En busca de lo implícito

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en busca de lo implícito

ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

serie intermedia de teoría jurídica y filosofía del derecho n.º 25

damia n o

canale

en busca de lo implícito

ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

d i e g o m o r e no c ru z e d i to r

universidad externado de colombia

Canale, Damiano, 1968En busca de lo implícito : ensayos sobre razonamiento e interpretación del derecho / Damiano Canale ; editor Diego Moreno Cruz ; traducción Pedro Caballero Elbersci [y otros tres]. – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2019. 509 páginas ; 24 cm. (Intermedia de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 25) Incluye referencias bibliográficas al finalizar cada capítulo. ISBN: 9789587902600 1. Filosofía del derecho 2. Razonamiento jurídico 3. Teoría del derecho 4. Argumentación jurídica 5. Interpretación del derecho I. Moreno Cruz, Diego José, editor II. Caballero Elbersci, Pedro, traductor III. Universidad Externado de Colombia IV. Título I. Serie. 340.1

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Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP. Noviembre de 2019

Serie orientada por Diego Moreno Cruz ISBN 978-958-790-260-0

© 2019, damiano canale © 2019, universidad externado de colombia Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá Tel. (57-1) 342 0288 [email protected] www.uexternado.edu.co Primera edición en castellano: noviembre de 2019 Ilustración de la cubierta: In der Wüste, por Paul Klee Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones Corrección de estilo: José Ignacio Curcio Penen Composición: Marco Robayo Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares Impreso en Colombia Printed in Colombia Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

contenido 9

Presentación I. RAZONAMIENTO JURÍDICO

1. El razonamiento jurídico: una introducción Pedro Caballero Elbersci (trad.) 2. Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico Pedro Caballero Elbersci (trad.) 3. Scorekeeping judicial Pedro Caballero Elbersci (trad.) 4. La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista Pedro Caballero Elbersci (trad.)

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I I . I N T E R P R E TAC I Ó N J U R Í D I C A

5. ¿La precomprensión del interprete es arbitraria? Diego dei Vecchi (trad.) 6. La interpretación jurídica y la objetividad de los valores Pedro Caballero Elbersci (trad.) 7. Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado Magdalena Ana Rosso (trad.)

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I I I . M E TA - F I L O S O F Í A D E L D E R E C H O

8. Consecuencias del pragmatismo conceptual Diego dei Vecchi (trad.) 9. Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual Diego dei Vecchi (trad.) 10. En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro Lucila Fernández Alle (trad.) 11. Acción colectiva y normatividad del derecho Pedro Caballero Elbersci (trad.)

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IV. BIODERECHO Y BIOPOLÍTICA

12. El derecho público interior María Angélica Moreno Cruz (trad.) 13. La calificación jurídica de la vida humana prenatal María Angélica Moreno Cruz (trad.) 14. Muros limítrofes María Angélica Moreno Cruz (trad.)

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p r e s e n ta c i ó n Este volumen recoge una selección de ensayos filosófico-jurídicos que he escrito en el transcurso de estos últimos veinte años. Se trata de trabajos pensados y elaborados a lo largo de un extenso periodo durante el cual se han modificado tanto mis intereses en la investigación, como el contexto filosófico en el que se encuadra mi trabajo, e incluso el lenguaje y el estilo de investigación utilizados. Sin embargo, estos ensayos poseen un rasgo común que ha caracterizado mi investigación durante todo este tiempo: se trata de investigaciones en torno a aquello que está implícito en el discurso del derecho y sobre el derecho. Estos indagan por el trasfondo de asunciones, ya sea de tipo teórico o filosófico, que dotan de sentido los discursos del legislador, de los operadores jurídicos institucionales, así como el de los propios estudiosos y filósofos del derecho. Cualquiera sea el tipo de discurso jurídico, desde el momento en que se asume un contenido determinado, presupone una respuesta a cuestiones que desde siempre suscitan la atención de la filosofía del derecho: ¿en qué consiste el derecho? ¿cuál es su origen y cuál su finalidad? ¿qué tipo de relación guarda el derecho con otros ámbitos normativos como la moral o la política? Cuando el abogado formula una opinión, el juez motiva una sentencia, el funcionario redacta un acto administrativo, el experto describe un instituto jurídico, o el filósofo indaga por la naturaleza de un fenómeno jurídico, todos ellos ofrecen implícitamente una respuesta a tales cuestiones, aun si no son conscientes de ello. Así, estas personas adquieren compromisos de tipo metafísico, epistemológico, metaético, o teórico-político que configuran el trasfondo de sentido de sus discursos y de su comportamiento. Creo que tornar explícitos estos compromisos y discutirlos críticamente es una tarea importante para la indagación filosófica. Tarea que, cuando se lleva a cabo, nos permite adquirir una más clara consciencia de lo que para nosotros es el derecho, consintiéndonos, al mismo tiempo, concebir el derecho de otro modo. Los ensayos incluidos en este libro no se ordenan siguiendo un criterio cronológico, sino a partir de los temas tratados. La primera sección está dedicada al razonamiento jurídico, entendido como una reconstrucción racional de los discursos que tienen lugar en el proceso. Los ensayos que integran esta sección pueden considerarse como etapas sucesivas hacia la elaboración de una aproximación inferencialista para el estudio del razonamiento jurídico. Esta aproximación considera los discursos en los que se articula el proceso, 9

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no tanto desde el punto de vista de lo que se dice por parte de los participantes en dicha práctica institucional, sino más bien, desde el punto de vista de lo que cada uno de ellos hace usando el lenguaje. Más en concreto, cada contribución procesal es vista como un acto lingüístico que conmina al hablante a realizar ulteriores actos lingüísticos ligados inferencialmente entre sí, actos cuyo cumplimiento el hablante puede tener derecho a realizar sobre la base de lo que los demás hagan. En ese sentido, la aproximación inferencialista ofrece algunos instrumentos útiles para analizar el proceso desde un punto de vista estrictamente pragmático, centrando la atención en la dinámica procesal y en sus aspectos institucionales. El último ensayo incluido en esta sección pone de manifiesto, además, cómo una aproximación inferencialista lleva a concebir de manera original el problema de la indeterminación del derecho, y con ello, el propio concepto de interpretación jurídica. Al tema de la interpretación jurídica se dedica, luego, la segunda sección del libro; tema este que se encuentra desde hace muchos decenios en el centro de atención de la teoría y la filosofía del derecho. Los ensayos aquí recogidos discuten críticamente los presupuestos filosóficos de algunas posiciones en dicho debate: los de la hermenéutica jurídica alemana, con especial atención al concepto de precomprensión, y el del convencionalismo de Andrei Marmor, en su cerrada crítica a Ronald Dworkin, así como también el del iusrealismo de Riccardo Guastini. Por su parte, la tercera sección del libro está dedicada a la meta-filosofía del derecho, es decir al debate en torno al método de la filosofía del derecho y al tipo de conocimiento que esta disciplina permite adquirir. La atención recae aquí en las aproximaciones neo-pragmatistas desarrolladas por Jules Coleman y Jaques Lenoble, en relación con los presupuestos metodológicos de la Planning Theory of Law de Scott Shapiro, y en los intentos por identificar el fundamento del derecho en una forma de actuación colectiva. Por último, la cuarta sección del libro se dedica a algunos temas relevantes en el contexto del bioderecho y de la biopolítica contemporáneos. Como es bien sabido, el bioderecho y la biopolítica son ámbitos de estudio relativamente jóvenes. El primero nace como reflejo de los problemas planteados por el progreso científico y tecnológico en el campo de la biomedicina, la cual ha abierto la posibilidad de intervenciones sobre la vida que generan problemas jurídicos inimaginables hasta hace bien poco. Por su parte, el segundo ámbito disciplinar se ha desarrollado a partir de las reflexiones de Michael Foucault respecto del gobierno del cuerpo y de las poblaciones

Presentación

como una forma específica de ejercicio de poder. Los ensayos recogidos en esta sección están dedicados a la regulación jurídica del aborto en el ordenamiento jurídico alemán, al problema de la calificación jurídica de la vida humana prenatal y al fenómeno de los “muros limítrofes”, es decir, de las barreras levantadas en muchas regiones del mundo para controlar el flujo de las poblaciones. También en este caso los ensayos que incluye la sección intentan explicitar lo que permanece implícito en los dispositivos jurídicos de gobierno sobre las vidas humanas, y captar cómo el gobierno de las vidas, entendidas como entidades biológicas y sociales, está transformando las categorías jurídicas tradicionales. Deseo dar las gracias a los amigos y colegas que amablemente han traducido los textos contenidos en el volumen: Pedro Caballero Elbersci, Diego Dei Vecchi, Lucila Fernández Alle, María Angélica Moreno, Maribel Narváez Mora, Magdalena Rosso. Un agradecimiento especial va dirigido a Diego Moreno Cruz por haber ideado este libro y hecho posible su realización. Listado de los títulos originales: 1. “Ragionamento giuridico”, en G. PINO, A. SCHIAVELLO y V. VILLA (eds.). Filosofia del diritto. Introduzione critica al pensiero giuridico e al diritto positivo, Torino, Giappichelli, 2013, pp. 316 a 351. 2. “Inferenzialismo semantico e ragionamento giuridico”, en Ragion Pratica, 25, 2005, pp. 301 a 334. 3. “Judicial Scorekeeping” (con G. TUZET), en D. CANALE y G. TUZET (eds.). The Rules of Inference. Inferentialism in Law and Philosophy, Milano, Egea, 2009, pp. 73 a 89. 4. “L’indeterminatezza delle norme. Un approccio inferenzialista”, en Analisi e Diritto, 2017, pp. 31 a 60. 5. “La precomprensione dell’interprete è arbitraria?”, Ars Interpretandi, 11, 2006, pp. 327 a 370. 6. “Legal Interpretation and the Objectivity of Values”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e Diritto 2007, Torino, Giappichelli, 2008, pp. 239 a 260. 7. “Teorie dell’interpretazione giuridica e teorie del significato”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 42 (1), 2012, pp. 155 a 178. 8. “Consequences of Pragmatic Conceptualism. On the Methodology Problem in Jurisprudence”, Ratio Juris, 22 (2), 2009, pp. 171 a 186.

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9. “Vizi e virtù del pragmatismo concettuale”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto 2006, Torino, Giappichelli, 2007, pp. 19 a 49. 10. “Looking for the Nature of Law: On Shapiro’s Challenge”, Law and Philosophy, 31 (4), 2012, pp. 409 a 441. 11. “Agire collettivo e normatività del diritto”, Diritto & Questioni Pubbliche, 15 (1), 2015, pp. 1 a 24. 12. “Il diritto pubblico interiore. La giurisdizione dello Stato nello spazio bio-giuridico dell’individuo”, Rivista critica del diritto privato, 16 (1-2), 1998, pp. 89 a 124. 13. “La qualificazione giuridica della vita prenatale”, en S. RODOTÀ y P. ZATTI (eds.). Trattato di Biodiritto, vol. II, Milano, Giuffrè, 2011, pp. 1 a 26. 14. “Muri di confine. Trasformazioni dei confini pubblici nell’età della globalizzazione”, Ragion pratica, 2009, 2, pp. 377 a 398.

i. razonamiento jurídico

1. el razonamiento jurídico: una introducción1 Sumario: 1. ¿Qué estudia la teoría del razonamiento jurídico? 2. El silogismo judicial. 3. La crítica al silogismo judicial. 4. Teoría antiformalista. 4.1. Nueva retórica. 4.2. Hermenéutica jurídica. 4.3. Algunas consideraciones críticas. 5. Teorías analíticas. 5.1. Análisis del silogismo decisional. 5.2. Análisis del discurso racional. 5.3. Algunas consideraciones críticas. 6. El razonamiento interpretativo. 7. El razonamiento probatorio. Conclusión. Bibliografía.

1. ¿qué estudia la teoría del razonamiento jurídico? Que los operadores jurídicos y los estudiosos del derecho razonen al desarrollar su trabajo cotidiano es una consideración bastante obvia. Quien estudia el derecho o lo utiliza con una finalidad práctica, al igual que cualquier otro ser humano, se vale del conocimiento de que dispone para obtener conocimiento nuevo, usa indicios para formular hipótesis o efectuar previsiones, individualiza el mejor medio posible para conseguir un fin determinado, justifica sus propias elecciones y trata de convencer a sus interlocutores de su oportunidad, corrección y exactitud. Se podría sostener que la facultad de razonar es lo que distingue a los seres humanos de otros seres vivos, una facultad de la que cada uno hace uso, a menudo inconscientemente, en numerosas situaciones cotidianas. Desde una primera aproximación, con el término razonamiento se hace referencia a cualquier proceso que desde un cierto conjunto finito de premisas conduzca a una conclusión. Este proceso puede ser de tipo psicológico, en caso de que se lleve a cabo en la mente de un individuo, o de tipo lingüístico, en caso de que el rol de premisa y conclusión sea desempeñado por enunciados proferidos por individuos de carne y hueso o formulados en textos. Entendido como un proceso lingüístico, la forma típica del razonamiento es la siguiente: premisa 1 premisa 2

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PEDRO CABALLERO ELBERSCI (trad.).

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… premisa n ENTONCES: conclusión Sin embargo, el razonamiento jurídico tiene características que lo distinguen de otros tipos de razonamiento y que explican el interés que tradicionalmente ha despertado en los estudiosos del derecho. En primer lugar, se trata de un razonamiento que tiene una función práctica o normativa: su conclusión la constituye una norma, es decir, un enunciado que se usa para dirigir la conducta de sus destinatarios (enunciado prescriptivo)2. Ahora bien, ¿es posible razonar con normas, es decir, pasar justificadamente de premisas (al menos en parte) normativas a conclusiones normativas? Aun si se admite que los razonamientos de este tipo son posibles, como parece sugerir nuestra intuición, ¿cuáles son las reglas que los gobiernan y en qué medida sus conclusiones son estrictas? E inclusive, ¿los razonamientos normativos tienen la capacidad de dirigir la acción, de llevar a sus destinatarios a actuar conforme a lo que prescriben? O, a su vez, ¿las acciones y las elecciones humanas son independientes de las razones que las justifican o pueden justificarlas?3. La respuesta a estos interrogantes es controvertida y continúa alimentando un denso debate entre filósofos y teóricos del derecho. El segundo aspecto que caracteriza al razonamiento jurídico consiste en el hecho de que quienes recurren a él son sujetos que, en un contexto institucional, ejercen poderes públicos para justificar sus decisiones. En efecto, en los Estados constitucionales de derecho las decisiones de quienes ejercen poderes públicos deben ser motivadas, obligación que tiene el propósito de 2

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Se debe subrayar que el razonamiento jurídico no es el único tipo de razonamiento que opera con enunciados prescriptivos: todos los razonamientos prácticos, principalmente los razonamientos morales, recurren a tales enunciados. En este texto distinguiremos entre dos tipos de enunciados prescriptivos: las disposiciones y las normas. Con el primer término nos referimos a los enunciados contenidos en una fuente de derecho como, por ejemplo, la Constitución, una ley o un reglamento. Con el segundo término nos referimos, en cambio, a los significados de las disposiciones, es decir, al contenido atribuido a estas en sede interpretativa. Esta distinción se justifica por la circunstancia de que una misma disposición puede expresar normas diversas, mientras la misma norma puede ser expresada por diversas disposiciones. Respecto de la distinción entre disposición y norma cfr. R. GUASTINI. Interpretare e argomentare, Giuffrè, Milano, 2011, pp. 63 y ss. Para una reconstrucción del debate filosófico en torno a este interrogante cfr. J. DANCY. Practical Reality, Oxford University Press, Oxford, 2000, cap. 1.

El razonamiento jurídico: una introducción

poner bajo control el ejercicio de tales poderes conforme a lo que prescriben los principios de legalidad, igualdad, separación de poderes y certeza del derecho. De allí surge la exigencia de determinar bajo qué condiciones una decisión normativa se puede considerar justificada a la luz del razonamiento adoptado para sostenerla. De esta exigencia depende la salvaguarda del valor y el respeto de los principios apenas mencionados. Las características distintivas del razonamiento jurídico permiten explicar cómo se articula su estudio dentro de las distintas ramas del saber. Si se lo entiende como un proceso psicológico, el razonamiento jurídico constituye objeto de atención de la psicología cognitiva y de la neurofisiología. La psicología estudia el razonamiento bajo un enfoque funcional, intentando explicar en qué consiste la capacidad racional de los individuos, por qué tienden a realizar ciertos tipos de errores cuando razonan y en qué modo se encuentran condicionados psicológicamente por el ambiente que los circunda. Al mismo tiempo, la neurofisiología estudia las características anatómicas y bioquímicas del cerebro, asociándolas con ciertos estados mentales e intentando explicar cómo nacen y se desarrollan los pensamientos humanos. Estas disciplinas, que ofrecen información bastante útil a la psicología jurídica y pueden ser de ayuda para el trabajo del sociólogo del derecho, tienen sin embargo poco interés para los juristas y teóricos del derecho, ya que no parecen estar en grado de ofrecer un aporte relevante al estudio de la estructura y propiedades de los razonamientos que involucran normas, y mucho menos indicar bajo qué condiciones la conclusión de este tipo de razonamientos se puede considerar justificada. A la luz de estas consideraciones, en lo que sigue de este trabajo utilizaremos la expresión ‘razonamiento jurídico’ para referirnos no a un proceso psicológico sino a un proceso lingüístico. Si se entiende en esta segunda acepción, el razonamiento jurídico está, en primer lugar, dentro del campo de estudio de la lógica que se encarga de analizar las reglas del razonamiento en virtud de las cuales una inferencia4 puede considerarse correcta. Dichas reglas no son de tipo psicológico, ni son extraíbles generalizando los modos en que razonamos en la vida cotidiana5. Si bien su origen es objeto de controversias filosóficas, tales reglas tienen una 4 5

En este texto usaremos el término ‘inferencia’ como sinónimo de ‘razonamiento’. Entre los más influyentes sostenedores de la tesis de que las reglas lógicas no tienen un origen psicológico se encuentra GOTTLOB FREGE, quien expresó: “las leyes de la lógica no son leyes psicológicas sino más bien piedras, establecidas sobre un fundamento eterno, que marcan el límite más allá del cual es posible que nuestro pensamiento desborde sin poder evitarlo”. Cfr. G.

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pretensión de universalidad: valen independientemente de cómo, de hecho, pensamos y articulamos nuestros discursos, aunque sea plausible considerar que su contenido no sea independiente de las inclinaciones de comportamiento de la especie humana y de los conceptos que los individuos expresan a través del lenguaje6. Al mismo tiempo, la lógica es una ciencia normativa: a diferencia de la psicología y de la neurociencia, no explica los hechos empíricos, sino que indica cómo debemos razonar para que nuestros razonamientos sean correctos. No en el sentido de que la lógica indique cuáles son los contenidos que debemos atribuir a las premisas o a la conclusión de una inferencia, sino en el sentido de que ella ofrece instrumentos para determinar si, dadas ciertas premisas, la conclusión a la que llegamos está o no justificada. Otra contribución igualmente importante al estudio del razonamiento jurídico ha sido proporcionada por la filosofía del lenguaje y por la lingüística. El razonamiento jurídico, en la acepción que será considerada en este capítulo, consiste en una forma de comunicación lingüística que involucra sujetos institucionales, y que está dirigida a justificar decisiones (o hipótesis decisionales) a nivel intersubjetivo. Por lo tanto, adquiere relevancia tanto el modo en que se estructura el significado de los enunciados que componen este tipo de razonamientos, es decir, la relación de tales enunciados con la realidad, como las condiciones bajo las cuales la comunicación tiene éxito dentro de una comunidad lingüística. En particular, la filosofía del lenguaje indaga cómo una expresión lingüística adquiere significado, en qué consiste tener significado y qué tipos de relaciones se establecen entre el significado y lo que pensamos y hacemos usando el lenguaje. Paralelamente, la lingüística estudia los aspectos sintácticos, semánticos y pragmáticos de los idiomas naturales: describe cómo se articulan los significados y procesos comunicativos en el idioma español, en el italiano, en el inglés, etc. En síntesis, podemos decir que la filosofía del lenguaje y la lingüística indagan las características que contienen los elementos que componen el razonamiento jurídico (los enunciados que ocupan el lugar de premisas y de conclusiones), mientras que la lógica estudia los tipos de relaciones que debe haber entre estos elementos para que un razonamiento sea correcto.

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FREGE. Begriffsschirift, eine arithmetische nachgebildete Formelsprache des reinen Denkens, Nerbert, Halle, 1879, p. 14 (N. del T.: la traducción es propia). W. V. O. QUINE. Philosophy of Logic (1970), 2.ª ed., Harvard University Press, Cambridge (Mass.) y Londres, 1986, pp. 95 y ss.; P. BOGHOSSIAN. Content and Justification. Philosophical papers, Oxford University Press, Oxford, 2008.

El razonamiento jurídico: una introducción

La teoría del razonamiento jurídico se vale del aporte de estas disciplinas para desarrollar modelos en grado de explicar cómo se desarrollan los razonamientos de los juristas en los diversos ordenamientos jurídicos concretos. Por lo tanto, su discurso se sitúa en un nivel intermedio entre la praxis argumentativa propiamente dicha –de la cual encontramos testimonio en los textos de la dogmática jurídica, en las motivaciones de las sentencias y en motivaciones de las disposiciones administrativas– y las explicaciones que ofrecen la lógica, la filosofía del lenguaje y la lingüística. Los modelos que la teoría del razonamiento jurídico elabora no se limitan a describir cómo los operadores jurídicos razonan de hecho, sino que explican más bien –con referencia al contexto de un ordenamiento jurídico o de una familia de ordenamientos– bajo qué condiciones resulta justificada la conclusión de un razonamiento jurídico. Dicho de otra manera, la teoría del razonamiento jurídico elabora modelos de aceptabilidad racional de las decisiones en un contexto institucional determinado, los cuales consienten definir un método para controlar la actividad decisional de quienes ejercen un poder público. Esto explica por qué la teoría del razonamiento jurídico tradicionalmente ha focalizado su propia investigación en la motivación de las decisiones judiciales. Si bien el razonamiento jurídico es un fenómeno social que involucra una pluralidad de sujetos, dicho fenómeno adquiere una importancia particular en la justificación de la sentencia de un juez. En el contexto del Estado constitucional de derecho la sentencia judicial constituye el momento en que se juega, por antonomasia, el respeto de los principios de legalidad, igualdad y separación de poderes7. Al emitir la sentencia en relación con un caso concreto el juez aplica la ley conforme a derecho, o comete un error en su nombre en caso de que su decisión no sea conforme a derecho. Cuando se verifica lo segundo, el juez ejerce su poder de modo ilegítimo, con el resultado de que casos iguales son decididos de modo diverso y el ciudadano pierde la posibilidad de defensa respecto del arbitrio judicial. Por lo tanto, la justificación de la decisión del juez constituye un elemento clave para controlar –dentro de algunos límites que lo posibiliten, como veremos– si dicha decisión respeta o no los principios mencionados precedentemente. Esto no equivale a sostener que los razonamientos jurídicos formulados por 7

En este contexto el principio de separación de poderes entra en juego, ya que si el juez decide el caso en modo diferente del prescrito por el derecho –atribuyendo a una disposición normativa, por ejemplo, un significado no reconducible a esta– habrá asumido, de hecho, el rol de legislador en relación con el caso concreto.

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el abogado, por el ministerio público, por el funcionario administrativo o por el estudioso del derecho son irrelevantes, especialmente cuando condicionan, directa o indirectamente, la decisión judicial, sino que simplemente, el razonamiento del juez ha asumido una relevancia mayor en el contexto del Estado de derecho respecto del razonamiento jurídico llevado a cabo por otros sujetos. Las secciones sucesivas de este capítulo estarán dedicadas a ilustrar sintéticamente las principales adquisiciones de la teoría del razonamiento jurídico contemporáneo respecto del ámbito judicial. Nos detendremos en las características de este tipo de razonamiento y en los elementos que lo componen, intentando evidenciar los problemas que el juez encuentra al justificar sus propias decisiones, y los límites que condicionan el control racional de las decisiones judiciales.

2. el silogismo judicial El modelo de razonamiento que ha desempeñado un rol predominante en la cultura jurídica moderna, por lo menos a partir de la segunda mitad del siglo XVIII, es el llamado ‘silogismo judicial’. La formulación más célebre de este modelo se debe a Cesare Beccaria, que en el Tratado de los delitos y de las penas (1764) afirma: En todo delito se debe hacer un silogismo perfecto: la mayor debe ser la ley general, la menor la acción conforme o no a la ley, la consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre8.

El término ‘silogismo perfecto’ utilizado por Beccaria en este pasaje es tomado de Aristóteles, quien lo utiliza para referirse a un razonamiento –compuesto por una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión– en el cual la conclusión se sigue necesariamente de las premisas9. Nótese 8 9

C. BECCARIA. Tratado de los delitos y las penas, Madrid, Universidad Carlos III, 2015, p. 22. “Silogismo es un discurso (es decir, un razonamiento) en el cual, dados algunos datos (es decir, las premisas), se sigue necesariamente algo distinto de ellos, por el solo hecho de que estos han sido dados. Y con la expresión ‘por el hecho de que estos han sido dados’ entiendo que se deduce de ellos, y ulteriormente con la expresión ‘se deduce de ellos’ entiendo que no hace falta agregar un término extraño para que tenga lugar la necesidad”. Cfr. ARISTÓTELES. Primeros Analíticos, I, 1, 24b, pp. 18-22.

El razonamiento jurídico: una introducción

que, en el modelo aristotélico del silogismo perfecto, la verdad o falsedad de la conclusión, y en general, su contenido, no depende de las premisas; este modelo ilustra simplemente la relación de necesidad o de consecuencia lógica que une los elementos del razonamiento, cualquiera sea el objeto y la función que este desempeñe. El silogismo judicial redefinido por Beccaria constituye, en particular, un tipo de silogismo práctico, en el cual la premisa mayor y la conclusión están constituidas por normas. Con el auxilio de este modelo, la decisión judicial se representa como el resultado de un proceso inferencial en el que: 1) la premisa mayor está constituida por un enunciado que expresa una norma general N; 2) la premisa menor está constituida por un enunciado que describe el hecho F reconducible a la norma N; 3) la conclusión está constituida por una norma individual que disciplina F, denominada también dispositivo de la sentencia. Aquí un ejemplo: Quien cometa un homicidio debe ser condenado a prisión. Paolo ha cometido un homicidio. ENTONCES: Paolo debe ser condenado a prisión. A la luz de este modelo la decisión judicial se configura como el resultado necesario de las premisas decisionales, en el sentido de que si el juez asume estas premisas, entonces no puede llegar a una conclusión diversa. En el lenguaje de la ciencia jurídica esta peculiar característica del razonamiento silogístico es habitualmente puesta en evidencia afirmando que este razonamiento consiste en una inferencia de tipo deductivo10, que conduce a subsumir el caso en la norma, es decir, incluir un hecho individual (la conducta de Paolo, en nuestro ejemplo) dentro de una clase (las conductas que consisten en cometer un homicidio) respecto de la que se sigue una cierta consecuencia jurídica que la norma prevé (la pena de detención). El modelo del silogismo judicial puede desempeñar, por lo menos, dos funciones diversas en el discurso de los juristas: puede ser usado para dar

10 Esta afirmación es más bien controvertida. En lógica, precisamente, la inferencia deductiva o deducción se define habitualmente recurriendo a la noción de verdad. El razonamiento deductivo tiene la propiedad de conservar el valor de verdad de las premisas: si las premisas de este razonamiento son verdaderas, la conclusión no puede ser falsa. Como veremos enseguida, que las normas sean verdaderas o falsas es controvertido. En caso de que no sea posible atribuir valor de verdad a las normas, el silogismo judicial no podría ser definido como un razonamiento deductivo, por lo menos si por deducción se entiende aquello que habitualmente entienden los lógicos.

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cuenta del modo en que el juez razona de hecho o para indicar cómo el juez debe razonar. En el primer sentido, el modelo del silogismo judicial consagra el mito de la Ilustración de que el juez es ‘la boca de la ley’, una de las principales fuentes de inspiración del joven Beccaria. En este caso, en la formulación de la premisa mayor el juez se limitaría a reproducir la disposición jurídica predispuesta por el legislador, la formulación de la premisa menor constituiría el resultado de un acto mediante el cual el juez conoce los hechos de la causa, y la conclusión se limitaría a declarar lo que se sigue necesariamente de estas premisas. Cabe subrayar, sin embargo, que Beccaria no concibió el silogismo judicial como un modelo útil para describir la praxis judicial de su tiempo, sino que presentó este tipo de razonamiento en abierta polémica con los estándares decisionales de los tribunales europeos del antiguo régimen, y lo entendió como un modelo normativo al que cada uno de los jueces debería plegarse para evitar el surgimiento de la interpretación, primera fuente de incertidumbre del derecho11. En su acepción del siglo XVIII el silogismo judicial era parte de una doctrina destinada a dirigir la conducta de los tribunales de justicia, cuyo objeto era la función del juez y la organización de la justicia en los Estados regidos por los principios de legalidad y de separación de los poderes. Sin embargo, en el curso del siglo XIX, el silogismo judicial fue utilizado por la ciencia jurídica europea como un modelo explicativo del actuar judicial. Retomando el vocabulario aristotélico, fue interpretado como una especie de ‘silogismo demostrativo’12, para de esa manera ser equiparado a los modelos de razonamiento adoptados en el campo de la matemática y de las ciencias naturales. Bajo esta acepción, el modelo silogístico asimila el razonamiento del juez al razonamiento utilizado en el ámbito cognoscitivo: partiendo de premisas consideradas verdaderas (el enunciado que formula la norma general y el enunciado que describe el hecho objeto de controversia), el juez llega necesariamente a una conclusión verdadera (el dispositivo de la sentencia). Sin embargo, cabe notar, como ya se ha mencionado, que no tiene sentido atribuir valor de verdad a los enunciados que desempeñan el rol de premisa mayor y conclusión en el silogismo judicial, ya que se trata de enunciados utilizados para dirigir la conducta de los individuos y no para describir hechos13. Esta es una circunstancia que 11 Cfr. C. BECCARIA. Tratado de los delitos y de las penas, cit., p. 23. 12 ARISTÓTELES. Secundos Analíticos, I 2, 71b, pp. 9-25. 13 Consideramos el siguiente ejemplo: el enunciado ‘Magdalena ha depositado 1.000 euros a Ludovica’, proferido en el acto de describir aquello que ha hecho Magdalena, puede considerarse

El razonamiento jurídico: una introducción

según algunos autores pone en duda la posibilidad de que haya relaciones de tipo lógico entre normas, por cuanto se trata de relaciones definidas por la lógica clásica con el auxilio de la noción de verdad14. Además, el razonamiento judicial no sería asimilable a un proceso cognoscitivo: no sirve para recabar conocimiento implícito del conocimiento adquirido, ni para obtener de una hipótesis científica implicaciones útiles para poner a prueba tal hipótesis. Su función consiste, más bien, en ofrecer instrumentos fiables para controlar si la decisión del juez está justificada desde el punto de vista jurídico. La doctrina del silogismo judicial del siglo XVIII, orientada a promover principios que habrían caracterizado después al modelo de Estado de derecho, fue transformada, de este modo, en una verdadera ‘ideología legal-racional’15, dirigida a representar la sentencia judicial como la consecuencia de un proceso meramente declarativo y cognoscitivo, y no como el resultado de una decisión fruto de elecciones discrecionales.

3. la crítica al silogismo judicial Solo fue hasta el siglo XX que esta interpretación engañosa del modelo silogístico fue criticada intensamente por la filosofía del derecho y la ciencia jurídica. Una de las críticas más reconocidas a la interpretación del silogismo verdadero o falso de acuerdo con la circunstancia en la que Magdalena ha depositado 1.000 euros a Ludovica o no lo ha hecho. El enunciado ‘Magdalena debe depositar 1.000 euros a Ludovica’, proferido en el acto de prescribir a Magdalena una cierta conducta, no puede, en cambio, considerarse ni verdadero ni falso, ya que no lo estamos usando para dar cuenta de cómo están las cosas en el mundo sino para dirigir la conducta de Magdalena. Podríamos agregar que se trata de un enunciado válido, si ha sido proferido por un sujeto autorizado, o eficaz, si su destinatario seguidamente ha de obedecer la norma expresada. No tiene sentido, entonces, asignar valor de verdad a las normas, concebidas como el significado de enunciados normativos, a menos de que no se considere que las normas se corresponden con hechos normativos, como ha sido sostenido por la doctrina iusnaturalista, o que ellas sean generalmente obedecidas en mundos posibles diversos del nuestro, o que el predicado ‘verdadero’ califique una disposición o actitud de quien formula la norma y no, en cambio, la relación de correspondencia entre la norma y un estado de cosas del mundo. Esto no excluye, obviamente, que los enunciados que describen normas sean verdaderos o falsos. El enunciado ‘el juez ha establecido que Magdalena debe depositar 1.000 euros a Ludovica’ posee claramente un valor de verdad, el cual depende de un hecho empírico que podemos constatar. 14 Sobre este punto cfr. J. JØRGENSEN. “Imperativi e logica” (1938), en G. LORINI. Il valore logico delle norme, Adriatica, Bari, 2003, p. 206. Sobre el estatus controvertido de la lógica de normas y los diversos problemas con los cuales se enfrenta su construcción se debe confrontar J. L. RODRÍGUEZ. Lógica de los sistemas jurídicos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 179 y ss. 15 M. TARUFFO. “Ragione e processo: ipotesi su una correlazione”, Ragion pratica, vol. 1, 1993, p. 57.

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judicial en términos cognoscitivos o demostrativos fue formulada por Hans Kelsen: Ninguna norma individual, como norma positiva, se sigue simplemente de una norma general […] como lo particular de lo general, sino solo en cuanto tal norma individual ha sido creada por los órganos que aplican el derecho16.

Según Kelsen, la relación entre los elementos que constituyen el silogismo judicial no es de tipo lógico. La norma individual expresada en el dispositivo de la sentencia no es una consecuencia necesaria de la premisa normativa y de la premisa fáctica, sino que constituye el resultado de un acto realizado por los órganos jurisdiccionales en virtud del cual a una cierta conducta es imputada una cierta consecuencia jurídica. En particular, lo que convierte la conclusión del razonamiento judicial en una norma válida no es la relación deductiva que tal conclusión tiene con las premisas normativas y fácticas, sino el hecho de que el órgano jurisdiccional está autorizado a emanar tal norma en razón de una norma de grado superior que le atribuye dicha facultad. La crítica kelseniana se extiende también a cada una de las premisas del silogismo judicial. La premisa mayor, en la cual encuentra expresión la norma general utilizada para disciplinar el caso, no puede ser simplemente ‘declarada’ por el juez, como si se tratase de una verdad fáctica o de un axioma, ni tampoco constituye el fruto de un acto meramente cognoscitivo. En realidad, su formulación presupone, en primer lugar, la selección de la disposición normativa a utilizar para tomar la decisión y, en segundo lugar, la interpretación de tal disposición. A la luz de estas consideraciones, la formulación adoptada como la premisa mayor es el resultado de un acto de decisión que presupone elecciones discrecionales del intérprete. Según Kelsen, lo mismo vale para la premisa menor. La constatación de los hechos objeto de la controversia consiste en el resultado de un proceso cognoscitivo condicionado por el derecho. Antes que nada, dicha reconstrucción la realiza un órgano autorizado sobre la base de las normas del ordenamiento jurídico, las cuales prescriben un procedimiento determinado para la incorporación y valoración de la prueba que limita al juez en la búsqueda de la verdad17.

16 H. KELSEN. Teoria generale del diritto e dello Stato (1945), Milano, Etas, 1994, p. 407. Cfr., también H. KELSEN. La dottrina pura del diritto (1960), Einaudi, Torino, 1966, p. 218. 17 “En el mundo del derecho non hay hechos ‘en sí mismo’, ni hay hechos ‘absolutos’, solamente hay hechos constatados por un órgano competente según un procedimiento prescripto por el

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Además, la formulación de la premisa menor del silogismo judicial está también condicionada por la calificación jurídica del hecho: la reconstrucción de las circunstancias objeto de la controversia está dirigida a constatar si se encuentran elementos factuales que consientan la subsunción del caso concreto en la norma. Con base en ambas consideraciones, la reconstrucción judicial de los hechos requiere valoraciones del juez, quien selecciona los aspectos de la realidad empírica que merecen atención y reconocimiento. Por estas razones, desde la perspectiva de Kelsen, las premisas del silogismo decisional tienen un carácter ‘constitutivo’: no son el resultado de un acto mediante el cual, respectivamente, el juez declara lo que el derecho de por sí prescribe y reconoce lo que la realidad empírica de por sí muestra. Estas constituyen jurídicamente la norma y el hecho en virtud de los poderes ejercidos por el juez. Recordando las palabras de Luigi Ferrajoli, ningún paso inferencial en el razonamiento judicial escapa de una intervención discrecional: “cada uno depende de un particular tipo de poder o de una particular dimensión del poder que [el juez] dispone”18. Por ejemplo, en el campo del derecho penal el juez ejerce el poder de atribuir contenido a las disposiciones normativas, de determinar cuáles son (y si hay) los hechos jurídicamente relevantes, de fijar el monto de la pena, etc. El surgimiento de la dimensión de poder, como consecuencia de la discrecionalidad ineludible de las decisiones judiciales, refuta el modelo de la ilustración del juez boca de ley, si es entendido como una explicación de cómo los tribunales logran formular sus sentencias. La crítica del siglo XX al modelo del silogismo judicial empuja a la teoría del razonamiento jurídico a concentrar la atención no sobre el modo en que el juez llega a su decisión, cuestión que será de competencia de la psicología jurídica y de las ciencias cognitivas, sino sobre el modo en que el juez justifica su decisión. La función de garantía y control que desempeña el razonamiento jurídico no se lleva a cabo a través de una investigación introspectiva, que busca los motivos profundos de las elecciones realizadas por los sujetos institucionales, sino a través del análisis de las razones adoptadas por estos sujetos para sostener una decisión.

derecho [por lo tanto] podríamos decir que constatando los hechos condicionantes, el órgano competente ‘crea’ jurídicamente estos hechos”. Cfr. H. KELSEN. Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., p. 138. 18 L. FERRAJOLI. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma y Bari, Laterza, 2009, p. 157.

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Para demarcar claramente estos dos ámbitos de investigación, la teoría del razonamiento utiliza a menudo una distinción, elaborada en el campo de la epistemología, entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación19. El contexto de descubrimiento está constituido por el conjunto de factores psicológicos y ambientales que conducen al juez a identificar la solución del caso. Dicho conjunto incluye las creencias, los deseos, los valores del juez, así como el ambiente político y social en el que se desenvuelve. En cambio, el contexto de justificación está constituido por el razonamiento realizado por el juez para motivar la decisión. La crítica dirigida al silogismo judicial, entendido como modelo descriptivo de la actuación del juez, conduce a considerar irrelevante, bajo el perfil teórico, el ‘contexto de descubrimiento’: en cambio, es relevante determinar a partir de qué criterios la decisión judicial puede ser considerada justificada, independientemente del hecho de que la motivación ofrezca o no un informe convincente de los procesos mentales que han inducido al juez a decidir de cierto modo. A la luz de esta asunción, la teoría del razonamiento jurídico ha concentrado su atención en dos aspectos relevantes de la justificación estrechamente conectados entre ellos: 1) la estructura lógica de la motivación, y, por tanto, los criterios de corrección racional de la misma, y 2) las formas de la argumentación jurídica, es decir, las razones concretamente exhibidas en apoyo de la decisión, de las cuales depende su aceptación dentro de una cierta comunidad jurídica. Frente a este cambio de perspectiva la teoría del razonamiento jurídico ha tomado dos posturas diversas con respecto al viejo modelo silogístico. Una primera familia de teorías, que podríamos denominar antiformalistas, sostiene que dicho modelo es engañoso: las características lógicas y argumentativas del razonamiento jurídico no han sido correctamente capturadas, por lo que resulta oportuno elaborar modelos y estilos de investigación alternativos. En cambio, una segunda familia de teorías, que podríamos denominar analíticas, considera que el modelo silogístico es incompleto: dicho mode19 Sin embargo, esta distinción puede resultar engañosa en el estudio del razonamiento jurídico. El proceso que conduce al juez a decidir el caso no es, en efecto, reducible a un proceso cognitivo, mediante el cual se ‘descubre’ la norma individual formulada en la sentencia. Por otra parte, la justificación de esta última tiene características muy distintas de aquella que tiene lugar en el campo del conocimiento científico, con referencia a la cual dicha distinción ha sido elaborada. Para un análisis crítico de la distinción entre ‘contexto de descubrimiento’ y ‘contexto de justificación’ cfr. T. MAZZARESE. Forme di razionalità delle decisioni giudiziali, Torino, Giappichelli, 1996, cap. 3.

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lo, oportunamente corregido, es útil para dar cuenta de las características distintivas del razonamiento jurídico, pero claramente no es suficiente para explicar cómo los jueces motivan sus decisiones, ni tampoco para someterlas a un control racional. En los dos parágrafos siguientes consideraremos dos ejemplos de concepciones del razonamiento jurídico para cada una de las familias mencionadas.

4 . t e o r í a a n t i f o r m a l i s ta 4 . 1 . n u e va r e t ó r i c a Uno de los más influyentes enfoques del estudio del razonamiento jurídico que se destacan del modelo silogístico del siglo XIX fue desarrollado por el lógico y jurista belga Chaïm Perelman, según el cual, el razonamiento jurídico no es un razonamiento cognoscitivo que parte de premisas verdaderas y llega necesariamente a una conclusión verdadera. Se trata, más bien de un razonamiento dialéctico: parte de premisas inciertas y opinables para llegar a conclusiones también inciertas, en el sentido de que nada asegura que la conclusión que este razonamiento justifica sea la única solución correcta para el caso. ¿En qué sentido las premisas de las que parte el juez al justificar su decisión son inciertas y opinables? La premisa normativa es claramente elaborada a partir de disposiciones jurídicas válidas, en el sentido de que pertenecen al ordenamiento, o bien a partir de disposiciones aplicables, en el sentido de que su uso es impuesto a los jueces por normas dotadas de validez en el ordenamiento en el que tales jueces operan. Estas disposiciones son reelaboradas de diversas maneras por los tribunales y son integradas con otros elementos: principios jurídicos no expresos, opiniones de la doctrina, distinciones elaboradas por la dogmática, decisiones formuladas en casos precedentes. Esta reelaboración e integración tiene lugar, a su vez, en razón del problema jurídico a resolver. Para guiar la construcción de la premisa normativa está la demanda que se presenta ante el juez en sede procesal, la cual, a diferencia de las normas obtenibles de las disposiciones del legislador, se refiere a un caso particular. Por ello la exigencia de adaptar los materiales normativos al contenido de la cuestión sometida a juicio, una adaptación que no sigue un camino vinculado estrictamente por las reglas lógicas, sino que se presta a múltiples soluciones. Lo mismo vale con respecto a la premisa fáctica de la

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decisión la cual describe un hecho que puede ser reconstruido de maneras diversas sobre la base de los elementos probatorios tenidos en cuenta. Se trata, además, de un hecho que debe ser calificado jurídicamente, es decir, reconducido a la clase de casos en los que la premisa normativa elegida por el juez conecta la consecuencia jurídica formulada en la decisión. Por lo tanto, la reconstrucción del hecho, susceptible de formulaciones alternativas está condicionada por el modo en que el juez ha elaborado la premisa normativa. Desde esta perspectiva, el objetivo del razonamiento jurídico no consiste en declarar lo que una disposición normativa prescribe de por sí en relación con un caso concreto, sino más bien en justificar la decisión judicial confrontando las tesis contrapuestas que pueden ser sostenidas en sede procesal. Y esto sobre la base de asunciones que se consideran compartidas por el auditorio, es decir, por quienes participan directa o indirectamente en la discusión20. Si se entiende en esos términos, la actividad del juez no consiste precisamente en decidir el caso, sino en resolver la controversia: para justificar su decisión el juez sopesa las razones expuestas por los contendientes respecto de una demanda formulada en el juicio, para que el auditorio tome una decisión aceptable. Es interesante notar que esta aceptación tiene por objeto no sólo las premisas del razonamiento, sino también la relación que estas tienen con la conclusión. En efecto, según Perelman frecuentemente en la motivación de una sentencia la conclusión no se sigue necesariamente de las premisas, con la consecuencia de que la adhesión del auditorio es solicitada por la misma relación inferencial que une los elementos del razonamiento21. Para ello, el juez hace uso de una pluralidad de inferencias caracterizadas por estructuras diferentes. Estas inferencias, o argumentos interpretativos, son utilizadas ya que están sedimentadas en la cultura jurídica y son comúnmente aceptadas por el auditorio de los juristas: consienten la justificación de la elección del juez a los ojos de sus interlocutores institucionales. Además, el juez raramente utiliza un único argumento para resolver la controversia, por el contrario,

20 C. PERELMAN y L. OLBRECHTS-TYTECA (1969). Trattato dell’argomentazione, Torino, Einaudi, 2001, p. 27. PERELMAN subraya, en particular, cómo los juristas a menudo recurren a argumentos ‘casi lógicos’ dirigidos a convencer al auditorio, ya que son aparentemente similares a los razonamientos formalmente válidos utilizados en matemáticas y en las ciencias naturales, pero que en realidad no permiten llegar a conclusiones unívocas y ciertas. Ibíd., pp. 202 y ss. 21 C. PERELMAN. The Idea of Justice and the Problem of Argument, Londres, Routledge, 1963, p. 167.

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habitualmente utiliza muchos más argumentos concatenados dando vida a estructuras argumentativas complejas que pueden asumir formas múltiples. El hecho de que el juez recurra a una pluralidad de esquemas argumentativos concatenados, que justifican tesis diversas –tanto en relación con el contenido de las premisas normativas y fácticas, como en su relación inferencial–, evidencia la inadecuación del modelo silogístico del siglo XIX. La estructura del razonamiento jurídico es mucho más flexible y articulada de lo que este modelo nos da a entender: el juez puede seguir caminos diversos para justificar su decisión, y decisiones diversas pueden resultar igualmente justificadas. De esta manera, lo que guía el recorrido argumentativo del juez es, sobre todo, la búsqueda de consenso del auditorio respecto de una solución equitativa de la controversia. Perelman entiende por ‘solución equitativa’ una decisión que realiza la justicia del caso concreto, es decir, que llegue a balancear los valores en juego haciendo prevalecer aquel más importante, incluso, si es necesario, más allá del precepto normativo. Con esto Perelman no apela a los valores morales universalmente válidos que justificarían, en última instancia, las decisiones judiciales. El razonamiento del juez se realiza siempre en un contexto social e institucional determinado, “en el cual se supone un consenso suficiente en torno a un conjunto de valores comúnmente acogidos”22. Entonces, la decisión del juez será justa cuando esté sostenida por un argumento que él considera que pueda tener “la adhesión de cualquier ser razonable”23, a la luz de los valores comúnmente acogidos que constituyen las premisas últimas del razonamiento. Sin embargo, en caso de que se carezca de tal consenso, no será posible alcanzar una solución ‘razonable’ para la controversia: el juez tendrá que adoptar, a través de los compromisos aceptados en relación con el caso concreto, “una solución provisoria de los problemas planteados, esperando que la práctica aceptada consienta la elaboración de soluciones legislativas”24. Claramente el modelo elaborado por Perelman toma distancia radicalmente de la figura del juez ‘boca de ley’, entendido como un modelo explicativo de la motivación de la sentencia o como una doctrina que se

22 C. PERELMAN. Logica giuridica. Nuova retorica (1976), Milano, Giuffrè, 1979, p. 9. 23 C. PERELMAN y L. OLBRECHTS-TYTECA. Trattato dell’argomentazione, cit., p. 30. Para una reconstrucción crítica de esta tesis perelmaniana, que se funda en la noción de ‘auditorio universal’, cfr. L. GIANFORMAGGIO. Gli argomenti di Perelman: dalla neutralità dello scienziato all’imparzialità del giudice, Milano, Edizioni di Comunità, 1973, pp. 218 ss. 24 C. PERELMAN. Logica giuridica. Nuova retorica, cit., p. 9.

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propone dirigir la conducta de los jueces. En la perspectiva perelmaniana el juez desempeña, a todos los efectos, la función de mediador social en las situaciones de conflicto, una mediación que unas veces conduce a consolidar las directivas de conducta elaboradas por el legislador, y otras a innovar el derecho, introduciendo en el ordenamiento normas reconducibles a valores compartidos dentro de una cierta sociedad.

4.2. hermenéutica jurídica Una línea de investigación que se desarrolla paralelamente al enfoque retórico propuesto por Perelman es el de la hermenéutica jurídica. Los exponentes de este enfoque, entre los que vale la pena recordar a Karl Engisch, Karl Larenz, Arthur Kaufmann y Josef Esser, no concentran su atención en las características de la motivación de la sentencia, sino más bien en el método jurídico, es decir, en el conjunto de operaciones intelectuales que el juez realiza para lograr la decisión del caso, las cuales se explicitan sólo parcialmente en la justificación de la decisión. Estas operaciones no son concebidas por la hermenéutica jurídica como la secuencia de estados psicológicos del juez, sino como las actividades que este realiza sobre los textos normativos y los documentos probatorios. En ese sentido, se entiende que el razonamiento jurídico es una actividad práctica que involucra al juez y a todos los demás protagonistas del proceso (abogados, ministerio público, testigos, peritos, etc.). El punto fundamental de este enfoque lo constituye la centralidad reconocida a la interpretación jurídica. Según la hermenéutica, el defecto principal del modelo silogístico reside en poner entre paréntesis el rol desempeñado por la interpretación en la actividad decisional del juez. La interpretación, entendida como comprensión del significado de un texto, constituye un fenómeno que está presente en toda la actividad del juez quien recurre a ella cada vez que considera una disposición normativa para buscar la solución del caso, en cuanto cualquier texto puede asumir más de un significado en relación con el contexto histórico y social considerado. Las demás actividades que el juez realiza en sede decisional son igualmente de tipo interpretativo: incluso cuando se trata de constatar los hechos objeto de la controversia el juez tiene que echar mano de textos como los documentos probatorios, los testimonios y las pericias, a los que él debe atribuir un significado coherente para lograr reconstruir los sucesos a los que se dirige su juicio. Un significado que jamás está completamente predeterminado

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y cuya determinación requiere de elecciones discrecionales25. Si se toma en consideración la centralidad de la interpretación en el trabajo del juez y, más en general, de cualquier operador jurídico o de un estudioso del derecho, ¿cómo se articula el razonamiento jurídico? Según la hermenéutica, la precomprensión es el punto de partida del razonamiento jurídico. Por ‘precomprensión’ se entiende la anticipación hipotética de la solución del caso, es decir, de la norma individual que constituirá el dispositivo de la sentencia. En primer lugar, frente al caso a decidir el juez realiza una hipótesis acerca de cuál podría ser la solución conforme a derecho. Se trata de una anticipación que depende de su competencia profesional, de su conocimiento del ordenamiento y de los principios y valores que hace propios. Como con cualquier hipótesis, la precomprensión desempeña solamente un rol preliminar en el razonamiento: es el objeto del razonamiento jurídico. Esta asunción teórica comporta un distanciamiento del modelo silogístico tradicional. El razonamiento jurídico no parte de premisas precisas a una conclusión necesaria: este comienza por una hipótesis de decisión para llegar a las premisas que la justifican. Según la hermenéutica jurídica, las premisas normativas y fácticas de la decisión son construidas por el juez a partir de la hipótesis decisional de partida. El conjunto de actividades mediante las cuales se realiza la construcción de las premisas asume el nombre de círculo hermenéutico26. Una vez formulada la hipótesis de solución del caso, el juez busca una o más disposiciones normativas de las cuales sea extraíble, por medio de la interpretación, la norma individual que consiste en la hipótesis de partida. Dicha búsqueda podrá tener éxito o no, forzando al juez, en el segundo caso, a modificar su hipótesis decisional. Una vez individualizada la premisa normativa que justifica dicha hipótesis, el juez prestará atención a los elementos probatorios del caso para constatar si estos integran o no el supuesto de hecho general individuado. Si esto no ocurre, la hipótesis debe ser posteriormente precisada, hasta lograr la formulación de las premisas que justifiquen la conclusión. Por ejemplo, supongamos que el juez debe resolver el caso de Paolo, quien ha sido acusado de haber matado a Daniel

25 Cfr. B. PASTORE. Diritto, prova, ragion pratica, Milano, Giuffrè, 1996. 26 J. ESSER. Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto (1970), Napoli, Esi, 2010, pp. 42 y ss.; K. LARENZ. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin-Heidelberg-New York, Springer, 1979, p. 183. Sobre el concepto de precomprensión cfr. también G. ZACCARIA. “L’ermeneutica e la teoria del diritto”, en L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea, Padova, Cedam, 1990, pp. 79 y ss.

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con una pistola, y para ello parte de la hipótesis normativa con base en la cual Paolo debe ser condenado por homicidio. Para valorar esta hipótesis, el juez busca en el código penal la disposición de la cual se puede extraer la norma general que disciplina el caso y posteriormente evalúa su hipótesis bajo este perfil. Admitido que la norma ‘quien ocasione la muerte de un hombre debe ser penado con cárcel’ sea extraíble de las disposiciones pertenecientes al ordenamiento, el juez verificará si se encuentran presentes los elementos de hecho que integran el supuesto previsto por la norma. Imaginemos, sin embargo, que en el curso de la constatación probatoria haya elementos para considerar que en realidad al matar a Daniel, Paolo intentó defenderse de la tentativa de Daniel de asesinarlo. Estos elementos inducirán al juez a modificar su precomprensión y, por lo tanto, a formular una nueva hipótesis decisional: se trata de un caso de legítima defensa. Si el juez individualiza, por medio de la interpretación, una nueva norma que justifica esta segunda hipótesis sobre la base de los elementos probatorios recogidos, este habrá alcanzando finalmente una decisión que podría ser considerada justificada. Observado desde este ángulo, el razonamiento jurídico no asume un procedimiento lineal, es decir que de las premisas se deduce la conclusión, sino que presenta un procedimiento circular: las premisas y la conclusión vienen determinadas conjunta y progresivamente hasta alcanzar la decisión final27. Es interesante notar que la articulación apenas descrita del razonamiento jurídico no siempre emerge en la motivación de la sentencia. La decisión se puede justificar recurriendo al usual esquema silogístico o mediante argumentos retóricos y dialécticos. Según la perspectiva hermenéutica, el juez realiza inevitablemente esta serie de operaciones para lograr una solución justificada del caso, operaciones que pueden ser descritas como una serie de actos interpretativos que tienen por objeto textos. Sin embargo, como en el caso de la retórica de Perelman, el ejercicio de esta discrecionalidad está sujeto a restricciones establecidas, sobre todo, por los textos normativos, los cuales no admiten cualquier interpretación, sino sólo las determinaciones de significado que son aceptables en cierto contexto lingüístico, sobre la base de las reglas de la lengua y de las directivas interpretativas adoptadas por la comunidad de intérpretes. Al mismo tiempo, la discrecionalidad judicial 27 “Ambos factores del proceso interpretativo, las circunstancias de hecho previstas por la norma y el hecho, se determinan contemporáneamente, no de una vez por todas y sobre el mismo nivel hermenéutico, sino repetidamente y sobre diversos niveles hermenéuticos”; W. HASSEMER. Fattispecie e tipo. Indagini sull’ermeneutica penalistica (1968), Napoli, Esi, 2007, p. 168.

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se vincula con los hechos objeto de la controversia: dados los elementos probatorios exhibidos en juicio, el acaecimiento de los hechos no puede ser reconstruido de cualquier modo: al juez se le requiere formular una narración coherente de los sucesos, en la cual cada una de las pruebas recogidas encuentra una explicación plausible. De modo más general, la hermenéutica jurídica comparte la idea de la nueva retórica perelmaniana acerca de que una de las tareas del juez consiste en garantizar una solución equitativa y razonable para el caso. Equitativa en el sentido de su capacidad de otorgar justicia en relación con el caso concreto28; razonable en el sentido de que es el producto del balanceo de los intereses en juego, y que es realizada sobre la base de los valores compartidos por una comunidad jurídica históricamente determinada29.

4.3. algunas consideraciones críticas A la luz de la reconstrucción propuesta, los enfoques del estudio del razonamiento jurídico desarrollados por la nueva retórica y por la hermenéutica tienen características distintas: el primero focaliza la atención en la motivación de la sentencia y en su estructura retórico-argumentativa, mientras el segundo se enfoca en la praxis judicial concebida como un conjunto de actividades interpretativas que el juez realiza para alcanzar una solución del caso susceptible de justificación. Al mismo tiempo, estos dos enfoques comparten características relevantes. En primer lugar, ambos proponen un modelo de racionalidad de la decisión judicial –un modelo al que en literatura se hace referencia utilizando el término ‘razonabilidad’– alternativo a aquel lógico-deductivo que caracteriza al silogismo judicial. La razonabilidad caracteriza los razonamientos que se proponen individualizar, conjuntamente, tanto los fines de una acción o decisión, como los medios idóneos para conseguirla, y en ese sentido tendría características distintas a la racionalidad tout court que caracteriza a los razonamientos que tienen el propósito de explicar hechos empíricos, como aquellos de las ciencias naturales, o, en el campo práctico, de individualizar los medios para al-

28 J. ESSER. Precomprensione e scelta del metodo, cit., p. 2. 29 Bajo este enfoque la racionalidad práctica o ‘razonabilidad’ consiste “en el ‘hacer posible’ un consenso sobre cuestiones de justicia dentro de instituciones sociales y legislativas reconocidas positivamente” (ibíd., p. 9).

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canzar un determinado fin. A diferencia de la racionalidad tout court, la razonabilidad no se funda en leyes o principios generales descritos por la lógica: la razonabilidad guía y/o justifica una decisión con respecto a un caso particular sobre la base de criterios de juicio que no son generalizables. De ahí la imposibilidad de identificar criterios objetivos y universales para reconocer una decisión razonable. Sin embargo, ello no quita que tal decisión pueda ser justificada presuponiendo la adhesión a algunos valores sociales, políticos o religiosos compartidos, en función de los cuales el juez puede encontrar el fin que su decisión debe realizar. En segundo lugar, ambas perspectivas terminan por reconocer al juez un rol activo en la creación de derecho. El juez no puede ser descrito como un autómata que se limita a aplicar las directivas de conducta predeterminadas por el legislador, sino que más bien colabora con el legislador en la determinación del contenido de las disposiciones en relación con el caso concreto y, cuando es necesario, en la integración del derecho. Utilizando una metáfora propuesta por la hermenéutica jurídica, las disposiciones formuladas por el legislador son un producto semielaborado que requiere ser adaptado a las circunstancias decisionales e integrado a la luz de principios y valores compartidos. Esta concepción del rol del juez termina por modificar el contenido de los principios que caracterizan al Estado constitucional de derecho, a saber, la legalidad, la igualdad frente a la ley, la separación de los poderes y la certeza del derecho. El contenido de esta última no se configura como mera previsibilidad de las consecuencias jurídicas de una conducta, sino como la expectativa legítima de una solución justa con respecto a una controversia. Asimismo, la igualdad de tratamiento frente a la ley se garantiza con respecto a las circunstancias del caso individual, toda vez que diversas circunstancias individuales justifican soluciones diversas. Además, el principio de separación de poderes no prescribe una rígida división de roles entre legislador y juez, sino más bien una cooperación entre el poder legislativo y el poder judicial, los cuales, aunque desarrollen funciones diversas, participan de una actividad común30. Se sigue de esto que el principio de legalidad, entendido tradicionalmente como sujeción del juez a la ley, se transforma en la sujeción del juez al derecho, siempre que el derecho no sea concebido como un conjunto de normas positivas,

30 Cfr. F. VIOLA y G. ZACCARIA. Diritto e interpretazione. Lineamenti di una teoria ermeneutica del diritto, Roma y Bari, Laterza, 1999, pp. 159 y 161.

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sino más bien como un conjunto de normas, principios y valores que el juez debe armonizar entre ellas en aras de garantizar una solución justa para el caso. ¿Es convincente esta reconstrucción del razonamiento jurídico? En primer lugar, vale la pena notar que la investigación desarrollada por las concepciones antiformalistas puso oportunamente la atención en algunos aspectos relevantes de la praxis interpretativa y argumentativa oscurecidos por el modelo silogístico tradicional, subrayando el carácter discrecional de las decisiones judiciales y la función retórica desempeñada por la argumentación jurídica. Asimismo, gracias a la investigación desarrollada por la nueva retórica y por la hermenéutica se ha consolidado en la cultura jurídica la idea de que el juez desempeña un rol activo en la creación del derecho, tanto al determinar el significado de las disposiciones jurídicas al momento de interpretarlas, como al integrar el derecho cuando un caso no esté disciplinado por alguna disposición. Por otro lado, sin embargo, estas consideraciones de tipo teórico están entrelazadas por conjeturas de carácter psicológico, por valoraciones relativas a los aspectos estilísticos del razonamiento, así como también por directivas dirigidas a las cortes, orientadas a conseguir decisiones razonables y equitativas. Asimismo, esta circunstancia debilita la capacidad explicativa de las tesis antiformalistas, cuyo discurso no ofrece una representación realista de la praxis jurídica concreta sino más bien un reflejo de los deseos y valores del teórico del derecho. Las directivas que estas concepciones señalan a los jueces se basan en presupuestos problemáticos y controvertidos. Las sociedades pluralistas contemporáneas no parecen caracterizadas por valores o principios morales ampliamente compartidos; además, en caso de que estos valores y principios sean identificables, su formulación resulta tan indeterminada que cede el paso a la discrecionalidad del intérprete en la determinación de su significado. Los valores y principios morales a los cuales se adhieren los individuos en las sociedades contemporáneas son numerosos y están constitutivamente en conflicto entre ellos, por lo que, observados desde ese punto de vista, no parecen constituir un recurso adecuado para resolver los problemas interpretativos, ni para justificar la sentencia de modo conclusivo y garantizar justicia para el caso concreto. Por el contrario, recurrir a ellos para resolver una controversia conlleva el peligro de aumentar de modo relevante la indeterminación y la incerteza del derecho, además de acrecentar los conflictos sociales a los cuales el derecho puede dar lugar.

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En ese sentido, tanto la nueva retórica como la hermenéutica jurídica parecen abdicar en favor del rol metodológico tradicionalmente desarrollado por la teoría del razonamiento jurídico. Si bien ambas líneas de investigación han subrayado con mayor énfasis la exigencia de elaborar métodos para controlar la actividad decisional de las cortes, tal control se reduce a un momento de la misma actividad argumentativa e interpretativa que debería ser controlada31, de lo cual se sigue que estas concepciones se limitan a reconocer un rol determinante, en la interpretación de los textos normativos y en la creación de las normas, a la capacidad de juzgar y al sentido de justicia del juez. Esta posición corre el riesgo de transformar al juez, por un lado, en una figura ideal lejana de la realidad concreta y, por otro, en un sujeto institucional en quien recae establecer por sí mismo los límites al ejercicio de su propio poder.

5. teorías analíticas 5.1. análisis del silogismo decisional El segundo enfoque importante del siglo XX sobre el razonamiento en el ámbito judicial consiste en el análisis del razonamiento jurídico. A diferencia de las concepciones antiformalistas, las concepciones analíticas no sostienen que el razonamiento jurídico se caracterice por una racionalidad sui genereis orientada a individualizar los