der beschriebene Antagonismus (und zugleich das Grundproblem der Ethik), der in Kants Aphorismus der „ungesellige[n] Geselligkeit“87 zum Ausdruck kommt, im Grunde ein Freiheitsproblem ist. Weil grenzenloser Freiheitsgebrauch zur faktischen Ungleichheit der Beteiligen führt, ist die Frage der Gleichheit stets untrenn86  Buchheim 87  Kant,

1993a, S. 16. Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht, S. 20.

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C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

bar mit der Kategorie der Freiheit verbunden. Der Begriff „Ebenbürtigkeit“ für Gleichheit ist hier vorzuziehen, da dieser die natürliche Verschiedenheit, also Ungleichheit von Personen impliziert, die per se ethisch unproblematisch ist.88 Die Unterwerfung einer Person unter die Macht eines Stärkeren ist somit kein Vergehen an der „Gleichheit“, sondern an personal unverfügbarer „Ebenbürtigkeit“ als indisponible subjektive Qualität. Es gilt somit, dass die Ungleichbehandlung von Ungleichen ethisch angemessen sein kann, weil sie gerechtfertigt ist. Erst der Eingriff in die personal unverfügbare Ebenbürtigkeit ist ein nicht zu rechtfertigender Freiheitsgebrauch, der die Unebenbürtigkeit von Menschen impliziert und daher aller Wahrscheinlichkeit nach in einen despotischen oder gewalttätigen Zustand führt. Die Erhaltung des Friedens ist daher unweigerlich mit dem beschriebenen Freiheitsund Ebenbürtigkeitsproblem verbunden. Die Kategorien Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit sind somit als gemeinsamer Komplex zu begreifen. Die Realisierung personaler Ansprüche in gesamtgesellschaftlicher Dimension bedarf immer der Achtung aller drei ethischer Kategorien. Entsprechend steht die Trias auch im ethischen Fokus des Grundgesetzes. „Recht und Ethos sind somit auf dasselbe Ziel gerichtet: das richtige Handeln des Menschen gegenüber dem Nächsten und der Gemeinschaft.“89 1. Frieden Bereits in der Präambel kommt die ideale Ausrichtung des Grundgesetzes als eine Friedensordnung zum Tragen. Hier wird normiert, dass sich das Deutsche Volk „von dem Willen beseelt, als gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen […] sich […] dieses Grundgesetz gegeben [hat].“

Dabei dient der Präambeltext zum einen der historischen Verortung der Verfassungsgebung (Erfahrung des Zweiten Weltkrieges, ideologische und militärische Konfrontation mit den Staaten des Warschauer Pakts)90 als auch 88  Entsprechend urteilt auch das Bundesverfassungsgericht, dass Ungleiches ungleich zu behandeln sei. Lediglich Willkür in der Abwägung von Gleichem und Ungleichem ist verboten (BVerfGE 1, 14); Ebenso Hans Nef: „Die Gerechtigkeit der Gleichheit besteht also darin, daß sie allen das Gleiche gibt, die Gerechtigkeit der Ungleichheit darin, daß sie Ungleiches zuteilt, aber nach gleichem Maße mißt.“; ders.: Gleichheit und Gerechtigkeit, Zürich: Polygraphischer Verlag AG, 1941, S. 101. 89  Haug, Hans: Die Schranken der Verfassungsrevision. Das Postulat der richtigen Verfassung als normative Schranke der souveränen verfassungsgebenden Gewalt (Betrachtung zum Wiederaufbau einer materialen Rechtslehre), in: Giacometti und Schindler (Hrsg.), Studien zur Staatslehre und Rechtsphilosophie, Bd. 2, Zürich: Schulthess, 1947, S. 205. 90  Der besondere transitorische Charakter des „Grund“-Gesetzes kommt im Schluss der Präabmel alter Fassung von 1949 zur Geltung „Es [das Deutsche Volk]



II. Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit als ethische Ansprüche 91

zum anderen der zukunftsgerichteten Affirmation des Grundkonsenses der Verfassungs- als Friedensordnung.91 Retrospektiv muss die Ausrichtung der Verfassung als Friedensordnung als Zugeständnis an die alliierten Westmächte verstanden werden, die es mit der Aushändigung der Frankfurter Dokumente möglich gemacht haben, dass überhaupt ein neues deutsches Staatswesen entstehen konnte. Zukunftsweisend soll der Frieden durch die Integration Deutschlands als ein gleichberechtigtes, nicht etwa wirtschaftlich, politisch oder militärisch übermächtiges Mitglied in die europäische Staatengemeinschaft abgesichert werden. „Das Grundgesetz erhebt damit das Friedensgebot zum Staatsziel. […] In diesem Sinne stellt das Friedensgebot einen verfassungsrechtlich determinierten Auftrag zu Friedenswahrung und Friedensgestaltung sowie eine Orientierung für die Auslegung der Bestimmungen des Grundgesetzes mit Friedensbezug dar und ist zugleich Handlungsanweisung für die Verfassungsorgane, insbesondere für die Bundesregierung.“92 Zweifelsohne ist das Friedensgebot des Grundgesetzes inspiriert von den völkerrechtlichen Fundamentalnormen der Artt. 1 und 2 UN-Charta. So wird in Art. 2 Abs. 4 UN-Charta normiert: „Alle Mitglieder unterlassen in ihren internationalen Beziehungen jede gegen die territoriale Unversehrtheit oder die politische Unabhängigkeit eines Staates gerichtete oder sonst mit den Zielen der Vereinten Nationen unvereinbare Androhung oder Anwendung von Gewalt.“

Die Rechtsnorm kann als Aufforderung der Mitgliedsstaaten verstanden werden, militärische Gewalt zu unterlassen (negativer Friede).93 Ferner enthält Art. 1 Abs. 1 UN-Charta folgende Zielsetzung der Vereinten Nationen: „den Weltfrieden und die internationale Sicherheit zu wahren und zu diesem Zweck wirksame Kollektivmaßnahmen zu treffen, um Bedrohungen des Friedens zu verhüten und zu beseitigen, Angriffshandlungen und andere Friedensbrüche zu unterdrücken und internationale Streitigkeiten oder Situationen, die zu einem Friedensbruch führen könnten, durch friedliche Mittel nach den Grundsätzen der Gerechtigkeit und des Völkerrechts zu bereinigen oder beizulegen.“

hat auch für jene Deutschen gehandelt, denen mitzuwirken versagt war. Das gesamte Deutsche Volk bleibt aufgefordert, in freier Selbstbestimmung die Einheit und Freiheit Deutschlands zu vollenden.“, Online im Internet. URL: http: / / www.docu mentarchiv.de / brd / 1949 / grundgesetz.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 91  Vgl. Denninger, Erhard: Sicherheit / Vielfalt / Solidarität: Ethisierung der Verfassung?, in: Preuß, Ulrich K. (Hrsg.), Zum Begriff der Verfassung. Die Ordnung des Politischen, Frankfurt am Main: Fischer Taschenbuchverlag, 1994, S. 95, 98. 92  Haedrich, Martina: Friedensgebot und Grundgesetz, in: Gießmann / Rinke (Hrsg.), Handbuch Frieden, Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2011, S. 338; siehe zum Rechtsvergleich von Friedensstaatlichkeit Sommermann 1997, S. 239. 93  Siehe ibid., S. 336.

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C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

Die bewusst appellativ gehaltene Formulierung muss als eine konkrete Aufforderung an die Mitgliedstaaten verstanden werden, aktiv auf einen friedenssichernden Zustand hinzuwirken – das heißt also Frieden zu gebieten, nicht indem man Krieg verbietet, sondern politisch Frieden zu gestalten. Die Erhaltung des Friedens wird in diesem Sinne als ein prozesshafter Vorgang verstanden, der die aktive, positive Bemühung aller möglichen Konfliktparteien einfordert, zivil miteinander umzugehen. Dieses Friedensgebot kann man auch als einen „positiven“ Frieden, d. h. die Abwesenheit struktureller Gewalt verstehen.94 Diese beiden Dimensionen der Friedenssicherung (negativer und positiver Friede) finden sich auch im Friedensgebot des Grundgesetzes wieder. Die Präambel konkretisierend normiert Art. 26 Abs. 1 S. 1 GG das Verbot eines Angriffskrieges. Dieses Verbot ist per se als Verfassungsnorm zur Erhaltung des negativen Friedens, also der Abwesenheit von Krieg, zu verstehen. Die Formulierung „Handlungen, die geeignet sind und in der Absicht vorgenommen werden, das friedliche Zusammenleben der Völker zu stören […].“

weist aber auch auf die appellative Funktion der Verfassungsnorm hin. So sind bereits Störungen des Friedens verfassungsrechtlich verboten. Das Grundgesetz bekennt sich daher auch zur Dimension des positiven Friedens, der den zivilen, diplomatischen Umgang der Völker miteinander meint. Die diesem Friedenszweck abträgliche Handlungen sind, wie Art. 26 Abs. 1 S. 2 feststellt, „unter Strafe zu stellen“. Die strafrechtliche Relevanz unterstreicht nochmals die besondere Bedeutung des Friedensgebot als eines der „Staatsgründungsversprechen“95 des Grundgesetzes. Die Verfassungsorgane sind, wie sich einfach nachvollziehen lässt, daher in besonderer Weise zur Erhaltung des Friedens und zur Herstellung einer Situation zivilen Mitei­ nanders zwischen den Völkern angehalten. Besonders deutlich kommt der Gedanke des zu gestaltenden, also positiven Friedens in Art. 1 Abs. 2 GG zum Vorschein: „Das Deutsche Volk bekennt sich darum zu unverletzlichen und unveräußerlichen Menschenrechten als Grundlage jeder menschlichen Gemeinschaft, des Friedens und der Gerechtigkeit in der Welt.“

Die Einführung des Begriffs „Bekenntnis“ verweist auf die besondere Anerkennung politischer und zivilgesellschaftlicher Kräfte zur Wahrung des 94  Siehe ibid., S. 336; Zum Konzept des positiven Friedens siehe insbesondere das Werk von Johan Galtung; ders.: Frieden mit friedlichen Mitteln. Friede und Konflikt, Entwicklung und Kultur, in: Imbusch et al. (Hrsg.), Friedens und Konfliktforschung, Bd. 4, Opladen: Leske und Budrich, 1998, Teil 1: Friedenstheorie, S. 29–130. 95  Denninger 1994, S. 100.



II. Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit als ethische Ansprüche 93

Friedens. Die Menschenrechte, die es politisch zu verteidigen gilt, werden hier als elementare Voraussetzung zivilen und friedlichen Miteinanders identifiziert. Zusammen mit dem appellativen Charakter der Staatszielbestimmung im Präambeltext ergibt sich eine Aufwertung des Verfassungstextes zur positiven Friedensordnung. Als weitere friedenssichernde Norm ist Art. 24 Abs. 2. GG zu nennen. Durch die Übertragung der allgemeinen Regeln des Völkerrechts in Bundesrecht nach Art. 25 GG als Inkorporierungsnorm finden auch die friedens­ sichernden Normen der UN-Charta unmittelbar Eingang in die deutsche Rechtsordnung.96 2. Freiheit Nach Frieden ist die Freiheit zweiter elementarer Anspruch personalen Daseins und damit ethischer Grundwert der Verfassung. Das Grundgesetz kennt hierbei mindestens zwei Ausprägungen von Freiheit: die negative und die positive Freiheit.97 Die negative Freiheit bezeichnet hierbei die Freiheit von Eingriffen in die persönliche Lebensgestaltung. „Politische Freiheit in diesem Sinne bezeichnet den Bereich, in dem sich ein Mensch ungehindert durch andere betätigen kann.“98 Die positive Freiheit meint die faktische Möglichkeit zu einer selbstbestimmten Existenz nach eigenen Vorstellungen. Sie leitet sich aus der Vernunftbegabung des Menschen ab: „Ich will jemand sein, nicht niemand; ein Handelnder – einer, der Entscheidungen trifft, nicht einer, über den entschieden wird, ich will selbstbestimmt sein, nicht Gegenstand des Wirkens der äußeren Natur oder anderer Menschen […].“99 a) Negative Freiheit Art. 2 Abs. 1 GG ist die Fundamentalnorm der negativen Freiheit. Hier wird normiert: „Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.“

Ferner wird in Abs. 2 desselben Verfassungsartikels festgestellt: „Die Freiheit der Person ist unverletzlich.“ 96  Siehe

Haedrich 2011, S. 337 f. hierzu insbesondere die Unterscheidung bei Isaiah Berlin (1909–1997), in: ders.: Freiheit. Vier Versuche (erstmals 1969 erschienen), Frankfurt: Fischer Taschenbuchverlag 1995, S. 197 ff. 98  Ibid., S. 201. 99  Ibid., S. 211. 97  Siehe

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C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts meint die Allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG grundsätzlich jede Form der Freiheitsausübung. Freiheit erstreckt sich daher über einen personalen Kern des Freiheitsgebrauchs hinaus, sie gilt in einem umfassenderen Sinn: „Es waren nicht rechtliche Erwägungen, sondern sprachliche Gründe, die den Gesetzgeber bewogen haben, die ursprüngliche Fassung ‚Jeder kann tun und lassen was er will‘ durch die jetzige Fassung zu ersetzen.“100 Das wird auch durch die Entstehungsgeschichte des Art. 2 Abs. 1 GG bestätigt. Bei seiner Formulierung ging der Grundsatzausschuß des Parlamentarischen Rates von der Fassung des Art. 2 des Herrenchiemsee-Entwurfs aus, der in Absatz 2 eindeutig feststellte: „Jedermann hat die Freiheit, innerhalb der Schranken der Rechtsordnung und der guten Sitten alles zu tun, was anderen nicht schadet.“101 Der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG ist daher weit zu denken. Aus der Allgemeinen Handlungsfreiheit Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG leitet das Bundesverfassungsgericht ein „Allgemeines Persönlichkeitsrecht“ her.102 Weil sich dieses Grundrecht nicht textlich im Grundgesetz wiederfindet, kann es als Richterrecht bezeichnet werden.103 Freiheitsausübung und Menschenwürde gehen dem Bundesverfassungsgericht nach eine unauflösliche Verbindung miteinander ein. Bereits im ElfesUrteil stellen die Richter fest, dass dem Bürger „eine Sphäre privater ­Lebensgestaltung verfassungsmäßig vorbehalten ist, also ein letzter unantastbarer Bereich menschlicher Freiheit besteht, der der Einwirkung der gesamten öffentlichen Gewalt entzogen ist.“104 Die freie Entfaltung der Persönlichkeit ist daher in besonderem Maße schutzbedürftig. Die Verbindung von Art. 2 Abs. 1 GG mit dem verfassungsrechtlichen Konstitutionsprinzip des Art. 1 GG wertet dessen normative Geltung insofern massiv auf (vgl. hierzu Art. 79 Abs. 3 GG). Besondere Schutzgüter des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts sind die Privatsphäre, Geheimsphäre, Intimsphäre, persönliche Ehre, das Verfügungsrecht über die Darstellung der eigenen Person (BVerfGE 35, 202 – Lebach), das Recht am eigenen Bild und am gesprochenen Wort.105 „Demgemäß müssen auch die tatbestandlichen Vo­ raussetzungen des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts enger gezogen werden als diejenigen der allgemeinen Handlungsfreiheit: Es erstreckt sich nur auf 100  BVerfGE

6, 32, 36 f. des Verfassungskonvents auf Herrenchiemsee, in: Umbach, Dieter C., Grundgesetz. Mitarbeiterkommentar und Handbuch, Bd. 1, Heidelberg: Müller Verlag, 2002, S. 143. 102  Siehe hierzu ebenfalls BVerfGE 6, 32. 103  Hufen, 2007, S. 179, Rn. 2. 104  BVerfGE 6, 32, 41. 105  Vgl. BVerfGE 54, 148. 101  Entwurf



II. Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit als ethische Ansprüche 95

Eingriffe, die geeignet sind, die engere Persönlichkeitssphäre zu beein­ trächtigen“106 Dem Umstand der neuen Qualität möglicher Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht durch die moderne Informationstechnologie ist geschuldet, dass das Bundesverfassungsgericht ein „Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung“ entwickelt hat. Durch die Erhebung, Speicherung und Verwendung von Daten mittels informationstechnischer Systeme sei es den Richtern nach heutzutage möglich, Daten, die keinen unmittelbaren Zusammenhang zueinander bilden, so zu verwerten, dass sich „mosaikartig“ ein Gesamtbild der Persönlichkeit zusammensetzt, welches Relevanz hinsichtlich eines Grundrechtseingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht darstellt.107 Referenzurteil hierzu ist das sogenannte „Volkszählungs“-Urteil“ des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1983.108 Im Jahre 2008 stellte das Bundesverfassungsgericht zudem fest: „Das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) umfasst das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme.“109 Grundsätzlich stelle die heimliche Infiltration eines informationstechnischen Systems einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht dar und sei nur dann verfassungsrechtlich zu rechtfertigen, wenn eine richterliche Anordnung diese vorsehe und zudem sichergestellt sei, dass der Kernbereich privater Lebensgestaltung geschützt bleibe.110 Dabei fungiert das Grundrecht als Auffanggrundrecht und tritt vor allem hinter das Telekommunikationsgeheimnis (Art. 10 GG) zurück.111 Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Inte­ grität informationstechnischer Systeme greift daher nur, wenn der Zugriff auf das System es ermögliche, „einen Einblick in wesentliche Teile der Lebensgestaltung einer Person zu gewinnen oder gar ein aussagekräftiges Bild der Persönlichkeit zu erhalten“112. Das Grundgesetz kennt freilich weitere Ausprägungen der negativen Freiheit in Form von Abwehrrechten. Zu nennen sind hier die Gewissensfreiheit 106  BVerfGE 54, 148, 153; vgl. zur Abgrenzung der Eingriffsintensität in das allgemeine Persönlichkeitsrecht die sogenannte „Sphärentheorie“, die Persönlichkeitskern, Privatsphäre und Sozialsphäre voneinander unterscheidet; siehe Geis, Max-Emanuel: Der Kernbereich des Persönlichkeitsrechts. Ein Plädoyer für die Sphärentheorie, in: Juristenzeitung (JZ), Tübingen: Mohr Siebeck, 1991, S. 112–117. 107  Siehe BVerfGE 65, 1. 108  Siehe BVerfGE 65, 1. 109  BVerfGE 129, 274, 274. 110  BVerfGE 129, 274, 274. 111  BVerfGE 129, 274, 274. 112  BVerfGE 129, 274, 314.

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C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

(Art. 4 Abs. 1 GG), die Religionsfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 2 GG) die Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG), die Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 GG), die Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG), die Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG), die Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG), die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). b) Positive Freiheit Positive Freiheit ist die Freiheit, selbstbestimmt leben zu können. Sie besteht in der Möglichkeit zur Autonomie als dem Pendant der Heteronomie. Für Immanuel Kant ist diese Fähigkeit bekanntlich der Grund, dem Menschen nicht nur einen Wert, sondern eine Würde zuzuschreiben – nämlich die Anlage, unabhängig von Neigungen aus freiem Willen zu agieren.113 Im Kern besteht die darin implizierte Personalität des Menschen in seiner Autonomie, also der Fähigkeit, nach eigenen moralischen Gesetzen handeln zu können.114 In Kants politischer Philosophie ist es damit entscheidend, dass der Mensch unter den Bedingungen von Sozialität zur Entfaltung dieser Anlage kommt.115 Isaiah Berlin (1909–1997) präzisiert diesen Gedanken: Positive Freiheit ist ein Zustand, in dem die Möglichkeit, sich selbstbestimmt zu betätigen (und auch nach außen hin zu wirken), praktisch gegeben ist.116 Unabhängig von der negativen Freiheit impliziert positive Freiheit, dass es faktisch möglich sein muss, seine Autonomie leben zu können. Die Rechtswissenschaft greift die Unterscheidung in positive und negative Freiheit auf und unterscheidet die Beziehung zwischen Bürger und Staat in drei Status: den status negativus, den status positivus und den status activus. Diese sogenannte Statuslehre geht auf Georg Jellinek (1851–1911) zurück117 und findet sich auch in den Grundrechten des Verfassungsrechts wieder. Der status negativus meint die klassischen Abwehrrechte, wie sie auch im Grundgesetz verbürgt sind. Diese wurden oben bereits aufgeführt. Sie zeichnen sich durch einen Schutzbereich aus, der Freiheitssphären vor staatlichen Eingriffen sicherstellt. Grundsätzlich ist innerhalb der Eingriffsvorbehalte die Einschränkung grundgesetzlicher Freiheitssphären möglich. Der durch den Nexus zu Art. 1 GG verbundenen innerste Kernbereich privater Lebensführung ist jedoch der Disposition staatlichen Zugriffs verboten. 113  Siehe

Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, S. 434. ibid., S. 434. 115  Siehe ibid., S. 434. 116  Siehe Berlin 1995, S. 211 ff. 117  Siehe Jellinek, Georg: System der subjektiven öffentlichen Rechte (erstmals 1892 erschienen), 2. Aufl., Tübingen: Mohr, 1919. 114  Siehe



II. Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit als ethische Ansprüche 97

Der status positivus begreift Grundrechte als sogenannte Leistungsrechte.118 Nach diesem Verständnis können grundrechtlich verbürgte Freiheitsrechte faktisch nur mit Leben gefüllt werden, wenn der Staat für die Bürger die Voraussetzungen schafft und fördert, diese effektiv auszuüben. Beispielsweise ist die in Art. 5 Abs. 3 GG verbürgte Wissenschafts- und Forschungsfreiheit nur dann praktisch möglich, wenn der Staat sich an der Förderung der Wissenschaft und Forschung beteiligt und damit die finanzielle Grundlage zur Ausübung des genannten Freiheitsrechts schafft. Die Frage, inwiefern aus der positiven freiheitsrechtlichen Dimension der Grundrechte ein verfassungsrechtlich verbürgter Leistungsanspruch erfolgt, ist bis heute umstritten. Es ist jedoch evident, dass sich, wenn man die leistungsrechtliche Dimension der Grundrechte vollends anerkennt, eine gewaltige Sprengkraft aus dieser rechtsdogmatischen Deutung des Verfassungsrechts ergibt. Schließlich wäre der Staat dann verfassungsrechtlich gesehen in der Pflicht, entsprechende Leistungen zur Verfügung zu stellen. Genau diese Sozialisierung der Grundrechte führte denn auch zu heftiger Kritik. Schließlich würde, wenn der einzelne einen grundrechtlich verbürgten Leistungsanspruch hätte, das Budgetrecht des Parlaments (Art. 110 GG) untergraben werden. Ein kalkulierbares Haushalten mit Staatsmitteln wäre dann schwerlich möglich. Zudem handelt es sich bei entsprechenden Leistungen durch den Staat um knappe Güter, was eine infinite Leistungsverteilung nicht möglich macht. Das Bundesverfassungsgericht hat indes das Problem der knappen Güter in dem Sinne gelöst, dass aus Grundrechten keine originären, wohl aber derivative Teilhabeansprüche folgten.119 Bspw. ließe sich aus dem klassischen Abwehrrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) nicht herleiten, dass der Staat dazu verpflichtet sei, jedem Bewerber um einen Studienplatz diesen zur Verfügung stellen zu müssen. „Derivative Teilhabeansprüche – begrenzt durch die titulierten finanziellen Mittel – können sich in erster Linie aus dem Gleichheitssatz ergeben […].“120 Insofern müsse sichergestellt sein, dass Leistungen des Staates gleich verteilt werden. Mittels klassischer Exegese des Grundgesetzes ist es nicht möglich „dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz ein Gebot zu dynamischer sozial-ökonomischer Egalisierung zu entnehmen und die normativen Gewährleistungen der Freiheitsrechte auf die Vorbedingungen des Freiheitsgebrauchs zu erstrecken.“121 Die Bildung originärer Leistungsrechte scheidet somit aus. Sie hätte eine überzogene und mit dem Verfassungstext so nicht mehr ge118  Siehe

Hufen 2007, S. 56 ff. BVerfGE 33, 303. 120  Martens, Wolfgang: Grundrechte im Leistungsstaat. Bericht von Professor Dr. Wolfgang Martens, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 30, Berlin / New York: de Gruyter Verlag 1972, S. 40. 121  Ibid., S. 41. 119  Siehe

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C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

deckte Auslegung des Rechts zur Folge. Insofern verfehle ein entsprechendes Grundrechtsverständnis auch den „Sinn der freiheitlichen Verfassung und ist der Gefahr ausgesetzt, beliebigen Forderungen Deckung zu geben“122. Zudem würde eine zu extensive Auslegung der Grundrechte durch die Gerichte das Verfassungsprinzip der Gewaltenteilung verletzen, da sie eine Usurpation der politischen Führungsorgane zur Folge hätte.123 Entsprechend dem Gedanken, dass die Vernunft den Menschen zur Autonomie befähigt, schließt sich der status activus an. So bedingt die Selbstgesetzlichkeit des Menschen unter Bedingungen sozialen Miteinanders seine Teilhabe an gesamtgesellschaftlich verbindlichen Entscheidungen. Status activus-Rechte sind daher Teilhaberechte.124 Klassischer Weise ist das passive Wahlrecht, also das Recht sich wählen zu lassen, solch ein status activus-Recht. Wählbar ist laut Art. 38 Abs. 2 Halbsatz 2 „wer das Alter erreicht hat, mit dem die Volljährigkeit eintritt“. Art. 38 GG ist dabei ein sogenanntes grundrechtsgleiches Recht (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG). Auch das aktive Wahlrecht, also das Recht bei einer Wahl nach Vollendung des achtzehnten Lebensjahres zu wählen (Art. 38 Abs. 2 Halbsatz 1), entspricht dem beschriebenen Teilhabegedanken im Verfassungsrecht. Weiter entwickelt wurde die status-Lehre von Peter Häberle, der in einem Aufsatz von 1972 für einen neuen status activus processualis wirbt. Häberle plädiert dafür, dass bereits in Entscheidungsverfahren die Grundrechte ausreichend zur Wirkung gelangen müssen.125 So könnte bei einem falsch gestalteten Verfahren bereits ein Grundrechtsverstoß impliziert sein.126 Die hohe Anzahl an negativen und positiven Freiheitsrechten sowie der mit ihnen verbundene intensive rechtsdogmatische Diskurs zeigen an, dass der Wert der Freiheit eine zentrale Funktion im Grundgesetz einnimmt. Das Grundgesetz als ideales, ethisches Recht ist eine Verfassung zur Freiheit. Sie sichert die Freiheit abwehrrechtlich ab und fördert positiv die individuelle Lebensgestaltung durch praktische Teilhabe. Solch eine universale Sicht auf die Freiheitsrechte (insbesondere die Bedeutung derselben für eine demokratische Öffentlichkeit) geht im Übrigen ebenfalls auf Rudolf Smend zurück, der die Verfassung als Einheit begreift.127 Diese konstituiert sich als ethische Ordnung aus dem Wesenszusammenhang aller Verfassungsarti122  Ibid., S. 42.; insgesamt eher kritisch äußert sich auch Häberle: Grundrechte im Leistungsstaat. Mitbericht von Professor Dr. Peter Häberle, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 30, Berlin / New York: de Gruyter Verlag, 1972, S. 43 ff. 123  Vgl. ibid., S. 42. 124  Hufen 2007, S. 51. 125  Siehe Häberle 1972, S. 86 ff. 126  Siehe hierzu insbesondere BVerfGE 53, 30.



II. Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit als ethische Ansprüche 99

kel.128 Schließlich bilden alle Freiheitsrechte zusammengenommen eine innere Einheit ab, welche mehr ist als die einzelnen Grundrechteartikel zusammengenommen. Die durch die praktische Ausübung der Freiheit in Gang gesetzte Integration konstituiert sich damit als „dialektische Seinswerdung der Gemeinschaft in und aus den Individuen“129 als praktisches Ausleben von Freiheitsrechten. 3. Ebenbürtigkeit Die Ebenbürtigkeit ist der dritte elementare Anspruch personalen Daseins. Neben Frieden und Freiheit stellt sie eine weitere zentrale Kategorie bzw. ein Problem der Ethik dar. Entsprechend seiner ethischen Ausrichtung findet sich die Ebenbürtigkeit auch als zentrale Verfassungsnorm im bundesdeutschen Grundgesetz wieder. So identifiziert die Verfassung an prominenter Stelle die Ebenbürtigkeit als zentrales juridisches und politisches Problem. Ebenbürtigkeit im Sinne rechtlicher Gleichheit „gewährleistet das Grundgesetz sowohl im Sinne formeller als auch im Sinne materieller Rechts­ gleichheit“130. So normiert der sogenannte Gleichheitsgrundsatz in Art. 3 Abs. 1 GG das formelle Gleichheitsgebot: „Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.“

Dieser zentrale Rechtsgrundsatz meint die Gleichheit vor dem Gesetz ohne Ansehung der Person. Gleichzeitig ist es staatlichen Stellen untersagt, bestehendes Recht nicht anzuwenden.131 Inhaltliche Rechtsgleichheit meint hingegen, dass der Gesetzgeber angehalten ist, Gesetze zu schaffen, deren Inhalt dem Gleichheitsprinzip entsprechen.132 Referenznorm für die mate­ rielle Gleichheit ist dabei Art. 1 Abs. 3 GG, welche vorsieht: „Die nachfolgenden Grundrechte binden Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht.

Gesetze, die dem Gleichheitsgedanken zuwiderlaufen, sind somit mate­ riell von vorneherein verfassungswidrig, weil diese an die Grundrechte und damit auch den Gleichheitsgrundsatz in Art. 3 Abs. 1 GG gebunden sind. 127  Siehe Lhotta 2005, S. 25 ff., grundlegend Smend: Zum Problem des Öffent­ lichen und der Öffentlichkeit, in: Forschungen und Berichte aus dem Öffentlichen Recht, 1955, S. 11–20. 128  Siehe Lhotta 2005, S. 11, 22 f. 129  Bartlsperger, Richard: Die Integrationslehre Rudolf Smends als Grundlegung einer Staats- und Rechtstheorie, Erlangen-Nürnberg: Universitätsdissertation, 1964, S. 16. 130  Hesse 1999, S. 186. 131  Vgl. ibid., S. 186. 132  Vgl. ibid., S. 186.

100

C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

Gleichheitsgrundrechte zielen primär auf ein „relatives Verhalten des Staates“133 ab. Das bedeutet, dass dieser „von Sonderfällen abgesehen, den grundrechtlichen Anforderungen dadurch gerecht werden [kann], dass er das fragliche Handeln unterlässt oder aber es derart ausweitet, dass die diskriminierende Wirkung entfällt“134. Insofern unterscheiden sich Gleichheitsgrundrechte von Abwehrrechten, da sie nicht nur positives Tun im Sinne von Eingriffen, sondern auch passives Unterlassen verbieten, welches dem Gleichheitsgrundsatz gegenläufige Konsequenzen bedingt.135 So bildet Art. 3 Abs. 1 GG ein in allen Bereichen geltendes Prinzip für sämtliches staat­ liches Handeln: „Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erschöpft sich allerdings der Gleichheitssatz nicht in dem Verbot einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung von Normadressaten. Vielmehr kommt in ihm ein Willkürverbot als fundamentales Rechtsprinzip zum Ausdruck, das nicht nur der Rechtsprechung, sondern auch der Gesetzgebung gewisse äußerste Grenzen setzt.“136 Durch die bereits beschriebene Drittwirkung entfaltet das Gleichheitsprinzip auch Wirkung in andere Rechtsbereiche. Rechtsgleichheit bedeutet nicht, wie oben bereits angedeutet, dass Ungleiches auch gleich zu behandeln sei. Der natürlichen Verschiedenheit von Sachverhalten und Personen muss auch nach dem Gleichheitsgedanken Rechnung getragen werden, indem diese als Ungleiche auch unterschiedlich behandelt werden. Insofern kann man von einem grundgesetzlichen Gebot zur Ungleichbehandlung sprechen. Gleichheit im Sinne des Grundgesetzes bedeutet daher vielmehr Ebenbürtigkeit, was die Achtung der personalen Unterschiede von Menschen impliziert und die unterschiedslose Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem ausschließt.137 Die Menschen werden 133  Jarass, Hans D. und Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland. Kommentar, 11. Aufl., München: Beck Verlag, 2011, S. 20. 134  Ibid., S. 20. 135  Siehe ibid., S. 28. 136  BVerfGE 55, 72, 89. 137  Siehe zu diesem Aspekt BVerfGE 42, 64, 72 f.: „Der Gleichheitssatz ist verletzt, wenn wesentlich Gleiches willkürlich ungleich oder wesentlich Ungleiches willkürlich gleich behandelt wird. Welche materiellen Schranken das im allgemeinen Gleichheitssatz enthaltene Willkürverbot allem staatlichen Handeln zieht, läßt sich angesichts der Vielfalt möglicher Lebenssachverhalte abstrakt nicht erschöpfend umreißen. Erst wenn Gesetzlichkeiten, die in der Sache selbst liegen, und die fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft mißachtet werden, liegt ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz vor. […] Der Maßstab dafür, was im konkreten Fall als in diesem Sinne willkürlich zu qualifizieren ist, ergibt sich nicht aus den subjektiven Gerechtigkeitsvorstellungen des gerade zur Rechtsanwendung Berufenen, sondern zunächst und vor allem aus den in den Grundrechten konkretisierten Wertentscheidungen und den fundamentalen Ordnungsprinzipien des Grundgesetzes.“



II. Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit als ethische Ansprüche 101

also nicht durch das Gesetz gleich.138 „Aus diesen Gründen ist die entscheidende Frage inhaltlicher Rechtsgleichheit stets die nach den als wesentlich anzusehenden Merkmalen, welche die Gleichheit mehrerer Sachverhalte und damit das Gebot der Gleichbehandlung bzw. das Verbot einer Ungleichbehandlung begründen […]“139. Diesem Erfordernis trägt auch der spezielle dogmatische Umgang mit dem Gleichheitsgrundsatz Rechnung, der keine Schutzbereiche (wie bei den Freiheitsgrundrechten) kennt, sondern die Bildung von Vergleichsgruppen notwendig macht.140 Eine Grundrechtsbeeinträchtigung liegt schließlich dann vor, wenn es „zu einer Ungleichbehandlung zweier vergleichbarer Sachverhalte kommt, die beide der gleichen Stelle zuzurechnen sind.“141 Der allgemeine Gleichheitsgrundsatz in Art. 3 Abs. 1 GG wird in den Absätzen 2 und 3 durch weitere Diskriminierungsverbote nach personenbezogenen Merkmalen wie Geschlecht, Abstammung, Rasse, Sprache, Heimat oder Herkunft, Glauben, religiöse und politische Ansichten oder Behinderung ergänzt. Dabei ist besonders Art. 3 Abs. 2 S. 1 GG zu erwähnen: „Männer und Frauen sind gleichberechtigt.“

Neben dem eindeutigen juridischen Regelungsgehalt beinhaltet die programmatische Formulierung auch ein Optimierungsgebot142 zu einer über das Rechtliche hinausgehenden (gesellschaftlichen) Gleichstellung der Geschlechter. Sie entspricht der Kategorie materieller Gleichheit. Hier wird der Staat angehalten, über die juristische Gleichberechtigung hinaus, die Gleichstellung von Männern und Frauen aktiv zu fördern. Insofern handelt es sich bei der Verfassungsnorm um ein „Gleichheitsgebot“143. Dieser Gedanke wurde im Rahmen der Verfassungsreform144 mit der Einführung des Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG präzisiert: „Der Staat fördert die tatsächliche Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern und wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.“

Neben den genannten Gleichheitsrechten finden sich weitere Normen, die das ethische Problem der Ebenbürtigkeit als einen der drei Ansprüche personalen Daseins im Grundgesetz thematisieren. Zu nennen sind hierbei folgende spezielle Gleichheitsrechte: die Gleichstellung unehelicher Kinder nach Art. 6 Abs. 5 GG; 138  Vgl.

Hufen 2007, S. 682. S. 186. 140  Siehe ibid., S. 683 ff. 141  Jarass 2011, S. 28. 142  Siehe Alexy 2009, S. 164. 143  Hesse 1999, S. 188. 144  Verfassungsänderung vom 27.Oktober 1994, BGBl. I, 3146. 139  Ibid.,

102

C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

„Den unehelichen Kindern sind durch die Gesetzgebung die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung und ihre Stellung in der Gesellschaft zu schaffen wie den ehelichen Kindern.“

die Wahlrechtsgleichheit nach Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG; „Die Abgeordneten werden in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt.“

die staatsbürgerliche Gleichheit nach Art. 33 Abs. 1 GG; „Jeder Deutsche hat in jedem Lande die gleichen staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten.“

Auch Art. 21 GG, wo die Chancengleichheit der Parteien verankert ist, lässt sich als spezielles Gleichheitsgrundrecht145 kategorisieren: „Ihre innere Ordnung [der Parteien] muss demokratischen Grundsätzen entsprechen.“

Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ist gegenüber den speziellen Gleichheitsrechten subsidiär anzuwenden: „Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bleibt für eine Prüfung am Maßstab des allgemeinen Gleichheitssatzes kein Raum mehr, wenn die zu prüfende einfache Gesetzesnorm einer speziellen Grundrechtsnorm zuwiderläuft.“146 Ebenso wie die ethischen Kategorien Ebenbürtigkeit und Freiheit mitei­ nander verknüpft sind, weisen auch die juristischen Entsprechungen der Gleichheits- und Freiheitsrechte eine Verbindung auf. Beispielhaft ist auch hier das „numerus clausus-Urteil“ des Bundesverfassungsgerichts hervorzuheben.147 Hier zeigt sich, dass die persönliche Freiheit einen Beruf zu wählen (Berufsfreiheit Art. 12 GG) originär mit dem Gleichheitserfordernis zur gerechten Verteilung knapper Studienplätze (Art. 3 Abs. 1 GG) verknüpft ist.148 Die Berufsfreiheit ist in diesem Fall an ein Verteilungs- und damit Gleichheitsproblem geknüpft. Die ethischen Kategorien Freiheit und Ebenbürtigkeit stehen dabei in einem problematischen Verhältnis zueinander. Das Bundesverfassungsgericht erkennt dieses Problem und das sich durch das Freiheitserfordernis implizierte Gerechtigkeitsdilemma bei der Verteilung knapper Güter. Es löst das Problem im Sinne des skizzierten ethischen Anspruchs personalen Daseins auf Ebenbürtigkeit: Gleichheit gilt nur bei wesensmäßiger Beschaffenheit gleicher Sachverhalte – hier gleicher Eignung. Es ist vertretbar, Ungleiches auch ungleich zu behandeln, solange dem personalen Anspruch auf wesensgleiche Behandlung sachgemäß Rechnung getragen wird. Zudem stellen die Richter, wie bereits erläutert, fest, dass 145  Ebenso

Art. 136 Abs. 1 und 2 WRV i. V. m. Art. 140 GG. 59, 128, 156. 147  Siehe BVerfGE 33, 303. 148  Siehe BVerfGE 33, 303. 146  BVerfGE



III. Das Spannungsverhältnis von Individuum und Gemeinschaft103

sich hieraus verfassungsrechtlich keine originären, wohl aber derivative Leistungsrechte des Staates ableiten lassen. Das Problem der Verquickung der ethischen Kategorien Freiheit und Ebenbürtigkeit ist somit ethisch unproblematisch gelöst. Weil sich das, was ethisch richtig oder falsch ist, wie erläutert, immer auf das Prinzip Person zurückführen lässt, ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ethisch durchaus vertretbar, weil das Gericht die personale Qualität der Betreffenden in den Fokus seiner Urteilsbegründung stellt: „Das Grundgesetz hat […] – die Spannung IndividuumGemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden; der Einzelne muß sich daher diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des allgemein Zumutbaren vorsieht, vorausgesetzt, daß dabei die Eigenständigkeit der Person gewahrt bleibt.“149 Die Anerkennung der wesensmäßigen Unterschiede von Menschen ist schließlich ein aus der Achtung der Person heraus geborener Gedanke. Schließlich impliziert der Wesenskern personalen Daseins, die moralische Autonomie, die Unterschiedlichkeit von Menschen.

III. Das Spannungsverhältnis von Individuum und Gemeinschaft als ethisches Kernproblem des Grundgesetzes Aus dem bisher Gesagten ergibt sich, dass Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit als elementare Ansprüche personalen Daseins im Zentrum der idealen Ausrichtung des Grundgesetzes stehen. Die Kernstruktur des durch die Verfassung begründeten politischen Verbandes ist am „Prinzip Person“ als zentraler ethischer Aussage orientiert. Sie reflektiert die Einsicht in das grundsätzliche Spannungsverhältnis jeder sozialen Struktur, nämlich dem zwischen Individuum und Gemeinschaft [siehe Punkt B. III. 2.]. Bereits sehr früh stellt das Bundesverfassungsgericht daher fest: „Das Menschenbild des Grundgesetzes ist nicht das eines isolierten souveränen Individuums; das Grundgesetz hat vielmehr die Spannung Individuum – Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden, ohne dabei deren Eigenwert anzutasten.“150

Somit besitzt das Grundgesetz einen ihm eingeschriebenen ethischen Wesenskern. Es ist kein ethisch neutrales Recht, sondern zielt mit seiner idealen Ausrichtung auf die praktische Lösung des beschriebenen Grundproblems der Ethik ab. Im Kern besteht der Lösungsversuch des Verfassungs149  BVerfGE 150  BVerfGE

33, 303, 334. 4, 7, 15 f.

104

C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

rechts dabei in der Implementierung des Prinzips Person als Richtschnur staatlichen Handelns, politischen und gesellschaftlichen Lebens. Sämtliche materiellen Verfassungsnormen lassen sich auf dieses Prinzip wie auf einen archimedischen Punkt zurückführen. Kennzeichnend hierfür ist die im Verfassungsvergleich herausragende Stellung der Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG. Auch wenn es sich beim Grundproblem der Ethik um einen althergebrachten Antagonismus handelt, profiliert sich das Verfassungsrecht mit der alles überragenden Stellung der Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG als „humanistisches“ Recht, was sich so nur aus der Unmenschlichkeit des Dritten Reichs als Negativbeispiel erklären lässt. Das Prinzip Person als Lösung des Grundproblems jeder bürgerlichen Gemeinschaft, wie Immanuel Kant es beschreibt, erhält damit eine über das Formelle einer Verfassungsnorm hinausgehende sublime Geltung: Das Prinzip Person ist zentrales Problem und zugleich Lösung der beschriebenen Antinomie zwischen Individuum und Sozialität. In der Trias „Frieden, Freiheit, Ebenbürtigkeit“ sind sämtliche Ansprüche personaler Existenz zusammengefasst. Sie sind als ein gemeinsamer Komplex zu begreifen und können nicht voneinander getrennt betrachtet werden. Wie in Punkt C. II. beschrieben, bedingen sich die ethischen Kategorien Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit dabei gegenseitig. Die Lösung des beschriebenen Antagonismus politischer Gemeinschaft und damit eine Antwort auf die zentrale Frage der Ethik kann daher nur in der Achtung aller drei personaler Ansprüche bestehen. Das Grundgesetz antizipiert in den ersten drei Verfassungsartikeln genau diese drei ethischen Kategorien in seiner idealen Ausrichtung und transformiert sie in Recht. Das Grundgesetz ist daher ein ethisches Recht, weil es an das zentrale Problem der Ethik anknüpft und eine Gesellschaftsordnung herzustellen sucht, die dieses einer praktischen Lösung zuführt. So wie die ethischen Kategorien Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit sind ihre juridischen Abbilder im Grundgesetz als ein Komplex zu begreifen, der mittels des Rechts den Antagonismus zwischen Individualität und Gemeinschaft abbildet. Wie skizziert, sind Freiheits- und Gleichheitsrechte sowie das Friedensgebot der Verfassungspräambel miteinander verbunden. Eindeutig zeigt sich diese Verknüpfung der ethischen Kategorien und ihrer verfassungsrechtlichen Entsprechungen in der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Formel der „freiheitlich demokratischen Grundordnung“151, 151  BVerfGE 2, 1, 1.: „Freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Art. 21 II GG ist eine Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt. Zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung sind mindes-



III. Das Spannungsverhältnis von Individuum und Gemeinschaft105

die an mehreren Stellen im Grundgesetz wörtlich niedergelegt ist. Ferner präzisiert § 4 des Bundesverfassungsschutzgesetzes die in der FDGO niedergelegten Grundsätze.152 Die FDGO gilt bei aller berechtigten Diversität im freien politischen Diskurs als common sense, hinter den es nicht zurückzufallen gilt. Die Einsicht in die Indisponibilität der ethischen Grundkategorien Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit muss hiernach als ethischer Minimalkonsens nicht nur rechtlich, sondern auch in der politischen und gesellschaftlichen Auseinandersetzung gewahrt werden. Die Ablehnung dieser elementaren Werte hat durch die Rechtsprechung des Bundesver­ ­ fassungsgerichts zum Ausschluss entsprechender Meinungsführer aus dem poli­tischen Diskurs geführt.153 Die beschriebenen ethischen Kernaussagen des Grundgesetzes werden durch prozessuale Verfassungsnormen flankiert. Sie ermöglichen die praktische Realisierung der genannten Ansprüche personalen Daseins. Ohne entsprechende Partizipationsrechte lassen sich weder Frieden noch Freiheit oder Ebenbürtigkeit als personale Grundbedürfnisse praktisch realisieren. Die Teilhabedimension der Grundrechte, welche im demokratischen Strukturprinzip des Art 20. Abs. 1 GG kulminiert, ist daher elementare Bedingung eines funktionierenden Gemeinwesens nach den beschriebenen ethischen Kategorien und hat selber ethische Qualität. Die nach demokratischen Grundregeln ausgestaltete faire Kommunikation aller am politischen Diskurs beteiligten Akteure ist der ethischen Kernstruktur des Grundgesetzes tens zu rechnen: die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition.“ 152  § 4 BVerfSchG: „(2) Zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne dieses Gesetzes zählen: a) das Recht des Volkes, die Staatsgewalt in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung auszuüben und die Volksvertretung in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl zu wählen, b) die Bindung der Gesetzgebung an die verfassungsmäßige Ordnung und die Bindung der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung an Gesetz und Recht, c)  das Recht auf Bildung und Ausübung einer parlamentarischen Opposition, d) die Ablösbarkeit der Regierung und ihre Verantwortlichkeit gegenüber der Volksvertretung, e) die Unabhängigkeit der Gerichte, f)  der Ausschluß jeder Gewalt- und Willkürherrschaft und g)  die im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechte.“ 153  Siehe insbesondere Punkt D. I. 3. Wunsiedel-Entscheidung; BVerfGE 124, 300.

106

C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

insofern fest eingeschrieben. Die Demokratisierung der Partizipation an politischen und gesellschaftlichen Prozessen ermöglicht dabei – zumindest in der Theorie – die gleiche Teilhabe aller interessierten Akteure. Die Ethik des Grundgesetzes kann insofern als eine „demokratische Ethik“154 bezeichnet werden, als sie prozessual gesehen demokratisch funktioniert und sich im „Prinzip Person“ materialisiert.

IV. Der Eigenwert der Werte Aus dem bisher Gesagten wird deutlich, dass das Grundgesetz mehr als ein rechtliches Organisationsstatut ist, sondern eine eigene Gerechtigkeitsstruktur abbildet. Es ist in diesem Sinne Verfassungsrecht und „Gesell­ schaftsverfassung“155 zugleich. Letztere ist dabei eine rechtliche und zugleich ethische Ordnung – das Grundgesetz ist ethisches Verfassungsrecht. Die ethische Hauptaussage, das „Prinzip Person“, bleibt ungelöstes Hauptproblem der freiheitlichen Verfassung – der Antagonismus von Individuum und Sozialität wird als eine Aufgabe an die freiheitliche Gesellschaft und ihre Institutionen überstellt. Das Grundgesetz kann in diesem Sinne als „complexio oppositorum“156, also als eine Umfassung von (gesellschaftlichen, politischen, kulturellen) Gegensätzen der pluralistischen Gesellschaft begriffen werden, ohne hierbei für oder gegen einen dieser beteiligten Teile zu optieren.157 Die Ansprüche personalen Daseins werden, wie erläutert, im Grundgesetz so formalisiert, dass einerseits eine sinnstiftende Verfassung mit ihrem oben beschriebenen ethischen Gehalt entsteht, andererseits der Einzelne unabhängig dieses ethischen Minimalkonsenses als personales und damit autonomes Subjekt erhalten bleibt. Das „Prinzip Person“ ist sowohl materielle Kernaussage als auch praktisches Grundproblem des Verfassungsrechts als Gesellschaftsordnung, weil die Autonomie personaler Existenz unter den Bedingungen sozialen Miteinanders immer tangiert ist. Die Überwindung der Antinomie der bürgerlichen Gesellschaft, wie sie Immanuel Kant beschrieben hat, gelingt im Sinne des genannten Prinzips jedoch nur, indem man die Person selbst zum Zentrum der Lösung macht. Das Grundgesetz als ethische / personale Ordnung verfolgt genau diesen Ansatz. 154  Siehe

hierzu die Ausführungen zur Diskursethik unter Punkt B. III. 1. Bettermann, Karl-August: Hypertrophie der Grundrechte, Danksagung anlässlich der Verleihung des Emil-Sauer-Preises, erschienen in Hamburg: Hamburgischer Anwaltverein e. V., 1984, S. 9. 156  Siehe Schmitt, Carl, welcher die katholische Kirche als Umfassung der Gegensätze, also lat. „complexio oppositorum bezeichnet“, in: Römischer Katholizismus und politische Form (erstmals 1923 erschienen), 2. Aufl., Stuttgart: Klett-Cotta, 1984, S. 11. 157  Siehe auch „Nicht-Identifikation“ (BVerfGE 35, 366, 375). 155  Siehe



IV. Der Eigenwert der Werte107

Die Frage nach der Moral im Grundgesetz muss am Begriff des Werts ansetzen, weil, wie dargestellt, die Idealisierung des Grundgesetzes über die Sublimation von Recht in (objektive) Werte funktioniert. Erst durch die besondere Betonung von Werten erhält das Grundgesetz seinen speziellen Charakter als ideales Recht. Die Frage nach der Ausprägung moralischer Normativität im Verfassungsrecht als einer besonderen, über das Ethische hinausgehenden Form ideellen Rechts kann daher nur beantwortet werden, wenn Werte als Ursprung der kritischen Qualität des Grundgesetzes näher definiert worden sind. Der „Wert“ besitzt eine eigene Logik158, die sich der hermeneutisch-exegetischen Herangehensweise der Rechtswissenschaft weitestgehend entzieht. Dabei sei hier zur Disposition gestellt, ob, so eine kritische Anmerkung, „der Verfassungsvollzug [der Verfassungsorgane] aus einem Normen- und Entscheidungsvollzug in einen Wert-Vollzug verwandelt werden soll“159. Werten wohnt, so eine Grundannahme, ein „apodiktischer“ Charakter inne, der sie von Rechtsnormen unterscheidet. Schließlich werden sie mit dem Anspruch vertreten, eine hinsichtlich ihrer Geltung sublime Funktion einzunehmen, die sie zu einer höheren Kategorie von Normativität erhebt. Sie gelten jeweils abstrakt und allgemein und sind in ihrer Geltung auf Totalität hin angelegt – dies gilt sowohl für subjektive als auch objektive Werte.160 „[Subjektive] Werte sind […] nicht rational erweis- oder begründbar.“161 Sie sind schließlich Ausdruck personaler Wertungen des Subjekts. „Für das subjektive Wertdenken ist das Fehlen der rationalen Grundlage explizit.“162 Auch im objektiven Sinne wohnt Werten eine quasi-metaphysische Eigenschaft inne: Schließlich sind diese „[…] seiende und idealseiende phänomenale Gegebenheiten“163. Sie bestehen insofern objektiv und „ideal“, also unabhängig von Raum und Zeit.164 Werte sind nicht ontologisch fundiert, sondern beziehen ihre Wirklichkeit aus der faktischen Geltung für eine Einzelperson oder Personengruppe – insofern begründet sich die Existenz von Werten immer erst darin, dass sie vom Wertsetzer auch verwirklicht und durchgesetzt werden.165 „Der Wert ist nicht, sondern er gilt. Der Wert lechzt geradezu nach Aktualisierung [d. h. Realisierung im Wirklichen]. Er 158  Vgl.

Schmitt 1967, S. 38. S. 45. 160  Vgl. Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Recht, Staat, Freiheit: Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1991, S. 78. 161  Ibid., S. 73. 162  Ibid., S. 84. 163  Ibid., S. 73. 164  Vgl. ibid., S. 73. 165  Vgl. ibid., S. 76. 159  Ibid.,

108

C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

ist nicht wirklich, wohl aber wirklichkeitsbezogen und lauert auf Vollzug und Vollstreckung.“166 Somit verbleibt die Begründung objektiver Werte im Bereich des Phänomenologischen, d. h. diese müssen entweder als apriorische Tatsachen akzeptiert werden oder nicht. Eine abschließende Begründung auch von objektiven Werten ist nicht möglich. Das verfassungsrechtliche Denken in (objektiven) Werten wird deutlich in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur ethischen Fundierung des Grundgesetzes mit der Menschenwürde (Art. 1, Abs. 1 GG), der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2, Abs. 1 GG), dem Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) oder der freiheitlich-demokratischen Grundordnung. So wird der Begriff des Werts bspw. als „Wertordnung“167, „Wertent­ scheidung“168 etc. vom Gericht immer dann ins Spiel gebracht, wenn die Richter die Absolutheit, also sachliche und zeitliche Universalität, eines verfassungsrechtlichen Grundsatzes verdeutlichen wollen. Der Begriff des „Werts“ in der Tradition des Bundesverfassungsgerichts nimmt dabei die Funktion zur Sublimation von Rechtsfiguren über ihren verfassungsrechtlichen Status hinaus ein. Die Wertrhetorik ist dabei mit der Intention verbunden, neben der bloßen Legalität von Rechtsnormen diesen auch eine anerkannte metajuridische Legitimität zu verschaffen.169 Werte nehmen insofern die Aufgabe der ideellen Fundierung des Verfassungsrechts ein. Sie dienen der „Legitimation der bestehenden politischen und sozialen Verhältnisse.“170 Das Grundgesetz nimmt damit, wie beschrieben, die Gestalt einer „Gesell­ schaftsverfassung“171 an. Interessanterweise nehmen die vom Bundesverfassungsgericht postulierten Werte ihren besonderen normativen Sinn gerade dadurch ein, dass sie als unverrückbare Entitäten der von Werte- und Meinungspluralismus gekennzeichneten bürgerlich-liberalen Gesellschaft gegenübergestellt sind und somit als verbindliche Normen und eben nicht unbedingt als gemeinsame ethische Überzeugungen gelten.172 Gerade dann, wenn sich gesellschaftliche Diversität in Wertüberzeugungen im Konflikt vor dem Bundesverfassungsgericht Bahn bricht, wird deutlich, dass die Wertordnungsrhetorik der Richter nicht auf bereits existente gesellschaftliche Wertkonsense rekurriert, 166  Schmitt

1967, S. 52. 7, 198, 198. 168  BVerfGE 6, 55, 55. 169  Vgl. Schmitt, Carl: Die Tyrannei der Werte, S. 44. 170  Bayertz, Kurt: Zur Funktion der gegenwärtigen Grundwerte-Diskussion, in: ders. und Holz, Hans Heinz: Grundwerte. Streit um die geistigen Grundlagen der Demokratie, Köln: Paul-Rugenstein, 1978, S. 14. 171  Bettermann 1984, S. 9. 172  Siehe ibid., S. 11. 167  BVerfGE



IV. Der Eigenwert der Werte109

sondern als Normimperativ zu begreifen ist. Die objektive Wertordnung des Grundgesetzes ist keine Deskription gesamtgesellschaftlich akzeptierter Werte, sondern selbst verfassungsrechtliche Präskription. Deutlich wird dies bereits in der Lüthentscheidung aus dem Jahre 1958. So ging es den Richtern bei der Entwicklung einer Wertedogmatik für das Grundgesetz auch um die Profilierung der bundesrepublikanischen Rechtsordnung gegen den in der Person Veith Harlans symbolisierten Nachkriegsfaschismus der 1950er Jahre. Mit Sicherheit hätte sich die im Kern privatrechtliche Auseinandersetzung zwischen Veith Harlan und Erich Lüth auch ohne die grundrechtsdogmatische Grundsätzlichkeit lösen lassen, wie sie die Richter mit der Etablierung einer objektiven Wertordnung anstrebten. Das Bundesverfassungsgericht benennt, dem Wortlaut des Urteils nach, die objektive Wertordnung als eine „verfassungsrechtliche Grundentschei­ dung“173 – also als einen willentlichen Akt, welcher die gleichzeitige Abgrenzung gegen ungewollte Überzeugungen und Werte impliziert.174 Das Gericht benennt die Wertordnung des Grundgesetzes nicht als eine gesellschaftlich so getragene Übereinkunft in der Sache der Werte. Schließlich muss die so symbolträchtige Lüth-Entscheidung als die Präskription einer (demokratischen) Wertordnung verstanden werden, die zum damaligen Zeitpunkt nicht gesellschaftsempirisch fundiert ist.175 In der Sprache des Bundesverfassungsgerichts sind Werte bewusste Dezisionen zur „Legitimation der bestehenden politischen und sozialen Verhältnisse“176 und Abgrenzung gegen Unwerte. Sie stellen daher in erster Linie Wertimperative mit verfassungsrechtlichem Rang dar, deren Geltung durch die Drittwirkung konkrete Folgen in allen Bereichen des Rechts entfalten. Es können daher folgende Eigenschaften von Werten festgehalten werden: (1) Bei Werten handelt es sich um eine gegenüber dem Recht sublime Form von Normativität, die einen Totalitätsanspruch vertritt. (2) Werte sind nicht ontologisch fundiert, sondern beziehen ihre Wirklichkeit erst durch ihre Geltung. (3) Werte sind Normimperative und deskribieren nicht zwangsläufig einen existenten Wertekonsens, sondern sind als Präskriptionen zu begreifen. 173  BVerfGE

7, 198, 198. Werte setzt, hat sich damit gegen Unwerte abgesetzt“; Tyrannei der Werte 1967, S. 58. 175  Siehe hierzu die „Civic Culture“-Studie von Gabriel Almond / Sidney Verba, die noch 1963 für die Bundesrepublik Deutschland eine „Untertanenkultur“ attestierte; ders.: The Civic Culture. Political Attitudes and Democracy in Five Nations. Princeton, 1963. 176  Bayertz 1978, S. 14. 174  „Wer

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C. Das Grundgesetz als ethisches Recht

Für die Rechtswissenschaft ist der Umgang mit Werten problematisch. Schließlich ist die Begründung von Werten aufgrund ihrer dargestellten Eigenschaften nicht einer klassischen juristischen Exegese zugänglich: „Wenn man […] bereit ist, sich dem Wertproblem zu stellen, so ergeben sich erhebliche Verunsicherungsfaktoren: Der sichere Boden der ohne weiteres subsumtionsfähigen Rechtssätze wird dort […] verlassen und an ihre Stelle treten […] umstrittene politische, ethische und institutionelle Werte […].“177 Insofern haftet Werten und Wertbegründungen immer auch etwas Dezisionistisches an, was das Konfliktpotenzial der Wertediskussion in der Rechtswissenschaft weiter erhöht.178 Die drei zentralen Eigenschaften von Werten weisen eine verblüffende Ähnlichkeit zu der in Punkt B. II. 2. eingeführten Definition moralischer Normen auf: „Moralnormen sind apodiktische Regeln der guten Lebensführung, die als unmittelbar richtig eingesehen sowie mit dem Anspruch auf ultimative Zustimmung und sittlich bildendem Impetus vertreten werden.“

Werte vertreten wie Moralnormen auch einen apodiktischen Totalitätsanspruch. Sie müssen ferner als unmittelbar richtig eingesehen werden, um zu „existieren“, weil sie ontologischer Begründungen nicht zugänglich sind. Die Existenz von Werten ist auf faktische Geltung angewiesen. Werte können insofern als soziale Tatsachen empirisch beschrieben werden, wenn sie von einer signifikant großen Gruppe „gelebt“ und damit zur Geltung gebracht werden. Zudem beinhalten Werte den Anspruch auf ultimative Zustimmung ihrer Normadressaten. Dies ergibt sich aus dem Totalitätsanspruch und Geltungsdrang von Werten. Es ist leicht ersichtlich, dass aus dieser Eigendynamik von Werten sich ihre Geltung auch auf die innerliche Anerkennung durch die Normadressaten erstreckt. Sie sind, wie moralische Normen, als Imperative zu begreifen, die auf Internalisierung ihres Inhalts abzielen. Erst der „Glaube“ an Werte und ein nach ihnen gestaltetes Leben macht sie gegenüber anderen Normenkategorien „erhaben“.

177  Riedel, Eibel H.: Vom Grund des Grundgesetzes, Zu den Möglichkeiten normativer Begründung durch Menschenrechte, Grundrechte und Grundwerte, in: Bielefeldt, Heiner (Hrsg.): Würde und Recht des Menschen, FS für Johannes Schwardt­ länder zum 70. Geburtstag, Würzburg: Königshausen und Neumann 1992, S. 111, 115. 178  Siehe zur europäischen Dimension der Wertediskussion im Recht Sommermann, Karl-Peter: Die gemeinsamen Werte der Union und der Mitgliedstaaten, in: Niedobitek, Matthias (Hrsg.), Europarecht – Grundlagen der Union, Berlin: de Gruyter Verlag, 2014, S. 287–297.

D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts I. Zäsuren der Rechtsprechung Weil Werte qua ihrer normativen Eigenheit sich nur durch ihre praktische Realisierung Geltung verschaffen können, muss sich ein werthaftes Verfassungsrecht folglich den jeweiligen Wertvorstellungen seiner Interpreten, die es damit zur Existenz bringen, öffnen.1 Verfassungswerte als interpreta­ tionsbedürftige Normimperative nehmen dabei Zugriff auf persönliche Überzeugungen zu den sittlichen Kategorien von „gut“ und „böse“. Dies wird ersichtlich, wenn man Nicolai Hartmann folgend annimmt, dass Werte einen intuitiven Aspekt besitzen und erst dann wirklich werden, wenn sie entsprechend internalisiert sind.2 Die Betrachtung der Axiologisierung des Verfassungsrechts soll den Anfang der Analyse des Rechtsphänomens der sogenannten „Moralisierung des Verfassungsrecht“ bilden. Grundlage der Analyse bilden einschlägige Urteile des Bundesverfassungsgerichts sowie Gesetzesinitiativen zur Änderung des Grundgesetzes. Der Phänotypus des Verfassungsrechts ist der des „idealen“ Rechts. Das Grundgesetz enthält eine Gerechtigkeitsstruktur, welche im Kern auf das Prinzip Person rekurriert. Der ethischen Kernstruktur des Grundgesetzes trägt die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in seinen Urteilen zur Wertordnungslehre in besonderer Weise Rechnung: Die elementaren Werte des Grundgesetzes Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit bilden hiernach die sittliche Kernstruktur des Verfassungstextes und erweitern diesen über einen formellen Anspruch hinaus materiell zur „Gesellschafts­ verfassung“3. Die Ethik verschafft sich durch Werte ihre besondere Geltung im Verfassungsrecht. Das Grundgesetz ist somit ein ethisches Recht, als es den Antagonismus von Individualität und Sozialität in der pluralistischen bundesrepublikanischen Gesellschaft zum Wesenskern seiner politischen 1  Siehe Isensee, Josef: Verfassungsgarantie ethischer Grundwerte und gesellschaftlicher Konsens. Verfassungsrechtliche Überlegungen zu einer sozialethischen Kontroverse, in: NJW, Heft 13, München: Beck Verlag, 1977, S. 549. 2  „[…] es gibt eben ein reines Wert-Apriori. Das unmittelbar, intuitiv, gefühlsmäßig unser praktisches Bewusstsein, unsere ganze Lebensauffassung durchzieht […].“; Hartmann, Nicolai: Ethik (erstmals 1925 erschienen), 4. Aufl., Berlin: de Gruyter Verlag, 1962, S. 116. 3  Bettermann 1984, S. 9.

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

und gesellschaftlichen (Rechts-)Ordnung macht. Formell-juridische und materiell-ethische Ausrichtung des Grundgesetzes sind unauflöslich mitei­ nander verbunden. Diese besondere Verquickung von Ethik und Recht im Grundgesetz ist, wie geschildert, den besonderen historischen Umständen in Deutschland nach 1945 geschuldet [vgl. Punkt C. I. 1.]. Es bleibt zu klären, ob die Ethik des Grundgesetzes, die mittels Werte ins Grundgesetz Einzug gefunden hat, auch eine moralische Dimension im Sinne der Verbindlichkeit der in Punkt B. II. 2. dargelegten Eigenschaften von moralischen Normen entfaltet. Diese Frage ist naheliegend, da, wie gezeigt, zwischen moralischer Normativität und Werten deutliche Überschneidungen feststellbar sind. Es lohnt sich also der Frage nachzugehen, ob nicht aus der Axiologisierung des Verfassungsrechts Implikationen für dessen moralische Eigenschaft abzuleiten sind. Die Frage nach dem Verhältnis von Verfassungsrecht und Moral – und nicht zu verwechseln der Ethik – eröffnet eine neue Diskussionsdimension in Sachen der Idealisierung des Grundgesetzes. Schließlich bringt die Verschiedenheit der moralischen zur ethischen Normenkategorie andere verfassungsrechtlich relevante Probleme und Fragestellungen mit sich, die es sich lohnt kritisch zu erörtern. 1. Das Lüth-Urteil Der normative Anspruch der Grundrechte als Werte ist das Produkt einer veränderten Zuschreibung ihrer Geltung durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Zentrales und wegweisendes Urteil hierzu ist die Lüth-Entscheidung aus dem Jahre 19584. Gerhard Casper verdeutlichte in einem Vortrag zum 50jährigen Bestehen des Bundesverfassungsgerichts humorvoll die für ihn nicht zu überschätzende Bedeutung der Entscheidung: „Wenn ich auf die Insel reiste, auf die man nur […] eine Entscheidung des BVerfG von Bedeutung mitnehmen darf, so würde ich als Entscheidung das Lüth-Urteil aus dem Jahre 1958 wählen – nicht weil ich mit der Urteils­ begründung voll übereinstimme, sondern eben wegen ihrer Bedeutung für die Karlsruher Republik.“5 Andere bedeutende Rechtswissenschaftler teilen diese Einschätzung.6 Die Vielschichtigkeit des Lüth-Urteils, dessen Inhalt 4  Siehe

BVerfGE 7, 198. Gerhard: Die Karlsruher Republik, in: ZRP, München: Beck Verlag, 2002, S. 214, 215. 6  So z. B. Dieter Grimm in einem Aufsatz zum 50jährigen Bestehen des Bundesverfassungsgericht über die Lüth-Entscheidung: Die Karriere eines Boykott­ aufrufs,  in: Die ZEIT, 27.09.2001, Online im Internet. URL: http: / / www.zeit.de /  2001 / 40 / Die_Karriere_eines_Boykottaufrufs (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016); 5  Casper,



I. Zäsuren der Rechtsprechung113

hier nicht noch einmal en detail dargelegt werden soll, lässt sich dabei in drei Dimensionen unterscheiden7: erstens die Grundrechtekollision zwischen der Meinungsfreiheit Erich Lüths (Art. 5 Abs. I GG) und der Ehre des Veith Harlans (Art. 2 Abs. I i. V. m. Art. 1 Abs. I GG); zweitens die bis dato neue Rechtsfigur der Drittwirkung von Grundrechten und drittens die „Fundamentaltheorie“ über die Grundrechte, genauer gesagt die Wertordnungslehre. Hier soll letztere Dimension der Entscheidung von Interesse sein. Die für die vorliegende Untersuchung zentrale Passage aus der Lüthentscheidung lautet: „Ohne Zweifel sind die Grundrechte in erster Linie dazu bestimmt, die Freiheitssphäre des einzelnen vor Eingriffen der öffentlichen Gewalt zu sichern; sie sind Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat. […] Ebenso richtig ist aber, daß das Grundgesetz, das keine wertneutrale Ordnung sein will […], in seinem Grundrechtsabschnitt auch eine objektive Wertordnung aufgerichtet hat und daß gerade hierin eine prinzipielle Verstärkung der Geltungskraft der Grundrechte zum Ausdruck kommt […]. Dieses Wertsystem, das seinen Mittelpunkt in der innerhalb der sozialen Gemeinschaft sich frei entfaltenden menschlichen Persönlichkeit und ihrer Würde findet, muss als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gelten; Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung empfangen von ihm Richtlinien und Impulse. So beeinflusst es selbstverständlich auch das bürgerliche Recht; keine bürgerlich-rechtliche Vorschrift darf in Widerspruch zu ihm stehen, jede muss in seinem Geiste ausgelegt werden.“8

Wie bereits erläutert, gilt das Lüth-Urteil als Zäsur in der Grundrechtedogmatik. Grund hierfür ist die Eindringlichkeit, mit der die Richter deutlich machen, dass Grundrechte eben nicht nur als subjektive Abwehrrechte gelten, sondern einen objektiven und sinnstiftenden Charakter für die gesamte Staats- und Rechtsordnung einnehmen. Die durch diese Objektivierung der Grundrechte in Gang gesetzte Axiologisierung des Grundgesetzes vollzieht sich nicht semantisch, sondern außerhalb seines Textes – die Aufwertung der Verfassung erfolgt sozusagen „praeterkonstitutionell“.9 Zwar ist das Grundgesetz, wie dargelegt, bereits als ethische Verfassung angelegt. Die Ausbildung der Grundrechte zur Wertordnung erweitert jedoch ihren Gerechtigkeitsanspruch. Böckenförde erblickt in der Wertordnungsjudikatur des Bundesverfassungsgerichts nicht nur die Ausformulierung des verfassungsimmanenten ethischen Anspruchs des Grundgesetzes und eine sich hieraus ergebende Neukonnotation der althergebrachten Grundrechtedogma„Es gibt allerdings ein Urteil, dessen alles überragende Bedeutung außer Zweifel steht.“ 7  Siehe Wahl, Rainer: Lüth und die Folgen: Ein Urteil als Weichenstellung für die Rechtsentwicklung, in: Henne, Riedlinger (Hrsg.), Das Lüth-Urteil aus (rechts) historischer Sicht, Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005, S. 371, 371. 8  BVerfGE 7, 198, 204 f. 9  Siehe Bettermann 1984, S. 5.

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

tik, sondern, viel wesentlicher, eine Neuformulierung der Rolle des Staates im Verhältnis zu seinen Bürgern. Er unterscheidet somit konsequenterweise zwischen rechtsdogmatischen und staatstheoretischen Folgewirkungen10 der Axiologisierung des Verfassungsrechts: Rechtsdogmatisch sublimieren sich Grundrechte mittels ihrer Umwertung zu Prinzipien-Normen (im Sinne Robert Alexys), d. h. Optimierungsgeboten11, die nicht nur subjektiv-rechtliche Abwehrpositionen formulieren, sondern zudem objektive Leistungs- und Teilhabeansprüche beinhalten.12 Zwischen Prinzipien und Werten besteht insofern eine strukturelle Übereinstimmung, als beide darauf abzielen, dass ihr jeweiliger Inhalt auf weitestgehende Realisierung abzielt.13 Sie unterscheiden sich lediglich darin, dass Prinzipien normieren, „was prima facie gesollt ist, Werte, was prima facie gut ist. Die Prinzipientheorie kann daher als eine von unhaltbaren Annahmen gereinigte Werttheorie angesehen werden.“14 Die rechtsdogmatisch bedeutsame Umformulierung von Grundrechten zu Werten – und damit Prinzipien – impliziert ein neues Verständnis vom Staat als Verfechter und Erfüllungsgarant seiner Werte.15 Entsprechend stellt das Bundesverfassungsgericht in seiner Lüth-Entscheidung fest, dass vom Wertesystem der Grundrechte ein spezifisch verfassungsrechtlicher Gehalt in alle Bereiche des Rechts fließe, der fortan seine Auslegung bestimmt.16 „Der Rechtsprechung bieten sich zur Realisierung dieses Einflusses vor allem die ‚Generalklauseln‘, die, wie § 826 BGB, zur Beurteilung menschlichen Verhaltens auf außer-zivilrechtliche, ja zunächst überhaupt außerrechtliche Maßstäbe, wie die ‚guten Sitten‘, verweisen.“17 Es wird deutlich: Die Grundrechte drängen auf praktische Realisierung ihrer Werte durch das einfache Recht, insbesondere dessen Generalklauseln. Es sei dabei Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts, so die Verfassungsrichter über ihre Tätigkeit, durch entsprechende Prüfung den Wertgehalt des Verfassungsrechtssatzes auch in Urteilen von Zivilgerichten zur Geltung zu bringen. Die normative Präponderanz von Werten gegenüber dem Recht ist, dann auch nicht nur staatstheoretisch, sondern auch staatspraktisch relevant: So ist der Staat (repräsentiert in seinen 10  Böckenförde führt eine dritte „verfassungstheoretische“ Implikation der Umwandlung der Grundrechte in Werte ein, die in der Übertragung originär parlamentarischer Legislativtätigkeit auf das Bundesverfassungsgericht besteht. Auf dieses Problem soll an dieser Stelle jedoch nicht weiter eingegangen werden. 11  Siehe Alexy 2009, S. 164. 12  Böckenförde 1990, S. 21. 13  Siehe Alexy 1990, S. 54. 14  Ibid., S. 55. 15  Siehe ibid., S. 23. 16  Vgl. BVerfGE 7, 198, 198. 17  BVerfGE 7, 198, 296.



I. Zäsuren der Rechtsprechung115

Institutionen) der apodiktischen Normativität von Werten [vgl. Punkt C. IV.] entsprechend verpflichtet, diese im größtmöglichen Maße zur Geltung zu bringen. Die universale Geltung der Grundrechte in jede Richtung und alle Rechtsbereiche ist schließlich zentrale Eigenschaft von Werten und Wertbegründungen.18 Grundrechte nehmen, so Böckenförde, welcher das dem LüthUrteil vorausgegangene Votum einsehen durfte, eine soziale Funktion ein, weil sie nicht nur für das gesamte staatliche, sondern auch gesellschaftliche Leben Maßstäbe setzen wollen.19 Sie beinhalten daher eine kritische Funk­ tion für sämtliche Facetten gemeinschaftlichen Lebens auch außerhalb rechtlicher Kategorien [vgl. Punkt B. I. 2.]. Besonders hervorzuheben an der Lüth-Entscheidung ist die Tatsache, dass Werte nicht nur als (passive) ethische Grundierung staatlicher Ordnung verstanden werden, sondern als Erfüllungsgarantien durch das Recht tatsächlich Wirklichkeit erlangen. Werte sind in diesem Sinne als Optimierungsgebote zu begreifen, als Postulate, die auf Verwirklichung ihres jeweiligen Inhalts drängen. Es wäre zu kurz gegriffen, sie als kritisches Beiwerk einer Verfassung zu begreifen, welche diese ideell unterlegen, ohne sich „aktiv“ eine Wirklichkeit zu verschaffen. Werte als sinnstiftende Elemente einer Verfassungsrechtsordnung implizieren qua ihres besonderen Eigenwerts eine Eigendynamik, die auf soziale Realisierung ihres Geltungsanspruchs abzielt. Ihr Anspruch auf konkrete Verwirklichung kann daher als programmatischer Imperativ verstanden werden. Sie konkretisieren sich schließlich mittels ihres „immanenten Fortschreitens“20 und beziehen aus jener Dynamik ihre zeitlich und sachlich universale Geltung. Das Lüth-Urteil trägt dieser besonderen Normativität Rechnung, indem die Bundesverfassungsrichter feststellen, dass Werte staatliches Handeln universell beeinflussen und sich hiermit praktische Geltung in der Lebenswirklichkeit der im politischen Verband lebenden Menschen verschaffen. Die Axiologisierung des Verfassungsrechts verändert dabei die Rolle des Staates zu seinen Bürgern. Er wird, um es provokant zu formulieren, über seine klassisch-liberale Nachtwächterrolle des nach Hegel „Not- oder Verstandesstaat[s]“21 insofern zum Gerechtigkeitsstaat im Sinne seiner sich selbst auferlegten Werte fortentwickelt, als er eben nicht nur ideell auf diesen fundiert, sondern aktiv Werte propagiert und durchzusetzen sucht. Weil Werte qua ihrer Normativität auf Realisierung drängen, um Geltung zu erfahren, stellen sie Erfüllungsabsichten an den Staat dar. Diese sind, wie sich 18  Böckenförde 19  Vgl.

1990, S. 7. ibid., S. 5; Böckenförde zitiert selbst den Wortlaut des Votums auf Sei-

te 15. 20  Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 31, S. 84 f. 21  Ibid., § 183, S. 340.

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

leicht einsehen lässt, nicht nur auf die originär staatlichen Aktivitäten gemünzt. Schließlich manifestieren sich Werte in der Lebensrealität von Menschen. Sie müssen somit auch im Bereich des Privaten realisiert werden, um zum Leben erweckt zu werden. „Denn das Spezifische des Wertes liegt eben darin, daß er statt eines Seins nur eine Geltung hat. Die Setzung ist infolgedessen nichts, wenn sie sich nicht durchsetzt; die Geltung muß fortwährend aktualisiert, das heißt: geltend gemacht werden, wenn sie sich nicht in leeren Schein auflösen soll. Wer Wert sagt, will geltend machen und durchsetzen.“22 Für diesen Untersuchungszusammenhang bedeutet der besondere Eigenwert der Werte: „Die werthaft verstandene Verfassung bedeutet daher den Ausgriff […] in eine neue Totalität; die Verfassung beschränkt sich nicht mehr auf ihre traditionellen Gegenstände, ihre wertsetzenden Normierungen sind universal, greifen in alle gesellschaftlichen Lebensbereiche aus.“23 Dies ist leicht einzusehen, wenn man sich vor Augen hält, dass, wie skizziert, Werte eben eine über die rechtliche Normativität hinausgehende apodiktische Geltung besitzen und daher nicht nur im Bereich des Rechts, sondern sämtlichen Bereichen gesellschaftlichen Miteinanders Wirkung entfalten. Die Totalität von Werten kommt in der dogmatischen Neuerung der mittelbaren Drittwirkung von Grundrechten innerhalb der Rechtssphäre zum Tragen. Die Übersetzung von Grundrechten in Werte impliziert einen universalen Wertvollzug sowohl in rechtlicher als auch sozialer Perspektive gesamtgesellschaftlichen Zusammenlebens im politischen Verband der Bundesrepublik Deutschland.24 Es ließe sich an dieser Stelle einwenden, dass Grundrechte als Verfassungsrechtsnormen ohnehin niederrangiges Recht durch ihre höhere Stellung in der Normenhierarchie dominieren und der Begriff der Werte nichts weiter als ein Pleonasmus sei, der die Ranghöhe von Grundrechten als Verfassungsnormen beschreibt. Einige zentrale Begriffe in der zitierten Passage des Lüth-Urteils entkräften diese Inferiorisierung von Werten. Der Begriff Wertordnung verweist darauf, dass die Verfassungsrichter die Grundrechte als Normenkomplex begreifen, der sich damit von einzelnen Verfassungsrechtsnormen abhebt. Zwar weisen die Richter darauf hin, dass sich der Wertgehalt der Grundrechte immer dem Einzelfall nach bestimmen muss 22  Schmitt

1967, S. 55. Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassung, in: Buschmann, Arno u. a. (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Gmür zum 70. Geburtstag, Bielefeld: Gieseking, 1983, S. 18. 24  Hierzu merkt Vöneky kritisch an, dass es grundsätzlich falsch sei, davon auszugehen, dass Werte nur subjektiv begründet werden könnten. Sodann hätte sich die Kritik Böckenfördes an der Usurpation subjektiver Werte über das an sich objektive Recht erledigt. Zudem teilt Vöneky nicht die Einschätzung eines „fordernden, antreibenden, ja aggressiven Charakters von Werten“ (Vöneky 2010, S. 116 f.). 23  Vgl.



I. Zäsuren der Rechtsprechung117

und die Ausstrahlung von Werten auf das Recht insofern begrenzt wird.25 Dennoch bleibt anzumerken, dass Werte, verstanden als Wertekomplex, dem holistischen Sinne der Wertordnung nach ein Mehr ihrer einzelnen Elemente ausmachen. Ihre sublime Geltung beziehen Werte schließlich nicht nur aus ihrer besonderen axiologischen Normativität, sondern auch mittels ihrer Funktion als Teile einer ideellen Ordnung, die sie gegenüber Einzelwerten normativ erhöht. Die Werte des Bundesverfassungsgerichts sind insofern als ein System zu begreifen. Dies wird deutlich, wenn die Bundesverfassungsrichter behaupten, dass durch die Zusammenbindung der Grundrechte zu einer Wertordnung die „prinzipielle Verstärkung der Geltungskraft der Grundrechte zum Ausdruck“26 komme. Klarer noch wird dieses komplexe Verständnis der Wertordnung mit der Einführung des Begriffs „Geiste“27. Das Bundesverfassungsgericht stellt heraus, dass die Wertordnung einen höheren Geist freisetze, nach dem die gesamte bundesdeutsche Rechtsordnung zu interpretieren sei. Dieser Geist ist als sinnstiftende Entität zu begreifen, die eben ein Mehr ihrer Einzelteile – der einzelnen Werte, repräsentiert in Grundrechten – ausmacht. Verfassungswerte sind daher nicht nur für sich genommen Einzel-Werte, sondern entfalten ihre Geltung als Teile einer entsprechenden geistigen Wertordnung. Diese erscheint als sublime Summe der Eigenschaften ihrer Einzelteile. Der Geist der Wertordnung ist gegenüber dem einzelnen Wert „erhaben“. Grundrechte sind mehr als höherrangige Rechtsnormen, weil sie entsprechende „Richtlinien“ sind und „Impulse“ bewirken, die eine Gestaltungsfunktion für das gesamte Recht einnehmen. Ihr Charakter als Optimierungsgebote wird dann besonders klar, wenn man sich Grundrechte als einen Normenkomplex vorstellt, der einen geistigen und ideellen Anspruch vertritt. Die Wert-Ordnung als Normenkomplex ist insofern von den primären Verfassungswerten zu differenzieren. Im Lüth-Urteil wird deutlich: Ethische Verfassungswerte werden zu Teilen einer geistigen Wertordnung stilisiert, welche als sekundäre Konkretion der ursprünglichen Werte gelten. Die Wert­ ordnung ist dabei gegenüber den Primär-Werten eine inferiore Form der Idealisierung des Grundgesetzes, welche ein diffuses Bild vom Grundgesetz als geistig-sittlicher Ordnung zeichnet. Das Undurchsichtige hieran ist, dass die Errichtung einer Wertordnung gegenüber den Einzelwerten die Möglichkeit verstellt, im Einzelfall unmittelbar Bezug auf diese zu nehmen. Die Argumentation der Verfassungsrichter in Sachen Lüth ist hierbei mitunter etwas undurchsichtig: Zum einen gehen die Richter davon aus, dass sich Verfassungsnormen unter besonderen Umständen zu Verfassungsgrundsät25  Vgl.

BVerfGE 7, 198, 212. 7, 198, 295. 27  BVerfGE 7, 198, 205. 26  BVerfGE

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

zen entwickeln können: „So entsteht das, was man ‚Werte‘ nennt, die zwar allgemein und auslegbar, nicht aber mehr ursprünglich vage, sondern inhaltlich bestimmt sind.“28 Die Konkretisierung der Werte und ihre sachgemäße inhaltliche Bestimmung – im Fall Lüth die Konkretisierung der Freiheit zur Meinungsfreiheit als Konstitutionsprinzip der demokratischen Gesellschaft – ist unvermeidlich und auch berechtigt.29 Das Grundgesetz ist schließlich kein wertneutrales Recht. Zum anderen behaupten die Richter, dass das Grundgesetz aber in seinem Grundrechteabschnitt eine objektive Wert­ ordnung aufgerichtet habe, welche, wie gezeigt, eine geistige Sinngebungsfunktion einnehme. Das entscheidende hieran ist: Werte und ihre inhalt­ lichen Ausgestaltungen werden in einem Wertesystem zusammengefasst. Das Wertesystem ist von Einzelwerten zu unterscheiden, da es solche in eine ideelle Struktur einbindet, in welcher eine „ideologische Überhöhung ihres Geltungsanspruchs“30 liegt, die Werte aus ihrem Sinnzusammenhang entfernt und sie zu einer generellen, sich stets zu verwirklichende Ordnung entwickelt, die sich ohne Ansicht von Sache und Person Wirklichkeit verschafft. Die Wertordnung des Bundesverfassungsgerichts ist daher gewissermaßen die rechtsdogmatische Anerkennung des besonderen Eigenwerts von Wertesystemen [vgl. Punkt C. IV.], welche einen apodiktischen Totalitätsanspruch verfolgen und sich immer wieder aufs Neue Wirklichkeit verschaffen. Mit der Umwertung von Werten zu einer Wertordnung durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bekennt sich das Grundgesetz zu einer ideellen Ordnung, die in der Überhöhung der Grundrechte zu einer objektiven Wertordnung besteht. Dies wird deutlich, wenn man sich vor Augen hält, dass die Verfassungswerte Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit, wie in Punkt C. II. dargestellt, als ethische Werte konzipiert sind, die an das Prinzip Person gekoppelt werden. Solche personalen Werte bilden per se keine weltanschauliche / ideologische Ordnung, da sie im Kern normativ an die moralische Autonomie als Wesensmerkmal personaler Existenz (im Sinne von Kants Ethik als geistige Referenz der Verfassungsordnung) gebunden sind. Dies schließt allein deshalb eine ideologische Überhöhung aus, weil sie nicht mit dem Prinzip Person vereinbar wäre. Die genannten Verfassungswerte als Gesinnungsimperative zu begreifen geht aus diesem zentralen Grund fehl. Dies macht den neuzeitlichen Staat aus: Die Vielfalt und Gegensätzlichkeiten der pluralistischen Gesellschaft mittels des Rechts friedensstiftend zu umgreifen, ohne jedoch auf Sinnfragen einzugehen.31 28  Buchheim

2004, S. 51. ibid., S. 51. 30  Böckenförde 1983, S. 18. 31  Siehe Buchheim 2004, S. 50. 29  Vgl.



I. Zäsuren der Rechtsprechung119

Das Lüth-Urteil entwickelt für das Verhältnis des Grundgesetzes zu seinen ideellen Grundlagen eine neue Perspektive. Die Zusammenführung von Verfassungswerten zu einer Wertordnung verleiht dem Anliegen des Bundesverfassungsgerichts Ausdruck, nämlich Werte nicht nur als vage, allgemeine Leitsätze einer staatlichen Ordnung zu begreifen, sondern entsprechend der apodiktischen Eigenheit von Werten diese als ganzheitlichen Komplex zu verstehen, der eine breite Wirkung nicht nur für das Staatshandeln, sondern die gesamte Gesellschaft entfaltet. In diesem Sinne könnte man von einem normativen Anspruch der Wertordnung sprechen, welcher der moralischen Normendimension ähnlich ist. Die Vagheit der Verfassungswerte Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit wird in einem Normenkanon konkretisiert, welcher ein weltanschauliches Bekenntnis Deutschlands zu diesen formuliert. Die Werte des Grundgesetzes werden in eine Wertordnung als Ausdruck sittlicher Überzeugung (vom Guten) überführt. Anders als das Bekenntnis zu Werten, die als allgemeine Prinzipien Leitmotive des politischen Verbandes der Bundesrepublik Deutschland sind, gilt die Wertordnung als eine ideologisch überhöhte Ordnung, die universelle Geltung auch in der privaten Lebenssphäre des Einzelnen beansprucht. Während die primären Verfassungswerte in ihrer Geltung begrenzt sind, weil sie dem Prinzip Person verpflichtet sind, hat sich mit der Lüth-Entscheidung die Wertordnung von diesem Geltungsgrund entfernt. Schließlich bietet die Unbestimmtheit einer abstrakten Wertordnung keinen unbedingten Anhaltspunkt dafür, was ihr Inhalt ist. Dieser „unterliegt damit aber dem (ideologischen) Meinen und Dafürhalten, auch dem Auf und Ab der Tageswertungen. Juristisch gesehen „gibt das Verständnis der Verfassung als Wertgrundlage und Wertordnung nicht die erhoffte metapositive Fundamentalbegründung, es ebnet vielmehr dem Einströmen wechselnder Konsensvorstellungen oder -postulate in die Interpretation und Anwendung der Verfassung den Weg und unterstellt damit deren normativen Gehalt den jeweiligen Zeitströ­ mungen.“32 Die Versteifung der ethischen Grundlagen der Verfassung zu einer Wertordnung wird dabei dem eigentlichen Sinn personaler Werte nicht gerecht. So bietet die Unbestimmtheit der Wertordnung mannigfaltigen Gerechtigkeitserwägungen ein Forum, sich im Verfassungsrecht zu verwirklichen. Solch eine Subjektivierung objektiver, vager Verfassungsprinzipien bedeutet immer auch die Verkleinerung der abstrakt gehaltenen und damit tauglichen Leitlinien für eine bürgerliche Gesellschaft. Die Überführung der abstrakten Werte in eine Wertordnung ist der Versuch, der Verfassungsethik inhaltlich ein „Gesicht zu geben“. Die Wertordnung beeinträchtigt aber die weltanschauliche Neutralität des Staates33, weil sie die Vagheit der Verfas32  Böckenförde 33  Buchheim

1983, S. 19. 2004, S. 48.

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

sungsethik zu einer inhaltlich erfüllten und ideologisch affinen Wertordnung transformiert. Dass solch eine Konkretisierung abstrakter Verfassungsprin­ zipien in einer Wertordnung problematisch ist, wird mit Hegel ersichtlich: „Abstraktionen in der Wirklichkeit geltend machen, heißt Wirklichkeit zerstören.“34 2. Der Radikalenerlass Die Ausbildung der Verfassungswerte zu einer Wertordnung und die damit in Gang gesetzte Fortbildung des Grundgesetzes zu einer Sittenordnung lässt sich am sogenannten „Radikalenerlass“35 eingehender analysieren. Im Kern lässt sich die für die vorliegende Untersuchung interessante Problematik dieser höchstrichterlichen Entscheidung in der Frage zusammenfassen, ob Beamte als Hoheitsträger des (weltanschaulich neutralen) Staates zugleich eine innerliche Konkordanz mit dessen ideellen Grundlagen abverlangt werden kann oder nicht. Besondere Brisanz wird der Bearbeitung des verfassungsrechtlichen und politischen Problems vor dem zeitgeschicht­ lichen Hintergrund der Infragestellung der bestehenden Staats- und Ver­ fassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland durch außerparlamentarische Gruppen sowie des politisch motivierten Terrors der „Rote Armee Fraktion“36 zuteil. Es ist naheliegend, dass die Frage, ob Beamte auch hinsichtlich ihrer Gesinnung „auf Linie“ des Staates zu sein hätten, deswegen von besonderem Interesse war, weil aus einigen politischen und gesellschaftlichen Lagern die Befürchtung geäußert wurde, dass junge Menschen mit abgeschlossener akademischer Ausbildung und „falscher“ Gesinnung in wichtige Positionen im öffentlichen Dienst aufrücken könnten und damit die staatliche Ordnung gefährdeten. In dieser politisch aufgeheizten Stimmung beschlossen daher am 28. Januar 1972 die Regierungschefs der Länder in einer Besprechung mit dem damaligen Bundeskanzler Willy Brandt37 auf 34  Hegel, Vorlesungen über die Geschichte der Philosophie III, Werke, Bd. 20, 3. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1996, S. 331. 35  BVerfGE 39, 334. 36  Der Fundamentalkonsens der bundesdeutschen Gesellschaftsordnung [die FDGO] war durch die Ausdehnung der Konfliktfelder in den 1960er Jahren bedroht; Vgl. Maier, Hans: 40 Jahre Grundgesetz – eine Bestandsaufnahme, Vortrag anlässlich des 40jährigen Bestehens der Bundesrepublik Deutschland, Speyer 30. Mai 1989, Speyerer Vorträge, Heft 13, hrsg. von der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, 1989, S. 17. 37  Willy Brandt bezeichnete den Radikalenerlass rückblickend als großen Fehler seiner Kanzlerschaft. Vgl. den Beitrag von Wilke, Reinhard: Aus der „Froschper­ spektive“, 22.10.2010, Online im Internet. URL: http: / / www.vorwaerts.de / artikel /  froschperspektive (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016).



I. Zäsuren der Rechtsprechung121

Vorschlag der Ständigen Konferenz der Innenminister der Länder folgende Grundsätze: „Nach den Beamtengesetzen in Bund und Ländern darf in das Beamtenverhältnis nur berufen werden, wer die Gewähr dafür bietet, daß er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintritt. […] Beamte [sind] verpflichtet, sich aktiv innerhalb und außerhalb des Dienstes für die Erhaltung dieser Grundordnung einzusetzen. Es handelt sich hierbei um zwingende Vorschriften. Jeder Einzelfall muß für sich geprüft und entschieden werden. Von folgenden Grundsätzen ist dabei auszugehen: Ein Bewerber, der verfassungsfeindliche Aktivitäten entwickelt, wird nicht in den öffentlichen Dienst eingestellt. Gehört ein Beamter einer Organisation an, die verfassungsfeindliche Ziele verfolgt, so begründet diese Mitgliedschaft Zweifel daran, ob er jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung eintreten wird. Diese Zweifel rechtfertigen in der Regel eine Ablehnung des Einstellungsantrages. Erfüllt ein Beamter durch Handlungen oder wegen seiner Mitgliedschaft in einer Organisation verfassungsfeindlicher Zielsetzung die Anforderungen des § 35 Beamtenrechtsrahmengesetz nicht, aufgrund derer er verpflichtet ist, sich durch sein gesamtes Verhalten zu der freiheitlichen demokratischen Grundordnung im Sinne des GG zu bekennen und für deren Erhaltung einzutreten, so hat der Dienstherr aufgrund des jeweils ermittelten Sachverhaltes die gebotenen Konsequenzen zu ziehen und insbeson­ dere zu prüfen, ob die Entfernung des Beamten aus dem Dienst anzustreben ist. […].“38

Dieser Beschluss hatte für einen angehenden Juristen, der nach dem ersten Staatsexamen in den juristischen Vorbereitungsdienst strebte (welcher mit einer Verbeamtung auf Probe einherging) zur Folge, dass diesem die Übernahme als Rechtsreferendar durch das Land Schleswig-Holstein verweigert wurde. Begründet wurde die Entscheidung damit, dass der Betroffene nicht „die Gewähr biete, daß [er] jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes eintreten“39 werde, weil er während seiner Studentenzeit an Veranstaltungen der sogenannten „Roten Zelle“, welche ihrerseits verfassungsfeindliche Bestrebungen verfolge, teilgenommen hatte.40 Der Betroffene legte daraufhin Widerspruch ein, wonach das Landesbeamtengesetz § 9 Abs. 1 Nr. 2, welches gemäß § 25 der Verordnung über die Ausbildung von Juristen vom 25. Mai 1972 auf diesen anzuwenden wäre, unvereinbar mit Art. 12 GG (freie Wahl der Ausbildungsstätte) sei. Das zuständige Verwaltungsgericht Schleswig legte darauf hin die Frage dem Bundesverfassungsgericht vor, welches festzustellen hatte, ob § 9 des Landesbeamtengesetzes mit dem Grundgesetz und 38  Ministerialblatt Nordrhein-Westfalen 29.02.1972, Nr. 20, Online im Internet. URL: https: / / recht.nrw.de / lmi / owa / br_mbl_show_pdf?p_jahr=1972&p_nr=20 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 39  BVerfGE 39, 334, 336. 40  Vgl. BVerfGE 39, 334, 338.

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

übrigem Bundesrecht vereinbar sei. Die Bundesverfassungsrichter bestätigten die Verfassungsmäßigkeit. Es mahnte jedoch an, dass der juristische Vorbereitungsdienst auch für Berufe außerhalb des öffentlichen Dienstes ausbilde und daher in Betracht gezogen werden müsste, dass viele Rechtsreferendare im späteren Berufsleben nicht in öffentlichen Institutionen arbeiten würden. Es sei zu bedenken, dass die Verweigerung der Übernahme in den juristischen Vorbereitungsdienst eine Karriere in juristischen Berufen dann praktisch unmöglich macht, weil Rechtsanwalt nur ist, wer das zweite Staatsexamen erfolgreich absolviert hat. Schlussfolgerungen oder die Schaffung von Alternativen, die einen juristischen Vorbereitungsdienst außerhalb des klassischen Beamtenverhältnisses auf Probe nahelegen, sei jedoch Sache des Landes Schleswig-Holstein, so die Bundesverfassungsrichter.41 Das Verwaltungsgericht Schleswig wies hierauf den Widerspruch des Betreffenden ab. In diesem Untersuchungszusammenhang interessiert besonders die Passage des Urteils des Bundesverfassungsgerichts, in welcher die Richter festlegen, dass es ein „hergebrachter und zu beachtender Grundsatz des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. V GG) [sei], daß den Beamten eine besondere Treuepflicht gegenüber dem Staat und seiner Verfassung [obliege]“42, welche rechtfertige, Beamte aufgrund mangelnder Verfassungstreue aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Es sei einzufordern, dass der Beamte für die Verfassungsordnung, auf die er vereidigt ist, eintritt.43 Die Treuepflicht gebietet, nicht bloß verbal, sondern auch in der konkreten beruflichen Tätigkeit für den Staat, diesen zu bejahen und das Amt aus dem Geiste seiner Vorschriften zu erfüllen.44 Die Treuepflicht verlangt dabei nicht nur eine kühle, innerlich distanzierte Haltung gegenüber Staat und Verfassung, sondern die deutliche Distanzierung des Betroffenen von Gruppen und Bestrebungen, die den Staat, seine verfassungsmäßigen Organe und die geltende Verfassungsordnung angreifen, bekämpfen und diffamieren.45 Weiter stellen die Richter fest, dass von Beamten zu erwarten sei, dass sie die Verfassung als einen „hohen positiven Wert erkenn[en] und anerkenn[en]“46. Insofern sei es „rechtliche Voraussetzung für den Eintritt in das Beamtenverhältnis, daß der Bewerber die Gewähr bietet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung einzutreten […]“47. 41  Vgl.

BVerfGE 39, 39, 334, 43  Vgl. BVerfGE 39, 44  Vgl. BVerfGE 39, 45  Vgl. BVerfGE 39, 46  BVerfGE 39, 334, 47  BVerfGE 39, 334, 42  BVerfGE

334, 334. 334, 334, 334, 334. 334.

335 f. 346. 334. 334.



I. Zäsuren der Rechtsprechung123

Sowohl der Radikalenerlass als auch die anschließende höchstrichterliche Rechtsprechung sind bis heute umstritten und stellen verfassungsgeschichtlich gesehen eine Zäsur dar, weil das Bundesverfassungsgericht sich erstmals deutlich zu Gesinnungsfragen von Beamten positioniert. Befürworter begrüßten ihn und die sich anschließende höchstrichterliche Rechtsprechung als ein Mehr an Sicherheit in einer von Systemfragen und Terror gekennzeichneten Zeit. Gegner des Radikalenerlasses lehnten ihn als politischideologisch motivierten Aktionismus gegen Linke ab. Sie erblicken hinter dem nachvollziehbaren Selbsterhaltungsinteresse des Staates durch Entfernung von Staatsbediensteten, die gegen die verfassungsmäßige Ordnung agitieren, ein staatliches Handeln, das „neben der Loyalität und Treue des Verhaltens auch und entscheidend die Loyalität und Treue der politischen Gesinnung fordert“48. Es ist naheliegend, Verfassungstreue als Gesinnungstreue zu übersetzen, wenn man die zur damaligen Zeit gängigen Überprüfungsmaßstäbe der Eignung von Beamten betrachtet. So wurde auch dann am Tatbestand der Verfassungsuntreue festgehalten, wenn sich am äußerlichen Verhalten des Betreffenden keinerlei Anhaltspunkte hierfür ablesen ließen. Vielmehr sei dann von einer geschickten (konspirativen) Tarnung auszugehen, die es ermöglichte, staatliche Sicherheitsorgane zu täuschen.49 Wenn man einmal in den Verdacht der Verfassungsuntreue geraten war, war es also nur schwer möglich, diesen wieder auszuräumen. Insofern war mit der Überprüfung der Verfassungstreue immer auch eine Prüfung persön­ licher Einstellungen des Betreffenden intendiert, weil Verfassungsuntreue, wenn sie sich auch nicht in konkreten Handlungen manifestierte, als latent angenommen wurde. Umgekehrt ließ sich mit verfassungstreuem Handeln der Verdacht der Untreue nicht zerstreuen. Dies zeigt, wie vage und gewissermaßen willkürlich die Maßstäbe einer sogenannten „Gesinnungsprüfung“50 sind. Unterstützt wird die Annahme, dass es sich bei der Überprüfung der Verfassungstreue um eine Prüfung sittlicher Integrität des Betroffenen handelt, durch den Fall einer Hochschullehrerin, welcher der Eintritt in den niedersächsischen Landesdienst als Lehrstuhlinhaberin an einer Kunsthochschule untersagt wurde. Die unterstellte Geisteshaltung der Dozentin, die sich in der Teilnahme an einer DKP-Veranstaltung verhaltenswirksam offenbart habe, veranlasste die Entscheidungsträger hier den Lehrstuhl anders zu besetzen.51 48  Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Der Staat als sittlicher Staat. Vortrag bei der Entgegennahme des Reuchlinpreises der Stadt Pforzheim 1978 am 22. April 1978, Pforzheim: Selbstverlag der Stadt Pforzheim, 1978, S. 18. 49  Siehe ibid., S. 18. 50  Ibid., S. 18. 51  Vgl. hierzu den Fall der Hochschullehrerin Frau Dr. S. im Juli 1979, in: Komitee für Grundrechte und Demokratie (Hrsg.): Ohne Zweifel für den Staat. Die

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

Prüfungsmaßstab der Verfassungstreue ist die freiheitliche demokratische Grundordnung (FDGO), die das Bundesverfassungsgericht an anderer Stelle definiert52. Die Verfassungstreue liegt dann vor, wenn sich die persönliche Einstellung des Betreffenden mit den Grundsätzen der FDGO in Übereinstimmung befindet. Es geht also nicht um ein äußerliches Verhalten entsprechend der FDGO, sondern die innerliche Haltung zu dieser. Das Oberverwaltungsgericht Koblenz schreibt hierzu: „Nicht die Legalität des Verhaltens ist der bei der Frage der Eignung anzulegende Prüfungsmaßstab, sondern die auf einer inneren Haltung zur Verfassung beruhende Bereitschaft, für die freiheitliche demokratische Grundordnung jederzeit einzutreten.“53 Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zeigt an: Die freiheitliche Verfassungsordnung wird als selbstständiger Normenkomplex axiologisch aufgewertet und zu einer eigenen Wertkategorie erhoben: So wird erwartet, dass der Beamte die Verfassung als einen „hohen positiven Wert erkennt und anerkennt.“54 Die Verfassung als autonome Wertkategorie wird ähnlich der Sekundärkonkretion der ethischen Verfassungswerte in einer objektiven Wertordnung nicht als Verrechtlichung von Primärwerten, sondern selbst als eigener Wertekomplex begriffen. Die vage Abstraktheit der Verfassungswerte Frieden, Freiheit, Ebenbürtigkeit wird in der Verfassungswertordnung zusammengebunden und in einer konkreten Form zur Wirklichkeit gebracht. Damit ist im Kern dasselbe Problem angesprochen wie bei der Zusammenbindung von Werten zu einer Wertordnung [siehe Punkt D. I. 1.]. Das Grundgesetz wird von der Konstitution des politischen Verbandes der Bundesrepublik Deutschland zur Grundlage einer weltanschaulichen, politischideologischen Ordnung, die sich als sinngebende Verfassung begreift, fortgebildet. Dass vom Staatsbediensteten laut Bundesverfassungsgericht zu erwarten sei, dass dieser das Grundgesetz als „hohen positiven Wert erkennt und anerkennt“55, setzt die Internalisierung ihres sittlichen Gehalts voraus. Insofern entfaltet das Grundgesetz gegenüber Beamten eine persönliche Verbindlichkeit, weil die Gesinnung des Einzelnen gezielt angesprochen wird. Es handelt sich beim Wert der Verfassung daher nicht nur um ein Gebot des Sollens, sondern ein Gebot des moralisch Guten, da sich dieses im forum internum Wirklichkeit verschafft. Diese moralisch-ideale Konnotation der Verfassung kommt in der Anforderung des Radikalenerlasses an die Staatsbediensteten, das Grundgesetz innerlich zu bejahen, deutlich zum Praxis zehn Jahre nach dem Radikalenerlaß, Reinbeck: Rowohlt Taschenbuchverlag, 1982. 52  Siehe BVerfGE 2, 1, 1. 53  Urteil des OVG Koblenz 9.08.1973  – 2 A 24 / 73; JZ 74, 20 (23). 54  BVerfGE 39, 334, 334. 55  BVerfGE 39, 334, 334.



I. Zäsuren der Rechtsprechung125

Ausdruck. Dabei können, und dies ist das große Problem, welches die Vereinbarkeit einer Gesinnungsprüfung nach nachvollziehbaren, rechtsstaatlichen Regeln so schwierig macht, nur Verhaltenstatsachen den Grund abgeben, von dem auf eine verfassungsfeindliche Gesinnung des Betreffenden geschlossen werden kann. Eine Gesinnung zu bestimmen, die sich noch keine Wirklichkeit durch Verhaltenstatsachen gegeben hat, ist praktisch unmöglich. Verfassungstreue bedeutet in diesem Sinne Gesinnungstreue. Die Neubestimmung des moralischen Anspruchs der Verfassung konkretisiert sich im Verständnis der freiheitlichen demokratischen Grundordnung als Maßstab zur Bestimmung der Verfassungs- und damit Gesinnungstreue von Beamten. Sie ist dabei die Sekundärkonkretion des zentralen, per se vagen Verfassungswertes der Freiheit. Der beschriebenen Radikalenpraxis geht dabei eine Denkart voran, nach der die Idee der Freiheit als ethische Grundaussage der Verfassung in einer Art und Weise zu Ende gedacht und in ein juridisch greifbares Prinzip überführt worden ist, dessen Fundamentalbegriff der „Freiheitlichkeit“ lediglich eine sekundär-allgemeine Projek­ tion von Freiheit zum Ausdruck bringt. Freiheitlichkeit als „freiheitliche demokratische Grundordnung“ ist eine Verkleinerung von Freiheit. Sie ist Ausdruck dessen, was von Staatsbediensteten als Haltung zur Freiheit verstanden werden sollte. Mit dem Radikalenerlass ist der abstrakte und damit für vielerlei Freiheitskonzeptionen zugängliche Verfassungsbegriff von Freiheit zu einem subsidiär-allgemeinen Begriff von Freiheitlichkeit degradiert worden, welcher nicht das Sinnganze der Freiheit personaler Existenz in gesamtgesellschaftlicher Dimension zu begreifen vermag.56 Es gilt auch hier der Satz Hegels, dass das Geltendmachen von Abstraktionen in der Wirklichkeit diese zerstört.57 Die Wirklichkeit von Freiheit, d. h. die Praxis von Freiheit in gesamtgesellschaftlicher Dimension, wird dann beschädigt, wenn man ein Freiheitlichkeitsskonzept verfassungsrechtlich implementiert, welches ein nur mattes Abbild der ganzen Freiheit bedeutet, weil es persönliche Freiheitskonzeptionen durch Gesinnungskontrollen ausschließt. So schreibt Kant über den Freiheitsbegriff, dass dieser ein reiner Vernunftbegriff sei, welchem „kein angemessenes Beispiel in irgend einer möglichen Erfahrung gegeben werden kann […].“58 Der Versuch Freiheit zu definieren, so wie er für die freiheitliche demokratische Grundordnung vorliegt, muss daher besonders kritisch gesehen werden. Mit der Bedeutungsbeigabe von 56  Dabei ist aber der Begriff der Freiheit ein reiner Vernunftbegriff also „ein solcher […], dem kein angemessenes Beispiel in irgend einer möglichen Erfahrung gegeben werden kann […].“ Kant, Metaphysik der Sitten, S. 221. 57  Siehe Hegel, Vorlesungen über die Geschichte der Philosophie III, Werke, Bd. 20, S. 331. 58  Kant, Metaphysik der Sitten, S. 221.

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

Freiheit in einer freiheitlichen demokratischen Grundordnung positioniert sich der bundesrepublikanische Staat als geistige Gemeinschaft. Damit macht er sich für Gesinnungsgegner und ihre ideologische Kritik angreifbar. Der Anspruch der freiheitlichen demokratischen Grundordnung darauf, ein Freiheitskonzept bereitzustellen, das „auf alle Fälle richtig und ausschlag­ gebend“59 ist, bleibt vor dem Hintergrund des dem Staat zugrundeliegenden ethischen Konzepts, welches sich in den genannten personalen Ansprüchen manifestiert, problematisch. Für den Versuch, Freiheit als freiheitliche demokratische Grundordnung abschließend zu definieren, bleibt kritisch anzumerken: „Jede Sache wird falsch, wenn man sie zuende denkt.“60 3. Der Wunsiedelbeschluss Anlass der Wunsiedelentscheidung61 des Bundesverfassungsgerichts war eine Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. I Nr. 4a GG i. V. m. §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG, welche sich gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts wandte, den alljährlich in Wunsiedel / Bayern stattfindenden Rudolf Heß-Gedenkmarsch nach § 130 Abs. IV StGB (Volksverhetzung) zu verbieten. Der Gesetzgeber hatte 2005 den Tatbestand der Volksverhetzung in § 130 StGB um einen Absatz 4 ergänzt, um die Veranstaltung in Wunsiedel, die, dem Andenken der Person Rudolf Heß’62 entsprechend, gerade von rechten Gruppen besucht wird, verbieten zu können. Der Wortlaut des § 130 Abs. 4 StGB lautet: „Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer öffentlich oder in einer Versammlung den öffentlichen Frieden in einer die Würde der Opfer verletzenden Weise dadurch stört, dass er die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft billigt, verherrlicht oder rechtfertigt.“

Zudem beschloss der Bundestag die Einführung eines § 15 Abs. 2 Versammlungsgesetz (VersammlG): „Eine Versammlung oder ein Aufzug kann insbesondere verboten oder von bestimmten Auflagen abhängig gemacht werden, wenn 59  Buchheim

2004, S. 39. Hans-Magnus: Das Ende der Konsequenz, in: ders. (Hrsg.), Politische Brosamen, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1982, S. 7, 25. 61  BVerfGE 124, 300. 62  Rudolf Heß (1894–1987) war hochrangiger Repräsentant des NS-Regimes und fanatischer Anhänger Adolf Hitlers. Er wurde nach dem Ende des Krieges als einer von 24 Hauptkriegsverbrechern angeklagt und zu lebenslanger Haft verurteilt. Er starb während seiner Haft hochbetagt durch Suizid. Heß genießt in weiten Teilen der neofaschistischen Szene als ranghoher Vertreter des Nationalsozialismus großes Ansehen und wird als Märtyrer verehrt. 60  Enzensberger,



I. Zäsuren der Rechtsprechung127 1. die Versammlung oder der Aufzug an einem Ort stattfindet, der als Gedenk­ stätte von historisch herausragender, überregionaler Bedeutung an die Opfer der menschenunwürdigen Behandlung unter der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft erinnert, und 2. nach den zur Zeit des Erlasses der Verfügung konkret feststellbaren Umständen zu besorgen ist, dass durch die Versammlung oder den Aufzug die Würde der Opfer beeinträchtigt wird. […].“

Die Versammlung in Wunsiedel dient nicht nur dem ehrenden Andenken der Person Rudolf Heß’, sondern „gilt in der Sache […] zugleich dem nach seinen ideologischen Grundlagen wie in seiner Wirklichkeit menschenverachtenden politischen System, dem Heß verbunden war […].“63 Vor dem Hintergrund solch nationalsozialistisch motivierter Versammlungen erging auch die Änderung des Strafgesetzbuches und des Versammlungsgesetzes. Die Grundlage des Verbots des Rudolf Heß-Gedenkmarsches basiert daher auf einer gesetzlichen Grundlage, die darauf abzielt, rechtsextremistische Aufmärsche zu verhindern, „die sich in Themenwahl, Veranstaltungsort und Ausgestaltung immer stärker an das Gepräge historischer Aufmärsche des NS-Regimes angleichen […]“64. Ähnlich der Lüthentscheidung oder dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Radikalenerlass lässt sich beim Wunsiedelbeschluss eine rechtspraktische von einer staatstheoretischen Dimension unterscheiden. Praktisch hatten die Verfassungsrichter zu klären, ob die hier einschlägigen gesetzlichen Schranken der Meinungsfreiheit (schließlich fällt die Kundgabe einer politischen Gesinnung auf einer Versammlung unter den Schutzbereich der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG) dem Schranken-Kriterium „allgemeines Gesetz“ nach Art. 5 Abs. 2 GG genügen. So ist anzumerken, dass sich die Änderung des Strafgesetzbuches und des Versammlungsgesetzes, welche das Verbot des Wunsiedelmarsches ausgelöst haben, ja explizit gegen den Rechtsradikalismus wenden und somit die Frage aufkommen lassen, ob es sich hierbei noch um „allgemeine Gesetze“ handelt. Staatstheoretisch und gleichzeitig verfassungsrechtlich relevant ist ferner die Frage, wie mit den „Verfechtern nationalsozialistischer Ideologien insgesamt“65, d. h. unter den grundgesetzlichen Bedingungen demokratischer Offenheit und Rechtsstaatlichkeit, umzugehen sei. So ist der Umgang mit dem Neofaschismus ja 63  Enders, Christoph: Die Freiheit des Andersdenkenden vor den Schranken des Bundesverwaltungsgerichts. Zum Urteil des BVerwG vom 25.6.2009 – Rudolf HeßGedenkmarsch, in: Jestaedt / Roth / Stürner / Vogel (Hrsg.), Juristenzeitung (JZ), Heft 22 / 2008, Tübingen: Mohr Siebeck, 2008, S. 1091, 1092. 64  BT-Drs. 15 / 4832, S. 1. 65  Siehe Hufen, Friedhelm: Kommentar zum Wunsiedel-Urteil, in: Huber et al. (Hrsg.), Juristische Schulung (JUS), Heft 6 / 2010, München: Beck Verlag, 2010, S. 558, 559.

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

in erster Linie kein juristisches, sondern ein politisches und gesellschaft­ liches Problem, welches in angemessener Weise bearbeitet werden muss. Im Besonderen stellt sich hier die Frage, wie weit ein freiheitlicher Staat die politische Gesinnung seiner Bürger beeinflussen darf, ohne sich selbst als dogmatischer Machtapparat ins Unrecht zu setzen. Die letztere Frage ist in diesem Untersuchungszusammenhang von besonderem Interesse, da sie mit dem hier zur Diskussion stehenden Moral-Ethik-Problem eng verknüpft ist. In einer Reihe bedeutender Urteile hat das Bundesverfassungsgericht die nicht zu überschätzende Rolle der Meinungsfreiheit für die freiheitlich-demokratische Ordnung der Bundesrepublik Deutschland herausgearbeitet.66 „Aus dieser grundlegenden Bedeutung der Meinungsäußerungsfreiheit für den freiheitlich-demokratischen Staat ergibt sich, daß es vom Standpunkt dieses Verfassungssystems aus nicht folgerichtig wäre, die sachliche Reichweite gerade dieses Grundrechts jeder Relativierung durch einfaches […] Gesetz zu überlassen.“67 Insofern ist die Schrankenregelung der Meinungsfreiheit in Art. 5 Abs. 2 GG auch besonders qualifiziert: „Diese Rechte [in Art. 5 Abs. 1 GG] finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.“

Die Einschränkung der Meinungsfreiheit muss somit den obigen Schranken-Schranken-Kriterien genügen, denn „indem § 130 Abs. 4 StGB an die Billigung, Verherrlichung und Rechtfertigung der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft anknüpft und diese unter weiteren Voraussetzungen unter Strafe stellt, [greift diese Vorschrift] in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit ein.“68 Zentrales Problem hier ist die Frage, ob § 130 Abs. 4 StGB als Grund des Verbots der Versammlung in Wunsiedel mit dem Grundsatz der Allgemeinheit des Gesetzes vereinbar ist, welcher besagt, dass das Gesetz dann als „allgemein“ zu qualifizieren sei, wenn es nicht eine Meinung als solche verbietet, sondern dem Schutze eines schlechthin, ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung, zu schützenden Rechtsguts dient.69. Dies ist im Falle des § 130 Abs. 4 StGB deshalb fraglich, da die einschlägige Norm direkt gegen nationalsozialistische Meinungskundgabe gerichtet ist. Nach § 15 Abs. 4 Versammlungsgesetz ist die Veranstaltung dann zu verbieten, weil sie im Sinne des Strafgesetzbuches als „verboten“ gilt: § 15 Abs. 4 VersammlG: „Eine verbotene Veranstaltung ist aufzulösen.“ 66  Siehe

241.

hierzu einschlägig BVerfGE 7, 198.; BVerfGE 93, 266; BVerfGE 90,

67  BVerfGE

7, 198, 208. 124, 300, 321. 69  Vgl. BVerfGE 8, 198, 209. 68  BVerfGE



I. Zäsuren der Rechtsprechung129

Das Bundesverfassungsgericht hätte das beschriebene Problem umgehen können, indem es den Rudolf Heß-Gedenkmarsch unter den Schrankenvorbehalt des Schutzes der Jugend bzw. der persönlichen Ehre gestellt hätte.70 Jedoch überrascht das Gericht damit, dass es feststellt, dass auch diese Schrankenvorbehalte „allgemein“ gelten müssten. Folglich hätte dies dazu führen müssen, dass ein Verbot des Rudolf Heß-Gedenkmarsches durch Anwendung der Schranke § 130 Abs. 4 StGB verfassungswidrig ist. Die Argumentation des Bundesverfassungsgerichts gerät an diesem Punkt denn auch ins Wanken. So behaupten die Richter, dass § 130 Abs. 4 StGB, welcher der propagandistischen Gutheißung des Nationalsozialismus Grenzen setze, nicht das Allgemeinheitserfordernis aus Art. 5 Abs. 2 GG erfüllen müsste.71 Die Norm muss also nicht dem qualifizierten, allgemeinen Schrankenkriterium entsprechen und kann (ohne auf einen anderen Schrankenvorbehalt zurückzugreifen) entgegen dem Wortlaut des Art. 5 Abs. 2 GG als taugliche Schranke der Meinungsfreiheit dienen. Das Bundesverfassungsgericht führt somit eine in Bezug auf die Meinungsfreiheit bereichsspezifische, schutzgut- und schutzgruppenbezogene Ausnahme vom Erfordernis des allgemeinen Gesetzes in Art. 5 Abs. 2 GG ein72, die nur schwer mit dem Verfassungstext semantisch vereinbar ist. Das Gericht begründet die Ausnahmeregelung mit der „identitätsprägen­ den“73 Erfahrung der Deutschen mit dem Nationalsozialismus. Die Abkehr vom Nationalsozialismus sei schließlich „inneres Gerüst der grundgesetzlichen Ordnung“74. Die Befürwortung nationalsozialistischer Ideologie ginge insofern über die „allgemeine[n] Spannungslagen des öffentlichen Meinungskampfs weit [hinaus] und [könne] allein auf der Grundlage der allgemeinen Regeln zu den Grenzen der Meinungsfreiheit nicht erfasst werden.“75 Die Schrankenregelung des Art. 5 Abs. 2 GG könne dieser historischen und für den Staat konstitutiven Sonderkonstellation nicht entgegenstehen. Weiter schreiben die Richter, dass das Grundgesetz jedoch, wie man der Argumen70  Anders hierzu das BVerwG 6 C 21.07; Online im Internet. URL: http: / / www. bverwg.de / entscheidungen / entscheidung.php?ent=250608U6C21.07.0 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 71  BVerfGE 124, 300, 329 f. 72  Vgl. Schaefer, Jan Philipp: Wie viel Freiheit für die Gegner der Freiheit? Zum Wunsiedel-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts, in: Articus et al. (Hrsg.), Die öffentliche Verwaltung (DÖV), Heft 9 / 2010, Stuttgart: Kohlhammer Verlag, 2010, S. 379, 380; siehe ebenso Meier, Horst: Sonderrecht für Nazis? Über Meinungsfreiheit und Konsensbedarf in Deutschland, in: Bohner, Karl Heinz und Scheel, Kurt (Hrsg.), Merkur. Deutsche Zeitschrift für europäisches Denken, 64. Jahrgang, Heft 733, Juni 2010, Stuttgart Klett-Cotta Verlag, 2010, S. 539–544. 73  BVerfGE 124, 300, 328. 74  BVerfGE 124, 300, 328. 75  BVerfGE 124, 300, 329.

130

D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

tation folgend annehmen könnte, kein „antinationalsozialistisches Grundprinzip [kenne], das ein Verbot der Verbreitung rechtsradikalen oder auch nationalsozialistischen Gedankenguts schon in Bezug auf die geistige Wirkung seines Inhalts erlaubt. […] Das Grundgesetz gewährt Meinungsfreiheit im Vertrauen auf die Kraft der freien öffentlichen Auseinandersetzung vielmehr grundsätzlich auch den Feinden der Freiheit. […] Art. 5 Abs. 1 und 2 GG erlauben nicht den staatlichen Zugriff auf die Gesinnung, sondern ermächtigen erst dann zum Eingriff, wenn Meinungsäußerungen die rein geistige Sphäre des Für-richtig-Haltens verlassen und in Rechtsgutverletzungen oder erkennbar in Gefährdungslagen umschlagen.“76 Das Bundesverfassungsgericht tritt hiermit dem naheliegenden Vorwurf ent­gegen, die innere Haltung, das forum internum, als Grund rechtlicher Wirkungen zu veranschlagen. Denn, so die Richter weiter: „Solange eine Gefahr nur in der Abstraktion des Für-richtig-Haltens und dem Austausch hierüber besteht, ist die Gefahrenabwehr der freien geistigen Auseinandersetzung der verschiedenen gesellschaftlichen Strömungen untereinander anvertraut.“77 Somit ist staatliches Handeln „rechtsstaatlich begrenzt auf Eingriffe zum Schutz von Rechtsgütern in der Sphäre der Äußerlichkeit“78. Auch wenn sich das Bundesverfassungsgericht hiermit eindeutig gegen den Vorwurf einer Gesinnungsjustiz verwehrt, bleibt festzustellen, dass das Verbot des Wunsiedelaufmarsches dennoch Bestand hat, obwohl der „öffentliche Frieden“ bisher nicht konkret gefährdet war. So ist zu konstatieren, dass es während der Durchführung der Veranstaltung in Wunsiedel bisher zu keinen nennenswerten Auseinandersetzungen zwischen Demonstranten und Gegendemonstranten oder der Polizei gekommen ist.79 Die Gefährdung, von welcher die Richter hier sprechen, ist somit eine abstrakte, die sich selbst noch keine Wirklichkeit geschaffen hat. Im Strafrecht würde man analog von einem „abstrakten Gefährdungsdelikt“80 sprechen, „weil die inkriminierten Äußerungen den öffentlichen Frieden nicht wirklich hier und heute, sondern nur potentiell gefährden“81. Es scheint nahezuliegen, dass 76  BVerfGE

124, 300, 330. 124, 300, 333. 78  BVerfGE 124, 300, 333. 79  Volkmann, Uwe: Die Geistesfreiheit und der Ungeist. Der Wunsiedel-Beschluss des BVerfG, in: NJW, Heft 7 / 2010, München: Beck Verlag 2010, S. 417, 418. 80  Ein klassisches abstraktes Gefährdungsdelikt ist das Verbot der „Trunkenheit im Verkehr“ § 316 StGB. Auch wenn Alkoholkonsum nicht zwangsläufig zum Verkehrsunfall führen muss, stellt der Gesetzgeber ihn wegen seiner potenziellen Gefahr im Straßenverkehr präventiv unter Strafe. 81  Meier, Horst: Sonderrecht für Nazis? Über Meinungsfreiheit und Konsens­ bedarf in Deutschland, in: Bohner, Karl Heinz und Scheel, Kurt (Hrsg.), Merkur. 77  BVerfGE



I. Zäsuren der Rechtsprechung131

auch das Bundesverfassungsgericht die eigentliche Gefahr des Gedenkmarsches für den öffentlichen Frieden daher nicht in der örtlich und zeitlich begrenzten Veranstaltung in Wunsiedel erblickt, sondern in dem sich nach außen getragenen „Ungeist“82 der braunen Gesinnung. Der Verweis der Richter auf die Gefährdung des öffentlichen Friedens ist daher präventiv gemeint, da sich aus dem geäußerten Ungeist friedensgefährdende Wirkungen ergeben können. Die friedensgefährdenden Wirkungen nationalsozialistischer Ideologie können konkrete Bedrohungen von Leib und Leben bedeuten.83 Andererseits ist davon auszugehen, dass das Bundesverfassungsgericht die Friedensgefährdung eben auch in der Zerrüttung des politischen Diskurses durch die destruktive „Beteiligung“ faschistischer Gruppen erblickt. Das Bundesverfassungsgericht tut sich entsprechend schwer damit, geistige und handlungsrelevante Wirkungen des Rudolf Heß-Gedenkmarsches zu unterscheiden. So bleibt die Argumentation insofern inkonsistent, als das Gericht behauptet, die Abkehr vom Nazismus sei einerseits „inneres Gerüst der grundgesetzlichen Ordnung“84 – andererseits jedoch könnten rein geistige Wirkungen nationalsozialistischer Ideen kein Verbot propagandistischer Verbreitung derselben begründen. Das Gericht ist hier am entscheidenden Punkt des Moral-Ethik-Problems im Grundgesetz angelangt. Zwar will der bundesdeutsche Staat ethischer Staat sein, was sich unter anderem in der klaren Absage an den Nationalsozialismus zeigt, welche das Verfassungsgericht so bestätigt. Jedoch geht die ideale Orientierung des Verfassungsrechts nicht so weit, als es moralische Fundamentalansprüche an seine Bürgerschaft stellt – Geisteshaltungen könnten insofern auch keine Rechtsfolgen implizieren. Das Bundesverfassungsgericht hat im Fall Wunsiedel große Mühe: Einerseits bekräftigen die Richter die ethische Idealisierung des bundesrepublikanischen Staats, welche sich unter anderem in der strikten Abkehr vom Nationalsozialismus äußert. Zum anderen leugnen sie die Transformation der ethischen Grundaussage des Verfassungstextes in moralische, also innerlich wirksame Regeln. So vermeidet das Bundesverfassungsgericht eine klare Positionierung dazu, dass es letztlich die geistige Wirkung der Kundgebung in Wunsiedel als kompatibel mit dem Verbotstatbestand nach § 130 Abs. 4 Deutsche Zeitschrift für europäisches Denken, 64. Jahrgang, Heft 733, Juni 2010, Stuttgart: Klett-Cotta Verlag, 2010, S. 539, 543. 82  Vgl. den gleichnamigen Artikel von Uwe Volkmann: „Die Geistesfreiheit und der Ungeist“. 83  Siehe die Mordserie des sogenannten „Nationalsozialistischen Untergrunds“ (NSU). 84  BVerfGE 124, 300, 328.

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

StGB i. V. m. § 15 Abs. 4 VersammlG hält. Dabei ist das Verbot des Wunsiedelaufmarsches jedoch eines, welches sich auf die Gesinnung der Beteiligten bezieht. Somit findet eine moralische Begründung des Versammlungsverbots im Fall Wunsiedel insofern statt, als es den Bundesverfassungsrichtern nicht gelingt, handlungswirksame Konsequenzen der dem Grundgesetz entgegengestellten Ideologie des Faschismus von dessen geistigen Wirkungen zu trennen. Dies scheint seitens des Gerichts auch nicht leistbar, weil Demagogie und Verbrechen des Nationalsozialismus unmöglich zu trennen sind. Analog umgekehrt bedeutet dies für das Verfassungsrecht: Eine dieser Ideologie entgegengestellte Ordnung, die sich als konsequente Absage an den Nationalsozialismus und zugleich ideales Recht einer freiheitlichen Gesellschaft begreift, kann nicht nur ethische, sondern muss zugleich moralische Ordnung sein, weil sie geistige Wirkungen und Ansprüche an Rechtsadressaten entfaltet. Dem Verbot des Wunsiedelaufmarsches liegt in diesem Sinne das Verständnis eines moralisierten Verfassungsrechts zugrunde, da eben der Ungeist der nationalsozialistischen Ideologie mit dem Verfassungsrecht unvereinbar ist. Sodann begreift das Bundesverfassungsgericht das Grundgesetz aber nicht nur als ethische, sondern zugleich moralische Ordnung, welche die Kundgabe nazistischer Gesinnung verbiete. Die Verfassungsethik des Antinazismus impliziert insofern moralische Verbindlichkeit, weil die Kundgabe solch einer Gesinnung vom Bundesverfassungsgericht (mittels der schwer nachvollziehbaren Umdeutung des nicht-allgemeinen Gesetzes § 130 Abs. 4 StGB zum allgemeinen Gesetz) als verfassungswidrig bewertet wird. 4. Kriegsdienstverweigerung Ein weiteres Beispiel soll die Unausgeglichenheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Rechtsfragen, die das forum internum betreffen, verdeutlichen. So kam es im Falle einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Neuregelung der gesetzlichen Grundlage zur Kriegsdienstverweigerung85 zum Konflikt innerhalb des Richterstabs. Das Kriegsdienstverweigerungsneuordnungsgesetz vom 28.03.1989 normiert als Grund für die Anerkennung der Verweigerung zum Kriegsdienst, dass sich jemand aus Gewissensgründen der Beteiligung an jeder Waffenanwendung zwischen Staaten widersetzt. In der letzten gesetzlichen Grundlage86 aus dem Jahre 2003 wird in § 1 Abs. 1 Kriegsdienstverweigerungsgesetz – KDVG analog festgestellt: 85  Siehe

BVerfGE 69, 1. ist die Regelung hinfällig, weil die Wehrpflicht mittlerweile abgeschafft worden ist, vgl. den Gesetzesentwurf der Bundesregierung in BT-Drs. 17 / 4821. 86  Heute



I. Zäsuren der Rechtsprechung133 „Wer aus Gewissensgründen unter Berufung auf das Grundrecht der Kriegsdienstverweigerung im Sinne des Art. 4 Abs. 3 Satz 1 des Grundgesetzes den Kriegsdienst mit der Waffe verweigert, wird nach den Vorschriften dieses Gesetzes als Kriegsdienstverweigerin oder Kriegsdienstverweigerer anerkannt.“87

In der Praxis musste der oder die Betreffende darlegen, dass er oder sie den Kriegsdienst nicht mit dem eigenen Gewissen vereinbaren kann. Bereits zu Beginn der 1960er Jahre, am 20.12.1960, stellte das Bundesverfassungsgericht fest, dass sich diese Gewissensentscheidung „ihrem Inhalt nach gegen den Waffendienst schlechthin richten [muss]; sie also insoweit eine generelle, ‚absolute‘ Entscheidung“88 ist. „Die Entscheidung muß sich ihrem Inhalt nach gegen den Waffendienst schlechthin richten; sie ist insoweit eine generelle, ‚absolute‘ Entscheidung. Gemeint ist das Gewissensverbot, Waffen, gleichviel welcher Art, zu führen; das Gewissen verbietet ein Tun, das unmittelbar darauf gerichtet ist, mit – den jeweils zur Verwendung kommenden – Waffen Menschen im Kriege zu töten. Nur in der Vorstellung, dies tun zu müssen, liegt nach dem Grundgesetz für den Einzelnen die schwere innere Belastung, die es rechtfertigt, seine ablehnende Gewissensentscheidung anzuerkennen, obwohl sie zur Verweigerung einer in Verfassung und Gesetz allgemein auferlegten staatsbürgerlichen Pflicht führt und damit – wenigstens vordergründig – zu den Interessen des Staates in Widerstreit tritt. Hieraus ergibt sich, daß derjenige das Grundrecht nicht in Anspruch nehmen kann, der geltend macht, sein Gewissen verbiete ihm nicht den Kriegsdienst mit der Waffe schlechthin, sondern lediglich die Teilnahme an bestimmten Kriegen, etwa am Kriege gegen bestimmte Gegner, unter bestimmten Bedingungen, in bestimmten historischen Situationen, mit bestimmten Waffen. In all diesen Fällen mögen ernste Gewissensbedenken den Wehrpflichtigen zu seiner Haltung bestimmen. Seine Gewissensentscheidung richtet sich aber nicht eigentlich gegen ‚den Kriegsdienst mit der Waffe‘, sondern gegen die Entschließung der Staatsgewalt, die bewaffnete Macht überhaupt oder mit bestimmten Mitteln zu einem konkreten politischen oder militärischen Zwecke einzusetzen. Da er nicht das Töten im Kriege schlechthin, sondern nur das Töten dieses Gegners, in diesem Kriege oder mit diesen Waffen ablehnt, fehlt auch der innere Grund, der es nach dem oben Gesagten erst verfassungsrechtlich rechtfertigt, ihn von der Pflicht zum Waffendienst zu befreien. […] Art. 4 Abs. 3 GG schützt nur die prinzipielle Verweigerung des Kriegsdienstes mit der Waffe auf Grund einer Gewissensentscheidung des Einzelnen, der für sich den Dienst mit der Waffe in Frieden und Krieg schlechthin und allgemein ablehnt. Er deckt nicht die ‚situationsbedingte‘ Kriegsdienstverweigerung, die darin besteht, daß jemand die Teilnahme an einem bestimmten Kriege, an einer bestimmten Art von Kriegen, oder die Führung ­ bestimmter Waffen ablehnt.“89

87  § 1 Abs. 1 KDVG 09.08.2003, Online im Internet. URL: http: / / www.gesetzeim-internet.de / kdvg_2003 / BJNR159310003.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 88  BVerfGE 12, 45, 56. 89  BVerfGE 12, 45, 56 ff.

134

D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

„Dies wurde in der Prüfungspraxis häufig noch zu der Frage verschärft, ob der Antragsteller den Waffengebrauch in schlechthin jeder Situation ablehne, z. B. um einen Menschen davor zu schützen, Opfer eines Verbrechens zu werden.“90 Nur dann, wenn auch in dieser Situation der Gebrauch einer Waffe für den Betreffenden nicht mit dem Gewissen vereinbar sei, könne von einer Gewissensentscheidung im Sinne des Art. 4 Abs. 3 GG gesprochen werden. „Die Entscheidung sucht dann zwar den Kreis der danach nur geschützten ‚prinzipiellen‘ Kriegsdienstverweigerer über die grundsätzlichen Pazifisten hinaus auszudehnen, indem sie auch jene dazu rechnet, die aufgrund von Erlebnissen oder Überlegungen, die nur für die augenblickliche historisch-politische Situation Gültigkeit haben, zu einer generellen Ablehnung des Kriegsdienstes gelangen; entscheidend bleibt aber, daß diese Personen in ihrer Entscheidung aus dem ‚Hier und Heute‘ dennoch den Kriegsdienst mit der Waffe allgemein und überhaupt und nicht nur bezogen auf die konkrete Situation ablehnen.“91 Diesem Verständnis nach handelt es sich bei verfassungsrelevanten Gewissensentscheidungen im Sinne des Art. 4 Abs. 3 GG um universale Dezisionen, die zeitlich, sachlich und personal indifferent und demnach situationsunabhängig gleich ausfallen. Nur diesem Verständnis von Gewissen nach kann der Kriegsdienst verweigert werden – also wenn sich die Gewissensentscheidung allumfassend gegen den Kriegsdienst wendet. Dem hielten Gottfried Mahrenholz und Ernst-Wolfgang Böckenförde in ihrem Sondervotum entgegen: „In dieser Vorstellung wird die Unbedingtheit des Gewissensurteils als solchen mit der Unbedingtheit seines Inhalts im Sinne einer generellen, ausnahmslos und absolut geltenden Norm gleichgesetzt bzw. verwechselt […]. Gewissensurteile, die nicht diesen inhaltlich generellen, ‚absoluten‘ Charakter haben, werden folglich zu bloßen ‚Gewissensbedenken‘ heruntergestuft, sind nicht eine Gewissensentscheidung, die das Grundgesetz in Art. 4 Abs. 3 schützen will. […] In der Gewissensentscheidung fließen Normenbezogenheit und Situationsbeurteilung zusammen. […] Die Fragwürdigkeit dieser Vorstellung von Gewissen und Gewissensurteil zeigt sich zunächst daran, daß sie zwar die grundsätzlichen Pazifisten anerkennt, aber gerade die Gewissensurteile vom Schutzbereich des Art. 4 Abs. 3 GG ausschließt, die nach der Auffassung der katholischen Kirche und der weitergehenden Glaubenslehre der evangelischen Kirche in Wahrheit als ethisch-sittliche Gewissensentscheidungen in Betracht kommen […] Gewissensentscheidungen sind immer konkrete sittliche Entscheidungen der Person in und angesichts einer bestimmten Situation und beziehen sich auf ein Verhalten hier und heute, nicht hingegen abstrakte Entscheidungen für alle Zeiten und jenseits der Bedingungen des konkreten Handelns. In der Gewissensentscheidung fließen Normbezogenheit und Situationsbeurteilung zusammen, sie bildet sich in einer Integration von 90  Buchheim

2004, S. 39. Böckenförde, Mahrenholz in BVerfGE, 69, 1, 79.

91  Sondervotum



I. Zäsuren der Rechtsprechung135 Norm­erkenntnis und Tatsachenbeurteilung. Hieraus folgt, daß ein Gewissensurteil immer konkret ist und nur ein konkretes Verhalten hier und heute zum Gegenstand haben kann […].Damit ist deutlich, daß die in der Entscheidung BVerfGE 12, 45 (56) aufgestellte These, die in Art. 4 Abs. 3 GG gemeinte Gewissensentscheidung sei (inhaltlich) eine ‚generelle, absolute‘ Entscheidung, in der Sache nichts anderes besagt, als daß nur bestimmte Gewissensentscheidungen – d. h. solche, die in bestimmter Weise, nämlich unter Berufung auf absolute Normen begründet werden – dem Grundrecht des Art. 4 Abs. 3 GG unterfallen sollen. Im Gewand einer Ausdeutung des Gewissensbegriffs kommt die Entscheidung damit doch – entgegen dem selbstgesetzten Verbot – zu einer Bewertung von Gewissensentscheidungen; je nach der sie tragenden Norm oder Maxime werden sie als relevant und beachtlich anerkannt oder es wird ihnen der Charakter als Gewissensentscheidung abgesprochen. Demgegenüber verlangt Art. 4 Abs. 3 GG nur, daß eine Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst mit der Waffe vorliegt. Eine bestimmte Art der Begründung wird dafür nicht zur Bedingung erklärt. Die Gewissensentscheidung, um die es geht, kann sich aus verschiedenen Gründen und Motiven bilden, ‚absoluten‘ ebenso wie ‚situationsbezogenen‘. […] Wesentlich ist, daß es sich um eine Gewissensentscheidung handelt, und das heißt – wie BVerfGE 12, 45 (55) insoweit zutreffend sagt –, um eine ‚ernste sittliche, an den Kategorien von ‚Gut‘ und ‚Böse‘ orientierte Entscheidung‘, die der Einzelne als für sich bindend und unbedingt verpflichtend erfährt. […].“92

Daher ist das Phänomen des Gewissens eine originär persönliche (intime) Angelegenheit, die, „als Rechtsbegriff eingeführt, zu den am schwierigsten zu handhabenden Rechtsbegriffen gehört“93. Insofern liegt dem Sondervotum nach dann ein Verstoß des KDVG gegen Art. 4 Abs. 3 GG vor, „als er durch das zusätzlich zum Vorliegen einer Gewissensentscheidung aufgestellte Erfordernis, sich jeder Waffenanwendung zwischen den Staaten zu widersetzen, einen Teil der durch Art. 4 Abs. 3 GG geschützten Kriegsdienstverweigerer von diesem Schutz ausschließt“94. Böckenförde und Mahrenholz mahnen zudem an, dass durch die bisherige Praxis die wahren Gewissensgründe des Betreffenden im Verborgenen bleiben, da nur das Vorbringen „einlernbare[r] Formeln“, welche einen apodiktischen Pazifismus zum Ausdruck bringen, vom Kriegsdienst entpflichten.95 „Das Gewissen ist aber der Ort der Verantwortung und des Urteils der handelnden Person vor sich selbst im Hinblick auf eine gesuchte oder erfahrene (sittliche) Wahrheit. Eine Situation, in der die Aussage über das Gewissen das wirkliche Gewissen nicht offenbaren darf, trifft daher das Gewissen im Kern und führt den Verschleiß des Gewissens herbei.“96

92  Sondervotum

Böckenförde, Mahrenholz in BVerfGE 69, 1, 79 ff. 69, 1, 84. 94  BVerfGE 69, 1, 84. 95  Vgl. BVerfGE 69, 1, 85. 96  BVerfGE 69, 1, 85. 93  BVerfGE

136

D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

Im Kern stellt das Sondervotum heraus, dass eine Gewissensentscheidung „nicht in der Anwendung oder Befolgung einer Norm besteht, sondern eine Entscheidung über eine personale Beziehung ist […]“97. Die Versteifung des Gewissens zu einer apodiktischen Regel bedeutet insofern in mehrerlei Hinsicht einen ungerechtfertigten Moralismus des Regelungsgehalts von Art. 4 Abs. 3 GG, als sie das Wesen von Gewissensentscheidungen verkennt und zu falschen (ethischen) Entscheidungen führen kann. Zum einen moralisiert ein so geartetes Verständnis die genannte Verfassungsrechtsnorm deswegen, weil sie im Sinne der in Punkt B. II. 2. beschriebenen Normativität moralischer Normen einen apodiktischen Totalitätsanspruch vertritt, welcher der ethischen Qualität des Verfassungsartikels – nämlich der Würdigung des Prinzips Person, welches in ihm zum Ausdruck kommt – nicht gerecht wird. So petrifiziert ein von der Mehrheit des Bundesverfassungsgerichts vertretenes Verständnis von Gewissen gewissermaßen seine in Bezug auf Person und Situation angebrachte Variabilität. Es ist eben etwas anderes, in einer Kriegssituation auf einen Menschen zu schießen, um in der Konsequenz ein politisches Ziel zu erreichen, welches man selbst nicht vertritt, oder in einer Notwehrsituation auf einen Angreifer zu feuern, der das eigene Leben oder das eines engen Verwandten bedroht. Die ethisch relevanten Ausgangsbedingungen sind hier völlig andere. Es wäre vermessen, das Existenzielle solcher Grenzerfahrungen sittlich einheitlich zu bewerten. Insofern kann hier nicht gleich entschieden werden, ohne das Prinzip Person, d. h. die sittliche Integrität des Betreffenden zu tangieren und möglicherweise zu gefährden. Hiermit sei direkt das zweite Problem der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts angesprochen. Gewissensentscheidungen sind, wie Böckenförde und Mahrenholz darlegen, personale, d. h. intime Entscheidungen. Sie können situationsbedingt oder auch entsprechend einer absoluten Regel evoziert sein. Es ist personaler Wesenskern des Menschen, zwischen solchen Optionen zu differenzieren und ein reflektiertes Urteil zu treffen. Situationsbedingt ist es möglich, eine einer absoluten Regel abträgliche Entscheidung zu treffen, die zwar ethisch sinnvoll sein mag, aber moralisch (also mit dem apodiktischen Prinzip) unvereinbar erscheint. Dieses Problem wurde bereits oben am Beispiel des innerparteilichen Konflikts der Grünen diskutiert [vgl. Punkt B. IV.]. Dies trifft auch auf Gewissensentscheidungen zu. Böckenförde und Mahrenholz weisen darauf hin, dass sowohl die evangelische als auch katholische Kirche kein absolutes Tötungsverbot kennen: „Beide Kirchen halten – bei gewissen Differenzierungen innerhalb der evangelischen Christen – weder einen dogmatischen Pazifismus oder eine prinzipielle Kriegsdienstverweigerung für gerechtfertigt, noch vertreten sie ein absolutes, 97  Buchheim

2004, S. 40.



I. Zäsuren der Rechtsprechung137 ausnahmslos geltendes Tötungsverbot […]. Nach der Auffassung beider Kirchen gibt es indes für ein am christlichen Glauben und seinen Lehren orientiertes Gewissen die Möglichkeit und gegebenenfalls Notwendigkeit einer aktuellen Kriegsdienstverweigerung, wenn und weil ein bestimmter Krieg die Voraussetzungen einer gerechtfertigten Verteidigung nicht (mehr) erfüllt.“98

Es ist der Bewertung der Person zu überlassen, ob es nicht in bestimmten Situationen mit ihrem Gewissen zu vereinbaren wäre, einen Menschen bspw. aus Notwehr mit Waffengewalt zu töten. Über die Rechtmäßigkeit der Tötung müsste dann nach sorgfältiger Prüfung des Tatbestands ein Gericht entscheiden. Die Vereinbarung solch einer Aktion mit dem „guten“ Gewissen muss jedoch aufgrund der Personqualität des Menschen jedem und jeder selbst überlassen werden. Die abschließende Definition von Gewissensentscheidungen, die immer und überall gelten, muss daher scheitern. Es sei wiederum an den Satz Hegels erinnert: „Abstraktionen in der Wirklichkeit geltend machen, heißt Wirklichkeit zerstören.“99 Die Definition des vagen, abstrakten Gewissens kann das Ganze niemals erfassen, sondern verhindert aus den oben genannten Gründen die faktische Ausübung von Gewissensentscheidungen als Kern personalen Lebens. 5. Die Mauerschützenprozesse Im an dieser Stelle interessierenden Mittelpunkt der juristischen Aufarbeitung der Schüsse von Grenzwachen auf unbewaffnete sogenannte „Repu­ blikflüchtlinge“ steht die Frage, ob eine solche Legitimationsgrundlage herangezogen werden könnte, nach der die „Mauerschützen“ nach der Wiedervereinigung Deutschlands strafrechtlich belangt werden könnten. Dagegen sprechen zwei zentrale Verfassungsgebote, welche in Art. 103 Abs. 2 GG niedergelegt sind: „Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.“

Das sogenannte Rückwirkungsverbot besagt, dass eine bereits begangene Tat nicht an eine juristische Folge geknüpft werden darf, die zum damaligen Zeitpunkt unvorhersehbar war.100 Die Relevanz dieser Regelung für das Verfahren ist leicht einsehbar. So konnte bis zum unmittelbaren „Mauerfall“ niemand vorhersehen, dass möglicherweise die Schüsse an der innerdeutschen Grenze irgendwann einmal juristische Konsequenzen nach sich ziehen 98  BVerfGE

99  Hegel,

69, 1, 80. Vorlesungen über die Geschichte der Philosophie III, Werke, Bd. 20,

S. 331. 100  Dieser Grundsatz wird im StGB nochmals in § 1 für das Strafrecht wiederholt.

138

D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

würden. Eine mögliche Bestrafung war aus der Perspektive der DDRGrenzschützen gar abwegig. So wurden Grenzer, die erfolgreich (auch mit Waffengewalt) einen Grenzdurchbruch verhindert hatten, in der Regel belobigt. „[…] Es muss angestrebt werden, dass Grenzdurchbrüche überhaupt nicht zugelassen werden; […] überall muss ein einwandfreies Schussfeld gewährleistet werden; […] nach wie vor muss von der Schusswaffe rücksichtslos Gebrauch gemacht werden, und es sind die Genossen, die die Schusswaffe erfolgreich angewandt haben, zu belobigen.“101

Der ebenfalls in Art. 103 Abs. 2 GG enthaltene „lex scripta-Grundsatz“ stellt zudem fest, dass eine geschriebene Norm vorliegen muss, welche die Strafbarkeit einer Handlung normiert. Dies ist im Fall der Mauerschützen zu bezweifeln, so kennt § 27 DDR-Grenzgesetz einen Schießbefehl zur Unterbindung von Straftaten – hierzu ist auch die „Republikflucht“ zu zählen. Auch nichtgesetzliche Regelungen legen die Straffreiheit von Schüssen auf Grenzflüchtlinge nahe: „Gegen Verräter und Grenzverletzer ist die Schußwaffe anzuwenden. Es sind solche Maßnahmen zu treffen, daß Verbrecher in der 100-m-Sperrzone gestellt werden können. Beobachtungs- und Schußfeld ist in der Sperrzone zu schaffen.“102

Es ist insofern fraglich, wie eine strafrechtliche Sanktionierung der Mauerschützen mit den genannten verfassungsrechtlichen Grundsätzen zu vereinbaren ist. Im einschlägigen Urteil des Bundesgerichtshofs wird festgestellt, dass das angesprochene Legitimationsproblem hinfällig sei. Das Gericht argumentiert dabei entscheidend mit der Suprematie der Moral gegenüber dem Recht, was etwaige rechtliche Bedenken einer Strafbarkeit der Schüsse an der innerdeutschen Grenze ausschließe. Dabei nimmt das Gericht an entscheidender Stelle Bezug auf die in Punkt B. I. 2. erläuterte Rad­ bruch’sche Formel, nach welcher der Konflikt zwischen Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dahingehend zu lösen sei, dass das positive, „durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Wider101  Erich Honecker in seiner damaligen Funktion als Vorsitzender des Nationalen Verteidigungsrates, Protokoll der 45. Sitzung des Nationalen Verteidigungsrates der DDR vom 03.05.1974 zum TOP 4: Bericht über die Lage an der Staatsgrenze der DDR zur BRD, Westberlin oder an der Seegrenze, Online im Internet. URL: http: / / www.kas.de / upload / themen / mauerbau / 740503_Schussfeld.pdf (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 102  Honecker, Erich: Protokoll über die Lagebesprechung des zentralen Stabes der DDR für den Mauerbau am 20.09.1961; Chronik der Mauer, Online im Internet. URL: http: / / www.chronik-der-mauer.de / index.php / de / Start / Detail / id / 758597 / page / 2 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016).



I. Zäsuren der Rechtsprechung139

spruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als „unrichtiges Recht“ der Gerechtigkeit zu weichen hat.“103 Im Sinne der Richter ist die Rechtsgrundlage der Schüsse an der Mauer § 27 DDR-Grenzgesetz solch einen eklatanter Bruch mit dem in der dargebotenen Formel niedergelegte Unerträglichkeitsgebot, dass die Praxis des Beschießens von Republikflüchtlingen einer rechtlichen Grundlage entbehre. Somit ist ein Verstoß gegen das Rückwirkungsgebot entkräftet, weil nämlich die zum Tatzeitpunkt geltende Rechtsgrundlage keine Geltung besitzt. „Es wird mit der Anwendung der Radbruch’schen Formel deshalb nicht rückwirkend die Rechtslage geändert, sondern nur festgestellt, wie im Zeitpunkt der Tat die Rechtslage war.“104 Von einer Rückwirkung, also der nachträglichen Änderung der Rechtsnorm, könne daher auch keine Rede sein. Damit ist aber nicht der lex-scripta Grundsatz entkräftet, welcher in diesem Kontext vorsieht, dass bereits eine Strafnorm existiert haben muss, um die Strafbarkeit des Handelns der Mauerschützen zu begründen. Schließlich waren zum Tatzeitpunkt die Täter dem westdeutschen Recht, welches eine Strafbarkeit solcher Handlungen vorsieht, bekanntermaßen entzogen. Das Gericht hatte somit zu klären, welche Legitimationsgrundlage daher die Strafbarkeit der Mauerschüsse rechtfertige.105 Das Gericht argumentierte im Kern, dass zur Herstellung von Gerechtigkeit eine nicht-positive, d. h. überpositive Norm heranzuziehen sei. Der Bundesgerichtshof sieht es dabei als erwiesen an, dass die Mauerschützen hätten wissen müssen, „[…] daß die Tötung eines unbewaffneten Flüchtlings durch Dauerfeuer unter den gegebenen Umständen ein derart schreckliches und jeder vernünftigen Rechtfertigung entzogenes Tun war, daß der Verstoß gegen das elementare Tötungsverbot auch für einen indoktrinierten Menschen ohne weiteres einsichtig, also offensichtlich war.“106

Der lex scripta-Grundsatz könne daher einer Bestrafung nicht entgegenstehen. Auch die Aufwiegelung der Grenzschützer durch die politische Führung der DDR und direkte Vorgesetzten könne nicht entschuldigen, dass das Beschießen von Flüchtenden unter Inkaufnahme des Tods des Betreffenden ein eklatanter, für jeden Menschen einsehbarer Verstoß gegen die Gerechtigkeit sei. Das Mauerschützenurteil hat eine ethische und eine moralische Dimen­ sion: Die ethische Dimension des Urteils besteht darin, dass die Bewertung 103  Radbruch

1963b, S. 353. 1993, S. 33. 105  §§ 112 ff. DDR StGB sind nicht anwendbar, da die Grenztruppen einen ausdrücklichen Schießbefehl hatten und die Tötung von Republikflüchtlingen durch die DDR-Führung billigend in Kauf genommen wurde; siehe auch § 27 DDR-Grenzgesetz. 106  BGH-Urteil vom 03.11.1992; 5 StR 370 / 92, Rn. 82; NJW 1993, S. 149. 104  Alexy

140

D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

der Mauerschüsse am „Prinzip Person“ als überpositivem Gerechtigkeitsmaßstab festgemacht wird. So verbietet das Recht auf Leben und die Freiheit einen unverhältnismäßigen Eingriff in die existenziellen Rechte des Menschen. Das Prinzip Person verbietet als unbedingte Grenze extreme Eingriffe in diese personalen Rechte, wie es im Falle der Schüsse an der innerdeutschen Grenze evident ist. Insofern legt das Gericht einen ethischen Maßstab an und substituiert mit dem Hinweis auf die Unerträglichkeitsgrenze Radbruchs das fehlende positive Recht als Beurteilungsmaßstab durch das ethische Prinzip Person. Dies setzt voraus, dass man einsieht, dass es so etwas wie Unrecht überhaupt gibt – daher bewegt sich auch die genannte Rechtsprechung im Bereich des „Idealen“ oder „Kritischen“ und ist der naturrechtlichen Position zuzuordnen. Mit einer rein rechtspositivistischen Vorstellung von Recht käme der Bundesgerichtshof mit Sicherheit nicht zur Verurteilung der Mauerschützen, schließlich sprechen der Bestimmtheitsgrundsatz und das lex scripta-Gebot deutlich gegen eine strafrechtliche Verfolgung. Erst die Zuhilfenahme des ethischen Gerechtigkeitsmaßstabes „Prinzip Person“ macht die Verurteilung – nicht unbedingt für jedermann juristisch (Rechtspositivisten), aber ethisch – nachvollziehbar. Weiterhin kann die Rechtsprechung des Bundesgerichtshof moralisch begriffen werden: So gehen sowohl die Richter des Bundesgerichtshofs als auch des Bundesverfassungsgerichts davon aus, dass die Mauerschützen gewusst haben müssten, dass ihr Handeln grundlegend falsch sei. Die Vermutung darüber, dass es jedem Menschen aufgrund existenzieller Vorstellungen über gut und böse mitgegeben sein müsse, dass das Schießen auf Flüchtende Unrecht darstelle, weist auf die moralische Komponente der Mauerschützenrechtsprechung hin. Die Mauerschützen haben sich in den Augen des Gerichts nicht nur in der Handlungskonsequenz, sondern auch im Bereich des forum internum ins Unrecht gesetzt. Sie sind nach Ansicht des Gerichts nicht nur Verbrecher an grundlegenden Gerechtigkeitsvorstellungen, d. h. dem ethischen Prinzip Person, weil sie unverhältnismäßig von der Schusswaffe Gebrauch gemacht haben, sondern haben sich als charakterlich abwegige Personen offenbart, was die Schüsse an der innerdeutschen Grenze daher nicht nur ethisch, sondern zugleich menschlich-moralisch verabscheuenswürdig mache. Schließlich zielt das Urteil letztlich nicht nur auf die Angeklagten in ihrer Funktion als Repräsentanten und Verteidiger eines Unrechtsregimes, sondern als moralische Personen ab. Nicht nur ihre Aktionen als Handlanger eines unmenschlichen Regimes, sondern zusätzlich ihre Verfehlung als sittliche Personen mache die Taten der Mauerschützen moralisch verurteilenswert. Im Kern vertritt das Gericht hierbei ein Moralkonzept, wie es Immanuel Kant vorlegt, nämlich dass jeder Mensch durch Vernunft ein Einsehen in das Gute habe. Diese Fähigkeit emanzipiere den Menschen zur (moralischen) Person. Ein Verstoß gegen das Gute ist als Bruch mit dem moralischen Ge-



I. Zäsuren der Rechtsprechung141

setz, daher als unmoralisch zu beanstanden. Im Fall der Mauerschützen lässt das Gericht zwar offen, ob es, so wie Kant, den Kern moralischen Handelns im guten Willen erblickt und insofern dieses nur aus der richtigen Intention heraus möglich sei. Festzustellen ist jedoch, dass der Bundesgerichtshof die Fähigkeit zur moralischen Beurteilung im forum internum (welches unabhängig von Indoktrination Bestand hat) verbucht. Insofern wäre dann auch der Einwand Alexys hinfällig, dass die Betreffenden „kognitiv“ in der Lage gewesen sein müssten, ihr begangenes Unrecht nachzuvollziehen.107 Die Verfehlung der Mauerschützen liegt, wenn man die Argumentation des Bundesgerichtshofs in philosophischen Kategorien zu Ende denkt, im Bruch mit dem moralischen Gesetz. Hieraus bezieht denn auch das Gericht seine Legitimation, (moralisches) Unrecht zu bestrafen. Zwar seien die Angeklagten in der Zeit nach dem Bau der Berliner Mauer geboren und aufgewachsen, insofern der Indoktrination des DDR-Propagandaapparates ausgesetzt und seien in der militärischen Hierarchie ganz unten gewesen.108 Dennoch entlastet dies nach Sicht des BGH nicht von der moralischen Schuld, die die Angeklagten auf sich geladen haben. Das Urteil des Bundesgerichtshofs ergeht daher im Kern aufgrund der persönlichen Verantwortlichkeit der Mauerschützen gegenüber dem moralischen Gesetz und eben nicht wegen des verhaltenswirksamen Verstoßes gegen eine fehlende Rechtsnorm. In diesem Untersuchungszusammenhang ist die Mauerschützen-Rechtsprechung deswegen von besonderem Interesse, weil moralische Normativität Grund konkreter Rechtswirkungen ist. Die innerliche Verfehlung der Mauerschützen, welche sich verhaltenswirksam in der Tötung von Grenzdurchbrechern manifestiert, ist zentraler Bezugspunkt der Argumentation der Richter des Bundesgerichtshofs. Dabei verdrängt die Suprematie der Moral den Art. 103 Abs. 2 GG als zentrale juridische Norm des bundesrepublikanischen Rechtsstaats. Gegen das Mauerschützenurteil sind daher auch die einschlägigen rechtspositivistischen Einwände vorzubringen: So kann bemängelt werden, dass bei der Überführung idealer Kategorien als ersatzweise Beurteilungsmaßstäbe in strafrechtlichen Sachverhalten nicht nach rechtsstaatlichen Bestimmtheitsmaßstäben geurteilt werden. Insofern geht von der bundesdeutschen Mauerschützenrechtsprechung ein Unsicherheitspotenzial aus, weil es die positive, nach der Methode der klassischen Exegese von Normen funktionierende Rechtswissenschaft in Frage stellt.109 Dabei wird eingewendet, 107  Siehe 108  Siehe

149.

Alexy 1993, S. 36. BGH-Urteil vom 03.11.1992; 5 StR 370 / 92, Rn. 82; NJW 1993, S. 141,

109  Siehe hierzu die von Hanno Siekmann dargestellten stellungnehmenden Erwägungen zum einschlägigen BGH-Urteil; ders.: Das Unrechtsbewusstsein der DDR-

142

D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

dass die Rechtswissenschaft ohnehin nicht zu philosophischen Fragen des „richtig“ und „falsch“ bzw. „gut“ und „böse“ Stellung nehmen könne.110 Schließlich kann auf den ethischen Relativismus verwiesen werden, nach dem es sowieso keinen ontologisch feststellbaren Begriff von Gerechtigkeit, dem Guten, Richtigen etc. gibt Es sei an dieser Stelle zudem auf die in Punkt B. I. 1. dargelegten Positionen rechtspositivistischer Theoretiker verwiesen. Dem kann seitens des Bundesverfassungsgericht in einem Grundsatzbeschluss vom 24.10.1996 entgegengehalten werden, dass der strikte Schutz von Vertrauen durch Art. 103 Abs. 2 GG dann zurücktreten müsse, wenn andernfalls die Strafrechtspflege der Bundesrepublik zu ihren rechtsstaat­ lichen Prämissen in Widerspruch geraten würde.111 Dies sei aufgrund des ergangenen extremen Unrechts im Fall der Mauerschützen gegeben. Das Recht tritt somit hinter dem Gerechtigkeitserfordernis zurück. Das Bundesverfassungsgericht, dessen Prüfungsgrundlage ja die Normen des Grundgesetzes sind, weist dem Normentext somit einen metajuridischen, ideellen Ursprung bei. Die Feststellung, dass das DDR-Recht ein Unrecht im Sinne von Nicht-Recht sei, ist schließlich ein Behelf dafür, die semantische Unvereinbarkeit der Verurteilung der Mauerschützen mit dem Verfassungstext mittels eines naturrechtlichen Meta-Arguments zu umgehen. Die Rechtsprechung legt hier ein Verständnis von Recht nahe, welches auf einen „sakralen“112 Ursprung desselben verweist, womit die Präponderanz der naturrechtlichen Argumentation des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts gegenüber positivistischen Auffassungen nachvollziehbar wird. Die Annahme der Gerichte, dass die Mauerschützen als moralische Personen das von ihnen begangene Unrecht kognitiv und sittlich erfasst haben müssen, lässt dabei den Schluss zu, dass die moralische Verwerflichkeit ihres Tuns einen Einfluss auf die Urteilsfindung gehabt haben muss. Nicht nur die abstrakte, ethische Unvereinbarkeit mit dem idealen Gehalt des Verfassungsrechts, sondern zusätzlich das ergangene konkrete menschlich-moralische Versagen der Mauerschützen ist in den Augen der deutschen Gerichte verabscheuens- und damit verurteilenswürdig. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte bestätigte am 22.03.2001 die Vereinbarkeit

„Mauerschützen“, Schriften zum Strafrecht, Heft 163, Berlin: Duncker & Humblot, 2005. S. 34. 110  Siehe ebenso die dargestellten Stellungnahmen zum BGH-Urteil in: Siekmann 2005, S. 34. 111  Vgl. BVerfGE 95, 96, 133. 112  Siehe Kley 2008; Zum sakralen Moment der Verfassung siehe ebenso Dreier, Horst: Säkularisierung und Sakralität. Zum Selbstverständnis des modernen Verfassungsstaates, Tübingen: Mohr Siebeck, 2013.



I. Zäsuren der Rechtsprechung143

der deutschen Rechtsprechung mit Art. 7 Abs. 1 S. 1 EMRK („Keine Strafe ohne Gesetz“).113 Die dargestellten vorm Bundesverfassungsgericht verhandelten Sachverhalte zeigen an, dass durchaus eine moralisierende Weiterentwicklung des normativen Gehalts des Verfassungstextes nachvollziehbar ist. Dabei stellen die dargelegten Moralisierungssachverhalte keine semantische Veränderung des Grundgesetzes dar, sondern sind als Transformation des normativen Anspruchs des Verfassungstextes von einer juridischen hin zu einer moralischen Normenordnung zu verstehen. Es lassen sich aus dem bisher Gesagten drei Entwicklungsschritte des untersuchten Rechtsphänomens nachvollziehen: (1) Ausgangspunkt der Moralisierung des Verfassungsrechts ist das Verständnis des Grundgesetzes nicht nur als Staats-, sondern zugleich als „Gesellschaftsverfassung“114, die neben einer juridischen Ordnung zugleich werthaftes Rahmenwerk sozialen Miteinanders darstellen soll. Weil sich Werte, wie beschrieben, erst durch ihre Akzeptanz, d. h. Verinnerlichung eine Wirklichkeit verschaffen, ist eine Nähe zu moralischen Normen naheliegend. Dieses Werteverständnis ist, wie beschrieben, bereits im Phänotypus der Verfassung angelegt. (2) Im zweiten Schritt erfolgt die Zusammenbindung der im Verfassungstext enthaltenen Primärwerte Frieden, Freiheit, Ebenbürtigkeit (als elementare Ansprüche personalen Daseins) zu einer sekundären Wertordnung. Hierbei werden die abstrakten Verfassungswerte der Verfassung zu sekundären Konkretionen verengt. Bestes Beispiel hierfür ist die Inferiorisierung der „Freiheit“ zur „freiheitlichen demokratischen Grundordnung“ als „Geisteshaltung“. (3) Im dritten Schritt erfolgt die Verwendung der sekundären Wertkonkre­ tionen als sittliche Maßstäbe, um im Kern weltanschauliche Konflikte durch sie zu lösen. Dabei geht ein Verständnis voran, nach dem die Verfassung als juridische Verbürgung eines geistigen Konsenses gilt, der die Ausschaltung verfassungsfremder Geisteshaltungen (Radikalenerlass, Wunsiedel) erlaubt. Das Grundgesetz dient dann der Festlegung darüber, was „gut“ und „böse“ ist. Eine besondere, katechetische Funktion nimmt dabei das Bundesverfassungsgericht insofern ein, als es im Kern gesellschaftlich-moralische Konflikte durch Rechtsprechung auflöst und den Staatsbürger im Sinne des durch das Gericht zum Ausdruck gebrachten moralisch-normativen Anspruchs des Verfassungsrechts sittlich „bildet“. 113  Siehe

EGMR 34044 / 96. 1984, S. 9.

114  Bettermann

144

D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

II. Weitere Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral Neben den in Punkt D. I. vorgestellten Zäsuren der Rechtsprechung nähren weitere Sachverhalte die Annahme der beschriebenen Fortbildung des normativen Anspruchs des Grundgesetzes. Im Mittelpunkt steht auch hier die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Ferner sollen Initiativen zur Änderung des Grundgesetzes auf die zu untersuchende Transformation der Normativität des Grundgesetzes zu einem moralischen Recht untersucht werden. 1. Mitmenschlichkeit und Gemeinsinn (Art. 2 a GG) Am 31. Januar 1994 reichte eine fraktionsübergreifende Gruppe von Bundestagsabgeordneten einen Gesetzesentwurf zur Änderung des Grundgesetzes ein. Hiernach sollte die Verfassung in Art. 2 GG um einen weiteren Verfassungsartikel 2 a GG erweitert werden115: „Jeder ist zu Mitmenschlichkeit und Gemeinsinn aufgerufen.“

„Statt in Art. 2 a GG könnte der gleiche Satz auch als Art. 1 a, 3 a oder als Absatz 3 in Artikel 2 eingefügt werden.“116 Initiiert wurde die Grundgesetzänderung von dem aus den neuen Bundesländern stammenden SPD-Politiker und Pfarrer Konrad Elmer. Im Begründungsteil der Gesetzesinitiative ist nachzulesen, dass nach Meinung der Initiatoren und Unterstützer um Elmer die klassische liberale Ausrichtung des Grundgesetzes nicht vor einem rücksichtslosen Gebrauch der Freiheitsrechte schützen könnte: „So sind in unserer Gesellschaft ein Übermaß an Egoismus, fortschreitende Entsolidarisierung, Atomisierung des gesellschaftlichen Gefüges sowie ein Rückzug ins Private zu beklagen. […] Überall wird das Fehlen menschlicher Wärme beklagt. Der Vorrang des freiheitlichen Individuums, so erweist es sich, führt nicht zwingend zu Gerechtigkeit und Verantwortungsfähigkeit des einzelnen in einer humanen Gesellschaft.“117

Als Lösung wird vorgeschlagen, der Brüderlichkeit als dritter Dimension neuzeitlicher Werte durch Implementierung des genannten Verfassungszusatzes im Grundgesetz eine besondere Geltung zu verschaffen.118 Dabei gilt es, im Besonderen die innere Entwicklung eines Würdebewusstseins, „die auf die Erfahrung von Mitmenschlichkeit angewiesen ist“119, verfassungsrechtlich zu kodifizieren. Dabei sei der vorgeschlagene neue Verfassungs­ 115  Siehe

BT-Drs 12 / 6708. 12 / 6708, S. 3. 117  BT-Drs. 12 / 6708, S. 3. 118  BT-Drs. 12 / 6708, S. 3. 116  BT-Drs.



II. Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral145

artikel mehr als ein Appell, sondern „äußert die ethische Erwartung an jeden Menschen, die Grundrechte verantwortlich auszuüben“120. Die Initiatoren der Grundgesetzänderung sind sich dabei bewusst, dass ein solches Ethos zum Wohle der Freiheit nicht erzwungen werden dürfe. Hier ist die gedankliche Nähe zu Böckenfördes Diktum unübersehbar.121 Dennoch müsse dieses Ethos von den Bürgerinnen und Bürgern erwartet werden, weil ansonsten eine freiheitliche Gesellschaft praktisch nicht existieren kann, ohne in ständigen Konflikten zerrieben zu werden.122 Die Argumentation der Unterstützer des Verfassungszusatzes gerät hier in Schieflage: Einerseits soll das Anliegen, den Initiatoren folgend, mehr als ein Appell verstanden werden, andererseits verbietet die freiheitliche Verfassung das Diktat eines bestimmten Ethos. Sodann stellt sich die Frage, was der vorgeschlagene Verfassungsartikel rechtspraktisch bewirken soll. Die Unsicherheit hierüber kann in der Begründung des Gesetzesvorhabens nicht ausgeräumt werden. Ein wenig klarer wird dies, wenn ausgeführt wird, dass der im neuen Verfassungszusatz enthaltene staatsethische Grundsatz ohnehin bereits implizit im Verfassungsrecht enthalten sei. So könne das Menschenbild des Grundgesetzes nicht das eines isolierten Individuums sein. Vielmehr sei im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts immer von einer Spannung Individuum-Gemeinschaft auszugehen.123 Somit seien „Mitmenschlichkeit und Gemeinsinn“ bereits im Menschenbild des Grundgesetzes mitzudenken. Es ist daher davon auszugehen, dass die Verfassungsgeber besonders die appellative Wirkung der Verfassungsnorm im Auge haben. Schließlich ist der normative Kern, nämlich die konstante Spannung zwischen Individuum und Gesellschaft, der im Verfassungszusatz dargestellt werden soll, bereits höchstrichterlich festgestellt worden und im Zuge der richterlichen Rechtsfortbildung in den normativen Anspruch des Verfassungstextes eingegangen. Es liegt daher nahe, dass von einem Verfassungsartikel „Mitmenschlichkeit und Gemeinsinn“ rechtlich vor allem eine symbolhafte Wirkung ausgehen soll. Auch wenn Konrad Elmer als Hauptinitiator eine deutliche absolute Mehrheit für seinen Grundgesetzänderungsentwurf erzielen konnte, wurde die für Verfassungsänderungen notwendige ⅔-Mehrheit klar verfehlt. Auch ein neuerlicher Versuch zur Verfassungsänderung im September desselben Jahres verfehlte die notwendige qualifizierte Mehrheit.124 119  BT-Drs.

12 / 6708, S. 5. 12 / 6708, S. 6. 121  Siehe Böckenförde 1976, S. 60. 122  BT-Drs. 12 / 6708, S. 3. 123  Vgl. BVerfGE 4, 7, 15. 124  Siehe BT-Drs. 12 / 8423. 120  BT-Drs.

146

D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

Die Forderung nach einem Verfassungsartikel „Mitmenschlichkeit und Gemeinsinn“ wurde trotz einer absoluten Mehrheit im Bundestag von der (Rechts-)Wissenschaft auch kritisch aufgefasst: So äußerte sich Dieter Grimm: „Dem Aufruf zu Mitmenschlichkeit und Gemeinsinn fehlen alle Eigenschaften eines Verfassungssatzes. Er richtet sich [in erster Linie] nicht an den Staat. Nicht ihm wird aufgegeben, sie zur Maxime politischer Entscheidung zu machen. Vielmehr wendet er sich an den Einzelnen. Dieser soll mithilfe der Verfassung […] angehalten werden, sich in den genannten Tugenden zu üben.“125 Der Verfassungszusatz enthält die Eigenschaften eines moralischen Rechtssatzes. So hat ein Verfassungsartikel „Mitmenschlichkeit und Gemeinsinn“ einen weiten Geltungsanspruch, der nicht nur einen Gerechtigkeitszustand normiert, sondern zugleich die innerliche Anerkennung desselben vom Normadressaten erwartet [vgl. Punkt B. V. 2.]. Die Reichweite der Geltung des präskribierten Norminhalts unterscheidet die beschriebene Norm von einer ethischen Rechtsnorm, obwohl ihr Inhalt an sich ethisch, d. h. am Prinzip Person ausgerichtet ist. Mitmenschlichkeit und Gemeinsinn können nicht rechtlich eingefordert werden, da sie als innerliche Haltungen keiner Subsumtion unter Rechtsnormen zugänglich sind. Es handelt sich um persönliche Einstellungen gegenüber den Mitmenschen, die inkommensurabel gegenüber den Mitteln einer rechtlichen Exegese sind. Entsprechend appellativ fällt auch der Verfassungszusatz aus. Es wird lediglich zu Mitmenschlichkeit und Gemeinsinn „aufgerufen“. Die Verinnerlichung entsprechender Haltungen ist schließlich dem einzelnen Normadressaten beigegeben. Wie bereits beschrieben besitzt der oben genannte Verfassungszusatz im Sinne moralischer Normen daher eine katechetische Funktion. Der Verweis der Initiatoren darauf, dass ein Würdebewusstsein erst durch die sittliche Fähigkeit zur Mitmenschlichkeit herausgebildet werden könne, verweist zudem auf die Allgemeingültigkeit des zu verwirklichenden Norminhalts des Verfassungszusatzes. In diesem Sinne handelt es sich beim beschriebenen Verfassungszusatz nicht um eine Gerechtigkeits-, sondern eine Gesinnungsnorm. Der grundgesetzliche Imperativ, sich bestimmte Haltungen anzueignen, stellt insofern eine weitergehende, nämlich moralische, Ausprägung idealen Rechts dar. Es bleibt offen, welche konkrete Rechtswirkung von einem Verfassungsartikel „Mitmenschlichkeit und Gemeinsinn“ ausginge. Die Initiatoren heben hervor, dass der Verfassungszusatz insbesondere gegen einen extremen Freiheitsgebrauch gerichtet sei, der faktisch die Solidarität in der Gesellschaft aushöhle. Insofern käme die neue Verfassungsnorm als Schranke der 125  Grimm, Dieter: Die Verfassung und die Politik. Einsprüche in Störfällen, München: Beck Verlag, 2001, S. 85.



II. Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral147

Freiheit der Person in Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG in Betracht. Dem ist entgegenzuhalten, dass die neue Verfassungsnorm jedoch keinen wirklichen Normenkern enthält, der gegen ein anderes Freiheitsgrundrecht in Position zu bringen ist. Es bleibt ferner unklar, um es in der Terminologie der Grundrechtedogmatik zu formulieren, welchen Schutzbereich der neue Verfassungszusatz umfasst und daher auch wann ein Eingriff in diesen stattfindet. Anders herum gewendet bleibt schleierhaft, wie ein Artikel „Mitmenschlichkeit und Gemeinsinn“ als verfassungsimmanente Schranke gegen einen ungezügelten Freiheitsgebrauch in Stellung zu bringen sei. Schließlich ist nicht ersichtlich, was Mitmenschlichkeit und Gemeinsinn inhaltlich im Detail bedeuten und wann diese handlungswirksam und damit verfassungsrechtlich relevant werden. 2. „Homo-Ehe“ (Art. 6 Abs. 1 GG) Am 7. Mai 2013 fällte das Bundesverfassungsgericht ein vielbeachtetes Urteil126, welches als entscheidender Schritt in der Gleichstellung gleichgeschlechtlicher zu heterosexuellen Partnerschaften gesehen wird.127 Das Bundesverfassungsgericht stellt fest, dass der Ausschluss eingetragener Lebenspartnerschaften (hierzu zählt auch die sogenannte „Homo-Ehe“128) vom Ehegattensplitting verfassungswidrig sei. So führte die Finanzverwaltung bei eingetragenen Lebenspartnerschaften bisher, anders als bei Ehen nach Art. 6 Abs. 1 GG, keine Zusammenveranlagung der erwirtschafteten Einkommens durch, sondern eine Einzelveranlagung, was einen finanziellen Nachteil bedeutet.129 Diese Regelung benachteiligt insbesondere Homosexuelle, weil „[g]esetzliche Bestimmungen, die die Rechte eingetragener Lebenspartner regeln, […] typischerweise homosexuelle Menschen [erfassen], während solche, die die Rechte von Ehegatten regeln, typischerweise heterosexuelle Menschen erfassen“130. Sieben Jahre nachdem die erste von drei Verfassungsbeschwerden, die sich gegen Urteile des Bundesfinanzhofs wandten, eingegangen war, spricht sich das Bundesverfassungsgericht 126  Siehe

BVerfGE 133, 377. gesellschaftliche Emanzipation Homosexueller wird oftmals mit der Öffnung der Ehe für selbige verknüpft, so z. B. Beck, Volker: Gleichstellung durch Öffnung der Ehe, in: FPR München: Beck Verlag, 2010, S. 220, 220 ff. 128  Siehe hierzu § 1 Abs. 1 LPArtG (Lebenspartnerschaftsgesetz) vom 16.02.2001: „Zwei Personen gleichen Geschlechts, die gegenüber dem Standesbeamten persönlich und bei gleichzeitiger Anwesenheit erklären, miteinander eine Partnerschaft auf Lebenszeit führen zu wollen (Lebenspartnerinnen oder Lebenspartner), begründen eine Lebenspartnerschaft.“ 129  Der Nachteil ist je größer, desto höher der Erwerbsunterschied der Partner ist. 130  BVerfGE 133, 377, 409. 127  Die

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

schließlich für die steuerliche Gleichstellung von Lebenspartnerschaft und Ehe aus. Gerade Homosexuellenverbände haben diesen Schritt immer wieder gefordert, weil sie die Ungleichbehandlung zwischen beiden Rechtsinstituten als eine Diskriminierung aufgrund der sexuellen Orientierung werteten. Das Bundesverfassungsgericht teilt diese Ansicht: „Die Ungleichbehandlung von Verheirateten und eingetragenen Lebenspartnern in den Vorschriften der §§ 26, 26b, 32a Abs. 5 EStG zum Ehegattensplitting stellt eine am allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu messende mittelbare Ungleichbehandlung wegen der sexuellen Orientierung dar. Zwar richtet sich die Gewährung beziehungsweise Nichtgewährung des Splittingtarifs nicht ausdrücklich nach der sexuellen Orientierung, sondern nach dem Familienstand der die Veranlagungsform Wählenden. Mittelbar wird damit jedoch an die sexuelle Orientierung angeknüpft. Denn auch wenn der das Differenzierungskriterium für das Wahlrecht bildende Familienstand den Steuerpflichtigen unabhängig von ihrer sexuellen Orientierung zugänglich ist, ist doch die Entscheidung des Einzelnen für eine Ehe oder eine eingetragene Lebenspartnerschaft kaum trennbar mit seiner sexuellen Orientierung verbunden.“131

Die mittelbare Ungleichbehandlung richtet sich nach Ansicht der Richter, selbst wenn dies nicht intendiert ist, gegen eine sexuelle Orientierung, die mit der Entscheidung für oder gegen eine Ehe untrennbar verbunden sei. Insbesondere seien homosexuelle Paare von dieser Praxis betroffen. Diese Ungleichbehandlung halten die Verfassungsrichter für nicht gerechtfertigt.132 Zwar habe das Grundgesetz mit der besonderen Privilegierung der Ehe in Art. 6 Abs. 1 GG eine Wertentscheidung getroffen, welche besonderen staatlichen Schutz impliziere.133 Insbesondere ist der Staat angehalten „alles zu unterlassen, was die Ehe beschädigt oder sonst beeinträchtigt, und sie durch geeignete Maßnahmen zu fördern“134. „Die Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG bildet einen sachlichen Differenzierungsgrund, der in erster Linie zur Rechtfertigung einer Besserstellung der Ehe gegenüber anderen, durch ein geringeres Maß an wechselseitiger Pflichtbindung geprägten Lebensgemeinschaften geeignet ist. […] Geht die Privilegierung der Ehe mit einer Benachteiligung anderer, in vergleichbarer Weise rechtlich verbindlich verfasster Lebensformen einher, obgleich diese nach dem geregelten Lebenssachverhalt und den mit der Normierung verfolgten Zwecken vergleichbar sind, rechtfertigt der bloße Verweis auf das Schutzgebot der Ehe eine solche Differenzierung indes nicht. In solchen Fällen bedarf es jenseits der bloßen Berufung auf 131  BVerfGE

133, 377, 408 f. Tragweite der Rechtsprechung des Gerichts wird deutlich, wenn man sich vor Augen hält, dass das BVerfG noch 2002 urteilte, dass die Ehe grundsätzlich eine Gemeinschaft von Mann und Frau sei und die Lebenspartnerschaft insofern ein „Aliud“ zur Ehe sei (BVerfGE 105, 313, 351). 133  Vgl. BVerfGE 133, 377, 409. 134  BVerfGE 133, 377, 409. 132  Die



II. Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral149 Art. 6 Abs. 1 GG eines hinreichend gewichtigen Sachgrundes, der gemessen am jeweiligen Regelungsgegenstand und -ziel die Benachteiligung dieser anderen Lebensformen rechtfertigt.“135

Das Bundesverfassungsgericht führt aus, dass dennoch „das Schutzgebot des Art. 6 Abs. 1 GG allein […] die Ungleichbehandlung der familienrechtlichen Institute der Ehe und der Lebenspartnerschaft nicht zu rechtfertigen [vermag], da beide in vergleichbarer Weise rechtlich verbindlich verfasste Lebensformen darstellen“136. Die Lebenspartnerschaft unterscheide sich, wie die Ehe auch, von „ungebundenen Partnerbeziehungen als auch von den Rechtsbeziehungen zwischen Verwandten“137, und ist ebenfalls „geeignet, Voraussetzung für die Begründung von Elternschaft […] und taugliche Grundlage einer Familie [zu sein]“138. Das Bundesverfassungsgericht schlussfolgert daraus, dass „gewichtige Sachgründe für die Besserstellung von Ehen gegenüber Lebenspartnern durch das Splittingverfahren fehlen“139. Schließlich rechtfertige der „Gedanke der Familienförderung […] indes eine Schlechterstellung von eingetragenen Lebensgemeinschaften im Vergleich zu Ehen nicht“140. Gleiches gilt für die Erziehung von Kindern. Das Bundesverfassungsgericht erkennt keine „Unterschiede zwischen der Lebenssituation von Ehepartnern und Lebenspartnern, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen könnten[…]“. So gäbe es nicht in jeder Ehe Kinder und nicht jede Ehe sei auf Kinder ausgerichtet. Schließlich würden zunehmend auch in Lebenspartnerschaften Kinder großgezogen.141 Die Bevorteilung der Ehe mit dem Argument der Kindeserziehung zu begründen sei nach Ansicht der Richter insofern nicht haltbar: „Auch die eingetragene Lebenspartnerschaft ermöglicht das Aufwachsen von Kindern in ‚behüteten Verhältnissen‘ “142. Die Einzelveranlagung der steuerlich relevanten Einkommen von Lebenspartnern, so das Ergebnis des Bundesverfassungsgerichts, sei aufgrund mangelnder sachlicher Differenzierungsgründe als ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber der Ehe verfassungswidrig. Die Urteile des Bundesfinanzhofs, welche die Verfassungsbeschwerden ausgelöst haben, sind daher aufzuheben und die Sachen an den Bundesfinanzhof zurückzuverweisen. Es kann zusammenfassend festgestellt werden, dass sämtliche Erwägungsgründe für die Ungleichbehandlung von Ehe und Lebenspartner135  BVerfGE

133, 133, 137  BVerfGE 133, 138  BVerfGE 133, 139  BVerfGE 133, 140  BVerfGE 133, 141  Vgl. BVerfGE 142  BVerfGE 133, 136  BVerfGE

377, 377, 377, 377, 377, 377, 133, 377,

410 f. 413 f. 414. 414 f. 415. 419 f. 377, 420. 420; Siehe hierzu auch BVerfGE 133, 59, 89.

150

D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

schaft aufgrund ihrer Unsachlichkeit ausscheiden. Im Kern stellen die Richter fest, dass die steuerliche Ungleichbehandlung in der unterschiedlichen sexuellen Orientierung begründet sei, die mit den verschiedenen Rechtsinstituten Lebenspartnerschaft und Ehe verbunden wird.143 Dass diese Begründung von vorneherein fehlgeleitet ist, begründen die Richter aus dem Normzweck der Ehe des Art. 6 Abs. 1 heraus: So sei die Besserstellung der Ehe gegenüber anderen Formen der Partnerschaft, nicht aber gegenüber der Lebenspartnerschaft in der besonderen Übernahme von Verantwortung für den anderen begründet. Man könnte (ein wenig pathetisch) feststellen, dass das Bundesverfassungsgericht im Falle einer Lebenspartnerschaft oder Ehe von einer auf „Liebe“ begründeten Beziehung ausgeht, welche dieses besondere wechselseitige Verantwortungsverhältnis zwischen homo- oder heterosexuellen Partnerinnen und Partnern begründe.144 In jedem Falle ist durch die Anwendung des Art. 3 Abs. 1 GG die Lebenspartnerschaft wie die Ehe auch nach Art. 6 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützt.145 Die Feststellung des Gerichts, dass verfassungswidriger Weise die „sexuelle Orientierung“ ausschlaggebend für die Ungleichbehandlung von Ehe und Lebenspartnerschaft sei, ist der Nexus zum in dieser Untersuchung thematisierten Rechtsphänomen der „Moralisierung des Verfassungsrechts“. Die sexuelle Orientierung eines Menschen ist Teil seines personalen Wesenskerns, der ihn als Person ausmacht. Die Disposition der sexuellen Identität eines Menschen bedeutet einen Eingriff in den intimsten Lebensbereich seiner Existenz. Die sexuelle Orientierung ist zwar keine an den moralischen Maßstäben von „gut“ und „böse“ orientiere Selbstgesetzlichkeit, weil die Ausprägung der jeweiligen Orientierung zumindest nicht bewusst, d. h. nach Mitteln der Vernunft gesteuert wird. Gleichzeitig macht sie den Betroffenen als sittliche Person aus, weil sie Teil des sittlichen Verständnisses ist, das jeder Mensch zu sich selbst und seiner Umwelt entwickelt. Insofern besteht eine besondere Nähe der sexuellen Orientierung zur Eigengesetzlichkeit im Sinne von Moral. Deutlich wird dies in Abgrenzung zu Kant, wenn man sich das Moralkonzept David Humes vor Augen führt, welcher moralische Richtigkeit am Maßstab des Gefühls ausmacht [vgl. Punkt B. II. 1.]. Auch eine sexuelle Orientierung kann als Gefühl („dass es sich richtig anfühlt“) als moralisch relevant beurteilt werden. Die sexuelle Orientierung ist, andersherum gewendet, auch deswegen moralisch relevant, weil aus gesamtgesellschaftlicher Perspektive sich nor143  Siehe

BVerfGE 133, 377, 421. verbindliche Übernahme von Verantwortung kommt in der gängigen Trauungsformel: „In guten wie in schweren Tagen.“ zum Ausdruck. 145  Siehe Sanders, Anne: Ehegattensplitting für Lebenspartner vor dem BVerfG, in: NJW 2013, S. 2236, 2239. 144  Diese



II. Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral151

mative Einstellungen ihr gegenüber gebildet haben. Dass Sexualmoralen veränderlich sind, kann anhand der Liberalisierung der bundesdeutschen Rechtsordnung seit 1949 klar abgelesen werden. So war bekanntermaßen die Praktizierung gleichgeschlechtlichen Verkehrs unter Männern bis in die 1970er Jahre strafbar.146 Seit den 1960er Jahren hat sich die geltende Sexualmoral, die keine gleichgeschlechtliche Sexualität vorsieht, zu einer „Verhandlungsmoral“ gewandelt, nach der alle verhandelten Sexualformen moralisch legitimierbar sind, insofern sie nicht „das Ausleben von sexuellen Wünschen in asymmetrischen Situationen auf Kosten unterlegener Perso­ nen“147 meint. Mit seinem aktuellen Urteil zum Ehegattensplitting setzt das Bundesverfassungsgericht ein klares Signal dafür, dass sexuelle Orientierung als intimes Wesensmerkmal mündiger Personen keinen Maßstab für Ungleichbehandlung bilden darf. Somit grenzt sich das Gericht klar von einer „moralisierenden“ Rechtsprechung ab, die auf einer Tabuisierung von ­Homosexualität beruht. Es bleibt jedoch fraglich, warum das Bundesverfassungsgericht sieben Jahre für die Urteilsfindung gebraucht hat. Naheliegend ist, so Selder, dass das „Abwarten des [gesellschaftlichen] Meinungsumschwungs“ als Grund für die lange Verfahrensdauer gelten kann.148 Schließlich wollten die Bundesverfassungsrichter ein Urteil fällen, welches im Konsens zur Mehrheitsmoral liegt. Dies ist klug, weil das Gericht hiermit einen höchstrichterlichen Katechismus gegen die herrschende Sexualmoral verhindert.149 Gleichzeitig zeigt das Vorgehen jedoch, dass sich das Bundesverfassungsgericht scheut, Recht losgelöst von der herrschenden gesellschaftlichen Moral zu entscheiden. 3. Inzestverbot (Art. 6 Abs. 1 GG) Deutlich wird die Konnexität von Recht(sprechung) und Mehrheitsmoral am höchstrichterlichen Urteil zum Inzestverbot.150 Das Bundesverfassungsgericht hatte dabei die Frage zu entscheiden, ob die Strafvorschrift des § 173 Abs. 2 S. 2 StGB, welche den Beischlaf zwischen Verwandten mit Strafe bedroht, mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Der Beschwerdeführer 146  Siehe

den ehemaligen § 175 StGB. Monika: StGB § 173 Beischlaf zwischen Verwandten, in: Kindhäuser / Neumann / Paeffgen (Hrsg.) Nomos Kommentar. Strafgesetzbuch, 3. Aufl., Baden-Baden: Nomos Verlag, 2010, Rn. 7. 148  Vgl. Selder, Johannes: Das Bundesverfassungsrecht und die Homo-Ehe im Steuerrecht, in: DStR 2013, S. 1068. 149  Siehe ebenso Sommermann, welcher eine voreilige staatliche Propagierung an sich mehrheitsfähiger moralischer Forderungen kritisch sieht und für eine Beschränkung auf die Garantie grundlegender konsensfähiger Werte plädiert; ders. 2003, S. 81. 150  Siehe BVerfGE 120, 224. 147  Frommel,

152

D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

hatte gegen die Pönalisierung des verwandtschaftlichen Beischlafs eingewendet, dass die Strafnorm ausschließlich Moralvorstellungen schütze und nicht dem Rechtsgüterschutz diene; soweit der Gesetzgeber Gegenteiliges mit Blick auf familien- und sozialschädliche sowie genetische Folgen des Inzests vorgebe, seien solche Folgen empirisch nicht belegt.151 Insofern verstoße die Strafnorm gegen die sexuelle Selbstbestimmung, welche durch Art. 1 Abs. 1 GG geschützt sei, gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz in Art. 3 Abs. 1 GG sowie das Diskriminierungsverbot in Art. 3 Abs. 3 GG. Zudem sei laut Beschwerdeführer die harte Bestrafung von bis zu drei Jahren Haft in ihrer Verbotswirkung unverhältnismäßig und schließlich verfassungswidrig.152 Die Mehrheit der Verfassungsrichter kommt zum Ergebnis, dass die behandelte Strafnorm nicht verfassungswidrig sei und begründet dies unter anderem damit, dass es nicht zu beanstanden ist, wenn der Gesetzgeber ein „in der Gesellschaft verankertes Unrechtsbewusstsein“ aufgreife und dieses mit den Mitteln des Strafrechts unterstützt.153 So rechtfertige sich die Strafnorm gegen den Inzest „vor dem Hintergrund einer kulturhistorisch begründeten, nach wie vor wirkkräftigen gesellschaftlichen Überzeugung von der Strafwürdigkeit des Inzestes, wie sie auch im internationalen Vergleich festzustellen ist“154. Die Strafnorm erfülle zudem eine „appellative, normstabilisierende und damit generalpräventive Funktion, die die Wertsetzungen des Gesetzgebers verdeutlicht und zu ihrem Erhalt beiträgt“155. Richter Hassemer weist in seiner abweichenden Meinung darauf hin, dass die Strafvorschrift nicht den Schutz eines konkreten Rechtsguts intendiere, sondern bestehende oder nur vermutete Moralvorstellungen rechtlich manifestiere.156 So sträube sich der Gesetzgeber letztlich nur deswegen gegen die Abschaffung des Inzestverbots, weil befürchtet würde, dass die „Streichung der Norm das Bewusstsein von der Abnormität des Verhaltens schwächen könnte“157. Jedoch dürfe, so Hassemer, das Strafrecht nicht dazu instrumentalisiert werden, moralische Vorstellungen zu steuern – die Entwicklung moralischer Haltungen könne lediglich „langfristiges Ergebnis einer gerechten, klaren, rationalen und stetigen Strafrechtspflege“158 sein.159 Die 151  Vgl.

BVerfGE BVerfGE 153  Vgl. BVerfGE 154  BVerfGE 120, 155  BVerfGE 120, 156  Vgl. BVerfGE 157  BVerfGE 120, 158  BVerfGE 120, 159  Vgl. BVerfGE 152  Vgl.

120, 120, 120, 224, 224, 120, 224, 224, 120,

224, 236. 224 236. 224, 248. 248 f. 249. 224, 264. 264. 264. 264.



II. Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral153

Rechtfertigung einer Pönalisierung des Inzests mit der „kulturhistorisch begründeten gesellschaftlichen Überzeugung“ von seiner Strafwürdigkeit des Inzests hält Hassemer indes für den „Schutz einer gesellschaftlichen Moralvorstellung“.160 Ebenso lehnt Ellbogen § 173 StGB als reinen Schutz einer Moralvorstellung ab und spricht diesem die Verfassungsmäßigkeit ab, weil durch den Beischlaf zwischen Verwandten kein individuelles oder universelles Rechtsgut verletzt sei.161 Sowohl das Argument des Beschwerdeführers als auch Hassemers, das Bundesverfassungsgericht habe bei seiner Urteilsfindung keinen Rechtsgüterschutz im Auge gehabt und sich einseitig von moralischen Erwägungen leiten lassen, ist mit Skepsis zu bewerten. So stellt das Gericht fest, dass der ungeschützte Beischlaf zwischen Blutsverwandten biologisch gesehen insofern riskant sei, als aus Inzestbeziehungen entstandene Kinder oftmals von teilweise schweren Erbkrankheiten betroffen sind. Die Richter stellen weiter heraus, dass der Gesetzgeber mit der Pönalisierung des Inzests seinen Entscheidungsspielraum nicht überschritten habe, als er gerade auch „die Vermeidung schwerwiegender genetisch bedingter Erkrankungen bei Abkömmlingen aus Inzestbeziehungen“162 intendierte. Im Gegensatz zum Verbot der Homoehe gibt es im Falle des Inzestverbots somit einen sach­ lichen, d. h. nicht-moralischen Anknüpfungspunkt, der die Bestrafung des verwandtschaftlichen Beischlafs rechtfertige. Das Gericht versucht zudem den Vorwurf moralischer Rechtsprechung auszuräumen, indem es andeutet, dass ohnehin fraglich sei, ob die Unterscheidung zwischen Strafnormen, die allein in Moralvorstellungen gründen und solchen die dem Rechtsgüterschutz dienen, „tragfähig ist und ob bejahendenfalls Strafnormen der ersteren Art verfassungsrechtlich zu beanstanden wären“163. Es bleibt somit aus Sicht des Gerichts die Frage zu klären, ob moralische Rechtsnormen, die im Falle des Inzestverbots im Einklang mit der Mehrheitsmoral der Bevölkerung stehen, grundsätzlich zu beanstanden sind (hierzu in Kapitel F. ausführlicher). Die Argumentation des Gerichts bleibt hier im Unklaren: So ließe sich einwenden, dass man bei einer Vermengung von Strafnormen und Moralvorstellungen zum Ergebnis gelangen könnte, Homosexualität als ein kulturhistorisch begründetes Verdikt wieder unter Strafe zu stellen.164 Dabei 160  BVerfGE 120, 224, 265; Ebenso Christian Ritscher: § 173 Beischlaf zwischen Verwandten, in: Joecks, Wolfgang und Miebach, Klaus (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB, Bd. 3, 2. Aufl.: München: Beck Verlag, 2012, Rn. 7. 161  Siehe Ellbogen, Klaus: Strafbarkeit des Beischlafs zwischen Verwandten. Ein Relikt aus der Vergangenheit, ZRP 2006, S. 190, 192. 162  BVerfGE 120, 224, 243. 163  BVerfGE 120, 224, 248. 164  Hörnle, Tatjana: Das Verbot des Geschwisterinzests – Verfassungsgerichtliche Bestätigung und verfassungsrechtliche Kritik, in: NJW 2008, S. 2085, 2088.

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

lehnt das Gericht solch eine moralisch begründete Vorverurteilung von ­Homosexualität im angesprochenen Urteil zur Homo-Ehe (Punkt D. II. 2.) eindeutig ab. „Den Verfassern der Mehrheitsbegründung war wohl bewusst, dass die Versuche einer zweckrationalen Rechtfertigung des § 173 Abs. 2 StGB nicht restlos überzeugend ausfallen.“165 Es bleibt kritisch zusammenzufassen, dass es dem Bundesverfassungsgericht, abgesehen von der sach­ lichen Erwägung des Schutzes von Kindern aus Inzestbeziehungen, nicht überzeugend gelingt, sich von gesellschaftlichen Gerechtigkeitserwägungen und Tabuisierungen zu lösen. 4. Staatszielbestimmungen (Art. 20 a GG) Der Einwand, eine Rechtsnorm verfolge kein rechtspraktisches Interesse, sondern sei lediglich die Selbstversicherung einer sittlichen Haltung, ist im Zusammenhang mit der Debatte um Staatszielbestimmungen bereits bekannt. So schreibt bspw. Josef Isensee gegen die Einführung der Staatszielbestimmung „Natürliche Lebensgrundlagen“ (Art. 20 a GG), dass von diesem Verfassungsartikel keine Lösung praktischer Umweltprobleme mittels einer verfassungsrechtlichen Kanonisierung des Umweltschutzes zu erwarten sei. Die Verfassung würde lediglich staatspädagogischen und volkskatechetischen Zwecken dienbar gemacht166 Sie verkomme sodann, so Isensee provokativ weiter, zu einer „Fibel der Nation“167. Das Grundgesetz kennt sechs Staatszielbestimmungen: die Förderung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern sowie Beseitigung bestehender Nachteile in Art. 3 Abs. 2 GG, das Sozialstaatsprinzip in Art. 20 Abs. 1 GG, das Rechtsstaatsprinzip in Art. 20 Abs. 3 GG, das Staatsziel der natürlichen Lebensgrundlagen in Art. 20 a GG, die Europäische Integration in Art. 23 Abs. 1 GG und das Staatsziel des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts in Art. 109 Abs. 2 GG. Die 1983 eingesetzte „Sachverständigenkommission Staatszielbestimmungen, Gesetzgebungsaufträge“ beschreibt Staatszielbestimmungen als Verfassungsnormen „mit rechtlich bindender Wirkung, die der Staatstätigkeit die fortdauernde Beachtung oder Erfüllung bestimmter Aufgaben – sachlich umschriebener Ziele vorschreiben“168. Sie ver165  Ibid.,

S: 2088. Isensee, Josef: Zwischen Volkskatechese und Juridifizierung: Staatsziel Umweltschutz. Ein Streit um Begriffe?, in: Die Neue Ordnung, hrsg. vom Institut für Gesellschaftswissenschaften Walberberg, Jg. 47, Heft 4, Siegburg: Verlag Franz Schütt, 1993, S. 257. 167  Ibid., S. 257. 168  Der Bundesminister des Innern, in: Der Bundesminister der Justiz (Hrsg.): Staatszielbestimmungen, Gesetzgebungsaufträge, Bericht der Sachverständigenkommission 1983, S. 20 f. 166  Vgl.



II. Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral155

pflichten den Staat, sein „Handeln […] am vorgegebenen Ziel auszurichten und bei der Rechtsanwendung […] die betroffenen Belange zu berücksich­ tigen“169. Staatszielbestimmungen gelten somit als Richtlinien oder Direk­ tiven staatlichen Handelns.170 Adressaten sind daher alle Träger öffentlicher Gewalt in Bund, Ländern und Kommunen.171 Die Erfüllung des jeweils normierten Zwecks bleibt dem Staat überlassen – Staatszielbestimmungen sind somit finalprogrammatische Rechtsnormen172: „Das Finalprogramm verpflichtet […] zur Erreichung eines bestimmten Zwecks (oder Ziels: „finis“) und überlässt dem Rechtsanwender, mit welchem Verhalten er den vorgegebenen Zweck erfüllt.“173 Die rechtswissenschaftliche Diskussion zu den Staatszielbestimmungen entzündete sich insbesondere an der Initiative zur Ergänzung des Grundgesetzes um ein Bekenntnis zu den natürlichen Lebensgrundlagen, welche schließlich am 27.10.1994 als Staatszielbestimmung Art. 20 a GG in den Verfassungstext aufgenommen worden ist174: „Der Staat schützt auch in Verantwortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung.“175

Die Diskussion um die Staatszielbestimmung kann in zwei Lager aufgeteilt werden: Zum einen sind die Vertreter der Ansicht zu nennen, welche die Einführung einer solchen Norm zum Zwecke des Schutzes der natürlichen Lebensgrundlagen als elementare Staatsaufgabe für heutige und zukünftige Generationen als notwendig erachten. Hiervon ist das Lager derjenigen zu unterscheiden, die gegen eine entsprechende Staatszielbestimmung einwenden, dass gerade ein verfassungsrechtliches Bekenntnis zur Natur kein rechtspraktisches Interesse verfolge und den juridischen Charakter des Grundgesetzes durch eine lediglich lehrhafte Sentenz unterminiere. Die Gegner von Staatszielbestimmungen argumentieren dabei nicht inhaltlich – also in der Sache gegen Natur- und Umweltschutz – sondern theoretisch. 169  Kloepfer, Michael: Art. 20 a GG, in: Dolzer, Rudolf (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Heidelberg: Müller, 2005, S. 1, 20. 170  Vgl. Schink, Alexander: Umweltschutz als Staatsziel, in: Bachof et al. (Hrsg.), Die öffentliche Verwaltung (DÖV), 50. Jg., Heft 6, Stuttgart: Kohlhammer, 1997, S. 221, 222. 171  Vgl. ibid., S. 221, 223. 172  Siehe Sommermann 1997, S. 356. 173  Schmidt-Aßmann et al.: Besonderes Verwaltungsrecht, 14. Aufl., Berlin: de Gruyter Verlag, 2008, S. 469; siehe hierzu ebenso einschlägig Sommermann 1997. 174  BGBl. I 3146. 175  Der Satzteil „und die Tiere“ wurde am 26.07.2002 in Art. 20 a GG nachträglich eingefügt, BGBl I, 2862.

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

Hierin besteht eine Besonderheit, weil Befürworter der Staatszielbestimmung diese aus einer politischen Notwendigkeit heraus begründen und ihre Gegner solchen Erwägungen gegenüber indifferent sind und die Inkommensurabilität politischer und juristischer Argumentation betonen. Entsprechend dieser Systematisierung argumentieren die Befürworter der Staatszielbestimmung „Natürliche Lebensgrundlagen“ mit dem rechtspraktischen Ergebnis einer solchen Norm. Insbesondere erwarteten sich die Befürworter eine grundrechtserweiternde Funktion auf Seiten der Umweltschützer und eine grundrechtsbeschränkende Auswirkung auf die Position der Umweltbelaster.176 Gegner des benannten Staatsziels, wie Isensee, argumentieren hingegen aus einem theoretischen Blickwinkel und bemängeln insbesondere die in Gang gesetzte Veränderung der Verfassungssystematik (s. o.). Isensee bezweifelt ja gerade ein fehlendes rechtspraktisches Interesse der Staatszielbestimmung und betont rechtsdogmatische Schwierigkeiten.177 Rechtsadressaten des Art. 20 a GG sind zwar der Staat und seine Institutionen, dennoch kann aus der Diskussion um die Staatszielbestimmung nicht ausgeklammert werden, dass diese zugleich auf eine „juristisch schwer fassbare Veränderung des gesellschaftlichen Bewusstseins und des politischen Klimas abzielt“178. Schließlich ging der Einführung des Verfassungszusatzes eine jahrelange politische und gesellschaftliche Diskussion um das richtige Verhältnis des Menschen zu seiner Umwelt voraus. Politisiert und damit professionalisiert hat sich die Position der Umweltschützer mit der Gründung der Partei „Die Grünen“, welche bei der Bundestagswahl 1983 erstmals in den Deutschen Bundestag einzog und sich bis heute immer weiter in der bürgerlichen Mitte profilieren konnte. In einem frühen Gesetzesentwurf der Grünen aus dem Jahr 1984 wird die Wertbehaftetheit der späteren Staatszielbestimmung Art. 20 a GG deutlich. So fordern die Grünen, es solle durch die Verfassungsänderung eine „für die Gesellschaft richtungsweisende allgemeingültige Wertentscheidung zugunsten des Schutzes der Umwelt getroffen werden“179. Ferner müsse die elementare Bedeutung des Umweltschutzes nicht nur im staatlichen, sondern zugleich im gesellschaftlichen und privaten Handeln mit bedacht werden.180 Durch die Einführung einer Umweltverfassungsnorm, welche die Grünen damals noch im Grundrechteteil verorteten, werde zudem eine sinnstiftende „Wertordnung und Orientierung“181 für die Gesellschaft rechtlich etabliert. Aus die176  Siehe

Kloepfer 2005, S. 1, 24. Isensee 1993. 178  Kloepfer 2005, S. 1, 58. 179  BT-Drs. 10 / 990, S. 3. 180  Vgl. ibid., S. 1. 181  Ibid., S. 3. 177  Siehe



II. Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral157

sem gesellschaftspolitischen Kontext heraus verstanden, verfolgt Art. 20 a GG einen „edukatorischen“182 Effekt, weil er nicht nur rechtliche Verbindlichkeiten für den im Text genannten Adressaten (den Staat und die drei Staatsgewalten) entwickelt, sondern zugleich den lehrhaften Anspruch verfolgt, jeden Einzelnen zum umweltschonenden Verhalten anzuleiten – hierin besteht der Anknüpfungspunkt zum Thema der vorliegenden Untersuchung: Art. 20 a GG verfolgt einen zukunftsgerichteten ethischen Anspruch. So entstand die Verfassungsnorm aus der Einsicht heraus, dass die ungebremste Ausbeutung von Rohstoffen und die damit einhergehende Zerstörung von Flora und Fauna auf längere Sicht gedacht in ein Szenario existenzieller Bedrohung der gesamten Menschheit führt. Insbesondere die Veröffentlichung des Berichts des renommierten „Club of Rome“ zu den „Grenzen des Wachstums“183 aus dem Jahr 1972 verdeutlichte die Bedrohlichkeit einer Situation ungebremsten Wachstums. Es ist daher naheliegend anzunehmen, dass Art. 20 a GG einem basalen Staatszweck Rechnung trägt, nämlich der Sicherheit der im Staatsgebiet lebenden Menschen. Der anthropozentrischen Konnotation des Verfassungsartikels, welche sich auch auf die zukünftigen Generationen ausdehnt, kommt dabei eine besondere Geltung zu. Der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen wird schließlich nicht als Selbstzweck verstanden, sondern dient der basalen Befriedigung menschlicher Grundbedürfnisse. Dabei ist der Staat angehalten, die Fernwirkungen seines Handelns so zu kalkulieren, dass auch nachfolgende Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen zur Existenz vorfinden. Abgemildert wird die anthropozentrische Ausrichtung des Art. 20 a GG mit der Hinzunahme des Satzteils „und die Tiere“. Dieser kann als echtes Bekenntnis für die Tiere als ethisch nicht-indifferente Wesen, sondern Mitgeschöpfe betrachtet werden. Schließlich verfolgt die Staatszielbestimmung insofern einen zweifachen ethischen Anspruch. Zum einen wird Tieren ein verfassungsrechtlicher Status gewährt, welcher ihre ethische Werthaftigkeit unterstreicht. Zum anderen erkennt Art. 20 a GG den Zusammenhang von Umweltschutz und menschlichem Sicherheitsbedürfnis an. Nur das nachhaltige, umweltgerechte Wirtschaften bietet langfristig nachfolgenden Generationen Lebensbedingungen, welche eine menschenwürdige, personale Existenz sicherstellen. Insofern besteht ein klarer Zusammenhang zwischen Umweltschutz und dem bereits an vielfacher Stelle vorgebrachten Prinzip Person. Personales, 182  Zum Begriff des edukatorischen Staatshandelns siehe Lüdemann, Jörn: Edukatorisches Staatshandeln. Steuerungstheorie und Verfahrensrecht am Beispiel der staatlichen Förderung von Abfallmoral, Baden-Baden: Nomos, 2004. 183  Meadows, Dennis et al.: Die Grenzen des Wachstums. Bericht des Club of Rome zur Lage der Menschheit, Stuttgart: Deutsche Verlags-Anstalt, 1972.

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

menschenwürdiges Leben setzt eine intakte Umwelt als basale Grundlage menschlicher Existenz voraus. Art. 20 a GG trägt diesem ethischen Erfordernis Rechnung. Das Verfassungsrecht als ethisches Recht wird hierbei (im Sinne der Zukunftsethik Hans Jonas’, die mit Sicherheit wichtigste philosophische Referenz des Grundgesetzänderungvorhabens ist) futurologisch konkretisiert. Gesellschaftliches Leben nach den personalen Ansprüchen Frieden, Freiheit, Ebenbürtigkeit ist für zukünftige Generationen schließlich unmöglich, wenn die natürlichen Lebensgrundlagen für ihre Existenz bereits aufgebraucht sind. Die offen formulierte, aber verfassungsrechtlich verbindliche Inpflichtnahme des Staates durch Art. 20 a GG führt die Ethik des Grundgesetzes insofern konsistent weiter und dehnt sie auf die Zukunft aus. Fraglich bleibt, ob eine Staatszielbestimmung wie Art. 20 a GG einen moralischen Normanspruch verfolgt – die Kritik Isensees an Art. 20 a GG legt dies nahe. So kritisiert dieser gerade den angeblichen edukatorischen Impetus (Katechismus) der Norm, der als Nötigung zu einer sittlichen Verinnerlichung des Norminhalts weiterinterpretiert werden kann. Der Vergleich Isensees, dies führe zu einer Fortbildung des Grundgesetzes als „Fibel“184 bzw. „Bibel der Nation“185, lässt erahnen, dass die Kritik gegen einen vorgeblichen moralischen Rigorismus abzielt. Die Kritik eines von Art. 20 a GG ausgehenden Katechismus ist nach juristischer Auslegung jedoch nur schwer haltbar. Bereits der Wortlaut der Norm nimmt schließlich den Staat und nicht den Einzelnen in die Pflicht. Art. 20 a GG kennt als Staatszielbestimmung zudem keine Drittwirkung.186 Ferner verfolgt die Norm einen klar sachbezogenen Zweck, welcher einen ethischen Anknüpfungspunkt im Prinzip Person hat. Auch die Rechtssystematik weist keine moralische Konnotation des Art. 20 a GG aus. Jedoch soll darauf hingewiesen sein, dass die Norm den Wertekomplex des Grundgesetzes (im Sinne der Initiatoren der Norm) auf die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere ausdehnt. Hier besteht, wie bereits in Punkt C. IV. geklärt, eine gewisse Nähe zu moralischen Normen, da Werte immer auf die Internalisierung durch den Einzelnen angewiesen sind. Dies trifft auch in gewissem Maße auf die Erhaltung der natürlichen Lebensgrundlagen durch den Staat zu. Trotz noch so weitreichender Regelungsmöglichkeiten des Staates im Bereich des Umweltschutzes verbleibt ein Steuerungsdefizit, welches nur durch die Akzeptanz und Praktizierung der Bevölkerung ausgeglichen werden kann. Lüdemann 184  Isensee

1993, S. 257. S. 257. 186  Siehe Grzeszick, Bernd: Art. 20 a GG, in: Maunz, Theodor und Dürig, Günter (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, 68. Ergänzungslieferung, München: Beck Verlag, 2013, Rn. 45. 185  Ibid.,



II. Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral159

weist zurecht darauf hin, dass es bspw. einer „Abfallmoral“ der Bevölkerung bedarf, um den Wertstoffkreislauf praktisch in Gang zu halten. Ordnungsrechtliche Vorschriften und monetäre Anreize allein erbringen nicht die erforderliche Steuerungsleistung.187 Wie in so vielen Bereichen, gelangen diese auch im Bereich des Umwelt- und Tierschutzes rasch an ihre Grenzen. Der Umstand, dass trotz weitreichender einfachgesetzlicher Regelungen dem Umwelt- und Tierschutz eine Verfassungsrechtsnorm zugebilligt worden ist, kann als ein Anzeichen gedeutet werden, auch grundgesetzlich eine Signalwirkung für die Wichtigkeit des Norminhalts bei der Bevölkerung zu wecken. Ähnlich ist in einer Unterrichtung durch die Bundesregierung nachzulesen, dass Abfallvermeidung und Abfallverwertung der Konsumabfälle nicht mit ordnungsrechtlichen Maßnahmen durchzusetzen sind, wenn nicht ein gewisses Maß an Freiwilligkeit der Bevölkerung hinzutrete. Gesetzliche Regelungen griffen nur dann, wenn ein Umdenken und anderes Handeln aller gesellschaftlichen Gruppen vorausgesetzt werden könne. Es werde zudem deutlich, dass der Bund nur den rechtlichen Rahmen schaffen und Vorgaben machen könne.188 Die Praxis des Umweltschutzes hingegen liegt bei jedem Einzelnen. Das Steuerungsdefizit des Staates in Sachen Umweltschutz darf jedoch nicht zu der Annahme verleiten, Art. 20 a GG stelle daher den Versuch dar, durch die moralische Ansprache der Bürger dieses kompensieren zu wollen – schließlich fehlen Art. 20 a GG entscheidende Merkmale einer moralischen Rechtsnorm. Wie bereits in Punkt B. V. 2. angesprochen, ist wichtige Eigenschaft moralischen Rechts, dass dieses den Einzelnen als sittliche Person direkt verpflichtet. Zwar kann Art. 20 a GG unter Hinzunahme der erläuterten Normgenese als Regel der „guten Lebensführung“ im Verfassungsrang interpretiert werden. Dennoch fehlt ihr die wichtigste Eigenschaft der direkten Ansprache des Normadressaten mit dem Ziel, diesen zur Internalisierung einer Moralnorm zu bringen. Art. 20 a GG kann kein Beispiel für die Moralisierung des Verfassungsrechts sein, weil der Rechtsadressat nicht eine moralische Person ist, sondern der Staat. Zudem beabsichtigten die Initiatoren der Verfassungsänderung in erster Linie einen grundrechtserweiterten bzw. grundrechtsschmälernden Effekt, den ich oben angesprochen habe. Ferner hat die Verfassungsnorm Auswirkungen hinsichtlich der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe.189 Die Umsetzung des Staatsziels 187  Siehe

Lüdemann 2004, S. 25 ff. BT-Drs. 11 / 756, S. 6. 189  Siehe Huster, Stefan / Rux, Johannes: Beck’scher Onlinekommentar zum Grundgesetz, Art 20 a GG, in: Epping, Hillgruber, Rn. 32, Online im Internet. URL: https: / / beck-online.beck.de / default.aspx?vpath=bibdata / komm / BeckOK_VerfR _20 / GG / cont / BeckOK.GG.a20a.glD.glII.htm (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 188  Vgl.

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

richtet sich in erster Linie an den Gesetzgeber190. Eine moralische Prägung durch die Rechtsnorm stand somit eher im Hintergrund der Erwägungen. Es bleibt ferner festzustellen, dass das Staatsziel in erster Linie dazu dienen soll, diesem Gemeinschaftsbelang bei notwendigen Abwägungen bei der Rechtsetzung und Rechtsanwendung höheres Gewicht zu verleihen – auch in Bezug auf andere Staatsziele wie bspw. das Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 28 Abs. 1 GG). Weiterhin fehlt es der Rechtsnorm an der für moralische Normen typischen apodiktischen Formulierung. Schließlich wird der Staat beauftragt, in seinem Handeln Umwelterfordernisse mit einzuplanen. Von einer absoluten Formulierung, die auf einen moralischen Gehalt des Art. 20 a GG hindeutet, kann jedoch keine Rede sein. Dennoch kann mit Lüdemann argumentiert werden, dass die Verfassungsrechtsnorm zumindest als Förderung von Umweltmoral verstanden werden kann. So ist denkbar, dass Art. 20 a GG eine Signalwirkung entfaltet, die das staatliche Steuerungsdefizit zumindest teilweise kompensiert. 5. Kinderrechte Die Debatte um Kinderrechte im Grundgesetz wird hierzulande nunmehr schon seit über 20 Jahren geführt.191 Ausschlaggebend hierfür ist insbesondere die Ratifizierung der UN-Kinderrechtskonvention aus dem Jahre 1989 in Deutschland 1992, welche in den Augen vieler die Übersetzung von Kinderrechten in das bundesdeutsche Verfassungsrecht politisch notwendig machte.192 Mit der Zurücknahme der 1992 erklärten Vorbehalte im Jahr 2010 gilt die UN-Kinderrechtskonvention vollumfänglich auch in Deutschland. Zudem erreicht die Diskussion über Kinderrechte immer wieder dann besondere Brisanz, wenn es zu öffentlichkeitswirksamen Fällen von Verwahrlosung, Misshandlung oder Tötung von Kindern kommt.193 2007 forderte das Aktionsbündnis „Kinderrechte ins Grundgesetz“ die Normierung eines entsprechenden Verfassungsartikels. Etwa 100 Organisationen und 50.000 Einzelpersonen unterstützen das Aktionsbündnis.194 2011 forderte der Bundesrat die Bundesregierung auf, einen entsprechenden Gesetzesent190  Ibid.,

Rn.  29 f. Anne / Sedlmayr, Sebastian: Auswirkungen einer Grundrechtsänderung auf den Schutz, die Teilhabe und die Förderung von Kindern und Jugendlichen, in: FPR 2012, S. 187, 187. 192  Siehe ibid., S. 188. 193  Zu nennen ist der „Fall Kevin“ aus dem Jahr 2006, der bundesweit für Entsetzen sorgte und den Ruf nach besserem rechtlichen Schutz für Kinder lauter werden ließ. 194  Siehe Lütkes / Sedlmayr 2012, S. 187, 187; ebenso auch URL: http: / / www. kinderrechte-ins-grundgesetz.de (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 191  Lütkes,



II. Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral161

wurf zur Änderung des Grundgesetzes vorzulegen, welcher vorsieht, Kinderrechte eindeutig in der Verfassung zu kodifizieren:195 Neben dem Verweis auf die UN-Kinderrechtskonvention bringt der Bundesrat vor, dass Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG Kindern kein eigenes Grundrecht zugewiesen habe, sondern lediglich das Elternrecht zur Pflege und Erziehung der Kinder gewährleiste. Ferner habe das Bundesverfassungsgericht 2008 ausdrücklich die Subjektstellung des Kindes gestärkt.196 Ferner solle durch eine Übernahme ins Grundgesetz das allgemeine Bewusstsein der Bevölkerung für eine starke Stellung von Kindern in der Gesellschaft geschärft werden. Trotz entsprechender Forderungen wurde bisher kein eigenes Kinderrecht in die Verfassung übernommen. Es verhält sich hierbei ähnlich wie in der Diskussion zur Staatszielbestimmung „Natürliche Lebensgrundlagen“. Während die Befürworter inhaltlich, d. h. politisch argumentieren, verweisen die Gegner einer Verfassungsänderung auf rechtliche Bedenken. So lehnt Wolfgang Schäuble in einem Brief an das Aktionsbündnis „Kinderrechte ins Grundgesetz“ eine Grundgesetzänderung mit dem Argument ab, dass diese keine rechtspraktischen Wirkungen, sondern lediglich deklaratorischen Charakter besitze.197 In der Diskussion können fünf Positionen unterschieden werden198: Zum einen die der strikten Gegner eines Verfassungszusatzes. Zweitens die Position jener, die Kinderrechte als Staatszielbestimmung im Grundgesetz verwirklicht sehen wollen. Drittens sind die Befürworter von Kindergrundrechten, viertens sind jene zu nennen, die Kinderrechte nicht nur in abwehrrechtlicher Stellung gegenüber dem Staat, sondern auch gegenüber den Eltern verankern wollen. Die fünfte und letzte Position ist die jener, die grundsätzlich nichts gegen Kinderrechte einzuwenden haben, diese jedoch bereits als im Grundgesetz verortet erachten. So schreibt Gregor Kirchhof, dass der bereits in Art. 6 GG bestehende Schutz der Kinder lediglich durch Staat und Gesellschaft umgesetzt werden müsse.199 Es gehe, dieser Annahme folgend, lediglich um eine Frage der Aktivierung bereits bestehender verfassungsrechtlicher Garantien. Ferner vertritt Ditzen die Ansicht, dass anzunehmen sei, die verfassungsrechtliche Garantie des Elternrechts in Art. 6 Abs. 2 S. 1, in welches nur dann eingegriffen werden darf, wenn ein gleichrangiges Recht in Kollision zu diesem steht, suggeriere ein Kinder195  BR-Drs.386 / 11. 196  Siehe

BVerfGE 121, 69. „Unicef verwirklicht Kinderrechte“, Online im Internet. URL: http: / / www.unicef.de / aktionen / kinderrechte20 / partei-positionen (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 198  Vier der fünf Positionen folgen der Einteilung Gregor Kirchhofs: Kinderrechte in der Verfassung – zur Diskussion einer Grundgesetzänderung, in: ZRP 2007, S. 149, 150. 199  Siehe Kirchhof, S. 149, 150. 197  Siehe

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

recht, weil nur dieses als logischer Konfliktfall gegen die Eltern in Stellung gebracht werden könne.200 Ein möglicher Eingriff ins Elternrecht, so der Kerngedanke des Arguments, könne immer nur aufgrund eines zwar so nicht textlich niedergelegten, jedoch vom Verfassungsgeber mitgedachten Kinderrechts erfolgen. Nach Art. 6 Abs. 2 GG ist der Staat mit einem Wächteramt beauftragt sicherzustellen, dass Eltern ihr Kind zu dessen Wohl erziehen. „Er muss, um diesem Wächteramt gerecht zu werden, auch für Rahmenbedingungen und Infrastrukturen sorgen, die es Eltern ermöglichen, ihrer Erziehungsaufgabe so nachkommen zu können, dass ihre Kinder sich zu ihrem Wohl entwickeln können, und sich letztlich selbst um das Wohl von Kindern kümmern, wenn deren Eltern versagen.“201 Der Staat wird somit über die Eltern für die Kinder in die Pflicht genommen. Diese nur indirekte rechtliche Würdigung von Kindern im Grundgesetz wurde vielfach kritisiert und bildet das zentrale Argument für Kinderrechte im Grundgesetz (ob Staatsziel oder Grundrecht). So wird angemahnt, das Grundgesetz verkenne Kinder als eigenständige Persönlichkeiten und marginalisiere somit ihre Subjektstellung in einer Erwachsenenwelt.202 In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wurde dieser Missstand bisher korrigiert und die Subjektstellung des Kindes deutlich herausgekehrt.203 Die Argumente jener, die sich mit der Rechtsfortbildung des Bundesverfassungsgerichts nicht zufriedengeben und ein Kinderrecht „expressis verbis“ fordern, bleiben eher undeutlich. So wird immer wieder auf die Europäische Grundrechtecharta als Vorbild eines bundesdeutschen Kinderrechts im Grundgesetz verwiesen204, nach der Kinder Anspruch auf Schutz und Fürsorge, die für ihr Wohlergehen notwendig sind, genießen.205 In der Sache ist dieser Anspruch ähnlich dem Normgehalt des Art. 6 Abs. 2 GG. Schließlich sieht dieser vor, dass ein Eingriff in das natürliche Recht der Eltern gerechtfertigt ist, wenn das Wohl des Kindes entscheidend gestört wird. Die Herauslösung von Kindern als Rechtspersonen und die Gegenüberstellung zu ihren Eltern, wie sie Art. 24 der Europäischen Grundrechtecharta vorsieht, scheint jedoch konstruiert. Mit der Einführung eines solchen Kinder200  Ditzen, Christa: Das Menschwerdungsgrundrecht des Kindes, in: NJW 1989, S. 2519, 2519. 201  Hohmann-Dennhardt, Christine: Kinderrechte ins Grundgesetz – warum?, in: FPR 2012, S. 185, 186. 202  Siehe hierzu die Forderungen des Aktionsbündnisses „Kinderrechte ins Grundgesetz“, Online im Internet. URL: http: / / www.kinderrechte-ins-grundgesetz.de (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 203  Siehe BVerfGE 99, 145; BVerfGE 79, 256; BVerfGE 121, 69. 204  Hohmann-Dennhardt 2012, S. 185, 187. 205  Art. 24 Abs. 1 Charta der Grundrechte der Europäischen Union.



II. Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral163

rechts in das Grundgesetz würde eine künstliche, verfassungsrechtliche Distanz zwischen Eltern und Kindern geschaffen, wobei beide Parteien gegeneinander ausgespielt werden.206 Es wird hierbei übersehen, dass im Regelfall die Eltern den Kindern zu ihrer Entfaltung und Entwicklung verhelfen und es insofern unnatürlich ist, im Recht eine Situation abzubilden, die diese Konstellation von vorneherein als nicht selbstverständlich annimmt. Der Schutz des Kindes über den Umweg der Wächterrolle des Staates über die Eltern-Kind-Beziehung bildet im Gegenteil wesentlich realistischer das Aufwachsen von Kindern und besondere Gefährdungslagen ab. Es gibt keinen Anlass zu meinen, dass Kinder hierdurch praktisch weniger Schutz genießen würden. Vielmehr ist zu bedenken, dass das Kindeswohl geschwächt werden könnte, wenn die Kindesförderung „verfassungssystematisch von Art. 6, von der Familie, von der Elternverantwortung getrennt“207 würde. Auch die in Art 24. Abs. 1 S. 2 Charta der Grundrechte der Europäischen Union normierte Meinungsfreiheit von Kindern hätte für das Grundgesetz einen eher deklaratorischen Charakter. Es bleibt unklar, warum Kinder nach Art. 5 Abs. 1 GG nicht ihre Meinung frei äußern dürften – eine Benachteiligung gegenüber Erwachsenen kann weder semantisch noch telelogisch oder systematisch dem Verfassungstext entnommen werden. Besonders kritisch zu bewerten sind Argumentationsführungen, die Gegnern von Kinderrechten vorwerfen, eine mangelnde „Achtung“ gegenüber Kindern zu besitzen und somit die Kritik an einem Grundgesetzänderungsvorhaben als chrakterliches Defizit des Kritikers auslegen.208 Die Unsachlichkeit solcher Argumente verweist auf die besondere Brisanz und die emotionale Aufgeladenheit der Debatte. Problematisch ist zudem, dass im Falle der Verbürgung von Kinderrechten naheliegt, auch anderen, besonders gefährdeten Gruppen, spezielle Grundrechte einzuräumen – z. B. Alten, Kranken, Behinderten etc. Die Verfechter von Kinderrechten, insbesondere jene, die spezielle Kindergrundrechte fordern, übersehen jedoch dabei, dass die bisherigen Grundrechte alle Menschen gleichermaßen schützen. Der archimedische Punkt der personalen Ausrichtung des Grundgesetzes Art. 1 Abs. 1 GG sieht schließlich vor, dass alle Menschen gleichermaßen achtens- und schützenswert sind. Es kann somit kritisch angemerkt werden, dass dieser umfassende Schutz durch spezielle Schutzrechte wie Kindergrundrechte parzelliert und somit geschwächt würde.209 206  Kirchhof

2007, S. 149, 153. S. 149, 151. 208  Siehe Hohmann-Dennhardt 2012, S. 185, 187. 209  Vgl. Kirchhof 2007, S. 149, 151. 207  Ibid.,

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

Im Ergebnis gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass Kinder bisher keine ausreichende Würdigung im Grundgesetz erfahren hätten. Grundrechte gelten sowohl für Kinder als auch Erwachsene gleichermaßen210 – dies gilt auch für Art. 1 GG. Es ist daher anzunehmen, dass es keinen rechtspraktischen Grund gibt, Kinderrechte in die Verfassung aufzunehmen, außer dem, den bereits bestehenden Verfassungsauftrag zu kräftigen.211 Die Frage danach, welche grundlegende Motivation dann die entscheidende Triebfeder für Verfechter von Kinderrechten im Grundgesetz bleibt, führt zu dem in dieser Untersuchung zentralen Themenkomplex des Verhältnisses von Ethik und Moral im Grundgesetz. Drei Aspekte sollen hier im Besonderen interessieren: (1) der Umstand, dass durch Kinderrechte ein gesellschaftliches Bewusstsein für die Belange von Kindern geschaffen werden soll; (2) verfassungsrechtliche Symbolnormen genießen immer einen moralischen Charakter, da sie in apodiktischer Manier festlegen, „wer wir, d. h. die staatliche Gemeinschaft, sein wollen“212; (3) der durch eine verfassungsrechtliche Gegenüberstellung von Kindern und Familie beabsichtigte staatliche Eingriff in das natürliche Vertrauensverhältnis von Familien. Zu (1): Die Absicht, mittels des Rechts ein besonderes Bewusstsein für ein politisches Ziel zu kreieren, wurde bereits im Zusammenhang mit dem Staatsziel „Natürliche Lebensgrundlagen Art. 20 a GG“ (Punkt D. II. 4.) thematisiert. In seiner Symbolhaftigkeit übertrifft ein mögliches Staatsziel zum Schutze der Kinder jedoch das Staatsziel Natürliche Lebensgrundlagen. Während letzteres den Staat in Umweltbelangen in die Pflicht nimmt und das personale Prinzip futurologisch konkretisiert – also einen neuen Schutzaspekt in die Verfassung inkorporiert – entbehrt ein Staatsziel zum Zwecke des Kinderschutzes solch eines Novums. Schließlich sind Kinder, wie erläutert, insbesondere durch die Grundrechte weitgehend geschützt, da sie mit Erwachsenen als personale Subjekte verfassungsrechtlich gleichgestellt sind. Ein entsprechendes Staatsziel verfolgt somit noch viel weniger als das der natürlichen Lebensgrundlagen eine rechtspraktische Absicht. Die Schaffung eines öffentlichen Bewusstseins scheint herausragender Zweck einer entsprechenden Verfassungsänderung zu sein. Die Kritik Isensees an Art. 20 a GG ließe sich auch auf ein solches Staatsziel übertragen, wobei 210  Das Schrifttum ist sich einig darüber, dass nicht das Kind-Sein, sondern die Einsichtsfähigkeit (Grundrechtsreife) ausschlaggebend dafür ist, ob sich jemand auf Grundrechte berufen kann; Hufen 2007, S. 89. 211  Siehe Kirchhof, S. 149, 150. 212  Vöneky S. 96.



II. Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral165

sie hier zudem deutlich angebrachter wäre. Die Schaffung eines besonderen Bewusstseins mittels Verfassungsrechtsnormen, die mehr als alles andere deutsche Recht einen apodiktischen Charakter genießen, hat immer einen moralinen Beigeschmack. Zu (2): Eine besondere Würdigung von Kindern im Grundgesetz hat eine gegenüber einfachgesetzlichen Normen besonders herausgehobene norma­ tive Kraft. Das Grundgesetz ist schließlich nicht nur das formelle Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, sondern – wie in Abschnitt C. beschrieben – zugleich auch Gesellschaftsverfassung und Verbürgung darüber, „wer wir, d. h. die staatliche Gemeinschaft, sein wollen“213. Mit seiner objektiven Wertordnung hat sich das Verfassungsrecht, wie beschrieben, zudem einer Normativität angenähert, die eine Nähe zur Normendimension der Moral besitzt. Die Fortbildung dieses Wertekatalogs durch Kinderrechte ist somit immer auch als eine Ausweitung des moralischen Normanspruchs des Grundgesetzes zu begreifen. Kinderrechte verfolgen keinen personalen Anknüpfungspunkt, da Kinder bereits als eigenständige Subjekte ausreichend geschützt sind. Es handelt sich bei diesen zwar um eine sicherlich gut gemeinte, aber dem Prinzip Person nebengestellte Wertbekundung, welche die moralische Konnotation des Grundgesetzes weiter verstärkt, weil sie vor allem symbolhaft und deklaratorisch wirkt. Zu (3): Es bleibt festzustellen, dass die durch Kinderrechte begünstigte verfassungsrechtliche Entfremdung von Kindern und Familie einen besonders weitreichenden staatlichen Eingriff in die Privatheit von Familien bedeutet. Es verstärkt sich der Verdacht, staatliche Institutionen könnten ein Erziehungskonzept beabsichtigen, welches das Elternrecht auf Erziehung im Sinne des Kindeswohl zu usurpieren vermag. Kindeserziehung ist schließlich die Weitergabe von Vorstellungen über Gut und Böse und daher auch moralischer Natur. Die verfassungsrechtliche Gegenüberstellung von Kind und Familie stört die moralische Erziehung des Kindes und legt sie dem Staat anheim. Solch eine Entwicklung ist mit äußerster Skepsis zu bewerten. So bedeutet sie doch einen kaum zu überschätzenden Eingriff in private Angelegenheiten – schließlich zählt Moral und die Weitergabe moralischer Regeln guter Lebensführung an Kinder zum innersten Wesenskern des Menschen. „Die Werte, die Kinderrechte meinen, werden weithin durch Lebensvollzüge verwirklicht, die das Recht nur aus der Distanz, nur marginal steuern kann.“214 213  Vöneky

2009, S. 96. Hans F.: Kinderrechte. Ein Beispiel für die globale Herausforderung des Rechts., in: Pitschas, Rainer und Uhle, Arno: Wege gelebter Verfassung in Recht und Politik. FS für Rupert Scholz zum 70. Geburtstag, Berlin: Duncker & Humblot, 2007, S. 413, 415. 214  Zacher,

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

6. Gleichstellung Behinderter (Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG) Im Falle der Gleichstellung Behinderter in Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG ist der rechtspraktische Nutzen der Verfassungsnorm ebenfalls umstritten.215 Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG statuiert: „Niemand darf wegen seiner Behinderung benachteiligt werden.“

Träger des Behindertengrundrechts sind Menschen, die eine Funktionsbeeinträchtigung besitzen, die zu sozialer Benachteiligung führt – sowohl körperliche als auch geistige Handycaps sind hiervon gleichermaßen umfasst.216 Die Benachteiligung eines behinderten gegenüber einem gesunden Menschen ist nach Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG verboten.217 Adressaten der Regelung sind, wie bei anderen Grundrechten auch, alle drei Staatsgewalten (vgl. Art. 1 Abs. 3 GG). Mittels der Drittwirkung können Behindertenrechte theo­ retisch auch in den Privatrechtsverkehr hinein Wirkung entfalten.218 Ein Blick auf die Normgenese lässt jedoch Zweifel an der rechtspraktischen Wirkung des Verfassungszusatzes aufkommen: In der zweiten und dritten Lesung des Bundestags zum entsprechenden Gesetzesantrag wird deutlich, dass der Behindertenschutz „einerseits mehr in einer Wertentscheidung mit Ausstrahlung und andererseits nur in einer appellativen Funktionswirkung gesehen wurde“219. Friedrich-Adolf Jahn, zu jener Zeit Mitglied des Bundestages, gibt kritisch zu bedenken, dass Behindertenanliegen bereits in der Verfassung über die Menschenwürde und das Sozialstaatsprinzip verankert seien. Dennoch sei es richtig, über eine Gleichstellung Behinderter im Grundgesetz expressis verbis für mehr Toleranz in der Gesellschaft zu werben.220 Die deklaratorische Wirkung sieht Jahn einer rechtspraktischen Funktion des Verfassungszusatzes übergeordnet. Die Annahme, es handele sich beim Verfassungszusatz um eine gegenüber dem Art. 3 Abs. 1 GG tautologische Norm, ist in der rechtswissenschaftlichen Diskussion nicht ausgeräumt: „Die Unzulässigkeit, Behinderte gegenüber Nichtbehinderten zu benachteiligen, war bereits bisher durch Art. 3 Abs. 1 rechtlich gewährleistet, das (bisherige) geltende einfache Recht 215  Der Verfassungszusatz wurde zusammen mit den Verfassungsänderungen am 27.10.1994 ins Grundgesetz aufgenommen; siehe ebenso Plenarprotokoll des Bundestages zur entsprechenden Grundgesetzänderung 12 / 238, S. 20949, 20955. 216  Vgl. Jürgens, Günther: Grundrecht für Behinderte, in: NVwZ 1995, S. 452, 452. 217  Vgl. ibid., S. 452. 218  Vgl. ibid., S. 452. 219  Siehe Grzeszick, Rn. 173. 220  Plenarprotokoll des Bundestages zur entsprechenden Grundgesetzänderung 12 / 238, S. 20949 f.



II. Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral167

diskriminierte – soweit erkennbar unbestritten – nicht. Die Achtung der Menschenwürde und der körperlichen Integrität durch den Staat wird durch Art. 1 Abs. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG garantiert. Die Verantwortung der staatlichen Gemeinschaft gegenüber Behinderten wird bereits vom Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 erfaßt.“221 Sowohl der sozialstaatszielhafte Bezug als auch die besondere Bedeutung des Schutzes von Behinderten im Hinblick auf die Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes scheinen demnach bereits ausreichend gewürdigt. Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG als allgemeine Wertentscheidung ist dann nicht als Grundrecht zu verstehen, auch wenn es im Grundrechteteil der Verfassung seinen Ort hat, sondern vielmehr als sozialstaatliches Staatsziel.222 Art. 3 Abs. 2 S. 2 büßt ferner deshalb normative Kraft ein, als umstritten bleibt, ob sich aus ihm mangels wesensnotwendiger Konkretisierung- und Aktualisierungsmaßnahmen des einfachen Gesetzgebers eine mittelbare Drittwirkung zwischen Privaten praktisch ableiten lässt.223 Dies nivelliert die rechtspraktische Bedeutung des Behindertenschutzes im Grundgesetz, da sich die meisten Diskriminierungen im Privatoder Arbeitsleben ereignen und nicht im Verhältnis zwischen Behindertem und Staat. Die appellative Funktion der Verfassungsnorm gewinnt somit gegenüber konkreten rechtspraktischen Wirkungen eine gesteigerte Bedeutung. Die Unklarheit hinsichtlich des rechtspraktischen Nutzens der Norm impliziert die bereits in Punkt D. II. 5. vorgestellten Einwände gegen Kinderrechte. So kann gerade im Bezug auf den undeutlichen rechtspraktischen Zweck der Verfassungsnorm, welcher über eine staatszielhafte Wirkung nicht hinauskommt, der Vorwurf eingebracht werden, die deklaratorische Funktion stehe im Mittelpunkt der Erwägungen des Verfassungsgebers. Schließlich wird „der verfassungsfeste Rückhalt für Förderungs- und Nachteilsausgleichsmaßnahmen zugunsten Behinderter erhöht, ohne damit aber verfassungsunmittelbare, also direkt einklagbare Leistungsrechte für den Einzelnen zu begründen“224. Es scheint, als sei lediglich zum Zwecke der gesellschaftlichen Gleichstellung von Behinderten Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG als „explizit-singulär verankertes Verfassungsaxiom“225 zugunsten einer „Wertund Bewusstseinsbildung“226 etabliert worden. 221  Dürig, Günter / Scholz, Rupert: Art. 3 Abs. 3 S. 2, in: Maunz, Theodor und Dürig, Günter: Grundgesetz-Kommentar, 68. Ergänzungslieferung, München: Beck Verlag 2013, Rn. 175. 222  Siehe ibid., Rn. 174. 223  Siehe ibid., Rn. 174. 224  Ibid., Rn. 174, ebenso zum fehlenden Begünstigungsanspruch Sannwald, Rüdiger: Die Reform des Grundgesetzes, NJW 1994, Rn. 3313, 3314. 225  Dürig / Scholz 2013, Rn. 174. 226  Ibid., Rn. 174.

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

Die in Punkt D. II. 5. vorgebrachten Einwände gegen Kinderrechte, welche sich schließlich auch insbesondere auf die Unklarheit hinsichtlich des rechtspraktischen Nutzens der Verfassungsnorm stützen, verdienen auch beim Thema Behindertenrechte besondere Beachtung: Die deklaratorische Funktion des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG ruft den Vorwurf der Symbolhaftigkeit der Norm auf den Plan. Dieser ist insofern berechtigt, als die Unklarheiten hinsichtlich der Normwirkung des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG, wie gezeigt, nicht abschließend geklärt sind und insofern hierzu große Unsicherheit besteht. Die Intention des Verfassungsgebers verweist zudem, wie oben festgestellt, auf einen katechetischen Zweck der Norm. Der bewusstseinsbildende Aspekt von Verfassungsnormen entfaltet, wie dargelegt, eine moralische Wirkung. Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG ist eine Ausdifferenzierung der objektiven Wertordnung des Grundgesetzes darüber „wer wir [als Gesellschaft] sein wollen“227. „Da das Grundrecht gleichzeitig eine alle Mitglieder der Gesellschaft bindende Wertordnung darstellt, wird die Ermöglichung eines gleichberechtigten Lebens für Behinderte zur Aufgabe aller gesellschaftlichen Gruppen.“228 Die Detaillierung der objektiven Wertordnung verstärkt insofern auch hier die moralische Konnotation des Grundgesetzes, als sie die Axiologie des Verfassungsrechts [vgl. Punkt C. IV.] ausbaut und einen sittlichen Appell an alle gesellschaftlichen Akteure formuliert. 7. Gewissen der Abgeordneten (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG), Amtseid des Bundespräsidenten (Art. 56 S. 2 GG), Amtseid des Bundeskanzlers und der Bundesminister (Art. 64 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 56 S. 2 GG) Eine Untersuchung des Verhältnisses von Ethik und Moral im Grundgesetz ist unvollständig, ohne die Dimension des Gewissens anzusprechen. Der Gewissensbegriff wurde bereits im Zusammenhang mit der Kriegsdienstverweigerung in Art. 4 Abs. 3 S. 1 GG thematisiert [vgl. Punkt D. I. 4.]. Das Grundgesetz erkennt hier das forum internum als Quelle mensch­ licher Bewusstseinsbildung an und weist ihm verfassungsrechtspraktische Bedeutung zu, weil nämlich die Verpflichtung zum Wehrdienst entgegen dem Gewissen des Betreffenden verfassungswidrig ist. Im Folgenden sollen die bisherigen Ausführungen zum Begriff des Gewissens in Bezug zur Gewissensfreiheit der Abgeordneten (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG) sowie dem Amtseid des Bundespräsidenten (Art. 56 S. 2 GG), des Bundeskanzlers und der Bundesminister (Art. 64 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 56 S. 2 GG) gesetzt und 227  Vöneky 228  Jürgens

2009, S. 96. 1995, S. 452, 452.



II. Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral169

in den bisherigen Kontext des Verhältnisses von Ethik und Moral im Grundgesetz eingeordnet werden. Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG normiert: „Sie [die Abgeordneten] sind Vertreter des ganzen Volkes, an Aufträge und Weisungen nicht gebunden und nur ihrem Gewissen unterworfen.“

Abgeordnete sind von faktischen Abhängigkeiten und Zwängen wie Fraktionsdisziplin, Partikular-, aber auch Gemeinwohlinteressen229 entbunden. Sie sind lediglich ihrem eigenen Gewissen unterworfen und es steht ihnen frei, hiernach abzustimmen. Dabei begründet Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG nicht nur Rechte, sondern gerade auch Pflichten der Abgeordneten. Diese bestehen darin, jede zu fällende Entscheidung auf die eigenen Überzeugungen hin abzugleichen und sie im Falle einer Kollisionslage auch verantwortlich zu vertreten. Das Grundgesetz fordert jeden Abgeordneten auf, auch entgegen dem Stimmverhalten der Kolleginnen und Kollegen in der eigenen Partei im Falle einer unauflösbaren Kollision der Fraktionsdisziplin mit dem eigenen Gewissen sich für letzteres zu entscheiden. Abgeordnete werden mit der Aufnahme des Gewissensbegriffs in Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG persönlich auf die sittliche Richtigkeit der von ihnen getroffenen Entscheidungen verpflichtet. Eine Gewissensentscheidung ist nach dem Bundesverfassungsgericht jede „ernste sittliche, d. h. an den Kategorien von ‚Gut‘ und ‚Böse‘ orientierte Entscheidung, die der Einzelne […] als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt“230. Gewissen und Religion, welche beide gleichermaßen nach Art. 4 Abs. 1 GG Grundrechtsstatus genießen, sind dabei voneinander zu unterscheiden. Gewissensentscheidungen sind gerade solche, die nicht aus einer religiösen Dogmatik heraus entspringen, sondern ganz persönlichen Überzeugungen geschuldet sind, denen auch „weltliche“ Einsichten zugrundeliegen können. „In der Gewissensentscheidung fließen Norm­ bezogenheit und Situationsbeurteilung zusammen […].“231 Die Verpflichtung auf das Gewissen entgegen faktischer Zwänge, denen Abgeordnete unterliegen, wie z. B. Fraktionsdisziplin oder öffentliche Wahrnehmung, ist als Appell des Grundgesetzes zu verstehen, sich in der politischen Funktion situativ und sachlich angemessen mit den eigenen Überzeugungen auseinanderzusetzen. Das Gewissen wird somit erst im Gewissenskonflikt erfahren, „wenn in einer konkreten Situation eine Norm in Widerspruch zu anderen Pflichten und Antrieben gerät“232. Die Gewissensentscheidung ist daher keine, die le229  Austermann, Philipp: Verfassungsrechtliche Abgeordnetenpflichten nach dem Grundgesetz, in: DÖV 2011, S. 352, 353. 230  BVerfGE 12, 45, 45. 231  Sondervotum Böckenförde, Mahrenholz in BVerfGE 69, 1, 81. 232  Buchheim 2004, S. 40.

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

diglich die Übersetzung persönlicher Haltungen auf das Abstimmungsverhalten meint, sondern die kritische Auseinandersetzung des einzelnen mit der zur Entscheidung anstehenden Materie. Oftmals sind Gewissensentscheidungen eingebettet „in Dilemma-Situationen in denen es für verschiedene Handlungen oder Unterlassungen gute Gründe gibt, es aber unmöglich ist zu bestimmen, für welche der Handlungen oder Unterlassungen die besseren Gründe sprechen“233. Dilemma-Situationen sind durch eine rational nicht auflösbare Zwangslage des Entscheiders gekennzeichnet, die ein vom sittlichen Kern des Problems losgelöstes sachliches Abwägen für die eine oder andere Handlungsoption unmöglich macht. So kann bspw. das Optieren für oder gegen genetische Versuche an Embryonen gleichermaßen vertretbar sein. Schließlich können entsprechende Versuche mit dem Verweis auf die Würde des Embryos verboten oder aber mit dem Hinweis auf den Nutzen für kranke Menschen auch sinnvoll begründet werden. Sartre zufolge sind Personen in diesen Situationen existenzieller Wahl frei zu entscheiden – eine richtige oder falsche Wahl gibt es nicht.234 Allerdings gibt der Philosoph zu bedenken, dass die Verantwortung für die eine oder andere Entscheidung ganz alleine beim Entscheider liegt.235 Dieses Verständnis von persönlicher Verantwortung der Abgeordneten gegenüber politischen Entscheidungen (in Situationen existenzieller Wahl) meint das Grundgesetz mit der Bindung der Entscheidungsträger an das Gewissen nach Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG. Es identifiziert den Abgeordneten als alleinigen Urheber für sein politisches Handeln. Letztendlich entscheidet in Gewissensfragen jeder Parlamentarier alleine und kann sich der Unbequemlichkeit der Entscheidungsfindung nicht durch „Flucht“ in die Fraktion oder Mehrheitsmeinung entziehen. Die Übernahme der Gewissensdimension in den Amtseid der obersten staatlichen Funktionäre unterstreicht die Absicht des Grundgesetzes zur persönlichen Inpflichtnahme für politische Entscheidungen. Art. 56 GG bestimmt: „Der Bundespräsident leistet bei seinem Amtsantritt vor den versammelten Mitgliedern des Bundestages und des Bundesrates folgenden Eid: ‚Ich schwöre, daß ich meine Kraft dem Wohle des deutschen Volkes widmen, seinen Nutzen mehren, Schaden von ihm wenden, das Grundgesetz und die Gesetze des Bundes wahren und verteidigen, meine Pflichten gewissenhaft erfüllen und Gerechtigkeit gegen jedermann üben werde. So wahr mir Gott helfe.‘ Der Eid kann auch ohne religiöse Beteuerung geleistet werden.“ 233  Vöneky,

Silja 2010, S. 89. Sartre, Jean-Paul: Ist der Existenzialismus ein Humanismus?, in: Drei Essays, Ullstein Materialien, Ullstein Buch Nr. 35001, Frankfurt et al.: Ullstein Verlag, 1983, S. 17 f. 235  Siehe ibid., S. 17 f. 234  Siehe



II. Sachverhalte im Spannungsbereich Verfassungsrecht und Moral171

Art. 64 Abs. 2 GG überträgt den Eid auch auf das Amt des Bundeskanzlers und der Bundesminister: „Der Bundeskanzler und die Bundesminister leisten bei der Amtsübernahme vor dem Bundestage den in Art. 56 vorgesehenen Eid.“

Die Verfassung betont auch hier die besondere persönliche Verantwortung von Bundeskanzler, Bundespräsident und Bundesministern für ihre gefällten Entscheidungen. Die „gewissenhafte“ Erfüllung der Pflichten bindet in persönlicher Hinsicht. Sie bedeutet, eine am Maßstab der Gerechtigkeit gegenüber jedermann richtige Entscheidung zu formulieren und Verantwortung für diese zu übernehmen. Gewissensentscheidungen sind dabei, wie das Grundgesetz andeutet, solche über eine personale Beziehung. Die Verpflichtung des Amtsträgers „Gerechtigkeit gegenüber jedermann [zu] üben“ verbindet sinnvoll die Dimension des Gewissens mit dem ihm zugrundeliegenden Gerechtigkeitsproblem. Weil Gewissensentscheidungen immer solche über den angemessenen Umgang mit sich selbst und anderen sind, können selbst abstrakte politische Vorgänge letztlich nicht aus ihrer personalen Grundstruktur herausgelöst werden. Die Entscheidung des Bundestags für die Ausweitung des Europäischen Rettungsschirms am 29. September 2012 war daher auch nicht nur eine fiskalische Angelegenheit, sondern in erster Linie der Versuch, ein Gerechtigkeitsproblem in Europa zu „entscheiden“.236 Die Parlamentarier votierten hierbei in einer Situation existenzieller Wahl: Sowohl die Versagung der Solidarität gegenüber den finanzschwachen EUMitgliedsstaaten als auch das Gegenteil wären aus Gerechtigkeitsgründen vertretbar. Die Situation ist darüber hinaus von erheblichen strategischen Unsicherheiten geprägt, weil die weitere finanzielle Entwicklung der EU von vielerlei – auch globalwirtschaftlichen Faktoren – abhängt. Es wundert daher nicht, dass der CDU-Bundestagsabgeordnete Wolfgang Bosbach mit dem Verweis auf sein „Gewissen“ eine Ausweitung des Europäischen Rettungsschirms ablehnte und im Bundestag dagegen gestimmt hat.237 Die Berufung Bosbachs auf sein Gewissen ist beispielhaft dafür, wie abstrakte politische Entscheidungen zu Gewissensentscheidungen für Parlamentarier werden können. Bosbach zeigt sich auch verärgert darüber, dass in Situationen existenzieller Wahl wie der Entscheidung zur Eurorettung „jede Debatte so ziemlich genau nach einer Stunde ‚eine Schieflage‘ bekomme. Dann verwiesen die 236  Das Gerechtigkeitsproblem ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob es gerecht ist den deutschen Steuerzahler für die fiskalischen Versäumnisse anderer EU-Länder haftbar zu machen oder nicht. 237  Siehe hierzu den Artikel von Tina Hildebrandt: „Sein erstes Nein“, in: DIE ZEIT, 10.09.2011, Online im Internet. URL: http: / / www.zeit.de / 2011 / 37 / CDUBosbach (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016).

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

Fraktionsführung, die Kanzlerin oder der Finanzminister darauf, wie wichtig Europa sei, eine Frage von Krieg und Frieden, und ob denn die Abgeordneten das nicht wüssten. ‚Als ob jemand Europa in Frage stellt‘, ruft er. ‚Ich stelle ja nicht mal den Euro in Frage.‘ “238 Worauf Bosbach hinaus will, ist, dass hier eine Sachentscheidung zur Gewissensentscheidung umgewidmet wurde, ohne jedoch das politische Problem dadurch gelöst zu haben.239 Dabei wird das Gewissen fälschlich so aktiviert, dass das sachliche Problem der Eurorettung zugunsten eines europäischen Pathos weggewischt wird. Das Gewissen kann lediglich zum Abgleich der eigenen Überzeugungen mit der zu entscheidenden Politikmaterie herangezogen werden, entbindet jedoch nicht von der sachlichen Auseinandersetzung mit dem Problem. Die Übertragung von Haltungen zur „political correctness“ auf ein sachliches Problem ist keine Gewissensentscheidung, sondern moralischer Rigorismus240. Die Verpflichtung politischer Funktionäre dazu, ihre Entscheidungen auf die Vereinbarkeit mit ihrem Gewissen hin abzugleichen, hat somit eine Nähe zu dem in dieser Untersuchung problematisierten Verhältnis von Ethik und Moral im Grundgesetz. Wie beschrieben, verweist das Gewissen auf die Beachtung des allen politischen Entscheidungen immanenten Gerechtigkeitsproblems zwischen Individuum und Gemeinschaft bei der Herausbildung gesamtgesellschaftlich verbindlicher Regeln. Gewissensentscheidungen sind in diesem Sinne ethische Entscheidungen. Insbesondere der Satzteil aus dem Amtseid „[…] meine Pflichten gewissenhaft erfüllen und Gerechtigkeit gegen jedermann üben werde.“ verweist auf das ethische Grundproblem bei der Herstellung gesamtgesellschaftlich verbindlicher Regeln, welches im Antagonismus zwischen Individuum und Gemeinschaft liegt. „Gerechtigkeit“ bedeutet hiernach die Annäherung an eine bestmögliche Lösung der beschriebenen Antinomie freiheitlicher Gesellschaften. Die Bindung politischer Funktionäre an ihr Gewissen kommt dem Erfordernis nach, dass politische Entscheidungen im Kern solche über personale Beziehungen sind.241 Politisches Handeln nach Maßgabe bereits vorgefertigter Lösungen, welche eine Gewissensüberprüfung überflüssig machen, verfehlt sein ethisches Ziel, da es nicht die zuträglichste Lösung eines personalen Problems ist, sondern lediglich die Bewährung an einem Prinzip darstellt. Die Verpflichtung poli238  Ibid.:

Sein erstes Nein. Geyer, Christian: Moralisierung einer Sachfrage. Wie die PID so der Euro?, in: FAZ, 13.09.2011, Online im Internet. URL: http: / / www.faz.net / aktuell /  feuilleton / debatten / kapitalismus / moralisierung-einer-sachfrage-wie-die-pid-so-dereuro-11166096.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 240  Nach Kley 2008 kann moralischer Rigorismus mit political correctness verglichen werden. 241  Siehe Buchheim 2004, S. 40. 239  Siehe



III. Zwischenfazit173

tischer Funktionäre auf ihr Gewissen ist daher keine Sache der Moral, sondern ein Erfordernis der „politischen“ Ethik. Die schlichte Übertragung apodiktischer Moralismen auf die Entscheidungsfindung in personalen Angelegenheiten in gesamtgesellschaftlicher Dimension ist mit der Gewissensverpflichtung der hier diskutierten Verfassungsartikel unvereinbar. Zwar können bspw. religiöse Überzeugungen, die per se moralisch sind, entscheidend für die Herausbildung von Gewissensentscheidungen sein. Allerdings darf die Universalität einer bspw. religiös inspirierten Gewissensentscheidung nicht mit der „Unbedingtheit [ihres] Inhalts im Sinne einer generellen, ausnahmslos und absolut geltenden Norm gleichgesetzt bzw. verwechselt“242 werden. Gewissensentscheidungen im Sinne des Grundgesetzes entbinden nicht von der situativ und sachlich angemessenen „intelligenten“ Reflexion des ihnen zugrundeliegenden ethischen Problems der Personalität unter den Bedingungen gesamtgesellschaftlichen Zusammenlebens. In diesem Sinne ist das Gewissen nicht Verpflichtung gegenüber einer abstrakte Norm, sondern in der „Hinwendung zum Du“243 begründet und legitimiert. „Das Gewissen, wiewohl immer im Spiel, vermag die Probleme nicht zu lösen, die der Sachverstand aufgibt […].“244 Es kann daher auch keine Univerallösungen in Gewissensentscheidungen geben. So ist an dieser Stelle wieder auf den Gedanken Hegels zu verweisen, dass Abstraktionen, welche in der Wirklichkeit geltend gemacht werden, die Zerstörung von Wirklichkeit nach sich ziehen.245 Insofern kommt es bei richtigen, d. h. ethischen politischen Entscheidungen auf die angemessene Konkretion des „Prinzips Person“ durch die Entscheidungsträger an. Das „Gewissen“ verpflichtet politische Funktionäre auf diesen Grundsatz.

III. Zwischenfazit Die in Abschnitt B. dargelegte Verschiedenheit der Normendimensionen Ethik und Moral konnte für das Grundgesetz als „ideales Recht“ nachvollzogen werden. Es wurde beschrieben, wie sich das Grundgesetz in Abwendung vom Rechtspositivismus entwickelt hat. Im Mittelpunkt der idealen Fundierung des Verfassungsrechts steht seine Abwendung von der men242  Sondervotum

Böckenförde, Mahrenholz in BVerfGE 69, 1, 79. hierzu auch Stein, Ekkehart: Gewissensfreiheit in der Demokratie, in: Wirtschaft und Gesellschaft, Bd. 4, Tübingen: Mohr, 1971, S. 34 und 44; Stein schreibt, dass erst die Hinwendung zu unseren Mitmenschen uns ein Bewusstsein für die Mitverantwortung gegenüber anderen geben würde. Hierin sei Stein folgend der Kern des Gewissens begründet (vgl. ders. 1971, S. 44). 244  Geyer: Moralisierung einer Sachfrage. 245  Siehe Hegel, Vorlesungen über die Geschichte der Philosophie III, Werke, Bd. 20, 331. 243  Siehe

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D. Die Moralisierung des Verfassungsrechts

schenverachtenden Ideologie des Nationalsozialismus (C. I.) und die Herstellung einer Rechts- und Gesellschaftsordnung im Sinne der grundlegenden Ansprüche personalen Daseins auf Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit (C. II.). Das Grundgesetz ist in diesem Sinne insofern ein ethisches Recht, als es die grundlegende Spannung zwischen Individuum und Gemeinschaft problematisiert und auf eine im demokratischen Diskurs entwickelte Lösung des beschriebenen Antagonismus hinwirkt, ohne jedoch eine vollständige und abschließende Lösung der Antinomie anzubieten (C. III.). Wie beschrieben, thematisiert das Grundgesetz die ethische Grundspannung zwischen Individuum und Gemeinschaft, verzichtet aber darauf, sich auf eine bestimmte Auslegung der Ansprüche personalen Daseins auf Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit festzulegen und diese als allgemeinverbindlich zu erklären. Solch eine einseitige Auflösung des der freiheitlichen Gesellschaft innwohnenden Widerspruchs personaler Freiheit ist auch gar nicht möglich.246 In diesem Sinne ist das Grundgesetz zwar als weltanschaulich neutrales, jedoch nicht wertneutrales Recht konzipiert.247 In Abschnitt D. konnte nachvollzogen werden, wie sich die Normativität des Verfassungsrechts als ideales Recht von seinem ethischen Phänotypus zur Moral hin weiterentwickelt. Die Vermengung der Normendimensionen Ethik und Moral im Verfassungsrecht rührt aus dem beschriebenen Unverständnis daher, dass die der freien bürgerlichen Gesellschaft wesensmäßigen Konflikte zwischen Individuum und Gemeinschaft zwar thematisiert und auch mittels des Verfassungsrechts in eine rationalisierbare Form der Abwägung der jeweiligen Interessen gebracht werden müssen, jedoch gleichzeitig weder eine vollständige Auflösung gesamtgesellschaftlicher Dissense durch das Recht praktisch realisierbar sind (Antinomie) noch dem ethischen Zweck der Verfassung hierdurch gerecht wird. Die Moralisierung des Grundgesetzes ist insofern als der verfassungsrechtliche Versuch der Sinngebung einer von Religion und Weltanschauung bereinigten Gemeinschaft von Freien und Gleichen zu verstehen, die wesentlich von sittlichen Voraussetzungen lebt, die sie, wie Böckenförde beschreibt, selbst nicht garantieren kann, ohne im Kern unfrei zu werden.248 Die aufgeworfene Frage, ob das Grundgesetz neben der ethischen auch eine moralische Normendimension kennt, ist daher im Ergebnis zu bejahen. Die materielle Ausgestaltung des Grundgesetzes, insbesondere durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, ist Triebkraft des beschriebenen Rechtsphänomens. 246  Dieses Problem hat auch Böckenförde erkannt, dessen bekanntes Diktum die Unüberwindlichkeit der jeder freiheitlichen Gesellschaft zugrundliegenden Antinomie zwischen Individuum und Gemeinschaft auf den Punkt bringt, siehe Böckenförde 1976, S. 60. 247  Siehe Buchheim, Hans 2004, S. 50. 248  Vgl. Böckenförde 1976, S. 60.



III. Zwischenfazit175

Die Überführung der ethisch gemeinten Wertordnung des Verfassungsrechts in eine moralische Normativität ist daher rechtlich und staatstheoretisch kritisch zu diskutieren. Das Bundesverfassungsgericht als eine wesentliche Treibkraft hinter der „Moralisierung des Verfassungsrechts“ hat sich zwar bereits diskursiv mit dieser Entwicklung auseinandergesetzt (vgl. hierzu die Sondervoten zur Kriegsdienstverweigerung [D. I. 4.] und dem Inzestverbot [D. II. 3.], jedoch haben sich in der Konsequenz die eher unkritischen Stimmen durchgesetzt. Es bleibt fraglich, ob das Rechtsphänomen der „Moralisierung des Verfassungsrechts“ einem aktiv wirksamen verfassungspolitischen Verständnis des Grundgesetzes als „moralische Gesellschaftsordnung“ geschuldet ist oder eher auf einer unbewussten Vermengung der Begriffe Ethik und Moral beruht.249 Wie so oft ist auch hier keine eindeutige Antwort für die eine oder andere Vermutung ausreichend, um das Rechtsphänomen angemessen zu beschreiben. In Punkt F. soll dieser Aspekt eingehender diskutiert werden. Soweit kann jedoch festgehalten werden, dass nicht ausgeräumt werden kann, dass es Tendenzen gibt, dem Verfassungsrecht neben seiner ethischen auch eine moralische Normativität zuzubilligen. Wenn daher vom Grundgesetz als „idealem“ Recht die Rede ist, müssen die beiden Gerechtigkeitsdimensionen Moral und Ethik voneinander unterschieden werden.

249  Dass die Normendimensionen häufig synonym verwendet werden, wurde bereits in Abschnitt B. deutlich gemacht.

E. Exkurs – Ethikgremien I. Ethikräte und Ethikkommissionen Die Herausforderung politischer Entscheidungsträger in Dilemmata­ si­ tuationen, ethische Probleme einer angemessenen Lösung zuzuführen, hat seit den 1980er Jahren dazu geführt, dass in vielen Ländern Ethikgremien eingerichtet worden sind. Es lassen sich dabei zwei verschiedene Arten von Ethikgremien unterscheiden1: Erstens: „Nationale Ethikräte, also Ethik­ räte die im Rahmen der Normsetzungsverfahrens agieren, wurden zunächst Anfang der 1980er Jahre in Frankreich und Schweden eingerichtet. Mittlerweile kann man jedoch von einer weltweiten Verbreitung in demokratischen Staaten sprechen […].“2 Ethikräte sind Beratungsgremien von gewisser Dauer, die „beratende Stellungnahmen zu allgemeinen Fragen in ethisch umstrittenen Bereichen verfassen“3. Ethikräte behandeln somit die „ab­ strakt-generelle Norm und Prinzipienerörterung“4. Zweitens: Neben den in den demokratischen Entscheidungsfindungsprozess eingebundenen Ethikräten sind zusätzlich Ethikkommissionen etabliert worden, „die insbesondere bei der Forschung am Menschen mit neuen Arzneimitteln die ethische und rechtliche Zulässigkeit der Versuche bewerten sollen“5. Ethikkommissionen behandeln also „konkrete Anwendungsfälle, insbesondere der modernen Medizin, Biomedizin oder Biotechnologie“6. Es geht hier mehr um die „konkret-individuelle Normanwendung, die jedoch ihrerseits möglicherweise eine Normgenerierung für den Einzelfall er­fordert“7. Ethikkommissionen wie Ethikräten ist gemeinsam, dass sie neben der Beratung politischer Instanzen auch den Anstoß zu begleitenden gesellschaftlichen Diskursen in der Öffentlichkeit geben sollen.8 Die von ihnen 1  Siehe

Vöneky 2010, S. 8 f. 2009, S. 2. 3  Vöneky 2010, S. 9. 4  Vöneky 2010, S. 14. 5  Vöneky 2009, S. 2. 6  Vöneky 2010, S. 9. 7  Vöneky 2010, S. 14. 8  Siehe Weber-Hassemer, Kristiane: Nationaler Ethikrat: Wortprotokoll. Niederschrift über die Öffentliche Tagung zum Thema „Ethik aus Expertenhand“, 2  Vöneky



I. Ethikräte und Ethikkommissionen177

beratenen Materien bewegen sich meist in Dilemmatasituationen, die eine Entscheidung existenzieller Wahl evozieren und gesamtgesellschaftliche Bedeutung entfalten. Es ist daher auch umstritten, ob es Experten für Ethik überhaupt geben kann [vgl. Punkt E. III.]. In den vergangenen Jahren haben Ethikgremien ein gesteigertes wissenschaftliches Interesse erfahren.9 Es sind drei Wissenschaftsdisziplinen zu nennen, die sich insbesondere mit Ethikgremien beschäftigen. Zum einen natürlich die Philosophie10, weil die zu behandelten Inhalte philosophische Probleme darstellen. Zum anderen ist die Rechtswissenschaft in besonderem Maße an den von Ethikgremien ausgehenden Implikationen für das Recht interessiert.11 Letztendlich sind Ethikgremien wie alle Formen politischer Beratung immer institutionell in Entscheidungsfindungsprozesse eingebunden, weshalb auch die Politikwissenschaft ein besonderes Interesse an ihrer Performanz und Legitimation hegt.12 Im Allgemeinen lassen sich die verschiedenen Erkenntnisdimensionen der jeweiligen Disziplinen auf drei Begriffe bringen: Inhalt (Philosophie), Form (Rechtswissenschaft) und Verfahren (Politikwissenschaft). Dabei vermengen sich die Erkenntnisziele der jeweiligen Wissenschaftsdisziplinen. 1. Ethikgremien in der Bundesrepublik Deutschland Auch für Deutschland müssen Ethikkommissionen und Ethikräte als unterschiedliche Ethikgremien voneinander unterschieden werden: a) Ethikkommissionen Ethikkommissionen in der Bundesrepublik Deutschland behandeln in der Regel Grenzfragen im Bereich der sogenannten Lebens- oder Biowissenschaf19.04.2007 in Freiburg, S. 7 ff., Online im Internet. URL: http: / / www.ethikrat.org /  dateien / pdf / Wortprotokoll_Ethik_aus_Expertenhand_2007-04-19.pdf (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 9  Vgl. hierzu das interdisziplinäre Symposium „Ethisierung des Rechts“, Freiburg 29. / 30.  September 2011, Online im Internet. URL: https: / / www.jura.uni-freiburg. de / institute / ioeffr2 / downloads / Programm_symposium / at_download / file (zuletzt auf­ gerufen am 28.11.2016). 10  Siehe Nida-Rümelin, Julian: Recht und Moral, in: Vöneky et al., Ethisierung und Recht – Die Ethisierung des Rechts, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, Bd. 240, Heidelberg et al., Springer, 2013, S. 3–16. 11  Siehe Vöneky 2010. 12  Siehe hierzu die politikwissenschaftliche Debatte zur Legitimation von Ethikgremien in Punkt E. III.

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E. Exkurs – Ethikgremien

ten13. Sie sind entweder durch Bundes14- oder Landesgesetz15 initiiert, berufsrechtlich begründet16 oder in Richtlinien zur Einsetzung einer Ethikkommission bei einzelnen Forschungseinrichtungen festgeschrieben17. Dabei behandelt eine Ethikkommission einen vorher festgelegten Problembereich. So sind nach § 9 Stammzellengesetz (StZG) Ethikkommissionen damit beauftragt zu prüfen und zu bewerten, ob die Voraussetzungen zur Forschung an embryonalen Stammzellen nach § 5 StZG erfüllt sind und ein Forschungsvorhaben ethisch vertretbar ist. Neben den Ethikkommissionen im Bereich der Lebenswissenschaften sind solche zu nennen, die aus aktuellem Anlass eingerichtet worden sind. So hat die Bundesregierung nach dem Atom­ unglück in Fukushima im März 2011 eine „Ethikkommission sichere Energieversorgung“18 eingerichtet, die damit beauftragt war, praktikable, vernünftige und ethisch vertretbare Optionen für den Umgang Deutschlands mit den Risiken der Kernenergie zu entwickeln. b) Ethikräte Während in anderen europäischen Ländern bereits seit Beginn der 1980er Jahre Ethikräte eingerichtet worden sind „wurde der deutsche Nationale Ethikrat erst fast 20 Jahre später am 2. Mai 2001, und gegen vehementen politischen und öffentlichen Widerstand konstituiert.19 Zwar gab es bereits 13  „Die Lebenswissenschaften (oder Life Sciences) umfassen Biochemie, Bio­ informatik, Biologie, Biomedizin, Biophysik, Bio- und Gentechnologie, Ernährungswissenschaften, Lebensmitteltechnologie, Medizin, Medizintechnik, Pharmazie und Pharmakologie, Umweltmanagement und Umwelttechnik.“, Deutsche UNESCOKommission e. V., Online im Internet. URL: http: / / www.unesco.de / lebenswissen schaften.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 14  Siehe § 40 Abs. 1 Arzneimittelgesetz oder §§8 und 9 Stammzellengesetz. 15  Siehe § 5 des Heilberufe-Kammergesetz für Baden-Württemberg, welche vorsieht, dass die Landesärztekammer eine Ethikkommission einzurichten hat, Online im Internet. URL: http: / / www.landesrecht-bw.de / jportal / portal / t / 9dc / page / bsbawu eprod.psml / action / portlets.jw.MainAction?p1=8&eventSubmit_doNavigate=searchIn SubtreeTOC&showdoccase=1&doc.hl=0&doc.id=jlr-HeilBKGBW1995V11P5&doc. part=S&toc.poskey=#focuspoint (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 16  Siehe die Richtlinie der Bundesärztekammer zum Gentransfer in menschlichen Körperzellen, Online im Internet. http: / / www.aerzteblatt.de / archiv / 82649 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 17  Siehe z. B. die Richtlinien der Ethik-Kommission der Medizinischen Fakultät der Universität Kiel, Online im Internet. URL: https: / / www.medizin.uni-kiel.de / de /  fakultaet / dateien-fakultaet / richtlinien-ethikkommission.pdf (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 18  „Ethikkommission sichere Energieversorgung, Online im Internet. URL: http: / / www.bundesregierung.de / Content / DE / Lexikon / StichworteAZ / E / ethikkom mission.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016).



I. Ethikräte und Ethikkommissionen179

vorher andere Ethikgremien wie Ethikbeiräte, Arbeitsgruppen, Sachverständigenkommissionen und Enquete-Kommissionen,20 diese sind jedoch typologisch eher den Ethikkommissionen zuzuordnen, welche bereits festgelegte Problembereiche thematisieren. Der Nationale Ethikrat hingegen stellte das erste Gremium dar, welches dauerhaft eine beratende Funktion politischer Entscheidungsträger in verschiedenen ethisch relevanten Belangen übernimmt. Hinsichtlich der Frage der Legitimation des Nationalen Ethikrats stand dieser von Anfang an unter Beschuss. So ist der Nationale Ethikrat, obwohl insbesondere als parlamentarisches Beratungsgremium konstituiert, lediglich durch einen Kabinettsbeschluss der Bundesregierung errichtet worden, was Entparlamentarisierungskritiker auf den Plan bringt.21 Die Kabinettsvorlage vom 25. April 2011 zum Einrichtungserlass des Nationalen Ethikrats bestimmt in § 1: „Es wird ein Nationaler Ethikrat als nationales Forum des Dialogs über ethische Fragen in den Lebenswissenschaften gegründet.“

Der § 2 des Einrichtungserlasses präzisiert, dass das Beratungsgremium damit beauftragt sei, den interdisziplinären Diskurs der betreffenden Wissenschaftsdisziplinen zu bündeln, Informations- und Diskussionsangebote an Bürgerinnen und Bürger zu unterbreiten, jährlich eine öffentliche Konferenz zu ethischen Fragen im Bereich der Lebenswissenschaften durchzuführen, Stellung zu ethischen Fragen neuer Entwicklungen auf dem Gebiet der Lebenswissenschaften zu nehmen, Stellungnahmen im Auftrag der Bundesregierung oder des Deutschen Bundestages zu erarbeiten und Empfehlungen für politisches und gesetzgeberisches Handeln zu geben. 2008 wurde der Nationale Ethikrat durch den Deutschen Ethikrat abgelöst.

19  Vöneky

2010, S. 234. Aufzählung von Vorläufern des Nationalen Ethikrats ebenfalls Vöneky 2010, S.  234 ff. 21  Zur Entparlamentarisierungskritik siehe insbesondere Bornemann / Tils: Im Schatten der Regierung? Tendenzen der Entparlamentarisierung und Gegenstrate­ gien, in: Forschungsjournal Neue Soziale Bewegungen (FJNSB), Heft 3 – September 2004, Stuttgart: Lucius und Lucius, 2004, S. 43–54; Papier, Hans-Jürgen: Reform an Haupt und Gliedern. Eine Rede gegen die Selbstentmachtung des Parlaments, in: FAZ, 31.01.2003, Online im Internet. URL: http: / / www.faz.net / aktuell / politik / sys temkritik-papier-kritisiert-entmachtung-des-bundestages-1115209.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016); Schuett-Wetschky, Eberhard: Parlamentarismuskritik ohne Ende? Parteidissens und Repräsentationskonzepte, am Beispiel der Entparlamentarisierung- und der Gewaltenteilungskritik, in: Fröhlich et al. (Hrsg.), Zeitschrift für Politikwissenschaft, 15. Jg., Heft 1, Baden-Baden: Nomos Verlag, 2005, S. 3–33; Vöneky 2010, S. 547 ff. 20  Zur

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E. Exkurs – Ethikgremien

2. Der Deutsche Ethikrat Mit der Konstitution des „Deutschen Ethikrats“ am 11. April 2008 als Nachfolger des „Nationalen Ethikrats“ konnte dem demokratischen Legitimationsdefizit des Vorgängergremiums entgegengewirkt werden. Die Einrichtung des Deutschen Ethikrats stützt sich auf ein Parlamentsgesetz22. „Der Deutsche Ethikrat verfolgt die ethischen, gesellschaftlichen, naturwissenschaftlichen, medizinischen und rechtlichen Fragen sowie die voraussichtlichen Folgen für Individuum und Gesellschaft, die sich im Zusammenhang mit der Forschung und den Entwicklungen insbesondere auf dem Gebiet der Lebenswissenschaften und ihrer Anwendung auf den Menschen ergeben. Zu seinen Aufgaben gehören insbesondere: 1. Information der Öffentlichkeit und Förderung der Diskussion in der Gesellschaft unter Einbeziehung der verschiedenen gesellschaftlichen Gruppen; 2. Erarbeitung von Stellungnahmen sowie von Empfehlungen für politisches und gesetzgeberisches Handeln; 3. Zusammenarbeit mit nationalen Ethikräten und vergleichbaren Einrichtungen anderer Staaten und internationaler Organisationen.“23

Der Rat setzt sich aus 26 Mitgliedern zusammen, welche „naturwissenschaftliche, medizinische, theologische, philosophische, ethische, soziale, ökonomische und rechtliche Belange in besonderer Weise repräsentieren“24. Besonders stark repräsentiert sind Juristen und Mediziner.25 Der Rat ist dabei nicht nur als Beratungsgremium konzipiert, sondern seinem Auftrag nach zugleich Initiator und Moderator gesellschaftlicher Debatten zu den behandelten Themenkomplexen. Daher veröffentlicht er auch seine Stellungnahmen, Empfehlungen und Berichte.26 Der Deutsche Ethikrat erarbeitet seine Stellungnahmen aufgrund eigener Beschlüsse oder wird vom Bundestag oder der Bundesregierung beauftragt.27 Er behandelt verschiedene ethische Probleme, die sich in folgende Themenkomplexe untergliedern lassen: „Ende des Lebens“, „Forschung und Technik“, „Gesellschaft und Recht“, „Gesundheitswesen“, „Landwirtschaft und Ernährung“, „Medizin und Pflege“.28 Der Ethikrat tagt monatlich, außer im Mai, in dem eine Jah22  „Gesetz

zur Einrichtung des Deutschen Ethikrats“ (EthRG), BGBl. I S. 1385. Abs. 1 EthRG 24  § 4 Abs. 1 EthRG. 25  Vgl. Übersicht über die Mitglieder des Deutschen Ethikrates, Online im Internet. URL http: / / www.ethikrat.org / ueber-uns / mitglieder (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 26  EthRG § 7 Abs. 2. 27  EthRG § 2 Abs. 3. 28  Siehe die Themenübersicht auf der Internetseite des Deutschen Ethikrates, ­Online im Internet. URL: http: / / www.ethikrat.org / themen (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 23  § 2



II. Verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte181

restagung stattfindet.29 In Stellungnahmen, Dokumentationen, Jahresberichten und Infobriefen positioniert sich der Deutsche Ethikrat inhaltlich zu den von ihm behandelten Themen.30 Der Ethikrat vergibt zudem Aufträge für wissenschaftliche Studien, die das Gremium in seiner Beratungstätigkeit unterstützen sollen.31 Die unterschiedliche Zusammensetzung der vertretenen ethischen Ansätze und ein plurales Meinungsspektrum sollen die Diskursivität innerhalb des Gremiums sicherstellen.32 Hinzu tritt, dass durch die Unabhängigkeit der Mitglieder von politischen Institutionen diese in ihrer Beratungstätigkeit frei sind.33 Im Vergleich zum Vorgängergremium, dem Nationalen Ethikrat, liegt der Schwerpunkt beim Deutschen Ethikrat nicht so sehr auf der Erörterung ethischer Probleme in einem „nationalen Dialog“, sondern auf der Beratungstätigkeit.34 Zudem ist sein Untersuchungsgegenstand weiter ausgedehnt, indem er nicht nur im Bereich der Lebenswissenschaften tätig wird, sondern auch darüber hinaus geht.35 Dies zeigt sich deutlich bspw. an den Stellungnahmen bzw. Beratungen zu den Themen „Inzestverbot“36 oder „Intersexualität“37, die inhaltlich keine originäre Verbindung zu den Lebenswissenschaften aufweisen.

II. Verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte Die vom Deutschen Ethikrat behandelten Materien haben einen verfassungsrechtlichen Nexus, da sie als ethische Probleme zugleich Kollisions­ lagen verfassungsrechtlicher Positionen darstellen. So ist bspw. das vom 29  Siehe die Sitzungsübersicht auf der Internetseite des Deutschen Ethikrates, Online im Internet. URL: http: / / www.ethikrat.org / sitzungen (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 30  Publikationen auf der Internetseite des Deutschen Ethikrates, Online im Internet. URL: http: / / www.ethikrat.org / publikationen (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 31  Studien auf der Internetseite des Deutschen Ethikrates, Online im Internet. URL: http: / / www.ethikrat.org / publikationen / studien (zuletzt aufgerufen am 28.11. 2016). 32  EthRG § 4 Abs. 2. 33  EthRG § 4 Abs. 3. 34  Siehe Vöneky 2010, S. 314. 35  Siehe ibid., S. 314. 36  Siehe die Plenarsitzung zum Thema Inzestverbot am 24. Januar 2013, Online im Internet. URL: http: / / www.ethikrat.org / sitzungen / 2013 / plenarsitzung-am-24.-ja nuar-2013 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 37  Siehe die Stellungnahme zum Thema Intersexualität vom 23.02.2012, Online im Internet. URL: http: / / www.ethikrat.org / publikationen / stellungnahmen / intersexua litaet (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016).

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E. Exkurs – Ethikgremien

Deutschen Ethikrat behandelte Problem der Zulässigkeit von Sterbehilfe (Themenkomplex „Ende des Lebens“) nicht nur ein sittliches Problem bzgl. einer deontologischen oder utilitaristischen Sichtweise auf Menschenwürde, sondern auch eine Kollision der Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG mit dem Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 GG. Die Stammzellenforschung (Themenbereich „Forschung und Technik“) ist ebenso nicht nur ein ethisches Problem, sondern zudem eine Grundrechtekollision zwischen Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG und der Forschungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG. Auch die Themen Inzestverbot oder Behinderung aus dem Themenkomplex „Gesellschaft und Recht“ haben, wie in Punkt D. II. 3. und D. II. 6. dargelegt, einen verfassungsrechtlichen Anknüpfungspunkt. Im Bereich des „Gesundheitswesens“ kann mit Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG und dem allgemeinen Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG ein Zusammenhang zwischen den Beratungen des Deutschen Ethikrats und dem Verfassungsrecht hergestellt werden. Der Themenbereich „Landwirtschaft und Ernährung“ mit dem Subthema gentechnisch veränderte Lebensmittel hat mit Art. 2 Abs. 2 GG und Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG eine Verbindung zum Grundgesetz. Auch im Themenkomplex „Medizin und Pflege“ gibt es einschlägige Probleme, wie bspw. die personalisierte Medizin, Demenz, Gendiagnostik etc., welche einen direkten verfassungsrechtlichen Anknüpfungspunkt insbesondere zu den Artt. 1 und 2 GG haben. Die Beratungen des Deutschen Ethikrats können, wie dargelegt, nicht losgelöst von ihrem jeweiligen verfassungsrechtlichen Kontext diskutiert werden. Umgekehrt kann angenommen werden, dass die Einrichtung von Ethikgremien für ethische und zugleich verfassungsrechtliche Probleme eine Öffnung der Verfassungsrechtsdiskussion gegenüber der idealen Dimension von Normativität bedeutet. Die vom Deutschen Ethikrat behandelten Materien stellen ethische Probleme dar, da sie den Antagonismus von Indivi­ dualität und Sozialität unter den Bedingungen einer freien, bürgerlichen Gesellschaft thematisieren. So besteht eine inhaltliche Verbindung zu dem in der vorliegenden Arbeit thematisierten Problem.

III. Legitimation von Ethikgremien Die Fortschritte insbesondere in den Lebenswissenschaften evozieren immer neuen rechtlichen Regelungsbedarf. Der parlamentarische Gesetzgeber ist beauftragt, Gesetze zu entwickeln, welche den implizierten ethischen Problemen gerecht werden. Die Parlamentarier sind hierbei selbst „Laien“, welche die Komplexität der behandelten ethischen Probleme und mögliche ethisch relevante Gesetzesfolgen ihrer Beschlüsse nur bedingt durchdringen können. Hier setzen funktional ethische Beratungsgremien wie der Deutsche



III. Legitimation von Ethikgremien183

Ethikrat an. Die Legitimation von Ethikgremien kennt vier zentrale Fragen, die im Folgenden näher diskutiert werden sollen. Die Legitimation von Ethikgremien setzt voraus, dass ethische Probleme rechtlich in „Form“ gebracht werden müssen, also gesetzgebende Institutionen sich mit ihnen beschäftigen. Daher lautet die erste Frage zur Legitimation von Ethikgremien: (1) Müssen ethische Probleme überhaupt auf rechtlicher Ebene entschieden werden? Ferner muss davon ausgegangen werden, dass die in Ethikgremien versammelten „Ethikexperten“ gegenüber den zu Beratenden in besonderem Maße von den Schwierigkeiten ethischer Probleme wissen und über die Folgen informiert sind, welche Konsequenzen das Optieren für die eine oder andere Alternative mit sich bringen. Daher lautet die zweite Frage zur Legitimation von Ethikgremien: (2) Gibt es ethische Experten und was zeichnet sie gegenüber „ethischen Laien“ aus? Weil Ethikgremien institutionell in den demokratischen Entscheidungsfindungsprozess eingebunden sind, stellt sich als dritte Frage, inwieweit die Beratung des demokratisch durch Wahlen legitimierten Gesetzgebers in ethischen Belangen demokratisch legitim ist: (3) Ist die ethische Beratung des Gesetzgebers demokratisch legitim? Neben diesen drei genannten Legitimationsvarianten bzw. Fragen an die Legitimation von Ethikgremien kann eine weitere sogenannte outputPerspektive38 ethischer Beratungsarbeit eingenommen werden. Diese stellt auf das Ergebnis ethischer Beratungen ab. Es ist hierbei zu klären, inwiefern ethische Beratung ethisch „bessere“ Ergebnisse erzielt, also welchen konkreten Nutzen Ethikgremien haben. Es kann daher viertens gefragt werden: (4) Welchen Nutzen hat ethische Beratung? Diese vier Fragen an Ethikgremien erfüllen vor allem einen heuristischen Nutzen, da sie eine Annäherung an Ethikgremien und das in dieser Untersuchung thematisierte Verfassungsproblem des Verhältnisses von Ethik und Moral bzw. der Moralisierung des Verfassungsrechts versprechen. Zu (1): Der sich in den letzten Jahren und Jahrzehnten immer weiter beschleunigende Fortschritt in den Technik- und Lebenswissenschaften hat 38  Der Begriff out-put-Legitimation leitet sich von Fritz Scharpfs Untersuchung über die verfahrensmäßige bzw. materielle Variante demokratischer Legitimation her, siehe Scharpf, Fritz W.: Demokratietheorie zwischen Utopie und Anpassung. Kon­ stanz: Universitätsverlag, 1970.

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E. Exkurs – Ethikgremien

dazu geführt, dass massive und teilweise irreversible Eingriffe in natürliche Abläufe möglich sind. Das, was „früher das Reservat von Utopien“39 war, ist heutzutage selbstverständlich. Dabei ist möglich, dass die Fernwirkungen menschlichen Handelns unüberblickbar sein können.40 Dieser in seinen Anwendungsmöglichkeiten beispiellose wissenschaftliche Fortschritt und seine Nutzung im alltäglichen Leben vieler Menschen – nicht nur in Deutschland – hat immer neue ethische Grenzprobleme mit sich gebracht, die politisch und rechtlich entschieden werden müssen. Wissenschaftlicher Ehrgeiz, ökonomische Interessen und unreflektierte Faszination für Erfolge und Anwendungsmöglichkeiten neuer Techniken und Verfahrensweisen lösen eine „utopische Treibtendenz“41 aus, der politisch und rechtlich begegnet werden muss. Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ist geschuldet, dass eindeutige Normen die Grenzen von Forschungsfreiheit, Persönlichkeits- und Selbstbestimmungsrechten auch auf noch in der Zukunft auftretende Fernwirkungen hin neu bestimmen. Hinzu tritt: Die gesellschaftlich geforderte Auflösung tradierter Rollenzuweisungen, die Liberalisierungserfolge im Bereich der sexuellen Selbstbestimmung, die Abwendung der Bevölkerung von kirch­ lichen Moralkonzepten, die Integration von Migranten, die Verantwortung Deutschlands gegenüber nicht-europäischen Ländern usw. erfordern für kalkulierbares und nachvollziehbares staatliches Handeln das Tätigwerden des Gesetzgebers. Ethische Probleme können friedensstiftend nur durch das Recht gelöst werden. Das Recht ist der Modus der Befriedung divergierender personaler Ansprüche in einer freiheitlichen, bürgerlichen Gesellschaft im Sinne Immanuel Kants: „Das Recht ist also der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetze der Freiheit zusammen vereinigt werden kann.“42

Die Bewältigung ethischer Probleme, wie der oben dargelegten Beratungsthemen des Deutschen Ethikrats, bedarf im Sinne der Ethik einer rechtlichen Lösung zum Zwecke eines funktionierenden Zusammenlebens in Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit. Zu (2): „Die Frage, ob es Experten für Ethik gibt, bedeutet […] im Kern, ob es Experten für normative Ethik gibt, ob es also Experten gibt, die unterscheiden können zwischen ungerechtfertigten / illegitimen Normen und gerechtfertigten / legitimen Normen. […] Der Begriff des Experten setzt also voraus, dass es Methoden rationaler Rechtfertigung gibt.“43 39  Jonas

2003, S. 14. Jonas 2003, S. 26. 41  Ibid., S. 54. 42  Kant, Metaphysik der Sitten, S. 230. 40  Siehe



III. Legitimation von Ethikgremien185

Wie bereits in Punkt B. III. 1. dargelegt, gehen ethische Relativisten davon aus, dass die rationale Rechtfertigung ethischer Konzepte nicht abschließend möglich und daher letztlich immer dogmatisch und somit irratio­ nal ist.44 Daher könnte und müsste letztlich jeder ethische Standpunkt als gerechtfertigt anerkannt werden.45 In Punkt B. III. 1. wird ausgeführt, dass es verschiedene ethische Konzepte und Theorien gibt, die jeweils einen anderen Begründungszusammenhang für das entwickeln, was als ethisch bezeichnet wird. So steht bspw. für die Utilitaristen der Nutzen einer Handlung im Mittelpunkt ganz im Gegensatz zu den Deontologen wie Kant, welche im guten Willen den Grund richtigen ethischen Handelns sehen. Dennoch konnte in Punkt B. III. 2. herausgearbeitet werden, dass ethische Theorien im „Prinzip Person“ einen paradigmatischen Kern teilen, wonach das gut ist, was den Ansprüchen personalen Daseins auf Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit zuträglich ist. Ethik reflektiert die gegenseitige Anerkennung von Gleichen und Freien unter den Bedingungen friedlichen Zusammenlebens. Dabei ist Ethik eine rationale Reflexions- und Rechtfertigungsdisziplin darüber, was im Sinne des „Prinzips Person“ richtig ist. Sie ist in diesem Sinne „rational“ und als „handwerklich“ zu begreifen. Weil Ethik dem rationalen Denken gegenüber offen ist, kann es auch Ethikexperten geben. „Dies sind alle die, die die instrumentelle Leistungsfähigkeit einer ethischen Theorie, die Widerspruchsfreiheit ihrer Argumente, ihre Kohärenz, Vollständigkeit und funktionale Einfachheit beurteilen können, die mithin ethische Theorien und Argumente kennen und nach den Methoden rationaler Rechtfertigung überprüfen können.“46 Ein Ethikexperte ist somit ein „ ‚ethischer Kartograph‘, der die verschiedenen, also rational rechtfertigbaren Möglichkeiten aufzeigt, ohne dass er zeigt, welchen Weg er für den besten hält. Alles dies ist ein notwendiger Bestandteil der Rationalisierung ethischmoralischer Fragen.“47 Er verliert seinen Status als Experte, wenn er vom rationalen Begründungsschema abweicht. Ein Ethiker, der aus Intuition, religiösem Glauben oder wie auch immer begründetem bloßen persönlichen Dafürhalten einen Expertenstatus abzuleiten versucht, hat keinen besseren Zugang zu sittlichen Fragen wie jeder andere Nicht-Experte auch. „Urteilt ein Ethiker […] als „Moralist“, also substanziell moralisch, besitzt er keine größere Expertise als jeder andere […].“48 Ein Ethiker kann daher auch nicht in Situationen existenzieller Wahl sagen, welche Handlungsoption die bessere ist. Bspw. ist nicht möglich, dass der Ethiker die Debatte über das 43  Vöneky

2009, S. 88 f. hierzu insbesondere. Kelsen, S. 34. 45  Vgl. Zimmerling 1990, S. 217, 217 f. 46  Vöneky 2009, S. 97. 47  Ibid., S.  92 f. 48  Ibid., S. 92. 44  Vgl.

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E. Exkurs – Ethikgremien

Für und Wider der Forschung an embryonalen Stammzellen oder den Umgang Deutschlands mit den in Rezession befindlichen südeuropäischen Volkswirtschaften aus einer Vernunft geschöpften Einsicht entscheidet.49 Weil es hier keine „rational bestimmbare „richtige“ Antwort“50 gibt, darf der Ethiker auch keine abschließende Entscheidungshilfe bieten. Solche Fragen sind, wie in Punkt D. II. 7. dargelegt, letztlich Gewissensfragen, die die Reflexion der eigenen Überzeugungen mit dem zu lösenden personalen Problem erfordern. Der Ethikexperte kann lediglich Handlungsoptionen anbieten, die „rational kohärent rechtfertigbar“51 sind. „Der Ethik-Experte ist Experte, weil er mit moralischen Begriffen, Argumenten, Normen- und Wertsystemen besonders gut umzugehen versteht, auch wenn ihn dies noch keineswegs zu einem moralischen Experten macht, der weiß welche Normen und Werte die richtigen sind.“52 Zu (3): Ethikräte wie der Deutsche Ethikrat, die an der Herstellung abstrakt-genereller Regelungen beteiligt sind, sind in besonderem Maße dem Vorwurf ausgesetzt, ihre Beratungstätigkeit unterminiere die demokratische Legitimation der auf diesem Wege beschlossenen Gesetze und beschädige Ansehen und Geltung der mit der Gesetzgebung beauftragten demokratisch legitimierten Institutionen. Die Diskussion zur Legitimation von Politikberatung, nicht nur im Speziellen ethischer Beratung, wird schon länger interdisziplinär geführt.53 Je nach Art politischer Beratung sind auch mögliche Legitimationsdefizite unterschiedlich einzuordnen und zu bewerten. Nach Habermas lassen sich dezisionistische, technokratische und pragmatische Beratungsmodelle voneinander unterscheiden.54 Ethikräte lassen sich letzterem Beratungsmodell zuordnen, in dessen Mittelpunkt ein „kritisches Wechselverhältnis zwischen Sachverständigem und Politiker“55 steht. Im Gegensatz zum dezisionisti49  Siehe

ibid., S. 92. S. 95. 51  Ibid., S. 92. 52  Birnbacher, Dieter: Wofür ist der „Ethik-Experte“ Experte?, in: Rippe, Klaus Peter (Hrsg.), Angewandte Ethik in der pluralistischen Gesellschaft, Freiburg, Schweiz: Universitätsverlag, 1999, S. 271. 53  Siehe zur Debatte Falk et al.: Kooperative Politikberatung. Ein neues Beziehungsgeflecht zwischen Politik und Politikberatung?, in: PVS, 48. Jahrgang, Heft 2, 2007, S. 322–337; Kloepfer, Michael: Gesetzgebungsoutsourcing – Die Erstellung von Gesetzesentwürfen durch Rechtsanwälte, in: NJW München: Beck Verlag, 2011; Schneider, Hans: Der Niedergang des Gesetzgebungsverfahrens, in: Geiger, Willi und Ritterspach, Theo, FS für Gebhard Müller zum 70. Geburtstag des Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts, Tübingen: Mohr Siebeck, 1970, S. 435–460. 54  Vgl. Habermas, Jürgen: Verwissenschaftlichte Politik und öffentliche Meinung, in: ders.: Technik und Wissenschaft als Ideologie, Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1968, S. 122. 50  Ibid.,



III. Legitimation von Ethikgremien187

schen und technokratischen Beratungsmodell, nach dem Wissenschaft und Politik voneinander getrennt sind, sieht das pragmatische Beratungsmodell ein Miteinander beider Systeme vor. Das pragmatische Modell zielt auf eine wechselseitige Kommunikation ab, nach der „wissenschaftliche Experten die Entscheidung fällenden Instanzen ‚beraten‘ und umgekehrt die Politiker die Wissenschaftler nach Bedürfnissen und Praxis ‚beauftragen‘ “56. Ethiker haben hierbei neben der Entwicklung von Handlungsoptionen auch die Funktion der Herstellung von Übersichtlichkeit und ermöglichen so die Versachlichung anstehender Debatten. So ist bspw. im Zusammenhang mit der Debatte um die Forschung an embryonalen Stammzellen die Frage entscheidend, wann menschliches Leben beginnt.57 Dass diese Frage neben einer naturwissenschaftlichen auch eine ethische Komponente beinhaltet, ist naheliegend.58 Ethikgremien tragen daher nicht nur zur Entscheidung, sondern ganz entscheidend auch zur Aufklärung und Rationalisierung ethischer Sachverhalte bei. Ethikgremien sind hinsichtlich der Frage ihrer demokratischen Legitimation insbesondere zwei Vorwürfen ausgesetzt: Zum einen wird vorgebracht, dass die von ihnen getroffenen Entscheidungen ungerechtfertigter Weise von demokratisch legitimierten Gesetzgebungsinstitutionen ausgelagert worden sind – dieser Vorwurf kann unter die bereits angesprochene Entparlamentarisierungsproblematik subsumiert werden und gilt auch für andere Formen politischer Beratung59. Ferner kann kritisch angemerkt werden, dass durch Ethikgremien partikulare Interessen gegenüber politischen Diskursen immunisiert werden, also bestimmte ethisch relevante Materien gar nicht mehr öffentlich zur Sprache gebracht werden.60 Dies kollidiert mit der Notwendigkeit politisch offener Debatten, die für das grundgesetzliche Verständnis von Demokratie essentiell ist [vgl. Abschnitt C.]. Eine solche Gefahr ist allerdings nur dann realistisch, wenn Ethikgremien Dilemmatasituationen, wie sie weiter oben beschrieben worden sind, so abschließend entscheiden würden, dass eine öffentliche Debatte über sie unmöglich wird. Wie jedoch 55  Wewer, Göttrik: Politik machen: Mit „Kopf“ oder „Bauch“? in: Bandelow /  Schubert (Hrsg.), Lehrbuch der Politikfeldanalyse 2.0, München: Oldenbourg Verlag, 2009, S. 405. Vgl. Habermas, 1968, S. 122. 56  Ibid., S.  126 f. 57  Siehe BVerfGE 39, 1. 58  Zotti, Stefan, Ethische Politikberatung – Anmerkungen zur Frage der Legitimation von Expertenkommissionen im bioethischen Diskurs, in: Achenbach et al. (Hrsg.), Legitimation ethischer Entscheidungen im Recht. Interdisziplinäre Untersuchungen, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, Bd. 201, Berlin / Heidelberg: Springer, 2009, S. 104. 59  Aktuell und dringlich ist diese Frage beim sogenannten Gesetzgebungsoutsourcing, einen guten Überblick über die Thematik erhält man bei Kloepfer 2011. 60  Siehe ibid., S. 101.

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E. Exkurs – Ethikgremien

festgestellt, können ethische Experten solche Entscheidungen nicht treffen, ohne ihre eigene Expertise zu unterminieren. Schließlich klären Ethikgremien wie der Deutsche Ethikrat nur weitgehend über ethische Probleme auf und bieten den demokratischen Institutionen Entscheidungslösungen hierzu an. „Indem der Ethik-Experte Transparenz, Konsistenz und Differenzierung da einklagt, wo sie am schwersten durchzuhalten sind, übernimmt er eine wichtige Filterfunktion. Ohne den Anspruch erheben zu müssen, die richtigen Argumente für die richtigen Schlußfolgerungen parat zu haben, vermag er – ex negativo – zumindest die unhaltbaren und problematischen Argumente und Schlußfolgerungen zu eliminieren und damit den Kreis der wählbaren Optionen einzugrenzen.“ Ethikgremien moderieren und initiieren politische und gesellschaftliche Debatten zu ethisch sensiblen Themen. Dem Einwand, Ethikgremien würden politische Debatten sittlich petrifizieren, ist hier nicht zu folgen. Damit ist nicht der Vorwurf entkräftet, Ethikräte würden einer Delegation von Legislativfunktionen Vorschub leisten, die mit dem Verfassungsrecht unvereinbar sei. Ein nicht gerechtfertigter Eingriff in die parlamentarische Gesetzgebungskompetenz liegt dann vor, wenn Ethikgremien parlamentarische Entscheidungen vorwegnähmen oder so determinieren würden, dass die Parlamente in ihren Entscheidungen nicht mehr frei wären.61 Solch eine „legislatorische Programmsteuerung“62 wäre ein nicht gerechtfertigter Eingriff in das Demokratieprinzip nach Art. 20 Abs. 1 GG.63 Die Delegation von Legislativfunktionen an nicht-parlamentarische Akteure ist gängige Praxis und ist nicht nur im Falle von Ethikgremien diskus­ sionswürdig. Grundsätzlich ist eine materielle und eine verfahrensmäßige Übertragung von Gesetzgebungskompetenzen an nicht-legislative Akteure zu unterscheiden. Im Falle von Ethikräten besteht die materielle Übertragung darin, dass Experten mit der Rationalisierung von ethischen Sachverhalten und der Entwicklung von Handlungsoptionen beauftragt werden. Hierdurch erlangen Ethikgremien gegenüber den Gesetzgebungsinstitutionen einen Wissensvorteil. Dies ist insofern unproblematisch, als die Verhandlungen im Deutschen Ethikrat transparent und ergebnisoffen gestaltet sind und keine Hoheit der Experten über die von ihnen verhandelten Inhalte feststellbar ist. 61  Siehe

Vöneky 2009, S. 87. Jörg: Die politische Führung öffentlicher Dienste – Möglichkeiten und Grenzen der Reorganisation, vorgesehen für den Sammelband Peter Conrad / Rainer Koch (Hrsg.): New Public Service, Gabler Verlag. Online im Internet, URL: http: / / www.sowi.rub.de / mam / images / regionalpolitik / kochconrad-lorig2010.pdf (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 63  Zur Einordnung des Demokratieverständnisses in die ethische Struktur des Grundgesetzes vgl. Punkt C. I. 2. 62  Bogumil,



III. Legitimation von Ethikgremien189

Wie in Punkt E. I. 2. dargestellt, zielt das Gesetz zur Einrichtung des Deutschen Ethikrats darauf ab, ein Beratungsgremium zu schaffen, das gerade auf Information und Kooperation mit allen politischen und gesellschaftlichen Akteuren setzt. Nach § 4 EthRG sind der Bundestag und die Bundesregierung jährlich über die Aktivitäten und den Stand der gesellschaftlichen Debatte zu unterrichten. Von einer sachlichen Entmündigung der Legislativinstitutionen kann daher keine Rede sein. Die verfahrensmäßige Legitimation von Ethikgremien, wie dem Deutschen Ethikrat, wäre dann nicht mit dem Grundgesetz vereinbar, wenn die institutionelle Beteiligung des Parlaments nicht nachvollziehbar ist. Sodann wäre die parlamentarische Verantwortlichkeit für ein Gesetz nicht mehr klar und die Urheberschaft gesamtgesellschaftlich verbind­ licher Entscheidungen in verfassungswidriger Weise verschleiert. Die Offenheit der Beteiligungsstrukturen von Ethikgremien im Gesetzgebungsverfahren entkräftet auch diesen Einwand. Gerade für den Deutschen Ethikrat, der durch ein Parlamentsgesetz zustande gekommen ist, gilt im Besonderen, dass die verfahrensmäßige / institutionelle Legitimation gesichert ist. Ethikkommissionen, wie sie weiter oben vorgestellt worden sind, haben einen klaren individuell-konkreten Aufgabenzuschnitt und sind nicht so wie Ethikgremien an der Gesetzgebung beteiligt. Der Vorwurf, Ethikkommissionen wären demokratisch illegitim, stellt sich somit noch weniger als für Ethikräte. Im ­Ergebnis ist durch die Einbeziehung von Ethikgremien zwar ein Eingriff in parlamentarische Gesetzgebungsabläufe zu konstatieren, der jedoch keine verfassungswidrige Usurpation des verfassungsrechtlich kodifizierten Parlamentarismus mit sich bringt.64 Ethikkommissionen und Ethikräte sind demokratisch legitimierte Gremien zur Bewältigung komplizierter ethischer Fragen und richten sich in ihrer Beratungstätigkeit sowohl an parlamentarische Institutionen als auch an die gesamtgesellschaftliche Öffentlichkeit. Zu (4): Wie bereits erwähnt, ist neben der soeben diskutierten Input-Legitimation von Ethikgremien auch die Frage nach dem praktischen Nutzen von ihnen zur Herstellung guter Gesetze zu stellen. Ethikgremien sind nicht nur formal legitim, wenn sie den Anforderungen des Grundgesetzes entsprechen, sondern auch im praktischen Sinne legitim, wenn sie sich auf substanzielle Kriterien guten Regierens beziehen und zur Herstellung effektiver, dem Allgemeinwohl und der Verteilungsgerechtigkeit dienender Gesetze beitragen.65 Ein Gesetz kann in diesem Sinne als nützlich definiert werden, 64  Im Ergebnis für die demokratische Legitimation von Ethikräten ebenfalls Vöneky 2010, S. 557; im Gegenteil plädiert Vöneky für Ethikräte als Mittler zwischen Volk und Staat und daher als demokratisches Integrationsmittel; siehe ders. 2010, S. 558, 580. 65  Vgl. Scharpf, Fritz W.: Akteurszentrierter Institutionalismus in der Politikforschung, Opladen: Verlag Leske und Budrich, 2000, S. 255.

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E. Exkurs – Ethikgremien

wenn es dem ethischen Staats- und Verfassungswesen, welches im „Prinzip Person“ kulminiert, zuträglich ist. Die von Ethikräten begleiteten Gesetze sind nützlich, wenn sie wirksam und effektiv sind.66 Diese ethische Wirksamkeit ist dann erreicht, wenn eine gesetzliche Lösung eines sittlichen Problems im Sinne der Überwindung des Antagonismus von Individualität und Sozialität realisiert ist. Ethikgremien klären über ethisch verträgliche Lösungen sittlicher Dilemmatasituationen auf und steigern daher die Wirksamkeit entsprechender Entscheidungen. Der Wissensvorsprung ethischer Experten befähigt diese im Besonderen, den Gesetzgeber zu wirksamen Lösungen zu beraten. Ethikgremien steigern auch die Effektivität der politischen Institutionen, sich zeitnah und lösungsorientiert mit der Materie auseinanderzusetzen. Im Ergebnis legitimieren sich Ethikgremien durch ihre Nützlichkeit zur Herstellung ethisch verträglicher Gesetze. Sie klären über schwer durchschaubare ethische Sachverhalte auf, moderieren politische und gesellschaftliche Diskurse und entwickeln brauchbare Handlungsoptionen. Die Transparenz ihrer Tätigkeit charakterisiert sie als demokratische Beratungsinstitu­ tionen.

IV. Die moralische Grenze ethischer Beratung Auch wenn ethische Beratung, wie sie für den Bund insbesondere durch den Deutschen Ethikrat geleistet wird, aus input- und output-Perspektive legitimiert ist, gibt es für Ethikgremien doch eine sublime „Meta“-Grenze, welche in der Verschiedenheit der Normativitäten von Ethik und Moral begründet ist. Es gilt, dass neben Form und Verfahren im Folgenden insbesondere auf den Inhalt ethischer Beratung abgestellt werden soll. Ethische Beratung ist dann unproblematisch, wenn sie auch am Maßstab der Ethik praktiziert wird. Schließlich kennt die Ethik, wie in Punkt B. III. 2. dargelegt, sachliche Kriterien für ethische Entscheidungen, die im „Prinzip Person“ zusammengefasst sind. Entsprechend ist es, wie dargelegt, Aufgabe der Ethikgremien, nicht zu abschließenden Dezisionen, jedoch aber zu vertretbaren Handlungsoptionen im Sinne des „Prinzips Person“ zu kommen, an denen sich die vorgesehenen Entscheidungsbevollmächtigten orientieren können. Ethische Beratung ist somit in erster Linie eine rationale, intellektuelle Angelegenheit.67 Dem Ethikexperten obliegt es nicht, interna66  Zur Dichotomie von Wirksamkeit und Effektivität im Kontext der outputLegitimation siehe Scharpf 1970, S. 21 ff. 67  Siehe Willigenburg, Theo van: Soll ethische Fachberatung moralisch neutral sein?, in: Rippe, Klaus Peter (Hrsg.), Angewandte Ethik in der pluralistischen Gesellschaft, Freiburg, Schweiz: Universitätsverlag, 1999, S. 285.



IV. Die moralische Grenze ethischer Beratung191

lisierte Moralvorstellungen einer Mehrheitsgesellschaft zu bedienen oder sich selbst als integere Person zu erweisen. Es ist eine falsche Erwartung an ethische Berater, dass diese „am Ende die ‚richtige‘ Antwort nennen“68. Ethische Beratung ist eingebunden in einen Kontext existenzieller Wahl – nur deswegen macht das Hinzuziehen ethischer Experten für die Herausarbeitung gesamtgesellschaftlich verbindlicher Entscheidungen überhaupt Sinn. Es konnte bereits gezeigt werden, dass das Optieren bspw. für oder gegen die Forschung an embryonalen Stammzellen zwar ethisch in dem Sinne ist, als die Entscheidung die Personqualität des werdenden Menschen betrifft. Sowohl das Für oder Wider sind ethisch vertretbar. Dennoch ist letztlich die Dezision hierüber eine intime, persönliche Entscheidung des Entscheidungsträgers. Diese ist nicht zwangsläufig rational motiviert (auch wenn die Herausarbeitung der Entscheidungsalternativen eine Sache des Intellekts ist), sondern eine Entscheidung darüber, wer ich – oder im Falle gesamtgesellschaftlich verbindlicher Regeln – wer die Gesellschaft sein will.69 Entscheidungen existenzieller Wahl sind eine Sache der inneren Haltung und daher – nach der in dieser Untersuchung gewählten Terminologie – Sache der Moral. Es macht somit einen großen Unterschied, ob Ethikgremien ethisch oder moralisch beraten. Drei gewichtige Einwände sprechen daher gegen eine „moralische“ Beratung durch Ethikgremien: (1) die Unsachlichkeit der Begründung moralischer Regeln, (2) die moralische Autonomie des Entscheiders, (3) die Vorwegnahme offener Diskurse durch moralische Beratung. (1) Moralische Entscheidungen können nicht sachlich begründet werden. Wie mehrfach dargelegt, sind moralische Urteile eine Sache des forum internum und daher rationalen Begründungsstrukturen gegenüber indifferent. Sie sind je nach dem eine Sache des guten Willens oder des Gefühls und können von Außenstehenden nicht intersubjektiv nachvollzogen werden. So ist bspw. das Argument, embryonale Stammzellenforschung und damit die Vernichtung werdenden menschlichen Lebens wäre zum Wohle vieler geretteter Leben tragbar zwar in der utilitaristischen Denkstruktur rational, kann aber nicht sachlich gegen deontologische Stellungnahmen verteidigt werden. Umgekehrt fällt es schwer, die deontologische Position gegen utilitaristische Argumente zu verteidigen, ohne auf Affekt, Religion oder das gute Gewissen zu verweisen. Sowohl die utilitaristische als auch die deontologische Position sind gleichermaßen aus dem „Prinzip Person“ begründbar, aber in der Abwägung nicht sachlich entscheidbar, da sie beider maßen ethisch rational sind. Die Wahl einer moralischen Alternative ist somit keine Sache der Vernunft, sondern der inneren Überzeugung des Entscheiders. Morali68  Ibid.,

69  Siehe

S. 286. Vöneky 2009, S. 96.

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E. Exkurs – Ethikgremien

sche Überzeugungen lassen sich nicht zwingend beweisen, sondern sind „zu ihrer Begründung auf Plausibilitätsüberlegungen angewiesen […] von denen nicht ohne weiteres angenommen werden kann, daß sie von jedem problemlos akzeptiert werden“70. Für Ethikgremien bedeutet dies, dass eine moralische Beratung stets dem Vorwurf des Dezisionismus in ethischen Belangen ausgesetzt wäre. Das Treffen einer existenziellen Wahl kann jedoch keine Sache von Ethikgremien sein, da sich ihre Expertise auf die Rationalisierung ethischer Probleme und die Entwicklung von Handlungsoptionen beschränkt. In moralischen Dingen sind ethische Experten Laien und nicht mehr dazu prädestiniert zu entscheiden wie jeder andere Mensch auch. Weil aber die Sachlichkeit und Nachvollziehbarkeit entscheidendes Signum der Transparenz ethischer Beratung ist, besteht ein Verantwortungsproblem ethischer Gremien und damit auch ein Legitimationsdefizit, wenn diese sich auf eine moralische Beratung einlassen. Die Moral lässt keine sachliche Abwägung von Handlungsoptionen zu, sondern ist aufgrund des apodiktischen Charakters ihrer Normativität in ihrem Ergebnis weder diskutabel noch abwägungsoffen. Wegen der mangelnden Abwägungsoffenheit ist in moralischen Angelegenheiten besonders fraglich, von welcher Institution die moralische „Weisung“ ausgeht, ob also am Beispiel von Ethikräten der Deutsche Ethikrat oder der Deutsche Bundestag maßgeblich an der Entwicklung einer Entscheidung darüber, „wer wir, d. h. die staatliche Gemeinschaft, sein wollen“71, mitgewirkt hat. Weil sodann die Verantwortlichkeit in dieser existenziellen Entscheidung nicht mehr eindeutig nachvollziehbar ist, entsteht ein Legitimationsdefizit parlamentarischer Entscheidungen und eine Beschädigung des Ansehens und der Geltung parlamentarischer Institutionen. Dies ist bei ethischer Beratung deshalb ausgeschlossen, da diese zum einen nur Handlungsoptionen entwickelt und an den parlamentarischen Souverän zur Entscheidung übergibt und zum anderen aufgrund der Normativität von Ethik mehrere Lösungen annehmbar und im Sinne des „Prinzips Person“ vertretbar sind. In diesem Sinne kommt dem Ethikexperten zwar auch eine Autorität zu, jedoch nicht die „charismatische Autorität des Gurus, sondern die durch besondere Kenntnisse und Fertigkeiten begründete – und durch diese kontrollierbare – Autorität des Sachverständigen“72. Ethikexperten genießen sicherlich eine fachliche Autorität, die durch Studium, Lebenserfahrung und persönliche Eigenschaften wie Besonnenheit und Sachlichkeit begründet ist, aber keine moralische Autorität. Eine moralische Autorität ist sicherlich kein Sachverständiger in ethischen Belangen, sondern Vertreter einer auf universelle 70  Birnbacher

1999, S. 273. 2009, S. 96. 72  Birnbacher 1999, S. 271. 71  Vöneky



IV. Die moralische Grenze ethischer Beratung193

Geltung ausgelegten Geisteshaltung. „Als Moralist urteilt er [der Ethikexperte] auf derselben (Nicht-)Basis wie jeder andere auch, gestützt auf sein persönliches moralisches Urteil. Keine ethische Expertise nimmt ihm die Last einer individuellen und höchstpersönlichen Bewertung ab.“73 Dies soll nicht bedeuten, dass sich der Ethikexperte in jedem Falle unparteilich zu verhalten hat. Er darf Partei ergreifen, muss sich allerdings auf „allgemeine bereichsübergreifende kognitive Beurteilungsprinzipien wie Durchsichtigkeit, Explizitheit und logische Stimmigkeit“74 berufen. Dies verbietet eine moralische Beratung durch Ethikgremien. (2) Die Fähigkeit zur moralischen Beurteilung eines Sachverhalts ist das Wesenselement personaler Existenz. Gerade die Freiheit darüber, entsprechend selbstgesetzlich zu handeln, macht den Menschen zur Person im Sinne Kants. Dieses Menschenbild ist vom Grundgesetz adaptiert worden. Eine moralische Beratung durch Experten, wie sie oben zur ethischen Beratung abgegrenzt worden ist, gerät sodann in Konflikt zum Menschenbild des Grundgesetzes und der in ihm implizierten Staatsethik [vgl. Abschnitt C.]. Schließlich ist die moralische Normativität, anders als die Ethik, nicht zwangsläufig an das „Prinzip Person“ gekoppelt [vgl. Punkt B. IV.]. Zudem unterscheiden sich Moral und Ethik hinsichtlich ihrer Geltungsweise. Die moralische Geltung, welche universal-apodiktisch, katechetisch ist und auf die innerliche Zustimmung des Normadressaten abzielt, geht deutlich weiter als die Geltung ethischer Normen. Sittliche Entscheidungen in Dilemmatasituationen sind jedoch, wie oben beschrieben, intime Entscheidungen, die das forum internum betreffen und keiner externen Weisung zugänglich sind. Auch für gesamtgesellschaftlich verbindliche Entscheidungen gilt daher: Ein Eingriff in den politischen Gewissensbildungsprozess, also den Abgleich persönlicher Überzeugungen mit den zur Wahl stehenden Entscheidungsoptionen, ist weder mit der moralischen Autonomie des Entscheiders, noch mit dem im politischen Gewissensbegriff des Grundgesetzes implizierten Gebot der sittlichen Abwägung aller Alternativen vereinbar. Eine moralische Beratung – besser: moralische „Weisung“ durch Ethikgremien- nivelliert die Mannigfaltigkeit ethischer Entscheidungsvarianten im Sinne des „Prinzips Person“ zu einer moralisch-rigoristisch formulierten Einzellösung, die der Offenheit des Willensbildungsprozesses, in welchen die Entscheidungsträger eingebunden sind, zuwiderläuft. Moralische Autonomie und moralische Beratung bzw. Weisung stehen sich daher unvereinbar gegenüber. Die Betätigung ethischer Experten als moralische Autoritäten kollidiert mit der Staatsethik der Bundesrepublik Deutschland. Auf diesem Wege zustande gekommene Gesetze sind überdies nach Art. 38 Abs. 1 S. 2 73  Ibid., 74  Ibid.,

S. 274. S. 271.

194

E. Exkurs – Ethikgremien

GG verfassungsrechtlich angreifbar. Schließlich sind hiernach Abgeordnete gerade nicht besonderen Weisungen unterworfen. Es ist jedoch nicht ausgeräumt, dass moralische Beratung durch Ethikgremien eine faktische Verbindlichkeit für Abgeordnete auslöst, der sie sich nur schwer entziehen können. Die Geltungsweise moralischer Normativität, wie sie in Punkt B. II. 2. dargelegt worden ist, legt dies nahe. „Moralische Selbstbestimmung [auch die politischer Entscheidungsträger] schließt jedoch jede Autorität neben der Autorität der eigenen Vernunft aus.“75 (3) Die Betätigung von Ethikexperten als moralische Berater aktiviert die in Punkt E. III. vorgebrachten Einwände gegen die Legitimation von Ethikgremien. Schließlich sind gerade in sittlichen Dilemmatasituationen politische Entscheidungsfindungsprozesse in einen gesellschaftlichen Diskurs eingebunden, auf den Ethikgremien eine legitime Meinungsbildungsfunktion ausüben. Eine moralische Prägung gesellschaftlicher Debatten durch Ethikgremien würde jedoch ihre Moderations- und Filterfunktion von vorneherein beschädigen und wäre unvereinbar mit § 2 Abs. 1 Nr. 1 EthRG („Förderung der Diskussion in der Gesellschaft unter Einbeziehung der verschiedenen gesellschaftlichen Gruppen“). Eine faire Auseinandersetzung in moralischen Belangen ist deshalb nicht möglich, als sachliche Argumente für oder wider eines moralischen Standpunktes zum einen nicht rational-intersubjektiv belegt werden können und daher eine Sache des persönlichen Dafürhaltens sind und aufgrund der apodiktisch-katechetischen Geltungsweise von Moral ein Nebeneinander moralischer Normativitäten nicht möglich ist. Eine moralische Beratung ist keine Konsultation im eigentlichen Sinne, sondern dogmatische Weisung darüber was „gut“ und „böse“ ist und nicht Rationalisierungsmodus einer sachlichen Abwägung von „richtigen“ und „falschen“ Handlungsoptionen. Eine moralische Beratung der Legislativinstitutionen hätte zur Folge, dass diese in einer mit Art. 20 Abs. 1 GG unvereinbaren Weise in ihrer Entscheidung nicht mehr frei wären. Neben der Versteifung des offenen gesellschaftlichen Diskurses durch moralisch beratende Ethikkommissionen ist der Beeinflussung des Gewissens der Abgeordneten durch moralische Beratung besondere Beachtung zu schenken. Wie in Punkt D. II. 7. dargelegt, zielt die Gewissensfreiheit der Abgeordneten funktional darauf ab, durch das Abgleichen persönlicher Werthaltungen mit den zur Entscheidung stehenden Entscheidungsalternativen zu ethisch möglichst richtigen Entscheidungskonsequenzen zu gelangen. „Schließlich gilt, dass die Gewissensfreiheit der Abgeordneten auch eine Grenze der notwendigen Rationalität und rationalen Überprüfbarkeit der Legislative nach den Vorgaben des Grundgesetzes darstellt.“76 Hiernach ist 75  Vöneky 76  Vöneky

2009, S. 94. 2010, S. 131.



IV. Die moralische Grenze ethischer Beratung195

es durchaus legitim, wenn Abgeordnete persönliche – bspw. auch religiöse – Überzeugungen als Begründung für eine politische Entscheidung anführen. Gleichzeitig intendiert die Gewissensfreiheit der Abgeordneten aber auch, dass diese persönlichen Überzeugungen mit den zur Entscheidung stehenden politischen Alternativen abgeglichen werden und keine blinde Übertragung moralischer Werthaltungen auf politische Entscheidungsfindungsprozesse erfolgt. Politische Entscheidungsträger sind dem Wohle des Volkes verpflichtet, was für sie bedeutet, stets die ethische Konsequenz ihres Handelns im Auge zu behalten. Das heißt, dass Politiker in Dilemmatasituationen einen Gewissenskonflikt reflektieren und auch aushalten müssen, wenn es keine das Gewissen ganzheitlich befriedigende Lösung des Problems gibt. Ethische Experten sind in diesem Kontext insofern zur sittlichen „Diskretion“ verpflichtet, als sie den Gewissenskonflikt, dem sich der politische Entscheidungsträger stellen muss, nicht durch einseitige moralische Weisung relativieren dürfen und damit im Prinzip die Entscheidung vorwegnähmen. Dies wäre jedoch genau dann der Fall, wenn Ethikexperten die Rolle moralischer Experten übernehmen würden. Politische Ämter können für die Amtsträger durchaus eine Bürde sein. Diese persönliche Last durch eine moralische Verantwortungsübertragung auf Beratungsgremien abzulegen, widerspricht der Amtswürde jedes politischen Entscheidungsträgers. Auch wenn Parlamentarier, Minister oder Regierungschefs in moralischen Angelegenheiten, wie beschrieben, nicht bessere Entscheider sind als jeder „moralische Laie“, so obliegt ihnen qua des politischen Entscheidungsauftrages des Volkes, der durch ihre Wahl begründet ist, in schwierigen Situationen, Entscheidungen zu fällen. Jedoch aufgrund der Unmöglichkeit, einen sittlichen Konflikt unter den Bedingungen einer Situation existenzieller Wahl für alle Beteiligten zufriedenstellend aufzulösen, denn gar nicht zu entscheiden, kann keine Alternative sein und ist politisch falsch. In diesem Sinne ist das Amt weniger ein rechtlicher als ein ethischer Begriff, in dem sich das Modell des uneigennützigen Dienstes am Volk manifestiert.77 Dieser Dienst erfordert es von politischen Entscheidungsträgern, Entscheidungen zu fällen und Verantwortung für diese zu übernehmen. Aus dem eben Gesagten ergibt sich, dass sich die in Punkt E. III. vorgestellten Legitimationsprobleme von Ethikgremien insbesondere dann stellen, wenn diese von ihrer Rationalisierungs- und Moderationsfunktion zu einer moralischen Beratung übergehen. Die Moral stellt somit die eigentliche Grenze ethischer Beratung dar. Ethische Beratung erfüllt die Funktion der Rückbindung legislativer Entscheidungen an das im Grundgesetz manifes77  Siehe Volkmann, Uwe: Kommentierung des Art. 20 GG (Demokratieprinzip), in: Friauf et al. (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Berlin: Schmidt, 2001, S.  20 f.

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E. Exkurs – Ethikgremien

tierte Prinzip Person als sittliches Gerüst der Rechts- und Gesellschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland. Die auf Transparenz und Pluralismus hin ausgelegte Beratung von Ethikgremien ist gerade gegen moralischen Partikularismus gewendet. Ethische Beratung ist nur insofern berechtigt, als sich Ethikexperten auf die Rationalisierung ethischer Konfliktkonstellationen sowie die Herausarbeitung von Entscheidungsalternativen beschränken und keine moralische Beratung – faktisch Weisung – in existenziellen Entscheidungssituationen betreiben. Die demokratische Legitimation von Ethikgremien ist unproblematisch, sofern Ethikexperten sich auf die Rationalisierungs- und Aufklärungsfunk­ tion von ethischen Konfliktkonstellationen beschränken. Eine moralische Beratung hingegen usurpiert den für eine demokratische Auseinandersetzung mit einem gesellschaftlichen Problem notwendigen Diskurs, als sie diesen auf eine einzige Entscheidungsalternative hin verengt. Eine demokratische Moderationsfunktion sittlicher Dilemmata als normative Erwartung an Ethikgremien ist daher verfehlt. Die Möglichkeit dissentierender Voten ist notwendige Bedingung des legitimen Einsatzes von Ethikgremien und Vo­ raussetzung für einen offen geführten demokratischen Diskurs.78 Ethikgremien, die wie der Deutsche Ethikrat konstruiert sind, sind hinsichtlich der wesentlichen Elemente des Demokratieprinzips des Grundgesetzes und des demokratischen Entscheidens nach dem Grundgesetz unproblematisch, da sie der Offenheit des demokratischen Diskurses ihrer Konstruktionsweise nach selbst Rechnung tragen.79 Entscheidend für die Vereinbarkeit ethischer Beratung mit dem Grundgesetz ist die Ermöglichung von „Diskursivität, fachliche und weltanschauliche (moralische) Neutralität, [der] Öffentlichkeitsbezug, [die] Wertausrichtung und damit die integrative Kraft“80 des eingesetzten Gremiums. „Ist dies alles gegeben, werden die Entscheidungen der Verfassungsorgane, insbesondere das Rechtsetzungsverfahren […] gerechtfertigt ergänzt und gerade nicht unterhöhlt.“81 Der Nutzen ethischer Beratung liegt in ihrer Aufklärungs- und Rationalisierungsfunktion. Moralische Beratung birgt aus den oben genannten Gründen keinen funktionalen Nutzen für das buon governo. Moralität bedarf keiner besonderen Expertise, sondern ist jedem Menschen gleichermaßen zugänglich. Das bedeutet umgekehrt für das in Abschnit E. thematisierte Problem: „Die Autorität eines Ethikrates kann nur auf den Gründen beru78  Siehe

Vöneky 2010, S. 535. S. 564. 80  Ibid., S. 580. 81  Ibid., S. 580. 79  Ibid.,



IV. Die moralische Grenze ethischer Beratung197

hen, die seine Empfehlungen stützen, nicht auf den Empfehlungen selbst.“82 Die Tendenz zu einem moralischen Übergewicht von Ethikgremien besteht immer dann, wenn diese konsensuale Stellungnahmen verfassen und Empfehlungen oder Teile von ihnen apodiktisch formuliert sind.83 „Gleiches gilt, wenn nicht die (unterschiedlichen vernünftigen) Argumente im Vordergrund der Stellungnahmen stehen, sondern die konkreten Empfehlungen.“84 In erster Linie sind Ethikräte und Ethikkommissionen daher nicht an den Ergebnissen ihrer Beratungsarbeit, sondern an der Wertigkeit der von ihnen erarbeiteten Argumente zu messen.85 „Wenn es darum geht, zu bestimmen, wer wir sein wollen, geht es nicht mehr um die Bestimmung des Richtigen im Sinne des Vernünftigsten, sondern um eine Entscheidung im Rahmen des Vernünftigen. Diese muss in demokratischen Staaten von der Gemeinschaft als Ganzes [repräsentiert durch die Parlamentsabgeordneten] getroffen werden.“86 Weil eine moralische Beratung keinen praktischen Vorteil für das Auffinden vernünftiger Lösungen bietet, ist sie auch nicht mit einem Nutzenargument legitimierbar. „Maßgeblich ist, dass die Entscheider, insbesondere die Legislative oder die Spitzen der Exekutive, selbst erkennen, wie sie handeln sollen oder – wenn es mehrere gerechtfertigte, vernünftige Lösungen gibt – dass die Entscheider selbst die Verantwortung dafür übernehmen zu entscheiden, wer eine Gesellschaft sein will, indem sie sich im Rahmen einer der [ethisch] gerechtfertigten Lösungen bewegen.“87 Ethikgremien können hierzu einen Aufklärungsbeitrag leisten, sofern sie sich auf ethische Beratung beschränken und keine vorgefertigten moralischen Lösungen propagieren. Ethikgremien sollten sich auf ethische Beratung beschränken, d. h. im Kern auf die Aufklärung über und die Entwicklung von Handlungsoptionen, die der Überwindung des Antagonismus von Individualität und Sozialität unter den Bedingungen einer freiheitlichen, bürgerlichen Gesellschaft im Sinne des „Prinzips Person“ zuträglich sind. Eine moralische Beratung ist aufgrund der dargelegten Gründe abzulehnen.

82  Vöneky

2009, S. 94. Vöneky 2010, S. 295. 84  Ibid., S. 295. 85  Siehe Vöneky 2009, S. 95. 86  Ibid., S. 96. 87  Vöneky 2010, S. 535. 83  Vgl.

F. Grenzen der Moral im Grundgesetz I. Verortung der Probleme von Moral im Grundgesetz Die Moral ist ein Aliud im Konzept der ethischen Verfassungsrechtsordnung des Grundgesetzes. Die dargestellten Moralisierungstendenzen des Verfassungsrechts als Sublimationsvorgang seiner Normativität sind dabei nicht nur ein verfassungsrechtliches Phänomen, sondern auch Versuch der Sinngebung für die im säkularen / postideologischen Staat der Bundesrepublik Deutschland unsicher gewordenen geistigen Grundlagen der Gemeinschaft. Das moralisierte Grundgesetz fungiert dabei als eine Projektionsfläche der Sehnsucht nach einen „unpolitischen Konsens und einer unanfechtbaren [juridischen] Autorität“1 im fluenten und unberechenbaren Kommunikationsgefüge der freiheitlichen Gesellschaft. So erkennt Kley „die Tendenz, die kontroverse Diskussion über Sachfragen durch einen Rekurs auf „letzte Werte“ abzuschneiden“2. Horst Dreier sieht in der Zuweisung eines neuen normativen, moralischen Anspruchs der Verfassung sogar gewisse „Sakrali­ sierungstendenzen“3, welche eine „quasi-religiöse Auf­wertung“4 des Verfassungstexts zur Folge haben. In diesem Zusammenhang ist die beschriebene Fortbildung des normativen Anspruchs des Grundgesetzes nicht nur ein rechtliches, sondern auch ein politisches und gesellschaftlich-kulturelles Phänomen. In diesem Abschnitt sollen die Grenzen des beschrieben Moralisierungsphänomens entwickelt werden. Im Mittelpunkt steht hierbei das Verfassungsrecht. Neben der rechtlichen Exegese kann eine Grenzziehung jedoch nicht ohne Bezugnahme auf politische- und Kultur-Philosophie erfolgen. Es soll hierbei eine Erörterung des richtigen Verhältnisses von Recht, Moral und Ethik im Rahmen der genannten rechtlichen, politischen und philosophischen Zusammenhänge erfolgen.

1  Siehe Dreier, Horst: Gilt das Grundgesetz ewig?, Fünf Kapitel zum modernen Verfassungsstaat, in: Meier, Heinrich (Hrsg.), stark erweiterte Fassung eines Vortrags, der am 20. November 2008 in der Carl Friedrich von Siemens Stiftung gehalten wurde, Bd. 91, München: Carl-Friedrich-von-Siemens-Stiftung 2009, S. 109. 2  Vgl. hierzu für das schweizerische Bundes- und Kantonsverfassungsrecht analog zum thematisierten deutschen Rechtsphänomen Kley, 2008, S. 95. 3  Vgl. Dreiers Verweis auf Kley 2005, S. 102. 4  Simon 1990, S. 165.



I. Verortung der Probleme von Moral im Grundgesetz199

Die Moralisierung des Grundgesetzes ist Produkt eines veränderten Anspruchs an die Verfassungsordnung nicht nur als ethisch fundiertes ideales Recht, sondern als geistige Ordnung. Es konnte nachgezeichnet werden, dass die Exegeten des Grundgesetzes dieses nicht nur als formale rechtliche Ordnung des politischen Verbandes interpretieren, sondern ihm einen – über die ethische Verfassung des Grundgesetzes als personale Ordnung hinausgehenden – geistigen Gesellschaftsentwurf entnehmen, der konkrete Anweisungen für ein gutes Leben enthält. Wie in Abschnitt D. beschrieben, bildet paradoxerweise die Axiologisierung des Verfassungsrechts den Ausgangspunkt der moralischen Fortbildung des normativen Anspruchs des Verfassungsrechts. Paradox ist dies deshalb, weil die Axiologie im Kern die Ethik des Verfassungsrechts in sich trägt, jedoch aufgrund der „Eigenlogik der Werte“ gleichzeitig Triebfeder der beschriebenen moralischen Aufwertung des Verfassungsrechts ist. Dass Ethik und Moral nicht kongruent, sondern im Gegenteil sogar einander widerstrebende Normendimension sein können, konnte oben bereits gezeigt werden [vgl. Punkt B. IV.]. Im Kern besteht die prozesshaft verstandene Entwicklung der Moralisierung des Verfassungsrechts in der Fortbildung des normativen Anspruchs des Verfassungsrechts von einer ethischen zu einer moralischen Ordnung. Das beschriebene Rechtsphänomen ist dabei auf drei Faktoren zurückzuführen: Erstens auf die begriffliche Vermengung der idealen Normendimensionen Ethik und Moral, welche dazu geführt hat, dass dem Grundgesetz Regeln für ein gutes Leben entnommen werden, die über die ethische Imprägnierung des Rechtstextes hinausgehen, da sie auf die Innerlichkeit des Normadressaten abzielen und eine einseitige Verwirklichung des im Verfassungstext vermuteten sittlichen Inhalts anstreben. Zweitens die sukzessive Überführung der im Phänotypus des Grundgesetzes enthaltenen ethischen Werte Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit zu einer objektiven Verfassungswertordnung und drittens die unabhängig von analytischer Begriffsverwirrung und Axiologisierung angestrebte sittliche Aufwertung des Verfassungstextes zu einer geistig-moralischen Gesellschaftsstruktur, welche dem Wunsch nach einer Ordnung des „guten Lebens“ entspricht. Die Fortbildung des Grundgesetzes hin zur moralischen Normativität kennt drei Perspektiven, welche im Folgenden beleuchtet werden sollen: (1) Die Moralisierung des Verfassungsrechts, verstanden als die Kodifizierung moralischer Vorstellungen für den Einzelnen, deren Befolgung schließlich eine Rechtspflicht erzeugt, hat die Juridifizierung der Moral oder besser der moralischen Selbstgesetzlichkeit des Normadressaten zur Folge. Es besteht sodann die Gefahr einer Kolonisierung der moralischen Integrität des Einzelnen und somit ein Eingriff in seine Autono-

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

mie. Eine staatliche Gesinnungslenkung steht daher der im Grundgesetz verbürgten Personalität entgegen. (2) Ferner prägt die Einführung moralischer Normen in das Verfassungsrecht dieses im Sinne der jeweiligen Moralvorstellungen. Die Moralisierung des Verfassungsrechts kollidiert jedoch, wie bereits angedeutet, mit der weltanschaulichen Neutralität des Staates, indem partikulare Gruppenmoralen mit juridischer / staatlicher Zwangsgewalt durchgesetzt werden. Der durch die Moral im Grundgesetz problematisierte staatliche Paternalismus ist mit dem Prinzip der weltanschaulichen Neutralität abzuwägen. Beide Vorgänge, sowohl die Moralisierung des Verfassungsrechts als auch die Juridifizierung der Moral, betreffen das Konstitutionsprinzip der Rechts- und Gesellschaftsordnung der Bundesrepublik Deutschland, das „Prinzip Person“, und können daher auch nicht losgelöst voneinander diskutiert werden. Schließlich bedingen sich die Autonomie des Einzelnen und die weltanschauliche Neutralität des Staates gegenseitig. Sie sind gewissermaßen nur verschiedene Perspektiven, nämlich eine personale und eine politische Dimension derselben Sache. Neben den beiden genannten grundlegenden, d. h. an dieser Stelle den verfassungsrechtlich relevanten Problemen der Überführung von Moral in das Verfassungsrecht, ist ein drittes, aber dennoch nicht weniger wichtiges Problem zu nennen. (3) Die Moralisierung des Verfassungsrechts und damit auch die Juridifizierung der Moral haben die Funktion der Veränderung des gesellschaftlichen Klimas zugunsten der jeweils propagierten Moralvorstellungen. Dem entspricht der Wunsch nach einer Übersichtlichkeit und Verfasstheit der unsicher gewordenen geistigen Grundlagen der bundesrepublikanischen Gesellschaft.5 Es geht hier weniger um ein rechtliches, denn vielmehr um ein kulturelles Phänomen.6 So konstatiert Volkmann, dass die Erziehung des Bürgers durch das Recht in einen Metakontext einzuordnen ist, nach dem die Gesellschaft „zunehmend ins Moralisieren gekommen“7 sei. Die rechtliche Katechese wird dabei, Volkmann fol5  So ermittelte das John-Stuart-Mill-Institut für Freiheitsforschung in einer Umfrage einen signifikant messbaren Wunsch der Deutschen nach mehr Regeln, d. h. also mehr Recht; John-Stuart-Mill-Institut, Heidelberg, Freiheitsindex 2013, Online im Internet. URL: http: / / www.srh.de / fileadmin / Websites / Holding / Press / Pdf / Presse mitteilungen / Dossier_Freiheitsindex_Deutschland_2013.pdf (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 6  Die besondere Verbindung von Verfassungsrechts- und Kulturwissenschaft kommt deutlich zum Tragen in Udo Di Fabio: Kultur der Freiheit, München: Beck Verlag, 2005. 7  Volkmann 2012, S. 47.



I. Verortung der Probleme von Moral im Grundgesetz201

gend, von denjenigen getragen, die im Sinne der propagierten Moral die Tugendhaften und Gerechten seien. Die Moralisierung des Verfassungsrechts hat dieser Argumentation zufolge auch deshalb etwas Ausschließendes an sich, als die Untugendhaften und Unanständigen als solche gebrandmarkt werden und nicht nur rechtlich, sondern sozial und kulturell geächtet sind. Der Kulturphilosoph Robert Pfaller etwa begreift den moralischen Aktionismus der westlichen Kultur seit den 1990er Jahren als einen „Beleuchtungswechsel“ nach dem das, was früher lustvoll und elegant erschien, heute als eklig, gefährlich und politisch fragwürdig gilt.8 Auch die Moralisierung des Verfassungsrechts kann in diesem kulturphilosophischen Kontext als eine Ausprägung des genannten Beleuchtungswechsels diskutiert werden. Der Versuch zur Lokalisierung der Probleme der Veränderung des normativen Anspruchs des Grundgesetzes muss also über das Rechtliche hinaus mehrdimensional, d. h. auch politisch und kulturell, geführt werden. Gerade das Rechtsphänomen der Moralisierung des Verfassungsrechts zeigt deutlich, dass die Staatsrechtslehre eine unauflösbare Verbindung zur Politik-9, aber eben auch zur Kulturwissenschaft10 besitzt. Die moralische Normativität unterscheidet sich, wie beschrieben, in Inhalt und Geltung von der ethisch geprägten juridischen Normativität der bundesdeutschen Verfassungsrechtsordnung. Sie verfolgt dabei die erzieherische Absicht, den Bürger zu einem jeweiligen Tugendkonzept hinzuführen: Ablehnung radikaler politischer Gesinnungen, Hinführung zu mehr Mitmenschlichkeit- und Gemeinsinn, Internalisierung einer Umweltmoral, Ablehnung 8  Siehe Pfaller, Robert: Wofür es sich zu leben lohnt. Elemente materialistischer Philosophie. Frankfurt am Main: Fischer, 2011, S. 15. 9  Siehe insbesondere Hermann Heller, der als Jurist dennoch als einer der Begründer der deutschen Politikwissenschaft gilt; ders.: Staatslehre, 6. Aufl., Tübingen: Mohr, 1983; Wilhelm Hennis kann als einflussreicher Politikwissenschaftler genannt werden, der auch die Verfassungsrechtslehre mit beeinflusst hat, Hennis, Wilhelm: Verfassung und Verfassungswirklichkeit. Ein deutsches Problem (Freiburger Antrittsvorlesung 1968), Tübingen: Mohr, 1968.; ebenso sind Hans-Herbert von Arnim und Ernst-Wolfgang Böckenförde zu nennen, welche sich in ihrer Forschung zwischen Rechts- und Politikwissenschaft bewegen. 10  Siehe Häberle, Peter: Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, in: Schriften zum Öffentlichen Recht, Bd. 436, Berlin: Duncker  & Humblot 1982; „Mit „bloß“ juristischen Umschreibungen, Texten, Einrichtungen und Verfahren ist es aber nicht getan. Verfassung ist nicht nur rechtliche Ordnung für Juristen und von diesen nach alten und neuen Kunstregeln zu interpretieren – sie wirkt wesentlich auch als Leitfanden für Nichtjuristen: für den Bürger. Verfassung ist nicht nur juristischer Text oder normatives „Regelwerk“, sondern auch Ausdruck eines kulturellen Entwicklungszustandes, Mittel der kulturellen Selbstdarstellung des Volkes, Spiegel seines kulturellen Erben und Fundament seiner Hoffnungen“; ders., S. 19.

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

des Inzests, Befürwortung der Protegierung von Kindern und Behinderten. Das Problem des in Abschnitt D. beschriebenen Katechismus liegt dabei nicht auf der inhaltlichen Ebene, also darin, dass die verfolgten Ziele sachlich falsch sind.11 „Das Problem liegt vielmehr auf einer allgemeineren und grundsätzlicheren Ebene, auf der es um das geht, was man ganz allgemein die Moral der Bürger nennt: Das gemeinsame Moment – eben das Erzieherische – in den genannten Fällen besteht ja gerade darin, dass der Staat hier auf diese Moral, sei es eine individuelle oder eine gesellschaftliche Moral, Einfluss zu nehmen versucht, sie in eine bestimmte Richtung lenken oder programmieren will; es besteht, wie man auch sagen kann, in der Hinführung der Bürger zur Tugend.“12 Es ist somit klar zwischen dem gesetzten Ziel und dem Instrument der Moralisierung des Verfassungsrechts zu unterscheiden. Dass der Staat die verfassungsfeindliche politische Betätigung verbieten, die verhaltenswirksame Diskriminierung von Minderheiten bekämpfen oder die Gleichstellung Behinderter Menschen fördern darf etc., ist verfassungsrechtlich unproblematisch. Fraglich ist jedoch, ob er dies auf dem Wege der moralischen Erziehung seiner Bürger tun darf. Der gute Zweck heiligt bekanntlich nicht zwangsläufig alle Mittel. Die Frage, ob der Staat seine Bürger zur Tugend (durch das Recht) erziehen darf, steht dabei im Kontext zur staatsphilosophischen Debatte darüber, ob der Staat lediglich für die Gesellschaft eine äußere Hülle darstelle oder doch vielmehr eine edukatorische Funktion dahingehend erfüllt, den Bürger zu einem guten Leben anzuleiten. Beiden Ansätzen korrespondieren zwei unterschiedliche Staatsmodelle, welche der Polemik Hegels gegen Kant folgend als „Not- und Verstandesstaat“13-Modell und das „Tugendstaat“14Modell bezeichnet werden können. Dem Not- und Verstandesstaat-Modell Kants folgend, erfüllt der Staat lediglich eine instrumentelle Funktion dahingehend, dass ohne ihn in einem Zustand zügelloser Freiheit der Einzelne in einem Stadium immerwährender Bedrohung des eigenen Lebens existiert. Dass dieser staatsferne, ungeordnete Kriegszustand15 zwar ultimative individuelle Freiheit mit sich bringt, aber für die meisten Menschen nicht lebenswert sein kann, ist einleuch11  Siehe Volkmann 2012, S. 15; nicht eindeutig ist dies beim sogenannten InzestFall – wie beschrieben sieht Hassemer dessen juristische Verurteilung als ein Produkt der Bewährung des Bundesverfassungsgerichts an einer undifferenzierten Volksmoral. 12  Ibid., S. 15. 13  Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts § 183, S. 340. 14  Vgl. Volkmann 2012: „Gemeinschafts- oder Tugendmodell“, S. 28. 15  Hobbes, Thomas: Leviathan (erstmals 1651 im Englischen als „Leviathan or the Matter, Forme and Power of a Commonwealth Ecclesiastical and Civil“ erschienen), Stuttgart: Reclam, 2007, S. 115.



I. Verortung der Probleme von Moral im Grundgesetz203

tend.16 Entsprechend erfüllt nach Kant der Staat eine vitale Funktion der bürgerlichen Gesellschaft, indem er Sicherheit und Ordnung herstellt. Dabei, so Kant in seiner „Schrift zum ewigen Frieden“, existiert der Staat unabhängig vom guten Willen, d. h. der Moralität seiner Bürger „[…] so daß es nur auf eine gute Organisation des Staats ankommt, jene ihrer Kräfte so gegeneinander zu richten, daß eine die andere in ihrer zerstörenden Wirkung aufhält oder diese aufhebt: So daß der Erfolg für die Vernunft so ausfällt, als wenn beide gar nicht da wären, und so der Mensch, wenngleich nicht ein moralisch-guter Mensch doch ein guter Bürger zu sein gezwungen wird. Das Problem der Staatseinrichtung ist, so hart es auch klingt, selbst für ein Volk von Teufeln (wenn sie Verstand haben) auflösbar.“17 Diesem Modell folgend kompensiert der Staat mangelnde Sittlichkeit seiner Bürger nur, indem er im Sinne seiner Friedensfunktion unsittliches Verhalten sanktioniert. Jedoch muss sich die Unsittlichkeit erst verhaltenswirksam konstituieren, bevor der gegenüber der Moral seiner Bürger indifferente Not- und Verstandesstaat tätig wird. In jedem Falle ist, den modellhaften Annahmen folgend, der Staat nicht dafür da, aktiv seine Bürger zum guten Leben zu erziehen. „Denn Politik ist Klugheit, sofern sie auf den Staat und damit auf die Stiftung und Gewährleistung des innergesellschaftlichen Friedens angewandt wird. Im Staat kompensiert bzw. ersetzt die Klugheit das, was die einzelnen Mitglieder der Gesellschaft im öffentlichen Leben einander an unabdingbarer ethischer Eigenleistung schuldig bleiben, durch objektive institutionelle Vorkehrungen. […] Er ermöglicht und garantiert so in der gesamtgesellschaftlichen Dimension das notwendige Minimum dessen, was jeder Mensch jedem anderen Menschen, weil beide Menschen sind, schuldet.“18 Dieses Verständnis des Staates als äußere Ordnung klingt bei Kant so: „Die Freiheit als Mensch, deren Prinzip für die Konstitution eines gemeinen Wesens ich in der Formel ausdrücke: Niemand kann mich zwingen, auf seine Art […] glücklich zu sein, sondern ein jeder darf seine Glückseligkeit auf dem Wege suchen, welcher ihm selbst gut dünkt, wenn er nur der Freiheit anderer, einem ähnlichen Zwecke nachzustreben, die mit der Freiheit von jedermann nach einem möglichen allgemeinen Gesetze bestehen kann […] kein Abbruch tut.“19 Hiernach ist dem Staat die Verfü16  Siehe hierzu die in Punkt B. III. 2. vorgestellte Antinomie zwischen Subjektivität und Sozialität. 17  Kant, Immanuel: Schrift zum ewigen Frieden (1. Aufl. 1795), Akademie-Textausgabe, Bd. 8, Berlin u. a.: de Gruyter Verlag, 1968, S. 366. 18  Buchheim 1991, S. 11. 19  Kant, Immanuel: Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, in: ders. Schriften zur Anthropologie, Geschichtsphilosophie, Politik und Pädagogik 1, hrsg. von Weischedel, Wilhelm, Werkausgabe Bd. 11, 1. Aufl., 9. Druck, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1991, S. 127, 145.

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gungsgewalt über die Moral seiner Bürger entzogen.20 Gleiches gilt auch in gesamtgesellschaftlicher Dimension für die Ausprägung einer Gesellschaftsmoral, welche ohne den Staat funktioniert.21 Hegel wirft diesem Staatsmodell vor, dass es lediglich die Partikularinteressen Einzelner protegiere und keine Gemeinschaftsordnung darstelle. So diene der Not- und Verstandesstaat lediglich der Verwirklichung „selbst­ süchtige[r] Zwecke“22. Auch wenn in der modernen Rezeption Hegel daher ein eher kritisches Verhältnis zum liberalen Staatsdenken nachgesagt wird23, erweist sich seine Philosophie in der Sache dem Liberalismus jedoch ­verbunden. So schreibt Hegel: „[…] die moralische Seite und moralischen Gebote, als welche den Willen nach seiner eigensten Subjektivität und Besonderheit betreffen, können nicht Gegenstand der positiven Gesetzgebung sein.“24 An anderer Stelle schreibt Hegel über das Verhältnis von Recht und Moral: „Beim strengen Recht kam es nicht darauf an, was mein Grundsatz oder meine Absicht war. Diese Frage nach der Selbstbestimmung und Triebfeder des Willens wie nach dem Vorsatze tritt hier nur beim Moralischen ein. Indem der Mensch nach seiner Selbstbestimmung beurteilt sein will, ist er in dieser Beziehung frei, wie die äußeren Bestimmungen sich auch verhalten mögen.“25 Hegel als Gegner des Liberalismus zu bezeichnen ist also ebenso falsch, wie ihn mit Kants Staatsdenken auf eine Stufe zu stellen. So vertritt Hegel die Ansicht, es sei nicht richtig, den Sinn des Staates lediglich in seiner Funktion zur Herstellung von „Sicherheit und den Schutz des Eigentums und der persönlichen Freiheit“26 zu suchen. Ansonsten sei es lediglich das partikulare Interesse des Einzelnen in Sicherheit und weitgehender Freiheit leben zu wollen, welche die Existenz des Staates legitimiere.27 Indem der Staat aber die „Wirklichkeit der sittlichen Idee“28 ist und die Mitgliedschaft in ihm das „an und für sich Vernünftige“29 sei, weil in ihm die „Freiheit zu ihrem höchsten Recht“30 kommt, ist er mehr als eine äußere Hülle für die freiheitliche Gesellschaft, sondern eine Gemeinschaft im Recht. Die Wendung, dass der Staat das an und für sich Vernünftige sei, ist eine Formulierung, welche von Hegel-Gegnern immer wieder vorgebracht 20  Vgl.

Volkmann 2012, S. 31. S. 31. 22  Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts § 183, S. 340. 23  Siehe Volkmann 2012, S. 32. 24  Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, §213, S. 365. 25  Ibid., §106 Zusatz, S. 205. 26  Ibid., § 258, S. 399. 27  Siehe ibid., § 258, S. 399. 28  Ibid., § 257, S. 398. 29  Ibid., § 258, S. 399. 30  Ibid., § 258, S. 399. 21  Ibid,



I. Verortung der Probleme von Moral im Grundgesetz205

worden ist, um den Philosophen als Vordenker des Obrigkeitsstaates zu diskreditieren. Dass dies zu kurz gedacht ist, zeigen die wenigen bereits oben zitierten Stellen der „Grundlinien der Philosophie des Rechts“. Hegel vertritt vielmehr ein Konzept, nachdem der Staat dazu da ist, den Menschen in seinen geistigen Potenzialen zu fördern und nicht ein im Kern ideenneutrales Forum zur Erfüllung basaler Bedürfnisse wie Macht oder Geld ist.31 Auch wenn Hegel daher kein streng liberaler Denker im Sinne Immanuel Kants ist, ist seine Rechts- und Staatsphilosophie doch weit vom „Tugendstaat-Modell“ entfernt. Das Tugendstaatmodell ist dem Not- und Verstandesstaatsmodell entgegengesetzt. Im Kern auf die antike Philosophie Aristoteles und Platons zurückgehend, ist das „Ziel des Staates […] das edle Leben, und jenes andere ist um dieses Zieles willen da. […] Man muss also die politischen Gemeinschaften auf die edlen Handlungen hin einrichten und nicht bloß auf das Beisammenleben“32. Dies widerspricht dem klassischen Liberalismus, nach dem der Staat lediglich eine äußere Ordnung zum Zwecke der Sicherstellung von Freiheit und Sicherheit der Individuen und ihrer Partikularinteressen ist. Im Tugendstaatmodell ist dieser dazu angehalten, erzieherisch auf die Sittlichkeit seiner Bürger einzuwirken. Das Verhältnis zwischen Staat und Bürger ist dabei umgekehrt zum Staatsmodell Kants: Der Staat ist für die Tugendhaftigkeit seiner Bürger zuständig, wobei der Tugendhafte selbst für den Staat lebt. Der Staat ist daher keine Konstruktion des Verstandes autonomer Menschen, sondern der Mensch selbst Teil der Vernünftigkeit staatlichen Daseins. Dabei sind dem Modell folgend diejenigen Bürger mehr wert, die sich im Sinne des Tugendkonzepts in die Gesinnungsgemeinschaft einfügen: „Wer darum zu einer solchen Gemeinschaft am meisten beiträgt, hat auch einen größeren Anteil an dem Staat als jene, die an Freiheit und Abkunft gleich oder sogar überlegen sind, aber an politischer Tugend weniger besitzen, oder jene, die an Reichtum hervorragen, an Tugend aber zurückstehen.“33 Der Erziehungsaspekt hat im Tugendstaatsmodell daher eine entscheidende Bedeutung. Besonders kommt dies bei Platon zum Tragen, der eine Verschmelzung von Recht und Gerechtigkeit propagiert. Rechtmäßig handelt nur derjenige, der auch tugendhaft im Sinne der moralischen Staatsräson ist [vgl. Punkt A. III.]. Die Abgrenzung des Not- und Verstandesstaat zum Tugendstaat zeigt, dass Hegels Staatsphilosophie einen Mittelweg darstellt. Der Staat konstitu31  So

auch Böckenförde 1978, S. 16. Politik, zitiert nach Weber-Fas, Rudolf (Hrsg.), Staatsdenker der Vormoderne – Klassikertexte von Platon bis Martin Luther, Tübingen: Mohr Siebeck, 2005, S. 52. 33  Ibid., S. 52. 32  Aristoteles:

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

iert sich hierbei als eine vernünftige Entität zur Sicherstellung personaler Freiheit seiner Bürger. Gleichzeitig soll er eine geistige Fundierung durch die Anerkennung seiner Vernünftigkeit erhalten, wobei sich eine geistige Orientierung für die gesamte Gesellschaft entfaltet. Seinen Idealzustand hat dieser Staat als geistige Gemeinschaft in Recht und Freiheit dann, wenn jeder die Regeln staatlichen Leben internalisiert hat, ohne sie als freiheitsbeschränkend zu empfinden. Hegel bezeichnet dies als Rechtschaffenheit: „Das Sittliche, insofern es sich an dem individuellen durch die Natur bestimmten Charakter als solchem reflektiert, ist die Tugend, die, insofern sie nichts zeigt als die einfache Angemessenheit des Individuums an die Pflichten der Verhältnisse, denen es angehört, Rechtschaffenheit ist.“34 Dieses „Grundgefühl der Ordnung, das alle haben“35 ist nach Hegel „das Haltende“36, was den Staat als Freiheitsgemeinschaft im Recht auszeichnet. Diese Ausführungen zeigen, dass die Verortung des Problems der Moralisierung des Verfassungsrechts und die Setzung von Grenzen der Moral im Recht vielschichtig sind und neben der rechtlichen auch eine staatsphilosophische Dimension kennen. Das Grundgesetz bildet diese beiden Perspektiven im Recht ab. Sie sollen im Folgenden als personale bzw. politische und kulturelle Dimension bezeichnet werden. Dabei können Gegensatzbegriffspaare gebildet werden, die an erster Position den dem idealen Sinne der Verfassung verbürgten materialen Rechtsinhalt bezeichnen und an zweiter Position einen durch die Überführung von Moral ins Grundgesetz implizierten Eingriff bezeichnen. 1. Personale Dimension: Personalität und staatliche Gesinnungslenkung Dass das Grundgesetz ein dem „Prinzip Person“ verpflichtetes Verfassungsrecht ist, konnte im Verlauf der Arbeit an vielerlei Stellen gezeigt werden. Personalität zeichnet sich nach der anthropologischen Grundthese des Grundgesetzes durch die moralische Autonomie des Menschen aus, welcher als mit Würde ausgestattetes Wesen in einem reziproken Austauschverhältnis zu anderen steht [vgl. Abschnitt C.]. Das Grundgesetz und seine Exegeten problematisieren so die jeder freiheitlichen Gesellschaft immanente Antinomie zwischen Individualität und Sozialität. Die anthropozentrische Ausrichtung der Verfassung erhebt den Menschen insofern über andere Lebewesen, als dieser mit einer einzigartigen, natürlichen moralischen Integrität ausgestattet ist. Die Fähigkeit zur sittlichen Selbstgesetzlichkeit ist das 34  Hegel,

Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 150, S. 298. § 268 Zusatz, S. 414. 36  Ibid., § 268 Zusatz, S. 414. 35  Ibid.,



I. Verortung der Probleme von Moral im Grundgesetz207

Substrat seiner Würde und nach Art. 1 GG zentrales Schutzgut der im Dienste des Menschen stehenden staatlichen Ordnung. Die personale Dimension des Verfassungsrechts stellt daher einen Orientierungspunkt dar, an dem die Moralisierung des Verfassungsrechts kritisch diskutiert werden kann. Schließlich bedeutet die moralische Erziehung des Menschen einen Eingriff in dessen sittliche Autonomie. Eine heteronome Prägung der moralischen Integrität der selbstbestimmten Person ruft daher Kritiker auf den Plan, die hierin eine dem Menschenbild des Grundgesetzes entgegengesetzte staatliche Gesinnungslenkung befürchten.37 So sieht Dreier einen „Kolonisierungsprozess […], wenn der Einzelne nicht mehr sich und sein Gewissen daraufhin befragen muss, was jeweils ethisch-moralisch richtig ist, sondern die objektiv gültige Antwort einer verabsolutierten Wertordnung entnommen wird, die dem Zustimmenden wie dem Widerstrebenden als Pflichtprogramm übergestülpt wird“38. Juridifizierte Moralvorstellungen kolonisierten daher die Autonomie des Einzelnen, weil dieser in unzulässiger Weise beeinflusst würde.39 Der Staat wird, den Kritikern zu Folge, dann zu einer „Lebenstotalität [erweitert], welche die Subjektstellung des Einzelnen absorbiert“40. Sodann wäre die grundlegende Antinomie des freiheitlichen Staates als Zusammenschluss von Personen, welche im Gegeneinander von Autonomie und Sozialität besteht, zugunsten einer Gemeinschaftsmoral, aber gegen die Selbstgesetzlichkeit der die Gemeinschaft bildenden Personen einseitig zu einer Seite aufgelöst. Diese Auflösung des Spannungsverhältnisses im freiheitlichen Staat ist deswegen unbefriedigend, als sich die Angehörigen des politischen Verbandes ihres Person-Seins bewusst sind41 und daher das Vorgehen als Usurpation ihrer Selbstgesetzlichkeit begreifen würden. Der durch die Moralisierung des Verfassungsrechts in Gang gesetzte Zugriff auf die Einstellungsfreiheit des Menschen kollidiert daher mit dem Prinzip Person als ethischem Substrat des Grundgesetzes. Es gilt zu klären, welche verfassungsimmanenten Grenzen dem durch die Übertragung moralischer Normativität ins Grundgesetz implizierten Versuch staatlicher Gesinnungslenkung entgegenstehen. Die Leitfrage lautet hierbei: Gibt es einen grundgesetzlichen, insbesondere grundrechtlichen Schutz vorm Erziehungsanspruch des Staates? Es ist zudem ein nicht originär verfassungstheoretisches, sondern rechtsdogmatisches Problem zu nennen, welches der personalen Dimension der Moralisierung des Grundgesetzes zuzuordnen ist. So sind im Grundgesetz juridifizierte Einstellungen nach sachlichen Kriterien nicht überprüfbar. Es gehört zum Wesenskern von Personalität, dass 37  Siehe

Dreier 2009, S. 104. S. 109. 39  Siehe ibid., S. 110. 40  Böckenförde 1978, S. 6. 41  Siehe Buchheim 1993, S. 16. 38  Ibid.,

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

Moralvorstellungen Kern der innerlichen Privatheit sind. Es stellt sich somit die Frage, wie eine im Grundgesetz juridifizierte Moral nach sachlichen Kriterien auf ihre „Rechtmäßigkeit“ hin kontrolliert werden soll. Welche Schwierigkeiten sich hier ergeben, konnte anhand des Radikalenerlasses in Punkt D. I. 2. (Gesinnungsüberprüfung) gezeigt werden. 2. Politische Dimension: Weltanschauliche Neutralität und staatlicher Paternalismus Der Zugriff auf die moralische Autonomie der Bürger (personale Dimension) hat politisch gesehen die Negation des Prinzips weltanschaulicher Neutralität zur Folge. Die Überführung moralischer Normativität ins Grundgesetz kennt dabei in der politischen Dimension zwei Teilprobleme: Zum einen die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, zum anderen die Freiheit der politischen Debatte.42 Gerade der apodiktische Charakter von Moralnormen, welcher der „thetisch-setzerischen“43 Eigenschaft von Werten entspricht, usurpiert die legislative Gestaltungsfreiheit der obersten politischen Organe, weil das Verfassungsrecht zu einer Gesellschaftsordnung sublimiert wird, aus welcher sich alle Antworten auf die drängenden gesellschaftspolitischen Fragen durch „Deduktion“44 gewinnen lassen: „Demokratische Gesetzgebung erscheint nur noch als bloße Deduktion und mechanische Ableitung aus der Wertordnung des Grundgesetzes, als passiver Nachvollzug des in der Verfassung schon immer Enthaltenen und Gespeicherten, nicht eigentlich als aktiv-politische Gestaltung.“45 Sodann ist der Gesetzgeber nicht mehr frei, eigenständig politische Prozesse zu initiieren und zu gestalten, welche nicht mit dem moralischen Konzept der Verfassung übereinstimmen. Je mehr man in die Verfassung hineinliest, d. h. in diesem Falle, je mehr man die juridische Normativität des Grundgesetzes hin zu einer moralischen erweitert, „desto geringer werden die Möglichkeiten des Gesetzgebers, Konfliktfälle in eigenständiger Weise zu lösen“46. Die Moralisierung des Grundgesetzes trägt zudem die Gefahr in sich, dass sachliche Themen zu existenziellen (Gewissens-)Fragen stilisiert werden und damit die Rationalität in politischen Debatten verloren geht. Die Stilisierung der Verfassung zu einem „Hort ewiger Weisheit und Speicher letzter Wahrheiten“47 hat zur Folge, dass Kontroversen über die in ihr kodifizierten moralischen Normen, im 42  Siehe

zu den genannten Teilproblemen auch Dreier 2009, S. 104. 1967, S. 36. 44  Kley 2008, S. 96. 45  Dreier 2009, S. 105. 46  Ibid., S. 105. 47  Ibid., S. 102. 43  Schmitt



I. Verortung der Probleme von Moral im Grundgesetz209

Falle einer Infragestellung oder Abweichung zu ihnen, mit einem „Maß an Unerbittlichkeit und Unduldsamkeit“48 geführt werden, welche an die Auseinandersetzungen in „Glaubenskämpfen“49 erinnert. Die andere Meinung wird im moralischen Kontext nicht als fairer Redebeitrag verstanden, den es zu diskutieren gilt, sondern gilt als eine Versündigung, als ein Sakrileg50, was die Sachlichkeit und Fairness der Auseinandersetzung schließlich unmöglich macht. Die einmal kodifizierte Verfassungsmoral immunisiert sich so gegen Kritik, da sie den Kritiker sittlich diskreditiert und eine Auseinandersetzung in der Sache unmöglich macht. Diese Ausprägung von „political correctness“ ist weder politisch noch korrekt, da sie zum einen das dem Politischen wesensimmanente Moment der Auseinandersetzung unterbindet und zum anderen zu einseitigen, sachlich meist unrichtigen Ergebnissen führt. Gleichzeitig verlagert sich mit der Verrechtlichung politischer Debatten die legislative Kompetenz weg von den gesetzgebenden Organen hin zum Exegeten des Verfassungsrechts, dem Bundesverfassungsgericht. Das Gericht wird dabei in die Rolle eines „Ersatzgesetzgebers“ manövriert, was demokratietheoretisch und verfassungsrechtlich (Art. 20 Abs. 1 bis 3 GG) problematisch erscheint.51 3. Kulturelle Dimension: Freiheit und moralische Erziehung Die mit der Moralisierung des Verfassungsrechts implizierte moralische Erziehung der Bürger steht in einem größeren gesellschaftlichen und kulturellen Kontext. So ermittelte das John Stuart Mill Institut für Freiheitsforschung in seinem Freiheitsindex 2013, dass sich eine überwiegende Zahl der Deutschen eher mehr als weniger Verbote wünscht. So fordert mit 84 % eine überwiegende Mehrheit das Verbot harter Drogen, 76 % wollen das Klonen an Menschen verbieten, 71 % fordert das Verbot rechtsradikaler Parteien, 64 % befürworten das Verbot ungesunder, gesundheitsgefährdender Lebensmittel. Knapp die Hälfte der Deutschen (49 %) plädiert zudem für das Verbot von Filmen, Videos und Computerspielen mit Gewaltdarstellungen. Immerhin noch ein knappes Drittel will sogar das Verbot sämtlicher Pornografie 48  Ibid.,

S. 103. S. 104. 50  Siehe ibid., S. 107. 51  Kritisch gegen diesen Vorwurf hierzu Papier, Hans-Jürgen in seiner letzten Pressekonferenz als Präsident des Bundesverfassungsgerichts: in STERN, 25.02.2010, Online im Internet. URL: http: / / www.stern.de / politik / deutschland / bundesverfas sungsgericht-papier-liest-der-politik-zum-abschied-die-leviten-1546416.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 49  Ibid.,

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

(32 %).52 Dieser Sympathie vieler Deutscher für mehr staatliche Verbote korrespondiert das in dieser Arbeit vorgestellte Rechtsphänomen, nach dem das Verfassungsrecht dazu instrumentalisiert wird, den Bürger im Sinne moralischer Konzepte zu erziehen und das Böse aus dem öffentlichen Raum, zumindest dem politischen Diskurs zu verbannen. Es scheint, als griffen die Exegeten des Verfassungsrechts dabei die niedertonigen, aber unüberhörbaren Rufe weiter Teile der Bevölkerung nach mehr staatlicher Regelung der unübersichtlich gewordenen Freiheitswirkungen auf. So steht das beschriebene Rechtsphänomen der Moralisierung des Verfassungsrechts im Kontext der „Entwicklung einer Gesellschaft […], die zunehmend ins Moralisieren gekommen ist“53 und selbst alltägliche Dinge wie das Einkaufen, Autofahren, Rauchen, Alkoholtrinken, Mülltrennen etc. zu „moralischen Akten“54 erklärt hat. Am Beispiel des Verbots des Rauchens in Gaststätten, welches bereits das Bundesverfassungsgericht beschäftigt hat55, erkennt der Kulturphilosoph Robert Pfaller eine Praxis mit einem Hang zum „Exzess des Maßhaltens“56, welche der Gesellschaft ihrer „Lustressourcen“57 beraubt. Gewiss lässt sich diese Annahme Pfallers nicht kongruent auf alle in dieser Arbeit vorgestellten Phänomene der Moralisierung des Verfassungsrechts anwenden. Dennoch ist auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts eine gewisse Tendenz zur maßlosen Übervernunft in letztlich eher profanen Dingen wie bspw. dem geselligen Rauchen zu erkennen. So wird in der Sprache des Verfassungsgerichts die Gefährdung der Nichtraucher durch die Raucher zu einer existenziellen Sache personalen Lebens, ohne dass die Richter erkennen lassen, dass gerade die geselligen Momente des mußevollen Rauchens oder Alkoholtrinkens jene sind, die die Anwesenden im Moment des Genießens vereint.58 Das im Rauchen innewohnende Angebot von zivilisierter Gesellig52  John-Stuart-Mill-Institut, Heidelberg: Freiheitsindex 2013, Online im In­ ternet. URL: http: / / www.srh.de / fileadmin / Websites / Holding / Press / Pdf / Pressemit teilungen / Dossier_Freiheitsindex_Deutschland_2013.pdf (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 53  Volkmann 2012, S. 47. 54  Ibid., S. 47. 55  Siehe BVerfGE 121, 317. 56  Pfaller 2011, S. 27. 57  Ibid., S. 29. 58  Ebenso Masing in seinem Minderheitsvotum zum Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Rauchverbot in Gaststätten vom 30. Juli 2008: „Mit einem absoluten gaststättenrechtlichen Rauchverbot wird das gesellige Beisammensein und Feiern bei Tabak, Speise und Trank völlig aus dem öffentlichen Raum und dem gewerblichen Angebot verbannt. […] Es [das Rauchverbot] unterbindet vielmehr eine tradierte Form des kommunikativen Miteinanders in als persönlich wichtig angesehenen Situationen, für die der – zu Recht oder zu Unrecht als subjektiv frei empfundene – Rückgriff auf den gesundheitsschädigenden Tabak als wesentlich erlebt wird.“ (BVerfGE 121, 317, 387 f.).



I. Verortung der Probleme von Moral im Grundgesetz211

keit59 erscheint den Beschwerdeführern als ultimative Barbarei. Indem das Bundesverfassungsgericht hierzu die passende Terminologie liefert, beteiligt es sich – Pfaller folgend – an der Entfremdung der Menschen voneinander und spielt diese als Verursacher jeweils „heteronomer Zumu­tungen“60 gegeneinander aus. Das, was das Moralisieren im politischen Diskurs bedeutet, nämlich die Unmöglichkeit einer sachlichen Diskussion erbitterter Gesinnungsgegner, bewirkt es im gesellschaftlichen und kulturellen Kontext als Selbstverpanzerung des Einzelnen gegenüber dem Anderssein des Fremden. Das Moralische trägt in diesem Zusammenhang immer auch etwas Narzisstisches des Moralisten in sich, da nämlich derjenige, der „anders“ ist, vom Beschwerdeführer als ein Ich-Fremdes61 und damit als Gegner markiert wird, welcher eine Gefahr für die Ausübung des eigenen Ichs, der individuellen Lebensführung darstellt. Die Moralisierung des Verfassungsrechts kennt daher auch einen kulturellen Aspekt, da sie dem Trend der Abspaltung des IchFremden62 vom überindividualisierten Selbst in der Prozessualisierung des Verfassungsrechtsstreits Rechnung trägt. Moralisierung und Individualisierung der Gesellschaft gehen dabei Hand in Hand. Sie sind zwei verschiedene Ausprägungen desselben Kulturphänomens. „Wo es um die Durchsetzung eines für moralisch richtig Erkannten geht, befindet sich der Staat immer latent auf dem Kreuzzug und wehe dem, der erst einmal als möglicher Gegner entdeckt ist.“63 Geht es heute noch um die Raucher, Umweltverschmutzer, Rechts- oder Linksradikalen, die Inzestbetreiber etc. geht kann es morgen schon um diejenigen gehen, die scheinbar völlig legitime und (grundrechtlich) anerkannte (Meinungs-, Kunst- etc.) Freiheiten ausüben. Es ist das Absolute der moralischen Normativität, die jede als amoralisch verunglimpfte Gesinnung oder Handlung auf die Ebene des Unheiligen, Schmutzigen und Verachtenswerten stellt. So finden sich Israelkritiker64 schnell auf einer Stufe mit Antisemiten wieder oder sehen sich Euroskeptiker65 – als rückwärtsgewandte Nationalisten bezeichnet – ins 59  Siehe

Pfaller 2011, S. 30 f. S. 28. 61  Siehe ibid., S. 36. 62  Siehe ibid., S. 36. 63  Volkmann 2012, S. 47. 64  Siehe hierzu die mediale und politische Empörung über Günther Grass nach der Veröffentlichung seines israelkritischen Gedichts „Was gesagt werden muss“, in: Süddeutsche Zeitung, 10.04.2012, Online im Internet. URL: http: / / www.sueddeut sche.de / kultur / gedicht-zum-konflikt-zwischen-israel-und-iran-was-gesagt-werdenmuss-1.1325809 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 65  Siehe Wolfgang Bosbachs Kritik an der Debattenführung im Bundestag zum Euro in Hildebrandt, Tina: Sein erstens Nein, in: DIE ZEIT, Online im Internet. 60  Ibid.,

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

politische und gesellschaftliche Abseits gestellt, nachdem man erst „Israel“ und „Europa“ durch die moralische Imprägnierung der Begriffe gegen eine sachliche Diskussion immunisiert hat. Die Freiheit der Menschen in Frieden und Ebenbürtigkeit, von der behauptet wird, sie sei wichtigstes Gut und zentrales Ziel sämtlicher staatlicher Tätigkeit, ist, der These der Konzertierung von Moralisierung und Individualisierung folgend, durch die Praxis staatlicher Erziehung in Gefahr. So wird übersehen, dass moralische Erziehung Usurpation personaler Möglichkeiten und Kanalisierung von Individualität bedeuten. Indem durch die Sublimierung des Sachlichen zum Moralischen das „Ich-Fremde“ zum Sakrileg geworden ist, verhindert sie die Möglichkeit, das Fremde, das Andere als Teil einer heterogenen Gesellschaft sinnbildend einzubringen. Diese Diskussion ist hier nicht an den Inhalten des dargestellten Rechtsphänomens zu führen, sondern auf einer abstrakten, phänomenologischen Ebene, nach der die Moralisierung theoretisch gesehen das Gute meint, aber das Schlechte hervorbringt, indem sie das Profane zum Prinzip erhebt und dabei die Integration des Fremden unterbindet. Freiheit und moralische Erziehung stehen sich hier als Gegensatzbegriffe diametral entgegen. Sie bilden die Gegensatzpole einer gesellschaftlichen und kulturellen Diskussion zur Moralisierung des Verfassungsrechts.

II. Verfassungsrechtliche Grenzen In Abschnitt D. konnte gezeigt werden, dass das Verhältnis von Recht, Moral und Ethik eine zentrale Konfliktlinie in der kritischen Auseinandersetzung mit dem normativen Anspruch des Grundgesetzes ist. Die axiologische Aufladung der Verfassung bildet dabei den Ausgangspunkt des beschriebenen Moralisierungsphänomens. Trotz der Wertebeladenheit des Grundgesetzes setzt dieses auch Grenzen für eine Moralisierung des Verfassungsrechts. Im Kern bestehen diese in der dem liberalen Staatsverständnis entsprechenden Ausrichtung der Verfassung auf eine Freiheitsordnung, welche dem Einzelnen eine subjektive Abwehrposition gegen staatliche Freiheitsbeschränkungen zuweist. Die Skepsis gegenüber der normativen Überhöhung des Grundgesetzes rührt aus diesem liberalen Staatskonzept. Als mögliche Grenzen der Moralisierung des Verfassungsrechts und dem hierin liegenden Zugriff auf die Einstellungsfreiheit des Einzelnen „kommen zuerst und hauptsächlich die Grundrechte in Betracht, insoweit diese nach traditioneller Auffassung eine Sphäre markieren, die dem Zugriff des Staates im Ausgang entzogen ist und jeden solchen Zugriff bestimmten RechtURL: http: / / www.zeit.de / 2011 / 37 / CDU-Bosbach (zuletzt aufgerufen am 28.11. 2016).



II. Verfassungsrechtliche Grenzen213

fertigungsanforderungen unterwirft“66. Die Grundrechte bilden insofern den normativen Kern der Verfassungsrechtsordnung ab, als sie das Verhältnis von Staat und Bürger zueinander regeln. Da sich moralische Autonomie des Einzelnen in der Mitwirkung an gesamtgesellschaftlich verbindlichen Entscheidungen realisiert, sind zudem Artt. 20 und 38 GG als zentrale demokratische Verfassungsrechtsnormen in die weiteren Überlegungen mit einzubeziehen. Entsprechend der oben getroffenen Differenzierung der Problemdimen­ sionen des behandelten Rechtsphänomens in personale, politische und gesellschaftlich / kulturelle Dimension können mehrere Rechtskomplexe zusammengefasst und den ersten beiden Dimensionen zugeordnet werden: Zur personalen Dimension zählen die Gewissensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG, das Allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, die Menschenwürdegarantie nach Art. 1 Abs. 1 GG und das Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG. Zur politischen Dimension zählen die Volksouveränität nach Art. 20 Abs. 2 GG, das Wahlrecht nach Art. 38 Abs. 1 GG sowie die Kommunikationsgrundrechte nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG. 1. Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) Die Gewissensfreiheit hat drei Grenzen gegenüber moralischer Norma­ tivität: (1) Das Gewissen kann nicht abschließend rechtlich definiert werden: Es ist eine intime, persönliche Kategorie. Eine Gewissensentscheidung ist eine innerlich gewirkte „ernste sittliche, d. h. an den Kategorien von „Gut“ und „Böse“ orientierte Entscheidung, die der einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt verpflichtend erfährt.67 „Das Gewissen ist aber der Ort der Verantwortung und des Urteils der handelnden Person vor sich selbst im Hinblick auf eine gesuchte oder erfahrene (sittliche) Wahrheit.“68 Dabei können Gewissenserfahrungen nicht nach einem einheitlichen Konzept definiert werden. In Punkt D. I. 4. konnte am Beispiel der Kriegsdienstverweigerung aus Gewissengründen gezeigt werden, dass Gewissensentscheidungen situativ individuell bewertet werden müssen. Eine einheitliche Definition der Gewissensentscheidung gegen den Kriegsdienst, wie sie das Bundesverfassungsgericht zu geben versucht, ist, wie sich im Sondervotum von Böckenförde und Mahrenholz nachlesen lässt, nicht zielführend, da Gewissensent66  Volkmann

2012, S. 17. 12, 45, 45. 68  BVerfGE 69, 1, 85. 67  BVerfGE

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

scheidungen ihrer Natur nach „immer konkrete sittliche Entscheidungen der Person in und angesichts einer bestimmten Situation [sind] und […] sich auf ein Verhalten hier und heute, nicht hingegen abstrakte Entscheidungen für alle Zeiten und jenseits der Bedingungen des konkreten Handelns [beziehen]“69. Das Hineintragen moralischer Normativität in das Verfassungsrecht gleicht dem Versuch, abschließende Definitionen über das „Gute“ zu geben. Solche abstrakten Definitionen taugen nicht. Sie müssen vielmehr situationsgerecht vom Verfassungsexegeten erschlossen werden. Am Beispiel der moralischen Definition von Gewissensentscheidungen zeigt sich die begrenzte rechtsdogmatische Handhabbarkeit von Moralnormen. (2) Die Überführung moralischer Kategorien ins Verfassungsrecht behindert eine freie Reflexion darüber, was „gut“ und „böse“ ist: Die katechetische Einwirkung auf die Innerlichkeit der „gewissenhaften“ Person, welche mit der Moralisierung des Verfassungsrechts angestrebt wird, stellt daher einen Eingriff in die Gewissensfreiheit dar. So beeinflusst die Moralisierung des Verfassungsrechts als sittliches Erziehungskonzept die Herausbildung der Gewissenskategorien „Gut“ und „Böse“, welche Grund der Gewissensentscheidung sind. Die Überführung moralischer Kategorien in das Verfassungsrecht und der damit implizierte verfassungsrechtliche Entwurf einer Ordnung über das „gute“ Leben widerspricht der in Art. 4 Abs. 1 GG gesicherten Freiheit gegen staatliche Einwirkungen auf das Gewissen als persönliche Kategorie der eigenen Überzeugungen. Die Gewissensentscheidung wird insofern behindert, als die Ausgangsbedingung einer persönlichen Vorstellung über „gut“ und „böse“ verändert wird. Das katechetische Moment der Moralisierung des Verfassungsrechts hat sodann direkte Auswirkung auf die freie Ausbildung einer Gewissensentscheidung. Ein moralischer Anspruch des Verfassungsrechts konfligiert sodann mit dem freien Gewissen. (3) Gewissensentscheidungen sind nicht Produkt der Bewährung an einem apodiktischen Prinzip, sondern zielen auf ein personales Miteinander zum anderen: Eine Gewissensentscheidung besteht nicht in der „Anwendung oder Befolgung einer Norm […], sondern [ist] eine Entscheidung über eine personale Beziehung […]“70. Moralische Normen hingegen bestimmen eine apodiktische Regel, nach der es nicht zwangsläufig um die Herstellung einer der personalen Beziehung zu anderen zuträglichen Praxis geht, sondern welche die Bewährung an einem starren, sittlichen Prinzip einfordern. Moralische Regeln eignen sich, wie in 69  BVerfGE

69, 1, 81. 2004, S. 40.

70  Buchheim



II. Verfassungsrechtliche Grenzen215

Punkt B. IV. dargelegt, nicht immer für den ethischen Umgang mit anderen Menschen. Hegel bringt dies, wie schon zitiert, so auf den Punkt: „Abstraktionen in der Wirklichkeit geltend machen, heißt Wirklichkeit zerstören.“71 Die Abstraktion einer Praxis des guten Lebens, welche in einer apodiktischen Moralregel zum Ausdruck kommt, kann den „wirklichen“ personalen, ethischen Umgang der Menschen untereinander beschädigen, wenn die Akteure nicht die Folgen ihrer Handlungen im Auge haben, sondern stur nach der Bewährung am Moralprinzip agieren. In diesem Sinne beschädigt die Moralisierung des Verfassungsrechts den ethischen Sinn von Gewissensentscheidungen, welcher im Zusammenspiel von „Normbezogenheit und Situationsbeurteilung“72 liegt. Dass dabei Gewissensentscheidungen, also die Abwägung einer personalen Situation und der eigenen Überzeugungen (Normbezogenheit) zu völlig unterschiedlichen Lösungen eines personalen Problems führen können, ist dabei unerheblich für die hier diskutierte Freiheit des Gewissens. Die Varianz von Gewissensentscheidungen weist vielmehr auf den oben angesprochenen Umstand hin, dass abschließende Definitionen des Gewissens nicht möglich sind. Eine Versteifung des freien Gewissens zum moralischen Konzept ist nicht mit der hinter dem Freiheitsrecht stehenden Absicht des Normgebers verbunden, zu einer wirklichen Situationsbeurteilung persönlicher Überzeugungen zu kommen. Ein Rückgriff auf abgeschlossene Moralkonzepte würde diesen Besinnungsvorgang erschweren. Schließlich wird das Gewissen erst im Gewissenskonflikt erfahren. Gewissensentscheidungen werden behindert, wenn durch eine sublime moralische Rekonstruktion des Verfassungsrechts zur Ordnung des guten Lebens die Schwierigkeit existenzieller Entscheidungen von Dilemmatasituationen von vorneherein ausgeschlossen wird. Ein Abwehrrecht der „Gewissensfreiheit“ wäre sodann überflüssig, wenn aufgrund vorhergehender staatlicher Konzeption moralischer Autonomie des Bürgers antithetische Gewissensentscheidungen gegenüber dem Staat unerwartet wären. Warum sollte das Grundgesetz Gewissensfreiheit garantieren, wenn eine universale moralische Konzeption des gesamtgesellschaftlichen Lebens durch die Verfassung Gewissenskonflikte einebnet und Gewissensentscheidungen vorwegnimmt? Die Existenz der Gewissensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG weist analog umgekehrt darauf hin, dass das Grundgesetz nicht als moralische Ordnung konzipiert ist.

71  Hegel, Vorlesungen über die Geschichte der Philosophie, III, Werke, Bd. 20, S. 331. 72  BVerfGE 69, 1, 81.

216

F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

2. Allgemeines Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) Unter dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht, welches aus der Allgemeinen Handlungsfreiheit und der Garantie der Menschenwürde zusammengesetzt ist, ist das Recht zu verstehen, „über seine Einstellungen frei zu disponieren“73. Dieses so im Grundgesetz nicht explizit kodifizierte Produkt richterlicher Rechtsfortbildung ist dem schwierigen Umgang mit der ständig präsenten Auseinandersetzung zwischen Individualität und Sozialität, welche oben als das Grundproblem der Ethik und des Verfassungsrechts beschrieben wurde, erwachsen.74 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind Eingriffe in den innersten Kern der persönlichen Integrität des sich im ständigen Austausch mit anderen befindlichen Menschen in jedem Falle verfassungswidrig.75 Hier greift der Nexus von der Allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG zur Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG, welche indisponibel ist. Lüdemann erkennt im Allgemeinen Persönlichkeitsrecht eine mögliche Grenze staatlichen Einwirkens auf die inneren Einstellungen der Bürger. Schließlich gilt die Einstellungsfreiheit als Grundbedingung „aller verbürgten Handlungsfreiheiten des Grund­ gesetzes“76. Die in der Verfassung kodifizierten Handlungsfreiheiten wären sodann hinfällig, wenn die Einstellungsfreiheit des Menschen staatlichem Zugriff unterstünde.77 Es bleibt zu klären, ob das Allgemeine Persönlichkeitsrecht eine absolute Grenze des hier beschriebenen Moralisierungsphänomens und des damit verbundenen Zugriffs auf die Einstellungen der Bürger darstellt. Es ist fraglich, ob das durch die Moralisierung des Verfassungsrechts implizierte Einwirken auf die Einstellungen der Bürger einen Eingriff darstellt, der den intimen Wesenskern privater Lebensgestaltung betrifft und somit durch die Verbindung zur Menschenwürde verfassungswidrig ist. Derartige verfassungswidrige Eingriffe in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht sind bspw. das Ausspähen und die Überwachung des Betreffenden, welche diesen in seiner Privatsphäre verletzen.78 Die Übertragung moralischer Normativität ins Grundgesetz erfüllt nicht generell den Tatbestand der Verletzung von Intimität und damit Individualität. Sie zielt, wie beschrieben, in erster Linie auf die Herstellung eines gesellschaftlichen Klimas, das den 73  Lüdemann

2004, S. 111. Hufen 2007, S. 179 ff. 75  Siehe BVerfGE 35, 202. 76  Lüdemann 2004, S. 111. 77  Siehe ibid., S. 111. 78  Siehe BVerfGE 109, 279 und BVerfGE 120, 274. 74  Siehe



II. Verfassungsrechtliche Grenzen217

Einzelnen zu wünschenswerten Gesinnungen erzieht. Bereits oben konnte festgestellt werden, dass durch eine Vereinheitlichung von Einstellungen Gewissenskonflikte eingeebnet werden können. Dies bedeutet jedoch nicht, dass persönliche Gewissenskonflikte entgegen der Mehrheitsmoral gänzlich unmöglich sind. Eine aktive Indoktrination von Einstellungen, die für einen Verfassungseingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht vorhanden sein müsste, geht von der Moralisierung des Verfassungsrechts nicht aus. Es ist nicht völlig ausgeschlossen, einer durch die Moralisierung des Verfassungsrechts transportierten Vorstellung über ein gutes Leben als Vernunftwesen zu widerstehen oder gar einen entgegengesetzten Lebensentwurf zu verfolgen. Das Grundgesetz schützt gerade auch unkonventionelle und nicht bürgerliche Lebensentwürfe. Eine manipulative Taktik, die das Anderssein von vorneherein untergräbt, ist nach dem hier beschriebenen Rechtsphänomen nicht auszumachen. So ist es verfassungsrechtlich durchaus erlaubt, bspw. die in Art. 20 a GG implizierte Umweltmoral für sich selbst abzulehnen und innerhalb der Grenzen der verfassungsmäßigen Ordnung „umweltfeindlich“ zu leben. Auch wenn das moralisierte Verfassungsrecht zum Guten erziehen will, ist es durchaus gestattet, das dem Verfassungskonzept des „Guten“ Entgegengestellte oder „Böse“ anzunehmen. Das Leben nach einer Einstellung, die mit der im Grundgesetz transportierten Gemeinschaftsmoral unvereinbar ist, wird nicht unmöglich gemacht oder so wesentlich erschwert, dass der gesellschaftliche „Konformitätsdruck“79 sie mit Sicherheit verhindern würde. Solch ein qualifizierter Eingriff müsste jedoch vorliegen, um aufgrund der besonderen Nähe zur Menschenwürde als verfassungswidrig eingestuft zu werden. Die oben beschriebene personale Dimension ist somit von der Moralisierung des Verfassungsrechts nicht berührt, da kein schwerwiegender Eingriff in diese stattfindet. Im Ergebnis stellen die Erziehungsabsichten und Appelle der moralisierten Verfassungsrechtsordnung zwar keinen direkten Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht dar, konfligieren jedoch mittelbar mit der freien Herausbildung von Einstellungen, wie sie am Beispiel des Gewissens in Punkt F. II. 1. beschrieben wurde. 3. Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) Ein Eingriff in die Menschenwürde liegt dann vor, wenn die Subjektqualität des Menschen in Frage gestellt wird. Sobald der Mensch zum Objekt herabgewürdigt wird, liegt ein Eingriff in diese personale Qualität vor, welche nach Art. 1 Abs. 1 GG unantastbar ist. Die Schwelle für einen Eingriff liegt somit hoch. Geschuldet ist dies dem Umstand, dass das Grund79  Lüdemann

2004, S. 105.

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

gesetz eine Rechtfertigung von Eingriffen in die Menschenwürde nicht vorsieht. Der Eingriff an sich ist bereits verfassungswidrig. Es stellt sich somit in diesem Untersuchungszusammenhang nicht die Frage, ob eine Moralisierung des Verfassungsrechts als Eingriff in die Menschenwürde rechtfertigbar ist, sondern ob solch ein Eingriff überhaupt vorliegt. In Frage kommt insbesondere, dass die Moralisierung des Grundgesetzes die Autonomie des Menschen als Substrat seiner personalen Existenz in unzulässiger Weise beschädigt, also eine Verobjektivierung seiner Subjektqualität stattfindet. Schließlich gehört die moralische Selbstgesetzlichkeit zum Wesenskern personaler Existenz und ist, wie an Kants Referenzphiloso­ phie dargestellt, Grund seiner Würde. Ein Eingriff in die moralische Autonomie ist dann anzunehmen, wenn selbstgesetzliches Handeln bspw. durch offene oder auch unterschwellige Manipulation unmöglich gemacht würde. Wie beschrieben, zielt die Moralisierung des Verfassungsrechts auf die Herstellung einer Gesellschaftsmoral, welche den Bürger zur Internalisierung sittlicher Regeln animieren soll. Diese hat appellativen und edukatorischen Charakter. Solche staatlichen Erziehungsversuche haben jedoch keine subliminale Form, sondern sind aufgrund ihres Appellcharakters besonders offensichtlich. Würde es sich hingegen um eine unterschwellige Einflussnahme auf die personalen Einstellungen handeln, wäre ein verfassungswidriger Eingriff in die Menschenwürde denkbar. Schließlich wären dann notwendige Reflexionsmöglichkeiten deutlich erschwert. Eine solche Form der Einflussnahme, die einen ungerechtfertigten Zugriff auf das Innenleben des Betreffenden ähnlich einer Gehirnwäsche darstellt, ist in der Moralisierung des Verfassungsrechts jedoch nicht auszumachen. Die Moralisierung des Verfassungsrechts hat zwar, wie beschrieben, Einfluss auf die Herausbildung von Einstellungen, zwingt jedoch nicht zur direkten Übernahme derselben. Es wäre übertrieben von einem verfassungswidrigen Eingriff in die Menschenwürde zu sprechen, deren innerster Wesenskern die Einstellungsfreiheit d. h. die moralische Autonomie ist. Wenn schon nicht die Gewissensfreiheit des Art. 4 Abs. 1 GG oder das Allgemeine Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG betroffen sind, kann von den beschriebenen Moralisierungstendenzen im Verfassungsrecht auch nicht auf eine menschenunwürdige Behandlung geschlossen werden. Anders herum gewendet bleibt zu konstatieren, dass die Einschätzung, in der Moralisierung des Verfassungsrechts bereits einen Zugriff auf die Menschenwürde auszumachen, zudem einem extensiven Verbrauch der normativen Kraft der Menschenwürde Vorschub leisten würde. So weist Kley darauf hin, dass der inflationäre Rückgriff auf die Menschenwürde, also die Stilisierung von rechtsalltäglichen oder politischen Problemen zu einem Verfassungsrechtsproblem der Menschenwürde, eine Abwertung derselben zur



II. Verfassungsrechtliche Grenzen219

Folge hätte.80 So wird der ethische Gehalt der Menschenwürde selbst zum moralischen Totschlagargument, mit dem sich jeder politische oder geistige Opponent als ein Feind der Menschenwürde mundtot machen lässt. Diese entgrenzte Instrumentalisierung des Art. 1 Abs. 1 GG marginalisiert dabei seinen ethischen Gehalt, wenn alles als Eingriff in den Subjektcharakter einer Person umgewidmet und damit verboten wird. „Der in den deutschsprachigen Ländern festzustellende exzessive Gebrauch des Wortes ‚Menschenwürde‘ wirkt inflationär und schwächt letztlich ihr Anliegen.“81 Kley unterstellt denjenigen, die dazu neigen, vorschnell politische oder gesellschaftliche Probleme auf eine Unvereinbarkeit mit der Menschenwürde hin abzuwälzen, sich dadurch selbst gegen Kritik immunisieren zu wollen.82 „Die politischen Akteure und in deren Gefolge die Juristen versuchen ihre Interessen mit Argumenten zu stützen, welche gegenüber Kritik immun sind. Diese kritikresistenten und insofern heiligen Argumente stammen vor allem aus dem Umfeld der Menschenwürde, der Menschenrechte sowie weiterer grundlegender Verfassungsprinzipien. Sie lassen sich im Rahmen theologischer oder philosophischer Argumentationen als Aussagen von letzter Instanz und daher als unumstößlich darstellen. […] Die bloße Erwähnung von Kant im Zusammenhang mit eine[m] politisch-ethischen Problem und der Menschenwürde wirkt wie die Anrufung eines philosophischen Gottes. Das bedeutet, dass eine politische Diskussion angesichts der Autorität Kants gebrochen wird.“83 Indem durch den exzessiven Einsatz der Menschenwürde Alltagsprobleme zu einer Frage nach Gut und Böse stilisiert werden, verschärfen sich die juristischen und politischen Debatten. Die Menschenwürde ist somit paradoxerweise einerseits das Substrat des ethischen Gehalts des Grundgesetzes und andererseits gleichzeitig Triebfeder des beschriebenen Moralisierungs- und Sakralisierungsphänomens. Das untersuchte Rechtsphänomen der Moralisierung des Verfassungsrechts findet in Art. 1 Abs. 1 GG keine greifbare verfassungsrechtliche Grenze. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass gerade in der Qualifizierung von Eingriffen in das wertbehaftete Verfassungsrecht von einer allzu schnellen Übertragung sachlicher Probleme in moralische Kategorien gewarnt werden muss, um nicht die Normativität des Verfassungsrechts in Gänze zu beschädigen. Die Menschenwürde als Argument gegen eine Moralisierung des Verfassungsrechts ins Feld zu führen, bewirkt schließlich selbst eine Moralisierung des ursprünglichen subjektiven Rechtsgehalts des Art. 1 Abs. 1 GG.

80  Siehe

Kley 2005, S. 104 ff. S. 104. 82  Siehe ibid., S. 106. 83  Ibid., S. 106. 81  Ibid.,

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

4. Elternrecht (Art. 6 Abs. 2 GG) Es ist möglich, dass die moralische Fortbildung des Verfassungsrechts das in Art. 6 Abs. 2 GG verbürgte Elternrecht beschädigt. Die Verfassungsnorm kodifiziert, dass ein übermäßiger Einfluss des Staates auf die Erziehung des Kindes dem natürlichen Recht der Eltern auf Kindeserziehung zuwiderläuft.84 Zur elterlichen Erziehung gehört auch die Vermittlung von Werten und Einstellungen, also eine moralische Erziehung des Kindes.85 Es ist denkbar, dass die Moralisierung des Verfassungsrechts dieses natürliche Recht der Eltern auf die moralische Erziehung in verfassungsmäßig unzulässiger Weise usurpiert. „Ein Eingriff in Art. 6 Abs. 2 GG ist jede Maßnahme, die das elterliche Erziehungsrecht einschränkt, die das Kind den Eltern ganz oder teilweise entzieht oder – im schwersten Fall – die vorübergehende Trennung von Eltern und Kind zur Folge hat.“86 Die mit der Moralisierung des Verfassungsrechts verbundenen Appelle und Erziehungsabsichten betreffen nicht Kinder, sondern Erwachsene. Ein direkter Durchgriff von Verfassungsmoral auf „sittlich unbedarfte“ Kinder ist nicht zu erwarten. Lediglich die Entfremdung von Kindern und Eltern, wie sie eine Einführung spezieller Kinderrechte zur Folge hat, kann einen Eingriff in das natürliche Elternrecht zur Folge haben [vgl. hierzu Punkt D. II. 5.]. Jedoch auch dort, wo keine emotionale Bindung zwischen Eltern und Kind vorliegt, darf der Staat diese nicht künstlich konstruieren. So entschied das Bundesverfassungsgericht, dass ein Vater, welcher keinen Kontakt zu seinem unehelich geborenen Kind unterhalten möchte, auch nicht mit Zwangsmitteln zur Umgangspflicht gezwungen werden kann. Schließlich provoziere eine solche zwangsweise Verbindung auf beiden Seiten lediglich eine Abwehrreaktion, die im Ergebnis nicht dem Kindeswohl diene.87 Ferner kann ein erzwungener Umgang dem Kindeswohl nicht entsprechen, weil das Kind schwerlich verstehen kann, weshalb sein Elternteil nichts von ihm wissen will und sich abweisend verhält, sodass es die Schuld dafür bei sich selber suchen könnte.88 Im Ergebnis distanziert sich das Gericht also von staat­ lichen Maßnahmen, auf künstlichem Wege ein Eltern-Kind-Verhältnis herzustellen. Volkmann bemängelt jedoch, dass nicht die innere Einstellungsfreiheit des Vaters gegenüber seiner emotionalen Bindung zum Kind oder der Umstand, dass die Eltern-Kind-Beziehung bzw. Nicht-Beziehung den Staat eigentlich nichts angeht (außer die Durchsetzung der Unterhaltspflicht zum Wohle des Kindes), ausschlaggebend für die Urteilsfindung des Ge84  Siehe

BVerfGE 24, 119; BVerfGE 4, 52. Hufen 2007, S. 260. 86  Ibid., S. 263. 87  Siehe BVerfGE 121, 69. 88  Vgl. BVerfGE 121, 69, 99 f. 85  Siehe



II. Verfassungsrechtliche Grenzen221

richts war, sondern lediglich das konkret gewählte, vom Gericht als falsch beanstandete Mittel des Zwangsgeldes von 25.000 Euro gegen den Vater, wenn dieser den Umgang verweigert.89 Es ist bedenklich, dass sich das Gericht nicht prinzipiell gegen einen staatlichen Eingriff in das intime Verhältnis zwischen Vater und Kind ausspricht: „Aber gerade die geistig-seelische Bindung in Ehe und Familie könnten ja auch einen Binnenraum des Privaten markieren, in den der Staat nur mit umso größerer Sensibilität intervenieren darf, und es spricht für sich, dass dies in der Entscheidung nicht einmal beiläufig angesprochen wird.“90 Im Ergebnis führt das Gericht das Persönlichkeitsrecht des Vaters, nicht aber die intime Eltern-Kind-Beziehung als Hinderungsgrund staatlicher Intervention prominent in seiner Urteilsbegründung aus. Auch wenn das Elternrecht nicht vom in dieser Arbeit diskutierten Rechts­ phänomen in verfassungswidriger Weise betroffen ist, weil Eltern keinem staatlichen Erziehungszwang unterliegen und letztlich selbst über die von ihnen vermittelten Einstellungen entscheiden können, zeigt das Urteil des Bundesverfassungsgerichts zum Umgangsrecht jedoch an, dass die Eltern-Kind-Beziehung durchaus edukatorischen, sittlichen Zugriffen ausgesetzt sein kann. Es bleibt angesichts der unklaren Positionierung des Bundesverfassungsgerichts zu Recht eine besondere staatliche Sensibilität in diesem intimen Lebensbereich zu fordern. 5. Demokratie (Art. 20 Abs. 2 GG) Die Auswirkungen der moralischen Aufwertung des Grundgesetzes auf das Demokratiegebot des Grundgesetzes ist der politischen Dimension des thematisierten Rechtsphänomens zuzuordnen. Dabei können drei Problemkreise thematisiert werden: (1) „Hat der Staat soziale Normen erst einmal in die Welt gesetzt, führen sie ein kaum mehr beherrschbares Eigenleben. Insoweit konfligiert das Instrument zugleich mit dem demokratischen Element einer Herrschaft auf Zeit.“91 Moralische Normen entfalten, wie beschrieben, eine Eigendynamik, die sich nur bedingt kontrollieren lässt. Ihre apodiktische und katechetische Wirkung hat zur Folge, dass, anders als bei Rechtsnormen, konkrete Rechtsfolgen unkalkulierbar werden. Dies bringt nicht nur dogmatische Schwierigkeiten mit sich. Die Reichweite ihrer Geltung bestimmt sich nicht mehr durch Auslegung der Norm, sondern ist dem 89  Siehe

Volkmann 2012, S. 24. S. 24. 91  Lüdemann 2004, S. 130. 90  Ibid.,

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Ermessen der Moralinterpreten überlassen. Dass die wesentlichen Moralexegeten jedoch nicht demokratisch legitimierte Organisationen sind, sondern sich im amorphen moralischen Volksempfinden verbergen, ist naheliegend. Lüdemann weist darauf hin, dass die moralische Auslegung des Rechts und seine Durchsetzung zudem die Exekutive gegenüber den Legislativinstitutionen stärken würde.92 Im Besonderen ist auch auf die mit der Moralisierung des Verfassungsrechts verbundene Stärkung des Bundesverfassungsgerichts gegenüber dem Bundestag hinzuweisen. Die hohe Geltungsreichweite und Unsicherheit über die inhaltliche Auslegung der Norminhalte moralischer Regeln kollidieren mit der demokratischen Vorstellung einer Volksherrschaft, welche sich auf Zeit in Mehrheiten manifestiert. Propagierte staatliche Moralvorstellungen wieder zu entfernen ist schwierig. Sie entfalten auch über die Legislatur einer demokratisch gewählten Regierung hinaus sozialen Konformitätsdruck, welcher zeitlich unabsehbar ist. (2) Der Verstoß gegen moralische Normen bringt mitunter härtere Folgen mit sich als der gegen Rechtsnormen. Die sozialen Sanktionen nach Verstoß gegen eine Moralnorm können den Betreffenden deutlich empfindlicher treffen als gegen Rechtsnormen, da sie zusätzlich zur Rechtsfolge soziale Ächtung und Ausgrenzung aus der sittlichen Gemeinschaft zur Folge haben. Ein rechtsstaatliches Korrektiv greift hier nicht mehr. Die Reichweite der Geltung von Moralnormen tangiert dabei Rechtsfrieden und Distanzgebot.93 Diese Normwirkung ist von der durch den demokratischen Gesetzgeber legitimierten Rechtswirkung nicht mehr gedeckt. Rechtsnormen zielen auf rechtliche und nicht auf moralische Wirkung. Die mit der Moralisierung des Verfassungsrechts implizierte moralische Wirkung von Rechtsnormen stellt eine unzulässige Erweiterung ihrer Geltungsweise dar. Es ist denkbar, dass die Moralisierung des Verfassungsrechts Normfolgen impliziert, die in ihrer Reichweite vom Gesetzgeber so nicht beabsichtigt waren. (3) Die Moralisierung des Verfassungsrechts beschädigt den notwendigen offenen Diskurs, welcher essentiell für eine funktionierende Demokratie ist. Tabuisierung notwendiger gesellschaftlicher Debatten, Einebnung von Gewissenskonflikten einzelner oder politischer Funktionäre sowie mangelnde Sachlichkeit politischer Diskurse stehen dem Gedanken einer freien, sich im offenen Diskurs dialektisch fortentwickelnden Gesellschaft entgegen. Die Moral aus dem Recht und damit der politischen Arena fernzuhalten ist nicht umsonst eine der entscheidenden Errungenschaften der aufklärerischen Bewegungen der vergangenen Jahrhunder92  Siehe 93  Siehe

ibid., S. 130 ff. ibid., S. 130.



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te. Sie verfolgt den Gedanken, Demokratie als einen täglichen Plebiszit94, als Entwicklungsmodus einer gewollt unfertigen, in stetiger (sittlicher) Reflexion begriffenen Gesellschaft zu begreifen. Der thetischsetzerische Charakter moralischer Normen steht diesem „Inte­grations“95Erfordernis entgegen. Die demokratischen Grenzen einer Moralisierung des Verfassungsrechts hinsichtlich der von ihr ausgehenden Einebnung des offenen demokratischen Diskurses und die gleichzeitige Tabuisierung anderer Meinungen konnte bereits beschrieben werden. 6. Wahlrecht (Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG) Die Einebnung von Gewissenskonflikten hat, wie in Punkt D. II. 7. beschrieben, Auswirkungen auf die Ausbildung von Gewissensentscheidungen durch politische Funktionäre. Die Moralisierung des Verfassungsrechts behindert dabei im Ergebnis die Konkretion des „Prinzips Person“, welche von Politikern in ihrer Entscheidungsfindung erwartet werden muss. So bedeutet die Verpflichtung des Abgeordneten auf sein Gewissen (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG), dass die zur Entscheidung anstehenden Materien mit persönlichen Einstellungen über „gut“ und „böse“ abgeglichen werden müssen. Das Grundgesetz schützt dabei nicht nur das Gewissen der Abgeordneten, sondern fordert diese zudem auf, sich Gewissenskonflikten zu stellen und sie am Maßstab des „Prinzips Person“ zu reflektieren. Eine simple Übertragung moralischen Dafürhaltens auf Gewissensentscheidungen ist nicht mit der ethischen, dem Prinzip Person verpflichteten Systematik des Grundgesetzes in Einklang zu bringen und kann nicht mit Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG vereinbar sein. Es wird dabei deutlich, dass die Eindämmung von Gewissenskonflikten bei Abgeordneten auch das Wahlrecht nach Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG beschädigt: Wenn das Ausstehen von Gewissenskonflikten von Abgeordneten nicht mehr erwartet werden kann, weil sie bereits durch eine verfassungsrechtlich kodifizierte Sozialmoral planiert worden sind, ist nicht nur nicht mehr mit dissentierenden Gewissensentscheidungen einzelner Abgeordneter zu rechnen, sondern allgemein eine Deduktion moralisch vorprogrammierter Entscheidungen in Situationen existenzieller Wahl zu erwarten. Schließlich wird, wie bereits in Punkt F. II. 1. beschrieben, erst im Gewissenskonflikt das Gewissen erfahren. Diese Wirkung der Moralisierung des Verfassungsrechts auf das Gewissensvotum von Abgeordneten betrifft insbesondere das personalisierte Wahlrecht. Schließlich wählen viele Menschen mit ihrer 94  Vgl.

Renan 1996, S. 35. hierzu klassisch die Integrationslehre Rudolf Smends: Verfassung und Verfassungsrecht, München: Duncker & Humblot, 1928. 95  Siehe

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Erststimme ganz gezielt Abgeordnete in direkter Wahl (auch unabhängig ihrer Parteizugehörigkeit), weil sie sich besondere sittliche Qualitäten und mutiges Auftreten des / der Betreffenden erhoffen. Wenn das Grundgesetz jedoch Abgeordnete, die ja Funktionsträger des politischen Apparats sind, vorneweg sittlich so determinieren würde, dass die Gewissensausbildung behindert wäre, ist eine Verfassungswidrigkeit des Rechtsphänomens am Maßstab des Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG anzunehmen. Aber auch hier gilt, wie bereits oben angesprochen: Freie Gewissensentscheidungen und dissentierende Einstellungen werden auch bei politischen Funktionsträgern durch die Moralisierung des Verfassungsrechts nicht zwangsläufig verhindert. Vielmehr erzeugt die moralische Aufladung des Verfassungsrechts lediglich einen Konformitätsdruck, der für Abgeordnete des Bundestages, welche unter kritischer Beobachtung der Öffentlichkeit stehen, besondere Bedeutung besitzt. Zwar können sich Abgeordnete diesem sozialmoralischen Druck theoretisch entziehen, indem sie bspw. ein von der Sozialmoral abweichendes Gewissensvotum nicht öffentlich machen. Dennoch ist eine „politische“ Beschädigung bei Verdacht oder publik Werden des dissentierenden Votums nicht ausgeschlossen. Gewissenskonflikte und die Folgen gegen herrschende Sozialmoral gestellter Gewissensentscheidungen durch politische Funktionsträger können ungleich höher sein als für den „Normalbürger“. Ein wirklicher moralischer Rigorismus, welcher Abgeordnete zum Vollzugsorgan eines moralischen Konformismus degradiert, fände in Art. 38 Abs. 1 GG Grenzen, da nach diesem Szenario die Wahl der Abgeordneten ad absurdum geführt wäre, wenn diese in ihren Gewissenentscheidungen moralisch determiniert wären. 7. Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbsatz 1 GG) und Negative Informationsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbsatz 2 GG) In Betracht kommt in diesem Zusammenhang auch die Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG als Grenze der Moralisierung des Verfassungsrechts. Dass die Artikulation der freien Meinung wesentliches Merkmal einer demokratischen Gesellschaft ist, wurde bereits in Punkt D. I. 3. angesprochen. Die mit der Moralisierung des Verfassungsrechts verbundene Versittlichung politischer Debatten, persönliche Verunglimpfung politischer Gegner etc. beschädigt die freie gesamtgesellschaftliche Kommunikation, welche Vo­ raussetzung einer demokratischen Willensbildung ist. Die durch staatlich protegierte Moralismen geförderte Skandalisierung einzelner Meinungen und ihrer Meinungsträger ist zwar nicht förderlich für einen freiheitlichen Diskurs, stellt aber keinen Grundrechtseingriff in Art. 5 Abs. 1 GG dar. Sie mag zwar eine faktische Grenze für die Meinungsfreiheit derjenigen sein, die sich nicht trauen, gegen eine staatlich gepflegte „political correctness“



II. Verfassungsrechtliche Grenzen225

anzurennen und die Schmähung und öffentliche Mobilmachung gegen die eigene Person fürchten. Sie ist aber keine verfassungsrechtliche Grenze der Meinungsfreiheit, wie es der Titel Sarrazins Buch „Der neue Tugendterror: Über die Grenzen der Meinungsfreiheit in Deutschland“96 suggeriert. Auch die 2011 heftig diskutierten „Thesen“ Sarrazins zum Zusammenleben oder Nicht-Zusammenleben der verschiedenen Kulturen in der Bundesrepublik Deutschland sind von der Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 GG gedeckt.97 Die „moral faculty“ des Grundgesetzes bildet sicherlich keine verfassungsimmanente Schranke der Meinungsfreiheit. Dass sie jedoch nicht gerade zur Versachlichung gesellschaftlicher Debatten, sondern zu einem Klima der gesteigerten (medialen) Empörung sowie der Skandalisierung angeblich unvertretbarer Meinungen im Sinne des sittlichen Mainstreams der bundesdeutschen „Konsensgesellschaft“98 in dem Maße beiträgt, dass die Moralisierung des Verfassungsrechts zu einer sittlichen Versteifung des politischen Diskurses insgesamt führt, sei an dieser Stelle jedoch angemerkt99 und wurde in den öffentlichen Debatten über Sarrazins Bücher deutlich. Nachdem die Meinungsfreiheit als Grenze der Moralisierung des Verfassungsrechts ausscheidet, ist denkbar, dass die Informationsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 1 Halbsatz 2 GG als Hürde einer solchen Fortbildung des normativen Anspruchs des Grundgesetzes gilt. Die Informationsfreiheit ist ein klassisches Abwehrrecht. Nach ihr ist der Schutzbereich definiert, sich aus allgemein zugänglichen Quellen zu unterrichten.100 Es besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass der Schutz der Informationsfreiheit dann ­unvollständig wäre, wenn sich Empfänger nicht auch gegen aufgedrängte Informationen wehren könnten (negative Informationsfreiheit).101 Es ist denkbar, dass die Fortbildung des normativen Anspruchs des Verfassungs96  Sarrazin, Thilo: Der neue Tugendterror. Über die Grenzen der Meinungsfreiheit in Deutschland, München: Deutsche Verlags-Anstalt, 2014. 97  Ibid., Deutschland schafft sich ab. Wie wir unser Land aufs Spiel setzen, München: Deutsche Verlags-Anstalt, 2010. 98  „Wir leben in einer Konsensgesellschaft und wer da rausfällt, der kriegt böse was über die Mütze.“, Zeit-Herausgeber Giovanni di Lorenzo am 22.02.2012 in der Polit-Talkshow „Anne Will“; siehe auch Hans-Dieter Radecke, Die Diktatur der politischen Korrektheit“, in: Cicero, 21.02.2014, Online im Internet. URL: http: / /  www.cicero.de / salon / politisch-korrekt-die-gleichschritt-gesellschaft / 57080 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 99  Dass sich die Macht öffentlicher Meinungen aus der Isolierungsfurcht des Einzelnen ableitet, hat bereits Elisabeth Noelle-Neumann gezeigt, dies.: Öffentliche Meinung. Die Entdeckung der Schweigespirale, erw. 4. Aufl., Frankfurt, Berlin: Ullstein, 1996; vgl insbesondere die Kapitel „Isolationsfurcht als Motiv“, S. 59 ff., sowie „Das Gesetz der Meinung: John Locke“, S. 96 ff. 100  Siehe Hufen 2007, S. 431 f. 101  Vgl. Lüdemann 2004, S. 119.

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

rechts hin zur moralischen Normativität diesen Schutzbereich der negativen Informationsfreiheit betrifft. Staatliche Appelle, Wertungen und Erziehungsversuche könnten den Rezipienten in einer Art und Weise belästigen, die nicht mit der negativen Informationsfreiheit vereinbar wäre. Ein Eingriff läge in diesem Untersuchungszusammenhang dann vor, wenn sich der Rezipient von Informationen diesen nicht entziehen könnte oder diese subversiv vermittelt würden, sodass der Empfänger diese unterbewusst aufnimmt und sich daher nur schwer dagegen wehren kann. Die hier thematisierten sittlichen Appelle und Erziehungsabsichten eines moralischen Verfassungsrechts stellen keine Eingriffe in diesem Sinne dar. Der von der Moralisierung des Verfassungsrechts implizierte Konformitätszwang geht schließlich nicht direkt vom Staat aus. So kontrolliert dieser nicht die inneren Haltungen seiner Bürger (Ausnahme hiervon ist die bereits in Punkt D. I. 2. angesprochene Gesinnungsprüfung). Weil die Moralisierung des Verfassungsrechts jedoch einen Einfluss auf das gesellschaftliche Klima, die Sozialmoral, hat, wäre ein mittelbarer Grundrechtseingriff denkbar. Schließlich hat die staatliche Steuerung von Gesellschaftsmoral sehr wohl Auswirkungen auf die Ausbildung von persönlichen Einstellungen. Eine Grenze der negativen Informationsfreiheit wäre dann überschritten wenn die mittelbare Kommunikation von Informationen derartige „propagandistischen“ Züge annehmen würde, dass man sich diesen nicht mehr entziehen kann. Im Falle des vorgestellten Rechtsphänomens ist diese Grenze nicht überschritten. Zwar unterstützt die Moralisierung des Verfassungsrechts ein gesellschaftliches Konformitätsklima über Werte. Eine indoktrinierende Wirkung der vermittelten Inhalte, der man sich nicht entziehen kann, ist jedoch nicht erkennbar. Die Auseinandersetzung mit einem staatlich gepflegten Konformitätsklima ist jedem Mitglied einer freiheitlichen Gesellschaft zuzumuten. Es liegt daher im Ergebnis kein verfassungsrechtlich relevanter Verstoß gegen die negative Informationsfreiheit vor. 8. Faktische Grundrechtsbeeinträchtigung Die Moralisierung des Verfassungsrechts könnte in einer ungerechtfer­ tigten faktischen Grundrechtsbeeinträchtigung eine verfassungsrechtliche Grenze finden. Schließlich hat das beschriebene Rechtsphänomen Auswirkungen auf die Herausbildung eines gesellschaftlichen Klimas, welches sehr wohl Einfluss auf persönliche Einstellungen haben kann. Eine faktische Grundrechtsbeeinträchtigung läge in diesem Untersuchungszusammenhang dann vor, wenn durch die Moralisierung des Verfassungsrechts zwar nicht direkt in eine subjektive Grundrechtsposition eingegriffen würde, jedoch durch verfassungsnormative Prägung eines moralischen Zwangs faktisch die Grundrechtsausübung beeinflusst würde. „Gelänge es dem Staat beispiels-



II. Verfassungsrechtliche Grenzen227

weise, das Rauchen durch gezielte Kampagnen gesellschaftsunfähig zu machen, so hielte das einen Raucher wohl weit eher vom öffentlichen Zigarettenkonsum ab, als es eine merkliche Anhebung der Tabaksteuer jemals vermöchte.“102 Gleiches gilt auch für die in dieser Arbeit thematisierten bekämpften politischen Gesinnungen, die staatliche Protegierung einer Abfallmoral, die verfassungsrechtlich gewünschte Toleranz gegenüber Homosexuellen, Kindern, Behinderten etc. „Beruhen diese Steuerungserfolge aber (auch) auf staatlicher Initiative, dann ist es verfassungsrechtlich geboten, sie auch dem Staat als ihrem (Mit-)Verursacher zuzurechnen. Denn für die Frage der Einschränkung von Freiheitsrechten kommt es weniger auf die Form als auf die faktischen Auswirkungen staatlichen Handelns an.“103 Die Moralisierung des Verfassungsrechts wäre in diesem Sinne „[…] eine nicht (auch nicht Dritten gegenüber) gezielte Maßnahme oder Wirkung, die sich gleichwohl so negativ auf eine Grundrechtsposition auswirkt, dass sie einem Grundrechtseingriff gleicht. Man kann in diesem Zusammenhang auch von „Grundrechtsstörung“ sprechen“104. Ein mittelbarer Grundrechtseingriff durch die moralische Aufwertung des Grundgesetzes ist für die grundrechtlich geschützte Herausbildung von eigenständigen Einstellungen vorstellbar. Dabei handelt es sich jedoch um einen recht begrenzten Eingriff. Schließlich lassen sich trotz Konformitätszwängen personale Einstellungen herausbilden und auch verhaltenswirksam ausleben. Eine Moralisierung des Verfassungsrechts macht die Herausbildung von Einstellungen daher auch nicht auf mittelbarem Wege unmöglich. Ein „grundrechtswidriger Effekt“105 der Moralisierung des Verfassungsrechts wäre nur dann anzunehmen, wenn durch sie bereits eine „Verkürzung eines grundrechtlich geschützten Interesses“ bewirkt würde. Im Falle des the­ matisierten Rechtsphänomens ist, wenn überhaupt, von einer „faktischen Grundrechtsverkürzung“ auszugehen. Schließlich stellen, wie beschrieben, die von der Moralisierung des Verfassungsrechts ausgehenden Wirkungen auf das gesellschaftliche Klima nur einen mittelbaren Zugriff auf Einstellungen dar. Diese erreichen jedoch nicht die Schwelle der Verfassungswidrigkeit. So wie dargelegt, bedeutet der Einfluss auf eine Sozialmoral nicht die Determination personaler Einstellungen. Ein faktischer Grundrechtseingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht, welches auch die Einstellungsfreiheit umfasst, ist durch die Moralisierung des Verfassungsrechts zwar festzu102  Lüdemann

2004, S. 123. S.  124 f. 104  Hufen 2007, S. 108. 105  Linder, Josef Franz: „Grundrechtseingriff“ oder „grundrechtswidriger Effekt“  – Plädoyer für einen grundrechtsdogmatischen Paradigmenwechsel, in: DÖV 2004, S. 765–774. 103  Ibid.,

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

stellen, von einer generellen Grundrechtswidrigkeit des Rechtsphänomens kann jedoch nicht gesprochen werden. 9. Verhältnismäßigkeit Die bisherigen Ausführungen legen nahe, dass die Moralisierung des Verfassungsrechts nicht per se verfassungswidrig ist. So stellt das beschriebene Rechtsphänomen keinen unmittelbaren Eingriff in eine Grundrechts­ position dar. Lediglich mittelbar ließe sich ein Eingriff konstruieren, weil die Moralisierung des Verfassungsrechts einen sozialen Konformitätsdruck unterstützt, der Auswirkungen auf Grundrechtspositionen haben kann. Die vorgestellten Moralisierungstendenzen können nicht gemeinsam, sondern nur getrennt voneinander bewertet werden. Es bietet sich an, die mittelbaren Auswirkungen auf die Einstellungen von Menschen entsprechend der gängigen Grundrechtsdogmatik am Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu überprüfen. Der Zugriff auf das forum internum eines Menschen kann nach verfassungsrechtlichen Maßstäben dann verhältnismäßig sein, wenn der verfolgte Zweck und die zur Zweckerreichung eingesetzten Mittel in einem ausgeglichenen Verhältnis zueinander stehen. Hierzu gehören legitimer Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit.106 a) Legitimer Zweck Im Bereich der Zwecke sind die vermittelten Einstellungsinhalte in Pflicht- und Tugendmoral zu unterscheiden. Die Rechtfertigungshürden moralischer Erziehung sind dabei umso größer, je mehr staatliche Zugriffe auf das forum internum die Tugend- und weniger die Pflichtmoral betreffen.107 Die Tugendmoral „betrifft solche Pflichten, deren Erfüllung nicht […] zwingend und unbedingt zu beachten sind, sondern deren Erfüllung in einem sonstigen Sinne als erwünscht oder eben moralisch gut angesehen werden kann“108. In diesem Untersuchungszusammenhang sind zum einen politische Gesinnungen unter die Tugendmoral zu subsumieren. Der Versuch Gesinnungen zu beeinflussen stellt einen tugendmoralischen Zugriff auf das forum internum dar. Ferner ist die Toleranz gegenüber Kindern, Behinderten oder Homosexuellen trotz ihrer hohen gesellschaftlichen Relevanz für eine solidarische Gesellschaft der Tugendmoral zuzuordnen, da sie sozial erwünscht, aber eben nicht in existenziellem Maße notwendig ist. Pflichtmoralische Normen sind hingegen solche, die basale moralische Regeln für das 106  Hufen

2007, S. 121 ff. Volkmann 2012, S. 40. 108  Ibid., S. 40. 107  Siehe



II. Verfassungsrechtliche Grenzen229

personale Miteinander von Menschen normieren. Ein gutes Beispiel für Pflichtmoral ist die in Punkt D. II. 4. thematisierte Umweltmoral. Die mit Art. 20 a GG beabsichtigte Erziehung zum Umweltschutz hat einen konkreten Bezug zur existenziellen Dimension der „Arterhaltung“. Ohne ein Bewusstsein für die Endlichkeit der Ressourcen und die existenzielle Bedrohung durch Umweltzerstörung lässt sich staatlicher Umweltschutz nicht betreiben. Dieser ist schließlich auf ein Problemverständnis und die Mitwirkung der Bevölkerung in der Sache angewiesen. Ohne nachhaltigen Umwelt- und Ressourcenschutz sieht die Menschheit einer kriegerischen, existenzgefährdenden Zukunft entgegen. Pflichtmoralische Zwecke wie das Einwirken auf die Herausbildung einer Umweltmoral haben immer auch einen konkreten Bezug zum „Prinzip Person“. Ob jemand bspw. eine bestimmte politische Gesinnung hat, kinderlieb ist etc., ist keine Angelegenheit der personalen Pflicht gegenüber dem Anderen, sondern im Kern eine Sache persönlicher Haltung. Es ist zwar wünschenswert, wenn bspw. die Toleranz gegenüber Kindern in der Gesellschaft noch stärker ausgeprägt wäre. Ein gesellschaftliches Bewusstsein für die berechtigten Anliegen von Kindern ist jedoch nicht in dem Maße dringlich, wie es das Verständnis für den eigenen Beitrag zur Erhaltung der Umwelt ist. An die verfassungsrechtliche Vermittlung von Tugendmoral müssen daher aufgrund ihrer nicht originären Nähe zum „Prinzip Person“ auch höhere Rechtfertigungsmaßstäbe als an Pflichtmoral gelegt werden. „Im Unterschied zur Verrechtlichung einer Pflichtenmoral tragen diese Fälle aber ihre Rechtfertigung [das Prinzip Person] nicht schon in sich; sie bedürfen einer zusätzlichen Begründung, deren Anforderungen umso höher werden, je stärker das entsprechende Verhalten zur Pflicht gemacht wird.“109 b) Geeignetheit Die beschriebenen Moralisierungstendenzen sind geeignet, die in dieser Untersuchung dargestellten pflicht- bzw. tugendmoralischen Zwecke erfüllen. Sie erzeugen, wie dargestellt, ein gesellschaftliches Konformitätsklima, welches mittelbar Auswirkungen auf die Herausbildung von Einstellungen haben kann. c) Erforderlichkeit Überlegungen zur Erforderlichkeit verfassungsrechtlicher Moral führen zu der Frage, ob es ein milderes Mittel zur Herstellung von Einstellungen in der Bevölkerung gibt. Auch hier müssen Pflicht- und Tugendmoral klar 109  Volkmann

2012, S. 41.

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

voneinander unterschieden werden. Für die tugendmoralische Aufwertung des normativen Anspruchs des Grundgesetzes kann die Erforderlichkeit verneint werden. Die Moralisierung des Verfassungsrechts mit Tugendnormen bringt die in dieser Arbeit thematisierten Wirkungen mit sich, welche unvereinbar sind mit der im Prinzip Person kulminierenden Verfassungsidee. Dies wurde im Rahmen der vorliegenden Untersuchung an mehreren Stellen anhand von Beispielen dargelegt. Zwar sind grundrechtliche Positionen nicht unmittelbar durch die Moralisierung des Verfassungsrechts betroffen. Der über das Verfassungsrecht erzeugte moralische Druck auf den Einzelnen und politische Entscheidungsträger scheint jedoch unvereinbar mit der dem „Prinzip Person“ verpflichteten Systematik des Grundgesetzes zu sein. Es gibt mildere Mittel, Bürger zu erwünschten Tugenden zu erziehen – durch Appelle, sachliche Aufklärung oder Belohnung wie die steuerliche Vergünstigung ehrenamtlicher Arbeit oder Spenden lassen sich die sittlichen Einstellungen mit milderen Mitteln steuern.110 Das Verfassungsrecht ist der falsche Ort zur sittlichen Bildung der Bürger. Dass dabei alleine der Zweck, über das Verfassungsrecht Einfluss auf die Tugendmoral der Bürger zu nehmen, generell zweifelhaft ist, konnte bereits oben festgestellt werden. Anders verhält es sich bei pflichtmoralischen Inhalten, insbesondere der in diesem Untersuchungszusammenhang thematisierten Umweltmoral. Die Sensibilisierung und Erziehung zu einem bewussten Umgang mit knappen Ressourcen enthält einen Nexus zum ethischen Substrat des Verfassungsrecht, dem „Prinzip Person“. Personales Leben in Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit wird für zukünftige Generationen nur möglich sein unter Bedingungen, die eine würdige Existenz in einer intakten Umwelt erlauben. Die zu diesem Zweck angestrebte Einwirkung auf die Umweltmoral, auch über die Fortbildung des Verfassungsrechts, ist erforderlich. Dem existenziellen Zweck des verfolgten Anliegens, nämlich eine zielgerichtete pflichtmoralische Aufwertung des Verfassungsrechts zu erreichen, wird hierbei entsprochen. Der hohen Wertigkeit des verfolgten Zwecks entspricht kein milderes Mittel als die Einwirkung auf Einstellungen, auch über die Symbol- und Appellfunktion des Verfassungsrechts (Art. 20 a GG). d) Angemessenheit Die Aufwertung des Grundgesetzes mit pflichtmoralischen Inhalten wie der Umweltmoral ist angemessen. Aufgrund der direkten Nähe pflichtmoralischer Inhalte zum ethischen „Prinzip Person“ kann eine entsprechende Fortbildung des Verfassungsrechts gerechtfertigt sein. Art. 1 Abs. 1 GG stellt eine Verpflichtung des Staates dar, sich auch für die würdige Existenz 110  Siehe

ibid., S. 41.



II. Verfassungsrechtliche Grenzen231

zukünftiger Generationen einzusetzen. Art. 20 a GG als umweltmoralische Konkretisierung des Verfassungsrechts trägt diesem zukunftsgerichteten Erfordernis Rechnung. Die durch die Implementierung des Art. 20 a GG erfolgte umweltmoralische Aufwertung des Verfassungsrechts ist nicht grundrechtswidrig. Sie stellt zwar einen mittelbaren Grundrechtseingriff in die freie Ausbildung von Einstellungen dar, der jedoch angesichts der Wichtigkeit einer existierenden Umweltmoral der Bevölkerung mit dem staatsethischen Bekenntnis zum „Prinzip Person“ vereinbar ist. Der in der Schutzpflichtendogmatik des Bundesverfassungsgerichts111 entwickelte Auftrag an den Staat, sich aktiv für die faktische Ausübung von Grundrechten einzusetzen, kann als zusätzliches Argument für eine staatliche Lenkung der Umweltmoral herangezogen werden. Schließlich ist die in Grundrechten angelegte Ausübung eines menschenwürdigen, selbstbestimmten Lebens dann gefährdet, wenn die hierzu notwendigen natürlichen Grundlagen durch exzessiven Verbrauch bereits zerstört sind. Pflichtmoralische Umwelterziehung kann als ultima ratio-Lösung einen Beitrag zur Bewahrung der natürlichen Lebensgrundlagen zum Zwecke eines Lebens in Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit leisten. Es bleibt festzustellen, dass die moralische Aufwertung der Verfassung einen mittelbaren Eingriff in die moralische Autonomie des Einzelnen und den staatsfrei angelegten Meinungsbildungsprozess darstellt und aufgrund der weitreichenden Geltung entwickelter Normen durch sozialen Konformitätsdruck überrechtliche Geltung erlangt, welche mit dem Prinzip des Vorbehalts des Gesetzes konfligieren kann. Es bleiben daher neben den grundrechtlichen Einschränkungen für die Tugendmoral also auch für die Pflichtmoral die in Punkt F. II. 5. und Punkt F. II. 6. dargestellten Einwände zur Repräsentationsproblematik bestehen. Dem sei hinzugefügt, dass die vorgestellten Moralisierungstendenzen jedoch keiner Gesellschaftsmoral zuwiderlaufen. Gerade an den Urteilen zur Homo-Ehe oder dem Inzestverbot zeigt sich deutlich, dass die Verfassungsrichter lediglich nur die bereits bestehende Sozialmoral aufgreifen und in Richterrecht transformieren. Dies entkräftet demokratietheoretische Bedenken gegen die Moralisierung des Verfassungsrechts, da sich der bereits bestehende sittliche Gesellschaftskonsens lediglich im Verfassungsrecht zu vollziehen scheint. Eine moralische Fremdsteuerung von Einstellungen (hierzu zählt auch das Gewissen) und dem öffentlichen Meinungsbildungsprozess findet so aufgrund der Konvergenz von bestehender Gesellschaftsmoral und Verfassungsmoral nicht statt. Im Ergebnis lässt sich die Frage, ob es einen grundrechtlichen Schutz vor dem moralischen Erziehungsanspruch des Staates gibt, dahin gehend beant111  Siehe

insbesondere BVerfGE 39, 1.

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

worten, dass dieser im Lichte der jeweils betroffenen Grundrechte bestimmt werden muss.112 Eine einheitliche Antwort auf das schwierige Problem der Moralisierung des Verfassungsrechts im Sinne eines Dafür oder Dagegen ist nicht möglich. Trotz aller bereits geäußerten Kritik am dargestellten Rechts­ phänomen schließt das Grundgesetz eine staatlich gesteuerte sittliche Katechese jedoch nicht per se aus.

III. Politischer und kultureller Moralismus Eine Bewertung des in dieser Arbeit untersuchten Rechtsphänomens der Moralisierung des Verfassungsrechts kann nicht abschließend anhand verfassungsrechtlicher Kriterien geführt werden. So liegen Moralisierungsimplikationen des Rechts immanent Vorstellungen darüber zugrunde, wie eine freiheitliche Gesellschaft mittels moralischer Leitlinien zur sittlichen Vernunft gebracht werden könnte.113 Rechtlicher Moralismus ist somit inspiriert von einem ihm zugrundeliegenden politischen und kulturellen Moralismus, der von der Grundvorstellung darüber geleitet ist, dass sachliche Fragen unserer Zeit moralisch beantwortet werden können und müssen.114 Rechtlicher Moralismus steht dabei in einem Abhängigkeitsverhältnis zu politischen und kulturellen Moralismusphänomenen, die gerade in den vergangenen Jahren zunehmender öffentlichkeitswirksamer Skandalisierungen und Tabuisierungen besonderes Interesse erfahren haben. Verfassungsrechtswissenschaft kann diesem Sinne nach auch als Kulturwissenschaft verstanden werden.115 Es konnte bereits gezeigt werden, dass moralische Normen implizieren, dass derjenige, der sich über sie hinwegsetzt, nicht nur mit verhaltenswirksamen Konsequenzen zu rechnen hat, sondern die sittliche und damit auch gesellschaftliche Ausgrenzung riskiert. Insofern entfalten Moralnormen im Falle eines Bruchs mit ihnen deutlich weitere Konsequenzen als Rechtsnormen, vorausgesetzt letztere normieren lediglich Sanktionen für nicht rechtskonformes Verhalten. Freiheitliche Gesellschaften leben von den ihnen innewohnenden Widersprüchen. Gerade die sittliche Diversität der in ihr vereinigten Lebenskonzepte verbietet radikale und allzu einseitige Moralkonzepte.116 Die Parado112  Siehe

im Ergebnis ähnlich Volkmann 2012, 40 ff. Lübbe, Hermann: Politischer Moralismus. Der Triumph der Gesinnung über die Urteilskraft, Berlin: Siedler, 1987, S. 120. 114  Ibid. 115  Häberle 1982. 116  Siehe Di Fabio 2005, S. 76 f. 113  Siehe



III. Politischer und kultureller Moralismus233

xien treten sodann nicht nutzbringend, sondern zerstörerisch zu Tage, da sie einen Abwehrkampf derjenigen provozieren können, die sich mit staatlich verordneten Moralkonzepten nicht einverstanden erklären. Moralische Steigerungszusammenhänge sind insofern verhängnisvoll, als die Balance in der Gesellschaft verloren geht.117 Sie haben, trotz bester Absichten, einen inhumanen Zug, da das „[moralische] Prinzip zum Widersacher nicht nur der Wirklichkeit, sondern auch der Mitmenschlichkeit werden kann […]“118. Die richtige Balance in einer Gesellschaft kann schließlich nur durch Annäherung an die oben beschriebene Antinomie zwischen Subjektivität und Sozialität erreicht werden. Politischer und gesellschaftlicher Moralismus steht dieser für personales Leben in Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit so wichtigen Balance einander widerstrebender gesellschaftlicher Kräfte entgegen. Politischer Moralismus zeichnet sich durch die Selbstermächtigung des Moralisten aus, sich bei einem Verstoß gegen Regeln des gemeinen Rechts und des moralischen Common sense auf das höhere Recht der guten Sache zu berufen.119 Die Rhetorik des politischen Moralismus ist nicht durch sachlichen Austausch von Argumenten, sondern der Diffamierung des Opponenten und Infragestellung seiner moralischen Integrität gekennzeichnet.120 Ferner ist politischer Moralismus durch das appellative Bemühen und die pädagogische Stimulierung der vom Moralisten als „gut“ definierten Gesinnungen charakterisiert.121 Die Konsensunverträglichkeit des politischen Moralismus hat zur Folge, dass ein auf die Herstellung politischer Ergebnisse ausgerichteter Diskurs zugunsten der einseitigen Durchsetzung partikularer Meinungen abgebrochen wird. Dass sich jedoch eine gesellschaftliche Balance zwischen verschiedenen Lebensentwürfen und Gesinnungen nur durch eine diskurshafte Integration der sozialen Milieus erreichen lässt, wurde bereits dargelegt. Hierin besteht schließlich der ethische Auftrag eines freiheitlichen Staates, wie er auch im Grundgesetz niedergelegt ist [vgl. Abschnitt C.]. Der politische Moralismus scheint in den letzten Jahren besondere Konjunktur zu haben. Die mit ihm verbundene – oft unter Einbindung neuer sozialer Medien wie Twitter und Facebook – geschürte öffentliche Empö117  Siehe

ibid. zum übersteigerten „sozialfürsorglichen Freiheitsbegriff“, S. 80. Moderner Konservatismus, in: Mols et al. (Hrsg.), Normative und institutionelle Ordnungsprobleme des modernen Staates. Festschrift zum 65. Geburtstag von Manfred Hättich, Studien zur Politik, Bd. 15, Paderborn et al., Schöningh, 1990, S. 22. 119  Vgl. Lübbe 1987, S. 120. 120  Vgl. ibid., S. 120. 121  Vgl. ibid., S. 121. 118  Buchheim:

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

rung veranlasste selbst Bundespräsident Gauck dazu, im Kontext der von ihm als überzogen eingeschätzten Sexismus-Debatte, ausgelöst durch den Artikel einer Stern-Journalistin über FDP-Politiker Rainer Brüderle122, die nachfolgende moralische Aufregung als „Tugendfuror“123 zu bezeichnen. Obwohl der Bundespräsident mit seinem Hinweis auf die emotional übersteigerte Austragung einer an sich richtigen Debatte zur sexuellen Diskriminierung von Frauen lediglich zu mehr Sachlichkeit ermahnen wollte, ern­tete Gauck selbst massive Kritik. In einem offenen Brief kolportierte eine aufgebrachte Gruppe, Gauck banalisiere den Fehltritt Brüderles.124 Die Reaktion auf die Äußerung des Bundespräsidenten erfüllt alle Merkmale politischen Moralismus: Die Äußerung Gaucks wird mit Bezug auf ein höheres Recht (das der gendergerechten Debattenführung) als sachlicher Beitrag grundsätzlich in Frage gestellt. Gleichzeitig wird Gaucks moralische Integrität und damit auch seine Kompetenz als Bundespräsident angezweifelt. Letztlich schwingt auch das (in der Sache berechtigte) appellative Bemühen in der Kritik am Bundespräsidenten mit, die Situation von Frauen generell zu verbessern und ihre sexuelle Diskriminierung durch Männer zu beenden. Es ließen sich weitere Beispiele dieser Art anführen. Ihnen gemeinsam ist, dass die immer größere Bedeutung des Internets und insbesondere der sozialen Medien durch die stark vereinfachte Möglichkeit der Teilnahme an moralisch aufgeladenen öffentlichen politischen Auseinandersetzungen diesen weiter Vorschub leisten wird. „Das Private wird unter den Bedingungen der Netzöffentlichkeit und des Radikallobbyismus sofort politisch. Immer dann nämlich, wenn das veröffentlichte Private der veröffentlichten Moral zuwiderläuft.“125 Die besonderen Reizthemen, deren sachliche Auseinander122  Himmelreich, Laura: Der Herrenwitz, in: STERN, 01.02.2013, Online im Internet. URL: http: / / www.stern.de / politik / deutschland / stern-portraet-ueber-rainerbruederle-der-herrenwitz-1964668.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 123  Bundespräsident Gauck im SPIEGEL über den Brüderle-Skandal: „Wenn so ein Tugendfuror herrscht, bin ich weniger moralisch, als man es von mir als ehemaligem Pfarrer vielleicht erwarten würde. […] [E]ine besonders gravierende, flächendeckende Fehlhaltung von Männern gegenüber Frauen kann ich hierzulande nicht erkennen.“; in: ders.: Sexismus-Debatte: Gauck beklagt „Tugendfuror“ im Fall Brüderlein: SPIEGEL-Online, 03.03.2013, Online im Internet. URL: http: / / www.spie gel.de / politik / deutschland / sexismus-debatte-gauck-beklagt-tugendfuror-im-fallbruederle-a-886578.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 124  Offener Brief anlässlich der Sexismus-Debatte an Bundespräsident Joachim Gauck, Online im Internet, 03.03.2013, URL: http: / / alltagssexismus.de / gauck (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 125  Kissler, Alexander: Die Macht der Meinungsverbote, in: CICERO, 08.04.2014, Online im Internet. URL: http: / / www.cicero.de / salon / mozilla-cehf-die-ausgehoehltedemokratie / 57366 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016).



III. Politischer und kultureller Moralismus235

setzung zu moralischen „Übersprungshandlungen“126 verführen, wurden bereits in dieser Untersuchung dargelegt. Die moralische Prägung der Debattenkultur in Deutschland nimmt dabei Züge einer Vermeidungsstrategie an, nach der kontroverse Diskussionen nicht geführt werden sollen. In besonderer Weise ist die Sprache von diesem politischen Moralismus betroffen: „Sie ist Träger und Mittler des Denkens, Seismograf für gesellschaftliches Klima.“127 Es verwundert daher nicht, dass sachliche Streit­ themen wie die oben beschriebene Sexismusdebatte in metakommunikative Terminologiediskurse abdriften, bspw. darüber, ob mit „Tugendfuror“ der Frauen gegenüber abwertende Begriff „Furie“ gemeint sei oder nicht. Dass Gauck mit „Furor“ auf den dem Lateinischen entlehnten Begriff „Wut, Raserei“128 anspielt, wurde von Gaucks Kritikern nicht zur Kenntnis genommen. Die hinter dem Vokabelstreit stehende Sachdebatte wird dabei zugunsten der einseitigen moralischen Empörung über Gauck geopfert. So verfehlt der Diskurs sein eigentliches Ziel, nämlich in diesem Falle eine Debatte über die tatsächliche (sexuelle) Diskriminierung von Frauen. Auf der anderen Seite sehen sich diejenigen, die sich als sogenannte Opfer der umgreifenden political correctness verstehen, durch eine fortschreitende Verkomplizierung der Sprache und die Verkleinerung des noch politisch unbedenklichen Vokabulars in ihrer (nicht unbedingt rechtlichen, aber faktischen) Meinungsfreiheit verletzt129. „Diese PC-Opfer verstehen sich als Kämpfer gegen die alles tabuisierende politische Korrektheit. […] Würde man sie wörtlich nehmen, dann wäre Deutschland ein durch und durch totalitäres Land […].“130 Der von ihnen geheiligte Tabubruch als ultimativer Ausdruck freiheitlicher Meinungskundgabe bricht jedoch ebenso die „ungeschriebenen Gesetze des demokratischen Diskurses“131. Weder sprachliche und damit sachliche Tabuisierungen noch der bewusst inszenierte Tabubruch tragen zur oben genannten Balance einer freiheitlichen Gesellschaft bei. „Die Anti-PC-Bewegung schafft letztlich genau das, was sie eigentlich zu 126  Mohr, Reinhard: Vom Furor des Fortschritts, in: CICERO, 15.05.2013 Online im Internet. URL: http: / / www.cicero.de / berliner-republik / tugend-politische-korrekt heit-vom-furor-des-fortschritts / 54433 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 127  Stein, Timo: Für die neue Rechte ist Deutschland ein totalitärer Staat, in: CICERO, 17.03.2014, Online im Internet. URL: http: / / www.cicero.de / berliner-repu blik / tabulose-republik-es-darf-wieder-alles-gesagt-werden / 57235 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 128  Siehe hierzu den Eintrag für „Furor“ im Fremdwörter-Duden. 129  Die zur Zeit wichtigste Figur dieser Gruppe von Gegnern der political correctness ist seit seinem inszenierten Bruch mit der politischen Mitte Thilo Sarrazin. 130  Stein 2014, s. o. 131  Ibid., s. o.

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

bekämpfen gedachte. Sie schafft durch ihr dogmatisches Verständnis eine moderne Kultur des Denkverbotes. Insofern gleicht der PC-Vorwurf heute nicht selten dem Versuch, emanzipatorische Entwicklungen und progressive Diskurse in der Gesellschaft wiederum zu tabuisieren und durch eine negative Konnotation zu diskreditieren.“132 Dabei ist es nicht falsch anzunehmen, dass auch eine offene demokratische Gesellschaft gewisse Tabus braucht – nicht in der „Form von Denk­ verboten“133, jedoch aber „semantischen Grenzen“134, die ein Einverständnis der pluralistischen Gesellschaft über ihren gemeinsamen Konsens abgeben.135 Das wohl wichtigste Tabu in der Bundesrepublik Deutschland ist die Infragestellung oder Leugnung des Menschheitsverbrechens an den Juden.136 Unabhängig davon, dass eine Leugnung des Holocaust die Unwahrheit darstellt, erfüllt dieses Tabu einen besonderen sinnstiftenden Zweck. Es bildet den gesamtgesellschaftlichen Konsens darüber, dass sich ein solches Ereignis in Deutschland niemals wiederholen darf. Es ist, wie bereits dargelegt, „ungeschriebene Verfassung der Bundesrepublik“137, und zwar nicht nur im rechtlichen, sondern vor allem auch im ethischen Sinne. Die Erfahrung des Nationalsozialismus und das von deutschem Boden ausgehende Unheil über Europa und die Welt sind archimedischer Punkt der bundesdeutschen Rechts- und Gesellschaftsordnung. Die sich hieraus ergebende persönliche Verpflichtung aller Deutschen, für ein „Nie Wieder!“ einzustehen, ist Staatsräson. Die Tabuisierung der Holocaustlüge erfüllt insofern einen gemeinschaftsbildenden Sinn, als sie die Wertegemeinschaft auf die aus der Abkehr vom Nationalsozialismus resultierenden normativen Ansprüche auf Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit einschwört.138 Im Verbot der Holocaustlüge einen moralischen Katechismus zu erblicken ist insofern unrichtig. Es gibt keinen Freiheitsanspruch den Holocaust zu leugnen. Die Leugnung des 132  Stein, Timo: Warum eine demokratische Gesellschaft Tabus braucht, in: ­ ICERO, 29.08.2011, Online im Internet. URL: http: / / www.cicero.de / blog / timoC stein / 2011-08-29 / warum-eine-demokratische-gesellschaft-tabus-braucht (zuletzt aufgerufen am 12.06.2014). 133  Stein 2011, s. o. 134  Ibid., s. o. 135  Ibid., s. o. 136  Isensee, Josef: Tabu im freiheitlichen Staat. Jenseits und diesseits der Rationalität des Rechts, Paderborn: Schöningh, 2003, S. 34. 137  Diner 2012, S. 63. 138  Mit diesen normativen Ansprüchen personalen Daseins korrespondieren wiede­rum gesellschaftliche Tabus: Mit dem Frieden korrespondiert die Ächtung des Krieges. Der Freiheit entspricht die Tabuisierung des Umstands, dass ein Leben in zügelloser Freiheit nicht wünschenswert ist. Der Ebenbürtigkeit korrespondiert die Verunglimpfung desjenigen, der einen Unterschied zwischen wesensmäßig Ungleichem macht.



III. Politischer und kultureller Moralismus237

Holocaust bedeutet gleichzeitig die Leugnung der Existenz basaler Ansprüche personalen Daseins und damit auch der Freiheit selbst als Teilelement der vorgestellten ethischen Trias. Mit Tabuisierungen darf in einer freiheitlichen Gesellschaft jedoch nicht inflationär umgegangen werden. Sie dürfen nicht so weit reichen, als dass sie „[…] die polemische Wendung, die intellektuelle Zuspitzung [und] den kritischen Biss […]“139 aus einer Debatte verbannen. Mit Tabuisierungen verbundene Sprachregelungen dürfen auch nicht dazu führen, dass sie „Unterwerfungsgesten [fordern], Minenfelder für den öffentlichen Diskurs [legen] [und] ritualisierten öffentlichen Sündenbekenntnissen und Buß­ ­ andachten“140 Vorschub leisten. Solche Varianten von Tabuisierungen führen zu einer der freiheitlichen Gesellschaft abträglichen Verkleinerung von Öffentlichkeit, indem sie die Diskursbeteiligten als Gesinnungsgegner – die Anständigen, Gerechten und Vernünftigen versus die unanständigen „Häretiker“ – voneinander entfremdet. Die Deduktion von „Trabantentabus“141, so wie zur Zuwanderungspolitik, Euthanasie, Gentechnik, Bevölkerungspolitik, Umweltpolitik etc., die aus dem zentralen NS- bzw. Auschwitztabu abgeleitet werden können142, hat daher nicht nur einen gewissen Relativismus des Primärtabus zur Folge, sondern ist auch demokratisch und pluralistisch gesehen problematisch. Der verfassungsrechtliche Diskurs, der teilweise als politische Stellvertreterdiskussion von Politikern gerne vermiedener, weil tabuisierter, Themenkomplexe fungiert, sollte dies berücksichtigen. Theodor Heuß bezeichnete im Parlamentarischen Rat die Menschenwürde einst als uninterpretierte These143. Das Grundgesetz als eine dem Menschen verpflichtete Verfassung, in deren Mittelpunkt die ethischen Ansprüche personalen Daseins auf Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit stehen, sollte im Sinne dieser von Theodor Heuß angesprochenen Offenheit nicht in tabuisierende Zwänge gebracht werden. Für das Grundgesetz und die Gesellschaft muss ein utopischer Raum und Horizont verbleiben, auch wenn das die in dieser Arbeit diskutierten mühseligen Integrationserfordernisse einer pluralistischen Gesellschaft mit sich bringt. Bereits oben wurde angesprochen, dass der österreichische Kulturphilosoph Robert Pfaller den zunehmenden politischen Moralismus als eine Ausprägung eines weit größeren Kulturphänomens begreift. Die vom Moralismus propagierte „Mäßigung“ des einzelnen wird getragen von einer fortschreitenden Verdrängung des „Ichfremden“ ins Private: „Wenn sie das 139  Isensee

2003, S. 71. S. 71. 141  Ibid., S. 76. 142  Siehe ibid., S. 76. 143  Siehe Grzeszick, Bernd, Rn. 33. 140  Ibid.,

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

schon machen müssen, dann tun Sie es bitte zu Hause!“144 Ersetzt wird die obsolet gewordene Akzeptanz der Fremdheit des Anderen durch die Annahme, dass die verhaltenswirksamen Ausprägungen des Ichfremden „heteronome Zumutungen“145 seien und daher die eigene autonome Identitätsausprägung gefährdeten. Die damit in Gang gesetzte Individualisierung des öffentlichen Raums, die an sich eine progressive aus der Aufklärung und den sich an sie anschließenden gesellschaftlichen Emanzipationsbewegungen geborene Idee ist, führt in ihrer extremen Ausprägung zur Entsolidarisierung der Menschen, wobei die hyperindividualisierten Einzelnen sich unversöhnlich einander gegenüberstehen. Politischer Moralismus steht im Kontext dieser Überindividualisierung der Einzelnen bei gleichzeitiger Entsolidarisierung von der Gemeinschaft. Politischer Moralismus produziert eine dem kulturellen Moralismusphänomen zuträgliche gesellschaftliche Grundstimmung nach der sich unvereinbare, weil in ihrer Normativtät wesensmäßig apodiktisch und katechetisch konstruierte, Moralismen diametral gegenüberstehen. Ein konsensgerichteter Diskurs wird hierdurch praktisch unmöglich. Poli­ tischer Moralismus ist, so wie die Überindividualisierung des öffentlichen Raums, im Wesenskern unsolidarisch. Er führt zu einer Entfremdung der Menschen voneinander. Nach Robert Pfaller führt diese These dazu, dass somit auch der Genuss als sozial verbindende Kulturpraxis daher letztlich „politisch“ sei.146 An ihm entzünden sich die entscheidenden Fragen darüber, was erlaubt sein soll und was nicht, das heißt letztlich, „wer wir, d. h. die staatliche Gemeinschaft, sein wollen“147.

IV. Die „Gemeinschaft von Fremden“148 Die vorliegende Untersuchung konnte zeigen, dass die Moralisierung des Verfassungsrechts sowie der politische und kulturelle Moralismus verfas144  Pfaller

2011, S. 37. S. 28. 146  Vgl. Robert Pfaller im Interview in ZEIT-Campus 06 / 2012: „Die Genussfrage ist aus meiner Sicht eine politische Frage. Früher gab es einen öffentlichen Raum, der von gemeinsamen Idealen geprägt war. Man trug in der Öffentlichkeit feinere Kleider und benahm sich höflicher als zu Hause. Wenn andere rauchen wollten, dann ließ man das zu, denn das galt als elegant. Weil es diese geteilten Vorstellungen von Eleganz nicht mehr gibt und jeder die Qualität von Öffentlichkeit mit seinen privaten Maßstäben misst, sind wir heute schnell dabei, alles zu verbieten, was uns stört: Auf manchen öffentlichen Plätzen darf kein Alkohol mehr getrunken werden, in Bars und Restaurants gilt das Rauchverbot.“, Online im Internet. URL: http: / / www.zeit.de / campus /  2012 / 06 / robert-pfaller-philosophie-genuss (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). 147  Vöneky, 2009, S. 96. 148  Kristeva, Julia: Fremde sind wir uns selbst, 1. Aufl., Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1990, S. 213. 145  Ibid.,



IV. Die „Gemeinschaft von Fremden“239

sungsrechtlich und ethisch problematisch sind. Beide Bewertungsmaßstäbe, also Verfassungsrecht und Ethik, stehen dabei aufgrund der wesensmäßigen Identität der Normendimensionen Ethik und Recht im Grundgesetz in einem Zusammenhang. Schließlich verlagert sich der apodiktischen Normativität von Moral entsprechend die Frage, was in einem bestimmten Fall getan werden muss, „vom Kalkül der praktischen [der dem Prinzip Person zuträglichen] Ratio ins Grundsätzliche“149 der Bewährung an einem moralischen Prinzip (vgl. hierzu die Kritik an Kants kategorischem Imperativ). Der „Andere als Dreh- und Angelpunkt der Ethik“150 gerät somit aus dem Blick. Das Leben anhand moralischer Zwecke wird zum Selbstwert. Dass dabei das Leben nach Maßgabe moralischer Regeln nicht der Ethik, der es um die Bewältigung des Antagonismus zwischen Subjektivität und Sozialität nach Maßgabe der Ansprüche personalen Daseins auf Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit geht, entsprechen muss, wurde bereits deutlich [vgl. Punkt B. IV.]. Friedrich Schiller bemerkt über diese Differenz von Ethik und Moral und insbesondere über Kants moralischen Rigorismus süffisant: „Gern dient’ ich den Freunden doch tu’ ich’s leider mit Neigung, und so wurmt es mich oft, daß ich nicht tugendhaft bin.“151

„Der Staat hat aber nicht die Aufgabe, seine Bürger zu „bessern“ und deshalb auch nicht das Recht, ihnen die Freiheit zu entziehen, nur um sie zu „bessern“, ohne daß sie sich selbst oder andere gefährdeten, wenn sie in Freiheit blieben.“152 Dieser Grundsatz konnte aus dem ethischen „Prinzip Person“, welches zugleich normativer Wesenskern des Grundgesetzes ist, hergeleitet werden. Er gilt nicht nur für die in dieser Arbeit untersuchte Moralisierung des Verfassungsrechts, sondern auch für den als Kulturphänomen verstandenen Moralismus, so wie er eben beschrieben worden ist. Das Fundamentalproblem freiheitlicher Gesellschaften, welches im Antagonismus von Subjektivität und Sozialität besteht, kann hingegen nur überwunden werden, wenn man den Staat als eine „Gemeinschaft von Fremden“153 begreift. Diese Gemeinschaft besteht in der formalen Rechtsgenossenschaft der Menschen. Das, worauf sich die in ihren Lebensentwürfen und Über149  Buchheim

1993, S. 41 S. 41. 151  Schiller, Friedrich von: Xenien in: Oellers, Norbert (Hrsg.), Schillers Werke. Nationalausgabe. Historisch-kritische Ausgabe: Werke, 43 Bände in 56 Teilbänden, Bd. 1, Gedichte in der Reihenfolge ihres Erscheinens 1776–1799, S. 357. 152  BVerfGE 22, 180, 219 f. 153  Kristeva 1990, S. 213. 150  Ibid.,

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F. Grenzen der Moral im Grundgesetz

zeugungen, politischen oder religiösen Ansichten heterogenen Bürger des freiheitlichen Staats vereinigen lassen, ist der Umstand, dass sie Teil eines politischen Verbandes sind, in dem das Recht die personale Wesensverschiedenheit formalisiert hat. In dieser Gemeinschaft von Fremden ist es möglich, Andersartigkeit nicht nur als Ichfremdes, sondern als Bereicherung in der Vielfalt einer pluralistischen, integrationsfähigen Gesellschaft zu verstehen. Diese Gemeinschaft der Fremden ist eine der Moral gegenüber indifferente Vereinigung von Personen. Sie ist genauer gesagt keine Vereinigung von Fremden, sondern von Anderen, die nicht als Ichfremde im Sinne Pfallers aus der Vielfaltsgemeinschaft ausgeschlossen werden. Ihre Diversität vereinigt sie vielmehr zu einer heterogenen Gemeinschaft, in der die Andersartigkeit verbindendes Element ist. Je liberaler ein Staat in diesem Sinne ist, desto mehr bedarf er der innerlichen Anerkennung seiner grundlegenden Regeln durch die Bürger.154 Es gilt daher, dass ein freiheitlicher Staat auf die Rechtschaffenheit seiner Bürger hinwirken muss. Rechtschaffenheit bezeichnet die Tugend, die „[…] nichts zeigt als die einfache Angemessenheit des Individuums an die Pflichten der Verhältnisse, denen es angehört […].“155 Es muss Ziel des freiheitlichen Staates sein, nicht den Menschen moralisch zu verbessern, sondern für die Einsicht in die Richtigkeit der politischen und rechtlichen Ordnung zu gewinnen. Rousseau beschreibt dies so: Es gehe darum, dass das Rechtsgesetz in die „Herzen der Bürger“156 eingeschrieben sei. „[Die Verfassung] kommt [dann] täglich zu neuer Kraft; […] erhält ein Volk im Geist seiner Errichtung und setzt unmerklich die Macht der Gewohnheit an die Stelle der Staatsgewalt.“157 Es geht also um die Hinwirkung auf ein „Grundgefühl der Ordnung, das alle haben“158. Derathé schreibt über Rousseau passend: „L’essence du corps politique, dit Rousseau, est dans l’accord de l’obéissance et de la liberté.“159 Die Konzertierung von Gehorsam und Freiheit ist in diesem Sinne das Ideal einer republikanischen Ordnung. Die Rechtschaffen154  Dies ist eine Kernaussage des Böckenförde-Diktums, Ibid. 1976, S. 60; Lübbe schreibt in der Sache ganz ähnlich: „Je freier wir leben, umso nötiger wird die Moral gebraucht.“, Moral und Moderne: Über die Moralisierung des Lebens in der wissenschaftlich-technischen Zivilisation, in: Rippe, Klaus Peter (Hrsg.), Angewandte Ethik in der pluralistischen Gesellschaft, Freiburg, Schweiz: Universitätsverlag 1999, S. 19, 19. 155  Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 150, S. 298. 156  Rousseau, Jean-Jaques: Gesellschaftsvertrag (erstmals 1762 als „Du Contract Social ou Principes du Droit Politique“ erschienen), Stuttgart: Reclam, 2008, S. 60. 157  Ibid., S. 60. 158  Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 268 Zusatz, S. 414. 159  Derathé, Robert: Jean-Jacques Rousseau et la science politique de son temps, 2. edition mise à jour 3. tirage, Paris: Libraire Philosophique J. Vrin, 1979, S. 266.



IV. Die „Gemeinschaft von Fremden“241

heit der Bürger gegenüber der staatlichen und gesellschaftlichen Ordnung zu bewahren ist eine der elementaren Leistungen, die ein freiheitlicher Staat erbringen muss. Schließlich kann er sie durch staatlichen Zwang nicht einfach herstellen, ohne zugleich seine politische Kulturleistung, die Freiheit, preiszugeben.160 Wenn die Rechtschaffenheit der Bürger gegenüber der freiheitlichen, republikanischen Ordnung verloren geht, ist nach Böckenförde ein Negativzustand erreicht, in dem „der Staat dann „in der Luft steht“ und seine Zuflucht zur kollektiven Lenkung des Bewusstseins der Indivi­ duen von seinen Überlebensinteressen her nehmen muss“161. „Aber Maßnahmen ergreifen, welche den Mißbrauch der Freiheit unmöglich machen, strangulieren die Freiheit. In diesen Fällen sozusagen verfassungskonformer Mängel laufen Reformen mit dem Ziel, sie zu beseitigen, auf eine „Verschlimmbesserung“ der bestehenden Ordnung hinaus, weil die ReformKlugheit abstrakt-isoliert auf den aktuellen Mangel reagiert, ohne abschätzen zu können, welche Rückwirkungen auf das Ganze der Ordnung eintreten.“162 Dies gilt auch für die Moralisierung des Verfassungsrechts. Keine rechtlich verordnete Staatsmoral kann eine freiheitliche Gesellschaft tragen, sondern die alltäglich praktizierte gegenseitige Anerkennung, welche sich als „tägliche[s] Plebiszit“163 miteinander leben zu wollen manifestiert. Das Grundgesetz dient diesem Sinne nach als ein „Suchbild“164, in dessen Rahmen sich das Plebiszit als offener Integrationszusammenhang aller gesellschaftlichen Kräfte im Rahmen von Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit vollzieht. Das Thema ist somit durchschritten: Die moralische Sinngebung gehört nicht zu den Zielen des Staates165 und die moralische Erziehung ist, wie dargelegt, nicht Aufgabe des Verfassungsrechts. Es gelten die in dieser Arbeit entwickelten Grenzen für die Moral im Grundgesetz.

160  Vgl.

Böckenförde 1978, S. 24. S. 25. 162  Buchheim 2004, S. 29. 163  Renan 1996, S. 35. 164  Volkmann 2008, S. 88. 165  Ibid., S. 113. 161  Ibid,

G. Zentrale Thesen (1) Recht, Moral und Ethik sind verschiedene Kategorien von Normativität. Die Bestimmung ihres Verhältnisses zueinander ist eine der Kernfragen der Rechtswissenschaft. (2) Rechtspositivistische und nichtpositivistische Theorien sind opponierende Begründungsstrategien von Recht. Entsprechend dieser Dichotomie ist Recht in eine reale und eine ideale / kritische Dimension zu differenzieren. (3) Moralnormen sind apodiktische Regeln der guten Lebensführung, die als unmittelbar richtig eingesehen sowie mit dem Anspruch auf ultimative Zustimmung und sittlich-bildendem Impetus vertreten werden. (4) Ethische Normen präskribieren die Rationalisierung sittlich-personaler Probleme und die Rechtfertigung angemessener Lösungen, die sich aus der Antinomie von Individualität und Sozialität ergeben. (5) Die ideale / kritische Dimension von Recht kann in ethisches und moralisches Recht unterschieden werden. Ethisches Recht ist inhaltlich an das Prinzip Person gebunden, wobei seine Geltungsweise auf äußerliche Handlungen abzielt. Moralisches Recht hingegen ist nicht zwangsläufig an die normativen Ansprüche personalen Daseins auf Frieden, Freiheit und Ebenbürtigkeit gebunden und zielt in seiner apodiktischen, katechetischen Geltungsweise auf das forum internum des Rechtsadressaten. (6) Das Grundgesetz ist seinem Phänotypus nach ein ethisches Recht. Es zielt auf die praktische Bewältigung des Grundproblems der Ethik ab, welches im Spannungsverhältnis von Subjektivität und Sozialität besteht. Das Grundgesetz löst die Antinomie personalen Daseins in freiheitlichen Gesellschaften, indem es die Person selbst zum Zentrum der Lösung macht. (7) Da Werte entsprechend ihrer normativen Struktur auf Realisierung drängen, um Geltung zu erfahren, ist die werthaftverstandene Verfassung und ihre fortschreitende Axiologisierung Triebfeder der „Moralisierung des Verfassungsrechts“. (8) Die Moralisierung des Verfassungsrecht stellt den Versuch dar, über das Verfassungsrecht sittliche Sinngebung einer von Religion und Weltanschauung losgelösten Gesellschaft zu geben, die wesentlich von



G. Zentrale Thesen243

Vo­raussetzungen lebt, die sie selbst nicht garantieren kann, ohne unfrei zu werden. (9) Wenn vom Grundgesetz als idealem Recht die Rede ist, müssen beide Gerechtigkeitsdimensionen – Moral und Ethik – voneinander unterschieden werden. (10) Die in Ethikgremien behandelten Probleme haben einen verfassungsrechtlichen Anknüpfungspunkt, als sie, wie das Grundgesetz, den Anta­ gonismus zwischen Individualität und Sozialität unter den Bedingungen einer freien, bürgerlichen Gesellschaft thematisieren. (11) Eine über die Aufklärungs- und Versachlichungsfunktion hinausgehende moralische Beratung durch Ethikgremien unterminiert deren Legitimation. Ethikgremien sind nur dann als Beratungsinstitutionen legitim, wenn sie politische Entscheidungsträger in ethischen Grenzfragen über Handlungsoptionen und deren Folgen sachlich unterrichten. (12) Eine moralische Beratung von Entscheidungsträgern in ethischen Belangen ist nicht begründungsfähig, beschädigt deren Autonomie und bedeutet eine Vorwegnahme notwendiger demokratischer Diskurse in Situationen existenzieller Wahl. (13) Die moralische Aufwertung des normativen Anspruchs des Verfassungsrechts tangiert die moralische Autonomie der Rechtsadressaten und kollidiert mit der weltanschaulichen Neutralität des Staates. Das Rechtsphänomen entfaltet dabei nicht nur rechtliche, sondern auch politische und gesellschaftliche Wirkungen. Die Lokalisierung sich hieraus ergebender Probleme und die Entwicklung von Grenzen von Moral im Verfassungsrecht muss interdisziplinär erfolgen. (14) Die moralische Erziehung der Bürger ist nicht per se durch das Verfassungsrecht verboten. Die Moralisierung des Verfassungsrechts kann als faktischer Konformitätsdruck und damit mittelbarer Eingriff in Grundrechte nur fallabhängig nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip bewertet werden. Dabei sind tugendmoralische und pflichtmoralische Zwecke voneinander zu unterscheiden. (15) Die Moralisierung des Verfassungsrechts ist die rechtliche Entsprechung eines zunehmenden politischen Moralismus, welcher wiederum Ausdruck eines übergeordneten kulturellen Moralismusphänomens ist. (16) Es muss Ziel des freiheitlichen Staates sein, nicht den Menschen moralisch zu verbessern, sondern für die Einsicht in die Richtigkeit der politischen und rechtlichen Ordnung zu gewinnen. Moralische Sinngebung gehört nicht zu den Zielen des Staates.

Literaturverzeichnis Aaken, Anne van: Funktionale Rechtswissenschaftstheorie für die gesamte Rechtswissenschaft: Eine Skizze, in: Jestaedt, Matthias / Lepsius, Oliver, Rechtswissenschaftstheorie, Tübingen: Mohr Siebeck, 2008, S. 79–104. Adorno, Theodor W. / Horkheimer, Max: Dialektik der Aufklärung, Frankfurt: Fischer, 1969. Alexy, Robert: Begriff und Geltung des Rechts, München: Alber, 1992a. – Die Doppelnatur des Rechts, in: Der Staat, Bd. 50, Berlin: Duncker & Humblot, 2011, S. 389–404. – Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen, in: Der Staat, 1 / 1990, Berlin: Duncker  & Humblot, 1990, S. 49–68. – Hauptelemente einer Theorie der Doppelnatur des Rechts, in: Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie Vol. 95, Bd. 2, Stuttgart, Franz Steiner-Verlag, 2009, S. 151–166. – Mauerschützen. Zum Verhältnis von Recht, Moral und Strafbarkeit, in: Berichte aus der Joachim-Jungius-Gesellschaft der Wissenschaften e. V., Hamburg, Jg. 11, Heft 2, Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1993. – Theorie der Grundrechte, 2. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1985. – Zur Verteidigung eines nichtpositivistischen Rechtsbegriffs, in: Krawietz / Wright von (Hrsg.): Öffentliche oder private Moral? Vom Geltungsgrund und der Legitimität des Rechts. Festschrift für Ernesto Garzón Valdés, Berlin: Duncker & Humblot, 1992b, S. 85–108. Almond, Gabriel / Verba, Sidney: The Civic Culture. Political Attitudes and Democracy in Five Nations. Princeton, 1963. Aristoteles: Politik; zitiert nach Bernd Rüthers: Das Ungerechte an der Gerechtigkeit, Tübingen: Mohr Siebeck, 2009. – Politik; zitiert nach Rudolf Weber-Fas (Hrsg.), Staatsdenker der Vormoderne – Klassikertexte von Platon bis Martin Luther, Tübingen: Mohr Siebeck, 2005, S. 43–84. Austermann, Philipp: Verfassungsrechtliche Abgeordnetenpflichten nach dem Grundgesetz, in: Stuttgart: Kohlhammer-Verlag, DÖV 2011, S. 352–354. Austin, John: Rechtsnormen als Befehle des politischen Machthabers, in: Hoerster, Norbert (Hrsg.), Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, bibliographisch ergänzte Ausgabe, Stuttgart: Reclam, 2002, S. 11–19. Bartlsperger, Richard: Die Integrationslehre Rudolf Smends als Grundlegung einer Staats- und Rechtstheorie, Erlangen-Nürnberg: Universitätsdissertation, 1964.

Literaturverzeichnis245 Bayertz, Kurt: Moralischer Konsens. Überlegungen zu einem ethischen Grundbegriff, in: ders. (Hrsg.), Moralischer Konsens: Technische Eingriffe in die menschliche Fortpflanzung als Modellfall, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1986, S. 60–79. – Zur Funktion der gegenwärtigen Grundwerte-Diskussion, in: ders. / Holz, Hans Heinz, Grundwerte. Streit um die geistigen Grundlagen der Demokratie, Köln: Paul-Rugenstein, 1978, S. 9–29. Beck, Volker: Gleichstellung durch Öffnung der Ehe, in: FPR, München: Beck Verlag, 2010, S. 220–226. Berlin, Isaiah: Freiheit. Vier Versuche (Erstauflage 1969), Frankfurt: Fischer Taschenbuchverlag, 1995. Bettermann, Karl August: Die Unabhängigkeit der Gerichte und der gesetzliche Richter, in: ders. et al., Die Grundrechte, Bd. 3, 2. Halbband, Berlin: Duncker & Humblot, 1972, S. 523–642. – Hypertrophie der Grundrechte, Danksagung anlässlich der Verleihung des EmilSauer-Preises, erschienen in Hamburg: Hamburgischer Anwaltverein e. V., 1984. Birnbacher, Dieter: Wofür ist der „Ethik-Experte“ Experte?, in: Rippe, Klaus Peter (Hrsg.), Angewandte Ethik in der pluralistischen Gesellschaft, Freiburg, Schweiz: Universitätsverlag, 1999, S. 267–283. Blum, Paul Richard: Giordano Bruno, Beck’sche Reihe „Denker“, München: Beck Verlag, 1999. Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Der Staat als sittlicher Staat. Vortrag bei der Entgegennahme des Reuchlinpreises der Stadt Pforzheim 1978 am 22. April 1978, Pforzheim: Selbstverlag der Stadt Pforzheim, 1978. – Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassung, in: Buschmann, Arno et al. (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Gmür zum 70. Geburtstag, Bielefeld: Gieseking, 1983, S. 7–19. – Grundrechte als Grundsatznormen, in: Der Staat, Bd. 29, 1990: Berlin: Duncker & Humblot, 1990, S. 1–31. – Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, in: NJW, Heft 35, München: Beck Verlag, 1974, S. 1529–1539. – Staat, Gesellschaft, Freiheit: Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1976. Böhme, Gernot: Ethik im Kontext, Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1998. Bogumil, Jörg: Die politische Führung öffentlicher Dienste – Möglichkeiten und Grenzen der Reorganisation, vorgesehen für den Sammelband Peter Conrad / Rainer Koch (Hrsg.), New Public Service, Gabler Verlag, Online im Internet. URL: http: / / www.sowi.rub.de / mam / images / regionalpolitik / kochconrad-lorig2010.pdf (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Bornemann, Basil / Tils, Ralf: Im Schatten der Regierung? Tendenzen der Entparlamentarisierung und Gegenstrategien, in: Forschungsjournal Neue Soziale Bewegungen (FJNSB), Heft 3 – September 2004, Stuttgart: Lucius und Lucius, 2004, S. 43–54.

246 Literaturverzeichnis Buchheim, Hans: Beiträge zur Ontologie der Politik, München: Oldenbourg Verlag, 1993a. – Die Rationalität der politischen Vernunft. Über logische Vernunft und unvernünftige Logik – Schriften des Hellmuth-Loening-Zentrums für Staatswissenschaften e. V., Jena, Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2004. – Moderner Konservatismus, in: Mols et al. (Hrsg.), Normative und institutionelle Ordnungsprobleme des modernen Staates. Festschrift zum 65. Geburtstag von Manfred Hättich, Studien zur Politik, Bd. 15, Paderborn et al.: Schöningh, 1990, S. 13–23. – Politik und Ethik; München: Oldenbourg Verlag, 1993b. Bundesärztekammer: Online im Internet. URL: http: / / www.bundesaerztekammer.de /  (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Busch, Sven: Sponsoren wenden sich von Armstrong ab, in: Süddeutsche Zeitung, 17.12.2012, Online im Internet, URL: http: / / www.stern.de / sport / folgen-der-do pingaffaere-sponsoren-wenden-sich-von-armstrong-ab-1911617.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Casper, Gerhard: Die Karlsruher Republik, in: ZRP, München: Beck Verlag, 2002, S. 214–219. Denninger, Erhard: Sicherheit / Vielfalt / Solidarität: Ethisierung der Verfassung?, in: Preuß, Ulrich K. (Hrsg.), Zum Begriff der Verfassung. Die Ordnung des Politischen, Frankfurt am Main: Fischer Taschenbuchverlag, 1994, S. 95–123. Der Bundesminister des Innern, in: Der Bundesminister der Justiz (Hrsg.), Staatszielbestimmungen, Gesetzgebungsaufträge, Bericht der Sachverständigenkommission, 1983, S. 20 f. Der Deutsche Ethikrat: Online im Internet. URL : http: / / www.ethikrat.org (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Derathé, Robert: Jean-Jacques Rousseau et la science politique de son temps, 2. edition mise à jour 3. tirage, Paris: Libraire Philosophique J. Vrin, 1979. Deutsche UNESCO-Kommission e. V., Online im Internet. URL: http: / / www.unesco. de (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Di Fabio, Udo: Die Kultur der Freiheit, München: Beck Verlag, 2005. Diner, Dan zitiert nach Horst Meier: Protestfreie Zonen?: Variationen über Bürgerrechte und Politik, Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2012. Ditzen, Christa: Das Menschwerdungsgrundrecht des Kindes, in: NJW, München: Beck Verlag, 1989, S. 2519–2520. Dreier, Horst: Der Begriff des Rechts, in: NJW, München: Beck Verlag, 1986, S. 890–896. – Gilt das Grundgesetz ewig?, Fünf Kapitel zum modernen Verfassungsstaat, in: Meier Heinrich (Hrsg.), stark erweiterte Fassung eines Vortrags, der am 20. November 2008 in der Carl Friedrich von Siemens Stiftung gehalten wurde, Bd. 91, München: Carl Friedrich von Siemens Stiftung, 2009.

Literaturverzeichnis247 – Säkularisierung und Sakralität. Zum Selbstverständnis des modernen Verfassungsstaates, Tübingen: Mohr Siebeck, 2013. – Subjektiv-rechtliche und objektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte, in: Juristische Ausbildung (Jura), Heft 4, Berlin: de Gruyter Verlag, 1994, S. 505–513. Dreier, Ralf: Recht – Moral – Ideologie. Studien zur Rechtstheorie, Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1981. Dürig, Günter / Scholz, Rupert: Art. 3 Abs. 3 S. 2, in: Maunz, Theodor / Dürig, Günter, Grundgesetz-Kommentar, 68. Ergänzungslieferung, München: Beck Verlag, 2013. Eisenberg, Jony: Schon so gut wie tot, 19.09.2005, Online im Internet. URL: http: / /  www.taz.de / 1 / archiv / archiv / ?dig=2005 / 09 / 19 / a0175, vom 19.09.2005 (zu­letzt aufgerufen am 28.11.2016). Ellbogen, Klaus: Strafbarkeit des Beischlafs zwischen Verwandten. Ein Relikt aus der Vergangenheit, in: ZRP, München: Beck Verlag, 2006, S. 190–192. Enders, Christoph: Die Freiheit des Andersdenkenden vor den Schranken des Bundesverwaltungsgerichts. Zum Urteil des BVerwG vom 25.6.2009 – Rudolf HeßGedenkmarsch, in: Jestaedt / Roth / Stürner / Vogel (Hrsg.), Juristenzeitung (JZ), Heft 22 / 2008, Tübingen: Mohr Siebeck, 2008, S. 1092–1099. Enzensberger, Hans-Magnus: Das Ende der Konsequenz, in: ders. (Hrsg.), Politische Brosamen, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1982, S. 7–30. Falk, Svenja et al.: Kooperative Politikberatung. Ein neues Beziehungsgeflecht zwischen Politik und Politikberatung?, in: Politische Vierteljahresschrift, 48. Jahrgang, Heft 2, Baden-Baden: Nomos Verlag, 2007, S. 322–337. Fischer, Joschka: Rede auf dem Parteitag in Bielefeld, 13.5.99. Transkription nach der Direktübertragung vom Ereigniskanal PHOENIX („Vor Ort“), Online im Internet. URL: http: / / staff-www.uni-marburg.de / ~naeser / kos-fisc.htm (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Frommel, Monika: StGB § 173 Beischlaf zwischen Verwandten, in: Kindhäuser /  Neumann / Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar. Strafgesetzbuch, 3. Aufl., Baden-Baden: Nomos Verlag, 2010. Galtung, Johan: Frieden mit friedlichen Mitteln. Friede und Konflikt, Entwicklung und Kultur, in: Imbusch, Peter et al. (Hrsg.), Friedens und Konfliktforschung, Bd. 4, Opladen: Leske und Budrich, 1998. Gauck, Joachim: Sexismus-Debatte: Gauck beklagt „Tugendfuror“ im Fall Brüderle in Spiegel-Online, 03.03.2013, Online im Internet. URL: http: / / www.spiegel. de / politik / deutschland / sexismus-debatte-gauck-beklagt-tugendfuror-im-fall-brue derle-a-886578.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Geis, Max-Emanuel: Der Kernbereich des Persönlichkeitsrechts. Ein Plädoyer für die Sphärentheorie, in: Juristenzeitung (JZ), Tübingen: Mohr Siebeck, 1991, S. 112–117. Geyer, Christian: Moralisierung einer Sachfrage. Wie die PID so der Euro? –, in: FAZ, 13.09.2011, Online im Internet. URL: http: / / www.faz.net / aktuell / feuille ton / debatten / kapitalismus / moralisierung-einer-sachfrage-wie-die-pid-so-der-eu ro-11166096.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016).

248 Literaturverzeichnis Grass, Günter: Was gesagt werden muss, in: Süddeutsche Zeitung, 10.04.2012, Online im Internet. URL: http: / / www.sueddeutsche.de / kultur / gedicht-zum-konfliktzwischen-israel-und-iran-was-gesagt-werden-muss-1.1325809 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Grawert, Rolf: Das Grundgesetz im Lichte seiner Grundrechte. Eine judikative Entscheidungsgeschichte, in: Der Staat, Bd. 49, 2010, Berlin: Duncker & Humblot, 2010, S. 507–542. – Die nationalsozialistische Herrschaft, in: Isensee / Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, 3. Aufl., Bd. VIII. Grundrechte: Wirtschaft, Verfahren, Gleichheit, Heidelberg et al.: C.F. Müller, 2010, S. 143–172. Grimm, Dieter: Die Verfassung und die Politik. Einsprüche in Störfällen, München: Beck Verlag, 2001. Grzeszick, Bernd: Art. 20 a GG, in: Maunz, Theodor / Dürig, Günter (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, 68. Ergänzungslieferung, München: Beck Verlag, 2013. Habermas, Jürgen: Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1999. – Diskursethik – Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: ders., Moralbewußtstein und kommunikatives Handeln, Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1983, S. 31–115. – Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, 5. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1997. – Verwissenschaftlichte Politik und öffentliche Meinung, in: ders., Technik und Wissenschaft als Ideologie, Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1968. Häberle, Peter: Ethik im Verfassungsrecht, in: Rechtstheorie 21 (1990), Berlin: Duncker & Humblot, 1990, S. 269–282. – Grundrechte im Leistungsstaat. Mitbericht von Professor Dr. Peter Häberle, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 30, Berlin, New York: de Gruyter Verlag, 1972, S. 43–131. – Verfassungslehre als Kulturwissenschaft, in: Schriften zum Öffentlichen Recht, Bd. 436, Berlin: Duncker & Humblot, 1982. Haedrich, Martina: Friedensgebot und Grundgesetz, in: Gießmann / Rinke (Hrsg.), Handbuch Frieden, Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2011, S. 336–346. Hart, H.L.A.: Akzeptanz als Basis einer positiven Rechtsordnung, in: Hoerster, Norbert (Hrsg.), Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, Bibliographisch ergänzte Ausgabe, Stuttgart: Reclam, 2002, S. 50–76. – The Concept of Law, Third Edition, Oxford: Oxford University Press, 2012. Hartmann, Nicolai: Ethik (erstmals 1925 erschienen), 4. Aufl., Berlin: de Gruyter Verlag, 1962. Haug, Hans: Die Schranken der Verfassungsrevision. Das Postulat der richtigen Verfassung als normative Schranke der souveränen verfassungsgebenden Gewalt

Literaturverzeichnis249 (Betrachtung zum Wiederaufbau einer materialen Rechtslehre), in: Giacometti /  Schindler (Hrsg.), Studien zur Staatslehre und Rechtsphilosophie, Bd. 2, Zürich: Schulthess, 1947. Hegel, Georg Wilhelm Friedrich: Grundlinien der Philosophie des Rechts (erstmals erschienen 1821), Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1970. – Vorlesungen über die Geschichte der Philosophie III, Werke, Bd. 20, 3. Aufl., Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1996. Heinrichs, Bert: Angewandte Ethik im demokratischen Rechtsstaat – Ein Blick auf Habermas und Kant, in: Achenbach et al. (Hrsg.), Legitimation ethischer Entscheidungen im Recht. Interdisziplinäre Untersuchungen, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, Bd. 201, Berlin / Heidelberg: Springer, 2009, S. 53–69. Heller, Hermann: Staatslehre, 6. Aufl., Tübingen: Mohr, 1983. Hennis, Wilhelm: Verfassung und Verfassungswirklichkeit: Ein deutsches Problem; Freiburger Antrittsvorlesung vom 5.7.1968, Tübingen: Mohr, 1968. Hersch, Jeanne: Die Ideologien und die Wirklichkeit, München: Piper, 1957. Herskovits, Melville J.: Ethnologischer Relativismus und Menschenrechte, in: Birnbacher, Dieter / Hoerster, Norbert (Hrsg.): Texte zur Ethik, München: Deutscher Taschenbuch Verlag, 1976, S. 36–42. Hesse, Konrad: Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Neudruck der 20. Aufl., Heidelberg: Müller-Verlag, 1999. Hildebrandt, Tina: Sein erstes Nein, in: DIE ZEIT, 10.09.2011, Online im Internet. URL: http: / / www.zeit.de / 2011 / 37 / CDU-Bosbach (zuletzt aufgerufen am 28.11. 2016). Hillgruber, Christian: Staat, Recht und Verfassung im Prozeß der Integration – Smends Integrationslehre in ihrer Ausgangsgestalt und in der Rezeption unter der Geltung des Grundgesetzes, in: Geis / Umbach (Hrsg.), Planung  – Steuerung  – Kontrolle. FS für Richard Bartlsperger zum 70. Geburtstag, Berlin: Duncker & Humblot, 2006, S. 63–77. Himmelreich, Laura: Der Herrenwitz, in: STERN, 01.02.2013, Online im Internet. URL: http: / / www.stern.de / politik / deutschland / stern-portraet-ueber-rainer-brueder le-der-herrenwitz-1964668.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Hobbes, Thomas: Leviathan (erstmals 1651 im Englischen als „Leviathan or the Matter, Forme and Power of a Commonwealth Ecclesiastical and Civil“ erschienen), Stuttgart: Reclam, 2007. Höffe, Otfried: Einführung in Platons Politeia, in: ders. (Hrsg.), Klassiker auslegen, Bd. 7, 2. Aufl., Berlin: Akademie-Verlag, 2005, S. 3–28. – Lexikon der Ethik, 1. Aufl., München: Beck Verlag, 1977. Hoerster, Norbert: Einleitung, in: ders., Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, Stuttgart: Reclam, 2002. – Was ist Moral? Eine philosophische Einführung, Stuttgart: Reclam, 2009.

250 Literaturverzeichnis – Was ist Recht? Grundfragen der Rechtsphilosophie, München: Beck Verlag, 2006. Hoffmann, Birgit: Das Verhältnis von Gesetz und Recht. Eine verfassungsrechtliche und verfassungstheoretische Untersuchung zu Art. 20 Abs. 3 GG, Berlin: Duncker & Humblot, 2003. Hohmann-Dennhardt, Christine: Kinderrechte ins Grundgesetz – warum?, in: FÜR, München: Beck Verlag, 2012, S. 185–187. Honecker, Erich: Protokoll der 45. Sitzung des Nationalen Verteidigungsrates der DDR vom 03.05.1974 zum TOP 4: Bericht über die Lage an der Staatsgrenze der DDR zur BRD, Westberlin oder an der Seegrenze, Online im Internet. URL: http: / / www.kas.de / upload / themen / mauerbau / 740503_Schussfeld.pdf (zuletzt auf­ gerufen am 28.11.2016). – Protokoll über die Lagebesprechung des zentralen Stabes der DDR für den Mauerbau am 20.09.1961; Chronik der Mauer, Online im Internet. URL: http: / / www. chronik-der-mauer.de / index.php / de / Start / Detail / id / 758597 / page / 2 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Hörnle, Tatjana: Das Verbot des Geschwisterinzests – Verfassungsgerichtliche Bestätigung und verfassungsrechtliche Kritik, in: München Beck Verlag, NJW 2008, S. 2085–2088. Hufen, Friedhelm: Kommentar zum Wunsiedel-Urteil, in: Huber et al. (Hrsg.), Juristische Schulung (JUS), Heft 6 / 2010, München: Beck Verlag, 2010, S. 558–561. – Staatsrecht II. Grundrechte, München: Beck Verlag, 2007. Hume, David: Eine Untersuchung über den menschlichen Verstand (erstmals 1748 im Englischen als „An Enquiry Concerning Human Understanding“ erschienen), Stuttgart: Reclam, 2006. – Über Moral. Kommentar von Herlinde Pauer-Studer, Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 2007. Huster, Stefan: Die ethische Neutralität des Staates. Eine liberale Interpretation der Verfassung, Tübingen: Mohr Siebeck, 2002. Huster, Stefan /Rux, Johannes: Beck’scher Onlinekommentar zu Art. 20 a GG. Isensee, Josef: Verfassungsgarantie ethischer Grundwerte und gesellschaftlicher Konsens. Verfassungsrechtliche Überlegungen zu einer sozialethischen Kontroverse, in: NJW, Heft 13, München: Beck Verlag, 1977, S. 545–551. – Tabu im freiheitlichen Staat. Jenseits und diesseits der Rationalität des Rechts, Paderborn: Schöningh, 2003. – Zwischen Volkskatechese und Juridifizierung: Staatsziel Umweltschutz. Ein Streit um Begriffe?, in: Die Neue Ordnung, hrsg. vom Institut für Gesellschaftswissenschaften Walberberg, Jg. 47, Siegburg: Verlag Franz Schmitt, 1993, Heft 4, S. 256–260. Jellinek, Georg: Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe (erstmals 1878 erschienen), Nachdruck, Hildesheim: Georg Olms Verlagsbuchhandlung, 1967.

Literaturverzeichnis251 – System der subjektiven öffentlichen Rechte (erstmals 1892 erschienen), 2. Aufl., Tübingen: Mohr, 1919. John-Stuart-Mill-Institut, Heidelberg: Freiheitsindex 2013, Online im Internet. URL: http: / / www.srh.de / fileadmin / Websites / Holding / Press / Pdf / Pressemitteilungen /  Dossier_Freiheitsindex_Deutschland_2013.pdf (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Jonas, Hans: Das Prinzip Verantwortung. Versuch einer Ethik für die technologische Zukunft (Erstauflage 1979), Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 2003. Jürgens, Günther: Grundrecht für Behinderte, in: NVwZ, München: Beck Verlag, S. 452–453. Kant, Immanuel: Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (1. Aufl. 1785), Kants Werke. Akademie-Textausgabe, Bd. 4, Berlin u. a.: de Gruyter Verlag 1968. – Kritik der reinen Vernunft, Akademie-Textausgabe, Bd. 3, Berlin u. a.: de Gruyter Verlag, 1968. – Schrift zum ewigen Frieden (1. Aufl. 1795), Akademie-Textausgabe, Bd. 8, Berlin u. a.: de Gruyter Verlag, 1968. – Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, in: ders., Schriften zur Anthropologie, Geschichtsphilosophie, Politik und Pädagogik 1, hrsg. von Weischedel, Wilhelm, Werkausgabe Bd. 11, 1. Aufl., 9. Druck, Frankfurt am Main: Suhrkamp Verlag, 1991, S. 127–172. – Über ein vermeintes Recht aus Menschenliebe zu lügen, Online im Internet. URL: http: / / www.zeno.org / Philosophie / M / Kant,+Immanuel / Über+ein+vermeint es+Recht+aus+Menschenliebe+zu+lügen (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Kelsen, Hans: Die Rechtsordnung als hierarchisches System von Zwangsnormen, in: Hoerster, Norbert (Hrsg.), Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilosophie, Bibliographisch ergänzte Ausgabe, Stuttgart: Reclam, 2002 S. 20–42. Kempf, Udo / Merz, Hans-Georg: Kanzler und Minister 1998–2005. Biografisches Lexikon der deutschen Bundesregierungen, Wiesbaden: VS Verlag, 2008. Kirchhof, Gregor: Kinderrechte in der Verfassung – zur Diskussion einer Grundgesetzänderung, in: Gerhardt, Rudolf / Kriele, Martin (Hrsg.), München: Beck Verlag, ZRP 2007, S. 149–153. Kissler, Alexander: Die Macht der Meinungsverbote, in: CICERO, 08.04.2014, Online im Internet. URL: http: / / www.cicero.de / salon / mozilla-cehf-die-ausgehoehl te-demokratie / 57366 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Kley, Andreas: Sakralisierung von Staatsrecht und Politik, in: Bovay, Benoit / Nguyen, Minh Son (Hrsg.), Mélanges en l’honneur de Pierre Moor, Théorie du droit – Droit administratif – Organisation du territoire, Bern: Stämpfli-Verlag, 2008, S. 95–114. Kloepfer, Michael: Art. 20 GG, in: Dolzer, Rudolf (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Heidelberg: Müller, 2005, S. 1–72. – Gesetzgebungsoutsourcing – Die Erstellung von Gesetzesentwürfen durch Rechtsanwälte, in: NJW, München: Beck Verlag, 2011.

252 Literaturverzeichnis Komitee für Grundrechte und Demokratie (Hrsg.): Ohne Zweifel für den Staat. Die Praxis zehn Jahre nach dem Radikalenerlaß, Reinbeck: Rowohlt Taschenbuchverlag, 1982. Korioth, Stefan: Integration und Bundesstaat: Ein Beitrag zur Staats- und Verfassungslehre Rudolf Smends, Schriften zum öffentlichen Recht, Bd. 587, Berlin: Duncker & Humblot 1990. Kramer, Urs: Mehr als nur Subsumtionsautomaten, in: Legal Tribune, 19.11.2011, Online im Internet. URL: http: / / www.lto.de / recht / studium-referendariat / s / juris tenausbildung-mehr-als-nur-subsumtionsautomaten /  (zuletzt aufgerufen am 28.11. 2016). Kreuzbauer, Günther: Ist Recht die bessere Ethik?, in: Fischer, Michael / Strasser, Michaela (Hrsg.), Rechtsethik, Frankfurt am Main: Europäischer Verlag der Wissenschaften, 2007, S. 65–86. Kristeva, Julia: Fremde sind wir uns selbst, 1. Aufl., Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1990. Linder, Josef Franz: „Grundrechtseingriff“ oder „grundrechtswidriger Effekt“ – Plädoyer für einen grundrechtsdogmatischen Paradigmenwechsel, in: DÖV, Stuttgart: Kohlhammer-Verlag, 2004, S. 765–774. Locke, John: Zwei Abhandlungen über die Regierung (erstmals 1689 anonym als „Two Treatises of Government“ veröffentlicht), in: Euchner, Walter (Hrsg.), Frankfurt: Europäische Verlagsanstalt, 1967. Lübbe, Hermann: Moral und Moderne: Über die Moralisierung des Lebens in der wissenschaftlich-technischen Zivilisation, in: Rippe, Klaus Peter (Hrsg.), Angewandte Ethik in der pluralistischen Gesellschaft, Freiburg, Schweiz: Universitätsverlag, 1999, S. 19–36. – Politischer Moralismus. Der Triumph der Gesinnung über die Urteilskraft, Berlin: Siedler, 1987. Lüdemann, Jörn: Edukatorisches Staatshandeln. Steuerungstheorie und Verfahrensrecht am Beispiel der staatlichen Förderung von Abfallmoral, Baden-Baden: Nomos, 2004. Lütkes, Anne / Sedlmayr, Sebastian: Auswirkungen einer Grundrechtsänderung auf den Schutz, die Teilhabe und die Förderung von Kindern und Jugendlichen, in: FÜR, München: Beck Verlag, 2012, S. 187–190. Luhmann, Niklas: Rechtssoziologie, 4. Aufl., Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, 2008. Maier, Hans: 40 Jahre Grundgesetz – eine Bestandsaufnahme, Vortrag anlässlich des 40jährigen Bestehens der Bundesrepublik Deutschland, Speyer 30. Mai 1989, Speyerer Vorträge, Heft 13, hrsg. von der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer, 1989. Martens, Wolfgang: Grundrechte im Leistungsstaat. Bericht von Professor Dr. Wolfgang Martens, in: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 30, Berlin / New York: de Gruyter Verlag, 1972, S. 7–42.

Literaturverzeichnis253 Meadows, Dennis et al.: Die Grenzen des Wachstums. Bericht des Club of Rome zur Lage der Menschheit, Stuttgart: Deutsche Verlags-Anstalt, 1972. Medizinische Fakultät der Universität Kiel: Ethik Kommission, Online im Internet. URL: http: / / www.ethik-komm.med-fak.uni-kiel.de (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Meier, Horst: Sonderrecht für Nazis? Über Meinungsfreiheit und Konsensbedarf in Deutschland, in: Bohner, Karl Heinz / Scheel, Kurt (Hrsg.), Merkur. Deutsche Zeitschrift für europäisches Denken, 64. Jahrgang, Heft 733, Juni 2010, Stuttgart: Klett-Cotta Verlag, 2010, S. 539–544. Mill, John Stuart: Utilitarismus, Philosophische Bibliothek Bd. 581, Hamburg: Meiner Verlag, 2006. Ministerialblatt Nordrhein-Westfalen 1972, Online im Internet. URL: https: / / recht. nrw.de / lmi / owa / br_mbl_show_pdf?p_jahr=1972&p_nr=20 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Mohr, Reinhard: Vom Furor des Fortschritts, in: CICERO, 15.05.2013 Online im Internet. URL: http: / / www.cicero.de / berliner-republik / tugend-politische-korrekt heit-vom-furor-des-fortschritts / 54433 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Morlok, Martin / Schindler, Alexandra: Smend als Klassiker: Rudolf Smends Beitrag zu einer modernen Verfassungstheorie, in: Lhotta, Roland (Hrsg.), Die Integra­ tion des modernen Staates. Zur Aktualität der Integrationslehre von Rudolf Smend, Baden-Baden: Nomos, 2005, S. 13–35. Müller, Gebhard: Naturrecht und Grundgesetz. Zur Rechtsprechung der Gerichte, besonders des Bundesverfassungsgerichts, Würzburg: Echter Verlag, 1967. Nef, Hans: Gleichheit und Gerechtigkeit, Zürich: Polygraphischer Verlag AG, 1941. Nida-Rümelin, Julian: Recht und Moral, in: Vöneky et al., Ethisierung und Recht – Die Ethisierung des Rechts, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, Bd. 240, Heidelberg et al.: Springer, 2013, S. 3–16. Noelle-Neumann, Elisabeth: Öffentliche Meinung. Die Entdeckung der Schweige­ spirale, Erw. 4. Aufl., Frankfurt / Berlin: Ullstein, 1996. Papier, Hans-Jürgen: Reform an Haupt und Gliedern. Eine Rede gegen die Selbstentmachtung des Parlaments, in: FAZ, 31.01.2003, URL: http: / / www.faz.net / ak tuell / politik / systemkritik-papier-kritisiert-entmachtung-des-bundestages-1115209. html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). – in seiner letzten Pressekonferenz als Präsident des Bundesverfassungsgerichts: in STERN, 25.02.2010, Online im Internet. URL: http: / / www.stern.de / politik /  deutschland / bundesverfassungsgericht-papier-liest-der-politik-zum-abschied-dieleviten-1546416.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Peirce, Charles Sanders: Homepage der Universität Princeton, Online im Internet. URL: https: / / www.princeton.edu / ~achaney / tmve / wiki100k / docs / Abductive_rea­ soning.html (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Pfaller, Robert: Interview mit ZEIT-Campus 06 / 2012, Online im Internet. URL: http: / / www.zeit.de / campus / 2012 / 06 / robert-pfaller-philosophie-genuss (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016).

254 Literaturverzeichnis – Wofür es sich zu leben lohnt. Elemente materialistischer Philosophie. Frankfurt am Main: Fischer, 2011. Pfordten, Dietmar von der: Rechtsethik, München: Beck Verlag, 2001. – Was ist Recht?, in: Zeitschrift für philosophische Forschung, Bd. 63, Frankfurt am Main: Klostermann Verlag, 2009, S. 173–200. Pieper, Annemarie: Einführung in die Ethik, Tübingen: Francke Verlag, 1991. Platon: Politeia, in: Höffe, Otfried, Einführung in Platons Politeia, in: ders. (Hrsg.), Klassiker auslegen, Bd. 7, 2. Aufl., Berlin: Akademie-Verlag, 2005, S. 3–28. Radbruch, Gustav: Fünf Minuten Rechtsphilosophie, in: Wolf, Erik (Hrsg.), Rechtsphilosophie, 6. Aufl., Stuttgart: K.F. Koehler Verlag, 1963a, S. 335–337. – Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, in: Wolf, Erik (Hrsg.), Rechtsphilosophie, 6. Aufl., Stuttgart: K.F. Koehler Verlag, 1963b, S. 347–357. – Die Erneuerung des Rechts, in: Sternberger, Dolf (Hrsg.), Die Wandlung Jg. 2, Heidelberg: Carl Winter Universitätsverlag, 1947. – Rechtsphilosophie, in: Wolf, Erik (Hrsg.), Rechtsphilosophie, 6. Aufl., Stuttgart: K.F. Koehler Verlag, 1963c. Radecke, Hans-Dieter: Die Diktatur der politischen Korrektheit, in: Cicero, 21.02.2014, Online im Internet. URL: http: / / www.cicero.de / salon / politisch-kor rekt-die-gleichschritt-gesellschaft / 57080 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). Rawls, John: Eine Theorie der Gerechtigkeit (erstmals 1971 unter dem Titel „A Theory of Justice“ erschienen), Frankfurt: Suhrkamp Verlag, 1975. Renan, Ernest: Was ist eine Nation? Rede am 11. März 1882 an der Sorbonne, erschienen in Hamburg: Europäische Verlags-Anstalt, 1996. Reuß, Hermann: Die Wirkungseinheit von Verwaltungs- und Verfassungsrecht, in: Bachof, Otto et  al. (Hrsg.), DÖV, Glashütten im Taunus: Verlag Detlev Auermann, 1959, S. 321–325. Riedel, Eibel H.: Vom Grund des Grundgesetzes. Zu den Möglichkeiten normativer Begründung durch Menschenrechte, Grundrechte und Grundwerte, in: Bielefeldt, Heiner (Hrsg.), Würde und Recht des Menschen, FS für Johannes Schwardtländer zum 70. Geburtstag, Würzburg: Königshausen und Neumann, 1992, S. 111– 126. Ritscher, Christian: § 173 Beischlaf zwischen Verwandten, in: Joecks, Wolfgang /  Miebach, Klaus (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB, Bd. 3, 2. Aufl., München: Beck Verlag, 2012. Robbers, Gerhard: Rechtsethische Aspekte der Gentechnologie, 40. Bitburger Gespräche, Jahrbuch 2002 / II, hrsg. von der Stiftung für Rechtspolitik, Trier, und dem Institut für Rechtspolitik an der Universität Trier, München: Beck Verlag, 2003. Rousseau, Jean-Jaques: Gesellschaftsvertag (erstmals 1762 als „Du Contract Social ou Principes du Droit Politique“ erschienen), Stuttgart: Reclam, 2008. Sanders, Anne: Ehegattensplitting für Lebenspartner vor dem BVerfG, in: NJW, München: Beck Verlag, 2013, S. 2236–2239.

Literaturverzeichnis255 Sannwald, Rüdiger: Die Reform des Grundgesetzes, in: NJW, München: Beck Verlag, 1994, S. 3313–3320. Sarrazin, Thilo: Deutschland schafft sich ab. Wie wir unser Land aufs Spiel setzen, München: Deutsche Verlags-Anstalt, 2010. – Der neue Tugendterror. Über die Grenzen der Meinungsfreiheit in Deutschland, München: Deutsche Verlags-Anstalt, 2014. Sartre, Jean-Paul: Ist der Existenzialismus ein Humanismus?, in: Drei Essays, Ullstein Materialien, Ullstein Buch Nr. 35001, Frankfurt et al.: Ullstein Verlag 1983, S. 7–51. Schaefer, Jan Philipp: Wie viel Freiheit für die Gegner der Freiheit? Zum Wunsiedel-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts, in: Articus et al. (Hrsg.), Stuttgart: Kohlhammer-Verlag, DÖV 2010, S. 379–387. Scharpf, Fritz: Akteurszentrierter Institutionalismus in der Politikforschung, Opladen: Verlag Leske und Budrich, 2000. – Demokratietheorie zwischen Utopie und Anpassung, Konstanz: Universitätsverlag, 1970. Schiller, Friedrich von: Xenien in: Oellers, Norbert (Hrsg.), Schillers Werke. Nationalausgabe. Historisch-kritische Ausgabe: Werke, 43 Bände in 56 Teilbänden, Bd. 1, Gedichte in der Reihenfolge ihres Erscheinens 1776–1799. Schink, Alexander: Umweltschutz als Staatsziel, in: DÖV, 50. Jg., Heft 6, Stuttgart: Kohlhammer, 1997, S. 221–229. Schlink, Bernhard: Freiheit durch Eingriffsabwehr – Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion, in: Europäische Grundrechte-Zeitschrift (EuGRZ), Kehl am Rhein: N.P. Engel Verlag, 1984, S. 457–468. Schmidt-Aßmann, Eberhard et al.: Besonderes Verwaltungsrecht, 14. Aufl., Berlin: de Gruyter Verlag, 2008. Schmitt, Carl: Die Tyrannei der Werte, in: Säkularisation und Utopie. Ernst Forsthoff zum 65. Geburtstag, Stuttgart et al.: Kohlhammer-Verlag, 1967, S. 37–62. – Römischer Katholizismus und politische Form (erstmals 1923 erschienen), 2. Aufl., Stuttgart: Klett-Cotta 1984. Schneider, Hans: Der Niedergang des Gesetzgebungsverfahrens, in: Geiger, Willi /  Ritterspach, Theo (Hrsg.), FS für Gebhard Müller zum 70. Geburtstag des Präsidenten des Bundesverfassungsgerichts, Tübingen: Mohr Siebeck, 1970, S. 435– 460. Schuett-Wetschky, Eberhard: Parlamentarismuskritik ohne Ende? Parteidissens und Repräsentationskonzepte, am Beispiel der Entparlamentarisierung- und der Gewaltenteilungskritik, in: Fröhlich et al. (Hrsg.), Zeitschrift für Politikwissenschaft, 15. Jg., Heft 1, Baden-Baden: Nomos Verlag, 2005, S. 3–33. Seelmann, Kurt: Menschenwürde: ein Begriff im Grenzbereich von Recht und Ethik, in: Fischer, Michael / Strasser, Michaela (Hrsg.), Rechtsethik, Frankfurt am Main: Europäischer Verlag der Wissenschaften, 2007, S. 29–41.

256 Literaturverzeichnis Seidel, Knut: Rechtsphilosophische Aspekte der „Mauerschützen“-Prozesse, in: Schriften zur Rechtstheorie, Heft 189, Berlin: Duncker & Humblot, 1999. Selder, Johannes: Das Bundesverfassungsrecht und die Homo-Ehe im Steuerrecht, in: DStR, München: Beck Verlag, 2013, S. 1064–1068. Siekmann, Hanno: Das Unrechtsbewusstsein der DDR-„Mauerschützen“, Schriften zum Strafrecht, Heft 163, Berlin: Duncker & Humblot, 2005. Simon, Dieter: Zäsuren im Rechtsdenken, in: Broszat, Martin (Hrsg.), Zäsuren nach 1945. Essays zur Periodisierung der deutschen Nachkriegsgeschichte, München: Oldenbourg Verlag, 1990, S. 153–167. Singer, Peter: Die Befreiung der Tiere (erstmals 1975 im Englischen als „Animal Liberation“ erschienen), Reinbek: Rowohlt-Verlag, 1996. – Praktische Ethik (im Englischen erschienen als „Practical Ethics“ 1979), 2. Aufl., Stuttgart: Reclam, 1994. Smend, Rudolf: Verfassung und Verfassungsrecht, München: Duncker & Humblot, 1928. Sommermann, Karl-Peter: Die gemeinsamen Werte der Union und der Mitgliedstaaten, in: Niedobitek, Matthias (Hrsg,), Europarecht – Grundlagen der Union, Berlin: de Gruyter Verlag, 2014, S. 287–297. – Ethisierung des öffentlichen Diskurses und Verstaatlichung der Ethik, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Vol. 89, Stuttgart: Franz Steiner Verlag, 2003, S. 75–86. – Staatsziele und Staatszielbestimmungen, Tübingen: Mohr Siebeck, 1997. Spaemann, Robert: Die Philosophenkönige, in: Höffe, Otfried (Hrsg.), Klassiker auslegen, Bd. 7, 2. Aufl., Berlin: Akademie-Verlag, 2005, S. 161–177. Stein, Ekkehart: Gewissensfreiheit in der Demokratie, in: Wirtschaft und Gesellschaft, Bd. 4, Tübingen: Mohr, 1971. Stein, Timo: Für die neue Rechte ist Deutschland ein totalitärer Staat, in: CICERO, 17.03.2014, Online im Internet. URL: http: / / www.cicero.de / berliner-republik / ta bulose-republik-es-darf-wieder-alles-gesagt-werden / 57235 (zuletzt aufgerufen am 28.11.2016). – Warum eine demokratische Gesellschaft Tabus braucht, in: CICERO, 29.08.2011, Online im Internet. URL: http: / / www.cicero.de / blog / timo-stein / 2011-08-29 /  warum-eine-demokratische-gesellschaft-tabus-braucht (zuletzt aufgerufen am 12.06.2014). Thoma, Richard: Über die Grundrechte im Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, in: Wandersleb, Hermann (Hrsg.), Recht-Staat-Wirtschaft, Bd. III, Düsseldorf: Schwann, 1951. Thomas von Aquin: Vollständige, ungekürzte deutsch-italienische Ausgabe der Summa Theologiae, 1. Bd. , Graz et al.: Verlag Styria, 1982. Umbach, Dieter C.: Grundgesetz. Mitarbeiterkommentar und Handbuch, Bd. 1, Heidelberg: Müller Verlag, 2002.

Literaturverzeichnis257 Valdés, Ernesto Garzón: Weitere Überlegungen zur Beziehung von Recht und Moral, in: Aarnio, Aulis u. a. (Hrsg.), Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festschrift für Werner Krawietz zum 60. Geburtstag, Berlin: Duncker & Humblot, 1993, S. 477–494. Verdross, Alfred: Die naturrechtliche Basis der Rechtsgeltung, in: Hoerster, Norbert (Hrsg.), Recht und Moral. Texte zur Rechtsphilsophie, Stuttgart: Reclam, 2002, S. 42–46. Vöneky, Silja: Ethische Experten und moralischer Autoritarismus, in: Vöneky et al. (Hrsg.), Legitimation ethischer Entscheidungen im Recht. Interdisziplinäre Untersuchungen, Beiträge zum öffentlichen Recht, Bd. 201, Berlin / Heidelberg: Springer, 2009, S. 85–97. – Recht, Moral und Ethik. Grundlagen und Grenzen demokratischer Legitimation für Ethikgremien, Tübingen: Mohr Siebeck, 2010. Volkmann, Uwe: Darf der Staat seine Bürger erziehen?, in: Dreier, Horst / Willoweit, Dietmar (Hrsg.), Würzburger Vorträge zur Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtssoziologie, Heft 44, Baden-Baden: Nomos Verlag, 2012. – Einführung in die Diskurstheorie des Rechts, in: Juristische Schulung. Zeitschrift für Studium und praktische Ausbildung, Jg. 37, München, Frankfurt: Beck Verlag 1997, S. 976–981. – Die Geistesfreiheit und der Ungeist. Der Wunsiedel-Beschluss des BVerfG, in: NJW, Heft 7 / 2010, München: Beck Verlag, 2010, S. 417–420. – Verfassungsrecht zwischen normativem Anspruch und politischer Wirklichkeit, in: Pieroth, Bodo (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer. Die Leistungsfähigkeit der Wissenschaft des öffentlichen Rechts, Bd. 67, Berlin: de Gruyter Recht, 2008. – Kommentierung des Art. 20 GG (Demokratieprinzip), in: Friauf et al. (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Berlin: Schmidt 2001. Wahl, Rainer: Lüth und die Folgen: Ein Urteil als Weichenstellung für die Rechtsentwicklung, in: Henne / Riedlinger (Hrsg.), Das Lüth-Urteil aus (rechts)historischer Sicht, Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005, S. 371–397. Weber, Max: Wirtschaft und Gesellschaft, Grundriss der verstehenden Soziologie, 5. Aufl. mit Anmerkungen von Johannes Winckelmann (zugleich Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1976. Weber-Hassemer, Kristiane: Nationaler Ethikrat: Wortprotokoll. Niederschrift über die Öffentliche Tagung zum Thema „Ethik aus Expertenhand“, 19.04.2007 in Freiburg, Online im Internet. URL: http: / / www.ethikrat.org / dateien / pdf / Wort protokoll_Ethik_aus_Expertenhand_2007-04-19.pdf (zuletzt aufgerufen am 28.11. 2016). Wewer, Göttrik: Politik machen: Mit „Kopf“ oder „Bauch“? in: Bandelow / Schubert (Hrsg.), Lehrbuch der Politikfeldanalyse 2.0, München: Oldenbourg Verlag, 2009, S. 401–428. Willigenburg, Theo van: Soll ethische Fachberatung moralisch neutral sein?, in: Rippe, Klaus Peter (Hrsg.), Angewandte Ethik in der pluralistischen Gesellschaft, Freiburg, Schweiz: Universitätsverlag, 1999, S. 285–305.

258 Literaturverzeichnis Wilke, Reinhard: Willy Brandt zum Gedenken. Aus der „Froschperspektive“, 07.12.2005, Online im Internet. URL: http: / / www.vorwaerts.de / artikel / frosch perspektive (zuletzt aufgerufen am 03.06.2014). Winkler, Heinrich August: Der lange Weg nach Westen, München: Beck Verlag, 2002. Wyduckel, Dieter: Princeps legibus solutus. Eine Untersuchung zur frühmodernen Rechts- und Staatslehre, Schriften zur Verfassungsgeschichte, Bd. 30, Berlin: Duncker & Humblot, 1979. Zacher, Hans F.: Kinderrechte. Ein Beispiel für die globale Herausforderung des Rechts., in: Pitschas, Rainer / Uhle, Arno: Wege gelebter Verfassung in Recht und Politik. FS für Rupert Scholz zum 70. Geburtstag, Berlin: Duncker & Humblot, 2007, S. 413–441. Zimmerling, Ruth: Ethischer Relativismus und Grundbedürfnisse, in: Rechtstheorie, Bd. 21 (2), Berlin: Duncker & Humblot, 1990, S. 217–232. Zippelius, Reinhold: Allgemeine Staatslehre. Politikwissenschaft – Ein Studienbuch, 15. Aufl., München: Beck Verlag, 2007. Zotti, Stefan, Ethische Politikberatung – Anmerkungen zur Frage der Legitimation von Expertenkommissionen im bioethischen Diskurs, in: Achenbach et al. (Hrsg.), Legitimation ethischer Entscheidungen im Recht. Interdisziplinäre Untersuchungen, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, Bd. 201, Berlin / Heidelberg: Springer, 2009, S. 99–114.