Erbbaurechtsverordnung: Kommentar zur Verordnung über das Erbbaurecht unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes [Reprint 2019 ed.] 9783110907834, 9783110110142

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Siegfried Räfle Erbbaurechtsverordnung

Siegfried Räfle

Erbbaurechtsverordnung Kommentar zur Verordnung über das Erbbaurecht unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

w DE

_G 1986

Walter de Gruyter • Berlin • New York

Sonderausgabe der K o m m e n t i e r u n g der Erbbaurechtsverordnung aus B G B - R G R K , 12. Auflage, 58. Lieferung Dr. Siegfried Räfle, Richter am Bundesgerichtshof

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der Deutschen

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Räfle, Siegfried: Erbbaurechtsverordnung: Kommentar zur Verordnung über d. Erbbaurecht unter bes. Berücks. d. Rechtsprechung d. Bundesgerichtshofes / Siegfried Räfle. — Sonderausg. — Berlin ; New York : de Gruyter, 1986. Aus: BGB-RGRK, 12. Aufl., Lfg. 58 ISBN 3-11-011014-8

© Copyright 1986 by Walter de Gruyter & Co., 1000 Berlin 30. Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Ubersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Printet in Germany Satz und Druck: H . Heenemann G m b H & Co., 1000 Berlin 42 Bindearbeiten: Lüderitz & Bauer, Buchgewerbe GmbH, 1000 Berlin 61

Vorwort Das Erbbaurecht gewinnt immer mehr an Bedeutung. Waren es früher vornehmlich Städte, Gemeinden und Kirchen, die im Erbbaurecht Grundbesitz für Wohnungsbauzwecke bereitstellten, so machen jetzt vielfach auch private Grundstückseigentümer von dieser Möglichkeit der Bodennutzung Gebrauch. Erbbaurechte werden zudem in wachsendem Maße f ü r gewerbliche und industrielle Zwecke ausgegeben. Zu dieser Entwicklung haben die allgemeine Bodenverknappung und der steile Anstieg der Grundstückspreise beigetragen. Dadurch ist aber auch ein grundlegender Wertungswandel eingetreten. Das soziale Ziel der Erbbaurechtsverordnung, breiten Bevölkerungskreisen kostengünstig den Bau von Eigenheimen zu ermöglichen, ist weitgehend von dem Interesse an einer gewinnbringenden Bodenrendite verdrängt worden. Für die Vertragsgestaltung hat daher die Regelung des Erbbauzinses und seiner wertbeständigen Absicherung durch schuldrechtliche Anpassungsklauseln besonderes Gewicht. Das zeigt sich auch an der höchstrichterlichen Rechtsprechung, deren Schwerpunkt heute diese Fragen bilden. Aufgabe der öffentlichen Hand muß es deshalb sein, durch vermehrte Bestellung von Erbbaurechten die wohnungspolitischen Steuerungsmöglichkeiten zu nutzen, die gerade das Erbbaurecht bietet. Karlsruhe, im Mai 1986 Siegfried

Räfle

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Vorbemerkungen I. Begriff und Inhalt des Erbbaurechts 1. Gesetzlicher Inhalt § 1 Gesetzlicher Inhalt 2. Vertragsmäßiger Inhalt § 2 Vertragsmäßiger Inhalt des Erbbaurechts § 3 Heimfallanspruch § 4 Verjährung § 5 Veräußerungs- und Belastungsbeschränkung § 6 Rechtsfolgen des Fehlens der Zustimmung § 7 Anspruch auf Erteilung der Zustimmung § 8 Unwirksamkeit von Vollstreckungsmaßnahmen 3. Erbbauzins S 9 Erbbauzins § 9 a Beschränkung des Anspruchs auf Erbbauzinserhöhung 4. Rangstelle § 10 Rangstelle 5. Anwendung des Grundstücksrechts § 1 1 Anwendung des Grundstücksrechts 6. Bauwerk. Bestandteile § 1 2 Bauwerk als wesentlicher Bestandteil § 13 Untergang des Bauwerkes II. Grundbuchvorschriften § 14 Erbbaugrundbuch § 15 Zustimmung des Grundstückseigentümers § 16 Löschung des Erbbaurechts § 17 Bekanntmachungen III. Beleihung 1. Mündelhypothek § 18 Mündelsicherheit § 19 Höhe der Hypothek § 20 Tilgung der Hypothek 2. Sicherheitsgrenze für sonstige Beleihungen § 21 Sicherheitsgrenze für sonstige Beleihungen 3. Landesrechtliche Vorschriften §22 Landesrechtliche Vorschriften IV. Feuerversicherung. Zwangsversteigerung 1. Feuerversicherung § 23 Feuerversicherung 2. Zwangsversteigerung a) des Erbbaurechts § 24 Zwangsversteigerung des Erbbaurechts VII

(1) (5) (5) (5) (44) (44) (60) (62) (64) (68) (71) (78) (82) (82) (105) (116) (116) (119) (119) (134) (134) (141) (141) (141) (143) (144) (145) (145) (145) (145) (146) (148) (149) (149) (150) (150) (151) (151) (151) (151) (151) (151)

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b) des Grundstücks § 25 Zwangsversteigerung des Grundstücks V. Beendigung, Erneuerung, Heimfall 1. Beendigung a) Aufhebung § 26 Auhebung b) Zeitablauf § 27 Entschädigung für das Bauwerk § 28 Haftung des Grundstücks § 29 Rechte der Realgläubiger an der Entschädigungsforderung § 30 Miete, Pacht 2. Erneuerung § 3 1 Erneuerung 3. Heimfall § 32 Vergütung für das Erbbaurecht § 33 Belastungen 4. Bauwerk § 34 Verbot der Bauwerksbeseitigung VI. Schlußbestimmungen § 35 Inkrafttreten § 36 Verweisungen auf §§ 1012 bis 1017 B G B § 37 (gegenstandslos) § 38 Früher begründete Erbbaurechte § 39 Gebühren, Steuern bei späterem Erwerb Sachregister

. . . . .

(152) (152) (153) (153) (153) (153) (154) (154) (160) (160) (162) (164) (164) (168) (168) (170) (172) (172) (173) (173) (173) (173) (173) (175) (177)

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VIERTER ABSCHNITT

Erbbaurecht Vorbemerkungen Schrifttum Amtliche Begründung zur Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. 1. 1919, 1. Beilage zum Deutschen Reichsanzeiger und Preußischen Staatsanzeiger 1919 Nr. 26. Behmer, Der Rang des Heimfallanspruchs beim Erbbaurecht, Rpfleger 83 477. Brückner/Noack, Zur Wertbemessung von Erbbaurechten, N J W 71 736. Esser, Richterrecht und Privatautonomie im Erbbaurecht, N J W 74 921. Finger, Erbbaurecht — Ein vergessenes Rechtsinstitut? Ergebnis einer Umfrage, B1GBW 83 221. Glaser, Das Erbbaurecht in der Praxis, 2. Aufl. 1975. Glaß/Scheidt, Das Erbbaurecht, 2. Aufl. 1930. Götz, Die Beleihbarkeit von Erbbaurechten, D N o t Z 80 3. Grotb, Erbbaurecht ohne Erbbauzins?, D N o t Z 83 652; ders. zu diesem Thema D N o t Z 84 372. Günther, Verordnung über das Erbbaurecht, 1919. Haegele, Streitfragen und Probleme des Erbbaurechts, Rpfleger 67 279. Hagemann, Zwangsversteigerung eines Erbbaurechts, GruchB Bd. 65 S. 31. Henseler, Die Teilung eines Erbbaurechts, AcP 161 (1962) 44. Ingenstau, Kommentar zum Erbbaurecht, 5. Aufl. 1980. Kehrer, Rechtsfragen um das Erbbaurecht, BWNotZ 57 52; ders., Erbbaurecht als Gesamtbelastung mehrerer Grundstücke, BWNotZ 56 33; ders., Nachträgliche Veränderungen des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks und dieses Erbbaurechts, BWNotZ 59 87. Krämer, Grenzüberschreitende Bebauung benachbarter Grundstücke in Ausübung von Erbbaurechten, NJW 74 647. Lutter, Gesamterbbaurecht und Erbbaurechtsteilung, D N o t Z 60 80. Macke, Die rechtliche Behandlung von Kaufzwangklauseln in Erbbaurechtsverträgen, N J W 77 2233. Muth, „Stillhalteerklärung" und Zwangsversteigerung des Erbbaurechtes, JurBüro 85 801; 85 969. Promberser, Vertragsklauseln über die Dauer des Erbbaurechts und ihre Auslegung, Rpfleger 75 233. Rafie, Die neuere Rechtsprechung des BGH zum Erbbaurecht, W M 82 1038. Rahn, Die „Dinglichkeit" des Heimfallanspruchs und der sonstigen zum Inhalt eines Erbbaurechts bestimmbaren Verpflichtungen des Erbbauberechtigten, BWNotZ 61 53. Riedel, Gesamterbbaurecht und Erbbaurechtsteilung, D N o t Z 60 375. Rothoeft, Grenzüberschreitende Bebauung bei Erbbaurechten, N J W 74 665; Schraepler, Gemeinsames Bebauen benachbarter Grundstücke im Erbbaurecht, N J W 72 1981; ders., Gebäudeschicksal nach Heimfall oder Erlöschen von Nachbarerbbaurechten, NJW 73 738; ders., Freiheit und Bindung der Eigentümer bei Nachbarerbbaurechten, NJW 74 2076; Stahlhacke, Vorschläge zur Neuordnung des Erbbaurechts, 2. Aufl. 1960; Stahl-Sura, Formen der Bestellung eines Erbbaurechtes, D N o t Z 81 604; Tradt, Der Erbbauzins und die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, D N o t Z 84 370; Uibel, Kaufzwangklauseln in Erbbaurechtsverträgen, NJW 79 24; Weichhaus, Der Heimfallanspruch bei der Zwangsversteigerung eines Erbbaurecnts, Rpfleger 79 329; Weitnauer, Zum Erbbaurecht an vertikal abgeteilten Gebäuden, D N o t Z 58 413; Wufka, Rechtseinheit zwischen Kausalgeschäft und Einigung bei Erbbaurechtsbestellungen, D N o t Z 85 651.

Übersicht Rdn. 1. A u f g a b e u n d W e s e n des E r b b a u r e c h t s . . . . 2. Geschichtliche E n t w i c k l u n g 3. W i r t s c h a f t l i c h e B e d e u t u n g

1,2 3 4-6

Rdn. 4. A b g r e n z u n g von ähnlichen Rechten 5. Ü b e r g a n g s v o r s c h r i f t e n , Internationales Privatrecht

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1. Aufgabe und Wesen des Erbbaurechts D a s B G B geht davon aus, daß Grundstücke und darauf befindliche Bauten eine Einheit bilden. N a c h § 9 4 Abs. 1 Satz 1 BGB ist ein G e b ä u d e in der Regel wesentlicher Bestandteil des Grund und Bodens. Als solcher kann es nicht Gegenstand besonderer (i)

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Erbbaurechtsverordnung

dinglicher Rechte sein ( § 9 3 BGB). Das Gebäude steht daher im Eigentum dessen, dem das Grundstück gehört. Diese rechtliche Zuordnung des Gebäudes an das Eigentum am Grundstück w ü r d e verhindern, daß ein anderer als der Grundstückseigentümer zum Zwecke des eigenen Rechtserwerbs bauen und an dem auf fremdem Boden errichteten Bauwerk das Eigentum erlangen könnte. Gerade diese Möglichkeit aber eröffnet das Erbbaurecht. Sein Inhaber ist befugt, dasjenige Grundstück, an dem ihm das Recht zusteht, zum Zwecke der Bebauung zu nutzen. Er darf dort, wie § 1 ErbbauVO definiert, „ein Bauwerk haben". Die Folge ist eine Trennung von Grundstückseigentum und Gebäudeeigentum. Das eine wie das andere hat fortan sein eigenes rechtliches Schicksal. 2

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U m Bauwerke in dieser Weise zu verselbständigen, bedarf es einer entsprechenden Belastung des Grundstücks. Diese Belastung ist sachenrechtlicher Natur und besteht darin, daß der Grundstückseigentümer durch Gestattung der Fremdbebauung einen Teil der ihm kraft seines Eigentums zustehenden umfassenden Befugnisse ( § 9 0 3 BGB) zugunsten des Erbbauberechtigten aufgibt und ihm überträgt. Das Erbbaurecht ist mithin ein Recht an f r e m d e m Grund und Boden. Es gehört zu dem Kreis der beschränkten dinglichen Rechte. Im Unterschied zu einigen anderen Rechten dieser Art (insbesondere den Dienstbarkeiten) ist das Erbbaurecht veräußerlich und, wie schon sein N a m e besagt, auch vererblich. Hinzu kommt ein anderes Wesensmerkmal, das dem Erbbaurecht ein besonderes Gepräge gibt, nämlich seine Eigenschaft als grundstücksgleiches Recht. Obwohl seinerseits eine Grundstücksbelastung, wird das Erbbaurecht andererseits zugleich so behandelt, als ob es selber ein Grundstück wäre. Es unterliegt — mit einigen Ausnahmen — den für Grundstücke geltenden Vorschriften, wird wie ein Grundstück im Grundbuch auf einem eigenen Blatt eingetragen (Erbbaugrundbuch) und kann selbständig mit Grundpfandrechten und sonstigen dinglichen Rechten belastet werden. Der Erbbauberechtigte kann grundsätzlich über sein Erbbaurecht ebenso verfügen wie der Grundstückseigentümer über seinen Grundbesitz. Dritten gegenüber, die ihn in der Rechtsausübung beeinträchtigen, hat er die gleichen Abwehrrechte wie ein Grundstückseigentümer. Ein Bauwerk, das der Erbbauberechtigte auf der belasteten Grundfläche errichtet oder dort bereits vorfindet, ist wesentlicher Bestandteil nicht des Grundstücks, sondern des Erbbaurechts (§ 12 Abs. 1). Gegenleistungen des Erbbauberechtigten für den Rechtserwerb gehören nicht zum gesetzlichen Inhalt des Erbbaurechts, da es auch unentgeltlich bestellt werden k a n n ; sie werden indessen bei der Bestellung zumeist vertraglich vereinbart, und z w a r regelmäßig in Form eines in bestimmten Zeitabständen zu entrichtenden Erbbauzinses; der vereinbarte Anspruch des Grundstückseigentümers auf Zahlung des Erbbauzinses läßt sich durch Eintragung im Erbbaugrundbuch (wie eine Reallast) dinglich sichern; auch dadurch aber wird der Erbbauzins nicht zum Inhalt des Erbbaurechts (BGH N J W 86 932, 933).

2. Geschichtliche Entwicklung Seinen Ursprung hat das Erbbaurecht in den römisch- und gemeinrechtlichen superficies (die nicht nur die Bebauung, sondern auch eine Bepflanzung mit Bäumen, Holzungen und dergleichen zuließen; vgl. RG Gruchot 68 555, 559 f). Einfluß auf die geschichtliche Entwicklung hatte auch die Bodenleihe des deutschen Rechts (a. M. Wolff/Raiser § 104 I Fußn. 1); sie spielte im Mittelalter und auch noch später eine wichtige Rolle vor allem in den Formen der städtischen Hausleihe, des Platzrechts sowie der Bau- und Kellerrechte (vgl. dazu näher Ingenstau, ErbbauVO bis zur 4. Aufl. Einl. I; vgl. auch Mot. 3 466 ff). Alsbald ließ aber das allgemeine Interesse an einer derartigen Bodennutzung nach. Ihre geringe Bedeutung im ausgehenden 19. Jahrhundert zeigt sich darin, daß damals die Verfasser des BGB diesem Rechtsinstitut — nunmehr unter der (2)

Vorbemerkungen (Siegfried Rafie)

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Bezeichnung „Erbbaurecht" (vgl. hierzu Mot. 3 468) — lediglich sechs Paragraphen widmeten (§§ 1012 bis 1017 BGB) und damit nur eine sehr lückenhafte, unvollkommene Regelung trafen. In der Folgezeit jedoch, vor allem nach dem Ende des Ersten Weltkrieges, trat ein sichtbarer Wandel in der Einschätzung der Bedeutung und Tragweite des Erbbaurechts für das Wirtschaftsleben und die Belange der Bevölkerung ein. Das Erbbaurecht erwies sich nunmehr als eine wirksame Möglichkeit, zum Abbau der Wohnungsnot beizutragen und zugleich die durch Preissteigerungen auf dem Grundstücksmarkt anwachsenden Bodenspekulationen einzudämmen. So konnten in größerem Umfang Grundstücke der öffentlichen Hand und der Kirchen breiteren Bevölkerungsschichten für Siedlungszwecke und zum Bau von Eigenheimen nutzbar gemacht werden. Da den sich daraus in der Praxis ergebenden Erfordernissen die bisherige Gesetzesregelung des BGB nicht genügte, wurde sie durch die Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. Januar 1919 vervollständigt. Diese Verordnung (im folgenden als „Erbb a u V O " zitiert) gilt für alle seit ihrem Inkrafttreten, am 22. Januar 1919, begründeten Erbbaurechte. Für die vor diesem Zeitpunkt schon entstandenen Rechte gelten hingegen gemäß §38 ErbbauVO die §§ 1012 bis 1017 BGB weiter. Die ErbbauVO (amtl. Begründung im RAnz 1919 Nr. 26) ist später wiederholt geändert und ergänzt worden, insbesondere nach dem Zweiten Weltkrieg und ganz wesentlich im Jahre 1974 durch die Einführung des den sogenannten gleitenden Erbbauzins regelnden § 9 a. Außerdem brachte das Wohnungseigentumsgesetz vom 15. März 1951 neuartige Bestimmungen über Wohnungserbbau- und Teilerbbaurecht (§30 WEG) sowie über die Belastungsfähigkeit des Erbbaurechts mit einem Dauerwohnrecht (§ 42 WEG). 3. Wirtschaftliche Bedeutung 4 In seiner wirtschaftlichen Bedeutung kommt das Erbbaurecht aus der Sicht des Berechtigten dem Eigentum nahe. Das Recht erstreckt sich in aller Regel auf einen langen Zeitraum, häufig auf die Dauer von 99 Jahren. Es ist grundsätzlich frei veräußerlich und geht auf den Erben über. Der Rechtsinhaber kann das mit dem Erbbaurecht belastete Grundstück voll ausnutzen, ohne dafür einen Kaufpreis zahlen zu müssen. Das Recht verhilft ihm zu einem Eigenheim mit erheblich geringerem Kapitaleinsatz als beim Kauf des zugehörigen Grundbesitzes. Die Belastbarkeit des Erbbaurechts mit Grundpfandrechten aller Art ermöglicht dem Rechtsinhaber die Fremdfinanzierung des Bauvorhabens. Für den Grundstückseigentümer andererseits bietet ein Erbbaurecht den Vorteil, 5 daß er den Baugrund nicht — wie beim Verkauf — endgültig aus der Hand gibt, sondern nur zeitlich begrenzt für die vereinbarte Dauer des Erbbaurechts. Er bleibt Eigentümer des Grundstücks, so daß ihm im Ergebnis auch die Bodenwertsteigerungen zugute kommen, die in der Zeit bis zum Ablauf des Erbbaurechts eintreten. Zugleich verschafft ihm das Erbbaurecht in Höhe des ausbedungenen Erbbauzinses dauernde Einkünfte; sie übersteigen in ihrer Gesamthöhe nicht selten den im Zeitpunkt der Bestellung des Rechts gegebenen Verkehrswert des Grundstücks. Damit ist das Grundstück eine nicht totliegende, sondern gewinnbringende Kapitalanlage. Hierzu trägt die Möglichkeit bei, den nach § 9 Abs. 2 Satz 1 im voraus für die Gesamtdauer des Rechts festzulegenden Erbbauzins durch schuldrechtliche Vereinbarung den jeweiligen wirtschaftlichen Verhältnissen anzupassen und diese Anpassungsklausel gemäß § 883 BGB durch Vormerkung dinglich abzusichern (ständige Rechtspr. seit B G H Z 22 220; vgl. dazu §9 Rdn. 57). Mit der im Jahre 1974 eingeführten Vorschrift des §9 a hat der Gesetzgeber den zulässigen Inhalt solcher Anpassungsklauseln für den Bereich des Wohnungserbbaurechts ausdrücklich geregelt und somit das schutzwürdige Interesse des Eigentümers an einem an(3)

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Erbbaurechtsverordnung

gemessenen Entgelt f ü r die Bereitstellung des Baugrunds anerkannt, wobei allerdings (bewußt) offengelassen worden ist, was unter dem f ü r die Anpassung maßgeblichen Begriff einer „ Ä n d e r u n g der wirtschaftlichen Verhältnisse" zu verstehen ist; insoweit hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes inzwischen weitgehend Klarheit geschaffen (vgl. § 9 a Rdn. 13). Wirtschaftliche Bedeutung f ü r den Grundstückseigentümer als Ausgeber des Erbbaurechts hat ferner die ihm zustehende Befugnis, sich durch Vereinbarung (§§2 ff) einen Heimfallanspruch (vorzeitige R ü c k ü b e r t r a g u n g des Erbbaurechts) sowie sonstige Einflußmöglichkeiten auf das Verhalten des Erbbauberechtigten vorzubehalten. D u r c h die von der Rechtsprechung zugelassene schuldrechtliche Vereinbarung von Kaufzwangklauseln (vgl. § 1 Rdn. 81) ist dem Eigentümer ein weiterer, allerdings f ü r den Erbbauberechtigten oft nachteiliger, Anreiz zur Bestellung von Erbbaurechten gegeben w o r d e n . 6

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Diese Ausgestaltung des Erbbaurechts hat die Attraktivität des Instituts wesentlich erhöht. Mit der Begünstigung gerade der Belange des Grundstückseigentümers konnte das Erbbaurecht überhaupt erst seine Funktion entfalten. W a r e n es f r ü h e r vornehmlich Städte, Gemeinden, Kirchen und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften, die Grundbesitz f ü r W o h n u n g s b a u z w e c k e zur V e r f ü g u n g stellten, so machen jetzt in z u n e h m e n d e m M a ß e auch private G r u n d e i g e n t ü m e r davon Gebrauch. D e r in der dicht besiedelten Bundesrepublik Deutschland verhältnismäßig knappe Baugrund wird dadurch dem M a r k t verstärkt zugänglich gemacht. Allerdings wird die soziale Funktion des Erbbaurechts, breiten, also auch minderbemittelten Bevölkerungsschichten zu einem Eigenheim o d e r zur eigenen W o h n u n g ( W E G ) zu verhelfen, durch die T e n d e n z des privaten Grundstücksverkehrs, den Erbbauzins von vornherein in einer „ m a r k t g e r e c h t e n " H ö h e zu bemessen, in Frage gestellt. Das indessen ist die Kehrseite der allgemeinen Bodenverknappung und des sich daraus ergebenden Ungleichgewichts zwischen Angebot und N a c h f r a g e . Deshalb wird es auch künftig, zumal in Zeiten eines nicht mehr ständig wachsenden Realeinkommens, Aufgabe der öffentlichen H a n d sein, vermehrt Erbbaurechte auszugeben und dabei gezielt die Bedürfnisse ärmerer Bevölkerungsgruppen (junger Familien in Sonderheit) zu berücksichtigen. Die wohnungspolitischen und städtebaulichen Steuerungsmöglichkeiten, die das Erbbaurecht bietet, sind bisher wohl noch nicht ausreichend e r k a n n t w o r d e n (vgl. .FwgerBlGBW 83 221). 4. Abgrenzung von ähnlichen Rechten V o n anderen Rechten ähnlichen Inhalts unterscheidet sich das Erbbaurecht hauptsächlich durch folgende Merkmale: a) Im Gegensatz zu Miete und Pacht, die nur schuldrechtliche Beziehungen beg r ü n d e n (und dies, abgesehen von der Sonderregelung der §§ 571 ff BGB, nur zwischen den ursprünglichen Vertragspartnern), ist das Erbbaurecht dinglicher N a t u r und wirkt daher gegen j e d e r m a n n ; es hat zudem entsprechend seiner Zweckbestimmung in aller Regel eine längere Geltungsdauer als ein Miet- o d e r ein Pachtvertrag, zumal diese V e r träge gemäß § 567 Satz 1 BGB in jedem Falle nach 30 Jahren k ü n d b a r sind (Ausnahme S a t z 2 : Lebenszeitverträge, jedoch keine Erbmiete). — b) Dienstbarkeiten sind z w a r ebenfalls dingliche Rechte und ermöglichen auch in bestimmtem Rahmen eine N u t z u n g f r e m d e n G r u n d und Bodens; ihnen fehlt aber die f ü r das Erbbaurecht begriffsnotwendige Eigenschaft der selbständigen Ubertragbarkeit. So kann die Grunddienstbarkeit nur gemeinsam mit dem herrschenden G r u n d s t ü c k übertragen werden (vgl. §§1018, 1019 BGB). D e r Nießbrauch ist weder unter Lebenden veräußerlich, noch überdauert er den T o d des Berechtigten (§§ 1059, 1061 BGB); Gleiches gilt f ü r die beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§§ 1092 Abs. 1, 1090 Abs. 2 BGB). Andererseits ist bei diesen Rechten f ü r Inhalt und U m f a n g der Benutzungsart ein objektiv weiterer Rahmen gezo(4)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

gen als beim E r b b a u r e c h t , das lediglich das „ H a b e n " eines Bauwerks gestattet ( z u m Verhältnis zwischen E r b b a u r e c h t und Dienstbarkeit vgl. auch Rothoeft N J W 74 665, 666). — c) Ein E r b b a u r e c h t k a n n zugleich Reichsheimstätte sein o d e r nachträglich H e i m s t ä t t e n e i g e n s c h a f t erlangen. D a indes diese beiden Rechtsinstitute verschiedenartig ausgestaltet sind, ist eine A b g r e n z u n g und A n p a s s u n g der in solchen Fällen a n z u w e n d e n d e n V o r s c h r i f t e n nötig; dies regelt § 2 6 des Reichsheimstättengesetzes (vgl. d a z u Wormit/Ehrenforth, R H e i m s t G § 2 6 Anm. 2 ff). — d) Die Erbpacht ist im Unterschied z u m E r b b a u r e c h t ein dingliches N u t z u n g s r e c h t an landwirtschaftlichen G r u n d s t ü c k e n . N a c h Art. 63 E G B G B w a r die E r b p a c h t landesgesetzlicher R e g e l u n g vorbehalten und bestand nach I n k r a f t t r e t e n des BGB noch in einigen L ä n d e r n f o r t (u. a. in M e c k l e n b u r g , T h ü r i n g e n , Lippe und in Teilen P r e u ß e n s ) ; das alliierte Kontrollratsgesetz N r . 45 vom 20. F e b r u a r 1947 (Art. III Abs. 2 und Art. X Abs. 2) hat jedoch sämtliche — damals noch bestehenden — E r b p a c h t r e c h t e in freies G r u n d e i g e n t u m u m g e w a n d e l t und die Bestimm u n g des Art. 63 E G B G B a u f g e h o b e n . Gültigkeit behalten hat dagegen Art. 68 E G B G B , w o n a c h k r a f t Landesrechts G r u n d s t ü c k s b e l a s t u n g e n mit dem vererblichen und veräußerlichen R e c h t z u r G e w i n n u n g nichtbergrechtlicher Mineralien gestattet sind. — e) V o n dem E r b b a u r e c h t streng zu unterscheiden sind die d u r c h das W o h n u n g s eigentumsgesetz ( W E G ) vom 15. M ä r z 1951 g e s c h a f f e n e n ( f ü r W o h n - u n d Geschäftsr ä u m e in Betracht k o m m e n d e n ) R e c h t s f o r m e n des Wohnungseigentums und des Teileigentums sowie des Dauerwohnrechts und des Dauernutzungsrechts. D a n e b e n regelt das W E G aber auch zwei besondere E r b b a u r e c h t s a r t e n : das Wohnungserbbaurecht und das Teilerbbaurecht. 5. Übergangsvorschriften, Internationales Privatrecht Übergangsvorschriften enthalten sowohl das E i n f ü h r u n g s g e s e t z z u m BGB, insbesondere in den Art. 184, 189, 196 und (zum S t o c k w e r k s e i g e n t u m ) in den Art. 182, 131, als auch die E r b b a u V O selbst in ihren §§ 35 ff. — Für das Internationale Privatrecht ist maßgeblich das R e c h t desjenigen Staates, in dem das belastete G r u n d s t ü c k liegt ( W o l f f / Raiser% 104 X I I ) . Die dortigen Gesetze bestimmen also E n t s t e h u n g und Inhalt des E r b baurechts, auch die Frage, ob es in dem b e t r e f f e n d e n Staat die Eigenschaft eines g r u n d stücksgleichen Rechts hat.

Verordnung über das Erbbaurecht vom 15. J a n u a r 1919 (RGBl. 1919 S . 7 2 und 122; g e ä n d e r t durch Gesetze vom 18.7. 1930, RGBl. I 305, vom 30. 5. 1973, BGBl. I 501, vom 30. 7. 1973, BGBl. I 910, vom 8.1. 1974, BGBl. I 41, und vom 2 9 . 3 . 1983, BGB1.I 377)

I. Begriff und Inhalt des Erbbaurechts 1. Gesetzlicher Inhalt §

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Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daß demjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, das veräußerliche und vererbliche Recht zusteht, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk zu haben (Erbbaurecht). (5)

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§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

Das Erbbaurecht kann auf einen für das Bauwerk nicht erforderlichen Teil des Grundstücks erstreckt werden, sofern das Bauwerk wirtschaftlich die Hauptsache bleibt. Die Beschränkung des Erbbaurechts auf einen Teil eines Gebäudes, insbesondere ein Stockwerk, ist unzulässig. Das Erbbaurecht kann nicht durch auflösende Bedingungen beschränkt werden. Auf eine Vereinbarung, durch die sich der Erbbauberechtigte verpflichtet, beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen das Erbbaurecht aufzugeben und seine Löschung im Grundbuch zu bewilligen, kann sich der Grundstückseigentümer nicht berufen. Übersiebt Rdn.

Rdn.

1

I. Begriff und W e s e n des E r b b a u r e c h t s 1. Dingliche Belastung und g r u n d stücksgleiches R e c h t 2. Inhaltliche M e r k m a l e

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II. Gesetzlicher Inhalt 1. Belastungsgegenstand a) G r u n d s t ü c k b) G e s a m t e r b b a u r e c h t c) E r b b a u r e c h t s t e i l u n g d) G r u n d s t ü c k s t e i l u n g e) A u s ü b u n g s b e s c h r ä n k u n g f) U n t e r e r b b a u r e c h t g) E i g e n t ü m e r e r b b a u r e c h t 2. B a u w e r k 3. Berechtigter a) N a t ü r l i c h e o d e r juristische P e r son b) M e h r h e i t von Berechtigten . . . . c) E i g e n t ü m e r als Berechtigter . . . 4. U m f a n g und A u s ü b u n g des Rechts 5. E r s t r e c k u n g auf weitere Flächen (Abs. 2) 6. B e s c h r ä n k u n g auf Gebäudeteile (Abs. 3) a) V e r b o t s i n h a l t b) R ä u m l i c h e r Geltungsbereich . , c) N a c h b a r e r b b a u r e c h t d) V e r h ä l t n i s zu § 30 W E G 7. V e r ä u ß e r l i c h k e i t und Vererblichkeit

11-73 11-24 11,12 13, 14 15-17 18 19 20-22 23 25-32 33-37

1-3 4-10

33 34-36 37 38-43 44-48 49-53 49 50 51,52 53

a) V e r ä u ß e r l i c h k e i t b) Vererblichkeit 8. Bedingung, Zeitbestimmung, Lös c h u n g s a b r e d e (Abs. 4) a) Allgemeines b) A u f l ö s e n d e Bedingung c) V e r t r a g l i c h e r Löschungsanspruch d) Zulässige V e r e i n b a r u n g e n . . . . e) Rechtsfolgen bei V e r s t ö ß e n gegen Abs. 4

54-57 58-60 61-73 61 62-65 66-68 69-71 72,73

III. E n t w i c k l u n g s s t u f e n 74-117 1. E n t s t e h u n g 74-89 a) Rechtsgeschäftliche Bestellung 74 b) Einigungsinhalt 75, 76 c) K a u s a l g e s c h ä f t 77-85 d) G r u n d b u c h e i n t r a g u n g 86,87 e) Behördliche G e n e h m i g u n g e n . . 88 f) Sonstige E n t s t e h u n g s t a t b e stände 89 2. Ü b e r t r a g u n g 90-100 3. Belastung 101-106 4. I n h a l t s ä n d e r u n g 107-110 5. Erlöschen 111-117 a) Rechtsgeschäftliche A u f h e bung 111,112 b) A n d e r e Erlöschenstatbestände 113 c) Keine E r l ö s c h e n s g r ü n d e 114,115 d) R e c h t s f o l g e n des Erlöschens . . 116,117 IV. Steuerrechtliche Fragen

118-130

54-60

I. Begriff und Wesen des Erbbaurechts 1. Dingliche Belastung und grundstücksgleiches Recht W e r an seinem Grundstück ein Erbbaurecht bestellt, verliert damit für die Dauer dieses Rechts einen wesentlichen Teil seiner bisherigen, durch das Grundeigentum legitimierten (§903 BGB) Sachherrschaft. Die Rechtsposition des Grundeigentümers wird nunmehr durch die des Erbbauberechtigten eingeschränkt. Dieser darf mit dem Grundstück, was dessen bauliche Nutzung angeht, so verfahren, als ob ihm das Grundstück selbst gehörte (vgl. Rdn. 25). Dadurch verändern sich aber nicht die Eigentumsverhältnisse am Grundstück. Die beiden Beteiligten werden nicht etwa Miteigentümer (§§ 1008 ff BGB); das Grundeigentum wird auch nicht in der Weise unter ihnen aufgeteilt, daß der Erbbauberechtigte „Untereigentümer" ist und der Besteller des Erbbau(6)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 1 ErbbVO

rechts n u r ein auf K a p i t a l n u t z u n g und W e r t z u w a c h s des Bodens beschränktes „ O b e r e i g e n t u m " hat (so allerdings u n t e r wirtschaftlichem Blickwinkel H. Westermann, Sac h e n r e c h t 5. Aufl., § 67 11; vgl. zu diesem P u n k t auch Mot. 3 466 f). Vielmehr bleibt der Besteller rechtlich Allein- und V o l l e i g e n t ü m e r mit den sich d a r a u s ergebenden R e c h t e n und Pflichten (vgl. auch Rdn. 5). D e n n das Erbbaurecht ist ein dingliches Recht an fremder Sache. D a r ü b e r läßt der Gesetzeswortlaut, der in § 1 (ebenso wie f r ü h e r in § 1012 BGB) ausdrücklich v o n „ B e l a s t u n g " spricht, keinen e r n s t h a f t e n Zweifel. Bezeichnenderweise lauten die einleitenden W o r t e („ein G r u n d s t ü c k kann in der Weise belastet w e r d e n , d a ß . . . " ) g e n a u s o wie in den §§ 1018, 1090, 1094, 1105, 1113, 1191 B G B (vgl. f e r n e r §§ 1030, 1204 BGB). D a aber diese V o r s c h r i f t e n d u r c h w e g beschränkte dingliche Rechte b e t r e f f e n (zu diesem Begriff vgl. Wolff/Raiser § 2 I I I ) , rechtfertigt sich die S c h l u ß f o l g e r u n g , d a ß in gleicher Bedeutung wie die Dienstbarkeiten, das dingliche V e r kaufsrecht, die Reallast, die G r u n d p f a n d r e c h t e und das M o b i l i a r p f a n d r e c h t auch das E r b b a u r e c h t ein beschränktes dingliches Recht darstellt ( B a y O b L G Z 1976 239, 243: „ein weitreichendes, w e n n auch beschränktes dingliches Recht am G r u n d s t ü c k " ; vgl. auch B G H Z 32 11, 12; B G H Betrieb 63 609, 610; Pikart W M 67 1026; herrsch. A u f f . ; mißverständlich Baur, S a c h e n r e c h t 13. Aufl., § 3 II 1 c: „eigentumsähnliches R e c h t " ) . Mit dieser E i n o r d n u n g in den geschlossenen Kreis d e r beschränkten dinglichen 2 R e c h t e ist indessen n u r die eine Seite des E r b b a u r e c h t s g e k e n n z e i c h n e t . D e n n es weist d a r ü b e r hinaus eine Besonderheit auf, die allein ihm w e s e n s g e m ä ß ist. Das E r b b a u r e c h t wird nämlich nach Art eines G r u n d s t ü c k s behandelt, hat also Grundstückscharakter. N a c h § 11 Abs. 1 sind — allerdings mit E i n s c h r ä n k u n g e n — die V o r s c h r i f t e n über G r u n d s t ü c k e entsprechend a n z u w e n d e n (ähnlich auch schon f r ü h e r nach § 1017 BGB), und § 14 E r b b a u V O schreibt sogar die A n l e g u n g eines besonderen E r b b a u g r u n d b u c h blatts vor. Diese gesetzliche R e g e l u n g weist mithin dem E r b b a u r e c h t die Eigenschaft eines grundstücksgleichen Rechts zu (Rothoeft N J W 74 665, 666, hält es f ü r eine „ z u m grundstücksgleichen Recht gesteigerte b e s o n d e r e Art von D i e n s t b a r k e i t " , w o m i t aber d e r Sache nach nichts anderes gesagt ist). Als grundstücksgleiches Recht k a n n das E r b b a u r e c h t , wie ein G r u n d s t ü c k , mit G r u n d p f a n d r e c h t e n und sonstigen dinglichen R e c h ten belastet w e r d e n ( B G H Z 62 179, 181; vgl. im einzelnen Rdn. 101 ff). V e r e i n b a r u n g e n , welche die Verpflichtung z u r Bestellung, Ü b e r t r a g u n g o d e r z u m E r w e r b von E r b b a u rechten z u m G e g e n s t a n d haben, b e d ü r f e n der f ü r G r u n d s t ü c k s v e r ä u ß e r u n g s v e r t r ä g e vorgeschriebenen F o r m der notariellen B e u r k u n d u n g (§ 11 A b s . 2 ; vgl. d o r t Rdn. 30). Ist somit das E r b b a u r e c h t weitgehend einem G r u n d s t ü c k gleichgestellt, so bleibt 3 das R e c h t doch zugleich auch dingliche Belastung des f r e m d e n G r u n d und Bodens. Diese Doppelnatur-wlrd deutlich auch in der A u s k l a m m e r u n g des § 9 2 5 BGB aus den entsprechend a n w e n d b a r e n G r u n d s t ü c k s v o r s c h r i f t e n (§11 Abs. 1 S a t z l ) . Folglich e r f o r dert die Ü b e r t r a g u n g des Erbbaurechts, anders als die des G r u n d s t ü c k s e i g e n t u m s , keine Auflassung; g e n ü g e n d ist vielmehr — wie bei den sonstigen beschränkten dinglichen Rechten — g e m ä ß § 873 BGB f o r m l o s e Einigung sowie die E i n t r a g u n g (im E r b b a u grundbuch). 2. Inhaltliche Merkmale Vereinigt mithin das E r b b a u r e c h t in sich die Eigenschaften sowohl einer dinglichen G r u n d s t ü c k s b e l a s t u n g als auch eines grundstücksgleichen Rechts, so wird es inhaltlich d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß es die N u t z b a r m a c h u n g f r e m d e n Bodens f ü r B a u z w e c k e z u m Ziel hat. Mit der Bestellung des Rechts erlangt der Berechtigte die Befugnis, „auf oder unter der Oberfläche" des belasteten G r u n d s t ü c k s „ e i n Bauwerk zu haben". In dieser Benutzungsart liegt die eigentliche und wesentliche Bedeutung des Erbbaurechts: Es ge(7)

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§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

währt seinem Inhaber das Recht, auf fremdem Grundstück Baulichkeiten — schon vorhandene oder erst noch von ihm zu schaffende — für sich selbst in Anspruch zu nehmen (RGZ 61 1, 2 f ) . Ein Erbbaurecht, das diesen Inhalt von vornherein nicht haben kann (z. B. wegen eines dauernden öffentlich-rechtlichen Bebauungsverbots), ist kein Erbbaurecht ( B G H Z 96 385). Da das Recht veräußerlich und vererblich ist (§ 1 Abs. 1), kann es durch rechtsgeschäftliche Übertragung (§ 873 BGB) und auch kraft Gesetzes durch Erbfolge (§§ 1922, 1942, 2100, 2139 BGB) erworben werden; ebenso durch Eingehung einer Ehe in Gütergemeinschaft mit dem Erbbauberechtigten (§§ 1415, 1416 BGB) oder durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung (§ 24 ErbbauVO, § 90 ZVG). Die Veräußerung kann allerdings gemäß § 5 Abs. 1 mit dinglicher Wirkung von der Zustimmung des Grundeigentümers abhängig gemacht werden (mit den rechtlichen Folgen aus §§6 bis 8). 5

Das Grundstück, auf dem sich das Bauwerk befindet oder errichtet werden soll, verbleibt im Eigentum des Erbbaurechtsbestellers (Rdn. 1). Hingegen wird der Erbbauberechtigte mit dem Rechtserwerb Eigentümer des Bauwerks; denn dieses ist wesentlicher Bestandteil nicht des Grundstücks, sondern des Erbbaurechts (§ 12 Abs. 1 ErbbauV O , §95 Abs. 1 Satz2 BGB; vgl. auch Rdn. 32). Seine Rechtszuständigkeit umfaßt daher alle sich aus dem Eigentum am Bauwerk und aus der Besitzberechtigung an diesem sowie am Erbbaugrundstück ergebenden Rechte. Der Grundstückseigentümer seinerseits bleibt Rechtsträger der aus dem Grundeigentum folgenden Rechte, soweit diese nicht durch den Inhalt des Erbbaurechts beschränkt sind. Entsprechendes gilt f ü r die Pflichtenstellung, wie z. B. für die Tragung öffentlicher Lasten und Abgaben (§ 2 Rdn. 20). Eine f ü r den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks eingetragene Grunddienstbarkeit (z. B. Garagendienstbarkeit) wird mit Bestellung des Erbbaurechts nicht dessen Bestandteil, sondern bleibt Inhalt des Grundstückseigentums, so daß das Verbot einer isolierten Übertragung der Dienstbarkeit (§ 1019 BGB) auch deren Abtretung an den Erbbauberechtigten am herrschenden Grundstück ausschließt (OLG H a m m D N o t Z 81 264); möglich ist aber die schuldrechtliche Überlassung zur Ausübung (OLG H a m m a a O S.267), die ihrerseits allerdings mit dinglicher Wirkung ausschließbar ist (BGH N J W 85 2827). Davon zu unterscheiden ist der Fall, daß eine Grunddienstbarkeit zugunsten des jeweiligen Erbbauberechtigten bestellt ist.

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Was die Besitzverhältnisse betrifft, so ist der Erbbauberechtigte hinsichtlich des Bauwerks und des Baugrundes unmittelbarer Besitzer, ebenso bezüglich der weiteren Grundstücksteile, auf die sich das Erbbaurecht gemäß § 1 Abs. 2 erstreckt. In diesem Umfang genießt er Besitzschutz nach Maßgabe der §§859, 861 f BGB. Zwischen dem Erbbauberechtigten und dem Grundstückseigentümer besteht dann ein Besitzmittlungsverhältnis im Sinne des § 868 BGB, so daß der Eigentümer an den genannten Grundflächen — nicht jedoch am Bauwerk — mittelbarer Eigenbesitzer und der Erbbauberechtigte unmittelbarer Fremdbesitzer ist (BGH LM BGB § 868 Nr. 10 = W M 70 680). Der Grundstückseigentümer kann schon seinen unter der Bedingung des zeitlichen Erbbaurechtsablaufes bestehenden Herausgabeanspruch (§985 BGB) gemäß § 870 BGB abtreten ( B G H a a O ) .

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Das Erbbaurecht kann nur als subjektiv-persönliches Recht zugunsten einer natürlichen oder einer juristischen Person bestellt werden, nicht dagegen subjektiv-dinglich für den jeweiligen Eigentümer eines anderen Grundstücks. Doch ist nach der Bestellung der Erbbauberechtigte in der Lage, sein Recht gemäß § 890 Abs. 1 BGB mit einem ihm gehörenden Grundstück zu vereinigen oder diesem Grundstück gemäß § 890 Abs. 2 BGB als Bestandteil zuschreiben zu lassen (vgl. Rdn. 19 ff zu § 11). Zulässig ist die Bestellung des Erbbaurechts unter einer aufschiebenden Bedingung oder unter einer Zeitbe(8)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

Stimmung ( R G Z 6 1 1 ) ; unzulässig ist aber nach § 1 Abs. 4 die Beschränkung des Erbbaurechts durch auflösende Bedingungen (siehe Rdn. 62 ff). Das Erbbaurecht muß unter den vorhandenen Grundstücksbelastungen immer 8 die alleinige erste Rangstelle im G r u n d b u c h erhalten; dieser V o r r a n g darf auch nachträglich nicht durch Rechtsgeschäft geändert werden (§ 10 Abs. 1; vgl. B G H Z 51 50, 53). Nicht begriffsnotwendig f ü r ein Erbbaurecht ist der Erbbauzins, wie er üblicher- 9 weise vom Berechtigten als Entgelt f ü r die ihm eingeräumte Nutzungsbefugnis an den Grundstückseigentümer gezahlt wird; die Regelung dieses Punktes hat der Gesetzgeber den Beteiligten nach eigenem Belieben überlassen ( R G Z 61 1 , 3 ) und folgerichtig insoweit auch keine R a n g a n o r d n u n g getroffen (vgl. die Erläuterungen zu § 9). D e m n a c h ist zu unterscheiden zwischen den Mindestanforderungen, die erfüllt 1 0 sein müssen, damit überhaupt wirksam ein Erbbaurecht entstehen kann, und den Bedingungen, die bei der Bestellung des Rechts zusätzlich vereinbart werden können. Die Mindesterfordernisse regelt die E r b b a u V O in § 1 als den zwingenden „gesetzlichen Inhalt". W a s die Beteiligten darüber hinaus durch vertragliche Abrede bestimmen, wirkt an sich nur in ihrem Verhältnis zueinander. Aber f ü r gewisse Gestaltungsmöglichkeiten, im einzelnen bezeichnet in den §§ 2 bis 8 sowie in § 27 Abs. 1 Satz 2 und § 32 Abs. 1 Satz 2, lassen sich im W e g e der Vereinbarung gegenseitige Rechte und Pflichten begründen, die über den Kreis der Vertragspartner hinaus auch f ü r weitere Personen, insbesondere f ü r die Einzelrechtsnachfolger der Erbbauberechtigten und der G r u n d e i g e n t ü m e r , Geltung haben, also gleichsam dingliche W i r k u n g entfalten (vgl. B G H LM E r b b a u V O § 10 N r . 1 = N J W 54 1443, 1444). Vereinbarungen zu diesen Punkten bilden nach § 2 den „vertragsmäßigen Inhalt"des Erbbaurechts (vgl. dazu im einzelnen Rdn. 2 zu § 2). D e r W o r t l a u t des § 1 über den gesetzlichen Erbbaurechtsinhalt ist in den Absätzen 1 und 3 mit den f r ü h e r e n §§1012, 1014 BGB identisch; Abs. 2 entspricht, wenn auch nicht ganz deckungsgleich, dem f r ü h e r e n § 1013 BGB; Abs. 4 hingegen ist neu. II. Gesetzlicher Inhalt 1. Belastungsgegenstand a) Grundstück Das veräußerliche und vererbliche Recht, auf oder unter dem Boden ein Bauwerk zu haben, setzt naturgemäß voraus, daß ein G r u n d s t ü c k vorhanden ist. Dieses G r u n d stück bildet in der Regel (Ausnahme unten Rdn. 20) den Gegenstand, auf dem das Erbbaurecht k r a f t seiner dinglichen N a t u r (Rdn. 1) lastet. Davon geht die gesetzliche Begriffsbestimmung in § 1 aus, indem dort festgelegt ist, f ü r welchen Zweck „ein G r u n d stück . . . belastet" werden kann. G r u n d s t ü c k im Rechtssinne ist ein räumlich abgegrenzter Teil der Erdoberfläche, der im Bestandsverzeichnis eines Grundbuchblatts f ü r sich allein o d e r — wenn ein gemeinschaftliches Blatt angelegt ist — unter einer besonderen N u m m e r eingetragen ist ( B G H Z 49 145, 146). U n t e r dieser Voraussetzung kann Belastungsgegenstand f ü r ein Erbbaurecht jedes G r u n d s t ü c k sein, ungeachtet seiner G r ö ß e und Beschaffenheit (über Wasserläufe vgl. § 3 Abs. 2 a G B O sowie den landesrechtlichen Vorbehalt in Art. 65 EGBGB). In der notariellen Bestellungsurkunde kann die nähere Bestimmung des zu belastenden Grundstücks einem der Vertragspartner oder einem Dritten überlassen werden (§§315, 317 BGB); die sodann getroffene Bestimm u n g bedarf keiner erneuten Beurkundung gemäß § 11 Abs. 2 ( B G H LM E r b b a u V O § 1 N r . 7 / 8 = W M 73 999), muß aber bis zur Eintragung des Erbbaurechts vorgenommen sein (insoweit mißverständlich MünchKomm/von Oefele Rdn. 29 a. E., wonach die Bestimmung gleichzeitig mit der Einigung erfolgen müsse; nur auf das Bestimmungsrecht muß sich die Einigung beziehen). (9)

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§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

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Das Erbbaurecht erfaßt die Grundstücksfläche, an der es begründet w o r d e n ist, in ihrer gesamten Größe, mag sich auch die tatsächliche Rechtsausübung lediglich auf eine Teilfläche erstrecken (KGJ 51 228, 229). Aus diesem G r u n d e — und aus dem Erfordernis der Erstrangigkeit (§10 Abs. 1 Satz 1) — kann ein bestimmtes G r u n d s t ü c k immer nur mit einem einzigen Erbbaurecht, nicht mit mehreren nebeneinander belastet w e r d e n ; möglich ist aber die Bestellung eines Untererbbaurechts (dazu unten Rdn. 20).

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b) Gesamterbbaurecht Die Erbbaurechtsbelastung braucht sich nicht auf ein einziges Grundstück zu beschränken. Auch eine Mehrzahlwon Grundstücken oder mehrere reale Teile eines G r u n d stücks können Belastungsgegenstand sein. Es handelt sich dann um ein Gesamterbbaurecht. W e n n § 1 Abs. 1 von „ e i n e m " Grundstück spricht, ist dies der unbestimmte Artikel und keine Zahlenangabe (so z u t r e f f e n d Lutter, D N o t Z 60 85). Rechtliche Bedenken gegen die Zulassung von Gesamterbbaurechten bestehen nicht. D e r Sache nach liegt d a f ü r ein wirtschaftliches Bedürfnis vor, besonders in Fällen der N u t z u n g mehrerer benachbarter Grundstücke durch Errichtung eines einheitlichen, grenzüberschreitenden Bauwerks. D e m g e m ä ß ist das Gesamterbbaurecht in der Rechtsprechung und überwiegend auch im Schrifttum als zulässige Gestaltungsform a n e r k a n n t ( B G H Z 65 345 = LM E r b b a u V O § 1 N r . 11 m. Anm. Greli, O L G H a m m N J W 74 280; Ingenstau Rdn. 34 ff; Erman/Hagen Rdn. 5 und 10; MünchKomm/von Oefele Rdn. 40 ff; a. M. nach wie vor Staudinger/Ring 12. Aufl. § 1 Rdn. 22; Horber, G B O 16. Aufl. §48 A n m . 2 B a ) . Das Gesamterbbaurecht ist nicht eine bloß „buchungstechnische Z u s a m m e n f a s s u n g " einzelner Erbbaurechte an den verschiedenen Grundstücken (so Riedel D N o t Z 60 375, 378), sondern ein einziges, einheitliches, an den betroffenen Grundstücken bestehendes Recht (so zutreffend O L G H a m m a a O ) . Aus dem Z w a n g zur Einheitlichkeit ergibt sich, daß dem Gesamtrecht im wesentlichen gleichartige Inhaltsvereinbarungen mit den Grundstückseigentümern z u g r u n d e liegen müssen, um die G e f a h r der Aufspaltung und rechtlicher Verwicklungen zu verhindern. Jedes der einbezogenen Grundstücke muß entweder zur N u t z u n g als Baufläche (§ 1 Abs. 1) oder als Nebengelände (§ 1 Abs. 2) bestimmt sein, auch wenn ein schon vorhandenes Erbbaurecht erst später auf ein anderes G r u n d s t ü c k erweitert wird (BayO b L G Rpfleger 84 313 = D N o t Z 85 375). Bei einem sich auf mehrere Grundstücke erstreckenden einheitlichen Gebäude muß f ü r die gewollte Bestandsdauer des Gesamtrechts Ubereinstimmung der Zweckvereinbarungen mit den einzelnen Grundeigentümern vorliegen, sofern nicht alle Verträge die Zweckabweichung hinsichtlich der anderen Grundstücke zulassen. Auch Heimfall- und Vorrechtsabreden müssen gleichartig sein, da es sonst zur Aufspaltung des Gesamtrechts kommen kann. D e r Erbbauzins hingegen ist nicht Inhalt des Erbbaurechts ( B G H N J W 86 932, 933) und kann deshalb unterschiedlich bemessen sein.

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Ein Gesamterbbaurecht entsteht entweder durch reale Teilung des schon mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks (KGJ 51 228, 229) oder dadurch, daß ein bestehendes Erbbaurecht nachträglich auf ein anderes selbständiges Grundstück (oder reale Teile) ausgedehnt, also sein Haftungsbereich gegenständlich erweitert wird ( O L G H a m m N J W 63 1112; 74 280; B a y O b L G Rpfleger 84 313 = D N o t Z 85 375). Die Beteiligten können aber auch von vornherein ein Gesamterbbaurecht an mehreren G r u n d stücken oder an mehreren realen, im G r u n d b u c h verselbständigten Teilen bilden ( B G H Z 65 345; Ingenstau Rdn. 40). Unerheblich ist, ob die Grundstücke verschiedenen Personen gehören oder in einer H a n d sind. Auch die Bestellung eines Gesamteigentümererbbaurechts ist statthaft (vgl. unten Rdn. 23). Kein Gesamterbbaurecht entsteht, wenn ein vorhandenes Erbbaurecht gemäß § 1 (10)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

Abs. 2 (dazu unten Rdn. 44) auf einen f ü r das Bauwerk nicht benötigten Teil desselben Grundstücks erstreckt wird. Gleiches gilt, falls zwei Grundstücke, von denen nur das eine erbbaurechtsbelastet ist, nach Maßgabe des § 890 Abs. 1 BGB miteinander vereinigt werden oder das eine dem anderen nach § 890 Abs. 2 BGB als Bestandteil zugeschrieben wird ( ß a / i e r N J W 60 487, 488; O L G H a m m N J W 74 280). c) Erbbaurechtsteilung 15 Die sich aus der Teilung des Grundstücks ergebende Folge des Fortbestandes des Erbbaurechts als einheitliches Recht (Gesamtbaurecht) kann unter Umständen in anderer Weise mit annähernd gleichem Ergebnis erreicht werden. Z u r Aufrechterhaltung der bisherigen dinglichen Belastung auch an den neuen, selbständigen Teilflächen können die Beteiligten nämlich unter bestimmten Voraussetzungen auch das Erbbaurecht teilen. Aus dem Wesen des Erbbaurechts ergibt sich nicht, daß es unteilbar wäre. Für die nachträgliche Aufteilung in eine Mehrzahl von selbständigen Erbbaurechten, die dann alle den bei der ursprünglichen Bestellung getroffenen Vereinbarungen unterliegen, besteht auch ein praktisches Bedürfnis. Das ist allgemein anerkannt (KGJ 51 228; B G H M i t t R h N o t K 74 23; LM E r b b a u V O §26 N r . 1 = N J W 74 498; Ingenstau §11 Rdn. 121 ff). Allerdings muß das betroffene Erbbaurecht so beschaffen sein, daß es sich ohne Inhalts- und W e r t v e r ä n d e r u n g in gleichartige Teile zerlegen läßt. Diese Voraussetz u n g ist insbesondere dann erfüllt, wenn das Recht seinen Inhaber z u m „ H a b e n " mehrerer Bauwerke berechtigt. Einem von vornherein auf ein einziges Bauwerk beschränkten Recht fehlt dagegen schon im Hinblick auf § 1 Abs. 3 die Teilbarkeit ( O L G H a m m M D R 8 4 402; vgl. weiter § 11 Rdn. 17). D u r c h f ü h r b a r ist die Erbbaurechtsteilung nur, wenn zuvor oder gleichzeitig 1 6 auch das belastete G r u n d s t ü c k geteilt wird. H i e r z u wird meistens eine Neuvermessung mit nachfolgender Eintragung des Trennstücks unter einer eigenen Buchungsnummer (vgl. § 7 Abs. 1 G B O ) nötig sein; genügend ist gegebenenfalls auch die A u f h e b u n g einer vorangegangenen Grundstücksvereinigung oder -zuschreibung i. S. des § 890 BGB. D e r U m s t a n d , daß die Beteiligten eine Teilung des Erbbaurechts nicht ausdrücklich ausgeschlossen haben, ist entgegen einer f r ü h e r vertretenen Meinung (so die Voraufl. im Anschl. an K G J 51 228, 230) nicht Voraussetzung der Teilbarkeit; denn eine die Teilung ausschließende Vereinbarung hätte nur schuldrechtliche W i r k u n g ; die Abrede könnte nicht gemäß §2 zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden (Lutter D N o t Z 60 80, 89). D a die mit der Teilung entstehenden neuen Einzelerbbaurechte sich nicht mehr auf die gesamte Bodenfläche in deren ursprünglichem U m f a n g , sondern jeweils nur noch auf einen räumlich abgegrenzten Teil erstrecken, ist jedes Teilgrundstück von dem darauf nicht entfallenden Teil des ursprünglichen Erbbaurechts durch Aufgabeerklärung und Löschung nach §875 BGB zu enthaften ( B G H LM E r b b a u V O § 2 6 N r . 1 = N J W 74 498; a . M . Lutter a a O S . 9 1 ; KEHE-Eickmann, G B O §7 Rdn. 23, weil in der Teilungserklärung auch die Enthaftungserklärung enthalten sei). Z u r Teilung ist die Zustimmung sowohl des Grundstückseigentümers (§26) als 1 7 auch desjenigen erforderlich, dem ein Recht an dem Erbbaurecht zusteht (§ 876 BGB), während die nur am G r u n d s t ü c k dinglich Berechtigten nicht zuzustimmen brauchen ( B G H a a O ; ebenso das unveröffentl. B G H - U r t e i l vom 3.11. 1978, V Z R 2 5 / 7 5 , mitgeteilt in W M 82 1038, 1047). Die Zustimmung des Grundstückseigentümers ist eine Verf ü g u n g über das G r u n d s t ü c k im Sinne des § 1821 Abs. 1 N r . 1 BGB ( B G H v. 3.11. 78 a a O ) , unterliegt also vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung. d) Grundstücksteilung 18 Die Frage, ob Teile eines Grundstücks belastungsfähig sind, hängt davon ab, wie das betreffende G r u n d s t ü c k geteilt ist. Bei einer ideellen, also bloß gedachten Teilung (ii)

§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

ist die Möglichkeit der Belastung ausgeschlossen, denn das Erbbaurecht ergreift in seiner Eigenschaft als Gebrauchs- und Benutzungsrecht das G r u n d s t ü c k unmittelbar und im ganzen (Mot. 3 470; vgl. oben Rdn. 4); daher kann ein Erbbaurecht weder an Miteigentumsbruchteilen noch gar am Anteil eines Gesamthandseigentümers bestellt werden (KG O L G 14 87; B a y O b L G O L G 20 405; Ingenstau Rdn. 20). Anders liegen die Dinge bei einer tatsächlichen, in der N a t u r v o r g e n o m m e n e n Aufteilung des Grundstücks. Falls sich das im Bestandsverzeichnis des G r u n d b u c h s unter einer einheitlichen N u m m e r eingetragene G r u n d s t ü c k nach seiner natürlichen Beschaffenheit in mehrere, räumlich voneinander abgegrenzte Teilflächen zerlegen läßt, steht der Belastung eines solchen realen Teils mit einem Erbbaurecht sachlich-rechtlich nichts entgegen (herrsch. Auff., vgl. Erman/Hagen § 1 Rdn. 4; Ingenstau a a O ) . Allerdings ist dann gemäß § 7 Abs. 1 G B O die neuentstandene Teilfläche von dem belastungsfrei verbleibenden Restgrundstück (nach Abvermessung) im G r u n d b u c h abzuschreiben und als selbständiges G r u n d s t ü c k einzutragen; doch ergibt sich aus der Nichtbeachtung dieser bloßen Ordnungsvorschrift nicht die Unwirksamkeit des dinglichen Bestellungsakts (Horber, G B O §7 Anm. 5; vgl. auch R G Z 101 117, 120). 19

e) Ausübungsbeschränkung Keine Teilbelastung liegt vor, w e n n ein Erbbaurecht in der Weise bestellt wird, daß seine Ausübung sich auf einen bestimmten realen Grundstücksteil beschränken soll. Diese nur schuldrechtlich wirkende Einschränkung der Nutzungsbefugnis betrifft nicht den Belastungsgegenstand, sondern nur den Rechtsinhalt des Erbbaurechts, welcher nicht notwendig mit dem Gegenstand der Belastung deckungsgleich sein muß, wie die F o r m u lierung in § 1 Abs. 2 „kann ... erstreckt werden"zeigt. Insoweit ist die Lage nicht anders als nach den entsprechenden Dienstbarkeitsvorschriften der §§ 1023, 1026 BGB. Belastet ist in diesem Falle also das g a n z e G r u n d s t ü c k ; nur darf davon lediglich eine Teilfläche tatsächlich f ü r die Zwecke des Erbbauberechtigten ausgenutzt w e r d e n ; die Bestimmung des §7 G B O findet hier keine A n w e n d u n g (KGJ 35 A 258; O L G H a m m D N o t Z 72 496; KEHE-Eickmann, G B O § 7 Rdn. 20). D e r Unterschied zwischen der Belastung nur eines realen Teils und der Ausübungsbeschränkung auf eine Teilfläche wirkt sich vor allem bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks aus. K o m m t d o r t nämlich das Erbbaurecht gemäß §91 Abs. 1 Z V G z u m Erlöschen, so erstreckt sich im Falle bloßer Ausübungsbeschränkung der Wertfestsetzungsanspruch aus §92 Z V G auf den Versteigerungserlös des gesamten (belasteten) Grundstücks, während bei Teilbelastung dem Erbbauberechtigten nur ein dem räumlich begrenzten U m f a n g seines Rechts entsprechender Teil des Erlöses gebührt (KGJ a a O ; vgl. aber auch B a y O b L G Z 1957 217 = D N o t Z 58 409 m.zust. Anm. Weitnauer, wonach im Falle d a u e r n d e r Ausübungsbeschränkung der von der Ausübung nicht erfaßte Grundstücksteil wie bei einer Dienstbarkeit — § 1026 BGB — ohne Zustimmung des Erbbauberechtigten lastenfrei abgeschrieben werden k a n n , mit der Folge, daß an dem T r e n n s t ü c k das Erbbaurecht erlischt, vgl. dazu unten R d n . 113).

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f) Untererbbaurecht Als Belastungsgegenstand k o m m t auch das Erbbaurecht selbst in Betracht. Die Frage, ob der Erbbauberechtigte das ihm vom G r u n d e i g e n t ü m e r eingeräumte dingliche Recht seinerseits zugunsten eines Dritten wiederum mit einem Erbbaurecht belasten kann, so daß ein sogenanntes Untererbbaurecht entsteht, war f r ü h e r heftig umstritten (verneinend z. B. noch die 11. Aufl. § 11 Anm. 1; bejahend aber schon H. ErmanAcP 126 (1926), 214 ff; zum Meinungsstand vgl. auch Stahl-Sura D N o t Z 81 604, 607 f). Die ablehnende Auffassung stützte sich im wesentlichen auf das Argument, daß § 1 Abs. 1 begriffsnotwendig ein als Baugrund zu nutzendes G r u n d s t ü c k voraussetze und daß des(12)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

halb nicht an einem bloßen Recht ein Erbbaurecht bestellt werden könne. Indessen handelt es sich bei dem Erbbaurecht um ein besonders ausgestaltetes dingliches Recht, das die zusätzliche Eigenschaft besitzt, grundstücksgleich zu sein, mithin im Rechtsverkehr bis zu einem gewissen Grade selbst wie ein Grundstück zu behandelt ist (Rdn. 2). Erbbaurechte erhalten nach § 14 ein eigenes Grundbuchblatt, und nach § 11 Abs. 1 sind — von einigen im vorliegenden Zusammenhang bedeutungslosen Ausnahmen abgesehen — die f ü r Grundstücke geltgenden Vorschriften auf das Erbbaurecht entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht aus der ErbbauVO etwas anderes ergibt. Bei dieser Gleichbehandlung ist es gerechtfertigt, die erbbaurechtliche Belastung nicht nur des Grundstücks, sondern auch des Erbbaurechts selbst zuzulassen, zumal dafür auch ein schutzwürdiges wirtschaftliches Bedürfnis bestehen kann. Richtig ist allerdings, daß ein Erbbaurecht ohne Grundstück undenkbar ist; doch braucht nicht unbedingt allein das Grundstück den Gegenstand der Erbbaurechtsbelastung zu bilden. Die Bezugnahme in § 11 Abs. 1 Satz 1 kann zwanglos dahin verstanden werden, daß zu den entsprechend anwendbaren Vorschriften über Grundstücke von vornherein auch die gesetzliche Begriffsbestimmung des § 1 Abs. 1 gehört, dessen Eingangswortlaut dann also wie folgt zu lesen ist: „ein Erbbaurecht kann . . . belastet werden". Demgemäß ist die Anerkennung des Untererbbaurechts in der Rechtsprechung des B G H folgerichtig ( B G H 2 62 179 = LM ErbbauVO § 1 Nr. 9 m. Anm. Mattern). Das neuere Schrifttum ist dem ganz überwiegend gefolgt (Ingenstau § 11 Rdn. 14 ff; Staudinger/Ring § 11 Rdn. 11; MünchKomm/von Oefele § 1 Rdn. 32 f; Palandt/Bassenge § 11 Anm. 2 f aa; ablehnend: Schneider D N o t Z 76 411; Horber, GBO 16. Aufl. § 8 Anm. 2 b). Inhaltlich muß sich das Untererbbaurecht im Rahmen des (Ober-)Erbbaurechts 21 halten (so mit Recht schon LG Lüneburg N J W 62 1573), denn der Erbbauberechtigte kann einem Dritten keine weitergehenden Befugnisse einräumen, als er selbst nach seinem Vertrag mit dem Grundeigentümer hat. Der Umfang des Untererbbaurechts darf daher nicht über den der ursprünglichen Belastung hinausreichen (BGHZ 62 179, 185). Die Bestellung des Untererbbaurechts ist zudem wegen des auch insoweit geltenden Erfordernisses der Erstrangigkeit (§10 Abs. 1 Satz 1) praktisch nur mit Zustimmung und unter Mitwirkung des Grundstückseigentümers möglich, da er mit seiner ErbbauzinsReallast im Range zurücktreten müßte und somit in der Lage ist, ein ihm unerwünschtes Untererbbaurecht zu verhindern ( B G H Z 62 179, 183). Für eine entsprechende Anwendung von § 5 Abs. 1 und 2 ist allerdings kein Raum, weil diese Vorschrift einschränkend auszulegen ist (vgl. §5 Rdn. 11; a. M. Stahl-Sura D N o t Z 81 604, 610 Fußn. 30); wohl aber kann auf schuldrechtlicher Grundlage das Erfordernis der Zustimmung vereinbart werden. Im übrigen muß sich das Untererbbaurecht — wie jedes Erbbaurecht — auf die Befugnis erstrecken, ein Bauwerk zu „haben", dieses Bauwerk muß wesentlicher Bestandteil des Untererbbaurechts sein oder mit der späteren Errichtung werden (§ 12). Das Bauwerk kann nicht zugleich Bestandteil des Ober- und des Untererbbaurechts sein; möglich ist nur, daß sich das Untererbbaurecht entweder auf ein anderes (zumeist erst noch zu erstellendes) Bauwerk bezieht oder daß sich bei nur einem Bauwerk die Rechte zeitlich nacheinander, jeweils mit ausschließlicher Nutzungsbefugnis entfalten (MünchKomm/von Oefele § 1 Rdn. 34). Das Untererbbaurecht mit allen darauf ruhenden Belastungen ist vom rechtli- 2 2 chen Bestand des Obererbbaurechts abhängig und erlischt daher bei dessen Heimfall gemäß §33 Nr. 1 Satz 3 ( B G H Z 62 179, 184). Damit ist auch die Beleihungsfähigkeit des Untererbbaurechts von Beginn an in Frage gestellt, sofern nicht der Berechtigte für den Fall des Erlöschens mit dem Grundstückseigentümer den Fortbestand in Form der Neubestellung des Rechts (als Obererbbaurecht) vereinbart hat, zweckmäßig mit Vor(13)

§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

merkungseintragung gemäß 5 883 BGB. Die theoretische Möglichkeit eines Unter-Untererbbaurechts kommt in der Praxis kaum in Betracht; rechtlich ausgeschlossen ist sie aber nicht. — Kein Untererbbaurecht liegt vor, wenn ein bestehendes Erbbaurecht bei entsprechender Teilung des belasteten Grundstücks in mehrere Teilrechte zerlegt wird, von denen dann jedes ein neues Grundbuchblatt erhält (BGH MittRhNotK 74 23; vgl. dazu oben Rdn. 15 ff). 23

g) Eigentümererbbaurecht Der Grundstückseigentümer kann ein Erbbaurecht auch für sich selbst bestellen: Eigentümererbbaurecht (BGH N J W 82 2381 = W M 82 236; allg. Auff.). Ein solches Recht ist der ErbbauVO nicht wesensfremd. Es entsteht beim Heimfall (§2 Nr. 4; vgl. dort Rdn. 34), durch Ausübung eines Ankaufsrechts (§ 2 Nr. 7; dort Rdn. 47) oder eines für das Erbbaugrundstück vereinbarten Vorkaufsrechts des Erbbauberechtigten; denn in diesen Fällen erlischt das dingliche Recht trotz der Vereinigung mit dem Eigentum nicht, sondern bleibt gemäß §889 BGB bestehen. Kann aber aus der nachträglichen Vereinigung ein Eigentümererbbaurecht entstehen, so erscheint es unbedenklich, ein derartiges Recht auch originär zu begründen. Das entspricht dem Grundsatz der Anerkennung des Rechts an der eigenen Sache. Die Lage ist insoweit, wie der B G H (aaO) zutreffend ausgeführt hat, vergleichbar mit der Bestellung einer Eigentümergrunddienstbarkeit (vgl. dazu B G H Z 41 209; R G Z 142 231). Wirtschaftliche Bedeutung hat das Eigentümererbbaurecht vor allem für die Bildung von sogen. Vorratserbbaurechten. Mit der Bestellung eines Eigentümererbbaurechts läßt sich allerdings nicht auch schon eine Wertsicherungsklausel für den Erbbauzins verknüpfen (BGH N J W 82 2381; vgl. hierzu §9 Rdn. 27). Begründet wird das Recht durch einseitige Belastungserklärung des Grundstückseigentümers gegenüber dem Grundbuchamt und durch Grundbucheintragung. — Auch ein Miterbe kann Erbbauberechtigter an einem zum ungeteilten Nachlaß gehörenden Grundstück sein (LG Düsseldorf D N o t Z 55 155).

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Streitig ist, ob ein Erbbaurecht als sogen. Nachbarerbbaurecht bestellt werden kann. Hierbei handelt es sich darum, ob für ein grenzüberschreitendes Bauwerk, das also die Fläche mehrerer Grundstücke einnimmt, von den Eigentümern dieser Grundstücke jeweils ein selbständiges Erbbaurecht ausgegeben werden darf. In B G H LM Erbb a u V O §1 Nr. 7 / 8 = W M 73 999 ist diese Möglichkeit verneint worden (dazu näher unten Rdn. 51 ff).

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2. Bauwerk Die Befugnis des Erbbauberechtigten besteht nach § 1 Abs. 1 darin, daß er auf dem belasteten Grundstück „ein Bauwerk haben" darf. Unerheblich ist, ob das Bauwerk schon im Zeitpunkt der Erbbaurechtsbestellung vorhanden ist oder erst später von dem Berechtigten in Ausübung seines Rechts erstellt wird (RG 61 1,2). Der Bau kann sich „auf oder unter der Oberfläche "befinden, selbstverständlich auch in beiden Bereichen zugleich, z. B. bei einem Haus mit Kellergeschoß oder unterbauter Tiefgarage. Ebenso kann das Bauwerk ganz oder teilweise den Luftraum über dem Grundstück in Anspruch nehmen (vgl. schon Planck/Strecker % 1012 BGB Anm. 3 a), so etwa eine Brücke oder Schwebebahn. Die Befugnis des Erbbauberechtigten beschränkt sich nicht notwendig auf nur ein Bauwerk; möglich sind auch — eine dahingehende Vereinbarung der Beteiligten vorausgesetzt — mehrere Bauwerke. So kann beispielsweise das Erbbaurecht an einem einheitlichen Grundstück zu dem Zweck bestellt werden, dort eine Wohnsiedlung oder eine Betriebsstätte mit einer Vielzahl von Gebäuden zu errichten; ein wirtschaftlicher, funktionaler Zusammenhang muß zwischen den einzelnen Bauwerken nicht bestehen (vgl. Ingenstau § 1 Rdn. 61; Erman/Hagen § 1 Rdn. 8). (14)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 1 ErbbVO

D e r Begriff „ B a u w e r k " (er findet sich auch im Werkvertragsrecht: §§638, 648 2 6 BGB) ist gesetzlich nicht definiert und deshalb dem allgemeinen Sprachgebrauch zu entnehmen ( R G Z 56 41). D a r u n t e r fallen in erster Linie Gebäude. Erfaßt sind aber auch sonstige bauliche Anlagen jeder Art (KGJ 29 A 132, 133; so auch schon Mot. 3 470: M o numente, Brücken, Viadukte und dergleichen). Die höchstrichterliche Rechtsprechung versteht unter einem Bauwerk seit jeher eine unbewegliche, durch V e r w e n d u n g von Arbeit und Material ( = b o d e n f r e m d e Baustoffe) in V e r b i n d u n g mit dem Erdboden hergestellte Sache ( R G Z 56 41, 43; B G H Z 57 60, 61; B G H BGB §638 N r . 7; W M 72 797, 799). Dieser Begriffsbestimmung, die sich durchweg auch das Schrifttum zu eigen gemacht hat, ist beizupflichten; a n z u m e r k e n ist lediglich, daß die V e r b i n d u n g mit dem Erdboden nicht gerade auf der Bodenfläche des erbbaurechtsbelasteten Grundstücks gegeben sein muß (vgl. oben R d n . 2 5 ) ; auch eine Verbindung mit dem Boden durch die Schwerkraft der baulichen Anlage reicht (LG O l d e n b u r g Rpfleger 83 105). Beispiele: Außer Gebäuden auch Brücken, Gleisanlagen (KG O L G 10 412; 2 7 B G H W M 72 797 = M D R 72 410); befestigte Straßen (LG Kiel SchlHA 72 169); die M a k a d a m d e c k e auf einem Tankstellengelände ( B G H LM BGB §638 N r . 7); Kanalisationsanlagen ( R G J W 10 148 N r . 11); die T r ä g e r einer Seilbahn ( O L G Kiel O L G 26 126); Leitungsmasten, Flutlichtanlage; ausgebaute Sport- oder Campingplätze (LG Paderborn M D R 76 579), Tennis- mit Kinderspielplatz bei festverankerten Geräten (LG Itzehoe Rpfleger 73 304; vgl. auch unten R d n . 2 8 ) ; Keller, soweit sie selbständig und nicht Bauteil eines aufstehenden Gebäudes sind ( K G J W 33 1334), unter gleicher V o r aussetzung T i e f g a r a g e n , ferner unterirdische T a n k a n l a g e n , ausgemauerte Begräbnisstätten ( O L G Stuttgart O L G 8 122), Grabdenkmäler (nicht Grabsteine: A G München N J W - R R 86 20) und andere M o n u m e n t e (Mot. 3 470); bei Brunnen k o m m t es auf den Grad des Ausbaues und auf die Beständigkeit der V e r b i n d u n g mit dem Erdboden an (vgl. einerseits R G Z 56 41 und andererseits B G H Z 57 60). Weitere Beispiele §638 BGB Rdn. 35. Keine Bauwerke sind Rohrleitungen, falls sie bloß aus zusammengesetzten, in 2 8 den Boden eingelassenen Rohren bestehen (KGJ 29 A 132), Kabel, Gräben und Drainageleitungen ( R G G r u c h o t 53 81), in der Regel auch nicht eingeschraubte Maschinen ( B a y O b L G Z 6 596; a. M. Staudinger/Ring § 1 Rdn. 12), doch können Maschinengröße und werktechnische Art der Bodenverbindung ein Bauwerk ergeben. Für Sportplätze (verneinend LG Braunschweig M D R 53 480) ist die bauliche Ausgestaltung entscheidend, so daß z. B. bei Kunststofflaufbahnen oder bei eingebauter Rasenheizung ein Bauwerk zu bejahen ist (Palandt/Bassenge Anm. 1 b aa; vgl. auch vorstehend Rdn. 26); ist die Bauwerkseigenschaft gegeben, dann erfaßt das Erbbaurecht das gesamte Sportgelände (Staudinger/Ring Rdn. 12 a. E.). Ein Garten ist grundsätzlich auch dann kein Bauwerk, wenn er bepflanzt ist (LG Lübeck SchlHA 59 151), doch kann sich das Erbbaurecht hierauf erstrecken, falls ein Bauwerk als H a u p t s a c h e vorhanden ist (§ 1 Abs. 2; vgl. auch Rdn. 45). Die Art des Bauwerks, das im konkreten Einzelfall Gegenstand des Erbbau- 2 9 rechts sein soll, muß bei Bestellung des Rechts hinreichend bestimmt sein. Die bloße Angabe „ B a u w e r k " oder „ B a u w e r k e " wäre als eine lediglich den Gesetzeswortlaut wiedergebende K e n n z e i c h n u n g unzureichend und hätte zur Folge, daß kein wirksames Erbbaurecht entsteht ( B G H LM E r b b a u V O § 1 N r . 3 = W M 69 564; O L G F r a n k f u r t O L G Z 1983 165). Die Beteiligten müssen vielmehr weitere Einzelheiten der beabsichtigten Grundstücksbebauung vereinbaren und zum Inhalt der dinglichen Einigung machen (§ 873 BGB), und das, w o r ü b e r sie sich geeinigt haben, muß im G r u n d b u c h oder in der (15)

§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung (§ 874 BGB) f ü r jedermann erkennbar verlautbart werden. 30

An das Bestimmtheitserfordernis dürfen jedoch keine strengen Maßstäbe angelegt werden, weil sich Größenordnung und genaue Beschaffenheit des Bauvorhabens im Zeitpunkt der Erbbaurechtsbestellung oft noch gar nicht absehen lassen. Genügend ist daher eine Bezeichnung, welche die ungefähre Beschaffenheit des beabsichtigten Bauwerks ersichtlich macht ( B G H Z 47 190 = LM ErbbauVO § 1 Nr. 2 m. Anm. Rothe). Unabdingbar ist aber die Angabe der Zweckbestimmung des Bauvorhabens („Wohnhaus", „Fabrikgebäude" oder dergl.); klargestellt sein muß auch, ob es sich um ein einziges Bauwerk handelt oder um mehrere ( B G H Z 47 190; B G H W M 73 1071, 1072; MittRhNotK 74 23; KG Rpfleger 79 208; Mattern W M 73 662, 666); bei mehreren Bauwerken ist die Angabe einer bestimmten Zahl entbehrlich ( B G H Z 47 190). Eine Vereinbarung, die den Rechtsinhaber zum Bau und Betreiben eines Parkhauses mit mindestens 150 Stellplätzen und einer Tankstelle berechtigt und verpflichtet, genügt dem Bestimmtheitsgebot (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 10 = W M 75 544). Ganz ausnahmsweise kann eine Eintragung genügen, die auf folgende Bewilligung Bezug nimmt: „auf dieser Fläche Gebäude zu errichten und zu unterhalten", und zwar dann, wenn die dingliche Einigung klarer umrissen war und wenn nach den Verhältnissen offenkundig ist, daß nur eine bestimmte Art der Bebauung in Betracht kommt ( B G H Z 47 190: Baulücke bei im Bebauungsplan festgelegter geschlossener und einheitlicher Bauweise; vgl. auch O L G Frankfurt Rpfleger 75 305). Insoweit handelt es sich um eine Frage der Auslegung des Grundbuchinhalts. Bei der Auslegung von Grundbucherklärungen ist auf den Wortlaut und Sinn abzustellen, wie er sich aus der Eintragung und der darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung bei unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung ergibt; aus diesen Urkunden nicht hervorgehende Umstände sind nur insoweit zu berücksichtigen, als sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (ständ. Rechtspr., vgl. B G H Z 47 190, 196; 59 205, 209; B G H N J W 85 1464, 1465). Grundbucheintragungen hat das Revisionsgericht selbständig auszulegen (BGH N J W 85 1464, 1 4 6 5 m . w . N . ) .

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Im übrigen ist zu unterscheiden zwischen der Zulässigkeit der Errichtung des Bauwerks und dessen Verwendung. Macht der Berechtigte von einem Gebäude, das nach Art und Ausgestaltung dem eingetragenen Rechtsinhalt entspricht, einen vertragswidrigen Gebrauch, so kann der Grundstückseigentümer nicht gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB die Beseitigung des Baues verlangen, sondern er hat nur einen sich aus §1004 Abs. 1 Satz 2 BGB oder aus Vertrag ergebenden Anspruch auf Unterlassung der bestimmungswidrigen Nutzung ( B G H Z 59 205 = LM ErbbauVO § 2 Nr. 2 m. Anm. Mattern), außerdem einen etwa f ü r diesen Fall vereinbarten Heimfallanspruch (§ 2 Rdn. 25).

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Das Bauwerk gilt als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts (§12 Abs. 1), auch dann, wenn der Bau im Zeitpunkt der Bestellung bereits vorhanden war. Demgegenüber ist das Bauwerk trotz seiner begriffsnotwendigen Verbindung mit dem Erdboden (Rdn. 25) nicht (zugleich) Bestandteil des Grundstücks, wie sich aus § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt; erst mit Erlöschen des Erbbaurechts wird der Bau nach § 12 Abs. 3 Grundstücksbestandteil (zur teilweise abweichenden Rechtslage bei Erbbaurechten aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der ErbbauVO am 22.1. 1919 vgl. §38 Rdn. 7 sowie Rdn. 6 zu §94 BGB). Ein etwaiger Untergang des Bauwerks läßt den Bestand des Erbbaurechts unberührt (§ 13). — Zur Frage der Besitzverhältnisse am Bauwerk vgl. oben Rdn. 6; zur Eigentumslage vgl. Rdn. 3, 4 zu § 12.

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Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

3. Berechtigter a) Natürliche oder juristische Person Auf der Aktivseite setzt das Erbbaurecht, zum Kreise der subjektiv-persönlichen Rechte gehörend (Rdn.7), einen individuell bestimmten Inhaber voraus, den Erbbauberechtigten. Das Recht kann nicht zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks bestellt werden, sondern stets nur für eine konkrete natürliche oder juristische Person (öffentlich-rechtliche Körperschaft). Sie muß existent sein (zum Sonderfall der V o r - G m b H vgl. B G H Z 45 338, 347 ff). Das ist unerläßlich für eine wirksame Erbbaurechtsbestellung. Indessen sind hier Recht und Rechtsinhaber nicht so untrennbar miteinander verknüpft wie bei der grundsätzlich unübertragbaren beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§ 1092 BGB); ein Wechsel in der Person des Erbbauberechtigten ist möglich, da das Erbbaurecht veräußerlich und vererblich ist. Das Gesetz bietet sogar die Möglichkeit, im Wege kombinierter Anwendung von § 11 Abs. 1 Satz 1 Erbbau V O und § 890 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB einem Erbbaurecht nachträglich (also nach der Bestellung) subjektiv-dinglichen Charakter zu verschaffen, indem entweder das Erbbaurecht mit einem Grundstück des Erbbauberechtigten vereinigt oder das eine dem anderen als Bestandteil zugeschrieben wird (Verbindungen, die sich jederzeit auch wieder rückgängig machen lassen: Wolff/Raiser§ 104 III Fußn. 17). Auch das mit dem Erbbaurecht selbst belastete Grundstück kann Gegenstand einer Vereinigung oder Zuschreibung gemäß § 890 BGB sein (vgl. dazu § 11 Rdn. 19 ff). b) Mehrheit von Berechtigten Auch eine Mehrzahl von Personen — natürlichen oder juristischen — kann erbbauberechtigt sein. Dabei macht es im Ergebnis keinen Unterschied, auf welchem Rechtsverhältnis die gemeinschaftliche Berechtigung beruht. Die Berechtigten können eine Gemeinschaft nach Bruchteilen bilden oder zueinander in einem Gesamthandsverhältnis stehen (BGH W M 79 1062 betr. BGB-Gesellschaft). Möglich ist auch eine der Regelung des §428 BGB entsprechende Gesamtgläubigerschaft (vgl. B G H Z 46 253, 255; K G J W 32 1564; Ingenstau Rdn. 31 ff; Staudinger/Ring Rdn. 4; Soergel/Baur Rdn. 1; Erman/Hagen Rdn. 16). Dies verneint eine Gegenmeinung (Bruhn Rpfleger 50 182; Kehrer B W N o t Z 57 52, 54; MünchKomm/von Oefele $ 1 Rdn. 64 und dort Fußn. 118 m.w. N.), weil es nach der Bebauung an einer Forderungsbeziehung zum Grundstückseigentümer fehle und vor Errichtung des Bauwerks die Rechtszuständigkeit kraft Gesetzes an die Erbbauberechtigung gebunden sei. Dagegen ist zu sagen, daß die V e r f ü gungsberechtigung jedes Gesamtgläubigers auf das Ganze gehen kann, bei schon vorhandenem Bauwerk (oder nach dessen Errichtung) ein gesetzliches Schuldverhältnis jedenfalls dahin besteht, daß der Grundstückseigentümer eine der Zweckbestimmung des Erbbaurechts entsprechende Verpflichtung zur Duldung des Bauwerks und seiner N u t zung sowie zur Unterlassung störender Eingriffe hat, folglich die Gesamtberechtigung die Möglichkeit schafft, daß jeder der Gesamtberechtigten den Bestands- und Nutzungserhalt allein f ü r seine Person geltend machen kann, und andererseits der Grundstückseigentümer durch die Duldung und Unterlassung bezüglich des einen Gesamtberechtigten auch gegenüber dem anderen seiner erbbaurechtlichen Verpflichtung nachkommt; für die Zeit vor Errichtung des Bauwerks schuldet der Eigentümer die Gestattung der bestimmungsmäßigen Bebauung und die Herausgabe der belasteten Fläche, also Pflichten, die jeder der Gesamtberechtigten f ü r sich allein in Anspruch nehmen und die dann der Eigentümer auch mit Wirkung gegen den anderen Berechtigten erfüllen kann (vgl. B G H Z 46 253). Nach außen hin wird die nötige Rechtsklarheit durch eine auf §428 BGB hinweisende Grundbucheintragung gemäß §47 GBO herbeigeführt (vgl. B G H a a O ; B G H Z 73211; B G H N J W 81 176). (17)

§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

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Eine besondere Form gemeinschaftlicher Berechtigung stellt das Wohnungserbbaurecht dar (§ 30 W E G ) . H i e r besteht das Wohnungseigentum aus einem Bruchteil des gemeinschaftlichen Erbbaurechts, wobei die Anteile in der Weise beschränkbar sind, daß jedem Teilhaber das Sondereigentum an einer bestimmten W o h n u n g gewährt wird. Die Bildung des W o h n u n g s e i g e n t u m s an dem aufgrund des Erbbaurechts erbauten G e b ä u d e bedarf nicht der Zustimmung des Grundstückseigentümers (zu den Einzelheiten vgl. die Kommentarliteratur zum W E G ) . %

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Die Art des Gemeinschaftsverhältnisses bedarf nach der Ordnungsvorschrift des § 47 G B O der Eintragung im G r u n d b u c h (vgl. vorstehend Rdn. 34 a. E.). — Die Auseinandersetzung einer Erbbaurechtsgemeinschaft nach Bruchteilen zwischen geschiedenen Eheleuten vollzieht sich nach dem Recht der BGB-Gemeinschaft (§§ 749 ff BGB) und wird durch den ehelichen Güterstand nicht berührt ( B G H N J W 80 1282).

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c) Eigentümer als Berechtigter Als Erbbauberechtigter k o m m t schließlich auch der Eigentümer des belasteten Grundstücks in Betracht (Eigentümererbbaurecht, vgl. oben Rdn. 23).

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4. Umfang und Ausübung des Rechts W e r durch das Erbbaurecht legitimiert ist, ein Bauwerk zu „ h a b e n " (§ 1 Abs. 1), ist zum Besitz und in dem durch Gesetz und Bestellungsvertrag gezogenen Rahmen zur N u t z u n g befugt. Er wird gemäß § 854 BGB unmittelbarer Besitzer sowohl des Bauwerks als auch des Erbbaugrundstücks; an dem Grundstück — nicht auch am Bauwerk — hat der G r u n d e i g e n t ü m e r den mittelbaren Besitz im Sinne von § 868 BGB ( B G H LM BGB § 868 N r . 10 = W M 70 680; vgl. auch oben Rdn. 6).

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W a s die Nutzung anbelangt, so kann der Erbbauberechtigte mit dem Bauwerk nach Belieben verfahren, gleichgültig, ob er es selbst errichtet oder mit dem Erbbaurechtserwerb ü b e r n o m m e n hat. Ist nichts Gegenteiliges vereinbart, kann er bauliche Änderungen vornehmen, den Bau auch abreißen und durch einen neuen ersetzen; auch die ersatzlose W e g n a h m e des Gesamtbauwerks oder einzelner Bestandteile ist ihm grundsätzlich nicht versagt. Zu beachten ist aber das in § 34 geregelte Verbot der W e g nahme, das indessen erst beim Heimfall oder beim Erlöschen des Erbbaurechts eingreift (vgl. die Erl. zu $34).

40

Eine die Pflege und Unterhaltung des Bauwerks regelnde Gesetzesnorm fehlt. Dieser P u n k t ist Sache vertraglicher Vereinbarung (§2 N r . 1). O h n e dahingehende Abrede trifft keinen der Beteiligten eine Unterhaltungspflicht. D e r Erbbauberechtigte als Eigentümer des Bauwerks (wann auch immer es errichtet w o r d e n ist: § 12 Rdn. 3, 4) kann dann frei entscheiden, was in Z u k u n f t aus dem Bau wird (§903 BGB). Gleichwohl wird durch diese Rechtslage die vorhandene Grundstücksbebauung in der Regel nicht beeinträchtigt, denn der Erbbauberechtigte hat zumeist in der ganzen Vertragsdauer ein Eigeninteresse an der W e r t e r h a l t u n g des Bauwerks, weil davon die H ö h e des Entschädigungsanspruchs gegen den G r u n d e i g e n t ü m e r bei Erlöschen des Rechts und beim H e i m fall abhängt (§§27, 32). Im übrigen haftet der Erbbauberechtigte f ü r die D a u e r seines Rechts f ü r etwaige Einsturzschäden (§§ 836, 837, 908 BGB); ihm obliegt auch die allgemeine Verkehrssicherungspflicht aus § 823 BGB.

41

Errichtung und Nutzung des Bauwerks müssen sich in den Grenzen der gesetzlichen und einzelvertraglichen Befugnisse des Erbbauberechtigten halten. Verstöße dagegen begründen f ü r den Eigentümer u. a. (vgl. § 2 Rdn. 14) einen Abwehranspruch gemäß §1004 BGB, so etwa f ü r den Fall, daß der im Bestellungsvertrag vorgesehene Betrieb einer Autoreparaturwerkstatt geändert oder erweitert wird in ein Autogeschäft mit Aus(18)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

stellungs- und V e r k a u f s r ä u m e n . O b der Grundstückseigentümer die Beseitigung der gesamten Baulichkeiten oder bloß bestimmter Gebäudeteile verlangen darf o d e r aber ob er lediglich einen Unterlassungsanspruch hinsichtlich der bestimmungswidrigen N u t zungsart des Gebäudes hat, beurteilt sich nach den jeweiligen Umständen, insbesondere nach dem U m f a n g des betreffenden Erbbaurechts sowie nach der Art und Weise der widerrechtlichen Grundstücksbeeinträchtigung ( B G H Z 59 205; dazu Anm. Mattern in LM E r b b a u V O §2 N r . 2; ders. W M 73 662, 667; vgl. auch oben Rdn. 31). Die Errichtung von N e b e n g e b ä u d e n (z. B. G a r a g e o d e r Stall) erst nach Ablauf der im Erbbaurechtsvertrag vereinbarten Bebauungsfrist gibt dem Grundstückseigentümer nicht ohne weiteres das Recht, die Beseitigung solcher Bauwerke auch dann zu verlangen, wenn deren voraussichtliche Lebensdauer kürzer ist als die noch offene Vertragszeit ( O L G H a m m Betrieb 77 953); insoweit steht der G r u n d s a t z von T r e u und Glauben einem Beseitigungsanspruch entgegen. Eine k r a f t Gesetzes, etwa nach § 24 BBauG, Vorkaufsberechtigte Gemeinde wird 4 2 an der Ausübung ihres Vorkaufsrechts nicht dadurch gehindert, daß auf dem betreffenden G r u n d s t ü c k ein langjähriges Erbbaurecht lastet ( B G H W M 77 550). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Bestellung des Erbbaurechts als solche möglicherweise deshalb sittenwidrig und mithin nichtig ist, weil sie in der beiderseitigen Absicht der Vereitelung des V o r k a u f s v o r g e n o m m e n worden ist (vgl. B G H BB 61 311 betr. Nießbrauchsbestellung); insoweit genügt jedoch nicht ein sittenwidriges Verhalten nur eines der Vertragspartner (vgl. B G H N J W 64 540, 541). Die Eigentumsverhältnisse an einem Schatzfund auf dem Erbbaugrundstück 4 3 richten sich nach § 9 8 4 BGB. Maßgebend ist, ob die Fundstelle innerhalb oder außerhalb des Bauwerks liegt: Im ersteren Fall wird, neben dem Finder, der Erbbauberechtigte als Bauwerkseigentümer Eigentümer zur H ä l f t e auch des Schatzes; im anderen Falle steht diese Eigentumshälfte dem Grundstückseigentümer zu (vgl. Mot. 3 469). In diesem Zusammenhang ist unter Bauwerk auch der Teil zu verstehen, der in den unterirdischen Bauwerksbereich fällt, z. B. die Baugrube f ü r den Keller.

5. Erstreckung auf weitere Flächen (Abs. 2)

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Auch wenn das belastete G r u n d s t ü c k nicht insgesamt bebaut wird, so können doch die weiteren Teilflächen f ü r den Erbbauberechtigten von wirtschaftlicher Bedeutung sein, beispielsweise deshalb, weil er sie als Z u g a n g zu seinem Bauwerk, als H o f r a u m , Lagerplatz, Garten oder f ü r sonstigen Eigenbedarf benötigt. Die Einbeziehung dieser Teile in den Nutzungsbereich des Erbbauberechtigten ließe sich durch Bestellung einer entsprechenden Dienstbarkeit ermöglichen. Indessen e r ö f f n e t hier das Gesetz einen einfacheren W e g . Es erlaubt nämlich unter bestimmten Voraussetzungen die Erstrekkung des Erbbaurechts auf einen f ü r das Bauwerk nicht erforderlichen Grundstücksteil. Entgegen der f r ü h e r e n Regelung in § 1013 BGB, die eine solche Möglichkeit nur zuließ, wenn und soweit die übrige Grundfläche f ü r die Benutzung des Bauwerks vorteilhaft war, stellt § 1 Abs. 2 E r b b a u V O geringere A n f o r d e r u n g e n . D a n a c h ist Voraussetzung nur, daß das Bauwerk im Verhältnis zu der weiteren Teilfläche wirtschaftlich die Hauptsache bleibt. Dieses Erfordernis soll verhindern, daß auf dem U m w e g über das Erbbaurecht die vom BGB abgeschaffte Erbpacht wieder eingeführt werden könnte (amtl. Beg r ü n d u n g zu § 1; vgl. auch V o r b e m . Rdn. 7). Die Frage, ob das Bauwerk wirtschaftlich die Hauptsache bleibt, beurteilt sich 4 5 nach der allgemeinen Verkehrsauffassung im Zeitpunkt der Bestellung des Erbbaurechts. Dabei ist ein die Interessen des Erbbauberechtigten in den V o r d e r g r u n d stellen(19)

§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

der Maßstab geboten; sein Interesse an einer sinnvollen N u t z u n g verlangt eine g r o ß z ü gige H a n d h a b u n g (vgl. B a y O b L G Z 1920 139, 142; 1957 217; Ingenstau § 1 Rdn. 27). So läßt sich z. B. das Erbbaurecht an einem Landhaus durchaus auf den zugehörigen H o f und den Zugangsweg, auch auf Rasenflächen, auf Zier- und Obstgarten, unter U m s t ä n den auf einen dem H a u s zugeordneten P a r k und See erstrecken (vgl. O L G Kiel J W 32 1977). Bei einer im größeren U m f a n g betriebenen Viehzucht können die Ställe und sonstigen baulichen Anlagen im Vergleich zu den unbebauten Teilen des Grundstücks als wirtschaftliche H a u p t s a c h e aufgefaßt werden ( B a y O b L G Z 1920 139). Bei einem Landgut oder einer Gärtnerei hingegen können W o h n - und Betriebsgebäude gegenüber den der P r o d u k t i o n dienenden Bodenflächen, je nach G r ö ß e der Anbaufläche und nach produktivem N u t z w e r t , von wirtschaftlich untergeordneter Bedeutung sein ( O L G Kiel a a O ; Günther J W 19 357). D o c h ist dies alles eine Frage des Einzelfalles und damit tatrichterlicher W e r t u n g . Für ein größeres Mietshaus oder einen Siedlungskomplex sind PKW-Abstellplätze, Kinderspielplätze und Freizeitanlagen auch größeren U m f a n g s in der Regel wirtschaftlich nebensächlich. 46

N a c h § 1 Abs. 2 muß die Fläche, auf die das Erbbaurecht erstreckt wird, einen Teil des belasteten Grundstücks darstellen. Indessen rechtfertigt sich eine entsprechende A n w e n d u n g dieser Vorschrift f ü r den Fall, daß ein schon bestehendes Erbbaurecht nachträglich auf ein weiteres, nicht Bauzwecken dienendes G r u n d s t ü c k ausgedehnt wird ( B a y O b L G Rpfleger 84 313 = D N o t Z 85 375; LG Düsseldorf Rpfleger 71 356; Palandt/Bassenge § 1 Anm. 1 a aa; a. M. Planck/Strecker § 1 Anm. 2 b), also ein Gesamterbbaurecht entsteht (vgl. oben Rdn. 14). Wird ein in seinem ganzen räumlichen Ausmaß belastetes Erbbaugrundstück später nur teilweise bebaut, so verbietet sich die A n n a h m e , die Beteiligten hätten mit der Bestellung des Erbbaurechts gegen § 1 Abs. 2 verstoßen und damit einen nichtigen V e r t r a g geschlossen, es sei denn, daß die eingeschränkte Beb a u u n g nachweislich von vornherein beabsichtigt w a r und die freigebliebenen Flächen auch nicht in der Z u k u n f t bebaut werden sollten ( B G H M i t t R h N o t K 74 23).

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Die dem Erbbauberechtigten zustehende Befugnis, einen als Baugelände nicht benötigten Grundstücksteil zu benutzen, gehört nach § 1 Abs. 2 z u m Inhalt und G e g e n stand des Erbbaurechts. Wirksamkeitsvoraussetzung f ü r die Erstreckung des Erbbaurechts auf diesen Teil der Grundfläche ist daher dingliche Einigung und Eintragung (§ 873 BGB). Die Einigung muß nähere Einzelheiten über Art und Ausmaß der Benutz u n g enthalten ( B G H W M 73 1071, 1072). Im übrigen richtet sich die Ausübung der Nutzungsbefugnis nach den bei Bestellung des Erbbaurechts getroffenen — formlos möglichen — Abreden (häufig Auslegungsfrage), anderenfalls nach den insoweit entsprechend anwendbaren Vorschriften der §§ 1020 ff BGB über die Grunddienstbarkeiten {Planck/Strecker % 1013 Anm. 3; Staudinger/Ring §1 Rdn. 18 a. E.; Ingenstau § 1 Rdn. 26). Eine nachträgliche Erstreckung oder die A u f h e b u n g der Erstreckungsvereinbarung bedeuten eine Inhaltsänderung des Erbbaurechts, die nach § 877 BGB zu behandeln ist; etwaige Drittberechtigte müssen daher gemäß § 876 BGB zustimmen.

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Keine Erstreckung im Sinne des § 1 Abs. 2 liegt vor, wenn ein auf dem ganzen G r u n d s t ü c k eingetragenes Erbbaurecht vereinbarungsgemäß nur f ü r einen bestimmten räumlichen Teilbereich des Grundstücks tatsächlich ausgeübt wird. H i e r handelt es sich lediglich um eine schuldrechtlich wirkende Verpflichtung des Erbbauberechtigten (vgl. oben Rdn. 19; über den Unterschied der beiden Formen vgl. auch O L G München D N o t Z 44 179; O L G H a m m Rpfleger 72 171; der Begriff „negative Erstreckung", wie er in diesem Falle u. a. von Ingenstau Rdn. 23 gebraucht wird, ist eher verwirrend als klärend, da eben keine Erstreckung im Rechtssinne gegeben ist). Bei Vereinbarung einer solchen Ausübungsbeschränkung bleibt der W e r t des gesamten Erbbaugrundstücks f ü r (20)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

die Zwangsversteigerung (oben Rdn. 19) und f ü r die Ermittlung der Beleihungsgrenze (§ 19 Abs. 1) maßgebend. 6. Beschränkungsverbot auf Gebäudeteile (Abs. 3)

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a) Verbotsinhalt Die Möglichkeit der erbbaurechtlichen Belastung eines realen Teils des Grundstücks (Rdn. 18) besteht nicht ohne weiteres auch für Teile von Bauwerken. Ist das Bauwerk ein „Gebäude" (ygl. zu diesem Begriff § 12 Rdn. 6 sowie §912 BGB Rdn. 9), so greift § 1 Abs. 3 ein. Nach dieser Vorschrift ist es unzulässig, das Erbbaurecht „auf einen Teil eines Gebäudes, insbesondere ein Stockwerk", zu beschränken. Dieses Verbot, das wörtlich mit dem früheren § 1014 BGB übereinstimmt und gleich dieser Bestimmung (Mot. 3 470; Prot. 3 282) die Herbeiführung „schlecht abgegrenzter und leicht zu Streitigkeiten Anlaß gebender Rechtsverhältnisse" verhindern soll, wird indessen seinerseits als mehrdeutig angesehen. Demgemäß werden zur Auslegung des § 1 Abs. 3 unterschiedliche Ansichten vertreten (dazu Rdn. 50 ff). Allerdings wird ganz überwiegend und zu Recht angenommen, daß diese Regelung nur auf Gebäude und nicht auf sonstige Bauwerke (zum Begriff s. oben Rdn. 26) anzuwenden ist (Ingenstau §1 Rdn. 83; Erman/ Hagen § 1 Rdn. 19; auch schon Planck/Strecker § 1014 BGB Anm. 2 a; a. M. Wolff/Raiser §104 II Fußn. 7). Daher können Erbbaurechte gebildet werden z.B. an Teilen einer Brücke, einer selbständigen Tiefgarage oder eines Kellers (soweit er nicht Gebäudeteil ist: vgl. KG J W 33 1334). Außer Zweifel ist auch die Zulässigkeit einer Belastung, die sich auf nur eines (oder einiger) von mehreren auf demselben Grundstück befindlicher selbständiger Gebäude erstreckt, als etwa auf Stall und Scheune ohne das danebenliegende Wohnhaus; die in solchen Fällen unerläßliche — jeweils nach der Verkehrsanschauung zu beurteilende — Selbständigkeit der Nebengebäude wird nicht schon dadurch in Frage gestellt, daß sie sich mit dem (wirtschaftlichen) Hauptgebäude unter einem Dach befinden und davon nicht durch eine Brandmauer getrennt sind (BayObLG D N o t Z 58 409). b) Räumlicher Geltungsbereich 50 Umstritten aber ist der räumliche Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3, d. h. die Frage der horizontalen und der vertikalen Aufteilung eines einheitlichen Gebäudes. Der Gesetzgeber hatte bei dem Verbot einer Beschränkung des Erbbaurechts auf Teile eines Gebäudes in erster Linie waagerecht voneinander abgegrenzte Abschnitte eines Hauses im Auge, wie die Formulierung „insbesondere ein Stockwerk", aber auch die Unterscheidung zwischen „Bauwerk" (Abs. 1 und 2) und „ G e b ä u d e " (Abs. 3) — da nur bei letzterem Horizontalaufteilungen üblich sind — erkennen läßt (vgl. Mot. 3 470). Der objektive Regelungsgehalt des Gesetzes geht jedoch weiter: Es erklärt schlechthin die erbbaurechtliche Belastung von Gebäudeteilen für unzulässig und nennt die Stockwerksteilung nur als ein Beispiel, nicht als Richtlinie des Verbotsinhalts. Damit unvereinbar erscheint die Auffassung, senkrechte — vertikal abgetrennte — Teile von Gebäuden fielen überhaupt nicht unter das Verbot und könnten deshalb ohne weiteres mit einem Erbbaurecht belastet werden (so namentlich Weitnauer D N o t Z 58 413; Rothoeft N J W 74 665; wohl auch £5ierNJW 74 921; ebenso jetzt Staudinger/Ring § 1 Rdn. 34). Auch der N o r m zweck, unklare Rechtsbeziehungen zu vermeiden und deshalb ein einheitliches Gebäude einem einheitlichen Erbbaurechtsverhältnis zu unterstellen, hat f ü r die horizontale wie f ü r die vertikale Aufteilung gleichermaßen Bedeutung. Die Zulassung vertikaler Aufteilung eines innerhalb der Grenzen eines Grundstücks gelegenen Gebäudes liefe mithin auf eine Auslegungskorrektur des Gesetzes hinaus, f ü r die es keinen triftigen Grund gibt (Sonderfall: § 30 W E G , wobei es aber eben um das Wohnungseigentum und nicht um das Erbbaurecht an einem Gebäudeteil geht; vgl. Rdn. 53). (21)

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Erbbaurechtsverordnung

c) Nachbarerbbaurecht Aus dem V e r b o t einer B e s c h r ä n k u n g des E r b b a u r e c h t s auf den Teil eines einheitlichen G e b ä u d e s (Rdn. 49, 50) ergibt sich folgerichtig auch die Unzulässigkeit eines Erbbaurechts mit der Befugnis zu grenzüberschreitender Bebauung, und z w a r gleichgültig, ob zu diesem Z w e c k an b e n a c h b a r t e n G r u n d s t ü c k e n jeweils E i n z e l e r b b a u r e c h t e gebildet o d e r f ü r den E i g e n t ü m e r eines G r u n d s t ü c k s an einem a n g r e n z e n d e n F r e m d g r u n d stück ein E r b b a u r e c h t bestellt w e r d e n soll. Ein solches N a c h b a r e r b b a u r e c h t verstößt gegen den z w i n g e n d e n gesetzlichen Inhalt des § 1 Abs. 3 ( K G J 25 A 139, 141; 51 228, 230; B a y O b L G D N o t Z 58 409; B G H LM E r b b a u V O § 1 N r . 7 / 8 = W M 73 999, 1000; MünchKomm/von Oefele § 1 R d n . 52 f f ; Erman/Hagen § 1 Rdn. 19 in d e r d e m n ä c h s t erscheinenden 8. Aufl.). Unbestreitbar hat diese A u f f a s s u n g den G e s e t z e s w o r t l a u t f ü r sich (oben R d n . 50). Eine verbreitete Ansicht will j e d o c h aus der Entstehungsgeschichte, aus dem N o r m z w e c k und den praktischen Bedürfnissen die Zulässigkeit des N a c h b a r e r b baurechts herleiten (so f r ü h e r schon Planck/Strecker, BGB § 1 0 1 4 A n m . 2 c ; n u n m e h r u . a . Schraepler NfM 71 1981; 73 738; 74 2076; Krämer D N o t Z 74 647; £ « e r N J W 74 921; Soergel/Baur § 1 Rdn. 16; Staudinger/Ring % 1 R d n . 34; Ingenstau § 1 Rdn. 78; StahlSura D N o t Z 81 604 f ; Palandt/Bassenge § 1 Anm. 3; O L G Düsseldorf D N o t Z 74 698; O L G Stuttgart N J W 75 786; im Ergebnis auch Weitnauer D N o t Z 58 413; Rothoeft N J W 74 665). Dieser S t a n d p u n k t ü b e r z e u g t nicht:

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§ 1 Abs. 3 hat den Z w e c k , u n k l a r e und d a r u m streitauslösende Rechtsverhältnisse an einem G e b ä u d e zu v e r h i n d e r n (Rdn. 49). A u c h w e n n f ü r diese Regelung nach ihrer Entstehungsgeschichte n u r die vom G e s e t z g e b e r in S t o c k w e r k s a u f t e i l u n g e n gesehene G e f a h r von Streitigkeiten Anlaß w a r (Schraepler N J W 72 1981, 1982), so geht doch das V e r b o t über diese Fallgruppe hinaus. M a ß g e b e n d f ü r die Auslegung ist in erster Linie der im G e s e t z e s w o r t l a u t objektivierte Wille des Gesetzgebers ( B V e r f G E 1 299, 312; 10 234, 244; B G H Z 46 74, 76; 49 221, 223). N a c h dem eindeutigen W o r t l a u t und S i n n z u s a m m e n h a n g aber s c h r ä n k t § 1 Abs. 3 das V e r b o t nicht auf horizontale T e i lungen ein, s o n d e r n f ü h r t diese Art der T e i l u n g n u r als Beispiel ( „ i n s b e s o n d e r e " ) inhaltlich unzulässiger Aufteilung an. Die Frage kann somit n u r sein, ob der Gesetzeszweck, unübersichtliche Rechtsverhältnisse zu vermeiden, seine sinnfällige Bedeutung etwa bei vertikaler T e i l u n g eines G e b ä u d e s auf der Grenzlinie zwischen verschiedenen G r u n d stücken ( E r b b a u r e c h t e n ) verliert. D a s indessen trifft nicht zu, weil auch die Beschränk u n g des E r b b a u r e c h t s auf einen vertikal a b g e g r e n z t e n Gebäudeteil eine Quelle von Streitigkeiten sein k a n n . D e n n f ü r die eigentumsrechtliche Z u o r d n u n g des jeweiligen Teils zu d e m einen o d e r a n d e r e n G r u n d s t ü c k (Erbbaurecht) ist n u r ausschlaggebend, welches G r u n d s t ü c k ( E r b b a u r e c h t ) als S t a m m g r u n d s t ü c k a n z u s e h e n ist, d. h. auf welchem nach den Absichten und wirtschaftlichen Interessen des B a u h e r r n der bauliche S c h w e r p u n k t liegen soll ( B G H Z 62 141; B G H N J W 85 789, 790). Eine dem G r e n z v e r lauf entsprechende vertikale A u f t e i l u n g des G e b ä u d e e i g e n t u m s k o m m t d a h e r nur in Betracht, w e n n sich ein S t a m m g r u n d s t ü c k ( S t a m m e r b b a u r e c h t ) nicht feststellen läßt ( B G H N J W 85 789, 790; s. dazu § 12 R d n . 8); es ist also nicht so, daß bei einem N a c h b a r e r b b a u r e c h t durch die Grenzlinie stets vertikal aufgeteiltes Alleineigentum an den Gebäudeteilen (wie Z?oiAoe/iNJW 74 665 und . K r a m e r D N o t Z 74 647 meinen) o d e r Miteigentum der N a c h b a r n am g a n z e n G e b ä u d e (so Schraepler N J W 74 2076) entsteht. Vielfach f ü h r t mithin d e r Ü b e r b a u z u m Alleineigentum an dem G e b ä u d e , w o m i t die Bes t a n d t e i l s z u o r d n u n g nach § 1 2 Abs. 1 aufgelöst wird. Diese eigentumsrechtlichen Schwierigkeiten, die sich besonders bei V e r ä u ß e r u n g des G r u n d s t ü c k s o d e r des E r b b a u rechts sowie bei der Zwangsversteigerung und beim Heimfall auswirken, k ö n n e n z w a r in gleicher Weise auch beim G e s a m t e r b b a u r e c h t a u f t r e t e n ; ein wesentlicher U n t e r (22)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

schied ist aber d a n n doch jedenfalls der, daß beim G e s a m t e r b b a u r e c h t f ü r dessen Bes t a n d s d a u e r keine A u f s p a l t u n g des Eigentums eintritt, s o n d e r n daß hier das einheitliche G e b ä u d e dem einheitlichen R e c h t z u g e h ö r t ( z u t r e f f e n d Müncb/Komm/von Oefele § 1 Rdn. 58 a. E.). Ein unabweisbares Bedürfnis f ü r die Zulassung von N a c h b a r e r b b a u r e c h ten ist nicht zu ersehen, da im W e g e eines G e s a m t e r b b a u r e c h t s an den b e n a c h b a r t e n G r u n d s t ü c k e n o d e r d u r c h Bestellung einer G r u n d d i e n s t b a r k e i t (§ 1018 ff BGB) im Ergebnis das gleiche erreichbar ist; ein bloßes Interesse an einer einfacheren Lösung (SchraeplerNJW 72 1981, 1983; KrämerDNotZ 74 647, 649) rechtfertigt keine Ausleg u n g s k o r r e k t u r des § 1 Abs. 3. N a c h b a r e r b b a u r e c h t e mit d e r Befugnis z u m g r e n z ü b e r s c h r e i t e n d e n Bau eines G e b ä u d e s sind folglich inhaltlich unzulässig und d a h e r nichtig; ein gutgläubiger E r w e r b k a n n sich hieran nicht anschließen ( § 1 1 Rdn. 11, 14). Ein schon bestelltes E r b b a u r e c h t wird j e d o c h d u r c h bestimmungswidrigen G r e n z ü b e r b a u nicht unwirksam ( B G H LM E r b b a u V O § 1 N r . 7 / 8 = W M 73 999, 1000), auch nicht bei schuldrechtlicher Gestatt u n g ; zu den U b e r b a u f o l g e n vgl. § 12 R d n . 9. d) Verhältnis zu § 30 W E G 53 In seiner W i r k s a m k e i t nicht b e r ü h r t wird das V e r b o t des § 1 Abs. 3 durch das in § 30 W E G geregelte Wohnungserbbaurecht (Teilerbbaurecht), wenngleich hierdurch die praktische B e d e u t u n g des V e r b o t s geringer g e w o r d e n ist. Die R e g e l u n g des § 30 W E G gibt dem an einem E r b b a u r e c h t Bruchteilsberechtigten (oben R d n . 34) die Möglichkeit, u n t e r bestimmten V o r a u s s e t z u n g e n S o n d e r e i g e n t u m an einzelnen R ä u m e n des gemeinschaftlichen G e b ä u d e s zu erwerben (über das Verhältnis der beiden V o r s c h r i f t e n zueina n d e r vgl. Weitnauer D N o t Z 58 413, 415 f; Ingenstau § 1 R d n . 27; Staudinger/Ring §1 Rdn. 36). 7. Veräußerlichkeit und Vererblichkeit

a) Veräußerlichkeit Im G e g e n s a t z zu den Dienstbarkeiten, die einen Wechsel in d e r Person des Berechtigten n u r ausnahmsweise und unter b e s o n d e r e n Bedingungen erlauben (vgl. BGB § 1018 R d n . 34, § 1059 R d n . 1, § 1061 R d n . 1 u. 4, § 1090 Rdn. 11 a. E., § 1092 R d n . 1), ist das E r b b a u r e c h t k r a f t Gesetzes g e m ä ß § 1 Abs. 1 veräußerlich und vererblich. Diese beiden Eigenschaften g e h ö r e n z u m W e s e n des E r b b a u r e c h t s (Mot. 3 471; K G J 35 A 251, 252); sie sind grundsätzlich u n a b d i n g b a r . Allerdings lassen sie sich, wie mit Recht allgemein a n g e n o m m e n wird, vertraglich bis zu einem gewissen G r a d e einschränken. So k a n n die V e r ä u ß e r u n g des E r b b a u r e c h t s schon nach §§5 bis 8 mit dinglicher W i r k u n g von der Z u s t i m m u n g des G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r s abhängig g e m a c h t w e r d e n (vgl. Rdn. 1 zu §5). Zulässig ist eine Veräußerungsbeschränkung auch dahin, daß das R e c h t n u r an A n g e h ö r i g e eines bestimmten Personenkreises o d e r lediglich zu bestimmten Z w e c k e n (z. B. Bau von Einfamilienhäusern) ü b e r t r a g e n w e r d e n darf (Ingenstau R d n . 49). Für die erste Fallgruppe ist etwa d a r a n zu d e n k e n , daß einem Industriebetrieb E r b b a u g e l ä n d e von einer G e m e i n d e z u r W e i t ü b e r t r a g u n g nur an Betriebsangehörige bereitgestellt w i r d ; ein Beispiel f ü r die zweite Fallgruppe ist die V e r e i n b a r u n g einer Z w e c k b e s c h r ä n k u n g etwa auf Sozialeinrichtungen (z. B. T u r n h a l l e ) , doch wird hier zumeist bereits § 2 Abs. 1 ( „ V e r w e n d u n g " ) eingreifen. U m g e k e h r t k ö n n e n auch bestimmte P e r sonenkreise o d e r bestimmte Z w e c k e a u s g e n o m m e n w e r d e n . Z u beachten ist aber, daß solche V e r e i n b a r u n g e n nicht das W e s e n s m e r k m a l d e r Veräußerlichkeit aushöhlen o d e r praktisch bedeutungslos m a c h e n d ü r f e n . Unzulässig und d a h e r nichtig ist z. B. ein V e r ä u ß e r u n g s a u s s c h l u ß f ü r einen längeren Z e i t r a u m o d e r eine B e s c h r ä n k u n g der V e r ä u ß e r u n g auf einen so kleinen Personenkreis, daß faktisch die Möglichkeit der (23)

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§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

V e r ä u ß e r u n g entfällt. Abzuwägen sind bei alledem die berechtigten Interessen des Grundstückseigentümers gegenüber den schutzwürdigen Belangen des Erbbauberechtigten. 55

Bestellen die Beteiligten das Erbbaurecht mit der Maßgabe, daß es im Falle der Ü b e r t r a g u n g automatisch untergehen soll, so verstößt das nicht nur gegen den gesetzlichen G r u n d s a t z der Veräußerlichkeit, sondern auch gegen die sich mit diesem G r u n d satz teilweise überschneidende Regelung des §1 Abs. 4 S a t z l , w o n a c h Erbbaurechte nicht durch auflösende Bedingungen beschränkbar sind (dazu unten Rdn. 62); Entsprechendes gilt im Hinblick auf Abs. 4 Satz 2 f ü r eine Abrede, in der sich der Erbbauberechtigte verpflichtet, sein Recht im Veräußerungsfalle auf Verlangen des Grundeigentümers aufzugeben und löschen zu lassen (vgl. unten Rdn. 66).

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Auch wenn somit, wie überdies schon aus §137 S a t z l BGB hervorgeht, die V e r ä u ß e r u n g des Erbbaurechts nicht mit dinglicher W i r k u n g ausgeschlossen werden kann, so wird dadurch der Erbbauberechtigte nicht gehindert, sich vertraglich dem Grundstückseigentümer oder einem Dritten gegenüber zur Unterlassung jeglicher Veräußerung zu verpflichten (§137 Satz 2 BGB). Eine derartige Verpflichtung ist schuldrechtlich wirksam. Das entspricht dem G r u n d s a t z der Vertragsfreiheit, den Abs. 4 Satz 2 nur f ü r den d o r t genannten Fall der Aufgabe- und Löschungsverpflichtung einschränkt. Folglich kann ein schuldhaftes Zuwiderhandeln gegen die schuldrechtliche Verpflichtung zur NichtVeräußerung Schadensersatzansprüche auslösen (positive Vertragsverletzung).

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Fraglich ist, ob sich eine solche schuldrechtliche Verpflichtung durch Vormerkung (§ 883 BGB) dinglich absichern läßt. V o n der herrschenden Meinung wird das mit Recht abgelehnt (Ingenstau Rdn. 51; Staudinger/Ring Rdn. 26; MünchKomm/von Oefele Rdn. 67; auch schon Planck/Strecker Anm. l c und 4 a; a. M. Erman/Hagen V o r b e m . Rdn. 7 vor §1012 BGB); denn Unterlassungsansprüche fallen nicht unter § 883 BGB (vgl. Rdn. 26 a . E . zu § 8 8 3 ; ferner Palandt/Bassenge §883 A n m . 2 b a a ; O L G H a m m D N o t Z 56 151; vgl. auch B G H W M 67 643). Soweit f ü r die Zulässigkeit der V o r m e r kung in diesem Z u s a m m e n h a n g auf K G RJA 9 271 verwiesen wird (Erman/Hagen a a O ) , ist jene aus dem Jahre 1908 stammende Entscheidung überholt; sie betraf keine Unterlassungspflicht, sondern dort hatte sich der Erbbauberechtigte f ü r den Fall des Verstoßes gegen ein schuldrechtliches Veräußerungsverbot zur A u f h e b u n g und Löschung seines Rechts verpflichtet; eine solche Abrede, mag sie auch unter der Geltung des § 1012 BGB vormerkungsfähig gewesen sein (zweifelnd Planck/Strecker^ 1012 Anm. 3 c), kann seit dem Jahre 1919 gemäß § 1 Abs. 4 Satz 2 E r b b a u V O nicht mehr wirksam getroffen werden.

58

b) Vererblichkeit Für die Vererblichkeit des Erbbaurechts gilt sinngemäß das gleiche wie f ü r die Veräußerlichkeit. Die Vererblichkeit läßt sich durch Parteivereinbarung zwar einschränken, aber nicht völlig beseitigen. Im Kern darf sie nicht angetastet w e r d e n ; sonst ist der Erbbaurechtsvertrag nichtig. Im übrigen k o m m t es auch hier — wie bei der Veräußerlichkeit (Rdn. 55) — zu gelegentlichen Überschneidungen mit den Regelungen in § 1 Abs. 4, so daß eine unter dem Gesichtspunkt der Vererblichkeit an sich u n b e d e n k liche Vertragsabrede am Bedingungsverbot des Abs. 4 Satz 1 scheitern oder mit Satz 2 unvereinbar sein kann. In diesen Grenzbereich fällt z. B. eine Erbbaurechtsbestellung auf Lebenszeit. Eine solche Regelung wird verschiedentlich als schlechthin unwirksam angesehen (so noch 11. Aufl. Anm. 15; ebenso Wolff/Raiser § 104 III Fußn. 18; Staudinger/Ring Rdn. 28; Ingenstau Rdn. 54; MünchKomm/von Oefele Rdn. 68); andere hinge(24)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 1 ErbbVO

gen sehen darin überhaupt keinen Hinderungsgrund, weil auch in einem solchen Fall die Vererblichkeit nicht völlig ausgeschlossen sei (OLG Celle Rpfleger 64 213 im Anschl. an Diester N J W 63 183; den. Rpfleger 64 214). Die zutreffende herrschende Meinung stellt indessen darauf ab, ob das Erbbaurecht mit dem Tode des Berechtigten oder des Bestellers (Grundeigentümers) erlöschen soll; betrifft die Lebenszeitbefristung nicht den Berechtigten, sondern den Besteller (z. B. den Vorerben) oder einen Dritten, so wird hierdurch die Vererblichkeit nicht beeinträchtigt (BGHZ 52 269, 271; Winkler D N o t Z 70 651, 653). Unzulässig aber ist jedenfalls eine Bestellung auf Lebenszeit des Erbbauberechtigten (Planck/Strecker Vorbem. 6 vor 5 1012 BGB; H. Westermann, Sachenrecht § 67 11; im Ergebnis auch Ingenstau Rdn. 54; Staudinger/RingRdn. 28; MünchKomm/von Oe/e/eRdn. 72; Erman/Hagen Rdn. 21; offengelassen in BGHZ aaO). Dem Grundsatz der Vererblichkeit widerspricht nicht die Vereinbarung, daß 5 9 dem Grundstückseigentümer für den Todesfall des Erbbauberechtigten ein Heimfallanspruch zusteht; denn hier erlischt das Erbbaurecht beim Tode nicht, sondern geht — mit dem Heimfallanspruch belastet — auf den Erben des Berechtigten über (OLG Hamm NJW 65 1488; vgl. auch § 2 Rdn. 26). Bei unzulässiger Beschränkung auf Lebenszeit des Berechtigten ist die Umdeu- 6 0 tungsmöglichkeit (§ 140 BGB) in einen Nießbrauch (§ 1030 Abs. 2 BGB) oder in eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit (5 1090 BGB) in Betracht zu ziehen. 8. Bedingung, Zeitbestimmung, Löschungsabrede (Abs. 4) 61 a) Allgemeines Für den zeitlichen Geltungsbereich des Erbbaurechts — die Bestandsdauer — hat sich die Rechtslage mit Inkrafttreten der ErbbauVO geändert. Während nach den früher maßgeblichen BGB-Vorschriften das Erbbaurecht mit Bedingungen verbunden werden durfte (§38 Rdn. 3) und eine Verknüpfung mit einem „zukünftigen ungewissen Ereignis" allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Veräußerlichkeit oder Vererblichkeit (oben Rdn. 55, 58) Zulässigkeitsbedenken auslösen konnte (RGZ 611; KG RJA 9 128), verbietet nunmehr das Gesetz in § 1 Abs. 4 Satz 1 generell auflösend bedingte Erbbaurechte und versagt darüber hinaus (Satz 2) auch bestimmten schuldrechtlichen, auf eine vorzeitige Beendigung des Erbbaurechtsverhältnisses gerichteten Verpflichtungsgeschäften die Anerkennung. Zweck dieser Neuregelung war es, die Eignung des Erbbaurechts als Kreditunterlage zu verbessern (amtl. Begründung zu §1, abgedruckt bei Günther ErbbauVO 1919 S. 17ff): Unterläge das Recht einer auflösenden Bedingung oder einer vertraglichen Löschungsverpflichtung, so würde dadurch seine Beleihbarkeit beeinträchtigt, weil mit dem dann jederzeit zu befürchtenden Untergang des Erbbaurechts zugleich die darauf lastenden dinglichen Rechte (Hypothek, Grundschuld, Reallasten usw.) erlöschen würden; das Risiko mangelnder Beleihungsfähigkeit würde zwangsläufig auch den Erwerb und die Übertragung des mit einer auflösenden Bedingung behafteten Erbbaurechts erschweren; daher mußte der Rechtsbestand des Erbbaurechts möglichst für die gesamte, von Anfang an vorgesehene Zeitdauer gesichert werden (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 1 = WM 61 607, 608). Das macht andererseits verständlich, weshalb den Beteiligten nicht auch Vereinbarungen versagt sind (sondern diese sogar nach §2 Nr. 4 zum „Inhalt des Erbbaurechts" erhoben werden können), die den Erbbauberechtigten verpflichten, sein Recht bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen auf den Grundstückseigentümer zu übertragen (Heimfall); denn bei einer derartigen Rückübertragung bleibt das Erbbaurecht als solches mit allen darauf ruhenden Belastungen gemäß § 33 bestehen (vgl. dort Rdn. 1). (25)

§ 1 ErbbVO 62

Erbbaurechtsverordnung

b) Auflösende Bedingung D a s Bedingungsverbot in Satz 1 gilt in erster Linie f ü r die B e g r ü n d u n g des E r b b a u rechts, den Bestellungsakt. Aber auch spätere, den V e r t r a g s i n h a l t ä n d e r n d e Bedingungsabreden sind untersagt. N i c h t a n w e n d b a r hingegen ist die V o r s c h r i f t bei einem Wechsel in der P e r s o n des Berechtigten; in diesem Falle k o m m t vielmehr die w e i t e r g e h e n d e S o n d e r r e g e l u n g des § 11 Abs. 1 Satz 2 z u m Zuge, w o n a c h bedingte E r b b a u r e c h t s ü b e r t r a g u n g e n , also auch solche unter aufschiebender Bedingung, schlechthin u n w i r k s a m sind (vgl. R d n . 25 zu § 11). Vorliegend g e h t es allein um auflösende Bedingungen (§ 158 Abs. 2 BGB). D u r c h solche Bedingungen darf das E r b b a u r e c h t nicht beschränkt w e r den. Ein R e c h t s g e s c h ä f t ist auflösend bedingt, w e n n die Beteiligten seine W i r k s a m k e i t in einer Weise von einem z u k ü n f t i g e n ungewissen Ereignis a b h ä n g i g g e m a c h t haben, daß mit dem Eintritt dieses Ereignisses das G e s c h ä f t von selbst wirkungslos wird (zur Begriffsbestimmung vgl. auch V o r b e m . R d n . 1 und 2 vor § 158 BGB sowie Rdn. 7 zu § 158 BGB). Eine Vertragsklausel, w o n a c h d e r E r b b a u r e c h t s v e r t r a g „ e n d e t " , w e n n der G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r vom Erbbauberechtigten die käufliche Ü b e r n a h m e des G r u n d stücks verlangt ( K a u f z w a n g , vgl. Rdn. 81 ), läßt die Auslegung zu, d a ß darin keine Beding u n g nach Abs. 4 Satz 1, s o n d e r n n u r eine nach Satz 2 u n w i r k s a m e schuldrechtliche Abrede zu sehen ist ( B G H W M 80 877 = J R 80 102 m. A n m . Schubert).

63

O b eine nach Abs. 4 Satz 1 unzulässige bedingte Erbbaurechtsbestellung (bzw. I n h a l t s ä n d e r u n g ) auch d a n n vorliegt, w e n n das R e c h t auf Lebenszeit des Bestellers beschränkt wird, ist strittig. In B G H Z 52 269 wird das f ü r den Fall bejaht, d a ß ein nicht befreiter V o r e r b e das E r b b a u r e c h t am N a c h l a ß g r u n d s t ü c k o h n e Z u s t i m m u n g des N a c h e r ben bestellt und d a d u r c h den Bestellungsakt g e m ä ß § 2 1 1 3 Abs. 1 BGB der G e f a h r aussetzt, bei Eintritt der N a c h e r b f o l g e unwirksam zu w e r d e n ( z u s t i m m e n d : Soergel/Baur Rdn. 17; Erman/Hagen Rdn. 21; Palandt/Bassenge A n m . 4 a; Ingenstau R d n . 110; MünchKomm/von Oefele R d n . 78 f f ; a b l e h n e n d : Staudinger/Ring Rdn. 38; Winkler D N o t Z 70 651 ; Haegele R p f l e g e r 71 121, 125 f f ; vgl. f e r n e r Hönn N J W 70 1 3 8 ; i m gleichen Sinne schon Diester R p f l e g e r 64 214). D e m B G H und der ihm z u s t i m m e n d e n Lehre ist zu folgen: Z w a r ist die zeitliche B e s c h r ä n k u n g auf die Lebensdauer einer P e r s o n keine Beding u n g im Rechtssinne, weil das k ü n f t i g e , die W i r k s a m k e i t b e e n d i g e n d e Ereignis (Tod des V o r e r b e n ) nicht als solches u n g e w i ß ist, sondern n u r sein Z e i t p u n k t ; gleichwohl ist auch hier d e r Fortbestand des E r b b a u r e c h t s mit einem so starken U n s i c h e r h e i t s f a k t o r belastet, d a ß eine derartige zeitliche B e s c h r ä n k u n g in ihrer A u s w i r k u n g auf die Beleihungsfähigkeit einer auflösenden Bedingung g l e i c h k o m m t ; das rechtfertigt eine entsprechende A n w e n d u n g des § 1 Abs. 4 Satz 1 ( B G H Z a a O ) . H i e r g e g e n läßt sich entgegen Hönn ( a a O ) nicht e i n w e n d e n , daß eine G e f ä h r d u n g bestehender G r u n d p f a n d r e c h t e bei Eintritt der N a c h e r b f o l g e praktisch ausgeschlossen sei; das Gegenteil ergibt sich aus § 2 1 1 3 BGB, w o n a c h mit dem E r b b a u r e c h t auch ein darauf lastendes G r u n d p f a n d r e c h t unwirksam wird (insoweit z u t r e f f e n d Winkler a a O ) ; es besteht d a n n auch kein A n spruch gegen den V o r e r b e n (§ 27 E r b b a u V O ) . Ein beachtliches G e g e n a r g u m e n t ist allerdings d e r (in B G H Z a a O S. 271 f e r w ä h n t e , d o r t aber unwiderlegt gebliebene) H i n w e i s auf den scheinbar vergleichbaren Gesichtspunkt der Auflassung, bei d e r t r o t z ihrer — sehr viel w e i t e r g e h e n d e n — totalen Bedingungsfeindlichkeit (§925 Abs. 2 BGB) niem a n d d a r a n zweifelt, d a ß auch der nicht befreite V o r e r b e z u r A u f l a s s u n g s e r k l ä r u n g bef u g t ist (hierauf hat auch das d u r c h B G H Z a a O a u f g e h o b e n e Urteil des O L G H a m burg, D N o t Z 67 373, abgestellt; in diesem Sinne auch Winkler a a O ) ; indessen zielt § 925 Abs. 2 BGB in einem m e h r f o r m a l e n Sinne auf eindeutige, jeden W i d e r s p r u c h z u m Auflassungsinhalt v e r m e i d e n d e Grundbuchverhältnisse, w ä h r e n d § 1 Abs. 4 Satz 1 Erbb a u V O den spezifischen Z w e c k der Beleihungsfähigkeit in den V o r d e r g r u n d stellt (26)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

(Rdn. 61). Gerade diesem vom Gesetzgeber gewollten Zweck und damit dem rechtspolitischen Anliegen, das Erbbaurecht berechenbar zu machen, entspricht B G H Z 52 269 (insofern zutreffend der Hinweis des O L G H a m m in N J W 65 1489 auf die gesetzgeberische Vorstellung im R a h m e n von § 10, Verfügungsbeschränkungen — wie der N a c h e r benvermerk — könnten womöglich die Vorrangposition des Erbbaurechts in Frage stellen; vgl. dazu aber auch WinkleraaO S. 654 f sowie Rdn. 5 zu § 10). Im übrigen ist aber daran festzuhalten, daß eine bloße Zeitbestimmung, also im 6 4 G r u n d s a t z auch die A n k n ü p f u n g an den T o d eines Menschen, nicht unter das V e r b o t des § 1 Abs. 4 Satz 1 fällt, soweit nicht Sinn und Zweck ausnahmsweise eine Analogie rechtfertigen (vgl. auch Rdn. 69). Ist daher die V o r e r b s c h a f t auf eine bestimmte Zeit befristet, dann ist die D a u e r des Erbbaurechts von vornherein kalkulierbar, so daß f ü r eine analoge A n w e n d u n g der Vorschrift kein Anlaß besteht ( M ü n c h K o t n m / v o n Oefele Rdn. 81; allgem. Auff.). Für die Fälle der Erbbaurechtsbestellung auf Lebenszeit des Erbbauberechtigten 6 5 oder irgendeines Dritten ist eine Analogie zu dem Bedingungsverbot überflüssig, weil insoweit schon das Vererblichkeitserfordernis ein hinreichendes Regulativ bildet (vgl. oben Rdn. 58; anders O L G Celle Rpfleger 64 213, das sich dem gesetzlichen Bedingungsverbot nur deshalb enthoben glaubte, weil in dem entschiedenen Falle die D a u e r der Belastung auf „mindestens 50 J a h r e " bemessen war). c) Vertraglicher Löschungsanspruch 66 Das Bedingungsverbot nach Satz 1 wäre praktisch wirkungslos, wenn die Beteiligten anstelle der unzulässigen Vereinbarung einer auflösenden Bedingung dem G r u n d stückseigentümer vertraglich die Befugnis einräumen könnten, vom Erbbauberechtigten bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen die A u f h e b u n g seines Rechts zu verlangen, erst recht dann, w e n n sich ein solcher vertraglicher Löschungsanspruch durch V o r m e r kung (§883 BGB) sichern ließe (dazu oben Rdn. 57). Auch hier w ü r d e das Erlöschen des Erbbaurechts den Wegfall darauf lastender G r u n d p f a n d r e c h t e und sonstiger dinglicher Rechte zur Folge haben, mithin in gleicher Weise wie bei einer auflösenden Bedingung die Beleihbarkeit beeinträchtigen. Deshalb verbietet § 1 Abs. 4 Satz 2 Vereinbarungen, durch die sich der Erbbauberechtigte verpflichtet, bei Eintritt bestimmter V o r a u s setzungen das Recht aufzugeben und im G r u n d b u c h löschen zu lassen (im Unterschied zur wirksamen Vereinbarung eines Heimfallanspruches, vgl. oben Rdn. 59 sowie § 2 Rdn. 25). U n t e r dieses gesetzliche V e r b o t fallen nach der Zweckbestimmung der Vorschrift 6 7 alle Vereinbarungen, die im Ergebnis auf eine vorzeitige Beendigung des Erbbaurechts hinauslaufen. Das kann etwa bei einer Kündigungsklausel der Fall sein, die sich zwar unter Umständen nach § 140 BGB in die Vereinbarung eines Heimfallrechts umdeuten läßt ( B G H W M 69 1169, 1171; ebenso nach Ingenstau Rdn. 125 ein gesetzliches Rücktrittsrecht in A n w e n d u n g von §242 BGB), wovon aber jedenfalls nach dem Schutzzweck von § 1 Abs. 4 Satz 2 nur zurückhaltend Gebrauch gemacht werden sollte. U n wirksam ist auch eine Abrede, w o n a c h das Erbbaurecht „endet", wenn der Erbbauberechtigte nicht einer schuldrechtlichen Vereinbarung n a c h k o m m t , das E r b b a u g r u n d stück auf etwaiges Verlangen des Grundstückseigentümers zu k a u f e n ; eine solche Beendigungsklausel kann aber auch schon unter Satz 1 fallen, was zur Nichtigkeit des Erbbaurechts f ü h r e n w ü r d e (Auslegungsfrage: B G H W M 80 877 = J R 80 102 m . A n m . Schubert; z u m A n k a u f s z w a n g im einzelnen unten Rdn. 81). Ebenfalls unwirksam ist die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts (vgl. aber unten Rdn. 68). Ein solches kann, sobald das Erbbaurecht im G r u n d b u c h eingetragen und damit zur Entstehung gelangt ist, auch nicht k r a f t Gesetzes nach § 326 BGB oder wegen positiver Vertragsverletzung geltend (27)

§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

gemacht werden (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 1 = M D R 61 490; W M 61 1148; LM ErbbauVO $ 1 Nr. 4 = N J W 69 1112; MittRhNotK 74 23). Die Unanwendbarkeit der gesetzlichen Rücktrittsbestimmungen bei einem durch Eintragung vollzogenen Erbbaurechtsvertrag beschränkt sich nicht auf den Grundstückseigentümer, sondern gilt allgemein; das entspricht dem umfassenden, alle Beteiligten begünstigenden Schutzgedanken des § 1 Abs. 4; daher kann auch nicht der Erbbauberechtigte wegen vertragswidrigen Verhaltens des Eigentümers zurücktreten (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 4 = N J W 69 1112; MünchKomm/von Oefele Rdn. 83; a. M. Hönn N J W 69 1669, der ein Rücktrittsrecht des Erbbauberechtigten aus einem angeblich diesem zustehenden Heimfallanspruch herleiten will). Auch ein Kündigungsrecht der Beteiligten aus wichtigem Grund, wie es f ü r Dauerschuldverhältnisse in Betracht kommt, ist mit Absatz 4 unvereinbar (BGH W M 61 1148; MünchKomm/von Oefele a a O ; Ingenstau Rdn. 123; a. M. O L G Hamburg M D R 62 132 betr. einen auf „Verschaffung" des Erbbaurechts gerichteten Vertrag, was aber auf eine Umgehung des Abs. 4 hinausliefe). 68

Vor Eintragung des Erbbaurechts ist die Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts möglich (BGH LM ErbbauVO §1 Nr. 1; N J W 69 1112; B G H Z 59 104, 106), ebenso eines vertraglichen Rücktrittsrechts, wenn es sich schon auf den Zeitraum vor der Eintragung nach dem verabredeten Sinn und Zweck bezieht (vgl. B G H Z I P 86 37, 38; Ingenstau Rdn. 123; MünchKomm/von Oefele Rdn. 85), unter dieser Voraussetzung auch die Ausübung einer Kündigungsbefugnis. Ein Dauerschuldverhältnis mit der Folge einer außerordentlichen Kündigungsmöglichkeit liegt in der Zeitspanne bis zur Grundbucheintragung in aller Regel schon begrifflich nicht vor (vgl. § 11 Rdn. 48).

69

d) Zulässige Vereinbarungen Nicht anwendbar sind die in Absatz 4 enthaltenen Verbote bei aufschiebenden Bedingungen (§ 158 Abs. 1 BGB). Ein Erbbaurecht kann deshalb wirksam mit der Abrede bestellt werden, daß es nicht sogleich, sondern erst bei Eintritt eines noch ungewissen Ereignisses entstehen soll (bei Nichteintritt also überhaupt nicht). Im Grundsatz fallen auch Zeitbestimmungen (§163 BGB) nicht in den Anwendungsbereich des Absatz 4. Ihre Zulässigkeit steht außer Zweifel, sofern nicht die Vererblichkeit (Rdn. 58) entgegensteht oder ausnahmsweise eine zeitliche Beschränkung praktisch wie eine auflösende Bedingung wirkt (Rdn. 63). Zeitbestimmungen sind bei Erbbaurechtsverträgen die Regel, denn wenn auch gesetzlich weder eine Mindest- noch eine Höchstdauer vorgeschrieben ist (über die Gründe dafür vgl. 11. Aufl. Anm. 15 sowie amtl. Begründung zu §1, abgedruckt bei Günther ErbbauVO S. 17), so kommen doch unbefristete, also auf ewige Dauer bestellte Erbbaurechte in der Praxis kaum vor.

70

Üblicherweise wird im Bestellungsvertrag ein Anfangs- oder Endtermin, oder auch beides zugleich, bestimmt. Diese Bestimmung bedarf, da sie zum wesentlichen Inhalt des Erbbaurechts gehört, außer der Einigung (§ 873 BGB) auch der Eintragung in das Grundbuch. Allerdings ist die Bestimmung eines Anfangszeitpunkts nur zulässig, wenn er sich mit der Grundbucheintragung des Erbbaurechts deckt oder ihr nachfolgt (BGH W M 73 1071, 1072 = Rpfleger 73 355); Endtermine hingegen lassen sich rechtswirksam auch durch Anknüpfung an einen vor dem Eintragungsdatum liegenden Zeitpunkt bestimmen (LG Würzburg Rpfleger 75 249; vgl. dazu Promberger Rpfleger 75 233; über die Möglichkeit, eine Erbbauzinsreallast zugleich für Leistungen zu bestellen, die das Entgelt für einen der Grundbucheintragung vorangehenden Zeitraum darstellen, vgl. B G H LM ErbbauVO §9 Nr. 12 = W M 75 31). Nicht gegen § 1 Abs. 4 Erbb a u V O verstößt ferner eine zeitliche Begrenzung des Erbbaurechts in der Form, daß es f ü r eine bestimmte Zeit, etwa für 99 Jahre, bestellt wird, seine Geltungsdauer sich dann aber, falls keiner der Beteiligten widerspricht, automatisch um weitere Zeiträume, z. B. (28)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

jeweils um fünf Jahre, verlängert-, denn diese Regelung kommt in der Wirkung nicht einer auflösenden, sondern einer — zulässigen — aufschiebenden Bedingung gleich (BGH N J W 69 2043, 2046 = W M 69 1169, 1170). Weder unmittelbar noch entsprechend kann Abs. 4 angewendet werden bei Be- 71 Stellung eines Untererbbaurechts (Rdn.20). Auch wenn dieses Recht vom Bestand des Obererbbaurechts insofern abhängig ist, als dessen Heimfall den Untergang des Untererbbaurechts zur Folge hat (§ 33), so läßt dieses Abhängigkeitsverhältnis doch keinen Vergleich mit einer auflösenden Bedingung zu ( B G H Z 62 179, 184; vgl. dazu Anm. Mattem in LM ErbbauVO § 1 Nr. 9). e) Rechtsfolgen bei Verstößen gegen Abs. 4 72 Die Rechtsfolgen von Verstößen gegen Abs. 4 sind in dieser Vorschrift unterschiedlich geregelt: Satzl, wonach Erbbaurechte nicht durch auflösende Bedingungen beschränkt werden können (Rdn. 62), enthält ein gesetzliches Verbot; entgegenstehende Abreden sind nach einhelliger Meinung nichtig (BGH LM BGB § 138 Bc Nr. 27 = W M 80 877; Planck/Strecker Anm. 4 c; Staudinger/Ring Rdn. 38). Die Nichtigkeit ergreift das Erbbaurecht, wenn es als auflösend bedingtes bestellt oder nachträglich in ein solches umgewandelt wurde, in seiner Gesamtheit einschließlich des ganzen Erbbaurechtsvertrages; sie beschränkt sich also grundsätzlich nicht auf die unzulässige Bedingung oder die ihr zugrunde liegende Vereinbarung. Es gilt § 139 BGB, da die unzulässige Bedingung in dem Bestellungsvertrag einen abtrennbaren Teil des Rechtsgeschäfts darstellt (MünchKomm/von Oefele Rdn. 77; davon geht auch B G H Z 52 269, 273 aus); allerdings wird sich nur selten auf den mutmaßlichen Willen des Grundstückseigentümers schließen lassen, daß er das Erbbaurecht auch ohne den nichtigen Teil bestellt hätte. — Ein auflösend bedingtes Erbbaurecht ist gemäß § 53 G B O von Amts wegen im Grundbuch zu löschen (GüntherAnm. 13 c). Anders ist die Regelung in Satz 2, die den Fall betrifft, daß der Erbbauberech- 7 3 tigte sich schuldrechtlich zur Aufgabe und Löschung seines Rechts bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen verpflichtet; denn darin heißt es lediglich, auf eine derartige Vereinbarung könne „sich der Grundstückseigentümer nicht berufen". Wortsinn und Tragweite dieser Regelung (insoweit gleichlautend in den §§6 Abs. 2, 27 Abs. 2 Satz 2, 32 Abs. 2 Satz 2) können nur dahin verstanden werden, daß der Gesetzgeber hier entgegen Satz 1 die Anwendbarkeit des § 139 BGB hat ausschließen wollen. Infolgedessen läßt ein Verstoß gegen Satz 2 den Bestand des Erbbaurechts unberührt. N u r die unzulässige Vereinbarung ist unwirksam, während der übrige Vertragsinhalt sowie der dingliche Bestellungsakt rechtsgültig sind (BGH MittRhNotK 74 23, 25; W M 80 877; Staudinger/Ring Rdn. 39; Ingenstau Rdn. 107; Palandt/Bassenge Anm. 4 b). Das ist der maßgebliche Unterschied zu Satz 1. Dagegen kommt der Frage über das weitere rechtliche Schicksal dessen, was die Beteiligten dem Satz 2 zuwider vereinbart haben, nur geringe praktische Bedeutung zu, so etwa f ü r den Gesichtspunkt, ob derartige Vereinbarungen genauso wie bei Verstößen gegen Satz 1 nichtig sind ( W o l f f / R a i s e r § 104 V 1 Fußn. 26) oder bloß „unwirksam" (so wohl mit Recht das oben angeführte Schrifttum; vgl. auch O L G Karlsruhe JFG 8 330, 335; zur Abgrenzung der beiden Begriffe und zu ihrer gelegentlichen Identität vgl. Vorbem. vor § 104 BGB Rdn. 32 ff und Enneccerus/Nipperdey Allgem. Teil § 202). Selbst wenn man den Erbbauberechtigten, was verschiedentlich im Gegenschluß aus dem Gesetzeswortlaut gefolgert wird, für befugt hält, sich seinerseits auf jene Vereinbarung zu „ b e r u f e n " (vgl. etwa Staudinger/Ring aaO, der indessen dritten Personen Gleiches nicht zugestehen will; ferner Günther Anm. 15 und Planck/Strecker Anm. 4 c), so dürfte es doch nur ganz ausnahmsweise seinem Interesse entsprechen, von dieser Befugnis Gebrauch zu machen, denn er würde sich damit der durch den Bestellungsver(29)

§ 1 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

trag erlangten Rechtsposition begeben. W a s die Rechtsansicht betrifft, Vereinbarungen des in Satz 2 bezeichneten Inhalts erzeugten eine „ N a t u r a l o b l i g a t i o n " , deren freiwillige Erfüllung dem Schuldner die Möglichkeit nehme, das Geleistete unter Bereicherungsgesichtspunkten z u r ü c k z u f o r d e r n (hiergegen überzeugend Ingenstau 4. Aufl. Rdn. 39), so bliebe auch dies ohne Einfluß auf die Rechtsfolgen; der Erbbauberechtigte wäre hier deshalb nicht an einer R ü c k f o r d e r u n g gehindert, weil der Grundstückseigentümer angesichts der genannten Vorschrift die Grundlosigkeit der Leistung nicht wirksam zu bestreiten vermag (so mit Recht Wolff/Raiser a a O ) . Vereinbarungen, die gegen S a t z 2 verstoßen, können wegen ihrer Unwirksamkeit auch nicht durch Eintragung einer V o r m e r k u n g gesichert werden. 74

III. Entwicklungsstufen 1. Entstehung a) Rechtsgeschäftliche Bestellung Erbbaurechte entstehen regelmäßig durch Rechtsgeschäft. Sie werden von den Beteiligten „bestellt" {zu anderen Entstehungstatbeständen unten Rdn. 89). Die Bestellung ist der auf Belastung eines Grundstücks mit einem dinglichen Recht gerichtete sachenrechtliche Begründungsakt, mithin zu unterscheiden von dem ihr zumeist (aber nicht notwendig) z u g r u n d e liegenden obligatorischen Erbbauvertrag, dem Kausalgeschäft, durch das sich die Beteiligten gegenseitig zu der entsprechenden Grundstücksbelastung verpflichten (zu Vertragsstörungen vgl. §11 Rdn. 46). Z u r wirksamen Bestellung eines dieser schuldrechtlichen Vereinbarung entsprechenden Erbbaurechts ist nach § 873 BGB in V e r b i n d u n g mit § 11 Abs. 1 Satz 1 E r b b a u V O die Einigung zwischen Grundstückseigentümer und künftigem Erbbauberechtigtern sowie die Eintragung der Belastung in das G r u n d b u c h des Grundstücks (an erster Rangstelle, § 10) erforderlich. Abweichend von der f r ü h e r e n Regelung in § 1015 BGB (vgl. auch § 1017 Abs. 2 BGB: „ E r w e r b des Eigentums") ist seit Inkrafttreten der E r b b a u V O nicht mehr Voraussetzung, daß die Einigung nach Art der Auflassung bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor einem N o t a r (nach § 1015 BGB vor dem G r u n d b u c h a m t ) erklärt wird; denn §11 E r b b a u V O schließt den §925 BGB ausdrücklich aus (unanwendbar ist übrigens auch der erst später erlassene § 925 a BGB: B G H LM E r b b a u V O § 1 Nr. 3 = W M 69 564, 565). D e m g e m ä ß ist die Einigung auch formlos möglich; ob sie im konkreten Fall vorliegt, ist Auslegungssache (RG W a r n R s p r . 1933 N r . 161; R G Z 108 146, 148). Das bezieht sich jedoch nur auf die sachlich-rechtliche Wirksamkeit der Erbbaurechtsbestellung; das Verfahrensrecht hingegen stellt in der Ordnungsvorschrift des §20 G B O (in der Fassung des § 37 E r b b a u V O ) das Erfordernis auf, dem G r u n d b u c h a m t die Einigung der beiden Beteiligten nachzuweisen, und zwar in der Form des §29 G B O (KGJ 53 150, 162; K G Rpfleger 79 208, 209); zur Eintragung des Erbbaurechts genügt also nicht die bei sonstigen Grundstücksbelastungen mögliche einseitige Bewilligung des G r u n d stückseigentümers (§19 G B O ) , ausgenommen das Eigentümererbbaurecht (oben Rdn. 23).

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b) Einigungsinhalt Die Einigung muß den Inhalt des zu bestellenden Erbbaurechts hinreichend deutlich machen. Die gesetzliche Begriffsbestimmung in § 1 Abs. 1 E r b b a u V O ist so allgemein gehalten und läßt so vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten im Einzelfall zu, daß die bloße Willensübereinstimmung der Beteiligten, „ein E r b b a u r e c h t " zu begründen, zur Inhaltsbestimmung nicht ausreicht. Das Bestimmtheitserfordernis wird erst dann erfüllt, wenn Grundstückseigentümer und Erbbaurechtserwerber sich über alle wesentlichen Einzelheiten der beabsichtigten Grundstücksbelastung einig sind. Wie das ding(30)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

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liehe Recht nach Art und U m f a n g beschaffen sein soll, bedarf näherer Festlegung und muß sich auch f ü r Dritte, insbesondere f ü r spätere Rechtsnachfolger, aus W o r t l a u t und Sinn der Einigungserklärung zweifelsfrei ergeben. Dies gilt sowohl f ü r die gesetzlichen Merkmale des Erbbaurechts, wie sie § 1 E r b b a u V O aufzählt, als auch f ü r alle solche Abreden, welche die Beteiligten gemäß §§ 2 ff E r b b a u V O zum vertragsmäßigen, jedem Teilnehmer am Rechtsverkehr gegenüber verbindlichen Inhalt machen wollen ( B G H LM E r b b a u V O § 1 N r . 3 = W M 69 564; K G Rpfleger 79 208). Unerläßlich sind hierbei konkrete Vorstellungen der Vertragspartner über die künftige Bebauung des E r b b a u g r u n d stücks. Die Baulichkeiten, die der Erbbauberechtigte dort „ h a b e n " darf, brauchen zwar noch nicht in ihren Einzelheiten bestimmt zu werden, doch muß die ungefähre Beschaffenheit feststehen; dazu gehört, daß man sich über die Zweckbestimmung (z.B. W o h n haus, Wirtschaftsgebäude, Fabrikhalle, Sporthalle) einig ist und auch darüber, ob es sich der Zahl nach um ein oder um mehrere Bauwerke handeln wird ( B G H Z 47 190; O L G F r a n k f u r t O L G Z 1983 165; vgl. auch Rdn. 29, 30). Jeder grundlegende Mangel der Einigung in dieser Hinsicht macht den dingli- 7 6 chen Bestellungsakt unwirksam. Daraus folgt jedoch nicht notwendig die Nichtigkeit auch des schuldrechtlichen Kausalvertrages-, dessen Bestand richtet sich nach § 139 BGB (aus diesem G r u n d e im Ergebnis unterschiedlich die beiden B G H - E n t s c h e i d u n g e n W M 69 564, 565 = D N o t Z 69 487 und W M 69 1169, 1170 = N J W 69 2043, 2045; zur Frage des gutgläubigen Erwerbs eines trotz fehlender oder nichtiger Einigung im G r u n d b u c h eingetragenen Erbbaurechts vgl. § 11 Rdn. 13). c) Kausalgeschäft 77 D e r Bestellung des Erbbaurechts liegt in der Regel ein schuldrechtliches Verpflichtungsverhältnis z u g r u n d e , meistens ein Kaufvertrag (Rechtskauf); auch andere Verpflichtungsgeschäfte, z. B. Schenkung oder Vermächtnis, k o m m e n in Betracht ( W o l f f / Raiser% 104 V 1). Fehlt ein solches Kausalgeschäft oder ist es rechtsunwirksam, so kann der Besteller (Grundstückseigentümer) gemäß §812 BGB vom eingetragenen Erbbaurechtsinhaber verlangen, daß dieser das Erbbaurecht, wie bei einem Heimfall, auf ihn rücküberträgt (zu Vertragsstörungen vgl. § 11 Rdn. 46 ff; zu den Auswirkungen auf das dingliche Recht vgl. § 11 Rdn. 47). D e r zur Bestellung oder z u m Erwerb des Erbbaurechts verpflichtende V e r t r a g 7 8 e r f o r d e r t nach § 11 Abs. 2 E r b b a u V O die Form des § 313 Satz 1 BGB, muß also notariell beurkundet werden. D e r Beurkundungszwang erstreckt sich auf alle Abreden, aus denen sich nach dem Willen der Parteien das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft zusammensetzt ( B G H N J W 84 612, 613 m. w. N . ; Einzelheiten § 11 Rdn. 30 ff). D a z u gehören insbesondere Vereinbarungen über die vom Berechtigten geschuldete Gegenleistung, auch über seine etwaige Befugnis, den vereinbarten Erbbauzins durch einmalige Z a h lung abzulösen, sowie über seine Pflicht zum (späteren) Erwerb des Erbbaugrundstücks ( B G H W M 64 182; 66 1304 = D N o t Z 67 495; B a y O b L G D N o t Z 79 180). Keine Formbedürftigkeit besteht, wenn eine Baugenossenschaft satzungsmäßig ihren Mitgliedern Erbbaurechte zuteilt ( B G H Z 15 177; B G H N J W 78 2505), wohl aber f ü r die mit dem Eintritt verbundene Erwerbspflicht des Mitglieds ( B G H N J W 78 2505). D a gemäß § 11 Abs. 2 die „entsprechende A n w e n d u n g " des §313 BGB auch des- 7 9 sen Satz 2 einschließt, wird ein gegen den gesetzlichen F o r m z w a n g verstoßender und folglich (§125 BGB) nichtiger Erbbaurechtsvertrag seinem ganzen Inhalt nach dann gültig, wenn die Vertragspartner sich über die Erbbaurechtsbestellung einigen — insoweit tritt die Einigung hier an die Stelle der im Gesetz erwähnten Auflassung (vgl. Rdn. 74) — und w e n n das G r u n d b u c h a m t die Eintragung vornimmt. Eine solche Heilung des Formmangels ist auch f ü r den Fall zu bejahen, daß der Erwerber nicht als Erb(31)

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Erbbaurechtsverordnung

bauberechtigter, sondern als Grundstückseigentümer eingetragen worden ist und der Veräußerer mit Rücksicht hierauf die Löschung des Erbbaurechts bewilligt hatte (BGHZ 3 2 1 1 ; vgl. dazu Anm. Freitag in LM ErbbauVO §11 Nr. 3). Dagegen ist der Einigung und Eintragung des Erbbaurechts die Heilungswirkung zu versagen im Falle einer den Bestellungsvertrag ändernden formnichtigen Abrede, der zufolge der Grundstückseigentümer nach Ablauf der Vertragszeit das Grundstück dem Erbbauberechtigten übereignen soll (BGHZ 59 269 = LM BGB § 313 Nr. 56 m. Anm. Mattern). Nur ausnahmsweise und unter besonderen Umständen kann der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Aufrechterhaltung des formnichtigen Vertrages gebieten (BGH LM BGB § 3 1 3 Nr. 45 = NJW 70 2210; B G H Z 85 315, 318 f). Weitere Einzelheiten § 11 Rdn. 30 ff. 80

Der Inhalt des Kausalgeschäfts hängt im Schwerpunkt davon ab, wie nach den Vorstellungen der Beteiligten die beabsichtigte Grundstücksbelastung beschaffen sein soll. Auch wenn hier das Bestimmtheitserfordernis nicht so streng zu handhaben ist wie bei der dinglichen Einigung (Rdn. 75), so müssen doch jedenfalls die Merkmale und Besonderheiten des zu bestellenden Erbbaurechts in den wesentlichen Umrissen feststehen (§154 BGB). Die nähere Bestimmung desjenigen Geländes, das zu belasten ist, kann nach §§ 315 ff BGB einem der Vertragspartner oder einer dritten Person überlassen werden, ohne daß die dann getroffene Bestimmung ihrerseits dem Beurkundungszwang unterliegt (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 7 / 8 = W M 73 999). Ebensowenig hat eine bloß unrichtige Bezeichnung des übereinstimmend Gewollten, z. B. wenn als Grundstückseigentümer eine natürliche Person statt einer Handelsgesellschaft genannt ist, die Formnichtigkeit zur Folge (BGH W M 73 869; die zur Unschädlichkeit der „falsa demonstratio" in B G H Z 74 116, 119 angedeuteten Bedenken sind in B G H Z 87 150 wieder aufgegeben worden).

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Inhaltlich zulässig sind Vereinbarungen, die den Erbbauberechtigten verpflichten, das Erbbaurechtsgrundstück auf Verlangen des Eigentümers zu einem von ihm zu bestimmenden Zeitpunkt anzukaufen. Eine solche Kaufzwangklausel verstößt entgegen einer vereinzelt im Schrifttum vertretenen Ansicht (Kollhosser NJW 74 1302) nicht gegen die soziale Zweckbestimmung der ErbbauVO. Diese Klausel läßt sich zwar nicht mit dinglicher Wirkung vereinbaren; sie ist aber auf scbuldrechtlicher Grundlage zulässig (BGHZ 68 1 = LM BGB § 138 Aa Nr. 25 mit Anm. Hagen-, B G H Z 75 15 = LM BGB \ 138 Bc Nr. 30 a mit Anm. Räfle; B G H W M 80 877 = JR 80 102 m. Anm. Schubert). Allerdings ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die Vereinbarung der Ankaufspflicht nach der Art ihres Zustandekommens und nach ihrer inhaltlichen Ausgestaltung sittenwidrig ist (§ 138 BGB) oder ob sich der Kaufzwang im Zeitpunkt der Geltendmachung als unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) darstellt. Das gilt vornehmlich für W o h nungserbbaurechte. Vor Ablauf von 10 Jahren darf der Erbbauberechtigte grundsätzlich nicht zum Ankauf gezwungen sein; außerdem muß der Grundstückseigentümer das Ankaufsverlangen mit einer angemessenen Ankündigungs- oder Zahlungsfrist verbinden; nach Treu und Glauben beurteilt sich auch, ob eine an die volle Dauer des Erbbaurechts gekoppelte Kaufpflicht jederzeit, also auch noch viele Jahre nach Ablauf der zehnjährigen Schonfrist und möglicherweise erst kurz vor dem Erbbaurechtsende, geltend gemacht werden darf (BGH LM BGB § 138 Bc Nr. 27 = W M 80 877). Nicht zu beanstanden ist hier die Vereinbarung, daß sich der Kaufpreis nach dem Verkehrswert des Grundstücks im Zeitpunkt des Ankaufsverlangens bemessen soll; für eine entsprechende Anwendung des § 9 a ErbbauVO auf die H ö h e des Kaufpreises ist kein Raum (BGH aaO; a. M. Macke NJW 77 2233; dagegen zutreffend Uibel NJW 79 24; für Kaufpreisanpassung an § 242 BGB DemmerNJW 83 1636, jedoch ohne stichhaltige Begründung). (32)

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Eine im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen oder formularmäßig verein- 8 2 barte Kaufzwangklausel kann sich als unzulässige „Überraschungsklausel" im Sinne von § 3 AGBG erweisen (BGHZ 75 15, 20), wenn sie nicht schon als Ergebnis der allgemeinen Inhaltskontrolle unwirksam ist (auch nach dem Rechtszustand vor Geltung des AGBG: BGH aaO); das gilt auch bei notarieller Beurkundung der Formularabrede, wie sich aus § 1 Abs. 1 AGBG ergibt (vgl. BGHZ 62 251; 74 204; 75 15, 20 m. w. N.). — Die Kaufzwangabrede unterliegt der Form des §313 BGB. Das auf Verschaffung des Erbbaurechts gerichtete schuldrechtliche Kausalge- 8 3 schäft begründet kein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Vertragspartnern (LG Hamburg M D R 60 924). Insbesondere erwächst daraus für den Grundstückseigentümer nicht die Pflicht, dem Erbbauberechtigten Konkurrenz fernzuhalten; Voraussetzung dafür wäre eine besondere Vertragsabrede (OLG Karlsruhe W M 62 26 = NJW 62 807; vgl. auch § 11 Rdn. 10;a.M. Palandt/BassengeÜberbl. Anm. 4 v o r § 1012). Ausgelegt wird das Kausalgeschäft nicht nach den Maßstäben der Auslegung 8 4 von Grundbucheintragungen (vgl. dazu unten Rdn. 87), sondern nach den für Individualverträge geltenden allgemeinen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 10 = WM 75 544); zur Auslegung einer Bebauungsklausel vgl. OLG Hamm Betrieb 77 953 und M D R 83 1022). Der schuldrechtliche Anspruch auf Bestellung eines Erbbaurechts kann — 8 5 schon mangels Aufteilbarkeit nach Grund und Betrag — nicht Gegenstand eines Grundurteils gemäß § 304 Z P O sein (BGH N J W 69 2241 = W M 69 1023). — Zum Geschäftswert bei Erbbauverträgen vgl. Ackermann D N o t Z 58 506. d) Grundbucheintragung 86 Mit der Eintragung im Grundbuch entsteht das Erbbaurecht, sofern sie der Einigung zeitlich nachfolgt (§ 873 Abs. 1 BGB), andernfalls erst mit späterer Einigung. Eingetragen werden kann das Recht immer nur an erster Rangstelle, so daß ihm alle übrigen dinglichen Rechte nachgehen (§ 10 Abs. 1 Satz 2 ErbbauVO). Aufgrund seiner Doppelnatur als Grundstücksbelastung und zugleich als grundstücksgleiches Recht (Rdn. 2) erscheint das Erbbaurecht auf zwei Grundbuchblättern gleichzeitig: einmal auf dem Blatt des zu belastenden Grundstücks und zum anderen auf dem nach § 14 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO neu anzulegenden Erbbaugrundbuchblatt. Maßgebend für die Entstehung des Rechts ist die Eintragung in das Grundstücksblatt, das auch über die Bestandsdauer sowie über den Rang und das Erlöschen des Erbbaurechts verbindlichen Aufschluß gibt. Dem Erbbaugrundbuch hingegen fällt die Aufgabe zu, den Inhalt sowie Übertragungen und Belastungen des Erbbaurechts zu verlautbaren (vgl. die Erläuterungen zu § 14 ErbbauVO). Da das Erbbaurecht nicht vor seiner Eintragung entsteht, können die Beteiligten auch nicht vertraglich einen früheren Anfangszeitpunkt vereinbaren (BGH W M 73 1071, 1072); vgl. auch §11 Rdn. 7. Die inhaltliche Bestimmtheit dessen, wozu der Erbbauberechtigte nach dem Wil- 8 7 len der Vertragschließenden berechtigt oder verpflichtet sein soll, richtet sich bei der Grundbucheintragung nach den gleichen Mindesterfordernissen wie bei der dinglichen Einigung (Rdn. 75). Demgemäß müssen die wesentlichen Einzelheiten der vorgesehenen Grundstücksbebauung, vor allem Art, Zweckbestimmung und Anzahl der Bauwerke, aus der Eintragung oder der darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung mit hinreichender Deutlichkeit hervorgehen (BGHZ 47 190). Etwaige Zweifel in einem solchen oder in einem anderen Punkt sind durch Auslegung der Eintragung zu klären. Dabei ist nicht, wie bei der Auslegung von Willenserklärungen, auf die Vorstellungen (33)

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Erbbaurechtsverordnung

und Absichten der Parteien bei Vertragsabschluß abzustellen; maßgebend ist der Wortlaut und sein Sinngehalt, wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung der Eintragung oder der in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung ergibt; Umstände, die außerhalb dieser Urkunden liegen, dürfen nur insoweit herangezogen werden, als sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (BGHZ 47 190, 195; 59 205, 209; BGH N J W 85 1464, 1465). An die tatrichterliche Grundbuchauslegung ist der Revisionsrichter nicht gebunden; sie unterliegt uneingeschränkter Nachprüfung (BGH N J W 85 1464, 1465 m.w. N.). Das Revisionsgericht kann daher auch eine Vereinbarung, die gemäß § 2 ErbbauVO als Inhalt des Erbbaurechts getroffen und durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung Bestandteil der Grundbucheintragung geworden ist, frei würdigen (BGH W M 73 1074, 1075; N J W 85 1464, 1465). Dinglicher Inhalt und Umfang eines Erbbaurechts beschränken sich auch dann auf den Inhalt der Grundbucheintragung, wenn die Einigung inhaltlich weiter ging (BGH W M 75 498). Aus dem (formgebundenen) Verpflichtungsvertrag (also auch ohne eine nach § 873 Abs. 2 BGB bindende Einigung) kann sich jedoch ein Anspruch auf dingliche Ergänzung ergeben (vgl. B G H W M 79 1430 = N J W 80 228). 88

e) Behördliche Genehmigungen In bestimmten Fällen bedarf die Bestellung des Erbbaurechts einer behördlichen Genehmigung oder sonstiger Mitwirkung öffentlich-rechtlicher Stellen. Ist an dem Rechtsgeschäft ein Minderjähriger als Grundstückseigentümer oder als Erbbaurechtserwerber beteiligt, so müssen die für ihn abgegebenen Willenserklärungen der Eltern oder des Vormunds gemäß §§ 1643 Abs. 1 , 1821 Abs. 1 Nr. 1 und 4 BGB vormundschaftsgerichtlich genehmigt werden. Die nach Art. 88 EGBGB dem Landesrecht vorbehaltene Möglichkeit, den Grundstückserwerb durch Ausländervon staatlicher Genehmigung abhängig zu machen, besteht im Hinblick auf § 11 Abs. 1 Satz 1 Erbbau V O auch bei Erwerb von Erbbaurechten (OLG Hamburg JW 27 2323). Die Frage, ob die Kontrollbefugnis der Preisbehörden sich auf Erbbaurechtsverträge erstreckt, war früher streitig (vgl. die Nachweise bei Erman/Hagen Vorbem. Rdn. 13 vor § 1012 BGB); nach der Rechtsprechung des B G H galt jedenfalls die Grundstückspreisverordnung vom 7.7. 1942 in der Fassung vom 28.11. 1952 bis zu ihrer Aufhebung durch das Bundesbaugesetz (Ende Juni 1961) für die vertragliche Verpflichtung, ein Erbbaurecht neu zu bestellen (LM PreisüberwVO § 1 Nr. 4 = W M 73 15). In Anbetracht der Grunderwerbsteuer (vgl. dazu Rdn. 118) ist nach wie vor die finanzamtliche Unbedenklichkeitsbescheinigung Voraussetzung der Grundbucheintragung (§22 GrEStG vom 17.12. 1982 — BGB1.I 1777). Eine Bodenverkehrsgenehmigung der Gemeinde, wie sie § 19 Abs. 2 Nr. 1 BBauG in der bis zum 31.7. 1979 geltenden Fassung für die Einigung über die Bestellung eines Erbbaurechts vorschrieb, ist nicht mehr erforderlich (Art. 1 Nr. 8 und Nr. 39, Art. 4, § 1 3 9 a Abs. 1 ÄndG vom 6.7. 1979 — BGBl. I 949); weiterhin dürfen jedoch nach §51 Abs. 1 Nr. 1 BBauG in Umlegungsgebieten im Zeitraum von der Bekanntmachung des Umlegungsbeschlusses bis zu der des Umlegungsplans Verfügungen über ein Grundstück — auch dessen Belastung mit einem Erbbaurecht — nur mit schriftlicher Genehmigung der Umlegungsstelle getroffen werden. Gemeindlicher Genehmigung bedürftig sind gemäß §§ 15 Abs. 1 Nrn. 1 und 3, 57 Abs. 1 Nr. 3 StBauFG im förmlich festgelegten Sanierungsgebiet oder städtebaulichen Entwicklungsbereich Erbbaurechtsbestellungen sowie die zugrunde liegenden schuldrechtlichen Verträge (vgl. hierzu O V G Lüneburg N J W 79 1316). Dagegen besteht für die Belastung eines land- oder forstwirtschaftlichen Grundstücks mit einem Erbbaurecht keine Genehmigungspflicht nach §§2, 10 GrdstVG (BGHZ 65 345; dazu Anm. Grell in LM ErbbauVO § 1 Nr. 11; Uibel N J W 65 1183; RötelmannMDR65 539; OLG Hamm N J W 66 1416). (34)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

f) Sonstige Entstehungstatbestände 89 Neben dem Regelfall der rechtsgeschäftlichen Bestellung gibt es weitere Entstehungsgründe: Möglich ist die Buch- oder Tabularersitzung gemäß §900 Abs. 2 BGB. Danach entsteht ein Erbbaurecht, wenn es 30 Jahre lang fälschlich im Grundbuch eingetragen war und der Eingetragene während dieser Zeit das Grundstück als Erbbauberechtigter besessen hat (d. h. in Ausübung des angeblichen Rechts, nicht „im Eigenbesitz", wie u. a. Ingenstau § 11 Rdn. 58 meint); auf Gutgläubigkeit des Erwerbers kommt es hierbei mangels einer dem §937 Abs. 2 BGB entsprechenden Ausnahmebestimmung nicht an (Ingenstau aaO). Auch durch Hoheitsakt kann ein Erbbaurecht begründet werden, zumeist unter dem Gesichtspunkt der Enteignung. Anstatt einer Entziehung des Eigentums wird dann der für Zwecke der Allgemeinheit benötigte Grund und Boden bloß mit einem dinglichen Recht belastet. Wenngleich die für eine solche „Enteignung zu Erbbaurecht" im Schrifttum (vgl. etwa Wolff/Raiser § 104 V 3) angeführten Beispiele inzwischen wegen Außerkrafttretens der zugrunde liegenden Gesetze und Verordnungen ganz überwiegend gegenstandslos geworden sind (so auch für die Enteignungsregelung des Baulandbeschaffungsgesetzes; vgl. dazu Ingenstau § 11 Rdn. 59 ff), kennt doch das geltende Recht noch einschlägige Vorschriften, insbesondere im Bundesbaugesetz. So sieht §61 Abs. 1 Satz 1 BBauG an Grundstücken im Umlegungsgebiet die Neubegründung „grundstücksgleicher f e c h t e " durch den Umlegungsplan vor; nach §§86 Abs. 1 Nr. 1, 92 Abs. 2 Satz 1 BBauG kann Grundstückseigentum im Zuge der Enteignung „mit einem Erbbaurecht belastet" werden. Mit erbbaurechtlicher Grundstücksbelastung befassen sich auch die §§ 59 Abs. 4 Nr. 3 und 89 Abs. 3 (Satz 1 Nr. 2) BBauG; die letztgenannte Vorschrift wiederum wird in § 25 Abs. 3 StBauFG sowie mittels weiterer Bezugnahme auch in dessen § 59 Abs. 2 Satz 3 für entsprechend anwendbar erklärt (vgl. auch Rdn. 15 zu § 11 ErbbauVO). 2. Übertragung 90 An die Stelle des ursprünglich Erbbauberechtigten kann jederzeit ein anderer treten. Dies versteht sich bei dem Erbbaurecht als einem „vererblichen und veräußerlichen Recht"von selbst. Ein solcher Wechsel in der Person des Rechtsinhabers wird hauptsächlich — auch wenn es noch andere Erwerbsvorgänge gibt, insbesondere Erbfolge (§ 1922 BGB), Zuschlag in der Zwangsversteigerung (§90 ZVG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO), eheliche Gütergemeinschaft (§§1415, 1416 BGB) — dadurch herbeigeführt, daß der Veräußerer das Erbbaurecht dem Erwerber rechtsgeschäftlich überträgt. Voraussetzung dafür ist die Einigung zwischen dem bisher Berechtigten und dem Erwerber sowie die Eintragung der Rechtsänderung in das Erbbaugrundbuch (§ 873 BGB, §§11, 14 ErbbauVO). Die Einigung ist formfrei (Rdn. 74), doch ist verfahrensrechtlich hier ebenso 91 wie bei der Bestellung des Erbbaurechts die Einigung dem Grundbuchamt nach § 20 GBO in der Form des § 29 GBO nachzuweisen. Im Gegensatz zur Bestellung (Rdn. 61) kann die Übertragung des Erbbaurechts gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 nicht unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung vorgenommen werden. Unbenommen bleibt es aber den Beteiligten, entsprechende schuldrechtliche Vereinbarungen zu treffen und durch Vormerkung dinglich abzusichern (Ingenstau § 11 Rdn. 89). Ob und inwieweit die Übertragung auch das Erbbaurechtszubehör umfaßt, be- 9 2 stimmt sich nach dem gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO entsprechend anwendbaren § 926 BGB ( W o l f f / R a i s e r § 104 VI S. 426; allg. Auff.). Maßgebend ist somit eine dahingehende Einigung, wobei auch die Auslegungsregel des § 926 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt. Nach § 926 Abs. 2 BGB ist gutgläubiger Erwerb der nicht dem Veräußerer gehörenden Zubehörsachen entsprechend §§ 932 bis 936 BGB möglich. (35)

§ 1 ErbbVO 93

Erbbaurechtsverordnung

Bei einem Erbbaurecht mit ausschließlich gesetzlichem Inhalt (§ 1 ErbbauVO) bedarf die Übertragung keiner Zustimmung des Grundstückseigentümers, anders dagegen, wenn die Beteiligten das Zustimmungserfordernis vereinbart und nach § 5 Abs. 1 zum Rechtsinhalt gemacht haben (§6 Abs. 1). Zur Notwendigkeit behördlicher Genehmigungen oder ähnlicher Mitwirkungsakte gelten die Ausführungen Rdn. 88 entsprechend; ein minderjähriger Erwerber erlangt durch die Übertragung nicht im Sinne von §107 BGB „lediglich einen rechtlichen Vorteil", denn gemäß §9 Abs. 1 ErbbauVO, § 1108 Abs. 1 BGB haftet er für den in der Zeit seiner Berechtigung fällig werdenden Erbbauzins auch persönlich (BGH LM BGB § 184 Nr. 15 = N J W 79 102, 103).

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Der Erbbauberechtigte kann das Recht auch auf den Grundstückseigentümer übertragen, ohne daß es dadurch erlischt (§889 BGB); es wird dann zum Eigentümererbbaurecht (Rdn. 23), ebenso bei Übertragung auf den Grundstückseigentümer wegen eines vereinbarten Heimfallanspruchs (unten Rdn. 96). 95 Die der „abstrakten" Erbbaurechtsübertragung zugrunde liegenden obligatorischen Rechtsbeziehungen zwischen Veräußerer und Erwerber können mannigfacher Natur sein. Am häufigsten ist der Kauf des Erbbaurechts (vgl. § 11 Rdn. 48). Auch verdeckte Kausalverhältnisse kommen in Betracht. So wurden in einem vom BGH (WM 79 1062) entschiedenen Fall Erbbaurechte zum Zwecke der Grunderwerbsteuerersparnis bei späterer Veräußerung zunächst auf eine vom bisherigen Berechtigten neu gebildete BGB-Gesellschaft übertragen, die dann ihrerseits — was Gründungszweck war — das Recht weiterübertragen sollte. 96

Haben die Beteiligten bei Begründung des Erbbaurechts eine Heimfallvereinbarung gemäß § 2 Nr. 4 ErbbauVO getroffen, so erlangt der Grundstückseigentümer mit Eintritt der f ü r den Heimfall ausbedungenen Voraussetzungen einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Berechtigten auf Übertragung (BGH N J W 66 730; 76 895, 896 = W M 76 402). Der Grundstückseigentümer kann dann auch die Übertragung an einen Dritten verlangen (§ 3 Halbs. 2). Der Heimfall bedeutet nicht etwa, daß das Erbbaurecht bei Eintritt der vertraglichen Voraussetzungen von selbst übergeht; es muß stets durch Einigung und Eintragung (§ 873 BGB) zurückübertragen werden ( B G H N J W 76 895). Mit der Rückübertragung auf den Grundstückseigentümer wird das Erbbaurecht zum Eigentümererbbaurecht (BGH W M 82 236; vgl. auch §2 Rdn. 35).

97

Der auf Übertragung eines Erbbaurechts gerichtete schuldrechtliche Vertrag bedarf in gleicher Weise wie die Verpflichtung, ein Erbbaurecht neu zu bestellen oder das neu bestellte Recht zu erwerben (Rdn. 78), der Form des §313 Satz 1 BGB. Das ergibt sich aus der Verweisung in § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO (BGHZ 3 2 1 1 ; einhellige Ansicht). Ebenso wird auch hier ein Mangel der gesetzlichen Form, der an sich den ganzen Vertrag nichtig macht (§ 125 Satz 1 BGB), entsprechend § 313 Satz 2 BGB geheilt, wenn der Erwerber als neuer Berechtigter in das Erbbaugrundbuch eingetragen wird und in diesem Zeitpunkt die dingliche Einigung vorliegt ( B G H Z a a O ; näher § 11 Rdn. 42).

98

Bei käuflichem Erwerb eines Erbbaurechts, das im Sinne von §419 BGB das im wesentlichen ganze Vermögen des Veräußerers ausmacht, kann der Erwerber sich wegen seiner möglichen Inanspruchnahme nicht unter dem Gesichtspunkt der Irrtumsanfechtung, Gewährleistung oder Rechtsmängelhaftung vom Kaufvertrag lossagen; in Betracht kommt allenfalls ein Wegfall der Geschäftsgrundlage (BGHZ 70 47; vgl. dazu Anm. Linden 'm LM BGB § 419 Nr. 32; ferner M ? « e r N J W 78 1257 und Dittmar N J W 79 1395).

99

Erfüllt ein Erbbaurecht eine der in den §§ 24 ff BBauG bezeichneten Voraussetzungen, so wird durch seinen Verkauf ein gesetzliches Vorkaufsrecht der zuständigen (36)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

Gemeinde nach Maßgabe dieser Vorschriften ausgelöst (§ 145 Abs. 2 BBauG). Umgekehrt kann der Erbbauberechtigte, dessen Recht durch öffentliche Planungsmaßnahmen beeinträchtigt wird, nicht von der Gemeinde aus 5 40 Abs. 2 BBauG die Übernahme des Erbbaurechts verlangen; ihm steht vielmehr nur ein Anspruch auf angemessene Geldentschädigung zu (BGH NJW 78 2199 = W M 78 1212; unrichtig O L G Hamburg N J W 74 801). Der Streitwert der Klage auf Übertragung eines Erbbaurechts bemißt sich nach 1 0 0 den gleichen Grundsätzen wie der Wert einer Klage auf Grundstücksübereignung. Maßgebend ist entsprechend § 6 Z P O der Verkehrswert des Erbbaurechts; bestehenbleibende Grundpfandrechte sind nicht wertmindernd zu berücksichtigen (BGH ZIP 82 221). Der Geschäftswert des Kaufvertrages über ein eingetragenes Erbbaurecht ist in der Regel nach dem Kaufpreis zu bemessen (OLG Celle NJW 60 1579; vgl. im übrigen zur — nichtsteuerlichen — Ermittlung des Verkehrswerts bestehender Erbbaurechte: BayObLGZ 1976 239; Brückner/Noack N J W 71 736; Glaser Betrieb 78 1775; zur Bewertung von Erbbaugrundstücken bei Veräußerung an Arbeitnehmer: FinMin. NRW Betrieb 79 2061). 3. Belastung 101 Das Erbbaurecht, obgleich als Belastung fremden Grund und Bodens selbst zum Kreis der beschränkten dinglichen Rechte gehörend, kann seinerseits mit ebensolchen Rechten belastet werden, denn es hat zugleich die Eigenschaft eines grundstücksgleichen Rechts (zu dieser Doppelnatur vgl. oben Rdn. 1 ff). Die Belastungsmöglichkeiten sind grundsätzlich dieselben wie bei einem Grundstück (BGHZ 62 179, 181). In Betracht kommen daher namentlich Hypotheken, Grund- und Rentenschulden (zur Mündelsicherheit hypothekarischer Belastung vgl. 5§ 18 ff ErbbauVO), Reallasten (meist im Zusammenhang mit dem Erbbauzins) und dingliche Vorkaufsrechte (KG RJA 16 302; zum Geschäftswert eines derartigen Vorkaufsrechts vgl. OLG Oldenburg NJW 61 1681). Möglich sind auch Grunddienstbarkeiten, beschränkte persönliche Dienstbarkeiten und Nießbrauch, doch muß sich der Umfang des Benutzungsrechts im Rahmen der dem Erbbauberechtigten selbst zustehenden Befugnisse halten, da niemand mehr Rechte einzuräumen vermag, als er selbst hat (so kann z. B. ein nur für Wohnzwecke bestelltes Erbbaurecht nicht mit einer Tankstellendienstbarkeit belastet werden: BayObLGZ 1958 105 = D N o t Z 58 542); im übrigen sind für den Nießbrauch am Erbbaurecht, weil dieses den Grundstücksvorschriften unterliegt, nicht die §§ 1068 ff BGB („Nießbrauch an Rechten") maßgebend, sondern die §§ 1030 ff BGB („Nießbrauch an Sachen"). Daraus wird auch deutlich, daß und warum das Erbbaurecht keine Verpfändung erlaubt; denn Pfandrechte gibt es zwar auch an Rechten (§§1273 ff BGB), nicht aber an Grundstücken (§§ 1204 ff BGB), und dies ist ausschlaggebend {Staudinger/Ring § 11 Rdn. 11). Andererseits eignen sich zur Erbbaurechtsbelastung auch außerhalb des BGB normierte dingliche Rechte. Das gilt insbesondere für das Dauerwohn- und das Dauernutzungsrecht des W E G (dort §§42, 31). Zulässig ist auch die Belastung des Erbbaurechts mit einem (Unter-)Erbbau- 1 0 2 recht (BGHZ 62 179; dazu näher oben Rdn. 20); dieses erhält im Erbbaugrundbuch ein eigenes Blatt; inhaltlich darf das Untererbbaurecht nicht über das belastete Obererbbaurecht hinausgehen. Eintragungsfähig sind mit Bezug auf das Erbbaurecht auch Vormerkungen, Widersprüche und Verfügungsbeschränkungen; bei Rechtszuständigkeit mehrerer in Bruchteilsgemeinschaft verbundener Personen ist eine von ihnen gemäß §1010 BGB getroffene Bestimmung eintragbar (Planck/Strecker % 1017 Anm.2b). Die Einwirkung der Belastung auf das Erbbaurecht hängt vom jeweiligen Cha- 1 0 3 (37)

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Erbbaurechtsverordnung

rakter des belastenden Rechts und von den für das betreffende Recht geltenden V o r schriften ab (bei der Hypothek z. B. von den §§ 1120 ff BGB). In jedem Fall erfassen die Lasten das Bauwerk, da es nach § 12 Abs. 1 als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts gilt. Die Belastungen des Erbbaurechts sind jedoch nicht gleichzeitig auch Belastungen des Grundstücks (OLG H a m m N J W 69 2052); allerdings können dingliche Rechte, insbesondere Grundpfandrechte, in der Weise bestellt werden, daß sie sowohl das Erbbaurecht als auch das Grundstück belasten (OLG München JFG 23 151, 153; BayObLG D N o t Z 85 372; in einem solchen Fall entsteht dann ein Gesamtgrundpfandrecht; vgl. auch Rutenfranz D N o t Z 65 464, der eine Gesamtbelastung mit einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zur Sicherung einer Versorgungsleitung für zulässig hält; krit. MünchKomm/von Oefele § 11 Rdn. 25). Wird dem Erbbaugrundstück ein anderes Grundstück als Bestandteil zugeschrieben (§ 890 BGB) und wird das Erbbaurecht durch Rechtsgeschäft auf die hinzugekommene Bodenfläche ausgedehnt (vgl. Rdn. 44 ff), so ergreifen die auf dem Erbbaurecht lastenden dinglichen Rechte, auch wenn sie in Abt. II des Erbbaugrundbuchs eingetragen sind, ohne weiteres das Erbbaurecht in seinem neuen, erweiterten Bestand (OLG H a m m N J W 74 280; vgl. auch § 11 Rdn. 19). Bei Belastung mit einer Reallast kann der Erbbauberechtigte im Konkurs des Reallastberechtigten mit einer Geldforderung gegen die erst nach Konkurseröffnung fällig werdenden Reallastleistungen aufrechnen (BGH LM BGB §387 Nr. 60 = W M 78 735). Für den Grundstückseigentümer ändert sich durch die Belastung des Erbbaurechts — anders als im Veräußerungsfalle (Rdn. 90 ff) — insofern nichts, als er keinen neuen Vertragspartner erhält; denn das ursprüngliche Erbbaurechtsverhältnis zwischen ihm und dem Berechtigten bleibt bestehen ( B G H Z 6 2 179,182 f). 104

Belastet wird das Erbbaurecht in der gleichen Form, in der ein Grundstück mit dinglichen Rechten belastet wird, also im Wege der Einigung und Grundbucheintragung (§ 873 BGB). Einigen müssen sich der Erbbauberechtigte und der künftige Inhaber des belastenden Rechts, und dieser ist, wie sich aus § 14 Abs. 3 Satz 1 ergibt, im Erbbaugrundbuch einzutragen. O b auch der Grundstückseigentümer mitwirken muß, ist eine Frage der bei Erbbaurechtsbestellung (oder später) getroffenen Vereinbarungen; nach § 5 Abs. 2 können die Beteiligten „als Inhalt des Erbbaurechts" — folglich mit Außenwirkung — vereinbaren, daß die Belastung mit Grundpfandrechten oder mit einer Reallast der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf; eine gesetzesanaloge Anwendung auf das Dauerwohnrecht (§ 42 W E G ) dürfte sachgerecht sein (OLG Stuttgart N J W 52 979).

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Dingliche Belastungen können kraft öffentlichen Glaubens des Grundbuchs auch an einem in Wirklichkeit nicht bestehenden, aber eingetragenen Erbbaurecht wirksam gemäß § 892 BGB entstehen, falls weder ein Widerspruch eingetragen noch die Unrichtigkeit dem Erwerber bekannt ist (BGH W M 63 533), anders bei inhaltlich unzulässigem Erbbaurecht (siehe dazu § 11 Rdn. 14).

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Das rechtliche Schicksal der Belastungen bei Erlöschen des Erbbaurechts sowie bei dessen Heimfall regeln die §§29, 33 ErbbauVO (zum Rechtszustand vor Inkrafttreten der ErbbauVO vgl. §38 Rdn. 1); auch Dauerwohnrechte am Erbbaurecht bleiben beim Heimfall bestehen (§42 Abs. 2 W E G ) , nicht dagegen Untererbbaurechte ( B G H Z 62 179, 184); diese erlöschen mit allen ihren Belastungen gemäß §33 Abs. 1 Satz 3.

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4. Inhaltsänderung Der Inhalt eines bestehenden Erbbaurechts kann verändert werden. Von dieser Möglichkeit geht § 20 G B O ausdrücklich aus; sie ergibt sich zweifelsfrei aus § 877 BGB, (38)

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§ 1 ErbbVO

da es sich hierbei um die „Änderung des Inhalts eines Rechts an einem Grundstück"handelt. Dazu ist nach §§ 877, 873 BGB erforderlich, daß Erbbauberechtigter und Grundstückseigentümer sich über das, was an die Stelle des früher Vereinbarten treten soll, einigen und daß die Änderung in das Grundbuch eingetragen wird. Die Einigung bedarf zu ihrer materiell-rechtlichen Gültigkeit keiner Form; verfahrensrechtlich ist jedoch nach § 20 G B O ihr Zustandekommen dem Grundbuchamt in der Form des § 29 G B O nachzuweisen (ebenso wie bei der Bestellung oder Übertragung des Rechts). Die Eintragung muß im Bestandsverzeichnis des Erbbaugrundbuchs (§14 ErbbauVO) und zugleich in Abt. II des Grundbuchs für das Erbbaugrundstück (BayObLGZ 1959 520, 528 = N J W 60 1155, 1156) erfolgen. Grundsätzlich nicht ändern läßt sich der Rang des Erbbaurechts (§10 Abs. 1 1 0 8 Satz 1). Im übrigen aber ist der zulässige Rahmen weit gespannt. Denn unter den Begriff der Inhaltsänderung gemäß § 877 B G B fällt jede Verfügung über das dingliche Recht, die nicht als Begründung, Übertragung oder Belastung (§ 873 BGB) oder als Aufhebung (§ 875 BGB) eingestuft werden kann. Inhaltsänderung ist deshalb z. B. die Verlängerung der Erbbaurechtsdauer (BayObLGZ 1959 520, 526 f), ebenso die rechtsgeschäftliche Ausdehnung des Erbbaurechts auf ein der belasteten Bodenfläche nach § 890 Abs. 2 BGB als Bestandteil zugeschriebenes weiteres Grundstück (OLG Hamm N J W 74 280; vgl. §11 Rdn. 20). Ob auch die Teilung eines Erbbaurechts Inhaltsänderung ist (so offenbar O L G Neustadt N J W 60 1157), erscheint zweifelhaft; dagegen spricht der Umstand, daß die Erbbaurechtsteilung einer Aufhebung nach § 875 BGB gleichkommt und demgemäß als Anwendungsfall des § 2 6 ErbbauVO zu behandeln ist ( B G H LM ErbbauVO § 2 6 Nr. 1 = N J W 74 498; ebenso das unveröffentl. Urt. vom 3.11. 1978, V Z R 25/75, mitgeteilt in W M 82 1047); vgl. auch § 1 Rdn. 17 und §26 Rdn. 1 ff. Ist das Erbbaurecht mit dem Recht eines Dritten belastet, dann setzt gemäß 1 0 9 §§ 877, 876 B G B eine Inhaltsänderung die Zustimmung des Dritten voraus. Dieses Erfordernis entfällt nur, wenn einwandfrei feststeht, daß das Recht des Dritten durch die Inhaltsänderung in keiner Weise betroffen wird ( B G H Z 91 343, 346; BayObLG N J W 60 1155; WeitnauerDNoiZ 60 549; vgl. auch § 877 Rdn. 4). Bei Umwandlung eines Erbbaurechts in Wohnungserbbaurechte oder in Teilerbbaurechte durch sogen. Vorratsteilung nach §§8, 30 W E G müssen weder der Grundstückseigentümer noch die am Erbbaurecht Drittberechtigten zustimmen (BayObLGZ 1978 157). Das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft zur Inhaltsänderung eines schon be- 1 1 0 stehenden Erbbaurechts erfordert nach zutreffender herrschender Meinung keine notarielle Beurkundung, sofern die Änderung nicht (wie im Falle der Verlängerung des Erbbaurechts) die Verschaffungs- oder Erwerbspflicht betrifft, da § 11 Abs. 2 lediglich die Verpflichtung zur Bestellung (Übertragung) und zum Erwerb des Erbbaurechts dem Formzwang des §313 B G B unterwirft (Planck/Strecker $11 Anm. 4; Soergel/Baur $ 11 MünchKomm/von Rdn. 6; Erman/Hagen §11 Rdn. 1; Palandt/Bassenge §11 Anm. 3 b; Oefele §11 Rdn. 28; a. M. Staudinger/Ring § 11 Rdn. 23; Ingenstau § 11 Rdn. 76). Insoweit ist die Rechtslage hier nicht anders als nach § 313 Satz 1 BGB bei Grundstücksgeschäften; auch dort aber sind Änderungen nach dem dinglichen Vollzug der Übereignungs- und Erwerbspflicht formfrei ( B G H N J W 85 266), was entsprechend gelten muß, wenn die Pflicht zur Verschaffung und zum Erwerb des Erbbaurechts erfüllt ist (vgl. auch § 11 Rdn. 35). Zur Frage des Formzwangs für Änderungen des noch nicht vollzogenen Verpflichtungsgeschäfts vgl. § 11 Rdn. 33 ff).

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5. Erlöschen a) Rechtsgeschäftliche Aufhebung Das Erbbaurecht kann wie jedes andere dingliche Recht am Grundstück durch Rechtsgeschäft aufgehoben werden. Erforderlich ist nach § 875 BGB die Erklärung des Erbbauberechtigten gegenüber dem Grundbuchamt oder dem Grundstückseigentümer, daß er sein Recht aufgibt, sowie die Löschung des Rechts im Grundbuch. Nach §26 ist darüber hinaus die Zustimmung des Grundstückseigentümers und etwaiger Drittberechtigter am Erbbaurecht (§876 BGB) nötig. Gelöscht wird alsdann das Erbbaurecht auf dem Grundbuchblatt des belasteten Grundstücks; zugleich ist die Löschung im Erbbaugrundbuch zu vermerken (§ 56 Abs. 6 GrdbVfg vom 8. 8. 1935) und das dortige Blatt zu schließen (§16 ErbbauVO). Diese Grundsätze gelten entsprechend bei Teilung eines Erbbaurechts (vgl. Rdn. 15 ff), da sie praktisch einer (Teil-)Aufhebung gleichkommt; notwendig ist also auch hier die Zustimmung des Eigentümers und der Erbbaurechtsgläubiger (BGH LM ErbbauVO §26 Nr. 1 = N J W 74 498 und das unveröffentl. Urt. vom 3.11.1978, V Z R 25/75; vgl. auch oben Rdn. 107 und 109).

112

Die Aufhebung (Teilaufhebung) des Erbbaurechts, zu der sich der Erbbauberechtigte dem Grundstückseitgentümer oder einem Dritten gegenüber verpflichtet, muß notariell beurkundet werden, und zwar auch schon dann, wenn der Erbbauberechtigte die Eintragung des Rechts beantragt hat oder wenn für ihn nach bindender dinglicher Einigung (§ 873 BGB) eine Vormerkung auf Verschaffung des Rechts eingetragen oder beantragt ist, weil in diesen Fällen mit der Aufhebung sein Anwartschaftsrecht beseitigt wird (so zu § 313 BGB: B G H Z 83 395, 399; 89 41, 44 f; a. M. Reinicke/Tiedtke N J W 82 2281; zum Erbbaurecht: Staudinger/Ring % 11 Rdn. 23 und 30; Ingenstau § 11 Rdn. 76 und 97); vordem ist auch die Aufhebung des pine Erbbaurechtsbestellung enthaltenden notariellen Vertrages formfrei (BGH LM PreisüberwVO §1 Nr. 4 = W M 73 15, 17; B G H Z 83 395, 398). Weitere Einzelheiten Rdn. 36 zu § 11. Die rechtsgeschäftliche (vorzeitige) Aufhebung eines Erbbaurechts unterliegt der Grunderwerbsteuer(BFH N J W 76 1424 = Betrieb 76 1410; BStBl. II 1980 135, 136; vgl. auch Rdn. 120).

113

b) Andere Erlöschenstatbestände Durch Zeitablauf erlischt das Erbbaurecht (§27), wenn es — wie in der Regel — unter Vereinbarung eines Endtermins (§ 163 BGB) bestellt worden ist (oben Rdn. 70); es erlischt dann in dem festgelegten Zeitpunkt sachenrechtlich von selbst, ohne daß hierzu noch etwas erklärt oder in das Grundbuch eingetragen zu werden braucht; die nachfolgende Löschung im Grundbuch hat anders als bei rechtsgeschäftlicher Aufhebung (Rdn. 111) nur berichtigende, klarstellende Bedeutung (vgl. §27 Rdn. 1). Erlöschenswirkung hat auch die Buchersitzung gemäß §901 BGB. Das ist der Fall, wenn das Erbbaurecht zu Unrecht im Grundbuch gelöscht und der Anspruch des Erbbauberechtigten gegen den Grundstückseigentümer verjährt ist, was sich nach §§ 194 ff BGB richtet. Auch der Untergang des belasteten Grundstücks (nicht des Bauwerks, vgl. §13 Rdn. 1) ist Erlöschensgrund. Durch hoheitlichen Akt, etwa im Wege der Enteignung (RGZ 108 70), können Erbbaurechte aufgehoben oder entzogen werden, wozu gegenwärtig namentlich Vorschriften des Bundesbaugesetzes (§§61 Abs. 1 Satz 1, 86 Abs. 1 Nr. 2, 91) sowie das Städtebauförderungsgesetz (§§22, 57) eine Handhabe bieten (zur H ö h e der Enteignungsentschädigung f ü r ein Erbbaurecht vgl. B G H LM LandbeschG Nr. 21 = W M 74 1006). Zu einem Teil-Erlöschen kann es kommen, wenn ein Erbbaurecht mit der Maßgabe bestellt worden ist, daß sich die Rechtsausübung auf einen bestimmten räumlichen Teil des belasteten Grundstücks beschränkt (oben Rdn. 19); wird nämlich dieses Grundstück später geteilt, dann werden in entsprechender Anwendung (40)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

des § 1026 BGB die außerhalb des Ausübungsbereichs liegenden Teilflächen von dem Erbbaurecht frei {Planck/Strecker Vorbem. Nr. 9 a vor § 1012; BayObLGZ 1957 217 = D N o t Z 58 409 m. zust. Anm. Weitnauer, MünchKomm/von Oe/ele Rdn. 23, der lastenfreie Abschreibung für jede Nebenfläche als zulässig ansieht, auf die das Erbbaurecht nicht gemäß § 11 Abs. 2 erstreckt worden ist); Voraussetzung ist aber, daß die Ausübungsbeschränkung endgültig und für die Gesamtdauer des Erbbaurechts vereinbart ist. c) Keine Erlöschensgründe 114 Dagegen erlischt das Erbbaurecht nicht durch gerichtliches Aufgebot und durch einseitigen Verzicht des Berechtigten, denn § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO schließt die Anwendbarkeit der §§927, 928 BGB ausdrücklich aus. Auch der Eintritt einer auflösenden Bedingung (§ 1 Abs. 4 Satz 1), der Untergang des Bauwerks (§ 13), die Zwangsversteigerung des Grundstücks (§ 25) oder die Vereinigung von Erbbaurecht und Grundstückseigentum in einer Hand (§ 889 BGB) bilden keine Erlöschensgründe. Gleiches gilt für den Heimfall (§§2 Nr. 4, 32 f), der das Erbbaurecht lediglich zum Eigentümererbbaurecht umgestaltet (Rdn. 23). Verliert ein zu Unrecht gelöschtes Erbbaurecht durch das Dazwischentreten gutgläubig erworbener Grundpfandrechte Dritter seine erste Rangstelle (§10 Abs. 1 Satz 1), so geht es nicht unter, sondern kann, wenn auch mit nachgehendem Rang, wieder in das Grundbuch eingetragen werden (BGHZ 51 50; dazu Anm. Mattem in LM ErbbauVO § 10 Nr. 2). Nicht beeinträchtigt wird der Bestand eines eingetragenen Erbbaurechts durch 1 1 5 Leistungsstörungen oder Vertragsverletzungen im Bereich des seiner Bestellung zugrunde liegenden Kausalgeschäfts', solche Vorgänge geben den Beteiligten weder gesetzlich noch aufgrund vertraglicher Vereinbarung ein Rücktritts- oder Kündigungsrecht, durch das sich das bestehende Erbbaurechtsverhältnis vorzeitig beendigen ließe (oben Rdn. 67; weitere Einzelheiten § 11 Rdn. 47). d) Rechtsfolgen des Erlöschens 116 Die Folge des Erlöschens ist, daß auch die am Erbbaurecht bestehenden dinglichen Rechte und sonstigen Belastungen untergehen. Die bisherigen Erbbaurechtsbestandteile werden gemäß §12 Abs. 3 Bestandteile des Grundstücks. Das Eigentum am Bauwerk geht also von selbst auf den Grundstückseigentümer über; der Erbbauberechtigte ist nicht befugt, das Bauwerk zu entfernen oder sich Bestandteile davon anzueignen (§ 34). Er hat jedoch im Falle des Erlöschens durch Zeitablauf einen Anspruch gegen den Grundstückseigentümer auf Entschädigung für das Bauwerk, den der Eigentümer allerdings dadurch abwenden kann, daß er das Erbbaurecht vor dessen Ablauf verlängert (vgl. § 27 Rdn. 12 ff). Auf Miet- oder Pachtverträge, die der Erbbauberechtigte mit Dritten abgeschlossen hat, finden bei Erlöschen des Erbbaurechts die bei Eigentumsübertragung geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung (§30 Abs. 1). Dies bedeutet, daß der Grundstückseigentümer gemäß §571 BGB, sofern auch die sonstigen Voraussetzungen dieser Bestimmung erfüllt sind, anstelle des Erbbauberechtigten in die vertraglichen Rechte und Pflichten eintritt (BGHZ 65 137, 138 f); erlischt das Erbbaurecht durch Zeitablauf, so kann der Grundstückseigentümer das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen (§ 30 Abs. 2). Die rechtsgeschäftliche Aufhebung eines Erbbaurechts steht in Anbetracht des 117 mit ihr verbundenen Rückfalls aller Befugnisse an den Grundstückseigentümer einer „Veräußerung" im Sinne von § 265 ZPO gleich und hindert folglich den bisherigen Erbbauberechtigten nicht, einen zuvor von ihm in dieser Eigenschaft begonnenen Prozeß nach Maßgabe jener Verfahrensvorschrift fortzusetzen (RG WarnRspr. 1928 Nr. 142). (41)

§ 1 ErbbVO 118

Erbbaurechtsverordnung

IV. Steuerrechtliche Fragen Besondere Bedeutung hat die Grunderwerbsteuer. Nach §22 des Grunderwerbsteuergesetzes 1983 (wie vordem schon nach Art. 97 § 7 Abs. 1 und 2 EGAO 1977) darf die Grundbucheintragung des Erwerbs eines Erbbaurechts erst bei Vorliegen einer Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorgenommen werde. Ausgenommen davon ist nur der Erwerb durch Gesamtrechtsriachfolge (z. B. Erbgang); hier stellt die Umschreibung nur eine Grundbuchberichtigung dar.

119

Erbbaurechte werden gemäß §2 Abs. 2 Nr. 1 GrEStG 1983 wie Grundstücke behandelt. Der Grunderwerbsteuer unterliegen daher nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 alle Verträge, die einen Anspruch auf Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts (Untererbbaurechts) begründen (so bereits BFH BStBl. II 1980 S. 135, 136 m.w.N.). Das gilt auch, wenn bei der Bestellung schon ein Bauwerk vorhanden ist, das gemäß § 12 Abs. 1 Erbbau V O wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts wird (BFH BStBl. II 1968 S. 223; Betrieb 84 1606), ebenso für den Fall der Ausübung eines Vorrechts auf Erneuerung des Erbbaurechts gemäß § 31 ErbbauVO.

120

Liegt einem Erwerbsvorgang kein Verpflichtungsgeschäft zugrunde, so ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG 1983 die auf Bestellung oder Übertragung des Erbbaurechts gerichtete ding liehe Einigung grunderwerbsteuerpflichtig (vgl. BFH Betrieb 84 1606). Gleiches gilt für die rechtsgeschäftliche Aufhebung eines Erbbaurechts oder für den Verzicht auf das Recht (BFH BStBl. II 1980 S. 135,136; so auch schon BFH N J W 76 1424).

121

Auch der Heimfall des Erbbaurechts (§32 ErbbauVO) löst Grunderwerbsteuer aus (BFH BStBl. II 1970 S. 130; vgl. auch Rdn. 126); bei Übertragung auf den vom Grundstückseigentümer bezeichneten Dritten (§ 3 ErbbauVO) liegt nur für diesen Dritten ein Erwerb vor, der steuerlich wie die erstmalige Bestellung eines Erbbaurechts zu behandeln ist. 122 Das Erlöschen eines Erbbaurechts durch Zeitablauf (§27 Abs. 1 ErbbauVO) ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG steuerpflichtig, ferner die vorzeitige Löschung eines nicht dem Grundstückseigentümer selbst zustehenden Erbbaurechts, wenn der Löschung kein — in den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG fallendes — Rechtsgeschäft zugrunde liegt (BFH BStBl. II 1980 S. 135, 136); auch die Fälle des gesetzlichen Übergangs eines Erbbaurechts und der Übertragung durch behördliche Anordnung gehören hierher. 123

Bei der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts wird mit Erteilung des Zuschlags auf das Meistgebot einschließlich des Werts bestehenbleibender Rechte (§9 Abs. 1 Nr. 4 GrEStG) Grunderwerbsteuer erhoben (vgl. dazu BFH Betrieb 86 309, wonach zur Gegenleistung auch derjenige Betrag rechnet, in dessen Höhe der Meistbietende gemäß § 114 a Z V G als befriedigt gilt). Auch der sogenannte Rettungserwerb durch den sein Recht nicht voll ausbietenden Grundpfandgläubiger ist nunmehr uneingeschränkt steuerpflichtig.

124

Das Verpflichtungsgeschäft zur Abtretung eines Anspruchs auf Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts oder der Rechte aus einem Meistgebot ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 5 GrEStG grunderwerbsteuerpflichtig (vgl. BFH BStBl. II 1968 S. 222); ist ein solcher Kausalvertrag nicht vorausgegangen, so ist die Abtretung selbst, also das Verfügungsgeschäft, zu versteuern (§1 Nr. 7 GrEStG). Gleiches gilt für die Abtretung der Rechte aus einem Angebot zum Abschluß eines auf Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts gerichteten Vertrages (§ 1 Abs. 1 Nr. 6, § 1 Abs. 1 Nr. 7 GrEStG).

125

Grunderwerbsteuerfrei ist die Verlängerung eines schon bestehenden Erbbaurechts, jedoch wird durch eine dafür vereinbarte Gegenleistung (Erbbauzins) eine zu(42)

Gesetzlicher Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 1 ErbbVO

sätzliche G r u n d e r w e r b s t e u e r f ü r den ursprünglichen E r w e r b ausgelöst ( B F H BStBl. II 1982 S . 6 2 5 ; B S t B l . II 1982 S . 6 3 0 ) . Insoweit ergeht daher ein E r g ä n z u n g s b e s c h e i d auf der G r u n d l a g e der im Zeitpunkt der V e r l ä n g e r u n g s v e r e i n b a r u n g geltenden Steuerrechtslage (vgl. FinMin. N i e d e r s a c h s e n , Erlaß v o m 5 . 7 . 1 9 8 5 , Betrieb 85 1 6 6 6 , 1 6 6 7 ) . D i e B e r e c h n u n g d e r G r u n d e r w e r b s t e u e r richtet sich grundsätzlich nach dem 1 2 6 W e r t der G e g e n l e i s t u n g ( § 9 G r E S t G 1983). M a ß g e b e n d d a f ü r ist bei Bestellung, Ü b e r t r a g u n g , E r n e u e r u n g und V e r l ä n g e r u n g (vgl. insoweit aber R d n . 125) der nach § 13 des B e w e r t u n g s g e s e t z e s (und Hilfstafel 2 des A n h a n g s der Vermögensteuerrichtlinien) kapitalisierte W e r t der Erbbauzinsverpflichtung nebst etwaigen weiteren G e g e n l e i s t u n g e n ( z . B . Ü b e r n a h m e schon entstandener Erschließungskosten; vgl. FinMin. N i e d e r s a c h sen, Erlaß v o m 2 8 . 6 . 1985, Betrieb 85 1619). D e r K a p i t a l w e r t des E r b b a u z i n s e s bemißt sich nach der g e s a m t e n L a u f z e i t des E r b b a u r e c h t s , also nicht erst ab E i n t r a g u n g im G r u n d b u c h . S o f e r n f ü r die V e r l ä n g e r u n g eines Erbbaurechts als Gegenleistung E r b b a u zins vereinbart wird und deshalb G r u n d e r w e r b s t e u e r anfällt (oben R d n . 125), ist der K a pitalwert des E r b b a u z i n s e s f ü r die D a u e r der V e r l ä n g e r u n g auf den Zeitpunkt der V e r längerungsvereinbarung abzuzinsen ( B F H B S t B l . I I 1982 S . 6 2 5 = Betrieb 82 1913). In den Fällen der A u f h e b u n g und des Erlöschens des Erbbaurechts g e h ö r e n z u r G e g e n l e i stung eine v o m G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r v e r e i n b a r u n g s g e m ä ß z u entrichtende Entschäd i g u n g (vgl. § 2 7 Abs. 1 E r b b a u V O ) und die Ü b e r n a h m e grundpfandrechtlicher Belastungen. Entsprechendes gilt f ü r den H e i m f a l l , d o c h ist hier ausnahmsweise v o m V e r kehrswert des Erbbaurechts g e m ä ß § 16 Abs. 2 N r . 3 G r E S t G d a n n a u s z u g e h e n , wenn der H e i m f a l l a n s p r u c h auf der N i c h t e r f ü l l u n g einer vertraglichen H a u p t p f l i c h t beruht, e b e n s o bei A u f h e b u n g des Erbbaurechts aus solchem G r u n d e ( B F H B S t B l . II 1983 S . 6 8 3 ) . Wird im R a h m e n des H e i m f a l l s d a s E r b b a u r e c h t auf den v o m G r u n d e i g e n t ü mer benannten Dritten übertragen ( R d n . 121), s o ist die zwischen ihnen vereinbarte G e genleistung maßgebend. Z u r B e m e s s u n g der Gegenleistung bei E r w e r b des E r b b a u rechts in der Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g vgl. oben R d n . 123. Fehlt es an der V e r e i n b a r u n g einer Gegenleistung, dann ist die G r u n d e r w e r b - 1 2 7 Steuer nach d e m Einheitswert des Erbbauchrechts zu berechnen ( § 1 0 Abs. 1 S a t z 2 G r E S t G 1983). W i r d bei A u f h e b u n g o d e r beim Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf eine G e g e n l e i s t u n g f ü r die Ü b e r n a h m e des v o m Erbbauberechtigten errichteten B a u w e r k s nicht vereinbart, so ist die Steuer auf der B e m e s s u n g s g r u n d l a g e des § 92 Abs. 2 und 3 B e w G zu ermitteln; d a n a c h ist Bewertungsmaßstab der Einheitswert des G e b ä u d e s , bei einer L a u f z e i t des Erbbaurechts von noch w e n i g e r als 50 J a h r e n ist der Anteil a m B o d e n w e r t mitzuberücksichtigen. Bei der E i n k o m m e n s t e u e r wird der aus der Bestellung eines Erbbaurechts er- 1 2 8 zielte E r b b a u z i n s den E i n k ü n f t e n aus Miet- o d e r Pachtverhältnissen ( § 2 1 Abs. 1 N r . 1 E S t G 1986) gleichgestellt, d a auch das E r b b a u r e c h t im wirtschaftlichen S c h w e r p u n k t ein befristetes N u t z u n g s r e c h t darstellt ( B F H B S t B l . II 1983 S . 4 1 3 = Betrieb 83 1125; ständige Rechtspr. des B F H ) . In der Ü b e r n a h m e v o n Erschließungskosten durch den Erbbauberechtigten liegt ein zusätzliches Entgelt f ü r die erbbaurechtliche N u t z u n g des G r u n d s t ü c k s (vgl. B F H B S t B l . I I 1981 S . 3 9 8 = Betrieb 81 1372); dieses Entgelt ist im J a h r der Z a h l u n g der Erschließungskosten zu den E i n k ü n f t e n aus V e r m i e t u n g und V e r p a c h t u n g z u rechnen; der Erbbauberechtigte seinerseits kann diesen A u f w a n d als W e r b u n g s k o s t e n bei seinen E i n k ü n f t e n aus V e r m i e t u n g und V e r p a c h t u n g absetzen (FinMin. N o r d r h e i n - W e s t f a l e n , Erlaß v o m 2 0 . 6 . 1985, Betrieb 85 1563; a. M . F G M ü n ster Betrieb 86 149). Bilanzsteuerrechtlich ist der E r w e r b eines Erbbaurechts, dessen G e g e n l e i s t u n g in der f o r t l a u f e n d e n Z a h l u n g v o n E r b b a u z i n s e n besteht, als „ s c h w e b e n d e s G e s c h ä f t " (43)

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§ 2 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

zu bilanzieren (BFH BStBl. II 1983 S. 413; Betrieb 85 2280). Aufwendungen des Erbbauberechtigten durch Erschließungsbeiträge und Kanalanschlußgebühren führen zu einer Wertsteigerung des Grund und Bodens; sie sind als Zuwendungen an den Grundstückseigentümer auf die Laufzeit des Erbbaurechts zu verteilen (BFH BStBl. II 1981 S. 398; Betrieb 85 2280); im Falle des späteren Grundeigentumserwerbs durch den Erbbauberechtigten bei gleichzeitiger Aufhebung des Erbbaurechts werden solche Erschließungsaufwendungen, soweit sie auf die Folgezeit zu verteilen gewesen wären, als Anschaffungskosten behandelt (BFH Betrieb 85 2280, 2281). 130

Die durch ein Dienstverhältnis veranlaßte Bestellung eines Erbbaurechts zu unangemessen niedrigem Erbbauzins ist einkommen- und lohnsteuerrechtlich ein geldwerter Vorteil, insoweit handelt es sich mithin um steuerpflichtige Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit im Sinne von § 19 Abs. 1 Nr. 1 EStG 1986; dieser dem unentgeltlichen Teil der Erbbaurechtsbestellung entsprechende Vorteil ist dem Erbbauberechtigten bereits im Jahr der Bestellung zugeflossen und zu versteuern, also nicht auf die Nutzungsdauer zu verteilen (BFH BStBl. II 1983 S.642 = Betrieb 83 1960; a.M. Niermann Betrieb 85 256).

Zum Inhalt des Erbbaurechts gehören auch Vereinbarungen des Grundstückseigentümers und des Erbbauberechtigten über: 1. die Errichtung, die Instandhaltung und die Verwendung des Bauwerkes; 2. die Versicherung des Bauwerkes und seinen Wiederaufbau im Falle der Zerstörung; 3. die Tragung der öffentlichen und privatrechtlichen Lasten und Abgaben; 4. eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten, das Erbbaurecht beim Eintreten bestimmter Voraussetzungen auf den Grundstückseigentümer zu übertragen (Heimfall); 5. Eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Zahlung von Vertragsstrafen; 6. die Einräumung eines Vorrechts für den Erbbauberechtigten auf Erneuerung des Erbbaurechts nach dessen Ablauf; 7. eine Verpflichtung des Grundstückseigentümers, das Grundstück an den jeweiligen Erbbauberechtigten zu verkaufen. Übersiebt Rdn. I. Rechtsgeschäftlicher Erbbaurechtsinhalt 1. Regelungsbereich 2. Dingliche Wirkung 3. Einigung und Eintragung 4. Beschränkung auf schuldrechtliche Wirkung II. Inhalt der Vereinbarungen 1. Errichtung, Instandhaltung, Verwendung des Bauwerks (Nr. 1) a) Bedeutung b) Errichtung c) Instandhaltung d) Verwendungszweck e) Rechtsfolgen bei Vertragsverstö-

1-6

2 3-5 6 7-48 7-15 7 8 9-11 12,13 14,15

Rdn. 16-19 2. Versicherung, Wiederaufbau (Nr. 2) 17 a) Versicherungspflicht 18,19 b) Wiederaufbau 20,21 3. Lasten und Abgaben (Nr. 3) 22-38 4. Heimfall (Nr. 4) 22 a) Bedeutung 23-28 b) Heimfallgründe c) Ausübung des Heimfallrechts . . . . 29,30 d) Berechtigter und Verpflichteter . . . 31-33 34,35 e) Vollziehung des Anspruchs 36,37 f) Heimfallfolgen 38 g) Verfahrensrecht 39-41 5. Vertragsstrafen (Nr. 5) 42 6. Vorrecht auf Erneuerung (Nr. 6 ) . . . 7. Verkaufspflicht des Grundeigentü43-48 mers (Nr. 7) (44)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 2 ErbbVO

I. Rechtsgeschäftlicher Erbbaurechtsinhalt

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1. Regelungsbereich Die Rechtsbeziehungen der Beteiligten brauchen sich nicht auf das zu beschränken, was in § 1 ErbbauVO bestimmt ist. Dort werden nur die Mindesterfordernisse aufgestellt, ohne die überhaupt kein Erbbaurecht entsteht. Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit bleibt es den Beteiligten überlassen, darüber hinausgehende Bestimmungen zu treffen. Davon wird im Interesse einer möglichst klaren Regelung der Verhältnisse ganz überwiegend Gebrauch gemacht, vor allem durch Vereinbarung zusätzlicher Rechte und Pflichten. Während solche Vereinbarungen normalerweise rein schuldrechtlicher Natur sind und deshalb nur zwischen den Vertragsparteien gelten, erfordern in bestimmten Punkten die in der Regel langfristigen, häufig auf 99 Jahre erstreckten Erbbaurechtsverträge eine Erweiterung des Wirkungsbereichs der Abreden auf etwaige Rechtsnachfolger der Beteiligten und auch auf Dritte. Diesem Bedürfnis trägt die ErbbauVO, abweichend von der früheren BGB-Regelung, in den §§2—8 Rechnung (ebenso in den §§ 27 Abs. 1 Satz 2, 32 Abs. 1 Satz 2). Diese Bestimmungen eröffnen die Möglichkeit, gewisse Vereinbarungen des Grundstückseigentümers und des Erbbauberechtigten zum vertragsmäßigen Inhalt des Erbbaurechts zu machen und damit diesen Beteiligten einen stärkeren Einfluß auf die Gestaltung der rechtlichen Beziehungen zu verschaffen. 2. Dingliche Wirkung 2 Werden also Vereinbarungen der in §2 Nrn. 1 bis 7 genannten Art zwischen den am Erbbaurechtsvertrag Beteiligten so getroffen, daß diese Abreden mit „zum Inhalt des Erbbaurechts gehören " dann geht deren Wirkung über eine bloß schuldrechtliche Beziehung hinaus. Nicht nur für die beiden ursprünglichen Vertragsparteien — einschließlich ihrer Erben oder sonstigen Gesamtrechtsnachfolger — ist dann die Vereinbarung maßgebend, sondern in gleicher Weise für jeden, der künftig in irgendeiner Form mit diesem Erbbaurecht befaßt wird, insbesondere auch für alle späteren Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigten. Die Geltung erstreckt sich, vom Wechsel der Beteiligten unbeeinflußt, auf die gesamte Erbbaurechtszeit. Im Hinblick auf die Verselbständigung, die somit der Vereinbarung im Rahmen des § 2 ErbbauVO zukommt, wird zumeist von „dinglicher Wirkung für und gegen Dritte" gesprochen (vgl. BGH LM ErbbauVO § 10 Nr. 1 = NJW 54 1443, 1444). Das ist der Sache nach treffend, wenn daraus nicht die irrige Annahme hergeleitet wird, daß es sich bei den nach § 2 zum Erbbaurechtsinhalt gestalteten Vertragsabreden um selbständige dingliche Belastungen des Erbbaurechts als solchem oder gar des Grundstücks handelt, die dem dadurch Begünstigten, ähnlich einem Grundpfandrechts- oder Reallastgläubiger, zur Durchsetzung seiner Ansprüche den Zugriff auf die genannten Objekte ermöglichen; vielmehr erschöpft sich die dingliche Wirkung der Inhaltsvereinbarungen darin, daß sie auch für und gegen die Rechtsnachfolger der ursprünglichen Vertragspartner wirken, mögen sie Gesamt- oder Sondernachfolger des Grundstückseigentümers oder des Erbbauberechtigten sein und mag die Nachfolge auf Rechtsgeschäft oder auf Zuschlag in der Zwangsversteigerung beruhen (Rahn BWNotZ 58 226; 61 53; OLG Stuttgart N J W 58 2019; vgl. auch Wolff/ Raiser% 104 Fußn. 16). Bei jedem Wechsel in der Person des Erbbauberechtigten oder des Grundstückseigentümers tritt mithin der Erwerber in die Rechte und Pflichten seines Vorgängers ein. Indessen behalten diese Beziehungen ihren schuldrechtlichen Charakter; unmittelbare Rechtswirkungen gegenüber Dritten werden durch eine Vereinbarung nach § 2 nicht erzeugt {Staudinger/Ring Rdn. 5; Ingenstau Rdn. 5). Die schuldrechtliche Vereinbarung bedarf als Teil des Veräußerungs- und Erwerbsgeschäfts notarieller Beurkundung (§11 Abs. 2 ErbbauVO, § 313 Satz 1 BGB); die Formnichtigkeit des Kau(45)

§ 2 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

salvertrages und der verdinglichten schuldrechtlichen Abreden erfaßt nicht die dingliche Einigung (OLG Oldenburg D N o t Z 85 712; a. M. Wufka D N o t Z 85 651; vgl. dazu auch § 11 Rdn. 40). 3

3. Einigung und Eintragung Eine Vereinbarung gemäß § 2 mit dinglicher Wirkung kommt nur zustande, wenn die gleichen Voraussetzungen erfüllt sind wie gemäß §§ 873 ff BGB bei der Bestellung des Erbbaurechts selbst. Erforderlich sind demnach Einigung und Grundbucheintragung. Wird die Vereinbarung erst nachträglich getroffen oder wird sie nachträglich geändert, so liegt eine Inhaltsänderung vor, die der Zustimmung auch von Drittgläubigern bedarf, mit deren Rechten das Erbbaurecht belastet ist (§5 877, 876 Abs. 1 BGB).

4

Die Einigung zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtern braucht sich in den Fällen des § 2 — anders als im Rahmen der §§ 5 Abs. 1 und 2, 27 Abs. 1, 32 Abs. 1 — nicht auf die „Dinglichkeit" als solche zu erstrecken, also nicht darauf, daß die Vereinbarung Inhalt des Erbbaurechts werden soll. Es genügt, daß die Vereinbarung so, wie in § 2 bestimmt, getroffen und dabei keinerlei Beschränkung auf schuldrechtliche Wirkungen verabredet wird (Planck/Strecker Anm. 2; Staudinger/Ring Rdn. 4; Ingenstau Rdn. 4).

5

Die Eintragung ist im Erbbaugrundbuch zu vollziehen; dabei kann gemäß §14 auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Der Eintragungsantrag muß eindeutig bestimmt sein; der Antrag, das Grundbuchamt möge die Bestimmungen des Erbbaurechtsvertrages „soweit gesetzlich zulässig" als Inhalt des Erbbaurechts eintragen, wird dem Bestimmtheitserfordernis nicht gerecht (BayObLGZ 1969 97 = D N o t Z 69 492). Die zum Inhalt des Erbbaurechts gemachten Vereinbarungen kann das Revisionsgericht, wenn sie eingetragen oder durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung Bestandteil der Eintragung geworden sind, selbständig auslegen (BGH N J W 85 1464, 1465 m. w. N.; vgl. auch § 1 Rdn. 87). Eine unrichtige Eintragung begründet, da dem Vereinbarten der Charakter einer selbständigen dinglichen Belastung fehlt, keinen Gutglaubensschutz nach §892 BGB (Staudinger/Ring Rdn. 5; Ingenstau Rdn. 5). Das Grundbuchamt hat grundsätzlich nur zu prüfen, ob die dingliche Einigung mit den gesetzlichen Inhaltserfordernissen (§§1, 10) vorliegt, nicht auch den formgerechten Abschluß des Kausalvertrages (LG Osnabrück D N o t Z 85 710; O L G Oldenburg D N o t Z 85 712; vgl. dazu Wufka D N o t Z 85 651).

6

4. Beschränkung auf schuldrechtliche Wirkung Es steht im Belieben der Beteiligten, ob sie von der Möglichkeit Gebrauch machen, den Inhalt des Erbbaurechts in den Grenzen des § 2 vertraglich zu regeln. Sie können sich ohne weiteres mit der gesetzlichen Inhaltsregelung (§1) begnügen. Umgekehrt können sie aber auch andere Vereinbarungen als die in §2 umrissenen treffen; dies entspricht dem Grundsatz der Vertragsfreiheit (gewisse Einschränkungen ergeben sich, abgesehen vom AGB-Gesetz, allenfalls aus den Vorschriften der §§ 1 Abs. 4 Satz 2, 6 Abs. 2, 27 Abs. 2 Satz 2 und 32 Abs. 2 Satz 2 ErbbauVO); doch wirken solche Abreden nur schuldrechtlich und beschränkt auf die Vertragschließenden, während dingliche Wirkung in dem oben (Rdn. 2) dargelegten Sinn allein denjenigen Vereinbarungen zukommt, die in §2 sowie in den §§5 Abs. 1 und 2, 27 Abs. 1, 32 Abs. 1 aufgeführt sind (allg. Auff., abweichend wohl nur O L G Düsseldorf N J W 71 436, 437). Aber auch solche Vereinbarungen müssen nicht notwendig dingliche Wirkung haben; sie können auch so getroffen werden, daß sie nicht Erbbaurechtsinhalt werden. Wählen die Beteiligten diese Möglichkeit, dann gilt trotz §2 die Vereinbarung lediglich zwischen ihnen (46)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 2 ErbbVO

selbst sowie den etwaigen Gesamtrechtsnachfolgern, nicht jedoch für und gegen sonstige Personen (a. M. Günther Anm. 1). Diese Beschränkung auf bloß schuldrechtliche Wirkungen läßt sich übrigens schon dadurch herbeiführen, daß einfach von einer Grundbucheintragung der Abrede abgesehen wird (Planck/Strecker Anm. 2; Ingenstau Rdn. 4); denn was nicht eingetragen ist, gehört nicht zum Inhalt des Erbbaurechts, auch dann nicht, wenn die Eintragung gewollt war (dann kann sich allerdings die Frage stellen, ob § 139 BGB eingreift). Eine Vereinbarung, die in diesem Sinne nur mit schuldrechtlicher Geltung geschlossen wird, kann aber gleichwohl dinglich abgesichert werden, z. B. durch eine aufschiebende Bedingung oder — sofern die sachenrechtlichen Voraussetzungen vorliegen — durch Eintragung einer Vormerkung, einer Dienstbarkeit, Reallast oder Sicherungshypothek (Erman/Hagen Rdn. 2; vgl. auch Planck/Strecker aaO und Ingenstau Rdn. 3). — Die Vereinbarung eines Erbbauzinses gehört nicht zum Inhalt des Erbbaurechts (BGH N J W 86 932, 933), sondern geschieht im Wege einer Reallastbestellung (§9). II. Inhalt der Vereinbarungen 7 1. Errichtung, Instandhaltung und Verwendung des Bauwerks (Nr. 1) a) Bedeutung In dem Kreis der unter §2 fallenden Vereinbarungeri kommt naturgemäß dem Bauwerk besondere Bedeutung zu (zum Begriff §1 Rdn. 26). Allein auf das Bauwerk, nicht auf das Grundstück in seiner Gesamtheit, bezieht sich §2 Nr. 1 (ebenso wie N r 2). Gerade weil das Erbbaurecht dazu bestimmt ist, auf dem fremden Grundstück ein eigenes Bauwerk zu haben, wozu der Erbbauberechtigte aber ohne entsprechende Abrede nicht verpflichtet ist, sind Vereinbarungen über das Bauwerk vielfach unerläßlich. In Nr. 1 sind den Beteiligten Regelungen über die Errichtung, Instandhaltung und Verwendung des Bauwerks, in Nr. 2 über die Schadensversicherung und den Wiederaufbau eines zerstörten Bauwerks und in Nr. 3 über die Tragung der Lasten und Abgaben vorbehalten. Allen drei Bestimmungen ist gemeinsam, daß hier — anders als in Nr. 4 bis 7 — Angaben über die Person des jeweiligen Berechtigten fehlen. Den Vertragsparteien steht es daher frei, ob sie von der in den Nrn. 1 bis 3 vorgesehenen Regelungsmöglichkeit zu Lasten des Erbbauberechtigten oder aber des Grundstückseigentümers Gebrauch machen; in der Praxis handelt es sich überwiegend um Vereinbarungen der erstgenannten Art. b) Errichtung des Bauwerks 8 Mit der vertraglichen Auferlegung der Pflicht zur Bauwerkserrichtung gemäß § 2 Nr. 1 können zugleich die näheren Einzelheiten — über die gesetzlichen Mindesterfordernisse (§ 1 Rdn. 29) hinaus — geregelt und zum Erbbaurechtsinhalt gemacht werden. Möglich ist also z. B. die Vereinbarung, daß der Bau eine bestimmte Größe haben muß, ein Einfamilienhaus sein oder aus einer bestimmten Anzahl von Stockwerken bestehen muß (BGHZ 47 190, 193). Dem Erbbauberechtigten können Fristen zur Fertigstellung des Bauvorhabens oder einzelner Bauabschnitte gesetzt werden. Ihm kann die Einhaltung eines konkreten Bauplans vorgeschrieben werden; jedoch ist eine vereinbarte Bindung an den zur Zeit der Erbbaurechtsbestellung gültigen Bebauungsplan dahin zu verstehen, daß bei späterer Aufstellung eines neuen Bebauungsplans dieser maßgebend ist, wenn er keine wesentlich andere Art der Bebauung bestimmt (BGH LM ErbbauVO § 2 Nr. 7 = N J W 85 1464). Unzulässig ist eine Architektenbindung des Erbbauberechtigten (Art. 10 § 3 MRVG; vgl. dazu BGHZ 70 55; B G H N J W 83 227). Unter den Begriff der Errichtung fallen auch Abreden über spätere bauliche Veränderungen eines bereits vorhandenen Bauwerks. So kann die Zulässigkeit von Änderungen vertraglich an die Zustimmung (47)

s 2 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

des Grundstückseigentümers gebunden werden, deren Verweigerung an Treu und Glauben zu messen ist (BGHZ 48 296,298 f; B G H Urt. v. 30.4.1986, V Z R 80/85); Gleiches gilt für einen Abbruch bestehender Gebäude. Dagegen wäre es ein unzulässiger Eingriff in die zum gesetzlichen Wesensmerkmal des Erbbaurechts gehörende Baubefugnis, die Errichtung des Bauwerks oder einen Wiederaufbau nach vorausgegangener Zerstörung etwa von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig zu machen. Zur „Errichtung" im Sinne des Gesetzes zählen auch die zur Bebauung notwendigen Erschließungsmaßnahmen sowie die Unterhaltung der zu diesem Zweck erstellten Anlagen (herrsch. Auff., vgl. Staudinger/Ring Rdn. 12; Ingenstau Rdn. 11; Schulte BWNotZ 61 315, 321 f). Eine über Art und Umfang der Errichtung des Hauses getroffene Vereinbarung erfaßt nicht auch eine bestimmte Nutzungsart, dazu ist eine die Verwendung betreffende Abrede nötig (BGH N J W 85 1464, 1465). Ob auch Abreden, die der Regelung des Verhältnisses zwischen dem vom Bauwerk bedeckten Grundstücksteil und dem übrigen unbebauten Geländedienen, Erbbaurechtsinhalt werden können, mag zwar angesichts des engen Gesetzeswortlauts („Bauwerk") fraglich sein, muß aber schon mit Rücksicht auf § 1 Abs. 2 bejaht werden (LG Lüneburg M D R 55 36; Palandt/Bassenge Anm. 2 a). 9

c) Instandhaltung des Bauwerks Von Gesetzes wegen trifft eine Pflicht, die Baulichkeiten instandzuhalten, weder den Erbbauberechtigten noch den Grundstückseigentümer. Gerade deshalb besteht Anlaß zu vertraglichen Regelungen mit dinglicher Wirkung gemäß § 2 Nr. 1. Was im einzelnen vereinbart wird, steht im Belieben der Beteiligten. In Betracht kommen vor allem Abreden zur Frage künftig anfallender Ausbesserungsarbeiten, zur Beseitigung von Brand- und sonstigen Schäden und zu den notwendig werdenden Erneuerungen. Wichtig ist auch eine Regelung, wer in solchen Fällen die Baukosten zu tragen hat. Die Instandhaltung des Bauwerks kann, obgleich dieses dem Erbbauberechtigten gehört, ganz oder teilweise auch dem Grundstückseigentümer auferlegt werden, so daß im Falle einer Veräußerung des Grundstücks die dann fällig werdenden Verpflichtungen den neuen Eigentümer treffen (nicht hingegen rückständige Leistungen).

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Bei Einsturz eines Gebäudes (5 836 BGB) greift die Haftung nach §837 BGB ein. Hier haftet nach außen allein der Erbbauberechtigte als Eigentümer des Gebäudes, auch wenn ihm gegenüber der Grundstückseigentümer gemäß § 2 Nr. 1 die Gewähr für die fehlerfreie Beschaffenheit des Gebäudes übernommen hat; an den Grundstückseigentümer kann sich der geschädigte Dritte in diesem Falle nicht halten {Staudinger/Ring Rdn. 13 d; Ingenstau Rdn. 16), wohl aber kann für das Innenverhältnis eine abweichenden Abrede mit dinglicher Wirkung nach Nr. 1 getroffen werden (MünchKomm/von Oefele Rdn. 14; a. M. Ingenstau aaO, der nur schuldrechtliche Wirkung annimmt).

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Aus der vertraglichen Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur Instandhaltung des Bauwerks ergibt sich entgegen herrschender Ansicht (LG Lüneburg M D R 55 36; Soergel/Baur Rdn. 3; Erman/Hagen Rdn. 3; MünchKomm/von Oefele Rdn. 18; Palandt/ Bassenge Anm. 2 a; Haegele/Schöner/Stöber, GBRRdn. 1749) kein,, dingliches", nach Nr. 1 zum Erbbaurechtsinhalt gehörendes (und daher eintragungsfähiges) Besichtigungsrecht; das ginge über den Rahmen der „Instandhaltung" hinaus; vielmehr können die Beteiligten, wenn sie einer solchen schuldrechtlich vereinbarten Befugnis zur Besichtigung und Kontrolle Wirkung auch gegenüber Dritten geben möchten, höchstens das Erbbaurecht mit einer entsprechenden Grunddienstbarkeit belasten (wie hier Ingenstau Rdn. 17).

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d) Verwendungszweck Durch die nach Nr. 1 möglichen Vereinbarungen über die Verwendung des Bauwerks kann mit dinglicher Wirkung eine ins einzelne gehende Zweckbestimmung festgelegt werden. Erfaßbar sind nicht nur wirtschaftliche, sondern auch soziale und ideelle (48)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 2 ErbbVO

Zielvorstellungen. So kann vereinbart werden, daß ein Wohnhaus nur zur Vermietung der Wohnungen (und Garagen) an einen bestimmten Personenkreis (z. B. Betriebsangehörige des Erbbauberechtigten) genutzt werden darf, daß bei der Wohnraumbelegung und der Mietzinshöhe gewisse Grenzen eingehalten werden müssen oder daß dazu die Zustimmung des Grundstückseigentümers erforderlich ist. Auch die Wirksamkeit der Vermietung kann von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig gemacht oder diesem ein Widerspruchsrecht eingeräumt werden (offengelassen in B G H WM 67 614, 615 = DNotZ 68 302); denn wenn schon — wie zu Recht allgemein angenommen wird — eine den Inhalt des Mietvertrages betreffende Abrede im Rahmen von Nr. 1 zulässig ist, dann muß folgerichtig auch das Zustandekommen des Vertrages im ganzen einbezogen werden dürfen (im Ergebnis ebenso U^eiimiHer D N o t Z 68 303; Soergel/Baur Rdn. 3; Erman/Hagen Rdn. 3; MünchKomm/von Oefele Rdn. 16; Ingenstau Rdn. 19); zur Frage der dann dem Erbbauberechtigten obliegenden Aufklärungspflicht gegenüber dem Mieter vgl. B G H aaO. Zulässig sind auch Gewerbebeschränkungen, soweit diese sich auf die Art der 13 Nutzung des Gebäudes beziehen (unbedenklich auch im Hinblick auf das in §§ 7 ff GewO enthaltene Verbot von Zwangs- und Bannrechten: vgl. B G H WM 83 1192 = N J W 84 924). Eine Änderung des vereinbarten Nutzungszwecks kann mit dinglicher Wirkung von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig gemacht werden (BGH WM 84 668 = NJW 84 2213); die vereinbarte Zweckbestimmung „Restauration mit Diskothek" deckt nicht eine spätere Nutzung als Sexlokal (BGH aaO). Zu beachten ist aber, daß jede Zweckvereinbarung unter dem Gebot von Treu und Glauben steht (§ 242 BGB); gerade bei den in der Regel langfristigen Erbbaurechtsverträgen ist zu berücksichtigen, daß eine Änderung des ursprünglichen gewerblichen Zwecks notwendig werden kann; maßgebend ist dann, ob sie dem Grundstückseigentümer zumutbar ist, was auch bei erheblicher Nutzungsänderung der Fall sein kann (BGH aaO). Bei an sich unzumutbarer Änderung ist nicht zu beanstanden, wenn der Grundstückseigentümer seine Zustimmung von einer Erhöhung des Erbbauzinses abhängig macht (BGH NJW 84 2213, 2215), anders bei zumutbarer Zweckänderung, falls diese nicht über das Maß der bisherigen Beeinträchtigung hinausgeht. e) Rechtsfolgen bei Vertragsverstößen 14 Aus den vorgenannten Vereinbarungen erwächst dem berechtigten Vertragspartner ein Anspruch auf Vertragserfüllung, also darauf, daß der andere sich vereinbarungsgemäß verhält und etwaige Folgen einer Zuwiderhandlung rückgängig macht. Ein schuldhafter Verstoß kann Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung begründen, auch gegenüber einem Einzelrechtsnachfolger des Erbbauberechtigten, denn die verdinglichten Pflichten aus dem Schuldverhältnis gehen auf ihn über (Rdn. 2). Zum Rücktritt vom Erbbaurechtsvertrag oder zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen solche Fälle nicht (BGH LM ErbbauVO % 1 Nr. 1 und Nr. 4; WM 61 1148; MittRhNotK 74 23; vgl. auch § 1 Rdn. 67). Als selbständige Anspruchsgrundlage kommt aber, allerdings nur für den Grundstückseigentümer und nicht für den Erbbauberechtigten, § 1004 BGB in Betracht, da eine widerrechtliche Beeinträchtigung des Eigentums in der Regel vorliegt, wenn der Erbbauberechtigte mit dem auf fremdem Grundbesitz befindlichen Bauwerk abredewidrig verfährt. Der Inhalt des Abwehranspruches richtet sich nach dem Inhalt der Vereinbarung sowie nach Art und Ausmaß der störenden Einwirkung; je nach den Umständen kann der Grundstückseigentümer Beseitigung des ganzen Bauwerks oder aber bloß einzelner Teile, ausreichendenfalls auch nur die Unterlassung der widerrechtlich beabsichtigten Verwendungsart verlangen ( B G H Z 59 205 = LM ErbbauVO § 2 Nr. 2 Anm. Mattern). Bei Störungen, die von drit(49)

§ 2 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

ten Personen ausgehen, können auch diese in Anspruch genommen werden. H a t beispielsweise der Erbbauberechtigte das Bauwerk entgegen der mit dem Grundstückseigentümer getroffenen Vereinbarung vermietet, so muß der das Bauwerk und folglich auch das Grundstück besitzende Mieter auf Verlangen des Eigentümers nach §985 BGB das Grundstück herausgeben und außerdem, weil das eine ohne das andere nicht geht, auch das Bauwerk räumen (so zutreffend B G H LM BGB §276 Fa Nr. 22 = W M 67 614, 616 unter Hinweis auf § 986 Abs. 1 Satz 2 BGB; Ingenstau Rdn. 21; a. M. Weitnauer D N o t Z 68 303, 305, der einen Räumungsanspruch deswegen verneint, weil der Grundstückseigentümer an dem Bauwerk weder mittelbaren Besitz noch Eigentum hat). Nach herrschender Auffassung besteht gegen Dritte, die der dinglich wirkenden Vereinbarung nach § 2 Nr. 1 zuwiderhandeln, auch der Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB sowie Anspruch auf Schadensersatz gemäß §823 BGB (Eigentumsverletzung nach Abs. 1, Schutzgesetzverletzung nach Abs. 2); dabei kommt es darauf an, ob und gegebenenfalls auf welche Weise (vgl. § 992 BGB) der Dritte Besitz am Bauwerk erlangt hat und inwieweit durch sein Verhalten das fremde Grundstück als solches beeinträchtigt wird (zum Meinungsstand vgl. Soergel/Baur Rdn. 2; Ingenstau Rdn. 21, wonach durch Vereinbarungen gemäß §2 „sonstige Rechte" i. S. von §823 Abs. 1 BGB begründet würden; dagegen zu Recht Staudinger/Ring Rdn. 15; vgl. auch MüncbKomm/von Oefele Rdn. 17). 15

Den Beteiligten steht es frei, im Erbbaurechtsvertrag f ü r den Fall von Pflichtverstößen der vorstehend genannten Art einen Heimfallanspruch (Rdn. 22) oder Vertragsstrafen (Rdn. 39) zu vereinbaren. Diese Ansprüche dürfen aber nicht nebeneinander geltend gemacht werden (Rdn. 39).

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2. Versicherung des Bauwerks, Wiederaufbau (Nr. 2) An der unversehrten Erhaltung des Bauwerks sind in der Regel beide Vertragsparteien interessiert: der Erbbauberechtigte, weil er es nutzt, der Grundstückseigentümer, weil es ihm nach Vertragsende gemäß § 12 Abs. 3 zufällt. Werden daher Vereinbarungen über Versicherungsschutz oder f ü r den Zerstörungsfall über die Wiederaufbaupflicht getroffen, so kann dies sowohl zu Lasten des einen als auch des anderen Partners geregelt werden.

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a) Versicherungspflicht Es wird in der Regel — wovon ersichtlich auch § 23 ausgeht — dem Erbbauberechtigten die Verpflichtung auferlegt werden, den Vertrag mit dem Versicherer zu schließen und die Prämien zu leisten; indessen sind abweichende Vereinbarungen möglich. So kann, wie in § 1045 Abs. 1 Satz 2 BGB beim Nießbrauch vorgesehen, bestimmt werden, daß der Erbbauberechtigte zwar den Versicherungsvertrag im eigenen Namen und f ü r eigene Rechnung abschließen muß, der Entschädigungsanspruch gegen den Versicherer aber nur dem Grundstückseigentümer zustehen soll (vgl. dazu Rdn. 3 zu § 1045 BGB). Uber die Pflicht zur Versicherung hinaus kann durch Vereinbarung nach §2 Nr. 2 auch der nähere Inhalt des abzuschließenden Versicherungsvertrages festgelegt werden. In Betracht kommen neben der Feuerversicherung (vgl. dazu § 23) auch alle sonstigen Versicherungen gegen Sachschäden, soweit es um das Bauwerk als solches geht (z. B. Sturm- oder Wasserschäden, auch Glasbruch), nicht dagegen Personen- und Haftpflichtversicherungen.

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b) Wiederaufbau Zum Wiederaufbau des zerstörten Bauwerks ist kraft Gesetzes keiner der Beteiligten verpflichtet. Sie können aber eine dahingehende Verpflichtung vertraglich vereinba(50)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 2 ErbbVO

ren und gemäß § 2 Nr. 2 zum Inhalt des Erbbaurechts machen, und zwar unabhängig davon, ob auch die Versicherungspflicht geregelt worden ist. In der inhaltlichen Gestaltung sind die Parteien frei; auch eine gemeinsame Kostenbeteiligung kann vereinbart werden. Zerstörung im Sinne von Nr. 2 ist jeder Untergang des Bauwerks oder eines Bauteiles. Auf die Art der Schadensursache kommt es nicht an; vorausgesetzt ist daher nicht eine von außen kommende Gewalteinwirkung (etwa durch Feuersbrunst); auch ein freiwilliger Abbruch im Rahmen ordnungsgemäßer Bewirtschaftung genügt (Günther Anm. 6; Planck/Strecker Anm. 4 b), soweit nicht der Vertrag Einschränkungen enthält. Der Wiederaufbaupflichtige kann sich grundsätzlich nicht darauf berufen, daß die Zerstörung oder Beschädigung ohne sein Verschulden durch einen unabwendbaren Zufall eingetreten sei oder daß sie ein unvorhergesehens, seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit übersteigendes Ausmaß habe. Die Vertragsauslegung, unter Umständen auch eine ergänzende, kann im Einzelfall eine andere Beurteilung rechtfertigen. In besonderen Härtefällen greift § 242 BGB ein (Erman/Hagen Rdn. 4; Staudinger/Ring Rdn. 16; Ingenstau Rdn. 29, jeweils unter Hinweis auf B G H LM BGB § 157 D Nr. 1). Eine unzumutbare Härte dürfte nicht vorliegen, wenn die Schadensfolge durch Versicherungsschutz vermeidbar gewesen wäre. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen eine Vereinbarung der in Nr. 2 bezeich- 1 9 neten Art sind die gleichen wie in den Fällen der Nr. 1 (oben Rdn. 14). 3. Lasten und Abgaben (Nr. 3)

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Ist nichts vereinbart, so ist die für Erbbaurechtsverhältnisse typische Rollenverteilung maßgebend: Lasten und Abgaben, die auf dem Grundstück ruhen, hat dessen Eigentümer zu tragen, hingegen der Erbbauberechtigte die gesamte Belastung des Erbbaurechts und des Bauwerks. Die zeitliche Abgrenzung richtet sich dann nach § 103 BGB. Die Erbb a u V O gibt in § 2 Nr. 3 die Möglichkeit, die Pflicht zur Lastentragung vertraglich in anderer Weise zu regeln und diese Vereinbarung zum Inhalt des Erbbaurechts zu machen, so daß ihre Wirkung auch für alle Rechtsnachfolger gilt. Das bedeutet nicht, daß auch der Gläubiger der betreffenden Leistungen sich auf die Vereinbarung berufen und seinerseits den daraus Verpflichteten in Anspruch nehmen könnte; es handelt sich vielmehr nur um eine dingliche Vereinbarung im Innenverhältnis. Sie hat Geltung f ü r die Dauer des Erbbaurechtsvertrages. Rechtsnachfolger haften nur f ü r die Dauer ihres Rechts und in H ö h e der in dieser Zeit fällig gewordenen Beträge, nicht f ü r Zahlungsrückstände des Rechtsvorgängers. Der Begriff der öffentlichen Lasten und Abgaben bestimmt sich nach öffentli- 21 chem Recht (vgl. B G H N J W 81 2127). Darunter fallen alle an den Staat, an Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Verbände zu erbringende Leistungen, insbesondere Grund- und Gebäudesteuer, Gewerbesteuer und Gemeindegebühren, Erschließungskosten und Anschlußgebühren, nicht aber Zahlungspflichten, die an die Person des Abgabepflichtigen anknüpfen (Personalsteuern). Privatrechtliche Lasten und Abgaben sind z.B. Reallasten und die ihnen gleichgestellten gesetzlichen Verpflichtungen (§§912, 913, 917, 1022 BGB), Zinsen (nicht Tilgungsbeträge) von Hypothekenforderungen und Grundschulden sowie die aus einer Rentenschuld zu entrichtenden Leistungen. Zu Einzelheiten vgl. die Erläuterungen zu § 1047 BGB (vgl. auch §436 BGB Rdn. 2f und § 546 BGB Rdn. 1). — Verletzt der Verpflichtete die vereinbarte Lastentragung, so kann der andere Vertragspartner auf Erfüllung (Schuldbefreiung) klagen, unter Umständen auch Schadensersatz geltend machen (vgl. Rdn. 14).

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§ 2 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

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4. Heimfall (Nr. 4) a) Bedeutung Die Beteiligten können als Inhalt des Erbbaurechts vereinbaren, daß der Erbbauberechtigte unter bestimmten Voraussetzungen sein Recht auf den Grundstückseigentümer zurückübertragen muß. Dieser sogenannte Heimfall führt nicht zum Untergang des Erbbaurechts (§889 BGB), sondern nur zu einer Änderung der Rechtszuständigkeit; das Recht besteht in der H a n d des Grundstückseigentümers (oder des von ihm nach § 3 bezeichneten Dritten) fort; damit bleiben auch die darauf lastenden Grundpfandrechte sowie andere dingliche Rechte bestehen (§33 ErbbauVO). Das Erbbaurecht geht bei Eintritt der vereinbarten Heimfallvoraussetzungen aber nicht von selbst auf den Grundstückseigentümer über. Er hat nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Erbbauberechtigten (oder dessen Rechtsnachfolger) auf Übertragung des Erbbaurechts; für die Übertragung sind gemäß § 873 BGB Einigung und Eintragung erforderlich (BGH N J W 66 730; 76 895, 896; von einem „dinglichen" Anspruch gehen u. a. Ingenstau Rdn. 34 und MünchKomm/von Oefele Rdn. 25 aus; vgl. dazu unten Rdn. 32). Der Heimfallanspruch ist gemäß § 3 von dem Eigentum am Grundstück untrennbar, daher für sich allein auch nicht übertragbar (BGH Z I P 80 652, 654 = W M 80 938, 939), er kann auch nicht — wie der Herausgabeanspruch aus §985 BGB (BGH LM BGB §985 Nr. 24) — einem Dritten mit der Ermächtigung zur Ausübung im eigenen Namen übertragen werden (vgl. B G H Z 4 153, 165 f; R G Z 146 398, 401 f; Ingenstau Rdn. 41; vgl. auch § 3 Rdn. 2), ausgenommen dem nach § 3 bestimmten Dritten (Rdn. 6 zu § 3).

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b) Heimfallgründe Die Voraussetzungen des Heimfallanspruchs bedürfen vertraglicher Vereinbarung. Die vom BGH beiläufig aufgeworfene, aber unentschieden gelassene Frage, ob dem Grundstückseigentümer in gewissen Situationen (z. B. bei positiver Vertragsverletzung des Erbbauberechtigten) auch ohne eine solche Einigung allein unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB ein Heimfallanspruch nach § 2 Nr. 4 zugebilligt werden kann (LM Erbb a u V O §2 N r . 1; MittRhNotK 74 23), ist nach der eindeutigen gesetzlichen Regelung („Vereinbarung", „bestimmte Voraussetzungen") zu verneinen. Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit können die Beteiligten innerhalb der allgemeinen gesetzlichen Schranken (§§ 134, 138, 242 BGB) die Heimfallvoraussetzungen beliebig festlegen. Der Heimfallanspruch ist kein enteignungsgleicher Eingriff, also nicht etwa nur bei schwerwiegenden Gründen und im Verschuldensfalle zulässig (vgl. B G H LM RHeimstG § 12 Nr. 7 = W M 78 1075, 1076; N J W 84 2213, 2214), jedoch steht die Ausübung des Anspruchs unter dem Gebot von Treu und Glauben (unten Rdn. 30).

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§2 Nr. 4 verlangt die Vereinbarung „bestimmter Voraussetzungen"für den Heimfallanspruch. Das bedeutet nicht notwendig eine ins einzelne gehende Festlegung. Genügend ist eine hinreichend bestimmbare Angabe des Heimfallgrundes. Ausreichend ist daher die Anknüpfung an unbestimmte (aber bestimmungsfähige) Rechtsbegriffe, wie z.B. Heimfall „aus wichtigem G r u n d " (LG Oldenburg Rpfleger 79 383; zweifelnd MünchKomm/von Oefele Rdn. 27), was dann nur eine interessengerechte, an §242 BGB ausgerichtete P r ü f u n g erfordert (in diesem Sinne auch Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht Rdn. 1761), ebenso bei Anknüpfung an Generalklauseln, wie z.B. Benutzung des Gebäudes in einer aus „gesundheitlichen" oder „sittlichen G r ü n d e n " zu beanstandenden Weise (so die Klausel im Falle B G H W M 84 1514, 1515 = N J W 85 1464, 1465 a. E.). Unbedenklich ist auch die pauschale Vereinbarung des Heimfallanspruchs für den Fall jeder Verletzung der erbbauvertraglichen Verpflichtungen (BGH W M 84 668, 669 = N J W 84 2213, 2214), in diesem Rahmen auch bei Mißachtung eines vertraglichen Zustimmungserfordernisses zu baulichen Veränderungen ( B G H Z 48 296, (52)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 2 ErbbVO

298/299; B G H Urt. v.30.4.1986, V Z R 80/85) oder zu Abweichungen vom vereinbarten Nutzungszweck (BGH N J W 84 2213, 2214; vgl. aber unten Rdn. 30). Heimfallgrund kann z. B. eine Zuwiderhandlung des Erbbauberechtigten gegen 2 5 gesetzliche oder vertragliche Verpflichtungen sein (§ 2 Nrn. 1 bis 3; vgl. Rdn. 7 ff). Hier muß klargestellt sein, was gemeint ist. Die Vereinbarung zur Errichtung eines dem Bebauungsplan entsprechenden Wohnhauses erlaubt auch einen Bau nach Maßgabe zwischenzeitlich geänderter Bauleitplanung, soweit diese keine wesentlich andere Art der Bebauung vorschreibt (BGH W M 84 1514 = N J W 85 1464; vgl. auch Rdn. 8). Ist als Heimfallgrund ein Verstoß gegen die Errichtungspflicht vereinbart, so wird davon nicht auch eine baurechtlich unzulässige Nutzungsänderung des Hauses erfaßt (BGH aaO); dazu ist eine diesbezügliche Zweckvereinbarung erforderlich (vgl. oben Rdn. 12 ff). In Betracht kommen als Heimfallgriinde auch sonstige Verhaltensweisen oder Ereignisse, denen die Beteiligten Bedeutung für den Bestand des Rechtsverhältnisses beimessen, so etwa Konkurseröffnung über das Vermögen des Erbbauberechtigten, Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des Erbbaurechts, Untergang oder grobe Vernachlässigung des Bauwerks, dringender Eigenbedarf des Grundstückseigentümers (Staudinger/Ring Rdn. 21), wirtschaftliches Unvermögen des Erbbauberechtigten zur fristgerechten oder zweckgebundenen Bebauung (BGH W M 73 1047), auch Bebauungshindernisse anderer Art, wobei jedoch in der Regel nicht schon eine unverschuldete, hinnehmbare Verzögerung den Anspruch auslösen kann (§ 242 BGB). Der Heimfallanspruch darf nicht an die bloße Tatsache der Veräußerung des Erbbaurechts geknüpft werden, denn die Veräußerlichkeit ist nach § 1 Abs. 1 gesetzliches Wesensmerkmal; vgl. auch § 6 Abs. 2. Eine Heimfallvereinbarung kann auch für den Fall des Todes des Erbbauberech- 2 6 tigten getroffen werden; dem Vererblichkeitsgrundsatz des § 1 Abs. 1 läuft eine solche Regelung nicht zuwider, da das Erbbaurecht zunächst auf den Erben übergeht und nur mit der Möglichkeit der Ausübung des Heimfallrechts behaftet ist (OLG Hamm N J W 65 1488; Weichhaus Rpfleger 79 329; Ingenstau Rdn.44). Ebenso kann der Tod des Grundstückseigentümers Heimfallvoraussetzung sein (MünchKomm/von Oefele Rdn. 27). Eine Heimfallabrede des Inhalts, daß das Erbbaurecht nach dem Tode des Berechtigten auf den ursprünglichen Grundstückseigentümer auch dann übergehen soll, wenn dieser nicht mehr Eigentümer ist, ist zwar möglich, weil hier der Eigentümer bereits im voraus sich als Dritten gemäß § 3 bestimmt hat (vgl. Rdn. 7 zu § 3); als Bestandteil des Grundstücks kann der Heimfallanspruch aber nur vom jeweiligen Eigentümer, zudem ohne Bindung an die getroffene Bestimmung, geltend gemacht werden, so daß eine Heimfallabrede solchen Inhalts nur zu verwirklichen ist, wenn der frühere Eigentümer seinen Nachfolger vertraglich zu einer entsprechenden Rechtsausübung verpflichtet hat. Ist im Erbbaurechtsvertrag die schuldrechtliche Vereinbarung enthalten, nach dem Tod des Erbbauberechtigten solle das Erbbaurecht auf die Person des früheren Grundstückseigentümers übergehen, so ist es Auslegungsfrage, ob ein Rechtsgeschäft unter Lebenden (z. B. Schenkung für den Todesfall) oder ein Erbvertrag vorliegt (BGH N J W 84 46). Eingeschränkt wird die Vertragsfreiheit durch die beiden Ausnahmetatbestände 2 7 in § 6 Abs. 2 (Verstoß gegen die Zustimmungsvorbehalte des § 5) und in § 9 Abs. 3 (Zahlungsverzug) ; vgl. dazu § 6 Rdn. 5 und § 9 Rdn. 70. Heimfallgründe können wegen Sittenwidrigkeit unzulässig sein. Sie dürfen 2 8 nicht zum Druckmittel einer bestimmten politischen oder religiösen Gesinnung werden. Auch eine das Erbbaurecht ausgebende Kirche kann nicht die dauernde Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religionsgemeinschaft verlangen (OLG Braunschweig O L G Z 1976 52 = Rpfleger 75 399 mit zust. Anm. Haegele\ LG Oldenburg Rpfleger 79 383; Ingenstau Rdn. 33; MünchKomm/von Oefele Rdn. 27); der von dem Grundrecht des Art. 4 Abs. 1 (53)

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Erbbaurechtsverordnung

GG gedeckte Austritt aus der Kirche würde durch einen hieran anknüpfenden Heimfallanspruch sittenwidrig erschwert (abzulehnen daher LG München II Rpfleger 83 268 m. Anm. Sperling); wirksamer Heimfallgrund ist aber ein offenes und aktives kirchenfeindliches Verhalten (MünchKomm/von Oefele aaO); indessen kann sich unter Umständen auch dann die Ausübung des Heimfallrechts als rechtsmißbräuchlich erweisen, etwa im Hinblick auf die Belange der zum Haushalt des Erbbauberechtigten gehörenden Familienangehörigen. Die Koppelung des Erbbaurechts an ein anderes Rechtsgeschäft der Beteiligten in der Weise, daß dessen Nicht- oder Schlechterfüllung den Heimfall auslösen soll, ist zwar nicht ohne weiteres sittenwidrig; in solchen Fällen fehlt jedoch ein schutzwürdiger Bezug zu dem Erbbaurechtsverhältnis (vgl. Ingenstau Rdn. 44; MünchKomm/von Oefele Rdn. 27), so daß die Geltendmachung des Anspruchs in der Regel gegen Treu und Glauben verstößt. — Die Bestimmungendes AG B-Gesetzes sind zu beachten. 29

c) Ausübung des Heimfallrechts Die vereinbarten Anspruchsvoraussetzungen müssen im Zeitpunkt der Ausübung vorliegen. Liegen sie vor, so ist eine spätere Nachholung der verletzten Pflicht grundsätzlich unbeachtlich, sofern nunmehr nicht Treu und Glauben der Rechtsausübung entgegenstehen (BGH N J W 85 1464, 1465 a. E.; vgl. auch BGH LM RHeimstG § 12 Nr. 7 = W M 781075; W M 69 633; vgl. ferner Rdn. 33). Der Grundstückseigentümer seinerseits darf aber nicht Gründe nachschieben, auf die er den Heimfallanspruch nicht gestützt hat (vgl. B G H Z 11 80,86); der Anspruch kann dann jedoch aus diesen Gründen erneut geltend gemacht werden, falls sie fortbestehen. Zur Verjäbrungvgl. § 4.

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Rechtsmißbräuchlich ist die Ausübung des Heimfallanspruchs, wenn nur ein verhältnismäßig geringfügiger Pflichtverstoß vorliegt und deshalb das Ubermaßverbot (BGHZ 88 92, 95) verletzt wird. Zwar hat der Gesetzgeber bewußt davon abgesehen, den Anspruch nur aus besonders gewichtigen Gründen zuzulassen und daran nach dem Muster der HypothekenschutzVO vom 8.6. 1916 (RGB1.I 451) ein richterliches Prüfungs- und Milderungsrecht anzulegen (amtl. Begründung zu § 2, wo dazu ausgeführt ist, daß als Erbbaurechtsbesteller hauptsächlich öffentliche Körperschaften in Frage kommen werden „und bei diesen eine allzu starre Handhabung der Heimfallklausel nicht zu befürchten sein dürfte"); insoweit ist auch zu berücksichtigen, daß die in §32 ErbbauVO geregelte (allerdings nur im Falle von § 32 Abs. 2 nicht abdingbare) Vergütungspflicht für das Erbbaurecht dem Grundstückseigentümer eine gewisse Zurückhaltung in der Ausübung des Heimfallrechts auferlegen wird; der Grundsatz von Treu und Glauben gilt aber immer. So ist insbesondere bei Vereinbarungen über den Verwendungszweck des Bauwerks (§ 2 Nr. 1) der Tatsache Rechnung zu tragen, daß bei den in der Regel langfristigen Erbbaurechtsverträgen eine Änderung des gewerblichen Zwecks den schutzwürdigen Bedürfnissen des Erbbauberechtigten entsprechen kann (BGH NJW 84 2213, 2214); maßgebend ist dann, ob dem Grundstückseigentümer die Änderung zumutbar ist, was auch bei erheblicher Abweichung von dem vertraglichen Zweck der Fall sein kann (nicht z. B. bei Umwandlung einer Diskothekengaststätte in ein Sexlokal: BGH aaO); die Zustimmung zu einer unzumutbaren Nutzungsänderung kann der Grundstückseigentümer von einer Erhöhung des Erbbauzinses abhängig machen (BGH aaO S. 2215), sonst nur als Ausgleich für eine durch die Änderung bedingte zusätzliche Beeinträchtigung. Eine Umwandlung des vereinbarten Wohnzwecks in einen gewerblichen Zweck braucht er nicht hinzunehmen. Bauliche Veränderungen gegenüber der vereinbarten Planung oder an schon vorhandenem Gebäude muß der Grundstückseigentümer unter Berücksichtigung der Zweckbestimmung des Erbbaurechts in dem üblichen und normalen Rahmen dulden, sofern er kein besonderes Interesse an unveränderter Erhaltung hat (BGHZ 48 296, 299; B G H Urt. v. 30. 4. 1986, V ZR 80/85), wie z. B. bei (54)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 2

ErbbVO

dem Interesse an der einheitlichen Gestaltung einer Wohnsiedlung (vgl. BGH WM 82 1363 = N J W 8 3 115betr. Grunddienstbarkeit).Ein vereinbartes Zustimmungserfordernis ist nicht analog § 7 ErbbauVO erzwingbar (BGHZ 48 296, 301 f); eine grundlose Versagung der Zustimmung ist jedoch rechtsmißbräuchlich (BGH Urt. v. 30.4.1986 aaO); § 7 greift aber unmittelbar ein, wenn mit einer gemäß § 5 Abs. 1 zustimmungsbedürftigen Veräußerung des Erbbaurechts eine Zweckänderung verbunden ist. Rechtsmißbräuchlich kann die Ausübung des Heimfallanspruchs bei wieder aufgehobenem Zwangsversteigerungsverfahren sein (BGH W M 69 633). d) Berechtigter und Verpflichteter 31 Anspruchsberechtigter ist nur der Eigentümer des belasteten Grundstücks. Einen gleichsam umgekehrten Heimfallanspruch des Erbbauberechtigten dergestalt, daß dieser seinerseits unter bestimmten Voraussetzungen vom Grundstückseigentümer die Rücknahme des Erbbaurechts verlangen könnte, gibt es nicht {Planck/Strecker Anm. 6 b; Staudinger/Ring Rdn. 19 a. E.; anders anscheinend Hönn N J W 69 1669). Eine Klausel, wonach der Grundstückseigentümer auf Verlangen des jeweiligen Erbbauberechtigten zur Ausübung eines Heimfallanspruchs und zur Zahlung einer bestimmten Entschädigung verpflichtet sei (so im Fall BGH W M 84 1513 = N J W 85 1462), ist keine Heimfallvereinbarung, sondern eine Wiederverkaufsabrede (vgl. BGH NJW 84 2568, 2569). Zur Rückübertragung verpflichtet und somit Anspruchsgegner ist der Erbbaube- 3 2 rechtigte. Gehört die Heimfallabrede gemäß § 2 zum Erbbaurechtsinhalt, so wirkt sie (ebenso wie die anderen dort genannten Inhaltsvereinbarungen) auch für und gegen die Rechtsnachfolger der Vertragsparteien. Berechtigt und verpflichtet ist also der jeweilige Grundstückseigentümer bzw. der jeweilige Erbbauberechtigte. Diese dingliche Wirkung (vgl. oben Rdn. 2) hat hier indessen noch eine weitergehende Bedeutung: Im Unterschied zu den sonstigen Inhaltsvereinbarungen (insbesondere §2 Nrn. 1 bis 3 und 5), aus denen der Erbbauberechtigte stets nur auf die im Zeitraum seiner eigenen Berechtigung fällig werdenden Leistungen in Anspruch genommen werden kann und nicht auch für Rückstände seiner Vorgänger, richtet sich der aus der Heimfallabrede folgende Rückübertragungsanspruch mit Eintritt der vereinbarten Voraussetzung gegen jeden, der in der Folgezeit das Erbbaurecht innehat. Unerheblich ist daher, wer bei Fälligkeit des Anspruchs Erbbauberechtigter war oder wer etwa die den Heimfall begründende Vertragsverletzung begangen hat. Heimfallschuldner sind somit auch alle späteren Erwerber des Erbbaurechts, gleichgültig ob sie es rechtsgeschäftlich erworben haben, durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung, vom Konkursverwalter oder auf sonstige Weise (herrsch. Auff., vgl. Günther Anm. 9; Planck/Strecker Anm. 3 und 6 d ; Kahn BWNotZ 61 53; WeichhausRpfleger 79 329; Palandt/Bassenge Anm. 1; etwas enger Staudinger/Ring Rdn. 20, wonach Zahlungsverzug des Erbbauberechtigten nur insoweit gegen den Rechtsnachfolger wirken soll, als es sich um dinglich gesicherte Rückstände handelt; unrichtig Scharen Rpfleger 83 342, der den „Rang" des Heimfallanspruchs vom Zeitpunkt seiner Fälligkeit abhängig machen will; dagegen zu Recht BehmerRpfleger 83 477). Ob in Anbetracht dieser auf der Passivseite eintretenden Wirkung — sie beruht wohl darauf, daß der Heimfallanspruch das Erbbaurecht als solches zum Gegenstand hat {Günther aaO), während die Aktivberechtigung des jeweiligen Grundeigentümers sich schon aus § 3 ergibt — der Heimfallanspruch als dinglicher Anspruch verstanden werden kann (so u.a. Weichhaus aaO; Erman/Hagen Rdn. 6; Ingenstau Rdn.34; MünchKomm/von Oefele Rdn. 25) oder ob es sich mangels grundpfandartiger Belastung des Erbbaurechts um einen schuldrechtlichen Anspruch handelt (BGH W M 65 1152 = N J W 66 730; O L G Düsseldorf D N o t Z 74 177; Soergel/Baur Rdn. 6; Palandt/Bassenge aaO), ist ein bloßer Streit um Worte, wenn nur über den Umfang der „dinglichen" Wir(55)

§ 2 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

kung Einigkeit besteht. Ein „Gestaltungsrecht", wie MünchKomm/von Oefele Rdn. 25 meint, ist der Heimfallanspruch nicht. 33 Die Ausübung des Heimfallanspruchs gegenüber dem Rechtsnachfolger des Erbbauberechtigten aus bereits vorher entstandenen Gründen ist nicht ohne weiteres schon deshalb rechtsmißbräuchlich, weil der betreffende Grund inzwischen überholt ist (vgl. oben Rdn. 29). Die vereinzelt vertretene Meinung, daß tatsächliche Handlungen des Rechtsvorgängers die Ausübung nur dann zuließen, wenn auch der Nachfolger den vertragswidrigen Zustand aufrechterhält (so Staudinger/Ring Rdn. 20; Haegele/Schöner! Stöber; Grundbuchrecht Rdn. 766 b), würde über 5 242 BGB die dingliche Wirkung des Heimfallanspruchs in solchen Fällen aufweichen; es ist Sache des Rechtsnachfolgers, sich dem Vorgänger gegenüber vertraglich abzusichern. Die Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Veräußerung in Kenntnis eines bereits entstandenen Heimfallgrundes wird in der Regel zur Verwirkung des Anspruchs führen (Staudinger/Ring aaO). 34

e) Vollziehung des Anspruchs Erfüllt wird der Heimfallanspruch durch Übertragung des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer (Folge: Eigentümererbbaurecht, vgl. B G H WM 82 236 = N J W 82 2381), beim Gesamterbbaurecht auf den Eigentümer der belasteten Grundstücke (Folge: Gesamteigentümererbbaurecht, vgl. Krämer D N o t Z 74 647; Haegele Rpfleger 67 280), bei verschiedenen Eigentümern auf denjenigen, der aus seinem Vertragsverhältnis den Heimfall geltend macht (was zur Aufspaltung eines Gesamterbbaurechts in Einzelrechte führen kann). Auf Verlangen des Grundstückseigentümers kann das Erbbaurecht auch einem von ihm bezeichneten Dritten übertragen werden (§3 Halbs. 2); für die Erfüllungswirkung genügt in diesem Fall die bloße Zustimmung des Eigentümers (BGH W M 65 1152 = N J W 66 730, auch zur Anfechtbarkeit der Übertragung wegen Gläubigerbenachteiligung). Erklärt der Grundstückseigentümer, daß er ein ihm angeblich zustehendes Heimfallrecht ausübe, und verkauft er alsdann das Grundstück, so braucht er dem Käufer, falls keine besondere Vereinbarung getroffen wird, nicht für die Durchsetzbarkeit des geltend gemachten Heimfallanspruchs einzustehen (BGH W M 80 938, 939 = ZIP 80 652).

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Geltend gemacht wird das Heimfallrecht durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Eigentümers gegenüber dem Erbbauberechtigten. Die Erklärung ist formlos möglich. Folge der wirksamen Ausübung ist die Verpflichtung des Erbbauberechtigten, das Erbbaurecht rechtsgeschäftlich mittels Einigung und Eintragung (Rdn. 22) dem Grundeigentümer oder dem von diesem gemäß § 3 Halbs. 2 bezeichneten Dritten zu übertragen. Wird der Eigentümer selbst — wie in der Regel — neuer Rechtsinhaber, so verwandelt sich die dingliche Belastung seines Grundstücks in ein Eigentümererbbaurecht (vgl. dazu §1 Rdn. 23). Seine doppelte Rechtsstellung tritt grundbuchmäßig zutage, indem nämlich einerseits das Erbbaugrundbuch und andererseits das Grundbuchblatt des belasteten Grundstücks getrennt voneinander weitergeführt werden. Der Wechsel in der Person des Erbbauberechtigten wird im Erbbaugrundbuch eingetragen und zugleich („unverzüglich") in dem das Grundstück betreffenden Grundbuch vermerkt; in letzterem erscheint dann der Grundstückseigentümer in der Rolle sowohl des Eigentümers als auch in der des dinglich Berechtigten, während er im Erbbaugrundbuch als neuer Erbbauberechtigter eingetragen wird (§14 ErbbauVO). Dieser Doppelstellung kann er sich dadurch entledigen, daß er das ihm zugefallene Erbbaurecht entweder aufheben und löschen läßt (dazu ist bei etwaigen Rechten Dritter deren Zustimmung nötig: §§875, 876 BGB) oder daß er das Erbbaurecht durch Rechtsgeschäft weiterüberträgt, womit von selbst wieder ein Fremdrecht entsteht. Verfährt er hingegen nach § 3 Halbs. 2, indem er von vornherein Übertragung auf einen von ihm be(56)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 2 ErbbVO

nannten Dritten verlangt, dann wird nur dieser Dritte, nicht zuvor auch er selber als neuer Berechtigter in das Erbbaugrundbuch eingetragen. f) Heimfallfolgen Der Grundstückseigentümer muß nach Ausübung des Heimfallanspruchs dem bisherigen Erbbauberechtigten gemäß § 32 für das Erbbaurecht eine angemessene, gegebenenfalls die vereinbarte Vergütung gewähren, sofern nicht — was allerdings im Falle des § 32 Abs. 2 unzulässig wäre — eine Vergütung vertraglich ausgeschlossen ist.

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Auch bei einem Ubergang des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer 3 7 selbst bleiben gemäß § 33 Abs. 1 die darauf lastenden Grundpfandrechte und die sonstigen in Satz 1 und 2 dieser Vorschrift bezeichneten Rechte bestehen, während andere nach Satz 3 erlöschen. Ist das Bauwerk vermietet oder verpachtet, so finden nach § 11 Abs. 1 Satz 1 die Vorschriften der §§571 ff BGB entsprechende Anwendung (Günther Anm. 12; allg. Auff.). Der Erbbauberechtigte darf das Bauwerk weder entfernen noch sich Baubestandteile aneignen (§34). Der Bau wird mit dem Heimfall Eigentum des Grundstückseigentümers (§ 12 Abs. 1); dabei können freilich, wenn es sich um Gesamtoder (die hier abgelehnten) Nachbarerbbaurechte handelt (vgl. § 1 Rdn. 13 und 51), zwischen den Eigentümern erhebliche Aufteilungsschwierigkeiten und Meinungsverschiedenheiten entstehen, so daß sich schon im Erbbaurechtsvertrag erschöpfende Regelungen über das spätere Schicksal des Bauwerks empfehlen (vgl. zu diesen Fragen Haegele Rpfleger 67 279, 280; KrämerDNotZ 74 647, 659 f; SchraeplerNyW 73 738; 74 2076). g) Verfahrensrecht 38 Der Heimfallanspruch kann, da er nicht auf Zahlung gerichtet ist, nicht Gegenstand eines Grundurteils sein (BGH N J W 84 2213). Das ist in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachten (BGH N J W 85 1464). Der Gebührenstreitwert der Heimfallklage ist entsprechend § 6 Z P O nach dem Verkehrswert des Erbbaurechts (zu den Bewertungsgrundlagen vgl. § 19 ErbbauVO) zu bemessen, und zwar ohne Abzug fortbestehender Belastungen (BGH ZIP 82 221). Eine Klage in Prozeßstandschaft für den heimfallberechtigten Grundstückseigentümer ist unzulässig (§ 3 Rdn. 2 a. E.), soweit nicht der in § 3 bestimmte Dritte zur Ausübung des Anspruchs ermächtigt ist (§ 3 Rdn. 6 a. E.). 5. Vertragsstrafen (Nr. 5) 39 a) Strafvereinbarungen (§§339 ff BGB) in Erbbaurechtsverträgen haben den Zweck, den Erbbauberechtigten zur Vertragstreue anzuhalten. Sie beziehen sich zumeist auf Pflichtverletzungen, die nicht sofort den folgenschwereren Heimfall auslösen sollen. Vertragsstrafe und Heimfall können aber auch an dieselbe Voraussetzung anknüpfen; dann allerdings sind sie nicht nebeneinander durchsetzbar, sondern es kann nur — nach Wahl des Gläubigers — der eine oder der andere Anspruch geltend gemacht werden (Ingenstau Rdn. 55 mit zutreffendem Hinweis auf den Grundgedanken des § 340 BGB). Soll die Strafvereinbarung zum Inhalt des Erbbaurechts gehören, so kann sie, wie die Heimfallabrede (Rdn. 31), nur zugunsten des Grundstückseigentümers getroffen werden. Für einen Strafanspruch des Erbbauberechtigten gegen den Eigentümer bietet § 2 Nr. 5 keine Grundlage. In der persönlichen Wirkungserstreckung besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen Vertragsstrafen- und Heimfallanspruch: Zwar wirken beide — wie alle Inhaltsvereinbarungen — im Verhältnis zwischen den jeweiligen Grundstückseigentümern und Erbbauberechtigten (oben Rdn. 32); Strafschuldner ist aber immer nur derjenige Erbbauberechtigte, der die den Anspruch begründende konkrete Vertragsverletzung begeht und in diesem Zeitpunkt Erbbaurechtsinhaber ist; ihn trifft also keine Haftung für die vom Rechtsvorgänger verwirkte Strafe (Planck/Strecker Anm. 7 a; Wolff/Raiser § 104 113 Fußn. 16). Die Haftung ist zudem — darin stimmen (57)

§ 2 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

Vertragsstrafe und Heimfallanspruch wieder überein — eine rein persönliche, schuldrechtliche-, der Strafgläubiger kann mithin nicht Befriedigung aus dem Erbbaurecht verlangen (heute einhellige Meinung: Ingenstau Rdn.56; Staudinger/Ring Rdn. 29; Erman/ Hagen Rdn. 8; MünchKomm/von Oefele Rdn. 33; Palandt/Bassenge Anm. 2 e; anders das ältere Schrifttum: vgl. die Nachweise bei Ingenstau aaO). Eine dingliche Absicherung der Strafvereinbarung läßt sich allenfalls durch Hypothek oder Grundschuld am Erbbaurecht erreichen. — Zum Beurkundungserfordernis f ü r das Verpflichtungsgeschäft vgl. §11 Rdn. 30. b) Für die Vertragsstrafe maßgebend sind, wenn nichts anderes vereinbart ist, die allgemeinen Vorschriften der §§ 339 ff BGB. So ergibt sich aus § 339 BGB, wann und unter welchen Voraussetzungen die Vertragsstrafe verwirkt wird. Eine unverhältnismäßig hohe Strafe kann nach § 343 BGB durch Richterspruch angemessen herabgesetzt werden. Strittig ist, ob entsprechend § 342 BGB als Strafe statt eines Geldbetrages auch eine andere Leistung ausbedungen werden kann. Zwar spricht §2 Nr. 5 von „Zahlung" der Vertragsstrafe, weshalb überwiegend nur Geldstrafen f ü r zulässig gehalten werden (Günther Anm. 13; Ingenstau Rdn. 55; Staudinger/Ring Rdn. 29; MünchKomm/ von Oefele Rdn. 32); es dürfte sich jedoch lediglich um eine sprachliche Ungenauigkeit des Gesetzgebers handeln, nicht um eine sachlich gewollte Einschränkung, f ü r die es auch keinen einleuchtenden Grund gäbe, so daß die Art der Strafe freier Vereinbarung überlassen werden kann (so auch schon Planck/Strecker Anm. 7 b). Im Belieben der Vertragsparteien steht es, die Verbindlichkeiten zu bestimmen, deren Nichterfüllung oder nicht gehörige Erfüllung (vgl. § 339 BGB) den Strafanspruch des Eigentümers auslösen soll. c) Gegenstand der Vertragsstrafe können alle das Erbbaurechtsverhältnis betreffenden Pflichten sein, nicht etwa nur solche, die sich aus zum Inhalt des Erbbaurechts gehörenden Vereinbarungen ergeben. Die Abrede einer Vertragsstrafe f ü r den Fall verspäteter Zahlung des Erbbauzinses wird häufig in der Weise getroffen, daß sich dann der Erbbauzins um einen bestimmten Prozentsatz erhöhen soll (sogen. Strafzins). Darin liegt kein Verstoß gegen den Bestimmtheitsgrundsatz des §9 Abs. 2 Satz 1; denn die nach § 2 Nr. 5 vereinbarte Erbbauzinserhöhung wirkt nur schuldrechtlich im Verhältnis zwischen den jeweiligen Erbbauberechtigten und Grundstückseigentümern (vgl. B G H Z 22 220 und oben Rdn. 39) und erweitert die dingliche Belastung des Erbbaurechts nicht (OLG Stuttgart N J W 58 2019, 2020 mit zust. Anm. Raiser, vgl. auch Rahn B W N o t Z 58 226; 61 53). Die Frage ist nur, ob der Strafzins dem Verbot von Zinseszinsen (§§248 Abs. 1, 289 Satz 1 BGB) widerspricht. Zwar sind Erbbauzinsen, wie aus §9 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 1107 BGB zu folgern ist, nicht anders als Kapitalzinsen zu behandeln, so daß das Zinseszinsverbot gilt (ständige Rechtspr., vgl. B G H N J W 70 243; 79 1543, 1545; W M 80 1197, 1199; 82 765, 767); doch ist eine bloße Erhöhung des Zinssatzes — wie in der Regel beim Strafzins — keine Zinseszinsgewährung; diese setzt voraus, daß der rückständig gebliebene Zinsbetrag seinerseits als neues, nunmehr zu verzinsendes Kapital behandelt wird, also von der fälligen Zinsrate wiederum Zinsen verlangt werden (so bereits die zum ALR ergangene Entscheidung R G Z 37 274; insofern auch zutreffend LG Arnsberg N J W 55 425 mit krit. Anm. Alberty). Die Vereinbarung eines Strafzinses ist daher unbedenklich, wenn seine H ö h e nicht von der des Erbbauzinsrückstandes abhängt, sondern der Rückstand nur die Bedingung f ü r einen im voraus festgelegten höheren Zinssatz bildet. — Zur Verjährung vgl. § 4 ErbbauVO. 6. Vorrecht auf Erneuerung des Erbbaurechts (Nr. 6) Dem Erbbauberechtigten kann als Inhalt des Erbbaurechts die Befugnis („Vorrecht") eingeräumt werden, nach Ablauf des Rechts dessen Erneuerung zu verlangen. (58)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 2 ErbbVO

D i e s e V e r e i n b a r u n g w i r k t f ü r d e n jeweiligen E r b b a u b e r e c h t i g t e n u n d g e g e n d e n jeweilig e n G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r . Sie b e d e u t e t a b e r nicht, w o r a u f s c h e i n b a r d e r G e s e t z e s w o r t l a u t h i n w e i s t , d a ß d e r R e c h t s i n h a b e r e i n e n v e r t r a g l i c h e n A n s p r u c h auf ein Besteh e n b l e i b e n des E r b b a u r e c h t s ü b e r d e n u r s p r ü n g l i c h v o r g e s e h e n e n E n d z e i t p u n k t h i n a u s h ä t t e . G e m e i n t ist v i e l m e h r , w i e sich aus d e m Z u s a m m e n h a n g mit § 31 e r g i b t , ein b e s o n d e r s g e a r t e t e s , d e m V o r k a u f s r e c h t v e r g l e i c h b a r e s Erneuerungsrecht, das n u r d a n n z u m Z u g e k o m m t , w e n n d e r G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r n a c h Ablauf d e r E r b b a u r e c h t s z e i t inn e r h a l b d e r f o l g e n d e n drei J a h r e a n d e m s e l b e n G r u n d s t ü c k e i n e m D r i t t e n w i e d e r u m ein E r b b a u r e c h t bestellt ( O L G H a m m N J W 74 863, 8 6 5 ; allg. A u f f . ) . N u r u n t e r dieser V o r a u s s e t z u n g k a n n d e r b i s h e r i g e E r b b a u b e r e c h t i g t e a u f g r u n d des v e r e i n b a r t e n V o r r e c h t s d u r c h einseitige E r k l ä r u n g einen n e u e n E r b b a u r e c h t s v e r t r a g z u d e n gleichen B e d i n g u n g e n z u s t a n d e b r i n g e n , die d e r E i g e n t ü m e r mit d e m D r i t t e n v e r e i n b a r t h a t ; d e m D r i t t e n g e g e n ü b e r h a t das V o r r e c h t die W i r k u n g e i n e r V o r m e r k u n g . D i e E i n z e l h e i t e n regelt § 31 (vgl. die d o r t i g e n E r l ä u t e r u n g e n ) . V o n d e m V o r r e c h t aus § 2 N r . 6 z u u n t e r s c h e i d e n ist d a s Vorkaufsrecht am Erbbaurecht u n d die Verlängerung des Erbbaurechts n a c h § 2 7 Abs. 3 E r b b a u V O ( d a z u n ä h e r § 3 1 R d n . 1; § 27 R d n . 1).

7. Verkaufspflicht des Grundstückseigentümers (Nr. 7)

43

a) Als E r b b a u r e c h t s i n h a l t u n d folglich mit W i r k u n g f ü r u n d g e g e n die R e c h t s n a c h f o l g e r d e r V e r t r a g s p a r t e i e n k a n n v e r e i n b a r t w e r d e n , d a ß d e r jeweilige E i g e n t ü m e r das belastete G r u n d s t ü c k an d e n jeweiligen E r b b a u b e r e c h t i g t e n auf dessen V e r l a n g e n v e r k a u f e n m u ß . D a m i t h a t d e r B e r e c h t i g t e f ü r die g e s a m t e D a u e r seines E r b b a u r e c h t s — n i c h t f ü r die s p ä t e r e Z e i t ( O L G H a m m N J W 74 863, 8 6 5 ; Ingenstau R d n . 66 m. w. N . ) ein Ankaufsrecht, dessen A u s ü b u n g in seinem E r m e s s e n steht ( ü b e r Begriff u n d A r t e n d e r A n k a u f s r e c h t e vgl. B G H L M B G B § 4 3 3 N r . 16 = D N o t Z 63 2 3 0 ; vgl. a u c h V o r b e m . R d n . 16 z u § 1094 B G B ) . D e r S a c h e n a c h h a n d e l t es sich hier in d e r R e g e l u m einen a u f s c h i e b e n d b e d i n g t e n K a u f v e r t r a g . b) D i e Ausübung des Ankaufsrechts e r f o l g t d u r c h f o r m l o s e , e m p f a n g s b e d ü r f t i g e 4 4 E r k l ä r u n g des E r b b a u b e r e c h t i g t e n g e g e n ü b e r d e m G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r . Mit E r k l ä r u n g s z u g a n g k o m m t d e r K a u f v e r t r a g z u s t a n d e , aus d e m sich d a n n g e m ä ß § 4 3 3 Abs. 1 S a t z 1 B G B d e r A n s p r u c h auf U b e r e i g n u n g des G r u n d s t ü c k s d u r c h A u f l a s s u n g u n d G r u n d b u c h e i n t r a g u n g ergibt. In d e r V e r e i n b a r u n g n a c h § 2 N r . 7 m ü s s e n d a h e r alle d e m B e s t i m m t h e i t s g r u n d s a t z (vgl. B G H Z 55 2 4 8 , 2 5 0 ; R G Z 124 81, 83 f ) e n t s p r e c h e n d e n w e s e n t l i c h e n E i n z e l h e i t e n des K a u f e s v e r b i n d l i c h g e r e g e l t sein. Bestimmbarkeit n a c h f e s t g e l e g t e n o b j e k t i v e n M e r k m a l e n g e n ü g t , a u c h w a s die H ö h e des K a u f p r e i s e s a n g e h t , z. B. d e r „ j e w e i l s a n g e m e s s e n e " Preis, w o r u n t e r d e r V e r k e h r s w e r t z u r Z e i t des A n k a u f s v e r l a n g e n s z u v e r s t e h e n ist; a u s r e i c h e n d ist, d a ß die B e s t i m m u n g g e m ä ß § § 3 1 5 ff B G B e i n e m d e r V e r t r a g s p a r t n e r o d e r e i n e m D r i t t e n v o r b e h a l t e n w i r d ( B G H Z 63 359, 3 6 4 ; 71 276, 280). Z u r F r a g e d e r N e u b e m e s s u n g des K a u f p r e i s e s a u f g r u n d e i n e r W e r t a n p a s s u n g s k l a u s e l bei g e w e r b l i c h g e n u t z t e m G r u n d s t ü c k vgl. B G H Z 71 276. c) W i e das A n k a u f s r e c h t inhaltlich ausgestaltet w i r d , s t e h t im Belieben d e r V e r - 4 5 t r a g s p a r t n e r , e b e n s o die R e g e l u n g d e r V o r a u s s e t z u n g e n , v o n d e n e n die A u s ü b u n g des A n k a u f s r e c h t s a b h ä n g i g sein soll. S o k a n n die A u s ü b u n g s b e f u g n i s v o n e i n e r B e d i n g u n g o d e r B e f r i s t u n g a b h ä n g i g g e m a c h t w e r d e n . W i r d das A n k a u f s r e c h t auf d e n Fall bes c h r ä n k t , d a ß d e r E i g e n t ü m e r das G r u n d s t ü c k e i n e m D r i t t e n v e r k a u f t , u n d sollen die mit diesem g e t r o f f e n e n V e r e i n b a r u n g e n a u c h f ü r das A n k a u f s v e r l a n g e n des E r b b a u b e r e c h t i g t e n m a ß g e b e n d sein, s o k o m m t eine d e r a r t i g e R e g e l u n g e i n e m V o r k a u f s r e c h t (§§ 504 f f , 1094 ff B G B ) s e h r n a h e , ist a b e r n i c h t dasselbe, u n d z w a r s c h o n m a n g e l s e i n e r (59)

§ 3 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

dem §1098 Abs. 2 BGB entsprechenden Wirkung (anders wohl Staudinger/Ring Rdn. 34; zur Abgrenzung des Ankaufsrechts nach Nr. 7 vom dinglichen Vorkaufsrecht vgl. BGH LM ErbbauVO § 10 Nr. 1 = NJW 54 1443). Ein Vorkaufsrecht kann aber selbständig neben dem Erbbaurecht (also nicht als Erbbaurechtsinhalt) bestellt werden, und zwar nicht nur für den Erbbauberechtigten am Grundstück, sondern auch für den Grundstückseigentümer an dem Erbbaurecht (Erman/Hagen Rdn. 10); möglich ist auch die schuldrechtliche Vereinbarung einer Kaufoption. — Zum Beurkundungszwang vgl. §11 Rdn. 30. 46

d) Das Ankaufsrecht hat keine den künftigen Auflassungsanspruch sichernde Vormerkungswirkung. Gleichwohl kann der Erbbauberechtigte das Recht, weil zum Erbbaurechtsinhalt gehörend, auch gegenüber dem Erwerber des Grundstücks ausüben und durchsetzen (BGH LM ErbbauVO § 10 Nr. 1 = N J W 54 1443; herrsch. Auff.; zweifelnd SoergeUBaur Rdn. 9). Die Ausübungsbefugnis besteht auch noch im Konkurs des Grundstückseigentümers, obgleich kein Anwendungsfall des § 24 K O vorliegt (Planck/Strecker Anm. 9 c; Ingenstau Rdn. 68 a. E.), folgerichtig auch gegenüber dem Ersteher des Grundstücks. Indessen muß der Erbbauberechtigte Grundpfandrechte und andere dingliche Belastungen des Grundstücks hinnehmen, da sein Ankaufsrecht nicht dem Schutz des § 883 Abs. 2 BGB unterliegt; dagegen hilft ihm die rechtzeitige Erwirkung einer Auflassungsvormerkung (Ingenstau Rdn. 70; Staudinger/Ring Rdn. 32; Palandt/Bassenge Anm. 2 g; a. M. MünchKomm/von Oefele Rdn. 39); schon mit Eintragung des Erbbaurechts, nicht erst mit Ausübung des Ankaufsrechts, ist der aufschiebend bedingte Auflassungsanspruch vormerkungsfähig (vgl. BGH LM BGB §433 Nr. 16 = D N o t Z 63 230, 232; W M 73 208; BayObLG N J W 68 553; Erman/Hagen § 883 Rdn. 12; anders anscheinend Haegele/Schöner/Stöber, GbR Rdn. 1769; unklar IngenstauRdn. 67).

47

e) Mit dem Eigentumserwerb erlischt das Erbbaurecht nicht (§889 BGB), sondern wird zum Eigentümererbbaurecht; insoweit ist die Lage ähnlich wie nach einem Heimfall (vgl. dazu Rdn. 22). Das Ankaufsrecht ist untrennbar mit dem Erbbaurecht verbunden, also nicht für sich allein übertragbar. Die Partner des Erbbaurechtsvertrages können aber vor Ausübung des Ankaufsrechts die Erbbaurechtsbestellung aufheben und nur das Ankaufsrecht bestehen lassen ; diese Vertragsänderung bedarf bei noch nicht eingetragenem Erbbaurecht nicht der Form des §313 BGB (BGH LM PreisüberwVO § 1 Nr. 4 = W M 73 15, 17; Einzelheiten zu den Formerfordernissen Rdn. 30 ff zu § 11).

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f) Die Vereinbarung einer Ankaufspflicht des Erbbauberechtigten fällt nicht unter § 2 Nr. 7. Eine solche Abrede kann aber mit schuldrechtlicher Wirkung getroffen werden (vgl. dazu § 1 Rdn. 81).

§3 Der Heimfallanspruch des Grundstückseigentümers kann nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden; der Eigentümer kann verlangen, daß das Erbbaurecht einem von ihm zu bezeichnenden Dritten übertragen wird. 1

1. Bedeutung Die Vorschrift ergänzt § 2 Nr. 4. Heimfallanspruch im Sinne des § 3 ist der schuldrechtliche Anspruch des Grundstückseigentümers auf dingliche Erbbaurechtsübertragung (§2 Rdn. 22), der durch Einigung und Grundbucheintragung vollzogen wird (§873 BGB). Als vertraglich vereinbarter Inhaltsbestandteil des Erbbaurechts hat der (60)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§

3 ErbbVO

Heimfallanspruch dingliche Wirkung: Die Übertragungspflicht trifft den jeweiligen Inhaber des Erbbaurechts (vgl. dazu § 2 Rdn. 32). 2. Zugehörigkeit zum Grundstück (1. Halbs.)

2

Der Heimfallanspruch ist vom Grundstückseigentum untrennbar. Diese Bestimmung soll nach der amtlichen Begründung (RAnz. 1919 Nr. 26, 1. Beilage) Verwicklungen der Rechtsverhältnisse verhindern; sie entspricht der gesetzlichen Regelung bei anderen subjektiv-dinglichen Rechten (Vorkaufsrecht § 1103 Abs. 1 BGB; Reallast § 1110 BGB). Die Untrennbarkeit hat zur Folge, daß der Anspruch als wesentlicher Bestandteil des Grundstücks gilt und dessen rechtliches Schicksal teilt (§§96, 93 BGB). Demgemäß ist der Anspruch f ü r sich allein nicht übertragbar (BGH Z I P 80 652, 654 = W M 80 938); Verpfändung (§ 1274 Abs. 2 BGB) und Pfändung (§851 Abs. 1 Z P O ) sind ausgeschlossen; dagegen wird er als Grundstücksbestandteil von der Zwangsvollstreckung in das Grundstück mit erfaßt und haftet f ü r dessen Belastungen (§§ 1120 ff BGB; vgl. Ingenstau Rdn. 4; MünchKomm/von Oefele Rdn. 3). Der Anspruch kann zwar nicht schlechthin zur Ausübung übertragen werden (vgl. B G H Z 4 153, 165 f; R G Z 146 398, 401 f; Ingenstau §2 Rdn. 41), zumal eine den §§ 1059 Satz 2, 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechende Regelung fehlt; eine Ausübungsermächtigung kann aber dem nach § 3 Halbs. 2 bestimmten Dritten erteilt werden (vgl. Rdn. 6). Die Untrennbarkeit des Heimfallrechts kann nicht vertraglich abbedungen wer- 3 den. Sie besteht f ü r die ganze Dauer des Erbbaurechtsverhältnisses, also von der Bestellung bis zur Übertragung des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer. Wird das Grundstück in dieser Zeit veräußert, so geht der Heimfallanspruch auf den Erwerber über; bei Veräußerung nach Rechtshängigkeit des Anspruchs gelten die §§266, 325 Z P O . Mit dem Verkauf des Grundstücks geht der Heimfallanspruch auch dann über, wenn er schon geltend gemacht, aber noch nicht erfüllt war; f ü r die Durchsetzbarkeit haftet der Verkäufer, falls nicht besonders vereinbart, dem Käufer nicht (BGH Z I P 80 652 = W M 80 938,939). Im Grundbuch (Blatt des Grundstücks) wird der Heimfallanspruch trotz der an 4 sich gegebenen Voraussetzungen des § 9 G B O nicht vermerkt, da der Anspruch aus der dortigen Eintragung des Erbbaurechts und aus der Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung hervorgeht, mithin ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anspruchseintragung fehlt (einhellige Meinung: vgl. Planck/Strecker Anm. 1; Staudinger/Ring § 2 Rdn. 20 c; Erman/Hagen Rdn. 3; Ingenstau Rdn. 6). Zur grundbuchrechtlichen Behandlung nach wirksamer Ausübung des Heimfallanspruchs vgl. § 2 Rdn. 35. 3. Übertragung auf Dritte (2. Halbs.)

5

Der Grundstückseigentümer kann nach Eintritt der Heimfallvoraussetzung die Übertragung des Erbbaurechts auf einen von ihm zu bezeichnenden Dritten verlangen. Damit wird, wenn der Eigentümer das Erbbaurecht nicht selber behalten will, ein zweimaliger Inhaberwechsel vermieden, der zusätzliche Kosten verursachen und das Grundbuch unnötig belasten würde. Die Verpflichtung des Erbbauberechtigten zur unmittelbaren Übertragung an den Dritten bedeutet eine inhaltliche Veränderung des Heimfallanspruchs. Anstelle der in § 2 Nr. 4 als Ziel des Heimfallrechts erwähnten Erbbaurechtsübertragung „auf den Grundstückseigentümer" wird der Anspruch nunmehr dadurch erfüllt, daß ein Dritter das Erbbaurecht erwirbt. Erfüllung tritt auch dann ein, wenn die Person des Dritten zwar nicht ausdrücklich bezeichnet wird, der Eigentümer aber der Übertragung zustimmt ( B G H N J W 66 730; vgl. auch § 2 Rdn. 34). Die Pflicht des Erbbauberechtigten beschränkt sich darauf, dem Dritten mittels 6 (61)

§ 4 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

Einigung und Eintragung (§873 B G B ) das dingliche Recht zu verschaffen; zum Abschluß eines schuldrechtlichen, kaufähnlichen Vertrages mit dem Dritten ist er nicht verpflichtet ( O L G Düsseldorf D N o t Z 74 177; Ingenstau Rdn. 7). Mit Erwerb des Erbbaurechts wird der Dritte unmittelbarer Rechtsnachfolger des Erbbauberechtigten, nicht des Grundstückseigentümers (der Ubertragungsakt kann daher von Gläubigern des Erbbauberechtigten gegebenenfalls nach § 3 A n f G angefochten werden: B G H N J W 66 730). D e m Dritten erwächst aus seiner Bezeichnung als Begünstigtem durch den Grundstückseigentümer, wie sich aus Halbs. 1 ergibt, kein eigener Anspruch gegen den Erbbauberechtigten. Wird dem Dritten die Übertragung verweigert, so kann er sich nur an den Eigentümer halten. Dieser muß den Erbbauberechtigten auf Auflassung des Erbbaurechts an den Dritten verklagen und alsdann das rechtskräftige Urteil (§ 894 Z P O ) dem Grundbuchamt vorlegen; allerdings ersetzt das Urteil nicht die Mitwirkung des Auflassungsempfängers, so daß der Dritte noch seinerseits die Einigung erklären muß {Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Z P O §894 Anm. 3 b). Bei schutzwürdigem Eigeninteresse des Dritten kann der Grundstückseigentümer ihn ermächtigen, den Heimfallanspruch (der ja nicht höchstpersönlich ist) im eigenen N a m e n gerichtlich geltend zu machen; diese Ausübungsermächtigung (gewillkürte Prozeßstandschaft) trennt den Anspruch nicht vom Eigentum, denn der Eigentümer bleibt materiell Anspruchsinhaber (wie hier Ingenstau Rdn. 10; Staudinger/Ring § 2 Rdn. 25). 7

Die Bezeichnung gemäß Halbs. 2, mit der die Person des Begünstigten bestimmt wird, ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Grundeigentümers gegenüber dem Erbbauberechtigten. Sie bedarf nicht der Form des § 3 1 3 B G B , da die Rechtsfolge der Ubertragungspflicht kraft Gesetzes eintritt; formgebunden ist aber die Vereinbarung einer Erwerbspflicht des Dritten. Die Erklärung wird in aller Regel mit der Ausübung des Heimfallrechts verbunden, kann aber auch schon vorher (z. B. bereits im Erbbaurechtsvertrag) oder zu einem späteren Zeitpunkt abgegeben werden. Sie ist widerruflich oder durch Bezeichnung einer anderen Person änderungsfähig, solange die Auflassung noch aussteht; denn der Dritte hat kein eigenes Recht auf Erbbaurechtsübertragung Rdn. 6); er kann allenfalls aus dem Innenverhältnis zum Eigentümer diesem gegenüber Schadensersatzansprüche haben. Ein Mitwirkungsrecht eines anderen bei der Bestimmung des Dritten etwa dahin, daß das Erbbaurecht lediglich einer ihm genehmen Person übertragen werden darf, läßt sich nicht als Inhalt des Erbbaurechts ( § 2 ) vereinbaren; eine solche Abrede könnte nur mit schuldrechtlicher, auf die ursprünglichen Vertragspartner beschränkter Wirkung getroffen werden; sie kann dann auch nicht durch V o r m e r k u n g gesichert werden ( B G H W M 73 1071, 1073; vgl. auch 53 691 und L G Münster N J W 54 1246). AlbertyNYW

8

Die Regelung in Halbs. 2 ist vertraglich abdingbar (Soergel/Baur Rdn. 2; Staudinger/Ring § 2 Rdn. 25; Palandt/Bassenge Anm. 1; a. M. Planck/Strecker Anm. 2 d ; Erman/ Hagen Rdn. 1; Ingenstau Rdn. 7). Denn da den Vertragspartnern die Entscheidung freisteht, ob der Grundstückseigentümer überhaupt ein Heimfallrecht haben soll, können sie folgerichtig auch nicht gehindert sein, ihm das Recht nur mit einer gewissen Einschränkung seiner Befugnisse einzuräumen (für nur schuldrechtlich wirkende Abdingbarkeit: MünchKomm/von OefeleRdn. 4).

§4 D e r Heimfallanspruch sowie der Anspruch auf eine Vertragsstrafe (§ 2 N r . 4 und 5) verjährt in sechs Monaten von dem Zeitpunkt an, in dem der Grundstückseigentümer von dem Vorhandensein der Voraussetzungen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zwei Jahren vom Eintreten der Voraussetzungen an. (62)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 4 ErbbVO

1 1. Regelungsbereich Streitigkeiten um Heimfallrechte oder Vertragsstrafen erfordern rasche Klärung und Entscheidung; das liegt im Interesse des Rechtsfriedens und vermeidet Beweisschwierigkeiten, die sich erfahrungsgemäß als Folge eines längeren Zeitablaufes ergeben. Deshalb werden Ansprüche aus diesen beiden Rechtsinstituten (§2 Nrn. 4 und 5) einer kurzen Verjährung unterworfen. Sie beträgt 6 Monate ab Kenntnis von dem Eintritt der Heimfall- oder Vertragsstrafenvoraussetzung, bei Unkenntnis 2 Jahre ab Eintritt der Voraussetzungen. Ob diese Fristen eine „Ausnahme" von §902 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellen und ob ohne die Regelung in § 4 jene Ansprüche überhaupt nicht verjähren würden (so Soergel/Baur Rdn. 1; Erman/Hagen Rdn. 1; Ingenstau Rdn. 1, jeweils wohl im Anschluß an die amtliche Begründung zu §4, wo indessen diese Frage unentschieden blieb), oder ob sonst die regelmäßige Verjährungsfrist des §195 BGB zum Zuge käme, ist belanglos. Eine Abweichung besteht jedenfalls von dem allgemeinen Grundsatz des § 198 BGB, wonach Verjährung mit der Entstehung des Anspruchs beginnt. Maßgebend für den Beginn der sechsmonatigen Verjährungsfrist ist der Zeit- 2 punkt, zu dem der Grundstückseigentümer Kenntnis von dem Eintritt der Anspruchsvoraussetzungen erlangt, während die Zweijahresfrist unabhängig von solcher Kenntnis mit dem objektiven Eintritt der Voraussetzungen in Lauf gesetzt wird. Beide Fristen sind selbständig. Nur eine von ihnen braucht abzulaufen, um die Verjährung herbeizuführen. Sind also beispielsweise seit Eintritt der Anspruchsvoraussetzungen bereits mehr als anderthalb Jahre verstrichen und erfährt der Eigentümer erst dann, daß die Voraussetzungen eingetreten sind, so beginnt mit dieser Kenntnis keine zusätzliche, über die Zweijahresgrenze hinausreichende Sechsmonatsfrist zu laufen (so schon Glaß/Scheidt, ErbbauVO 2. Aufl. Anm. zu § 4; allg. Auff.). 2. Verjährungsvoraussetzungen 3 Die Voraussetzung, deren Kenntnis oder Eintritt die kürzere oder längere Verjährungsfrist in Lauf setzt, ist bei der Vertragsstrafe immer, beim Heimfall häufig die Nichterfüllung einer dem Erbbauberechtigten obliegenden Pflicht. Handelt es sich um mehrere Pflichten, dann ist entscheidend, welche Handlung für die Verjährung ursächlich geworden ist, also den Anfang der zu ihr hinführenden Entwicklung gebildet hat. Grundsätzlich wird durch jede neue Vertragsverletzung, gleichgültig ob positives Handeln oder pflichtwidriges Unterlassen, eine neue Verjährungsfrist ausgelöst, so daß der Grundstückseigentümer sich erst nach Ablauf der letzten dieser Fristen die Verjährungseinrede (§222 BGB) entgegenhalten lassen muß (BGHZ 71 86, 94). Doch gilt dieser Grundsatz nicht, wenn ein einmaliges, in sich vollendetes Tun oder Unterlassen in Zukunft weitere, sich bloß wiederholende Nachteile zur Folge hat, ohne daß den Erbbauberechtigten eine Abhilfeverpflichtung trifft; in derartigen Fällen beginnt die Verjährung bereits mit dieser einen Vertragsverletzung bzw. mit der hierauf bezogenen Kenntnis des Eigentümers (BGH NJW 85 1464, 1465; RGZ 106 283). Es ist also immer zu unterscheiden, ob eine abgeschlossene oder eine in unverjährter Zeit noch fortdauernde Handlung (oder Unterlassung) vorlag ( B G H N J W 8 1 573; 85 1464, 1465 a . E . ) . F ü r d e n zivilrechtlichen Verjährungsbeginn gilt nicht der strafrechtliche Begriff der fortgesetzten Handlung (BGH N J W 78 262; 81 573). Die für den Beginn der kurzen Verjährung maßgebliche Kenntnis bestimmt sich 4 hier nach annähernd gleichen Merkmalen wie im Deliktsbereich des §852 BGB; daher kann auf die dortige Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Ausschlaggebend ist, wann der Eigentümer von den Tatsachen, die seinen Anspruch rechtfertigen, hinrei(63)

§ 5 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

chend zuverlässig Kenntnis erlangt; Kennenmüssen genügt nicht; die nötige Kenntnis hat der Eigentümer erst, wenn er weiß, daß er mit einigermaßen sicherer Aussicht auf Erfolg zumindest auf Feststellung klagen kann (vgl. B G H Z 6 195, 201 f; B G H N J W 63 1103, 1104; 77 198, 199; W M 82 615); dazu gehört für Vorgänge, die ein Verschulden voraussetzen, die Kenntnis von den hierauf hindeutenden Umständen ( B G H Z 48 181, 183; 75 1, 4; B G H W M 83 964). Die Beweislast trägt der Erbbauberechtigte. — Zur Fristberechnung vgl. §§ 187 ff BGB, zur H e m m u n g und Unterbrechung §§ 202 ff BGB. 5

3. Verwirkung, Arglist Verwirkung kann schon vor Eintritt der Verjährung gegeben sein, etwa wenn der Eigentümer längere Zeit untätig bleibt und sein Verhalten nach Treu und Glauben nur so aufgefaßt werden kann, daß er von seinen Rechten keinen Gebrauch mehr machen wolle, sondern darauf verzichte, und •wenn der Erbbauberechtigte sich hierauf einstellt (Staudinger/Ring Rdn. 5 m. w. N.; vgl. auch B G H W M 69 1075, 1076; ferner Vorbem. Rdn. 8 f vor § 194 BGB). Gegenüber der Verjährungseinrede kann der Arglisteinwand erhoben werden, wenn der Erbbauberechtigte dem Grundstückseigentümer nach verständigem Ermessen triftigen Anlaß gegeben hat, von der rechtzeitigen Klage abzusehen (vgl. B G H Z 71 86, 96; B G H N J W 86 1162.1164).

§ 5 Als Inhalt des Erbbaurechts kann auch vereinbart werden, daß der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. Als Inhalt des Erbbaurechts kann ferner vereinbart werden, daß der Erbbauberechtigte zur Belastung des Erbbaurechts mit einer Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder einer Reallast der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. Ist eine solche Vereinbarung getroffen, so kann auch eine Änderung des Inhalts der Hypothek, Grundoder Rentenschuld oder der Reallast, die eine weitere Belastung des Erbbaurechts enthält, nicht ohne die Zustimmung des Grundstückseigentümers erfolgen.

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1. Regelungsbereich Die Vorschrift erweitert § 2. Sie gibt den Beteiligten die Möglichkeit, eine Veräußerung des Erbbaurechts (Abs. 1) oder dessen Belastung mit bestimmten anderen dinglichen Rechten (Abs. 2), oder auch beides zugleich, von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig zu machen und diese Verfügungsbeschränkungen durch Einbeziehung in den Erbbaurechtsinhalt zu verdinglichen. Damit wird dem Grundstückseigentümer eine dauerhafte Einflußnahme auf das künftige Schicksal des Erbbaurechts gesichert (zur wirtschaftlichen Bedeutung derartiger „Negativklauseln" vgl. Harries W M 78 1146). N u r dem Interesse des Grundstückseigentümers, nicht dem Schutz des Erbbauberechtigten dient §5 ( B G H Z I P 86 37, 38; a. M. MüncbKomm/von Oefele § 6 Rdn. 3); dessen Belange werden durch § 6 Abs. 2 und insbesondere durch § 7 geschützt.

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Normalerweise kann die Verfügungsbefugnis über ein veräußerliches Recht, wie es das Erbbaurecht gemäß § 1 Abs. 1 ist, durch Rechtsgeschäft weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden, sondern solche Beschränkungen können lediglich mit schuldrechtlicher Wirkung vereinbart werden (§ 137 BGB; vgl. dazu § 1 Rdn. 56). Demgegenüber wirken Verfügungsverbote der in § 5 zugelassenen Art, da sie zum objekti(64)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 5 ErbbVO

ven, von jedermann zu beachtenden Inhalt des Erbbaurechts gehören ( B G H Z 33 76, 87), auch für und gegen die Rechtsnachfolger der Vertragsparteien. Diesen Verboten kommt hier — anders als in den meisten Fällen des §2 — noch eine weitergehende Wirkung deswegen zu, weil nach § 6 eine ohne die erforderliche Zustimmung vorgenommene Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts, einschließlich des zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfts, schwebend unwirksam ist, bis die Genehmigung erteilt wird ( B G H Z 33 76, 85; B G H Z I P 86 37, 38). Die Genehmigung kann, um den Erbbauberechtigten nicht der Willkür des Eigentümers auszusetzen, im Verfahren nach § 7 Abs. 3 durch Gerichtsentscheidung ersetzt werden. Erforderlich ist — ebenso wie f ü r sonstige Inhaltsvereinbarungen — dingliche 3 Einigung sowie die Eintragung in das Erbbaugrundbuch (§§ 873 ff BGB). Einigen müssen sich Erbbauberechtigter und Eigentümer (das ergeben die vom Wortlaut des § 2 abweichenden Eingangsworte der beiden Absätze) auch darüber, daß das Vereinbarte „Inhalt des Erbbaurechts"werden und nicht bloß schuldrechtlich gelten soll (vgl. § 2 Rdn. 4). Bei der Grundbucheintragung kann gemäß § 14 Abs. 1 Satz 3 auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden; allerdings verlangt § 56 Abs. 2 GBVfg die Wiedergabe solcher Verfügungsbeschränkungen im Grundbuch selbst; es handelt sich indes um eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung nicht die materielle Rechtslage beeinträchtigt (BayObLG Rpfleger 79 384). 2. Veräußerungen

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Vereinbaren die Beteiligten nach Abs. 1, daß zur Veräußerung des Erbbaurechts die Zustimmung des Grundstückseigentümers erforderlich sein soll, so ist das kein grundsätzliches, mit absoluter Wirkung ausgestattetes Veräußerungsverbot, was ohnehin mit dem Wesen des Erbbaurechts als eines gemäß § 1 „veräußerlichen" Rechts unvereinbar wäre, sondern die Veräußerlichkeit wird lediglich in zulässiger Weise eingeschränkt. Damit kann dem berechtigten Interesse des Eigentümers Rechnung getragen werden, die wirtschaftliche und persönliche Eignung eines Erwerbers zu prüfen sowie zu verhindern, daß das Erbbaurecht zu Spekulationszwecken ausgenützt oder sonstwie zweckentfremdet wird (vgl. BayObLGZ 1960 467,471 = D N o t Z 61 266,268). Veräußerung im Sinne von Abs. 1 bedeutet die rechtsgeschäftliche Übertragung 5 unter Lebenden; dazu gehört auch eine Übertragung in vorweggenommener Erbfolge (LG Münster M D R 68 585 = MittRhNotK 69 19), nicht aber die Abtretung eines Miterbenanteils, auch wenn der Nachlaß allein aus dem betreffenden Erbbaurecht besteht (BayObLGZ 1967 408 = M D R 68 326). Die Bestellung eines Untererbbaurechts ist keine „Veräußerung" des Erbbaurechts (vgl. Rdn. 11). Die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts fällt unter den Veräußerungsbegriff; das folgt aus §8; die Zustimmung des Grundstückseigentümers muß in diesem Falle erst vorliegen, wenn über die Erteilung des Zuschlags zu entscheiden ist ( B G H Z 33 76; BayObLGZ 1960 467; Lutter D N o t Z 60 235; vgl. auch §8 Rdn. 7). Das als Erbbaurechtsinhalt vereinbarte Zustimmungserfordernis gilt generell f ü r jeden Veräußerungsfall. Abweichende Vereinbarungen sind zulässig, etwa f ü r den Fall der Veräußerung an bestimmte Personen oder innerhalb eines bestimmten Zeitraumes; insoweit kann der Eigentümer auch im voraus seine Zustimmung erteilen, die dann grundsätzlich unwiderruflich ist. Werden solche Ausnahmeregelungen erst nach Entstehung des Erbbaurechts getroffen, so handelt es sich um eine Inhaltsänderung, deren Wirksamkeit wiederum (vgl. Rdn. 3) Einigung und Grundbucheintragung voraussetzt {Lutter a a O S. 237 f; Ingenstau Rdn. 4; Soergel/Baur Rdn. 1; O L G Braunschweig O L G Z 1972 187; teilw. abweichend Staudinger/Ring §§5—7 Rdn. 2 a. E., wonach derartige Beschränkungen der Zustimmungsbedürftigkeit nur mit (65)

§ 5 ErbbVO

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schuldrechtlicher Wirkung möglich sein sollen). Die Vereinbarung des Zustimmungserfordernisses hindert die Gläubiger des bisherigen Erbbauberechtigten nicht, den Ubertragungsakt wegen Gläubigerbenachteiligung anzufechten (BGH N J W 66 730). 6

3. Belastungen Auch Erbbaurechtsbelastungen können nach Abs. 2 Satz 1 in dem dort bezeichneten Umfang von der Zustimmung des Grundstückseigentümers abhängig gemacht werden. Eine solche Vereinbarung entspricht seinem Interesse, das Erbbaurecht nicht übermäßig und ohne wirtschaftlichen Bedarf für das Bauwerk belasten zu lassen, zumal die Belastung beim Heimfall bestehen bliebe (§ 33) und dann möglicherweise sogar eine persönliche H a f t u n g des Eigentümers eintreten würde. Das Erfordernis der Zustimmung läßt sich gemäß Satz 1 mit dinglicher Wirkung nur f ü r Hypotheken, Grund- und Rentenschulden sowie für Reallasten vereinbaren (also im wesentlichen f ü r die nach § 33 Abs. 1 den Heimfall überdauernden Belastungen). Hinzu kommt das in §§31 ff W E G geregelte Dauerwohnrecht, weil dieses gemäß § 42 Abs. 2 W E G ebenfalls zu den beim Heimfall bestehenbleibenden Rechten gehört und infolge seiner Veräußerlichkeit und Vererblichkeit (§§ 33 Abs. 1 Satz 1 W E G ) das Eigentum ähnlich stark beeinträchtigt wie die in § 5 Abs. 2 ErbbauVO genannten Belastungen (so mit Recht O L G Stuttgart N J W 52 979 und die herrsch. Auff. im Schrifttum: vgl. Ingenstau Rdn. 17 f m. w. N.). Auch die Sicherungshypothek des Bauhandwerkers nach §648 BGB und des Pfandgläubigers nach §1287 Satz 2 BGB fällt unter §5 Abs.2 {Günther Anm. 10b; Mezger N J W 53 1009; Ingenstau Rdn. 20; Staudinger/Ring § 8 Rdn. 5).

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Die Vorschrift ist nicht anwendbar auf Vormerkungen zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung eines der vorgenannten Rechte. Sind die Voraussetzungen der §§883 ff BGB erfüllt, so kann die Vormerkung auch ohne Zustimmung des Grundstückseigentümers in das Erbbaugrundbuch eingetragen werden (streitig, a. M. noch 11. Aufl. Anm. 3; vgl. § 6 Rdn. 4). Ebensowenig läßt sich das dingliche Zustimmungserfordernis auf die Belastung des Erbbaurechts mit anderen Rechten, z. B. Nießbrauch, beschränkte persönliche Dienstbarkeit, oder auf seine Vermietung, Verpachtung u. dergl. ausdehnen. Derartige Vereinbarungen wirken nur schuldrechtlich zwischen den ursprünglichen Vertragspartnern (§ 137 BGB). Gleiches gilt für Abreden, wonach der Erbbauberechtigte Grundpfandrechte nur bis zu einer bestimmten Beleihungsgrenze oder nur bei einem bestimmten Gläubiger oder lediglich zu einem bestimmten Zweck aufnehmen darf (OLG München H R R 1937 Nr. 1658 = JFG 16 108), denn dabei geht es um den Inhalt der Belastung, während Abs. 2 Satz 1 dingliche Verfügungsbeschränkungen nur insoweit zuläßt, als die Belastung überhaupt an die Zustimmung des Grundstückseigentümers gebunden sein soll (BayObLGZ 1959 319 = N J W 59 2165; anders und zu Recht jedoch nach BayObLG Rpfleger 79 384, wenn vereinbart wird, daß zur Eintragung von Tilgungsbaudarlehen öffentlicher Körperschaften und Banken keine Zustimmung des Eigentümers erforderlich ist, denn damit wird nur der Kreis der an sich zustimmungsbedürftigen Belastungen auf bestimmte Fälle beschränkt, und solche Ausnahmen können als Erbbaurechtsinhalt vereinbart werden).

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4. Belastungsänderungen Soweit nach Abs. 2 Satz 2 gewisse nachträgliche Veränderungen der vorgenannten Rechte (Grundpfandrechte, Reallasten, Dauerwohnrecht) nur mit Zustimmung des Grundstückseigentümers zulässig sind, handelt es sich um eine gesetzliche Folge aus der gemäß Satz 1 getroffenen Vereinbarung. Diese Folge braucht daher nicht besonders vereinbart oder gar im Erbbaugrundbuch eingetragen zu werden. Hier geht es um In(66)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 5

ErbbVO

haltsänderungen, die jedoch noch die weitere Voraussetzung erfüllen müssen, daß dadurch das Erbbaurecht eine stärkere Belastung erfährt als vorher {Staudinger/Ring §§5—7 Rdn. 6; Ingenstau Rdn. 11). Unberücksichtigt bleiben mithin alle diejenigen Änderungsfälle, in denen eine zustimmungspflichtige Belastung aufgehoben oder verringert wird, ebenso Änderungen, die dem Erbbaurecht in anderer Weise eine Erleichterung bringen. Auch die Umwandlung einer das Erbbaurecht belastenden Hypothek in eine Grundschuld des Erbbauberechtigten und die Abtretung dieser Grundschuld an einen neuen Gläubiger stellt keine zusätzliche Erbbaurechtsbelastung im Sinne von Satz 2 dar (OLG München H R R 1937 Nr. 1658 = JFG 16 208; a. M. MünchKomm/von Oefele Rdn. 10, wonach die Umwandlung in eine Grundschuld wegen der damit verbundenen einfacheren Verwertungsmöglichkeit zustimmungsgebunden sein soll). Wohl aber ist die Zustimmung des Eigentümers nötig, wenn nachträglich gemäß § 877 BGB das Kapital oder die Zinsen eines Grundpfandrechts oder die Einzelleistungen aus einer Reallast erhöht werden, ebenso bei einer dem Erbbauberechtigten nachteiligen Änderung der Fälligkeits- oder Kündigungsbedingungen, auch bei Erhöhung der vereinbarten Tilgungsleistungen, nicht hingegen bei Forderungsauswechslung, wenn dadurch nicht Umfang oder Laufzeit der Hypothek erweitert werden. Bei der nicht akzessorischen Grundschuld kommt es immer nur darauf an, ob das dingliche Recht als solches verändert wird. Zustimmungsbedürftig ist mit Rücksicht auf die weitreichenden Konsequenzen eine nachträgliche Unterwerfung des Erbbauberechtigten unter die sofortige Zwangsvollstreckung gemäß §800 Z P O {Günther Anm. 14; Soergel/Baur Rdn. 4; Ertnan/ Hagen Rdn. 3; MünchKomm/von Oefele a a O ; a . M . Planck/Strecker Anm. 2; Staudinger/ Ring a a O ; Ingenstau Rdn. 11 a. E.). 5. Zustimmungserteilung

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Erteilt wird die Zustimmung durch den Eigentümer des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks. Er allein ist dazu berechtigt und, sofern die Voraussetzungen des §7 Abs. 1 oder 2 gegeben sind, auch verpflichtet. Einem Dritten kann die Ausübungsbefugnis nach dem eindeutigen Wortlaut der §§ 5 ff weder mit dinglicher noch mit nur schuldrechtlicher Wirkung überlassen werden (Ingenstau Rdn. 15; Staudinger/Ring §§5—7 Rdn. 2); eine bloße Ermächtigung eines Dritten zur Ausübung für den Eigentümer im eigenen Namen löst die Bindung an das Eigentum nicht auf und ist daher bei schutzwürdigem Interesse statthaft (MünchKomm/von Oefele Rdn. 3). Im Konkurs des Grundstückseigentümers entscheidet der Konkursverwalter über die Zustimmung (so zutreffend Günther Anm. 7). Die Zustimmung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Es gel- 1 0 ten die allgemeinen Vorschriften der §§ 182 ff BGB. Die Erklärung ist daher entweder gegenüber dem Erbbauberechtigten oder demjenigen abzugeben, an den das Erbbaurecht veräußert oder zu dessen Gunsten es belastet wird. Sie ist formlos wirksam, gleichgültig, ob sie dem betreffenden Rechtsgeschäft vorausgeht (Einwilligung) oder ihm nachfolgt (Genehmigung); die Vereinbarung der Schriftform wirkt nur schuldrechtlich; doch darf die Rechtsänderung erst eingetragen werden, wenn dem Grundbuchamt die Zustimmung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde nachgewiesen ist (§15 ErbbauVO, §29 GBO). Bis zur Eintragung kann die Zustimmung gemäß § 183 BGB widerrufen werden, es sei denn, daß inzwischen die Einigung des Erbbauberechtigten und des Dritterwerbers nach Maßgabe des §873 Abs. 2 BGB bindend geworden und — w i e in §878 BGB vorausgesetzt — der Eintragungsantrag beim Grundbuchamt eingegangen ist (BGH LM ErbbauVO §5 Nr. 2 = N J W 63 36). V o r mundschaftsgerichtliche Genehmigung ist nicht notwendig; die Zustimmung ist keine (67)

§ 6 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

„ V e r f ü g u n g " im Sinne von § 1821 Abs. 1 N r . 1 BGB (LG F r a n k f u r t Rpfleger 74 109; Ingenstau Rdn. 15; anders O L G H a m m D N o t Z 67 499, das in der Zustimmung einer Erbengemeinschaft als Grundstückseigentümerin zur V e r ä u ß e r u n g des Erbbaurechts eine V e r f ü g u n g über einen Nachlaßgegenstand sieht, die nach §2040 Abs. 1 BGB nur von sämtlichen Miterben gemeinschaftlich getroffen werden könne; hiergegen zu Recht Staudinger/Ring §§5—7 Rdn. 14; wie O L G H a m m aber MünchKomm/von Oefele Rdn. 4). 11

6. Rechtsfolgen des Zustimmungsvorbehalts Die rechtlichen Folgen der nach § 5 getroffenen Vereinbarungen ergeben sich aus den mit dieser Vorschrift in engem Z u s a m m e n h a n g ( B G H Z 33 76, 86 f) stehenden §§ 6 bis 8. Die §§6 und 8 regeln die nähere Auswirkung der vereinbarten V e r f ü g u n g s b e schränkung, w ä h r e n d § 7 zum Schutze des Erbbauberechtigten gegen Willkür des Grundstückseigentümers dient. Solange ein Erbbaurecht zugleich Heimstätte ist, gelten die §§5 bis 8 nicht (§26 Abs. 2 R H e i m s t G ) . A n w e n d b a r sind diese Bestimmungen auf Untererbbaurechte (§ 1 Rdn. 20); somit kann entsprechend § 5 als Inhalt eines solchen Rechts vereinbart werden, daß dessen V e r ä u ß e r u n g oder Belastung mit Realrechten der Zustimmung des „ O b e r e r b b a u b e r e c h t i g t e n " bedarf. H i n g e g e n läßt sich die Bestellung des Untererbbaurechts oder dessen Belastung nicht an eine Zustimmung des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 1 oder 2 binden, weil diese Vorschriften einschränkend auszulegen sind (a. M. LG Kleve M i t t R h N o t K 79 74, 75; Stahl-Sura D N o t Z 81 604, 610); insoweit ist nur ein schuldrechtlicher Zustimmungsvorbehalt möglich (oben Rdn. 2).

§6 Ist eine Vereinbarung gemäß § 5 getroffen, so ist eine Verfügung des Erbbauberechtigten über das Erbbaurecht und ein Vertrag, durch den er sich zu einer solchen Verfügung verpflichtet, unwirksam, solange nicht der Grundstückseigentümer die erforderliche Zustimmung erteilt hat. Auf eine Vereinbarung, daß ein Zuwiderhandeln des Erbbauberechtigten gegen eine nach § 5 übernommene Beschränkung einen Heimfallanspruch begründen soll, kann sich der Grundstückseigentümer nicht berufen. 1

1. Unwirksame Verfügungen Abs. 1 bezieht sich auf V e r f ü g u n g e n des Erbbauberechtigten, die einer nach § 5 get r o f f e n e n V e r e i n b a r u n g mit dem Grundstückseigentümer widersprechen. D a n a c h aber können nur folgende Rechtsgeschäfte an die Zustimmung des Eigentümers gebunden w e r d e n : V e r ä u ß e r u n g des Erbbaurechts (§ 5 Abs. 1), dessen Belastung mit G r u n d p f a n d rechten oder Reallasten (§5 Abs. 2 S a t z l ) sowie mit D a u e r w o h n r e c h t e n (ergänzende Gesetzesauslegung, vgl. § 5 Rdn. 6), außerdem eine diese Belastungen erweiternde Inhaltsänderung (§ 5 Abs. 2 Satz 2). N u r wenn und soweit in diesem R a h m e n das Zustimmungserfordernis vereinbart ist, greift § 6 ein. H a b e n die Parteien bestimmte V e r ä u ß e rungs- oder Belastungstatbestände von dem Erfordernis ausgenommen, so beschränkt sich die Anwendbarkeit von § 6 Abs. 1 auf die übrigbleibenden Fälle oder Fallgruppen. Hingegen macht es keinen Unterschied, ob die betreffende V e r f ü g u n g ein Rechtsgeschäft darstellt oder ob sie im W e g e der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter erfolgt (§ 8). (68)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 6 ErbbVO

Verfügungen sind unwirksam, falls das nach §5 vereinbarte Zustimmungserfor- 2 dernis zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht ist und durch Eintragung im Erbbaugrundbuch (§5 Rdn.3) dingliche Wirkung erlangt hat (KG JFG 13 366, 369; allg. Auff.). Unter dieser Voraussetzung ist jede dem vertraglichen Verfügungsverbot zuwiderlaufende Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts wirkungslos. Es handelt sich um eine Rechtsfolge, die nicht etwa nur zugunsten des durch die Verfügung benachteiligten Grundstückseigentümers eintritt (relative Wirkung), sondern die mit absoluter Wirkung, also gegenüber jedermann gilt (BGHZ 33 76, 85 m. w. N.). Der Eigentümer kann die Verfügung genehmigen; bis dahin ist sie schwebend unwirksam (BGH ZIP 86 36; 86 37, 38); an eine Frist ist er nicht gebunden {Planck/Strecker Anm. l b a. E.; Ingenstau Rdn. 19), doch kann eine solche schuldrechtlich vereinbart werden. Erst wenn die Zustimmung verweigert wird und der Erbbauberechtigte sie auch nicht nach § 7 Abs. 3 gerichtlich ersetzen läßt oder die Ersetzung abgelehnt wird, ist die Verfügung endgültig unwirksam und nunmehr mangels Heilungsmöglichkeit nichtig. Auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches (§ 892 BGB) vermag sich ein Dritter, zu dessen Gunsten trotz fehlender Zustimmung die Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts eingetragen worden ist, nicht zu berufen, da die Verfügungsbeschränkung als Inhalt des Erbbaurechts aus dem Grundbuch erkennbar war (Staudinger/Ring §§ 5—7 Rdn. 14). Ohne die für eine Grundpfandrechtsbestellung erforderliche Zustimmung entsteht folgerichtig auch keine Eigentümergrundschuld des Erbbauberechtigten {Planck/Strecker Anm. 1 b). 2. Unwirksame Verpflichtungsverträge 3 Unwirksam ist nach Abs. 1 nicht nur die Verfügung als solche, sondern auch der schuldrechtliche Vertrag, durch den sich der Erbbauberechtigte zu dieser Verfügung verpflichtet. Das Verpflichtungsgeschäft ist ebenso wie die Verfügung selbst absolut, wenn auch zunächst nur schwebend unwirksam (BGHZ 33 76, 85; BGH ZIP 86 36; 86 37, 38). Während des Schwebezustands bestehen zwischen den Vertragspartnern keine vertraglichen Ansprüche, insbesondere nicht auf Erfüllung oder Schadensersatz. Dennoch sind sie einstweilen an den Vertrag gebunden und können sich davon nicht einseitig lossagen (BGH ZIP 86 37, 38; RGZ 64 149, 154); die Bindungsdauer bei noch möglicher Zustimmung oder Ersetzung (§ 7 Abs. 3) beurteilt sich nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung des Vertragszwecks und der Erfolgsaussicht eines Ersetzungsverfahrens (BGH ZIP 86 36, 37). Den Parteien ist es unbenommen, im Vertrag Regelungen gerade im Hinblick auf den Schwebezustand oder für den Fall endgültiger Unwirksamkeit zu treffen; möglich ist daher z. B. die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts und eine Abrede über die Rücktrittsfolgen unter der Voraussetzung, daß die Zustimmung nicht in bestimmter Frist vorliegt (BGH ZIP 86 37, 38), oder eine Kostenregelung für den Fall eines endgültigen Scheiterns des Vertrages (BGH ZIP 86 36). Zugunsten des Dritten kann trotz noch ausstehender Eigentümerzustimmung 4 eine Vormerkung (§883 BGB) in das Erbbaugrundbuch eingetragen werden, um seinen künftigen Anspruch gegen den Erbbauberechtigten auf Übertragung oder Belastung des Rechts zu sichern. Diese Frage war lange umstritten (verneinend noch 11. Aufl,. Anm. 1 in Verb. m. §5 Anm. 3; ebenso OLG Dresden JFG 9 213; OLG Karlsruhe Rpfleger 58 221; LG Tübingen N J W 56 874; Mezger NJW 53 1009; mit Einschränkungen Günther Anm. 4 b; Planck/Strecker Anm. 1 b). Die jetzt herrschende Auffassung bejaht zu Recht die Vormerkungsfähigkeit schon in dem Stadium vor Erteilung der Zustimmung (OLG Nürnberg M D R 67 213 = D N o t Z 67 684; OLG Köln OLGZ 1967 193 = NJW 68 505; Lademann SchlHA 60 309; Furtner NJW 66 182, 188; Ingenstau R d n . 9 f f ; Staudinger/ 5—7 Rdn. 16, 21; Erman/Hagen Rdn.2; MünchKomm/von Oe/e/eRdn. 4). Dafür (69)

§ 6 ErbbVO

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spricht z u m einen, daß die V o r m e r k u n g nicht zu den in § 5 Abs. 2 aufgezählten zustimmungsbedürftigen Belastungen gehört und auch eine analoge A n w e n d u n g dieser V o r schrift deswegen ausscheidet, weil es sich — ungeachtet der f ü r den Grundstückseigentümer mit einer V o r m e r k u n g s e i n t r a g u n g o f t verbundenen wirtschaftlichen Nachteile — bloß um ein vorläufiges Sicherungsmittel mit vorübergehender W i r k u n g handelt; denn der zu sichernde endgültige Erwerbsakt (Grundbuchvollzug der Ü b e r t r a g u n g oder Belastung des Erbbaurechts) ist ohne Zustimmung des Eigentümers nicht denkbar (vgl. § 15). Z u m anderen ist zu berücksichtigen, daß auch künftige, noch nicht entstandene Ansprüche vormerkungsfähig sind, sofern f ü r ihre Entstehung bereits eine feste, ihre Gestaltung genau bestimmende Grundlage gegeben ist (KGJ 37 A 280; 40 123 f; B G H LM BGB § 883 N r . 13; W M 8 1 1 6 , 17); dies trifft hier zu, da die Beteiligten an den schwebend unwirksamen V e r t r a g einstweilen gebunden sind (Rdn. 3) und der darin festgelegte Anspruch nur von der Eigentümerzustimmung oder ihrer Ersetzung durch gerichtliche Entscheidung (§7 Abs. 3) abhängt. Unbedenklich ist die V o r m e r k u n g erst recht, w e n n der zu sichernde Anspruch, wie etwa der auf E i n r ä u m u n g einer Bauuntern e h m e r - H y p o t h e k nach §648 BGB, k r a f t Gesetzes und somit unabhängig von der Z u stimmung entsteht. Unerheblich ist, ob die V o r m e r k u n g vom Erbbauberechtigten bewilligt o d e r durch einstweilige V e r f ü g u n g angeordnet wird: Beide Begründungsarten stehen gleichwertig nebeneinander (§ 885 Abs. 1 Satz 1 BGB); die einstweilige V e r f ü g u n g scheitert auch nicht, wie f r ü h e r a n g e n o m m e n w u r d e ( R G Z 74 158), an §926 Z P O (FurtneraaO; Stein/Jonas/Grunsky, Z P O § 916 Anm. II 3).

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3. Unzulässigkeit des Heimfallanspruchs N a c h Abs. 2 ist es den Vertragsparteien versagt, dem Grundstückseigentümer einen Heimfallanspruch f ü r den Fall einzuräumen, daß der Erbbauberechtigte gegen das Veräußerungs- oder Belastungsverbot verstößt. Auf eine gleichwohl getroffene Vereinbarung dieses Inhalts kann sich der Eigentümer „nicht berufen". Diese gesetzliche Formulierung, die sich auch in anderen Bestimmungen der E r b b a u V O findet (§ 1 Abs. 4 Satz 2, § 27 Abs. 2 Satz 2, § 32 Abs. 2 Satz 2), ist mehrdeutig. Teilweise wird a n g e n o m men, die Vorschrift hindere nur den Eigentümer, den Heimfallanspruch durchzusetzen; die V e r e i n b a r u n g als solche sei aber rechtsgültig; sie könne daher freiwillig erfüllt werden (Planck/Strecker Anm. 2; Palandt/Bassenge A n m . 2 ; Soergel/Baur Rdn. 3; Erman/ Hagen Rdn. 5; MüncbKomm/von Oefele Rdn. 8; LG München II MittBayNot 72 20). Bei der gewählten Fprmulierung ging es dem Gesetzgeber zum mindesten im Fall des § 1 Abs. 4 Satz 2 anerkanntermaßen um den Ausschluß des § 139 BGB; er wollte keine „ N a turobligation" schaffen, sondern lediglich verhindern, daß als Folge der mißbilligten Klausel der ganze Erbbaurechtsvertrag hinfällig w ü r d e (§ 1 Rdn. 73). Etwas anderes ist ersichtlich auch in § 6 nicht bezweckt; dann aber erscheint es mit Rücksicht auf die soziale S c h u t z f u n k t i o n dieser Vorschrift (und der gesamten Erbbaurechtsgesetzgebung) folgerichtig, eine Abs. 2 widersprechende Heimfallvereinbarung schlechthin und mit W i r k u n g gegen jedermann als nichtig anzusehen (in diesem Sinne wohl bereits Günther Anm. 7; wie hier jetzt auch Ingenstau Rdn. 21; Staudinger/Ring §§5—7 Rdn. 11 sowie § 1 Rdn. 39). Diese Nichtigkeitsfolge tritt allerdings nur ein, w e n n die Beteiligten vor oder spätestens mit der Heimfallabrede eine Vereinbarung gemäß § 5 (Abs. 1 oder 2) get r o f f e n und mittels G r u n d b u c h e i n t r a g u n g zum Inhalt des Erbbaurechts (§ 2) gemacht haben; fehlt es hieran oder besteht nur ein schuldrechtliches V e r ä u ß e r u n g s - o d e r Belastungsverbot, dann bleibt ihnen u n b e n o m m e n , f ü r bestimmte Fälle rechtsverbindlich einen Heimfallanspruch zu vereinbaren, wenn auch nicht generell f ü r jeden V e r ä u ß e rungsfall, weil das dem Wesen des Erbbaurechts als eines grundsätzlich veräußerlichen (70)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 7 ErbbVO

Rechts entgegenstünde (vgl. dazu Planck/Strecker aaO; Ingenstau aaO; Staudinger/Ring §§ 5—7 Rdn. 11; für Anwendung von Abs. 2 auch auf bloß schuldrechtliche Verfügungsbeschränkung: Palandt/Bassenge, Soergel/Baur, MünchKomm/von Oefele, jeweils aaO).

§7 Ist anzunehmen, daß durch die Veräußerung (§ 5 Abs. 1) der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und daß die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsmäßige Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet, so kann der Erbbauberechtigte verlangen, daß der Grundstückseigentümer die Zustimmung zur Veräußerung erteilt. Dem Erbbauberechtigten kann auch für weitere Fälle ein Anspruch auf Erteilung der Zustimmung eingeräumt werden. Ist eine Belastung (§ 5 Abs. 2) mit den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft vereinbar, und wird der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet, so kann der Erbbauberechtigte verlangen, daß der Grundstückseigentümer die Zustimmung zu der Belastung erteilt. Wird die Zustimmung des Grundstückseigentümers ohne ausreichenden Grund verweigert, so kann sie auf Antrag des Erbbauberechtigten durch das Amtsgericht ersetzt werden, in dessen Bezirk das Grundstück belegen ist. Die Vorschriften des § 53 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und des § 60 Abs. 1 Nr. 6 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gelten entsprechend.

Rdn.

Rdn. 1. Bedeutung und Tragweite der Regelung . . .

1-3

3. Zustimmungspflicht bei Belastungen (Abs. 2)

2. Zustimmungspflicht bei Veräußerungen (Abs. 1) a) Zweck der Erbbaurechtsbestellung b) Persönlichkeit des Erwerbers c) Vertragliche Zustimmungspflicht (Abs. 1 Satz 2)

4-8

4. Ersetzung der Zustimmung (Abs. 3) a) Voraussetzungen b) Ersetzungsverfahren

5,6 7

5. Anwendung auf Verfügungen anderer A r t . .

9-11 12-17 12-14 15-17 18

8

1. Bedeutung und Tragweite der Regelung 1 Die Vorschrift setzt voraus, daß die Parteien des Erbbaurechtsvertrages eine Vereinbarung nach § 5 getroffen und (durch Grundbucheintragung) zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht haben. Es muß also mit dinglicher Wirkung vereinbart worden sein, daß eine Veräußerung des Erbbaurechts oder dessen Belastung mit bestimmten Drittrechten — oder auch beides — der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. Eine solche Verfügungsbeschränkung bedeutet einen wesentlichen Eingriff in die Handlungsfreiheit des Erbbauberechtigten; er ist dem ständigen Risiko ausgesetzt, daß ihn der Eigentümer auch durch eine willkürliche, sachlich unberechtigte Zustimmungsverweigerung an dem beabsichtigten Gebrauch des Erbbaurechts hindern kann. Dieser Gefahr trägt § 7 Rechnung. Danach ist der Grundstückseigentümer in gewissen Fällen, wo ihm das billigerweise zugemutet werden kann, zur Erteilung der Zustimmung verpflichtet. Der Erbbauberechtigte hat unter den Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 1 (bei Veräußerungen) oder des Abs. 2 (bei Belastungen) einen gesetzlichen Anspruch gegen den Eigentümer, der betreffenden Maßnahme zuzustimmen; nach Abs. 1 Satz 2 läßt sich ein solcher Anspruch, wenngleich nur in beschränktem Umfang, auch vertraglich begrün(71)

§ 7 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

den. Zur Durchsetzung des Anspruchs steht dem Erbbauberechtigten gemäß Abs. 3 ein besonderes gerichtliches Verfahren zur Verfügung: Auf seinen Antrag wird im Wege freiwilliger Gerichtsbarkeit die fehlende, verweigerte Zustimmung durch Richterspruch ersetzt. 2

§ 7 enthält zwingendes und ausschließliches Recht. Die Regelung kann, soweit sie einen gesetzlichen Anspruch gegen den Eigentümer auf Erteilung der Zustimmung gibt und bei unberechtigter Weigerung den Weg des gerichtlichen Ersetzungsverfahrens eröffnet, nicht durch Vereinbarung abbedungen oder eingeschränkt werden (BGH W M 69 1023, 1024; vgl. auch O L G H a m m Rpfleger 53 520, 521). Sind die Voraussetzungen des Abs. 1 (Satz 1 oder 2) oder des Abs. 2 erfüllt und kann infolgedessen der Erbbauberechtigte die Zustimmung vom Eigentümer verlangen, so handelt es sich um einen materiell-rechtlichen Anspruch, der ein selbständiges Vermögensrecht darstellt ( B G H Z 33 76). Er steht allerdings nur dem jeweiligen Erbbauberechtigten zu. Seinem Wesen nach ist dieser Anspruch untrennbar mit dem Erbbaurecht verbunden. Er kann daher nicht isoliert abgetreten oder übertragen werden (KG J W 38 1039). Auch wenn mithin der Anspruch auf Zustimmung zum Kreis der unveräußerlichen Rechte gehört, so folgt daraus nicht, daß er — etwa wegen § 851 Abs. 1 Z P O in Verbindung mit § 399 BGB — auch unpfändbarwäre (anders 11. Aufl. Anm. 1; Planck/Strecker Anm. 5; O L G München JFG 17 178); denn da er offensichtlich nicht höchstpersönlicher Natur ist, bildet die Unveräußerlichkeit (ähnlich wie beim Grundbuchberichtigungsanspruch aus § 894 BGB) keinen Hinderungsgrund, einen Dritten zur Ausübung, also zur Geltendmachung des fremden Rechts im eigenen Namen, zu ermächtigen; diese Ermächtigung ihrerseits läßt sich auch durch Pfändung und Überweisung zur Einziehung ersetzen; insoweit kommt hier § 857 Abs. 3 Z P O zum Zuge, wonach unveräußerliche Rechte der Pfändung unterworfen sind, soweit ihre Ausübung einem Dritten überlassen werden kann (BGHZ 33 76, 83 f; Ingenstau Rdn. 3; Staudinger/Ring §§5—7 Rdn. 23 f; inzwischen wohl einhellige Meinung). Die Ausübungsüberlassung kann mit dinglicher Wirkung (§§873, 877 BGB) abbedungen werden, was aber an der Pfändbarkeit nichts ändert (vgl. B G H N J W 85 2827).

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Als Gegenstand der vom Grundstückseigentümer gegebenenfalls geschuldeten Zustimmung bezeichnet § 7 lediglich die Veräußerung (Abs. 1) oder Belastung (Abs. 2) des Erbbaurechts. Doch ist es mit Rücksicht auf die Regelung in §6 Abs. 1 geboten, die Zustimmungspflicht auch auf den jeweils zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrag zu erstrecken und insoweit § 7 mindestens entsprechend anzuwenden. Anderenfalls wäre der Erbbaurechtserwerber oder der Belastungsgläubiger trotz Wirksamkeit des dinglichen Verfügungsgeschäfts der Gefahr ausgesetzt, das Erlangte mangels Rechtsgrundes (§§812 ff BGB) wieder herausgeben zu müssen; diese Folge aber wäre mit Sinn und Zweck des §7 unvereinbar (Ingenstau Rdn. 25 ff).

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2. Zustimmungspflicht bei Veräußerungen (Abs. 1 Satz 1) Sind die in Abs. 1 Satz 1 genannten Voraussetzungen erfüllt, dann muß der Grundstückseigentümer kraft gesetzlicher Verpflichtung einer Veräußerung des Erbbaurechts zustimmen. Voraussetzung ist, daß der Erbbaurechtszweck durch den Inhaberwechsel nicht angetastet wird und daß sich aus der Person des Erwerbers keine durchgreifenden Bedenken ergeben. Beides hat im Streitfall der die Zustimmung begehrende Erbbauberechtigte darzulegen und zu beweisen.

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a) Zweck der Erbbaurechtsbestellung Der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck ergibt sich in der Regel aus dem Inhalt des Bestellungsvertrages, besonders aus den Abreden über die Verwen(72)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 7 ErbbVO

dung des Bauwerks sowie aus den diesbezüglich vereinbarten Heimfall- oder Vertragsstrafengründen. Zu berücksichtigen sind die vom Grundstückseigentümer bei der Bestellung verfolgten Interessen (amtl. Begründung zu § 7); dafür können auch die Umstände bei Vertragsabschluß, die Vorgeschichte des Vertrages und dessen tatsächliche H a n d h a bung Anhaltspunkte bieten (vgl. LG München I D N o t Z 73 554). Der gewollte Zweck muß aber f ü r den Erbbauberechtigten erkennbar gewesen und von ihm hingenommen worden sein; erforderlich ist also jedenfalls eine schlüssige Abmachung, auf die sich dann der Erbbauberechtigte im Veräußerungsfalle einstellen kann. Gemeint ist hier nur ein die N u t z u n g des Erbbaugrundstücks und des Bauwerks betreffender Zweck, nicht der Erbbauzins, der nur die Gegenleistung für das zu bestimmten Zwecken ausgegebene Erbbaurecht ist; von einer Sicherstellung der Erbbauzinszahlung kann daher bei dem so zu verstehenden Zweckbegriff die Zustimmung nicht abhängig gemacht werden (a. M. O L G Celle D N o t Z 84 387; wie hier Muth JurBüro 85 802, 812 f), auch nicht bei Zuschlag in der Zwangsversteigerung (vgl. unten Rdn. 7). Der Zweck des Erbbaurechts darf durch die Veräußerung nicht wesentlich be- 6 einträchtigt oder gefährdet werden. Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein diesem Zweck widersprechender Zustand eintritt, z. B. Verkauf f ü r gewerbliche statt für Wohnzwecke (auch umgekehrt) oder an jemanden, der nicht zu dem Personenkreis gehört, für den das Erbbaurecht gedacht war. Eine Gefährdung besteht, wenn die Besorgnis künftiger Beeinträchtigung begründet ist. Was im Sinne von Abs. 1 Satz 1 „wesentlich" ist, hängt von den Umständen ab. Ausschlaggebend ist die Zumutbarkeit für den Grundstückseigentümer unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange des Erbbauberechtigten. Denn § 7 will einen Interessenausgleich zwischen den Beteiligten ermöglichen (amtl. Begründung), so daß eine umfassende Abwägung geboten ist. H a t der Eigentümer bisher Zweckentfremdungen geduldet, so kann darin ein Indiz dafür zu sehen sein, daß ihm gleichartige auch nach der Veräußerung unwesentlich sind (BayO b L G Z 1972 260). Auch eine erhebliche Zweckänderung kann den Anspruch auf Zustimmung rechtfertigen, wenn sich ein gewerbliches Erbbaurecht nur bei einer solchen Änderung zu angemessenem Entgelt (Erbbauzins) veräußern läßt und die Änderung dem Grundstückseigentümer zumutbar ist (vgl. B G H N J W 84 2213, 2214 f ü r die gleichartige Lage beim Heimfall); hingegen wird eine Veräußerung zu einem anderen als dem bisherigen Wohnzweck schon nach der sozialen Funktion des Erbbaurechts keine Verpflichtung zur Zustimmung begründen können. Sind mit der Veräußerung bauliche Änderungen verbunden, so ist maßgebend, ob der Grundstückseigentümer ein schutzwürdiges Interesse an unveränderter Erhaltung bei Bestellung des Erbbaurechts hatte und noch hat (vgl. B G H Z 48 296, 299 zum Heimfall; ferner § 2 Rdn. 30). Von der Zahlung eines erhöhten Erbbauzinses darf eine zu Recht verlangte Zustimmung nicht abhängig gemacht werden (nachfolgend Rdn. 7). b) Persönlichkeit des Erwerbers 7 Darüber hinaus muß die Persönlichkeit des neuen Erwerbers die Gewähr f ü r eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtung bieten. In dieser Hinsicht dürfen Zuverlässigkeit und Redlichkeit des Erwerbers nicht fragwürdig sein. Dazu gehört auch seine Vermögenslage {Planck/Strecker Anm. 2 b; Ingenstau Rdn. 12); etwa nur daran bestehende Zweifel können durch Sicherheitsleistung ausgeräumt werden {Günther Anm. 6; Staudinger/Ring §§ 5—7 Rdn. 26). Erbbaurechtsinhalt im Sinne dieser Bestimmung ist der gesetzliche (§ 1, auch § 34) und der vertragsmäßige (§ 2) Inhalt des Erbbaurechts, nicht aber eine nur schuldrechtlich wirkende Vereinbarung; denn die Regelung geht nach dem Wortsinn ersichtlich von diesen Begriffsmerkmalen aus; eine solche enge Auslegung entspricht dem grundsätzlichen Erfor(73)

§ 7 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

dernis der Veräußerlichkeit des Erbbaurechts. Demgemäß gehört die Zahlung des vereinbarten Erbbauzinses, da er nicht Inhalt des Erbbaurechts ist (BGH N J W 86 932, 933), nicht zu den Verpflichtungen, deren Erfüllung in der Person des Erwerbers gewährleistet sein muß (so schon Planck/Strecker a a O ; Günther Anm. 7; jetzt auch KG D N o t Z 84 384; Muth JurBüro 85 802, 812f; a. M. Ingenstau Rdn. 12; MünchKomm/von Oefele R d n . 7 ; Palandt/Bassenge Anm. 1 a; O L G Celle D N o t Z 84 387, weil die Erzielung einer Bodenrendite Zweck der Erbbaurechtsbestellung sei, was jedoch ein anderer als der in §7 Abs. 1 gemeinte Zweck ist; vgl. oben Rdn. 5). Infolgedessen liegt auch dann, wenn die Erbbauzinsreallast durch Zuschlag in der Zwangsversteigerung erlischt (vgl. hierzu B G H Z 81 358; näher §9 Rdn. 16), kein Versagungsgrund vor (KG a a O ; Muth a a O ; a.M. O L G Oldenburg Rpfleger 85 203 mit abl. Anm. Hagemann; in B G H Z 81 358, 362 ist § 7 E r b b a u V O vielleicht nicht bedacht). Wirtschaftliches Unvermögen des vertraglichen Erwerbers zur Übernahme der vom Veräußerer geschuldeten Erbbauzinszahlung für die Z u k u n f t kann allerdings ein Indiz für die Annahme sein, daß er auch die nach dem Erbbaurechtsinhalt geschuldeten Leistungen (z. B. die Pflege und Erhaltung des Bauwerks) nicht erfüllen kann. Macht dagegen der Eigentümer die Zustimmung davon abhängig, daß ihm gegenüber der Erwerber zusätzliche Pflichten übernimmt, dann ist die Ablehnung eines solchen Ansinnens kein Beweisanzeichen f ü r eine persönliche UnZuverlässigkeit (OLG H a m m D N o t Z 76534; O L G Frankfurt Rpfleger 79 24; O L G Oldenburg Rpfleger 85 203). 8

c) Vertragliche Zustimmungspflicht (Abs. 1 Satz 2) Auch auf vertraglicher Grundlage kann eine Zustimmungspflicht bei Veräußerung des Erbbaurechts bestehen. Nach Abs. 1 Satz 2 können nämlich die Beteiligten eine solche Pflicht für Fälle vereinbaren, in denen dem Erbbauberechtigten mangels der nach Satz 1 nötigen Voraussetzungen kein gesetzlicher Anspruch auf Zustimmung erwächst. Wird ihm durch Vertrag ein dahingehender Anspruch eingeräumt, so gehört diese Abrede als ein der nach §5 Abs. 1 getroffenen Vereinbarung zugehöriger Teil (Günther Anm. 10; Planck/Strecker Anm. 2; Staudinger/Ring §§ 5—7 Rdn. 32) zum Inhalt des Erbbaurechts und bedarf deshalb gemäß § 873 BGB der Einigung und Eintragung in das Erbbaugrundbuch, um dingliche Wirkung zu erlangen. Wie die „weiteren Fälle", in denen der Grundstückseigentümer einer Veräußerung zuzustimmen hat, im einzelnen geartet sein müssen, ist in Satz 2 nicht bestimmt, so daß die Parteien diese Fälle nach ihrem Ermessen regeln können (anders 11. Aufl., wo eine inhaltliche Eingrenzung versucht und die Entscheidung, ob eine vereinbarungswidrig verweigerte Zustimmung nach § 7 Abs. 3 zu ersetzen sei, in das Ermessen des Amtsgerichts gestellt wurde). — Die durch Abs. 1 Satz 2 eröffnete Möglichkeit einer vertraglichen Erweiterung der Zustimmungspflicht beschränkt sich auf die Veräußerung; bei Erbbaurechtsbelastungen (Abs. 2) gibt es diese Möglichkeit nicht (unten Rdn. 9).

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3. Zustimmungspflicht bei Belastungen (Abs. 2) Abs. 2 regelt die Voraussetzungen, unter denen der Grundstückseigentümer auf Verlangen des Erbbauberechtigten einer Belastung zustimmen muß. Diese Vorschrift bezieht sich, wie der Hinweis auf § 5 Abs. 2 klarstellt, nur auf Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden und Reallasten (außerdem auf Dauerwohnrechte: vgl. §5 Rdn. 6) sowie auf spätere, solche Belastungen erweiternde Inhaltsänderungen. Ist eine Vereinbarung nach § 5 getroffen worden, so gilt § 7 Abs. 2 auch für den zu einer Belastung vorgenannter Art verpflichtenden schuldrechtlichen Vertrag (oben Rdn. 3). Alles andere scheidet von vornherein aus. Demgemäß ist Abs. 2 nicht anwendbar auf Vormerkungen, die ohnehin (§6 Rdn. 4) nicht zum Kreis der zustimmungsbedürftigen Belastungsgeschäfte gehören (a.M. Ingenstau Rdn. 18). Da in Abs.2 eine dem Abs. 1 S a t z 2 entsprechende (74)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 7 ErbbVO

V o r s c h r i f t fehlt, läßt sich die Z u s t i m m u n g s p f l i c h t des Eigentümers auch nicht im W e g e vertraglicher A b r e d e auf andere als die v o r g e n a n n t e n Belastungsfälle a u s d e h n e n und mit dinglicher W i r k u n g z u m Inhalt des E r b b a u r e c h t s m a c h e n ( R d n . 8 a. E.). Bei d e r geb o t e n e n restriktiven Auslegung ist Abs. 2 auch nicht auf die (schon durch § 5 Abs. 2 nicht erfaßte) Belastung des E r b b a u r e c h t s mit einem U n t e r e r b b a u r e c h t a n w e n d b a r (a. M. Stahl-Sura D N o t Z 81 604, 610; w o h l auch Muth J u r B ü r o 85 802, 814 Fußn. 69), w o h l aber z u g u n s t e n des Erbbauberechtigten auf die Belastung des U n t e r e r b b a u r e c h t s mit Realrechten (vgl. § 5 R d n . 11). D e r A n s p r u c h auf Z u s t i m m u n g z u r Belastung ist an zwei, im Streitfall vom E r b - 1 0 bauberechtigten d a r z u l e g e n d e V o r a u s s e t z u n g e n g e b u n d e n : Z u m einen m u ß die Belastung mit den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft vereinbar sein; z u m a n d e r e n darf d e r mit der Bestellung des E r b b a u r e c h t s verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt o d e r gefährdet w e r d e n . Die erste V o r a u s s e t z u n g ist erfüllt, w e n n die betreff e n d e M a ß n a h m e sich nach den U m s t ä n d e n im R a h m e n einer wirtschaftlich v e r n ü n f t i gen H a n d l u n g s w e i s e hält (vgl. Soergel/Baur R d n . 4). Dabei b r a u c h t die Belastung nicht unmittelbar dem E r b b a u r e c h t selbst z u g u t e zu k o m m e n ; es g e n ü g t , d a ß sie sich im p r a k tischen Ergebnis z u m N u t z e n des E r b b a u b e r e c h t i g t e n auswirkt, so z. B. bei d e r V e r w e n d u n g d e r d u r c h die Belastung b e s c h a f f t e n Geldmittel z u r E r r i c h t u n g eines N e u b a u e s an a n d e r e r Stelle, w ä h r e n d das H a u s auf dem E r b b a u g r u n d s t ü c k vermietet wird ( O L G H a m m N J W 68 554), o d e r w e n n der Erbbauberechtigte den erlangten Kredit, anstatt damit Investitionen auf d e m G r u n d s t ü c k v o r z u n e h m e n , z u m A u f b a u und z u r E r h a l t u n g seiner Existenz einsetzt ( O L G F r a n k f u r t R p f l e g e r 77 308 = D N o t Z 78 105); den Regeln o r d n u n g s g e m ä ß e r W i r t s c h a f t entspricht auch die Belastung eines f ü r W o h n z w e c k e bestellten E r b b a u r e c h t s in d e r Absicht, einen A n b a u nebst G a r a g e zu finanzieren ( B a y O b L G R p f l e g e r 74 357). E r f o r d e r l i c h ist aber, d a ß dem E r b b a u b e r e c h t i g t e n jedenfalls ein der Belastung e n t s p r e c h e n d e r G e g e n w e r t zufließt ( O L G H a m m J M B 1 N R W 85 153 = R p f l e g e r 85 291). Bis zu w e l c h e m Betrag nach diesen Regeln ein E r b b a u r e c h t mit G r u n d p f a n d r e c h t e n belastet w e r d e n d a r f , beurteilt sich nach Lage des Einzelfalles. Keine O b e r g r e n z e bilden hier die V o r s c h r i f t e n d e r §§ 18 ff ü b e r A n l e g u n g von M ü n d e l geld. Belastungen auch von m e h r als 60 % des V e r k e h r s w e r t s o d e r ü b e r die f ü r n a c h r a n gige H y p o t h e k e n und G r u n d s c h u l d e n banküblichen Beleihungsgrenzen hinaus k ö n n e n als o r d n u n g s g e m ä ß zugelassen w e r d e n (LG M ü n c h e n I D N o t Z 73 554; B a y O b L G a a O ; O L G F r a n k f u r t a a O ; Soergel/Baur R d n . 4; Ingenstau Rdn. 21; z u r Rechtslage bei „ U m s c h u l d u n g e n " vgl. B G H W M 69 1023). Die a n d e r e V o r a u s s e t z u n g des Abs. 2, nämlich d a ß der Erbbaurechtszweck 11 w e d e r wesentlich beeinträchtigt noch g e f ä h r d e t w e r d e n d a r f , stimmt mit d e r entsprec h e n d e n R e g e l u n g in Abs. 1 überein (vgl. oben R d n . 6). In d e r Praxis überschneiden sich die beiden V o r a u s s e t z u n g e n , d e n n was den Regeln einer o r d n u n g s g e m ä ß e n W i r t s c h a f t widerspricht, wird sich häufig auch als Z w e c k b e e i n t r ä c h t i g u n g darstellen (vgl. f e r n e r O L G Karlsruhe, W o h n u n g s w i r t s c h a f t und Mietrecht 72 97, w o n a c h der G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r d e r Belastung eines z u m Z w e c k e des W o h n u n g s b a u e s bestellten E r b b a u rechts nicht z u z u s t i m m e n b r a u c h t , falls sie z u r Finanzierung einer auf d e m E r b b a u g r u n d s t ü c k zu errichtenden Tankstelle dienen soll). Z u m u t b a r ist dem E i g e n t ü m e r u n t e r U m s t ä n d e n die Z u s t i m m u n g zu einer Ä n d e r u n g des vereinbarten gewerblichen E r b b a u r e c h t s z w e c k s (vgl. oben R d n . 6); d a n n m u ß er auch einer d e r Z w e c k ä n d e r u n g dienlichen Belastung zustimmen, sofern sie sich im R a h m e n einer o r d n u n g s m ä ß i g e n W i r t s c h a f t hält.

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§ 7 ErbbVO 12

Erbbaurechtsverordnung

4. Ersetzung der Zustimmung (Abs. 3) a) Voraussetzungen Verwirklicht werden die Ansprüche aus Abs. 1 und 2 bei Erfüllungsweigerung des Grundstückseigentümers durch das in Abs. 3 geregelte Ersetzungsverfahren. D a m i t wird der Erbbauberechtigte der Notwendigkeit enthoben, auf Zustimmungserteilung zu klagen (§ 894 Z P O ) . Statt dessen wird im Interesse der Beschleunigung und Vereinfachung (amtl. Begründung zu §7) durch den Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit unter Ausschluß des ordentlichen Rechtsweges die fehlende Zustimmung des Eigentümers durch rechtsgestaltende Entscheidung ersetzt. Formelles Erfordernis ist ein dahingehender Antrag. Materiell setzt die Entscheidung voraus, daß der Eigentümer seine Zustimm u n g „ohne ausreichenden Grund"— also entgegen seiner gesetzlichen (Abs. 1 Satz 1, Abs. 2) oder vertraglichen (Abs. 1 Satz 2) Pflicht — versagt. Eine Verweigerung in diesem Sinne liegt auch vor, wenn er z w a r formlos zustimmt, aber die Abgabe der Erklärung in der nach § 29 G B O nötigen Form ablehnt {Planck/Strecker Anm. 5 a; h. M.).

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Weitere Voraussetzung der Zustimmungsersetzung ist die Eintragung des Erbbaurechts im G r u n d b u c h ; das Recht muß also wirksam entstanden sein; hingegen ist eine vorherige Eintragung der zustimmungsbedürftigen Rechtsänderung (Veräußerung oder Belastung) nicht erforderlich. Es braucht auch noch kein formgültiger Veräußerungsoder Belastungsvertrag abgeschlossen zu sein, wenn nur die Beteiligten ernstlich zu einem solchen V e r t r a g gewillt sind ( K G J F G 13 366). Andererseits steht aber auch der Umstand, daß das G r u n d b u c h a m t bereits die Eintragung entgegen § 15 E r b b a u V O ohne vorherigen Nachweis der erforderlichen Zustimmung v o r g e n o m m e n hat, einer nachträglichen Ersetzung nicht im W e g e ( K G J F G 17 81 = J W 38 1039; Ingenstau Rdn. 29). Die V e r h i n d e r u n g eines gutgläubigen Grundschulderwerbs deswegen, weil das G r u n d buchamt die vom Erbbauberechtigten (unter Vorlage einer nicht erkennbaren Fälschung der Eigentümerzustimmung) beantragte Eintragung einer vorabgetretenen Eigengrundschuld am Erbbaurecht unterläßt und statt dessen die Grundschuld unmittelbar f ü r den Zessionar einträgt, rechtfertigt keinen Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB ( B G H N J W 86 1687).

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Für die Entscheidung k o m m t es nur auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Beschlußfassung an, nicht auf die Umstände zur Zeit der etwa schon vorangegangenen, schwebend unwirksamen Eintragung (KG J F G 17 81 = J W 38 1039). Streiten indessen die Beteiligten darüber, ob der Grundstückseigentümer die begehrte Zustimmung schon wirksam erteilt hat, so ist hierüber nicht im Ersetzungsverfahren des § 7 Abs. 3, sondern im ordentlichen P r o z e ß w e g zu entscheiden (KG a a O ) . Das Prozeßgericht ist auch dann zuständig, wenn die Beteiligten auf schuldrechtlicher Grundlage besondere Abreden getroffen haben, z. B. den Rangrücktritt der Erbbauzinsreallast hinter G r u n d p f a n d r e c h t e in bestimmter H ö h e ( O L G Stuttgart B W N o t Z 63 303) oder eine Zustimmungspflicht zu Belastungen schon bei Einhaltung einer bestimmten Beleihungsgrenze oder bei Nachweis eines bestimmten Kreditverwendungszwecks (vgl. § 5 Rdn. 7). D a ß dadurch eine Rechtswegspaltung eintreten kann, z. B. wenn hilfsweise der unabdingbare (Rdn. 2) gesetzliche Zustimmungsanspruch aus § 7 Abs. 2 geltend gemacht wird, ist die unvermeidbare Folge einer derartigen schuldrechtlichen Sonderbeziehung. In einem solchen Falle kann das angerufene Prozeßgericht die Sache weder ganz noch unter Beschränkung auf den in die Zuständigkeit des Amtsgerichts fallenden Teil verweisen (vgl. B G H Z 13 145, 153; 85 121, 127; 87 9, 19); eine Teilverweisung in dem den übrigen Teil abweisenden Endurteil d ü r f t e jedoch zulässig sein (Stein/ Jonas/Leipold, Z P O § 281 Rdn. 13).

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Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Räfle)

§ 7 ErbbVO

b) Ersetzungsverfahren 15 Das Verfahren unterliegt den Vorschriften des FGG, insbesondere den dortigen §§ 1—34. Es handelt sich, weil hier die Beteiligten einander ähnlich wie Parteien eines Zivilprozesses gegenüberstehen, um ein sogenanntes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (BayObLG Rpfleger 74 357). Zuständig ist nach Abs. 3 Satz 1 das Amtsgericht, in dessen Bezirk das Erbbaugrundstück liegt. Den Antrag auf Ersetzung kann nach dem Wortlaut des Abs. 3 nur der Erbbauberechtigte stellen; im Konkurs tritt an seine Stelle der Konkursverwalter (OLG Hamm OLGZ 1966 574 = D N o t Z 67 499). Bei Zwangsversteigerung des Erbbaurechts steht auch dem betreibenden Gläubiger ein selbständiges Antragsrecht zu (OLG Köln OLGZ 1969 228 = Rpfleger 69 300), das er freilich in aller Regel erst nach Versteigerungsschluß und vor der Entscheidung über den Zuschlag (§§74, 79 ff ZVG), nur in Ausnahmefällen dagegen bereits vor Abgabe des Meistgebots auszuüben vermag (BGHZ 44 76, 90 f); wird die Versteigerung gemäß § 180 ZVG zwecks Aufhebung einer Gemeinschaft betrieben, so ist jeder einzelne Gemeinschafter antragsbefugt. Der Ersteber des Erbbaurechts, der zur Finanzierung seines Meistgebots Grundpfandsicherheiten stellen muß, kann ebenfalls Zustimmungsersetzung beantragen. Der Antrag richtet sich gegen den Eigentümer des erbbaurechtsbelasteten 16 Grundstücks. Ist eine Erbengemeinschaft Eigentümerin, braucht der Antrag nicht gegen sämtliche, sondern nur gegen die ihre Zustimmung verweigernden Miterben gestellt zu werden (OLG Hamm OLGZ 1966 574 = D N o t Z 67 499; vgl. im übrigen zu dieser Entscheidung §5 Rdn. 5 a. E.). Die entsprechende Anwendung der FGG-Vorschriften hat zur Folge, daß die ersetzende Entscheidung des Amtsgerichts erst mit Rechtskraft wirksam wird (§ 53 Abs. 1 Satz 1 FGG); bei Gefahr im Verzug kann die sofortige Wirksamkeit angeordnet werden, die sodann mit der Bekanntmachung an den Erbbauberechtigten oder an einen anderen Antragsberechtigten (Rdn. 15) eintritt (§ 53 Abs. 2 FGG). Die dem Antrag auf Ersetzung stattgebende Entscheidung ist mit der sofortigen Beschwerde, die ihn zurückweisende mit einfacher Beschwerde anfechtbar (§19 FGG), über die jeweils das Landgericht entscheidet, auf weitere Beschwerde das Oberlandesgericht (§§27 ff FGG). Bei Anrufung des Prozeßgerichts erfolgt Verweisung an das Amtsgericht analog § 17 GVG (vgl. B G H Z 40 1,6), bei Hilfsantrag auf Verweisung ist diese gegebenenfalls durch Urteil auszusprechen (vgl. BGHZ 10 155, 163), das dann auch den gegen Urteile statthaften Rechtsmitteln unterliegt. Für das Ersetzungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz des §12 FGG 17 (BayObLGZ 1960 467, 472). Unaufklärbarkeit der Anspruchsvoraussetzungen geht zu Lasten des Erbbauberechtigten; er muß daher notfalls die Beweise liefern. Ist nach der objektiven Rechtslage die Zustimmung des Eigentümers nicht erforderlich, besteht aber das Grundbuchamt gleichwohl gemäß § 15 ErbbauVO auf dem Nachweis der Erteilung, dann kann der Erbbauberechtigte den Antrag auf die Feststellung richten, daß die Zustimmung unnötig ist; in einem Ersetzungsantrag ist unausgesprochen das Hilfsbegehren auf Erteilung eines solchen „Negativattests" enthalten (BayObLG Rpfleger 79 384). — Der Geschäftswert des Ersetzungsverfahrens bestimmt sich nach §30 Abs. 1 KostO (OLG Stuttgart Rpfleger 80 316). 5. Anwendung auf Verfügungen anderer Art Anwendbar ist § 7 (obgleich darauf in § 8 nicht Bezug genommen wird) auch auf Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter getroffen werden (vgl. auch Rdn. 15); denn andernfalls könnte der Grundstückseigentümer, selbst wenn der Zweck der Erbbaurechtsbestellung und (77)

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§ 8 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

seine eigenen Interessen unangetastet bleiben, willkürlich jeden Zugriff auf das Recht vereiteln und damit die Gläubiger des Erbbauberechtigten benachteiligen, was letztlich die Beleihbarkeit von Erbbaurechten erschweren würde ( B G H Z 33 76). Demgegenüber ist die zur Teilung eines Erbbaurechts notwendige Zustimmung des Grundstückseigentümers (BGH N J W 74 498) nicht nach § 7 Abs. 3 ersetzbar (zutreffend LG Bochum N J W 69 1673; MünchKomm/von Oefele Rdn. 10). Ebensowenig ist f ü r eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift Raum, wenn ein Siedlungsträger seine nach dem Siedlungsvertrag erforderliche Zustimmung zu baulichen Veränderungen verweigert oder von einer Geländeabgabe für den Wohnungsbau abhängig macht (BGHZ 48 296, 301 f; dazu Anm. Mattern LM 2. W o B a u G Nr. 4). — Zur Unanwendbarkeit auf Erbbauheimstätten vgl. § 5 Rdn. 11, auf Belastung des Erbbaurechts mit einem Untererbbaurecht vgl. oben Rdn. 9 a. E.

§8 Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter erfolgen, sind insoweit unwirksam, als sie die Rechte des Grundstückseigentümers aus einer Vereinbarung gemäß § 5 vereiteln oder beeinträchtigen würden. 1

1. Zweck H a t sich der Grundstückseigentümer gemäß § 5 vertraglich die Zustimmung zur Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts vorbehalten, so wäre er bei Zuwiderhandlungen unvollkommen geschützt, wenn nur rechtsgeschäftliche Maßnahmen dieser Art der Unwirksamkeit verfielen und der Erbbauberechtigte die Vereinbarung dadurch umgehen könnte, daß er entsprechende Vollstreckungshandlungen Dritter gegen sich ergehen läßt. Deshalb wird in dieser Vorschrift die Regelung des § 6 Abs. 1 auf Verfügungen ausgedehnt, die im Wege der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung oder durch den Konkursverwalter erfolgen. Diese Verfügungen sind, wenn und soweit sie dem vereinbarten Zustimmungsvorbehalt zuwiderlaufen, unwirksam (amtl. Begründung zu § 8).

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2. Unwirksamkeitsfolge Die Unwirksamkeit ist hier die gleiche wie in den Fällen des § 6 Abs. 1; sie besteht also gegenüber jedermann, endet aber mit einer nachträglichen Erteilung der Zustimmung. Es handelt sich mithin um eine absolute schwebende Unwirksamkeit (vgl. §6 Rdn. 2). Das entspricht der heute nahezu einhelligen Ansicht und wird mit Recht aus dem engen Sachzusammenhang hergeleitet, in welchem die §§ 6 und 8 zueinander sowie zu dem sie verbindenden § 7 stehen. Bei allen drei Vorschriften geht es um die Rechtsfolgen einer gemäß § 5 Abs. 1 oder 2 getroffenen Vereinbarung (vgl. § 5 Rdn. 3). Daher läßt der Umstand, daß § 8 nur auf § 5 und nicht auch auf §§ 6 und 7 verweist, keine gegenteiligen Schlüsse zu. Ebensowenig ist aus der Formulierung des § 8 („insoweit unwirksam, als") zu folgern, daß die betreffende Verfügung etwa nur gegenüber dem in seinen Rechten verletzten Grundstückseigentümer (relativ) unwirksam ist und ein Dritter sich nicht auf die Unwirksamkeit berufen darf. Vielmehr umschreibt jene Formulierung lediglich den sachlichen Umfang der Unwirksamkeit, der jeweils davon abhängt, welche Maßnahmen im einzelnen die Beteiligten dem Zustimmungserfordernis unterworfen haben; entbehrt diese Maßnahme der erforderlichen Zustimmung, dann werden die Rechte des Grundstückseigentümers im Sinne von §8 „vereitelt oder beeinträchtigt" ( B G H Z 33 76, 85 ff; K G J W 33 704 Nr. 3 mit Anm. M. Wolff; IngenstauRAn. 25 f). (78)

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 8 ErbbVO

3. Vollstreckungsmaßnahmen

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a) Verfügungsarten Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung sind hier in der Regel solche, welche die Beitreibung von Geldforderungen bezwecken (§§ 803 ff ZPO) und sich, da das Erbbaurecht wie ein Grundstück behandelt wird (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO), nach den für Immobilien geltenden Vorschriften der §§ 864 ff Z P O sowie des dort (§ 869) in Bezug genommenen Zwangsversteigerungsgesetzes richten. Von den drei Vollstreckungsmaßregeln, die nach § 866 Abs. 1 Z P O in Betracht kommen, scheidet allerdings die Zwangsverwaltung (§§ 146—161 ZVG) von vornherein aus, denn sie führt weder zur Übertragung noch zur Belastung des Erbbaurechts und fällt daher nicht unter §8. Erfaßt sind deshalb nur die Eintragung von Sicherungshypotheken und die Zwangsversteigerung. Keine „Verfügungen im Wege der Zwangsvollstreckung" (und auch nicht nach §§ 5 und 6 zustimmungsbedürftig) sind Rechtsveränderungen, die — wie etwa die Belastung des Erbbaurechts mit einer Uberbau- oder Notwegrente (§§912 Abs. 2,916,917 Abs. 2 BGB) — kraft Gesetzes eintreten. Gleiches gilt für die Anfechtung von Erbbaurechtsübertragungen oder -belastungen wegen Gläubigerbenachteiligung nach § 3 AnfG (BGH LM AnfG § 3 Nr. 13 = NJW 66 730). Unanwendbar ist § 8 ferner, wenn der Erbbauberechtigte zur Veräußerung oder Belastung rechtskräftig verurteilt wird mit der Folge, daß nach §894 Z P O — an sich eine Vollstreckungsnorm — seine Willenserklärung als abgegeben gilt-, angesichts dieser Fiktion ist der Vorgang vielmehr als eine rechtsgeschäftliche Verfügung über das Erbbaurecht zu behandeln, deren Zustimmungsbedürftigkeit sich allein nach §5 bestimmt {Planck/Strecker Anm. 3 a; allg. Auff.). Zur Nichtanwendbarkeit des § 8 auf Erbbauheimstätten vgl. § 26 Abs. 2 RHeimstG. b) Sicherungshypotheken 4 Ob die Eintragung einer Sicherungshypothek (zulässig nur für Beträge von mehr als 500 D M : § 866 Abs. 3 ZPO) unwirksam ist, hängt davon ab, was die ursprünglichen Vertragsparteien gemäß §5 als Inhalt des Erbbaurechts vereinbart haben. Ist lediglich die Veräußerung für zustimmungsbedürftig erklärt worden, nicht aber die Belastung (§ 5 Abs. 2), dann kann der Gläubiger ohne Rücksicht auf einen entgegenstehenden Willen des Grundstückseigentümers die Zwangshypothek in das Erbbaugrundbuch eintragen lassen (zum Verfahren vgl. §§ 866 Abs. 3, 867, 868 ZPO). Haben die Beteiligten jedoch eine Vereinbarung nach § 5 Abs. 2 getroffen, so ist die Eintragung der Sicherungshypothek erst zulässig, wenn die Zustimmung des Eigentümers in der Form des § 29 GBO vorliegt; die Zustimmung muß im voraus erteilt werden, weil sonst nach § 15, der auch im Rahmen des § 8 gilt, das Grundbuchamt die Belastung nicht eintragen darf (auch nicht beim Eigentümererbbaurecht, vgl. O L G Hamm OLGZ1985159). Ein Verstoß gegen diese Vorschrift macht das Grundbuch unrichtig, so daß gegen die Hypothekeneintragung (wenn der Eigentümer nicht noch nachträglich zustimmt) gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO von Amts wegen ein Widerspruch einzutragen ist (KG J W 33 704 Nr. 3; LG Hamburg J W 29 801; h. M.). Dies alles gilt nicht nur für Zwangshypotheken im Sinne der §§ 866 ff Z P O , sondern auch für die Sicherungshypothek nach § 848 Abs. 2 Z P O zugunsten desjenigen Gläubigers, der den Anspruch auf Erbbaurechtsübertragung gepfändet hat; denn obgleich die Belastung hier kraft Gesetzes entsteht, geschieht dies ebenfalls „im Wege der Zwangsvollstreckung" (Planck/Strecker Anm. 3 a; Ingenstau Rdn. 5). Nach OLG Celle Rpfleger 85 22 soll die generelle Zustimmung zur Grundpfandrechtsbelastung zugunsten bestimmter Gläubiger auch Zwangssicherungshypotheken dieser Gläubiger decken. (79)

§ 8 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

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Nicht unter § 8 fallen dagegen die Sicherungshypotheken des Bauwerkunternehmers aus § 648 BGB und des Pfandgläubigers aus § 1287 Satz 2 BGB; das Erfordernis der Zustimmung des Grundstückseigentümers f ü r diese rechtsgeschäftlich begründeten Belastungen ergibt sich unmittelbar aus den §§ 5 Abs. 2 und 6 E r b b a u V O (vgl. § 5 Rdn. 6). Nicht zustimmungsbedürftig und auch von § 8 nicht erfaßt ist die Eintragung einer Vormerkung, selbst wenn sie auf einstweiliger V e r f ü g u n g beruht (vgl. § 6 Rdn. 4). Auch die in §128 Z V G vorgesehene besondere Sicherungshypothek f ü r die F o r d e r u n g gegen den Ersteher, der das Bargebot nicht bezahlt hat, kann ohne Zustimmung des Eigentümers eingetragen werden, sofern vereinbarungsgemäß lediglich eine Belastung des Erbbaurechts und nicht auch dessen V e r ä u ß e r u n g zustimmungsbedürftig ist, da hier die Eintragung eine gesetzliche Folge des zulässigen Zwangsversteigerungsverfahrens und des d o r t erteilten Zuschlags darstellt (Planck/Strecker Anm. 4; Staudinger/Ring Rdn. 11; MünchKomm/von Oefele Rdn. 6; a. M. Günther Anm. 6 b).

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c) Zwangsversteigerung des Erbbaurechts Zu den V e r f ü g u n g e n im Sinne des § 8 gehört auch die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts, vorausgesetzt daß die Beteiligten eine Vereinbarung nach § 5 Abs. 1 getroffen, also die V e r ä u ß e r u n g (nicht die Belastung) des betreffenden Rechts an die Z u stimmung des Grundstückseigentümers g e k n ü p f t haben. Dabei macht es keinen U n t e r schied, ob die Versteigerung a u f g r u n d eines das Erbbaurecht belastenden dinglichen Rechts ( G r u n d p f a n d r e c h t , Reallast) betrieben wird oder von einem persönlichen Gläubiger des Erbbauberechtigten, vom Konkursverwalter über dessen V e r m ö g e n (§ 126 K O , §§ 172 ff Z V G ) , auf Antrag des Erben (§§ 175 ff Z V G ) oder zwecks A u f h e b u n g einer Gemeinschaft (§§ 180 ff Z V G ) . Eine Ausnahme bildet auch nicht der dingliche Gläubigerzugriff aus einer bereits vorhandenen Erbbaurechtsbelastung; hier wurde f r ü h e r angenommen {Planck/Strecker Anm. 4; Günther Anm. 5; weitere Nachweise bei Ingenstau Rdn. 16), die Vollstreckung bedürfe keiner Zustimmung des Eigentümers mehr, weil dieser, indem er die hypothekarische oder sonstige Belastung gestattete oder jedenfalls widerspruchslos hinnahm, stillschweigend auch schon — als ihm voraussehbare gesetzliche Folge (§§ 1147, 1192, 1200, 1107 BGB) — die mögliche künftige Zwangsversteiger u n g gebilligt habe; diese Schlußfolgerung war verfehlt, da f ü r den Grundstückseigentümer die Person des Grundpfandgläubigers am Erbbaurecht weitaus unwichtiger ist als die des Ersteigerers, der aufgrund seines Meistgebots dann das Recht zugeschlagen erhält (Staudinger/Ring Rdn. 10; Ingenstau Rdn. 17; MünchKomm/von Oefele Rdn. 10; jetzt herrsch. Auff.).

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Die Zustimmung des Eigentümers (oder gerichtliche Ersetzung) muß nicht bereits bei A n o r d n u n g der Zwangsversteigerung (§15 Z V G ) vorliegen, sie ist auch f ü r die F o r t f ü h r u n g des V e r f a h r e n s nicht erforderlich; denn durch diese M a ß n a h m e n werden die Rechte des Grundstückseigentümers aus der Vereinbarung nach § 5 E r b b a u V O weder vereitelt noch beeinträchtigt. Erst wenn es nach abgegebenem Meistgebot um die Erteilung des Zuschlags geht (§ 74 Z V G ) , muß sich der Eigentümer schlüssig werden, ob ihm der Meistbietende als neuer Erbbaurechtsinhaber genehm ist oder nicht. D a h e r muß erst im Zeitpunkt der Entscheidung über den Zuschlag (§§ 79 ff Z V G ) die Zustimm u n g des Eigentümers vorliegen ( B G H Z 33 76; B a y O b L G D N o t Z 61 266, 270). Dieses Erfordernis besteht selbst dann, wenn der Grundstückseigentümer selbst der betreibende Gläubiger ist (Staudinger/Ring Rdn. 3; Soergel/Baur Rdn. 4; B a y O b L G a a O S. 271 f). D o c h wird man es dem Eigentümer billigerweise nicht verwehren können, bereits im voraus der späteren Zwangsversteigerung des Erbbaurechts a u f g r u n d einer bestimmten Belastung generell zuzustimmen und dadurch — die G r u n d b u c h e i n t r a g u n g des Vereinbarten vorausgesetzt — eine erneute Zustimmung vor dem Zuschlag entbehret))

Vertragsmäßiger Inhalt (Siegfried Rafie)

§ 8 ErbbVO

lieh zu machen (streitig; wie hier Palandt/Bassenge Anm. 2; Ingenstau Rdn. 18; a. M. Staudinger/Ring Rdn. 10 a. E.; vgl. auch Kappelhoff Rpfleger 85 281). Die vereinzelt vertretene Ansicht {Kalter KTS 66 137, 146 f), ein die Zwangsversteigerung betreibender oder ihr beitretender persönlicher Gläubiger benötige die nach § 5 Abs. 2 erforderliche Eigentümerzustimmung schon im Stadium der Verfahrensanordnung (§15 ZVG) bzw. des Beitrittsbeschlusses (§ 27 ZVG), weil der Gläubiger hierdurch die Chance erhalte, bei Nichtzahlung des vom Ersteher zu entrichtenden Bargebots gemäß §§ 118,128 Abs. 1 Satz 1 ZVG Inhaber einer Sicherungshypothek am Erbbaurecht und damit dinglicher Gläubiger zu werden, ist irrig; denn dies wird er lediglich aufgrund des vom Eigentümer gebilligten oder nicht erfolgreich beanstandeten (§ 7 Abs. 3 ErbbauVO) Versteigerungsverfahrens einicMey?/icAZuschlagserteilung(vgl.obenRdn. 6 a. E.). Das Grundbuchamt darf den Erwerb erst bei Nachweis der Zustimmung (oder 8 Ersetzung) eintragen (§15 ErbbauVO). Der Nachweis ist in der Form des §29 GBO (oder durch Vorlage der gerichtlichen Entscheidung) zu führen, in dieser Form auch schon im Zwangsversteigerungsverfahren entsprechend §84 Abs. 2 (§83 Nr. 6) ZVG (Sichtermann, Bedeutung und Behandlung der Eintragungen in Abt. II des Grundbuchs, 8. Aufl. S. 18 Fußn. 35; a. M. Zeller/Stöber, ZVG § 15 Rdn. 10 Ziff. 8). d) Arrest- und Konkursverfahren 9 Die beiden anderen Gruppen von Verfügungen, die § 8 erfaßt, betreffen die Bereiche des Arrest- und des Konkursverfahrens. Im erstgenannten Bereich (§§916 ff, 936 ff ZPO) kommt, da sich das Zustimmungserfordernis ausdrücklich auf Maßnahmen der Arrestvollziehung beschränkt, erst die Eintragung einer das Erbbaurecht belastenden Arresthypothek gemäß § 932 Z P O in Betracht, während die Anordnung des Arrests als solche (§919 ZPO) nicht unter § 8 fällt. Die Anwendung dieser Vorschrift setzt daher voraus, daß die Beteiligten eine Vereinbarung nach § 5 Abs. 2 getroffen, d. h. die Belastung des Erbbaurechts mit den dort bezeichneten dinglichen Rechten (nicht seine Veräußerung) von der Zustimmung des Eigentümers abhängig gemacht haben. Im übrigen ist die Rechtslage hier dieselbe wie bei der Eintragung einer Zwangshypothek gemäß §§ 867 f Z P O (vgl. oben Rdn. 4). Wird über das Vermögen des Erbbauberechtigten der Konkurs eröffnet, so un- 10 terliegen Verfügungen des Konkursverwalters, wenn die Veräußerung des Erbbaurechts, seine Belastung oder beides zustimmungsbedürftig ist (§ 5 Abs. 1 oder 2), den gleichen Beschränkungen, wie sie ohne den Konkurs bei persönlichem Handeln des Rechtsinhabers bestünden. Was die Beteiligten als Erbbaurechtsinhalt vereinbart haben, hat hier mithin Vorrang vor den dem Konkursverwalter nach §§ 6 Abs. 2, 117 K O zustehenden Befugnissen (vgl. O L G Düsseldorf KTS 58 43; Kalter KTS 66 137, 139). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Verwalter den Weg der Zwangsvollstreckung wählt (§ 126 KO, §§ 172 ff ZVG) oder eine rechtsgeschäftliche Veräußerung bzw. Belastung vornimmt. Auf diesbezügliche Verpflichtungsgeschäfte des Konkursverwalters findet §8, dessen Wortlaut insoweit von §6 Abs. 1 abweicht, keine Anwendung (Soergel/Baur Rdn. 5; Staudinger/Ring Rdn. 12; Ingenstau Rdn. 24; a. M. Palandt/Bassenge Anm. 3; MünchKomm/von OefeleRdn. 13). 4. Zustimmungspflicht 11 Der Grundstückseigentümer ist gesetzlich verpflichtet, die zu den Maßnahmen erforderliche Zustimmung zu erteilen, wenn die Voraussetzungen des §7 erfüllt sind. Zwar ist diese Bestimmung in § 8 nicht erwähnt; ihre Anwendbarkeit ergibt sich jedoch aus dem engen Zusammenhang der Vorschriften sowie aus der Notwendigkeit, Umgehungen der gesetzlichen Regelung zu verhindern (vgl. oben Rdn. 2 und § 7 Rdn. 18). Je (81)

§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

nachdem, ob die betreffende Maßnahme auf Veräußerung oder Belastung des Erbbaurechts hinausläuft, ist dann etnweder der erste oder der zweite Absatz des § 7 anzuwenden. Außerdem kommt auf jeden Fall §7 Abs. 3 zum Zuge, d. h. die Zustimmung kann, wenn der Eigentümer sie ohne ausreichenden Grund verweigert, auf Antrag durch Richterspruch ersetzt werden. Antragsberechtigt ist der Erbbaurechtsinhaber oder, wenn er in Konkurs fällt, der Konkursverwalter; ebenso jeder die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts betreibende Gläubiger ( O L G Köln O L G Z 1969 228 = Rpfleger 69 300). Zum Ersetzungsverfahren im einzelnen vgl. § 7 Rdn. 15 ff.

3. Erbbauzins

§9 Wird für die Bestellung des Erbbaurechts ein Entgelt in wiederkehrenden Leistungen (Erbbauzins) ausbedungen, so finden die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Reallasten entsprechende Anwendung. Die zugunsten der Landesgesetze bestehenden Vorbehalte über Reallasten finden keine Anwendung. Der Erbbauzins muß nach Zeit und Höhe für die ganze Erbbauzeit im voraus bestimmt sein. Der Anspruch des Grundstückseigentümers auf Entrichtung des Erbbauzinses kann in Ansehung noch nicht fälliger Leistungen nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden. Zahlungsverzug des Erbbauberechtigten kann den Heimfallanspruch nur dann begründen, wenn der Erbbauberechtigte mit dem Erbbauzinse mindestens in Höhe zweier Jahresbeträge im Rückstand ist.

Rdn.

Rdn. I. W e s e n und B e d e u t u n g des Erbbauzinses 1. Allgemeines 2. Wirtschaftliche Entwicklung 3. R e c h t s n a t u r II. Regelungsinhalt 1. A r t der Leistungen 2. G l ä u b i g e r und Schuldner 3. R e a l l a s t g r u n d s ä t z e 4. Entstehung, V e r ä n d e r u n g e n a) Entstehung b) Persönliche U n t e r w e r f u n g s e r k l ä rung c) Ü b e r t r a g u n g d ) Inhaltsänderung e) A u f h e b u n g f ) Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g des E r b b a u rechts 5. Bestimmtheitserfordernis a) Z w e c k b) Zeit und U m f a n g c) Ä n d e r u n g e n 6. U n t r e n n b a r k e i t v o m G r u n d s t ü c k . . . . III. Schuldrechtlicher E r b b a u z i n s 1. Zulässigkeit, A n w e n d u n g s f ä l l e 2. A n p a s s u n g s k l a u s e l n

1-4 1 2 3,4 5-22 5 6 7 10-16 10,11 12 13 14 15 16 17-22 17 18,19 20 21,22 23-69 23,24 25-56

a) Wirkungsbereich b) Inhaltliche E r f o r d e r n i s s e c) Klauselarten aa) S p a n n u n g s k l a u s e l n bb) Leistungsvorbehalt cc) E r s e t z u n g s b e f u g n i s dd) Währungsklauseln d) A u s l e g u n g von A n p a s s u n g s k l a u seln aa) A n p a s s u n g s v o r a u s s e t z u n g e n . . bb) A n p a s s u n g s u m f a n g cc) Leistungsbestimmungsvorbehalte dd) Fälligkeit der E r h ö h u n g 3. S i c h e r u n g durch V o r m e r k u n g 4. V e r t r ä g e ohne A n p a s s u n g s k l a u s e l . . . a) E r g ä n z e n d e V e r t r a g s a u s l e g u n g . . . b) W e g f a l l der G e s c h ä f t s g r u n d l a g e . . aa) Erhöhungsvoraussetzung . . . . bb) Zeitpunkt der E r h ö h u n g cc) U m f a n g der E r h ö h u n g dd) Gewerbliche Erbbaurechte . . . ee) E i n t r a g u n g der E r h ö h u n g . . . . ff) Verfahrensrechtliches I V . H e i m f a l l a n s p r u c h bei Z a h l u n g s v e r z u g (Abs. 3)

25-27 28,29 30-38 31 32 33-35 36-38 39-56 40-43 44-48 49-52 53-56 57-60 61-69 61 62-69 63,64 65 66 67 68 69 70,71 (82)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 ErbbVO

I. Wesen und Bedeutung des Erbbauzinses

1

1. Allgemeines Das Erbbaurecht kann entgeltlich oder unentgeltlich gewährt werden. Die Zahlung eines Entgelts an den Grundstückseigentümer ist kein begriffsnotwendiges Merkmal der Erbbaurechtsvereinbarung. Das Erbbaurecht kann auch ohne jede Gegenleistung bestellt werden, etwa schenkungshalber. O b und wie die Beteiligten diesen Punkt regeln, bleibt ihnen überlassen (RGZ 61 1, 3). Entschließen sie sich, was zumeist der Fall sein wird, zu einer entgeltlichen Erbbaurechtsbestellung, dann können sie entweder eine einmalige Abfindung ausbedingen oder aber vereinbaren, daß das Entgelt in wiederkehrenden Leistungen entrichtet werden soll, die während der ganzen Dauer des Erbbaurechts fortlaufend zu erbringen sind. Diese letztere Regelung ist die übliche Art, in der die Gegenleistung vereinbart wird (vgl. amtl. Begründung zu § 9). Man spricht hier von Erbbauzins, und nur diese Art der Gegenleistung betrifft § 9. 2. Wirtschaftliche Entwicklung 2 Im Zuge des grundlegenden Wandels, den das Erbbaurecht seit Ende des Zweiten Weltkrieges durchgemacht hat, indem es sich aus einer dem sozialen Wohnungsbau förderlichen Einrichtung mehr und mehr zu einem Instrument nutzbringender Verwendung von Grund und Boden, den der Eigentümer nicht endgültig aus der H a n d gibt, entwickelte (Vorbem. Rdn. 5 vor § 1), hat auch der Erbbauzins in der Zwischenzeit erheblich an Bedeutung gewonnen. W u r d e diese Gegenleistung früher nicht selten mit Rücksicht auf die beengte wirtschaftliche Lage des Erbbauberechtigten bewußt niedrig bemessen, so daß sie dann nur eine verkappte „Anerkennungsgebühr" war (vgl. Hartmann, Betrieb 70 Beilage 14,12), ist heute das Interesse des Eigentümers darauf gerichtet, eine angemessene Vergütung zu erlangen, die mindestens der marktgerechten Bodenrente gleichkommt. Infolge dieser bei Erlaß der ErbbauVO nicht vorausgesehenen Entwicklung ist die Frage des Erbbauzinses, die damals offenbar nur als Randproblem betrachtet wurde, zu dessen Regelung ein einziger Gesetzesparagraph auszureichen schien, jetzt in den Mittelpunkt des Interesses gerückt. Sie bildet den Gegenstand zahlreicher höchstrichterlicher Entscheidungen und hat zur Entstehung eines neuen Richterrechts geführt, das auf der erst spät in ihrer Tragweite erkannten Doppelgleisigkeit von dinglich gesichertem und rein obligatorischem Erbbauzins beruht und das dann wiederum der Gesetzgeber im Jahre 1974 durch die Einführung des § 9 a ergänzt und teilweise abgewandelt hat. 3. Rechtsnatur Erbbauzins ist das rechtsgeschäftlich ausbedungene, in Form von wiederkehrenden Leistungen an den Grundstückseigentümer zu entrichtende Entgelt für die Bestellung eines Erbbaurechts. Verpflichtet sich der Erbbauberechtigte — was sowohl bei der Erbbaurechtsbestellung selbst als auch später geschehen kann — zu einer solchen Gegenleistung, so gehört diese Verpflichtung nicht zum Inhalt des Erbbaurechts (BGH N J W 86 932, 933), wie es etwa bei einer Vereinbarung gemäß §2 oder §5 ErbbauVO („Vertragsmäßiger Inhalt") der Fall wäre. Die Pflicht zur Leistung eines Erbbauzinses berührt vielmehr das Erbbaurecht von außen: Sie stellt eine dem Recht auferlegte dingliche Belastung dar. Das ergibt sich aus § 9 Abs. 1 Satz 1, wonach auf den Erbbauzins die Vorschriften des BGB über die Reallasten (§§ 1105 ff) entsprechend anzuwenden sind. In Betracht kommen allerdings, weil nach Abs. 2 Satz 2 der Erbbauzinsanspruch nicht von dem Eigentum am Grundstück getrennt werden kann, nur diejenigen BGB-Vorschriften, die sich auf subjektiv-dingliche, zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines (83)

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§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

anderen Grundstücks bestellte Reallasten (§§ 1105 Abs. 2, 1110 BGB) beziehen. Zugunsten einer bestimmten — natürlichen oder juristischen — Person, also subjektiv-persönlich (vgl. §§1105 Abs. 1, 1111 Abs. 1 BGB), ist f ü r eine Erbbauzinsreallast im Sinne von §9 Abs. 1 Satz 1 kein Raum (BayObLGZ 1961 23 = N J W 61 1263). Als nicht anwendbar klammert §9 Abs. 1 Satz 2, um den Rechtszustand in den einzelnen Ländern zu vereinheitlichen (amtl. Begründung zu § 9), auch alle Vorbehalte zugunsten der Landesgesetze aus (insbes. EGBGB Art. 113, 115, 120; vgl. Vorbem. vor § 1105 BGB Rdn. 3 und 4). Maßgebend sind somit hier allein die Vorschriften des BGB über subjektiv-dingliche Reallasten. Auch beim Erbbauzins ist zu unterscheiden zwischen einem einheitlichen „Stammrecht"und einer Mehrzahl selbständiger Einzelansprüche (vgl. § 1105 BGB Rdn. 2). Die Erbbauzinsverpflichtung in ihrer Gesamtheit bildet das Grund- oder Stammrecht, aus dem während der Dauer der Belastung die einzelnen, nacheinander fällig werdenden Erbbauzinsraten fließen; dieses Recht ist mit dem Eigentum am Erbbaugrundstück untrennbar verbunden und gilt gemäß §§ 96, 93 BGB als dessen wesentlicher Bestandteil. 4

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T r o t z dieser betont dinglichen Ausgestaltung (reallastartige Verpflichtung: vgl. Staudinger/Ring Rdn. 3) hat der Erbbauzins auch eine nicht minder bedeutsame schuldrechtliche Seite. Den sachenrechtlichen Beziehungen der Beteiligten liegt in aller Regel ein obligatorischer Vertrag zugrunde, worin der erste Erbbauberechtigte sich dem damaligen Grundstückseigentümer gegenüber zu bestimmten wiederkehrenden Leistungen verpflichtete. Dieser Vertrag, dessen Abschluß zumeist zeitlich und inhaltlich mit der gemäß § 873 BGB zur dinglichen Belastung des Erbbaurechts erforderlichen Einigung zusammenfällt, ist das Kausalgeschäft, auf dem die Erbbauzinsverpflichtung beruht. Darin erschöpft sich seine Bedeutung aber nicht; denn der obligatorische Vertrag braucht keine bloße Vorstufe zu sein für die nachfolgende Eintragung der Zinspflicht im Erbbaugrundbuch (§14 ErbbauVO). Von einer solchen „Verdinglichung" können vielmehr die Beteiligten auch Abstand nehmen und sich auf eine rein schuldrechtliche Regelung beschränken (allgem. Auff., vgl. Planck/Strecker Anm. 1 c; Ingenstau Rdn. 4). T u n sie das, dann ist diese Vereinbarung die alleinige Grundlage f ü r die fortlaufende Entrichtung der Erbbauzinsraten. Daraus folgt, daß es zwei Arten von Erbbauzins gibt: den dinglichen und den obligatorischen, eine Unterscheidung, die in der Rechtspraxis eine wichtige Rolle spielt. N u r auf den durch Grundbucheintragung dinglich gesicherten Erbbauzins bezieht sich die Regelung in § 9, daß die BGB-Vorschriften über Reallasten entsprechend anzuwenden sind, und Gleiches gilt f ü r die dort geforderte Bestimmtheit nach Zeit und H ö h e sowie f ü r das Verbot, Erbbauzinsanspruch und Grundstückseigentum voneinander zu trennen (Abs. 2). Ein bloß schuldrechtlich vereinbarter Erbbauzins dagegen unterliegt keinen derartigen Beschränkungen (vgl. dazu unten Rdn. 25). II. Regelungsinhalt 1. Art der Leistungen Nach Abs. 1 Satz 1 besteht das Entgelt für die Bestellung des Erbbaurechts in wiederkehrenden Leistungen. Dies ist die gleiche Formulierung wie in § 1105 Abs. 1 BGB bei der Reallast und bedeutet hier wie dort, daß die Einzelleistungen sich von Zeit zu Zeit wiederholen müssen. Doch brauchen sie, da keine regelmäßige Wiederkehr vorgeschrieben ist, nicht in gleichbleibenden Zeitabständen aufeinander zu folgen (vgl. § 1105 Rdn. 11). Erforderlich ist auch nicht, daß die einzelnen Erbbauzinsraten gleich hoch oder auch nur gleichartig sind (BGH LM ErbbauVO §9 Nr. 12). Geldzahlungen sind zwar die Regel, aber nicht begriffswesentlich; vielmehr steht es den Beteiligten frei, (84)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 ErbbVO

auch wiederkehrende Sachleistungen, z. B. eine bestimmte Menge Getreide oder Holz, zu vereinbaren. Sie können sich auch — sei es wechselseitig oder nur einem von ihnen — die Befugnis einräumen, von Fall zu Fall zwischen Geld und Sachgütern zu wählen oder anstelle eines an sich geschuldeten Geldbetrages jeweils eine bestimmte Sachleistung zu verlangen bzw. anzubieten (Wahlschuldverhältnis, Ersetzungsbefugnis u.ä.: vgl. B G H Z 81 135; B G H W M 84 406; O L G Celle D N o t Z 55 315; dazu näher Rdn. 33 ff). 2. Gläubiger und Schuldner

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Dinglichen Erbbauzins, mag er in Geld oder in Leistungen anderer Art bestehen, kann nur beanspruchen, wer bei Eintritt der Fälligkeit Eigentümer des mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks ist. Andere Personen kommen als Gläubiger nicht in Frage. Das folgt daraus, daß nach Abs. 2 Satz 2 der Erbbauzinsanspruch, soweit er nichtfällige Zinsraten betrifft, untrennbar mit dem Grundstückseigentum verbunden bleibt; es handelt sich also um einen kraft zwingenden Rechts subjektiv-dinglichen Anspruch (oben Rdn. 3). Demgegenüber erscheint auf der Schuldnerseite, weil nach Abs. 1 reallastrechtliche Grundsätze gelten, als Haftungsgegenstand in erster Linie etwas Unpersönliches, nämlich das Erbbaurecht selbst; denn „aus"ihm sind — wie bei der Reallast gemäß § 1105 Abs. 1 BGB „aus dem Grundstücke" — die wiederkehrenden Leistungen zu entrichten; wie dort ist dies freilich auch hier nicht wörtlich im Sinne einer notwendigen körperlichen Sachbeziehung zwischen Erbbaurecht (oder Grundstück) einerseits und Erbbauzins andererseits, sondern dahin zu verstehen, daß der Gläubiger, falls der Erbbauberechtigte die Einzelleistungen nicht entrichtet, das Erbbaurecht zur Zwangsvollstreckung bringen und sich aus dem Erlös befriedigen kann (§1105 BGB Rdn. 4). Jedoch tritt neben diese dingliche H a f t u n g die persönliche des jeweiligen Erbbauberechtigten. Seine Pflicht, den Erbbauzins zu leisten, kann sich schon aus dem der Erbbaurechtsbestellung zugrunde liegenden Kausalgeschäft ergeben (Rdn. 4). Jedenfalls aber kommt die nach §9 Abs. 1 hier entsprechend anwendbare Regelung des § 1108 Abs. 1 BGB zum Zuge; danach haftet, sofern die Beteiligten nichts anderes bestimmt haben, der Erbbauberechtigte f ü r die während der Dauer seiner Berechtigung fällig werdenden Erbbauzinsraten „auchpersönlich"(vgl. B G H N J W 79 102, 103). Wird das Erbbaurecht geteilt (§ 1 Rdn. 15 ff), dann sind im Rahmen dieser persönlichen H a f t u n g die mehreren Erbbauberechtigten dem Erbbauzinsgläubiger gegenüber als Gesamtschuldner verpflichtet (§ 1108 Abs. 2 BGB; vgl. Günther^ 9 Anm. 3 c; zur sonstigen Problematik in solchen Fällen vgl. Rdn. 8—12 zu § 1108 BGB). Handelt es sich umgekehrt, wie namentlich bei Gesamterbbaurechten (Rdn. 13 zu § 1), um eine Mehrheit von Gläubigern, so werden diese in der Regel Gesamtberechtigte nach § 428 BGB (ebenso Staudinger/Ring Rdn. 5 a. E.). 3. Reallastgrundsätze Die entsprechende Anwendbarkeit der Vorschriften über die Reallast hat die weitere Folge, daß f ü r den Erbbauzins gemäß § 1107 BGB auch die Bestimmungen über Hypothekenzinsen entsprechend gelten. Nicht nur das Erbbaurecht selbst unterliegt daher der dinglichen H a f t u n g , sondern diese erstreckt sich zugleich auf die in den §§ 1120 bis 1130 BGB bezeichneten Gegenstände (wobei § 1126 BGB sogar durch § 9 Abs. 2 Satz 2 ErbbauVO noch eine Erweiterung erfährt, vgl. unten Rdn. 21 a. E.). Rückständiger Erbbauzins verjährt in vier Jahren (§§ 194, 197, 902 Abs. 1 Satz 2 BGB); beim Heimfall erlischt er dinglich (§1178 BGB), während die Erbbauzinspflicht in ihrer Gesamtheit — das „Stammrecht" — bestehen bleibt (§ 889 BGB). Auf Rückstände sind keine Verzugszinsen zu entrichten (§289 Satz 1 BGB; B G H N J W 80 2519, 2520 a.E.; vgl. auch Rdn. 71). (85)

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§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

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In Fällen drohender Verschlechterung des Erbbaurechts (einschließlich Bauwerk und Zubehör) stehen dem Grundstückseigentümer entsprechende Unterlassungsansprüche zu (§ 1107 i. Vbdg. m. 1134, 1135 BGB), bei schuldhaftem Handeln oder Unterlassen des Erbbauberechtigten oder eines Dritten auch Schadensersatzansprüche gemäß S 823 Abs. 1 (sonstiges Recht) und Abs. 2 (§ 1134 als Schutzgesetz) BGB. 9 Da der Erbbauzins nicht Inhalt, sondern Belastung des Erbbaurechts ist, braucht die Reallast nicht an erster Rangstelle eingetragen zu werden (vgl. S 10). Möglich ist daher auch eine nachträgliche Rangänderung (S 880 BGB), so daß einem am Erbbaurecht zu bestellenden Grundpfandrecht der Vorrang eingeräumt werden kann; ein solcher Rangrücktritt der Erbbauzinsreallast fördert die Beleihbbarkeit des Erbbaurechts, kann sich aber in der Zwangsversteigerung nachteilig f ü r den Grundstückseigentümer auswirken (unten Rdn. 16). 10

4. Entstehung, Veränderungen a) Entstehung Die Erbbauzinspflicht folgt den Grundsätzen der Reallast (§9 Abs. 1). Demgemäß entsteht sie — wie sonstige dingliche Rechte an Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten — durch Einigung und Grundbucheintragung (§ 873 BGB). Die dingliche Einigung zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtern, die gewöhnlich mit dem Kausalgeschäft (der Vereinbarung, daß Erbbauzins zu entrichten ist) zusammen vorgenommen wird, bedarf materiell keiner Form (wohl aber der Kausalvertrag als Teil des schuldrechtlichen Veräußerungs- und Erwerbsgeschäfts, vgl. S 11 Rdn. 30). Grundbuchrechtlich sind die Formvorschriften der SS 13, 19, 29 G B O einzuhalten. Eingetragen wird der Erbbauzins in Abt. II des Erbbaugrundbuchs (§ 14 ErbbauVO), und zwar subjektiv-dinglich zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers; hinsichtlich der inhaltlichen Einzelheiten ist Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung statthaft (S 874 BGB).

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Die Erbbauzinsreallast kann wie jede normale Reallast (vgl. Rdn. 13 zu S H 0 5 BGB) unter einer auflösenden Bedingung begründet werden. Der Bestimmtheitsgrundsatz des S9 Abs. 2 Satz 1 (unten Rdn. 17) steht nicht entgegen, zumal die Beleihbarkeit des Erbbaurechts, auf welche diese Vorschrift vor allem abzielt, durch nachträglichen Wegfall oder durch Verminderung des Erbbauzinses nicht beeinträchtigt wird (Soergel/ Baur Rdn. 3 a. E.; Ingenstau Rdn. 9; Palandt/Bassenge Anm. 2 a; a. M. LG Bochum N J W 60 153 m. krit. Anm. Wangemann). Mit Bedingungseintritt endet die dingliche Belastung von selbst ( S 158 Abs. 2 BGB), ohne daß noch die Löschung hinzukommen muß (anders bei rechtsgeschäftlicher Aufhebung, Rdn. 15); die Löschung dient hier lediglich der Grundbuchberichtigung (S 894 BGB, S 22 GBO).

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b) Persönliche Unterwerfungserklärung Die Erbbauzinspflicht kann Gegenstand einer Unterwerfungserklärung nach S 794 Abs. 1 Nr. 5 Z P O sein, wenn die Zinspflicht auf Zahlung bestimmter Geldbeträge (oder auf Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere) gerichtet ist. Diese persönliche Unterwerfungserklärung wirkt jedoch nur gegen den Erbbauberechtigten selbst (sowie gegen seine Erben oder sonstigen Gesamtrechtsnachfolger). Eine dingliche Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit der Folge, daß aus der vollstreckbaren Urkunde gegen den jeweiligen Erbbauberechtigten vollstreckt werden könnte, kommt nicht in Betracht, weil S 800 Z P O auf den dinglich gesicherten Erbbauzins nicht entsprechend anwendbar ist. Das gilt sowohl f ü r die Zinspflicht im ganzen — das Stammrecht — als auch für die einzelnen Zinsraten. Die Rechtslage ist hier nicht anders als bei der Reallast (vgl. BayObl.GZ 1959 83 = N J W 59 (86)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

1876; Staudinger/Ring Rdn. 6; Ingenstau Rdn. 56; MünchKomm/von a. M. Planck/StreckerAnm. 5; Hagemann GruchB 65 31, 42).

§ 9 ErbbVO Oefele Rdn. 14;

c) Übertragung Übertragbar sind nur Erbbauzinsrückstände (§§ 1107, 1159 BGB). Noch nicht fällige Zinsbeträge können infolge des Trennungsverbots (oben Rdn. 3) weder abgetreten noch verpfändet oder gepfändet werden. Gleiches gilt für die Erbbauzinspflicht als solche, also das Grund- oder Stammrecht. Bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks geht der Erbbauzins auf den Ersteher über (§§20 Abs. 2, 55 Abs. 1, 90 Abs. 2 Z V G ; §§96, 1120 BGB); zur Zwangsversteigerung des Erbbaurechts siehe unten Rdn. 16.

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d) Inhaltsänderungen 14 Inhaltsänderungen der Erbbauzinsreallast vollziehen sich gemäß §§ 877 BGB durch spätere Einigung und Grundbucheintragung. Der hierauf gerichtete Verpflichtungsvertrag ist formfrei (BGH W M 86 25, 26 = N J W 86 932). Bei Teilung des Grundstücks gilt § 1109 BGB entsprechend (vgl. die dortigen Erläuterungen). Die nachträgliche Rangänderung der Zinspflicht richtet sich nach § 880 BGB; für einen schon bei ihrer Begründung vereinbarten Rangvorbehalt ist §881 BGB maßgebend; der im Rang zurücktretende Grundstückseigentümer hat die Möglichkeit, bei dem vortretenden Grundpfandrecht eine Löschungsvormerkung eintragen zu lassen (BayObLGZ 1980 128 = N J W 81 2582), was aber die Risiken einer Zwangsversteigerung des Erbbaurechts aus dem vorgehenden Recht nicht verhindern kann (unten Rdn. 16). e) Aufhebung 15 Zur rechtsgeschäftlichen Aufhebung des Rechts auf noch nicht fällige Einzelleistungen sowie der Erbbauzinspflicht im ganzen (Stammrecht) ist nach §875 BGB die einseitige, verfahrensrechtlich in der Form des § 29 G B O abzugebende Aufgabeerklärung des Grundstückseigentümers und die Löschung im Erbbaugrundbuch erforderlich. Etwaige Drittberechtigte müssen zustimmen (§ 876 BGB). Für den Verzicht auf Erbbauzinsrückstände genügt hingegen die formlose Erklärung des Eigentümers gegenüber dem Erbbauberechtigten (§§ 1107, 1178 Abs. 2 BGB). f) Zwangsversteigerung des Erbbaurechts 16 Wird das Erbbaurecht zwangsversteigert, so erlischt mit dem Zuschlag die Erbbauzinsreallast wie jedes andere dingliche Recht gemäß §91 Abs. 1 Z V G , wenn sie nicht in das geringste Gebot fällt (§§ 52 Abs. 1, 59 ZVG), so daß der Eigentümer nicht berechtigt ist, vom Ersteher Erbbauzins zu verlangen ( B G H Z 81 358; herrsch. Auff.; a. M. Win&/erDNotZ 70 390 mit Befürwortung einer analogen Anwendung von § 52 Abs. 2 Z V G ; ebenso Hartmann Betrieb 70 1873; Staudinger/Ring Rdn. 8); der Eigentümer ist dann nur auf Ersatz des Werts aus dem etwa verbleibenden Versteigerungserlös beschränkt (§ 92 ZVG). In dem vom BGH{aaO) entschiedenen Fall führte das bei der dort noch bestehenden Laufzeit des Erbbaurechts von 95 Jahren zu dem f ü r den Eigentümer mißlichen Zustand eines „Erbbaurechts ohne Erbbauzins" (Groth D N o t Z 83 652). Die in B G H Z 81 358, 362 f angeführten rechtsgeschäftlichen Sicherungsmöglichkeiten zur Vermeidung eines solchen Risikos sind in der Praxis kaum tauglich (vgl. Ruland N J W 83 96, 97; Winkler N J W 85 940 ff; Muth ]urBüro 85 801, 810 ff)- Insbesondere die hierzu auf den ersten Blick geeignet erscheinende Möglichkeit eines Zustimmungsvorbehalts zur Veräußerung (Zwangsversteigerung) nach §§5 Abs. 1, 8 ErbbauVO (BGH aaO) wirkt nicht, weil sich darauf die Kreditpraxis nur selten einläßt und weil dieser Vorbehalt auch nicht die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung nach § 7 Abs. 1 verhindern kann (Rdn. 5 und 7 zu §7). Wenn daher der Kreditgeber nicht den Vorrang der Erbbauzinsreallast ohne weiteres hinnimmt, was ihm bei voller Ausschöpfung des Belei(87)

§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

hungswerts des Erbbaurechts vielfach möglich ist (vgl. Götz D N o t Z 80 3; Muth a a O S. 802 ff; vgl. aber auch §§ 19, 21 ErbbauVO), mag sich zur Absicherung des nachrangigen Grundpfandrechtsgläubigers am ehesten der Ausweg einer „Stillhalteerklärung"des Grundstückseigentümers anbieten, die gewährleisten soll, daß sich der Gläubiger in der Zwangsversteigerung nicht schlechter steht als im Zeitpunkt der Eintragung seines Rechts (zum Inhalt einer solchen Erklärung vgl. Muth JurBüro 85 969, 971; W M 85 1281, 1282). Die sich für ihn aus der nur schuldrechtlichen Wirkung einer derartigen Vereinbarung mit einem privaten Grundstückseigentümer ergebenden Gefahren könnten theoretisch durch Bestellung einer den Kredit zusätzlich sichernden Grundschuld an dem mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstück eingegrenzt werden (Muth JurBüro 85 801, 809; die Zulässigkeit einer die Stillhalteerklärung sichernden Vormerkung am Erbbaurecht bejaht Götz D N o t Z 80 3, 28 ff; krit. dazu Muth a a O S. 807 f); ein Grundstückseigentümer wird sich auf eine derartige Belastung schwerlich einlassen, zumal er nun der Gefahr sicherungswidriger Verfügungen ausgesetzt ist.

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5. Bestimmtheitserfordernis a) Zweck Der Erbbauzins muß gemäß Abs. 2 Satz 1 nach Zeit und H ö h e f ü r die ganze Laufzeit des Erbbaurechts im voraus bestimmt sein. Mit diesem Erfordernis wollte der Gesetzgeber die Beleihbarkeit des Erbbaurechts fördern; denn nur so vermag ein nachrangiger Kreditgeber den Umfang der ihm im Rang vorgehenden dinglichen Erbbauzinsverpflichtung zu berechnen (amtl. Begründung zu §9; B G H Z 22 220, 222; B G H LM ErbbauVO §9 Nrn. 6 und 12). Indessen erwies sich diese Vorschrift zunächst geradezu als ein Hemmnis, da die Grundstückseigentümer — zumal in Zeiten steigender Bodenwerte und stetigen Kaufkraftschwunds der Geldwährung — wenig geneigt waren, ihr Eigentum auf Jahrzehnte hinaus für ein während der gesamten Vertragsdauer unverändert bleibendes Entgelt zur Fremdnutzung bereitzustellen (vgl. dazu Weitnauer D N o t Z 57 295, 297). Doch die Praxis fand hier den Ausweg für die Beteiligten, neben dem dinglich gesicherten (nach Abs. 2 Satz 1 unveränderlichen) Erbbauzins auch noch auf schuldrechtlicher Grundlage Entgeltleistungen des Erbbauberechtigten zu vereinbaren, den sog. schuldrechtlichen Erbbauzins, und ihn durch vormerkungsfähige Anpassungsklauseln wertsichernd auszugestalten (dazu unten Rdn. 25 ff). Allerdings läßt auch das gesetzliche Bestimmtheitserfordernis Möglichkeiten offen, den dinglich gesicherten Erbbauzins nachträglich zu verändern oder in einem gewissen Rahmen den sich in Z u k u n f t verändernden Verhältnissen anzupassen (vgl. Rdn. 20).

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b) Zeit und Umfang Abs. 2 Satz 1 gebietet, die Zinsbelastung des Erbbauberechtigten, soweit sie dinglicher Natur ist, von vornherein endgültig festzuschreiben. Angesichts des Gesetzgebungsziels (Rdn. 17) müssen die dem Grundstückseigentümer gebührenden Einzelleistungen (mögen sie in Geld oder in Sachgütern bestehen) zahlen- oder mengenmäßig so genau abgegrenzt und überschaubar sein, daß später ein Kreditgeber zu einer wirtschaftlich zuverlässigen Berechnung der ihm im Rang vorgehenden Erbbauzinsreallast in der Lage ist und damit den objektiven Beleihungswert des Erbbaurechts abschätzen kann. Von diesem Sinn und Zweck ist bei der Auslegung der Vorschrift auszugehen (BGH LM E r b b a u V O § 9 Nr. 12 = W M 75 31, 32). Gleiches gilt folgerichtig in zeitlicher Hinsicht. Es darf nicht ungewiß erscheinen, ab wann und wie lange der Erbbauzins zu entrichten ist. Diese Festlegungen müssen aus der Eintragung im Erbbaugrundbuch eindeutig hervorgehen. Ein Verstoß gegen Abs. 2 Satz 1 macht die Erbbauzinsabrede nichtig (88)

Erbbauzins (Siegfried Räfle)

§ 9 ErbbVO

und führt gemäß § 139 BGB im Zweifel zur Nichtigkeit der ganzen Erbbaurechtsbestellung ( B G H Z 22 220, 222; auch schon O L G Dresden JFG 3 325). Notwendig ist, worüber schon der Gesetzeswortlaut keinen Zweifel läßt, regel- 1 9 rechte Bestimmtheit, nicht bloße Bestimmbarkeit nach Umfang und Zeitdauer. Insoweit sind mithin die Anforderungen beim Erbbauzins strenger als bei den wiederkehrenden Leistungen aus einer „normalen" Reallast (OLG Stuttgart N J W 58 2019 m. Anm. Raiser, vgl. B G H Z 22 54, 58 sowie Rdn. 12 zu § 1105 BGB). Nicht ausreichend ist eine dingliche Einigung (und Eintragung) dahin, daß nur die Höchst- und Mindestgrenze festgelegt und die Festsetzung der H ö h e des Erbbauzinses für die einzelnen Zeitabschnitte einer späteren Parteivereinbarung oder der Bestimmung durch einen Dritten überlassen wird (OLG Dresden JFG 3 325, 327). Andererseits braucht die Leistung nicht der H ö h e nach gleichbleibend zu sein; auch ein Erbbauzins, dessen Einzelbeträge sich, zeitlich gestaffelt, künftig erhöhen oder vermindern, entspricht dem Bestimmtheitsgrundsatz, wenn nur die Staffelung als solche im voraus eindeutig feststeht (BGH LM ErbbauVO §9 Nr. 12 = W M 75 31). Ebensowenig verstößt die dem Grundstückseigentümer oder umgekehrt dem Erbbauberechtigten eingeräumte Befugnis, als Erbbauzins anstelle eines festen Geldbetrages mengenmäßig bestimmte Sachleistungen (z. B. Getreide, Nutzholz, Baustahl) zu verlangen bzw. zu erbringen (vgl. oben Rdn. 5), gegen das Erfordernis der Bestimmtheit (LG München I D N o t Z 52 220; O L G Celle D N o t Z 55 315). c) Änderungen 20 Der Bestimmtheitsgrundsatz schließt spätere Änderungen des dinglich gesicherten Erbbauzinses nicht grundsätzlich aus. Das läßt sich auf mehreren Wegen erreichen. Der einfachste Weg ist an sich der, die Zinshöhe von vornherein, also schon bei Begründung der Erbbauzinspflicht, für verschiedene Zeiträume unterschiedlich festzusetzen; vereinbaren die Beteiligten, daß sich der Erbbauzins — sei es einmal oder mehrfach — an künftigen, kalendermäßig bezeichneten Zeitpunkten um bestimmte Beträge erhöhen oder verringern soll, und wird diese zeitliche Staffelung (Rdn. 19) durch Grundbucheintragung zum Inhalt der dinglichen Belastung gemacht, so tritt an den vereinbarten Stichtagen die Erhöhung oder Verringerung jeweils von selbst ein, ohne daß zusätzliche Erklärungen oder grundbuchrechtliche Maßnahmen nötig sind (§§ 163, 158 Abs. 1 BGB); allerdings werden solche im voraus festgelegten Änderungen nicht der unvorhersehbaren Entwicklung des Geldwerts gerecht. Eine weitere Änderungsmöglichkeit ist der Abschluß einer neuen, nachträglichen Vereinbarung, worin der Erbbauzins für die Zukunft anderweitig (in der Regel höher als bisher) festgesetzt wird, sowie die Eintragung dieser neuen Vereinbarung in das Erbbaugrundbuch; Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigter sind hierzu auch ohne entsprechenden Vorbehalt im ursprünglichen Vertrag jederzeit in der Lage, bedürfen allerdings — anders als im ersten Fall — unter Umständen der Mitwirkung weiterer Personen, da die Zinshöhe nachträglich nur mit Zustimmung der im Rang gleich- oder nachstehenden dinglichen Erbbaurechts-Gläubiger erhöht werden kann, während bei einer Herabsetzung gemäß § 876 Satz 2 BGB die am Grundstück Realberechtigten zustimmen müssen ( B G H Z 22 220; O L G Frankfurt Rpfleger 78 312). Ein dritter, der praktisch häufigste (weil die Wertsicherung ermöglichende) Weg zur Abänderung ist folgender: Die Beteiligten können von vornherein eine spätere, unter vertraglich festgelegten Voraussetzungen vorzunehmende Anpassung der Erbbauzinshöhe an veränderte Umstände vereinbaren (unten Rdn. 25) und den hieraus entspringenden künftigen schuldrechtlichen Anspruch in geeigneter Weise grundbuchmäßig absichern. Was zu diesem Zweck in das Erbbaugrundbuch einzutragen ist, richtet sich nach der jeweiligen Sachlage; in Betracht kommt eine Höchstbetragshypothek oder -grundschuld (Soergel/BaurRdn. 14; Ingenstau Rdn. 47); das zweckmäßigste Siche(89)

§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

rungsmiuel ist in solchen Fällen jedoch eine Vormerkung (Rdn. 57). Bei der V o r m e r kung (§883 BGB) genügt z w a r die bloße Bestimmbarkeit des zu sichernden Anspruchs ( R G Z 151 75), w ä h r e n d § 9 Abs. 2 Satz 1 E r b b a u V O tatsächliche Bestimmtheit verlangt (oben Rdn. 17 f f ) ; die Zulässigkeit der V o r m e r k u n g zur Sicherung des schuldrechtlich vereinbarten künftigen Anpassungsanspruchs steht jedoch außer Frage ( B G H Z 22 220; 61 209, 211; allg. Auff.). 21

6. Untrennbarkeit vom Grundstück N a c h Abs. 2 Satz 3 ist der dingliche Erbbauzins, soweit es sich um die noch nicht fälligen Raten handelt, unlösbar mit dem Erbbaugrundstück verbunden. K r a f t dieses Trennungsverbots sind sowohl das G r u n d - oder Stammrecht (Rdn. 3) als auch die Ansprüche auf die z u k ü n f t i g wiederkehrenden Einzelleistungen gemäß §§ 96, 93 BGB wesentlicher Bestandteil des betreffenden Grundstücks; dessen rechtliches Schicksal teilen sie in jeder Hinsicht. D e m g e m ä ß ist der Erbbauzins f ü r sich allein nicht übertragbar, verp f ä n d b a r oder pfändbar. Wird das G r u n d s t ü c k veräußert oder zwangsversteigert, so geht damit auch der Erbbauzinsanspruch auf den E r w e r b e r über. N u r zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers kann überhaupt eine Verpflichtung, Erbbauzins zu entrichten, begründet und in das G r u n d b u c h eingetragen werden, nicht dagegen f ü r eine bestimmte -— natürliche oder juristische — Person ( B a y O b L G Z 1961 23, 30 ff = N J W 61 1263), auch nicht f ü r den jeweiligen Eigentümer eines anderen, nicht mit dem Erbbaurecht belasteten Grundstücks (Staudinger/Ring Rdn. 5; Ingenstau Rdn. 7). H i e r gegen verstoßende Eintragungen sind inhaltlich unzulässig und daher von Amts wegen zu löschen (§53 Abs. 2 G B O ; U m d e u t u n g in einen zulässigen Eintragungsantrag ist in E r w ä g u n g zu ziehen (vgl. B a y O b L G a a O und O L G Düsseldorf D N o t Z 77 305). Aus dem T r e n n u n g s v e r b o t folgt im übrigen, daß von den in §9 Abs. 1 Satz 1 a n g e f ü h r t e n BGB-Vorschriften lediglich diejenigen entsprechend a n w e n d b a r sind, die ihrem Inhalt nach auch f ü r subjektiv-dingliche Reallasten (§§1105 Abs. 2, 1110 BGB) in Betracht k o m m e n ; in seiner praktischen Auswirkung geht das V e r b o t dann freilich noch über den R a h m e n des (über § 1107 BGB ebenfalls einbezogenen) § 1126 BGB hinaus, indem hier sogar den d o r t in zeitlich beschränktem U m f a n g zugelassenen V o r a u s v e r f ü g u n g e n über nichtfällige Zinsleistungen die Gültigkeit versagt ist (Planck/Strecker Anm. 1 d; BayObLG a a O S . 3 1 ) .

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Nicht unter das Trennungsverbot fallen rückständige, d . h . bereits fällig gewordene Zinsbeträge; der darauf gerichtete Anspruch ist deshalb abtretbar, verpfändbar sowie p f ä n d b a r (§§398, 1107, 1159, 1274, 1280 BGB; §§829, 835 Z P O ) . U n a n w e n d b a r ist das V e r b o t auch auf lediglich obligatorische Zinsverpflichtungen; es gilt vielmehr nur dann, w e n n der Anspruch des Grundstückseigentümers durch Eintragung in das Erbbaugrundbuch verdinglicht w o r d e n ist ( O L G H a m m M D R 74 931; Ingenstau Rdn. 24; Palandt/Bassenge Anm. 2 d; a. M. Wolff/Raiser § 104 V 1 a. E. Fußn. 31, die Abs. 2 Satz 2 auch bei rein schuldrechtlichen Erbbauzinsansprüchen anwenden wollen; f ü r A n w e n dung wenigstens „im Z w e i f e l " Planck/Strecker Anm. 1 c a. E. sowie B a y O b L G Z 1961 23, 33). III. Schuldrechtlicher Erbbauzins 1. Zulässigkeit; Anwendungsfälle Die gesetzliche Regelung in § 9 Abs. 1 und 2 ist nicht erschöpfend. Sie erfaßt nur den dinglichen, durch G r u n d b u c h e i n t r a g u n g gesicherten Erbbauzins, ohne indessen diese dingliche Gestaltungsform zwingend vorzuschreiben. N a c h dem G r u n d s a t z der Vertragsfreiheit kann der Erbbauzins auch bloß schuldrechtlich vereinbart werden (90)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 ErbbVO

(BGHZ 22 220; allg. Auff.). Eine solche Vereinbarung bedarf keiner Form, sofern nicht die Abrede Teil der Veräußerungs- oder Erwerbspflicht ist (vgl. §11 Rdn. 30). Die Wirkung der Vereinbarung beschränkt sich auf die daran unmittelbar Beteiligten (BGH N J W 72 198; B G H Z 81 135, 144); deren Einzelrechtsnachfolger oder sonstige Dritte sind daraus mithin nicht berechtigt oder verpflichtet (unten Rdn. 26). Das Gegenstand einer solchen Vereinbarung bildende Entgelt kann vielfältiger 2 4 Natur sein. Es kann in einer einmaligen Geldzahlung oder Sachleistung, in zeitweiliger Überlassung von Gegenständen oder in der Einräumung irgendwelcher Rechte oder Befugnisse bestehen. Als Entgelt kann auch die vertragliche Beteiligung des Eigentümers am Ertrag eines auf seinem Grundstück vom Erbbauberechtigten betriebenen Gewerbes vereinbart werden (BGH LM ErbbauVO §9 Nr. 6 = NJW 70 944), ebenso die Übernahme von Erschließungskosten durch den Erbbauberechtigten (BFH Betrieb 81 1372). In der Regel aber werden wiederkehrende Leistungen ausbedungen, die sich dann auf die gesamte Erbbaurechtszeit verteilen. Statthaft und üblich ist es, beide Arten des Erbbauzinses — den schuldrechtlichen und den dinglichen — gleichzeitig nebeneinander zu vereinbaren. Der Erbbauberechtigte kann sich also verpflichten, sowohl einen dinglichen, gemäß §9 Abs. 1 und 2 für alle Zukunft festbestimmten und erforderlichenfalls im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem Erbbaurecht beitreibbaren als auch einen nicht jenen Vorschriften unterliegenden (Rdn. 4), nur obligatorisch vereinbarten Erbbauzins zu entrichten. Das sind dann zwei rechtlich selbständige Verpflichtungen, mögen sie auch wirtschaftlich denselben Ursprung haben (Ingenstau Rdn. 24). Da auf den schuldrechtlichen Erbbauzins die Reallastvorschriften unanwendbar sind, sind dabei — anders als beim dinglichen (Rdn. 7) — auch Verzugszinsen nicht ausgeschlossen (a. M. OLG Düsseldorf Betrieb 78 2166; wie hier Palandt/Bassenge Anm. 2 d). 2. Anpassungsklauseln 25 a) Wirkungsbereich Das Bestimmtheitserfordernis des §9 Abs. 2 Satz 1 für Höhe und Dauer der Erbbauzinspflicht betrifft nur die Erbbauzinsreallast (Rdn. 17). Die Beteiligten können deshalb daneben auf schuldrechtlicher Grundlage vereinbaren, daß sich der Erbbauzins unter gewissen Voraussetzungen erhöhen oder vermindern soll. Die Zulässigkeit solcher Anpassungsklauseln ist seit B G H 22 220 anerkannt und nunmehr in § 9 a auch vorausgesetzt. Sie ermöglichen die Angleichung des Erbbauzinses an künftige Veränderungen des Geldwerts und dienen mithin der Wertsicherung. Von dieser Möglichkeit wird heute durchweg Gebrauch gemacht. Sie besteht bei jeder Art des Erbbaurechts, jedoch bei Wohnungserbbaurechten mit der Einschränkung, daß der sich aus der Anpassungsklausel ergebende Erhöhungsanspruch der Billigkeitsprüfung nach § 9 a unterliegt. Aus der nur schuldrechtlichen Wirkung der Anpassungsvereinbarung ergibt 2 6 sich, daß ein Einzelrechtsnachfolger des Erbbauberechtigten daran nur gebunden ist, wenn er in die Verpflichtung eintritt (BGHZ 81 135, 144); dingliche Wirkung wird jedoch durch Eintragung einer Vormerkung erreicht (unten Rdn. 57 sowie § 9 a Rdn. 27). Umgekehrt gehen auch die Ansprüche aus der schuldrechtlichen Vereinbarung auf einen Einzelrechtsnachfolger des Grundstückseigentümers nur durch Abtretung über (BGH LM ErbbauVO § 9 a Nr. 14 = NJW 83 986, 987). Ob eine stillschweigende Abtretung vorliegt, wenn das Grundstück verkauft wird, ist eine Frage der Vertragsauslegung. Die Anpassungsklausel kann von vornherein als Vertrag zugunsten des Käufers vereinbart werden (§328 BGB), jedoch dann nicht, wenn sie für die Zukunft nicht nur Erhöhungen, sondern auch Herabsetzungen des Erbbauzinses vorsieht, denn für den Herabsetzungsfall würde sich die Klausel als unzulässiger Vertrag zu Lasten des Drit(91)

§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

ten darstellen (BGH aaO); eine Aufspaltung der Klausel dahin, daß allein der Erhöhungsanspruch zugunsten des Dritten wirken soll, bedarf eindeutiger Abrede. 27 Die Bestellung eines Eigentümererbbaurechts (zum Begriff § 1 Rdn. 23) kann nicht mit einer Anpassungsklausel, die der Eigentümer mit sich selbst vereinbart, verbunden werden, da niemand sein eigener Schuldner sein kann (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 13 = N J W 82 2381; krit. Kohler]!, 83 13). Die in diesem Falle gegenstandslose Klausel lebt auch bei späterer Veräußerung des Erbbaurechts nicht auf; das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft kann aber die Auslegung rechtfertigen, daß nunmehr die Klausel in Kraft treten soll; insoweit genügt, daß beide Parteien von der Geltung für ihr Vertragsverhältnis ausgehen (BGH aaO). Bei nachträglicher Entstehung eines Eigentümererbbaurechts (z. B. durch Heimfall) erlischt die Anpassungsvereinbarung; sie bleibt aber Grundlage f ü r ein bereits fällig gewordenes Erhöhungsverlangen gegen den bisherigen Erbbauberechtigten (vgl. BGH LM WährG § 3 Nr. 20/21 = N J W 73 1498,1500). Hiervon zu unterscheiden ist das Schicksal der Erbbauzinsreallast. Sie kann als Eigentümerreallast bestellt werden (Rdn. 9 zu § 1105 BGB) und bleibt auch bei nachträglicher Vereinigung von Eigentum undErbbaurechtbestehen(§ 889 BGB). 28

b) Inhaltliche Erfordernisse Die vereinbarte Anpassungsklausel ist maßgebend dafür, unter welchen Umständen und in welchem Umfang der Erbbauzins zu erhöhen oder zu senken ist. Die Klausel muß daher einen konkreten Inhalt haben. Daraus müssen sich mindestens durch — unmittelbare oder ergänzende — Vertragsauslegung die Voraussetzungen des Anpassungsanspruchs (Rdn. 40) und der Maßstab für die Neufestsetzung (Rdn. 44) ermitteln lassen. Vertragsauslegung ist Sache des Tatrichters; sie unterliegt der revisionsgerichtlichen Prüfung nur auf Rechtsfehler; daraus erklärt sich, daß inhaltlich ähnliche oder gar gleiche Klauseln nicht immer einheitlich ausgelegt werden (vgl. Rdn. 40 ff). Da in der Vereinbarung die Leistungsbestimmung einer späteren Einigung der Parteien oder gemäß §§ 315 ff BGB der Festsetzung durch eine Partei oder durch einen Dritten überlassen werden kann, führt eine verständige Auslegung auch dann, wenn die Klausel (wie vielfach in älteren Verträgen) keinen oder keinen konkreten Erhöhungsmaßstab enthält, zu dem gewollten Ergebnis einer wertsichernden Anpassung des Erbbauzinses.

29

Bei Formularverträgen oder Formularklauseln kommt der Inhaltskontrolle und dem Verbot überraschender Klauseln (§§ 9, 3 AGB-Gesetz) besondere Bedeutung zu, ebenso der Unklarheitenregel des §5 AGB-Gesetz; für den Rechtszustand vor Einführung dieses Gesetzes (1. April 1977) gilt im Grundsatz nichts anderes, da das AGB-Gesetz im wesentlichen nur die damalige Rechtsprechung des B G H festgeschrieben hat. Darunter können auch notarielle Verträge fallen (vgl. BGHZ 62 251; 75 15, 20; B G H N J W 82 2243).

30

c) Klauselarten Jede Anpassungsvereinbarung ist zunächst darauf zu prüfen, ob es sich um eine Währungsgleitklausel im Sinne von § 3 WährG handelt und ob die dafür erforderliche Genehmigung der Deutschen Bundesbank (Landeszentralbank) vorliegt. Als eine den Grundsatz der Vertragsfreiheit einschränkende Verbotsnorm ist § 3 WährG jedoch eng auszulegen (BGHZ 14 306, 308; B G H N J W 62 1393, 1568; B G H Z 81 135, 142). Nach dieser Rechtsprechung sind sog. Spannungsklauseln, bloße Leistungsvorbehalte und wertsichernde Vereinbarungen über eine Ersetzungsbefugnis des Gläubigers genehmigungsfrei.

31

aa) Spannungsklauseln: Eine Spannungsklausel setzt voraus, daß der vereinbarte Wertmesser einer Geldschuld mit der dieser zugrunde liegenden Gegenleistung gleich(92)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 ErbbVO

artig oder wenigstens vergleichbar ist ( B G H Z 14 306, 310; B G H LM W ä h r G § 3 Nr. 38 = N J W 79 1888; LM W ä h r G §3 Nr. 41 = N J W 83 1909, 1910). Das ist z. B. der Fall, wenn der Erbbauzins in Beziehung gesetzt wird zu der vom Erbbauberechtigten seinerseits erzielten H ö h e des Erbbauzinses (z. B. durch Bestellung eines Untererbbaurechts) oder zu seinen Einkünften aus Vermietung oder Verpachtung des Erbbaugrundstücks (BGH LM W ä h r G § 3 Nr. 29 = N J W 76 422; LM W ä h r G § 3 Nr. 37 = N J W 79 1545, 1546). Bei einem Erbbaurecht f ü r gewerbliche Zwecke kann Maßstab auch der Mietzins bestimmter gewerblich genutzter Gebäude gleicher Art und Lage sein (vgl. B G H LM W ä h r G § 3 Nr. 41 = N J W 83 1909, 1910; Dürkes, Wertsicherungsklauseln, D Rdn. 14), nicht hingegen der Bezug auf eine allgemeine Steigerung der Mietzinsen. Möglich ist die Klausel, daß sich der Erbbauzins bei einer bestimmten prozentualen Steigerung des Umsatzes der auf dem Erbbaugrundstück befindlichen Betriebsstätte um einen entsprechenden Prozentsatz erhöhen soll (BGH LM ErbbauVO §9 Nr. 6 = N J W 70 944). Keine genehmigungsfreie Spannungsklausel liegt vor, wenn der Erbbauzins „dem steigenden oder fallenden Wert des Grundstücks" angepaßt werden soll; denn der Erbbauzins ist die Vergütung nur für die Nutzung des Erbbaugrundstücks; durch die Anknüpfung an den Verkehrswert wird daher der Erbbauzins von dem Wert einer anderen als der vertraglichen Gegenleistung abhängig gemacht (BGH LM W ä h r G § 3 Nr. 37 = N J W 79 1545). bb) Leistungsvorbehalt: Ein Leistungsvorbehalt ist gegeben, wenn die Anpas- 3 2 sungsklausel den Parteien oder dem nach der Klausel Bestimmungsberechtigten (§§ 315 ff BGB) einen, wenn auch nur beschränkten, Ermessensspielraum für die Neufestsetzung läßt ( B G H LM W ä h r G § 3 Nr. 18 = W M 78 578; LM W ä h r G § 3 Nr. 37 = N J W 79 1545). Diesem Erfordernis genügt eine Klausel, wonach der Erbbauzins in festgelegten Zeitabständen den „wirtschaftlichen Verhältnissen" angepaßt werden soll, auch wenn zugleich vereinbart ist, daß er nicht unter einen bestimmten Prozentsatz des jeweiligen „gemeinen Grundstückswerts" absinken darf; denn bei einer solchen Regelung ist der Grundstückswert nur ein Berechnungsfaktor und insoweit nur die unterste Grenze f ü r den einigungs- oder bestimmungsbedürftigen U m f a n g der Erhöhung (BGH LM ErbbauVO § 9 Nr. 17 = N J W 78 1261; Dürkes a a O D Rdn. 194). Auch bei der Abrede, daß ein Schiedsgutachter die Bestimmung treffen soll (vgl. dazu Rdn. 50), ist entscheidend, ob ihm nach dem Inhalt der Klausel ein Ermessensfreiraum zusteht. Das ist der Fall, wenn der Schiedsgutachter unter der Voraussetzung einer Änderung des Grundstückswerts über die Angemessenheit der Erhöhung nach „billigem Ermessen" befinden soll ( B G H LM W ä h r G § 3 Nr. 18 = W M 78 578). Anders ist es, wenn die Klausel einen bestimmten Ausgangswert des Grundstücks festlegt und der Schiedsgutachter auf dieser Basis nur noch ermitteln kann, ob sich jeweils in einem bestimmten Zeitabschnitt der als Wertmesser vereinbarte Grundstückswert um einen bestimmten Prozentsatz erhöht hat, denn hier verbleibt ihm kein Beurteilungsspielraum (BGH LM W ä h r G § 3 Nr. 37 = N J W 79 1545, 1546); allein der Umstand, daß er sich über die richtige Bewertungsmethode schlüssig werden muß, gibt ihm noch keinen nennenswerten Bemessungsspielraum. — Zur Auslegung von Leistungsvorbehalten vgl. Rdn. 49 ff. cc) Ersetzungsbefugnis: Die Vereinbarung einer Ersetzungsbefugnis des Gläubi- 3 3 gers gibt diesem das Recht, statt der primär geschuldeten Gegenleistung eine andere zu fordern. Ein solcher Fall liegt vor, wenn der Grundstückseigentümer sich die Befugnis vorbehält, als Erbbauzins statt des vertraglich festgelegten Geldbetrages — jederzeit oder unter gewissen Voraussetzungen — eine bestimmte Naturalleistung (z. B. eine genau bezeichnete Menge Roggen) zu verlangen; auf eine derartige Regelung ist trotz ihrer Wertsicherungsfunktion §3 W ä h r G nicht anwendbar (BGH RdL 62 11; LM (93)

§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

W ä h r G § 3 Nr. 12 = N J W 62 1568; B G H Z 81 135, 137). Der wertsichernde Zweck dieser Ersetzungsbefugnis, durch die erreicht werden soll, daß der Realwert des Erbbauzinses der allgemeinen Preisentwicklung des Sachguts folgt, ist allerdings bei den früher häufig verwendeten Roggen- oder Weizenklauseln nicht mehr zu verwirklichen, weil der Getreidepreis seit Jahren durch Maßnahmen der EG (wie früher schon durch innerstaatliche Eingriffe) verhältnismäßig stabil gehalten wird, mithin nicht mehr einer marktorientierten Preisentwicklung entspricht; hier ist eine ergänzende Vertragsauslegung geboten, etwa in der Weise, daß die Parteien einen genehmigungsfreien Leistungsvorbehalt (oben Rdn. 32) vereinbart hätten, der auf die Entwicklung der Lebenshaltungskosten f ü r mittlere Arbeitnehmerhaushalte abstellt ( B G H Z 81 135; B G H W M 84 406). Eine Berücksichtigung auch der Einkommensentwicklung und damit des Lebensstandards (vgl. B G H Z 75 279, 286) kommt in solchen Fällen nicht in Betracht, da die Getreideklausel nur den Realwert des Erbbauzinses sichern, also einen Kaufkraftschwund auffangen sollte ( B G H Z 81 135,141 f; B G H W M 84 406). 34

Diese Grundsätze gelten auch, wenn primär wiederkehrende Naturalleistungen geschuldet werden, der Gläubiger statt dessen aber den dafür jeweils bei Fälligkeit aufzuwendenden Geldbetrag verlangen darf (BGH W M 85 417). Unerheblich ist, ob der Roggen- oder Weizenpreis schon bei Vertragsabschluß staatlichen Eingriffen unterlag und daher objektiv zur Wertsicherung ungeeignet war, es sei denn, die Parteien hätten dies in voller Tragweite von vornherein erkannt (BGH aaO). Was den Zeitpunkt der Erhöhung betrifft (Rdn. 53), so kann es dem mutmaßlichen Willen der Parteien entsprechen, daß der Anspruch bereits für den Zeitpunkt besteht, für den ein berechtigtes Erhöhungsverlangen gestellt wird, auch wenn die Erhöhung mangels Einigung erst durch Urteil festgelegt wird ( B G H Z 81 135, 145; B G H W M 85 417). Die Erhöhung muß sich in den durch § 9 a gezogenen Grenzen halten.

35

Nichts anderes gilt für den Fall, daß sich der Grundstückseigentümer ein Wahlrecht zwischen Erbbauzins und Sachleistung vorbehalten hatte und nach Art des vereinbarten Sachguts diese Wahlbefugnis einen Wertsicherungszweck haben sollte, der sich als nicht realisierbar herausgestellt hat. Von Ersetzungsbefugnis und Wahlrecht zu unterscheiden sind die Fälle, in denen eine unmittelbar an den jeweiligen Roggenpreis anknüpfende Wertsicherungsklausel vereinbart ist (vgl. dazu Rdn. 36).

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dd) Währungsgleitklauseln: Anpassungsklauseln, die zum Wertmesser eine dem Nutzungswert des Erbbaugrundstücks art- oder sachfremde Bezugsgröße machen (oben Rdn. 31) und die für die Neufestsetzung keinen Ermessensspielraum zulassen (Rdn. 32), bedürfen der währungsrechtlichen Genehmigung nach § 3 WährG. Insoweit ist bedeutungslos, ob die Gleitklausel automatisch zur Erhöhung (oder Herabsetzung) des Erbbauzinses berechtigt oder ob die Anpassung erst auf Verlangen einer Vertragspartei erfolgen darf und ob dazu eine Einigung der Parteien oder die Festsetzung durch einen Schiedsgutachter nötig ist (BGH LM W ä h r G §3 Nr. 37 = N J W 79 1545, 1546). Entscheidend ist nur, daß der Wertmesser unmittelbar und zwangsläufig den Umfang der Erhöhung festlegt. Auch eine Wertsicherungsklausel, die auf eine schon genehmigte Gleitklausel in einem anderen Vertrag Bezug nimmt, ist genehmigungspflichtig (BGH LM W ä h r G § 3 Nr. 41 = N J W 83 1909). Hauptsächliche Beispiele derartiger Wertsicherungsklauseln sind vereinbarte Anpassungen an die Bezüge bestimmter Beamtengruppen ( B G H Z 14 306; st. Rechtspr.), an bestimmte Tarifgehälter (BGH N J W 86 932, 933) oder an die Preisentwicklung eines bestimmten anderen Sachguts (BGH LM BGB § 157 D Nr. 27; Dürkes a a O D Rdn. 109; vgl. auch oben Rdn. 35 a. E.) oder an die Entwicklung des Grundstückswerts (BGH N J W 79 1545). (94)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 ErbbVO

Bis zur Erteilung der erforderlichen Genehmigung ist die Klausel schwebend un- 3 7 wirksam ( B G H 2 53 315, 318), bei Erteilung rückwirkend gültig (BGH LM BGB §542 Nr. 1; W M 79 784, 786); bei Ablehnung ist sie gemäß § 134 BGB von Anfang an nichtig (vgl. B G H Z 1 294, 302). Ist die Klausel nach den Richtlinien der Deutschen Bundesbank (Nr. 1015/78 v. 9.6. 1978 — BAnz Nr. 109 v. 15.6. 1978) nicht genehmigungsfähig, dann ist sie von vornherein nichtig ( B G H Z 63 132, 135). Klarheit können sich die Vertragsparteien durch vorherige Einholung eines Negativzeugnisses der zuständigen Landeszentralbank verschaffen; dieses bindet den Richter ( B G H Z 1 294, 301), nicht hingegen die Mitteilung, daß die Klausel nicht genehmigungsfähig sei (BGH N J W 62 1393). Die Genehmigung kann noch nach Vertragsende f ü r die zurückliegende Zeit erteilt werden (BGH W M 79 784 = Betrieb 79 1502). Gegen die Versagung der Genehmigung ist die verwaltungsgerichtliche Anfechtungsklage gegeben (Dürkes, Wertsicherungsklauseln, C Rdn.262; Karsten Schmidt Z I P 83 639, 643); die Erteilung der Genehmigung kann der Erbbauberechtigte auch bei einem Interesse an der Vertragsnichtigkeit nicht anfechten (vgl. O V G Münster N J W 65 650). Ist die Klausel nicht genehmigungsfähig oder wird die Genehmigung versagt, so 3 8 beurteilt sich nach § 139 BGB, ob die Nichtigkeit das Gesamtgeschäft ergreift; das dürfte bei den üblicherweise langfristigen Erbbaurechtsverträgen im allgemeinen anzunehmen sein, weil hier die Wertsicherung ganz wesentliche Bedeutung für die Erbbaurechtsbestellung hat. Indessen stellt sich diese Frage nicht, wenn sich — wie in der Regel — die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung bietet. Voraussetzung ist, daß sich eine genehmigungsfähige oder genehmigungsfreie Ersatzklausel finden läßt, die in der Wirkung dem gewollten Wertsicherungszweck entspricht und die von den Vertragsparteien nach ihrem mutmaßlichen Willen redlicherweise gewählt worden wäre, falls sie die Nichtigkeit der vereinbarten Klausel bedacht hätten; auf diese Ersatzklausel müssen sich die Parteien einlassen, also dem Verlangen auf Änderung zustimmen; die neue Klausel gilt dann als von vornherein vereinbart (BGH LM BGB § 157 D Nr. 27; B G H Z 63 132, 135 f; B G H LM W ä h r G § 3 Nr. 37 = N J W 79 1545, 1546; B G H Z 81 135, 141; B G H LM W ä h r G § 3 Nr. 41 = N J W 83 1909; N J W 86 932, 933). Die frühere Rechtsprechung, die zu dem gleichen Ergebnis allein nach den Grundsätzen von Treu und Glauben kam (vgl. B G H LM BGB § 1136 Nr. 1 = W M 66 590; W M 67 257 = N J W 67 830; LM W ä h r G § 3 Nr. 20/21 = N J W 73 1498), braucht nur noch für den seltenen Fall herangezogen zu werden, daß keine ergänzende Vertragsauslegung möglich ist, wohl aber eine Klauseländerung den Beteiligten nach §242 BGB angesonnen werden kann; auch eine solche Änderung kann mit rückwirkender Kraft verlangt werden (BGH W M 67 257 = N J W 67 830; LM W ä h r G §3 Nr. 20/21 = N J W 73 1498, 1499 a. E.). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt auch dann in Betracht, wenn die Parteien zwar schon bei Vertragsabschluß von der Unwirksamkeit der Klausel ausgingen, aber dennoch die Vereinbarung einhalten wollten (BGH LM Z P O § 308 Nr. 11 = N J W 79 2250). Ist die Genehmigung einer bloß zugunsten des Gläubigers vereinbarten Wertsicherungsklausel nur f ü r den Fall erteilt (oder zugesagt) worden, daß sie auch zugunsten des Schuldners vereinbart wird, so muß der Schuldner sich auf eine solche Ergänzungsvereinbarung nach Treu und Glauben einlassen, anderenfalls ist er so zu behandeln, als sei sie zustande gekommen (BGH LM W ä h r G § 3 Nr. 10 = M D R 59 304). d) Auslegung von Anpassungsklauseln 39 Zu unterscheiden ist zwischen der Voraussetzung, die den Anspruch auf Anpassung auslöst, und dem Maßstab der Anpassung (vgl. B G H LM E r b b a u V O § 9 Nr. 3 = W M 67 1220; B G H Z 71 276, 281; 74 341, 344). Das gilt für jede Art der Anpassungsklausel (Rdn. 31—36). Von Bedeutung ist darüber hinaus der Zeitpunkt, zu dem der Erhö(95)

§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

hungsanspruch fällig wird. Bei den inhaltlich sehr unterschiedlichen Klauseln kommt der tatrichterlichen Feststellung dieser drei wesentlichen Elemente besonderes Gewicht zu. 40

aa) Anpassungsvoraussetzungen: Was Anspruchsvoraussetzung sein soll, unterliegt grundsätzlich der freien Parteivereinbarung. Eine Beschränkung ergibt sich nur aus §9 a Abs. 1 Satz 5, wonach bei Wohnungserbbaurechten eine Erhöhung des Erbbauzinses frühestens nach Ablauf von drei Jahren seit Vertragsabschluß bzw. seit der jeweils letzten Erhöhung verlangt werden kann (vgl. dazu Rdn. 26 zu § 9 a). Soweit § 9 a Abs. 1 Satz 3 eine Berücksichtigung der Grundstückswertverhältnisse verbietet, betrifft dies nur das Ausmaß der Erhöhung, nicht deren Voraussetzung (BGH W M 79 1332 = N J W 80 183; vgl. auch Rdn. 11 zu § 9 a). Den Parteien ist es daher unbenommen, den Anpassungsanspruch allein oder im Zusammenhang mit anderen Prämissen von einer Veränderung des Grundstückswerts oder von der allgemeinen Entwicklung der Bodenpreise abhängig zu machen. Folgerichtig kann dann auch in Fällen, in denen eine Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse Voraussetzung der Erhöhung sein soll, die Entwicklung der Grundstückspreise als Kriterium einbezogen werden (BGH aaO und nachfolgend Rdn. 41).

41

Es ist Sache der Vertragsauslegung, wie der häufig gewählte Begriff „ Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse" und unbestimmte Anknüpfungsmerkmale ähnlicher Art im Einzelfall zu verstehen sind. Zu beanstanden ist nicht, wenn der Tatrichter bei solchen, auf die Wirtschafts- oder Währungslage bezogenen Klauseln als Zweck der Wertsicherung vorrangig oder ausschließlich den Erhalt der Kaufkraft des ursprünglich vereinbarten Erbbauzinses ansieht und deshalb auf den Lebenshaltungskostenindex abstellt (vgl. B G H W M 73 102 = N J W 73 142; B G H Z 81 135, 141 f). Möglich ist aber auch die Auslegung, daß derartige Klauseln in einer umfassenderen Bedeutung gemeint sind und daher auch die den Lebensstandard entscheidend mitprägende Komponente der Einkommensentwicklung erfassen (BGH W M 82 765 = N J W 82 2382); auch die Entwicklung der Grundstückspreise kann dann im Einzelfall mitberücksichtigt werden (BGH W M 79 837 = N J W 79 1543 — gewerbliche Nutzung; B G H W M 79 1332 = N J W 80 183 — Wohnungserbbaurecht).

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Soweit vereinbart ist, daß nur „wesentliche" („erhebliche" oder „grundlegende") Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse eine Erhöhung des Erbbauzinses rechtfertigen, wird ein Anstieg der Lebenshaltungskosten — unter Einschluß etwa mit heranzuziehender anderer Indizes — um jedenfalls mehr als 10 % erforderlich sein (vgl. B G H W M 64 491; 67 1248, wo 14 % f ü r ausreichend gehalten wurden, 20 °/o im Falle B G H W M 71 1018; vgl. dazu Bilda N J W 71 372). Insoweit kann deshalb schon eine pauschale P r ü f u n g genügen ( B G H Z 74 341, 344). Ob tatsächlich eine wesentliche Änderung in dem von den Parteien gemeinten Sinne eingetreten ist, darf aber immer nur f ü r einen bestimmten Zeitpunkt, nicht hingegen gleitend (gestaffelt) f ü r einzelne Zeiträume festgestellt werden ( B G H W M 75 17 = N J W 75 211); maßgebender Zeitpunkt ist der, zu dem die Erhöhung verlangt wird und verlangt werden darf (vgl. B G H W M 84 36, 37 und Rdn. 53), wenn nicht die Auslegung etwas anderes ergibt.

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Bei der einem Schiedsgutachter vorbehaltenen Leistungsbestimmung (Rdn. 50) ist es Auslegungsfrage, ob ihm auch die Feststellung des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzung zusteht ( B G H Z 48 25; B G H N J W 75 1556). Es handelt sich dann um ein Schiedsgutachten im „engeren Sinne" (5 317 BGB Rdn. 8). Ist das der Fall, dann erstreckt sich insoweit die gerichtliche Uberprüfung entsprechend § 319 Abs. 1 BGB nur darauf, ob die getroffene Feststellung offenbar unrichtig ist (Rdn. 50). (96)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 ErbbVO

bb) Anpassungsumfang: Was den Maßstab der Erhöhung (oder Ermäßigung) an- 4 4 belangt, so ist auch dafür zunächst allein der Vertrag und bei Unklarheit der durch Auslegung zu ermittelnde Sinn und Zweck der Anpassungsklausel bestimmend. Der Vertrag setzt die oberste Anspruchsgrenze, auch wenn § 9 a einen noch höheren Anspruch zuließe (BGHZ 75 279, 283; B G H W M 82 767). Nur wenn die durch diese Vorschrift (für Wohnungserbbaurechte) gezogene Billigkeitsgrenze überschritten wird, ist der vertraglich vorgesehene Umfang der Erhöhung auf das nach § 9 a zulässige Maß zurückzuführen. Da § 9 a Abs. 1 Satz 3 lediglich für die Billigkeitsprüfung eine Berücksichtigung der Grundstückswertverhältnisse ausschließt, ist es den Parteien nicht schon nach dieser Vorschrift versagt, den Grundstückswert oder die allgemeine Entwicklung der Grundstückspreise als Wertmesser zu vereinbaren; vielmehr ist dann entscheidend, ob eine genehmigungsbedürftige Währungsgleitklausel (Rdn. 36) oder ein genehmigungsfreier Leistungsvorbehalt (Rdn. 32) vorliegt. Letzteres ist z. B. der Fall, wenn in einer Schiedsgutachtenabrede vereinbart ist, daß der Erbbauzins nicht unter einen bestimmten Prozentsatz des Verkehrswerts des Erbbaugrundstücks absinken darf, denn bei einem solchen Ansatz eines untersten Grenzwerts verbleibt dem Schiedsgutachter noch ein eigener Beurteilungsspielraum (BGH W M 78 352, 353 = N J W 78 1261); Gleiches gilt bei Vereinbarung eines obersten Grenzwerts, falls der Schiedsgutachter noch eine Ermessensspanne nach unten hat. Soll jedoch der Grundstückswert unmittelbar und zwingend Ass Ausmaß der Erhöhung bestimmen, liegt eine echte Wertsicherungsklausel vor (vgl. Rdn. 32 a. E.); diese wird nach den Richtlinien der Deutschen Bundesbank (Nr. 3 e in den seit 30.11.1969 geltenden Fassungen) nicht genehmigt. Wie bei der Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen (Rdn. 41) steht der Tatrich- 4 5 ter auch bei der Feststellung des Anpassungsmaßstabes vielfach vor schwierigen Auslegungsfragen. Das gilt auch hier insbesondere für den in älteren Verträgen oft vereinbarten Anknüpfungspunkt einer „Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse" und für ähnlich umschriebene Bezugsgrößen. Sieht der Tatrichter den Zweck einer Anpassungsklausel dieses Inhalts in erster Linie darin, den Erbbauzins wertbeständig zu erhalten und einen künftigen Kaufkraftschwund aufzufangen, dann ist es sachgerecht, die Erhöhung nach dem Lebenshaltungskostenindex (Vier-Personen-Arbeitnehmerhaushalte mittleren Einkommens) zu bemessen (BGH WM 79 1332 = NJW 80 183), erst recht natürlich, wenn die Klausel ausdrücklich auf den Kaufkrafterhalt Bezug nimmt (vgl. BGH N J W 70 2103 und Anm. Bilda N J W 71 372). Wird der Zweck der Wertsicherungsabrede in einer umfassenderen Bedeutung 4 6 gesehen, nämlich in der Sicherung auch des Lebensstandards, so kann die Einkommensentwicklung (Bruttolöhne der Industriearbeiter und der Angestellten in Industrie und Handel) mitberücksichtigt werden (BGH W M 82 765 = N J W 82 2382, 2383; W M 84 36); auch die Entwicklung der Grundstückspreise kann dann einbezogen werden (BGH WM 79 837, 839 = N J W 79 1543 — gewerbliche Nutzung; B G H W M 79 1332 = N J W 80 183). Zu verkennen ist allerdings nicht, daß in den letzten Jahrzehnten die Einkommen — erst recht die Bodenpreise — stets stärker angestiegen sind als die Lebenshaltungskosten, was bei einer Berücksichtigung auch der Einkommen (und gar der Grundstückspreise) zu einer stärkeren Anhebung des Erbbauzinses führt, als wenn allein auf die Lebenshaltungskosten abgestellt wird; die Entwicklung kann aber in Zukunft auch einmal gegenläufig sein, so daß nicht schon der bisherige Verlauf unbedingt für eine restriktive, nur die Lebenshaltungskosten erfassende Auslegung spricht. Indessen hängt die Frage, welche Kriterien (Indizes) heranzuziehen sind und ob sie mit gleichem oder mit unterschiedlichem Gewicht zu berücksichtigen sind, von der Auslegung im Einzelfall ab (BGHZ 75 279, 284); Auslegungssache ist auch, ob der Tatrichter hier(97)

§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

bei auf Jahres- oder auf Monatsindizes zurückgreift (BGHZ 87 198, 201), sachgerecht wird jedoch die Berücksichtigung der Monatswerte für den schon abgelaufenen Teil des Erhöhungsjahres sein. 47

Bei Anknüpfung an Beamtengehälter oder Besoldungsgruppen (als Wertsicherungsklausel gemäß Nr. 3 b der Genehmigungsrichtlinien der Bundesbank vom 9. 6. 1978 nur noch ausnahmsweise zulässig, aber auch kaum noch sinnvoll) sind auch die jährlichen Sonderzuwendungen, wie Weihnachtsgeld, zu berücksichtigen, wenn die „Bezüge" oder „monatlichen Bezüge" zum Wertmesser erhoben worden sind (vgl. B G H W M 68 830; 71 507; LM BGB § 157 Ge Nr. 30 = W M 79 466), ebenso wohl das Urlaubsgeld (anders für den Sonderfall einer Pensionsbezüge sichernden Gehaltsklausel: B G H W M 80 192 = N J W 80 1741). Ist jedoch ausdrücklich nur das „Grundgehalt" als Bezugsgröße vereinbart, müssen Sonderzuwendungen außer Betracht bleiben (BGH LM BGB § 157 Ge Nr. 27 = W M 76 1253), also Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Ortszuschlag und die früheren Sockelbeträge; zu weiteren Fragen in diesem Zusammenhang vgl. Dürkes, Wertsicherungsklauseln, C Rdn. 170 ff.

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Eine über den vereinbarten Anpassungsmaßstab hinausgehende Erhöhung des Erbbauzinses aus dem Gesichtspunkt des Fortfalls der Geschäftsgrundlage ist ausgeschossen, da die getroffene Vereinbarung stets Vorrang hat und eine Abweichung davon einen unzulässigen Eingriff in die vertragliche Regelung bedeuten würde (vgl. B G H Z 84 1, 10).

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cc) Leistungsbestimmungsvorbehalte : Ist f ü r die Anpassung kein konkreter Bewertungsmaßstab vereinbart (oben Rdn. 28, 32), so steht das Bestimmungsrecht im Zweifel dem Gläubiger zu (§ 316 BGB), also beim Erhöhungsverlangen dem Grundstückseigentümer (vgl. aber auch unten Rdn. 52). Er muß die Bestimmung nach billigem Ermessen treffen (§315 Abs. 1 BGB). Dies bedeutet, daß sie die Interessen beider Parteien berücksichtigen, den Rahmen des in vergleichbaren Fällen Üblichen einhalten und nach Lage der besonderen Umstände des Falles als angemessen, sachlich begründet und persönlich zumutbar erscheinen muß (BGH W M 64 561 = Betrieb 64 878; LM Erbb a u V O §9 Nr. 3 = W M 67 1220; LM ErbbauVO §9 Nr. 9 = N J W 73 142; LM BGB § 319 Nr. 22 = W M 79 163). Im Streitfall hat der Gläubiger àie Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die von ihm getroffene Bestimmung der Billigkeit entspricht ( B G H Z 41 271, 279; B G H N J W 69 1809; 81 571, 572; 82 31, 32). Wird die Forderung eingeklagt, bestimmt das Gericht nach eigenem billigen Ermessen (§5 315 Abs. 3 Satz 2, 317 Abs. 1 BGB); das Revisionsgericht kann nur nachprüfen, ob der Tatrichter den unbestimmten Rechtsbegriff des billigen Ermessens verkannt und die ihm dadurch gezogenen Grenzen überschritten hat (BGH LM BGB § 157 Ge Nr. 15 = W M 71 356; LM ErbbauVO § 9 Nr. 9 = N J W 73 142).

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Ist die Neufestsetzung im Vertrag einem Dritten überlassen (§317 BGB), so handelt es sich um eine Schiedsgutachtenabrede, und zwar auch dann, wenn ein Sachverständiger „bindend" oder „endgültig" entscheiden soll (vgl. B G H LM BGB §319 Nr. 22 = W M 79 163; W M 82 767; zur Abgrenzung vom Schiedsvertrag vgl. B G H Z 6 335; B G H LM Z P O §1041 N r . 2 0 = W M 8 1 1056). Auch die Feststellung, ob die Anpassungsvoraussetzungen vorliegen (z. B. Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse), kann dem Schiedsgutachter übertragen werden ( B G H Z 48 25; B G H N J W 75 1556; B G H Z 74 341, 346). Das wird in der Regel gewollt sein, wenn die Neufestsetzung einem Schiedsgutachter vorbehalten ist, da sie nur in Betracht kommt, falls die Voraussetzungen dafür eingetreten sind. H a t er, wie im Falle des Leistungsvorbehalts (Rdn. 32), einen Ermessensspielraum, dann muß er die Bestimmung gemäß §317 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen vornehmen. N u r bei offenbarer Unbilligkeit des Gutach(98)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 ErbbVO

tens trifft das Gericht die Bestimmung (§319 Abs. 1 BGB). Offenbare Unbilligkeit liegt nicht schon vor, wenn der Rahmen billigen Ermessens nicht eingehalten ist, sondern erst, wenn das Gutachten in grober Weise gegen Treu und Glauben verstößt (BGH LM BGB §317 Nr. 8; W M 82 767, 768). Darlegungs- und beweispflichtig ist die Partei, die sich auf offenbare Unbilligkeit beruft (vgl. B G H N J W 84 43, 45). Ist Grundlage der Anpassung eine Spannungsklausel (Rdn.31) oder eine (genehmigte) Währungsgleitklausel (Rdn. 36), so hat der Schiedsgutachter die richtige, nicht nur eine billigem Ermessen entsprechende Bestimmung zu treffen. In diesem Fall ist das Gutachten f ü r die Parteien analog § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB unverbindlich nur, wenn es offenbar unrichtig ist ( B G H Z 43 374, 376; 81 229, 237). Offenbare Unrichtigkeit ist etwas anderes als offenbare Unbilligkeit. Erforderlich ist, daß sich die Unrichtigkeit einem sachkundigen und unbefangenen Beobachter sofort — wenn auch erst bei näherer Prüfung — aufdrängt (BGH LM BGB §317 Nr. 8 und §319 Nr. 13; N J W 79 1885; B G H Z 81 229, 237); Billigkeitsgesichtspunkte sind im allgemeinen bedeutungslos ( B G H W M 84 64 = RdL 84 84), jedoch ist bei Wohnungserbbaurechten die durch § 9 a ErbbauVO gesetzte Billigkeitsgrenze bindend. Nach §319 Abs. 2 BGB kann unmittelbar auf Zahlung geklagt werden, wenn 51 der Schiedsgutachter die Bestimmung nicht treffen kann, nicht will oder sie verzögert. Bei Wegfall des Schiedsgutachters (z. B. „Preisbehörde") wird die Neufestsetzung des Erbbauzinses auch dann entsprechend § 319 Abs. 2 Satz 2 BGB durch Urteil vorgenommen, wenn der Vertrag zwar ersatzweise eine andere Stelle vorsieht, diese aber unbestimmt ist (z. B. „andere amtliche Schätzstelle") und die Parteien sich nicht auf einen neuen Schiedsgutachter einigen können (BGHZ 57 47; vgl. dazu Anm. Rothe in LM BGB § 319 Nr. 12), ebenso im Falle der Nichteinigung mehrerer Gutachter (BAG BB 69 579). Gleiches gilt bei vereinbarter, aber verzögerter Mitwirkung einer Partei an der Auswahl oder an der Beauftragung des Schiedsgutachters ( B G H Z 74 341; B G H W M 79 1283 = N J W 80 181). Verzögerung bedeutet in diesen Fällen nicht Verzug, es kommt daher nicht auf Verschulden an (wie nach §§284, 285 BGB), sondern allein darauf, ob die Partei nicht innerhalb objektiv angemessener Zeit die Mitwirkungshandlung vorgenommen hat, so daß dann auch ein entschuldbarer Rechtsirrtum über das Vorliegen der Anpassungsvoraussetzungen und über die davon abhängige Mitwirkungspflicht unerheblich ist ( B G H Z 74 341, 345). Bei Verzug im Rechtssinne oder bei positiver Vertragsverletzung kommt Schadensersatz in Betracht (vgl. Rdn. 54). Eine Klausel, die dem Grundstückseigentümer unter bestimmten Voraussetzun- 5 2 gen eine „ N a c h p r ü f u n g " des Erbbauzinses vorbehält und die f ü r den Fall einer nicht erzielbaren Erhöhungseinigung vorsieht, daß die dann einzuholende Entscheidung eines Sachverständigen „ n u r eine Richtschnur"sein soll, ist keine Schiedsgutachtenabrede; ist weiter vereinbart, daß der Erbbauberechtigte verpflichtet ist, „bei einer angemessenen Neufestsetzung des Erbbauzinses mitzuwirken und in eine entsprechende Änderung der Reallast einzuwilligen", so kann nicht davon ausgegangen werden, daß bei Nichteinigung der Eigentümer gemäß §316 BGB bestimmungsberechtigt sein soll; eine solche Regelung bringt vielmehr zum Ausdruck, daß diejenige Vertragspartei, die den Erhöhungsanspruch oder die Erhöhungspflicht verbindlich geklärt haben möchte, eine gerichtliche Entscheidung entsprechend §315 Abs. 3 Satz 2, § 319 Abs. 1 Satz 2 BGB herbeiführen soll (BGH LM BGB § 157 Ge Nr. 28 = W M 78 228, 229). Da das Bestimmungsrecht des Gläubigers nach §316 BGB nur „im Zweifel" gegeben ist, muß immer geprüft werden, ob das Erfordernis einer Einigung über die Neufestsetzung gewollt war; kommt dann keine Einigung zustande, kann unmittelbar auf Leistung geklagt werden. (99)

§ 9 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

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dd) Fälligkeit der Erhöhung: Auch der Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung fällig wird, richtet sich nach der Anpassungsklausel. Mangels ausdrücklicher Bestimmung können sich je nach Art der Klausel unterschiedliche Fälligkeitszeitpunkte ergeben. Bei einer nach dem vereinbarten Wertmesser unmittelbar und zwangsläufig (Währungsgleitklausel) eintretenden Erhöhung (Rdn. 36) ist der erhöhte Erbbauzins fällig, sobald der die Erhöhung bedingende Umstand — z. B. die Anhebung des Bezugsgröße bildenden Beamtengehalts — gegeben ist (Bilda M D R 73 537) und dementsprechende Erhöhung verlangt wird (BGH LM BGB § 157 Ge Nr. 30 = W M 79 466). Im Falle der dem Gläubiger (Grundstückseigentümer) vorbehaltenen Leistungsbestimmung wird der Anspruch mit Zugang der Bestimmungserklärung (§§315 Abs. 2, 130 BGB) fällig {Thiele J Z 71 292, 294; Bilda M D R 73 537; N J W 74 1947); sie wirkt nicht ohne weiteres auf einen etwa vereinbarten Anpassungsstichtag zurück (BGH N J W 74 1464), eine solche Rückwirkung kann sich jedoch durch Auslegung ergeben. Ist die Festsetzung einer Einigung der Parteien vorbehalten und soll für den Fall der Nichteinigung die Leistung durch Schiedsgutachter oder durch Urteil bestimmt werden, dann wird eine interessengerechte, Treu und Glauben berücksichtigende Vertragsauslegung in der Regel den Zugang des berechtigten Erhöhungsverlangens als gewollten Fälligkeitstermin ergeben (BGH LM BGB § 157 Ge Nr. 14 = W M 71 352, 353; LM BGB §317 Nr. 19 = N J W 78 154; B G H Z 81 135, 146; B G H W M 84 36, 37 — ergänzende Vertragsauslegung). Bei Festsetzung durch Urteil in den Fällen der §§315 Abs. 3, 319 Abs. 1 BGB führt zwar erst das Urteil aufgrund seiner Gestaltungswirkung zur Erhöhung des Erbbauzinses, im Urteil kann aber natürlich ein früherer Fälligkeitszeitpunkt bestimmt werden, wenn er sich durch Auslegung der Anpassungsklausel feststellen läßt (BGH LM BGB § 319 Nr. 22 = W M 79 163, 165); auch hier kommt Rückwirkung auf den Zeitpunkt des berechtigten Erhöhungsverlangens in Betracht, denn mit dessen Zugang weiß der Erbbauberechtigte, daß er sich auf eine Erhöhung einstellen muß.

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Zahlungsverzug kann erst eintreten, wenn die den Erbbauberechtigten verpflichtende Leistungsbestimmung getroffen ist. Ergibt die Klausel keine Rückwirkung der Erhöhung, dann kann der Gläubiger nach §§ 284, 286 Abs. 1 BGB Ersatz des Verzugsschadens fordern, der ihm durch die vom Erbbauberechtigten verzögerte oder verweigerte Mitwirkung an der Erhöhungsvereinbarung oder an der Herbeiführung des Schiedsgutachtens entstanden ist (BGH LM ErbbauVO §9 Nr. 18 = W M 78 578; LM BGB §319 Nr. 22 = W M 79 163, 165). Sein Unverschulden hat der Schuldner nach §285 BGB zu beweisen. Eine Zuvielforderung bei der Mahnung schließt Verzug nicht aus, wenn der Schuldner erkennen muß, daß der Gläubiger auch zur Annahme einer geringeren Zahlung bereit ist (BGH LM BGB § 286 Nr. 2; N J W 83 2318, 2320); eine zu geringe Forderungbegründet Verzug nur in der verlangten H ö h e (BGH N J W 82 1983,1985).

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Unterläßt der Gläubiger trotz Kenntnis des Eintritts der vereinbarten Anpassungsvoraussetzung jahrelang einen schon möglichen Erhöhungsanspruch, so kann f ü r den Zeitraum bis zur Geltendmachung dieses Anspruchs Verwirkung in Betracht kommen (vgl. B G H LM BGB § 242 B b N r . 9 4 = W M 78 1133; vgl. auch B G H W M 8 6 5 8 0 = Z I P 86 698).

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Rückständige Erbbauzinsen verjähren in vier Jahren; die Frist beginnt mit dem Ende des Jahres, in welchem Fälligkeit eingetreten ist (§§ 197, 201, 902 Abs. 1 Satz 2 BGB); ist also z. B. der Zins am 15. 5. 1984 fällig geworden, dann begann die Verjährung am 31.12. 1984 und endet am 31.12. 1988 (24.00 Uhr). Sog. Strafzinsen unterliegen der sechsmonatigen Verjährung nach §4 ErbbauVO, auch wenn vereinbart ist, daß sich der Erbbauzins um den Strafzins erhöht (Staudinger/Ring Rdn. 23; vgl. auch B G H Z 68 307, (100)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 ErbbVO

312). Die Vorschriften über die Reallasten (§9 Abs. 1) sind auf vereinbarte Strafzinsen nicht entsprechend anwendbar. 3. Sicherung durch Vormerkung

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Die schuldrechtliche Anpassungsvereinbarung wirkt nur für und gegen die Vertragsparteien (Rdn. 26). Zur Sicherung des Erhöhungsanspruchs kann jedoch eine Vormerkung, auch zugunsten des jeweiligen Grundstückseigentümers, in das Erbbaugrundbuch eingetragen werden ( B G H 2 22 220, 225). Auf diese in der Praxis übliche Weise erlangt die schuldrechtliche Anpassungsklausel eine auch den Einzelrechtsnachfolger des Erbbauberechtigten bindende dingliche Wirkung, denn die Vormerkung sichert dann den schuldrechtlichen Anspruch des (jeweiligen) Grundstückseigentümers auf Zustimmung zur Eintragung einer weiteren Erbbauzinsreallast des Inhalts, daß der Erbbauberechtigte von einem bestimmten Zeitpunkt an einen vereinbarungsgemäß neu festgesetzten Erbbauzins zu zahlen hat ( B G H aaO; vgl. auch § 9 a Rdn.27). Die rangwahrende Sicherungswirkung dieser auf §883 BGB beruhenden Vormerkung erstreckt sich auch auf alle künftigen, in den Rahmen des vorgemerkten Anspruchs fallenden Erbbauzinserhöhungen (BayObLG DNotZ 78 239: „stufenweise Umschreibung"). Ob die im Einzelfall vereinbarte Anpassungsklausel eine Vormerkung zuläßt, 5 8 hängt von der inhaltlichen Bestimmbarkeit der Erhöhungsansprüche nach Voraussetzung und Umfang ab. Nur die Bestimmbarkeit bildet hier gemäß § 883 Abs. 1 Satz2 B G B den Maßstab, nicht hingegen das strengere Bestimmtheitserfordernis des § 9 Abs. 2 Satz 1 ErbbauVO ( B G H Z 61 209, 211). Praktisch bedeutet dies, daß in der Anpassungsklausel die Umstände, die eine Neufestsetzung rechtfertigen sollen, nur mit einem solchen Grad von Genauigkeit geregelt sein müssen, daß aus objektiver Sicht die wesentlichen Einzelheiten des Erhöhungsanspruchs voraussehbar sind, und nur das muß dann auch aus dem Grundbuch oder der dort in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung (§ 874 BGB) hervorgehen. Hinreichend bestimmbar ist z.B. die Anpassung an den Grundstückswert 5 9 ( B G H Z 22 220), an den Bodenwert des Erbbaugrundstücks ( B G H LM ErbbauVO § 9 Nr. 5), an die Jahresmiete des Gebäudes (LG Duisburg JMB1NRW 60 99), an den Ecklohn einer bestimmten Handwerkergruppe (OLG Oldenburg N J W 61 2261; vgl. dazu RöllDNotZ 62 243), an das Gehalt einer bestimmten Beamten- oder Besoldungsgruppe ( B G H LM BGB § 157 Ge Nr. 30 = W M 79 466), an den Lebenshaltungskostenindex des Statistischen Bundesamts ( O L G Celle Rpfleger 84 462 m. Anm. Meyer-Stolte) oder eines Landesamts ( B G H Z 61 209), Anpassung entsprechend angemessener Verzinsung, gemessen am Lebenshaltungskostenindex (OLG Celle NdsRpfl 85 70), an die prozentuale Erhöhung der Sozialrente (LG Oldenburg Rpfleger 84 462 m. Anm. Meyer-Stolte). Zu beachten ist jeweils, ob der vereinbarte Wertmesser nur die Voraussetzung 6 0 oder auch den Maßstab der Neufestsetzung bestimmt (OLG Hamm N J W 67 2362). Völliges Fehlen einer Anpassungsvoraussetzung, so daß also jederzeit die Anpassung verlangt werden könnte, steht einer Vormerkung entgegen (OLG Schleswig SchlHA 70 60); Gleiches gilt bei Fehlen oder bei Unbestimmbarkeit des Erhöhungsmaßstabes, so z. B. bei Anknüpfung an den Verkehrswert von Grundstücken gleicher Art und Lage (OLG Hamm aaO) oder an den Pachtzins für Grundstücke in gleicher oder ähnlicher Lage (OLG Düsseldorf DNotZ 69 297). 4. Verträge ohne Anpassungsklausel a) Ergänzende Vertragsauslegung Enthält der Vertrag keine Anpassungsklausel, dann darf eine solche auch nicht (101)

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Erbbaurechtsverordnung

nachträglich im Wege ergänzender Vertragsauslegung in den Vertrag hineininterpretiert werden. Denn bei der Langfristigkeit eines Erbbaurechtsvertrages und dem deshalb von vornherein ersichtlichen Risiko künftiger Veränderungen des Wertgleichgewichts von Leistung und Gegenleistung kann nicht unterstellt werden, daß die Parteien eine Anpassungsvereinbarung lediglich aus Versehen oder in der Erwartung einer späteren Einigung unterlassen haben. Zwar ist eine ergänzende Auslegung grundsätzlich nicht davon abhängig, aus welchem Grund die Vertragsparteien einen aus späterer Sicht eigentlich regelungsbedürftigen Punkt offengelassen haben; Voraussetzung ist aber, daß sie eine Vereinbarung darüber nur deshalb nicht getroffen haben, weil sie die Regelungsbedürftigkeit nicht bedacht haben (BGH W M 80 1258; B G H Z 84 1, 7). Erkennen sie das Problem einer Wertsicherung und regeln sie es dennoch nicht, so liegt keine Vertragslücke vor (BGH N J W 76 846 = W M 76 429, 430). Das gilt auch dann, wenn sie von der Wertsicherung nur in der irrigen Annahme der Unzulässigkeit einer diesbezüglichen Vereinbarung abgesehen haben (BGH LM ErbbauVO §9 Nr. 15 = W M 76 1034). 62

b) Wegfall der Geschäftsgrundlage Eine Erhöhung des Erbbauzinses wegen Aquivalenzstörungen kommt bei Verträgen ohne Anpassungsklaus«l allein unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht. Davon kann jedoch nur unter besonderen Voraussetzungen ausgegangen werden. Die Vereinbarung des Erbbauzinses umfaßt bei der langen Dauer gerade solcher Verträge immer eine in ihrem Entwicklungsverlauf nicht absehbare Zukunft und schließt somit auch die darin liegende Gefahr erheblicher wirtschaftlicher Änderungen ein. Vertragstreue und Rechtssicherheit verbieten grundsätzlich, dieses dem Eigentümer erkennbare Risiko auf den Erbbauberechtigten abzuwälzen. Auch das N o minalwertprinzip (Mark = Mark), ein tragender Grundsatz unseres Währungssystems (vgl. BVerfGE 50 57, 92), spricht dagegen, die Auswirkungen späterer Geldentwertung vertragskorrigierend zu berücksichtigen. Daran hat sich die Rechtsprechung des BGH jahrelang gehalten (vgl. N J W 74 1186; 76 846; W M 79 1212). Die Rücksichtnahme auf währungspolitische Interessen darf jedoch nicht dazu führen, dem Erbbaurechtsbesteller eine unbegrenzte Opferbereitschaft abzuverlangen. Die Frage kann deshalb nur sein, wo diese Grenze gezogen werden muß und nach welchem Maßstab dann eine Erhöhung des Erbbauzinses gerechtfertigt ist.

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aa) Erhöhungsvoraussetzung: Eine Aquivalenzstörung ist dann nicht mehr hinzunehmen, wenn das im Vertrag vorausgesetzte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung durch den Kaufpreisschwund in so erheblichem Maße gestört wird, daß die hiervon betroffene Vertragspartei in der Erbbauzinsvereinbarung ihre Interessen nicht einmal mehr annähernd gewahrt sehen kann ( B G H Z 77 194, 198 f). Das ist bei Wohnungserbbaurechten nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des B G H grundsätzlich schon der Fall bei einem Anstieg der Lebenshaltungskosten f ü r einen Vier-Personen-Arbeitnehmerhaushalt mittleren Einkommens um mehr als 150%, also bei einem Kaufkraftschwund des ursprünglich vereinbarten Erbbauzinses um mehr als 60 % (BGHZ 90 227; 91 32; 94 257), und zwar bemessen nach den im Statistischen Jahrbuch f ü r die Bundesrepublik veröffentlichten Indizes, nicht nach regionalen Zahlen ( B G H Z 87 198). Wird diese Grenze überschritten, so ist ohne Vorliegen sicherer konkreter Anhaltspunkte nicht anzunehmen, daß der Erbbaurechtsbesteller das Risiko auch eines derartigen Anstiegs vorausgesehen und übernommen hat (BGHZ 91 32; 94 257); ebenso ist aber umgekehrt auch davon auszugehen, daß er bis zu dieser Grenze das Risiko eines Kaufkraftschwunds übernommen hat ( B G H W M 86 525, 526). Gleiches gilt f ü r gewerblicheErbbaurechte (BGH a a O ; vgl. auch Rdn. 67). Mit dieser starren und verallgemeinernden Grenzziehung will der BGH ersichtlich den Zufälligkeiten unterschiedlicher tatrich(102)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

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terlicher Vertragsauslegung entgegenwirken. Das ist im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtseinheitlichkeit zu begrüßen. Grundlage der Anpassung an die veränderten Umstände kann aber immer nur der schuldrechtliche Bestellungsvertrag, nicht das dingliche Rechtsverhältnis zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtern sein ( B G H 2 96 371 = N J W 86 1333); Voraussetzung ist daher, daß Einzelrechtsnachfolgerin die schuldrechtliche Vereinbarungdes Erbbauzinses eingetreten sind (BGH aaO). Bei der Prüfung, ob in diesem Ausmaße die Geschäftsgrundlage entfallen ist, blei- 6 4 ben sonstige Umstände außer Betracht. Unbeachtlich ist daher hier die allgemeine Entwicklung der Einkommensverhältnisse (BGHZ 77 194, 199; 86 167, 170; vgl. aber Rdn.66). Unerheblich ist auch, ob der vereinbarte Erbbauzins marktgerecht war oder nicht (BGHZ 77 194, 202), oder ob der Eigentümer nur infolge des früher (RGBl. 1936 I 887) bestehenden Grundstückspreisstopps an der Vereinbarung eines höheren Erbbauzinses gehindert war (BGHZ 94 257, 261). Keinen Einfluß hat der etwa vom Eigentümer mit der Erbbaurechtsausgabe verfolgte Zweck der Alterssicherung (BGH W M 76 429 = NJW 76 846; LM ErbbauVO §9 Nr. 15 = WM 76 1034), wie auch umgekehrt nicht zugunsten des Erbbauberechtigten zu berücksichtigen ist, daß der Erbbauzins keinen Versorgungscharakter hatte und daß die geringe Höhe (z. B. bei einer Gemeinde als Besteller) dem Zweck diente, kostengünstigen Wohnraum zu schaffen und die Baukonjunktur zu fördern (BGHZ 94 257, 261; BGHZ 96 371 = N J W 86 1333, 1334). Bedeutungslos ist auch die Beschaffenheit des Erbbaugrundstücks und die Höhe der dem Erbbauberechtigten dadurch erwachsenen Aufwendungen, wenn das Grundstück bei Vertragsabschluß den der Vorstellung der Parteien entsprechenden Zustand hatte (BGHZ 90 227, 230f — moorige Wiese); aber auch bei Abweichung der tatsächlichen von der vorausgesetzten Beschaffenheit kann dem Erbbauberechtigten nicht durch einen Ausschluß oder durch Verminderung der Anpassung rückwirkend zur Gewährleistung verholfen werden, denn das sind rechtlich ganz unterschiedliche Ebenen. bb) Zeitpunkt der Erhöhung: Für die Prüfung, wann der Anstieg der Lebenshai- 6 5 tungskosten den zumutbaren Grenzwert von 150 % überschritten hat (Rdn. 63), ist der gesamte Zeitraum seit Abschluß des schuldrechtlichen Bestellungsvertrages mit der dort getroffenen Erbbauzinsvereinbarung zu berücksichtigen, und zwar auch dann, wenn das Grundstück in der Zwischenzeit veräußert worden ist, sofern der Erwerber auch in die schuldrechtliche Stellung des Erbbaurechtsbestellers eingetreten ist (BGHZ 96 371 = NJW 861333,1334); ebenso bei Veräußerung des Erbbaurechts, wenn der neue Erbbauberechtigte die Verpflichtungen seines Vorgängers übernommen hat (BGH W M 86 525); bei zwischenzeitlicher freiwilliger Erhöhungsvereinbarung ist diese Ausgangspunkt der Prüfung. Zu berücksichtigen ist die Entwicklung bis zur Schlußverhandlung in der Tatsacheninstanz (BGHZ 90 227,229; 91 32, 34; 94 257,260), also anders als bei einer vertraglichen Anpassungsklausel (Rdn. 53). Heranzuziehen sind nicht die Jahres-, sondern die Monatsindizes, so daß auch noch die Entwicklung nach den zuletzt veröffentlichten monatlichen Zahlenwerten in einem noch nicht abgelaufenen Kalenderjahr einbezogen werden kann (BGH W M 86 525 im Anschluß an BGHZ 87 198,201). Da auf den Gesamtzeitraum abzustellen ist, dürfen nicht einzelne Zeitabschnitte mit besonders hohen Steigerungsraten herausgegriffen werden ( B G H W M 8 1 5 8 3 = N J W 8 1 1668,1669). cc) Umfang der Erhöhung: Im Unterschied zur Ermittlung der Erhöhungsvor- 6 6 aussetzung (Rdn. 63) ist der Umfang der Erhöhung analog § 9 a Abs. 1 Satz 2 zu bemessen, denn in dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber selbst zum Ausdruck gebracht, daß bei Wohnungserbbaurechten eine der Änderung der „allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse" entsprechende Erhöhung im Rahmen der Billigkeit liegt (BGHZ 77 194, 200; (103)

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Erbbaurechtsverordnung

90 227, 231); allerdings wird dadurch nicht nur der Kaufkraftschwund aufgefangen, sondern durch die Mitberücksichtigung der Einkommen eine Anpassung an den Lebensstandard ermöglicht. Nach den von der Rechtsprechung zu § 9 a entwickelten Grundsätzen (Rdn. 13 zu § 9 a ) ist Anpassungsmaßstab der Mittelwert aus der Summe des im Anderungszeitraum (Rdn. 65) eingetretenen Anstiegs der Lebenshaltungskosten eines Vier-Personen-Arbeitnehmerhaushalts mittleren Einkommens und der Bruttoverdienste der Industriearbeiter sowie der Angestellten in Industrie und Handel (nach Maßgabe des Statistischen Jahrbuchs f ü r die Bundesrepublik). Zur Berechnungsformel vgl. §9 a Rdn. 17. 67

dd) Gewerbliche Erbbaurechte: Aquivalenzstörungen bei Verträgen über gewerbliche Erbbaurechte sind nicht anders zu beurteilen als bei Wohnungserbbaurechten (Rdn. 63 ff), denn in beiden Fällen ist der Kaufkraftschwunddes ursprünglich vereinbarten Erbbauzinses das maßgebliche Kriterium f ü r die Frage, ob die Geschäftsgrundlage entfallen ist (BGH W M 86 525, 526). Der Umfang der Erhöhung muß sich zwar nicht an dem nur f ü r Wohnungserbbaurechte geltenden Billigkeitsmaßstab des § 9 a Abs. 1 Satz 2 orientieren, so daß die Erhöhung auch allein nach der Entwicklung der Lebenshaltungskosten bemessen werden könnte; da jedoch die Einkommen in der Vergangenheit stets stärker angestiegen sind als die Lebenshaltungskosten, würde sich der Ausgeber eines gewerblichen Erbbaurechts bei Nichtberücksichtigung der Einkommensentwicklung schlechter stehen als der eines Wohnungserbbaurechts; daher ist Gleichbehandlung gerechtfertigt (BGH aaO).

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ee) Eintragung der Erhöhung: Der Gläubiger des sich aus dem Wegfall der Geschäftsgrundlage ergebenden schuldrechtlichen Erhöhungsanspruchs kann vom Erbbauberechtigten Bewilligung der Eintragung dieser Erhöhung in das Erbbaugrundbuch verlangen ( B G H Z 96 371 = N J W 86 1333). Gleiches gilt f ü r und gegen die Einzelrechtsnachfolger, wenn sich zwischen ihnen nicht nur die Rechte und Pflichten aus der Erbbauzinsreallast, sondern auch das Schuldrechtsverhältnis fortgesetzt hat, was überhaupt nur Grundlage eines Erhöhungsanspruchs aus §242 BGB sein kann (BGH aaO). Die Erhöhung der Erbbauzinsreallast hat den Rang der Erhöhungseintragung.

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ff) Verfahrensrechtliches: Die Klage kann unmittelbar auf Zahlung des erhöhten Erbbauzinses gerichtet werden (BGH W M 69 65, 66); f ü r eine Klage auf Zustimmung des Erbbauberechtigten zu einer entsprechenden Vertragsänderung (oder f ü r eine dahingehende Feststellungsklage) besteht deshalb kein Rechtsschutzinteresse ( B G H Z 91 32, 36 f). Verlangt werden kann die Zustimmung zur Inhaltsänderung der Reallast (Rdn. 68).

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IV. Heimfallanspruch bei Zahlungsverzug (Abs. 3) Ein Verzug des Erbbauberechtigten mit der Zahlung des Erbbauzinses rechtfertigt einen für diesen Fall vereinbarten Heimfallanspruch (§2 Nr. 4; vgl. dort Rdn. 22 ff) nur unter der Voraussetzung, daß mindestens zwei Jahresbeträge rückständig sind. Diese Vorschrift ist zwingend. Abweichende Fälligkeitsvereinbarungen zugunsten des Eigentümers sind unbeachtlich. Nicht notwendig ist Verzug mit zwei aufeinanderfolgenden Erbbauzinsraten; maßgebend ist nur ein Rückstand in H ö h e von insgesamt zwei Jahresbeträgen, gleichgültig wann er entstanden ist. Unter dieser Voraussetzung wirkt ein Zahlungsverzug auch gegen den Einzelrechtsnachfolger des Erbbauberechtigten (vgl. $2 Rdn. 32).

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Verzugszinsen sind auf dingliche Erbbauzinsen nicht zu entrichten, wie sich aus §9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO in Vbdg. mit §§ 1107, 289 Satz 1 BGB ergibt (ständige Rechtspr. seit B G H W M 70 65; aus jüngerer Zeit vgl. B G H W M 78 352; N J W 80 2519, (104)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 a ErbbVO

2520 a.E.). Damit scheiden nach §291 Satz 2 BGB auch Prozeßzinsen aus ( B G H N J W 80 2519, 2520 a. E.; WM 82 765, 767). Unberührt davon bleibt das Recht des Gläubigers, einen etwaigen Verzögerungsschaden geltend zu machen (§§289 Satz 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB); ein solcher Anspruch bedarf jedoch besonderer Begründung auch dann, wenn nur der Mindestschaden von 4 % Zinsen nach §288 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangt wird ( B G H WM 79 728). Ein Verzögerungsschaden kann sich auch daraus ergeben, daß der Erbbauberechtigte seiner vertraglichen Verpflichtung zur Mitwirkung an einer Erhöhungsvereinbarung oder an der Beauftragung des Schiedsgutachters nicht rechtzeitig nachkommt ( B G H WM 78 578; 79 163, 165; vgl. auch Rdn. 54).

§9a Dient das auf Grund eines Erbbaurechts errichtete Bauwerk Wohnzwecken, so begründet eine Vereinbarung, daß eine Änderung des Erbbauzinses verlangt werden kann, einen Anspruch auf Erhöbung des Erbbauzinses nur, soweit diese unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht unbillig ist. Ein Erhöhungsanspruch ist regelmäßig als unbillig anzusehen, wenn und soweit die nach der vereinbarten Bemessungsgrundlage zu errechnende Erhöhung über die seit Vertragsabschluß eingetretene Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse hinausgeht. Änderungen der Grundstückswertverhältnisse bleiben außer den in Satz 4 genannten Fällen außer Betracht. Im Einzelfall kann bei Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere 1. einer Änderung des Grundstückswertes infolge eigener zulässigerweise bewirkter Aufwendungen des Grundstückseigentümers oder 2. der Vorteile, welche eine Änderung des Grundstückswertes oder die ihr zugrunde liegenden Umstände für den Erbbauberechtigten mit sich bringen, ein über diese Grenze hinausgehender Erhöhungsanspruch billig sein. Ein Anspruch auf Erhöhung des Erbbauzinses darf frühestens nach Ablauf von drei Jahren seit Vertragsabschluß und, wenn eine Erhöhung des Erbbauzinses bereits erfolgt ist, frühestens nach Ablauf von drei Jahren seit der jeweils letzten Erhöhung des Erbbauzinses geltend gemacht werden. Dient ein Teil des auf Grund des Erbbaurechts errichteten Bauwerks Wohnzwekken, so gilt Absatz 1 nur für den Anspruch auf Änderung eines angemessenen Teilbetrages des Erbbauzinses. Die Zulässigkeit einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Erhöhung des Erbbauzinses wird durch die vorstehenden Vorschriften nicht berührt.

Rdn.

Rdn. I. N o r m z w e c k II. Rechtliche B e d e u t u n g III. A n w e n d u n g s b e r e i c h (Abs. I S a t z 1 und Abs. 2) 1. W o h n u n g s e r b b a u r e c h t e 2. G e m i s c h t e N u t z u n g (Abs. 2) . . . . 3. A n p a s s u n g s v e r e i n b a r u n g IV. Billigkeitsprüfung (Abs. 1) 1. Billigkeitsgrenze im Regelfall ( S a t z 1 und 2) a) Ä n d e r u n g der „ a l l g e m e i n e n wirtschaftlichen V e r h ä l t n i s s e "

1 2,3 4-10 4-6 7 8-10 11-25 11-17 9-14

b) A n d e r u n g s z e i t r a u m (Berechnungsformel) 2. Billigkeitsgrenze im Einzelfall ( S a t z 1 und 4) a) Überschreiten der R e g e l g r e n z e ( S a t z 4) b) Berücksichtigung sonstiger Umstände 3. Beweislast

18-24 18-20 21-24 25

V . Zeitliche E r h ö h u n g s s c h r a n k e (Abs. 1 S a t z 5) V I . V o r m e r k u n g (Abs. 3) VII. Übergangsregelung

(105)

15-17

26 27,28 29-32

§ 9 a ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

Schrifttum Czerlinsky, Anpassung von Erbbauzinsen an die „wirtschaftlichen Verhältnisse", N J W 77 1228; ders. zum gleichen T h e m a BIGBW 82 188. Dürkes, Wertsicherungsklauseln, 9. Aufl. 1982; Giese, Begrenzung der auf Grund von Anpassungsklauseln geforderten Erbbauzinserhöhungen, BB 74 583. Hartmann, Die Sicherung des Erbbauzinses, Deutsches Stiftungswesen 1966—1976, 1977 S. 221. Nordalm, Anpassung von Erbbauzinsen an die „wirtschaftlichen Verhältnisse", N J W 77 1956. Odenbreit, Die Billigkeitsregelung des §9 a E r b b a u V O , N J W 74 2273. Richter, Der Erbbauzins im Erbbaurecht, 1983. Sager/Peters, Zur Novellierung der Verordnung über das Erbbaurecht, N J W 74 263; 76 409. Schubert, Die Entwicklung des Gesetzes zur Änderung der Verordnung über das Erbbaurecht, W M 77 109. Sperling, Maßstäbe für Erbbauzinserhöhungen, N J W 79 1433. Uibel, Grundstückswertminderung und Erbbauzins, N J W 83 211.

1

I. Normzweck Die Vorschrift wurde durch Gesetz vom 8. 1. 1974 (BGB1.I 41) mit Wirkung ab 23.1. 1974 in die ErbbauVO eingefügt; zur Übergangsregelung vgl. Rdn.28. Zweck der Bestimmung ist, eine sich aus dem ungesunden Anstieg der Grundstückswerte ergebende übermäßige Anhebung daran gebundener Erbbauzinsen zu verhindern und damit das Erbbaurecht, entsprechend seiner sozialen Zielsetzung, weiterhin breiten Bevölkerungsschichten zugänglich zu machen (vgl. BT-Drucks. V / 1 3 3 7 ; VI/3091, 3306; 7 / 1 1 8 ; 8/1285). Die Vorschrift betrifft nur Wohnungserbbaurechte; für Erbbaurechte, die gewerblichen oder industriellen Zwecken dienen, sah der Gesetzgeber keinen Regelungsbedarf, weil Erwerber solcher Rechte in der Lage seien, die Risiken vertraglicher Anpassungsklauseln zu erkennen und zu tragen (vgl. BT-Drucks. 7/118; 8/1285). Andererseits hat der Gesetzgeber aber berücksichtigt, daß Anpassungsvereinbarungen auch bei Wohnungserbbaurechten in einem Ausmaße möglich bleiben müssen, daß einem Grundstückseigentümer auch in Zukunft die Bereitstellung von Grund und Boden im Erbbaurecht wirtschaftlich sinnvoll erscheinen kann. Diesem Ziel trägt Abs. 1 Satz 2 mit dem darin f ü r den Regelfall festgelegten Billigkeitsmaßstab einer Erbbauzinserhöhung nach dem Umfang der Änderung der „allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse" Rechnung. Die Ausfüllung dieser vom Gesetzgeber bewußt nicht näher konkretisierten Generalklausel hat allerdings in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten gemacht. Inzwischen hat hier jedoch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes weitgehend Klarheit geschaffen.

2

II. Rechtliche Bedeutung § 9 a setzt zwingendes Recht und ist daher der Parteidisposition entzogen. Die Anwendung der Vorschrift ist Gesetzesauslegung, mithin in der Revisionsinstanz uneingeschränkt nachprüfbar ( B G H Z 75 279, 284). Als eine den Grundsatz der Vertragsfreiheit einschränkende N o r m ist § 9 a zwar eng auszulegen ( B G H Z 87 198, 202), aber doch unter voller W a h r u n g des sozialen Schutzzwecks (vgl. B G H N J W 83 986, 988; Ingenstau Rdn. 4; Uibel N J W 79 24). Dies bedeutet einerseits, daß die Vorschrift nicht auf andere Sachverhalte entsprechend anwendbar ist, also z. B. nicht auf eine in Kaufzwangklauseln (§1 Rdn. 81) vereinbarte Bemessung des Grundstückskaufpreises nach dem Verkehrswert des Grundstücks (so aber Macke N J W 77 2233; dagegen zu Recht B G H LM BGB §138 Bc Nr. 27 = W M 80 877; UibelzzO), andererseits aber, daß in die Billigkeitsprüfung nicht zugunsten des Grundstückseigentümers Umstände einfließen dürfen, die nach seiner persönlichen Lage eine Begrenzung des Erhöhungsanspruchs durch den Maßstab der Änderung der „allgemeinen" wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig erscheinen lassen könnten (dazu unten Rdn. 22).

3

Ein sich aus dem Vertrag ergebender Erhöhungsanspruch ist nicht durchsetzbar, wenn und soweit er über den Rahmen der durch § 9 a gezogenen Grenzen hinaus(106)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 a ErbbVO

geht. Diese Vorschrift setzt eine wirksame, den Grundstückseigentümer berechtigende und den Erbbauberechtigten verpflichtende Anpassungsvereinbarung voraus (Rdn. 8 ff). Deren Wirksamkeit wird nicht beseitigt, sondern nur der Anspruchsinhalt eingeschränkt {Palandt/Bassenge Anm. 1 b; MünchKomm/von Oefele Rdn. 4). Die Anpassungsklausel bleibt also auch bei einem Verstoß gegen Abs. 1 Sätze 1, 2 und 5 gültig; lediglich ein unbillig überhöhter oder ein der Sperrfrist entgegenstehender Anspruch ist in dem unzulässigen Umfang wirkungslos; einen weitergehenden Schutzzweck hat die Vorschrift in dieser Hinsicht nicht. Die aufgrund eines Leistungsvorbehalts (§9 Rdn. 32) getroffene Bestimmung ist bei Verletzung des § 9 a unverbindlich (§§315 ff BGB); ein Schiedsgutachten, dessen Ergebnis gegen § 9 a verstößt, ist im Sinne des §319 Abs. 1 Satz 1 BGB „offenbar unbillig". Eine in Erfüllung der Anpassungsklausel geschlossene Erhöhungsvereinbarung ist in dem von §9 a mißbilligten Umfang unwirksam; insoweit (nur) sind hierauf geleistete Zahlungen gemäß §812 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtsgrundlos und daher (wenn nicht §814 BGB eingreift) kondizierbar (OLG H a m m MittRhNotK 80 178; Ingenstau Rdn. 39; Palandt/Bassenge a a O ; MünchKomm/von Oefele a a O ; a. M. Hartmann, Deutsches Stiftungswesen, 1977 S.221, 265; Staudinger/Ring Rdn. 5; Dürkes BB 80 1609, 1617); Gleiches gilt bei einer der Sperrfrist (Abs. 1 Satz 5) zuwiderlaufenden Erhöhungsvereinbarung f ü r Zahlungen, die auf einen Zeitraum vor Ablauf dieser Frist entfallen (BGH N J W 83 986, 988; vgl. auch Rdn. 26). III. Anwendungsbereich (Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2)

4

1. Wohnungserbbaurechte N u r Erbbaurechte, die Wohnzwecken dienen, sind von § 9 a erfaßt. Maßgebend ist die vertragliche Zweckbestimmung, und zwar nicht nur eine solche nach §2 Nr. 1, sondern auch eine Zweckabrede, die nicht mit dinglicher Wirkung oder die erst nachträglich getroffen ist. Auch wenn das vom Erbbauberechtigten errichtete Bauwerk nach Art und Ausgestaltung nicht bestimmungsgemäß bewohnt werden kann, ist die Vorschrift grundsätzlich anwendbar. Bei Abweichung der tatsächlichen von der im Erbbaurechtsvertrag vereinbarten Nutzungsart gilt folgendes: Wird das für einen anderen Zweck vorgesehene Bauwerk vom Erbbauberechtigten mit Zustimmung oder Billigung des Eigentümers f ü r Wohnzwecke genutzt, greift § 9 a ein, weil dann jedenfalls dieser Zweck schlüssig vereinbart ist; wird es hingegen eigenmächtig, also vertragswidrig, für andere als Wohnzwecke verwendet, gilt § 9 a nicht, da der Erbbauberechtigte dann nicht schutzbedürftig ist (Palandt/Bassenge Anm. 4; MünchKomm/von Oefele Rdn. 6); die vom Eigentümer (oder Rechtsvorgänger) erteilte Zustimmung ist unwiderruflich, wenn sie nicht bloß mit zeitlicher oder inhaltlicher Einschränkung gegeben worden ist. Unerheblich ist, ob der Erbbauberechtigte das Gebäude selbst bewohnt oder ob 5 er es vermietet hat ( B G H Z 73 225, 227); auch eine gewerbsmäßige Vermietung ändert daran nichts, solange nur der Wohnzweck gewahrt bleibt ( B G H Z 75 279, 282). Unter § 9 a fällt daher z. B. auch die gewerbsmäßige Nutzung als Wohnheim; ebenso gehören hierher Zweit- und Ferienwohnungen (MünchKomm/von Oefele Rdn. 6; Palandt/Bassenge Anm. 4; a. M. Ingenstau Rdn. 6), jedoch nicht gewerbsmäßig vermietete Ferienwohnungen, weil hier der nur auf den Tourismus angelegte Unternehmenszweck im Vordergrund steht und die Einbeziehung eines solchen gewerblichen Zwecks bei der gebotenen engen Auslegung des § 9 a (oben Rdn. 2) zu weit ginge; ebensowenig ist die Vorschrift anwendbar auf Altenpflegeheime (wohl aber auf Altersheime) oder auf sonstige Pflegeheime (Dürkes BB 80 1609, 1611), weil dabei die Dienstleistung überwiegt, auch nicht anwendbar auf Hotels (Palandt/Bassenge aaO), ferner nicht auf Schulen, Turnhallen, Kindergärten, Jugendherbergen und ähnliche öffentliche Einrichtungen (vgl. (107)

§ 9 a ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

MünchKomm/von Oefele aaO). Auf die Dauer der Wohnnutzung kommt es nicht an, soweit nicht eine gemischte Nutzung vorliegt (Rdn. 7). 6

Nebenanlagen eines Wohngebäudes, z. B. Garagen, werden von § 9 a erfaßt (BGHZ 75 279, 282), ebenso sonstige der Wohnung zugeordnete Anlagen, wie Schwimmbecken, Sauna, Schuppen, Klärgrube u. dergl. (Sager/Peters NJW 76 409; Ingenstau Rdn. 6; Staudinger/Ring Rdn. 1).

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2. Gemischte Nutzung (Abs. 2) Bei (bestimmungsgemäßer) gemischter Nutzung des Bauwerks gilt § 9 a nach dessen Abs. 2 nur für den dem Wohnbereich entsprechenden angemessenen Teil des Erbbauzinses. Hier ist der Erbbauzins im Verhältnis der Bruttoertragswerte von Wohn- und Gewerbeteil des Bauwerks aufzuteilen, nicht nach Flächenanteilen, da sie allein für die Wertbestimmung nichts besagen (OLG Düsseldorf Betrieb 78 2166; Odenhreit NJW 74 2273, 2274); auch eine Aufteilung nach erzielbaren Mieteinnahmen wäre angemessen {Sager/Peters N J W 76 409, 410; MünchKomm/von Oe/e/eRdn. 7). Entsprechend anwendbar ist Abs. 2 bei zeitlich variabler Benutzung für Wohn- und gewerbliche Zwecke, aber einheitlichem Erbbauzins.

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3. Anpassungsvereinbarung (Abs. 1 Satz 1) Ansatzpunkt der Billigkeitsprüfung ist die schuldrechtliche Anpassungsvereinbarung, auf welcher der Erhöhungsanspruch beruht. Unerheblich ist, ob diese Vereinbarung — wie in der Regel — schon im Erbbaurechtsvertrag oder erst später getroffen worden ist; Ausgangspunkt ist also gegebenenfalls diese spätere Vereinbarung (BGHZ 68 152, 155/156; vgl. dazu unten Rdn. 15), die nicht der Form des § 313 Satz 1 BGB bedarf (BGH W M 86 25, 26 = NJW 86 932; a. M. Ingenstau Rdn. 9). Hingegen kommt es nicht auf die etwa in Erfüllung der Anpassungsklausel (BGHZ 68 152, 154 ff) oder aus anderem Anlaß erfolgte Erhöhungsvereinbarung an, wie z. B. auf eine Abrede, daß der Erbbauzins trotz Wegfalls einer für Erschließungszwecke benötigten Teilfläche des Grundstücks gleichbleibt (BGH Urt. v. 4. 2. 1983, V ZR 289/81 — nicht veröffentlicht). Voraussetzung ist eine wirksame Klausel (Rdn. 3), denn nur eine solche kann einen Erhöhungsanspruch begründen. Bei einer Währungsgleitklausel (§9 Rdn. 36) muß also die Genehmigung (oder ein Negativattest) der Landeszentralbank vorliegen.

9

Gläubiger oder Schuldner kann auch der Rechtsnachfolger des Grundstückseigentümers oder des Erbbauberechtigten sein, nämlich dann, wenn die nur schuldrechtlich wirkende Anpassungsvereinbarung durch Abtretung der Ansprüche (BGH N J W 83 986, 987) bzw. durch Schuldübernahme (BGHZ 81 135, 144) auf die Einzelrechtsnachfolger im dinglichen Recht übergegangen ist (vgl. auch § 9 Rdn. 26) und deswegen der Erhöhungsanspruch aus der zwischen ihnen fortwirkenden Vereinbarung geltend gemachtwird.

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Erfaßt werden alle Arten von Anpassungsklauseln (5 9 Rdn. 30 ff), auch solche, die keinen Anpassungsmaßstab enthalten (BGHZ 68 152) oder keine Anpassungsfrist vorsehen (BGH NJW 83 986, 988). Auch Klauseln, die auf Erhöhung der als Erbbauzins vereinbarten (wiederkehrenden) Leistung eines Sachguts gerichtet sind, fallen in den Anwendungsbereich des § 9 a (Ingenstau Rdn. 13; Palandt/Bassenge Anm. 1 a), ebenso Klauseln, die dem Gläubiger die Befugnis zur Ersetzung der ihm primär zustehenden (Geldoder Sach-)Leistung durch ein bestimmtes (anderes) Sachgut (oder durch dessen Gegenwert) oder die ihm ein Wahlrecht geben. Voraussetzung ist in allen Fällen immer nur, daß die Vereinbarung einen wertsichernden Anpassungszweck hat, denn sonst handelt es sich nicht um eine die „Änderung des Erbbauzinses " — also seine Erhöhung — rechtferti(108)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 a ErbbVO

gende Vereinbarung im Sinne von Abs. 1 Satz 1 (insofern zutreffend Staudinger/Ring Rdn. 2; Ingenstau Rdn. 14). Handelt es sich um eine Ersetzungsbefugnis (oder um ein Wahlrecht) mit einer zwar vertraglich gewollten, aber z. B. deshalb nicht mehr erreichbaren Wertsicherungsfunktion, weil sich für das betreffende Sachgut durch hoheitliche Eingriffe in das Preisgefüge kein marktorientierter Preis bilden kann (wie bei Roggenoder Weizenklauseln), so ist durch ergänzende Vertragsauslegung eine geeignete Ersatzklausel festzulegen (BGHZ 81 135; B G H W M 84 406; 85 417; vgl. auch §9 Rdn. 33 ff), die dann Grundlage des Erhöhungsanspruchs ist. IV. Billigkeitsprüfung (Abs. 1)

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1. Billigkeitsgrenze im Regelfall (Satz 1 und 2) a) Änderung der „allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse" Eine Anpassungsvereinbarung begründet einen Erhöhungsanspruch nur insoweit, als er nicht unbillig ist (Abs. 1 Satz 1). Hiernach kann also auch jede Erhöhung zu versagen sein. Für die Beurteilung der Frage, wann der Erhöhungsanspruch unbillig ist, stellt jedoch Abs. 1 Satz 2 eine Auslegungsregel auf. Danach darf die Forderung „regelmäßig" nicht über den U m f a n g der seit Vertragsabschluß eingetretenen Änderung der „allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse" hinausgehen. Voraussetzung für eine Anwendung dieses Billigkeitsmaßstabes ist nicht, daß die Anpassungsklausel eine bestimmte Bemessungsgrundlage enthält ( B G H Z 68 152); es kommt nur darauf an, daß überhaupt ein vertraglicher Anspruch auf Erbbauzinserhöhung besteht, gleichgültig welchen Inhalt die Klausel hat. Denn nicht die Anpassungsklausel, sondern nur der sich daraus ergebende Erhöhungsanspruch unterliegt der Billigkeitskontrolle nach § 9 a (BGH LM ErbbauV O § 9 a N r . 6 = W M 79 1332); deshalb kann diese Vorschrift auch niemals einen höheren als den vertraglichen Anspruch rechtfertigen (BGHZ 75279,283). Die vom Gesetzgeber bewußt offengelassene Frage, was unter einer Änderung 1 2 der „allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse" zu verstehen ist, wird im Schrifttum unterschiedlich beantwortet: Vereinzelt wird auf die Entwicklung des „Volkseinkommens" abgestellt (Hartmann Betrieb 74 Beilage Nr. 22 Rdn. 31; Richter, Der Erbbauzins im Erbbaurecht, 1983 S. 33 ff). Nach einer anderen Auffassung soll vornehmlich die Entwicklung der Zinsen erstrangiger Hypotheken und der Reinerträge aus dem Erbbaurecht selbst bestimmend sein (Czerlinsky N J W 77 1228; B1GBW 82 188). Andere wiederum halten den Lebenshaltungskostenindex für ausschlaggebend, mithin nur das Ausmaß des Kaufkraftschwunds der Geldwährung (vgl. Sager/Peters N J W 74 263; 76 409; Giese BB 74 583; Schultz M D R 74 279, 281; Schubert W M 77 109). Überwiegend und im Grundsatz zu Recht wird an die Lebenshaltungskosten und an die Einkommen, also an den Lebensstandard angeknüpft (Odenbreit N J W 74 2273; Nordalm N J W 77 1956; Sperling N J W 79 1433; Staudinger/Ring Rdn. 7; MünchKommhon Oefele Rdn. 9); die Frage ist jedoch, in welcher Bandbreite diese Komponenten heranzuziehen sind. Auch der Bundesgerichtshof stellt auf diese beiden objektiven Kriterien ab. Nach 1 3 inzwischen gefestigter Rechtsprechung ist maßgebend der prozentuale Anstieg der Lebenshaltungskosten eines Vier-Personen-Arbeitnehmerhaushalt mittleren Einkommens einerseits und der Bruttoeinkommen der Industriearbeiter sowie der Angestellten in Industrie und Handel andererseits; beide Komponenten — Lebenshaltungskosten und Einkommen — sind in gleichem Verhältnis zu berücksichtigen, so daß der aus ihrer Summe gebildete (hälftige) Mittelwert den Billigkeitsmaßstab ergibt ( B G H Z 75 279; 77 188; B G H N J W 81 2567; 82 2382). Damit ist zwar eine restriktive, nicht alle Bereiche des Wirtschaftslebens erfassende Lösung gewählt; durch die Anknüpfung an diese „am handgreiflichsten" ( B G H Z 75 279, 285) die allgemeine wirtschaftliche Lage des Beut»)

§ 9 a ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

völkerungsdurchschnitts kennzeichnenden Daten ist aber doch ein Maßstab gefunden, der dem gerade breiten Bevölkerungsschichten dienenden Zweck des Erbbaurechts entspricht und der zudem eine einheitliche und f ü r die Praxis taugliche Anwendung ermöglicht (zutreffend Erman/HagenRdn. 6). 14

Maßgebend sind die f ü r die Gesamtbevölkerung der Bundesrepublik veröffentlichten Indizes in den Jahrbüchern des Statistischen Bundesamts, nicht regionale, z. B. nur ein Bundesland betreffende Daten ( B G H Z 87 198), was freilich nur unter den bisherigen Verhältnissen ungefähr gleicher Entwicklungen in allen Bundesländern vertretbar ist. Was die Einkommen anlangt, so sind auch die weiblichen Beschäftigten der vorbezeichneten Gruppen einzubeziehen (BGH aaO); bei den männlichen und weiblichen Industriearbeitern sind die Wochenlöhne (nicht die Stundenlöhne) heranzuziehen (BGH W M 84 36). Der Umstand, daß in den Jahrbüchern nur die Bruttolöhne der Arbeiter, nicht diejenigen der Angestellten, schon für die Zeit vor dem Zweiten Weltkrieg, die Einkommen beider Gruppen aber erst ab 1957 ausgewiesen sind, ist wohl für die Berechnung unproblematisch, da insoweit seit Jahrzehnten nur geringfügige Einkommensdifferenzen bestehen, so daß für den früheren Zeitraum die Angestelltengehälter vernachlässigt werden können ( B G H Z 77 188, 201). Die Anwendung der Indexzahlen ist der Parteidisposition entzogen, weshalb insoweit im Prozeß auch kein Geständnis (§288 Z P O ) in Betracht kommt (BGH N J W 82 2382, 2383). — Zur Berechnungsformehgl Rdn. 17.

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b) Anderungszeitraum (Berechnungsformel) Die seit,, Vertragsabschluß"eingetretene Änderung ist gemäß Abs. 1 S. 2 maßgebend. Damit ist nicht etwa eine in Erfüllung der Anpassungsklausel oder in anderem Zusammenhang (oben Rdn. 8) getroffene Erhöhungsvereinbarung, sondern die Vereinbarung der Anpassungsklausel selbst gemeint, auch wenn sie erst später als der Erbbaurechtsvertrag zustande gekommen ist ( B G H Z 68 152, 155; B G H N J W 80 588; 80 2243, 2244; 81 2567, 2568). Wird die Klausel geändert, so ist diese Änderungsvereinbarung der maßgebende Vertragsabschluß, und zwar immer bei wesentlicher, nicht nur Nebenpunkte betreffender Klauseländerung (BGH N J W 80 588), aber auch stets dann, wenn der bisherige Erbbauzins auf eine neue Basis gestellt wird, die nunmehr Ausgangspunkt künftiger Erhöhungen sein soll (BGH N J W 81 2567, 2568; W M 83 1360). Das ist Sache tatrichterlicher Vertragsauslegung; fehlt sie, kann das Revisionsgericht bei nicht mehr erforderlicher Sachaufklärung selbst auslegen (BGH N J W 8 1 5 1 , 5 2 ; W M 83 1360). Die Entwicklung im gesamten Zeitraum seit Vertragsabschluß ist einzubeziehen, auch wenn zwischenzeitlich etwaige Einzelrechtsnachfolger der Beteiligten in die Vereinbarung eingetreten sind; ohne Eintritt wirkt die schuldrechtliche Klausel zwischen ihnen überhaupt nicht (vgl. Rdn. 9).

16

Maßgebender Endzeitpunkt f ü r die Prüfung, in welchem U m f a n g sich die allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse geändert haben, ist der Zeitpunkt des nach der Anpassungsklausel berechtigten Erhöhungsverlangens (§9 Rdn. 53), auch wenn sich bis zur späteren mündlichen Verhandlung die Indexzahlen weiter erhöhen (BGH W M 84 36, 37); ab Fälligkeit des Anspruchs läuft dann die neue vertragliche Anpassungsperiode, beschränkt durch die Sperrfrist des Abs. 1 Satz 5 (Rdn. 26). Auch noch die »ordern Erhöhungsverlangen zuletzt veröffentlichten Monatsindizes sind zu berücksichtigen, nicht etwa nur die Daten bis zum Ende des letzten Kalenderjahres ( B G H Z 87 198, 201).

17

Es ist also in Vergleich zu setzen der Durchschnittswert aus Lebenshaltungskosten und Einkommen (Rdn. 13) im Zeitpunkt der Anpassungsvereinbarung (Rdn. 8 ff) mit dem Durchschnittswert dieser Faktoren im Zeitpunkt des (berechtigten) Erhöhungsverlangens. Den Betrag des um diesen Prozentsatz erhöhten Ausgangserbbauzinses darf der vertragliche Erhöhungsanspruch nicht übersteigen. (110)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 a ErbbVO

Berechnungsformel: Lebenshaltungskostenanstieg + (Anstieg von Arbeitereinkommen + Angestellteneinkommen = X % : 2 = ) Einkommensanstieg = Y % : 2 = Erhöhungsmaßstab. 2. Billigkeitsgrenze im Einzelfall (Satz 1 und 4)

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a) Uberschreiten der Regelgrenze (Satz 4) Ubersteigt der vertragliche Erhöhungsanspruch die f ü r den Regelfall maßgebende Billigkeitsgrenze, so ist nach Satz 4 zu prüfen, ob ausnahmsweise im Einzelfall der über diese Grenze hinausgehende Anspruch (ganz oder teilweise) der Billigkeit entspricht. Dabei sind „alle Umstände"zu berücksichtigen, die f ü r oder gegen diese Erhöhung sprechen, zugunsten des Eigentümers (Gläubigers) auch die ansonsten (Satz 3) unmaßgebliche Wertsteigerung des Erbbaugrundstücks unter folgenden Voraussetzungen: Nr. 1: Bei Änderungen des Grundstückswerts durch zulässige Aufwendungen 1 9 des Grundstückseigentümers (oder Rechtsnachfolgers). Es darf sich also nicht um eine dem Erbbauberechtigten aufgedrängte Wertverbesserung handeln, sondern nur um eine solche, die mit seinem im Erbbaurechtsvertrag oder später gesondert gegebenen Einverständnis vom Eigentümer herbeigeführt wird. In Betracht kommen lediglich werterhöhende Aufwendungen aus der Zeit nach Abschluß der Anpassungsvereinbarung, da diese Ausgangspunkt der Billigkeitsprüfung ist (Rdn. 8, 15). Die Werterhöhung muß objektivvorhanden sein und den Wert des Erbbaurechts (§ 19 Abs. 1) beeinflussen. Gleichgültig ist, ob der Erbbauberechtigte diesen sich im Bauwert oder im Ertragswert niederschlagenden Vorteil nutzt oder nutzen kann (Ingenstau Rdn. 28). Da Nr. 1 (ebenso wie Nr. 2) eine Ermessensvorschrift ist, kann ein nicht realisierbarer Vorteil aber außer Betracht gelassen werden, wenn dies billig erscheint. Im Rahmen dieser Bestimmung ist zugunsten des Erbbauberechtigten auch eine negative Wertveränderung des Grundstücks durch äußere Umstände zu beachten (vgl. aber Rdn. 24). Nr. 2: Berücksichtigt werden können außerdem Vorteile für den Erbbauberech- 2 0 tigten durch Änderung des Grundstückswerts oder der wertbildenden Umstände. Gemeint sind Werterhöhungen, die nicht (wie nach Nr. 1) vom Eigentümer ausgehen, sondern die auf andere Weise entstehen, z. B. durch Anschluß des Grundstücks an das öffentliche Straßen- oder Kanalnetz. Der Vorteil muß ebenso wie in Nr. 1 objektiv bestehen. Auch hier kommt es jedoch nicht darauf an, ob der Erbbauberechtigte den Vorteil tatsächlich nutzt (Staudinger/Ring Rdn. 8); er muß aber nutzbar sein, was z. B. nicht der Fall ist bei Änderung des Bebauungsplans mit Zulassung einer größeren Bauweise in einem Zeitpunkt, zu dem das Bauvorhaben schon abgeschlossen ist (vgl. Sager/Peters N J W 74 263, 265; Palandt/Bassenge Anm. 2 a). H a t der Erbbauberechtigte selbst zu dem Vorteil beigetragen, etwa durch Zahlung von Anliegerkosten, so kann billigerweise nur der sie übersteigende Wertzuwachs berücksichtigt werden; allein auf Kosten des Erbbauberechtigten entstandene Werterhöhungen müssen unberücksichtigt bleiben. Auch im Rahmen von Nr. 2 ist eine Wertbeeinträchtigung des Grundstücks zugunsten des Erbbauberechtigten zu berücksichtigen (vgl. aber Rdn. 24). b) Berücksichtigung sonstiger Umstände 21 Auch alle sonstigen, für oder gegen eine Erhöhung des Erbbauzinses sprechenden Umstände sind zu berücksichtigen. Das ergibt sich aus Abs. 1 Satz 1 und, soweit der Anspruch die Regelgrenze überschreitet, aus Abs. 1 Satz 4. Dennoch gilt dies nur mit Einschränkungen: Die Grundstückswertverhältnisse dürfen nach Satz 3 und 4 (unter den Voraussetzungen von Nr. 1 und 2) nur in die P r ü f u n g einbezogen werden, ob über die Regelgrenze des Satzes 2 hinausgegangen werden kann; dann ist allerdings auch zugunsten des Erbbauberechtigten eine etwaige Wertbeeinträchtigung zu berücksichtigen, (in)

§ 9 a ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

wenn sie die Erhöhung unbillig erscheinen läßt. Hingegen bleibt für die Prüfung, ob bis zu der Regelgrenze gegangen werden kann, auch eine negative Wertentwicklung des Grundstücks außer Betracht, und zwar gleichgültig, ob sie auf der allgemeinen Marktpreislage beruht oder die Folge einer konkreten Beeinträchtigung ist, wie z. B. bei Errichtung eines Krematoriums, Ansiedlung von Industriebetrieben oder Bau einer Autobahn nahe dem Grundstück, auch wenn alle diese Umstände zusammentreffen (BGH NJW 82 2382, 2384; in diesem Sinne auch schon B G H Z 73 225, 228 f). Das ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut, der in Satz 3 eine Berücksichtigung der Grundstückswertverhältnisse eben nur im Rahmen von Satz 4 (Uberschreiten der Regelgrenze) zuläßt. Dies hält eine im Schrifttum überwiegende Meinung nach dem Sinnzusammenhang der Regelung und im Hinblick auf den Zweck des § 9 a nicht für schlüssig (von Hoyningen-Huene NJW 79 1547, 1548; Ingenstau Rdn.25; Uibel N J W 83 211; zweifelnd MünchKomm/ von Oefele Rdn. 12 und Palandt/Bassenge Anm. 2 a). Zu bedenken ist jedoch, daß der Gesetzgeber schon bei der Festlegung des Regelmaßstabes durch die Ausgrenzung der Grundstückswertverhältnisse (also der üblichen Bemessungsgrundlage des Ausgangserbbauzinses) den schutzwürdigen Belangen des Erbbauberechtigten Rechnung getragen hat. Wenn aber der Eigentümer die Wertsteigerung des Grundstücks nicht in den Erhöhungsanspruch einbringen kann, dann ist es auf der anderen Seite nicht geboten, durch Berücksichtigung von Wertminderungen den Anspruch auch noch zu verkürzen. Es ist auch nicht einzusehen, warum dem Eigentümer solche Risiken angelastet werden sollen. Die Auslegung von Satz 3 in der Rechtsprechung des BGH (aaO) widerspricht daher nicht dem Normzweck. 22

Ein Unterschreiten der Regelgrenze ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn der ursprünglich vereinbarte Erbbauzins unangemessen hoch war (BGHZ 73 225, 228 f) und der Erbbauberechtigte das Grundstück erst durch hohe Investitionen bebaubar gemacht hat (vgl. BGH N J W 79 1543, 1545), denn §9 a hat nicht den Zweck, den Erbbauberechtigten so zu stellen, wie er sich bei einem anderen als dem vereinbarten Ausgangserbbauzins stehen würde. Bedeutungslos ist auch, ob der Eigentümer bei Bestellung des Erbbaurechts bewußt hinter dem angemessenen Erbbauzins zurückgeblieben ist, um die Schaffung kostengünstigen Wohnraums für sozial schwächere Bevölkerungskreise zu ermöglichen (vgl. B G H Z 94 257, 261); denn selbst wenn der Erbbauberechtigte noch im Zeitpunkt des Anpassungsverlangens zu diesem Kreis gehört, ist es nicht unbillig, daß der Eigentümer auf der Basis des niedrigen Ausgangserbbauzinses eine wenigstens der Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse angepaßte Erhöhung beansprucht (BGH aaO). Umgekehrt begründen solche aus sozialen Motiven getroffenen Vereinbarungen aber auch nicht für den Eigentümer einen Anspruch auf Überschreiten der Regelgrenze (BGHZ 77 194, 202). Ebensowenig ist zu berücksichtigen, ob der Erbbauzins zur Altersversorgung des inzwischen betagten Eigentümers dienen sollte (BGH NJW 80 181, 183) oder als Ersatz für die durch die Erbbaurechtsbestellung weggefallenen Einkünfte aus dem vorher landwirtschaftlich genutzten Grundstück gedacht war (BGH NJW 81 2567, 2568). Auch die Verhinderung eines angemessenen Erbbauzinses infolge des bei Vertragsabschluß bestehenden Preisstopps (wie in Altverträgen) ist kein Grund, die Regelgrenze zu überschreiten (BGH N J W 80 181, 183 unter Billigung der tatrichterlichen Wertung; im Grundsatz offengelassen in NJW 81 2567, 2568 und in W M 84 36, 37), denn auch hier gilt die Erwägung, daß § 9 a kein Instrument zur Korrektur des ursprünglichen Erbbauzinses ist, sondern nur den Maßstab für eine der weiteren Entwicklung der Verhältnisse angemessene Erhöhung setzt.

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Auch die persönlichen Verhältnisse des Erbbauberechtigten im Zeitpunkt des Erhöhungsverlangens sind grundsätzlich unbeachtlich, so z. B. Alter, Krankheit oder (112)

Erbbauzins (Siegfried Rafie)

§ 9 a ErbbVO

A r m u t ( B G H Z 73 225; B G H N J W 81 2567, 2568). Darin sieht eine im Schrifttum verbreitete Auffassung einen Verstoß gegen den Regelungsinhalt der Vorschrift ( v o n Hoyningen-Huene N J W 79 1547, 1548; MünchKomm/von Oefele Rdn. 12; Palandt/Bassenge Anm. 2 b; wie hier hingegen Erman/Hagen Rdn. 7). Insoweit ist nicht zu verkennen, daß der W o r t l a u t des Gesetzes (Abs. 1 Satz 1) die Berücksichtigung solcher U m s t ä n d e keineswegs ausschließt. Die Frage ist jedoch, ob sie im Einzelfall den Regelmaßstab verdrängen können. Änderungen in den persönlichen Verhältnissen des Erbbauberechtigten gehören nun einmal zu den normalen Risiken eines langfristigen Erbbaurechtsvertrages. D a m i t muß sich der Erbbauberechtigte abfinden, wie jeder andere Schuldner auch. Die Abwälzung dieses Risikos auf den Eigentümer w ü r d e bedeuten, daß er Schutz- und Fürsorgepflichten erfüllen müßte, die zur Gemeinschaftsaufgabe eines sozialen Rechtsstaats gehören. W e n n das Gesetz schon den Anspruch aus der vertraglichen Anpassungsvereinbarung regelmäßig nur in den Grenzen einer Ä n d e r u n g der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse billigt, dann ist es nicht auch noch geboten, den V e r t r a g mit den Unwägbarkeiten der künftigen persönlichen Lebenssituation des Erbbauberechtigten zu belasten. So weit reicht der Schutzzweck des §9 a nicht. Genauso müssen umgekehrt außergewöhnliche persönliche Umstände des Eigentümers außer Betracht bleiben (oben Rdn. 22). Ist in der Anpassungsklausel ein bestimmter Bewertungsmaßstab vereinbart w o r - 2 4 den, so können Umstände, die nach diesem Maßstab irrelevant sind, auch nicht in die Einzelfallprüfung einbezogen werden. N a c h Abs. 1 Satz 2 hindert eine vereinbarte Bemessungsgrundlage zwar nicht die A n w e n d u n g des Regelmaßstabes; er gilt auch dann, wenn die Klausel überhaupt keine Bemessungsgrundlage enthält ( B G H Z 68 152); ist aber eine solche vereinbart, dann ist sie maßgeblich (vgl. von Hoyningen-Huene N J W 79 1547, 1548; Uibel N J W 83 211) und mithin von Bedeutung d a f ü r , welche U m s t ä n d e im Einzelfall berücksichtigungsfähig sind. Ist daher z. B. der Lebenshaltungskostenindex mittlerer V e r b r a u c h e r g r u p p e n als Anpassungsmaßstab vereinbart (wie im Falle B G H Z 73 225), so ist schon nach diesem objektiven Maßstab eine Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Parteien (Rdn. 23) nicht sachgerecht; auch Abs. 1 Satz 4 N r n . 1 und 2 k o m m t dann nicht z u m Zuge. 3. Beweislast

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Die Beweislast f ü r diejenigen Umstände, die eine E r h ö h u n g des Erbbauzinses über die Regelgrenze hinaus erlauben (Abs. 1 Satz 4), hat der sich darauf berufende Gläubiger; dabei muß er auch die gegen eine E r h ö h u n g sprechenden U m s t ä n d e widerlegen, jedoch nur solche, die im P r o z e ß behauptet sind oder die sich als Ergebnis einer allgemeinen E r f a h r u n g a u f d r ä n g e n (vgl. B G H N J W 81 573, 574). D e r Erbbauberechtigte muß die U m s t ä n d e beweisen, die eine Abweichung von dem Regelmaßstab des Abs. 1 Satz 2 nach unten rechtfertigen. Er hat auch die Beweislast d a f ü r , d a ß das Erbbaurecht W o h n zwecken dient (Abs. 1 Satz 1), also § 9 a überhaupt anwendbar ist. V. Zeitliche Erhöhungsschranke (Abs. 1 Satz 5) Die Vorschrift setzt eine zwingende Sperrfrist f ü r den Anspruch auf E r h ö h u n g des Erbbauzinses. Sie beträgt drei J a h r e seit Vertragsabschluß, d. h. seit Vereinbarung der Anpassungsklausel (Rdn. 8, 15), und f ü r den Fall, daß bereits erhöht worden ist, seit der jeweils letzten E r h ö h u n g . Das gilt auch dann, w e n n die Anpassungsklausel keine Fristenregelung enthält ( B G H N J W 83 986, 988); enthält die Klausel jedoch eine längere als die gesetzliche Frist, so bleibt es bei der vereinbarten Frist. Die Vorschrift verbietet nicht die G e l t e n d m a c h u n g des Anspruchs schon vor Ablauf von drei J a h r e n (vgl. § 259 Z P O ) , son(113)

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§ 9 a ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

dem nur /¿¿reinen Zeitraum innerhalb dieser Frist (BGH aaO; allg. Auff.). Eine dem Verbot entgegenstehende Frist in der Anpassungsklausel ist wirkungslos, aber nicht gemäß §§134, 138, 139 BGB nichtig (Palandt/Bassenge Anm. l b ; a. M. Ingenstau Rdn. 33; vgl. auch oben Rdn. 3); das entspricht dem Schutzzweck der Vorschrift, die nur dem Interesse des Erbbauberechtigten dient (vgl. auch B G H Z 65 368, 370; BGH NJW 80 2407, 2408; 81 1204, 1205). Wirkungslos ist auch eine in Erfüllung der Anpassungsklausel getroffene Erhöhungsvereinbarung für den Zeitraum, der vor Ablauf der Sperrfrist liegt, so daß insoweit geleistete Zahlungen nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zurückgefordert werden können (BGH N J W 83 986, 988); ausgeschlossen ist dieser Bereicherungsanspruch gemäß § 814 BGB nur bei freiwillig in Kenntnis der Sperrfrist vorgenommenerZahlung,wasderbereicherteEigentümernachweisenmuß(BGHaaO). 27

VI. Vormerkung (Abs. 3) Die Vorschrift setzt die in der Praxis seit BGHZ 22 220 anerkannte Zulässigkeit einer Vormerkung zur Sicherung des schuldrechtlichen Anspruchs auf dingliche Erhöhung der Erbbauzinsreallast voraus, regelt diese Frage aber nicht (BT-Drucks. 7/118 S. 6/7), sondern läßt den geltenden Rechtszustand unberührt. Soweit daher Abs. 3 von der Vormerkungsfähigkeit eines „Anspruchs auf Erhöhung des Erbbauzinses" ausgeht, ist auch hier gemäß § 883 BGB nur ein schuldrechtlicher Anspruch auf dingliche Rechtsänderung gemeint, nicht etwa ein dinglicher Anspruch (BGH Urt. v. 18. 4. 1986, V ZR 8/85; unrichtig insoweit Ingenstau Rdn. 42 ff und Staudinger/Ring §9 Rdn. 20 sowie § 9 a Rdn. 11). Erfüllung des gesicherten Anspruchs kann nur der aus der Anpassungsklausel berechtigte Gläubiger verlangen, und verpflichtet zur Erfüllung ist allein der Schuldner; ein Ubergang dieser Rechte und Pflichten auf Einzelrechtsnachfolger im dinglichen Erbbaurechtsverhältnis kann sich deshalb nur durch Eintritt in die schuldrechtliche Vereinbarung vollziehen (BGH aaO; BGHZ 81 135, 144; BGH N J W 83 986, 987; N J W 86 1333, 1334; vgl. auch §9 Rdn. 26). Daran ändert die Vormerkung nichts. Ihre Wirkung erschöpft sich darin, daß der Vormerkungsberechtigte (in der Regel der jeweilige Eigentümer) vom jeweiligen Erbbauberechtigten gemäß § 888 Abs. 1 BGB die nach § 19 GBO erforderliche Zustimmung zur Eintragung einer höheren (oder zusätzlichen) Erbbauzinsreallast verlangen kann (BGHZ 22 220, 225; BayObLGZ 1977 93; vgl. auch BGHZ 49 263, 266); notwendig bleibt also die dingliche Einigung zwischen Gläubiger und Schuldner der Anpassungsvereinbarung.

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Absatz 3 stellt klar, daß eine Vormerkung nicht deswegen unzulässig ist, weil der gesicherte Anspruch im Hinblick auf das ungewisse Ergebnis der nach § 9 a vorzunehmenden Billigkeitsprüfung nicht hinreichend bestimmbar wäre (Ingenstau Rdn. 43; MünchKomm/üon Oefele Rdn. 14; allg. Auff.). Dies bedeutet aber nicht, daß deshalb auch der vertragliche Anspruch auf Erhöhung der Erbbauzinsreallast nicht der für eine Vormerkung nötigen Bestimmbarkeit (§9 Rdn. 58) bedarf (unzutreffend daher KG Rpfleger 76 244). Die inhaltliche Ubereinstimmung der Vormerkung mit § 9 a hat das Grundbuchamt nicht zu prüfen, weil diese Vorschrift nicht die Wirksamkeit der Anpassungsklausel antastet, sondern nur den aus der Klausel folgenden Erhöhungsanspruch begrenzt {IngenstauaaO; KEHE-Ertl, GBO Einl. F 48).

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VII. Übergangsregelung (Gesetz vom 8.1. 1974, BGBl. I 41) Art. 2 Für nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes fällig werdende Erbbauzinsen ist § 9a der Verordnung über das Erbbaurecht in der Fassung des Artikels 1 Nr. 1 dieses Gesetzes auch bei Vereinbarungen des dort bezeichneten Inhalts anzuwenden, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes geschlossen worden sind. (114)

Erbbauzins (Siegfried Rafle)

§ 9 a ErbbVO

Ist der Erbbauzins auf Grund einer solchen Vereinbarung vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes erhöht worden, so behält es hierbei sein Bewenden. Der Erbbauberechtigte kann jedoch für die Zukunft eine bei entsprechender Anwendung der in Absatz 1 genannten Vorschrift gerechtfertigte Herabsetzung dann verlangen, wenn das Bestehenbleiben der Erhöhung für ihn angesichts der Umstände des Einzelfalles eine besondere Härte wäre. a) Abs. 1 unterstellt Verträge aus der Zeit wor dem 23. 1. 1974 (Inkrafttreten des 3 0 A n d G ) der Regelung des § 9 a, sofern ein vertraglich begründeter Anspruch auf Erbbauzinserhöhung nach dem 23.1. 1974 entsteht. U n t e r dieser Voraussetzung ist 5 9 a uneingeschränkt anwendbar. Es gilt dann also auch die Zeitsperre gemäß Abs. 1 Satz 5; die Frist von 3 J a h r e n beginnt auch hier mit Abschluß der Anpassungsklausel bzw. mit dem Zeitpunkt der letzten E r h ö h u n g (Rdn. 26), nicht etwa erst ab Inkrafttreten der N e u r e g e lung (IngenstauRdn. 45; Palandt/Bassenge Anm. 6 a). b) N a c h Abs. 2 Satz 1 bleiben Erhöhungen wirksam, die bereits » o r d e r n 23.1. 31 1974 vorgenommen w o r d e n sind. Diese Vorschrift erweitert nicht den durch Abs. 1 gezogenen R a h m e n , sondern engt ihn nur ein ( B G H W M 76 1250). D a h e r erfaßt § 9 a weder die vor diesem Stichtag fällig gewordenen noch die später fälligen erhöhten Erbbauzinsraten, auch wenn schon fällige Raten erst nach dem Stichtag geltend gemacht werden ( B G H LM § 9 a N r . 6 = W M 79 1332). Maßgebend ist, ob der Erhöhungsanspruch schon vorher oder erst nach dem Stichtag entstanden ist; das hängt von Art und Inhalt der Anpassungsklausel ab (vgl. dazu § 9 Rdn. 53). Im Falle einer automatisch wirkenden Gleitklausel tritt die E r h ö h u n g bereits mit Z u g a n g des Erhöhungsverlangens ein ( B G H LM BGB § 157 Ge N r . 30 = W M 79 466). Bei vereinbartem Leistungsvorbehalt hingegen k o m m t es nicht auf den Zeitpunkt des Erhöhungsverlangens, sondern auf den der Leistungsbestimmung an ( B G H LM § 9 a N r . 6 = W M 79 1332; W M 79 728); muß jedoch die Neufestsetzung durch Urteil erfolgen, weil die in der Klausel vorgesehene Einigung über die E r h ö h u n g nicht zustande g e k o m m e n ist (§9 Rdn. 52), dann ist der Erbbauzins erst mit Urteilserlaß erhöht; folglich ist § 9 a anwendbar, wenn das Urteil nach dem 23.1. 1974 ergeht ( B G H LM BGB § 157 Ge N r . 2 8 = W M 78 228; LM § 9 N r . 18 = W M 78 578; LM § 9 a N r . 6 = W M 79 1332), ebenso wenn die von einer Partei oder vom Schiedsgutachter getroffene Leistungsbestimmung (§ 9 Rdn. 50) durch das spätere Urteil wegen o f f e n b a r e r Unbilligkeit anderweitig bemessen wird, nicht aber bei Bestätigung dieser Bestimmung ( B G H W M 82 767). Bei vom Erbbauberechtigten verzögerter Mitwirkung an der Leistungsbestimmung k o m m t Schadensersatz wegen V e r z u ges in Betracht (§ 9 Rdn. 54). c) Abs. 2 Satz 2 bestimmt, daß eine a u f g r u n d der Anpassungsklausel schon einge- 3 2 tretene E r h ö h u n g hinsichtlich derjenigen Raten, die nach dem 23.1. 1974 fällig werden, entsprechend § 9 a Abs. 1 herabgesetzt werden kann, wenn die Fortgeltung der E r h ö h u n g eine besondere H ä r t e wäre. Auch hier kann also die Ermäßigung — aller oder einzelner Raten — ausnahmsweise noch unter der Regelgrenze liegen (oben Rdn. 30), dabei ist allerdings auch § 9 a Abs. 1 S a t z 4 zu beachten. Eine Verlängerung der f ü r die Raten vereinbarten Abstandsfrist bis zur der in § 9 a Abs. 1 Satz 5 genannten Frist wäre keine „ H e r a b s e t z u n g " , jedoch kann sich bei einer k ü r z e r e n Frist die E r h ö h u n g als besondere H ä r t e f ü r den Erbbauberechtigten erweisen und deswegen H e r a b s e t z u n g gerechtfertigt sein. Abzustellen ist auf seine persönliche und wirtschaftliche Lage in dem Zeitraum, f ü r den Ermäßigung verlangt wird. — Diese Ubergangsregelung hat nur die Bedeutung einer sog. unechten Rückwirkung (vgl. B V e r f G E 30 392, 402), so daß sich hier verfassungsrechtliche Bedenken nicht ergeben (vgl. BT-Drucks. 7 / 1 1 8 S. 7; Sager/Peters N J W 74 263, 265; Richter, D e r Erbbauzins im Erbbaurecht, S. 6 9 f ) . (115)

§ 10 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

4. Rangstelle

§ 10 Das Erbbaurecht kann nur zur ausschließlich ersten Rangstelle bestellt werden; der Rang kann nicht geändert werden. Rechte, die zur Erhaltung der Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs der Eintragung nicht bedürfen, bleiben außer Betracht. Durch landesrechtliche Verordnung können Bestimmungen getroffen werden, wonach bei der Bestellung des Erbbaurechts von dem Erfordernisse der ersten Rangstelle abgewichen werden kann, wenn dies für die vorhergehenden Berechtigten und den Bestand des Erbbaurechts unschädlich ist. 1

1. Zweck und Bedeutung Die Regelung hat den Zweck, eine sichere und dauerhafte Grundlage f ü r die Beleihung von Erbbaurechten zu schaffen und zu verhindern, daß durch eine Zwangsversteigerung des Grundstücks wegen einer dem Erbbaurecht im Range vorgehenden Belastung das Erbbaurecht selbst sowie die hierauf lastenden Grundpfandrechte und sonstigen Rechte erlöschen (BGH N J W 54 1443). Dem gleichen Ziel dient § 25. Das Erfordernis der unteilbaren ersten Rangstelle ist zwingend. Es muß in dem maßgebenden Zeitpunkt der Eintragung (nicht notwendig der Einigung, vgl. Rdn. 9) auch dann gewahrt sein, wenn ein vor- oder gleichrangiges Recht in Anbetracht seines geringen Werts oder mangels Ausübungsmöglichkeit den Bestand des Erbbaurechts nicht gefährdet, denn nur auf die rechtliche Beeinträchtigung, die sich grundsätzlich allein schon aus dem Gleich- oder Vorrang einer anderen Belastung ergibt, kommt es an (BGH a a O S. 1444); daß dies dem Sinn des Abs. 1 Satz 1 entspricht, ist auch aus dem ausdrücklichen Vorbehalt in Abs. 2 f ü r die Landesgesetzgebung zu folgern (BGH a a O ; K G J W 26 1016). Eine Rangbeeinträchtigung des Erbbaurechts liegt mithin auch dann vor, wenn eine voreingetragene Grunddienstbarkeit (z. B. ein Wegerecht) nur eine unbedeutende Teilfläche des Grundstücks erfaßt und tatsächlich nicht mehr ausgeübt werden kann (OLG Frankfurt Rpfleger 73 400 = D N o t Z 74 617; Ingenstau Rdn.2); eine andere Frage ist, ob in einem solchen Falle der Grundstückseigentümer entsprechend §1023 BGB oder nach § 242 BGB vom Dienstbarkeitsberechtigten Verlegung der Ausübung auf ein geeignetes anderes Grundstück oder Rangrücktritt (§880 BGB) verlangen kann (vgl. dazu B G H W M 74 429 = D N o t Z 74 692).

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2. Gebot der Erstrangigkeit (Abs. 1 Satz 1) § 10 Abs. 1 betrifft alle Rechte, die gemäß § 879 BGB (vgl. dort Rdn. 6 ff) sachlichrechtlich an dem Rangverhältnis der Eintragungen teilnehmen. Demgemäß steht ein eingetragenes dingliches Vorkaufsrecht (§ 1094 BGB) dem Erbbaurecht grundsätzlich entgegen (BGH N J W 54 1443, 1444; allg. Auff.); eine Ausnahme gilt jedoch f ü r ein Vorkaufsrecht, das subjektiv-dinglich (§1094 Abs. 2 BGB) zugunsten des jeweiligen Erbbauberechtigten f ü r die Erbbaurechtsdauer bestellt ist und den gleichen Rang wie das Erbbaurecht hat, weil dann eine nach § 96 BGB untrennbare Verknüpfung besteht (BGH N J W 54 1443; Rpfleger 73 355 = W M 73 1071; einhellige Ansicht), ebenso — falls in der Wirkung nicht weitergehend — für ein Vorkaufsrecht, das zwar subjektiv-persönlich dem Erbbauberechtigten zusteht, aber nur (als auflösende Bedingung) solange, wie er selbst Inhaber des Erbbaurechts ist (OLG Düsseldorf N J W 56 875; Staudinger/Ring Rdn. 8; Ingenstau Rdn. 19; Palandt/Bassenge Anm. 1 a; zweifelnd MünchKomm/von Oefele Rdn. 3, (116)

Rangstelle (Siegfried Rafie)

§ 10 E r b b V O

weil sich die Person des Vorkaufsberechtigten einmal ändern könne; das indes muß im Einzelfall konkret ausgeschlossen sein, wovon das O L G Düsseldorf gerade ausgeht); subjektiv-dingliche Rechte anderer Art (Grunddienstbarkeit, Reallast), die für den jeweiligen Erbbauberechtigten eingetragen und nach ihrer Ausgestaltung unlösbarer Bestandteil des Erbbaurechts sind, hindern ebenfalls nicht die Eintragung dieses Rechts (Robloff Rpfleger 54 519; Haegele/Schöner/Stöber, GbR R d n . 7 6 0 d ; a.M. KG J W 26 1016; Planck/Strecker Anm. 2). Unzulässig ist hingegen die Bestellung mehrerer Erbbaurechte im gleichen 3 Rang, auch wenn die Ausübung auf unterschiedliche Teile des Grundstücks beschränkt ist (OLG Frankfurt D N o t Z 67 688; Ingenstau Rdn. 8; Staudinger/Ring §1 Rdn.24; MünchKomm/von Oefele § 1 Rdn. 37; Palandt/Bassenge Anm. 1; a. Auff. LG Kassel Rpfleger 55 231; Weitnauer D N o t Z 53 355, 366; 58 413; Erman/Hagen § 1 Rdn. 11); keine Probleme wirft insoweit das Untererbbaurecbt auf, da es nur im Erbbaugrundbuch (Abt. II) als Belastung des Obererbbaurechts eingetragen wird (vgl. auch Rdn. 22 zu SDAuf Vormerkungen ist §879 BGB infolge ihrer Rangwirkung (§883 Abs. 3 4 BGB) entsprechend anzuwenden (RGZ 124 202; 142 331); deren vor- oder gleichrangige Eintragung vereitelt deshalb die f ü r das Erbbaurecht nötige erste Rangstelle; auch bei einer Auflassungsvormerkung gilt nichts anderes (KGJ 39 A 198). Nicht betroffen wird der Erbbaurechtsrang aber durch eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung des Erbbaurechts selbst, weil sich diese Vormerkung mit der späteren Eintragung des Erbbaurechts erledigt und dann gelöscht wird; auch Vormerkungen, welche nicht unter § 879 BGB fallende Rechte betreffen (unten Rdn. 5), bleiben außer Betracht {Ingenstau Rdn. 7). Nicht unter §879 BGB, mithin auch nicht unter § 10 Abs. 1 ErbbauVO fallen ein- 5 getragene Widersprüche (§899 BGB; vgl. dort Rdn. 1), ebensowenig Verfügungsbeschränkungen, da sie nicht das Grundstück belasten, sondern das Eigentumsrecht einschränken (vgl. Rdn. 17 zu § 879 BGB); unschädlich f ü r den Rang des Erbbaurechts ist daher z. B. der Heimstättenvermerk, wie sich aus § 5 Satz 3 RHeimstG ergibt (LG W u p pertal N J W 65 1767), ferner der Umlegungsvermerk nach § 54 Abs. 1 BBauG, der Sanierungs- und der Entwicklungsmaßnahmevermerk nach §§5, 53 StBauFG, auch der Zwangsversteigerungsvermerk nach §19 ZVG, der freilich die Eintragung des Erbbaurechts verhindert, weil mit dem Zuschlag das Erbbaurecht erlischt, dieses also entgegen § 1 Abs. 4 ErbbauVO durch eine auflösende Bedingung beschränkt wäre (vgl. Rdn. 62 zu § 1); unschädlich ist der Nacherbenvermerk, da auch er in keinem Rangverhältnis zu den dinglichen Grundstückslasten steht (OLG Hamburg D N o t Z 67 373; MünchKomm/ von Oefele Rdn. 4; Staudinger/Ring Rdn. 9; herrsch. Auf?.; anders O L G H a m m N J W 65 1489 mit der irreführenden Begründung, der Gesetzgeber habe in § 10 Abs. 2 die Frage der Rangfähigkeit von Verfügungsbeschränkungen den Landesrechten überlassen, was aber schon deshalb nicht zutrifft, weil das Landesrecht keine Kompetenz zur Auslegung oder Erweiterung von §879 BGB hat); die Bestellung eines Erbbaurechts durch den nicht befreiten Vorerben (§2113 BGB) ist jedoch im Falle des Eintritts der Nacherbfolge, sofern nicht der Nacherbe zugestimmt hat, analog § 1 Abs. 4 unwirksam ( B G H Z 52 269; vgl. auch Rdn. 63 zu § 1). 3. Rangänderungsverbot (Abs. 1 Satz 1 2. Halbs.) Das Verbot einer dem Erbbaurecht nachteiligen Rangänderung betrifft nur rechtsgeschäftliche Änderungen, nicht hingegen eine kraft Gesetzes eintretende Rangverschlechterung. Demgemäß kann ein zu Unrecht gelöschtes Erbbaurecht nach gutgläubi(117)

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§ 10 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

gern Zwischenerwerb von Grundpfandrechten (§ 892 BGB) auch an anderer als der hierdurch blockierten ersten Rangstelle wieder eingetragen werden (BGHZ 51 50; dazu Anm. Mattern in LM ErbbauVO § 10 Nr. 2; allg. Auff.). 7

4. Unschädliche Vorrechte (Abs. 1 Satz 2) Rechte, die zur Erhaltung der Wirksamkeit gegenüber dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs der Eintragung nicht bedürfen, bleiben bei der Feststellung der ersten Rangstelle des Erbbaurechts deswegen außer Betracht, weil derartige Rechte leicht übersehen werden könnten (amtl. Begründung zu §10). Solche Rechte sind z.B. die Überbau- und die Notwegrente (§§914, 917 BGB, die altrechtlichen Dienstbarkeiten (Art. 184, 187 EGBGB; vgl. aber Art. 187 Abs.2), gesetzliche Vorkaufsrechte (§§24ff BBauG; §§17, 57 StBauFG; §§11, 14 RHeimstG; §§4 ff RSiedlG), öffentliche Lasten (zum Begriff: B G H LM Z V G § 10 Nr. 3; N J W 81 2127), wie etwa Umlegungs- und Erschließungsbeiträge (§§64, 134 BBauG), landesrechtliche Anliegerbeiträge, und zwar unabhängig davon, ob sie eingetragen werden oder nicht (vgl. die Zusammenstellung bei Zeller/Stöber, Z V G § 10 Rdn. 7); in diesen Rahmen fällt auch die Hypothekengewinnabgabe (§ 111 a Abs. 1 LAG; vgl. dazu Ingenstau Rdn. 14) sowie die — jetzt praktisch nicht mehr vorkommende — Abgeltungslast zur Ablösung der früheren Gebäudeentschuldungssteuer (Ingenstau Rdn. 13) und ebenso die Umstellungsgrundschuld (IngenstauR&n. 15, 16).

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5. Vorbehalt landesrechtlicher Regelung (Abs. 2) Die in Abs. 2 vorbehaltene Abweichung von dem Erfordernis der ersten Rangstelle durch landesrechtliche Verordnung zielte vornehmlich auf Verfügungsbeschränkungen bei gebundenem Grundbesitz (Lehns-, Familienfideikommiß- und Stammgütern) sowie auf voreingetragene Rechte, die den Bestand des Erbbaurechts nicht gefährden (Begr. zu §10). Voraussetzung ist aber, daß die abweichende landesrechtliche Bestimmung auch für die vorgehenden Berechtigten unschädlich ist. Preußen hat von dem Vorbehalt Gebrauch gemacht durch die V O betreffend die Rangstelle von Erbbaurechten vom 30.4. 1919 (GS. 88); danach bleiben für die Rangermittlung außer Betracht: V e r f ü gungsbeschränkungen der in Art. 15 Abs. 1 Preuß. A G G B O genannten Art sowie die Verfügungsbeschränkung, die sich durch Ernennung eines Testamentsvollstreckers und durch das Recht eines der Bestellung des Erbbaurechts zustimmenden Nacherben ergibt; aufgehoben jedoch in Niedersachsen (VO v. 26.3. 1971, GVB1. 135) und in SchleswigHolstein (AGBGB Art. 25 Abs. 1 Nr. 11); die BayVO vom 7. 10. 1919 (GVB1. 691) ist durch V O vom 1.1. 1982 (GVB1. 504) aufgehoben; Fortbestand hat in Hamburg noch § 42 a des dortigen AGBGB vom 1.7. 1958 (GVB1.195).

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6. Rechtsfolge des Rangverstoßes Eine von Abs. 1 Satz 1 abweichende Bestellung des Erbbaurechts ist nichtig, eine dennoch vorgenommene Grundbucheintragung mithin inhaltlich unzulässig und daher nach §53 Abs. 1 Satz2 G B O von Amts wegen zu löschen (BGHZ 51 50, 52; O L G H a m m N J W 76 2023, 2024; Ingenstau Rdn. 26; allg. Auff.). Gleiches gilt bei einem die Erstrangigkeit nachträglich ändernden Rechtsgeschäft. Ist mit der dinglichen Einigung die ausschließliche erste Rangstelle gewollt, so ist der Bestellungsvertrag wirksam, wenn dieser Rang im Zeitpunkt der Eintragung gegeben ist, weil erst dann das Recht entsteht (vgl. B G H W M 73 1071, 1072 = Rpfleger 73 355). Auch das Verpflichtungsgeschäft ist bei gewollter Erstrangigkeit gültig (vgl. LG Aachen MittRhNotK 68 542); sie muß (118)

Anwendung des Grundstücksrechts (Siegfried Räfle)

§11 ErbbVO

in dem vereinbarten Zeitpunkt des dinglichen Erfüllungsgeschäfts gewährleistet sein, sonst kommt (bei Rechtskauf) Rechtsmängelhaftung zum Zuge (§§ 445, 437,440 BGB). Grundbuchrechtlich bedeutet die Löschung der inhaltlich unzulässigen Eintra- 10 gung (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO), daß damit der ursprüngliche Eintragungsantrag wieder auflebt, daher kann der Antragsteller nunmehr — veranlaßt durch Zwischenverfügung — Vorrangbewilligung (§ 880 BGB) für das Erbbaurecht beibringen und dadurch die gebotene Neueintragung an erster Rangstelle herbeiführen, ein Rangänderungsvermerk genügt nicht (OLG Hamm NJW 76 2023; Ingenstau Rdn.28; MünchKomm/von Oefele Rdn. 8); Zwischenrechte können in diesem Fall nicht wirksam entstehen, da der früher gestellte Eintragungsantrag für die Reihenfolge der Eintragung und somit für den Rang des Erbbaurechts maßgebend bleibt (§§ 17, 45 GBO); zwischenzeitlich im Erbbaugrundbuch eingetragene Belastungen des nichtigen Erbbaurechts sind gegenstandslos, ein gutgläubiger Erwerb ist daher ausgeschlossen (vgl. § 11 Rdn. 11). Ist das Erbbaurecht zwar an erster Rangstelle, aber mit gleichem Rang wie ein anderes Recht bestellt und eingetragen worden, dann liegt ebenfalls eine inhaltlich unzulässige Eintragung vor, weil das Erbbaurecht nur zur alleinigen ersten Rangstelle begründet werden darf (anders wohl MünchKomm/von Oefele aaO).

5. Anwendung des Grundstücksrechts § 11 Auf das Erbbaurecht finden die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften mit Ausnahme der §§925, 927, 928 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie die Vorschriften über Ansprüche aus dem Eigentum entsprechende Anwendung, soweit sich nicht aus dieser Verordnung ein anderes ergibt. Eine Übertragung des Erbbaurechts, die unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung erfolgt, ist unwirksam. Auf einen Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu erwerben, findet der § 313 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Regelungsbereich II. A n w e n d u n g der Grundstücksvorschriften (Abs. 1) 1. Bestellung des Erbbaurechts a) Erfordernisse b) Einigung c) Eintragung d) Entstehungszeitpunkt e) Nichtigkeit des Erbbaurechts 2. Buchersitzung, Enteignung 3. Inhaltsänderungen 4. Teilung des Erbbaurechts, Abschreibung 5. Vereinigung, Zuschreibung 6. Belastung des Erbbaurechts 7. Übertragung des Erbbaurechts . . . (119)

I 4-29 4-14 4 5 6 7-10 11-14 15 16 17,18 19-21 22-24 25,26

8. 9. 10.

Beendigung des Erbbaurechts . . . . Ansprüche aus dem Eigentum . . . . Anwendung sonstiger G r u n d stücksvorschriften

27 28 29

III. Verpflichtungsgeschäft 30-50 1. Formzwang (Abs. 2) 30-38 a) Tragweite 30,31 b) Nebenabreden 32 c) Vertragsänderungen 33-35 d) Aufhebung 36 e) Abtretung 37 f) Gesetzliche Übertragungspflicht . . 38 2. Folgen des Formmangels 39-43 3. Heilung von Formmängeln 44-47 4. Störungen des Verpflichtungsgeschäfts 48-50

§11 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

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I. Regelungsbereich Das Erbbaurecht ist ein grundstücksgleiches Recht und wird wie ein Grundstück behandelt (§ 1 Rdn. 2). Nach Abs. 1 Satz 1 sind auf das Erbbaurecht die f ü r Grundstücke geltenden Vorschriften — ausgenommen die §§925 (925 a, vgl. Rdn. 4), 927, 928 BGB — und diejenigen über Ansprüche aus dem Eigentum entsprechend anzuwenden. Diese Verweisung erfaßt alle auf Grundstücke bezogenen Bestimmungen, nicht nur solche aus dem BGB; da jedoch nur eine „entsprechende" Anwendung möglich ist, und diese auch nur, soweit sich nicht aus der ErbbauVO ein anderes ergibt, sind sonstige Rechtsnormen nur insoweit heranzuziehen, als sie mit dem Begriff und Wesen des Erbbaurechts vereinbar sind (RGZ 108 70; KGJ 51 230). Für das Erbbaurecht ist also in jeder seiner Entwicklungsstufen und in allen Erscheinungsformen zu prüfen, ob in grundstücksrechtlichen Vorschriften eine sinnentsprechende Regelung enthalten ist.

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Abs. 1 Satz 2 entspricht §925 Abs. 2 BGB und verbietet eine nur bedingte oder befristete Übertragung des Erbbaurechts; bei der Begründung des Erbbaurechts hingegen sind nur auflösende Bedingungen untersagt (§ 1 Abs. 4).

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Abs. 2 ist durch Gesetz vom 30.5. 1973 (BGB1.I 501) — gemeinsam mit §313 Satz 1 BGB — geändert worden. Die Neuregelung ist am 1. 7. 1973 in Kraft getreten. Sie erweitert das bis dahin nur für die Bestellungspflicht (und über Abs. 1 Satz 1 für die Ubertragungspflicht) geltende Formerfordernis auf die Verpflichtung zum Erwerb eines Erbbaurechts, so daß sich der Beurkundungszwang jetzt in jeder Hinsicht mit § 313 BGB deckt, der daher entsprechende Anwendung findet (s. dazu Rdn. 30 ff). Die Gesetzesänderung wirkt nicht auf früher geschlossene Verträge zurück (BGH W M 73 1356; N J W 85 2941,2942).

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II. Anwendung der Grundstücksvorschriften (Abs. 1) 1. Bestellung des Erbbaurechts a) Erfordernisse Die Bestellung eines Erbbaurechts ist der auf Belastung eines Grundstücks mit einem (beschränkten) dinglichen Recht gerichtete sachenrechtliche Begründungsakt (§ 1 Rdn. 74), also zu unterscheiden von dem zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft (unten Rdn. 43). Zur wirksamen Bestellung ist entsprechend § 873 Abs. 1 BGB Einigung und Grundbucheintragung (an erster Rangstelle: § 10 Abs. 1 Satz 1) erforderlich. Die Einigung ist formlos möglich, da hier §925 BGB (Auflassung in Form gleichzeitiger Anwesenheit) nicht gilt, auch nicht §925 a BGB (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 3 = W M 69 564, 565). Verfahrensrechtlich ist jedoch gemäß §20 G B O die Einigung dem Grundbuchamt nachzuweisen, und zwar in der Form des §29 G B O (KG Rpfleger 79 208, 209); genügend ist mithin nicht die sonst f ü r Grundstücksbelastungen ausreichende einseitige Bewilligungserklärung des Grundstückseigentümers (§ 19 GBO), ausgenommen nur das Eigentümererbbaurecht (§ 1 Rdn. 23).

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b) Einigung Die Einigung muß den Inhalt des Erbbaurechts hinreichend bestimmt festlegen, sowohl hinsichtlich der in § 1 aufgeführten gesetzlichen Merkmale (Rdn. 75 zu §1) als auch bezüglich derjenigen Abreden, welche die Beteiligten gemäß §§2 bis 8 zum vertragsmäßigen Inhalt machen wollen (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 3 = W M 69 564; K G Rpfleger 79 208; vgl. dazu § 2 Rdn. 3 ff); zur Auslegung der Einigung vgl. unten Rdn. 6. Fehlt die Einigung oder haftet ihr ein grundlegender Mangel an, so ist der Bestellungsvertrag unwirksam (Rdn. 8), das Verpflichtungsgeschäft indessen nur unter der Voraussetzung des § 139 BGB (vgl. daher einerseits B G H a a O : Unwirksamkeit bei Unbestimmt(120)

A n w e n d u n g des Grundstücksrechts (Siegfried Räfle)

§ 11 E r b b V O

heit von Größe und örtlicher Lage des Erbbaugrundstücks, andererseits BGH WM 69 1169 = N J W 69 2043, 2045: Bestellung durch nicht befreiten Vorerben); aus dem wirksam bleibenden Verpflichtungsgeschäft kann daher Nachholung der gebotenen Einigung verlangt werden (Rdn. 7). Mängel der dinglichen Einigung und die hierauf beruhende Nichtigkeit der Bestellung machen das Grundbuch zwar unrichtig; die Eintragung ist aber nicht inhaltlich unzulässig, daher greifen in diesem Falle die Bestandsvermutung des Grundbuchs (§ 891 BGB) und dessen öffentlicher Glaube (§ 892 BGB) ein; vgl. Rdn. 11. c) Eintragung 6 Die Grundbucheintragung ist nach § 873 Abs. 1 BGB notwendiges Bestellungserfordernis (zum Inhalt der Eintragung und zum Grundbuchverfahren vgl. §14). Die Eintragung ist auslegungsfähig; die Auslegung des dinglichen, von der Eintragungsbewilligung (§ 874 BGB) gedeckten Inhalts des Erbbaurechtsvertrages unterliegt uneingeschränkter revisionsgerichtlicher Prüfung (BGHZ 59 205, 208 f; B G H LM § 2 Nr. 7 = N J W 85 1464, 1465); dabei ist auf den Wortlaut der die Einigung und Eintragungsbewilligung enthaltenden Urkunde und auf den Sinn abzustellen wie er sich aus unbefangener Sicht als nächstliegende Bedeutung der Erklärung ergibt; außerhalb der Urkunde liegende Umstände dürfen nur herangezogen werden, wenn und Soweit sie nach den besonderen Umständen des Einzelfalles für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (BGHZ 47 190, 196; 59 205, 209; B G H N J W 85 1464, 1465; vgl. auch § 1 Rdn. 87). d) Entstehungszeitpunkt 7 Das Erbbaurecht entsteht mit der Eintragung, sofern ihr die Einigung vorausgegangen ist, sonst erst mit Einigung (BGH W M 73 1071, 1072 = Rpfleger 73 355). Bis zur Eintragung ist die dingliche Einigung für die Beteiligten nur unter den Voraussetzungen des § 873 Abs. 2 BGB bindend. Davon zu unterscheiden ist der schuldrechtliche Kausalvertrag; er hat uneingeschränkte Bindungswirkung, so daß aus einer formgerechten (§ 11 Rdn. 27) schuldrechtlichen Vereinbarung auf (erneute) Abgabe der dinglichen Einigungserklärung geklagt werden kann (vgl. BGH W M 79 1430 = NJW 80 228). — Zur Frage der Befristung des Bestellungsvertrages und zu aufschiebenden Bedingungen vgl. §1 Rdn. 61 ff. Bis zur Entstehung des Erbbaurechts und im Vorgriff darauf kann durch schuld- 8 rechtliche Abreden das beiderseitige Verhältnis geregelt werden, wovon vielfach Gebrauch gemacht wird, z. B. Besitz, Nutzung und Gefahrübergang des Erbbaugrundstücks; Erbbauzins als Nutzungsentgelt; Festlegung des Anfangszeitpunkts für die Berechnung der vereinbarten Erbbaurechtsdauer (LG Würzburg Rpfleger 75 249; vgl. dazu § 1 Rdn. 70). Die Parteien können im Erbbaurechtsvertrag auch die Rechtsfolgen der bei Versagung einer erforderlichen Genehmigung eintretenden endgültigen Unwirksamkeit der Bestellung regeln (BGH ZIP 86 36; 86 37, 38). Unanwendbar sind auf das Erbbaurecht die für Dauerschuldverhältnisse entwik- 9 kelten Rechtsgrundsätze, wie die dort gegebene Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund (vgl. Rdn. 48). Ein vertragliches oder gesetzliches Rücktrittsrecht besteht nur bis zur Eintragung des Erbbaurechts (vgl. Rdn. 47), danach nur noch ein etwa vereinbartes Heimfallrecht (§ 2 Rdn. 22 ff). Wettbewerbsschutz kann der Erbbauberechtigte nur bei entsprechender Verein- 10 barung vom Grundstückseigentümer verlangen (OLG Karlsruhe N J W 62 807; MünchKomm/von Oefele Rdn. 37; a. M. Ingenstau Rdn. 49; Palandt/Bassenge Überbl. Anm. 4 vor § 1012 BGB); insoweit läßt sich die Rechtsprechung zum Mietvertragsrecht (vgl. B G H Z 70 79, 80), die auf der Erwägung beruht, daß bei Vermietung zum Betrieb eines (121)

§11 ErbbYO

Erbbaurechtsverord n 11 ng

bestimmten Geschäfts der Schutz vor Konkurren/ < i Währung des vertragsgemäßen Gebrauchs gehört, auf das Erbbaurecht nicht an« enden, da die vertragliche Verpflichtung des Grundstückseigentümers nur auf die Bestellung des Erbbaurechts und nicht auf Förderung einer fortdauernden Gebrauchsgewährung f ü r den vereinbarten Erbbaurechtszweck gerichtet ist; aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen Erbbauberechtigtern und Besteller (vgl. § 1 Rdn. 34) kann sich ein Anspruch auf Konkurrenzschutz nicht ergeben. 11

e) Nichtigkeit des Erbbaurechts Die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts hat keine Unwirksamkeit des in der Bestellung des Erbbaurechts liegenden abstrakten Erfüllungsgeschäfts zur Folge, wenn nicht der Mangel auch dem Erfüllungsgeschäft anhaftet (z. B. § 138 Abs. 2 BGB); denn Grund- und Erfüllungsgeschäft bilden in der Regel keine rechtliche Einheit (vgl. dazu Rdn. 42). Nichtigkeit des Erbbaurechts kann sich jedoch aus Mängeln im dinglichen Bereich ergeben, so z. B. bei Unwirksamkeit der dinglichen Einigung (§ 1 Rdn. 75, 76) oder bei Versagung einer notwendigen Genehmigung (§ 1 Rdn. 88); in solchen Fällen ist jedoch ein gutgläubiger Dritterwerb nach §892 BGB möglich (unten Rdn. 13). Nichtig ist auch ein Erbbaurecht, das mit dem vereinbarten und eingetragenen Rechtsinhalt unzulässig ist, z. B. bei nicht ausreichend bestimmter Zweckvereinbarung (§ 1 Rdn. 75), bei einer im Zeitpunkt der Bestellung gegebenen objektiven Unmöglichkeit der Bebauung infolge eines dauernden baurechtlichen Hindernisses (BGH N J W 86 1605), bei Vereinbarung einer auflösenden Bedingung (§ 1 Rdn. 72, 73), bei Bestellung eines Nachbarerbbaurechts (§1 Rdn. 52) oder bei Verstoß gegen das Erfordernis der Erstrangigkeit des Erbbaurechts (§10 Rdn. 9); hier scheidet die Möglichkeit gutgläubigen Erwerbs aus (unten Rdn. 14).

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Teilnichtigkeit führt entsprechend §139 BGB im Zweifel zur Gesamtnichtigkeit des Erbbaurechtsvertrages; nur bei einer auf einen abtrennbaren Teil der Regelung beschränkten Unwirksamkeit ist die Aufrechterhaltung des übrigen Teils geboten, sofern das dem mutmaßlichen Willen der Beteiligten bei Vertragsabschluß entsprach. Eine U m deutung des etwa nichtigen Vertrages (Vertragsteils) in ein gültiges anderes Rechtsgeschäft gemäß § 140 BGB kann in Betracht kommen, z. B. unwirksame Kündigungsklausel in Heimfallvereinbarung (BGH W M 69 1169, 1171), unwirksame Erbbauzinsvereinbarung in Abrede über Nutzungsentschädigung.

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Nichtigkeitsfolge ist die Unrichtigkeit des Grundbuchs, so daß Berichtigung (des Grundstücks-Grundbuchs) nach § 894 BGB (§ 22 GBO) oder Eintragung eines Widerspruchs nach § 899 BGB verlangt werden kann. In der Zwischenzeit jedoch greift der öffentliche Glauben des Grundbuchs ein (§ 892 BGB). Ein gutgläubiger Erwerb des Erbbaurechts oder eines Rechts am Erbbaurecht ist daher möglich (BGH W M 63 533; herrsch. Auff., a. M. Meikel/Imhof/Riedel, G B O § 8 Anm. 9 o, wonach bei nichtigem Erbbaurecht das Grundstück selbst belastet sein soll, was jedoch der gerade auf die Bestandsfiktion abstellenden Vorschrift des §892 BGB widerspricht; vgl. auch Rdn. 14). Der gutgläubige Erwerb setzt sich folgerichtig auch in der Zwangsversteigerung durch (allg.Auff.).

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Kein gutgläubiger Erwerb kommt bei inhaltlich unzulässiger Eintragung in Frage, d. h. in den Fällen, in denen sich die Nichtigkeit des Erbbaurechts aus dem Inhalt der Eintragung oder der zulässig in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung ergibt (Ingenstau Rdn. 56; Staudinger/Ring Rdn. 21; KEHE-Ertl, GBO Einl. F 41; Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht Rdn. 1741; O L G Frankfurt Rpfleger 75 305), wie bei den in Rdn. 11 genannten Beispielen unzulässigen Rechtsinhalts. Das inhaltlich unzulässige Erbbaurecht ist gemäß §53 Abs. 1 Satz 2 G B O von Amts wegen zu löschen; eingetra(122)

Anwendung des Grundstücksrechts (Siegfried Räfle)

§ 11 E r b b V O

gene Belastungen stehen der Löschung des Erbbaurechts und der Schließung des Erbbaugrundbuchs nicht entgegen. Die bisher am Erbbaurecht bestehenden Grundpfandrechte setzen sich nicht deswegen am Grundstück fort, weil das Bauwerk als Grundstücksbestandteil dem Eigentümer zufällt (so aber Meikel/Imhof/Riedel, G B O §8 Anm. 9 o; Haegele Rpfleger 67 279, 287), denn dafür gibt es keine rechtliche Grundlage (Busse Rpfleger 57 106, 108; Haegele/Schöner/Stöber aaO Rdn. 1744; Palandt/Bassenge Anm. 2 f ) ; ein Bereicherungsanspruch des Grundpfandrechtsgläubigers gegen den Eigentümer aus Eingriffskondiktion dürfte hier nicht in Betracht kommen, weil dieser das Bauwerk nicht auf Kosten des Gläubigers, sondern des (vermeintlich) Erbbauberechtigten erlangt hat (vgl. auch MünchKomm/von Oefele Rdn. 16; Haegele/Schöner/Stöber aaO, wonach der Gläubiger analog §28 ErbbauVO ein Pfandrecht an der Bereicherungsforderung des Erbbauberechtigten haben soll, was aber wohl diese Vorschrift nicht hergibt). 2. Buchersitzung, Enteignung

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Ein weiterer Entstehungsgrund ist die Buchersitzung entsprechend § 900 Abs. 2 BGB (vgl. § 1 Rdn. 89). Auch durch Enteignung kann ein Erbbaurecht entstehen. So kann nach §§86 Abs. 1 Nr. 1, 92 Abs. 2 Satz 1 BBauG Grundstückseigentum im Zuge der Enteignung mit einem Erbbaurecht belastet werden. Nach § 89 Abs. 3 Nr. 2 BBauG kann an einem Grundstück nach Erledigung des Enteignungszwecks ein Erbbaurecht begründet werden; Entsprechendes gilt gemäß §§25 Abs. 3, 59 Abs. 2 Satz 3 StBauFG. Im Umlegungsverfahren können an Grundstücken im Umlegungsgebiet nach §61 Abs. 1 Satz 1 BBauG Erbbaurechte bestellt werden, wenn der Betroffene einverstanden ist (§ 59 Abs. 4 BBauG). Die früher nach dem Baulandbeschaffungsgesetz vom 3. 8. 1953 (BGBl. I 720) gegebene Möglichkeit, im Wege der Enteignung Erbbaurechte zu begründen, besteht seit Inkrafttreten des BBauG am 29. 10. 1960 nur noch im Rahmen dieses Gesetzes (§189 BBauG). 3. Inhaltsänderungen 16 Erforderlich ist gemäß §§ 877, 873 BGB die Einigung zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtern; sachenrechtlich ist die Einigung formfrei, verfahrensrechtlich ist sie nach § 20 G B O in der Form des § 29 G B O nachzuweisen. Das Verpflichtungsgeschäft unterliegt dem Beurkundungszwang entsprechend §313 BGB nur dann, wenn durch die Inhaltsänderung die Bestellungs-, Übertragungs- oder Erwerbspflicht berührt wird (dazu unten Rdn. 35). Die nach §§ 877, 873 nötige Eintragung der Rechtsänderung muß im Bestandsverzeichnis des Erbbaugrundbuchs (§ 14 ErbbauVO) und zugleich in Abt. II des Grundbuchs f ü r das Erbbaugrundstück (BayOblGZ 1959 520, 528 = N J W 60 1155, 1156) vorgenommen werden; die Zustimmung etwaiger Drittberechtigter am Erbbaurecht (oder von der Änderung etwa betroffener Drittberechtigter am Grundstück) ist gemäß §§877, 876 BGB notwendig (vgl. dazu §1 Rdn. 109). Gegenstand einer Inhaltsänderung ist z. B. die Verlängerung der Erbbaurechtsdauer (BayO b L G Z 1959 520, 526) oder die Erweiterung des Erbbaurechts nach §890 Abs. 2 BGB (OLG H a m m N J W 74 280; vgl. dazu § 1 Rdn. 108). Unabänderlich ist der Rang des Erbbaurechts (§ 10 Abs. 1 Satz 1). — Weitere Einzelheiten § 1 Rdn. 107 ff. 4. Teilung des Erbbaurechts, Abschreibung 17 Die Teilung ist zulässig, wenn sich das Erbbaurecht ohne Inhalts- und Wertveränderung in gleichartige Teile zerlegen läßt (§ 1 Rdn. 15), also nicht, wenn sich das Recht von vornherein nur auf ein einziges Bauwerk beschränkt (OLG H a m m M D R 84 402; In(123)

§ 11 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

genstau Rdn. 124). An dem ursprünglichen Erbbaurechtsvertrag ändert sich durch die Teilung nichts. Die vordem bestehenden Belastungen erstrecken sich nun auf die Teilerbbaurechte als Gesamtbelastungen. Jedes Teilgrundstück ist von dem darauf nicht mehr entfallenden Teil des ursprünglichen Erbbaurechts durch Aufgabeerklärung des Erbbauberechtigten und Löschung nach § 875 BGB zu enthaften (BGH LM ErbbauVO § 26 Nr. 1 = N J W 74 498; ebenso das unveröffentlichte Urt. v. 3.11. 1978, V ZR 25/75; a. M. I « « e r D N o t Z 60 80, 91; KEHE-Eickmann, GBO § 7 Rdn. 23). Zur Teilung ist die ohne Vereinbarung nicht erzwingbare Zustimmung des Grundstückseigentümers erforderlich (§ 26) sowie derjenigen, denen ein Recht an dem Erbbaurecht zusteht (§ 876 BGB), nicht hingegen der am Grundstück dinglich Berechtigten (BGH aaO). Für jedes Teilerbbaurecht ist ein neues Erbbaugrundbuch anzulegen. — Weitere Einzelheiten Rdn. 15 ff zu §1. 18

Die Abschreibung einer von dem Erbbaurecht infolge einer dauernden Ausübungsbeschränkung nicht betroffenen Teilfläche des Erbbaugrundstücks (vgl. § 1 Rdn. 19) kann entsprechend § 1026 BGB ohne Zustimmung des Erbbauberechtigten lastenfrei vorgenommen werden; dann erlischt das Erbbaurecht an dem abgeschriebenen Trennstück (BayObLGZ 1957 217 = D N o t Z 58 409 mit Anm. Weitnauer). Soll hingegen eine von dem Erbbaurecht uneingeschränkt erfaßte Teilfläche abgeschrieben werden, so ist — wie bei der Teilung — das Erbbaurecht insoweit aufzuheben (§§ 875, 876 BGB); notwendig ist die Zustimmung des Grundstückseigentümers (§26) und dinglich Berechtigter (§ 876 BGB). Für die Teillöschung gilt § 46 Abs. 2 GBO.

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5. Vereinigung, Zuschreibung In entsprechender Anwendung von § 890 BGB können Erbbaurechte miteinander vereinigt oder einander als Bestandteil zugeschrieben werden (Ingenstau Rdn. 26; Palandt/Bassenge Anm. 2 d aa; herrsch. Auff.; anders MünchKomm/von Oefele Rdn. 33: nur bei gleichzeitiger Vereinigung der Erbbaugrundstücke). Die Zuschreibung ist nur eine besondere Art der Vereinigung; von dieser unterscheidet sie sich sachenrechtlich lediglich dadurch, daß sich gemäß § 1131 BGB die am bisherigen Erbbaurecht bestehenden Grundpfandrechte (einschließlich Unterwerfungsklausel: BayObLGZ 1929 166; 1954 258) auch auf das zugeschriebene Erbbaurecht erstrecken, und zwar im Rang nach den dort eingetragenen Belastungen; nicht aber ergreift umgekehrt ein am zugeschriebenen Erbbaurecht bestehendes Grundpfandrecht auch das Haupterbbaurecht. Auf die Erbbauzinsreallast ist § 1131 BGB nicht anwendbar; wird also das damit belastete Erbbaurecht einem anderen, unbelasteten zugeschrieben, so haftet das neu hinzugekommene Erbbaurecht weder für das Stammrecht der Reallast noch für die Einzelleistungen (vgl. §1107 BGB Rdn. 4).

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Zulässig ist auch die Vereinigung eines Erbbaurechts mit einem (nicht von einem Erbbaurecht belasteten) Grundstück und die Zuschreibung des Erbbaurechts zu einem anderen Grundstück (§890 BGB; vgl. Rdn. 14 und 103 zu § 1). Voraussetzung dafür ist aber mit Rücksicht auf die sonst eintretende Verwirrungsgefahr (§§ 5, 6 GBO) die Ausdehnung des Erbbaurechts auf die hinzukommende Fläche (allg. Auff.); die dazu erforderliche Einigung zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtern ist gemäß § 20 GBO in der Form des § 29 GBO nachzuweisen. Eine solche Ausdehnung des Erbbaurechts ist eine Inhaltsänderung im Sinne von § 877 BGB (OLG Hamm N J W 74 280; BayObLG D N o t Z 85 375, 377; herrsch. Auff.), jedoch ist die Zustimmung der am Erbbaurecht dinglich Berechtigten nicht erforderlich, weil damit keine rechtliche Beeinträchtigung verbunden ist (OLG Neustadt D N o t Z 64 344 = Rpfleger 63 241 m. Anm. Haegele); die an dem Erbbaurecht bestehenden Grundpfandrechte erstrecken sich (124)

Anwendung des Grundstücksrechts (Siegfried Räfle)

§ 11 ErbbVO

auf die mitbelastete Fläche (OLG Hamm N J W 63 1112; OLG Neustadt a a O ; Ingenstau Rdn. 30; Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht Rdn. 1844; a. M. LG Dortmund N J W 60 487 m. ablehnender Anm. Baiser, Riedel D N o t Z 60 376; Ripfel, Grundbuchrecht S.207), ebenso die in ^ ^ . / / e i n g e t r a g e n e n Belastungen des Erbbaurechts, weil dieses ja als Belastungsgegenstand trotz Einbeziehung einer weiteren Grundfläche unverändert bleibt (OLG Hamm N J W 74 280; OLG Neustadt a a O ; Staudinger/Ring Rdn. 14; Haegele/Schöner/Stöber a a O ; anders hingegen Kehrer BWNotZ 57 52, 60; 59 87, 95; Haegele Rpfleger 67 279, 284; Ingenstau Rdn. 30). Auch ein etwa eingetragener Rangvorbehalt erstreckt sich auf das zugeschriebene Grundstück (KEHE-Eickmann, GBO § 6 Rdn. 26; a. M. Haegele Rpfleger 75 158). Die Zuschreibung des mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks zu diesem 21 Erbbaurecht ist entsprechend § 890 Abs. 2 BGB möglich (Kehrer BWNotZ 54 86; 57 52, 86; Schulte BWNotZ 60 137; Ingenstau Rdn. 27; Staudinger/Ring Rdn. 14), genauso die Zuschreibung des Erbbaurechts zu einem anderen, nicht erbbaurechtsbelasteten Grundstück des Erbbauberechtigten (Ingenstau aaO; Haegele/Schöner/Stöber aaO Rdn. 1846; herrsch. Ansicht), in gleicher Weise Vereinigungen (§ 890 Abs. 1 BGB). Daß hierdurch einem Erbbaurecht nachträglich der Charakter eines subjektiv-dinglichen Rechts verschafft wird und daß sich solche Verbindungen jederzeit wieder rückgängig machen lassen (Wolff/Raiser § 104 III Fußn. 17), ist kein zwingender Grund, derartige Vereinigungen und Zuschreibungen nicht zuzulassen (so aber MünchKomm/von Oefele Rdn. 33). Ausgeschlossen ist die Zuschreibung eines Erbbaurechts zu einem Grundstück, welches selbst mit einem Erbbaurecht belastet ist.

6. Belastung des Erbbaurechts

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Das Erbbaurecht als grundstücksgleiches Recht kann wie ein Grundstück belastet werden (§ 1 Rdn. 101). Erforderlich sind Einigung und Eintragung in das Erbbaugrundbuch (§ 873 BGB, § 14 Abs. 3 Satz 1 ErbbauVO, § 8 GBO); eine etwa nach § 5 Abs. 2 ErbbauVO vereinbarte Belastungsbeschränkung kann die Belastung verhindern, wenn die Zustimmung des Grundstückseigentümers nicht nach § 7 Abs. 3 ersetzt wird. Das der Belastung zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft ist formfrei. Zur Möglichkeit gutgläubigen Erwerbsbti nichtigem Erbbaurecht vgl. oben Rdn. 11, 13; zu den Folgen der Beendigung des Erbbaurechts vgl. § 29, des Heimfalls vgl. § 33, der Zwangsversteigerung des Grundstücksvgl. § 25. Die Belastungsmöglichkeiten entsprechen grundsätzlich denen eines Grund- 2 3 stücks (BGHZ 62 179, 181). Möglich sind daher vor allem Grundpfandrechte, auch als Gesamtrechte (§1132 BGB), sowie Reallasten, wobei für die Erbbauzinsreallast die Sonderregelung des §9 gilt, ferner dingliche Vorkaufsrechte (KG RJA 16 302), Grunddienstbarkeiten, beschränkte persönliche Dienstbarkeiten und Nießbrauch (zum Umfang des Benutzungsrechts in diesen Fällen vgl. § 1 Rdn. 101), nicht hingegen Verpfändung (5 1 Rdn. 101 a. E.). Nach §§31, 42 W E G kann das Erbbaurecht mit einem Dauerwohn- oder Dauernutzungsrecht belastet werden (je nachdem, ob ein Wohnungs- oder ein Teilerbbaurecht besteht, vgl. §30 WEG). Zulässig ist auch die Belastung mit einem Untererbbaurecht (dazu § 1 Rdn. 102). Eintragungsfähig sind mit Bezug auf das Erbbaurecht auch Vormerkungen, Widersprüche und Verfügungsbeschränkungen (§ 1 Rdn. 102). Belastungsgegenstand ist das Erbbaurecht, nicht auch das Grundstück, es sei 2 4 denn, das dingliche Recht wird auch für das Grundstück bestellt (OLG München JFG 23 151, 153; OLG Hamm NJW 69 2052). Das Bauwerk wird als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts (§ 12) miterfaßt, ebenso Zubehör, soweit es der Mithaftung unterliegt, (125)

§ 11 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

wie bei Grundpfandrechten (§1120 BGB); weitere Einzelheiten §1 Rdn. 101 ff. Zur Auswirkung von Zuschreibungen auf Erbbaurechtsbelastungen vgl. oben Rdn. 19, 20. 25

7. Übertragung des Erbbaurechts Das der rechtsgeschäftlichen Übertragung zugrunde liegende Verpflichtungsgeschäft bedarf der Beurkundung entsprechend §313 Satz 1 BGB (dazu unten Rdn. 30). Zum dinglichen Vollzug sind Einigung und Eintragung in das Erbbaugrundbuch erforderlich (§873 BGB); die dingliche Einigung ist formlos möglich, grundbuchrechtlich muß sie nach § 20 G B O in der Form des § 29 G B O nachgewiesen werden. Im Gegensatz zur Bestellung (§1 Rdn. 61) darf die Übertragung des Erbbaurechts (ebenso wie eine Auflassung, § 925 BGB) gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 nicht unter einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung vorgenommen werden; dahingehende schuldrechtliche und durch Vormerkung sicherungsfähige Abreden sind jedoch wirksam (vgl. dazu § 1 Rdn. 91). Für die Mitübertragung von Erbbaurechtszubehör gilt §926 BGB analog (§1 Rdn. 92); zum Verpflichtungsgeschäft vgl. §314 BGB. Die Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Übertragung ist sachenrechtlich nur unter den Voraussetzungen der §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 geboten; zum Erfordernis behördlicher Genehmigungen und ähnlicher Mitwirkungsakte vgl. § 1 Rdn. 88.

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Die Übertragung des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer führt nicht zum Erlöschen des Rechts (§889 BGB), sondern zum Eigentümererbbaurecht (§ 1 Rdn. 94). Gleiches gilt bei Rückübertragung aufgrund eines Heimfallanspruchs (§ 2 Rdn. 34). Eine schuldrechtliche Anpassungsklausel geht nicht automatisch auf den Erbbaurechtserwerber über (§9 Rdn. 26). Zu Störungen des Verpflichtungsvertrages vgl. Rdn. 48, zum Rücktrittsrecht Rdn. 49; zum Streitwert der Klage auf Erbbaurechtsübertragung vgl. § 1 Rdn. 100. 8. Beendigung des Erbbaurechts Das Erbbaurecht erlischt durch Aufhebung (§26 ErbbauVO, §875 BGB), durch Zeitablauf (§27), durch Buchersitzung (§901 BGB), durch Enteignung (§1 Rdn. 113) sowie durch Ausfall einer vereinbarten aufschiebenden (nicht auflösenden) Bedingung (§ 1 Rdn. 61). Kein Erlöschensgrund ist der Heimfall (§ 2 Rdn. 34), auch nicht der Verzicht auf das Erbbaurecht analog § 928 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. § 1 Rdn. 114) und das gerichtliche Aufgebot analog §927 BGB, denn § 11 Abs. 1 Satz 1 schließt die Anwendbarkeit dieser beiden Vorschriften aus. Auch der Untergang des Bauwerks (§13), die Zwangsversteigerung des Grundstücks (§ 25) oder die Vereinigung von Erbbaurecht und Grundstückseigentum in einer H a n d (§ 889 BGB) bringen das Erbbaurecht nicht zum Erlöschen. Ein zu Unrecht gelöschtes Erbbaurecht kann wieder in das Grundbuch eingetragen werden, allerdings nur im Rang nach etwa gutgläubig erworbenen Zwischenrechten ( B G H Z 51 50; vgl. auch § 10 Rdn. 6). Leistungsstörungen oder Vertragsverletzungen auf der Ebene des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts lassen den Bestand eines schon eingetragenen Erbbaurechts unberührt (Rdn. 48 ff), ebenso ein vertraglicher Rücktrittsvorbehalt (Rdn. 49). Zu den Rechtsfolgen eines Erlöschens des Erbbaurechts vgl. § 1 Rdn. 116.

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9. Ansprüche aus dem Eigentum (Abs. 1 Satz 1) Anwendbar ist §985 BGB; der Erbbauberechtigte als Eigentümer des Bestandteil des Erbbaurechts bildenden Bauwerks (§ 12 Abs. 1) hat daher den Herausgabeanspruch, ebenso das Recht zum Besitz gemäß §986 BGB sowie den Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB (vgl. R G Z 77 218; RG WarnRspr. 1928 Nr. 142; vgl. (126)

A n w e n d u n g des Grundstücksrechts (Siegfried Rafie)

§11

ErbbVO

auch § 1 Rdn. 41). Was die Besitzverhältnisse betrifft, so ist der Erbbauberechtigte unmittelbarer Besitzer des Bauwerks, des Baugrundes und der weiteren Grundstücksteile, auf die sich das Erbbaurecht gemäß § 1 Abs. 2 erstreckt; in diesem Umfang genießt er Besitzschutz gemäß §§ 859, 861, 862 BGB; hinsichtlich des Erbbaugrundstücks ist der Eigentümer nach dem Besitzmittlungsverhältnis (§ 868 BGB) mittelbarer Eigenbesitzer und der Erbbauberechtigte unmittelbarer Fremdbesitzer (BGH LM BGB §868 Nr. 10 = W M 70 680). Auch die nachbarrechtlichen Ansprüche nach §§ 906 ff BGB stehen dem Erbbauberechtigten zu ; ebenso der Anspruch auf Überbaurente (§§916, 912 bis 914 BGB ; zum Überbau vgl. § 12 Rdn. 6 ff) und auf Notwegrente (§917 Abs. 2 BGB), ein Verzicht auf diese Rechte erfordert wegen § 1126 BGB Zustimmung der Grundpfandrechtgläubiger (OLG Schleswig SchlHA 64 164). 10. Anwendung sonstiger Grundstücksvorschriften

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Entsprechend anwendbar sind aus dem BGB u.a. auch folgende Bestimmungen: § 96 (mit dem Erbbaurecht kann als dessen Bestandteil ein subjektiv-dingliches Recht verbunden werden, vgl. § 10 Rdn. 2); §§97, 98 Nr. 1 (Zubehör), nicht jedoch § 98 Nr. 2, da bei einem „Landgut" begrifflich die Bauwerke im Verhältnis zu den Landflächen nicht die Hauptsache im Sinne von § 1 Abs. 2 sind und somit daran kein Erbbaurecht bestellt werden darf (vgl. aber auch § 1 Rdn. 45); §§ 99 bis 103 (Früchte, Nutzungen, Lasten); §232 (Sicherheitsleistung durch Hypothekenbestellung); §416 (Hypothekenübernahme); §503 (Ausschlußfrist beim Wiederkauf); §510 Abs. 2, nicht das mietrechtliche Konkurrenzverbot (vgl. oben Rdn. 10); bei Gebrauchsüberlassung des Erbbaurechts die Grundstücke betreffenden Vorschriften über Miete und über Pacht) ; anwendbar ist auch §571 (vgl. dazu § 30 ErbbauVO) ; ferner § 648 (Bauhandwerker-Sicherungshypothek); §753 (Gemeinschaftsteilung); §§836, 837 (Schadenshaftung f ü r Einsturz); §867 (Aufsuchung einer Sache); §§903, 904 (Befugnisse des Eigentümers); §905 (Begrenzung des Eigentums; insoweit anders Voraufl. Anm. 1), §§ 906ff (oben Rdn. 28); §919 (Abmarkungspflicht); §926 (Zubehörveräußerung, vgl. Rdn.25); §1018 (vgl. dazu O L G H a m m D N o t Z 81 264); § 1126 (vgl. oben Rdn. 28 a. E.); § 1424 (güterrechtliche Einwilligung); §1807 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 (Anlegung von Mündelgeld); §1821 (vormundschaftsgerichtliche Genehmigung). III. Verpflichtungsgeschäft 30 1. Formzwang (Abs. 2) a) Tragweite Nach § 11 Abs. 2 unterliegt der Verpflichtungsvertrag zur Bestellung oder zum Erwerb eines Erbbaurechts dem Erfordernis notarieller Beurkundung entsprechend §313 Satz 1 BGB. Mit der Ausdehnung des Formzwangs auf die Erwerbsverpflichtung durch die am 1.7. 1973 in Kraft getretene Neufassung des § 11 (Abs. 2) ist diese Vorschrift der am selben Tage in Kraft getretenen Änderung des § 313 BGB inhaltlich angeglichen worden (ebenso §4 Abs. 3 W E G ) . Daraus und aus der Zweckübereinstimmung der beiden Normen (Warn-, Schutz- und Beweisfunktion der Beurkundung: B G H Z 76 150, 153 f) ist zu folgern, daß hier der Formzwang in gleichem Ausmaß gilt wie bei Grundstücksgeschäften. Dementsprechend ist auch die Verpflichtung zur Übertragung (so bereits B G H Z 32 11) und zum Erwerb eines schon bestehenden Erbbaurechts formgebunden (BGH N J W 84 612; Staudinger/Ring Rdn. 22; Erman/Hagen Rdn. 1); insoweit ist gleichgültig, ob das Formerfordernis f ü r die Übertragungspflicht jetzt schon aus Abs. 2 oder weiterhin aus Abs. 1 Satz 1 (i. V. mit § 313 BGB) herzuleiten ist (richtig im letzteren Sinne, vgl. Kanzleiter D N o t Z 73 519, 524; Ingenstau Rdn. 33; MünchKomm/von Oefele (127)

§11 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

Rdn. 19). Auch bedingte Vereinbarungen sind beurkundungspflichtig (BGH N J W 81 1267, 1268; 82 434, 435). Gleiches gilt für Verpflichtungen, die indirekt einen Zwang zum Vertragsabschluß auslösen, wie das Versprechen einer Vertragsstrafe f ü r den Fall des Nichtabschlusses (BGH LM BGB § 313 Nr. 78 = N J W 79 307). 31

Beurkundungsbedürftig ist die Gesamtheit der vertraglichen Vereinbarungen mit allen Nebenabreden ( B G H Z 63 359, 361 ; 69 266, 268; 89 41, 43), soweit sie Rechtswirkung entfalten sollen und nicht bloß deklaratorische Bedeutung haben ( B G H Z 85 315, 317). Bei vertraglicher Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechts (§§315 ff BGB), z.B. zur Flächenbestimmung des Erbbaugrundstücks, muß nur diese Vereinbarung, nicht auch der Inhalt der sodann getroffenen Bestimmung beurkundet werden (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 7 / 8 = W M 73 999); das Bestimmungsrecht muß aber vertraglich genügend abgegrenzt sein (vgl. B G H N J W 86 845 = BB 86 151 mit krit. Anm. Löwe, der dort eine Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz vermißt, aber verkennt, daß kein Formularvertrag vorlag). Im Rahmen der zur Gegenleistung getroffenen Vereinbarungen sind formgebunden auch Abreden über die Befugnis des Erbbauberechtigten, den Erbbauzins durch einmalige Zahlung abzulösen (BGH W M 66 1304 = D N o t Z 67 495), oder über die Verpflichtung zum späteren Ankauf des Grundstücks (BGH W M 64 182 = BB 64 148; zu Kaufzwangklauseln vgl. § 1 Rdn. 81).

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b) Nebenabreden Das Beurkundungserfordernis erstreckt sich auch auf Vereinbarungen, die zwar f ü r sich allein formlos möglich wären, die aber nach dem Willen der Parteien oder auch nur einer Partei und f ü r die andere erkennbar und von ihr hingenommen ( B G H Z 76 43, 49; 78 346, 349) ein rechtlich zugehöriger Teil des erbbaurechtlichen Verpflichtungsgeschäfts im Sinne von § 139 BGB sein sollen (BGH N J W 84 612, 613 m. w.N.). Das gilt auch dann, wenn an den Vereinbarungen nicht durchweg dieselben Parteien beteiligt sind (BGH N J W 76 1931, 1932; B G H Z 76 43, 49; 78 346, 349). Der Wille zur Geschäftseinheit kann sich auch auf künftig erst noch abzuschließende, aber bereits in Aussicht genommene Vereinbarungen beziehen ( B G H Z 78 346; B G H N J W 84 612, 613), so daß auch diese dann der Beurkundung bedürfen; jedoch macht ein erst im Zeitpunkt der späteren Abrede gewollter rechtlicher Zusammenhang mit dem schon (formgültig) geschlossenen schuldrechtlichen Erbbaurechtsvertrag diesen nicht rückwirkend nichtig. Erforderlich ist eine gegenseitige innere Abhängigkeit der Vereinbarungen in der Weise, daß sie miteinander stehen und fallen sollen ( B G H Z 50 8, 13; B G H N J W 84 869, 870); genügend ist aber schon, daß nur der Bestand des Erbbaurechtsgeschäfts von dem anderen Vertrag abhängig sein soll oder auch umgekehrt (vgl. R G Z 97 219, 222; MünchKomm/Kanzleiter § 313 Rdn. 46 a; Palandt/Heinrichs § 313 Anm. 8 c). Maßgebend dafür sind nicht die Vorstellungen eines an dem Vertragsschluß konkret nicht beteiligten Dritten, sondern es kommt allein auf den Willen der Beteiligten des betreffenden Vertrages an (RGZ 97 219, 221; 103 295, 299; 145 246, 249; vgl. auch §313 Rdn. 70; Staudinger/ Wufka$ 313 Rdn. 148; MünchKomm/Kanzleiter a a O Rdn. 44). Auf diesen Willen kann aus dem engen wirtschaftlichen Zusammenhang zu schließen sein {MünchKomm/Kanzleiter a a O Rdn. 46 a), der aber für sich allein nicht ohne weiteres ausreicht (BGH W M 66 899, 900; 68 1087, 1090; R G Z 145 246, 248), selbst wenn die Vereinbarungen gleichzeitig getroffen werden (BGH W M 67 1131). Abschluß in getrennten Urkunden ist ein Indiz f ü r eine nicht gewollte Geschäftseinheit ( B G H Z 76 43, 49), Zusammenfassung in einer Urkunde hingegen spricht f ü r Einheitswillen ( B G H Z 89 41, 43). Der Verkauf eines Unternehmens und des am Betriebsgrundstück bestehenden (oder zu bestellenden) Erbbaurechts läßt auch bei Vereinbarung in getrennten Urkunden auf Geschäftseinheit schließen (vgl. B G H LM BGB § 313 Nr. 80 = W M 79 458), ebenso unter Um(128)

Anwendung des Grundstücksrechts (Siegfried Räfle)

§ 11 E r b b V O

ständen Erbbaurechtskauf und Bauvertrag über dasselbe G r u n d s t ü c k (vgl. B G H Z 78 346, 349 ff). c) Vertragsänderungen 33 Änderungen des Verpflichtungsgeschäfts, welche die Vertragspflichten erweitem o d e r irgendwie zum Nachteil einer Partei verändern, bedürfen der Beurkundung ( B G H Z 59 269, 270; 81 135, 143; B G H N J W 84 612, 613), sonst ist die Änderungsabrede (nicht der davon betroffene Vertrag) gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig ( R G Z 65 392; Staudinger/Wufka§ 313 Rdn. 155). Formfrei sind aber solche Änderungen und E r g ä n z u n g e n , die lediglich dazu die- 3 4 nen, eine unvorhergesehen aufgetretene Schwierigkeit der Vertragsabwicklung zu beheben, sofern dadurch die beiderseitigen Vertragspflichten nicht wesentlich verändert werden ( R G W a r n 27 N r . 89; B G H N J W 73 37; 82 434; 84 612, 613). Dieser G r u n d s a t z entspricht Treu und Glauben; er läuft in den meisten Anwendungsfällen auf eine Art ergänz e n d e r Vertragsauslegung hinaus, die ja ebenfalls nur eine Ausprägung von §242 BGB ist (für Beschränkung hierauf : Staudinger/Wufka § 313 Rdn. 153 ; MünchKomm/Kanzleii e r § 3 1 3 Rdn. 47 a). In Betracht k o m m e n z.B. Stundungsabreden zum schuldrechtlich vereinbarten Erbbauzins (vgl. R G W a r n 27 N r . 89), aber nicht bei längerfristiger Stundung einer hohen F o r d e r u n g ( B G H N J W 82 434, 435), auch nicht Teilerlaß ( B G H a a O ) oder eine Abrede über die Verteilung der Kosten und Lasten des nach Übertragung eines Erbbaurechtsteils einzuräumenden W o h n u n g s e i g e n t u m s ( B G H N J W 84 612, 613); wohl aber die Verlängerung einer bis zur Erbbaurechtsverschaffung bestehenden Rücktrittsfrist (vgl. B G H Z 66 270), nicht jedoch über den Zeitpunkt der Bestellung hinaus (vgl. Rdn. 47 und § 1 Rdn. 68); formlos möglich sind auch Vereinbarungen über aufgetretene Sach- oder Rechtsmängel (vgl. B G H W M 72 557). Die A b g r e n z u n g im Einzelfall ist schwierig, die G r e n z e ist jedenfalls dort zu ziehen, w o der Beurkundungszweck (Warn-, Schutz- und Beweisfunktion) ins Gewicht fällt. Änderungen sind nach z u t r e f f e n d e r herrschender Auffassung bei Grundstücks- 3 5 vertragen auch schon im Zeitraum zwischen Auflassung und Eintragung formfrei, weil mit der Auflassung die Übereignungs- und die Erwerbspflicht erloschen sind ( B G H LM BGB §313 N r n . 49 und 57; N J W 85 266 m . w . N . ; anders Staudinger/Wufka aaO Rdn. 157 und MünchKomm/Kanzleiter a a O Rdn. 48, beide vor allem im Hinblick auf den Schutzzweck der Beurkundung, der jedoch mit dem Erfüllungsgeschäft gerade entfällt). Für den erbbaurechtlichen Kausalvertrag bedeutet dies, daß auch hier Änderungen zwischen der — einer Auflassung in der W i r k u n g gleichkommenden — dinglichen Einigung, sofern sie nach § 873 Abs. 2 BGB bindend ist, und der Eintragung formlos möglich sind. D e m g e m ä ß sind auch Inhaltsänderungen (vgl. Rdn. 16 sowie § 1 Rdn. 107) eines bereits bestehenden Erbbaurechts formfrei (Planck/Strecker A n m . 4 ; Soergel/Baur Rdn. 6; MünchKomm/von Oe/e/e Rdn. 28; Palandt/Bassenge Anm. 3 b; a. M. Staudinger/ Ring Rdn. 23; Ingenstau Rdn. 76), w e n n nicht, wie z. B. bei der Verlängerung des Erbbaurechts (§27 Rdn. 14, 15), wiederum eine V e r s c h a f f u n g s - oder Erwerbspflicht begründet wird. Die Vereinbarung einer Ä n d e r u n g des Erbbauzinses ist schon deshalb nicht f o r m g e b u n d e n , weil er selbst im Falle der Eintragung als Reallast nicht Inhalt des Erbbaurechts ist ( B G H W M 86 25, 26 = N J W 86 932); F o r m z w a n g besteht natürlich dann, wenn die Ä n d e r u n g eine Erbbauzinsabrede in dem noch nicht vollzogenen V e r pflichtungsvertrag betrifft. d) Aufhebung 36 Die A u f h e b u n g des schuldrechtlichen Vertrages über die Bestellung (Übertragung) eines Erbbaurechts ist bis zu einer bindenden (§873 Abs. 2 BGB) dinglichen Einigung (129)

§11 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

formfrei ( B G H LM PreisüberwVO § 1 Nr. 4 = W M 73 1 5 , 1 7 ; B G H Z 8 3 395, 398), ebenso eine Teilaufhebung. Beurkundungsbedürftig ist die Aufhebungsvereinbarung aber, sobald ein Anwartschaftsrecht auf Erwerb des Erbbaurechts besteht, also nicht erst nach Eintragung des Erbbaurechts f ü r den Erwerber (so früher zu §313 a.F. BGB R G Z 65 392; B G H W M 64 509; jetzt auch noch Reinicke/TiedtkeNfW 82 2281), sondern bereits dann, wenn der Erbbauberechtigte den Antrag auf Eintragung des ihm bestellten (oder übertragenen) Rechts beim Grundbuchamt eingereicht hat oder wenn für ihn eine entsprechende Vormerkung eingetragen ist (BGHZ 83 395, 399 = D N o t Z 82 619 mit Anm. Ludwig), auch schon, wenn er den Antrag auf Vormerkungseintragung gestellt hat; zur Vormerkung muß aber die bindende Einigung (§873 Abs. 2 BGB) hinzukommen, weil sie Voraussetzung für die Entstehung eines Anwartschaftsrechts ist ( B G H Z 89 41, 44 f). Die Aufhebung des in dieser Weise vollzogenen Verpflichtungsgeschäfts ist auch dann zu beurkunden, wenn die Aufhebungsvereinbarung nicht unmittelbar die Rückübertragungspflicht enthält, sondern diese sich erst als Folge des (mit Aufhebung eintretenden) Rechtsgrundwegfalls aus §812 BGB ergibt ( B G H Z 89 41, 45 f). — Zu den dinglichen Erfordernissen der Erbbaurechtsaufhebung vgl. § 26. 37

e) Abtretung Die Verpflichtung zur Abtretung des schuldrechtlichen Anspruchs auf Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts ist formfrei, auch wenn der Anspruch bereits durch Vormerkung gesichert ist ( B G H Z 89 41, 44 f); formbedürftig ist jedoch die Begründung einer Erwerbspflicht des Zessionars.

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f) Gesetzliche Ubertragungspflicht Eine Ubertragungspflicht, die nicht auf Rechtsgeschäft, sondern auf dem Gesetz beruht, wie nach § 667 BGB die Pflicht des Beauftragten zur Weitergabe des erworbenen Erbbaurechts an den Auftraggeber, ist formlos gültig, nicht aber die mit dem Auftrag verbundene Erwerbspflicht des Beauftragten und — nach ihm — des Auftraggebers (BGH N J W 81 1267; B G H Z 85 245). Der gesetzlichen ist eine satzungsmäßige Übertragungspflicht gleichgestellt, so in dem Fall, daß eine Baugenossenschaft ihren Mitgliedern satzungsmäßig Erbbaurechte zuteilt ( B G H Z 15 177; B G H N J W 78 2505; a.M. Staudinger/Wufka §313 Rdn. 57; MünchKomm/Kanzleiter § 313 Rdn. 24); Formzwang besteht jedoch mit Rücksicht auf die damit verbundene Erwerbspflicht für den Beitritt zu einer Gesellschaft, deren Zweck es ist, den Gesellschaftern Erbbaurechte zu verschaffen (vgl. B G H N J W 78 2505), hingegen nicht für die Verpflichtung zum Erwerb oder zur Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an einer Personengesellschaft, deren Vermögen sich im wesentlichen aus Erbbaurechten zusammensetzt (vgl. B G H Z 86 367).

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2. Folgen des Formmangels Rechtsfolge des Formmangels ist die Nichtigkeit des Vertrages mit allen Nebenabreden (§ 125 Satz 1 BGB). Das Formerfordernis ist unabdingbar; auf den Einwand der (von Amts wegen zu beachtenden) Formnichtigkeit kann nicht verzichtet werden (BGH LM BGB § 313 Nr. 37 = N J W 69 1167); die Parteien haben es auch nicht in der H a n d , den Vertrag als gültig zu behandeln (BGH LM BGB § 125 Nr. 29 = M D R 69 468). Bei gewollter Geschäftseinheit mit einem anderen, f ü r sich allein formfreien Vertrag (oben Rdn. 32) beurteilt sich nach § 139 BGB, ob Gesamtnichtigkeit oder nur Nichtigkeit der nichtbeurkundeten Vereinbarung anzunehmen ist; bei einer Änderungsabrede (Rdn. 33) führt der Formmangel nur zu deren Nichtigkeit (RGZ 65 392). Eine auf dem nichtigen Vertrag beruhende Vormerkung ist wirkungslos ( B G H Z 54 56, 63; R G Z 55 343). (130)

Anwendung des Grundstücksrechts (Siegfried Räfle)

§

11 ErbbVO

Eine in dem nichtigen Verpflichtungsvertrag enthaltene Unterwerfungserklä- 4 0 rung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 Z P O bleibt wirksam, da ihr Bestand sich nur nach prozeßrechtlichen Grundsätzen richtet und mithin die §§313, 125, 139 BGB nicht gelten (BGH N J W 85 2423); der Schuldner muß dann im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend machen, daß der vollstreckbare Anspruch nicht besteht; er besteht, wenn die Nichtigkeit des Anspruchgrundes nach § 313 Satz 2 BGB geheilt ist (BGH aaO, wodurch das abweichende Urteil des O L G Düsseldorf W M 84 335 aufgehoben worden ist). Schadensersatz aus culpa in contrahendo kommt nicht schon deshalb in Frage, 41 weil die von dem Formmangel betroffene Partei auf die Gültigkeit des Vertrages vertraut hat; es muß hinzukommen, daß die Gegenseite dieses Vertrauen in schuldhafter Weise herbeigeführt oder aufrechterhalten hat (BGH N J W 75 43; W M 82 1436 = D N o t Z 83 621).

Die Formnichtigkeit des Kausalvertrages erfaßt nicht die (formlos wirksame) 4 2 dingliche Einigung. Dieser Grundsatz ergibt sich aus dem Wesen des abstrakten Erfüllungsgeschäfts. Soweit angenommen wird, daß nach dem Parteiwillen Verpflichtungsund Erfüllungsgeschäft eine rechtliche Einheit im Sinne von § 139 BGB bilden können (vgl. B G H N J W 52 60; BGHZ 31 321, 323; BGH NJW 67 1128, 1130), ist eine solche Möglichkeit nicht für die bedingungsfeindliche Auflassung (§925 Abs. 2 BGB) in Betracht zu ziehen, da den Parteien nicht der Wille unterstellt werden kann, das Bedingungsverbot zu umgehen (vgl. BGH N J W 79 1495, 85 3006 = D N o t Z 79 407 m. Anm. Winkler, BayObLG Rpfleger 69 48 m. Anm. Haegele-, OLG Celle OLGZ 1974 164, 170; OLG Frankfurt N J W 81 876, 877); dies muß folgerichtig auch für die bedingungsfeindliche Übertragung eines Erbbaurechts (§ 11 Abs. 1 Satz 2) gelten; genauso aber auch für das Verhältnis zwischen Verpflichtungs- und Bestellungsvertrag (BGH NJW 69 2043, 2045 a. E.), weil auch hier eine unter einer auflösenden Bedingung (der Nichtigkeit des Grundgeschäfts) erklärte dingliche Einigung unzulässig ist (§ 1 Abs. 4 Satz 1) und demgemäß nicht von einer gleichwohl gewollten Geschäftseinheit ausgegangen werden kann (OLG Oldenburg D N o t Z 85 712, 713; a. M. Wufka D N o t Z 85 654 für den Fall, daß der Formmangel eine Vereinbarung nach § 2 ErbbauVO betrifft). Die Berufung auf die Formnichtigkeit kann nur unter besonderen Umständen 4 3 gegen Treu und Glauben verstoßen, z. B. bei Existenzgefährdung des Vertragsgegners oder bei besonders treuwidrigem Verhalten (vgl. BGHZ 85 315, 319; 85 245, 251). Der Schutzzweck der Beurkundung hat im Zweifel Vorrang. Zur Haftung aus Verschulden bei Vertragsabschluß vgl. Rdn. 41. 3. Heilung von Formmängeln 44 Heilung des Formmangels tritt entsprechend §313 Satz 2 BGB mit Einigung und Eintragung ein; Eintragung ohne Einigung genügt nicht, bei nachfolgender Einigung heilt erst sie. Nur eine rechtswirksame Einigung führt zur Heilung (BGHZ 29 6, 9; allg. Auff.); ist die Bestellung oder Übertragung schwebend unwirksam, z. B. wenn ein vollmachtloser Vertreter handelt oder im Falle des § 6 Abs. 1 ErbbauVO, wirkt die Heilung erst mit der Genehmigung oder Zustimmung. Die vertragliche Willensübereinstimmung muß noch im Zeitpunkt der dinglichen Einigung, nicht auch noch bei der späteren Eintragung bestehen (BGH N J W 78 1577; 81 2293; RGZ 109 354; st. Rspr.); die Einigung muß gerade in Erfüllung des formnichtigen Kausalvertrages vorgenommen werden (BGH NJW 83 1543, 1545); das ist auch der Fall bei Zusammenfassung von Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft in derselben Urkunde (BGH W M 73 612; N J W 78 1577; 83 1543, 1545). (131)

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Erbbaurechtsverordnung

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Die Heilungswirkung ergreift den gesamten V e r t r a g mit allen ihm rechtlich zugehörigen Vereinbarungen ( B G H Z 59 269, 272; B G H N J W 78 1577; 85 2423), auch soweit zugleich formlos eine — wenn auch nur bedingte — Rückübertragungspflicht (Heimfall) vereinbart w o r d e n ist ( B G H N J W 52 1171; LM BGB § 313 N r . 15; N J W 75 205, 206); nicht aber wird auch eine über den Gegenstand des Erbbaurechts hinausgehende formnichtige Verpflichtung eigenständiger Art geheilt, die ihrerseits zur Heilung erst noch dinglicher Einigung und Eintragung bedarf, wie die Abrede, daß der G r u n d stückseigentümer nach Ablauf der Erbbaurechtszeit das G r u n d s t ü c k dem Erbbauberechtigten übereignen soll ( B G H Z 59 269 = LM BGB § 313 N r . 56 m. Anm. Mattern; MünchKomm/Kanzleiter § 3 1 3 R d n . 6 5 und 67). Heilung tritt auch ein, wenn der Erwerber nicht als Erbbauberechtigter, sondern als Grundstückseigentümer eingetragen wird, und der V e r ä u ß e r e r mit Rücksicht darauf die Löschung des Erbbaurechts bewilligt hat ( B G H Z 32 11; dazu Anm. Freitag LM E r b b a u V O § 11 N r . 3). D a § 313 Satz 2 BGB auf den dinglichen Vollzug abstellt, wird entsprechend dieser Bestimmung ein formnichtiger Vorvertrag durch den (formgerechten) Abschluß des Hauptvertrages geheilt ( R G Z 169 185, 190). Geht die Verpflichtung dahin, das Erbbaurecht einem noch zu benennenden Dritten zu bestellen, heilt der mit diesem geschlossene Bestellungsvertrag (vgl. B G H Z 82 398). D e r Formmangel eines Auftrages zur Ersteigerung eines Erbbaurechts wird durch Zuschlag an den Beauftragten und Eintragung geheilt (vgl. B G H Z 85 245, 246).

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D u r c h die Heilung „ w i r d " entsprechend § 3 1 3 Satz 2 BGB der V e r t r a g gültig; eine Rückwirkung tritt nicht ein, so daß eine schon vorher eingetragene V o r m e r k u n g auf Bestellung oder Ü b e r t r a g u n g des Erbbaurechts wirkungslos w a r und erst mit H e i lung f ü r die Z u k u n f t wirksam wird ( B G H Z 54 56, 63 ff; B G H N J W 83 1543, 1545). Die H e i l u n g des formnichtigen Geschäfts ist keine Bestätigung im Sinne von § 141 BGB, jedoch ergibt sich hier aus dem Rechtsgedanken des §141 Abs. 2 BGB die tatsächliche V e r m u t u n g , daß die Parteien den geheilten V e r t r a g in gleicher Weise abwickeln wollen, wie sie das bei Vertragsabschluß geregelt und beabsichtigt hatten ( B G H Z 32 11, 13; 54 56, 63). Somit sind im Falle der Heilung f r ü h e r e Fälligkeitszinsen zu leisten, nicht aber Ersatz eines Verzugssebadens, weil ein dahingehender Wille der betroffenen Partei vernünftigerweise nicht vermutet werden kann ( B G H LM BGB §313 N r . 79 = D N o t Z 79 413); hingegen soll nach B G H Z 82 398, 406 ( = D N o t Z 82 433 m. Anm. Wolfsteiner) ein verzugsunabhängiges Vertragsstrafenversprechen rückwirkend geltend gemacht werden k ö n n e n , was zwar f ü r den entschiedenen Sachverhalt zutrifft, weil der Versprechende ein nicht von § 313 Satz 1 BGB geschützter Dritter w a r ( M ü n c h K o m m / K a n z l e i ier § 313 R d n . 6 5 a und dort F u ß n . 2 5 8 ; a. M. Reinicke/Tiedtke N J W 82 1430, 1434 ff), was jedoch als allgemeiner G r u n d s a t z wohl zu weit geht, da der Wille zur Zahlung einer vor Heilung nicht verwirkbaren Vertragsstrafe in der Regel kaum unterstellt werden kann ( W o l f S t e i n e r a a O ; Reinicke/TiedtkeaaO; MünchKomm/KanzleiteraaO Rdn. 67).

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Bis zur Heilung kann der Erbbaurechtsverkäufer die nach § 873 Abs. 2 BGB bindend erklärte dingliche Einigung und die Eintragungsbewilligung mangels Rechtsgrundes (§812 Abs. 1 Satz 1 BGB) kondizieren, es sei denn, er hätte in Kenntnis der Formnichtigkeit erfüllt (§814 BGB). Die Heilung nach § 3 1 3 Satz 2 BGB wird aber durch einen beiden Parteien bekannten Formmangel, wie im Falle der Schwarzgeldabrede, nicht ausgeschlossen ( B G H N J W 75 205; 85 2423); hier kann dem Kondiktionsanspruch aus §812 Abs. 1 S a t z 2 (2.Alt.) BGB der Einwand nach § 8 1 5 BGB entgegenges e t z t w e r d e n (vgl. B G H N J W 80 451).

(132)

Anwendung des Grundstücksrechts (Siegfried Räfle)

§ 11 E r b b V O

4. Störungen des Verpflichtungsgeschäfts

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DerVerpflichtungsvertrag zur Bestellungeines ErbbaurechtsgegenZahlungvonErbbauzinsen ist Rechtskauf, und zwar gemäß § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB Kauf eines Rechts, das zum Besitz einer Sache (des Erbbaugrundstücks) berechtigt (BGH N J W 86 1605); Gleiches gilt selbstverständlich f ü r die entgeltliche Verpflichtung zur Übertragung eines Erbbaurechts. Folglich sind bei Rechts- oder Sachmängeln die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften anwendbar, bei Rechtsmängeln unmittelbar (§§ 434, 437, 440 BGB), bei Sachmängeln analog (BGH aaO). Ein Sachmangel liegt vor, wenn das Erbbaugrundstück betroffen ist (vgl. B G H N J W 65 532 — schlechter Baugrund) oder ein bereits vorhandenes Bauwerk; maßgebender Zeitpunkt ist hier der des Gefahrüberganges (§§451, 446 BGB); bezieht sich der Mangel auf ein etwa vom Veräußerer auf dem Erbbaugrundstück neu zu erstellendes Bauwerk, so richtet sich insoweit die Gewährleistung nach Werkvertragsrecht gemäß §§633 ff BGB ( B G H Z 60 362, 364; 68 372, 373), gleichgültig in welchem Umfang das Bauwerk bei Vertragsabschluß schon fertiggestellt war ( B G H Z 74 204; B G H N J W 82 2243), so daß dann die Abnahme (§ 640 BGB) maßgebend ist. Ein Rechtsmangel liegt vor, wenn das zu bestellende (künftige) Erbbaurecht bei Fälligkeit der Verschaffungspflicht oder ein zu übertragendes (schon bestehendes) Recht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht uneingeschränkt besteht (§ 437 BGB) oder wenn an dem Erbbaurecht (oder am Grundstück) zur Zeit des Rechtsübergangs Rechte Dritter bestehen (§434 BGB); auch öffentlich-rechtliche Bindungen oder Beschränkungen des Grundstücks können Rechtsmängel darstellen, so eine Nutzungsbeschränkung nach §6 des Wohnungsbindungsgesetzes vom 28.1. 1972 ( B G H Z 67 134; B G H W M 84 214) oder ein aufgrund befristeter Veränderungssperre (§ 14 BBauG) gegebenes Bebauungsverbot (BGH N J W 86 1605); hingegen führt ein bestandskräftiger Bebauungsplan mit der sich etwa daraus ergebenden Folge der endgültigen Unbebaubarkeit zur Unmöglichkeit der Rechtsverschaffung gemäß §§ 323 ff BGB (BGH aaO). Die Bebaubarkeit kann eine zugesicherte Eigenschaft im Sinne von §463 BGB sein (vgl. O L G H a m m M D R 83 1022). Beim Kauf eines Erbbaurechts kann sich der Erwerber im Hinblick auf § 419 BGB allenfalls auf Wegfall der Geschäftsgrundlage, nicht aber auf Irrtumsanfechtung oder Gewährleistung berufen ( B G H Z 70 47). Der Verkäufer eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks haftet nicht ohne weiteres für die Durchsetzbarkeit eines (z. B. wegen Zahlungsverzuges) schon entstandenen Heimfallanspruchs (BGH Z I P 80 652 = W M 80 938). Ein vertragliches oder gesetzliches Rücktrittsrecht (auch ein Wandlungsrecht) be- 4 9 steht für die Beteiligten nur bis zur Eintragung des Erbbaurechts auf den Erwerber (BGH LM ErbbauVO § 1 Nr. 1 = M D R 61 490; W M 61 1148; LM ErbbauVO § 1 Nr. 4 = N J W 69 1112; MittRhNotK 74 23), danach nur noch ein etwa vereinbartes Heimfallrecht. Soweit schuldrechtliche Abreden nicht als vertragsmäßiger Inhalt des Erbbaurechts vereinbart werden (§ 2), handelt es sich um Nebenpflichten, deren Verletzung Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung rechtfertigen, jedoch auch hier (nach der vorgenannten Rechtsprechung) nicht den Rücktritt entsprechend § 326 BGB, wenn das Erbbaurecht schon für den Erwerber eingetragen ist, weil dies auf eine § 1 Abs. 4 entgegenstehende Befugnis zur vorzeitigen Auflösung des Erbbaurechts hinausliefe (vgl. Rdn. 67 zu § 1). Verstöße gegen den vertragsmäßigen Erbbaurechtsinhalt und sonstige Pflichtwidrigkeiten können als Heimfallgrund vereinbart werden (§ 2 Nr. 4); ob daneben auch Schadensersatzansprüche aus Verzug oder positiver Vertragsverletzung gegen den Erbbauberechtigten möglich sind, ist eine Frage der mit ihm getroffenen vertraglichen Regelung (vgl. auch § 2 Rdn. 14). Schuldrechtliche Vereinbarungen, z. B. eine den Erbbauzins betreffende Anpassungsklausel ( B G H Z 81 135, 141), ver(133)

§ 12 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

pflichten ohne Schuldübernahme nicht einen Einzelrechtsnachfolger des Erbbauberechtigten. 50

Unanwendbar sind auf das Erbbaurecht die für Dauerschuldverhältnisse entwikkelten Rechtsgrundsätze, wie die dort nach § 242 BGB gegebene Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund (BGH WM 61 1148; vgl. auch § 1 Rdn. 67), denn Gegenstand der Verpflichtung zur Bestellung oder Übertragung eines Erbbaurechts ist nur die einmalige Verschaffung dieses Rechts und des Besitzes am Erbbaugrundstück; die fortdauernde Befugnis zur Rechts- und Besitzausübung ergibt sich aus dem Erbbaurecht selbst; nach Eintragung des Erbbaurechts ist ein vereinbartes Kündigungsrecht schon nach § 1 Abs. 4 Satz 2 unwirksam (vgl. dort Rdn. 67).

6. Bauwerk. Bestandteile § 12 Das auf Grund des Erbbaurechts errichtete Bauwerk gilt als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts. Das gleiche gilt für ein Bauwerk, das bei der Bestellung des Erbbaurechts schon vorhanden ist. Die Haftung des Bauwerkes für die Belastungen des Grundstücks erlischt mit der Eintragung des Erbbaurechts im Grundbuch. Die §§ 94 und 95 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden auf das Erbbaurecht entsprechende Anwendung; die Bestandteile des Erbbaurechts sind nicht zugleich Bestandteile des Grundstücks. Erlischt das Erbbaurecht, so werden die Bestandteile des Erbbaurechts Bestandteile des Grundstücks. Übersicht Rdn. I. Regelungszweck II. Bestandteilszuordnung (Abs. 1 Satz 1 und 2) 1. Rechtliche Bedeutung 2. Eigentumsverhältnisse a) bei schon vorhandenem Bauwerk. . b) bei erst errichtetem Bauwerk c) Besitzverhältnisse 3. GrenzUberbau a) Uberbauung der Ausübungsgrenze b) Uberbau auf Nachbargrundstücke c) Eigengrenzüberbau

2-5 2 3 3 4 5 6-15 6 7-9 10

Rdn. d) Überbau infolge Erbbaurechtsteilung e) Überbau durch Nutzungsberechtigte f) Überbauvereinbarungen g) Rechtsfolgen unentschuldigter Überbauung 4. Kommunmauer, Grenzwand III. Enthaftungdes Bauwerks (Abs. 1 Satz 3)

11

14,15 16,17 18

IV. Anwendung der §S 94,95 BGB (Abs. 2)

19,20

V. Folgen bei Erlöschen des Erbbaurechts (Abs. 3)

21-24

I. Regelungszweck Schon nach dem Rechtszustand vor Einführung der ErbbauVO wurde das Bauwerk (zum Begriff: § 1 Rdn. 26), das der Erbbauberechtigte auf Grund des Erbbaurechts errichtet, nicht als Bestandteil des bebauten Grundstücks, sondern gemäß § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts angesehen (KGJ 39 B 87; RJA 14 187). Dies stellt nun § 12 ErbbauVO ausdrücklich klar. Das gleiche gilt nach dieser Vorschrift für ein Bauwerk, das bei Bestellung des Erbbaurechts bereits vorhanden ist (früher eine strittige Frage, vgl. Voraufl. Anm. 2). Durch diese Zuordnung und durch die Enthaftung des Bauwerks von Grundstücksbelastungen (Abs. 1 Satz 3) wird die Beleihbarkeitdes Erbbaurechts entscheidend gefördert. (134)

Bauwerk. Bestandteile (Siegfried Rafie)

§ 12 E r b b V O

II. Bestandteilszuordnung des Bauwerks

2

1. Rechtliche Bedeutung Als wesentlicher Bestandteil des E r b b a u r e c h t s ist das B a u w e r k Eigentum des Erbbauberechtigten, also nicht g e m ä ß §§93, 94 Abs. 1 Satz 1, 946 B G B des G r u n d s t ü c k s e i gentümers. D a das E r b b a u r e c h t ein grundstücksgleiches R e c h t ist und d a h e r wie ein G r u n d s t ü c k b e h a n d e l t wird, ist das diesem R e c h t als Bestandteil zugewiesene B a u w e r k eine unbewegliche Sache ( E r m a n / H a g e n R d n . 2; MünchKomm/von Oefele R d n . 2; a. M. Ingenstau R d n . 8; Staudinger/Ring R d n . 7, w o n a c h dies n u r gelten soll, soweit das G r u n d b u c h eine Rolle spielt). D a s B a u w e r k untersteht somit d e m Liegenschaftsrecht. Aus d e r Bestandteilseigenschaft ergibt sich weiter, d a ß das B a u w e r k u n t r e n n b a r mit dem E r b b a u r e c h t v e r b u n d e n ist, mithin nicht g e s o n d e r t von d e m E r b b a u r e c h t G e g e n stand dinglicher R e c h t e o d e r einer V e r f ü g u n g ( V e r ä u ß e r u n g , V e r p f ä n d u n g , P f ä n d u n g , Belastung) sein k a n n . W i r d über das E r b b a u r e c h t v e r f ü g t , so wird davon auch das Bauw e r k b e t r o f f e n , ebenso bei A n o r d n u n g der Z w a n g s v e r s t e i g e r u n g und im K o n k u r s des E r b b a u b e r e c h t i g t e n . N u r in besitzrechtlicher und schuldrechtlicher Beziehung ist das B a u w e r k s o n d e r r e c h t s f ä h i g (z. B. Miete, Pacht).

2. Eigentumsverhältnisse

3

a) bei schon vorhandenem Bauwerk Ist das B a u w e r k bei Bestellung des E r b b a u r e c h t s schon v o r h a n d e n , so wird aus dem bisherigen Grundstücksbestandteil ein wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts. D a m i t v e r b u n d e n ist f ü r die D a u e r des E r b b a u r e c h t s der U b e r g a n g des Eigentums am B a u w e r k auf den E r b b a u b e r e c h t i g t e n , nicht etwa n u r eine B e s c h r ä n k u n g der Befugnisse des G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r s z u g u n s t e n des E r b b a u b e r e c h t i g t e n ; d e n n die nach § 9 4 BGB auf das G r u n d s t ü c k b e z o g e n e Bestandteilseigenschaft des Bauwerks und mithin auch die E i g e n t u m s z u o r d n u n g (§ 946 BGB) erstreckt sich mit w i r k s a m e r B e g r ü n d u n g des E r b baurechts nach d e r in § 12 Abs. 1 aufgestellten Fiktion („gilt") auf dieses g r u n d s t ü c k s gleiche R e c h t (anders V o r a u f l . A n m . 2 und K G J 39 B 50; wie hier die herrsch. Auff., vgl. Ingenstau R d n . 13; Staudinger/Ring R d n . 11; MünchKomm/von Oefele R d n . 6). Belanglos ist, o b das B a u w e r k bereits vollendet o d e r noch unfertig w a r und wer es errichtet hat (Ingenstau R d n . 12; Staudinger/Ring a a O ; MünchKomm/von Oefele a a O ; zweifelnd / / « ¿ e r N J W 52 687, 688). D a s von einem Mieter in der fehlgeschlagenen E r w a r t u n g der Erbbaurechtsbestellung errichtete B a u w e r k ist g e m ä ß § 94 BGB Bestandteil des G r u n d stücks ( B G H LM B G B §951 N r . 14), so daß d a n n d e r Ausgleich über die §§946, 951 B G B v o r z u n e h m e n ist (vgl. auch R d n . 12 und 15). b) bei erst errichtetem Bauwerk 4 W i r d das B a u w e r k erst nach E n t s t e h u n g des E r b b a u r e c h t s errichtet (Abs. 1 Satz 1), so wird der Erbbauberechtigte k r a f t Gesetzes E i g e n t ü m e r , im Falle des schon v o r h e r von ihm b e g o n n e n e n Bauvorhabens mit E i n t r a g u n g des Rechtserwerbs. Allein schon die T a t s a c h e , d a ß d e r Bau auf dem E r b b a u g r u n d s t ü c k erstellt w i r d , f ü h r t z u m Eigentum des E r b b a u b e r e c h t i g t e n , auch w e n n er in einer vom Bestimmungszweck des E r b b a u r e c h t s abweichenden Weise gebaut hat, z. B. ein S t o c k w e r k h ö h e r o d e r ein Geschäftshaus statt eines W o h n g e b ä u d e s , denn auch die vertragswidrige B e b a u u n g ist eine solche, die „auf Grund des Erbbaurechts " v o r g e n o m m e n wird (so bereits Günther A n m . 3 a; jetzt herrsch. Auff., vgl. Ingenstau Rdn. 5; Staudinger/Ring R d n . 4; Palandt/Bassenge A n m . 1 a; a. M. MünchKomm/von Oefele Rdn. 5). D e r G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r b r a u c h t j e d o c h einen gegen den vertragsmäßigen Inhalt des E r b b a u r e c h t s (§2 N r . 1) v e r s t o ß e n d e n Bau nicht zu dulden (a. M. Günther Anm. 3 b), s o n d e r n k a n n Schadensersatz w e g e n positiver V e r (135)

§ 12 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

tragsverletzung geltend machen oder nach §§823, 1004 BGB vorgehen (vgl. dazu §2 Rdn. 14), gegebenenfalls auch ein diesbezügliches Heimfallrecht ausüben. 5

c) Besitzverhältnisse Besitz am Bauwerk hat der Erbbauberechtigte. Ihm als Eigenbesitzer stehen die Besitzschutzansprüche und die Rechte aus dem Besitz zu (vgl. Weitnauer D N o t Z 68 303). Ein Besitzmittlungsverhältnis (§ 868 BGB) zum Grundstückseigentümer ist auch dann nicht gegeben, wenn das Bauwerk bei Bestellung des Erbbaurechts schon vorhanden war, denn mit dem Eigentumserwerb (Rdn. 2) wird der Erbbauberechtigte auch Eigenbesitzer; eine abweichende vertragliche Abrede wäre mit der unabdingbaren sachenrechtlichen Regelung des § 12 Abs. 1 unvereinbar und daher unwirksam (vgl. R G Z 62 410). — Zur Frage der Besitzverhältnisse am Erbbaugrundstück vgl. § 11 Rdn. 28.

6

3. Grenzüberbau a) Uberbauung der Ausübungsgrenze Uberbaut der Erbbauberechtigte den Teil des Grundstücks, auf den sich zwar das Erbbaurecht, nicht aber die Befugnis zur baulichen Nutzung erstreckt (§ 1 Rdn. 48), so wird auch insoweit das Bauwerk wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts und mithin Eigentum des Erbbauberechtigten. Nach zutreffender herrschender Ansicht sind hier jedoch bei einem einheitlichen Gebäude (zum Begriff: B G H N J W 82 756) die f ü r den Grenzüberbau geltenden Vorschriften der §§912 ff BGB entsprechend anzuwenden (Ingenstau R d n . 6 ; Erman/Hagen Rdn. 1; Palandt/Bassenge Anm. 1 a; MünchKomm/von Oefele Rdn. 5). Demnach muß der Grundstückseigentümer, sofern er nicht widersprochen hat (Beweislast: Eigentümer) oder sofern nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig überbaut worden ist (Beweislast: Erbbauberechtigter), den Uberbau entsprechend § 912 Abs. 1 BGB zwar dulden; ihm steht dann aber eine Überbaurente zu (§912 Abs. 2 BGB), die Vorrangwirkung hat (§914 BGB); auch §915 BGB (Abkauf) gilt analog. Die §§ 912 ff BGB gelten nur für Gebäude', dieser Begriff ist aber im Interesse der Werterhaltung weit zu fassen; darunter fällt jedes Bauwerk, das Personen oder Sachen durch räumliche Umfriedung gegen äußere Einflüsse Schutz gewährt und den Eintritt von Menschen ermöglicht (BGH LM BGB §912 Nr. 25 = M D R 73 39); Beispiele §912 Rdn. 9.

7

b) Uberbau auf Nachbargrundstücke Beim Grenzüberbau auf ein fremdes Grundstück oder auf ein fremdes Erbbaugrundstück (§916 BGB) gilt für die Eigentumsverhältnisse am Bauwerk folgendes: Der rechtmäßig oder entschuldigt übergebaute Teil des einheitlichen Gebäudes ist wesentlicher Bestandteil des „Stammgrundstücks" (RGZ 160 166), das heißt desjenigen Grundstücks, welches nach den Absichten und wirtschaftlichen Interessen des Bauherrn (oder Geschäftsherrn, vgl. B G H N J W 83 2022) den baulichen Schwerpunkt bilden soll, ohne daß es darauf ankommt, an welcher Stelle mit dem Bau begonnen wurde oder welche Größe und wirtschaftliche Bedeutung der übergebaute Teil hat ( B G H Z 62 141, dazu Anm. Rothe LM BGB §912 Nr. 26; B G H N J W 85 789, 790). Ist hiernach das Erbbaugrundstück des überbauenden Erbbauberechtigten als Stammgrundstück anzusehen, dann ist der übergebaute Teil wesentlicher Bestandteil seines Erbbaurechts, folglich das ganze — einheitliche — Gebäude sein Eigentum; die Rechtsfolge des Überbaus ergibt sich hier (über §11 Abs. 1 Satz 1) aus den §§912 ff BGB.

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Läßt sich ein Stammgrundstück nicht feststellen, so wird das Eigentum an dem Gebäude auf der Grenzlinie real (vertikal) geteilt (BGH N J W 85 789, 790 f). Auch bei rechtswidrigem und nicht entschuldigtem Überbau ist (abweichend von §§ 93, 94 BGB) (136)

Bauwerk. Bestandteile (Siegfried Räfle)

§ 12 E r b b V O

stets die vertikale Teilung des Eigentums an dem Gebäude sachgerecht ( B G H Z 27 204; 57 245, 249; 62 141, 143; B G H N J W 82 756). Bei Anerkennung von Nachbarerbbaurechten (dazu §1 Rdn.51) bedeutet dies, 9 daß sich auch dort trotz rechtmäßiger Überbauung die Eigentumsverhältnisse an dem Gebäude nur danach beurteilen, ob ein Stammerbbaurecht feststellbar ist und wo dieses liegt. Demgemäß kommt also sowohl eine vertikale Aufteilung des Gebäudeeigentums als auch dessen Gesamtzuordnung zu nur einem Erbbaurecht in Betracht (unzutreffend daher Rothoeft N J W 74 665 und Krämer D N o t Z 74 647, die nur von vertikaler Teilung ausgehen, sowie SchraeplerNJW 74 2076 und Ingenstau Rdn. 31, die Miteigentum befürworten, ebenso wie diese im Ergebnis Staudinger/Ring Rdn. 20). c) Eigengrenzüberbau 10 Wird ein Bauwerk auf mehreren Erbbaugrundstücken desselben Erbbauberechtigten errichtet oder auf Grundstücken, von denen ihm das eine gehört und das andere als Erbbaugrundstück zusteht, so gelten die Grundsätze des rechtmäßigen (oder entschuldigten) Uberbaus entsprechend. Das einheitliche Bauwerk wird also Bestandteil desjenigen Grundstücks oder Erbbaurechts, dem es nach den Absichten und Interessen des Bauenden, ungeachtet der äußeren Umstände (wie Ort des Baubeginns, Umfang und Bedeutung der Bauteile), zugeordnet ist ( B G H Z 64 333, 336 f; dazu Anm. Mattern LM BGB §912 Nr. 29; B G H N J W 85 789, 790; f ü r stets vertikale Aufteilung hingegen Weitnauer ZfBR 82 97, 100 ff, sofern kein ungewollter Überbau vorliegt; zum Nachbarerbbaurecht vgl. oben Rdn. 9). Ist ein Stammgrundstück in diesem Sinne nicht eindeutig feststellbar, dann ist auch hier vertikale Teilung auf der Grenze geboten (BGH N J W 85 789, 790). Ein Erwerber des mit einem Gebäude überbauten Grundstücks (Erbbaugrundstücks) muß diesen rechtmäßigen Uberbau dulden, kann aber die Rechte aus §§ 912 ff BGB geltend machen. Grundpfandrechte, die auf dem überbauten Grundstück oder auf dem daran bestehenden Erbbaurecht lasten, ergreifen von vornherein auch den dieser Fläche zufallenden Teil des Bauwerkseigentums (vgl. B G H LM BGB § 912 Nr. 9). d) Uberbau infolge Erbbaurechtsteilung 11 Eine Teilung des Erbbaurechts (§11 Rdn. 17) mit der Folge, daß nunmehr die Grenze der Erbbaugrundstücke das Bauwerk durchschneidet, ist wie ein Eigengrenzüberbau zu behandeln, wobei jedoch an die Prüfung, welches Grundstück (Erbbaurecht) Stammgrundstück ist, ein objektiver, auf Umfang, Lage und wirtschaftliche Bedeutung der Bauteile bezogener Maßstab anzulegen ist ( B G H Z 64 333). e) Überbau durch Nutzungsberechtigte 12 Beim Überbau durch einen nur schuldrechtlich Nutzungsberechtigten, wie dem Mieter oder Pächter des Erbbaugrundstücks, besteht eine tatsächliche Vermutung, daß der Bau lediglich für die Dauer des Nutzungsrechts mit dem Grund und Boden verbunden wird und somit gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts ist ( B G H Z 10171,175 f; 15 216; B G H N J W 85 789), folglich nur eine bewegliche Sache darstellt und als solche dem Nutzungsberechtigten gehört; das gilt auch bei langer Vertragsdauer oder bei massiver Bauweise (BGH N J W 85 789 m. w. N.). Diese Vermutung ist jedoch widerlegt, wenn der Bau in der Erwartung eines späteren Erwerbs des Erbbaurechts errichtet wurde (vgl. B G H Z 10 171, 176; B G H LM BGB §951 Nr. 14) oder wenn dem Nutzungsberechtigten das Recht zur Übernahme des Bauwerks f ü r die Zeit nach Vertragsende zugesagt worden ist (BGH W M 61 179; N J W 85 789 m.w. N.); in diesen Fällen gelten daher die Grundsätze des Grenzüberbaus, ebenso wenn der Nutzungsberechtigte von dem Stammgrundstück aus mit Einverständnis des dort Erbbauberechtigten auf sein eigenes Erbbaugrundstück herüberbaut ( B G H Z 15 (137)

§ 12 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

216). Aus einem anfänglichen Scheinbestandteil kann später nur durch abweichende Einigung analog § 929 BGB ein wesentlicher Grundstücksbestandteil werden ( B G H Z 23 57, 59 f). 13

f) Uberbauvereinbarungen Die durch den Überbau geschaffene sachenrechtliche Lage läßt sich durch eine nachträgliche Vereinbarung der Nachbarn nicht ändern (BGH LM BGB §912 Nr. 9; N J W 85 789, 790); ein Ausschluß des Duldungsrechts aus §912 Abs. 1 BGB ist mit dinglicher Wirkung durch Bestellung einer entsprechenden Grunddienstbarkeit erreichbar (BGH LM BGB §912 Nr. 9; vgl. auch O L G Düsseldorf O L G Z 1978 19). Schuldrechtliche Abreden über die Rechtsfolgen des Uberbaus können die Beteiligten treffen (BGH N J W 71 426,427); daran sind aber Einzelrechtsnachfolger nicht gebunden, auch nicht an die vom Vorgänger gegebene Zustimmung zum Überbau (BGH N J W 83 1112).

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g) Rechtsfolgen unentschuldigter Überbauung Bei einem nicht in den Anwendungsbereich des §912 Abs. 1 BGB fallenden Überbau, also im Falle eines unentschuldigten Überbaus (Rdn. 7) oder bei Überbau eines Bauwerks, das kein Gebäude ist (Rdn. 6 a. E.), hat der davon betroffene Grundstückseigentümer oder Erbbauberechtigte gegen den Nachbarn Anspruch auf Beseitigung (§ 1004 BGB) und auf Herausgabe der überbauten Fläche (§985 BGB) sowie Schadensersatzansprüche nach § 823 BGB. Der Beseitigungsanspruch kann verwirkt oder wegen unzumutbaren Beseitigungsaufwands rechtsmißbräuchlich sein (BGH W M 79 644), im letzteren Fall muß dann aber das Recht auf Überbaurente analog §912 Abs. 2 BGB im Rahmen eines nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs zugebilligt werden (vgl. B G H W M 79 644, 647; PickerAcP 176 28; Erman/Hagen, BGB § 912 Rdn. 10).

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Der übergebaute Teil des Bauwerks ist Eigentum des Nachbarn, denn der rechtswidrige Überbau wird durch die §§93, 94 BGB nicht gedeckt (BGHZ 27 204; 43 127; 62 141, 143). Da hier derjenige, der übergebaut hat, in der Regel unrechtmäßiger Besitzer der überbauten Fläche ist, gelten die Vorschriften der §§987 ff BGB ( B G H Z 27 204); daher ist § 951 BGB ausgeschlossen, aber auch ein Verwendungsersatzanspruch des Überbauenden nach §996 BGB, weil der Überbau zumeist keine Verwendung auf das überbaute Grundstück, sondern eine Veränderung seines Zustands ist ( B G H Z 41 157, 160 ff); es bleibt dann nur das Wegnahmerecht nach §997 BGB.

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4. Kommunmauer, Grenzwand Wird ein Gebäude auf dem Erbbaugrundstück so errichtet, daß sich die Giebelmauer halbscheidig (oder jedenfalls zu einem Teil) auf der Grenze zum Nachbargrundstück befindet, so ist die Mauer im U m f a n g der Grenzüberschreitung ein Überbau. Ist dieser vom Nachbarn nicht gestattet worden, dann besteht eine Duldungspflicht nur unter den Voraussetzungen des §912 Abs. 1 BGB (vgl. dazu Rdn. 7); gegebenenfalls ist die Wand wesentlicher Bestandteil des errichteten Bauwerks und damit Eigentum des Erbbauberechtigten (Folge: Überbaurente); nur mit Zustimmung des Erbbauberechtigten darf dann der Nachbar anbauen {Staudinger/Beutler, BGB §921 Rdn. 27; Palandt/ Bassenge, BGB §921 A n m . 2 b ) . Bei unrechtmäßigem und unentschuldigtem Überbau wird das Eigentum real (vertikal) auf der Grenzlinie geteilt (Rdn. 8); in diesem Fall darf der Nachbar ohne Gestattung anbauen, wodurch Miteigentum an der ganzen Mauer begründet wird ( B G H Z 43 127, 129). Mit dem Anbau des Nachbarn oder bei beiderseitigem gleichzeitigem Anbau wird die Giebelmauer wesentlicher Bestandteil beider Gebäude und daher Miteigentum der Nachbarn je zur Hälfte ( B G H Z 27 197; 57 245; 78 397, 398). Bei einem in der H ö h e und (oder) Tiefe nur teilweisen Anbau wird der Anbauende (138)

Bauwerk. Bestandteile (Siegfried Rafie)

§ 12 E r b b V O

Miteigentümer zu dem Bruchteil, welcher dem Verhältnis des Flächenmaßes des vom Anbau erfaßten Teiles der halbscheidigen Mauer zum Gesamtflächenmaß dieser Mauer entspricht ( B G H Z 36 46, 55); wenn also z. B. ein Nachbar nur in halber H ö h e (aber in voller Fundamenttiefe) anbaut, dann erwirbt er Miteigentum zu ' / 4 und der andere Nachbar zu 3 /4. W e r sein an die gemeinsame Giebelmauer angebautes Haus abreißt, behält Miteigentum im bisherigen Umfang, wenn ein erneuter Anbau oder eine anderweitige Mitnutzung der Mauer (z. B. f ü r Reklamezwecke) beabsichtigt ist (BGHZ 78 397, 398 m. w. N.); Gleiches gilt beim Abriß oder der Zerstörung beider Anbauten ( B G H Z 57 245,247). Die Grenzwand ist eine nicht auf, sondern an der Grenze stehende W a n d ; sie 1 7 steht also nur auf einem Grundstück und bleibt auch dann Alleineigentum dieses Grundstückseigentümers (Erbbauberechtigten), wenn von der anderen Seite angebaut wird ( B G H Z 41 177). Die vom Eigentümer gegebene Erlaubnis zum Anbau verpflichtet nicht seinen Einzelrechtsnachfolger ( B G H Z 68 350, 352; vgl. auch B G H N J W 83 1112), falls sie nicht dinglich gesichert ist (Grunddienstbarkeit). Der Eigentümer ist zum Abriß der auf seinem Grundstück befindlichen Abschlußwand befugt, wenn nicht Treu und Glauben ausnahmsweise entgegenstehen; er hat dann aber einen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch, der bei entschuldigtem Anbau an §912 Abs. 2 BGB zu messen ist ( B G H Z 68 350, 355). — Die rechtlichen Beziehungen der Nachbarn sind zum Teil durch Landesrecht (Art. 124 EGBGB) in den Nachbarrechtsgesetzen der Bundesländer geregelt. III. Enthaftung des Bauwerks (Abs. 1 Satz 3) 18 Die H a f t u n g des Bauwerks f ü r Belastungen des Grundstücks erlischt mit Eintragung des Erbbaurechts im Grundbuch, nicht erst bei Eintragung in das Erbbaugrundbuch-, bei einer der Grundbucheintragung nachfolgenden Einigung erlischt erst mit dieser die H a f t u n g , da nun erst das Erbbaurecht entsteht. Die Gläubiger der am Grundstück eingetragenen Rechte sind durch § 10 Abs. 1 Satz 1 geschützt, weil hiernach das Erbbaurecht nur dann eingetragen werden kann, wenn sie mit ihren Rechten im Rang zurücktreten (§880 BGB). Das von den Grundstücksbelastungen enthaftete Bauwerk haftet fortan als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts für dessen Belastungen. Von der Mithaftung erfaßt sind wesentliche (§§93, 94 Abs. 2 BGB) und nicht wesentliche Bestandteile des Bauwerks sowie das dem Erbbauberechtigten gehörende Zubehör (§§ 97, 98, 1120 BGB), ferner Erzeugnisse des Erbbaugrundstücks (§94 Abs. 1 BGB), die Rechte gemäß § 96 BGB und die in §§ 1123,1126,1127 BGB, § 29 ErbbauVO bezeichneten Forderungen und Leistungen. IV. Anwendung der §§ 94, 95 BGB (Abs. 2) Aus der entsprechenden Anwendung des § 94 Abs. 1 BGB ergibt sich, daß auch Erzeugnisse des Erbbaugrundstücks bis zur Trennung vom Boden wesentliche Bestandteile des Erbbaurechts sind, was bei unbebautem Nebengelände (§ 1 Abs. 2 ErbbauVO) praktisch bedeutsam ist, ebenso dann Samen mit dem Aussäen und Pflanzen mit dem Einpflanzen. Entsprechend §94 Abs. 2 BGB gehören zu den wesentlichen Bestandteilen des Gebäudes und damit des Erbbaurechts auch die zur Herstellung eingefügten Sachen (zum Begriff des „Gebäudes" vgl. oben Rdn. 6). Zur Herstellung eingefügt im Sinne von § 94 Abs. 2 BGB sind alle Teile, ohne die das Gebäude nach der Verkehrsanschauung noch nicht fertiggestellt ist (BGH N J W 79 712; 84 2277, 2278), in erster Linie also die Baumaterialien, hingegen Einrichtungs- und Ausstattungsgegenstände auch bei fester Verbindung nur dann, wenn sie dem Gebäude nach seiner Eigenart erst das bestim(139)

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§ 12 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

mungsgemäße G e p r ä g e geben ( B G H N J W 84 2277, 2278 — Glocke einer Kapelle), anderenfalls sind solche Sachen nur Zubehör. Alle diese sich aus § 94 BGB ergebenden wesentlichen Bestandteile sind nicht zugleich Bestandteile des Grundstücks, wie § 12 Abs. 2 2. Halbs, klarstellt. Einbezogen sind darüber hinaus, und zwar gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 E r b b a u V O , die nach §96 BGB als wesentliche Bestandteile geltenden Rechte (allg. Auff.), das heißt die zugunsten des jeweiligen Erbbauberechtigten bestehenden subjektiv-dinglichen Rechte, wie Grunddienstbarkeiten (§1018 BGB), U b e r b a u - und N o t w e g renten (§§912, 916, 917 BGB), Reallasten (§1105 Abs. 2 BGB) und dingliche V o r k a u f s rechte (§ 1094 Abs. 2 BGB). 20

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Aus der entsprechenden A n w e n d u n g des § 95 BGB folgt, daß nur zu vorübergehendem Zweck mit dem Bauwerk (oder dem Erbbaugrundstück) verbundene Sachen und das Bauwerk selbst, sofern es in Ausübung eines Rechts an dem Erbbaurecht auf dem G r u n d s t ü c k errichtet wird, keine wesentlichen Bestandteile des Erbbaurechts sind. Gleichgültig ist, ob es sich um die Ausübung eines dinglichen Rechts (z. B. Dienstbarkeit, Nießbrauch) oder eines obligatorischen Rechts (z. B. Miete, Pacht) handelt. W e n n daher ein Nutzungsberechtigter auf dem Erbbaugrundstück baut, besteht die V e r m u t u n g , daß der Bau nur f ü r die D a u e r des Nutzungsrechts mit dem G r u n d und Boden verbunden wird, selbst bei massiver Bauweise und langer Vertragsdauer ( B G H N J W 85 789 m . w . N . ; vgl. auch Rdn. 12); hier bleibt mithin das Bauwerk als bewegliche Sache im Eigentum des Bauenden. Anders ist es, wenn ihm die spätere Ü b e r n a h m e des Bauwerks versprochen w o r d e n ist ( B G H a a O ) , dann ist es wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts, weil eine d a u e r h a f t e V e r b i n d u n g gewollt war, ebenso wenn in der E r w a r t u n g eines späteren Erbbaurechtserwerbs gebaut wurde. Davon zu unterscheiden ist der Fall, daß der Mieter oder Pächter eines nicht erbbaurechtsbelasteten Grundstücks mit Z u stimmung des Eigentümers in der diesem bekannten E r w a r t u n g der künftigen Einräum u n g eines Erbbaurechts baut, dann ist das Bauwerk wesentlicher Bestandteil des Grundstücks (§ 94, nicht § 95 BGB) und bleibt es, wenn dem Bauenden das Erbbaurecht nicht bestellt wird ( B G H LM BGB § 951 N r . 14); der Ausgleich ist hier nach §§ 946, 951 BGB v o r z u n e h m e n . V. Folgen bei Erlöschen des Erbbaurechts (Abs. 3) Erlischt das Erbbaurecht, so fallen dessen Bestandteile dem G r u n d s t ü c k zu. Erlöschen bedeutet jede Art der Beendigung des Erbbaurechts (vgl. §1 Rdn. 111 ff), aber nicht der Heimfall, f ü r den § 3 3 maßgebend ist. Gesetzliche Erlöschensfolge ist der U b e r g a n g des Eigentums am Bauwerk auf den Grundstückseigentümer. Dem Erbbauberechtigten steht kein W e g n a h m e r e c h t zu (§ 34). Bei Beendigung durch Zeitablauf hat er Anspruch auf Entschädigung (§§ 27, 28, 29), dagegen nicht bei rechtsgeschäftlicher Aufhebung des Erbbaurechts (vgl. § 32 Rdn. 1).

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Abs. 3 bezieht sich auch auf sonstige Bestandteile des Erbbaurechts. Gemeint sind nicht nur wesentliche Bestandteile des Bauwerks im Sinne von § 94 Abs. 2 BGB (oben Rdn. 19) und des Erbbaugrundstücks im Sinne von §94 Abs. 1 BGB, sondern auch unwesentliche Bestandteile (Ingenstau Rdn. 33; Erman/Hagen Rdn. 6; a. M. Günther Anm. 11; MünchKomm/von Oefele Rdn. 10); das ergibt sich aus dem Sinnzusammenhang mit § 34 und aus der Tatsache, daß der Erbbauberechtigte z u m Ausgleich eine Entschädigung (§ 27) erhält. Scheinbestandteile (§ 95 BGB) und Z u b e h ö r (§ 97) bleiben im Eigentum des Erbbauberechtigten.

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Die als wesentliche Bestandteile des Erbbaurechts geltenden subjektiv-dinglichen Rechte (Rdn. 19 a. E.) erlöschen, sobald das Erbbaurecht erlischt. Das gilt auch dann, wenn der Erbbauberechtigte selbst das Eigentum am G r u n d s t ü c k erwirbt und f ü r ihn (140)

Grundbuchvorschriften (Siegfried Rafie)

§ 14 E r b b V O

z. B. ein Wegerecht eingetragen war (LG Verden NdsRpfl 64 249, 250); hier kann aber ein schuldrechtlicher Anspruch auf Neubestellung des Rechts in Betracht kommen (Palandt/Bassenge Anm. 3). Bei einem Gesamterbbaurecht mit einem sich auf mehrere Grundstücke (oder 2 4 reale Teile) erstreckenden Gebäude hat das Erlöschen zur Folge, daß das Gebäude (mit dessen wesentlichen Bestandteilen) nunmehr zu demjenigen Grundstück gehört, das rückblickend Stammgrundstück war, also ähnlich wie bei Erbbaurechtsteilung (vgl. Rdn. 11). Ist ein solches nicht feststellbar, tritt vertikale Eigentumsteilung nach dem Verlauf der Grenzlinie ein. — Zum Nachbarerbbaurecht vgl. Rdn. 9.

§

13

Das Erbbaurecht erlischt nicht dadurch, daß das Bauwerk untergeht. Der Untergang des Bauwerks hat keinen Einfluß auf den Rechtsbestand des 1 Erbbaurechts, weil dieses nur die Befugnis zum „Haben" eines Bauwerks voraussetzt (§ 1 Abs. 1) und nicht auch die tatsächliche Ausübung dieses Rechts. Von § 13 abweichende Vereinbarungen sind im Hinblick auf § 1 Abs. 4 unzulässig (anders Voraufl. Anm. 2; wie hier die herrsch. Auff., vgl. Planck/Strecker Anm. 3; Ingenstau Rdn. 4; Staudinger/Ring Rdn. 3; vgl. auch § 1 Rdn. 72); wohl aber kann der Untergang des Bauwerks oder das Unterlassen des Wiederaufbaues als Heimfallgrund vereinbart werden (vgl. § 2 Rdn. 25). Aus dem Untergang kann der Erbbauberechtigte keinen Anspruch gegen den Grundstückseigentümer auf Herabsetzung des Erbbauzinses herleiten (BGH LM BGB § 157 D Nr. 1). Die Bestandteile des untergegangenen Bauwerks (Baustoffe) gehören dem Erb- 2 bauberechtigten als dem Bauwerkseigentümer (§953 BGB), auch wenn der Bau bei Bestellung des Erbbaurechts schon vorhanden war (vgl. § 12 Rdn. 3); der Erbbauberechtigte kann also damit machen, was er will, mithin die Restteile auch veräußern (a. M. Voraufl. Anm. 2). Eine Verpflichtung zum Wiederaufbau kann sich für ihn nur aus einer dahingehenden vertraglichen Abrede ergeben, die auch mit dinglicher Wirkung getroffen werden kann (§ 2 Nr. 2; vgl. dort Rdn. 18).

II. Grundbuchvorschriften

§ 14 Für das Erbbaurecht wird bei der Eintragung in das Grundbuch von Amts wegen ein besonderes Grundbuchblatt (Erbbaugrundbuch) angelegt. Im Erbbaugrundbuch soll auch der Eigentümer und jeder spätere Erwerber des Grundstücks vermerkt werden. Zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Erbbaurechts kann auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden. Bei der Eintragung im Grundbuch des Grundstücks ist zur näheren Bezeichnung des Inhalts des Erbbaurechts auf das Erbbaugrundbuch Bezug zu nehmen. Das Erbbaugrundbuch ist für das Erbbaurecht das Grundbuch im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Die Eintragung eines neuen Erbbauberechtigten ist unverzüglich auf dem Blatte des Grundstücks zu vermerken. Der Vermerk kann durch Bezugnahme auf das Erbbaugrundbuch ersetzt werden. (141)

§ 14 E r b b V O 1

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Erbbaurechtsverordnung

I. Regelungsbereich In der Zeit vor Inkrafttreten der E r b b a u V O w a r nach § 8 ( f r ü h e r § 7) G B O nur auf Antrag ein besonderes Grundbuchblatt f ü r das auf dem Blatt eines Grundstücks eingetragene Erbbaurecht anzulegen, von Amts wegen lediglich im Falle der V e r ä u ß e r u n g oder Belastung des Rechts. Diese V o r s c h r i f t ist durch § 35 E r b b a u V O aufgehoben w o r den; sie gilt aber noch f ü r altrechtliche Erbbaurechte (§38). Jetzt muß f ü r das Erbbaurecht mit dessen Eintragung in das G r u n d b u c h stets von Amts wegen zugleich ein besonderes Grundbuchblatt, das Erbbaugrundbuch, angelegt werden. Die Anlegung des Erbbaugrundbuchs und die Art der Eintragungen sind in den §§ 54 ff G B V f g geregelt. — Soll ein Erbbaurecht an einem nach § 3 Abs. 2 und 3 G B O nicht dem G r u n d b u c h z w a n g unterliegenden G r u n d s t ü c k bestellt w e r d e n , so muß zunächst ein Grundbuchblatt f ü r dieses G r u n d s t ü c k angelegt werden, damit die Bestellung eingetragen werden kann. — Abs. 1 Satz 3 ist eingefügt worden durch § 35 des Gesetzes über die Bereinigung der G r u n d b ü c h e r vom 18. 7. 1930 (RGBl. I 309); dort ist zugleich bestimmt, daß die Regelung auch f ü r ältere Eintragungen gilt. — Abs. 3 Satz 3 w u r d e durch Gesetz vom 30. 7. 1973 (BGBl. 1910) eingefügt. II. Eintragungserfordernisse Die Bestellung des Erbbaurechts ist entsprechend seiner D o p p e l n a t u r (§ 1 Rdn. 3) doppelt einzutragen: als dingliches Recht am G r u n d s t ü c k in Abt. II des GrundstücksGrundbuches und als grundstücksgleiches Recht im Erbbaugrundbuch.

3

1. Grundbuch des Grundstücks Das Erbbaurecht ist in Abt. II des Grundbuches einzutragen (§ 10 Abs. 1 a GBVfg). Erforderlich ist die Kennzeichnung als „ E r b b a u r e c h t " und die zur Individualisierung nötige Bezeichnung des Erbbauberechtigten, bei einer Mehrheit von Berechtigten auch das Gemeinschaftsverhältnis (vgl. B G H Z 73 211; B G H N J W 81 176), ferner die Befristung (Endtermin) und eine etwa vereinbarte aufschiebende Bedingung des Erbbaurechts. Dabei ist gemäß Abs. 2 zur näheren Bezeichnung des Rechtsinhalts auf das Erbbaugrundbuch Bezug zu n e h m e n ; diese Vorschrift ist indes nur eine O r d n u n g s v o r schrift, so d a ß ein Verstoß dagegen die Eintragung und den Bestand des Erbbaurechts nicht unwirksam macht. Unzulässig ist aber die bloße Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ( O L G Dresden J F G 2 304; Ingenstau Rdn. 3; Haegele/Schöner/Stöber, G r u n d b u c h r e c h t Rdn. 759). Unklare Eintragungen sind zwar wirksam, aber nach §22 G B O klarzustellen, falls dies anhand der Eintragungsbewilligung möglich ist.

4

Die Eintragung in das Grundstücksblau ist gemäß §873 BGB zur Entstehung des Erbbaurechts notwendig; sie hat mithin konstitutive Wirkung, ebenso f ü r die Dauer und f ü r den Rang des Erbbaurechts; auch die D a u e r betreffenden Änderungen werden erst mit Eintragung in das G r u n d b u c h des Grundstücks sachenrechtlich wirksam, genauso die Löschung (vgl. § 16) und die Aufhebung (§26) des Erbbaurechts. N u r aus der Eintragung im G r u n d b u c h des belasteten Grundstücks ergeben sich insoweit die Bestandsvermutung (§891 BGB) und der öffentliche Glaube (§892 BGB) des G r u n d b u ches. D o r t sind auch Vormerkungen, Widersprüche und Verfügungsbeschränkungen einzutragen, soweit diese nicht nur den Inhalt des Erbbaurechts betreffen (dann Eintragung in das E r b b a u g r u n d b u c h , vgl. unten Rdn. 6). Die Eintragung eines Rechtsnachfolgers des Erbbauberechtigten ist nach § 14 Abs. 3 Satz 2 unverzüglich auf dem Grundstücksblatt zu vermerken (oder nach S a t z 3 durch Bezugnahme auf das E r b b a u g r u n d b u c h ) ; eine Verletzung dieser Ordnungsvorschrift f ü h r t jedoch nicht zur Unwirksamkeit des Rechtsübergangs. (142)

Grundbuchvorschriften (Siegfried Rafie)

§ 15 E r b b V O

2. Erbbaugrundbuch

5

Alle den Inhalt des Erbbaurechts betreffenden Eintragungen gehören in das Erbbaugrundbuch. Es ist gemäß Abs. 1 Satz 1 von Amts wegen anzulegen (vgl. Rdn. 1); für die Grundbuchführung gelten die §§ 54 bis 60 GBVfg. Für jedes Erbbaurecht ist ein besonderes Grundbuchblatt anzulegen, mag auch — wie im Grundstücksverkehr — die Eintragung mehrerer Erbbaurechte f ü r denselben Erbbauberechtigten in nur ein Erbbaugrundbuch zulässig sein (vgl. Ingenstau Rdn. 8). Das Erbbaugrundbuch ist f ü r das Erbbaurecht das Grundbuch im Sinne des 6 BGB; ihm kommen daher, soweit sein Inhalt maßgeblich ist, die Wirkungen der §§891, 892 BGB zu. In das Erbbaugrundbuch sind gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 der Grundstückseigentümer und jeder spätere Erwerber des Grundstücks einzutragen; diese Eintragungen haben aber nur deklaratorische Bedeutung (Planck/Strecker Anm. 4; Ingenstau Rdn. 9); grundbuchrechtlich erforderlich ist nach §56 Abs. 1 a GBVfg die Kennzeichnung als „Erbbaurecht" und die Bezeichnung des belasteten Grundstücks. Notwendig, mit der Folge konstitutiver Wirkung, ist die Eintragung des dinglichen Inhalts des Erbbaurechts nach Maßgabe des § 2 (auch Vereinbarungen nach Nrn. 6 und 7, da sie zum Erbbaurechtsinhalt gehören: Ingenstau Rdn. 11; herrsch. Auff.; a. M. Rosenberg D J Z 18 480) sowie der §§ 3 bis 8, § 27 Abs. 1, § 32 Abs. 1; die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ist ausreichend (§ 14 Abs. 1 Satz 3), nicht jedoch f ü r die Eintragung von Veräußerungs- und Belastungsbeschränkungen nach § 5 Erbbau V O sowie von aufschiebenden Bedingungen (Eintragung als „bedingtes Erbbaurecht") und der Befristung des Erbbaurechts (§ 56 Abs. 2 GBVfg). Auch jede Art der Inhaltsänderung (ausgenommen zum Rang und zur Dauer, vgl. oben Rdn. 4) sowie diesbezügliche Vormerkungen und Widersprüche werden erst mit Eintragung in das Erbbaugrundbuch wirksam, ebenso die Ubertragung und Belastung des Erbbaurechts einschließlich darauf gerichteter Vormerkungen, Widersprüche und Verfügungsbeschränkungen (davon zu unterscheiden ist ein sich außerhalb des Grundbuches vollziehender Erwerb von Briefrechten nach §§ 1154, 1192 Abs. 1 BGB). Auch das Erbbaurecht betreffende Zwangsversteigerungsund Zwangsverwaltungsvermerke gehören in das Erbbaugrundbuch. 3. Verhältnis zwischen Grundstücks- und Erbbaugrundbuch

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Jedes der beiden Grundbücher hat eigenständige Bedeutung. Für Entstehung, Fortbestand, Dauer und Rang des Erbbaurechts ist die Eintragung im Grundbuch des Grundstücks maßgeblich; insoweit hat nur dieses Grundbuch die Bestandsvermutung (§891 BGB) und den öffentlichen Glauben (§892 BGB) f ü r sich, im übrigen allein der Inhalt des Erbbaugrundbuches. Dementsprechend ist bei Divergenzen dasjenige Grundbuch entscheidend, das die konstitutive Eintragungswirkung herbeiführt (Rdn. 4 und 6); eine dort unterbliebene Eintragung kann nicht durch die in dem anderen Grundbuch vorgenommene Eintragung ersetzt werden. — Zur Auslegung von Grundbucheintragungen vgl. § 11 Rdn. 6.

§ 15 In den Fällen des § 5 darf der Rechtsübergang und die Belastung erst eingetragen werden, wenn dem Grundbuchamt die Zustimmung des Grundstückseigentümers nachgewiesen ist. Die Vorschrift dient dem Schutz des Grundstückseigentümers (§5 Rdn. 1); sie 1 kann freilich nicht verhindern, daß eine gefälschte Zustimmungserklärung zur Eintra(143)

§ 16 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

gung führt und diese dann einen gutgläubigen Erwerb ermöglicht (vgl. den Fall B G H Z 96 385); hingegen ist eine gefälschte Eintragung (OLG Frankfurt Rpfleger 81 479 = O L G Z 82 56) oder eine Eintragung unter D r o h u n g oder Zwang nichtig und schließt einen gutgläubigen Erwerb aus (BGH N J W 52 1289 mit Anm. Hoche). 2 Die Zustimmung des Grundstückseigentümers ist dem Grundbuchamt, das in dieser Hinsicht eine Prüfungspflicht hat, in der Form des § 29 G B O nachzuweisen. Inhaltlich muß die Zustimmung dahin gehen, daß der Eigentümer die beabsichtigte Veräußerung (§5 Abs. 1) oder Belastung (§5 Abs. 2) des Erbbaurechts bewilligt (§183 BGB) oder diese Vorgänge genehmigt (§184 BGB). Ist die Zustimmung gemäß §7 Abs. 3 durch Beschluß des Amtsgerichts ersetzt, so ist der rechtskräftige Beschluß vorzulegen. § 15 gilt nicht nur f ü r die Eintragung rechtsgeschäftlicher Verfügungen, sondern gemäß § 8 auch für Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung, der Arrestvollziehung oder die durch den Konkursverwalter erfolgen (vgl. K G J W 33 704; BayObLGZ 1960 472; Staudinger/Ring R d n . 2 ; dazu näher §8 Rdn. 3); auch die vor Erteilung des Zuschlags in der Zwangsversteigerung nötige Zustimmung des Grundstückseigentümers nach § 5 Abs. 1 bedarf der Form des § 29 GBO, weil sonst das Grundbuchamt den Ersteher nicht eintragen darf (vgl. dazu §8 Rdn. 8). Fehlt der formgerechte Zustimmungsnachweis, so ist das Grundbuchamt gehalten, nach § 18 G B O zu verfahren (im Zweifel Zwischenverfügung). 3

§15 ist nur eine verfahrensrechtliche Ordnungsvorschrift. Infolgedessen ist eine ohne den Zustimmungsnachweis vollzogene Eintragung sachenrechtlich dann wirksam, wenn die Zustimmung tatsächlich erteilt oder gemäß § 7 Abs. 3 ersetzt ist, was auch noch nach der Eintragung gesehehen kann (Ingenstau Rdn. 6 m. w. N.). H a t der Grundstückseigentümer die Zustimmung verweigert, so sind die Vertragsparteien im Hinblick auf eine noch mögliche gerichtliche Ersetzung für eine ihnen zumutbare Zeit an das schwebend unwirksame Veräußerungs- oder Belastungsgeschäft gebunden (BGH Z I P 86 36, 37; vgl. dazu §6 Rdn. 3). Das Grundbuch ist jedoch bis zur Erteilung oder Ersetzung der Zustimmung und bei Verweigerung unrichtig; an die inhaltlich unzulässige Eintragung kann sich kein gutgläubiger Erwerb anschließen; zur Vermeidung von Amtshaftungsansprüchen ist die Eintragung eines Amtswiderspruchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO geboten (vgl. KG J W 33 704 mit Anm. Wolff-, allg. Auff.); ein unter Verstoß gegen §§5, 6, eingetragenes Grundpfandrecht ist wirkungslos und auch nicht als Eigentümerrecht gültig (Ingenstau Rdn. 6 a. E.; Staudinger/Ring Rdn. 4 a. E.).

§ 16 Bei der Löschung des Erbbaurechts wird das Erbbaugrundbuch von Amts wegen geschlossen. 1

Es handelt sich um eine Ordnungsvorschrift; aus der unterbliebenen Schließung ergeben sich auch f ü r gutgläubige Dritte keine Rechte, da f ü r die Bestandsvermutung (§891 BGB) und den öffentlichen Glauben (§892 BGB) nicht das Erbbaugrundbuch, sondern das Grundbuch des Grundstücks entscheidend ist (§14 Rdn. 4).

2

Voraussetzung f ü r die Schließung des Erbbaugrundbuches ist die im Grundbuch des Grundstücks vollzogene Löschung des Erbbaurechts. Die Löschung ist sachenrechtliches Erfordernis nur bei rechtsgeschäftlicher Aufhebung des Erbbaurechts (§ 26 ErbbauVO, § 875 BGB); in den sonstigen Fällen der Beendigung des Erbbaurechts (vgl. § 11 Rdn. 27) bedeutet die Löschung lediglich eine Grundbuchberichtigung, weil das (144)

Mündelhypothek (Siegfried Rafie)

§ 18 E r b b V O

Erbbaurecht dann außerhalb des Grundbuches erloschen ist; hier gilt deshalb § 22 G B O (vgl. aber §27 Rdn. 1). Die Löschung des Erbbaurechts auf dem Grundstücksblatt und die sodann von 3 Amts wegen vorzunehmende Schließung des Erbbaugrundbuches werden nicht dadurch verhindert, daß dem Erbbauberechtigten ein Recht auf Erneuerung des Erbbaurechts (§ 2 Nr. 6, § 31) zusteht. In diesem Falle ist f ü r den Erbbauberechtigten von Amts wegen eine entsprechende Vormerkung in das Grundbuch des Grundstücks einzutragen (§31 Abs. 4 Satz 3; vgl. Ingenstau Rdn. 5; Staudinger/Ring Rdn. 4; MünchKomm/von Oefele Rdn. 1 a.E.).

§17 Jede Eintragung in das Erbbaugrundbuch soll auch dem Grundstückseigentümer, die Eintragung von Verfügungsbeschränkungen des Erbbauberechtigten den im Erbbaugrundbuch eingetragenen dinglich Berechtigten bekanntgemacht werden. Den Erbbauberechtigten soll die Eintragung eines Grundstückseigentümers, die Eintragung von Verfügungsbeschränkungen des Grundstückseigentümers sowie die Eintragung eines Widerspruchs gegen die Eintragung des Eigentümers in das Grundbuch des Grundstücks bekanntgemacht werden. Auf die Bekanntmachung kann verzichtet werden. Diese Bestimmung ist eine Ordnungsvorschrift, die lediglich eine Ergänzung 1 des daneben geltenden § 55 G B O enthält. Verstöße hiergegen sind wie bei jeder grundbuchrechtlichen Ordnungsvorschrift Amtspflichtverletzungen (§839 BGB); ist die Unrichtigkeit oder die Verzögerung der Benachrichtigung für den Empfänger erkennbar, muß er nach §839 Abs. 3 BGB Erinnerung oder Dienstaufsichtsbeschwerde einlegen (vgl. B G H 2 28 104). Die Bekanntmachung ist an keine Form gebunden; es gilt §16 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 FGG; ein Verzicht auf die Mitteilung ist möglich (§ 17 Abs. 3 ErbbauVO), aber frei widerruflich. Erfaßt wird von § 17 jede Art der Verfügungsbeschränkung.

III. Beleihung 1. Mündelhypothek

§ 18 Eine Hypothek an einem Erbbaurecht auf einem inländischen Grundstück ist für die Anlegung von Mündelgeld als sicher anzusehen, wenn sie eine Tilgungshypothek ist und den Erfordernissen der §§ 19, 20 entspricht. Die §§18 bis 22 betreffen nur Hypotheken. Andere zulässige Belastungen des 1 Erbbaurechts (§11 Rdn. 23), insbesondere die Beleihung mit Grundschulden oder Rentenschulden, sind nicht einbezogen. Die Vorschriften enthalten Sonderbestimmungen f ü r eine Beleihung mit Mündelhypotheken (§§ 18 bis 20), Hypotheken der Hypothekenbanken oder privater Versicherungsgesellschaften (§21), ferner in §22 einen landesrechtlichen Vorbehalt. Zweck dieser Normen ist, dem Geldgeber in besonderer Weise Sicherheit zu verschaffen; den Belangen des Kapitalmarkts werden sie allerdings nicht gerecht. (145)

§ 19 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

2

N a c h § 18 ist als mündelsicher nur eine H y p o t h e k anzusehen, die in der Form der V e r k e h r s h y p o t h e k (§1113 BGB) eine Tilgungshypothek ist. Eine solche liegt vor, wenn der Schuldner (nach einem Tilgungsplan) jährlich gleichbleibende Beträge auf Kapital und Zinsen zu zahlen hat, so daß sich mit fortschreitender Kapitaltilgung die Zinsschuld vermindert und dementsprechend die höheren Zinszahlungen auf das Kapital angerechnet werden (vgl. Erman/Räfle, BGB Rdn. 17 vor §1113). N a c h §20 N r . 1 muß die planmäßige Tilgung in dieser Art, also unter Zuwachs der ersparten Zinsen vereinbart sein. Ferner muß die H y p o t h e k den übrigen Erfordernissen der §§ 19, 20 entsprechen. Diese Form der Tilgungshypothek ist vorgeschrieben, weil das Erbbaurecht in der Regel ein zeitlich begrenztes Recht ist und in seinem W e r t infolge der allmählichen Abn u t z u n g des Bauwerks abnimmt, so daß der Hypothekengläubiger von vornherein auf die rechtzeitige R ü c k z a h l u n g des gesicherten Darlehens bedacht sein muß (amtl. Beg r ü n d u n g zu § 18). Die Tilgungsraten sind nicht eintragungsbedürftig; auch eine g r u n d buchmäßige Kennzeichnung als „ T i l g u n g s h y p o t h e k " ist nicht notwendig ( B G H Z 47 41), jedoch üblich und zweckmäßig.

3

Die Vorschrift gilt nicht nur f ü r den Fall, daß aus dem V e r m ö g e n eines M ü n dels Gelder in H y p o t h e k e n angelegt werden (§§ 1806, 1807 Abs. 1 N r . 1 BGB: Mündelhypothek im engeren Sinn), sondern auch f ü r alle anderen Fälle, in denen die Mündelsicherheit der H y p o t h e k bei einer Vermögensanlage gesetzlich erforderlich ist (Mündelhypothek im weiteren Sinne), so z.B. nach §238 BGB (Sicherheitsleistung), §§ 1079, 1083 BGB (Nießbrauch), § 1288 BGB (Pfandrecht an Forderungen), § 2119 BGB ( N a c h erbschaft); ferner gilt §18 f ü r diejenigen Kreditinstitute, die Darlehensgeschäfte nur mündelsicher tätigen d ü r f e n , z.B. f ü r Sparkassen; f ü r H y p o t h e k e n b a n k e n und private Versicherungsgesellschaften gilt die Sonderregelung in § 21. Für den V o r m u n d wird sich eine Tilgungshypothek zur Anlegung von Mündelvermögen nicht empfehlen, weil er auch darauf bedacht sein muß, daß sein Mündel möglichst bald nach Ende der V o r m u n d s c h a f t über das Kapital verfügen kann (amtl. Begründung zu § 18).

4

Voraussetzung ist in allen Fällen ein Erbbaurecht an einem inländischen, also im Bundesgebiet oder in West-Berlin gelegenen Grundstück. Eine Grundschuld scheidet nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut aus (Ingenstau Rdn. 8; Staudinger/Ring Rdn. 12; Erman/Hagen Rdn. 1; a. M. Günther Anm. 1; Planck/Strecker Anm. 3; Michaelis Sparkasse 51 36; Soergel/Baur Rdn. 1); Rentenschulden kommen hier schon im Hinblick auf die damit unvereinbare Regelung in den §§ 19, 20 nicht in Betracht (Ingenstau a a O ; allg. Auff.).

§

19

Die Hypothek darf die Hälfte des Wertes des Erbbaurechts nicht Ubersteigen. Dieser ist anzunehmen gleich der halben Summe des Bauwerts und des kapitalisierten, durch sorgfältige Ermittlung festgestellten jährlichen Mietreinertrags, den das Bauwerk nebst den Bestandteilen des Erbbaurechts unter Berücksichtigung seiner Beschaffenheit bei ordnungsmäßiger Wirtschaft jedem Besitzer nachhaltig gewähren kann. Der angenommene Wert darf jedoch den kapitalisierten Mietreinertrag nicht übersteigen. Ein der Hypothek im Range vorgehender Erbbauzins ist zu kapitalisieren und von ihr in Abzug zu bringen. 1

1. Beleihungswert Die Tilgungshypothek (§ 18) ist nur mündelsicher, wenn sie die H ä l f t e des Werts des Erbbaurechts nicht übersteigt (§ 19 Abs. 1 Satz 1); dieser Beleihungswert entspricht (146)

Mündelhypothek (Siegfried Räfle)

§ 19 E r b b V O

der halben Summe aus dem halben Bauwert und dem halben Mietreinertrag (Abs. 1 Satz2); Berechnungsformel: Bauwert/2 + Mietreinertrag/2 = Wert des Erbbaurechts, Wert des Erbbaurechts/2 = Beleihungswert. Die Mündelhypothek darf diesen Beleihungswert unter Berücksichtigung etwai- 2 ger gleich- oder vorrangiger Belastungen nicht übersteigen (Michaelis Sparkasse 51 36; Ingenstau Rdn. 1 m. w. N.). Auch ein der Hypothek im Range vorgehender Erbbauzins ist nach Kapitalisierung von dem Beleihungswert abzuziehen (Abs. 2; s. unten Rdn. 6). 2. Wertermittlung

3

Der Bauwert bestimmt sich nach dem Wert der zum Erbbaurecht gehörenden Bauwerke und der hypothekarisch mithaftenden Sachen. Grundlage der Berechnung sind die angemessenen Herstellungskosten nach dem örtlichen Baukostenindex (Sachwertermittlung nach WertermittlungsVO); der Bodenwert darf nicht einfließen (vgl. Stauäinger/Ring Rdn. 2). Der Mietreinertrag ist nach dem Bruttoertrag des Bauwerks und der sonstigen 4 Bestandteile des Erbbaurechts zu bemessen, abzüglich der Bewirtschaftungskosten, wie z. B. steuerliche Belastungen, sonstige öffentliche Abgaben, Verwaltungs-, Reparaturund Instandhaltungskosten, gegebenenfalls auch Abschreibungen und Rücklagen; der Erbbauzins kann hier außer Ansatz bleiben (unten Rdn. 6). Von einer Festlegung der abzugsfähigen Aufwendungen hat der Gesetzgeber in Anbetracht der unterschiedlichen örtlichen Verhältnisse bewußt abgesehen (amtl. Begründung zu § 19). Der jährliche Mietreinertrag ist zu kapitalisieren; ein bestimmter Kapitalisierungsfaktor ist nicht vorgeschrieben worden, um die Anpassung an den wechselnden allgemeinen Zinsfuß zu gewährleisten (amtl. Begründung). Wertgrenze des Erbbaurechts ist der kapitalisierte Mietreinertrag (Abs. 1 Satz 3). Demgemäß richtet sich hiernach der Beleihungswert, wenn dessen H ö h e nach der Berechnung Rdn. 1 den kapitalisierten Mietreinertrag übersteigt. Damit wird sichergestellt, daß in jedem Falle der Reinertrag, den die Gebäude und sonstigen baulichen Anlagen bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung dem Erbbauberechtigten nachhaltig ermöglichen, die Beleihungsgrenze bildet (amtl. Begründung). 3. Berücksichtigung des Erbbauzinses

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Von der Hypothek ist nach Abs. 2 der ihr im Range vorgehende kapitalisierte Erbbauzins in Abzug zu bringen. Das ist dahin zu verstehen, daß eine Hypothekenforderung nur dann als mündelsicher gilt, wenn sie bei Zusammenrechnung mit dem kapitalisierten Erbbauzins nicht die Hälfte des Erbbaurechtswerts übersteigt (KG JFG 3 328). Daher braucht der Erbbauzins nur vom Beleihungswert (Rdn. 1) und nicht zusätzlich vom Bruttomietertrag (Rdn. 3) abgezogen zu werden (Ingenstau Rdn. 7; Staudinger/ Ring Rdn. 3). Eine ranggleiche ist wie eine vorrangige Erbbauzinsreallast zu behandeln (MüncbKomm/von Oefele Rdn. 1); auch sonstige dingliche Belastungen des Erbbaurechts, die gleichen oder besseren Rang als die Hypothek haben (auch Vormerkungen auf Anpassung des Erbbauzinses, vgl. §9 Rdn. 57), sind vom Beleihungswert abzuziehen; öffentliche Lasten bleiben unberücksichtigt (BayObLG N J W 54 1040). Die Kreditpraxis geht nicht nur im Anwendungsbereich des §19 (und des §21; 6 vgl. dort Rdn. 4, 5), sondern allgemein bei der Beleihung von Erbbaurechten von einer an diese Vorschrift angelehnten Wertermittlung aus, bemißt jedoch die Beleihungsgrenze entsprechend § 11 HypBankG (vgl. dazu § 21 Rdn. 5 und 9) mit 60 % des Erbin?)

§ 20 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

baurechtswerts (zur Wertermittlung vgl. die Beispiele bei Muth JurBüro 85 801, 803 f). Bei Erbbaurechten, die gewerblichen oder industriellen Zwecken dienen, wird Zubehör vielfach werterhöhend berücksichtigt.

§ 20 Die planmäßige Tilgung der Hypothek muß 1. unter Zuwachs der ersparten Zinsen erfolgen, 2. spätestens mit dem Anfang des vierten auf die Gewährung des Hypothekenkapitals folgenden Kalenderjahres beginnen, 3. spätestens zehn Jahre vor Ablauf des Erbbaurechts endigen und darf 4. nicht länger dauern, als zur buchmäßigen Abschreibung des Bauwerkes nach wirtschaftlichen Grundsätzen erforderlich ist. Das Erbbaurecht muß mindestens noch so lange laufen, daß eine den Vorschriften des Absatzes 1 entsprechende Tilgung der Hypothek für jeden Erbbauberechtigten oder seine Rechtsnachfolger aus den Erträgen des Erbbaurechts möglich ist. 1

Die Regelung stellt bestimmte Anforderungen an den Tilgungsplan. Dadurch soll einerseits der Hypothekengläubiger (Abs. 1), andererseits auch der Erbbauberechtigte (Abs. 2) vor den Risiken einer langfristigen Tilgungshypothek geschützt werden.

2

Die planmäßige Tilgung muß unter Zuwachs der ersparten Zinsen erfolgen. Der Tilgungsplan muß also so gestaltet sein, daß die Zinsen trotz fortschreitender Kapitaltilgung weiter nach dem vollen Hypothekenkapital zu entrichten sind und daß die festgelegten Zahlungen in H ö h e des Betrages, der die Zinsen für das jeweilige Restkapital übersteigt, als Kapitaltilgung angerechnet werden. Dadurch wird die Tilgung der Hauptforderung beschleunigt (vgl. § 18 Rdn. 2).

3

Spätester Termin für den Tilgungsbeginn ist der Anfang des vierten Kalenderjahres, welches auf die Gewährung des Hypothekenkapitals (also nicht die Bestellung der Hypothek) folgt. Damit soll einerseits der Tilgungsplan auf das Interesse des Erbbauberechtigten an der Vermeidung einer übermäßigen Anfangsbelastung Rücksicht nehmen können. Andererseits sorgt die Regelung dafür, daß die rechtliche Sicherheit der H y p o thek nicht unberücksichtigt bleibt (amtl. Begründung zu § 20).

4

Tilgungsende muß spätestens zehn Jahre vor Ablauf des Erbbaurechts sein. Dadurch soll erreicht werden, daß das Erbbaurecht bei Zeitablauf lastenfrei ist und der Gläubiger nicht genötigt wird, schon bei einem vorübergehenden Tilgungsverzug die Zwangsversteigerung des Erbbaurechts zu betreiben (amtl. Begründung).

5

Die Tilgung darf nicht länger dauern, als zur (vollständigen) buchmäßigen Abschreibung des Bauwerks nach wirtschaftlichen Grundsätzen, gewöhnlich also nach fortlaufendem Abzug von Abnutzungsprozenten vom Wert des Bauwerks, erforderlich ist. Der Grund dieser Regelung ist der, daß die H ö h e der Tilgung mit dem baulichen Zustand des Bauwerks in Einklang stehen und verhindert werden soll, daß ein die H y pothek gefährdender Verfall des Bauwerks eintritt (amtl. Begründung).

6

Abs. 2 dient dem Interesse des Erbbauberechtigten und seiner Rechtsnachfolger: Der Tilgungsplan muß ihnen die Möglichkeit geben, noch während der Dauer des Erbbaurechts aus dessen Erträgen die Hypothek vollständig zu tilgen. Die Vorschriften in Abs. 1 (auch Nr. 3) werden aber dadurch nicht hinfällig.

(148)

Sicherheitsgrenze für sonstige Beleihungen (Siegfried Räfle)

§ 21

ErbbVO

2. Sicherheitsgrenze für sonstige Beleihungen §21 Erbbaurechte können nach Maßgabe der §§11, 12 des Hypothekenbankgesetzes von Hypothekenbanken und nach Maßgabe des § 54 a des Versicherungsaufsichtsgesetzes von Versicherungsunternehmen beliehen werden, wenn 1. der Wert des Erbbaurechts auch nach § 19 Abs. 1 ermittelt ist, 2. eine dem § 20 Abs. 1 Nr. 1, 3 und 4 entsprechende Tilgung vereinbart wird und 3. die Dauer des Erbbaurechts den Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 entspricht. Auf einen der Hypothek im Range vorgehenden Erbbauzins ist die Vorschrift des § 19 Abs. 2 entsprechend anzuwenden. Abs. 1 wurde geändert durch Gesetz vom 29.3. 1983 (BGB1.I 377), Abs. 1 Nr. 2 1 neu gefaßt durch Gesetz vom 8.1. 1974 (BGB1.I 41). Früher war streitig, ob Hypothekenbanken (§1 HypBankG vom 13.7. 1899 in 2 der Fassung vom 5.2. 1963 — BGBl. 181) und die privaten Versicherungsunternehmen (Gesetz vom 12.5. 1901 in der Fassung des Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 6.6. 1931 — RGB1.I 315) auch Erbbaurechte hypothekarisch beleihen dürfen. Das ist nunmehr nach §21 zulässig. Für Hypothekenbanken gelten vorrangig die einschränkenden Vorschriften der §§11, 12 HypBankG, die auch bei der Beleihung von Erbbaurechten zu beachten sind; § 11 Abs. 1 HypBankG, wonach in der Regel eine Belastung nur erstrangig erfolgen soll, ist durch Art. 1 Nr. 5 des Änderungsgesetzes vom 11.3. 1974 (BGBl. I 669) zum Gesetz über die Pfandbriefe und verwandte Schuldverschreibungen öffentlich-rechtlicher Kreditanstalten ersatzlos gestrichen worden. Versicherungsunternehmen müssen die Vorschriften über die Anlegung des „gebundenen Vermögens" gemäß § 54 a VAG (Fassung vom 20.12. 1974 — BGBl. I 3693; früher § 69, zuvor § 60) einhalten. Darüber hinaus gelten die Bestimmungen des § 21 ErbbauVO. Öffentlich-rechtlich Versicherungsträger unterliegen §21 nicht; für sie gelten die 3 §§26 ff R V O und hiernach die §§ 1807, 1808 BGB (vgl. auch §205 des Angestelltenversicherungsgesetzes in der Fassung des Gesetzes vom 7. 8. 1953 — BGBl. I 857); anwendbar sind aber dann die §§ 19, 20 ErbbauVO. Bausparkassen sind keine Versicherungsunternehmen und unterstehen auch nicht der Versicherungsaufsicht; daher gilt f ü r sie §21 nicht (vgl. aber Rdn. 9). Für Hypothekenbanken und Versicherungsunternehmen ergibt sich aus §21, 4 daß außer den f ü r diese Anstalten nach den genannten Sonderbestimmungen schon geltenden Grundsätzen folgende Beleihungsvorschriften maßgeblich sind: 1. Der Wert des Erbbaurechts ist nach § 19 Abs. 1 E r b b a u V O zu ermitteln. Der 5 Beleihungswert darf nach § 11 HypBankG (§ 54 a VAG) 3/5 des Erbbaurechtswerts nicht übersteigen, wenn nicht — wie in der Regel — der Beleihungswert nach § 19 ErbbauVO niedriger ist. Zunächst ist also der Beleihungswert nach § 12 HypBankG ( § 5 4 a VAG) zu ermitteln; er darf den Verkaufswert des Erbbaurechts nicht überschreiten; ausschlaggebend ist daher, ob dieser Wert geringer ist als der nach § 19 ErbbauVO zu errechnende Beleihungswert, was der Fall sein kann, wenn gleichartige Erbbaurechte zu niedrigerem Preis verkauft worden sind (amtl. Begründung zu § 21 ErbbauVO) oder wenn das betreffende Erbbaurecht nach seinen Besonderheiten ungünstig zu veräußern ist; der geringere der beiden Werte ist also bestimmend {Planck/Strecker Anm. 2 b; Ingenstau Rdn. 7; vgl. auch Praxi, Der langfristige Kredit, 1982 S. 592). (149)

§ 22 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

6

2. Der vereinbarte Tilgungsplan muß eine §20 Abs. 1 Nrn. 1, 3 und 4 Erbb a u V O entsprechende Tilgung vorsehen (vgl. dort Rdn. 2, 4, 5); es gilt also nicht Nr. 2.

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3. Die Dauer des Erbbaurechts muß §20 Abs. 2 ErbbauVO entsprechen (vgl. dort Rdn. 6).

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4. Auf einen der Hypothek im Rang vorgehenden Erbbauzins ist § 19 Abs. 2 Erbb a u V O entsprechend anzuwenden. Der Erbbauzins ist demgemäß zu kapitalisieren und vom Beleihungswert (oben Rdn. 5) abzuziehen (vgl. §19 Rdn. 6); auch die sonstigen gleich- und vorrangigen dinglichen Belastungen des Erbbaurechts mindern den Beleihungswert (§ 19 Rdn. 2).

9

Auch Kreditinstitute, die (wie die meisten) nicht den Bestimmungen der §§ 11 HypBankG, 21 ErbbauVO unterliegen, nehmen im allgemeinen bei der Beleihung von Erbbaurechten eine Beleihungsgrenze von 6 0 % des Erbbaurechtswerts an (vgl. §19 Rdn. 7); geht in solchen Fällen dem Grundpfandrecht die Erbbauzinsreallast im Range vor, dann ergibt sich infolge der (für die Dauer der noch ausstehenden Laufzeit des Erbbaurechts) erforderlichen Kapitalisierung der Erbbauzinsen ein verhältnismäßig niedriger Beleihungsrahmen (vgl. die Beispiele bei JurBüro 85 801, 803 f, der S. 805 mit Recht darauf hinweist, daß kommunale und sonstige Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts bei der Ausgabe von Erbbaurechten nicht gehindert sind, Grundpfandrechten den Vorrang vor der Reallast einzuräumen und dadurch den Beleihungswert zu erhöhen; zu den Gefahren in der Zwangsversteigerung vgl. § 9 Rdn. 16).

3. Landesrechtliche Vorschriften

§ 22 Die Landesgesetzgebung kann für die innerhalb ihres Geltungsbereichs belegenen Grundstücke 1. die Mündelsicherheit der Erbbaurechtshypotheken abweichend von den Vorschriften der §§18 bis 20 regeln, 2. bestimmen, in welcher Weise festzustellen ist, ob die Voraussetzungen für die Mündelsicherheit (§§ 19, 20) vorliegen. 1

Die Vorbehalte unter Nrn. 1 und 2 sind aus § 1807 Abs. 2 BGB abgeleitet. Somit kann die Landesgesetzgebung, abweichend von §18 ErbbauVO, auch Grundschulden und Rentenschulden als Mündelsicherheit zulassen (vgl. die Erläuterungen zu §1807 BGB).

2

§21 ist hier nicht erwähnt; folglich gelten die Vorbehalte nicht für die dort geregelte Beleihung durch Hypothekenbanken und Versicherungsunternehmen. Indessen verweist § 21 auf die §§ 19, 20, und diese Vorschriften unterliegen dem landesrechtlichen Vorbehalt f ü r die Feststellung der Sicherheitsvoraussetzungen gemäß §22 Nr. 2 (vgl. Staudinger/Ring Rdn. 3).

(150)

Zwangsversteigerung (Siegfried Rafie)

§ 24 ErbbVO

IV. Feuerversicherung, Zwangsversteigerung 1. Feuerversicherung

§ 23 Ist das Bauwerk gegen Feuer versichert, so hat der Versicherer den Grundstückseigentümer unverzüglich zu benachrichtigen, wenn ihm der Eintritt des Versicherungsfalls angezeigt wird. Die Vorschrift setzt eine Feuerversicherung des Bauwerks (§§ 81 ff W G ) 1 voraus. Eine Verpflichtung dazu ergibt sich hieraus nicht; sie wird aber meistens vereinbart und nach §2 Nr. 2 (dort Rdn. 16 ff) zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht; den Realgläubigern gegenüber ist der Versicherungsabschluß in der Regel nachzuweisen. Möglich (aber die Ausnahme) ist, daß ein anderer als der Erbbauberechtigte (z. B. der Grundstückseigentümer) Versicherungsnehmer ist (vgl. §2 Rdn. 17); dies schließt §23 nicht aus {Planck/Strecker Anm. 2 a; Ingenstau Rdn. 1). N u r die Feuerversicherung, nicht andere Schadensversicherungen, erfaßt § 23. Ist das Bauwerk bei Bestellung des Erbbaurechts schon vorhanden, so tritt der Erbbauberechtigte in den vom Grundstückseigentümer geschlossenen Versicherungsvertrag gemäß §69 W G ein (Ingenstau Rdn. 3), denn die Bestellung gegen Zahlung von Erbbauzinsen (Rechtskauf) ist eine Veräußerung im Sinne dieser Vorschrift. Der Versicherer hat den Grundstückseigentümer unverzüglich (ohne schuldhaf- 2 tes Zögern: § 121 BGB) nach Anzeige des Versicherungsfalles zu benachrichtigen. Uber dessen Person muß er sich informieren; die Benachrichtigung des bloßen Bucheigentümers genügt nicht. §23 ist zugunsten des Grundstückseigentümers Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, so daß sich der Versicherer bei (schuldhaftem) Verstoß gegen die Pflicht zur unverzüglichen Benachrichtigung schadensersatzpflichtig macht. Eine bestimmte Form der Benachrichtigung ist nicht vorgeschrieben, jedoch wird nur eine schriftliche Mitteilung (entsprechend § 101 Abs. 2 W G ) den Versicherer entlasten. Die Mitteilung ist überflüssig, sofern der Grundstückseigentümer selbst den Versicherungsfall angezeigt hat. 2. Zwangsversteigerung a) des Erbbaurechts

§ 24 Bei einer Zwangsversteigerung in das Erbbaurecht gilt auch der Grundstückseigentümer als Beteiligter im Sinne des § 9 des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Reichsgesetzbl. 1898 S. 713). Die Zwangsvollstreckung in ein Erbbaurecht wegen persönlicher oder dinglich 1 gesicherter Forderungen richtet sich nach den unmittelbar (nicht erst über § 11 Abs. 1 Satz 1) geltenden Vorschriften der §§ 864 ff Z P O . In Betracht kommen die Eintragung einer Zwangs-Sicherangshypothek (§ 866, 867 Z P O ) oder einer Arrest-Höchstbetragshypothek (§ 932 Z P O ) , die Zwangsversteigerung (§§ 1 ff ZVG) oder die Zwangsverwaltung (§§146ff Z V G ) ; Sonderfälle im Rahmen des Z V G sind die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung auf Antrag des Konkursverwalters (§§ 172 ff ZVG) sowie die Zwangsversteigerung auf Antrag eines Erben (§§ 175 ff ZVG) oder zum Zwecke der Aufhebung einer Gemeinschaft (§§180 ff ZVG). (151)

§ 25 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

2

Nach § 8 ErbbauVO sind Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder Arrestvollziehung erfolgen, insoweit unwirksam, als sie die Rechte des Grundstückseigentümers aus einer Vereinbarung nach § 5 ErbbauVO vereiteln oder beeinträchtigen würden (vgl. dazu die Erläuterungen zu §8). Die Zustimmung des Eigentümers zur Belastung des Erbbaurechts ist nicht auch schon die Zustimmung zu einer etwaigen späteren Zwangsvollstreckung aus dieser Belastung ( B G H Z 33 76; O L G H a m m Betrieb 85 1736 betr. Eigentümererbbaurecht). Mit dem Zuschlag erwirbt der Ersteher das Erbbaurecht mit allen zugehörigen Rechten und Pflichten; er tritt aber nicht in den schuldrechtlichen Vertrag ein. Die Erbbauzinsreallast erlischt mit dem Zuschlag, wenn sie nicht in das geringste Gebot fällt ( B G H Z 81 358; vgl. dazu §9 Rdn. 16); ein schon bestehender Heimfallanspruch wirkt dann nicht gegen den Ersteher (BGH W M 80 938, 939).

3

Nach §24 gilt der Grundstückseigentümer als Beteiligter im Sinne des §9 Z V G ; denn die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung in das Erbbaurecht berührt auch seine Interessen. Er ist daher zu dem Verfahren hinzuzuziehen und hat dort alle Rechte, die einem sonstigen Beteiligten zustehen ( B G H Z 33 76, 90 ff). Das betrifft insbesondere Terminsladungen (Versteigerungs- und Verteilungstermin: §§41 Abs. 1, 105 Abs. 2 ZVG), das Recht auf abweichende Feststellung des geringsten Gebots und der Versteigerungsbedingungen (§59 Abs. 1 ZVG), das Verlangen einer Sicherheitsleistung des Bieters (§ 67 Abs. 1 ZVG) und das Beschwerderecht nach § 97 Abs. 1 ZVG.

b) des Grundstücks § 25 Wird das Grundstück zwangsweise versteigert, so bleibt das Erbbaurecht auch dann bestehen, wenn es bei der Feststellung des geringsten Gebots nicht berücksichtigt ist. Die Vorschrift ergänzt §10 Abs. 1 S a t z l . Danach kann das Erbbaurecht nur zur ausschließlich ersten Rangstelle bestellt werden; dieser Rang ist unabänderlich. In aller Regel fällt daher bei Zwangsversteigerung des Grundstücks das Erbbaurecht in das geringste Gebot (§ 44 ZVG); es bleibt mithin bestehen. Nach § 25 bleibt das Erbbaurecht aber auch dann bestehen, wenn es — aus welchen Gründen auch immer — nicht die alleinige erste Rangstelle hat und deshalb nicht in das geringste Gebot fällt; eine Berichtigung aus dem Bargebot gemäß § 49 Z V G scheidet aus. Da § 25 nur auf die Tatsache abstellt, daß das Erbbaurecht nicht im geringsten Gebot berücksichtigt ist, gilt die Regelung auch dann, wenn dies nur irrtümlich unterblieben ist. Eine Ausnahme von § 25 kommt nur unter den Voraussetzungen des § 59 Abs. 1 Z V G in Betracht. Hiernach kann ein Beteiligter eine von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Feststellung des geringsten Gebots und der Versteigerungsbedingungen verlangen; erforderlich ist aber dann die Zustimmung desjenigen, dessen Recht beeinträchtigt wird. Das Erlöschen des Erbbaurechts als Versteigerungsbedingung (mit der Folge des Erlöschens durch den Zuschlag) setzt also auch die Zustimmung des Erbbauberechtigten voraus (vgl. Ingenstau Rdn. 4).

(152)

Beendigung (Siegfried Rafie)

§ 26 ErbbVO

V. Beendigung, Erneuerung, Heimfall 1. Beendigung a) Aufhebung

§ 26 Das Erbbaurecht kann nur mit Zustimmung des Grundstückseigentümers aufgehoben werden. Die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder dem Erbbauberechtigten gegenüber zu erklären; sie ist unwiderruflich. 1. Regelungsbereich 1 Die Vorschrift bezieht sich nur auf die rechtsgeschäftliche Aufhebung (vgl. zunächst §1 Rdn. 111; zu anderen Erlöschensgründen vgl. §1 Rdn. 113). Der einseitige Verzicht des Erbbauberichtigten auf sein Recht ist nach § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO, §928 BGB ausgeschlossen. Zur Aufhebung des Erbbaurechts ist die Aufgabeerklärung des Berechtigten und die Löschung des Rechts im Grundbuch des belasteten Grundstücks erforderlich (§ 875 BGB). Die Erklärung ist formfrei, jedoch als Löschungsbewilligung in der Form des §29 GBO nachzuweisen; das Verpflichtungsgeschäft bedarf notarieller Beurkundung (vgl. dazu § 11 Rdn. 36). Gleiches gilt für eine Teilaufhebung. 2. Zustimmung des Grundstückseigentümers 2 § 26 verlangt zur Aufhebung des Erbbaurechts die Zustimmung des Grundstückseigentümers. Gleiches gilt bei einer Teilaufhebung, wie z. B. bei einer Teilung des Erbbaurechts infolge Teilung des Erbbaugrundstücks, weil dadurch das bisher am ganzen Grundstück bestehende Erbbaurecht in Teilerbbaurechte zerfällt, die sich nunmehr jeweils nur auf die realen Grundstücksteile beschränken (BGH LM ErbbauVO § 26 Nr. 1 = NJW 74 498; ebenso Urt. v. 3.11. 78, V ZR 25/75, nicht veröffentlicht). Die Zustimmung ist eine einseitige, empfangsbedürftige und abstrakte Willenserklärung, die eine auf die Aufhebung des Erbbaurechts gerichtete Verfügung zum Gegenstand hat; sie ist formfrei. Es gelten die §§ 104 ff BGB, soweit diese Vorschriften nicht Verträge betreffen (§§145 bis 157), da Zustimmung und Aufgabeerklärung voneinander unabhängig sind und keinen Vertrag bilden (vgl. RGZ 157 24, 30). Die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder dem Erbbauberechtigten gegenüber zu erklären (§26 Satz 2 ErbbauVO) und wird wirksam, wenn sie einem von beiden zugeht (§ 130 BGB); sodann ist sie unwiderruflich, mithin eine spätere Verfügungsbeschränkung des Grundstückseigentümers unbeachtlich. Belanglos ist, ob die Zustimmung vor oder nach der Aufgabeerklärung erteilt wird. In der Zustimmung liegt zugleich die Löschungsbewilligung, wenn die Form des § 29 GBO gewahrt ist. Die nur von einem Bucheigentümer erteilte Zustimmung zur Aufhebung ist als 3 Verfügung gemäß § 893 BGB wirksam, und zwar auch dann, wenn die Erklärung nicht dem Erbbauberechtigten, sondern dem Grundbuchamt gegenüber abgegeben wird (Erman/Hagen, BGB §893 Rdn. 3; MünchKomm/Wacke, BGB §893 Rdn. 8; a. M. BGBRGRK/Augustin § 893 Rdn. 10), denn die Zustimmung ist als Verfügung ein Rechtsgeschäft (RGZ 90 395, 399) und das Grundbuchamt bei Entgegennahme Vertreter des Erbbauberechtigten (vgl. B G H Z 77 7, 9 f ) ; zwischen der sachenrechtlichen Zustimmung und der verfahrensrechtlichen Löschungsbewilligung ist insoweit kein Unterschied, da § 893 BGB auch für das Grundbuchamt gilt. Aus der entsprechenden Anwendung des § 892 BGB ergibt sich, daß der für die Kenntnis des Erbbauberechtigten von der Unrichtigkeit des Grundbuchstands maßgebende Zeitpunkt derjenige der Erfüllung des Verfügungsgeschäfts (Zugang der Zustimmung) ist. (153)

§ 27 E r b b V O 4

Erbbaurechtsverordnung

3. Zustimmung dinglich Berechtigter Ist das Erbbaurecht mit Rechten Dritter belastet, so ist auch deren Zustimmung zur Aufhebung und Löschung nötig (§ 876 BGB, § 19 GBO). Dies gilt auch bei ranggleicher Gesamtbelastung von Erbbaurecht und Erbbaugrundstück mit einem Grundpfandrecht (OLG München JFG 23 151 = H R R 1942 Nr. 538; MünchKomm/von Oefele Rdn. 1 Fußn.2; a. M. KG JFG 14 395, 397; MünchKomm/Wacke, BGB §876 Rdn. 3 Fußn.5, Rdn. 4 Fußn. 10; Palandt/Bassenge, BGB §876 Anm. 2 b), sogar bei Zusammenfall von Erbbaurecht und Grundstück in ein und derselben H a n d (OLG München aaO), denn der Gläubiger wird jedenfalls rechtlich beeinträchtigt (vgl. B G H Z 91 343, 346) durch den Verlust der mit dem Gesamtgrundpfandrecht verbundenen Möglichkeit alternativer Verwertung (zutreffend daher Staudinger/Ertl, BGB §876 Rdn. 7); unnötig aber ist die Zustimmung eines dinglich Nutzungsberechtigten (Dienstbarkeit, Nießbrauch), wenn sein Recht rang- und inhaltsgleich auf dem Grundstück und dem aufzuhebenden Erbbaurecht lastet (Staudinger/Ertl a a O Rdn. 8). Die Zustimmung ist materiell formfrei, grundbuchrechtlich jedoch in der Form des § 29 G B O abzugeben; sie ist unwiderruflich (§876 Satz 3 BGB), sobald sie dem Erbbauberechtigten zugeht (§ 130 BGB) oder dem für die Löschung zuständigen Grundbuchamt (vgl. B G H Z 77 7,9 { = JR 80 412 m. Anm. Kuntze), egal ob vor oder nach der Aufgabeerklärung und auch unabhängig von der Form des § 29 GBO. Wird das Erbbaurecht gelöscht, so erlöschen die Drittrechte. Eine Übertragung auf das Grundstück ist nur durch Neubestellung dieser Rechte möglich, also durch entsprechende Belastung des Grundstücks; kauft der Erbbauberechtigte das Grundstück bei gleichzeitiger Erklärung, daß er das Erbbaurecht aufgebe und daß er mit den daran bestehenden Drittrechten das Grundstück belaste, so liegt darin in der Regel zugleich die Eintragungsbewilligung f ü r diese Rechte, wobei für Kennzeichnung, Inhalt und Rang der einzutragenden Rechte auf das Erbbaugrundbuch Bezug genommen werden kann (BayObLG Rpfleger 84 145 = D N o t Z 85 372); auch schon vor Übertragung des Grundstücks kann dieses durch den Eigentümer mitbelastet werden, wodurch Gesamtrechte entstehen (BayObLG aaO); der Käufer seinerseits kann nach dem Erwerb, noch vor der Löschung des Erbbaurechts, das Grundstück belasten, so daß auf diese Weise die Neubestellung gesichert ist; sie ergibt sich sachenrechtlich (zumeist auch verfahrensrechtlich) schon dadurch, daß bei einem Erwerb des Grundstücks durch den bisher Erbbauberechtigten und bei gleichzeitiger Aufgabe des Erbbaurechts alle Beteiligten (Eigentümer, Erbbauberechtigter, Gläubiger) einverständlich zusammenwirken, um dingliche Rechte vom Erbbaurecht auf das Grundstück zu übertragen (KG H R R 1936 Nr. 1113; BayObLG aaO).

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4. Löschung Die Löschung des Erbbaurechts ist im Grundbuch des belasteten Grundstücks vorzunehmen. Diese Eintragung führt gemäß § 875 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Aufhebung (vgl. Rdn. 4 zu § 14), nicht erst die daneben auch gebotene Löschung im Erbbaugrundbuch und dessen dann notwendige Schließung (§ 16 ErbbauVO, vgl. dort Rdn. 1 und 2). b) Zeitablauf §27 Erlischt das Erbbaurecht durch Zeitablauf, so hat der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung für das Bauwerk zu leisten. Als Inhalt des Erbbaurechts können Vereinbarungen über die Höhe der Entschädigung und die Art ihrer Zahlung sowie über ihre Ausschließung getroffen werden. (154)

B e e n d i g u n g (Siegfried Rafie)

§ 27 E r b b V O

Ist das Erbbaurecht zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses minderbemittelter Bevölkerungskreise bestellt, so muß die Entschädigung mindestens zwei Dritteile des gemeinen Wertes betragen, den das Bauwerk bei Ablauf des Erbbaurechts hat. Auf eine abweichende Vereinbarung kann sich der Grundstückseigentümer nicht berufen. Der Grundstückseigentümer kann seine Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung dadurch abwenden, daß er dem Erbbauberechtigten das Erbbaurecht vor dessen Ablauf für die voraussichtliche Standdauer des Bauwerkes verlängert; lehnt der Erbbauberechtigte die Verlängerung ab, so erlischt der Anspruch auf Entschädigung. Das Erbbaurecht kann zur Abwendung der Entschädigungspflicht wiederholt verlängert werden. Vor Eintritt der Fälligkeit kann der Anspruch auf Entschädigung nicht abgetreten werden. Übersicht Rdn. I. Erlöschen durch Zeitablauf II. Entschädigungsanspruch (Abs. 1 Satz 1) 1. Regelungszweck 2. Wesen des Anspruchs 3. Berechtigter, Verpflichteter 4. H ö h e des Anspruchs III. Entschädigungsvereinbarungen (Abs. 1 Satz 2)

1

Rdn. IV. Entschädigungszwang (Abs. 2)

9-11

2-6 2 3 4,5 6

V. Verlängerung des Erbbaurechts (Abs. 3) 1. Zweck 2. Verlängerungsangebot 3. Annahme des Angebots 4. Verlust des Entschädigungsanspruchs 5. Wiederholte Verlängerung

12-18 12 13,14 15

7,8

VI. Abtretbarkeit des Anspruchs (Abs. 4) . . .

19

16,17 18

I. Erlöschen durch Zeitablauf 1 Mit dem vereinbarten Zeitablauf erlischt das Erbbaurecht. Diese sachenrechtliche Folge tritt unabhängig von irgendwelchen Erklärungen der Beteiligten ein. Das Grundbuch wird somit unrichtig. Der Grundstückseigentümer kann deshalb vom Erbbauberechtigten gemäß § 894 BGB die Zustimmung zur Löschung des Erbbaurechts verlangen. Grundbuchrechtlich ist die Löschungsbewilligung (§§ 19, 29 GBO) des Erbbauberechtigten erforderlich (Güthe/Triebel, GBO 6. Aufl. Bd. 2 S. 1820); denn die Löschung kann ihn rechtlich beeinträchtigen, weil an die Stelle des Erbbaurechts ranggleich der Entschädigungsanspruch tritt (§28 Rdn. 1) und deshalb die Zustimmung zur Löschung (§ 894 BGB) nur Zug um Zug gegen Befriedigung oder Sicherstellung (§ 28 Rdn. 1) des Anspruchs erteilt werden muß. Nach anderer Auffassung soll hier nur das Sperrjahr entsprechend §§24, 23 Abs. 1 G B O zu beachten sein {Staudinger/Ring §29 Rdn. 10; KEHE-Ertl, G B O § 24 Rdn. 15 ff; Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht Rdn. 1882); um „Rückstände" im Sinne dieser Vorschriften handelt es sich jedoch nicht (Güthe/THebel aaO), da die Entschädigung erst mit Erlöschen des Erbbaurechts fällig wird (Rdn. 7); nur bei eingetragenem Ausschluß des Entschädigungsanspruchs (Rdn. 7) kommt einfache Berichtigung gemäß § 22 Abs. 1 G B O in Betracht, da das Grundbuchamt nicht zu prüfen hat, ob etwa ein Verstoß gegen § 27 Abs. 2 Satz 2 ErbbauVO (Rdn. 11) vorliegt (anders Voraufl. Anm. 1, wo die Anwendung von §22 G B O generell bejaht wurde; ebenso Ingenstau Rdn. 1 und Erman/Hagen Rdn. 1). Zur Frage der Zustimmung von Realgläubigern vgl. § 29 Rdn. 5. Das Bauwerk wird wesentlicher Bestandteil des Grundstücks (§12 Abs. 3; vgl. dort Rdn. 21 ff); der Erbbauberechtigte ist zur Wegnahme nicht befugt (§ 34); f ü r Miet- und Pachtverträge gilt § 30.

(155)

§ 27 E r b b V O 2

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Erbbaurechtsverordnung

II. Entschädigungsanspruch (Abs. 1 Satz 1) 1. Regelungszweck § 27 bestimmt, daß der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten eine Entschädigung f ü r das Bauwerk zu zahlen hat. Zweck dieser Regelung ist, im Interesse der Allgemeinheit einen ordnungsgemäßen Zustand des Bauwerks zu gewährleisten; an der Instandhaltung wird auch der Erbbauberechtigte selbst noch bis zur Beendigung seines Rechts interessiert sein, weil sich die H ö h e des Entschädigungsanspruchs nur nach dem dann gegebenen Wert des Bauwerks richtet (amtl. Begründung vor § 1); zugleich wird dadurch erreicht, daß der Bau für den Grundstückseigentümer werthaltig bleibt. 2. Wesen des Anspruchs Das Recht auf Entschädigung ist Bestandteil des Erbbaurechts und gehört zu dessen dinglichem Inhalt, jedoch ist der Anspruch aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt des Erlöschens des Erbbaurechts (MünchKomm/von Oefele Rdn. 3), bis dahin nicht abtretbar (§27 Abs. 4), folglich auch nicht pfändbar (§851 Abs. 1 Z P O ) und verpfändbar (§ 1274 Abs. 2 BGB). Ein Verzicht des Erbbauberechtigten auf den Anspruch oder dessen Einschränkung erfordert als Inhaltsänderung die Zustimmung der Realgläubiger (§§ 877, 876 BGB), weil sie dadurch im Hinblick auf die Pfandhaftung des Entschädigungsanspruchs (§29) in ihren Rechten beeinträchtigt werden können (Staudinger/Ring Rdn. 13; Erman/Hagen Rdn. 2; MünchKomm/von Oefele a a O ; a. M. Ingenstau Rdn. 11, da der Anspruch erst mit Erlöschen des Erbbaurechts entstehe). Zur Eintragungsfähigkeit des Entschädigungsanspruchs vgl. § 28 Rdn. 1.

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3. Berechtigter, Verpflichteter Anspruchsberechtigt ist der Inhaber des Erbbaurechts, und zwar unabhängig davon, ob das Bauwerk schon bei Bestellung des Erbbaurechts vorhanden war oder erst später errichtet wurde, denn in dem einen wie dem anderen Falle ist er Eigentümer (§ 12 Rdn. 2 ff; anders Voraufl. § 12 Anm. 2 und § 27 Anm. 2).

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Anspruchsverpflichtet ist der Grundstückseigentümer, der dies im Zeitpunkt des Erlöschens ist. Er haftet nach Abs. 1 Satz 1 persönlich; nach §28 haftet auch das Grundstück. Bis zur Leistung hat der Erbbauberechtigte ein Zurückbehaltungsrecht am Bauwerk (§ 273 BGB) und ebenso gegenüber dem Berichtigungsanspruch aus § 894 BGB (oben Rdn. 1).

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4. Höhe der Entschädigung Zur H ö h e der Entschädigung ist nur in § 27 Abs. 2 für den dort bezeichneten Personenkreis eine Regelung getroffen (unten Rdn. 9). Auch bei anderen Erbbaurechten wird jedoch, wenn nicht — wie in der Regel — eine Vereinbarung nach Abs. 1 Satz 2 vorliegt, vom „gemeinen Wert" des Bauwerks auszugehen sein (Ingenstau Rdn. 8), der dem Verkehrswert entspricht (BGH W M 80 1392, 1395 = N J W 81 1045, 1047); dessen H ö h e kann nach der WertermittlungsVO festgestellt werden, wobei im Einzelfall berücksichtigt werden muß, ob etwa das Bauwerk für den Grundstückseigentümer erst nach Um- oder Ausbaumaßnahmen nutzbar ist ( B G H a a O ) ; vgl. auch Rdn. 10.

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III. Entschädigungsvereinbarungen (Abs. 1 Satz 2) Nach Abs. 1 Satz 2 (jedoch beschränkt durch Abs. 2) können Vereinbarungen über die Entschädigung, auch deren völlige Ausschließung, als Inhalt des Erbbaurechts und daher mit dinglicher Wirkung getroffen werden. Geschieht das nicht schon bei Bestel(156)

Beendigung (Siegfried Räfle)

§ 2 7 ErbbVO

lung des Erbbaurechts, so ist zu späteren Vereinbarungen, wenn diese den Entschädigungsanspruch aus Abs. 1 Satz 1 einschränken oder ausschließen, die Zustimmung der Realgläubiger wegen § 29 erforderlich (oben Rdn. 3). Fällig wird der Anspruch mit Zeitablauf des Erbbaurechts. Durch eine Vereinbarung über die Art der Zahlung kann jedoch die Fälligkeit hinausgeschoben werden; dann ist auch der Anspruch nicht früher abtretbar (Abs. 4; vgl. oben Rdn. 3). Bei wirksamer Abtretung erlangt der Abtretungsempfänger den Anspruch nur belastet mit den daran nach § 29 bestehenden Rechten der Realgläubiger (unten Rdn. 19). Vereinbarungen, die ihrem Inhalt nach über Abs. 1 Satz 2 hinausgehen, können 8 nur mit schuldrechtlicher Wirkung geschlossen werden, so z. B. die Vereinbarung eines Ankaufsrechts am Grundstück f ü r den Fall der Nichtzahlung der Entschädigung (OLG H a m m MittBayNot 74 151 = M D R 74 315); dieser bedingte Anspruch kann durch eine Auflassungsvormerkung gesichert werden (Ingenstau Rdn. 5); durch Vormerkung gemäß § 883 BGB sicherungsfähig ist auch eine schuldrechtliche Vereinbarung über die H ö h e der Entschädigung, falls diese genügend bestimmbar ist, was für die Abrede der Bemessung nach einem bestimmten Bruchteil des Verkehrswerts des Bauwerks der Fall ist (siehe zu der vergleichbaren Problematik bei Anpassungsklauseln §9 Rdn. 58). IV. Entschädigungszwang (Abs. 2) 9 Nach Abs. 2 Satz 1 muß bei Erbbaurechten, die „zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses minderbemittelter Bevölkerungskreise bestellt" sind, die Entschädigung mindestens zwei Drittel des gemeinen Werts betragen. Die Maßstäbe des 1. und 2. W o h nungsbaugesetzes (vgl. auch §§ 4, 5 WoBindG) können bei Erbbaurechten aus der Zeit ab 20.6. 1948 eine Bewertungshilfe f ü r die Frage sein, was unter „minderbemittelten Bevölkerungskreisen" zu verstehen ist (in diesem Sinne auch Ingenstau Rdn. 10). Bindend sind diese den öffentlich geförderten Wohnungsbau betreffenden Richtlinien hier allerdings nicht (KG Rpfleger 81 108; LG Frankfurt D N o t Z 69 299). Unerheblich ist, ob der Erbbauberechtigte selbst unter den begünstigten Personenkreis fällt oder ob er die W o h nungen an Minderbemittelte vermietet hat (KG aaO), da nur der Nutzungszweck entscheidet. Ausschlaggebend ist die Lage bei Bestellung des Erbbaurechts, nicht bei Ablauf der Zeitdauer. Wird das Erbbaurecht zum Bau eines Geschäftshauses bestellt, dann ist Abs. 2 auch dann nicht anwendbar, wenn später das Haus tatsächlich Wohnzwecken diente; die Zustimmung des Grundstückseigentümers zu einer solchen Nutzungsänderung bedeutet nicht einen Verzicht auf eine etwa nach Abs. 1 Satz 2 getroffene Vereinbarung. Der „gemeine W e r t " deckt sich mit dem Verkehrswert (BGH W M 80 1392, 1 0 1395 = N J W 81 1045, 1047); er kann nach der WertermittlungsVO festgestellt werden (BGH a a O ) ; ob hiernach das Vergleichswert-, das Ertragswert- oder das Sachwertverfahren herangezogen wird, liegt im tatrichterlichen Ermessen (vgl. B G H N J W 70 2018: Ertragswert bei Geschäftshaus; B G H W M 75 256 = Betrieb 75 685: Sachwert bei Einfamilienhaus) ; mit dem Herstellungswert unter Abzug lediglich einer abnutzungsbedingten Wertminderung (§17 WertermittlungsVO) kann der Sachwert dann nicht gleichgesetzt werden, wenn der Grundstückseigentümer das Bauwerk wegen dessen Eigenart erst nach U m - o d e r Ausbauarbeiten nutzen kann ( B G H W M 801392,1395 = N J W 8 1 1045,1047). Auf eine hiervon abweichende (dinglich oder auch nur schuldrechtlich wirken- 11 de) Vereinbarung kann sich der Grundstückseigentümer gemäß Abs. 2 Satz 2 nicht berufen. Unzulässig ist mithin der Ausschluß eines Entschädigungsanspruchs oder die Vereinbarung einer geringeren als der in Satz 1 nach der dortigen Bemessungsgrundlage bestimmten Entschädigung. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut auch dann, wenn (157)

§ 27 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

der Grundstückseigentümer selbst das Bauwerk errichtet hatte und wenn dessen N u t zungswert weder in die H ö h e des Erbbauzinses eingeflossen ist noch sonstwie abgegolten wurde (Ingenstau Rdn. 10 a. E.; a. M. Palandt/Bassenge A n m . 2 ; MünchKomm/von Oefele Rdn. 8 a. E.). Ein Verstoß gegen Satz 2 berührt nicht den übrigen Vertragsinhalt. Wortsinn und Zielrichtung dieses Verbots (insoweit gleichlautend in §§ 1 Abs. 4 Satz 2, 6 Abs. 2, 32 Abs. 2 Satz 2) können nur dahin verstanden werden, daß der Gesetzgeber hier entgegen § 139 BGB die Nichtigkeit allein auf den unzulässigen Teil der Vereinbarung beschränken wollte (vgl. B G H MittRhNotK 74 2 3 , 2 5 ; W M 80 877); ob dieser Teil dann absolut unwirksam ist (Ingenstau Rdn. 10) oder nur im Verhältnis zum Erbbauberechtigten und zu den durch §29 begünstigten Realgläubigern (Erman/Hagen Rdn. 4; MünchKomm/von Oefele aaO), ist im allgemeinen ohne praktische Bedeutung (vgl. auch § 1 Rdn. 73). Ein nachträglicher Verzicht (Erlaß) des Erbbauberechtigten auf Entschädigung ist möglich, jedoch nicht zum Nachteil etwaiger Realgläubiger (§ 29). 12

V. Verlängerung des Erbbaurechts (Abs. 3) 1. Zweck Durch das Angebot zur Verlängerung des Erbbaurechts kann der Grundstückseigentümer seine Entschädigungspflicht aus Abs. 1 und 2 abwenden. Diese Möglichkeit soll ihn vor wirtschaftlichen Schwierigkeiten bewahren, die sich aus der Entschädigungspflicht namentlich bei gleichzeitigem Ablauf mehrerer Erbbaurechte ergeben könnten (amtl. Begründung zu § 27). Das Verlängerungsrecht kann durch Vereinbarung entsprechend Abs. 1 Satz 2 ausgeschlossen werden (Planck/Strecker Anm. 6 c; Ingenstau Rdn. 21; allg. Auff.). Die Verlängerungsabrede fällt nicht in den Rahmen von §2 Erbbau V O , rechtfertigt auch nicht eine entsprechende Anwendung des § 2 Nr. 6, selbst wenn die Verlängerung schon im Erbbaurechtsvertrag vereinbart worden ist; das ist dann nur eine schuldrechtliche Abrede, die durch Vormerkung gesichert werden kann.

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2. Verlängerungsangebot Auf die Belange des Erbbauberechtigten ist Rücksicht zu nehmen (§242 BGB). Deshalb muß ihm das Angebot zur Verlängerung so zeitig unterbreitet werden, daß sie noch vor Ablauf des Erbbaurechts vollzogen werden kann, also die dazu nötigen Erfordernisse der Einigung und Eintragung (Rdn. 15) noch in der Angebotsfrist erfüllbar sind (BGH W M 80 1392, 1394 = N J W 81 1045, 1046). Es ist Sache tatrichterlicher Beurteilung, welche Frist im Einzelfall angemessen ist; sie muß dem Erbbauberechtigten ausreichend Zeit lassen, die Angebotsbedingungen zu prüfen (so bereits Günther Anm. 17); die Frist wird auch davon abhängen, ob der Erbbauberechtigte schon weiß, daß ihm die Verlängerung angeboten werden wird (BGH aaO). Bei unangemessen kurzer Frist tritt eine angemessene in Lauf. Ist bei Fristende das Erbbaurecht bereits abgelaufen, so scheidet eine Verlängerung aus, weil das Erbbaurecht erloschen ist; auf eine Neubestellung braucht sich der Erbbauberechtigte nicht einzulassen, sondern ihm steht dann die Entschädigung zu.

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Das Verlängerungsangebot ist formfrei, wenn der Erbbaurechtsvertrag keine abweichende Regelung trifft (Abs. 1 Satz 2). Wirkung erlangt das Angebot aber erst mit Zugang (§130 BGB), den der Grundstückseigentümer beweisen muß. Das Angebot muß genügend bestimmt sein. Es muß die Dauer der Verlängerung kalendermäßig festlegen (Ingenstau Rdn. 18). Maßgebend dafür ist die „voraussichtliche Standdauer des Bauwerks" im Sinne der Nutzungsfähigkeit nach dem vereinbarten Erbbaurechtszweck; im Streitfall hat der Grundstückseigentümer die voraussehbare Standdauer nachzuweisen; nach vollzogener Verlängerung tritt aber keine Verkürzung des Erbbaurechts auf den (158)

Beendigung (Siegfried Rafie)

§27 ErbbVO

Endzeitpunkt der tatsächlichen N u t z b a r k e i t des Bauwerks ein. D e n Beteiligten ist es unbenommen, sich auf eine abweichende Verlängerungsdauer (kürzer oder länger) zu einigen und auch sonstige Inhaltsänderungen des Erbbaurechts zu vereinbaren; ein Anspruch darauf besteht aber nicht; das dahingehende Verpflichtungsgeschäft bedarf notarieller Beurkundung (vgl. $11 Rdn. 35). Eine Zustimmung etwaiger Realgläubiger (§ 29) zur Verlängerung ist nicht erforderlich, weil dann das Erbbaurecht weiter haftet; f ü r andere Inhaltsänderungen ist gemäß §§ 877, 876 BGB die Zustimmung nötig, soweit die Änderungen ihnen rechtlich nachteilig sind. 3. Annahme des Angebots 15 Die V e r l ä n g e r u n g tritt nur ein, wenn vor Zeitablauf des Erbbaurechts die entsprechende dingliche (formlos mögliche) Einigung und die Eintragung in das Grundstücksgrundbuch bewirkt sind (§§877, 873 BGB); die Eintragungsbewilligung bedarf der Form des § 29 G B O . Aus der bloßen A n n a h m e des Verlängerungsangebots ergibt sich weder f ü r den Grundstückseigentümer noch f ü r den Erbbauberechtigten eine Bindung an die Einigungserklärung; denn die Verpflichtung dazu unterliegt dem Beurkundungsz w a n g (vgl. § 11 Rdn. 35). Scheitert die Einigung oder hält sich daran mangels Bindungswirkung (§ 873 Abs. 2 BGB) ein Beteiligter nicht, so k o m m t es nicht zur Verlängerung. D e r Entschädigungsanspruch hängt dann davon ab, wer f ü r die NichtVerlängerung verantwortlich ist. Ist das der Grundstückseigentümer; so muß er die Entschädigung leisten. Eine Schadensersatzpflicht aus culpa in c o n t r a h e n d o kann daneben nur in Betracht k o m m e n , wenn er schuldhaft das Vertrauen auf das Z u s t a n d e k o m m e n einer formgerechten Verlängerungsvereinbarung erweckt oder aufrechterhalten und den Erbbauberechtigten dadurch zu A u f w e n d u n g e n veranlaßt hat (vgl. B G H N J W 75 43; W M 82 1436 = D N o t Z 83 621); in diesem Falle beschränkt sich die Ersatzpflicht auf das negative Interesse, so daß eine Neubestellung des Erbbaurechts nicht verlangt werden kann (insoweit anders Staudinger/Ring Rdn. 18, der § 325 BGB f ü r anwendbar hält, was aber einen in der Form des §313 BGB geschlossenen schuldrechtlichen Verlängerungsvertrag erfordert). 4. Verlust des Entschädigungsanspruchs

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Verweigert der Erbbauberechtigte die Verlängerung, so verliert er den Anspruch auf Entschädigung, falls ihm ein ordnungsgemäßes Verlängerungsangebot (Rdn. 13, 14) vorlag, nicht also z. B. wenn die Angebotsfrist unangemessen k u r z war (Rdn. 13). Bei NichtVerlängerung erlischt das Erbbaurecht mit dessen Zeitablauf. Bei Ab- 1 7 lehnung durch den Erbbauberechtigten erlischt auch das Recht der Realgläubiger aus §29; sie können die Ablehnung der Verlängerung nicht verhindern. Auch f ü r einen Einzelrechtsnachfolger des Erbbauberechtigten im Zeitraum zwischen der Ablehnung und dem Zeitablauf besteht kein Entschädigungsanspruch; der öffentliche Glaube des G r u n d b u c h s (§ 892 BGB) bezieht sich nicht darauf, ob der Erbbauberechtigte abgelehnt hat oder nicht (vgl. Planck/Strecker Anm. 6 b). 5. Wiederholte Verlängerung

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N a c h Abs. 3 Satz 2 kann das Erbbaurecht wiederholt verlängert werden, also nicht nur einmal. Ausgeschlossen ist der Verlängerungsanspruch des Grundstückseigentümers nur über die Zeit der voraussichtlichen Standdauer des Bauwerks hinaus. VI. Abtretbarkeit des Anspruchs (Abs. 4) Abs. 4 stellt klar (was sich schon aus dem Wesen des Entschädigungsrechts ergibt, vgl. oben Rdn. 3), daß der Anspruch erst mit seiner Fälligkeit abtretbar ist, also erst mit (159)

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§ 29 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

Erlöschen des Erbbaurechts (vgl. auch dazu Rdn.3). An der abgetretenen Forderung bleiben die Rechte der Realgläubiger aus 5 29 bestehen. Die Abtretung ist nach § 398 BGB vorzunehmen, die Übertragung des dinglichen Entschädigungsanspruchs nach §873 BGB (vgl. §28 Rdn.2).

§ 28 Die Entschädigungsforderung haftet auf dem Grundstück an Stelle des Erbbaurechts und mit dessen Range. 1

1. Mit Erlöschen des Erbbaurechts lastet an dessen Stelle und mit demselben Rang die Entschädigungsforderung auf dem Grundstück. Hier tritt also kraft Gesetzes eine dingliche Surrogation ein. Aus dieser dinglichen Ausgestaltung (BGH N J W 76 895) ist zu folgern, daß die Entschädigungsforderung des Erbbauberechtigten ein dingliches Recht eigener Art darstellt, welches demgemäß auch eintragungsfähig ist (allg. Auff., vgl. Ingenstau Rdn. 4; Erman/Hagen Rdn. 1; MünchKomm/von Oefele Rdn. 1). Eingetragen wird die Forderung als Surrogat des Erbbaurechts an dessen Stelle, mithin ebenso wie dieses und ranggleich in Abt. II des Grundbuchs des belasteten Grundstücks (h. M., vgl. Ingenstau a a O ; Erman/Hagen a a O ; MünchKomm/von Oefele a a O ; KEHE-Ertl, GBO Einl. F 66); f ü r die von einer Mindermeinung (Soergel/Baur Rdn. 1; Staudinger/ Ring Rdn. 1; Hönn N J W 70 138) befürwortete Eintragung in Abt. III als Sicherungshypothek (§§ 118 4 ff BGB) bietet die ErbbauVO keine Grundlage. Die Eintragungsfähigkeit ermöglicht, sogleich nach Erlöschen des Erbbaurechts statt dessen die Entschädigungsforderung, falls sie der H ö h e nach feststeht, auf Antrag des Erbbauberechtigten (§ 13 GBO) im Wege der Grundbuchberichtigung (§22 GBO) einzutragen; gelingt ihm der Berichtigungsnachweis nicht, muß er gegen den Grundstückseigentümer nach § 894 BGB vorgehen. Verlangt der Eigentümer die Löschung des Erbbaurechts, so hat der Erbbauberechtigte gegenüber der von ihm geforderten Bewilligung ein Zurückbehaltungsrecht (§273 BGB) wegen seines Anspruchs auf Zustimmung zur Eintragung der Entschädigungsforderung (vgl. dazu §27 Rdn. 1); bis zur Befriedigung oder Sicherung der Forderung hat er auch ein Zurückbehaltungsrecht am Bauwerk und an dem Erbbaugrundstück.

2

2. Die Übertragung und Pfändung ist wie bei einer Reallast vorzunehmen, da ihr die dingliche Entschädigungsforderung inhaltlich am nächsten kommt (Ingenstau Rdn. 6; Erman/Hagen Rdn. 1; MünchKomm/von Oefele Rdn. 1; Palandt/Bassenge Anm. 1; anders und aus ihrer Sicht folgerichtig Soergel/Baur Rdn. 1; Staudinger/Ring Rdn. 1; so auch schon Günther Anm. 2). Für die Übertragung gilt demnach §873 BGB (Einigung und Eintragung); die Pfändung durch Gläubiger des Erbbauberechtigten ist entsprechend § 857 Abs. 6 Z P O in Verbindung mit §§ 829, 830 Abs. 1 Satz 2 Z P O durch Zustellung des Pfändungsbeschlusses und Eintragung der Pfändung in das Grundbuch zu bewirken. § 29 Ist das Erbbaurecht bei Ablauf der Zeit, für die es bestellt war, noch mit einer Hypothek oder Grundschuld oder mit Rückständen aus Rentenschulden oder Reallasten belastet, so hat der Gläubiger der Hypothek, Grund- oder Rentenschuld oder Reallast an dem Entschädigungsanspruch dieselben Rechte, die ihm im Falle des Erlöschens seines Rechtes durch Zwangsversteigerung an dem Erlös zustehen. (160)

Beendigung (Siegfried Rafie)

§ 29 ErbbVO

1. In der Regel werden Belastungen des Erbbaurechts, insbesondere Mündelhy- 1 potheken (§20 Abs. 1 Nr. 3, §21 Nr. 2), bei Ablauf der Erbbaurechtszeit bereits erloschen sein. Sofern aber in diesem Zeitpunkt doch noch Rechte auf dem Erbbaurecht lasten, erlöschen sie mit dessen Beendigung (§27 Rdn.2). Hypotheken, Grundschulden sowie Rückstände aus Rentenschulden und aus Reallasten (in diesem Rahmen auch Erbbauzinsrückstände) erfassen aber nunmehr die dem Erbbauberechtigten gegen den Grundstückseigentümer nach §27 zustehende Entschädigungsforderung, die nach §28. ranggleich an die Stelle des Erbbaurechts tritt (ähnlich die Regelung in Art. 52 EGBGB). Damit ist die Verwertung dieser Rechte gesichert, wenn und soweit ein Entschädigungsanspruch besteht. Andere Rechte fallen aus. 2. Grundpfandrechte und Reallasten ergreifen den Entschädigungsanspruch in 2 gleicher Weise wie in der Zwangsversteigerung den Erlös des Erbbaurechts. Diese Rechte sind also nach den aus §§ 10, 92, 109 Z V G herzuleitenden Grundsätzen als Rechte auf Befriedigung aus dem Versteigerungserlös gekennzeichnet, d. h. als Rechte an der Forderung des Vollstreckungsschuldners (Erbbauberechtigten) gegen den Ersteher auf Zahlung des bar zu entrichtenden Erlöses. Sie erfassen im Verhältnis zu anderen Rechten am Erbbaurecht, namentlich hinsichtlich des Rangverhältnisses, den Versteigerungserlös in denselben Grenzen der Befugnisse und Beschränkungen, wie sie f ü r das durch den Zuschlag erloschene dingliche Recht bestanden. Diese Rechtsposition wird hier dem Gläubiger an dem an die Stelle des Erbbaurechts getretenen Entschädigungsanspruch so gewährt, als ob das Erbbaurecht zwangsversteigert, dann das Recht des Gläubigers durch den Zuschlag erloschen wäre, der Grundstückseigentümer den Zuschlag erhalten und in H ö h e des Entschädigungsanspruchs einen Versteigerungserlös bar zu entrichten hätte. Der Erbbauberechtigte bleibt Gläubiger des Entschädigungsanspruchs, jedoch 3 belastet mit den Rechten der Realgläubiger. Er muß mit seiner Forderung auf Zahlung der Entschädigung zurücktreten, solange noch Realgläubiger daraus zu befriedigen sind. Das Befriedigungsrecht ist gleichzustellen dem Pfandrecht an einer Forderung (Ingenstau Rdn. 6; Staudinger/Ring Rdn. 5; Erman/Hagen Rdn. 3; MünchKomm/von Oefele Rdn. 2). Dementsprechend muß der Gläubiger gegen den Erbbauberechtigten als den Inhaber der Entschädigungsforderung einen Vollstreckungstitel auf Duldung der Zwangsvollstreckung in diese Forderung erwirken (§§ 1277, 1282 Abs. 2 BGB), sodann die Forderung pfänden und sich an Zahlungs Statt oder zur Einziehung überweisen lassen (§§ 829, 835 Z P O ) ; mit der Uberweisung zur Einziehung darf der Gläubiger die Forderung im eigenen Namen geltend machen und auf Leistung an sich klagen ( B G H Z 82 28, 31), sobald die Forderung — im Regelfall mit Zeitablauf des Erbbaurechts — fällig ist (§§ 1282, 1228 Abs. 2 BGB). Das Recht der Realgläubiger an der Entschädigungsforderung ist eintragungsfä- 4 hig (allg. Auff.). Wird also die Forderung an Stelle des erloschenen Erbbaurechts in Abt. II des Grundstücksgrundbuchs eingetragen (§ 28 Rdn. 1), so ist dort auf Antrag des Realgläubigers dessen Recht an der Forderung im Wege der Berichtigung (§ 22 GBO) zu vermerken; ist die Unrichtigkeit nicht nachweislich, muß er nach §894 BGB vom Grundstückseigentümer und vom Erbbauberechtigten Zustimmung zur Berichtigung (d.h. Bewilligung nach §§ 19, 29 GBO) verlangen. Zur Löschung des Erbbaurechts ist nach verbreiteter Auffassung die Zustim- 5 mung der Realgläubiger unnötig (Ingenstau Rdn. 9; Erman/Hagen Rdn. 4; MünchKomm/ von Oefele Rdn. 3). Nach anderer Ansicht ist deren Zustimmung entsprechend §§ 24, 23 G B O bei Löschung vor Ablauf des Sperrjahres erforderlich (so schon Günther Anm.5; (161)

§ 30 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

ebenso KEHE-Ertl, G B O §24 Rdn. 17). Es wird aber auch die Meinung vertreten, die Zustimmung sei solange notwendig, bis die Rechte an dem Entschädigungsanspruch erledigt oder durch Eintragung gesichert seien (Staudinger/Ring Rdn. 10; Güthe/Triebel, G B O 6. Aufl. Bd. 2 S. 1820; Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht Rdn. 1882). Dieser Standpunkt dürfte zutreffen. D a sich die Realrechte mit Erlöschen des Erbbaurechts als dingliche Rechte an der Entschädigungsforderung fortsetzen, ist auch grundbuchrechtlich dieser dinglichen Surrogation Rechnung zu tragen. Deshalb kann der Rechtsgedanke aus § 130 Abs. 1 Z V G angewendet werden (Staudinger/Ring aaO), was bedeutet, daß die materiell erloschenen Realrechte formell bestehen bleiben, bis die Entschädigung aufgeteilt ist oder die daran bestehenden Rechte eingetragen sind. Auch wenn hier ein Verteilungsverfahren nicht vorgesehen ist, so ist doch in gleicher Weise wie im Zwangsversteigerungsverfahren das Erfordernis gegeben, die dingliche Surrogation gegen rechtliche Beeinträchtigungen zu schützen. Das gilt auch bei einem an dem Erbbaurecht und am Grundstück eingetragenen Gesamtgrundpfandrecht; weil sonst dem Gläubiger mit Löschung des Erbbaurechts die Wahlmöglichkeit zwischen der Grundstücks- und der Entschädigungshaftung genommen würde (OLG München JFG 23 151 f ü r den Fall der Aufhebung des Erbbaurechts; Staudinger/Ring Rdn. 10 a. E.). — Zur Frage, ob der Erbbauberechtigte der Löschung des Erbbaurechts zustimmen muß, vgl. §27 Rdn. 1.

§ 30 Erlischt das Erbbaurecht, so finden auf Miet- und Pachtverträge, die der Erbbauberechtigte abgeschlossen hat, die im Falle der Übertragung des Eigentums geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung. Erlischt das Erbbaurecht durch Zeitablauf, so ist der Grundstückseigentümer berechtigt, das Miet- oder Pachtverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Frist zu kündigen. Die Kündigung kann nur für einen der beiden ersten Termine erfolgen, für die sie zulässig ist. Erlischt das Erbbaurecht vorzeitig, so kann der Grundstückseigentümer das Kündigungsrecht erst ausüben, wenn das Erbbaurecht auch durch Zeitablauf erlöschen würde. Der Mieter oder Pächter kann den Grundstückseigentümer unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Erklärung darüber auffordern, ob er von dem Kündigungsrechte Gebrauch mache. Die Kündigung kann nur bis zum Ablauf der Frist erfolgen. Übersicht Rdn. I.Anwendungsbereich II. Eintritt in Miet- und Pachtverträge (Abs. 1) III. Kündigungsrecht (Abs. 2) 1. Erlöschen durch Zeitablauf

1,2

Rdn. 2. Vorzeitiges Erlöschen IV. Erklärungspflicht (Abs. 3)

3,4 5-7 5

V. Folge bei Zwangsversteigerung des Erbbaurechts

6,7 8 9

I. Anwendungsbereich Schon nach § 11 Abs. 1 Satz 1 sind auf das Erbbaurecht die Grundstücke betreffenden miet- und pachtrechtlichen Vorschriften entsprechend anwendbar (vgl. Rdn. 29 zu §11)Für den Fall eines Erlöschens des Erbbaurechts, somit insbesondere durch Zeitablauf (§27) oder durch Aufhebung (§26), bestimmt §30 Abs. 1 die entsprechende An(162)

Beendigung (Siegfried Rafie)

§ 30 E r b b V O

Wendung der §§571 bis 579 und des §581 Abs. 2 BGB, also des Grundsatzes „Kauf bricht nicht Miete". Das gleiche gilt nach § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO bei Veräußerung des Erbbaurechts (BGH LM BGB §571 Nr. 18 = N J W 72 198) und ebenso in Anbetracht der gleichartigen Lage bei Rückübertragung aufgrund Heimfallanspruchs (amtl. Begründung zu §30); zur Zwangsversteigerung des Erbbaurechts und zum Konkurs vgl. unten Rdn. 9. II. Eintritt in Miet- und Pachtverträge (Abs. 1)

3

Die entsprechende Anwendung dieser miet- und pachtrechtlichen Vorschriften hat gemäß §§571 Abs. 1, 581 Abs.2 BGB zur Folge, daß der Grundstückseigentümer mit Beendigung des Erbbaurechts (entsprechend auch der Erwerber bei Veräußerung oder Heimfall) in die bis dahin vom Erbbauberechtigten geschlossenen Miet- und Pachtverträge an dessen Stelle eintritt, sofern die Voraussetzungen dieser Bestimmungen erfüllt sind ( B G H Z 65 137, 138 f). Hiervon erfaßt werden alle solche Verträge, die das Bauwerk oder Bauwerksteile (z. B. Reklamefläche) oder Nebengelände (§ 1 Abs. 2) betreffen, über §580 BGB auch die Vermietung von W o h n - oder Geschäftsräumen des Bauwerks. Gemischte Verträge fallen darunter nur dann, wenn die auf das Erbbaurecht bezogene Vermietung (Verpachtung) den Schwerpunkt bildet, z. B. nicht ein Altenheimvertrag, weil bei ihm das dienstvertragliche Element überwiegt (BGH LM BGB §571 Nr. 26 = N J W 8 2 221, 222). Die Rechte und Pflichten aus diesen Verträgen gehen kraft Gesetzes auf den 4 Grundstückseigentümer über; dazu gehören nicht Verwendungsersatzansprüche des Mieters (§ 547 BGB) aus der Zeit vor Beendigung des Erbbaurechts (h. M., vgl. B G H LM BGB §558 Nr. 8 = N J W 65 1225; differenzierend Picker N J W 82 8). H a t der Erbbauberechtigte das Recht nach Gebrauchsüberlassung an den Mieter mit einem den Gebrauch entziehenden Drittrecht belastet (z.B. Nießbrauch nach § 1068 BGB; W o h n recht, vgl. B G H Z 59 51; Untererbbaurecht, vgl. dazu §1 Rdn. 20 ff), so geht analog § 577 BGB der Vertrag auf diesen Dritten über und bei Erlöschen des Erbbaurechts (mit der Erlöschensfolge auch für das Drittrecht) auf den Grundstückseigentümer; hat dieser selbst einen Miet- oder Pachtvertrag vor Bestellung des Erbbaurechts geschlossen, so tritt nach Bestellung gemäß § 577 BGB der Erbbauberechtigte und bei Erlöschen seines Rechts wieder der Grundstückseigentümer in den Vertrag ein, jedoch gilt dann für den Eigentümer nicht § 30 Abs. 2 ErbbauVO (vgl. Ingenstau Rdn. 10, wo das nicht auseinandergehalten wird). Durch den Erbbaurechtsvertrag lassen sich die §§571 ff BGB nicht abbedingen, weil diese Vorschriften dem Mieter- und Pächterschutz dienen; Ausschluß im Mietvertrag ist zulässig, soweit nicht die §§ 3, 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG entgegenstehen. III. Kündigungsrecht (Abs. 2) 1. Erlöschen durch Zeitablauf Bei Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf kann der Grundstückseigentümer den Miet- oder Pachtvertrag mit der gesetzlichen Frist aus § 565 BGB (Miete) oder aus § 595 BGB (Pacht auf unbestimmte Zeit) kündigen. Die Kündigung darf nur f ü r einen der beiden ersten Termine erfolgen, f ü r die sie zulässig ist; wenn also das Erbbaurecht z. B. am 30. 6. erlischt, kann die Kündigung im Falle von § 565 Abs. 2 Satz 1 BGB frühestens zum 30.9. und spätestens zum 31. 12. ausgesprochen werden; sonst bleibt es bei der vertraglichen Regelung. Das mietrechtliche Kündigungsschutzrecht (§§564bff BGB) und das Schriftformerfordernis nach §§ 564, 564 c BGB (Kündigung von W o h n raum) werden nicht berührt. (163)

5

§ 31 E r b b V O

Erbbaurechtsverordnung

6

2. Vorzeitiges Erlöschen Bei vorzeitigem Erlöschen des Erbbaurechts, wie im Falle der Aufhebung, besteht das Kündigungsrecht des Grundstückseigentümers erst in dem Zeitpunkt, zu dem das Erbbaurecht nach dem vereinbarten Endtermin abgelaufen wäre; denn auf diese Dauer konnte der Mieter oder Pächter vertrauen. Die Kündigung (in der miet- oder pachtgesetzlichen Frist) kann aber f ü r diesen Zeitpunkt schon durch frühere Erklärung ausgesprochen werden (Ingenstau Rdn. 7; Staudinger/Ring Rdn. 6).

7

Ansprüche des Mieters (Pächters), die sich daraus ergeben, daß durch die Kündigung die vereinbarte Vertragsdauer verkürzt wird, können sich nur gegen den Erbbauberechtigten als den Vermieter richten; dieser haftet gegebenenfalls nach § 541 BGB (vgl. §571 BGB Rdn. 29).

8

IV. Erklärungspflicht (Abs. 3) Durch die Aufforderung an den Grundstückseigentümer zur Erklärung darüber, ob er von dem Kündigungsrecht nach Abs. 2 Gebrauch macht, kann der Mieter (Pächter) den Schwebezustand beenden. Diese Aufforderung ist eine formlos zulässige, empfangsbedürftige Willenserklärung (§§ 130 ff BGB). Darin muß dem Grundstückseigentümer eine bestimmte Erklärungsfrist gesetzt werden; sie muß angemessen sein; eine unangemessen kurze setzt eine den Umständen nach angemessene längere Frist in Lauf (allg. Auff.). Die Kündigung muß dann bis zum Ablauf der Frist dem Mieter zugehen; für die Kündigungsfrist ist Abs. 2 maßgebend (Rdn. 5, 6).

9

V. Folge bei Zwangsversteigerung des Erbbaurechts Auf ein bei der Zwangsversteigerung des Erbbaurechts bestehendes Miet- oder Pachtverhältnis sind nach (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO) §§ 57, 57 a bis 57 d Z V G die Vorschriften der §§571, 572, 573 Satz 1, 574, 575 BGB entsprechend anwendbar. Demgemäß setzt sich das Vertragsverhältnis nach §571 Abs. 1 BGB mit dem Ersteher fort (vgl. B G H W M 60 1125); er ist zur Kündigung in der gesetzlichen Frist befugt; §30 Abs. 2 ErbbauVO gilt nicht.

10

Bei Zwangsversteigerung des Erbbaurechts zur Aufhebung einer Gemeinschaft (§ 180 ZVG) muß der Ersteher ebenfalls in Miet- und Pachtverträge eintreten (§§ 183, 57 ZVG), jedoch gemäß § 183 Z V G ohne das Kündigungsrecht aus § 5 7 a Z V G ; dieser Fall ist also der Veräußerung und dem Heimfall des Erbbaurechts gleichgestellt. Im Konkurs des Erbbauberechtigten hingegen hat eine freihändige Veräußerung des Erbbaurechts auf Miet- und Pachtverträge die Wirkung der gewöhnlichen Zwangsversteigerung (oben Rdn. 9), wie aus § 21 Abs. 4 K O folgt (vgl. B G H W M 62 901).

2. Erneuerung §31 Ist dem Erbbauberechtigten ein Vorrecht auf Erneuerung des Erbbaurechts eingeräumt (§ 2 Nr. 6), so kann er das Vorrecht ausüben, sobald der Eigentümer mit einem Dritten einen Vertrag über Bestellung eines Erbbaurechts an dem Grundstück geschlossen hat. Die Ausübung des Vorrechts ist ausgeschlossen, wenn das für den Dritten zu bestellende Erbbaurecht einem anderen wirtschaftlichen Zwecke zu dienen bestimmt ist. Das Vorrecht erlischt drei Jahre nach Ablauf der Zeit, für die das Erbbaurecht bestellt war. (164)

E r n e u e r u n g (Siegfried Rafie)

§ 3 1 ErbbVO

Die Vorschriften der §§ 505 bis 510, 513, 514 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden etnsprechende Anwendung. Dritten gegenüber hat das Vorrecht die Wirkung einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung des Erbbaurechts. Die §§ 1099 bis 1102 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gelten entsprechend. Wird das Erbbaurecht vor Ablauf der drei Jahre (Absatz 2) im Grundbuch gelöscht, so ist zur Erhaltung des Vorrechts eine Vormerkung mit dem bisherigen Range des Erbbaurechts von Amts wegen einzutragen. Soweit im Falle des § 29 die Tilgung noch nicht erfolgt ist, hat der Gläubiger bei der Erneuerung an dem Erbbaurechte dieselben Rechte, die er zur Zeit des Ablaufs hatte. Die Rechte an der Entschädigungsforderung erlöschen. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Begriff

1

II. Ausübung des Vorrechts (Abs. 1) . . .

2,3

III. Erlöschen des Vorrechts (Abs. 2) . . .

4

IV. Anwendung vorkaufsrechtlicher Bestimmungen (Abs. 3)

5-13

V. Vormerkungswirkung (Abs. 4) . . . . VI. Anwendung der §§ 1099-1102 BGB (Abs. 4 Satz 2) VII. Auswirkung auf Realgläubiger (Abs. 5)

14,15 16-18 19

I. Begriff

1

Voraussetzung ist ein dem Erbbauberechtigten gemäß §2 Nr. 6 ErbbauVO gewährtes Erneuerungsvorrecht. Es ist dann Inhalt des dinglichen Rechts und hat Wirkung auch f ü r die Rechtsnachfolger der Beteiligten (§2 Rdn. 42). Das Erneuerungsvorrecht ist zu unterscheiden von einer Verlängerung des Erbbaurechts (vgl. § 27) und von einem Vorkaufsrecht am Erbbaurecht: Verlängerung ist die Aufrechterhaltung des Erbbaurechts über den vereinbarten Endtermin hinaus durch entsprechende Inhaltsänderung; ein Vorkaufsrecht ist die Befugnis, ein schon bestehendes Erbbaurecht durch Kauf zu erwerben, wenn es der Erbbauberechtigte an einen Dritten verkauft. Demgegenüber gibt das Emeuerungsvorrecht dem Erbbauberechtigten die Befugnis, nach Zeitablauf seines Rechts am selben Grundstück ein neues Erbbaurecht zu den Bedingungen des Vertrages zu erwerben, den der Grundstückseigentümer mit einem Dritten über die Bestellung eines Erbbaurechts an diesem Grundstück geschlossen hat. Das Vorrecht begründet somit einen Anspruch des Erbbauberechtigten auf Bestellung eines neuen Erbbaurechts am bisherigen Grundstück, so daß hierzu Einigung und Eintragung gemäß § 873 BGB erforderlich sind. Das Vorrecht ist nicht isoliert übertragbar (5 514 BGB), aber vererblich (Rdn. 13). II. Ausübung des Vorrechts (Abs. 1) 2 Die Ausübung des Erneuerungsvorrechts setzt den Abschluß eines rechtswirksamen Erbbaurechtsvertrages zwischen dem Grundstückseigentümer und einem Dritten voraus. Die zu diesem Vertrag etwa nötigen Genehmigungen (vgl. § 1 Rdn. 88) müssen vorliegen (vgl. B G H Z 14 1; 23 342); ein vertragliches Rücktrittsrecht des Dritten wirkt nicht gegen den Bevorrechtigten, wohl aber kann auch er davon Gebrauch machen ( B G H Z 67 395, 397 ff). Ein nur auf einen Grundstücksiez/bezogener Vertrag mit dem Dritten beschränkt die Befugnis zur Ausübung des Vorrechts zunächst auf diesen Teil; auch bei Nichtausübung bleibt aber das Vorrecht f ü r den anderen Teil erhalten (Ingenstau Rdn. 3; allg. Auff.). Ausgeschlossen ist nach Abs. 1 Satz2 die Ausübung, wenn der Erbbaurechtsvertrag mit dem Dritten einen anderen wirtschaftlichen Zweck des Erbhaurechts bestimmt als der abgelaufene eigene Vertrag des Bevorrechtigten, z. B. W o h n (165)

§31 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

statt gewerblicher Zwecke oder Bau einer Fabrik statt eines Geschäftshauses (vgl. aber unten Rdn. 6). Insoweit ist nicht Voraussetzung, daß der Verwendungszweck in dem Vertrag mit dem Dritten zum Inhalt des Erbbaurechts (§2 Nr. 1) gemacht ist, sondern es genügt auch eine nur schuldrechtliche Zweckvereinbarung. Andererseits kann zwischen Grundstückseigentümer und Bevorrechtigtem nachträglich die Befugnis zur Vorrechtsausübung auch völlig ausgeschlossen werden (vgl. B G H Z 37 147), mit Wirkung gegen spätere Einzelrechtsnachfolger aber nur durch Inhaltsänderung nach § 877 BGB. 3

4

Die Befugnis zur Ausübung des Vorrechts hat derjenige, der Inhaber des Erbbaurechts bei dessen Zeitablauf ist; er ist an schuldrechtliche Vereinbarungen eines Rechtsvorgängers nicht gebunden (Ausnahme: Gesamtrechtsnachfolge). Verpflichtet zur Neubestellung des Erbbaurechts ist der Grundstückseigentümer, der dies zur Zeit des das Vorrecht auslösenden Vertragsabschlusses mit dem Dritten ist. III. Erlöschen des Vorrechts (Abs. 2) Das Vorrecht erlischt drei Jahre nach Erlöschen des Erbbaurechts. Es handelt sich um eine Ausschlußfrist; sie unterliegt daher nicht der f ü r Verjährungsfristen geltenden H e m m u n g oder Unterbrechung. Schließt der Grundstückseigentümer vor Ablauf dieser Frist den Vertrag mit dem Dritten, so gilt für die Ausübung des Vorrechts die in § 510 Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmte Frist von zwei Monaten ab Mitteilung vom Vertragsschluß (vgl. dazu Rdn. 11) oder die etwa vereinbarte Frist (§510 Abs. 2 Satz 2 BGB). In der Ausübungsfrist muß auch eine für die Ausübungserklärung etwa erforderliche Genehmigung vorliegen ( B G H Z 32 375, 383).

5

IV. Anwendung vorkaufsrechtlicher Bestimmungen (Abs. 3) Entsprechend anwendbar sind die f ü r den Vorkauf geltenden Vorschriften der §§505 bis 510, 513, 514 BGB. Damit sind diese Bestimmungen gesetzlicher Inhalt des dinglichen Erneuerungsvorrechts. Sie sind hier, da der Inhalt dinglicher Rechte nicht freier Vereinbarung unterliegt, zwingend, soweit nicht die Vorrechtsvereinbarung selbst (§2 Nr. 6 ErbbauVO) abweichende Regelungen enthält; abweichende schuldrechtliche Abreden nach Eintritt des Vorrechtsfalles sind möglich. Aus der entsprechenden Anwendung der Vorkaufsbestimmungen ergibt sich folgendes:

6

§505 BGB: Die Ausübung des Vorrechts erfolgt durch formfreie, empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Grundstückseigentümer. Mit Zugang kommt schuldrechtlich ein neuer Erbbaurechtsvertrag zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Bevorrechtigten zu denjenigen Bedingungen zustande, die Inhalt des mit dem Dritten geschlossenen Vertrages sind. Unwirksam ist eine Ausübung des Vorrechts zu anderen Bedingungen oder mit Vorbehalten (BGH LM BGB § 505 Nr. 6), ebenso bei Verstoß gegen Treu und Glauben, z. B. dann, wenn der Bevorrechtigte zur Erbbauzinszahlung offensichtlich nicht in der Lage ist (vgl. B G H LM BGB § 505 Nr. 3).

7

§506 BGB: Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung oder eines Rücktrittsrechts f ü r den Fall der Ausübung des Vorrechts ist dem Bevorrechtigten gegenüber unwirksam. Entsprechendes gilt nach § 138 Abs. 1 BGB f ü r Abreden, die in unlauterer Weise die Ausübung erschweren oder vereiteln, auch z. B. unlautere Abreden über den Zweck des Erbbaurechts, die dem Ausschluß des Vorrechts nach § 31 Abs. 1 Satz 2 Erbb a u V O dienen.

8

§507 BGB: Auch eine Nebenleistungspflicht des Dritten muß der Bevorrechtigte hinnehmen; ist er zur Erfüllung außerstande, so schuldet er Wertersatz. (166)

Erneuerung (Siegfried Rafie)

§31 ErbbVO

§508 BGB: Ist Vertragsgegenstand ein Erbbaurecht an mehreren Grundstücken, 9 dann beschränkt sich die Ausübung des Vorrechts auf das hiervon betroffene Grundstück (vgl. B G H LM BGB § 508 Nr. 1) zu dem entsprechenden Anteil der Gegenleistung (Erbbauzins). Jedoch kann der Grundstückseigentümer die Erstreckung der Ausübung auf das Gesamterbbaurecht verlangen, wenn ihm die Teilung Nachteile bringt (Beweislast: Grundstückseigentümer); lehnt der Bevorrechtigte ab, verliert er den Erneuerungsanspruch. §509 BGB: Ist dem Dritten eine vereinbarte Gegenleistung gestundet, so muß 1 0 der Erbbauberechtigte, wenn er die Stundung in Anspruch nimmt, Sicherheit leisten, es sei denn, daß f ü r die Gegenleistung eine Hypothek am Erbbaurecht besteht. Ist Gegenleistung ein Erbbauzins, dann muß der Bevorrechtigte analog § 509 BGB die Eintragung einer Erbbauzinsreallast bewilligen. §510 BGB: Erst die (formfreie) zugangsbedürftige Mitteilung über den Ab- 11 Schluß des Vertrages und seines für den Entschluß zur Vorrechtsausübung wesentlichen Inhalts (vgl. B G H W M 66 891) einschließlich etwaiger Änderungen (BGH N J W 73 1365) setzt die in §510 Abs. 2 BGB bestimmte Ausschlußfrist in Lauf; Voraussetzung dafür ist auch die Mitteilung über ein Genehmigungserfordernis sowie die Erteilung der Genehmigung ( B G H Z 23 342, 348); andererseits muß sodann innerhalb der Frist auch eine etwa f ü r die Ausübungserklärung notwendige Genehmigung erteilt sein ( B G H Z 32 375, 383). Zur Mitteilung befugt ist auch der Dritte (§510 Abs. 1 Satz 2 BGB; vgl. auch unten Rdn. 17). §513 BGB: Steht das Vorrecht mehreren gemeinschaftlich zu, z. B. einer Erben- 1 2 gemeinschaft ( B G H N J W 82 330), darf es nur insgesamt ausgeübt werden; kann oder will einer das Recht nicht ausüben, dann haben die anderen oder der Alleinverbleibende die Befugnis dazu. §514 BGB: Das Erneuerungsvorrecht ist für sich allein nicht übertragbar, aber 1 3 immer vererblich, da dies zwingendes gesetzliches Inhaltserfordernis des Erbbaurechts ist (§ 1 Abs. 1; vgl. dort Rdn. 58).

V. Vormerkungswirkung (Abs. 4)

14

Das Erneuerungsvorrecht hat die gesetzliche Wirkung einer Vormerkung zur Sicherung des durch die Ausübung bedingten Anspruchs auf Bestellung eines Erbbaurechts. Somit folgt aus § 883 Abs. 2 BGB, daß eine schon für den Dritten vollzogene Bestellung dem Bevorrechtigten gegenüber unwirksam ist und ebenso jede andere Belastung des Grundstücks, da eine solche die nach § 10 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO gebotene Erstrangigkeit des f ü r den Bevorrechtigten zu bestellenden Erbbaurechts verhindern würde. Nach §888 BGB kann er Zustimmung zur Eintragung seines Erbbaurechts (an erster Rangstelle) sowie zur Löschung oder zum Rangrücktritt entgegenstehender Rechte verlangen. Die Vormerkungswirkung des als Inhalt des Erbbaurechts eingetragenen Er- 15 neuerungsvorrechts besteht so lange, bis das Erbbaurecht selbst im Grundbuch des Grundstücks gelöscht wird. Wird das Erbbaurecht vor Ablauf der in Abs. 2 f ü r das Erlöschen des Vorrechts bestimmten Frist gelöscht, so ist zur Erhaltung des Vorrechts von Amts wegen eine Vormerkung mit dem Rang des abgelaufenen Erbbaurechts einzutragen. Insoweit hat das Grundbuchamt die Amtspflicht, vor Löschung des Erbbaurechts eine bei dessen Eintragung in Bezug genommene Eintragungsbewilligung auf die Vereinbarung eines Vorrechts zu prüfen (Ingenstau Rdn. 19). Die Vormerkung ist in Abt. II des Grundstücksgrundbuchs einzutragen. (167)

§32 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

16

VI. Anwendung der §§1099—1102 BGB (§31 Abs. 4 Satz 2) Entsprechend anwendbar sind nach Abs. 4 die §§ 1099 bis 1102 BGB. Daraus ergibt sich hier folgendes: 17 § 1099 BGB: H a t der Grundstückseigentümer schon das dem Vorrecht unterliegende Erbbaurecht dem Dritten bestellt und hat dieser es weiterübertragen, ohne daß bisher dem Bevorrechtigten von dem Erbbaurechtsvertrag Mitteilung gemacht wurde (vgl. Rdn. 11), so ist auch der weitere Erwerber zu dieser Mitteilung mit der Wirkung aus § 510 Abs. 2 BGB (vgl. § 3 Rdn. 11) befugt. Sobald dann das Vorrecht ausgeübt wird oder die Frist zur Ausübung verstrichen ist, ist der Grundstückseigentümer verpflichtet, den neuen Erwerber zu benachrichtigen. 18

19

§§1100—1102 BGB: Der eingetragene Erwerber kann Erstattung der bereits entrichteten Gegenleistung (Erbbauzins) verlangen und hat bis dahin gegenüber dem Anspruch des Bevorrechtigten auf Zustimmung zu dessen Eintragung als Erbbauberechtigten und auf Herausgabe des Erbbaugrundstücks (mit Bauwerk) ein Zurückbehaltungsrecht; wird das Erbbaurecht f ü r den Bevorrechtigten eingetragen, so ist er zur Erstattung verpflichtet (§ 1100 BGB). In H ö h e seiner Zahlung wird er von der eigenen Gegenleistung dem Grundstückseigentümer gegenüber frei (§1101 BGB). Der erste Erwerber wird von der noch dem Grundstückseigentümer geschuldeten Gegenleistung frei, sobald der Bevorrechtigte als neuer Erbbauberechtigter eingetragen ist (§1102 BGB). VII. Auswirkung auf Realgläubiger (Abs. 5) Grundpfandrechte und Reallasten, die an dem alten Erbbaurecht bestanden und noch nicht aus der Entschädigungsforderung getilgt sind (§ 29), leben mit Neubestellung des Erbbaurechts wieder auf. Sie belasten nun mit ihrem alten Rang das neue Erbbaurecht kraft Gesetzes; bei teilweiser Tilgung setzen sie sich daran nur in H ö h e des noch nicht getilgten Teils fort. Die Gläubiger können Wiedereintragung im Wege der Berichtigung verlangen (§894 BGB, §22 GBO). Dagegen erlöschen ihre Rechte an der Entschädigungsforderung, wie Abs. 5 Satz 2 bestimmt; hieraus ist andererseits zu folgern, daß die Entschädigungsforderung selbst fortbesteht (anders Voraufl. Anm.7 a. E.; wie hier die herrsch. Auff., vgl. Staudinger/Ring Rdn. 20; MünchKomm/von Oefele Rdn. 7; Erman/Hagen Rdn. 6; im Grundsatz auch Ingenstau Rdn. 27). Dies ist auch wirtschaftlich gerechtfertigt, da der Wert des Bauwerks in der Regel die H ö h e des zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Dritten vereinbarten Erbbauzinses beeinflußt hat und der Bevorrechtigte dann diese Zahlungspflicht (gegebenenfalls auch ein darüber hinaus vereinbartes Entgelt) auf sich nehmen muß, weshalb ihm zum Ausgleich der Entschädigungsanspruch aus §27 verbleiben muß. Allerdings hindert die Eintragung des Anspruchs (vgl. Rdn. 1 zu § 28) eine Eintragung des Erbbaurechts an alleiniger erster Rangstelle (§ 10 Abs. 1 Satz 1), so daß Rangrücktritt erforderlich ist.

3. Heimfall § 32 Macht der Grundstückseigentümer von seinem Heimfallanspruche Gebrauch, so hat er dem Erbbauberechtigten eine angemessene Vergütung für das Erbbaurecht zu gewähren. Als Inhalt des Erbbaurechts können Vereinbarungen über die Höhe dieser Vergütung und die Art ihrer Zahlung sowie ihre Ausschließung getroffen werden. (168)

Heimfall (Siegfried Rafle)

§ 32 E r b b V O

Ist das Erbbaurecht zur Befriedigung des Wohnbedürfnisses minderbemittelter Bevölkerungskreise bestellt, so darf die Zahlung einer angemessenen Vergütung für das Erbbaurecht nicht ausgeschlossen werden. Auf eine abweichende Vereinbarung kann sich der Grundstückseigentümer nicht berufen. Die Vergütung ist nicht angemessen, wenn sie nicht mindestens zwei Dritteile des gemeinen Wertes des Erbbaurechts zur Zeit der Übertragung beträgt. I. Anwendungsbereich

1

Zum Begriff des Heimfalls und zu den Voraussetzungen des Heimfallanspruchs vgl. §2 Rdn. 22 ff; zu den Rechtsfolgen vgl. §2 Rdn. 37. Die Regelung in §32 betrifft die Frage der Vergütung f ü r den Fall, daß der Grundstückseigentümer von der Ausübung des Heimfallrechts (§2 Rdn. 35) Gebrauch macht. Bei freiwilliger Rückübertragung des Erbbaurechts ist § 32 (und § 33) nicht anwendbar, wenngleich auch in diesem Falle das Recht nicht untergeht (§889 BGB), sondern ebenfalls zum Eigentümererbbaurecht wird; dort ist die Pflicht zur Zahlung einer Vergütung allein Sache der vertraglichen Vereinbarung. II. Vergütungspflicht (Abs. 1)

2

Nach Abs. 1 Satz 1 hat der Grundstückseigentümer beim Heimfall nicht bloß, wie gemäß §27 bei Erlöschen des Erbbaurechts durch Zeitablauf, eine Entschädigung f ü r das Bauwerk, sondern eine Vergütung f ü r das ganze Erbbaurecht zu leisten. Der Grund dafür liegt darin, daß hier auch das von dem Erbbaurecht mitumfaßte Recht auf die Bodennutzung vorzeitig an den Grundstückseigentümer zurückfällt (amtl. Begründung zu § 32) und zudem die Entschädigung ein Gegengewicht gegen eine zu scharfe Anwendung der Heimfallklausel bilden soll (amtl. Begründung zu § 27). Dieser Vergütungsanspruch ist im Unterschied zu der in den §§ 28, 29 dinglich ausgestalteten Entschädigungsforderung aus §27 nur ein persönlicher, also lediglich schuldrechtlich wirkender Anspruch {Staudinger/Ring Rdn. 9; Erman/Hagen Rdn. 1; a. M. MünchKomm/von Oefele Rdn. 2). Er ist daher nicht eintragungsfähig, kann aber durch Vormerkung gesichert werden. Der Anspruch entsteht und wird mithin fällig in dem Zeitpunkt, in dem der Grundstückseigentümer den Heimfallanspruch geltend macht (BGH LM ErbbauVO § 32 Nr. 1 = W M 76 402 = N J W 76 895). Als bloß schuldrechtlich geregelter Anspruch und mangels einer §27 Abs. 4 entsprechenden Beschränkung kann er schon vor Fälligkeit abgetreten (gepfändet und verpfändet) werden, da auch künftige und bedingte Forderungen abtretbar sind und §399 BGB nicht eingreift (BGH a a O ; Erman/Hagen a a O ; Staudinger/Ring Rdn. 10). Die in einer bestimmten H ö h e vereinbarte Abtretung der „Kaufpreisforderung aus dem Verkauf des Erbbaurechts" kann die Auslegung rechtfertigen, daß darunter auch der Vergütungsanspruch aus § 32 fällt (BGH aaO). III. Umfang der Vergütung Die H ö h e des Anspruchs bestimmt sich nach dem Wert des Erbbaurechts im Zeitpunkt des Heimfalls. Darunter ist der Verkehrswert zu verstehen. Er entspricht im allgemeinen dem Ertragswert des Erbbaurechts mit einem Wertzuschlag für den vorzeitigen Rückfall der Bodennutzung sowie dem tatsächlichen Wert des Bauwerks (BGH W M 75 256 = Betrieb 75 685; B G H W M 76 402; Ingenstau Rdn. 2, 3). Im Einzelfall muß berücksichtigt werden, ob etwa das Bauwerk in Anbetracht seiner Besonderheiten erst nach Um- oder Ausbauarbeiten f ü r den Grundstückseigentümer nutzbar ist (BGH W M 80 1392, 1395 = N J W 81 1045, 1047; vgl. auch §27 Rdn.6). Die Berechnungsgrundsätze des §19 können herangezogen werden. Auf den Vergütungsanspruch sind die (169)

3

§ 33 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

nach §33 Abs. 3 zu übernehmenden Belastungen anzurechnen. Anspruchsverpflichtet ist der Grundstückseigentümer, der das Heimfallrecht ausübt, auch wenn er nach § 3 Übertragung an einen Dritten verlangt. 4

Vereinbarungen über die Höhe der Vergütung und die Zahlungsmodalitäten können zum vertragsmäßigen Inhalt des Erbbaurechts gemacht werden, ebenso die Ausschließung des Anspruchs (vgl. Rdn. 7 zu der insoweit deckungsgleichen Vorschrift des §27 Abs. 1 Satz 2). Bei formularmäßiger Ausschließung ist das AGB-Gesetz zu beachten. Eine Klausel im Erbbaurechtsvertrag, wonach die Entschädigung durch Schätzung des „Ortsgerichts" zu bestimmen ist, kann als Schiedsgutachtenabrede auszulegen sein (BGH W M 75 256).

5

Gegenüber dem Rückübertragungsanspruch des Grundstückseigentümers (§ 2 Rdn. 34) hat der Erbbauberechtigte ein Zurückbehaltungsrecht in H ö h e seines Vergütungsanspruchs (§ 273 BGB). Gleiches gilt gegenüber dem Anspruch auf Herausgabe des Bauwerks und des Grundstücks.

6

IV. Vergütungszwang (Abs. 2) Unabdingbar ist nach Abs. 2 Satz 1 der Vergütungsanspruch dann, wenn das Erbbaurecht f ü r Wohnzwecke „minderbemittelter Bevölkerungskreise" bestellt ist (zu diesem Begriff vgl. § 27 Rdn. 9). Hier ist die Vergütung nur dann angemessen, wenn sie mindestens zwei Drittel des Verkehrswerts des Erbbaurechts zur Zeit des Heimfalls beträgt (oben Rdn. 3). Auf eine abweichende Vereinbarung kann sich der Grundstückseigentümer nicht berufen; dies bedeutet, daß insoweit die Abrede nichtig ist (vgl. § 27 Rdn. 11). Ein nachträglicher Verzicht (Erlaß) ist möglich (IngenstauKdn. 5).

§ 33 Beim Heimfall des Erbbaurechts bleiben die Hypotheken, Grund- und Rentenschulden und Reallasten bestehen, soweit sie nicht dem Erbbauberechtigten selbst zustehen. Dasselbe gilt für die Vormerkung eines gesetzlichen Anspruchs auf Eintragung einer Sicherungshypothek sowie für den Bauvermerk (§61 des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen vom 1. Juni 1909, Reichsgesetzbl. S. 449). Andere auf dem Erbbaurechte lastende Rechte erlöschen. Haftet bei einer Hypothek, die bestehen bleibt, der Erbbauberechtigte zugleich persönlich, so übernimmt der Grundstückseigentümer die Schuld in Höhe der Hypothek. Die Vorschriften des § 416 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden entsprechende Anwendung. Das gleiche gilt, wenn bei einer bestehenbleibenden Grundschuld oder bei Rückständen aus Rentenschulden oder Reallasten der Erbbauberechtigte zugleich persönlich haftet. Die Forderungen, die der Grundstückseigentümer nach Absatz 2 übernimmt, werden auf die Vergütung (§ 32) angerechnet. 1

I. Fortbestehende Rechte (Abs. 1) 1. Realrechte Die Vorschrift ist zwingend; sie gilt nur f ü r den Heimfall. An dem nach dem Heimfall fortbestehenden Erbbaurecht (§2 Rdn. 34) bleiben aufrechterhalten: Hypotheken, Grundschulden, Rentenschulden und Reallasten; zu den Reallasten gehören auch Überbau- und Notwegrenten (§§ 914 Abs. 3, 917 Abs. 2 BGB) sowie die Erbbauzinsreallast (§9 Abs. 1). Ist der Grundstückseigentümer selbst Gläubiger eines dieser Realrech(170)

Heimfall (Siegfried Rafie)

§ 33 ErbbVO

te, so verwandelt es sich in ein Eigentümerrecht (z. B. Eigentümergrundschuld: §§ 1192 Abs. 1, 1177 Abs. 1 Satz 1 BGB); Gleiches gilt, wenn aufgrund des Heimfallanspruchs das Erbbaurecht einem vom Grundstückseigentümer bezeichneten Dritten, der Gläubiger des Realrechts ist, übertragen wird. Weiter bleiben bestehen das D a u e r w o h n - und D a u e r n u t z u n g s r e c h t gemäß §§42 Abs. 2, 31 W E G , ferner V o r m e r k u n g e n der in § 3 3 Abs. 1 Satz 2 genannten Art (unten Rdn. 3). Hingegen erlöschen die dem Erbbauberechtigten selbst zustehenden G r u n d - 2 Pfandrechte und Reallasten; sie verwandeln sich mit dem Heimfall also nicht in Fremdrechte (vgl. B a y O b L G D N o t Z 60 104 = Rpfleger 60 254). Bestehen bleiben aber solche Rechte, die zugunsten des Erbbaurechts f ü r den jeweiligen Erbbauberechtigten an dem Grundstück eingetragen sind, z . B . Wegerechte und sonstige Dienstbarkeiten; sie bleiben als Bestandteil des Erbbaurechts (§96 BGB) gemäß § 889 BGB rechtsbeständig (IngenstauHAn. 3; allg. Auff.). 2. Vormerkungen

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Zu den nach Abs. 1 Satz 2 bestehenbleibenden V o r m e r k u n g e n f ü r einen gesetzlichen Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek gehört insbesondere die V o r m e r k u n g zur Eintragung einer Bauhandwerker-Sicherungshypothek nach Maßgabe des §648 BGB. Insoweit steht eine Vereinbarung zwischen Grundstückseigentümer und Erbbauberechtigtern nach § 5 Abs. 2 E r b b a u V O (Belastungsbeschränkung) der Eintragung und dem Fortbestand einer solchen V o r m e r k u n g nicht entgegen ( O L G Köln N J W 68 505); nur die Eintragung der Sicherungshypothek selbst bedarf der Zustimmung. Jede das Erbbaurecht betreffende W e r k l o h n f o r d e r u n g ist sicherungsfähig, auch die des Architekten ( B G H Z 51 190). D e r in Abs. 1 Satz 2 erwähnte Bauvermerk nach §61 des Gesetzes über die Sicherung der Bauforderungen vom 1.6. 1909 (RGBl. S. 449) ist irrelevant, da dieses Gesetz insoweit (vgl. dort §9) nirgends in K r a f t getreten ist (vgl. §648 BGB Rdn. 25). Rechtsbeständig ist auch eine am Erbbaurecht eingetragene Löschungsvormerkung, die gerade unter der Voraussetzung des Heimfalls einen schuldrechtlichen Anspruch auf Löschung des Erbbaurechts sichert (Staudinger/Ring Rdn. 12), ebenso eine V o r m e r k u n g , welche nur ein nach Abs. 1 Satz 1 bestehenbleibendes Recht betrifft (z. B. Löschungsvormerkung hinsichtlich dieses Rechts). 3. Sonstige Belastungen

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Alle anderen Belastungen des Erbbaurechts erlöschen mit der dinglichen Vollziehung des Heimfallanspruchs k r a f t Gesetzes, auch das Untererbbaurecht mit sämtlichen Belastungen (§1 Rdn. 22). Die Löschung im G r u n d b u c h ist nach §22 G B O o d e r im W e g e des § 894 BGB zu erwirken. II. Schuldübernahme (Abs. 2) Ist der Erbbauberechtigte zugleich persönlicher Schuldner der H y p o t h e k e n f o r d e r u n g oder der grundschuldgesicherten F o r d e r u n g o d e r Schuldner der Rückstände aus Rentenschulden oder Reallasten, so übernimmt k r a f t Gesetzes (Abs. 2) der Grundstückseigentümer dem Erbbauberechtigten gegenüber diese Schuld; Entsprechendes gilt im Falle des § 3 E r b b a u V O f ü r den Dritterwerber anstelle des Grundstückseigentümers ( I n genstau Rdn. 9; Erman/Hagen Rdn. 7; MünchKomm/von Oefele Rdn. 4; a. M. Staudinger/ Ring Rdn. 8, w o n a c h hier eine entsprechende A n w e n d u n g nicht zulässig sein soll; indes steht in diesem Fall der Dritte dem Grundstückseigentümer im Sinne von Abs. 2 gleich). Ist hingegen nicht der Erbbauberechtigte persönlicher Schuldner, wie z. B. bei einer Grundschuld zur Sicherung fremder Schuld, so k o m m t Abs. 2 nicht z u m Zuge, wohl (171)

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§ 34 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

aber bei persönlicher Gesamtschuld. Maßgebend ist die Lage im Zeitpunkt der Übertragung des Erbbaurechts auf den Grundstückseigentümer oder auf den von ihm bestimmten Dritten. 6

Diese Schuldübernahme hat befreiende Wirkung für den Erbbauberechtigten nur entsprechend §416 BGB (gleiche Regelung wie in §53 Abs. 1 ZVG). Hiernach ist zur Genehmigung die Mitteilung von dem Heimfall an den Realgläubiger Voraussetzung; wird dann die Genehmigung nicht vor Ablauf von sechs Monaten seit Empfang der Mitteilung dem bisherigen Erbbauberechtigten gegenüber verweigert, so gilt die Genehmigung als erteilt (§416 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Mitteilung darf erst nach Eintragung des Erbbaurechts für den Grundstückseigentümer erfolgen und muß in schriftlicher Form den Hinweis nach § 416 Abs. 2 Satz 2 BGB enthalten. Bis zur Genehmigung und nach Verweigerung gilt § 415 Abs. 3 BGB (Erfüllungsübernahme), somit nicht § 421 BGB! Der Eigentümer kann sich nach § 5 Abs. 2 sichern.

7 III. Anrechnung auf Vergütungsansprüche (Abs. 3) In Höhe der nach Abs. 2 vom Grundstückseigentümer übernommenen Forderungen ist der Vergütungsanspruch des Erbbauberechtigten aus § 32 durch Anrechnung (§ 33 Abs. 3) erfüllt. Auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der übernommenen Schuld kommt es nicht an, also auch nicht darauf, ob der Grundstückseigentümer aus der Schuldübernahme in Anspruch genommen wird. Ist die übernommene Schuld höher als der Vergütungsanspruch, so hat der Grundstückseigentümer im Umfang des Differenzbetrages einen Bereicherungsanspruch gegen den bisher Erbbauberechtigten nach §812 Abs. 1 Satz 1 BGB, folgerichtig in voller Höhe, wenn gar kein Vergütungsanspruch besteht (so bei Ausschluß gemäß §32 Abs. 1 Satz 2 ErbbauVO); ist dieser Anspruch höher als die übernommene Schuld, dann besteht er insoweit von vornherein fort. Zahlungen, die der Erbbauberechtigte nach Ubergang der persönlichen Schuld leistet, haben zur Folge, daß in der geleisteten Höhe der Grundstückseigentümer durch das Erlöschen der Vergütungsforderung rechtsgrundlos bereichert ist und demgemäß diese Forderung schuldet. Hat der Grundstückseigentümer bereits auf den Vergütungsanspruch gezahlt, so besteht dieser Anspruch nur noch in einer die Schuldübernahme übersteigenden Höhe.

4. Bauwerk § 34 Der Erbbauberechtigte ist nicht berechtigt, beim Heimfall oder beim Erlöschen des Erbbaurechts das Bauwerk wegzunehmen oder sich Bestandteile des Bauwerkes anzueignen. 1

Dieses Verbot soll eine zwecklose Vernichtung wirtschaftlicher Werte verhindern (amtl. Begründung zu §34). Nicht nur der Heimfall, sondern auch alle Erlöschenstatbestände sind von §34 erfaßt, somit auch die Aufhebung des Erbbaurechts (heute allg. Auff., a. M. Günther Anm. 1) und die Beendigung durch Zeitablauf.

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§ 34 betrifft das Bauwerk sowie dessen wesentliche und unwesentliche Bestandteile, nicht hingegen Scheinbestandteile (§95 Abs. 2 BGB) und Zubehör (§§97, 98 BGB). Ist aber das Bauwerk als solches nur Scheinbestandteil im Sinne von §95 Abs. 1 (vgl. § 12 Rdn. 20), dann bezieht sich das Verbot weder auf den Bau noch auf dessen Bestandteile. Eine Wegnahmepflicht auf Verlangen des Grundstückseigentümers besteht nur hin(172)

Schlußbestimmungen (Siegfried Rafie)

§§ 35-38 ErbbVO

sichtlich der Scheinbestandteile und des Zubehörs. Den Ausgleich f ü r das Wegnahmeverbot schafft der Entschädigungs- bzw. Vergütungsanspruch nach §§27, 32 Erbbau V O ; die Vorschrift des §951 BGB kommt daneben nicht in Betracht, auch wenn Entschädigungsforderungen im Einzelfall ausgeschlossen worden sind. §34 ist Schutzgesetz im Sinne von §823 Abs. 2 BGB (einhellige Ansicht, vgl. In- 3 genstau R d n . 5 m.w. N.). Die Vorschrift ist mit schuldrechtlicher Wirkung abdingbar (Ingenstau Rdn. 3; Staudinger/Ring Rdn. 5; allg. Auff.).

VI. Schlußbestimmungen

§ 35 Diese Verordnung hat Gesetzeskraft und tritt am Tage der Verkündung in Kraft. Gleichzeitig treten die §§1012 bis 1017 des Bürgerlichen Gesetzbuchs und § 7 der Grundbuchordnung außer Kraft. Die ErbbauVO ist mit Verkündung am 22. Januar 1919 in Kraft getreten (RGBl. S. 72). Für an diesem Tage schon bestehende Erbbaurechte gelten die §§ 1012 bis 1017 BGB fort (§38 ErbbauVO).

§ 36 Soweit in Reichs- oder Landesgesetzen auf die §§1012 bis 1017 des Bürgerlichen Gesetzbuchs verwiesen ist, treten an deren Stelle die entsprechenden Vorschriften dieser Verordnung. Hiernach gelten jetzt: § 1 Abs. 1 statt §1012; § 1 Abs. 2 statt §1013; § 1 Abs. 3 statt §1014; §11 Abs. 1 statt §1015; §13 statt §1016; §11 Abs. 1 statt §1017.

§ 37 Die Vorschrift ist gegenstandslos geworden durch die ihr entsprechende Änderung der Grundbuchordnung.

§ 38 Für ein Erbbaurecht, mit dem ein Grundstück zur Zeit des Inkrafttretens dieser Verordnung belastet ist, bleiben die bisherigen Gesetze maßgebend. Für Alterbbaurechte gelten also sowohl die früheren grundbuchrechtlichen Vor- 1 Schriften (so der durch § 35 ErbbauVO außer Kraft gesetzte § 7 G B O und der durch § 37 Abs. 1 ErbbauVO geänderte § 20 GBO) als auch die materiellen Vorschriften der §§1012 bis 1017 BGB uneingeschränkt weiter. Daher beurteilt sich nach bisherigem Recht, ob das Erbbaurecht rechtswirksam begründet ist, ob Inhaltsänderungen, Belastungen oder Übertragungen rechtsgültig vorgenommen worden sind und in welchem Rangverhältnis zu anderen Rechten am Grundstück das Erbbaurecht steht. Auch für alle das Erbbaurecht betreffenden Rechtsakte in der Zeit nach dem 22.1. 1919, wie Inhaltsänderungen, Belastungen, Übertragungen, Rangänderungen, bleibt das frühere (173)

§38 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

Recht maßgebend, ebenso für die Frage der Beendigung des Erbbaurechts. Die Umwandlung des alten in ein neues Erbbaurecht muß als Inhaltsänderung gemäß § 877 BGB möglich sein (Ingenstau Anm. III; Staudinger/Ring Rdn. 4; a. M. Palandt/Bassenge Anm. 1). 2

Die für Alterbbaurechte fortgeltenden §§1012 bis 1017 BGB lauten wie folgt:

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§ 1012. Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, daß demjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, das veräußerliche und vererbliche Recht zusteht, auf oder unter der Oberfläche des Grundstücks ein Bauwerk zu haben (Erbbaurecht). (E I 961, II 924; M 3 469; P 3 281 f) Diese Vorschrift stimmt wörtlich mit § 1 Abs. 1 ErbbauVO überein. Eine § 1 Abs. 4 entsprechende Bestimmung fehlt. Somit konnte das Erbbaurecht auch unter einer auflösenden Bedingung bestellt werden (RGZ 61 1). Ausgeschlossen war aber eine Bestellung auf Lebenszeit des Erbbauberechtigten oder unter der auflösenden Bedingung der Veräußerung, weil das Erbbaurecht dann nicht mehr ein veräußerliches und vererbliches Recht gewesen wäre (KG RJA 9 128); zulässig war aber die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung eines vertraglichen Aufhebungsanspruchs für den Fall einer ohne Genehmigung des Grundstückseigentümers erfolgenden Veräußerung des Erbbaurechts (KG aaO). Das Erbbaurecht konnte nur zugunsten einer natürlichen oder juristischen Person, nicht zugunsten eines Grundstücks (als subjektiv-dingliches Recht) bestellt werden (KG OLGRspr. 15 359), wohl aber f ü r mehrere Personen zu ideellen Bruchteilen oder zur gesamten H a n d (vgl. dazu Rdn. 34 zu § 1 ErbbauVO).

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§ 1013. Das Erbbaurecht kann auf die Benutzung eines für das Bauwerk nicht erforderlichen Teiles des Grundstücks erstreckt werden, wenn sie für die Benutzung des Bauwerkes Vorteil bietet. (E I 961, II 924; M 3 469; P 3 281 f) Die Vorschrift entspricht im Kern § 1 Abs. 2 ErbbauVO. Abweichend davon war jedoch Erfordernis, daß die Benutzung des Nebengeländes Vorteile f ü r die Benutzung des Bauwerks bot, ein Vorteil z. B. aus der Gartennutzung oder der Entnahme von Bodenbestandteilen f ü r das im Bauwerk betriebene Gewerbe (RG J W 29 745). Der V o r teilsbegriff deckt sich mit dem in § 1019 BGB (vgl. dort Rdn. 1 ff); das Erbbaurecht erlischt jedoch nicht bei Wegfall des Vorteils. Die Erstreckung auf Nebengelände vollzieht sich durch Einigung in der Form des § 1015 und durch Eintragung im Grundbuch des belasteten Grundstücks (§§ 873, 877 BGB).

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§ 1014. Die Beschränkung des Erbbaurechts auf einen Teil eines Gebäudes, insbesondere ein Stockwerk, ist unzulässig. (E I 961, II 924; M 3 470; P 3 281 f) Die Regelung stimmt wörtlich mit § 1 Abs. 3 ErbbauVO überein.

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§ 1015. Die zur Bestellung des Erbbaurechts nach §873 erforderliche Einigung des Eigentümers und des Erwerbers muß bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile vor dem Grundbuchamt erklärt werden. (E I 962, II 925; M 3 283 f; 5 444) Hiernach war — entgegen § 11 Abs. 1 ErbbauVO — Auflassung wie in § 925 Abs. 1 BGB vorgeschrieben, jedoch ohne die in § 925 Abs. 2 BGB enthaltene Einschränkung (vgl. dazu oben Rdn. 3). Die zur Begründung des Erbbaurechts nach § 873 BGB gebotene Eintragung war auf dem Grundbuchblatt des belasteten Grundstücks zu bewirken; auch grundbuchrechtlich mußte als Eintragungsvoraussetzung gemäß §20 a. F. G B O (174)

Schlußbestimmungen (Siegfried Rafie)

§ 39 ErbbVO

(anders heute nach § 19 GBO) die Einigung in der Form des § 1015 BGB erklärt sein. Für Übertragung, Erstreckung (§1013) und sonstige Inhaltsänderungen von Alterbbaurechten ist auch heute noch Auflassung nach § 1015 notwendig, jedoch mit Rücksicht darauf, daß durch § 57 Abs. 3 Nr. 3 BeurkG die Zuständigkeit des Grundbuchamts beseitigt worden ist, jetzt in der Form des §925 Abs. 1 BGB (str.). § 1016. Das Erbbaurecht erlischt nicht dadurch, daß das Bauwerk untergeht. 7 (E I 963, II 927; M 3 473; P 3 284) Die Vorschrift entspricht § 13 ErbbauVO. Der Untergang konnte — abweichend von § 1 Abs. 4 Satz 1 — als auflösende Bedingung oder als Endtermin des Erbbaurechts vereinbart werden (KG OLG 31 332, 333). Die Bestandteile nach Zerfall des Bauwerks gehören demjenigen, der vorher Eigentümer des Bauwerks war. War es bei Bestellung des Erbbaurechts schon vorhanden, so bleibt es im Eigentum des Grundstückseigentümers (früher herrsch. Auff., vgl. Günther, ErbbauVO § 12 Anm. 3 a; anders jetzt § 12 Abs. 1 Satz 2 ErbbauVO). Das nach der Bestellung errichtete Bauwerk gehört gemäß § 94 oder § 95 BGB dem Erbbauberechtigten (KG RJA 14 187), so daß er auch zur Wegnahme der Bestandteile befugt ist; der Grundstückseigentümer kann nach Erlöschen des Erbbaurechts Beseitigung des Bauwerks verlangen (§ 1004 BGB); §997 Abs. 2 BGB ist nicht anwendbar, da dann das Bauwerk nicht wesentlicher Bestandteil des Grundstücks ist. § 1017. Für das Erbbaurecht gelten die sich auf Grundstücke beziehenden Vor- 8 Schriften. Die für den Erwerb des Eigentums und die Ansprüche aus dem Eigentume geltenden Vorschriften finden auf das Erbbaurecht entsprechende Anwendung. (E I 781, 962, 964, II 958; M 3 36, 471, 474; P 3 284) Die Regelung entspricht §11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO (vgl. dort Rdn. 4 ff). Sie 9 betrifft nur bestehende Erbbaurechte, wie aus § 1015 zu folgern ist (KG J W 35 650). Da sich § 1017 Abs. 2 nur auf den Erwerb und nicht auch auf den „Verlust" des Erbbaurechts bezieht, ist §982 BGB unanwendbar, so daß ein Erbbaurecht nicht durch Verzichtserklärung aufgehoben werden kann (KG RJA 8 279); anwendbar ist hingegen §927 (Erwerb aufgrund Ausschlußurteils), obwohl mit dem Erwerb zugleich ein Verlust für den früheren Inhaber verbunden ist (str.). Mit der Beendigung des Erbbaurechts erlöschen auch dessen Belastungen, und zwar auch an dem Bauwerk, auf das sie sich erstreckten, gleichgültig ob es dem Erbbauberechtigten oder dem Grundstückseigentümer gehört. Auf die vor dem Inkrafttreten des BGB begründeten Erbbaurechte finden nach 10 Art. 184 EGBGB die §§ 1012 ff keine Anwendung, ausgenommen § 1017 (Colmar OLG 18 144).

§ 39 Erwirbt ein Erbbauberechtigter auf Grund eines Vorkaufsrechts oder einer Kaufberechtigung im Sinne des § 2 Nr. 7 das mit dem Erbbaurechte belastete Grundstück oder wird ein bestehendes Erbbaurecht erneuert, so bleiben reichs-, landesgesetzliche und kommunale Gebühren, Stempel- und Umsatzsteuern jeder Art insoweit außer Ansatz, als sie schon bei Begründung des Erbbaurechts entrichtet worden sind. Durch diese Bestimmung wird eine begrenzte Befreiung von den darin genann- 1 ten Gebühren und Steuern gewährt für den Fall, daß der Erbbauberechtigte aufgrund (175)

§ 39 ErbbVO

Erbbaurechtsverordnung

eines persönlichen oder dinglichen Vorkaufsrechts (§§504, 1094 BGB) oder eines Ankaufsrechts nach § 2 Nr. 7 ErbbauVO das Erbbaugrundstück erwirbt oder daß ihm aufgrund eines Erneuerungsvorrechts gemäß § 2 Nr. 6 ErbbauVO das durch Zeitablauf erloschene Erbbaurecht erneuert wird. Die Befreiung tritt aber nur ein, soweit gleichartige Abgaben bereits bei Begründung des Erbbaurechts angefallen sind. Die sinngemäße Heranziehung dieser Vorschrift rechtfertigt sich bei Verlängerung des Erbbaurechts gemäß § 27 Abs. 3 ErbbauVO (OLG H a m m Rpfleger 66 380 mit zust. Anm. Rohs). N o targebühren fallen nicht unter § 39.

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Sachregister Die fetten Zahlen verweisen auf die Paragraphen, die mageren auf die Randnummern. Abgaben 2 20 Abschreibung 1 1 1 8 Abwehranspruch 1 31, 41; 2 14; 11 28 Allgemeine Geschäftsbedingungen 1 82; 2 28; 9 29; 32 4 Alterbbaurechte 38 Anfangstermin 1 70, 86 Anfechtung 11 46 Ankaufsrecht 2 43 Ankaufszwang 1 8 1 Anpassungsklauseln Abtretung von - 9 26; 9a 9, 27 Auslegung von - 9 39 ff Bestimmungsrecht 9 49 Billigkeitsprüfung 9 a 1 ff Eigentümererbbaurecht 9 27 Erhöhungsumfang 9 44 Erhöhungsvoraussetzung 9 40 Ersetzungsbefugnis 9 33 Fälligkeit 9 53 Leistungsvorbehalt 9 32, 49 Schuldübernahme 9 26; 9 a 9, 27 Spannungsklausel 9 31 V o r m e r k u n g 9 57; 9 a 27 Wahlrecht 9 35 Währungsgleitklausel 9 36 Äquivalenzstörung 1 98; 9 62 ff Arrest 6 1; 7 18; 8 9; 15 2 Aufgabe des Erbbaurechts Vorbem. 1, 26 Aufgebot 1 114 Aufhebung des Erbbaurechts 1 111; 11 36; 26 Auflassung 1 3, 63 Ausübungsbeschränkung 1 19 Ausübungsermächtigung bei Heimfallanspruch 3 6 bei Zustimmungsanspruch zur Veräußerung und Belastung 7 2 Bauwerk Abbruch 2 8, 18 Begriff 1 26 Besichtigungsrecht 2 11 Besitz 2 6; 11 28; 12 5 Bestandteile 12 Eigentum 12 3 ff Einsturz 2 10 (177)

Entfernung 2 37 Entschädigung 27 2 Errichtung 2 8, 25 Gebäudeteilung 1 49 Instandhaltung 2 9 Kommunmauer 12 16 Nutzungsänderung 2 25 Überbau 12 6 ff Untergang 2 18; 13 1 ff Vergütung 32 Verkehrswert 27 10; 19 Versicherung 2 17; 23 1 Vertragswidriger Gebrauch 1 31 Verwendungszweck 2 12 Wiederaufbau 2 8, 18, 25; 13 1 Zubehör 1 92; 12 19 Bedingungen auflösende 1 61 ff; 31 7 aufschiebende 1 7, 69 Beendigung des Erbbaurechts 1 111; 11 27 Belastung 1 101; 5 6; 11 22 Belastungsbeschränkung 5 6 Belastungsverbot 6 5; 7 9 Beleihungswert 19 1; 21 5, 9 Besitz am Bauwerk 1 6; 11 28; 12 5 am Grundstück 1 6; 11 28 Bestandteile des Bauwerks 12 des Erbbaurechts 1 32; 12 des Grundstücks 3 2; 9 3, 21; 12 Beurkundung vgl. Formbedürftigkeit Beweislast f ü r Billigkeitsprüfung 9 a 25 Bilanzsteuerrecht 1 129 Brücke 1 25 Buchersitzung 1 89, 113; 11 15

culpa in contrahendo 11 41 Dauernutzungsrecht Vorbem. 7; 33 1 Dauerschuldverhältnis 11 9, 48 Dauerwohnrecht Vorbem. 7; 5 6; 6 1; 33 1 Dienstbarkeit Vorbem. 7; 1 5; 103; 2 11; 10 1

Sachregister Eigentum am Bauwerk 1 5; 12 3ff am Grundstück 1 5 Eigentümererbbaurecht 1 23; 2 35, 47; 9 27; 11 26 Einigung, dingliche 1 74 ff, 91; 11 5 Einkommensteuer 1 128 Endtermin 1 70 Enteignung 1 89; 11 15 Entschädigung bei Zeitablauf 27 2 ff; 28 1 Erbbauberechtigter 1 33 ff Erbbaugrundbuch 14 Erbbauheimstätte 5 11 Erbbaurecht Aufhebung 1 111; 11 36; 26 1 Ausübungsbeschränkung 1 19 Beendigung 1 111; 11 27 Belastung 1 101; 5 6; 11 22 Belastungsverbot 5 - 8 Bestandteile 12 18 ff Dauer 1 58 Eigentümererbbaurecht 1 23; 2 35, 47; 9 27; 11 26 Entstehung 1 74 ff; 11 4 ff Erlöschen 1 111; 12 21; 13 1; 26 1; 27 1; 30 1 Erneuerung 2 42; 31 Erstreckung 1 44, 103 Erweiterung 1 13, 14 Gesamterbbaurecht 1 1 3 Geschichtliche Entwicklung Vorbem. 3 Heimfall 2 22 ff; 3; 32 Gesetzlicher Inhalt 1 11 ff Inhaltänderung 1 107; 11 16 Kausalgeschäft 1 77 Nachbarerbbaurecht 1 51; 11 11; 12 9 Nichtigkeit 11 11 ff Übertragung 1 90 f f ; 11 25 Untererbbaurecht 1 20 Veräußeriichkeit 1 54 ff Vererblichkeit 1 58 Verlängerung 27 12 Vertragsmäßiger Inhalt 2 Zeitablauf 27 Zwangsversteigerung 9 16 Zweckbestimmung 2 7 ff Erbbauzins Anpassung vgl. Anpassungsklauseln Beurkundiingszwang 1 78 Billigkeitsprüfung 9 a dinglicher - 9 1 ff schuldrechtlicher - 9 23 ff Schuldübernahme 9 26; 33 5

Erbbauzinsreallast Aufhebung 9 15 Entstehung 9 10 Inhaltsänderung 9 14, 20 Übertragung 9 13 V e r j ä h r u n g 9 56 V o r m e r k u n g 9 57; 9 a 27 Erbpacht Vorbem. 7 Erneuerungsvorrecht 2 42; 31 1 f Erschließungsmaßnahmen 2 8, 21; 10 7 Ersetzungsverfahren 7 12 ff Ersitzung 1 89, 113; 11 15 Erstreckung 1 44, 13 Erzeugnisse 12 19 falsa demonstratio 1 80 Feuerversicherung 2 16; 23 1 , 2 Flutlichtanlage 1 27 Formbedürftigkeit der Abtretung 11 37 - Aufhebung 11 36 - Bestellung 1 78 - Erbbauzinsabrede 1 78; 11 31, 35 - Inhaltsänderung 11 35 - Nebenabreden 11 32 - Übertragung 1 97; 11 25, 30, 38 - Verlängerung 27 15 - Vertragsänderung 11 33 Formmangel Folgen des - 2 2; 11 39 Heilung des - 1 79; 11 44 Gebäude 1 26 Gebäudeteile 1 49 Gemeinschaft 1 34 Genehmigung behördliche - 1 88 währungsrechtliche - 9 36 ff Gesamterbbaurecht 1 1 3 Gesamtgläubiger 1 34 Geschäftsgrundlage vgl. Wegfall der Gewährleistung 11 48 Gewerbebeschränkung 2 13 Gleisanlage 1 27 Grabdenkmal 1 27 Grenzwand 12 17 Grundbucheintragung Aufhebung des Erbbaurechts 1 111; 11 36; 26 1 Auslegung 1 30, 87; 11 6 Belastung des Erbbaurechts 1 101; 5 6; 11 22; 14 6 Bestellung des - 1 59 Entschädigungsanspruch 29 5 Löschung des Erbbaurechts 16 1; 29 5; 26 5 (178)

Sachregister Grunderwerbsteuer 1 118 ff Grundstücksteilung 1 14, 16, 18 Grundurteil 1 84; 2 38

Nichtigkeit des Erbbaurechts 1 76; 11 11 ff Nießbrauch Vorbem. 7; 1 60 Nutzung des Bauwerks 1 39 ff

Heimfallanspruch 2 22 ff; 3; 6 5; 9 70; 32; 33 Heimfallgründe 2 23 ff Heimfallvergütung 32 Herausgabeanspruch 1 6; 2 14; 12 14 Hypothek Mündelhypothek 18 1 ff Sicherungshypothek 8 3 Tilgungshypothek 18 2; 20; 21 Inhaltsänderung des Erbbaurechts 1 107; 11 16, 35 der Erbbauzinsreallast 9 14 Instandhaltung des Bauwerks 2 9 ff Internationales Privatrecht Vorbem. 8 Irrtumsanfechtung 1 98

Öffentlicher Glaube des Grundbuchs 1 105; 2 5; 6 2; 10 6; 11 11 Öffentliche Lasten 2 21 Option 2 45

Kanalisationsanlagen 1 27 Kauf des Erbbaurechts Ankaufsrecht 2 43 Ankaufspflicht 1 81 Form 11 30 Gewährleistung 11 48 Option 2 45 Rechtskauf 11 48 Vorkaufsrecht 2 45 Keller 1 27 Kinderspielplatz 1 27 Kommunmauer 12 16 Konkurrenzverbot 1 82; 11 10 Konkurs des Erbbauberechtigten 8 10 des Grundstückseigentümers 2 46 des Reallastberechtigten 1 103 Kündigung Erbbaurechtsvertrag 1 67, 68; 11 50 Miet- und Pachtverträge 1 116; 2 37; 30 5 Lasten, öffentliche 2 21 Leistungsbestimmung 9 49 ff Leistungsvorbehalt 9 32 Lohnsteuer 1 130 Löschung des Erbbaurechts 16 1; 29 5; 26 5 Löschungsanspruch 1 66, 73 Mehrheit von Erbbauberechtigten 1 34 Mietverträge Vorbem. 7; 1 116; 2 37; 5 7; 30 3 Mieterschutz 30 5 Mündelhypothek 18 1 ff Nachbarerbbaurecht 1 51; 11 11; 12 9 Nachbarrecht 11 28 Nacherbe 1 63; 10 5 (179)

Pacht vgl. Mietverträge Pfändung der Entschädigungsforderung 28 2 des Heimfallanspruchs 3 2 der Heimfallvergütung 32 2 des Zustimmungsanspruchs zur Veräußerung und Belastung 7 2 Pflege des Bauwerks 1 40 Prozeßstandschaft 2 38; 3 2 Rang der Entschädigungsforderung 28 1; 29 2 des Erbbaurechts 1 8, 108, 114; 10 der Erbbauzinsreallast 9 9; 14 Reallast 29 1 ff; 31 19; 33 1; siehe auch Erbbauzinsreallast Rechtsmangel 11 48 Reichsheimstätte Vorbem. 7 Rücktritt gesetzlicher 1 67, 68; 11 49 vertraglicher 1 67; 11 49; 31 2 Sachmangel 11 48 Schadensersatz 2 14, 21; 9 8, 71; 11 41, 49; 12 4 Schatzfund 1 43 Scheinbestandteile 12 12, 20 Schiedsgutachten 9 32, 43, 50, 52; 9 a 3, 30; 32 4 Schuldübernahme 33 5 Schwebebahn 1 25 Seilbahn 1 27 Sicherungshypothek 8 3 Sportanlagen 1 27 Steuerrecht 1 118 ff Strafzins 2 41; 9 56 Streitwert 1 100; 2 38 Teilerlöschen 1 113; 26 2 Teilung des Erbbaurechts 1 15, 108; 7 18; 9 6; 11 17; 12 1 1 ; 2 6 2 des Grundstücks 1 18; 9 14 Tennisplatz 1 27 Tiefgarage 1 27

Sachregister Überbau 12 6 ff Übertragung des Entschädigungsanspruchs 28 2 des Erbbaurechts 1 90 ff; 11 25 des Heimfallanspruchs 3 2 der Heimfallvergütung 32 2 Umsatzsteuern 39 Unbedenklichkeitsbescheinigung 1118 Ungerechtfertigte Bereicherung 9 a 3, 26; 11 14, 45; 33 7 Untererbbaurecht 1 20; 5 11; 7 9 Untergang des Bauwerks 2 18; 13 1 Unterhaltung des Bauwerks 2 9 Unterlassungsanspruch 1 31, 41; 2 14; 9 8; 11 28 Unterwerfungsklausel 5 8; 9 12; 11 40 Veräußerlichkeit 1 54 Veräußerungsbeschränkung 1 54; 5 - 8 Vereinigung 11 19, 20 Vererblichkeit ! 58 Verjährung Erbbauzins 9 7, 56 Heimfallanspruch 4 Vertragsstrafe 4 Verkaufspflicht 2 43 Verkehrswert 19; 27 9; 32 3 Verlängerung des Erbbaurechts 27 12 Vermögensübernahme 1 98 Verschlechterung des Erbbaurechts 9 8 Versicherung 2 16; 23 Vertragsstrafe 2 39; 4 Vertragsverletzung 1 116; 11 48 Verwendungsersatz 12 15 Verwirkung Erbbauzins 9 55 Heimfallrecht 2 33; 4 5 Verzicht 1 114 Verzug Erbbauzins 9 54, 70, 71 Leistungsbestimmung 9 54 Verzugszinsen 9 7, 24, 71 Vorerbe 1 63, 64; 10 5 Vorkaufsrecht am Erbbaurecht 1 99; 2 45 am Grundstück 1 99; 2 45; 10 2; 31 5; 39

Vormerkung Anpassungsklausel 9 57; 9 a 27 Belastung 6 4 Bestellung 11 44 Erneuerungsvorrecht 31 14 Heimfallvergütung 33 3 Löschungsvormerkung 9 14 Übertragung 6 4; 11 44 Vorratserbbaurecht 1 23 Vorrecht auf Erneuerung 2 42; 31 Wegerecht 10 1; 12 23 Wegfall der Geschäftsgrundlage 1 98; 9 62 ff Wesentliche Bestandteile vgl. Bestandteile Wettbewerbsschutz 1 82; 11 10 Wiederaufbaupflicht 2 18 Wiederverkauf 2 31 Wohnungseigentum 1 35, 53 Wohnungserbbaurecht 1 35, 53, 109 Zeitablauf 1 116; 27 Zeitbestimmung 1 64, 69, 91; 11 25 Zinsen Erbbauzinsen, siehe dort Prozeßzinsen 9 71 Strafzins 2 41 Verzugszinsen 9 7, 24, 71 Zubehör 1 9 2 ; 1 1 29; 12 19, 22 Zurückbehaltungsrecht 27 5; 32 5 Zuschreibung 1 7; 11 19 ff Zustimmungserfordernisse bei Aufhebung 1 111; 26 - Ausdehnung 11 20 - Belastung 5 - 8 - Inhaltsänderung 1 109 - Teilung 1 17; 7 18 - Übertragung 1 93 - Veräußerung 5 - 8 - Verlängerung 27 14 Zwangsversteigerung des Erbbaurechts 7 7, 15; 8 6; 9 16; 24; 30 9 des Grundstücks 25 Zwangsvollstreckung 8 Unterwerfung unter die - 5 8; 9 12; 11 40

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