En busca de lo implícito

Citation preview

en busca de lo implícito

ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

serie intermedia de teoría jurídica y filosofía del derecho n.º 25

damia n o

canale

en busca de lo implícito

ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

d i e g o m o r e no c ru z e d i to r

universidad externado de colombia

Canale, Damiano, 1968En busca de lo implícito : ensayos sobre razonamiento e interpretación del derecho / Damiano Canale ; editor Diego Moreno Cruz ; traducción Pedro Caballero Elbersci [y otros tres]. – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2019. 509 páginas ; 24 cm. (Intermedia de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 25) Incluye referencias bibliográficas al finalizar cada capítulo. ISBN: 9789587902600 1. Filosofía del derecho 2. Razonamiento jurídico 3. Teoría del derecho 4. Argumentación jurídica 5. Interpretación del derecho I. Moreno Cruz, Diego José, editor II. Caballero Elbersci, Pedro, traductor III. Universidad Externado de Colombia IV. Título I. Serie. 340.1

SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP. Noviembre de 2019

Serie orientada por Diego Moreno Cruz ISBN 978-958-790-260-0

© 2019, damiano canale © 2019, universidad externado de colombia Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá Tel. (57-1) 342 0288 [email protected] www.uexternado.edu.co Primera edición en castellano: noviembre de 2019 Ilustración de la cubierta: In der Wüste, por Paul Klee Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones Corrección de estilo: José Ignacio Curcio Penen Composición: Marco Robayo Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares Impreso en Colombia Printed in Colombia Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

contenido 9

Presentación I. RAZONAMIENTO JURÍDICO

1. El razonamiento jurídico: una introducción Pedro Caballero Elbersci (trad.) 2. Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico Pedro Caballero Elbersci (trad.) 3. Scorekeeping judicial Pedro Caballero Elbersci (trad.) 4. La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista Pedro Caballero Elbersci (trad.)

15 61 105 127

I I . I N T E R P R E TAC I Ó N J U R Í D I C A

5. ¿La precomprensión del interprete es arbitraria? Diego dei Vecchi (trad.) 6. La interpretación jurídica y la objetividad de los valores Pedro Caballero Elbersci (trad.) 7. Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado Magdalena Ana Rosso (trad.)

165 213 243

I I I . M E TA - F I L O S O F Í A D E L D E R E C H O

8. Consecuencias del pragmatismo conceptual Diego dei Vecchi (trad.) 9. Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual Diego dei Vecchi (trad.) 10. En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro Lucila Fernández Alle (trad.) 11. Acción colectiva y normatividad del derecho Pedro Caballero Elbersci (trad.)

275 295 333 371

IV. BIODERECHO Y BIOPOLÍTICA

12. El derecho público interior María Angélica Moreno Cruz (trad.) 13. La calificación jurídica de la vida humana prenatal María Angélica Moreno Cruz (trad.) 14. Muros limítrofes María Angélica Moreno Cruz (trad.)

7

407 449 479

p r e s e n ta c i ó n Este volumen recoge una selección de ensayos filosófico-jurídicos que he escrito en el transcurso de estos últimos veinte años. Se trata de trabajos pensados y elaborados a lo largo de un extenso periodo durante el cual se han modificado tanto mis intereses en la investigación, como el contexto filosófico en el que se encuadra mi trabajo, e incluso el lenguaje y el estilo de investigación utilizados. Sin embargo, estos ensayos poseen un rasgo común que ha caracterizado mi investigación durante todo este tiempo: se trata de investigaciones en torno a aquello que está implícito en el discurso del derecho y sobre el derecho. Estos indagan por el trasfondo de asunciones, ya sea de tipo teórico o filosófico, que dotan de sentido los discursos del legislador, de los operadores jurídicos institucionales, así como el de los propios estudiosos y filósofos del derecho. Cualquiera sea el tipo de discurso jurídico, desde el momento en que se asume un contenido determinado, presupone una respuesta a cuestiones que desde siempre suscitan la atención de la filosofía del derecho: ¿en qué consiste el derecho? ¿cuál es su origen y cuál su finalidad? ¿qué tipo de relación guarda el derecho con otros ámbitos normativos como la moral o la política? Cuando el abogado formula una opinión, el juez motiva una sentencia, el funcionario redacta un acto administrativo, el experto describe un instituto jurídico, o el filósofo indaga por la naturaleza de un fenómeno jurídico, todos ellos ofrecen implícitamente una respuesta a tales cuestiones, aun si no son conscientes de ello. Así, estas personas adquieren compromisos de tipo metafísico, epistemológico, metaético, o teórico-político que configuran el trasfondo de sentido de sus discursos y de su comportamiento. Creo que tornar explícitos estos compromisos y discutirlos críticamente es una tarea importante para la indagación filosófica. Tarea que, cuando se lleva a cabo, nos permite adquirir una más clara consciencia de lo que para nosotros es el derecho, consintiéndonos, al mismo tiempo, concebir el derecho de otro modo. Los ensayos incluidos en este libro no se ordenan siguiendo un criterio cronológico, sino a partir de los temas tratados. La primera sección está dedicada al razonamiento jurídico, entendido como una reconstrucción racional de los discursos que tienen lugar en el proceso. Los ensayos que integran esta sección pueden considerarse como etapas sucesivas hacia la elaboración de una aproximación inferencialista para el estudio del razonamiento jurídico. Esta aproximación considera los discursos en los que se articula el proceso, 9

10

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

no tanto desde el punto de vista de lo que se dice por parte de los participantes en dicha práctica institucional, sino más bien, desde el punto de vista de lo que cada uno de ellos hace usando el lenguaje. Más en concreto, cada contribución procesal es vista como un acto lingüístico que conmina al hablante a realizar ulteriores actos lingüísticos ligados inferencialmente entre sí, actos cuyo cumplimiento el hablante puede tener derecho a realizar sobre la base de lo que los demás hagan. En ese sentido, la aproximación inferencialista ofrece algunos instrumentos útiles para analizar el proceso desde un punto de vista estrictamente pragmático, centrando la atención en la dinámica procesal y en sus aspectos institucionales. El último ensayo incluido en esta sección pone de manifiesto, además, cómo una aproximación inferencialista lleva a concebir de manera original el problema de la indeterminación del derecho, y con ello, el propio concepto de interpretación jurídica. Al tema de la interpretación jurídica se dedica, luego, la segunda sección del libro; tema este que se encuentra desde hace muchos decenios en el centro de atención de la teoría y la filosofía del derecho. Los ensayos aquí recogidos discuten críticamente los presupuestos filosóficos de algunas posiciones en dicho debate: los de la hermenéutica jurídica alemana, con especial atención al concepto de precomprensión, y el del convencionalismo de Andrei Marmor, en su cerrada crítica a Ronald Dworkin, así como también el del iusrealismo de Riccardo Guastini. Por su parte, la tercera sección del libro está dedicada a la meta-filosofía del derecho, es decir al debate en torno al método de la filosofía del derecho y al tipo de conocimiento que esta disciplina permite adquirir. La atención recae aquí en las aproximaciones neo-pragmatistas desarrolladas por Jules Coleman y Jaques Lenoble, en relación con los presupuestos metodológicos de la Planning Theory of Law de Scott Shapiro, y en los intentos por identificar el fundamento del derecho en una forma de actuación colectiva. Por último, la cuarta sección del libro se dedica a algunos temas relevantes en el contexto del bioderecho y de la biopolítica contemporáneos. Como es bien sabido, el bioderecho y la biopolítica son ámbitos de estudio relativamente jóvenes. El primero nace como reflejo de los problemas planteados por el progreso científico y tecnológico en el campo de la biomedicina, la cual ha abierto la posibilidad de intervenciones sobre la vida que generan problemas jurídicos inimaginables hasta hace bien poco. Por su parte, el segundo ámbito disciplinar se ha desarrollado a partir de las reflexiones de Michael Foucault respecto del gobierno del cuerpo y de las poblaciones

Presentación

como una forma específica de ejercicio de poder. Los ensayos recogidos en esta sección están dedicados a la regulación jurídica del aborto en el ordenamiento jurídico alemán, al problema de la calificación jurídica de la vida humana prenatal y al fenómeno de los “muros limítrofes”, es decir, de las barreras levantadas en muchas regiones del mundo para controlar el flujo de las poblaciones. También en este caso los ensayos que incluye la sección intentan explicitar lo que permanece implícito en los dispositivos jurídicos de gobierno sobre las vidas humanas, y captar cómo el gobierno de las vidas, entendidas como entidades biológicas y sociales, está transformando las categorías jurídicas tradicionales. Deseo dar las gracias a los amigos y colegas que amablemente han traducido los textos contenidos en el volumen: Pedro Caballero Elbersci, Diego Dei Vecchi, Lucila Fernández Alle, María Angélica Moreno, Maribel Narváez Mora, Magdalena Rosso. Un agradecimiento especial va dirigido a Diego Moreno Cruz por haber ideado este libro y hecho posible su realización. Listado de los títulos originales: 1. “Ragionamento giuridico”, en G. PINO, A. SCHIAVELLO y V. VILLA (eds.). Filosofia del diritto. Introduzione critica al pensiero giuridico e al diritto positivo, Torino, Giappichelli, 2013, pp. 316 a 351. 2. “Inferenzialismo semantico e ragionamento giuridico”, en Ragion Pratica, 25, 2005, pp. 301 a 334. 3. “Judicial Scorekeeping” (con G. TUZET), en D. CANALE y G. TUZET (eds.). The Rules of Inference. Inferentialism in Law and Philosophy, Milano, Egea, 2009, pp. 73 a 89. 4. “L’indeterminatezza delle norme. Un approccio inferenzialista”, en Analisi e Diritto, 2017, pp. 31 a 60. 5. “La precomprensione dell’interprete è arbitraria?”, Ars Interpretandi, 11, 2006, pp. 327 a 370. 6. “Legal Interpretation and the Objectivity of Values”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e Diritto 2007, Torino, Giappichelli, 2008, pp. 239 a 260. 7. “Teorie dell’interpretazione giuridica e teorie del significato”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 42 (1), 2012, pp. 155 a 178. 8. “Consequences of Pragmatic Conceptualism. On the Methodology Problem in Jurisprudence”, Ratio Juris, 22 (2), 2009, pp. 171 a 186.

11

12

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

9. “Vizi e virtù del pragmatismo concettuale”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto 2006, Torino, Giappichelli, 2007, pp. 19 a 49. 10. “Looking for the Nature of Law: On Shapiro’s Challenge”, Law and Philosophy, 31 (4), 2012, pp. 409 a 441. 11. “Agire collettivo e normatività del diritto”, Diritto & Questioni Pubbliche, 15 (1), 2015, pp. 1 a 24. 12. “Il diritto pubblico interiore. La giurisdizione dello Stato nello spazio bio-giuridico dell’individuo”, Rivista critica del diritto privato, 16 (1-2), 1998, pp. 89 a 124. 13. “La qualificazione giuridica della vita prenatale”, en S. RODOTÀ y P. ZATTI (eds.). Trattato di Biodiritto, vol. II, Milano, Giuffrè, 2011, pp. 1 a 26. 14. “Muri di confine. Trasformazioni dei confini pubblici nell’età della globalizzazione”, Ragion pratica, 2009, 2, pp. 377 a 398.

i. razonamiento jurídico

1. el razonamiento jurídico: una introducción1 Sumario: 1. ¿Qué estudia la teoría del razonamiento jurídico? 2. El silogismo judicial. 3. La crítica al silogismo judicial. 4. Teoría antiformalista. 4.1. Nueva retórica. 4.2. Hermenéutica jurídica. 4.3. Algunas consideraciones críticas. 5. Teorías analíticas. 5.1. Análisis del silogismo decisional. 5.2. Análisis del discurso racional. 5.3. Algunas consideraciones críticas. 6. El razonamiento interpretativo. 7. El razonamiento probatorio. Conclusión. Bibliografía.

1. ¿qué estudia la teoría del razonamiento jurídico? Que los operadores jurídicos y los estudiosos del derecho razonen al desarrollar su trabajo cotidiano es una consideración bastante obvia. Quien estudia el derecho o lo utiliza con una finalidad práctica, al igual que cualquier otro ser humano, se vale del conocimiento de que dispone para obtener conocimiento nuevo, usa indicios para formular hipótesis o efectuar previsiones, individualiza el mejor medio posible para conseguir un fin determinado, justifica sus propias elecciones y trata de convencer a sus interlocutores de su oportunidad, corrección y exactitud. Se podría sostener que la facultad de razonar es lo que distingue a los seres humanos de otros seres vivos, una facultad de la que cada uno hace uso, a menudo inconscientemente, en numerosas situaciones cotidianas. Desde una primera aproximación, con el término razonamiento se hace referencia a cualquier proceso que desde un cierto conjunto finito de premisas conduzca a una conclusión. Este proceso puede ser de tipo psicológico, en caso de que se lleve a cabo en la mente de un individuo, o de tipo lingüístico, en caso de que el rol de premisa y conclusión sea desempeñado por enunciados proferidos por individuos de carne y hueso o formulados en textos. Entendido como un proceso lingüístico, la forma típica del razonamiento es la siguiente: premisa 1 premisa 2

1

PEDRO CABALLERO ELBERSCI (trad.).

15

16

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

… premisa n ENTONCES: conclusión Sin embargo, el razonamiento jurídico tiene características que lo distinguen de otros tipos de razonamiento y que explican el interés que tradicionalmente ha despertado en los estudiosos del derecho. En primer lugar, se trata de un razonamiento que tiene una función práctica o normativa: su conclusión la constituye una norma, es decir, un enunciado que se usa para dirigir la conducta de sus destinatarios (enunciado prescriptivo)2. Ahora bien, ¿es posible razonar con normas, es decir, pasar justificadamente de premisas (al menos en parte) normativas a conclusiones normativas? Aun si se admite que los razonamientos de este tipo son posibles, como parece sugerir nuestra intuición, ¿cuáles son las reglas que los gobiernan y en qué medida sus conclusiones son estrictas? E inclusive, ¿los razonamientos normativos tienen la capacidad de dirigir la acción, de llevar a sus destinatarios a actuar conforme a lo que prescriben? O, a su vez, ¿las acciones y las elecciones humanas son independientes de las razones que las justifican o pueden justificarlas?3. La respuesta a estos interrogantes es controvertida y continúa alimentando un denso debate entre filósofos y teóricos del derecho. El segundo aspecto que caracteriza al razonamiento jurídico consiste en el hecho de que quienes recurren a él son sujetos que, en un contexto institucional, ejercen poderes públicos para justificar sus decisiones. En efecto, en los Estados constitucionales de derecho las decisiones de quienes ejercen poderes públicos deben ser motivadas, obligación que tiene el propósito de 2

3

Se debe subrayar que el razonamiento jurídico no es el único tipo de razonamiento que opera con enunciados prescriptivos: todos los razonamientos prácticos, principalmente los razonamientos morales, recurren a tales enunciados. En este texto distinguiremos entre dos tipos de enunciados prescriptivos: las disposiciones y las normas. Con el primer término nos referimos a los enunciados contenidos en una fuente de derecho como, por ejemplo, la Constitución, una ley o un reglamento. Con el segundo término nos referimos, en cambio, a los significados de las disposiciones, es decir, al contenido atribuido a estas en sede interpretativa. Esta distinción se justifica por la circunstancia de que una misma disposición puede expresar normas diversas, mientras la misma norma puede ser expresada por diversas disposiciones. Respecto de la distinción entre disposición y norma cfr. R. GUASTINI. Interpretare e argomentare, Giuffrè, Milano, 2011, pp. 63 y ss. Para una reconstrucción del debate filosófico en torno a este interrogante cfr. J. DANCY. Practical Reality, Oxford University Press, Oxford, 2000, cap. 1.

El razonamiento jurídico: una introducción

poner bajo control el ejercicio de tales poderes conforme a lo que prescriben los principios de legalidad, igualdad, separación de poderes y certeza del derecho. De allí surge la exigencia de determinar bajo qué condiciones una decisión normativa se puede considerar justificada a la luz del razonamiento adoptado para sostenerla. De esta exigencia depende la salvaguarda del valor y el respeto de los principios apenas mencionados. Las características distintivas del razonamiento jurídico permiten explicar cómo se articula su estudio dentro de las distintas ramas del saber. Si se lo entiende como un proceso psicológico, el razonamiento jurídico constituye objeto de atención de la psicología cognitiva y de la neurofisiología. La psicología estudia el razonamiento bajo un enfoque funcional, intentando explicar en qué consiste la capacidad racional de los individuos, por qué tienden a realizar ciertos tipos de errores cuando razonan y en qué modo se encuentran condicionados psicológicamente por el ambiente que los circunda. Al mismo tiempo, la neurofisiología estudia las características anatómicas y bioquímicas del cerebro, asociándolas con ciertos estados mentales e intentando explicar cómo nacen y se desarrollan los pensamientos humanos. Estas disciplinas, que ofrecen información bastante útil a la psicología jurídica y pueden ser de ayuda para el trabajo del sociólogo del derecho, tienen sin embargo poco interés para los juristas y teóricos del derecho, ya que no parecen estar en grado de ofrecer un aporte relevante al estudio de la estructura y propiedades de los razonamientos que involucran normas, y mucho menos indicar bajo qué condiciones la conclusión de este tipo de razonamientos se puede considerar justificada. A la luz de estas consideraciones, en lo que sigue de este trabajo utilizaremos la expresión ‘razonamiento jurídico’ para referirnos no a un proceso psicológico sino a un proceso lingüístico. Si se entiende en esta segunda acepción, el razonamiento jurídico está, en primer lugar, dentro del campo de estudio de la lógica que se encarga de analizar las reglas del razonamiento en virtud de las cuales una inferencia4 puede considerarse correcta. Dichas reglas no son de tipo psicológico, ni son extraíbles generalizando los modos en que razonamos en la vida cotidiana5. Si bien su origen es objeto de controversias filosóficas, tales reglas tienen una 4 5

En este texto usaremos el término ‘inferencia’ como sinónimo de ‘razonamiento’. Entre los más influyentes sostenedores de la tesis de que las reglas lógicas no tienen un origen psicológico se encuentra GOTTLOB FREGE, quien expresó: “las leyes de la lógica no son leyes psicológicas sino más bien piedras, establecidas sobre un fundamento eterno, que marcan el límite más allá del cual es posible que nuestro pensamiento desborde sin poder evitarlo”. Cfr. G.

17

18

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

pretensión de universalidad: valen independientemente de cómo, de hecho, pensamos y articulamos nuestros discursos, aunque sea plausible considerar que su contenido no sea independiente de las inclinaciones de comportamiento de la especie humana y de los conceptos que los individuos expresan a través del lenguaje6. Al mismo tiempo, la lógica es una ciencia normativa: a diferencia de la psicología y de la neurociencia, no explica los hechos empíricos, sino que indica cómo debemos razonar para que nuestros razonamientos sean correctos. No en el sentido de que la lógica indique cuáles son los contenidos que debemos atribuir a las premisas o a la conclusión de una inferencia, sino en el sentido de que ella ofrece instrumentos para determinar si, dadas ciertas premisas, la conclusión a la que llegamos está o no justificada. Otra contribución igualmente importante al estudio del razonamiento jurídico ha sido proporcionada por la filosofía del lenguaje y por la lingüística. El razonamiento jurídico, en la acepción que será considerada en este capítulo, consiste en una forma de comunicación lingüística que involucra sujetos institucionales, y que está dirigida a justificar decisiones (o hipótesis decisionales) a nivel intersubjetivo. Por lo tanto, adquiere relevancia tanto el modo en que se estructura el significado de los enunciados que componen este tipo de razonamientos, es decir, la relación de tales enunciados con la realidad, como las condiciones bajo las cuales la comunicación tiene éxito dentro de una comunidad lingüística. En particular, la filosofía del lenguaje indaga cómo una expresión lingüística adquiere significado, en qué consiste tener significado y qué tipos de relaciones se establecen entre el significado y lo que pensamos y hacemos usando el lenguaje. Paralelamente, la lingüística estudia los aspectos sintácticos, semánticos y pragmáticos de los idiomas naturales: describe cómo se articulan los significados y procesos comunicativos en el idioma español, en el italiano, en el inglés, etc. En síntesis, podemos decir que la filosofía del lenguaje y la lingüística indagan las características que contienen los elementos que componen el razonamiento jurídico (los enunciados que ocupan el lugar de premisas y de conclusiones), mientras que la lógica estudia los tipos de relaciones que debe haber entre estos elementos para que un razonamiento sea correcto.

6

FREGE. Begriffsschirift, eine arithmetische nachgebildete Formelsprache des reinen Denkens, Nerbert, Halle, 1879, p. 14 (N. del T.: la traducción es propia). W. V. O. QUINE. Philosophy of Logic (1970), 2.ª ed., Harvard University Press, Cambridge (Mass.) y Londres, 1986, pp. 95 y ss.; P. BOGHOSSIAN. Content and Justification. Philosophical papers, Oxford University Press, Oxford, 2008.

El razonamiento jurídico: una introducción

La teoría del razonamiento jurídico se vale del aporte de estas disciplinas para desarrollar modelos en grado de explicar cómo se desarrollan los razonamientos de los juristas en los diversos ordenamientos jurídicos concretos. Por lo tanto, su discurso se sitúa en un nivel intermedio entre la praxis argumentativa propiamente dicha –de la cual encontramos testimonio en los textos de la dogmática jurídica, en las motivaciones de las sentencias y en motivaciones de las disposiciones administrativas– y las explicaciones que ofrecen la lógica, la filosofía del lenguaje y la lingüística. Los modelos que la teoría del razonamiento jurídico elabora no se limitan a describir cómo los operadores jurídicos razonan de hecho, sino que explican más bien –con referencia al contexto de un ordenamiento jurídico o de una familia de ordenamientos– bajo qué condiciones resulta justificada la conclusión de un razonamiento jurídico. Dicho de otra manera, la teoría del razonamiento jurídico elabora modelos de aceptabilidad racional de las decisiones en un contexto institucional determinado, los cuales consienten definir un método para controlar la actividad decisional de quienes ejercen un poder público. Esto explica por qué la teoría del razonamiento jurídico tradicionalmente ha focalizado su propia investigación en la motivación de las decisiones judiciales. Si bien el razonamiento jurídico es un fenómeno social que involucra una pluralidad de sujetos, dicho fenómeno adquiere una importancia particular en la justificación de la sentencia de un juez. En el contexto del Estado constitucional de derecho la sentencia judicial constituye el momento en que se juega, por antonomasia, el respeto de los principios de legalidad, igualdad y separación de poderes7. Al emitir la sentencia en relación con un caso concreto el juez aplica la ley conforme a derecho, o comete un error en su nombre en caso de que su decisión no sea conforme a derecho. Cuando se verifica lo segundo, el juez ejerce su poder de modo ilegítimo, con el resultado de que casos iguales son decididos de modo diverso y el ciudadano pierde la posibilidad de defensa respecto del arbitrio judicial. Por lo tanto, la justificación de la decisión del juez constituye un elemento clave para controlar –dentro de algunos límites que lo posibiliten, como veremos– si dicha decisión respeta o no los principios mencionados precedentemente. Esto no equivale a sostener que los razonamientos jurídicos formulados por 7

En este contexto el principio de separación de poderes entra en juego, ya que si el juez decide el caso en modo diferente del prescrito por el derecho –atribuyendo a una disposición normativa, por ejemplo, un significado no reconducible a esta– habrá asumido, de hecho, el rol de legislador en relación con el caso concreto.

19

20

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

el abogado, por el ministerio público, por el funcionario administrativo o por el estudioso del derecho son irrelevantes, especialmente cuando condicionan, directa o indirectamente, la decisión judicial, sino que simplemente, el razonamiento del juez ha asumido una relevancia mayor en el contexto del Estado de derecho respecto del razonamiento jurídico llevado a cabo por otros sujetos. Las secciones sucesivas de este capítulo estarán dedicadas a ilustrar sintéticamente las principales adquisiciones de la teoría del razonamiento jurídico contemporáneo respecto del ámbito judicial. Nos detendremos en las características de este tipo de razonamiento y en los elementos que lo componen, intentando evidenciar los problemas que el juez encuentra al justificar sus propias decisiones, y los límites que condicionan el control racional de las decisiones judiciales.

2. el silogismo judicial El modelo de razonamiento que ha desempeñado un rol predominante en la cultura jurídica moderna, por lo menos a partir de la segunda mitad del siglo XVIII, es el llamado ‘silogismo judicial’. La formulación más célebre de este modelo se debe a Cesare Beccaria, que en el Tratado de los delitos y de las penas (1764) afirma: En todo delito se debe hacer un silogismo perfecto: la mayor debe ser la ley general, la menor la acción conforme o no a la ley, la consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o voluntad quiere hacer más de un silogismo, se abre la puerta a la incertidumbre8.

El término ‘silogismo perfecto’ utilizado por Beccaria en este pasaje es tomado de Aristóteles, quien lo utiliza para referirse a un razonamiento –compuesto por una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión– en el cual la conclusión se sigue necesariamente de las premisas9. Nótese 8 9

C. BECCARIA. Tratado de los delitos y las penas, Madrid, Universidad Carlos III, 2015, p. 22. “Silogismo es un discurso (es decir, un razonamiento) en el cual, dados algunos datos (es decir, las premisas), se sigue necesariamente algo distinto de ellos, por el solo hecho de que estos han sido dados. Y con la expresión ‘por el hecho de que estos han sido dados’ entiendo que se deduce de ellos, y ulteriormente con la expresión ‘se deduce de ellos’ entiendo que no hace falta agregar un término extraño para que tenga lugar la necesidad”. Cfr. ARISTÓTELES. Primeros Analíticos, I, 1, 24b, pp. 18-22.

El razonamiento jurídico: una introducción

que, en el modelo aristotélico del silogismo perfecto, la verdad o falsedad de la conclusión, y en general, su contenido, no depende de las premisas; este modelo ilustra simplemente la relación de necesidad o de consecuencia lógica que une los elementos del razonamiento, cualquiera sea el objeto y la función que este desempeñe. El silogismo judicial redefinido por Beccaria constituye, en particular, un tipo de silogismo práctico, en el cual la premisa mayor y la conclusión están constituidas por normas. Con el auxilio de este modelo, la decisión judicial se representa como el resultado de un proceso inferencial en el que: 1) la premisa mayor está constituida por un enunciado que expresa una norma general N; 2) la premisa menor está constituida por un enunciado que describe el hecho F reconducible a la norma N; 3) la conclusión está constituida por una norma individual que disciplina F, denominada también dispositivo de la sentencia. Aquí un ejemplo: Quien cometa un homicidio debe ser condenado a prisión. Paolo ha cometido un homicidio. ENTONCES: Paolo debe ser condenado a prisión. A la luz de este modelo la decisión judicial se configura como el resultado necesario de las premisas decisionales, en el sentido de que si el juez asume estas premisas, entonces no puede llegar a una conclusión diversa. En el lenguaje de la ciencia jurídica esta peculiar característica del razonamiento silogístico es habitualmente puesta en evidencia afirmando que este razonamiento consiste en una inferencia de tipo deductivo10, que conduce a subsumir el caso en la norma, es decir, incluir un hecho individual (la conducta de Paolo, en nuestro ejemplo) dentro de una clase (las conductas que consisten en cometer un homicidio) respecto de la que se sigue una cierta consecuencia jurídica que la norma prevé (la pena de detención). El modelo del silogismo judicial puede desempeñar, por lo menos, dos funciones diversas en el discurso de los juristas: puede ser usado para dar

10 Esta afirmación es más bien controvertida. En lógica, precisamente, la inferencia deductiva o deducción se define habitualmente recurriendo a la noción de verdad. El razonamiento deductivo tiene la propiedad de conservar el valor de verdad de las premisas: si las premisas de este razonamiento son verdaderas, la conclusión no puede ser falsa. Como veremos enseguida, que las normas sean verdaderas o falsas es controvertido. En caso de que no sea posible atribuir valor de verdad a las normas, el silogismo judicial no podría ser definido como un razonamiento deductivo, por lo menos si por deducción se entiende aquello que habitualmente entienden los lógicos.

21

22

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

cuenta del modo en que el juez razona de hecho o para indicar cómo el juez debe razonar. En el primer sentido, el modelo del silogismo judicial consagra el mito de la Ilustración de que el juez es ‘la boca de la ley’, una de las principales fuentes de inspiración del joven Beccaria. En este caso, en la formulación de la premisa mayor el juez se limitaría a reproducir la disposición jurídica predispuesta por el legislador, la formulación de la premisa menor constituiría el resultado de un acto mediante el cual el juez conoce los hechos de la causa, y la conclusión se limitaría a declarar lo que se sigue necesariamente de estas premisas. Cabe subrayar, sin embargo, que Beccaria no concibió el silogismo judicial como un modelo útil para describir la praxis judicial de su tiempo, sino que presentó este tipo de razonamiento en abierta polémica con los estándares decisionales de los tribunales europeos del antiguo régimen, y lo entendió como un modelo normativo al que cada uno de los jueces debería plegarse para evitar el surgimiento de la interpretación, primera fuente de incertidumbre del derecho11. En su acepción del siglo XVIII el silogismo judicial era parte de una doctrina destinada a dirigir la conducta de los tribunales de justicia, cuyo objeto era la función del juez y la organización de la justicia en los Estados regidos por los principios de legalidad y de separación de los poderes. Sin embargo, en el curso del siglo XIX, el silogismo judicial fue utilizado por la ciencia jurídica europea como un modelo explicativo del actuar judicial. Retomando el vocabulario aristotélico, fue interpretado como una especie de ‘silogismo demostrativo’12, para de esa manera ser equiparado a los modelos de razonamiento adoptados en el campo de la matemática y de las ciencias naturales. Bajo esta acepción, el modelo silogístico asimila el razonamiento del juez al razonamiento utilizado en el ámbito cognoscitivo: partiendo de premisas consideradas verdaderas (el enunciado que formula la norma general y el enunciado que describe el hecho objeto de controversia), el juez llega necesariamente a una conclusión verdadera (el dispositivo de la sentencia). Sin embargo, cabe notar, como ya se ha mencionado, que no tiene sentido atribuir valor de verdad a los enunciados que desempeñan el rol de premisa mayor y conclusión en el silogismo judicial, ya que se trata de enunciados utilizados para dirigir la conducta de los individuos y no para describir hechos13. Esta es una circunstancia que 11 Cfr. C. BECCARIA. Tratado de los delitos y de las penas, cit., p. 23. 12 ARISTÓTELES. Secundos Analíticos, I 2, 71b, pp. 9-25. 13 Consideramos el siguiente ejemplo: el enunciado ‘Magdalena ha depositado 1.000 euros a Ludovica’, proferido en el acto de describir aquello que ha hecho Magdalena, puede considerarse

El razonamiento jurídico: una introducción

según algunos autores pone en duda la posibilidad de que haya relaciones de tipo lógico entre normas, por cuanto se trata de relaciones definidas por la lógica clásica con el auxilio de la noción de verdad14. Además, el razonamiento judicial no sería asimilable a un proceso cognoscitivo: no sirve para recabar conocimiento implícito del conocimiento adquirido, ni para obtener de una hipótesis científica implicaciones útiles para poner a prueba tal hipótesis. Su función consiste, más bien, en ofrecer instrumentos fiables para controlar si la decisión del juez está justificada desde el punto de vista jurídico. La doctrina del silogismo judicial del siglo XVIII, orientada a promover principios que habrían caracterizado después al modelo de Estado de derecho, fue transformada, de este modo, en una verdadera ‘ideología legal-racional’15, dirigida a representar la sentencia judicial como la consecuencia de un proceso meramente declarativo y cognoscitivo, y no como el resultado de una decisión fruto de elecciones discrecionales.

3. la crítica al silogismo judicial Solo fue hasta el siglo XX que esta interpretación engañosa del modelo silogístico fue criticada intensamente por la filosofía del derecho y la ciencia jurídica. Una de las críticas más reconocidas a la interpretación del silogismo verdadero o falso de acuerdo con la circunstancia en la que Magdalena ha depositado 1.000 euros a Ludovica o no lo ha hecho. El enunciado ‘Magdalena debe depositar 1.000 euros a Ludovica’, proferido en el acto de prescribir a Magdalena una cierta conducta, no puede, en cambio, considerarse ni verdadero ni falso, ya que no lo estamos usando para dar cuenta de cómo están las cosas en el mundo sino para dirigir la conducta de Magdalena. Podríamos agregar que se trata de un enunciado válido, si ha sido proferido por un sujeto autorizado, o eficaz, si su destinatario seguidamente ha de obedecer la norma expresada. No tiene sentido, entonces, asignar valor de verdad a las normas, concebidas como el significado de enunciados normativos, a menos de que no se considere que las normas se corresponden con hechos normativos, como ha sido sostenido por la doctrina iusnaturalista, o que ellas sean generalmente obedecidas en mundos posibles diversos del nuestro, o que el predicado ‘verdadero’ califique una disposición o actitud de quien formula la norma y no, en cambio, la relación de correspondencia entre la norma y un estado de cosas del mundo. Esto no excluye, obviamente, que los enunciados que describen normas sean verdaderos o falsos. El enunciado ‘el juez ha establecido que Magdalena debe depositar 1.000 euros a Ludovica’ posee claramente un valor de verdad, el cual depende de un hecho empírico que podemos constatar. 14 Sobre este punto cfr. J. JØRGENSEN. “Imperativi e logica” (1938), en G. LORINI. Il valore logico delle norme, Adriatica, Bari, 2003, p. 206. Sobre el estatus controvertido de la lógica de normas y los diversos problemas con los cuales se enfrenta su construcción se debe confrontar J. L. RODRÍGUEZ. Lógica de los sistemas jurídicos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, pp. 179 y ss. 15 M. TARUFFO. “Ragione e processo: ipotesi su una correlazione”, Ragion pratica, vol. 1, 1993, p. 57.

23

24

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

judicial en términos cognoscitivos o demostrativos fue formulada por Hans Kelsen: Ninguna norma individual, como norma positiva, se sigue simplemente de una norma general […] como lo particular de lo general, sino solo en cuanto tal norma individual ha sido creada por los órganos que aplican el derecho16.

Según Kelsen, la relación entre los elementos que constituyen el silogismo judicial no es de tipo lógico. La norma individual expresada en el dispositivo de la sentencia no es una consecuencia necesaria de la premisa normativa y de la premisa fáctica, sino que constituye el resultado de un acto realizado por los órganos jurisdiccionales en virtud del cual a una cierta conducta es imputada una cierta consecuencia jurídica. En particular, lo que convierte la conclusión del razonamiento judicial en una norma válida no es la relación deductiva que tal conclusión tiene con las premisas normativas y fácticas, sino el hecho de que el órgano jurisdiccional está autorizado a emanar tal norma en razón de una norma de grado superior que le atribuye dicha facultad. La crítica kelseniana se extiende también a cada una de las premisas del silogismo judicial. La premisa mayor, en la cual encuentra expresión la norma general utilizada para disciplinar el caso, no puede ser simplemente ‘declarada’ por el juez, como si se tratase de una verdad fáctica o de un axioma, ni tampoco constituye el fruto de un acto meramente cognoscitivo. En realidad, su formulación presupone, en primer lugar, la selección de la disposición normativa a utilizar para tomar la decisión y, en segundo lugar, la interpretación de tal disposición. A la luz de estas consideraciones, la formulación adoptada como la premisa mayor es el resultado de un acto de decisión que presupone elecciones discrecionales del intérprete. Según Kelsen, lo mismo vale para la premisa menor. La constatación de los hechos objeto de la controversia consiste en el resultado de un proceso cognoscitivo condicionado por el derecho. Antes que nada, dicha reconstrucción la realiza un órgano autorizado sobre la base de las normas del ordenamiento jurídico, las cuales prescriben un procedimiento determinado para la incorporación y valoración de la prueba que limita al juez en la búsqueda de la verdad17.

16 H. KELSEN. Teoria generale del diritto e dello Stato (1945), Milano, Etas, 1994, p. 407. Cfr., también H. KELSEN. La dottrina pura del diritto (1960), Einaudi, Torino, 1966, p. 218. 17 “En el mundo del derecho non hay hechos ‘en sí mismo’, ni hay hechos ‘absolutos’, solamente hay hechos constatados por un órgano competente según un procedimiento prescripto por el

El razonamiento jurídico: una introducción

Además, la formulación de la premisa menor del silogismo judicial está también condicionada por la calificación jurídica del hecho: la reconstrucción de las circunstancias objeto de la controversia está dirigida a constatar si se encuentran elementos factuales que consientan la subsunción del caso concreto en la norma. Con base en ambas consideraciones, la reconstrucción judicial de los hechos requiere valoraciones del juez, quien selecciona los aspectos de la realidad empírica que merecen atención y reconocimiento. Por estas razones, desde la perspectiva de Kelsen, las premisas del silogismo decisional tienen un carácter ‘constitutivo’: no son el resultado de un acto mediante el cual, respectivamente, el juez declara lo que el derecho de por sí prescribe y reconoce lo que la realidad empírica de por sí muestra. Estas constituyen jurídicamente la norma y el hecho en virtud de los poderes ejercidos por el juez. Recordando las palabras de Luigi Ferrajoli, ningún paso inferencial en el razonamiento judicial escapa de una intervención discrecional: “cada uno depende de un particular tipo de poder o de una particular dimensión del poder que [el juez] dispone”18. Por ejemplo, en el campo del derecho penal el juez ejerce el poder de atribuir contenido a las disposiciones normativas, de determinar cuáles son (y si hay) los hechos jurídicamente relevantes, de fijar el monto de la pena, etc. El surgimiento de la dimensión de poder, como consecuencia de la discrecionalidad ineludible de las decisiones judiciales, refuta el modelo de la ilustración del juez boca de ley, si es entendido como una explicación de cómo los tribunales logran formular sus sentencias. La crítica del siglo XX al modelo del silogismo judicial empuja a la teoría del razonamiento jurídico a concentrar la atención no sobre el modo en que el juez llega a su decisión, cuestión que será de competencia de la psicología jurídica y de las ciencias cognitivas, sino sobre el modo en que el juez justifica su decisión. La función de garantía y control que desempeña el razonamiento jurídico no se lleva a cabo a través de una investigación introspectiva, que busca los motivos profundos de las elecciones realizadas por los sujetos institucionales, sino a través del análisis de las razones adoptadas por estos sujetos para sostener una decisión.

derecho [por lo tanto] podríamos decir que constatando los hechos condicionantes, el órgano competente ‘crea’ jurídicamente estos hechos”. Cfr. H. KELSEN. Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., p. 138. 18 L. FERRAJOLI. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma y Bari, Laterza, 2009, p. 157.

25

26

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Para demarcar claramente estos dos ámbitos de investigación, la teoría del razonamiento utiliza a menudo una distinción, elaborada en el campo de la epistemología, entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación19. El contexto de descubrimiento está constituido por el conjunto de factores psicológicos y ambientales que conducen al juez a identificar la solución del caso. Dicho conjunto incluye las creencias, los deseos, los valores del juez, así como el ambiente político y social en el que se desenvuelve. En cambio, el contexto de justificación está constituido por el razonamiento realizado por el juez para motivar la decisión. La crítica dirigida al silogismo judicial, entendido como modelo descriptivo de la actuación del juez, conduce a considerar irrelevante, bajo el perfil teórico, el ‘contexto de descubrimiento’: en cambio, es relevante determinar a partir de qué criterios la decisión judicial puede ser considerada justificada, independientemente del hecho de que la motivación ofrezca o no un informe convincente de los procesos mentales que han inducido al juez a decidir de cierto modo. A la luz de esta asunción, la teoría del razonamiento jurídico ha concentrado su atención en dos aspectos relevantes de la justificación estrechamente conectados entre ellos: 1) la estructura lógica de la motivación, y, por tanto, los criterios de corrección racional de la misma, y 2) las formas de la argumentación jurídica, es decir, las razones concretamente exhibidas en apoyo de la decisión, de las cuales depende su aceptación dentro de una cierta comunidad jurídica. Frente a este cambio de perspectiva la teoría del razonamiento jurídico ha tomado dos posturas diversas con respecto al viejo modelo silogístico. Una primera familia de teorías, que podríamos denominar antiformalistas, sostiene que dicho modelo es engañoso: las características lógicas y argumentativas del razonamiento jurídico no han sido correctamente capturadas, por lo que resulta oportuno elaborar modelos y estilos de investigación alternativos. En cambio, una segunda familia de teorías, que podríamos denominar analíticas, considera que el modelo silogístico es incompleto: dicho mode19 Sin embargo, esta distinción puede resultar engañosa en el estudio del razonamiento jurídico. El proceso que conduce al juez a decidir el caso no es, en efecto, reducible a un proceso cognitivo, mediante el cual se ‘descubre’ la norma individual formulada en la sentencia. Por otra parte, la justificación de esta última tiene características muy distintas de aquella que tiene lugar en el campo del conocimiento científico, con referencia a la cual dicha distinción ha sido elaborada. Para un análisis crítico de la distinción entre ‘contexto de descubrimiento’ y ‘contexto de justificación’ cfr. T. MAZZARESE. Forme di razionalità delle decisioni giudiziali, Torino, Giappichelli, 1996, cap. 3.

El razonamiento jurídico: una introducción

lo, oportunamente corregido, es útil para dar cuenta de las características distintivas del razonamiento jurídico, pero claramente no es suficiente para explicar cómo los jueces motivan sus decisiones, ni tampoco para someterlas a un control racional. En los dos parágrafos siguientes consideraremos dos ejemplos de concepciones del razonamiento jurídico para cada una de las familias mencionadas.

4 . t e o r í a a n t i f o r m a l i s ta 4 . 1 . n u e va r e t ó r i c a Uno de los más influyentes enfoques del estudio del razonamiento jurídico que se destacan del modelo silogístico del siglo XIX fue desarrollado por el lógico y jurista belga Chaïm Perelman, según el cual, el razonamiento jurídico no es un razonamiento cognoscitivo que parte de premisas verdaderas y llega necesariamente a una conclusión verdadera. Se trata, más bien de un razonamiento dialéctico: parte de premisas inciertas y opinables para llegar a conclusiones también inciertas, en el sentido de que nada asegura que la conclusión que este razonamiento justifica sea la única solución correcta para el caso. ¿En qué sentido las premisas de las que parte el juez al justificar su decisión son inciertas y opinables? La premisa normativa es claramente elaborada a partir de disposiciones jurídicas válidas, en el sentido de que pertenecen al ordenamiento, o bien a partir de disposiciones aplicables, en el sentido de que su uso es impuesto a los jueces por normas dotadas de validez en el ordenamiento en el que tales jueces operan. Estas disposiciones son reelaboradas de diversas maneras por los tribunales y son integradas con otros elementos: principios jurídicos no expresos, opiniones de la doctrina, distinciones elaboradas por la dogmática, decisiones formuladas en casos precedentes. Esta reelaboración e integración tiene lugar, a su vez, en razón del problema jurídico a resolver. Para guiar la construcción de la premisa normativa está la demanda que se presenta ante el juez en sede procesal, la cual, a diferencia de las normas obtenibles de las disposiciones del legislador, se refiere a un caso particular. Por ello la exigencia de adaptar los materiales normativos al contenido de la cuestión sometida a juicio, una adaptación que no sigue un camino vinculado estrictamente por las reglas lógicas, sino que se presta a múltiples soluciones. Lo mismo vale con respecto a la premisa fáctica de la

27

28

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

decisión la cual describe un hecho que puede ser reconstruido de maneras diversas sobre la base de los elementos probatorios tenidos en cuenta. Se trata, además, de un hecho que debe ser calificado jurídicamente, es decir, reconducido a la clase de casos en los que la premisa normativa elegida por el juez conecta la consecuencia jurídica formulada en la decisión. Por lo tanto, la reconstrucción del hecho, susceptible de formulaciones alternativas está condicionada por el modo en que el juez ha elaborado la premisa normativa. Desde esta perspectiva, el objetivo del razonamiento jurídico no consiste en declarar lo que una disposición normativa prescribe de por sí en relación con un caso concreto, sino más bien en justificar la decisión judicial confrontando las tesis contrapuestas que pueden ser sostenidas en sede procesal. Y esto sobre la base de asunciones que se consideran compartidas por el auditorio, es decir, por quienes participan directa o indirectamente en la discusión20. Si se entiende en esos términos, la actividad del juez no consiste precisamente en decidir el caso, sino en resolver la controversia: para justificar su decisión el juez sopesa las razones expuestas por los contendientes respecto de una demanda formulada en el juicio, para que el auditorio tome una decisión aceptable. Es interesante notar que esta aceptación tiene por objeto no sólo las premisas del razonamiento, sino también la relación que estas tienen con la conclusión. En efecto, según Perelman frecuentemente en la motivación de una sentencia la conclusión no se sigue necesariamente de las premisas, con la consecuencia de que la adhesión del auditorio es solicitada por la misma relación inferencial que une los elementos del razonamiento21. Para ello, el juez hace uso de una pluralidad de inferencias caracterizadas por estructuras diferentes. Estas inferencias, o argumentos interpretativos, son utilizadas ya que están sedimentadas en la cultura jurídica y son comúnmente aceptadas por el auditorio de los juristas: consienten la justificación de la elección del juez a los ojos de sus interlocutores institucionales. Además, el juez raramente utiliza un único argumento para resolver la controversia, por el contrario,

20 C. PERELMAN y L. OLBRECHTS-TYTECA (1969). Trattato dell’argomentazione, Torino, Einaudi, 2001, p. 27. PERELMAN subraya, en particular, cómo los juristas a menudo recurren a argumentos ‘casi lógicos’ dirigidos a convencer al auditorio, ya que son aparentemente similares a los razonamientos formalmente válidos utilizados en matemáticas y en las ciencias naturales, pero que en realidad no permiten llegar a conclusiones unívocas y ciertas. Ibíd., pp. 202 y ss. 21 C. PERELMAN. The Idea of Justice and the Problem of Argument, Londres, Routledge, 1963, p. 167.

El razonamiento jurídico: una introducción

habitualmente utiliza muchos más argumentos concatenados dando vida a estructuras argumentativas complejas que pueden asumir formas múltiples. El hecho de que el juez recurra a una pluralidad de esquemas argumentativos concatenados, que justifican tesis diversas –tanto en relación con el contenido de las premisas normativas y fácticas, como en su relación inferencial–, evidencia la inadecuación del modelo silogístico del siglo XIX. La estructura del razonamiento jurídico es mucho más flexible y articulada de lo que este modelo nos da a entender: el juez puede seguir caminos diversos para justificar su decisión, y decisiones diversas pueden resultar igualmente justificadas. De esta manera, lo que guía el recorrido argumentativo del juez es, sobre todo, la búsqueda de consenso del auditorio respecto de una solución equitativa de la controversia. Perelman entiende por ‘solución equitativa’ una decisión que realiza la justicia del caso concreto, es decir, que llegue a balancear los valores en juego haciendo prevalecer aquel más importante, incluso, si es necesario, más allá del precepto normativo. Con esto Perelman no apela a los valores morales universalmente válidos que justificarían, en última instancia, las decisiones judiciales. El razonamiento del juez se realiza siempre en un contexto social e institucional determinado, “en el cual se supone un consenso suficiente en torno a un conjunto de valores comúnmente acogidos”22. Entonces, la decisión del juez será justa cuando esté sostenida por un argumento que él considera que pueda tener “la adhesión de cualquier ser razonable”23, a la luz de los valores comúnmente acogidos que constituyen las premisas últimas del razonamiento. Sin embargo, en caso de que se carezca de tal consenso, no será posible alcanzar una solución ‘razonable’ para la controversia: el juez tendrá que adoptar, a través de los compromisos aceptados en relación con el caso concreto, “una solución provisoria de los problemas planteados, esperando que la práctica aceptada consienta la elaboración de soluciones legislativas”24. Claramente el modelo elaborado por Perelman toma distancia radicalmente de la figura del juez ‘boca de ley’, entendido como un modelo explicativo de la motivación de la sentencia o como una doctrina que se

22 C. PERELMAN. Logica giuridica. Nuova retorica (1976), Milano, Giuffrè, 1979, p. 9. 23 C. PERELMAN y L. OLBRECHTS-TYTECA. Trattato dell’argomentazione, cit., p. 30. Para una reconstrucción crítica de esta tesis perelmaniana, que se funda en la noción de ‘auditorio universal’, cfr. L. GIANFORMAGGIO. Gli argomenti di Perelman: dalla neutralità dello scienziato all’imparzialità del giudice, Milano, Edizioni di Comunità, 1973, pp. 218 ss. 24 C. PERELMAN. Logica giuridica. Nuova retorica, cit., p. 9.

29

30

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

propone dirigir la conducta de los jueces. En la perspectiva perelmaniana el juez desempeña, a todos los efectos, la función de mediador social en las situaciones de conflicto, una mediación que unas veces conduce a consolidar las directivas de conducta elaboradas por el legislador, y otras a innovar el derecho, introduciendo en el ordenamiento normas reconducibles a valores compartidos dentro de una cierta sociedad.

4.2. hermenéutica jurídica Una línea de investigación que se desarrolla paralelamente al enfoque retórico propuesto por Perelman es el de la hermenéutica jurídica. Los exponentes de este enfoque, entre los que vale la pena recordar a Karl Engisch, Karl Larenz, Arthur Kaufmann y Josef Esser, no concentran su atención en las características de la motivación de la sentencia, sino más bien en el método jurídico, es decir, en el conjunto de operaciones intelectuales que el juez realiza para lograr la decisión del caso, las cuales se explicitan sólo parcialmente en la justificación de la decisión. Estas operaciones no son concebidas por la hermenéutica jurídica como la secuencia de estados psicológicos del juez, sino como las actividades que este realiza sobre los textos normativos y los documentos probatorios. En ese sentido, se entiende que el razonamiento jurídico es una actividad práctica que involucra al juez y a todos los demás protagonistas del proceso (abogados, ministerio público, testigos, peritos, etc.). El punto fundamental de este enfoque lo constituye la centralidad reconocida a la interpretación jurídica. Según la hermenéutica, el defecto principal del modelo silogístico reside en poner entre paréntesis el rol desempeñado por la interpretación en la actividad decisional del juez. La interpretación, entendida como comprensión del significado de un texto, constituye un fenómeno que está presente en toda la actividad del juez quien recurre a ella cada vez que considera una disposición normativa para buscar la solución del caso, en cuanto cualquier texto puede asumir más de un significado en relación con el contexto histórico y social considerado. Las demás actividades que el juez realiza en sede decisional son igualmente de tipo interpretativo: incluso cuando se trata de constatar los hechos objeto de la controversia el juez tiene que echar mano de textos como los documentos probatorios, los testimonios y las pericias, a los que él debe atribuir un significado coherente para lograr reconstruir los sucesos a los que se dirige su juicio. Un significado que jamás está completamente predeterminado

El razonamiento jurídico: una introducción

y cuya determinación requiere de elecciones discrecionales25. Si se toma en consideración la centralidad de la interpretación en el trabajo del juez y, más en general, de cualquier operador jurídico o de un estudioso del derecho, ¿cómo se articula el razonamiento jurídico? Según la hermenéutica, la precomprensión es el punto de partida del razonamiento jurídico. Por ‘precomprensión’ se entiende la anticipación hipotética de la solución del caso, es decir, de la norma individual que constituirá el dispositivo de la sentencia. En primer lugar, frente al caso a decidir el juez realiza una hipótesis acerca de cuál podría ser la solución conforme a derecho. Se trata de una anticipación que depende de su competencia profesional, de su conocimiento del ordenamiento y de los principios y valores que hace propios. Como con cualquier hipótesis, la precomprensión desempeña solamente un rol preliminar en el razonamiento: es el objeto del razonamiento jurídico. Esta asunción teórica comporta un distanciamiento del modelo silogístico tradicional. El razonamiento jurídico no parte de premisas precisas a una conclusión necesaria: este comienza por una hipótesis de decisión para llegar a las premisas que la justifican. Según la hermenéutica jurídica, las premisas normativas y fácticas de la decisión son construidas por el juez a partir de la hipótesis decisional de partida. El conjunto de actividades mediante las cuales se realiza la construcción de las premisas asume el nombre de círculo hermenéutico26. Una vez formulada la hipótesis de solución del caso, el juez busca una o más disposiciones normativas de las cuales sea extraíble, por medio de la interpretación, la norma individual que consiste en la hipótesis de partida. Dicha búsqueda podrá tener éxito o no, forzando al juez, en el segundo caso, a modificar su hipótesis decisional. Una vez individualizada la premisa normativa que justifica dicha hipótesis, el juez prestará atención a los elementos probatorios del caso para constatar si estos integran o no el supuesto de hecho general individuado. Si esto no ocurre, la hipótesis debe ser posteriormente precisada, hasta lograr la formulación de las premisas que justifiquen la conclusión. Por ejemplo, supongamos que el juez debe resolver el caso de Paolo, quien ha sido acusado de haber matado a Daniel

25 Cfr. B. PASTORE. Diritto, prova, ragion pratica, Milano, Giuffrè, 1996. 26 J. ESSER. Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto (1970), Napoli, Esi, 2010, pp. 42 y ss.; K. LARENZ. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin-Heidelberg-New York, Springer, 1979, p. 183. Sobre el concepto de precomprensión cfr. también G. ZACCARIA. “L’ermeneutica e la teoria del diritto”, en L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea, Padova, Cedam, 1990, pp. 79 y ss.

31

32

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

con una pistola, y para ello parte de la hipótesis normativa con base en la cual Paolo debe ser condenado por homicidio. Para valorar esta hipótesis, el juez busca en el código penal la disposición de la cual se puede extraer la norma general que disciplina el caso y posteriormente evalúa su hipótesis bajo este perfil. Admitido que la norma ‘quien ocasione la muerte de un hombre debe ser penado con cárcel’ sea extraíble de las disposiciones pertenecientes al ordenamiento, el juez verificará si se encuentran presentes los elementos de hecho que integran el supuesto previsto por la norma. Imaginemos, sin embargo, que en el curso de la constatación probatoria haya elementos para considerar que en realidad al matar a Daniel, Paolo intentó defenderse de la tentativa de Daniel de asesinarlo. Estos elementos inducirán al juez a modificar su precomprensión y, por lo tanto, a formular una nueva hipótesis decisional: se trata de un caso de legítima defensa. Si el juez individualiza, por medio de la interpretación, una nueva norma que justifica esta segunda hipótesis sobre la base de los elementos probatorios recogidos, este habrá alcanzando finalmente una decisión que podría ser considerada justificada. Observado desde este ángulo, el razonamiento jurídico no asume un procedimiento lineal, es decir que de las premisas se deduce la conclusión, sino que presenta un procedimiento circular: las premisas y la conclusión vienen determinadas conjunta y progresivamente hasta alcanzar la decisión final27. Es interesante notar que la articulación apenas descrita del razonamiento jurídico no siempre emerge en la motivación de la sentencia. La decisión se puede justificar recurriendo al usual esquema silogístico o mediante argumentos retóricos y dialécticos. Según la perspectiva hermenéutica, el juez realiza inevitablemente esta serie de operaciones para lograr una solución justificada del caso, operaciones que pueden ser descritas como una serie de actos interpretativos que tienen por objeto textos. Sin embargo, como en el caso de la retórica de Perelman, el ejercicio de esta discrecionalidad está sujeto a restricciones establecidas, sobre todo, por los textos normativos, los cuales no admiten cualquier interpretación, sino sólo las determinaciones de significado que son aceptables en cierto contexto lingüístico, sobre la base de las reglas de la lengua y de las directivas interpretativas adoptadas por la comunidad de intérpretes. Al mismo tiempo, la discrecionalidad judicial 27 “Ambos factores del proceso interpretativo, las circunstancias de hecho previstas por la norma y el hecho, se determinan contemporáneamente, no de una vez por todas y sobre el mismo nivel hermenéutico, sino repetidamente y sobre diversos niveles hermenéuticos”; W. HASSEMER. Fattispecie e tipo. Indagini sull’ermeneutica penalistica (1968), Napoli, Esi, 2007, p. 168.

El razonamiento jurídico: una introducción

se vincula con los hechos objeto de la controversia: dados los elementos probatorios exhibidos en juicio, el acaecimiento de los hechos no puede ser reconstruido de cualquier modo: al juez se le requiere formular una narración coherente de los sucesos, en la cual cada una de las pruebas recogidas encuentra una explicación plausible. De modo más general, la hermenéutica jurídica comparte la idea de la nueva retórica perelmaniana acerca de que una de las tareas del juez consiste en garantizar una solución equitativa y razonable para el caso. Equitativa en el sentido de su capacidad de otorgar justicia en relación con el caso concreto28; razonable en el sentido de que es el producto del balanceo de los intereses en juego, y que es realizada sobre la base de los valores compartidos por una comunidad jurídica históricamente determinada29.

4.3. algunas consideraciones críticas A la luz de la reconstrucción propuesta, los enfoques del estudio del razonamiento jurídico desarrollados por la nueva retórica y por la hermenéutica tienen características distintas: el primero focaliza la atención en la motivación de la sentencia y en su estructura retórico-argumentativa, mientras el segundo se enfoca en la praxis judicial concebida como un conjunto de actividades interpretativas que el juez realiza para alcanzar una solución del caso susceptible de justificación. Al mismo tiempo, estos dos enfoques comparten características relevantes. En primer lugar, ambos proponen un modelo de racionalidad de la decisión judicial –un modelo al que en literatura se hace referencia utilizando el término ‘razonabilidad’– alternativo a aquel lógico-deductivo que caracteriza al silogismo judicial. La razonabilidad caracteriza los razonamientos que se proponen individualizar, conjuntamente, tanto los fines de una acción o decisión, como los medios idóneos para conseguirla, y en ese sentido tendría características distintas a la racionalidad tout court que caracteriza a los razonamientos que tienen el propósito de explicar hechos empíricos, como aquellos de las ciencias naturales, o, en el campo práctico, de individualizar los medios para al-

28 J. ESSER. Precomprensione e scelta del metodo, cit., p. 2. 29 Bajo este enfoque la racionalidad práctica o ‘razonabilidad’ consiste “en el ‘hacer posible’ un consenso sobre cuestiones de justicia dentro de instituciones sociales y legislativas reconocidas positivamente” (ibíd., p. 9).

33

34

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

canzar un determinado fin. A diferencia de la racionalidad tout court, la razonabilidad no se funda en leyes o principios generales descritos por la lógica: la razonabilidad guía y/o justifica una decisión con respecto a un caso particular sobre la base de criterios de juicio que no son generalizables. De ahí la imposibilidad de identificar criterios objetivos y universales para reconocer una decisión razonable. Sin embargo, ello no quita que tal decisión pueda ser justificada presuponiendo la adhesión a algunos valores sociales, políticos o religiosos compartidos, en función de los cuales el juez puede encontrar el fin que su decisión debe realizar. En segundo lugar, ambas perspectivas terminan por reconocer al juez un rol activo en la creación de derecho. El juez no puede ser descrito como un autómata que se limita a aplicar las directivas de conducta predeterminadas por el legislador, sino que más bien colabora con el legislador en la determinación del contenido de las disposiciones en relación con el caso concreto y, cuando es necesario, en la integración del derecho. Utilizando una metáfora propuesta por la hermenéutica jurídica, las disposiciones formuladas por el legislador son un producto semielaborado que requiere ser adaptado a las circunstancias decisionales e integrado a la luz de principios y valores compartidos. Esta concepción del rol del juez termina por modificar el contenido de los principios que caracterizan al Estado constitucional de derecho, a saber, la legalidad, la igualdad frente a la ley, la separación de los poderes y la certeza del derecho. El contenido de esta última no se configura como mera previsibilidad de las consecuencias jurídicas de una conducta, sino como la expectativa legítima de una solución justa con respecto a una controversia. Asimismo, la igualdad de tratamiento frente a la ley se garantiza con respecto a las circunstancias del caso individual, toda vez que diversas circunstancias individuales justifican soluciones diversas. Además, el principio de separación de poderes no prescribe una rígida división de roles entre legislador y juez, sino más bien una cooperación entre el poder legislativo y el poder judicial, los cuales, aunque desarrollen funciones diversas, participan de una actividad común30. Se sigue de esto que el principio de legalidad, entendido tradicionalmente como sujeción del juez a la ley, se transforma en la sujeción del juez al derecho, siempre que el derecho no sea concebido como un conjunto de normas positivas,

30 Cfr. F. VIOLA y G. ZACCARIA. Diritto e interpretazione. Lineamenti di una teoria ermeneutica del diritto, Roma y Bari, Laterza, 1999, pp. 159 y 161.

El razonamiento jurídico: una introducción

sino más bien como un conjunto de normas, principios y valores que el juez debe armonizar entre ellas en aras de garantizar una solución justa para el caso. ¿Es convincente esta reconstrucción del razonamiento jurídico? En primer lugar, vale la pena notar que la investigación desarrollada por las concepciones antiformalistas puso oportunamente la atención en algunos aspectos relevantes de la praxis interpretativa y argumentativa oscurecidos por el modelo silogístico tradicional, subrayando el carácter discrecional de las decisiones judiciales y la función retórica desempeñada por la argumentación jurídica. Asimismo, gracias a la investigación desarrollada por la nueva retórica y por la hermenéutica se ha consolidado en la cultura jurídica la idea de que el juez desempeña un rol activo en la creación del derecho, tanto al determinar el significado de las disposiciones jurídicas al momento de interpretarlas, como al integrar el derecho cuando un caso no esté disciplinado por alguna disposición. Por otro lado, sin embargo, estas consideraciones de tipo teórico están entrelazadas por conjeturas de carácter psicológico, por valoraciones relativas a los aspectos estilísticos del razonamiento, así como también por directivas dirigidas a las cortes, orientadas a conseguir decisiones razonables y equitativas. Asimismo, esta circunstancia debilita la capacidad explicativa de las tesis antiformalistas, cuyo discurso no ofrece una representación realista de la praxis jurídica concreta sino más bien un reflejo de los deseos y valores del teórico del derecho. Las directivas que estas concepciones señalan a los jueces se basan en presupuestos problemáticos y controvertidos. Las sociedades pluralistas contemporáneas no parecen caracterizadas por valores o principios morales ampliamente compartidos; además, en caso de que estos valores y principios sean identificables, su formulación resulta tan indeterminada que cede el paso a la discrecionalidad del intérprete en la determinación de su significado. Los valores y principios morales a los cuales se adhieren los individuos en las sociedades contemporáneas son numerosos y están constitutivamente en conflicto entre ellos, por lo que, observados desde ese punto de vista, no parecen constituir un recurso adecuado para resolver los problemas interpretativos, ni para justificar la sentencia de modo conclusivo y garantizar justicia para el caso concreto. Por el contrario, recurrir a ellos para resolver una controversia conlleva el peligro de aumentar de modo relevante la indeterminación y la incerteza del derecho, además de acrecentar los conflictos sociales a los cuales el derecho puede dar lugar.

35

36

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

En ese sentido, tanto la nueva retórica como la hermenéutica jurídica parecen abdicar en favor del rol metodológico tradicionalmente desarrollado por la teoría del razonamiento jurídico. Si bien ambas líneas de investigación han subrayado con mayor énfasis la exigencia de elaborar métodos para controlar la actividad decisional de las cortes, tal control se reduce a un momento de la misma actividad argumentativa e interpretativa que debería ser controlada31, de lo cual se sigue que estas concepciones se limitan a reconocer un rol determinante, en la interpretación de los textos normativos y en la creación de las normas, a la capacidad de juzgar y al sentido de justicia del juez. Esta posición corre el riesgo de transformar al juez, por un lado, en una figura ideal lejana de la realidad concreta y, por otro, en un sujeto institucional en quien recae establecer por sí mismo los límites al ejercicio de su propio poder.

5. teorías analíticas 5.1. análisis del silogismo decisional El segundo enfoque importante del siglo XX sobre el razonamiento en el ámbito judicial consiste en el análisis del razonamiento jurídico. A diferencia de las concepciones antiformalistas, las concepciones analíticas no sostienen que el razonamiento jurídico se caracterice por una racionalidad sui genereis orientada a individualizar los fines políticos y morales que el derecho debe realizar, además de los medios jurídicos idóneos para conseguirlo, sino que, por el contrario, es posible construir un modelo racional de la motivación correcta de la sentencia que se valga de los instrumentos elaborados por la lógica. Un primer modo de proceder consiste en formular algunas hipótesis referidas a la forma típica de las premisas del razonamiento, para lo cual es necesario definir las reglas inferenciales que disciplinan la relación entre las premisas y la conclusión, las cuales dependen de las leyes de la lógica, de las disposiciones vigentes en un cierto ordenamiento y de las tesis formuladas por la doctrina y la jurisprudencia. Si el modelo que se deriva está en grado de arrojar luz sobre los elementos de la motivación de la sentencia que resultan determinados para su justificación, la teoría del razonamiento

31 Sobre este punto cfr. G. ZACCARIA. La comprensione del diritto, Roma y Bari, Laterza, 2012, p. 133.

El razonamiento jurídico: una introducción

habrá alcanzado su propósito32. Si se asume este punto de vista, el modelo silogístico no resulta engañoso en cuanto captura algunos aspectos relevantes de la forma lógica de la justificación. Dicho modelo es simplemente insuficiente para dar cuenta de las características distintivas del razonamiento jurídico, por lo que requiere ser enmendado e integrado en aras de precisar las condiciones sobre las cuales las elecciones discrecionales realizadas por el juez se justifican racionalmente33. Entre los pioneros de este tipo de investigación está el teórico del derecho polaco Jerzi Wróblewski, según el cual, el modelo silogístico tradicional ofrece una representación del razonamiento del juez que concierne solamente a la justificación interna de la decisión: dada la premisa normativa y la premisa fáctica, se muestra bajo qué condiciones se justifica racionalmente la conclusión que se obtiene. Sin embargo, dicha representación adolece de dos defectos. En primer lugar, las condiciones de justificación de la conclusión son descritas de manera imprecisa, por cuanto las reglas de inferencia que guían la justificación interna no son completamente asimilables a las de la lógica deductiva, las cuales valen para los enunciados verdaderos o falsos; estas consisten, más bien, en reglas de tipo ‘jurídico’ que dependen de las características y de las exigencias del contexto jurídico de referencia34. De esta manera sucede que una decisión que se sigue deductivamente de las premisas resulte absurda en algunas situaciones, y que una decisión que se sigue de las premisas de un modo no deductivo sea considerada justificada en cierto contexto jurídico35.

32 Cfr. sobre este punto P. COMANDUCCI. “Ragionamento giuridico”, en M. BESSONE, E. SILVESTRI y M. TARUFFO (dir.). I metodi della giustizia civile, Padova, Cedam, 2000, p. 98. 33 Como menciona ALEXY, “el objeto de una teoría del silogismo jurídico, además del control de la validez de la conclusión deducida de las premisas, consiste en individualizar las formas del razonamiento que son normativamente vinculantes y/o de hecho aplicadas”; R. ALEXY. “Die logische Analyse juristischer Entscheidung”, en ÍD. Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1995, p. 19. 34 J. WRÓBLEWSKI. “Legal Decision and Its Justification”, en C. PERELMAN. Études de logique juridique, vol. III, Bruxelles, Bruylant, 1969, p. 412. WRÓBLEWSKI pone en duda que las relaciones entre las premisas y la conclusión del razonamiento jurídico sean describibles en términos inferenciales: se trataría más bien de ‘transformaciones’ no reconducibles a implicaciones lógicas, que responden a la exigencia de garantizar la ‘coherencia’ entre premisas y conclusiones. Cfr. J. WRÓBLEWSKI. “Livelli di giustificazione delle decisioni giuridiche”, en L. GIANFORMAGGIO y E. LECALDANO (dirs.). Etica e diritto. Le vie della giustificazione razionale, Roma y Bari, Laterza, 1986, p. 214. 35 Estos problemas han sido puestos de presente por A. ROSS. “Imperativi e logica” (1941), en Critica del diritto e analisi del linguaggio, Bologna, Il Mulino, 1982, pp. 73 y ss.

37

38

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Para dar cuenta de las inferencias jurídicamente válidas, además de enmendar el modelo silogístico tradicional, es necesario individualizar las condiciones de la justificación externa de la decisión judicial, la cual tiene por objeto las premisas normativas y fácticas de la decisión, y, por lo tanto, de esta depende también la aceptabilidad racional de la sentencia. Como ya lo había evidenciado Kelsen, la construcción de las premisas decisionales requiere del juez una pluralidad de elecciones, cada una de las cuales exige, bajo el perfil teórico, una justificación. Por lo tanto, las condiciones bajo las cuales dichas elecciones se justifican deben ser identificadas de modo riguroso, mediante un modelo de razonamiento que individualice la estructura formal de la justificación externa. Según Wróblewski, en particular, las elecciones que el juez realiza al construir la premisa normativa de la motivación tienen por objeto la validez de la disposición adoptada para disciplinar el caso, las reglas interpretativas utilizadas por el juez al adscribir un significado a tal disposición, la correcta aplicación de tales reglas, la eventual solución de antinomias y lagunas, etc. En cambio, en relación con la premisa fáctica de la motivación, las elecciones en juego tienen que ver con las normas que disciplinan la asunción de las pruebas, los estándares científicos y técnicos utilizados en materia probatoria, las máximas de experiencia a las cuales el juez habitualmente recurre en la construcción del hecho objeto de juicio, etc. Volveremos sobre estos momentos decisionales en los últimos dos parágrafos de este capítulo. Ahora urge mencionar que, en la perspectiva de Wróblewski, el silogismo decisional presenta una estructura flexible y compleja. Según sea la decisión a justificar y, por lo tanto, los problemas interpretativos y probatorios a resolver, este adquiere un número variable de premisas en relación con la justificación interna. Cada una de tales premisas constituye, a su vez, la conclusión de otras inferencias, cuyas premisas requieren, igualmente, justificación racional. En relación con la premisa normativa, entran en juego particularmente las razones que justifican la elección de las reglas interpretativas utilizadas para su formulación; en cambio, en relación con la premisa fáctica serán objeto de particular atención las normas que conciernen a la asunción y evaluación de las pruebas, que en el modelo deben igualmente encontrar sus condiciones de justificación. Por lo tanto, el razonamiento jurídico observado completamente se configura como una serie de cadenas de silogismos decisionales, las cuales se injertan en un tronco común constituido por la justificación interna, para motivar el dispositivo de la sentencia. Claramente no todas las motivaciones concretamente for-

El razonamiento jurídico: una introducción

muladas por el juez presentan esta compleja articulación; de todas maneras, el modelo analítico elaborado por Wróblewski tiene la bondad de establecer las condiciones necesarias y suficientes para que una decisión judicial sea considerada jurídicamente justificada. De este modo, se propone como un instrumento de control de la actividad del juez.

5.2. análisis del discurso racional Un modelo diverso de razonamiento jurídico, que utiliza los instrumentos elaborados por la filosofía analítica conjugándolos con algunas asunciones de la hermenéutica jurídica, ha sido desarrollado por el filósofo del derecho alemán Robert Alexy, quien comparte con Wróblewski las consideraciones críticas mencionadas precedentemente con respecto al modelo silogístico del siglo XIX. Alexy también hace énfasis en el rol central de la ‘justificación externa’ en la motivación de la sentencia y, por lo tanto, la exigencia de justificar las premisas de la decisión para controlar su racionalidad. Por otro lado, el modelo desarrollado por Alexy toma presupuestos teóricos y filosóficos bastante diversos. El razonamiento jurídico no se reconstruye elaborando un modelo que individualiza la estructura formal que la motivación de la sentencia debe asumir para ser considerada jurídicamente justificada. En cambio, el razonamiento jurídico se concibe como un caso particular de discurso práctico que toma una de sus concepciones para especificar sus propias características fundamentales y sus reglas de funcionamiento. Pero, ¿en qué sentido el razonamiento jurídico es un tipo de discurso práctico? Como hemos resaltado al comienzo, la motivación de la sentencia puede ser descrita como una forma de comunicación lingüística que tiene lugar en un contexto institucional gobernado por normas. Es decir, se puede concebir al razonamiento jurídico como un discurso dirigido al juez y a otros sujetos que tiene una ‘pretensión de corrección’: las afirmaciones que el juez realiza pretenden ser aceptadas como correctas, justas y válidas, sobre la base de las razones que las justifican36. Para que se garantice la corrección de tales afirmaciones se deben observar reglas específicas, en parte dependientes

36 “Quien afirma algo no quiere solo expresar lo que cree, sino además de esto pretende que lo que dice sea justificable, es decir, sea verdadero y justo. Esto vale, en igual medida, para proposiciones normativas y no”, cfr. R. ALEXY. Teoria dell’argomentazione giuridica. La teoria del discorso razionale come teoria della motivizione giuridica (1978), Milano, Giuffrè, 1998, p. 152.

39

40

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

de los contextos del discurso y en parte de carácter universal, válidas para cualquier ser humano en cualquier tipo de comunicación lingüística. La observancia de este conjunto de reglas, que caracterizan el discurso práctico racional constituye una condición necesaria, aunque no suficiente, para que la comunicación tenga éxito, y, por lo tanto, con respecto a la motivación de la sentencia judicial, para que tales decisiones puedan ser consideradas justificadas por cualquier sujeto racional. Estas reglas no indican las premisas que el juez debe adoptar, pues estas serán determinadas por los deseos, los valores y la información de la que disponga. Las reglas del discurso racional prescriben solamente el procedimiento que debe ser adoptado para justificar la decisión. El modelo de razonamiento jurídico desarrollado por Alexy tiene abiertamente una pretensión normativa: prescribe cómo el juez debe motivar la sentencia para que resulte justificada a la luz de principios universales. Se trata de principios que están en la base no sólo de la comunicación lingüística y, por lo tanto, del discurso racional, sino también del Estado constitucional de derecho, el cual constituye la forma política que históricamente da cuenta de mejor manera de tales principios, y funciona como eje en torno al cual se debe organizar toda la comunidad social. La observancia de las reglas del discurso racional garantiza que la motivación de la sentencia resulte justificada y también su conformidad con los principios de los Estados constitucionales de derecho y con los criterios de justicia que los caracterizan. Pero, ¿cuáles son estas reglas fundamentales del discurso racional? Alexy las formula del siguiente modo: 1) ningún hablante puede contradecirse (principio de no contradicción); 2) cada hablante puede afirmar solo lo que él mismo cree (principio de sinceridad); 3) cada hablante que aplica un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar F también a otros objetos que sean similares a A en cada uno de los aspectos relevantes (principio de universalización), y 4) hablantes diversos no pueden utilizar la misma expresión con significados diversos (principio de coherencia)37. De tales reglas universales se pueden extraer los criterios de justificación de la sentencia. Con base en el principio de universalización, también llamado principio 37 Ibíd., p. 150. Además de este conjunto de reglas fundamentales, ALEXY individualiza ulteriores conjuntos de reglas que caracterizan el discurso racional, las cuales determinan las modalidades de desarrollo de la comunicación lingüística (reglas de razón), a quien corresponde justificar las propias afirmaciones (reglas de honor en la argumentación), y las formas que los argumentos deben asumir.

El razonamiento jurídico: una introducción

de justicia formal, una decisión judicial se justifica solo si se funda en una ‘norma universal’ que cumple el rol de premisa mayor del razonamiento. Con base en este mismo principio, el dispositivo de la sentencia debe seguirse lógicamente de la norma universal, para evitar que esta sea usada para justificar cualquier conclusión. Por otro lado, con base en el principio de sinceridad la decisión se justifica si se funda en una reconstrucción del caso que sea considerada verdadera, y que se desempeñe como premisa menor del razonamiento. Este conjunto de reglas reconfigura de manera original el modelo silogístico judicial, fundándolo en los principios universales que caracterizan, según Alexy, la comunicación lingüística. Sin embargo, como ha observado Wróblewski, la aplicación de este conjunto de reglas no es suficiente para justificar completamente una sentencia judicial concreta. En efecto, son frecuentes las situaciones en las que una disposición jurídica puede asumir más de un significado, la norma elegida para disciplinar el caso admite excepciones implícitas, el caso no está regulado por una norma perteneciente al ordenamiento, o dos normas que disciplinan la misma circunstancia de hecho le asocian dos consecuencias jurídicas incompatibles entre ellas. Igualmente, en estas situaciones las elecciones realizadas por el juez se justifican y están incluidas consecuentemente, como premisas, dentro de la llamada ‘justificación interna’38. Sin embargo, con esto no se agota el procedimiento de justificación: también las premisas utilizadas en la ‘justificación interna’ requieren un fundamento racional. Esto es proporcionado por la ‘justificación externa’, la cual tiene por objeto enunciados que expresan normas jurídicas, enunciados empíricos concernientes a hechos, así como enunciados “que no son ni proposiciones empíricas ni reglas de derecho positivo pero que son utilizados en la motivación de la sentencia”39. A cada uno de estos géneros de premisas corresponden diversos métodos de justificación. Al respecto, según Alexy, juegan un rol particularmente importante los cánones o argumentos interpretativos, los cuales disciplinan el modo en que el juez debe atribuir significado a una disposición jurídica

38 Según ALEXY, en base al principio de universalización en el razonamiento jurídico “son necesarios tantos grados de desarrollo para llegar a enunciaciones cuya aplicación al caso considerado resulte indiscutible”, cfr. R. ALEXY. Teoria dell’argomentazione giuridica, cit., p. 180. 39 Ibíd., p. 182. El modelo de ALEXY ha sido recientemente retomado y desarrollado por la teoría pragmático-dialéctica del razonamiento jurídico: cfr. E. FETERIS. Fundamental of Legal Argumentation. A survey of Theories of Justification of Legal Decisions, Dordrecht, Springer, 1999, cap. 5.

41

42

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

que será luego la formulación de la premisa mayor del silogismo judicial. Dichos cánones incluyen reglas de tipo semántico extraídas del uso del lenguaje, reglas de tipo genético referidas a la intención de quien ha emanado la disposición, así como también reglas de tipo teleológico que conciernen a los fines propuestos por la disposición. Dichas reglas tienen un estatus problemático: no son auténticas directivas dirigidas al juez sino más bien simples ‘esquemas argumentativos’, que definen una suerte de ‘gramática de la argumentación jurídica’40 en relación con un ordenamiento determinado. Además, su jerarquía varía según el contexto jurídico y el caso considerado. La teoría del discurso no estará, por esto, en grado de definir un procedimiento de justificación externa válido universalmente. No obstante, esta se encuentra en grado de mostrar cuál es la estructura general de las diversas formas de argumentación e indicar bajo qué condiciones su uso permite motivar la sentencia de modo racional.

5.3. algunas consideraciones críticas Los modelos analíticos del razonamiento jurídico apenas mencionados adoptan un método riguroso en el estudio de la motivación de la sentencia que distingue claramente las consideraciones de tipo descriptivo, que se proponen dar cuenta de la práctica judicial concreta, de las consideraciones de tipo normativo, que se proponen guiar dicha práctica para garantizar el respeto de los principios y la obtención de los valores que caracterizan el Estado constitucional de derecho. Estos modelos pueden funcionar como instrumentos idóneos para el control racional de las decisiones judiciales, esto es, un control que no esté sujeto a la indeterminación que aflige al criterio de razonabilidad al que apelan los modelos formalistas. Sin embargo, también esta familia de teorías es objeto de algunas consideraciones críticas. En cuanto al modelo teórico desarrollado por Wróblewski, cabe mencionar que se trata de un esquema de justificación rudimentario, que no da cuenta, de modo exhaustivo, de las innumerables premisas y reglas de inferencia que caracterizan la justificación externa en las concretas prácticas judiciales. Por lo tanto, este modelo resulta insuficiente para establecer los criterios de control racional de las decisiones judiciales. Se lo puede concebir, en su mejor hipótesis, como un simple proyecto de investigación, que exige 40 R. ALEXY. Teoria dell’argomentazione giuridica, cit., p. 194.

El razonamiento jurídico: una introducción

ulteriores desarrollos si desea aspirar a ofrecer un modelo completo de la justificación jurídica. Al mismo tiempo, cabe poner en evidencia la dificultad y las limitaciones que un proyecto de estas características encuentra en su camino41. El modelo de Wróblewski, además, no presta suficiente atención a la justificación de los hechos de la decisión, es decir, a las características del razonamiento probatorio42. La justificación de las premisas menores del silogismo judicial implica el análisis de los métodos de las ciencias empíricas, el rol desempeñado por las normas procedimentales en relación con las modalidades de constatación probatoria y el respeto de la prueba, como también las características de los razonamientos que se basan en las máximas de la experiencia. Estos problemas, de los que nos ocuparemos en lo que resta de este capítulo, tradicionalmente han sido puestos en segundo plano por las teorías analíticas del razonamiento jurídico. En cuanto al modelo de discurso racional propuesto por Alexy cabe señalar, en primer lugar, que se trata de un modelo normativo cuyas premisas son objeto de una áspera discusión filosófica. Las reglas del discurso racional no se corresponden con las reglas efectivamente seguidas por los jueces para articular la motivación de las sentencias, ni son reducibles a las reglas de la lógica o de la retórica. Alexy las formula postulando la existencia de una ‘situación lingüística ideal’, a la que la argumentación de los jueces, con algunos ajustes en relación con el contexto, debería aproximarse en la mayor medida de lo posible si quiere resultar racional y justa. Cabe preguntarse, sin embargo, si las características distintivas de este modelo ideal, y los valores que rigen su construcción, son universalmente válidas además de suficientemente equiparables a la realidad judicial como para consentir la adecuación de esta práctica al modelo propuesto. Además, el procedimiento elaborado por Alexy incluye la posibilidad de justificar soluciones incompatibles para una misma controversia: por ejemplo, la aplicación de este modelo consiente la posibilidad de justificar, respecto del ordenamiento jurídico, tanto la norma individual N (p. ej., ‘Paolo debe ser condenado’) como su negación (‘Paolo no debe ser condenado’), en el caso de que estén

41 El modelo de WRÓBLEWSKI ha sido recientemente desarrollado y perfeccionado por PIERLUIGI CHIASSONI. “Codici interpretativi. Progetto di voce per un Vademecum giuridico”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (dirs.). Analisi e diritto 2002-2003. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 2004; ÍD. Tecnica dell’interpretazione giuridica, Bologna, Il Mulino, 2007. 42 Cfr. J. WRÓBLESKI. The Judicial Application of law, Dordrecht, Kluwer, 1992, pp. 131 y ss.

43

44

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

motivadas siguiendo el procedimiento racional prescrito43. Por lo tanto, si esto es verdad, podría resultar dudosa la utilidad práctica de este modelo a los fines del control de la actividad judicial. Para dirimir estas cuestiones habría que analizar decisiones que no encuentran justificación a la luz de la teoría del discurso racional. Por otro lado, vale la pena destacar que dicho resultado es inevitable en caso de que se considere que los ordenamientos jurídicos contemporáneos sufren de una incoherencia constitutiva, debida a la carencia de sistematicidad que caracteriza a la obra de los órganos legislativos. El hecho de que el modelo propuesto por Alexy acepte la posibilidad de justificar una norma y al mismo tiempo su negación depende de las premisas decisionales asumidas, respecto de las cuales el procedimiento de justificación no tiene nada que decir. Más en general, parece aceptable la observación de Wróblewski acerca de que el estudio del razonamiento jurídico puede valerse útilmente tanto de la contribución de los modelos analíticos como de los enfoques antiformalistas. Los primeros son útiles para describir algunos aspectos de la motivación de la sentencia a través de la traducción de los argumentos efectivamente desarrollados por los jueces en esquemas argumentativos lógicamente rigurosos; los segundos son útiles para formular conjeturas sobre los procesos psicológicos que conducen a los jueces a decidir, para estudiar la relación entre la motivación de la sentencia y las normas procedimentales que disciplinan el proceso, y también para poner en evidencia las fases del razonamiento jurídico en las que entran en juego las elecciones políticas o de valor del juez44. Solo conjugando las contribuciones de las teorías analíticas y de las concepciones antiformalistas, pese a las diferencias que distinguen ambos

43 Incluso aplicando las reglas del discurso racional, permanece “una vasto ámbito de lo que es discursivamente posible en el cual puede ser justificado, sin infringir las reglas del discurso, tanto un determinado enunciado normativo como su negación”: R. ALEXY. Teoria dell’argomentazione giuridica, cit., p. 226. 44 Cfr. J. WRÓBLEWSKI. “Legal Reasoning and Legal Interpretation”, Logique et Analyse, Nouvelle Série, vol. 12, n.º 45, 1969, p. 31. Una contribución importante al estudio en clave anti-formalista del razonamiento jurídico ha sido ofrecida por la tradición del realismo jurídico americano, la cual provee una explicación de tipo sociológico y psicológico de las técnicas de justificación adoptadas por las cortes. Cfr., en particular, K. N. LLEWELLYN. The Bramble Bush: On Our Law and Its Study, New York, Oceana, 1930.; J. FRANK. Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice, Princeton, Princeton University Press, 1949.; B: LEITER. Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 2007, primera parte.

El razonamiento jurídico: una introducción

enfoques, parece posible reconstruir de manera satisfactoria las características distintivas del razonamiento jurídico. En los próximos parágrafos consideraremos más en detalle la estructura del razonamiento utilizado para justificar las premisas de las sentencias (la llamada justificación externa), que es pacíficamente considerada como el momento crucial de la justificación. El problema de la justificación de las premisas decisionales será tratado adoptando un enfoque analítico que se propone describir las características fundamentales del razonamiento tal como este se presenta en la praxis judicial concreta.

6 . e l r a z o n a m i e n t o i n t e r p r e ta t i v o Con la expresión ‘razonamiento jurídico’ nos referimos al proceso lingüístico que consiste en aducir razones (o argumentos) en apoyo de la validez, adecuación, corrección de la norma aplicada por un juez a los hechos del caso. Este proceso corresponde a la motivación en derecho de la sentencia, también definida en términos de ‘justificación externa de derecho’ la cual se propone justificar la premisa normativa del silogismo judicial. La norma individualizada por el juez para disciplinar el caso es, como se ha señalado precedentemente, el resultado de una serie de elecciones discrecionales, entre las cuales es útil recordar: 1) la de las fuentes del derecho vigente, que son relevantes respecto de la cuestión jurídica considerada (e.g. la ley ordinaria, un decreto-ley, una costumbre, una directiva o un reglamento comunitario, etc.); 2) la de las disposiciones normativas aplicables que en un primer y veloz examen disciplinarían el caso (e.g. el art. 575 del código penal italiano: ‘quien ocasione la muerte de un hombre será penado con reclusión no menor a 21 años’); 3) la interpretación de esta disposición, mediante la cual se individualiza la norma que será aplicada al caso (e.g. ‘el art. 575 del Código Penal significa: quien ocasione la muerte de un ser humano será penado con reclusión no menor a veintiún años’), y 4) la solución de eventuales conflictos entre normas, cuando más de una norma discipline el mismo caso de manera incompatible, o la integración de eventuales lagunas normativas, cuando el caso no esté regulado por una norma, o incluso la identificación de excepciones a la aplicación de la norma identificada mediante la interpretación. Para justificar estas diversas elecciones el juez se vale de directivas que disciplinan la actividad interpretativa. Tales directivas son de naturaleza

45

46

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

diversa: algunas de ellas están constituidas por normas extraídas de disposiciones jurídicas (p. ej. los arts. 12 y 14 de las disposiciones preliminares al Código Civil italiano), mientras que otras han sido elaboradas por la ciencia jurídica, por la doctrina y por la jurisprudencia, y otras, incluso, constituyen la expresión de principios y valores de tipo moral, político o religioso a los cuales el juez adhiere. Estas directivas guían el razonamiento interpretativo, en el sentido de que son observadas por el juez para justificar la elección de la norma aplicable al caso de modo que se considere válida, correcta o justa por los destinatarios de la decisión, es decir, por las partes del proceso, por otras cortes que en el futuro podrían pronunciarse sobre el mismo caso o sobre casos similares, por la ciencia y la doctrina jurídica, y también por la opinión pública. Entonces, bajo este perfil, las directivas interpretativas no expresan reglas idiosincráticas, que reflejan los deseos o estados emotivos de un singular individuo, sino que se presumen ampliamente compartidas dentro de una comunidad jurídica. Dichas directivas se presentan habitualmente bajo la forma de argumentos interpretativos, es decir, de razonamientos que constituyen una de las premisas. Los argumentos interpretativos son usados por los jueces de modo bastante diverso con el objetivo de persuadir a los destinatarios de la corrección del razonamiento realizado. El juez puede utilizar distintos argumentos interpretativos, y las directivas contenidas en ellos para justificar su propia conclusión, así como para excluir hipótesis decisionales alternativas. El juez también puede concatenar sus argumentos, de modo que uno justifique la premisa de otro, para reforzar la fundamentación de la norma seleccionada para disciplinar el caso. El uso de argumentos puede estar acompañado de evaluaciones de tipo moral, económico y social diversamente configuradas. Dichas opciones tienen un carácter exquisitamente retórico y dependen del tipo de auditorio al cual el juez se dirige. Esto hace que en la praxis jurídica concreta la motivación en derecho no tenga una forma canónica, sino que asuma las más diversas formulaciones, como sucede en cualquier otro género literario. Un modelo descriptivo de razonamiento interpretativo se propone identificar las condiciones necesarias y/o suficientes de la justificación, arrojando luz sobre las elecciones discrecionales que conducen a formular la norma utilizada para disciplinar el caso, y sobre la manera en que tales elecciones pueden ser justificadas en un contexto jurídico determinado. Las directivas interpretativas, y los argumentos en los cuales estas encuentran justificación, pueden ser subdivididas en tres grupos principales.

El razonamiento jurídico: una introducción

En la motivación en derecho, los jueces aplican, en primer lugar, las directivas de primer nivel, las cuales prescriben cómo debe ser individualizado el significado de las disposiciones jurídicas. Su forma típica es la siguiente: Se debe interpretar la disposición T aplicando la directiva interpretativa DI. DI prescribe atribuir a T el significado S. ENTONCES: se debe interpretar T de modo que exprese el significado S. Siguiendo el ejemplo reconstruido, a la luz de este esquema el razonamiento interpretativo podría ser formulado del siguiente modo: se debe interpretar la disposición ‘quien ocasione la muerte de un hombre será condenado a prisión’ sobre la base de la directiva interpretativa de la intención del legislador histórico; con las palabras ‘ocasione la muerte de un hombre’ el legislador histórico quiso expresar ‘ocasione la muerte de un ser humano’; entonces, la disposición debe ser entendida como ‘cualquiera que ocasione la muerte de un ser humano será penado con cárcel’. El razonamiento apenas formulado es de tipo deductivo: una vez asumidas sus premisas, la conclusión se sigue necesariamente. Del mismo modo, hay que destacar lo que se ha observado en relación con el silogismo judicial: el razonamiento interpretativo incluye entre sus premisas las normas utilizadas por el juez para justificar su decisión. Sin embargo, como se mencionó, si asumimos que las normas no son ni verdaderas ni falsas, resulta dudoso que las relaciones entre ellas puedan ser de tipo lógico-deductivo. Retomando la tesis de Kelsen, al razonamiento jurídico se le podría reconocer un carácter ‘constitutivo’: sus criterios de corrección dependerían del poder ejercido por quien lo formula. Sin embargo, ello impediría individualizar los criterios de corrección de ese tipo de razonamiento antes de que sean concretamente formulados por el juez, circunstancia que dejaría sin fundamento la pretensión metodológica que caracteriza a las teorías contemporáneas del razonamiento jurídico. Para evitar esa dificultad podríamos decir que, a pesar de sus controvertidas propiedades lógicas, el razonamiento interpretativo es tratado como un razonamiento de tipo deductivo por la comunidad de juristas y que, por lo tanto, está en grado de justificar de modo concluyente la norma elegida por el juez para resolver el caso. Las directivas interpretativas de primer nivel se pueden dividir en cinco familias principales: 1. Las directivas lingüísticas, que prescriben interpretar las disposiciones jurídicas utilizando reglas sintácticas, semánticas y pragmáticas del lenguaje;

47

48

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

2. Las directivas intencionalistas, que prescriben interpretar las disposiciones jurídicas conforme a la intención del órgano que las ha emanado45; 3. Las directivas sistemáticas, que prescriben interpretar las disposiciones jurídicas para extraer de ellas normas compatibles y coherentes con otras normas pertenecientes al ordenamiento; 4. Las directivas autoritativas, que prescriben atribuir a las disposiciones jurídicas el significado que les ha sido precedentemente atribuido por los operadores jurídicos dotados de autoridad (jurisprudencia, doctrina), y 5. Las directivas funcionales, que prescriben interpretar las disposiciones jurídicas para conseguir un cierto objetivo. A pesar de las diversas clasificaciones a las cuales las directivas interpretativas puedan ser reconducidas, cabe destacar que cada una de ellas (piénsese en la directiva de interpretación literal, de interpretación según la intención del legislador, de interpretación sistemática o de interpretación teleológica) puede ser “construida” por los intérpretes de diversos modos, dando vida a argumentos interpretativos que justifican normas diversas. Por lo tanto, bajo el perfil teórico, no es suficiente con que el juez apele, explícita o implícitamente, a una directiva interpretativa genérica aceptada por la comunidad jurídica para justificar racionalmente su decisión. Se precisa y justifica el contenido reconocido a dicha directiva y se exhiben las razones que motivan su aplicación. Esta observación permite introducir el rol que desempeñan las directivas interpretativas de segundo nivel, las cuales disciplinan el uso de las directivas de primer nivel, es decir, la elección del canon interpretativo utilizado para justificar la norma que disciplina el caso. Dichas directivas se pueden distinguir en dos grupos principales: 1) las directivas procedimentales, y 2) las directivas de preferencia46. Las primeras determinan el orden según el cual los cánones de primer nivel deben ser aplicados. La formulación de una directiva de este tipo podría ser la siguiente: ‘atribuya a la disposición 45 Vale mencionar que las clases de directivas lingüísticas e intencionalistas no son mutuamente excluyentes: por ejemplo, en la praxis argumentativa concreta se da el caso de directivas interpretativas que reenvían a la intención del legislador extrayendo esta misma de reglas lingüísticas. Del mismo modo, el propósito de la norma, que precede al uso de las directivas funcionales, es extraído de las relaciones sistemáticas que tal norma entretiene con las otras normas del sistema jurídico. Por lo tanto, aquí no se propone una clasificación conceptual, que distingue entre clases mutuamente excluyentes y conjuntamente exhaustivas, sino más bien un reconocimiento de los usos lingüísticos presentes en el discurso jurídico. 46 Cfr. J. WRÓBLEWSKI. The Judicial Application of Law, cit., p. 91.

El razonamiento jurídico: una introducción

su significado literal; si el significado literal es indeterminado, recurra a la intención del legislador, si esta no es suficiente para interpretar la disposición, recurra a la interpretación sistemática’. En cambio, las directivas de preferencia justifican la elección de la norma a aplicar al caso entre otras normas obtenibles de la misma disposición con base en las directivas interpretativas de primer nivel. Aquí va un ejemplo: ‘entre el significado que la disposición asume con base en la letra de la ley y el que corresponde a la intención del legislador, se prefiere el segundo’. La elección de las directivas de primer y segundo nivel, utilizadas para justificar la premisa mayor del silogismo judicial, depende de la concepción normativa de la interpretación a la cual el juez adhiera. Dicha concepción individualiza los valores o principios que deben guiar la actividad interpretativa entendida en su totalidad, de los que se pueden extraer las directivas suficientes para resolver cualquier problema interpretativo o aplicativo que el juez pueda encontrar en su trabajo. Veamos algunos ejemplos de concepciones normativas de la interpretación utilizadas por la jurisprudencia en los ordenamientos jurídicos contemporáneos: 1. Al interpretar los textos normativos, el juez debe garantizar la certeza del derecho y la estabilidad del ordenamiento jurídico en el tiempo. Se trata de una concepción estática o conservadora del derecho, que atribuye a este la función de neutralizar los conflictos y estabilizar las relaciones sociales de modo tal que se garantice la libertad de los ciudadanos. 2. Al interpretar los textos normativos, el juez debe adecuar el derecho a la evolución de las exigencias de la sociedad y de los valores sociales compartidos. Esta es una concepción dinámica o evolutiva del derecho, que atribuye a este la función de responder a los cambios de la sociedad para de ese modo garantizar la justicia social. 3. Al interpretar los textos normativos, el juez debe garantizar soluciones eficientes a las controversias. Se trata, en este caso, de una concepción instrumental del derecho, con base en la cual las normas jurídicas son un medio para garantizar una relación de optimización entre costos y beneficios en un contexto socio-económico determinado. A la luz de esta reconstrucción teórica de los diversos niveles de la justificación, el razonamiento interpretativo asume, en circunstancias típicas, la siguiente forma: Se deben interpretar las disposiciones conforme a la concepción C; C prevé las directivas procedimentales DP y las directivas de preferencia DF;

49

50

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Las fuentes del derecho relevantes en relación al caso son FD; La disposición normativa perteneciente a FD usada para disciplinar el caso es T; Se debe interpretar T aplicando la directiva interpretativa DI; DI prescribe atribuir a T el significado S; S no admite excepciones y no está en conflicto con otras normas del ordenamiento. ENTONCES: se debe atribuir a T el significado S. Cabe destacar que en las motivaciones judiciales las premisas del razonamiento interpretativo apenas mencionadas raramente son explicitadas de manera completa. Esta reconstrucción teórica simplemente arroja luz acerca de las elecciones que el juez de hecho realiza, a menudo inconscientemente, al justificar la norma elegida para disciplinar el caso. Incluso cuando el juez se limita a mencionar sólo un argumento interpretativo para motivar su decisión, los demás niveles de la justificación operan implícitamente en el razonamiento, condicionando la aceptabilidad de la conclusión dentro del contexto jurídico de referencia47.

7. e l r a z o n a m i e n t o p r o b at o r i o Con la expresión ‘razonamiento probatorio’ nos referimos al proceso lingüístico que consiste en ofrecer razones (o argumentos) en apoyo de la verdad, plausibilidad, credibilidad de un enunciado fáctico: el enunciado que describe las circunstancias de hecho sobre las cuales versa la controversia judicial. Este proceso corresponde a la ‘motivación de hecho’ de la decisión, que tiene por objeto la premisa menor del silogismo judicial. El razonamiento probatorio en realidad se articula en dos fases que conviene distinguir: 1. El razonamiento que justifica la reconstrucción del hecho objeto de la controversia (razonamiento probatorio en sentido estricto), y 2. El razonamiento que justifica la calificación jurídica de esta reconstrucción, es decir, la inclusión del hecho individual en la clase a la que la norma vincula una consecuencia jurídica (razonamiento subsuntivo).

47 Cfr. sobre este punto N. MACCORMICK. Rhetoric and the Rule of Law. A Theory of Legal Reasoning, Oxford, Oxford University Press, 2005, pp. 29-30.

El razonamiento jurídico: una introducción

El razonamiento probatorio en sentido estricto se propone explicar el acaecimiento de los hechos sobre la base de las pruebas de que dispone el juez. Mediante este razonamiento se debe reconstruir un suceso incierto. Puede tratarse de un suceso acaecido en el pasado, al que el juez no ha podido asistir directamente, o de un suceso presente (piénsese en la constatación de la entidad del daño sufrido) o incluso de un suceso futuro (como en las situaciones en que el juez debe determinar cuáles son las probabilidades de que un individuo desarrolle una patología por el contacto que mantuvo con una sustancia tóxica). Independientemente de las coordenadas temporales del suceso, para llevar a cabo su reconstrucción el juez se vale de una serie de indicios conectados entre sí para ofrecer una narración plausible de lo que ha ocurrido, está ocurriendo o podrá ocurrir. Imaginemos el caso de Daniel, quien ha sido encontrado sin vida en su departamento. Para reconstruir el suceso que ha provocado la muerte de Daniel, y determinar entonces si este suceso es un supuesto de hecho del delito de homicidio, el juez se valdrá de las pruebas disponibles: por ejemplo, de las heridas de arma de fuego halladas en su cuerpo, de la presencia en su departamento de una pistola en la cual se observan las huellas dactilares de Paolo, de los testimonios de los vecinos de Daniel que han visto a Paolo salir de su departamento aquel día. Pero, ¿cómo se realiza esta reconstrucción? A diferencia del razonamiento interpretativo, el juez no parte de una premisa general de tipo interpretativo para llegar a la formulación de una conclusión normativa, sino de una serie de proposiciones sobre hechos particulares (las pruebas disponibles) para llegar a una proposición referida a otro hecho particular que se asume como hipótesis: Se han verificado los hechos H1, H2, H3; El hecho P explica H1, H2, H3; ENTONCES: se ha verificado el hecho P. Cabe señalar que este razonamiento no es de tipo deductivo: no parte de premisas consideradas verdaderas para llegar a una conclusión necesariamente verdadera. Más bien, estamos frente a una inferencia no deductiva: aun cuando las premisas fuesen realmente verdaderas, la conclusión podría ser falsa. Incluso asumiendo que Daniel esté muerto a causa de un disparo, que en el arma se observan las huellas dactilares de Paolo, y que Paolo estuvo en la casa de Daniel aquel día, puede darse el caso de que Paolo no sea el

51

52

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

asesino. Alguien más podría haber ingresado en el departamento después de la visita de Paolo y haber asesinado a Daniel con la pistola en la que Paolo dejó sus huellas dactilares. La conclusión del razonamiento la constituye una simple hipótesis que debe ser verificada probatoriamente. El razonamiento que se acaba de describir es de tipo abductivo: parte de hechos particulares y tiene el objetivo de buscar la causa, es decir, de descubrir otro hecho particular capaz de explicar los hechos acaecidos48. Recurrimos a este tipo de razonamiento en innumerables situaciones cotidianas: cuando a partir del hecho de sentir olor a quemado formulo la hipótesis de que se ha producido un incendio, o del hecho de escuchar gritos formulo la hipótesis de que se ha producido una pelea, o de la presencia de las huellas dactilares de Paolo en el arma formulo la hipótesis de que ha sido él quien asesinó a Daniel. De todos modos, las conclusiones de los razonamientos abductivos son inciertas: su mayor o menor plausibilidad depende del criterio que se haya utilizado para formular la hipótesis. Este criterio puede ser más o menos riguroso. Para formular una hipótesis puedo valerme de leyes científicas cuyo grado de fiabilidad es muy elevado: piénsese en el problema de determinar la posición del arma disparada partiendo de las características del orificio de entrada, o en el problema de establecer la velocidad de un vehículo partiendo de las marcas de frenado de los neumáticos sobre el asfalto. Otra alternativa es recurrir a conocimientos técnicos especiales, como en el caso de la reconstrucción de la nacionalidad de un sospechoso partiendo de su acento, o incluso a las ‘máximas de la experiencia’, es decir, al saber común en torno al comportamiento humano (piénsese en la máxima según la cual un motivo fuerte hace que un individuo sea el probable autor del delito) cuyo grado de fiabilidad es mucho menor49. Cabe resaltar que, de cualquier manera, incluso en el caso en que la formulación de la hipótesis sea sostenida por criterios explicativos muy rigurosos, como, por ejemplo, los proporcionados por leyes científicas, la conclusión del razonamiento abductivo sigue siendo incierta. Como se ha observado, incluso si las premisas de las que 48 Sobre el rol y características de razonamiento abductivo en el derecho cfr. G. TUZET. La prima inferenza. L’abduzione di C.S. Peirce tra scienza e diritto, Torino, Giappichelli, 2006. Otro importante tipo de razonamiento no deductivo es la inducción, que de hechos particulares extrae una regla general. Por ejemplo, del hecho de que he observado un cuervo negro en una serie de ocasiones particulares, infiero que todos los cuervos son negros. También las conclusiones del razonamiento inductivo son simplemente probables: podría seguidamente observar un hecho que desmienta la regla general extraída de este modo. 49 Cfr. M. TARUFFO. La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Milano, Giuffrè, 1992, pp. 194 y ss.

El razonamiento jurídico: una introducción

parte el razonamiento abductivo son verdaderas, la conclusión sigue siendo probable, aunque su grado de probabilidad sea mayor o menor según el criterio de juicio adoptado para formularla. Por esta razón, bajo el perfil de su justificación, la hipótesis probatoria debe ser confirmada por elementos ulteriores, de modo que la conclusión del razonamiento constituya la mejor explicación del evento a la luz de todas las pruebas disponibles. En razón de esta exigencia, el razonamiento probatorio asume la siguiente forma: Se han verificado los hechos H1, H2, H3; El hecho P explica H1, H2, H3; Se ha verificado el hecho P (hipótesis); Los hechos H4, H5…, Hn son coherentes con P; ENTONCES: está probado que P. Dicho de otra manera, la hipótesis explicativa del hecho se debe sopesar, a los fines de su justificación, con los demás elementos probatorios disponibles. Si la reconstrucción es aún coherente, en el sentido de que no ha sido desmentida por otras pruebas, y además representa la explicación más plausible del evento a la luz del conocimiento disponible, entonces la reconstrucción del hecho está justificada. Cabe señalar que en la constatación de los hechos el juez está vinculado por normas jurídicas que disciplinan la adquisición y uso de las pruebas50. Si bien el objetivo de la actividad probatoria en el proceso es la constatación de la verdad –el descubrimiento de lo que realmente ha sucedido–, en la búsqueda de dicho objetivo la actividad procesal debe respetar otros principios y derechos: basta pensar, en el campo del derecho penal, en el principio de presunción de inocencia y en el derecho de defensa del acusado, que justifican normas sobre la carga de la prueba, sobre la obligación de testificar y, más en general, sobre los métodos de adquisición de los datos probatorios. Esto plantea límites al juez en la búsqueda de la verdad. Esta circunstancia ha llevado a algunos estudiosos a distinguir entre la verdad procesal, que es el resultado del razonamiento probatorio en sentido estricto, y la verdad tout court. El carácter impreciso de las conclusiones en torno a los hechos y las limitaciones puestas por el ordenamiento al uso de los medios para su constatación, nos llevan a considerar que la verdad procesal es un tipo de 50 Cfr. J. FERRER BELTRÁN. Prova e verità nel diritto, Bologna, Il Mulino, 2004, pp. 65 y ss.

53

54

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

verdad probable o parcial, fruto de elecciones discrecionales realizadas por el juez y por el legislador. Una verdad “autoritativamente certificada”51, que está constituida por la decisión de una autoridad y no por la correspondencia entre la reconstrucción de los hechos y lo que realmente ha ocurrido. Ahora, si bien esta afirmación arroja luz sobre un aspecto importante del razonamiento probatorio, el carácter impreciso de sus conclusiones y su dependencia de elecciones normativas, no constituye, sin embargo, el resultado necesario de lo que apenas se ha observado. Esto quiere decir que la conclusión del razonamiento probatorio puede ser verdadera o falsa, en el sentido de que sea correspondiente o no con la realidad de los hechos, independientemente de los medios de prueba adoptados y de la fiabilidad de las hipótesis discutidas. Por lo tanto, desde el punto de vista de la justificación, el objetivo del razonamiento probatorio puede igualmente consistir en la constatación de la verdad, incluso si el conocimiento de esta última resulta impreciso la mayoría de las veces. Considerar que la incertidumbre y los límites del conocimiento de la verdad en el proceso imponen renunciar a su búsqueda en favor de asunciones de tipo autoritativo o convencional debilita la pretensión de justificación del razonamiento probatorio, y hace que sus conclusiones sean del todo fungibles. Finalmente, el razonamiento subsuntivo tiene el objetivo de justificar la subsunción del hecho en la norma. Su forma típica es la siguiente: P presenta las características p1, p2, p3…, pn; Los casos disciplinados por la norma N presentan las características p1, p2, p3…, pn; ENTONCES: P está disciplinado por N. En nuestro ejemplo, imaginemos que esté probado que Paolo (característica p1 del caso) ha ocasionado la muerte (p2) de Daniel (p3) en Roma (p4) el 3 de marzo de 2012 (p5). Asumiendo que la norma elegida como premisa mayor del silogismo judicial adscribe una determinada consecuencia jurídica a la clase de casos en los que un individuo (p1) ocasiona la muerte (p2) de otro ser humano (p3), se sigue que la conducta de Paolo se subsume en la norma en cuanto pertenece a la clase regulada. El razonamiento subsuntivo conduce, en

51 Z. BANKOWSKI. “The value of truth: fact scepticism revisited”, Legal Studies, vol. 1, 1981, pp. 257 y ss.

El razonamiento jurídico: una introducción

este sentido, a formular la premisa menor del silogismo judicial. Se trata de un paso crucial en la economía del razonamiento jurídico: de esto depende la justificación de la aplicación de la norma al caso. El razonamiento subsuntivo tiene la función de conectar la justificación en derecho con la justificación de los hechos de la sentencia, es decir, la premisa mayor con la premisa menor del silogismo judicial. Su estructura típica, además, es de tipo deductivo: dadas las premisas, la conclusión se sigue necesariamente. Estas premisas constituyen el resultado de las elecciones discrecionales realizadas por el juez en materia interpretativa y probatoria. Las características distintivas del supuesto de hecho abstracto previsto por la norma dependen, a su vez, de la interpretación de la disposición normativa y por lo tanto del significado adscrito a esta última. Si bien la individualización de estos dos conjuntos de características puede ser considerada, desde el punto de vista analítico, como el resultado de dos procesos inferenciales independientes, estos procesos, en la praxis jurídica, están estrechamente conectados. La investigación de las características relevantes del hecho está condicionada por la norma elegida para disciplinarlo; la elección de la norma depende, a la inversa, de las circunstancias de hecho que constituyen el objeto de juicio. Si así no fuese, la subsunción del caso en la norma resultaría altamente problemática, a la luz del número infinito de características que la descripción de un hecho y el significado de una norma pueden denotar en el mundo. Por lo tanto, la subsunción del hecho en la norma no constituye una operación mecánica como parecería sugerir su forma lógica. En esta simplemente se sintetizan las elecciones discrecionales realizadas en otras fases del razonamiento y sus justificaciones.

conclusión En la introducción de este capítulo hemos precisado de qué manera la teoría del razonamiento jurídico se ha propuesto explicar, tradicionalmente, las condiciones bajo las cuales la sentencia del juez se justifica en cierto contexto jurídico, en aras de garantizar que el poder judicial sea ejercido conforme a derecho. ¿La teoría contemporánea del razonamiento jurídico se hace cargo de esta tarea? A partir de la segunda mitad del siglo pasado la investigación en este campo de estudio presentó progresos muy relevantes. Los teóricos del razonamiento jurídico han puesto en evidencia que la justificación de la

55

56

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

decisión judicial es un proceso complejo y articulado, que involucra un número bastante elevado de premisas tanto de tipo normativo como de tipo fáctico, relacionadas entre sí por cadenas inferenciales que solo en parte son reconducibles a las reglas de la lógica clásica. Esto encuentra explicación en el hecho de que la motivación de la sentencia depende de numerosas elecciones discrecionales del juez, elecciones que frecuentemente son ocultadas en el razonamiento o presentadas de modo tal que despiertan la adhesión del auditorio independientemente de la corrección lógica del camino seguido para justificarla. Por lo tanto, en la construcción de un modelo de justificación de la sentencia, el teórico del derecho se propone individualizar el tipo de elecciones que realiza el juez y el tipo de justificación de las mismas: a la luz de sus características peculiares, de la estructura del ordenamiento, de los conceptos elaborados por la ciencia jurídica y por la doctrina, de las reglas inferenciales aceptadas en una cierta comunidad jurídica. Bajo este enfoque, como ha observado Wróblewski, resultan útiles las contribuciones tanto de las concepciones antiformalistas como de las teorías analíticas, siempre que el estudioso tenga la precaución de distinguir los distintos tipos de discurso que formulan estos enfoques. Considerada la complejidad que caracteriza la justificación racional de la sentencia y los amplios espacios de discrecionalidad que el juez dispone, ¿la teoría del razonamiento jurídico está realmente en grado de someter a control las decisiones judiciales?52. Cabe resaltar, para evitar dudas, que la teoría del razonamiento jurídico no tiene la pretensión de proporcionar un método para individualizar una única solución correcta para el caso –incluso admitiendo, por amor a la discusión, que una solución de este tipo exista realmente. La teoría se contenta con elaborar instrumentos útiles para constatar si la justificación de la decisión es correcta. Por lo tanto, ¿qué tipo de control permiten realizar estos instrumentos teóricos? En primer lugar, permiten realizar un control interno de la motivación. Una vez explicitadas las premisas decisionales en sus diversos niveles de desarrollo, e individualizadas las reglas inferenciales aceptadas en el contexto considerado, un modelo de razonamiento bien elaborado permite determinar si la conclusión está o no justificada. Los dos pasos cruciales propedéuticos

52 Para una lúcida discusión de este problema cfr. L. GIANFORMAGGIO. “Modelli di ragionamento giuridico. Modello deduttivo, modello induttivo, modello retorico”, en Filosofia del diritto e ragionamento giuridico, Torino, Giappichelli, 2008, pp. 94-96.

El razonamiento jurídico: una introducción

de este tipo de control consisten en hacer explícito lo que está implícito en las palabras de la motivación, evidenciando los presupuestos no declarados del razonamiento, y en identificar las reglas de inferencia utilizadas, describiendo sus características lógicas y/o retóricas peculiares. En segundo lugar, permite realizar un control externo de la motivación. Como hemos apenas mencionado, el análisis del razonamiento jurídico permite arrojar luz sobre las premisas implícitas que constituyen la motivación y, de esa manera, también sobre las elecciones que el juez realiza independientemente de lo que explícitamente ha declarado. Al mismo tiempo, este análisis muestra si la conclusión que el juez propone se sigue necesariamente de las premisas establecidas o si tal conclusión es solamente posible, probable, aceptable o auspiciable, es decir, carente de un soporte racional de cualquier modo concebido. De esta manera, las premisas de la decisión, y el razonamiento exhibido para justificarla, son ofrecidas a sus destinatarios y a la sociedad para su juzgamiento. Desde este punto de vista, por lo tanto, la teoría del razonamiento jurídico cumple la promesa de desempeñar una función crítica, aunque dentro de los límites indicados, en relación con el ejercicio de los poderes institucionales.

bibliografía ALEXY, R. “Die logische Analyse juristischer Entscheidung”, en ÍD. Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1995. ALEXY, R. Teoria dell’argomentazione giuridica. La teoria del discorso razionale come teoria della motivazione giuridica (1978), Milano, Giuffrè, 1998. ARISTÓTELES. “Analitici Primi e Analitici secondi”, Organon, vol. I, Roma y Bari, Laterza, 1983. BANKOWSKI, Z. “The Value of Truth: Fact Skepticism Revisited”, Legal Studies, vol. 1, 1981. BECCARIA, C. “Dei delitti e delle pene”, en S. ROMAGNOLI (ed.). Opere, vol. 1, Firenze, Sansoni, 1958. BECCARIA, C. Tratado de los delitos y las penas, Madrid, Universidad Carlos III, 2015. BOGHOSSIAN, P. Content and Justification. Philosophical papers, Oxford University Press, Oxford, 2008.

57

58

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

CHIASSONI, P. “Codici interpretativi. Progetto di voce per un Vademecum giuridico”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (dirs.). Analisi e diritto 2002-2003. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 2004. CHIASSONI, P. Tecnica dell’interpretazione giuridica, Bologna, Il Mulino, 2007. COMANDUCCI, P. “Ragionamento giuridico”, en M. BESSONE, E. SILVESTRI y M. TARUFFO (dir.). I metodi della giustizia civile, Padova, Cedam, 2000. DANCY, J. Practical Reality, Oxford, Oxford University Press, 2000. ESSER, J. Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto (1970), Napoli, Esi, 2010. FERRAJOLI, L. Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma y Bari, Laterza, 2009. FERRER BELTRÁN, J. Prova e verità nel diritto, Bologna, Il Mulino, 2004. FETERIS, E. Fundamental of Legal Argumentation. A survey of Theories of Justification of Legal Decisions, Dordrecht, Springer, 1999. FRANK, J. Courts on Trial: Myth and Reality in American Justice, Princeton, Princeton University Press, 1949. FREGE, G. Begriffsschirift, eine arithmetische nachgebildete Formelsprache des reinen Denkens, Nerbert, Halle, 1879. GIANFORMAGGIO, L. Gli argomenti di Perelman: dalla neutralità dello scienziato all’imparzialità del giudice, Milano, Edizioni di Comunità, 1973. GIANFORMAGGIO, L. “Modelli di ragionamento giuridico. Modello deduttivo, modello induttivo, modello retorico”, en Filosofia del diritto e ragionamento giuridico, Torino, Giappichelli, 2008. GUASTINI, R. Interpretare e argomentare, Milano, Giuffrè, 2011. HASSEMER, W. Fattispecie e tipo. Indagini sull’ermeneutica penalistica (1968), Napoli, Esi, 2007. JØRGENSEN, J. “Imperativi e logica“ (1938), en G. LORINI. Il valore logico delle norme, Bari, Adriatica, 2003. KELSEN, H. La dottrina pura del diritto (1960), Torino, Einaudi, 1966.

El razonamiento jurídico: una introducción

KELSEN, H. Teoria generale del diritto e dello Stato (1945), Milano, Etas, 1994. LARENZ, K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin, Heidelberg y New York, Springer, 1979. LEITER, B. Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 2007. LLEWELLYN, K. N. The Bramble Bush: On Our Law and Its Study, New York, Oceana, 1930. MACCORMICK, N. Ragionamento giuridico e teoria del diritto (1978), Torino, Giappichelli, 2001. MACCORMICK, N. Rhetoric and the Rule of Law. A Theory of Legal Reasoning, Oxford, Oxford University Press, 2005. MAZZARESE, T. Forme di razionalità delle decisioni giudiziali, Torino, Giappichelli, 1996. PASTORE, B. Diritto, prova, ragion pratica, Milano, Giuffrè, 1996. PERELMAN, C. The Idea of Justice and the Problem of Argument, Londres, Routledge, 1963. PERELMAN, C. Logica giuridica. Nuova retorica (1976), Milano, Giuffrè, 1979. PERELMAN, C. y OLBRECHTS-TYTECA, L. (1969), Trattato dell’argomentazione, Torino, Einaudi, 2001. QUINE, W. V. O. Philosophy of Logic (1970), 2.ª ed., Harvard University Press, Cambridge (Mass.) y Londres, 1986. RODRÍGUEZ, J. L. Lógica de los sistemas jurídicos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. ROSS, A. “Imperativi e logica” (1941), en Critica del diritto e analisi del linguaggio, Bologna, Il Mulino, 1982. TARUFFO, M. La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Milano, Giuffrè, 1992. TARUFFO, M. “Ragione e processo: ipotesi su una correlazione”, Ragion pratica, vol. 1, 1993. TUZET, G. La prima inferenza. L’abduzione di C.S. Peirce tra scienza e diritto, Torino, Giappichelli, 2006.

59

60

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

VIOLA, F. y G. ZACCARIA. Diritto e interpretazione. Lineamenti di una teoria ermeneutica del diritto, Roma y Bari, Laterza, 1999. WRÓBLEWSKI, J. “Legal Decision and Its Justification”, en C. PERELMAN. Études de logique juridique, vol. III, Bruxelles, Bruylant, 1969. WRÓBLEWSKI, J. “Livelli di giustificazione delle decisioni giuridiche”, en L. GIANFORMAGGIO y E. LECALDANO (dirs.). Etica e diritto. Le vie della giustificazione razionale, Roma y Bari, Laterza, 1986. WRÓBLEWSKI, J. The Judicial Application of Law, Dordrecht, Kluwer, 1992. ZACCARIA, G. “L’ermeneutica e la teoria del diritto”, en L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea, Padova, Cedam, 1990. ZACCARIA, G. La comprensione del diritto, Roma y Bari, Laterza, 2012.

2. inferencialismo semántico y razonamiento jurídico1 Sumario: 1. ¿Qué es una teoría semántica del rol inferencial? 1.1. El significado es el uso. 1.2. Los conceptos son conjuntos de inferencias. 1.3. El rol inferencial es una práctica social. 2. Por un modelo inferencialista del razonamiento jurídico. 2.1. Contexto de decisión y razonamiento bottom-up. 2.2. contexto de motivación y razonamiento top-down. Conclusión. Bibliografía. Una teoría del razonamiento jurídico se propone explicar bajo qué condiciones un enunciado prescriptivo, que expresa el significado de una disposición jurídica, puede ser considerado correcto (válido, justo), y bajo qué condiciones un enunciado asertivo, que describe las circunstancias de hecho objeto de la controversia, puede ser considerado verdadero (verosímil, atendible) en el contexto de un proceso judicial2. Dicha teoría, al perseguir este objetivo, interpreta la cláusula “puede ser considerado” como una forma de justificación. De este modo, dicha teoría estudia qué razones o articulación de razones, exhibidas por el juez en apoyo de su decisión, serían suficientes para satisfacer las condiciones enunciativas apenas mencionadas y, por lo tanto, para motivar la solución de la controversia de una manera adecuada, satisfactoria, convincente. Considerada atentamente, esta estrategia explicativa se alimenta de un famoso principio formulado por Frege3: si alguien afirma algo, entonces se compromete con la verdad (verosimilitud, fiabilidad) de lo que ha afirmado.

1 2

3

PEDRO CABALLERO ELBERSCI (trad.). Reconociendo un uso lingüístico difundido entre los juristas, las expresiones “razonamiento jurídico” y “razonamiento judicial” serán tratadas como sinónimos. Respecto de la distinción entre “razonamiento judicial”, “razonamiento legislativo” y “razonamiento dogmático” entendidos como especies del género “razonamiento jurídico” reenvío a R. ALEXY. Teoría de la argumentación jurídica, MANUEL ATIENZA e ISABEL ESPEJO (trads.), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 205-206; M. ATIENZA. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 19 y ss. La tendencia a identificar la parte con el todo, es decir, el razonamiento del juez con el razonamiento jurídico tout court, deriva de la poca atención dada en la literatura a los procedimientos argumentativos adoptados por el abogado, por los empleados de la administración pública, por el legislador y por la dogmática. Al respecto cfr., por último, R. GUASTINI. L’interpretazione dei documenti normativi, Milano, Giuffrè, 2004, pp. 128 y ss. Cfr., por ejemplo, G. FREGE. “Logica” (1897), en C. PENCO y E. PICARDI (eds.). Senso, funzione e concetto. Scritti filosofici, Roma-Bari, Laterza, 1991, pp. 128 y ss.

61

62

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

De la misma manera, si alguien prescribe algo, entonces se compromete con la corrección (validez, justicia) de lo que ha prescrito. Las teorías contemporáneas del razonamiento jurídico explotan dicho principio del siguiente modo: parten de la posibilidad de dominar algún concepto de verdad (verosimilitud, fiabilidad) y de corrección (validez, justicia) extraído, a menudo implícitamente, de alguna teoría semántica (referencial, veritativo-condicional, mundos posibles, etc.). Por lo tanto, sobre la base de la teoría semántica preseleccionada estas teorías elaboran una explicación del contenido pragmático de la decisión judicial, identificando sus condiciones de felicidad. Dicho de otra manera, a partir del contenido atribuido a una disposición jurídica o a un enunciado fáctico, esta familia de teorías indaga acerca de las estrategias argumentativas en grado de satisfacer, con respecto a un auditorio determinado, la pretensión de corrección o verdad asociada a dicha atribución de significado. Este modo de concebir la teoría del razonamiento jurídico tiene múltiples implicaciones. Tratemos de mencionar algunas. En primer lugar, una explicación estándar de esta especie de razonamiento debería partir de la dimensión semántica del significado lingüístico, es decir, de las condiciones de aplicación de los conceptos jurídicos a estados de cosas (algo que puede ser descrito como una proposición o una norma), para luego pasar a su dimensión pragmática, que determina cuándo una concreta atribución de significado semántico puede considerarse verdadera, verosímil y fiable, o correcta, justa y válida. Esto quiere decir que en primera instancia se debería determinar la conexión entre las expresiones lingüísticas y el mundo, para luego, en un segundo momento, determinar la relación entre esta conexión y quien se sirve de ella para realizar diversos actos lingüísticos destinados a justificar la solución de la controversia. De esto se sigue que el momento pragmático de la justificación sería independiente de –o al menos lógicamente sucesivo a– la determinación del significado: el razonamiento jurídico se limitaría a justificar ex post la decisión del juez. Sin embargo, vale la pena preguntarse si no es posible adoptar una estrategia alternativa en el análisis de esta especie de razonamiento, una estrategia que resulte filosóficamente más interesante, atractiva, iluminante y que, al mismo tiempo, revele una mayor capacidad explicativa en relación con nuestro objeto de investigación, mostrando algunos aspectos oscurecidos por el modelo estándar. En el intento de responder a esta cuestión presentaré en este capítulo un enfoque original del estudio del razonamiento jurídico

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

que llamaré “inferencialista”, que explota el principio de Frege enunciado precedentemente de modo diametralmente opuesto. Partiendo de la explicación de lo que se hace afirmando o prescribiendo algo, intentaré elaborar una explicación de lo que se ha afirmado o se ha prescrito, es decir, del contenido conceptual (algo que puede ser descrito en términos de condiciones de verdad, verosimilitud, fiabilidad; o de condiciones de corrección, validez, justicia) con el que alguien se compromete mediante un acto lingüístico en sede judicial. En otros términos, se trata de explicar el contenido por medio del acto, caracterizando el contenido lingüístico no como un objeto o una imagen mental, sino más bien como una forma de actuación social. Esto me permite sostener que los procedimientos argumentativos –i. e. las razones a favor y en contra de cierta tesis interpretativa con respecto al contenido de las disposiciones jurídicas y de cierta tesis explicativa en cuanto a los hechos objeto de la controversia– determinan el significado de un enunciado normativo y de un enunciado fáctico en relación con un caso concreto. Sólo en virtud de las estrategias argumentativas exhibidas por el juez, así como de los demás protagonistas del proceso, una prescripción y una afirmación se convierten en términos significantes o, en otras palabras, son consideradas como dotadas de significado. Para valorar esta tesis precederé del siguiente modo. En primer lugar precisaré los términos fundamentales de un enfoque inferencialista sobre la cuestión del significado, evidenciando de qué manera esto resulta particularmente iluminante con respecto a algunos dilemas que afligen a la teoría del derecho. En segundo lugar, intentaré desarrollar un modelo de razonamiento jurídico consistente con la hipótesis inferencialista. En conclusión, me detendré en algunas de sus implicaciones más generales.

1. ¿qué es una teoría semántica del rol inferencial? El inferencialismo semántico 4 constituye una declinación peculiar de la llamada “semántica del rol inferencial” o “semántica del rol 4

La versión canónica del inferencialismo se debe a R. B. BRANDOM. Making it Explicit: Reasoning, Representing, and Discursive Commitment (MIE), Cambridge (Mass.) y London, Harvard University Press, 1994; también R. B. BRANDOM. Articulating Reasons: An introduction to Inferencialism (AR), Cambridge (Mass.) y London, Harvard University Press, 2000. En este ensayo me referiré particularmente a dichos textos. Para una discusión de las tesis de ROBERT BRANDOM

63

64

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

conceptual”5, es decir, de las posiciones en filosofía del lenguaje y filosofía de la mente que comparten las siguientes tesis de fondo: 1) el significado de una expresión lingüística está determinado por el contenido conceptual que su uso puede expresar; 2) el contenido conceptual está determinado por el rol inferencial que los conceptos desempeñan dentro de las enunciaciones, y 3) el rol inferencial se entiende como una práctica lingüística de carácter social, que incluye tanto relaciones entre lenguaje y mundo como relaciones entre los mismos conceptos de un lenguaje. Consideremos estos pasos con más detalle.

1.1. el significado es el uso Un enfoque inferencialista en semántica hace propio el eslogan “meaning in use”, hoy en día ampliamente utilizado por los teóricos del derecho en la discusión de múltiples problemas como, por ejemplo, la caracterización de las llamadas “fuentes sociales” del derecho, la distinción del concepto de validez, la construcción de una teoría de la interpretación, como así también en el debate en torno a la naturaleza de las proposiciones normativas, etc. Más allá de la genérica consideración de que el significado de los conceptos jurídicos, al igual que la existencia misma del derecho, radica en una serie de hechos, comportamientos y prácticas sociales, dicho eslogan puede asumir contenidos diversos. Esto refleja el modo en que se caracteriza la relación entre los concretos usos lingüísticos de los operadores jurídicos y las reglas que gobiernan dichos usos, las cuales garantizan que los enunciados normativos, al igual que los enunciados asertivos, adquieran un contenido determinado6.

5

6

cfr., en particular, R. GIOVAGNOLI. Razionalità espressiva. Scorekeeping: inferenzialismo, pratiche sociali e autonomia, Milano, Mimesis, 2015, y los forum publicados en las revistas Philosophy and Phenomenological Research, 57, 1999, 1, pp. 153-204; Iride, 12, 1999, 26, pp. 174-195 y Deutsche Zeitschrift für Philosophie, 48, 2000, 5, pp. 738-806. Entre la riquísima literatura sobre el tema, cfr. en particular H. FIELD. “Logic, Meaning and Conceptual Role”, Journal of Philosophy, 69, 1977, pp. 379-409; N. BLOCK. “Functional Role and Truth Conditions”, Proceedings of the Aristotelian Society, 61, 1987, pp. 157-181; B. LOEWER. “The Role of ‘Conceptual Role Semantics’”, Notre Dame Journal of Formal Logic, 23, 1982, pp. 305-315; C. PEACOCKE. “Sense and Justification”, Mind, 101, 1992, pp. 793-816; y sobretodo los ensayos de MICHAEL DUMMETT y GILBERT HARMAN recogidos respectivamente en M. DUMMETT. The Seas of Language, Oxford, Clarendon Press, 1993; G. HARMAN. Reasoning, Meaning and Mind, London, Clarendon Press, 1999. Subyace al eslogan “meaning in use”, independientemente de los diversos contextos teóricos en

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

Una primera forma de explicar qué significa un concepto jurídico en términos de una práctica social se basa en una conexión a priori entre las reglas de uso del lenguaje y sus ocasiones de aplicación. A fin de que sea posible distinguir un uso correcto de un enunciado de otro incorrecto, y así concebir el significado como algo determinado, sería necesario presuponer un acuerdo social en torno a los criterios que guían nuestra aplicación de los conceptos a estados de cosas7, o una forma de vida compartida, en grado de reconducir, en términos naturalistas más que convencionalistas, un comportamiento lingüístico a una forma de regularidad intersubjetiva8. Ambas posiciones se proponen explicar el contenido conceptual sin hacer necesaria la mediación de un acto interpretativo entre la formulación de la regla y sus ocasiones de uso. Esto permite, entre otras cosas, definir en términos puramente semánticos las nociones de equivocidad de un documento normativo y de vaguedad de una norma, calificar la interpretación como un momento no esencial en la aplicación del derecho, y considerar la norma de reconocimiento como un hecho social en el cual se reflejan la actitudes proposicionales (creencias, deseos) de toda una comunidad jurídica. Sin embargo, estas propuestas explicativas pierden su objetivo. Tanto una lectura genéricamente convencionalista como una lectura naturalista del eslogan “meaning in use” presuponen lo que se pretende explicar: para que se produzca un acuerdo acerca de las reglas de uso del lenguaje, o asuma consistencia concreta una forma de vida compartida, es necesaria la práctica de usar un lenguaje; pero para que dicha práctica tenga lugar, son

7

8

que se utiliza, una concepción normativa del significado: un juego lingüístico puede ser tal sólo si disponemos de un criterio para distinguir una jugada correcta de una incorrecta. Esta definición de normatividad semántica puede ser formulada también del siguiente modo: no es posible decir algo significante (meaningful) si no es posible usar el lenguaje de manera incorrecta: cfr. BOGHOSSIAN. “The Rule-Following Considerations”, Mind, 98, 1989, p. 513. Cfr. A. MARMOR. Interpretation and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1992, pp. 146 y ss.; F. SCHAUER. “Rules and Rule-Following Argument”, en D. M. PATTERSON (ed.). Wittgenstein and Legal Theory, Boulder, San Francisco y Oxford, Westview Press, 1992, pp. 225-230; B. BIX. Law, Language and Legal Determinacy, Oxford, Clarendon Press, 1993, pp. 38 y ss. En cambio, J. COLEMAN y B. LEITER hablan de “objetivismo semántico mínimo”, entendido como proyección epistémica de una serie de acuerdos convencionales: Cfr. J. COLEMAN y B. LEITER. “Determinacy, Objectivity and Authority”, en A. MARMOR (ed.). Law and Interpretation. Essays in legal Pliilosophy, Oxford, Clarendon Press, 1995, pp: 252 y ss. Cfr. A. MCGINN. Wittgenstein on Meaning. An Interpretation and Evaluation, London, Basil Blackwell, 1984, pp. 38 y ss.

65

66

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

realmente necesarias las reglas de uso en virtud de las cuales dicha práctica se constituye9. La circularidad en que caen estas posiciones teóricas introduce una segunda manera de explicar el significado de los conceptos jurídicos en los términos de una práctica social, que se basa, en cambio, en una concepción a posteriori entre las reglas de uso y la práctica de seguir una regla. Se trata de una estrategia teórica que se alimenta de una reinterpretación en clave escéptica de la célebre paradoja de Wittgenstein según la cual un comportamiento lingüístico siempre puede ser considerado como la aplicación de una regla10. Si así están las cosas, el criterio de corrección, y con este el significado de cualquier enunciado, podría ser determinado sólo después de una ocasión de uso, en función del consenso que dicho criterio tenga dentro de la comunidad lingüística de referencia. Recientemente Moreso y Navarro11 desarrollaron una variante interesante de este argumento escéptico, posteriormente perfeccionada por Bruno Celano12. Si el significado de un enunciado normativo ha sido fijado por un juicio interpretativo de conformidad con la regla, resulta posible sostener que el valor semántico de las prescripciones sea aquel de la eficacia, es decir, de la observancia precisa de lo que el legislador ha prescrito. A su vez, la eficacia de una prescripción puede ser definida como el analogon semántico del valor de verdad de un enunciado asertivo, o sea, de la aserción que describe la observancia de dicho enunciado prescriptivo. Basándose en dicha analogía, Moreso y Navarro han desarrollado una teoría del sentido de las prescripciones que se apoya en la convención-V de Tarski-Davidson: para una cierta prescripción es posible construir una aserción fáctica que se corresponda y que describa las condiciones de obediencia (obedience-statement). El sentido de la prescripción está 9

Este argumento es muy parecido a la crítica dirigida por DANALD DAVIDSON a una explicación en términos puramente convencionalistas del funcionamiento del lenguaje: “los filósofos que hacen de la convención un elemento necesario del lenguaje dan vuelta el orden de la cuestión. La verdad, más bien, es que el lenguaje es una condición para tener convenciones”: D. DAVIDSON. Verità e interpretazione (1984), R. BRIGATI (trad.), Bolonia, Il Mulino, 1994, p. 379. 10 S. KRIPKE. Wittgenstein su regole e linguaggio privato (1982) M. SANTAMBROGIO (trad.), Torino, Bollati Boringhien, 1984. 11 J. J. MORESO y P. E. NAVARRO. “Verdad y eficacia”, en Theoria, 26, 1996, pp. 105-124; J. J. MORESO. La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997. 12 Me refiero a los ensayos Validity as Disquotation y Efficacia, anti-realismo, interpretazione, ambos publicados en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto 1999, Torino, Giappichelli, pp. 25-77 y pp. 239-247 respectivamente.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

determinado, en este caso, por las condiciones de verdad de dicha aserción fáctica a través de bicondicionales, de la forma “la prescripción X es eficaz si, y sólo si, p” en donde “p” es el obedience-statement correspondiente a la prescripción nominada por “X”, con la cual mantiene una relación de sinonimia. Esta estrategia explicativa tiene la ventaja de reconducir la práctica social de seguir una regla a una forma precisa expresada por equivalencias entre enunciados prescriptivos y enunciados asertivos bivalentes, es decir, susceptibles de ser considerados verdaderos o falsos. De este modo, la observancia material se convierte en el valor semántico de un enunciado normativo, la eficacia en las condiciones de validez (entendida como obediencia) de la norma derivada, y la interpretación en el medium necesario entre las reglas de uso de un concepto jurídico y sus instancias de aplicación. Esta reconstrucción del significado como uso también abre la puerta a una objeción que me parece relevante: dado un comportamiento social, ¿cómo se especifican sus condiciones de obediencia con respecto a la prescripción correspondiente? Dicho de otro modo, ¿de qué manera es posible determinar el sentido de una prescripción? Se trata de cuestiones sólo aparentemente banales: una teoría veritativo-condicional del significado no puede conformarse con ofrecer una función que describa qué significa cierto enunciado, sino que debe también especificar qué valores puede asumir esta función13. Si en el caso de las creencias, esta tarea de especificación es comúnmente atribuida a las creencias; en el caso de las prescripciones, esta misma tarea parece que corresponde a otra especie de estados intencionales, los deseos del intérprete14. O sea, debemos preguntarnos si las condiciones de obediencia de una prescripción pueden ser asignadas a deseos en virtud de cláusulas que presentan la siguiente forma “el deseo y ha sido satisfecho si, y sólo si, Y”, implícitas en la teoría del significado prescriptivo hasta aquí adoptada.

13 M. DUMMETT. “What is a Theory of Meaning (I)?”, en The Seas of Language, cit. p. 4. Como ya había intuido FREGE, “no es posible concebir una función como teniendo simplemente un cierto valor para cada posible argumento: debe haber alguna manera para calcularla o para definirla”; cfr. M. DUMMETT. La natura e il futuro della filosofia, E. PICCARDI (trad.), Genova, Il Melangolo, 2001, p. 80. 14 Con base en un enfoque humeano estándar –que será problematizado a lo largo de este capítulo– la actividad cognoscitiva se funda en las creencias, en particular las creencias verdaderas justificadas, mientras que la actividad deliberativa se funda en los deseos. Para una discusión de este punto cfr. J. DANCY. “Contro le ragioni basate su desideri”, Ragion pratica, 20, 2003, pp. 189-208, y la réplica de B. CELANO. “In difesa delle ragioni basate su desideri, Ragion pratica, 20, 2003, pp. 209-232.

67

68

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Pero si desembocamos en este camino, nos encontraremos en un callejón sin salida. Nuestra teoría implicará innumerables resultados de la forma “Y si, y sólo si, Z” en donde “Y” y “Z” no tienen el mismo sentido. Se seguirán innumerables cláusulas claramente incorrectas que presentan la siguiente forma “el deseo y es satisfecho si, y sólo si, Z”15. Generalizando lo que he apenas mencionado, una teoría veritativo-condicional del sentido de las prescripciones no está en grado de distinguir entre deseos lógicamente equivalentes con base en los principios definidos por la misma teoría, aquellos que especifican el sentido de la prescripción “X”. Se sigue la imposibilidad de determinar si cierto comportamiento social cumple o no una prescripción correspondiente: la teoría no ofrece elementos suficientes para identificar el sentido de dicha prescripción. Entonces, un camino alternativo podría llevarnos a asignar a los deseos lógicamente equivalentes condiciones de eficacia diversas16. De esta manera, sin embargo, las condiciones de eficacia serían tratadas como verdaderos y propios contenidos proposicionales, expresiones de confrontación entre lo que deseamos y la realidad. Pero, la posibilidad de dicha comparación es, por lo menos, dudosa para una teoría de la verdad de estilo tarskiano, y del todo absurda para una teoría de la verdad basada 15 Consideremos, por ejemplo, el contexto de la homónima tragedia de Sófocles en la cual Edipo no sabe que es el asesino de Laio pero igualmente no considera que el asesino será condenado a muerte. Dado este contexto, “el deseo de que el asesino del Laio sea condenado a muerte (y) es satisfecho si, y sólo si, el asesino de Laio es condenado a muerte (Y)”. Sin embargo, “el asesino de Laio es condenado a muerte (Y) si, y sólo si, Edipo es condenado a muerte (Z)”. Se sigue, en base al principio de intersubjetividad, que “el deseo de que el asesino de Laio sea castigado a muerte (y) es satisfecho si, y sólo si, Edipo es condenado a muerte “Z”. Pero esta conclusión es falsa en el contexto que estamos evaluando, como nos enseña la tragedia de Sófocles. Los enunciados “Y” y “Z”, aunque sean correferenciales, no tienen el mismo sentido. Tomo este ejemplo de A. COLIVA. I concetti. Teorie ed esercizi, Roma, Carocci, 2004, p. 42. 16 Una estrategia análoga ha sido adoptada por SEARLE para sostener una teoría de la verdad basada en la correspondencia entre aserciones y hechos. Con base en dicha teoría, la sustitución de las aserciones lógicamente equivalentes comporta la referencia a hechos diversos, para neutralizar el argumento hasta aquí utilizado, cfr. J. SEARLE. La costruzione della realtà sociale (1995), A. BOSCO (trad.), Milano, Comunità, 1996, pp. 247-253. Esta objeción resulta, sin embargo, irrelevante en esta sede por dos órdenes de razones: 1) si aceptamos la tesis de la correspondencia entre enunciados y hechos propuesta por SEARLE, cambiamos sencillamente los términos de nuestro problema desde el plano gnoseológico (¿cómo conozco que una aserción es verdadera o, por analogía, cómo determino que una prescripción es eficaz?) al plano ontológico (¿qué hecho hace verdadera una aserción o eficaz una prescripción?), sin que este cambio de perspectiva ofrezca una solución al problema considerado; 2) la tesis de SEARLE se aparta de una teoría de la verdad basada sobre la convención-V de DONALD DAVIDSON, por la cual la palabra “correspondencia” puede ser utilizada para calificar la relación entre enunciados, aunque claramente no la relación entre enunciados y mundo.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

sobre la convención-V de Donald Davidson17. En la versión desarrollada por Moreso y Navarro, esta última se limita a ofrecer una convención relativa al uso de la palabra “eficacia” en el metalenguaje que estamos utilizando para explicar el significado de una prescripción que pertenece a cierto lenguaje objeto. Se sigue, paradójicamente, que esta teoría puramente formal de los contenidos conceptuales no está en grado de explicar cómo tales contenidos se determinan, sino que se conforma con ofrecer un esquema general para construir una teoría del significado prescriptivo, pero no logra construir una. En caso de que se insistiese en reconocerle esta capacidad, se terminaría abrazando inconscientemente una forma mal disimulada de verificacionismo, sustituyendo la descripción de aquello que los jueces concretamente deciden en los juicios por una explicación del sentido de las prescripciones. Pero, ¿cuáles son las razones por las cuales tanto una conexión a priori como una conexión a posteriori entre regla y uso no parecen estar constitutivamente en grado de ofrecer una explicación convincente del contenido semántico de los conceptos jurídicos en términos de una práctica social? La dificultad que ambos enfoques encuentran reside, en último análisis, en la incapacidad de dar cuenta de una intuición habitualmente atribuida al segundo Wittgenstein, según la cual subsistiría una relación interna entre las reglas de uso del lenguaje y la práctica de seguir una regla18. O sea, no 17 D. DAVIDSON. Verità e interpretazione, cit. p. 94. En realidad TARSKI, a diferencia de DAVIDSON, es ambiguo sobre este punto: cfr. A. TARSKI. “The Semantic Conception of Truth: and the Foundation of Semantics”, Philosophy and Phenomenological Research, 4, 1944, 3, en particular pp. 342-343. 18 Cfr. H. J. GLOCK. A Wittgenstein Dictionary, Oxford, Blackwell, 1996, pp. 189 y ss.; G. BACKER y P. HACKER. Wittgenstein. Rules, Grammar and Necessity, Oxford, Blackwell, 1994, pp. 98 y ss. En el campo de la teoría del derecho, la tesis de la “relación interna” ha sido retomada, en particular, por A. MARMOR. Interpretation and Legal Theory, cit., p. 147; B. BIX. Law, Language and Legal Determinacy, Clarendon Paperbacks, OUP Oxford, 1996, p. 41; F. SCHAUER. Rules and Rule-Following Argument, cit., p. 228. Estos autores no ofrecen, sin embargo, ninguna explicación respecto de qué manera la relación interna entre regla y uso determina el significado, y se limitan a dar por descontada la existencia de acuerdos de base implícitos en una forma de vida, respecto de los cuales cierto comportamiento lingüístico puede ser juzgado correcto o incorrecto. No obstante, dicho presupuesto reconduce subrepticiamente la tesis de la “relación interna” a uno de los paradigmas teóricos considerados precedentemente, esto es, a una correlación a priori o a posteriori entre regla y uso. En ese sentido cfr. M. IGLESIAS VILA. “Una crítica al positivismo hartiano: el problema del seguimiento de reglas”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Analisi e diritto, Torino, Giappichelli, 1998, pp. 137-138. Sobre el problema de la “relación interna”, y sus posibles tematizaciones en el ámbito de la teoría del derecho, cfr. M. NARVÁES MORA. Wittgenstein y la teoría del derecho. Una senda para el convencionalismo jurídico, Barcelona y Madrid, Marcial Pons, 2004.

69

70

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

hay un intermediario entre la regla y sus instancias de aplicación: sólo en la práctica lingüística se da la regla, y esta no puede ser concebida fuera de las prácticas de “seguir una regla”. El criterio para distinguir entre el uso correcto y el uso incorrecto de un enunciado debería buscarse en el modo en que se articula cada una de las prácticas sociales, en la capacidad de un acto enunciativo de valorarse intersubjetivamente como correcto, justo, válido, etcétera, sin que dicha actitud deba ser calificada como un presupuesto universal o un mero resultado fáctico de la misma práctica. La dificultad de dar cuenta de esta intuición tiene raíces muy profundas. Esta reenvía al modo en que el teórico del derecho, dispuesto a suscribir la idea de que el significado depende del uso, habitualmente concibe los conceptos jurídicos. Por ejemplo, ¿cuál es el contenido del concepto de homicidio? La respuesta parece obvia. Dado cierto sistema jurídico, el concepto de homicidio contiene una clase con las propiedades comunes de los usos de la palabra homicidio por los juristas. Reformulando lo dicho en términos hartianos, los conceptos no se corresponden con estados de cosas o con sus constituyentes, ni representan pensamientos o contenidos ideales, sino que más bien dan cuenta de las prácticas, de las reglas, y de las convenciones sociales que guían a los juristas al asignar consecuencias a determinados comportamientos19. De este modo, los conceptos jurídicos se reconducen al desarrollo concreto de una práctica, caracterizada por la libertad de acción y por la contingencia histórica, eludiéndose así la pretensión de ofrecer una representación inmediata de la realidad social o de reducir esta última a la expresión de leyes eternas. De igual manera, en relación con un sistema jurídico de referencia, como el universal respecto del particular, como la forma respecto del contenido, como ellos se conciben, la regla respecto de sus instancias de aplicación. La desnaturalización de la regla, entregada nuevamente al dominio de la libertad humana y de su historia, no cambia la relación entre regla y uso. De este modo, paradójicamente en ciertos aspectos se escapa que sea justamente la función de clasificación reconocida a los conceptos, como asimismo el dualismo subyacente entre particular y universal, la que hace inexplicable el significado de los enunciados normativos en términos de una práctica social.

19 H. L. A. HART. “Definition and Theory in Jurisprudence”, en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983, p. 23.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

Un enfoque inferencialista en semántica ofrece una estrategia alternativa para tratar la naturaleza de los conceptos jurídicos, que escapa a los problemas hasta aquí mencionados. En lugar de identificar la raíz de cierta clasificación conceptual de la correspondiente práctica social, la semántica inferencial captura dicha raíz en la articulación concreta de dicha práctica. De este modo el contenido conceptual puede ser entendido como el tratar a algo como otra cosa, es decir, como este se comporta con respecto a una ocasión de uso (un particular, un contenido) de modo de asimilarlo a una regla (un universal, una forma) en el contexto de una cierta práctica social20. Retomando el ejemplo precedente, el significado (contenido conceptual) de la palabra “homicidio” en este caso no consistirá en la clase de propiedades comunes a los usos de la palabra homicidio por los juristas, sino más bien en el acto de tratar algo como un homicidio en el contexto del razonamiento jurídico y al momento de justificar dicho acto frente a los demás según un perfil discursivo. Se trata, en otras palabras, de adoptar una estrategia genuinamente pragmatista en la explicación semántica, tanto del contenido prescriptivo como del contenido asertivo de un enunciado, de modo de concebir la relación entre reglas y usos como la estructura interna de una práctica social, fruto de la interacción entre los participantes del discurso jurídico.

1.2. los conceptos son conjuntos de inferencias Entonces, ¿cómo puede ser traducida al lenguaje de la semántica la consideración de que el significado de un enunciado normativo consiste en el uso que hacemos del mismo? Un enfoque inferencialista ofrece, sobre la base de las observaciones realizadas, la siguiente solución: el significado (contenido conceptual) de cualquier enunciado no consiste en su función referencia –en el hecho de que este sirve para representar algo en el mundo o algo pensado por el intérprete– sino en el conjunto de inferencias que usamos para hacerlo protagonista en el contexto del razonamiento.

20

p. 86. Se trata, más bien, de un modo original de presentar el tema, mediante un léxico neo-pragmatista, una articulación central de la hermenéutica filosófica continental, es decir, el concepto de universal concreto. Cfr. H. G. GADAMER. Verità e metodo (1960), G. VATTIMO (trad.), Milano, Bompiani, 1990, pp. 406-407; P. RICOEUR. “Interpretazione e/o argomentazione”, Ars Interpretandi, 1, 1996, pp. 89 y 93. MIE,

71

72

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

En efecto, cualquier juego lingüístico se caracteriza por los movimientos que los jugadores pueden realizar. Imaginemos, por ejemplo, retomando una célebre metáfora, que dos individuos están jugando ajedrez. El hecho de que ellos estén jugando ajedrez y no otro juego está determinado por los movimientos o jugadas que pueden y que no pueden realizar sobre el tablero. Los singulares movimientos del juego son acciones humanas –como mencionó Ross “los movimientos de las manos para cambiar la posición de ciertos objetos en el espacio”21– que articulan las relaciones entre las diversas piezas del juego. Se sigue, por ejemplo, que algo no es un alfil en virtud de su aspecto exterior, sino por el conjunto de movimientos que puede y que no puede realizar con respecto a la torre, al caballo, a la reina, etcétera; en otras palabras, por su “lugar lógico” en el contexto del juego de ajedrez. Del mismo modo, en una práctica lingüística, los movimientos del juego están constituidos por los singulares actos enunciativos que articulan las relaciones con otros actos enunciativos, expresando de esta manera las reglas que gobiernan su uso. También aquí el significado o contenido conceptual de un enunciado (en nuestro ejemplo, ser considerado cierto objeto en el espacio, un alfil) no está dado por su aspecto exterior, sino por las relaciones de incompatibilidad, de derivación y de implicación que su enunciación mantiene con otras enunciaciones (en nuestra metáfora, por el tratar a cierto objeto en el espacio como un alfil en función a los movimientos que le consentimos y no consentimos realizar en relación con lo que tratamos como torre, caballo, reina, etc.). En ese sentido, el significado está determinado por un conjunto de inferencias, o sea, por relaciones entre actos enunciativos, a través de las cuales se articulan las reglas del juego que estamos jugando. Intentemos ejemplificar lo que hemos examinado ahora con respecto al razonamiento jurídico. Si al reconstruir la situación de hecho de la controversia afirmo “Tizio conducía un automóvil”, ahora sé que dicha afirmación es incompatible con “Tizio estaba caminando”, que implica “Tizio conducía un vehículo”, y que podría también legitimar la afirmación “Tizio conducía un Mercedes blanco”. Lo que es importante notar es que el predicado “automóvil”, al igual que los predicados “vehículo” y “Mercedes blanco”, adquieren un contenido conceptual en virtud de las relaciones de correlación entre los movimientos del juego lingüístico considerado. Un concepto se entiende como algo significante sólo si puede ser conectado con otros 21 A. ROSS. Diritto e giustizia (1958), G. GAVAZZI (ed.), Torino, Einaudi, 1990, p. 13.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

conceptos: si se sabe lo que este implica, lo que este excluye y de lo que este se implica. De ello se sigue, como es fácil intuir, que para dominar un concepto se deben dominar muchos22: un enfoque inferencialista privilegia, en otros términos, una concepción holística del significado, según la cual aquello que determina el contenido semántico de los enunciados son las relaciones conceptuales que han sido tratadas como correctas –o sea, los nexos de incompatibilidad, implicación y derivación entre los componentes conceptuales del razonamiento. De esta misma manera funciona la parte del razonamiento jurídico que tiene por objeto establecer la situación de derecho de la controversia. Si afirmo que “Tizio ha sufrido un daño en sus bienes”, sé que esto podría autorizar la afirmación “Tizio es titular del derecho de propiedad sobre sus bienes”, y que podría igualmente autorizar la prescripción “Tizio debe ser resarcido económicamente”. También en este caso son las relaciones inferenciales entre los conceptos de daño, de propiedad y de resarcimiento aquellas que hacen significantes (susceptibles de ser verdaderas o falsas, fiables o no fiables, válidas o inválidas, justas o injustas) las aserciones o prescripciones de las cuales se compone el razonamiento; y no, como sucede en la lógica clásica, un conjunto de reglas formales aquello que determina la bondad de una inferencia. Esta referencia a la lógica clásica merece un poco más de atención, ya que permite poner de relieve los aspectos originales de un enfoque inferencialista para los significados normativos y su notable potencialidad. ¿De qué naturaleza son las inferencias que estamos considerando? Claramente no estamos frente a inferencias meramente formales, cuya validez, con base en las lecciones de Frege, se define por el criterio de intersustituibilidad de los términos no lógicos que la componen. Más bien, estas inferencias revelan una naturaleza material: su validez depende del contenido de los términos no lógicos que se desempeñan como premisa y como conclusión23. Para clarificar este paso, pongamos atención en dos inferencias tomadas de los ejemplos precedentes: Tizio conducía un automóvil Tizio conducía un vehículo y

22 MIE, p. 89. 23 Cfr. W. SELLARS. “Inference and Meaning”, en Mind, 247, 1953, pp. 313-338; AR, pp. 60 y ss.

73

74

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Tizio ha sufrido un daño Tizio debe ser resarcido Parece evidente que estas inferencias no expresan una relación de consecuencia deductiva, es decir, su validez no constituye una función de la conexión lógica entre premisa y conclusión24. De todos modos, cualquier jurista estaría dispuesto a considerar que se trata de inferencias correctas. ¿Con base en qué criterio? El criterio está constituido por la competencia práctica de los operadores jurídicos en cuanto al dominio de los conceptos de automóvil y vehículo, o de los conceptos de daño y de resarcimiento. Se trata de una competencia que no puede ser descrita a través del lenguaje de la lógica formal, sino más bien en términos del saber cómo hacer, que consiste en la habilidad material, independiente de cualquier competencia lógica específica, de distinguir entre lo que se sigue y lo que no se sigue de una afirmación o de una prescripción, entre lo que constituye una prueba a favor y lo que constituye una prueba en contra, a la luz de sus contenidos. En la base de las inferencias que tratamos como correctas se encuentra, en otros términos, el dominio del uso del lenguaje –la expresión de la competencia lingüística, del bagaje de experiencias, y de la profesionalidad de los operadores jurídicos– lo que hace posibles las actitudes proposicionales (deseos, creencias) implícitas en el razonamiento25.

24 Aquí se podría objetar que cualquier articulación de inferencias tiene, en realidad, naturaleza formal. La inferencia “Tizio conducía un automóvil, entonces conducía un vehículo”, puede ser considerada un entimema (en donde una de las premisas está oculta), y entonces una aplicación estándar del modus ponens: “si Tizio conducía un automóvil entonces conducía un vehículo, Tizio conducía un automóvil, entonces Tizio conducía un vehículo”. Este orden de explicación, sin embargo, presupone que las reglas lógicas sean innatas, o que trascienden, de un modo misterioso, la diversidad de los juegos lingüísticos; posiciones que han sido refutadas por Brandom y por cualquier teórico del significado como uso que pretenda ser considerado como tal. Una vía alternativa para explicar la corrección de esta inferencia consiste en considerarla una inferencia material: captar el significado de los conceptos de automóvil y vehículo presupone aprobar ciertas inferencias en las cuales estos conceptos están involucrados, independientemente de nuestra competencia lógica explícita. 25 En la construcción del saber cómo hacer del operador jurídico concurren una pluralidad de factores heterogéneos, innumerables de modo exhaustivo, como por ejemplo su formación cultural y profesional, los cánones o argumentos interpretativos que se consideran autoritativos dentro de una cierta comunidad interpretativa, los precedentes judiciales de las cortes superiores, la opinión doctrinal dominante, como así también las consideraciones de naturaleza moral en relación a los principios y valores tratados como justos por dicha comunidad jurídica.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

Un enfoque inferencialista en semántica llega, por lo tanto, a un resultado en cierto modo sorprendente. La preeminencia atribuida a las inferencias materiales implícitas ocupa el rol comúnmente atribuido a la lógica proposicional clásica y a la lógica jurídica en el análisis del lenguaje normativo. Como ha notado Robert Brandom, la lógica formal no ofrece un estándar de razonamiento correcto, sino que más modestamente constituye una peculiar función expresiva con respecto a nuestro lenguaje no lógico; de este modo, la lógica sería dependiente y derivada de nuestro lenguaje no lógico26. De esto se sigue que el viejo problema relativo al estatus de la lógica de normas, y a sus relaciones con la lógica de proposiciones normativas27, resulta en realidad mal situado. Estas lógicas, independientemente de cómo sean caracterizadas sus relaciones, no formulan leyes para la correcta argumentación, sino que se limitan a expresar, a través de un lenguaje formalizado, algunas inferencias materiales sedimentadas en una comunidad lingüística. Las condiciones de validez de una inferencia formal no constituyen una precondición para el razonamiento, sino más bien la traducción en términos explícitos de algunos aspectos extremadamente relevantes, aunque de todos modos circunscriptos, de nuestra competencia práctica en el uso del lenguaje. De esto no se sigue que las reglas que gobiernan el razonamiento sean arbitrarias, discrecionales o indeterminadas. Al contrario, una semántica del rol inferencial muestra cuáles son las relaciones inferenciales de base entre conceptos: de incompatibilidad (la aplicación de un concepto excluye a otro), implicación (la aplicación de un concepto implica a otro) y derivación (la aplicación de un concepto puede autorizar la aplicación de otro). Estas relaciones no son interpretadas como una forma de cálculo lógico, sino como la actitud que se muestra con respecto a un acto asertivo o prescriptivo; en otras palabras, 26 “La lógica no se concibe en realidad como el estudio de una clase característica de inferencia formal. Más bien, la lógica resulta ser el estudio de las funciones inferenciales del vocabulario que desempeña una función expresiva característica: la de codificar de una forma explícita las inferencias que están implícitas en el uso del vocabulario ordinario no lógico […] La tarea de la lógica es ante todo la de ayudarnos a decir algo sobre los contenidos conceptuales expresados por el uso del vocabulario no lógico, no la de probar algo sobre los contenidos conceptuales expresados utilizando el vocabulario lógico. De acuerdo con esta idea, las condiciones de adecuación formal de la inferencia que entraña de forma esencial el vocabulario lógico se derivan de, y han de ser explicadas en función de, las condiciones de adecuación material de la inferencia que entraña el vocabulario no lógico, y no al revés” (AR, pp.37-38, EDUARDO DE BUSTOS –trad.–). 27 Para una eficaz reconstrucción de este debate cfr. E. BULYGIN. “Norme, proposizione normative, e asserti giuridici”, en Norme, validità, sistemi normativi, R. GUASTINI (trad.), Torino, Giappichelli, 1995, pp. 89 y ss.

75

76

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

como nuestra capacidad de responder de una manera adecuada a las diversas circunstancias apropiadas de su uso28. Lo recién señalado nos permite adelantar un paso más. Aquello que caracteriza el razonamiento jurídico, al igual que otras especies de razonamientos, es particularmente nuestra capacidad de hacer explícitas las inferencias materiales implícitas que guían nuestro comportamiento lingüístico, es decir, la posibilidad de expresar mediante juicios aquello que hacemos con el lenguaje. Se trata de un aspecto muy relevante del inferencialismo semántico de Sellars y Brandom que merece una particular atención. Hemos analizado cómo el significado tanto de los enunciados asertivos como de los enunciados prescriptivos puede ser explicado en términos del rol inferencial que su enunciación desempeña dentro de una práctica social. La inferencia material que va desde “Tizio ha sufrido un daño” a “Tizio debe ser resarcido” puede ser expresada a su vez mediante la expresión “Dado que Tizio ha sufrido un daño, entonces debe ser resarcido”. Viéndolo bien, a través de este nuevo acto enunciativo tratamos una singular ocasión de uso como una regla, es decir, hacemos explícito lo que antes sólo nos limitábamos a hacer proponiéndola al mismo tiempo como criterio de corrección para el movimiento que estamos realizando dentro del juego lingüístico considerado29. Esta función expresiva del razonamiento, esencial en el proceso de determinación del significado, desempeña un rol de primer nivel en el contexto argumentativo. El operador jurídico debería explicitar, tanto en el curso del debate como de la motivación de la sentencia, su background implícito de competencias prácticas con el fin de traducir su saber cómo hacer, aquello que lo guía en el uso del lenguaje, en una forma explícita que lo exponga a objeciones y a alternativas. Esto quiere decir que los criterios de uso del lenguaje son exhibidos “tanto como conclusiones de inferencias que intentan ser justificadas sobre la base de premisas presentadas como razones, que como premisas de inferencias ulteriores que indagan sobre las consecuencias derivadas de aceptarlas”30. De esta manera, hacer explícitas nuestras

28 Con base en el enfoque propuesto, una inferencia no consiste en la producción de una proposición o de una norma como consecuencia necesaria de otras proposiciones o normas: “… inferential relations among propositional contents are a matter of normative relations among deontic statutes” (MIE, p. 260). Respecto de esta definición cfr. infra, 1.3. 29 Cfr. MIE, pp. 18 y ss., 62, 85-86, 101; AR, pp. 63 y ss. 30 AR, p. 63.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

inferencias materiales implícitas equivale a inserirlas en lo que Sellars llama “el espacio lógico de las razones”31, para que desempeñen aquel rol peculiar en virtud del cual un enunciado se convierte en significante, es decir, para que sirvan de premisas y de conclusiones de inferencias. Vale la pena subrayar que, con base en este enfoque explicativo, el hacer explícito lo que está implícito no puede ser intercambiado por el sacar afuera lo que está dentro de nuestra mente, es decir, por la expresión de deseos, creencias y demás actitudes proposicionales que habitan en la esfera psicológica del intérprete. La dimensión expresiva del discurso atribuye simplemente forma proposicional a lo que hacemos con el lenguaje, a las jugadas realizadas en un juego lingüístico independientemente de los estados mentales de los agentes32. Los criterios de uso así explicitados, si se los observa desde este ángulo, no son reconducibles a los procesos psicológicos del intérprete, sino que resultan internos a cierta práctica social. Esto permite escapar a la alternativa, aparentemente obligatoria, entre una concepción que identifica en la regla un presupuesto o un resultado de la práctica correspondiente: las reglas de uso del lenguaje jurídico llevan a la superficie la infraestructura de la práctica misma, considerada en su concreta articulación. Dado que preserva la relación interna entre regla y uso, un enfoque inferencialista en semántica ofrece una explicación adecuada del significado lingüístico en términos de una práctica social. Los criterios de corrección de cierto uso lingüístico adquieren de este modo un carácter dinámico, o sea, se muestran ellos mismos como objetos del razonamiento, aquello con lo que nos comprometemos a través de un acto lingüístico y puede ser justificado mediante razones. En dichos criterios encuentran expresión las competencias materiales implícitas de los operadores jurídicos, nunca coincidentes entre ellos, que una vez introducidas en el juego intersubjetivo de dar y pedir razones son confrontadas con criterios de uso alternativos. Esta confronta-

31 W. SELLARS. Empirismo e filosofia della mente (1956), E. SACCHI (trad.), Torino, Enaudi, 2004, 36, p. 54. El “espacio lógico de las razones” es para SELLARS “… el espacio lógico en el cual se justifica y se pide justificación de lo que se dice” (ibíd.). 32 Adoptando el punto de vista aquí propuesto es posible entender la aserción no como la expresión de un acto interior de juicio sino más bien al contrario: el juicio constituye la interiorización de un acto asertivo exterior. Cfr. M. DUMMETT. Frege. Philosophy of Language, Harvard University Press, 1981, p. 362; MIE, pp. 590 y ss. Se sigue que los estados intencionales (en particular las creencias y deseos) pueden ser caracterizados como estados deónticos, es decir, como compromisos o deberes, y no como meras disposiciones psicológicas; cfr. A. BILGRAMI. “Autocoscienza, intenzionalità e normatività”, Iride, n.º 42, pp. 305-324.

77

78

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

ción no limita los efectos propios del ámbito discursivo de un determinado procedimiento jurídico, sino que termina inevitablemente por confirmar, enriquecer o modificar las competencias implícitas subjetivas disponibles en los episodios enunciativos sucesivos y, por lo tanto, en la discusión de los casos futuros. De este modo, las inferencias materiales tratadas como correctas dentro de una comunidad lingüística adquieren una relativa estabilidad en el tiempo, una estabilidad que se explica a partir de la variedad de los saber cómo hacer de los participantes33. ¿A qué resultados llega un enfoque inferencialista en la teoría del razonamiento jurídico? Incluso en el contexto de esta especie de razonamiento, cualquier enunciado, usado tanto en modo asertivo como prescriptivo, adquiere un contenido conceptual siempre que desempeñe un rol inferencial en el acto de proferir juicios o pedir razones34. Dicho de otra manera, los enunciados prescriptivos y asertivos no poseen significado por sí mismos, ni el significado puede ser genéricamente adscripto a estos por alguien. Los enunciados significan lo que significan en virtud de los nexos inferenciales que articulan su uso, y de que dichas inferencias hayan sido puestas a prueba, traducidas en forma explícita, en el contexto de la práctica argumentativa. Si lo que un enunciado jurídico significa coincide con la función que desempeña dentro del discurso desarrollado en el proceso, dicha función es a su vez expresada por las relaciones de incompatibilidad, implicación y derivación que los participantes del proceso judicial exhiben mediante aserciones y prescripciones, es decir, a través de actos de citación, recursos, comparecencias, memorias, adquisiciones probatorias, pericias, planteos defensivos, sentencias, motivaciones de sentencias, etc. Por lo tanto, bajo un primer perfil, el discurso articulado en cada uno de estos productos o episodios enunciativos puede ser considerado como un fragmento del razonamiento

33 Esto equivale a decir que no es necesario presuponer un background semántico común –concebido en términos de una forma de vida o de un conjunto de convenciones– para explicar el funcionamiento del lenguaje. Aquello que hay de común en una práctica lingüística está continuamente determinado y renegociado a través de nuestros actos enunciativos en las diversas ocasiones de uso, sedimentándose después en las competencias prácticas y en las actitudes proposicionales de cada uno. Sobre la peculiar idea de comunidad lingüística que subyace a este planteamiento del problema semántico cfr. D. CANALE. Forme del limite nell’interpretazione giudiziale, CEDAM, 2003, pp. 192 y ss. 34 “To grasp or understand a concept is [...] to have practical mastery over the inference it is involved in” (MIE, p. 89). Cfr. también W. SELLARS. Empirismo e filosofia della mente, cit., §33.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

jurídico entendido de manera completa35. Además, bajo un segundo perfil los singulares episodios enunciativos y sus eventuales productos textuales estructuran de modo potencialmente diverso los nexos inferenciales entre los conceptos jurídicos en juego, configurando así el significado de las disposiciones normativas y de los resultados probatorios, lo que será evaluado críticamente por la argumentación a través de una comparación intersubjetiva.

1.3. el rol inferencial es una práctica social Lo dicho no agota las ideas originales que el inferencialismo puede ofrecer al análisis del razonamiento jurídico. Podría nacer la sospecha de que esta propuesta termina siendo, a fin de cuentas, una especie de solipsismo o relativismo conceptual porque sostiene una concepción radicalmente escéptica de los procesos interpretativos y de sus resultados. El significado de un enunciado parecería confinado dentro de una red de nexos inferenciales que guían a cada uno de los participantes del razonamiento jurídico en la realización de sus actos lingüísticos. La práctica social, que tiene por objeto la solución de la controversia, resultaría parcelada en una pluralidad de lenguajes privados, lo que hace carente de sentido hablar específicamente de comunicación lingüística, de significados compartidos, y de razones concurrentes en cuanto a una elección decisional determinada36. Sin embargo, estas conclusiones no dan en el blanco. Un enfoque inferencialista del problema del significado lleva a resultados diversos. La 35 Por “razonamiento jurídico” en este ensayo se entiende el conjunto de todas las ocasiones enunciativas, identificables en el contexto de un procedimiento judicial, mediante las cuales son explicitadas las razones para decidir de una determinada manera por parte de cualquier participante del discurso, tanto en la fase de debate como en la fase de motivación de la sentencia. En ese sentido, el inferencialismo semántico ofrece instrumentos para desarrollar un análisis que tenga en cuenta muchas perspectivas del razonamiento jurídico, y que tenga por objeto no sólo la motivación del juez sino también la argumentación de derecho y de hecho realizada por los abogados de las partes en el proceso civil, por la defensa y por el ministerio público en el proceso penal, así como también por los peritos imparciales y por los expertos parciales de cada parte. P. COMANDUCCI subraya oportunamente la exigencia de este tipo de indagación en “Di un approccio multiprospettico in teoria del diritto”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Analisi e diritto, Torino, Giappichelli, 1991, pp. 111 y ss.; también “Ragionamento giuridico, en M. BESONE, E. SILVESTRI y M. TARUFFO (eds.). I metodi della giustizia civile, Padova, Cedam, 2000, pp. 101-102. En una dirección completamente análoga se encuentra la reflexión de F. VIOLA y G. Zaccaria. Le ragioni del diritto, Bolonia, Il Mulino, 2003, p. 223. 36 Evidencia este aspecto problemático C. PENCO. “Ragione e pratica sociale: l’inferenzialismo di Robert Brandom”, Rivista di Filosofia, 1999, 3, pp. 485-486.

79

80

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

explicitación de nuestro saber cómo hacer –de las inferencias materiales que elegimos como guía de nuestro comportamiento lingüístico– es posible sólo a nivel intersubjetivo, es decir, dentro de la dimensión plural de la interacción lingüística37. Un enunciado adquiere contenido conceptual en la medida en que las inferencias materiales que articulan su uso sean discursivamente reconocidas como válidas por los participantes del razonamiento, explicitando de este modo las reglas que gobiernan las jugadas correctas que los participantes del discurso pueden realizar en el contexto de un juego argumentativo. Para comprender mejor este paso resulta oportuno aclarar la estructura de la interacción lingüística dirigida al análisis inferencialista del razonamiento jurídico. La formulación de una tesis interpretativa de los enunciados de las fuentes, así como también una tesis descriptiva de los hechos objeto de la controversia, puede ser considerada a partir de la perspectiva de un participante del discurso (contraparte procesal, juez, corte de grado superior, etc.) que toma posición en cuanto a una enunciación ajena. El participante del discurso atribuirá al autor del enunciado descriptivo “p” o del enunciado prescriptivo “Oq” un acto lingüístico a través del cual este último expresa una pretensión de verdad (verosimilitud, fiabilidad) para p, o una pretensión de corrección (validez, justicia) para Oq. Él se compromete con p o con Oq frente a sus interlocutores. Si el abogado Lucio, en la demanda, afirma que “Tizio conducía un vehículo”, dicho enunciado será considerado por el abogado de la contraparte Corneliano, en la comparecencia sucesiva de constitución y descargo, como la asunción de un compromiso en cuanto a la verdad, verosimilitud, fiabilidad de lo que ha aseverado. Del mismo modo, si Lucio prescribe que “Tizio debe ser resarcido”, esta enunciación será tratada por Corneliano como la asunción de un compromiso en cuanto a la corrección, validez, justicia de lo que ha sido prescrito. No obstante, dichos compromisos podrán contar o no contar con la adhesión de Corneliano, quien sucesivamente podrá pedir razones a favor de los mismos. Para dar fuerza a sus compromisos Lucio realizará enunciados más complejos como,

37 DUMMETT señala que quien posee cierta competencia implícita en el uso del lenguaje “no está en grado de dar una formulación explícita sin la ayuda de los demás”. Esto es posible sólo si otro participante del discurso estimula el consentimiento respecto de una formulación explícita, “llevando al hablante a reconocer no sólo que esto que supuestamente conoce es verdadero, sino también que representa un principio que ha guiado su uso del lenguaje”; M. DUMMETT. La base logica della metafisica (1991), E. PICARDI (trad.), Bolonia, Il Mulino, 1996, p. 140. Cfr. también M. DUMMETT. Frege’s philsophy of Language, cit., p. 362.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

por ejemplo, “dado que Tizio conducía un Mercedes blanco, y dado que un Mercedes blanco es un automóvil, entonces Tizio debe ser resarcido”, o también “dado que Tizio es titular de un derecho de propiedad, y dado que Tizio ha sufrido un daño en sus bienes, entonces Tizio debe ser resarcido”. Se trata de enunciados en los cuales encuentran expresión las inferencias materiales implícitas a través de las cuales se articula el saber cómo hacer de Lucio, propuestas como reglas de uso para ser tratadas como correctas a nivel intersubjetivo. En caso de que Corneliano reconozca que estos compromisos se encuentran justificados, utilizando las mismas inferencias materiales dentro de las propias enunciaciones, Lucio asumirá la autorización para afirmar p o prescribir q. En cambio, siempre que dicha autorización discursiva no sea reconocida a Lucio, Corneliano explicitará algunas inferencias materiales alternativas, asumiendo compromisos y solicitando autorizaciones. De este modo, asume forma explícita una pluralidad de reglas de uso del lenguaje concurrentes (inferencias materiales), que permiten identificar igualmente los contenidos conceptuales de otros enunciados prescriptivos (disposiciones jurídicas) y asertivos (descripciones de hechos) utilizados en la controversia. Pero, ¿qué quiere decir que dentro del razonamiento jurídico una enunciación adquiere el estatus normativo de un compromiso?, y ¿en qué sentido un participante del discurso adquiere la autorización para afirmar o prescribir algo? Hemos dicho que el contenido conceptual de un enunciado está determinado por los movimientos que podemos realizar, mediante su enunciación, dentro de un juego argumentativo. Al realizar un movimiento en el juego el jugador se obliga a estar dispuesto a realizar otro movimiento, se atribuye así una responsabilidad con respecto al primer movimiento, es decir, un compromiso consecuencial con respecto a un contenido estructurado inferencialmente. Como dice Robert Brandom, para ser considerada una aserción o una prescripción, “un movimiento no debe ser inútil, debe producir un efecto, debe provocar una consecuencia sobre la adecuación de las jugadas sucesivas, según las reglas del juego”38. Si no existiesen estos compromisos consecuenciales el juego no tendría la estructura inferencial necesaria para entender sus jugadas como la ejecución de actos enunciativos dotados de contenido conceptual. Sin embargo, esta aserción de responsa-

38 AR, p. 190. Prosigue BRANDOM: “comprender una aserción, el valor de una jugada asertiva, requiere comprender al menos algunas de sus consecuencias, saber a qué otras cosas (a qué otros movimientos) nos comprometeríamos siguiéndola” (ibíd.).

81

82

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

bilidad no constituye la expresión de una disposición interna del jugador, sino un efecto de la interacción lingüística. Los compromisos son recíprocamente atribuidos y pueden ser satisfechos dentro del juego intersubjetivo de dar y pedir razones. Los participantes del juego argumentativo deben estar en grado de distinguir, entre los diversos compromisos atribuidos por los jugadores, aquellos que otorgan autorización –que prescripciones y aserciones estén justificadas–, dado que se han ofrecido razones las cuales han sido consideradas suficientes. De cualquier manera, estar legitimado en relación con un compromiso inferencial constituye el resultado de una confrontación intersubjetiva entre razones concurrentes. Este estatus deóntico corresponde a la asunción de una autoridad dentro del razonamiento, ratificada por el comportamiento lingüístico de los demás, por el hecho de que los participantes del discurso tratan al compromiso inferencial como justificado, adhiriéndose a este con sus propias contribuciones enunciativas. Por lo tanto, el contenido conceptual (significado) debe ser articulado inferencialmente sobre la base de ambas dimensiones normativas, generadas por la interacción lingüística entre los participantes del discurso. De un lado, también debe tener consecuencias inferenciales el compromiso implicado por una enunciación dentro del razonamiento; y por el otro, debe tener antecedentes inferenciales que pueden servir como premisas de las cuales se deriva la autorización para un compromiso asumido39. Lo dicho permite representar el razonamiento jurídico como un intercambio de prescripciones recabadas de disposiciones normativas y de aserciones obtenidas de contribuciones probatorias, es decir, como una serie de preguntas y respuestas que los partners procesales se atribuyen recíprocamente y valoran teniendo en cuenta las posibles razones. Se trata de un intercambio en el cual –como sugiere Robert Brandom– cada actor “lleva la cuenta” (scorekeeping) con respeto a quien ostenta la autorización para realizar cierta enunciación, quien la ha aceptado utilizándola a su vez dentro de sus propios juicios, quien no ha satisfecho su compromiso y ha perdido su autoridad discursiva con respecto a los demás. Es decir, cada participante del razonamiento jurídico realiza puntos (deontic score) mediante sus contribuciones asertivas y prescriptivas, llevando la cuenta, del mismo modo, del puntaje alcanzado por los demás participantes40. Quien obtiene

39 AR, pp. 192-193. 40 MIE, pp. 180-198. BRANDOM retoma la noción “deontic scorekeeping” de D. LEWIS. “Scorekee-

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

mayor puntaje “gana” el juego argumentativo, o sea, sus propias inferencias materiales explícitas son reconocidas también por los demás participantes del discurso. De esta manera, las reglas de uso progresivamente elaboradas en sede argumentativa determinan el contenido conceptual (significado) de las disposiciones normativas y de la reconstrucción probatoria; o lo que cierto enunciado normativo efectivamente prescribe en relación con el caso concreto, y lo que cierta contribución probatoria efectivamente afirma en relación a como sucedieron los hechos. Bajo el perfil sistemático, los compromisos (commitments) y las autorizaciones (entitlements) constituyen la contraparte pragmática que explica el rol que desarrollan, sobre el plano semántico, las circunstancias y las consecuencias de aplicación de un concepto, esto es, respectivamente, por un lado, de las inferencias de implicación (o de compromiso) y, por el otro, de las inferencias de derivación (o de autorización)41. El acto enunciativo “que p” dará cuenta adecuadamente de las circunstancias de aplicación del concepto p siempre que sea satisfecho, mediante razones, el compromiso deóntico asumido enunciando que p. Del mismo modo, las consecuencias de aplicación del concepto q serán justificadas en el caso de que al autor de la enunciación “que q” sea reconocida la autorización a afirmar o prescribir que q. Dicho de otro modo, el enunciado formulado por Lucio, “Tizio ha sufrido un daño en sus bienes”, se convierte en significante si, dentro del juego argumentativo, Lucio satisface el compromiso atribuido por Corneliano afirmando que “Tizio es titular del derecho de propiedad sobre el bien”, y si Lucio adquiere, siempre en virtud de las preguntas y respuestas de Corneliano, la autorización para prescribir “Tizio debe ser resarcido”. Por consiguiente, bajo el perfil lógico las inferencias de compromiso no preservan el valor de verdad de una aserción fáctica o el valor de corrección

ping in a Language Game”, Journal of Philosophical Logic, 8, 1979, pp. 339-359, con un nivel de generalización y con propósitos bastante diversos. 41 Sobre la base de esta relación, MATTHIAS KLATT ha desarrollado recientemente un modelo de deontic scorekeeping dirigido a identificar los criterios epistémicos que garantizan la objetividad de la argumentación judicial, un modelo en grado de especificar, respecto de los singulares procedimientos argumentativos, los contenidos de las reglas del discurso racional formulados por ROBERT ALEXY; cfr. M. KLATT. “Semantic Normativity and the Ojectivity of Legal Argumentation”, Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, 90, 2004, 1, pp. 58 y ss. La propuesta de KLATT da por descontada la complementariedad entre un enfoque inferencialista en semántica y la teoría del discurso racional de ALEXY; sin embargo, esta tesis, que es discutible bajo el perfil filosófico, no ha sido tratada de ningún modo en el trabajo citado.

83

84

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

de un precepto jurídico, sino que preservan el compromiso con su enunciación, así como las inferencias permisivas conservan la autorización para cierto compromiso. El valor de verdad (verosimilitud, fiabilidad) de un enunciado asertivo, y el valor de corrección (validez, justicia) de un enunciado prescriptivo son concebidos como una función de los estados deónticos que caracterizan sus enunciaciones42. La tercera especie de inferencias mencionada precedentemente, las inferencias excluyentes (o de incompatibilidad), dan cuenta de la relación entre compromisos y autorizaciones. La asunción de un compromiso inferencial con respecto a la aplicación de un concepto puede excluir la posibilidad de adquirir la autorización para aplicar otro concepto. Si Lucio afirma que “Tizio conducía un automóvil” asumiendo de esa manera un compromiso acerca del hecho de que “Tizio conducía un Mercedes blanco” (inferencia de compromiso), y del hecho de que “Tizio conducía un vehículo” (inferencia de autorización); entonces Lucio no podrá adquirir la autorización para afirmar que “Tizio estaba caminando”. Por lo tanto, una reconstrucción en términos inferenciales del discurso jurídico evidencia cómo el significado de los enunciados exhibidos en el razonamiento está determinado por la interacción entre los participantes del discurso. El enfoque aquí propuesto privilegia una explicación pragmática de la semántica, o sea, explica la relación entre lenguaje y estados de cosas por medio de los actos que realizamos en el contexto de una práctica lingüística de carácter social43. Aun más, de esta manera resulta justificada la tesis formulada al inicio de este capítulo. Los procedimientos argumentativos que tienen lugar en el curso del razonamiento (en sede de desarrollo procesal como también en sede de motivación de la sentencia) no se limitan a justificar el significado semántico preventivamente atribuido a los enunciados prescriptivos y a los enunciados asertivos, sino que determinan lo que estos 42 Un enfoque inferencialista no considera la verdad (verosimilitud, fiabilidad) y la corrección (validez, justicia) como propiedades independientes de nuestras actitudes lingüísticas y de nuestros estados mentales, a los cuales deben, a fin de cuentas, responder; sino más bien como algo generado por el tomar-por-verdadero y por el tratar-como-verdadero, por el tomar-como-correcto y por el tratar-como-correcto, etc. Cfr. MIE, p. 287; AR, pp. 6-8. Sin embargo, un enfoque deflacionista de los conceptos de verdad y corrección no pone entre paréntesis la relación entre lenguaje y mundo, sino que tematiza dicha relación como sujeta a una praxis social de tipo interpretativa; cfr. MIE, cap. IV (dedicado al desarrollo de una teoría fiabilista de la percepción); AR, pp. 103-119. En contra J. MCDOWELL. “Brandom on Representation and inference”, Philosophy and Phenomenological Research 55, 1997, en particular p. 161, donde se critica que dicho enfoque muestre de manera completamente inteligible el contenido empírico de las percepciones. 43 MIE, pp. 591 y ss.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

enunciados significan en relación con el caso concreto. En otros términos, la práctica social de dar y pedir razones es lo que hace significante (susceptible de ser verdadero o falso, correcto o incorrecto, justo o injusto) las diversas contribuciones enunciativas que entretejen el razonamiento jurídico en sus múltiples articulaciones.

2 . p o r u n m o d e l o i n f e r e n c i a l i s ta del razonamiento jurídico Las nociones de inferencia material y de scorekeeping deóntico, elaboradas respectivamente por Wilfrid Sellars y Robert Brandom, no sólo permiten caracterizar de modo original la relación entre semántica y pragmática, sino también plantear los pilares para un modelo inferencialista del razonamiento jurídico. Se trata de un modelo, vale la pena subrayarlo, que no se propone describir del modo más adecuado posible aquello que los juristas concretamente hacen en el curso del debate o de la justificación de la sentencia, ni tampoco pretende prescribir lo que ellos deberían hacer. Este “modelo” explica simplemente cómo puede suceder que un enunciado sea significante en el contexto del razonamiento jurídico, y por qué el valor semántico reconocido a dicho enunciado es ese y no otro. Las consideraciones propuestas seguidamente tienen, por lo tanto, una pretensión esencialmente filosófica; de todos modos, creo que estas pueden ofrecer alguna idea interesante para desarrollar un análisis teórico original del razonamiento jurídico44. El primer resultado teórico digno de atención que ofrece un enfoque inferencialista de la cuestión del significado concierne a la relación entre los conceptos de interpretación y argumentación jurídica –en sus acepciones prevalentes en el debate teórico-jurídico contemporáneo– entre la determinación del significado de un enunciado y la justificación de dicha determinación, entendidas tanto como peculiares actividades de los operadores jurídicos como resultados textuales de dicha actividad45. Un enfoque inferencialista

44 Acerca de la distinción entre “enunciados filosóficos” y “enunciados teóricos” reenvío a M. NARVÁES MORA. “Enunciados filosóficos vs. enunciados teóricos. El caso de la textura abierta del derecho”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto 2002-2003, Torino, Giappichelli, 2004, pp. 211 y ss. 45 Respecto de la relación entre los conceptos de interpretación y de argumentación en el debate teórico-jurídico contemporáneo me permito reenviar a D. CANALE. Forme del limite nell’interpretazione giudiziale, cit., pp. 111 y ss., y 194 y ss.

85

86

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

en semántica no permite considerar la interpretación y la argumentación como dos polos separados e independientes. Más bien, estas prácticas y sus productos textuales determinan, conjunta y a menudo inextricablemente, tanto el significado de los enunciados normativos como sus criterios de justificación, entendidos como dos caras de una misma moneda. En el vocabulario inferencialista la determinación del significado (interpretación) concierne a la dimensión implícita del uso del lenguaje, la que puede ser descrita como la articulación de nexos inferenciales entre conceptos mediante cadenas enunciativas. La justificación de cierta atribución de significado es concebida como la traducción en forma explícita de los criterios que guían el juego interpretativo, los cuales son sometidos a un examen intersubjetivo. Estos dos momentos de la práctica judicial, considerados desde el punto de vista semántico, se interrelacionan. Sólo en virtud de la intepretación el saber cómo del operador jurídico adquiere forma enunciativa, dotando de sentido la argumentación. Del mismo modo, sólo en virtud de la argumentación las inferencias materiales articuladas por el operador jurídico adquieren forma conceptual a nivel intersubjetivo, dotando de sentido la interpretación. Se sigue que la actividad interpretativa y la actividad argumentativa pueden ser consideradas, al igual que sus productos textuales, como dos aspectos estrictamente correlacionados por una misma práctica lingüística de carácter social46. La asunción de este punto de vista redimensiona también otra distinción ampliamente difundida en la teoría del razonamiento jurídico, aquella entre “contexto de descubrimiento” y “contexto de justificación”. Se trata de una distinción que hasta ahora había sido utilizada para afirmar, por un lado, una concepción lógico-deductiva de la justificación racional, y por otro, para caracterizar el proceso de identificación de la norma en términos puramente intuicionistas o emotivistas47. Un enfoque inferencialista del razonamiento jurídico toma distancia de ambos presupuestos. El recurso a la lógica formal 46 Del mismo punto de vista cfr. P. RICOEUR. Interpretare e/o argomentare, cit. Acerca del tema cfr. también V. VIOLA y R. ZACCARIA. Le ragioni del diritto, cit., pp. 222 y ss. 47 Cfr. A. AARIO. The Rational as Reasonable, Dordrecht, Kluwer, 1987, pp. 77-78; C. E. ALCHOURRÓN y E. BULYGIN. Normative Systems, Viena, Springer, 1971, pp. 66 y 86; R. ALEXY. Teoria dell’argomentazione giuridica, cit., pp. 181-182; N. MCCORMICK. Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978, pp. 15-16. Véase una crítica oportuna a esta distinción en T. MAZZARESE. Forme di razionalità delle decisione giudiziali, Torino, Giappichelli, 1996, pp. 105-157; también E. DICIOTTI. Interpretazione della legge e discorso razionale, Torino, Giappichelli, 1999, pp. 149 y ss.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

para codificar los criterios que hacen que la decisión del juez esté bien formada, captura sólo un aspecto de la justificación, la cual en realidad se dirige a las inferencias materiales que guían a los operadores jurídicos en el uso del lenguaje, de las cuales la lógica formal solamente constituye una forma expresiva bastante relevante. Al mismo tiempo, el proceso de identificación de la norma adquiere un carácter eminentemente intersubjetivo, fruto del scorekeeping deóntico y de las múltiples tesis interpretativas exhibidas en el curso del procedimiento, permitiendo de esa manera que sea analizado independientemente de los estados mentales (deseos, creencias) de cada intérprete. La distinción entre “contexto de descubrimiento” y “contexto de justificación”, que aquí será reformulada en términos de la relación entre “contexto de decisión” y “contexto de motivación”, puede ser útil, en el modelo propuesto en este capítulo, sólo con fines explicativos, es decir, para distinguir entre dos fases que componen el razonamiento jurídico considerado completamente –caracterizadas, como veremos, por una estructura inferencial diversa–, aunque en cada una de ellas la determinación y la justificación del significado operan de modo estrictamente conjunto. Por razones de simplicidad concentraré la atención en la llamada “justificación interna” de la decisión judicial, es decir, en la estructura del silogismo decisional que ofrece el modelo teórico estándar para verificar la coherencia entre la decisión final del juez y sus premisas normativas y fácticas. El modelo desarrollado en los párrafos sucesivos puede ser fácilmente extendido a la estructura inferencial de la “justificación externa”, que tiene por objeto la justificación de las premisas decisionales48.

2.1. contexto de decisión y razonamiento bottom-up La primera fase del razonamiento jurídico concierne a la identificación de la norma que se aplicará al caso concreto, lo que comprende, bajo el perfil teórico, tanto la determinación del significado de las disposiciones jurídicas especificadas en el proceso, que se traducen en uno o varios enunciados pres-

48 Acerca de la distinción entre “justificación interna” y “justificación externa” cfr., por último, R. GUASTINI. L’interpretazione dei documenti normativi, cit. pp. 123-131.

87

88

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

criptivos, como la calificación jurídica de los hechos objeto de la controversia, que se traduce en uno o varios enunciados asertivos. Según la tradicional representación silogística del razonamiento jurídico, la subsunción del caso en la norma es concebida como una forma de clasificación conceptual49. O sea, es necesario determinar, bajo el perfil semántico, si los componentes conceptuales c1, c2, c3…, de la reconstrucción de los hechos objeto de la controversia constituyen respectivamente un subconjunto de los componentes conceptuales C1, C2, C3…, de la disposición normativa identificada por el juez al disciplinar el caso, con el fin de identificar el término medio del silogismo judicial. Dada la disposición “quien cometa un homicidio será condenado a 20 años de reclusión”, en caso de que Tizio hiera mortalmente a Caio, se determina: 1) si el término individual “Tizio” pertenece a la extensión semántica de la palabra “quien” que se utiliza en la disposición, y 2) si el hecho “herir mortalmente a Caio” pertenece a la extensión semántica de la palabra “homicidio” que se utiliza en la disposición. En virtud de esta clasificación conceptual se determinan los componentes semánticos comunes de la premisa normativa y de la premisa fáctica, que identifican el término medio del cálculo silogístico. De este modo se hace posible formular el silogismo decisional en la forma canónica del modus ponens: Si Tizio hiere mortalmente a Caio debe ser condenado a 20 años de reclusión Tizio ha herido mortalmente a Caio Tizio debe ser condenado a 20 años de reclusión Hemos mencionado de qué maneras las teorías del razonamiento jurídico que comparten el eslogan “meaning in use” ofrecen explicaciones diversas de este procedimiento de clasificación conceptual. Una teoría del significado normativo, que presupone una conexión a priori entre regla y uso, sostendrá 49 Respecto de la figura lógica del silogismo judicial cfr. K. ENGLISCH. Logische Studien zur Gestzanwendung, Heidelberg, Winter, 1963, pp. 8 y ss. y 19 y ss.; K. LARENZ. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin, Duncher & Humblot, 1975, pp. 255 y ss.; J. WRÓBLEWSKI. “Il sillogismo giuridico e la razionalità della decisione giudiziale” (1974), en P. CAMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). L’analisi del ragionamento giuridico, Torino, Giapichelli, I, 1987, pp. 277-298; S. FUSELLI. Ragionamento giudiziale e sillogismo. Appunti in margine ad Aristotele, en curso de publicación, § 4 y 5. Sobre el procedimiento de construcción del término medio del silogismo judicial cfr. R. WANK. Die Auslegung von Gesetzen, Köln, Berlin, Bonn y München, Heymann, 2001, pp. 3-20.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

que la extensión semántica del término individual “Tizio” y del hecho “herir mortalmente a Caio” está contenida o no dentro de la extensión semántica definida por el uso de la palabra “quien” y de la palabra “homicidio” con respecto a las convenciones lingüísticas estipuladas dentro de la comunidad lingüística, o como reflejo de una forma de vida compartida en torno a la cual esta misma comunidad se constituye. Una teoría del significado normativo basada en una concepción a posteriori entre regla y uso sostendrá, en cambio, que la extensión semántica del término individual “Tizio” y del hecho “herir mortalmente a Caio” está contenida o no dentro de la palabra “quien” y de la palabra “homicidio” sobre la base del enunciado fáctico que describe las condiciones de obediencia (eficacia) de la norma extraída de la disposición a través de un juicio interpretativo. Sin embargo, como hemos mencionado en el párrafo precedente, ninguno de los dos enfoques teóricos logra su objetivo explicativo. El primero reconduce el procedimiento interpretativo de clasificación conceptual a reglas o a regularidad de comportamiento lingüístico que encuentran fundamento justamente en los mismos actos interpretativos, reduciendo de este modo el esplicans al esplicandum. El segundo, en cambio, explica la pertenencia de un hecho o de un término singular a la extensión semántica de un concepto jurídico mediante bicondicionales, que definen el valor de eficacia de una norma, sin lograr precisar de qué manera podemos determinar que una norma sea eficaz sobre la base de los principios definidos por esta misma teoría, y sin contradecirlos. Más satisfactorio me parece el modelo teórico que brota de un enfoque inferencialista de la cuestión del significado, el cual construye, para esta fase del razonamiento jurídico, una explicación que va desde abajo hacia arriba (bottom-up). Este modelo parte de las contribuciones asertivas y prescriptivas que los diversos protagonistas del proceso judicial (en nuestro ejemplo, defensor y ministerio público) ofrecen en el razonamiento jurídico sobre la base de su saber hacer individual, para llegar al decidir algo del juez, que se expresa en la parte dispositiva de la sentencia. Al tratar de valorar la pertenencia de un hecho o de un término singular en la extensión semántica de un concepto jurídico, cada participante del proceso hace explícitos los nexos inferenciales implícitos que lo guían en el uso del lenguaje, mostrando de esta manera una pretensión de corrección o validez con respecto a cierto contenido semántico de la disposición considerada. Si el ministerio público afirma “Tizio ha cometido un homicidio”, este asume un compromiso inferencial según el defensor y el juez, o sea, trata a dicha

89

90

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

aserción como la premisa de una prescripción (“Tizio debe ser castigado con 20 años de reclusión”) y como conclusión derivada de otro compromiso (“Tizio ha herido mortalmente a Caio”), a quien se puede pedir una justificación, por ejemplo, mediante el enunciado “quien haya herido mortalmente a Caio, ha cometido un homicidio”, un enunciado que explicita la regla de uso del lenguaje adoptada por el ministerio público en las enunciaciones precedentes. Sólo en virtud de esta red de nexos inferenciales el término “homicidio” aspira a significar algo preciso en el contexto discursivo que estamos considerando, algo que tiene una pretensión de validez intersubjetiva. Las aserciones y prescripciones apenas mencionadas pueden ser tratadas como válidas o inválidas por el defensor: él puede solicitar razones (o sea, la explicitación de los nexos inferenciales utilizados), usarlas asimismo como premisas o conclusiones de inferencias (atribuyendo al ministerio público, de este modo, una autorización en relación a los compromisos asumidos), o incluso explicitar las inferencias materiales alternativas, es decir, las reglas de uso del lenguaje que articulan los contenidos semánticos de los demás conceptos utilizados. Supongamos, que el defensor invoque, en el razonamiento jurídico, otra disposición normativa perteneciente al mismo ordenamiento, según la cual los menores de edad no pueden ser condenados50. En virtud de estas disposiciones él profiere el enunciado “dado que Tizio es menor de edad, Tizio no debe ser condenado a 20 años de reclusión”, explicitando así una inferencia material que configura un contenido semántico alternativo para el concepto de homicidio, el cual compite con aquel articulado por el ministerio público. O sea, el defensor asume un nuevo compromiso con respecto a sus interlocutores procesales, este compromiso requiere ser satisfecho mediante razones y requiere ser autorizado, autorización que puede ser reconocida al defensor por los demás participantes en virtud de las aserciones y prescripciones de estos últimos. De cualquier manera, es importante remarcar que a los protagonistas del proceso no se les requiere una competencia lógica específica para articular adecuadamente el razonamiento. Más bien, resultan determinantes sus capacidades materiales para responder de manera oportuna a las circunstancias de aplicación de los conceptos jurídicos utilizados y de distinguir las consecuencias apropiadas de dicha aplicación. Este saber cómo hacer individual, una vez traducido a inferencias explícitas, puede ser a su vez introducido 50 Cfr. infra, nota 52.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

en el juego de dar y pedir razones, el cual lo somete a una valoración intersubjetiva a través de la confrontación pragmática de la argumentación. Sólo en virtud de esta confrontación entre razones concurrentes es que el concepto de “homicidio” llega a significar algo en el juego lingüístico que estamos considerando. Es decir, lo que hace que los conceptos jurídicos sean significantes, en un contexto específico de aplicación, no es el significado que se les atribuye cada vez, sino más bien la justificación explicativa de su uso. Por así decirlo, en esta fase del razonamiento jurídico el juez “sigue el puntaje” (scorekeeping) del juego de dar y pedir razones: él presencia el intercambio de aserciones y prescripciones realizado por el ministerio público y por el defensor en el proceso penal, o por los abogados de las partes en el proceso civil, así como también por los peritos imparciales y de parte en cada uno de estos tipos de procesos. De todas maneras, se trata de una participación muy importante desde un punto de vista semántico: el juez reconoce o no reconoce que los compromisos asumidos por los participantes han sido satisfechos o insatisfechos, y valora las autorizaciones reconocidas entre los participantes como justificadas o injustificadas, y al hacerlo realiza implícitamente su propia clasificación conceptual de los hechos y de los términos singulares, predisponiendo la solución final de la controversia. Justamente, es la decisión judicial lo que concluye provisoriamente el juego de dar y pedir razones en esta fase del proceso judicial. El juez elige, dadas las inferencias materiales explicitadas a lo largo del debate y sobre la base de sus propias competencias implícitas, la clasificación conceptual, según él, más adecuada de los hechos objeto de la controversia. Esto le permite identificar el término medio del cálculo silogístico, la norma extraída por vía interpretativa de la disposición considerada pertinente y, por lo tanto, la conclusión del silogismo decisional51. Por lo tanto, un modelo inferencialista del razonamiento jurídico no consiente la posibilidad de considerar la decisión del juez como resultado de un acto meramente discrecional, expresión de los deseos, de las creencias y de las demás actitudes proposicionales en las cuales se articulan los procesos psicológicos del intérprete. Más bien, en la sentencia encuentran expresión las redes de nexos inferenciales articulados y seleccionados a lo largo del debate por una pluralidad de sujetos diversos52, las cuales son el resultado de su saber cómo hacer implícito, o sea, de

51 Cfr. D. CANALE. Forme del limite nell’interpretazione giudiziale, cit., pp. 134 y ss. 52 Al predisponer la solución del caso, el juez puede valerse solamente de las inferencias materiales

91

92

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

un patrimonio de capacidades individuales que han sido puestas a prueba a través de la confrontación intersubjetiva.

2 . 2 . c o n t e x t o d e m o t i va c i ó n y ra z o na m i e n to to p - d ow n El juego de dar y pedir razones no se concluye, definitivamente, con la decisión del juez. En este punto del razonamiento, la confrontación entre los criterios de uso concurrentes se desplaza hacia un contexto expresivo diverso, representado por la motivación de la sentencia53. El juego interpretativo y argumentativo asume en esta sede un orden explicativo diverso, que va de arriba hacia abajo (top-down). Si en el contexto de decisión el razonamiento comienza por el saber cómo hacer de los participantes del proceso para luego llegar al decidir algo del juez, en el contexto de motivación el razonamiento comienza por la decisión judicial para luego llegar a expresar las cadenas inferenciales, mediante razones, capaces de justificar este razonamiento según la perspectiva del defensor, del ministerio público, de las partes, pero también de la comunidad interpretativa y de la sociedad en general. Dicho de otra manera, en esta fase del razonamiento es donde resulta explícita la exigencia de ser reconocido intersubjetivamente como implícito para llegar a significar algo determinado, pero no viceversa. En la motivación de la sentencia, el juez explicita las inferencias materiales que a su modo de ver hacen que la decisión tenga sentido, ofreciéndole así una valoración intersubjetiva. Al afirmar “dado que Tizio es menor de edad, y si bien Tizio ha herido mortalmente a Caio, cometiendo de este modo un homicidio, Tizio no debe ser condenado a 20 años de reclusión”, el juez explícitas puestas a disposición por las partes en el curso del debate. Como anota B. PASTORE. Giudizio, prova, ragion pratica. Un approccio ermeneutico, Milano, Giuffrè, 1996, p. 71, nota 59, “en el proceso […] el intérprete debe elegir, aceptando, no aceptando, reformulando, en suma decidiendo entre los significados contradictorios que son propuestos (provienen) de los demás sujetos que participan en la interacción procesal”. Sobre este aspecto de la actividad interpretativa y argumentativa del juez –con referencia, respectivamente, al proceso civil y al proceso penal– cfr. S. PATTI. “Prova 1. Diritto processuale”, Enciclopedia Giuridica, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, XXV, 1991, p. 2; y L. FERRAJOLI. Diritto e ragione, Teoria del garantismo penale, Bari, Laterza, 1998, pp. 572 y ss. 53 Sobre la noción de motivación judicial, cfr. M. TARUFFO. La motivazione della sentenza civile, Padova, Cedam, 1975, p. 8; A. PECZENIK. The Foundation of Legal Reasoning, Lund, Infotryck, 1983, cap. I; M. TARUFFO. Legalità e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto, ahora en Sui confini. Scritti sulla giustizia civile, Bolonia, Il Mulino, 2002, pp. 214 y ss.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

traduce en forma enunciativa las reglas de uso del lenguaje adoptadas para dotar de significado las disposiciones jurídicas que han sido mencionadas en el juicio54. En nuestro ejemplo, el contenido conceptual de la palabra “homicidio” estará dado, entonces, por la inferencia de incompatibilidad que va desde “Tizio es menor de edad” a “Tizio no debe ser condenado a 20 años de reclusión”, de la inferencia de compromiso que va desde “Tizio ha herido mortalmente a Caio” a “Tizio ha cometido un homicidio”, y de la inferencia de autorización que va desde “Tizio ha cometido un homicidio” a “Tizio debe ser condenado a 20 años de prisión”. Así como sucedía con el abogado y el ministerio público en la fase de debate, el juez asume compromisos con respecto a las aserciones y prescripciones expresadas, que debe justificar mediante razones, y requiere al mismo tiempo autorizaciones con respecto a lo que ha afirmado y prescrito, las que serán eventualmente atribuidas mediante el comportamiento lingüístico de los demás participantes, logrando de esta manera justificar su decisión. Los scorekeepers pragmáticos de la motivación son, en realidad, los mismos sujetos que habían instruido el proceso de identificación de la norma, es decir, los abogados de las partes en el caso del proceso civil, o el ministerio público y el defensor en el caso del proceso penal. Las pretensiones de verdad, verosimilitud y fiabilidad (con respecto a los hechos) y de corrección, validez y justicia (con respecto a las normas) manifestadas en la motivación de la sentencia podrán ser tratadas como plenamente justificadas por estos sujetos. En este caso, las razones explicitadas por el juez son reconocidas como implícitas por las partes, determinando, de acuerdo con el perfil dis-

54 Retomando este ejemplo, introducido en las páginas precedentes, cfr. de C. E. ALCHOURRÓN. “Condizionalità e rappresentazione delle norme giuridiche”, en A. A. MARTINO y F. SOCCI NATALI (eds.). Analisi automatica dei testi giuridici. Contributi al II Convegno internazionale di Logica, Informatica, Diritto, Firenze, 3-6 settembre 1985, Milano, Giuffrè, 1988, pp. 241-254. En este ensayo ALCHOURRÓN discute el problema de disposiciones que pertenecen a un mismo ordenamiento jurídico y que determinan conflictos entre obligaciones, como en el caso de los enunciados normativos 1) “los jueces deben condenar a las personas que comentan homicidio”, y 2) “los jueces tienen el deber de no condenar a menores”. El autor advierte cómo “las consecuencias normativas de estas disposiciones son claras para cualquier persona razonable […]. Cuando un asesino es mayor de edad debe ser condenado, pero cuando no es mayor de edad la ley prohíbe su condena” (ibíd., p. 241). La lógica formal se encuentra, sin embargo, con una notable imposibilidad de dar cuenta de esta obvia intuición material, como el artículo de ALCHOURRÓN evidencia. Me parece que las nociones de inferencia de compromiso, de autorización, y de incompatibilidad, entendidas como modalidades de razonamiento que preservan compromisos y autorizaciones deónticas, permiten ofrecer una solución más satisfactoria al problema afrontado por el autor.

93

94

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

cursivo, la corrección de la interpretación-resultado y de la llamada verdad procesal. Estas mismas pretensiones podrían, sin embargo, ser objetadas por los participantes del discurso: mediante la impugnación de la sentencia, las partes declaran no satisfechos los compromisos inferenciales asumidos por el juez, rechazando la autorización para una cierta aserción o prescripción formulada en sede de motivación. En este último caso, el acto de apelación dará comienzo a una posterior valoración discursiva de los compromisos y de las autorizaciones asumidas hasta ese momento y, por lo tanto, del significado provisoriamente atribuido a las disposiciones jurídicas y a los resultados probatorios, expandiendo de esa manera el juego expresivo de dar y pedir razones a otros actores de la comunidad interpretativa (corte de apelación, corte de casación, corte constitucional, etc.). Así, el juego argumentativo tiende a alcanzar un “equilibrio interpretativo explícito”55, caracterizado por una pluralidad de factores materiales a menudo mutables (competencia y capacidad profesional de cada uno de los operadores jurídicos, deseos y creencias de las partes, del imputado, del ministerio público, del juez, consideraciones de naturaleza económica acerca de la sustentabilidad del proceso, vínculos procesales, estructura del ordenamiento judicial, etc.). El razonamiento jurídico cuanto más tiende a expandir su propio perímetro involucrando otros actores, especialmente en relación con los casos considerados particularmente relevantes; aún más, las inferencias materiales –de las cuales se adquiere autorización en sede argumentativa– tenderán a sedimentarse en reglas y principios interpretativos, llegando a ser tratadas como verdaderos valores compartidos56. La práctica de dar y pedir razones termina generando un excedente de significado respecto del comportamiento lingüístico de quien participa: este identifica un conjunto de reglas de uso 55

MIE, pp. 641 y ss. Cabe resaltar que por equilibrio interpretativo explícito no se entiende una situa-

ción ideal en la cual todos nuestros conceptos se han hecho transparentes, ni que dicho equilibrio presupone la posibilidad de disponer de todos los medios expresivos necesarios para dar cuenta de nuestras prácticas. Se da más bien un equilibrio interpretativo explícito en el momento en que no hay porciones de una práctica lingüística que se sustraigan, en principio, a alguna forma de explicitación. 56 Dado cierto contexto lingüístico, un concepto adquiere el rango de valor si las inferencias materiales en las cuales está involucrado lo hacen necesariamente bueno en cualquier respecto, es decir, independientemente de las singulares circunstancias enunciativas. Esto es, un concepto expresa un valor si en el juego de dar y pedir razones le es performativamente reconocida una good-makingproperty que resulta independiente del respectivo campo de aplicación. Sobre la noción de goodmaking-property, aunque en una acepción en parte distinta a la aquí propuesta, cfr. J. RAZ. I valori fra attaccamento e rispetto, F. BELVISI (ed.), Reggio Emilia, Diabasis, 2003, p. 41.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

del lenguaje normativo tendencialmente establecidas de manera interna, por lo tanto, sujetas a continuas adaptaciones en relación con el cambio de situaciones y de contextos de aplicación. Se trata de una base material común que no se fija a priori y que no puede ser completamente descrita por un observador externo. Corresponde al juez y a los otros operadores jurídicos producirla una y otra vez en relación con el caso que se está discutiendo, justificando cierta elección decisional de modo que pueda ser reconocida como si estuviese siempre implícita en la práctica de aplicación de los conceptos utilizados.

conclusión En este ensayo he propuesto un enfoque del razonamiento jurídico basado en una concepción expresiva (no representacionalista) del significado. Dicha concepción parte de la estructura inferencial de los conceptos jurídicos, anclada a su práctica de uso, pasa a través de una re-declinación en términos materiales de la lógica proposicional y de la lógica jurídica, para alcanzar una caracterización normativa, alternativa tanto del convencionalismo como del naturalismo, de la interacción lingüística en ámbito judicial. Dicho enfoque ha permitido, en particular, elaborar un modelo de razonamiento articulado en dos estados (bottom-up y top-down), construidos a partir de los conceptos de compromiso y de autorización deóntica, y sobre los tipos de funciones que dichos conceptos pueden desenvolver en el análisis del razonamiento (inferencia de compromiso, inferencia de autorización, inferencia de incompatibilidad). ¿Qué ventajas ofrece un enfoque inferencialista en el análisis del razonamiento jurídico? Y más en general, ¿en qué sentido este puede resultar iluminante en relación con algunos de los problemas de la teoría del derecho? En primer lugar, el inferencialismo semántico ofrece una estrategia alternativa para acercarse al llamado “fundamento social” del significado normativo. Con base en la hipótesis desarrollada en este ensayo, dicho fundamento no termina reducido a los comportamientos lingüísticos convergentes de los miembros de una comunidad jurídica, ni a un conjunto de principios o valores pre-constituidos (i. e. subyacentes a dichos comportamientos e independientes de estos). Sí termina siendo reduccionista la hipótesis de una práctica jurídica gobernada por los deseos y las creencias de cada uno de los intérpretes autorizados, entendidos como últimos depositarios de los

95

96

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

criterios de corrección de cualquier acto de significación. En cambio, un enfoque inferencialista en semántica conduce a identificar el fundamento social de los significados normativos en la práctica de reconocimiento de los compromisos discursivos de los demás, y en el scorekeeping de los criterios de uso tratados como razones para decidir dentro del razonamiento. Este enfoque pragmatista de la semántica permite escapar a la paradoja de Wittgenstein-Kripke mencionada precedentemente, según la cual una regla no puede determinar algún comportamiento, ya que cualquier comportamiento puede ser interpretado como una aplicación de la regla. La semántica inferencial pone a la práctica lingüística concreta como fundamento tanto de las reglas de uso del lenguaje jurídico como de su justificación: se trata de una praxis en la cual, por un lado, los contenidos conceptuales son aplicados, y por otro, dichos contenidos son al mismo tiempo, y por eso mismo, determinados en virtud de las actitudes recíprocas de aquellos que se atribuyen compromisos y se reconocen autorizaciones para sostenerlos. En otras palabras, el saber cómo hacer del intérprete que, como hemos visto, es subyacente a cualquier contenido conceptual, resulta articulado inferencialmente. Esto conduce a concebir la lógica jurídica, al igual que la lógica proposicional, como una peculiar forma expresiva de nuestra capacidad de dominar un concepto, del saber para qué sirve y qué puede autorizarnos a utilizarlo. Por lo tanto, considerada desde este punto de vista, por un lado, la lógica ayuda a hacer explícito aquello que está implícito, y por otro, una vez despojada de alguna pretensión fundacional puede ser utilizada para comprender aquellos procesos discursivos tradicionalmente considerados por los juristas como no lógicos, valorativos, discrecionales, etc. Esto introduce el segundo aporte digno de atención que el inferencialismo semántico puede ofrecer a la teoría del derecho. La semántica inferencialista pone a disposición del estudioso del derecho un conjunto de instrumentos conceptuales para dar cuenta, de manera rigurosa, de los innumerables factores materiales que entran en jugo en la práctica interpretativa y argumentativa. En el modelo aquí propuesto, las actitudes proposicionales del intérprete (deseos, creencias) –con estas también los intereses, las preferencias, los valores que condicionan los procesos y resultados interpretativos o argumentativos– son consideradas desde un punto de vista estrictamente lingüístico, bajo la forma de compromisos discursivos atribuidos a un operador jurídico y de autorizaciones reconocidas al mismo. Las nociones de inferencia de compromiso, de autorización y de incompatibilidad ofrecen además un

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

framework conceptual de base que permite analizar la práctica de dar y pedir razones, es decir, la identificación de las jugadas correctas que podemos realizar en cierto juego interpretativo y argumentativo, distinguiéndolas de las jugadas incorrectas. Dicho de otro modo, en semántica un enfoque inferencialista identifica en el fondo material de una práctica jurídica concreta, que adquiere forma explícita en el curso del razonamiento, el fundamento social del significado normativo, un fundamento que ofrece un análisis conceptual riguroso, escapando así de las garras del intuicionismo y del emotivismo, que imposibilitan, al contrario, cualquier tematización teórica57. Este resultado podría parecer insatisfactorio tanto al jurista práctico como al filósofo del derecho. Un análisis inferencialista del razonamiento jurídico parece desembocar en una forma de relativismo y de perspectivismo radical58: el criterio de corrección (validez, justicia) de una norma, al igual que el criterio de verdad (verosimilitud, fiabilidad) de una aserción fáctica, se definen por la dinámica de las actuaciones sociales, o sea, por una serie de costumbres lingüísticas internas a una práctica comunitaria, y por su progresiva adecuación en relación con las diversas circunstancias enunciativas. De esto se derivaría que la comunidad jurídica no se puede equivocar con respecto a lo que constituye una aplicación adecuada de un concepto: cualquier contenido conceptual es correcto en la medida en que sea tratado como tal dentro de la práctica lingüística correspondiente59. Dicho de otro 57 En este sentido, un enfoque inferencialista del razonamiento jurídico puede constituir un interesante trait d’union entre la teoría del derecho analítica y la hermenéutica. Gracias a los instrumentos elaborados por el inferencialismo, la primera familia de teorías puede desarrollar un análisis lingüístico de los factores materiales y contextuales que condicionan la práctica interpretativa y argumentativa, mientras que la preminencia reconocida por la hermenéutica jurídica a los componentes valorativos y axiológicos en el contexto de dicha práctica puede ser tratada en la forma rigurosa del análisis lingüístico. Sobre la actitud del neo-pragmatismo, que funciona de fondo en la investigación aquí desarrollada, de construir un puente entre la filosofía analítica y la filosofía hermenéutica del derecho cfr. G. ZACCARIA. “Tra ermeneutica e analitica. Del contrasto alla collaborazione”, en M. JORI (ed.). Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni del diritto a confronto, Torino, Giappichelli, 1994, pp. 105 y ss. 58 Cfr. HABERMAS. “Da Kant a Hegel. Sulla pragmatica linguistica di Robert Brandom” (2000), en Verità e giustificazione, Saggi filosofici, M. CARPITELLA (trad.), Roma-Bari, Laterza, 2001, pp. 164 y ss.; V. HÉOSLE. “Inferenzialismo in Brandom e olismo in Hegel. Una risposta a Richard Rorty e alcune domande a Robert Brandom”, en L. RAGGIU e I. TESTA (eds.), Hegel contemporaneo. La ricezione americana di Hegel a confronto con la tradizione europea, Milano, Guerini e Associati, 2003, pp. 311 y ss. 59 Como admite el mismo BRANDOM, el requisito de objetividad de una aserción, al igual que el requisito de corrección o de justicia de una prescripción, consiste “in a kind of perspectival form, rather than in a nonperspectival or cross-perspectival content” (MIE, p. 600).

97

98

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

modo, en semántica un enfoque inferencialista parece estar en grado de dar cuenta sólo de lo que empíricamente sucede en la práctica argumentativa. Incapaz de individualizar algunos contenidos normativos (reglas, principios, valores) dignos de justificación independiente de las dinámicas sociales que los determinan, una explicación inferencialista de razonamiento jurídico terminaría, a fin de cuentas, legitimando la autoridad argumentativa del más fuerte. Pero, aquello que podría parecer un punto débil del enfoque inferencialista se revela, en realidad, como uno de sus principales puntos fuertes. Como lo que hemos expresado en los párrafos precedentes, el contenido de los enunciados normativos se muestra excedente respecto de la autoridad conferida a los individuos al formular aserciones y prescripciones: la práctica manifiesta un surplus de significado respecto del comportamiento lingüístico de quienes participan en ella60. Esto no depende de la calidad intrínseca de los individuos o de los contenidos normativos, sino del modo en que tales contenidos son determinados. Por un lado, al ejercer su autoridad discursiva en el razonamiento, el operador jurídico se vincula con los demás participantes, se convierte en dependiente de sus actitudes normativas, dado que para comprometerse con el contenido de una disposición jurídica o con un resultado probatorio necesita que sus interlocutores le reconozcan tal compromiso, que se esperen de él que se atenga al mismo, y se muestre frente a ellos como responsable del mismo. Por otro lado, la adquisición de una autorización discursiva depende del saber cómo hacer individual, o sea, de un patrimonio de competencias implícitas sedimentadas en una práctica social que resulta inmanente a nuestra capacidad de disponer. De este modo, el supuesto desvío perspectivista del inferencialismo semántico se resuelve en una forma de pluralismo conceptual: el juego de dar y pedir razones hace simplemente posible la competencia entre perspectivas normativas diversas, no la imposición de una única perspectiva. En cambio, de ser asignado a las reglas, principios y valores preconstituidos –en cuanto tales carentes de contenidos y, por lo tanto, sujetos al arbitrio individual– el significado de los enunciados normativos se restituye a la responsabilidad de sus usuarios; una responsabilidad entendida no como un precepto moral vacío, sino como una 60 El punto ha sido resaltado, aunque con presupuestos diversos, también por F. VIOLA. Il diritto come pratica sociale, Milano, Jaca Book, 1990, pp. 163-164; J. COLEMAN. “Truth and Objectivity in Law”, en Legal Theory, 1, 1995, p. 65; A. SCHIAVELLO. Il positivismo giuridico dopo Herbert L. A. Hart. Un’introduzione critica, Torino, Giappichelli, 2004, pp. 176 y ss.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

precondición pragmática ineludible del contenido semántico del lenguaje jurídico. Para dominar un concepto, y de esta manera atribuir contenido tanto a los enunciados normativos como a los enunciados fácticos, es necesario saber a qué nos comprometemos siguiendo ciertos actos lingüísticos y qué nos autoriza a realizarlos. Nuestras enunciaciones, independientemente de su competencia práctica y de la responsabilidad que nos atribuyen frente a los demás, no tienen significado. El espectro del relativismo conceptual, sobre todo en el ámbito jurídico y político, no se esconde en la pluralidad de los individuales puntos de vista, sino más bien en el desconocimiento de los compromisos que asumimos afirmando o prescribiendo algo, así como también en la negación de la exigencia de que tales compromisos sean adecuadamente satisfechos frente a sus destinatarios.

bibliografía AARIO, A. The Rational as Reasonable, Dordrecht, Kluwer, 1987. ALCHOURRÓN, C. E. y E. BULYGIN. Normative Systems, Viena, Springer, 1971. ALCHOURRÓN, C. E. “Condizionalità e rappresentazione delle norme giuridiche”, en A. A. MARTINO y F. SOCCI NATALI (eds.). Analisi automatica dei testi giuridici. Contributi al II Convegno internazionale di Logica, Informatica, Diritto, Firenze, 3-6 settembre 1985, Milano, Giuffrè, 1988. ALEXY, R. Teoría de la argumentación jurídica, MANUEL ATIENZA e ISABEL ESPEJO (trads.), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. ATIENZA, M. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. BACKER, G. y P. HACKER. Wittgenstein. Rules, Grammar and Necessity, Oxford, Blackwell, 1994. BILGRAMI, A. “Autocoscienza, intenzionalità e normatività”, Iride, n.º 42. BIX, B. Law, Language and Legal Determinacy, Oxford, Clarendon Press, 1993. BIX, B. Law, Language and Legal Determinacy, Clarendon Paperbacks, OUP Oxford, 1996. BLOCK, N. “Functional Role and Truth Conditions”, Proceedings of the Aristotelian Society, 61, 1987.

99

100

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

BOGHOSSIAN, P. “The Rule-Following Considerations”, Mind, 98, 1989. BRANDOM, R. B. Making it Explicit: Reasoning, Representing, and Discursive Commitment (MIE), Cambridge (Mass.) y London, Harvard University Press, 1994. BRANDOM. R. B. Articulating Reasons: An introduction to Inferencialism (AR), Cambridge (Mass.) y London, Harvard University Press, 2000. BULYGIN, E. “Norme, proposizione normative, e asserti giuridici”, en Norme, validità, sistemi normativi, R. GUASTINI (trad.), Torino, Giappichelli, 1995. CANALE, D. Forme del limite nell’interpretazione giudiziale, CEDAM, 2003. CELANO, B. “In difesa delle ragioni basate su desideri, Ragion pratica, 20, 2003. COLEMAN, J. y B. LEITER. “Determinacy, Objectivity and Authority”, en A. MARMOR (ed.). Law and Interpretation. Essays in legal Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1995. COLEMAN, J. “Truth and Objectivity in Law”, Legal Theory, 1, 1995. COLIVA, A. I concetti. Teorie ed esercizi, Roma, Carocci, 2004. COMANDUCCI, P. “Di un approccio multiprospettico in teoria del diritto”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Analisi e diritto, Torino, Giappichelli, 1991. COMANDUCCI, P. “Ragionamento giuridico, en M. BESONE, E. SILVESTRI y M. TARUFFO (eds.). I metodi della giustizia civile, Padova, Cedam, 2000. COMANDUCCI, P. y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto 1999, Torino, Giappichelli. DANCY, J. “Contro le ragioni basate su desideri”, Ragion pratica, 20, 2003. DAVIDSON, D. Verità e interpretazione (1984), R. BRIGATI (trad.), Bolonia, Il Mulino, 1994. DICIOTTI, E. Interpretazione della legge e discorso razionale, Torino, Giappichelli, 1999. DUMMETT, M. The Seas of Language, Oxford, Clarendon Press, 1993; G. HARMAN. Reasoning, Meaning and Mind, London, Clarendon Press, 1999. DUMMETT, M. La natura e il futuro della filosofia, E. PICCARDI (trad.), Genova, Il Melangolo, 2001. DUMMETT, M. Frege. Philosophy of Language, Harvard University Press, 1981.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

DUMMETT, M. La base logica della metafisica (1991), E. PICARDI (trad.), Bolonia, Il Mulino, 1996. ENGLISCH, K. Logische Studien zur Gestzanwendung, Heidelberg, Winter, 1963. FERRAJOLI, L. Diritto e ragione, Teoria del garantismo penale, Bari, Laterza, 1998. FIELD, H. “Logic, Meaning and Conceptual Role”, Journal of Philosophy, 69, 1977. Forum en Philosophy and Phenomenological Research, 57, 1999, 1. Forum en Iride, 12, 1999, 26. Forum en Deutsche Zeitschrift für Philosophie, 48, 2000, 5. FREGE, G. “Logica” (1897), en C. PENCO y E. PICARDI (eds.). Senso, funzione e concetto. Scritti filosofici, Roma-Bari, Laterza, 1991. FUSELLI, S. Ragionamento giudiziale e sillogismo. Appunti in margine ad Aristotele, en curso de publicación. GADAMER, H. G. Verità e metodo (1960), G. VATTIMO (trad.), Milano, Bompiani, 1990. GIOVAGNOLI, R. Razionalità espressiva. Scorekeeping: inferenzialismo, pratiche sociali e autonomia, Milano, Mimesis, 2015. GLOCK, H. J. A Wittgenstein Dictionary, Oxford, Blackwell, 1996. GUASTINI, R. L’interpretazione dei documenti normativi, Milano, Giuffrè, 2004. HABERMAS. “Da Kant a Hegel. Sulla pragmatica linguistica di Robert Brandom” (2000), en Verità e giustificazione, Saggi filosofici, M. CARPITELLA (trad.), RomaBari, Laterza, 2001. HART, H. L. A. “Definition and Theory in Jurisprudence”, en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983. HÉOSLE, V. “Inferenzialismo in Brandom e olismo in Hegel. Una risposta a Richard Rorty e alcune domande a Robert Brandom”, en L. RAGGIU e I. TESTA (eds.), Hegel contemporaneo. La ricezione americana di Hegel a confronto con la tradizione europea, Milano, Guerini e Associati, 2003.

101

102

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

IGLESIAS VILA, M. “Una crítica al positivismo hartiano: el problema del seguimiento de reglas”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Analisi e diritto, Torino, Giappichelli, 1998. KLATT, M. “Semantic Normativity and the Ojectivity of Legal Argumentation”, Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, 90, 2004. KRIPKE, S. Wittgenstein su regole e linguaggio privato (1982), M. SANTAMBROGIO (trad.), Torino, Bollati Boringhien, 1984. LARENZ, K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin, Duncher & Humblot, 1975. LEWIS, D. “Scorekeeping in a Language Game”, Journal of Philosophical Logic, 8, 1979. LOEWER, B. “The Role of ‘Conceptual Role Semantics’”, Notre Dame Journal of Formal Logic, 23, 1982. MARMOR, A. Interpretation and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1992. MAZZARESE, T. Forme di razionalità delle decisioni giudiziali, Torino, Giappichelli, 1996. MCCORMICK, N. Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1978. MCDOWELL, J. “Brandom on Representation and inference”, Philosophy and Phenomenological Research 55, 1997. MCGINN, A. Wittgenstein on Meaning. An Interpretation and Evaluation, London, Basil Blackwell, 1984. MORESO J. J. y P. E. NAVARRO. “Verdad y eficacia”, en Theoria, 26, 1996. MORESO, J. J. La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997. NARVÁES MORA, M. Wittgenstein y la teoría del derecho. Una senda para el convencionalismo jurídico, Barcelona y Madrid, Marcial Pons, 2004. NARVÁES MORA, M. “Enunciados filosóficos vs. enunciados teóricos. El caso de la textura abierta del derecho”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto 2002-2003, Torino, Giappichelli, 2004. PASTORE, B. Giudizio, prova, ragion pratica. Un approccio ermeneutico, Milano, Giuffrè, 1996.

Inferencialismo semántico y razonamiento jurídico

PATTI, S. “Prova 1. Diritto processuale”, Enciclopedia Giuridica, Roma, Istituto della Enciclopedia Italiana, XXV, 1991. PEACOCKE, C. “Sense and Justification”, Mind, 101, 1992. PECZENIK, A. The Foundation of Legal Reasoning, Lund, Infotryck, 1983. PENCO, C. “Ragione e pratica sociale: l’inferenzialismo di Robert Brandom”, Rivista di Filosofia, 1999, 3. RAZ, J. I valori fra attaccamento e rispetto, F. BELVISI (ed.), Reggio Emilia, Diabasis, 2003. RICOEUR, P. “Interpretazione e/o argomentazione”, Ars Interpretandi, 1, 1996. ROSS, A. Diritto e giustizia (1958), G. GAVAZZI (ed.), Torino, Einaudi, 1990. SCHAUER, F. “Rules and Rule-Following Argument”, en D. M. PATTERSON (ed.). Wittgenstein and Legal Theory, Boulder, San Francisco y Oxford, Westview Press, 1992. SCHIAVELLO, A. Il positivismo giuridico dopo Herbert L. A. Hart. Un’introduzione critica, Torino, Giappichelli, 2004. SEARLE, J. La costruzione della realtà sociale (1995), A. BOSCO (trad.), Milano, Comunità, 1996. SELLARS, W. “Inference and Meaning”, en Mind, 247, 1953. SELLARS, W. Empirismo e filosofia della mente (1956), E. SACCHI (trad.), Torino, Enaudi, 2004. TARSKI, A. “The Semantic Conception of Truth: and the Foundation of Semantics”, Philosophy and Phenomenological Research, 4, 1944. TARUFFO, M. “Legalità e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto”, en Sui confini. Scritti sulla giustizia civile, Bolonia, Il Mulino, 2002. TARUFFO, M. La motivazione della sentenza civile, Padova, Cedam, 1975. VIOLA, F. Il diritto come pratica sociale, Milano, Jaca Book, 1990. VIOLA, F. y G. Zaccaria. Le ragioni del diritto, Bolonia, Il Mulino, 2003. WANK, R. Die Auslegung von Gesetzen, Köln, Berlin, Bonn y München, Heymann, 2001.

103

104

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

WRÓBLEWSKI, J. “Il sillogismo giuridico e la razionalità della decisione giudiziale” (1974), en P. CAMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). L’analisi del ragionamento giuridico, Torino, Giapichelli, I, 1987. ZACCARIA, G. “Tra ermeneutica e analitica. Del contrasto alla collaborazione”, en M. JORI (ed.). Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni del diritto a confronto, Torino, Giappichelli, 1994.

3. scorekeeping judicial1 d a m i a n o c a n a l e y g i o va n n i t u z e t Sumario: 1. La distinción pragmática/semántica. 2. ‘Motivos insignificantes’: una explicación semántica. 3. Pragmática del contenido semántico e inferencialismo. 4. ‘Motivos insignificantes’: una explicación inferencial. 5. Ventajas del modelo de scorekeeping judicial. 6. Inconvenientes del modelo de scorekeeping judicial. Bibliografía. Caminante, son tus huellas el camino, y nada más; caminante, no hay camino, se hace camino al andar. Antonio Machado

De acuerdo con el derecho italiano, llevar a cabo una acción típica por motivos insignificantes (petty motives) constituye una circunstancia agravante en algunos delitos. En este trabajo esbozaremos dos explicaciones interpretativas diversas acerca del significado de la expresión jurídica ‘motivos insignificantes’: la primera se trata de la explicación semántica estándar del contenido de significado, y la segunda consiste en una explicación inferencialista del mismo. Dicha explicación inferencialista se basa en un enfoque pragmatista de la semántica y en un modelo deóntico de la interpretación (llamado scorekeeping) inspirado en el trabajo filosófico de Robert Brandom. El modelo que resulta de la explicación que ofreceremos acerca de cómo una disposición jurídica es aplicada a un particular conjunto de hechos será denominado “scorekeeping judicial”. Comenzaremos por considerar brevemente, en la sección 1, el debate de la relación entre semántica y pragmática en la filosofía del lenguaje contemporánea con respecto a los aspectos que conciernen a la interpretación jurídica. Luego, en la sección 2 esbozaremos una explicación semántica de la expresión ‘motivos insignificantes’. En la sección 3 consideraremos la articulación entre una explicación pragmatista del contenido semántico y una concepción inferencialista del contenido. Luego, en la sección 4

1

PEDRO CABALLERO ELBERSCI (trad.).

105

106

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

desarrollaremos una explicación inferencialista de la expresión ‘motivos insignificantes’. Finalmente, en las secciones 5 y 6 consideraremos algunas ventajas e inconvenientes del inferencialismo aplicado a la teoría de la interpretación jurídica. 1. la distinción pragmática⁄semántica Uno de los temas más interesantes de la filosofía contemporánea del lenguaje es la relación entre semántica y pragmática, conjuntamente con los intentos por redefinirlas2. A partir de la aparición del marco teórico delineado por Charles Morris y Rudolf Carnap a mediados del siglo XX, se suele dividir el estudio del lenguaje en tres campos o disciplinas principales: sintaxis, semántica y pragmática3. De acuerdo con este marco, la sintaxis se ocupa del estudio de las relaciones entre expresiones, la semántica del estudio del significado (las relaciones entre expresiones y lo que estas representan), y la pragmática del estudio de las relaciones entre expresiones y quienes las usan en la comunicación del contenido de estados mentales como creencias, deseos, intenciones, etc. Esta distinción es generalmente aceptada no sólo en lingüística sino también en la teoría del derecho. La afirmación aceptada es que existen problemas sintácticos, semánticos y pragmáticos en la interpretación jurídica, conjuntamente con la afirmación de que cada uno de ellos tiene sus propias soluciones, las cuales son relativamente independientes de las otras. Un ejemplo típico de este enfoque es la explicación estándar del problema de la ambigüedad en la interpretación jurídica4. Según esta explicación, hay casos de ambigüedad sintáctica en los que la conexión lógica entre los términos de un enunciado es problemática. Consideremos el enunciado jurídico ‘los hombres y mujeres que tengan 60 años de edad pueden solicitar una pensión a la seguridad social’. En este enunciado no está totalmente claro si la expresión ‘que tengan 60 años de edad’ se refiere únicamente a ‘las

2 3

4

Cfr. BIANCHI (2004), BACH (1999: 65-84); también RÉCANATI (1993: 260 y ss.). Cfr. MORRIS (1938), CARNAP (1939). Recuérdese, sin embargo, que la distinción tiene destacados antecesores. Considérese la clasificación medieval (trivium) de acuerdo con la cual la gramática nos enseña cómo hablar correctamente, la lógica como hablar con verdad, y la retórica como hablar elegantemente; cfr. MOODY (1953). Estos ejemplos han sido tomados de GUASTINI (1993: 351-355). Respecto de la ambigüedad cfr., por ejemplo, ATLAS (1989: cap. 2).

Scorekeeping judicial

mujeres’ o a ‘las mujeres’ y a ‘los hombres’. Por otro lado, según el enfoque estándar, hay casos de ambigüedad semántica, en los cuales el significado de un término general no está claramente determinado. La interpretación del enunciado jurídico ‘el presidente de la República italiana puede nombrar a cinco senadores vitalicios’ debe determinar cuál es la referencia expresada por el término general ‘presidente’: ¿se refiere a una persona o a un órgano? Por último, de acuerdo con el enfoque estándar, hay casos de ambigüedad pragmática, en relación con el tipo de acto de habla proferido realizado al expresar un enunciado. Por ejemplo, el enunciado jurídico ‘el administrador participa en la junta general de accionistas’ puede ser usado para expresar una norma imperativa, una permisión, o una norma constitutiva. En cada uno de estos casos, respectivamente, el enunciado jurídico expresa un contenido normativo diferente. Estas y otras clasificaciones de los diferentes problemas que se presentan en la interpretación jurídica se siguen de la división triádica de la comprensión teórica del lenguaje anteriormente mencionada. Sin embargo, los límites tradicionales entre sintaxis, semántica y pragmática han sido desafiados por filósofos como Wittgenstein, Austin y Sellars, provocando un giro general hacia una “pragmatización de la semántica”5. Sus enfoques, aunque por diferentes razones y en diferentes grados, se basan en concepciones diversas del lenguaje y de la semántica, esto es, en que los términos y expresiones no son signos que representan algo sino más bien herramientas que se usan en la práctica lingüística. Desde ese ángulo “parece que debería ser la pragmática, la teoría de cómo la gente usa los signos lingüísticos, más que la semántica, aquella que sea el corazón de una teoría del lenguaje”6. En ese sentido, el contenido semántico de una expresión lingüística puede encontrar solamente una explicación pragmática. Al mismo tiempo, si el lenguaje jurídico es un aspecto de la acción humana, la comprensión e interpretación jurídica no pueden ser entendidas como un medio para fijar la relación entre signos y aquello que estos representan, 5

6

PEREGRIN (1999: 425). Este giro hacia la “pragmatización de la semántica” fue provocado también por el desarrollo interno de este esquema tradicional triádico. La dirección señalada por CARNAP en lógica intencional con el intento de desarrollar una semántica formal para el lenguaje natural, ha llevado a considerar que algunos tipos de términos y expresiones no soportan un análisis semántico independiente del contexto. Este es el caso, por ejemplo, de los indexicales, los pronombres y los artículos. Lo que representen estos tipos de términos dependerá de algunos aspectos del contexto de habla: sus significados (contenido semántico) son una función de la cual se obtiene una denotación sólo cuando es aplicada a un contexto. PEREGRIN (1999: 425).

107

108

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

sino más bien como un aspecto de la práctica jurídica que tiene por objeto clarificar la relación entre acciones lingüísticas. El “contenido semántico” de un enunciado jurídico, como se concibe en el enfoque estándar, nunca es suficiente para determinar aquello que el enunciado realmente significa7. Por consiguiente, lo que un término general representa en la práctica jurídica está siempre determinado por la interacción lingüística realizada entre los participantes de dicha práctica8. Este es el caso, al menos, por dos razones. En primer lugar, es el resultado de la gran variabilidad del background contextual de la acción e interpretación jurídica. No hay un único conjunto de condiciones de significación para un enunciado jurídico y, al mismo tiempo, no hay un único criterio para identificar las condiciones de variabilidad de dicho conjunto. La manera en que la dependencia contextual afecta al contenido semántico depende del contexto mismo9. En segundo lugar, los participantes en una práctica lingüística tienen diferentes habilidades y actitudes proposicionales, y el uso del lenguaje depende de ellas. Lo que llamamos una aplicación “correcta” de un concepto no es una presuposición compartida por los participantes de la práctica jurídica, ni tampoco es el simple resultado de la práctica misma: los criterios de corrección en cuanto al uso del lenguaje dependen de la interacción pragmática entre los participantes10. 7 8

Cfr. SEARLE (1980: 221-231); cfr. también a continuación la sección 3. En este sentido, la pragmática no consiste en el intento de llenar el espacio lógico que se encuentra entre el significado convencional de un enunciado jurídico y lo que este comunica (GRICE, 1957: 377-388), entendido como la intención del “autor ficticio” del enunciado (MARMOR, 2005: 25). La pragmática, más bien, consiste en el intento de explicar lo que el enunciado significa por medio del análisis del uso que realizan los participantes en la interacción lingüística. 9 R. BRANDOM (1994: 144) destaca que “no tiene sentido atribuir estructura semántica o contenido a expresiones que no realizan un trabajo explicativo de tipo pragmático. Es sólo en la medida en que se recurre a la explicación de las circunstancias bajo las cuales las afirmaciones e inferencias son apropiadamente hechas y las consecuencias apropiadas de hacerlo que algo asociado por el teórico en relación a estados interpretados o expresiones calificadas como un intérprete semántico merece ser llamado un concepto teorético de contenido” (la traducción es propia). 10 Cfr. QUINE (1960: 128-130). D. PATERSON (2004: 246) ha argumentado correctamente que “la posesión de un concepto es la habilidad demostrada para participar en un conjunto variado de actividades en las cuales el concepto es empleado […] Es sólo cuando dominamos las técnicas empleadas por los participantes en una práctica que podemos captar la distinción entre acción correcta e incorrecta”. Este enfoque, que defiende la prioridad de la comprensión sobre la interpretación, nos ofrece una explicación convincente de lo que es una actitud práctica en el uso del lenguaje; sin embargo, parece estar incompleto, pues no explica cómo los participantes pueden compartir la misma habilidad en una práctica, o como los enunciados jurídicos pueden ser comprendidos si los participantes no comparten la misma “gramática” –en el sentido de

Scorekeeping judicial

2. ‘motivos insignificantes’: una explicación semántica Para presentar más claramente las asunciones teóricas precedentes daremos un ejemplo de explicación semántica del contenido conceptual en la interpretación jurídica; luego, compararemos esta explicación con una de tipo pragmatista. De acuerdo con el artículo 61 del Código Penal italiano, haber actuado por motivos insignificantes agrava el delito. La expresión ‘motivos insignificantes’ parece ser un ejemplo típico de vaguedad semántica: las circunstancias a las que la expresión se refiere no están claramente determinadas. Esto es bastante claro si se tiene en cuenta el siguiente caso11. Perry mató a Terry de un disparo de arma de fuego después de que se pelearan en una discoteca. Durante la pelea Terry causó una herida (wounded) a Perry en el brazo pegándole con un palo, luego Perry salió de la discoteca, fue hasta su automóvil, tomó un arma de fuego, entró a la discoteca, y disparó a Terry, quien murió a causa de la fatal lesión. ¿La herida en el brazo causada a Perry constituye un motivo insignificante para matar a Terry? Expresado en términos lógicos, ¿la circunstancia de una herida en el brazo causada por golpear con un palo se encuentra denotada por la expresión jurídica ‘motivos insignificantes’? Si la respuesta es dudosa, estamos ante un problema de vaguedad semántica12. ¿Cómo puede el juez determinar, en este caso, el contenido semántico de la expresión jurídica ‘motivos insignificantes’? La teoría del derecho contemporánea ofrece dos respuestas distintas, las cuales se podrían llamar externalista e internalista. Desde un punto de vista externalista, la referencia de una expresión jurídica determina su significado. Esto es posible si tratamos la expresión ‘motivos insignificantes’ como un predicado de tipo natural. Según la opinión de Putnam13, lo que determina el significado de un predicado de tipo natural es la real naturaleza de las entidades designadas por el predicado. Por supuesto que nuestras explicaciones acerca de la naturaleza de estas

WITTGENSTEIN; al respecto cfr. FORSTER (2004). Esta cuestión hace más difícil la distinción entre comprensión e interpretación, y puede justificar el enfoque interpretativo de la comprensión desarrollado por D. DAVISON y R. BANDOM. 11 Elaboramos nuestra propuesta en base a un caso real de homicidio ocurrido en Italia, en febrero de 2003, conocido como “Omicidio della Magliana”. 12 Cfr. ENDICOTT (2000). 13 PUTNAM (1975: cap. 12).

109

110

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

entidades son empíricamente derrotables: futuras investigaciones podrían revertir incluso nuestras explicaciones más “convincentes”. Sin embargo, el significado de un predicado de tipo natural no depende de la explicación que demos de él, sino de la verdadera naturaleza de esta referencia. Si podemos tratar a palabras-conceptos como ‘justicia’, ‘libertad’, ‘malicia’, ‘motivos insignificantes’ como palabras de tipo natural como ‘oro’ y ‘agua’14, entonces podemos superar la vaguedad de la expresión ‘motivos insignificantes’ teniendo en cuenta la real naturaleza de las circunstancias del enunciado jurídico que estamos intentando resolver. Por el contrario, desde un punto de vista internalista el significado de una expresión jurídica determina su referencia en virtud de una decisión discrecional del juez, quien fija el contenido conceptual proporcionando eventualmente una justificación en términos de argumentos interpretativos (analogía, principios, argumentos morales, etc.). A la luz de una explicación internalista del contenido semántico, el juez determina si la expresión jurídica ‘motivos insignificantes’ denota la circunstancia de una herida en el brazo sobre la base de los usos de dicha expresión en una comunidad lingüística. Las diversas versiones del punto de vista internalista difieren en cuanto a la extensión de la vaguedad en el derecho, la naturaleza del poder discrecional del juez y las formas de justificación. Sin embargo, estas no difieren en cuanto a la explicación del contenido conceptual en la interpretación jurídica. Aunque estos dos puntos de vista dependen de concepciones muy diversas sobre el derecho, el lenguaje jurídico y la interpretación jurídica, estos comparten la misma concepción de la semántica: ven las expresiones jurídicas como signos que representan algo más, y no como herramientas utilizadas en una práctica. ¿Esta es la mejor manera de desarrollar una teoría de la adjudicación e interpretación jurídica? Nosotros creemos que ambos puntos de vista son de cualquier manera incompletos, porque no tienen en cuenta la interacción pragmática entre los hablantes que gobierna el proceso de determinación semántica.

14 Cfr., por ejemplo, MOORE (1985: 290 y ss.). Para una discusión crítica de las tesis de MOORE sobre el derecho natural cfr. MARMOR (2005: 106 y ss.). Sobre la aplicación de teorías de la referencia a la interpretación jurídica, cfr. BRINK (1988: 116-119); Bix (2003: 282-287); COLEMAN y SIMCHEN (2003: 12 y ss.).

Scorekeeping judicial

3. pragmática del contenido semántico e inferencialismo Es posible adoptar una estrategia diferente para analizar la cuestión de la determinación semántica: desarrollando una explicación pragmática del contenido semántico de las disposiciones jurídicas. Para desarrollar una explicación de este tipo es necesario considerar que la unidad básica de significado no es el enunciado sino las relaciones entre enunciados. Este es el camino explicativo que han tomado, en particular, Wilfrid Sellars y Robert Brandom. Sellars sostiene que el significado de un concepto está determinado por el conjunto de inferencias materiales de las cuales hacemos uso en el intercambio lingüístico: los contenidos conceptuales son roles inferenciales, y las inferencias que constituyen estos contenidos incluyen aquellas que son materialmente correctas, esto es, las inferencias cuya corrección es un aspecto de la comprensión o el dominio (mastery) de estos conceptos15. Entonces, para determinar el contenido conceptual de la expresión ‘motivos insignificantes’ debemos analizar aquellas inferencias en las cuales se usa esta expresión y que los participantes tratan como correcta16. Brandom da un paso más. Las relaciones inferenciales entre enunciados son consideradas desde un punto de vista estrictamente pragmático. Cada afirmación o prescripción puede ser entendida como un acto de habla que compromete al hablante con un determinado conjunto de inferencias, un compromiso instituido por los participantes en la práctica jurídica por el cual entre ellos se atribuyen dicho estado deóntico. Si el hablante ha suscrito discursivamente un compromiso al proferir la afirmación ‘p’ o la prescripción ‘q’, entonces el hablante está habilitado por los demás para afirmar ‘p’ o para 15 SELLARS (1953: 313-338). Sobre este punto cfr. también BRANDOM (1994: 97-107). La noción de inferencia material es entendida en un sentido diferente de la noción estándar de inferencia lógica (pero esta cuestión es controvertida). La inferencia que va desde “Roma está al norte de Nápoles” a “Nápoles está al sur de Roma” es un ejemplo de inferencia material de acuerdo con SELLARS y BRANDOM, porque su corrección no depende de las reglas lógicas, sino de la competencia lingüística de los hablantes. 16 J. COLEMAN (2001: 7) ha presentado un ejemplo análogo: “Supongamos […] que le digo a Smith ‘te prometo que hoy iré a almorzar contigo’. Comprender esta expresión como una promesa significa saber que ella garantiza algunas inferencias –por ejemplo, que estoy explicitando mi predicción de almorzar; que estoy explicitando que tengo el deber de ir; que Smith tiene el derecho a que yo vaya; etcétera–. El contenido del concepto de ‘promesa’ está dado en un rango de inferencias justificadas por la creencia en que se ha realizado una promesa, y en que captar el concepto de promesa es ser capaz de proyectar las inferencias que la garantizan” (trad. propia).

111

112

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

prescribir ‘q’, las inferencias usadas se toman como válidas desde un punto de vista intersubjetivo, determinando, en el caso de una norma jurídica, su contenido semántico. En particular, la estructura de la interacción pragmática, por la cual se atribuyen compromisos (commitments) y habilitaciones (entitlements), es descripta por Brandom a través del modelo deóntico de determinación semántica llamado scorekeeping. Los participantes competentes de la práctica discursiva hacen un seguimiento a sus propios actos lingüísticos y a aquellos actos de los demás: llevan la cuenta de la puntuación (keep the score) de los compromisos y habilitaciones mediante la atribución de estados deónticos a los demás y a ellos mismos17. La puntuación (score) se fija desde el punto de vista de cada uno de los participantes y no desde fuera de la práctica. En virtud de este modelo, el significado de un concepto, esto es, el conjunto de inferencias correctas en el que este puede estar involucrado, está instituido por la práctica que consiste en llevar la cuenta de las obligaciones discursivas (compromisos) y de las autorizaciones (habilitaciones) de los participantes en la práctica18. Una vez que este punto de vista es asumido, ¿cómo funciona la determinación semántica en la toma de decisiones y en la interpretación jurídica?

4. ‘motivos insignificantes’: una explicación inferencial Es posible proporcionar un ejemplo de explicación inferencial del contenido conceptual en la interpretación jurídica utilizando el ejemplo anteriormente presentado. Así, en esta sección describiremos brevemente la interacción

17 “La significación de una enunciación es la diferencia que esta genera en la puntuación deóntica –esto es, la manera en que ésta cambia los compromisos y habilitaciones de los practicantes, incluido quien la profiere, atribuidos y adquiridos, reconocidos, o asumidos por ellos mismos": BRANDOM (1994: 166). Cfr. BRANDOM (2000: 173 y ss.) (trad. propia). 18 ¿Por qué hablamos de scorekeeping deóntico? Desde un punto de vista filosófico, se podría objetar que las normas que rigen un juego de lenguaje expresan deber-ser en lugar de deber-hacer (para decirlo de otra manera, la idea consiste en que estas son reglas constitutivas y no reglas regulativas). En respuesta, se podría afirmar que al menos en un contexto institucional (como el jurídico) los “deberes” expresados son deber-hacer y los movimientos en el juego de lenguaje son acciones que responden a ellos. Para una discusión más articulada sobre la aplicación del modelo del scorekeeping de Brandom para la interpretación jurídica cfr. CANALE (2003: 179 y ss.). Sobre la aplicación de este modelo a la argumentación jurídica cfr. KLATT (2004: 51-65).

Scorekeeping judicial

pragmática entre el fiscal (F), el abogado (A) y el juez (J) durante el juicio sobre el supuesto homicidio de Terry. (F1) ‘Dado que Perry mató a Terry por motivos insignificantes, Perry debe ser condenado por homicidio agravado’. Mediante el acto de habla F1, F suscribe cuatro compromisos diferentes (C) desde el punto de vista del A y J: (C1) Perry mató a Terry. (C2) El motivo para matarlo fue insignificante. (C3) Perry debe ser condenado por homicidio. (C4) La pena debe ser agravada. Para contrarrestar a F, A dice: (A1) ‘Dado que Perry no mató a Terry por motivos insignificantes, Perry no debe ser condenado por homicidio agravado’. Realizando el acto de habla A1, A reconoce 2 habilitaciones (H) a F, desde su punto de vista y desde el punto de vista de J: (H1) Perry mató a Terry. (H2) Perry debe ser condenado por homicidio. Como hemos resaltado anteriormente, en el scorekeeping de Brandom cada uno de los participantes de la práctica lingüística lleva la cuenta de los puntos que él mismo realiza y de los puntos que atribuye a los demás. Por lo tanto, a través de H1 y H2, F ha marcado dos puntos en la interacción pragmática entre los participantes. Estas contribuciones al juego lingüístico, asertiva y prescriptiva, respectivamente, son reconocidas por A como correctas. (De este modo, por ahora, F ha marcado dos puntos y A ninguno). Sin embargo, A, por medio del acto de habla A1, suscribe dos nuevos compromisos, los cuales están en conflicto con C2 y C4: (C5) El motivo para matar no fue insignificante. (C6) La pena de Perry no debe ser agravada. Debido a este conflicto, F o J pueden solicitar razones a A para justificar C5 yC6 por medio de otro acto de habla: (A2) ‘Dado que Terry causó una herida a Perry en el brazo pegándole con un palo, el motivo de su acción no fue insignificante y la pena no debe ser agravada’. Mediante el acto de habla A2, A asume dos nuevos compromisos desde el punto de vista de F y J: (C7) Terry causó una herida a Perry en el brazo pegándole con un palo. (C8) Esta herida no fue un motivo insignificante para matar a Terry.

113

114

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

A este punto de la interacción pragmática, imagine que F realiza otro acto de habla mediante el cual responde a A de la siguiente manera: (F2) ‘Dado que Terry causó una herida a Perry en el brazo pegándole con un palo, y la herida no era grave, el móvil del asesinato fue insignificante y la pena debe ser agravada’19. Por un lado, al realizar este acto de habla F habilita a A para afirmar C7; entonces A tiene un punto, desde su punto de vista y desde el punto de vista de F y J: (H3) Terry causó una herida a Perry en el brazo pegándole con un palo. (de este modo, F tiene dos puntos y A un punto). Por el otro lado, F desafía la habilitación de A para afirmar C8 y para prescribir C6, suscribiendo un nuevo compromiso inferencial: (C9) Esta herida en el brazo fue un motivo insignificante para matar a Terry. Debido al conflicto entre C9 y C8, A o J pueden solicitar razones a F, un nuevo acto de habla, para aceptar el compromiso C9: (F3) ‘Dado que la herida de Perry no era grave, su reacción no fue proporcional a la herida que le causó Terry’. Los nuevos compromisos suscritos mediante F3 son: (C10) La herida de Perry no era grave. (C11) La reacción de Perry no fue proporcional a la lesión que le causó Terry. La respuesta de A podría ser la siguiente: (A3) ‘Aunque la herida de Perry no era grave, este había sido humillado por Terry, por lo tanto, ya que su reacción fue provocada por la ofensa de Terry, el motivo para matarlo no fue insignificante’. Profiriendo A3, A habilita a F para afirmar C10. Así, F marca otro punto desde la perspectiva de vista de A y J. (de este modo, por ahora, F tiene tres puntos y A solamente uno). Al mismo tiempo, no obstante, A no habilita a F para afirmar C11 y suscribe dos nuevos compromisos para contrarrestar a F: (C12) Perry había sido humillado por Terry. (C13) La reacción de Perry fue provocada por la ofensa de Terry.

19 Por propósitos analíticos sería oportuno remarcar que el móvil del homicidio no fue la herida causada en el brazo, sino el estado mental de Perry, quien tuvo un deseo de venganza provocada por la herida en el brazo.

Scorekeeping judicial

Como se puede observar, a este nivel de la interacción pragmática, F y A proponen dos significados diferentes (contenidos conceptuales) para la expresión ‘motivos insignificantes’, es decir, en palabras de Brandom, dos conjuntos diferentes de inferencias dentro de los cuales la expresión puede estar involucrada. Desde el punto de vista de F, el contenido conceptual de la expresión jurídica ‘motivos insignificantes’ está compuesto por la inferencia, entre otras, que va desde ‘la herida de Perry no era grave’ a ‘la herida en el brazo fue un motivo insignificante para matar a Terry’. Desde el punto de vista de A, en cambio, el contenido conceptual de la misma expresión se compone por la inferencia, entre otras, que va desde ‘Perry había sido humillado por Terry’ a ‘el motivo para matar no fue insignificante’20. Ahora bien, en un scorekeeping judicial, si los compromisos inferenciales de un participante están en conflicto con los compromisos inferenciales de otro, de modo que ninguno está habilitado para afirmar ‘p’ o prescribir ‘q’, ‘p’ y ‘q’ no están precisamente determinados. En el caso que estamos analizando, el significado de la expresión ‘motivos insignificantes’ es vago21. La conclusión momentánea de este intercambio es la decisión de J, quien lleva la cuenta de las inferencias que considera pragmáticamente correctas comparando los actos de habla expresados por F y A. El resultado del scorekeeping judicial determinará el contenido semántico de la expresión ‘motivos insignificantes’ relativa al caso concreto: (J1) ‘Dado que Terry causó una herida a Perry en el brazo pegándole con un palo, que Perry reaccionó matando a Terry, y que la herida de Perry no era grave por lo que su reacción no fue proporcional a la herida que le causó Terry; entonces Perry mató a Terry por motivos insignificantes, y debe ser condenado por homicidio agravado’. Al proferir J1, por un lado, J no habilita a A para afirmar C12 y C13 ni para prescribir C6; por el otro lado, J habilita a F para afirmar C10 y C11 y para prescribir C4: (H4) La herida de Perry no era grave.

20 En otras palabras, F y A siguen reglas diferentes al usar la expresión ‘motivos insignificantes’. El condicional expresado por la regla de F podría ser este: ‘si la herida de Perry no fue seria, entonces el motivo para matar fue insignificante’. El condicional expresado por la regla de A podría ser este: ‘si Perry había sido humillado por Terry, entonces el motivo para matar no fue insignificante’. 21 Nótese que, en este sentido, la vaguedad no es una presuposición, sino un resultado de la interacción pragmática.

115

116

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

(H5) La reacción de Perry no fue proporcional a la herida que le causó Terry. (H6) La pena debe agravarse. Por medio de estas habilitaciones, F tiene tres puntos desde el punto de vista de todos los participantes (de este modo, F tiene seis puntos y A un punto). Por lo tanto, F “gana” el juicio. Ya que en el cálculo de los puntos anotados durante el juicio por cada de ellos, F tuvo el mejor resultado. De esta manera, el scorekeeping de J fija el contenido semántico de la expresión jurídica ‘motivos insignificantes’, reconociendo las inferencias propuestas por F y rechazando las inferencias propuestas por A. Por lo tanto, en el modelo del scorekeeping el contenido semántico de una expresión jurídica no está determinado por la verdadera naturaleza de las circunstancias a las cuales la expresión se refiere (externalismo), ni por un juicio discrecional mediante el cual se determina la referencia de la expresión (internalismo). El contenido semántico de una expresión jurídica está determinado por un conjunto de inferencias que los participantes de una práctica lingüística hacen explícitos por medio de sus actos de habla. Dicha determinación es el resultado del scorekeeping judicial de las habilitaciones atribuidas a la afirmación ‘p’ y a la prescripción ‘q’. La decisión de J no es arbitraria porque J llevó la cuenta de los puntos que los participantes se atribuían unos a otros. Sin embargo, este scorekeeping podría seguir siendo discutible. A podría impugnar H4, H5 y H6, intentando convencer a J de que se basan en compromisos que no han sido probados en el juicio. Esto es lo que sucede cuando A apela la decisión de J. En la apelación se inicia un nuevo intercambio de razones y la decisión de J se puede modificar si se logra atribuir un contenido semántico distinto a la expresión ‘motivos insignificantes’. Si nos concentramos en la decisión del juez, cabe señalar que su carácter autoritario puede producir algunas concepciones pragmatistas de la interpretación jurídica y del contenido normativo que no son todavía concepciones inferencialistas. Por ejemplo, Brian H. Bix22 ha destacado el rol desempeñado por la autoridad (en la forma de elección de legisladores) para determinar el significado de los términos jurídicos. En un sentido esta es una teoría pragmatista de la interpretación jurídica, pues critica la aplicación de las teorías de la referencia al problema de la determinación 22 Cfr. BIX (2003: 287-291), y BIX (1993).

Scorekeeping judicial

jurídica, y es pragmatista porque la explicación que ofrece del significado de los términos jurídicos no es semanticista, sino que se da en términos de actos autoritativos que determinan su contenido. Pero esta no es (necesariamente) una teoría inferencialista de la interpretación jurídica. Remarcar el rol de la autoridad no significa considerar que las decisiones derivan de la interacción y del contexto social. Por lo tanto, si se la aplica a la decisión judicial, es una teoría mitad-pragmatista de la interpretación jurídica. Por el contrario, nosotros decimos que la decisión judicial, considerada como el resultado del scorekeeping judicial, es el resultado de la interacción e intercambio de razones en un juicio. Para ser totalmente pragmatista, una teoría de la interpretación jurídica debe tener en cuenta no sólo el papel de la autoridad en la determinación del significado de los términos jurídicos, sino también (por sobre todo) el proceso judicial de scorekeeping del cual se derivan las decisiones. Además, las decisiones judiciales pueden ser vistas como respuestas particulares a los problemas originados por la interacción social en un contexto. Recordemos brevemente algunas ideas de George H. Mead según las cuales nuestros actos individuales requieren un conjunto organizado de respuestas en un contexto social23. Estos conjuntos organizados están relacionados entre sí: si un acto requiere un conjunto de respuestas, implícitamente este conjunto está inferencialmente conectado con otros conjuntos. Un ejemplo propuesto por Mead son las respuestas en caso de robo. En el caso de un robo, la respuesta del sheriff es diferente a la respuesta del fiscal general, a la del juez, a la de los jurados, y así sucesivamente. Y, sin embargo, todas ellas son respuestas que mantienen la propiedad, que implican el reconocimiento del derecho de propiedad de los demás. Hay una respuesta común de formas diversas24.

Así, un robo requiere un conjunto de respuestas que mantienen el reconocimiento del derecho de propiedad. Ahora bien, para decirlo en términos inferencialistas, la aplicación del concepto de robo requiere un conjunto de inferencias aplicadas al concepto de propiedad y a otros conceptos relacio23 “Hay un cierto tipo de respuesta organizada para nuestros actos, la que representa la manera en que las personas reaccionan en ciertas situaciones. Estas respuestas están en nuestra naturaleza porque nosotros actuamos, en relación a los demás, como miembros de una comunidad; y lo que estoy enfatizando ahora es que la organización de estas respuestas hace posible la comunidad”: MEAD (1967: 265-266) (trad. propia). Sobre MEAD cfr. JOAS (1985). 24 MEAD (1967: 261).

117

118

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

nados con el concepto de robo. El punto de vista general de la interacción social se encuentra significativamente ejemplificado por la interacción que tiene lugar en un juicio25, y la decisión judicial que concluye el juicio se entiende mejor como el resultado de esta interacción que como una decisión autoritaria simpliciter.

5 . v e n ta j a s d e l m o d e l o de scorekeeping judicial Si todo esto es correcto, una explicación pragmatista (e inferencialista) de la semántica parece ofrecer algunas ventajas importantes para una teoría de la toma de decisiones jurídicas y de la interpretación jurídica. En particular, las siguientes ventajas: 1) Sensibilidad contextual; 2) Sensibilidad judicial; 3) Una explicación de las limitaciones (constraints) contextuales y de las condiciones de corrección, y 4) Una explicación de la distinción entre interpretación y comprensión. Respecto de la primera ventaja, cabe señalar que una explicación inferencialista de la semántica permite identificar los componentes proposicionales y sub-proposicionales que son contextualmente “sensibles” con respecto a casos concretos, y que fijan las condiciones de significación de un enunciado jurídico. En cuanto a la segunda ventaja, cabe anotar que un enfoque inferencialista muestra cómo las condiciones de significación de los enunciados jurídicos son elaboradas dentro de un proceso judicial por intermedio de la interacción lingüística entre los participantes. Respecto de la tercera, cabe resaltar que un punto de vista inferencialista sobre la interpretación permite identificar las condiciones de corrección de una decisión judicial a la luz de las limitaciones contextuales desarrolladas en la interpretación. En relación a la cuarta, cabe destacar que un enfoque inferencialista permite mostrar cómo mantener la distinción entre la interpretación y la comprensión. Digamos

25 “Por lo tanto, la organización de las respuestas sociales hace posible que el individuo no requiera una singular respuesta de los demás, sino una respuesta, por así decirlo, de la entera comunidad […] Nos referimos a esa respuesta por medio de símbolos que sirven como medios por los cuales estas respuestas son expresadas. Usar los términos ‘gobierno’, ‘propiedad’, ‘familia’ consiste en hacer explícito, como decíamos, el significado que ellos tienen. Ahora, estos significados descansan sobre ciertas respuestas”: MEAD (1967: 267-268) (trad. propia).

Scorekeeping judicial

un poco más acerca de este punto. Si el nivel de descripción de una práctica lingüística se distingue de la práctica en sí misma y de sus presuposiciones, un enfoque inferencialista muestra cómo la línea que divide la interpretación de la comprensión se dibuja dentro de la interacción lingüística, con respecto al contexto y al dominio (mastery) de los usuarios de conceptos jurídicos relevantes. En resumen, hay comprensión si los compromisos y habilitaciones son reconocidos por los participantes en la práctica; hay interpretación si ellos no son reconocidos26. En este caso, el dominio técnico de los usuarios de conceptos jurídicos se actualizará a través del scorekeeping de las contribuciones de los participantes en la articulación de razones para la interpretación. Ahora bien, vamos a considerar las últimas dos cuestiones con respecto a este modelo. En primer lugar: ¿es un modelo descriptivo o prescriptivo de la interpretación jurídica? Quizá esta distinción no captura el propósito del modelo. De todas maneras, en cierto modo, se puede afirmar que es un modelo de tipo descriptivo cuyo propósito consiste en dar una explicación de la forma en que la práctica interpretativa determina el contenido semántico de los enunciados jurídicos. Por lo tanto, si es el caso, es una descripción de las condiciones de significación, no de las decisiones reales. A continuación se puede plantear la segunda pregunta27: ¿cómo puede ser una buena descripción de la práctica jurídica si se utiliza una batería de conceptos y nociones que no se usan en la práctica en sí misma? Creemos que, en principio, esta objeción puede ser descartada, pues existen muchas buenas descripciones que utilizan conceptos extraños a lo que describen. Piénsese, por ejemplo, en el aparato de las máximas conversacionales e implicaturas de

26 De todos modos, si ponemos nuestra atención en la condición de posibilidad de la interacción lingüística, dicha distinción se convierte en algo diferente. Esta describe dos aspectos relacionados de un proceso cognitivo en lugar de dos procesos cognitivos diversos. Aquí BRANDOM acepta las tesis de DAVIDSON sobre la interpretación e incluso presenta al inferencialismo como un desarrollo del interpretativismo davidsoniano: un “enfoque inferencialista de la racionalidad desarrolla e incorpora uno interpretativista en general. Porque tomar o tratar a alguien en la práctica como dando y pidiendo razones es atribuir compromisos y habilitaciones articuladas inferencialmente […] Esto es una cuestión de ser capaces de mapear los enunciados expresados por los demás, así como de navegar conversacionalmente entre dos perspectivas doxásticas: ser capaz de usar los enunciados de los demás como premisas de nuestros propios razonamientos y saber qué se sigue de nuestros propios enunciados. Aunque los detalles de este proceso se desarrollan de manera diferente […] el scorekeeping deóntico es reconociblemente una versión del tipo de proceso interpretativo del que Davidson está hablando”: BRANDOM (2002: 6-7) (trad. propia). 27 Agradecemos a Pierluigi Chiassoni por ayudarnos a poner atención sobre esto.

119

120

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Grice: una buena descripción de lo que sucede en un intercambio lingüístico se puede hacer en términos de máximas conversacionales e implicaturas conversacionales, incluso si los conceptos de máxima conversacional y de implicatura conversacional no son habitualmente usados en los intercambios que se pretenden describir28. Lo importante es que los términos y conceptos que se utilicen para describir capturen (y expliquen cuando sea el propósito) algunos aspectos relevantes de lo que se describe.

6. inconvenientes del modelo de scorekeeping judicial Por supuesto que se puede pensar en posibles objeciones y desafíos para un enfoque inferencialista de la interpretación jurídica. En particular, las siguientes: 1) La objeción escéptica; 2) La objeción semántica; 3) El desafío de la determinación de los hechos; 4) El problema de la calidad de la puntuación (score), y 5) El problema de la aceptabilidad. En cuanto al primero, la pregunta a responder es si un enfoque inferencialista es realmente diferente de un enfoque escéptico de la interpretación jurídica. Por un lado, este no parece ser el caso, ya que el contenido semántico depende, en primer lugar, del dominio subjetivo en cuanto al uso del lenguaje jurídico y, en segundo lugar, del scorekeeping de los participantes en la práctica jurídica con respecto a sus diferentes valoraciones inferenciales de los conceptos y de sus aplicaciones. Sin embargo, por otro lado, este dominio subjetivo se entiende como el resultado de la interacción social: descansa en el nivel social del significado que es independiente de las actitudes proposicionales de cada uno de los participantes. Si esto es cierto, el problema de la determinación semántica se encuentra en un escenario normativo construido socialmente. En cuanto a la segunda objeción, la pregunta interesante apunta a discernir si el enfoque inferencialista es realmente una alternativa a la perspectiva tradicional de la interpretación jurídica, la cual se basa en una explicación

28 Para una explicación griceana de la interpretación y argumentación jurídica cfr. CHIASSONI (1999: 79-99).

Scorekeeping judicial

centrada en la semántica de los contenidos. Si la interpretación en sí misma no puede ser explicada sin tener en cuenta la interacción pragmática de los participantes y los estados deónticos atribuidos en el uso del lenguaje, entonces esta es realmente una alternativa al enfoque semántico tradicional. Si la interacción pragmática y los estados deónticos son sólo aspectos pragmáticos del contenido semántico y de la interpretación, entonces esta no lo es (y una “pragmatización de la semántica” no es necesaria). Pero la literatura reciente en filosofía del lenguaje, a la que nos hemos referido en la sección 1, parece mostrar que el contenido semántico no puede ser evaluado sin tener en cuenta el contexto en que se usan los términos y expresiones; si esto es así, tampoco la interpretación puede ser evaluada de esa forma, y un enfoque inferencialista se presenta como un buen candidato para explicar cómo funciona. Con respecto al problema de la determinación de los hechos, la pregunta a responder es si un enfoque inferencialista proporciona una explicación satisfactoria del proceso de determinación de los hechos: ¿una concepción inferencialista es capaz de proporcionar, además de una descripción del contenido semántico de los enunciados normativos, una descripción de los enunciados fácticos? En particular, cuando la evidencia científica está a favor o en contra de una afirmación fáctica, la cuestión más importante a responder no es, como parece, cuáles son las relaciones inferenciales entre los enunciados relevantes, sino cuál es el caso, como una cuestión de hecho29. En nuestro ejemplo, si la herida en el brazo de Perry era grave desde el punto de vista médico, esto parece ser correcto, pero uno podría argumentar que nuestras explicaciones, incluso nuestras mejores explicaciones, dependen del contexto, es decir, dependen de las background assumptions, propósitos y evidencia disponible30. En cuanto al problema de la calidad de la puntuación, la pregunta pertinente es si el scorekeeping judicial es sólo cuantitativo o también cualitativo, es decir, si algunas habilitaciones son más importantes que otras y marcan más puntos. Por un lado, parece razonable admitir que en un juicio determinadas habilitaciones son más importantes que otras (p. ej., una confesión es más importante que un testimonio). Por otro lado, la determinación de la 29 Acerca de la evidencia científica y el testimonio científico cfr. HAACK (2003a: especialmente cap. 9). Para una explicación inferencialista del contenido combinada con una explicación noinferencialista de la verdad cfr. ESFELD (2005: 31-48). 30 Cfr., por ejemplo, DAY y KINCAID (1994).

121

122

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

cantidad de puntos que cada uno de los participantes marca en el intercambio lingüístico es una cuestión bastante difícil de precisar que no podemos abordar en este trabajo31. Con respecto al problema de la aceptabilidad, la pregunta es si deberíamos aceptar que todo concepto desempeña un rol inferencial: ¿qué sucede con aquellos conceptos privados de justificación científica como, por ejemplo, bruja? Si en un determinado contexto la inferencia que va desde ‘B posee las características C1, C2 y C3’ a ‘B es una bruja’ se considera correcta, ¿hemos de considerarla correcta? Esta objeción puede ser resistida desde el punto de vista de la teoría del scorekeeping de Brandom sobre el contenido conceptual. En cualquier contexto discursivo, y también en el contexto del discurso jurídico, no hay contenido inferencial que deba ser considerado correcto por los participantes. Nuevas pruebas científicas pueden ser usadas en el juicio como razón para la interpretación y, de esa manera, modificar la articulación inferencial del discurso (el contenido de los conceptos jurídicos relevantes)32. Es el carácter normativo de la práctica lo que concierne a la articulación de las razones de una comunidad más que el contenido proposicional del enunciado. Para concluir. Juzgar si una explicación inferencialista de la interpretación jurídica es o no conveniente requiere una discusión de estos puntos, al menos, a fin de comprobar las posibles ventajas e inconvenientes de este enfoque. Sin embargo, en nuestra opinión, el modelo del scorekeeping judicial captura algunos aspectos importantes de la práctica jurídica interpretativa que a menudo son ignorados por la teoría del derecho; por esta razón, al menos, este modelo merece atención y discusión.

bibliografía ATLAS, J. Philosophy Without Ambiguity, Oxford, Oxford University Press, 1989.

31 Agradecemos a Mauro Barberis por ayudarnos a poner atención sobre esto. 32 “Cada vez que un intérprete participa, dentro una comunidad, de las prácticas de scorekeeping, cuyas propiedades implícitas confieren un conjunto de contenidos proposicionales con respecto a los estados deónticos que ellos mismos instituyen, habrá alternativas, es decir, otros conjuntos de contenidos podrían adoptarse para determinar la significación pragmática que los scorekeepers deben asociar a las actuaciones discursivas”: BRANDOM (1994: 638) (trad. propia).

Scorekeeping judicial

BACH, K. “The Semantics-Pragmatics Distinction: What It Is and Why It Matters”, en TURNER, K. (ed.). The Semantics/Pragmatics Interface from Different Points of View, Oxford, Elsevier, 1999. BIANCHI, C. (ed.). The Semantics/Pragmatics Distinction, Stanford, CSLI Publications, 2004. BIX, B. H. Law, Language, and Legal Determinacy, Oxford, Oxford University Press, 1993. BIX, B. H. “Can Theories of Meaning and Reference Solve the Problem of Legal Determinacy?”, Ratio Juris, 16, 2003. BRANDOM, R. B. Making It Explicit. Reasoning, Representing, and Discursive Commitment, Harvard (Mass.) y London, Harvard University Press, 1994. BRANDOM, R. B. Articulating Reasons. An Introduction to Inferentialism, Harvard (Mass.) y London, Harvard University Press, 2000. BRANDOM, R. B. Tales of Mighty Dead. Historical Essays on the Metaphysics of Intentionality, Harvard (Mass.) y London, Harvard University Press, 2002. BRINK, D. O. “Legal Theory, Legal Interpretation, and Judicial Review”, Philosophy & Public Affairs, 17, 1988. CANALE, D. Forme del limite nell’interpretazione giudiziale, Padova, CEDAM, 2003. CANALE, D. y G. TUZET. “On Legal Inferentialism. Toward a Pragmatics of Semantic Content in Legal Interpretation?”, Ratio Juris, 20 (1), 2007. CARNAP, R. “Foundations of Logic and Mathematics”, International Encyclopaedia of Unified Science, vol. I, n. 3, Chicago, University of Chicago Press, 1939. CHIASSONI, P. “Interpretive Games: Statutory Construction Through Gricean Eyes”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto 1999, Torino, Giappichelli, 1999. COLEMAN, J. L. The Practice of Principle. In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford y New York, Oxford University Press, 2001. COLEMAN, J. L. y O. SIMCHEN. “Law”, Legal Theory, 9, 2003. DAY, T. y H. KINCAID. “Putting Inference to the Best Explanation in its Place”, Synthese, 98, 1994.

123

124

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

ENDICOTT, T. A. O. Vagueness in Law, Oxford, Oxford University Press, 2000. ESFELD, M. “Le pragmatisme en sémantique et en épistémologie contemporaines”, Philosophia Scientiae, 9, 2005. FORSTER, M. N. Wittgenstein on the Arbitrariness of Grammar, Princeton and Oxford, Princeton University Press, 2004. GRICE, H. P. “Meaning”, Philosophical Review, 67, 1957. GUASTINI, R. Le fonti del diritto e l’interpretazione, Milano, Giuffrè, 1993. HAACK, S. Defending Science. Within Reason, Amherst Prometheus Books, 2003. JOAS, H. G. H. Mead. A Contemporary Re-examination of his Thought, Cambridge, Polity Press, 1985. KLATT, M. “Semantic Normativity and the Objectivity of Legal Argumentation”, Archiv für Rechts – und Sozialphilosophie, 90, 2004. MARMOR, A. Interpretation and Legal Theory, 2.ª ed. rev., Oxford y Portland, Hart Publishing, 2005. MEAD, G. H. Mind, Self, & Society (1934), Chicago, University of Chicago Press, 1967. MOODY, E. Truth and Consequence in Mediaeval Logic, Amsterdam, North-Holland Publishing Company, 1953. MOORE, M. S. “A Natural Law Theory of Interpretation”, Southern California Law Review, 58, 1985. MORRIS, C. W. “Foundations of the Theory of Signs”, International Encyclopedia of Unified Science, vol. I, n.º 2, Chicago, University of Chicago Press, 1938. PATTERSON, D. “Interpretation in Law”, Diritto e Questioni Pubbliche, 4, 2004. PEREGRIN, J. “The Pragmatization of Semantics”, en K. TURNER (ed.). The Semantics/ Pragmatics Interface from Different Points of View, Oxford, Elsevier, 1999. PUTNAM, H. Mind, Language and Reality. Philosophical Papers, vol. 2, Cambridge, Cambridge University Press, 1975. QUINE, W. V. O. Word and Object, Cambridge (Mass.), MIT Press, 1960.

Scorekeeping judicial

RÉCANATI, F. Direct Reference: From Language to Thought, Oxford, Blackwell, 1993. SEARLE, J. “The Background of Meaning”, en J. SEARLE, F. KIEFER y M. Bierwisch (eds.), Speech Act Theory and Pragmatics, Riedel, Dordrecht, 1980. SELLARS, W. S. “Inference and Meaning”, Mind, 62, 1953. TURNER, K. (ed.). The Semantics/Pragmatics Interface from Different Points of View, Oxford, Elsevier, 1999.

125

4. la indeterminación de las normas: u n e n f o q u e i n f e r e n c i a l i s ta 1 Sumario: Introducción. 1. ¿Qué quiso decir el legislador? 2. La dimensión institucional de la comunicación lingüística. 3. El enfoque inferencialista: una visión de conjunto. 4. La indeterminación de las normas: un análisis inferencialista. 5. El registro de los puntos por parte del juez. 6. Observaciones finales. Bibliografía.

introducción Cuando los filósofos del lenguaje y los lingüistas dirigen su atención al derecho, lo consideran, tradicionalmente, como una forma de comunicación conversacional. Esto no es, en efecto, sorprendente. Es razonable considerar que a través de la promulgación de una disposición jurídica el legislador comunica a un grupo de personas su intención de que realicen o no realicen un comportamiento determinado. La comunicación es exitosa si aquellos a quienes el legislador se dirige captan lo que intentó decir, mediante la comprensión de lo que ha dicho. Siguiendo una línea trazada por Grice, esta tesis se articula de la siguiente manera: la intención del legislador fija el contenido de la comunicación, mientras que el medio utilizado para comunicar sirve para identificar lo que el legislador intentó decir2. Este medio está constituido, por un lado, por lo que ha sido dicho –por el significado convencional codificado en las disposiciones jurídicas– y, por otro, por lo que se comunica mediante la enunciación de las disposiciones en un contexto determinado. En la mayoría de los casos, como se suele considerar, el significado convencional y el contenido contextual se combinan para transmitir la intención del legislador. De esta manera, la comunicación es exitosa: los destinatarios de las normas captan lo que el legislador intentó comunicar, mediante la comprensión de lo que la disposición expresa. Sin embargo, algunas veces el lenguaje jurídico no realiza adecuadamente su tarea: el significado convencional y el contenido contextual pueden no ser unívocos, no proveer información suficiente, o no expresar adecuadamente lo que el legislador intentó decir. Cuando esto sucede, la comunicación falla. Entre 1 2

PEDRO CABALLERO ELBERSCI (trad.) Cfr. GRICE (1989, caps. 1, 7, 14 y 18).

127

128

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

las situaciones en las que esto sucede el fenómeno de la indeterminación de las normas merece particular atención. Una norma está indeterminada si su aplicación admite casos límites (borderline cases), es decir, casos en los que no está claro si la norma se aplica o no. Consideremos un ejemplo célebre propuesto por Herbert Hart (1983: 63 y ss.; 1994: 126 y ss.): ¿la disposición “Está prohibido que los vehículos circulen en el parque” expresa una norma que se aplica también a los skateboards? La respuesta no es simple, dado que las características que una cosa debe poseer para ser incluida en la clase designada por el término “vehículo” son múltiples y variadas, y no sabemos cuáles de ellas son necesarias y suficientes para tal propósito (Alston, 1967; Bueno y Colyvan, 2012). En consecuencia, la norma resulta indeterminada, esto es, habrá casos que caen claramente dentro de su ámbito de aplicación, casos que no caen claramente dentro de su ámbito de aplicación, y casos en los cuáles será dudoso si se la norma se aplica o no se aplica. Ahora bien, se sabe que el fenómeno de la indeterminación de las normas puede ser explicado de diversas maneras. Es controvertido si el ejemplo hartiano recién mencionado constituye un caso de vaguedad, de ambigüedad, generalidad, generidad, dependencia contextual, de “textura abierta” del lenguaje, o de “semejanza de familia”3. En este artículo, no entraré en ese debate. Lo relevante aquí es que una norma resulta indeterminada si admite casos límite de aplicación. ¿Qué deberían hacer los jueces, en estas situaciones, para llegar a una decisión? El modelo de comunicación conversacional ofrece una respuesta clara a esta pregunta: el juez debe establecer el contenido de la disposición a la luz de lo que el legislador intentó decir4. El contenido intencional compensa la falta de determinación del significado convencional y del contenido contextual, y debe ser usado para reducir la indeterminación de las normas de manera que se pueda establecer, en nuestro ejemplo, si está o no prohibido circular con un skateboard en el parque. La tesis apenas descripta, que llamaremos “modelo conversacional”, merece dos consideraciones adicionales. Desde un primer punto de vista, en la literatura filosófica es controvertido si este modelo ofrece una representación adecuada de la comunicación lingüística. Para algunos, el contenido contex3 4

Cfr. POSCHER (2012), MARMOR (2005: 133) y SCHAUER (2008). Sobre las diversas formas de indeterminación del lenguaje jurídico reenvío a LUZZATI (1990); sobre la dependencia contextual de las normas cfr. POGGI (2013). Esta tesis ha sido sostenida, entre otros, por SOAMES (2012: 100), MARMOR (2008: 423) y NEALE (2007: 253).

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

tual –lo que se comunica mediante la expresión de un enunciado– depende de un conjunto de implicaturas conversacionales, generadas por el contexto, que son independientes de la intención del hablante. Por lo tanto, el hablante no tendría la “última palabra” con respecto al contenido de la comunicación, aunque su intención conservaría un rol fundamental en la comunicación5. Desde un segundo punto de vista, el modelo conversacional parece particularmente atractivo para el estudioso del derecho, porque ofrece bases filosóficas para formular una teoría normativa de la interpretación judicial coherente con los principios de legalidad, certeza del derecho y separación de poderes, que caracteriza los ordenamientos democráticos contemporáneos. Según algunos, justamente, si un juez determina el contenido de una disposición independientemente de la intención del legislador, no cumple con su deber de fidelidad al derecho, ya que de esta manera haría que su decisión sea imprevisible, e invadiría ilegítimamente el ámbito de ejercicio del poder legislativo (Allan, 2000; Goldsworty, 2005). De todos modos, vale la pena preguntarse: ¿el modelo conversacional ofrece una explicación atendible de las características de la comunicación lingüística en el ámbito judicial? Y, si ello es así, ¿este modelo está en grado de ofrecer una respuesta convincente al problema de la indeterminación de las normas? En la primera parte de este artículo consideraré dos de los principales defectos del modelo conversacional: el primero está relacionado con la noción de la intención del legislador (secc. 2), y el segundo con el hecho de que este modelo no tiene en cuenta la dimensión institucional del lenguaje jurídico (secc. 3). En la segunda parte del artículo presentaré una explicación de la indeterminación de las normas de inspiración inferencialista que podría ayudar a superar los defectos del modelo conversacional y, al mismo tiempo, destacar algunas características específicas de la comunicación lingüística en el contexto judicial. En primer lugar describiré los principios básicos del enfoque inferencialista para el estudio del lenguaje (sección 4); de esa manera desarrollaré un modelo explicativo original que puede ser usado para analizar el intercambio lingüístico de razones dentro de un proceso judicial. Usando este modelo explicaré cómo surge la indeterminación de las normas y cómo este problema se resuelve justamente con la aplicación de las normas (seccs. 5 y 6). A mi modo de ver, el modelo propuesto tiene dos características dignas de atención: 1) explica el contenido de un enunciado 5

Cfr., por ejemplo, LEVINSON (2000), SAUL (2002), SBISÀ (2007) y POGGI (2016).

129

130

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

exclusivamente sobre la base del comportamiento lingüístico que desarrollan quienes usan dicho enunciado en un intercambio de razones, y 2) trata la intención del legislador simplemente como una de las razones utilizadas, en los ordenamientos contemporáneos, para justificar el contenido de las disposiciones normativas. Con respecto al primer punto, el enfoque inferencialista propuesto es independiente de cualquier hipótesis mentalista o psicologista con respecto a la naturaleza de la comunicación, mientras que al mismo tiempo destaca los aspectos nomo-dinámicos que la comunicación asume en el contexto judicial. Con respecto al segundo punto, paralelamente, un enfoque inferencialista permite evidenciar por qué en los ordenamientos contemporáneos la intención del legislador no goza de la centralidad reconocida por el modelo conversacional sino que, más bien, en la mayoría de los casos es un instrumento usado para legitimar el ejercicio de poderes públicos dentro de los ordenamientos democráticos. Sin embargo, el modelo explicativo que se propone es bastante esquemático; además, las asunciones en las que se basa no serán discutidas a profundidad. En este artículo me propongo simplemente ofrecer un análisis fine-grained de un fenómeno, en lugar de defender la teoría semántica y pragmática sobre la que este análisis se basa. Consciente de ello, en la última sección (7), esbozaré algunos de los problemas filosóficos que debe enfrentar una explicación inferencialista de la indeterminación de las normas.

1. ¿qué quiso decir el legislador? Se cree ampliamente que el derecho es un fenómeno principalmente intencional (Gardner, 2010: 420). En la mayoría de los casos las disposiciones jurídicas han sido creadas por alguien que se encontraba facultado para establecerlas, cambiarlas o derogarlas; por lo que, sería desconcertante suponer que el contenido de estas disposiciones no sea el contenido que intentó asignarle quien las creó. Como afirma Josep Raz, “no tiene sentido dar a una persona u órgano colectivo el poder para crear derecho, si no se asume que el derecho creado por esta persona u órgano sea el derecho que tenía la intención de crear” (Raz, 2009: 274). Al mismo tiempo, sin embargo, la noción de intención del legislador parece ser muy problemática. Basta aquí mencionar algunos problemas teóricos y prácticos que han sido ampliamente discutidos en la literatura. En primer lugar, si tratamos de rastrear la intención del legislador nos enfrentaremos enseguida a un problema ontológico: ¿qué tipo de entidad es-

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

tamos buscando? Muchos juristas señalan que en los sistemas modernos, el legislador es un órgano colectivo, es decir, una entidad institucional carente de mente, a la que no parece plausible atribuir intenciones. La intención subjetiva de los miembros de este órgano, al mismo tiempo, no puede ser claramente identificada, ni parece relevante6. También se ha afirmado que quien atribuye una intención a un grupo determinado incurre en la falacia de la composición. Incluso si fuese cierto que algunos miembros de la asamblea legislativa tienen la intención de que p sea obligatorio, de esto no se sigue que todo el cuerpo legislativo tiene la intención de que p sea obligatorio7. Todo lo que sabemos es que la mayoría de la asamblea legislativa ha tenido la intención de promulgar una disposición8. En segundo lugar, la noción que estamos considerando plantea un problema epistémico: incluso si asumimos que la intención del legislador pertenece al inventario de lo que existe en el mundo, ¿cómo podemos conocerla? La intención del legislador no puede ser fácilmente identificada –excepto en los casos en los que ha sido explícitamente formulada– especialmente si los textos normativos considerados son muy antiguos9. Los trabajos preparatorios y los llamados floor debates frecuentemente no proporcionan pruebas suficientes para este propósito, especialmente cuando los individuos y órganos institucionales involucrados en el proceso legislativo son numerosos. También se debe tener en cuenta que en algunos ordenamientos jurídicos el uso de los trabajos preparatorios está sujeto a limitaciones, porque entra en conflicto con el principio de publicidad del derecho: si el derecho debe conocerse con antelación a la conducta regulada, el uso de dichos documentos debería ser limitado, porque estos no siempre son fácilmente accesibles a los destinatarios del derecho10.

6

Cfr., por ejemplo, RADIN (1930: 870 y ss.), CAMPBELL (2001: 292), BOUDREAU, LUPIA, MCCUBBIS y RODRÍGUEZ (2007: 972). 7 Cfr. PETTIT (2001: 250-251). 8 Los problemas recién mencionados respecto de las nociones de “intencionalidad colectiva” y “sujeto plural”, no serán considerados en este artículo. Cfr. acerca del punto, entre otros, BRATMAN (1999), GILBERT (2006), BACHARACH (2006) y TUOMELA (2013). Parece plausible sostener que una asamblea legislativa actúa como una entidad colectiva porque las asambleas son creadas por reglas constitutivas que les atribuyen el poder para promulgar disposiciones normativas. 9 Cfr., por ejemplo, MARMOR (2005, cap. 8-9) y MACPHERSON (2010: 2 y ss.). 10 Este es tradicionalmente el caso de Australia y Nueva Zelanda; cfr. GOLDSWORTHY (1997: 10-15), ALLAN (2000: 110-111), además, SUMMERS (2000: 251-283) y EKINS (2012: 274).

131

132

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

En tercer lugar, si asumimos que la intención del legislador existe y puede ser conocida, surge el problema del grado de abstracción: ¿podemos conceder que la intención del legislador sea identificada de manera abstracta o, más bien, consideramos que debería ser identificada de manera precisa?11. A veces este problema teórico se aborda en términos de niveles de generalidad: la formulación del texto jurídico objeto de interpretación podría sugerir una regulación más general o menos general con respecto a la intención del legislador. Cuando surgen problemas de este tipo, ¿cómo se determina el conjunto de casos a los que el derecho se aplica? Los criterios para tomar esta decisión son controvertidos y terminan condicionando el contenido intencional de las disposiciones normativas12. En cuarto lugar, en los ordenamientos en los que las deliberaciones de la asamblea legislativa están de facto en las manos del ejecutivo, surge un problema político: ¿cuál es la intención relevante? ¿La intención de la asamblea legislativa o la intención del ejecutivo? (cfr., Greenawalt, 2000: 645-646) Algunos sostienen que en este caso la noción de delegación puede ser útil: las disposiciones pueden interpretarse de acuerdo con las intenciones de los delegados –grupos o individuos que actúan en nombre de mayoría– en la medida en que “las razones para interpretar la legislación en conformidad con las intenciones legislativas son también las razones para interpretar la legislación de acuerdo con la intención de los delegados, cuando son ellos los que determinan el contenido de la legislación”13. Sin embargo, esta posición pone en segundo plano el hecho de que la autoridad legislativa está en manos de la asamblea legislativa entendida como una entidad colectiva, hasta el punto de poner en tela de juicio la posibilidad de reducir la intención de esta última a la de sus delegados en virtud del perfil político-institucional (Ekins, 2012, cap. 1). A esto se podría objetar, haciendo propias algunas de las intuiciones de Grice, que la intención del hablante puede inferirse a partir de los principios de la acción racional y de la información contextual (Sperber y 11 Cfr. STOLJAR (1998: 36-37), WILLIAMS (2001: 326-329) y GOLDSWORTHY (1997: 30-31). 12 MORESO propone la siguiente solución: si el texto es preciso, una duda interpretativa debe resolverse al mismo nivel de precisión, buscando la intención legislativa precisa; si el texto tiene una formulación abstracta (como muchas disposiciones constitucionales), una duda interpretativa debe resolverse en el nivel abstracto, dejando espacio para las consideraciones contextuales; cfr. MORESO (2005: 136), y WILLIAMS (2001: 337-338). 13 MACPHERSON (2010: 17). Reenvío aquí a la conocida distinción entre “majority’s theory” y “agency theory” de la legislación; cfr. EKINS (2012, cap. 1).

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

Willson, 1995; Recanati, 2002). Dicho de otro modo, las actitudes como las intenciones pueden ser adscritas a los órganos legislativos sobre la base de lo que racionalmente está presupuesto o implicado en la promulgación de una disposición en un contexto determinado. Si observamos la intención del legislador desde este punto de vista, los problemas ontológicos, epistemológicos, abstractos y políticos que acabamos de señalar pueden ser resueltos. Pero, si tomamos este camino, surge inmediatamente un problema adicional, no menos serio que los precedentes. Los tribunales utilizan innumerables esquemas inferenciales para identificar la intención del legislador a la luz de la información disponible en el background, y cada uno de esos esquemas permite, potencialmente, justificar resultados decisionales diversos (Greenberg, 2011: 220). Sin alguna pretensión de completitud, por “intención del legislador” los tribunales entienden: 1) El contenido que el legislador tuvo la intención de comunicar al momento de promulgar la disposición; 2) El contenido que los destinatarios de la norma consideran que el legislador tuvo la intención de comunicar al momento de la promulgación; 3) El contenido que el actual legislador habría tenido la intención de comunicar, si hubiese promulgado la disposición en cuestión; 4) El contenido que un legislador racional habría tenido la intención de comunicar; 5) El contenido que un legislador justo habría tenido la intención de comunicar; 6) El contenido que los destinatarios actuales de la norma creen que el legislador ha tenido la intención de comunicar; 7) El contenido que el legislador habría tenido la intención de comunicar sobre la base de otras normas que pertenecen al mismo ordenamiento jurídico; 8) El contenido que expresa el propósito que la disposición pretende lograr, y 9) El contenido que el legislador ha implicado o presupuesto, pero intencionalmente omitido, para evitar asumir responsabilidades políticas. Este elenco evidencia que la expresión “intención del legislador” se refiere a una multiplicidad de cánones interpretativos diferentes, los cuales pueden llegar a justificar decisiones incompatibles entre sí, dependiendo de si por “legislador” se entiende la entidad colectiva que efectivamente ha promulgado la disposición, o la entidad ficticia que responde a las ex-

133

134

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

pectativas de los destinatarios de las normas, que garantiza la coherencia del ordenamiento, o que tiende a producir normas que realizan o protegen algunos valores determinados14. A esto se podría añadir que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos contemporáneos la interpretación de las disposiciones se justifica habitualmente mediante razones que no están relacionadas con la intención del legislador. Esto ocurre cuando la interpretación judicial es concebida como una actividad cuyo propósito no consiste solamente en identificar el contenido intencional de los textos normativos, sino también en proteger principios generales del derecho tales como la coherencia, la razonabilidad, el tratamiento igualitario, la fidelidad del juez al derecho, etc. Se sigue que si el contenido intencional de las disposiciones entra en conflicto con uno de estos principios, la intención del legislador ya no es una razón determinante o relevante para la justificación de la decisión. Cuando eso ocurre, los jueces no se conciben a sí mismos como servidores fieles de la legislatura, sino como servidores del derecho y de sus propósitos generales15. En ese sentido, tanto la legislación como la jurisdicción pueden ser gobernadas “por propósitos que trascienden, y en ocasiones entran en conflicto con, el ideal coloquial de un intercambio de información eficiente y cooperativo” (Soames, 2009: 421).

14 Cfr., CANELE y TUZET (2016). N. MACCORMICK afirma que el argumento de la intención del legislador, con base en el uso que hacen los tribunales, posee un carácter “transcategorial”: para reconstruir la intención del legislador, los tribunales hacen frecuentemente uso de otros argumentos interpretativos: sistemático, teleológico y consecuencialista. En estos casos, la referencia a la intención del legislador desempeña simplemente la función de justificar el uso de otros argumentos. Cfr., MACCORMICK (2009: 125). 15 Según ESKRIDGE, por ejemplo, “los jueces que interpretan las disposiciones […] son como diplomáticos que actúan en función de las directivas de su propio servicio diplomático nacional. Estos diplomáticos a menudo deben aplicar directivas ambiguas o enfrentar situaciones imprevistas de una manera creativa, sin quedar limitados por las órdenes recibidas. Pero ellos son, finalmente, agentes de una empresa común y su libertad interpretativa está limitada a los encargos recibidos, que no son necesariamente consistentes o coherentes en el transcurso del tiempo o incluso en cualquier momento”: ESKRIDGE (1987: 1554). Acerca de la idea de los tribunales como “agentes fieles de la intención del legislador” cfr. también MANNING (2001: 5).

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

2. la dimensión institucional de la comunicación lingüística El modelo conversacional parece ser defectuoso por una razón ulterior: no da cuenta de la dimensión institucional de la comunicación lingüística en el ámbito jurídico. Se ha hecho énfasis en que los contextos jurídicos, por ejemplo el judicial, presentan diferencias relevantes con respecto a los contextos conversacionales ordinarios. En estos las disposiciones se tratan como inputs lingüísticos que se elaboran inferencialmente para producir outputs normativos que se puedan justificar dentro de un ordenamiento determinado. La elaboración inferencial del lenguaje jurídico se realiza típicamente en el contexto del juicio, dentro del cual los jueces deben aplicar normas16. ¿Cuáles son las características fundamentales de este contexto? Se sabe que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos contemporáneos el contexto judicial tiene una estructura tripartita y antagónica que caracteriza el proceso; incluye una parte que hace un reclamo, una parte que responde a ese reclamo, y un juez independiente que resuelve autoritativamente la controversia con base en lo que dispone el derecho. Cada una de las partes articula inferencialmente el contenido de las disposiciones, en virtud de su función institucional, para conseguir sus propios objetivos. Para ello, cada parte actúa estratégicamente: tanto el demandante como el demandado, el fiscal como la defensa, dan diversas razones para reconstruir los hechos objeto del juicio, para identificar el contenido de las disposiciones, y para calificar jurídicamente los hechos. Con base en las razones ofrecidas por las partes, el juez reconstruye los hechos del caso, identifica las disposiciones relevantes y su contenido lingüístico, resuelve eventuales antinomias y colma las lagunas, determina si las normas admiten excepciones implícitas, y finalmente establece si el caso entra o no en el ámbito de aplicación de la norma. Dicho de otra manera, con base en las razones propuestas por los otros participantes en el proceso, el juez elige cuál de las articulaciones inferenciales de los inputs lingüísticos relevantes es idónea para justificar la decisión del caso. Esta forma básica de intercambio de razones entre adversarios puede incorporar otros participantes en la práctica

16 Este no es, de cualquier modo, el único contexto en el que sucede dicha elaboración. Piénsese, por ejemplo, en el trabajo realizado por la doctrina jurídica, que elabora el contenido de los textos normativos para fines no directamente decisionales. Cfr. GUASTINI (2017: 253 y ss).

135

136

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

lingüística (testigos, peritos), y proporcionar una base para las decisiones futuras de otros jueces, tanto en países de common law como de civil law. El modo en que las razones jurídicas son articuladas en el proceso depende de las actitudes, de los intereses, de las convenciones morales y de las elecciones políticas de los participantes en el intercambio lingüístico; factores que dan forma al contenido del derecho y condicionan la decisión del juez. Además, es ampliamente sabido que la comunicación lingüística en el ámbito jurídico está regulada por el mismo derecho. Los ordenamientos jurídicos contienen normas que: 1) Instituyen a los sujetos autorizados para emanar, modificar o derogar las disposiciones normativas, como también para aplicar y ejecutar las normas; 2) Regulan procesalmente el ejercicio de estos poderes, estableciendo, por ejemplo, quién está autorizado a ofrecer razones en el proceso, qué razones son relevantes en una controversia y cómo un intercambio de razones se debe llevar a cabo, y 3) Definen los términos y expresiones contenidos en las disposiciones, precisan su contenido, prescriben cómo deben ser interpretadas y así sucesivamente. En resumen, el derecho regula la interacción lingüística en el contexto judicial y, en consecuencia, gobierna autoritativamente el contenido de los textos normativos. Si todo ello es en algún sentido obvio, ¿por qué parece relevante respecto de la indeterminación de las normas? Lo que he dicho pone en evidencia que este fenómeno depende de las elecciones lexicales del legislador, del contexto de adjudicación, de los roles institucionales desempeñados por los hablantes y de las razones exhibidas durante el proceso tanto por las partes como por el juez. Al formular una disposición, los órganos de producción normativa prefieren a veces utilizar expresiones lingüísticas indeterminadas, para lograr compromisos políticos o porque así lo ha requerido la materia objeto de regulación (cfr. ENDICOTT, 2011). En el último caso, el legislador asume que los jueces están en mejor posición para especificar el contenido de las disposiciones con la finalidad de alcanzar un objetivo social o político determinado. La decisión de utilizar términos o expresiones que presumiblemente abren la puerta a casos límite tiene, típicamente, el efecto de delegar en los jueces el ejercicio de una forma de legislación intersticial: los jueces no adquieren el poder para crear derecho ex nuovo, pero se encuentran en la posición de tener que especificar el contenido de las disposiciones al momento de decidir los casos que deben resolver. Sin embargo, cabe señalar que la formulación de una disposición no es suficiente para establecer si su contenido admite o no admite casos límite. La indeterminación de las normas tiene naturaleza

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

contextual: el contenido N de la disposición D puede admitir casos límite en el contexto judicial C1, y de esta manera no ser claro si el caso X está o no está regulado por N; mientras que en el contexto C2, el contenido de D parece suficientemente preciso para establecer si X cae o no cae en el ámbito de aplicación de N. La elección lexical del legislador identifica simplemente el dominio jurídico (la materia regulada) en el que las normas encuentran aplicación, un dominio con respecto al cual la probabilidad de que casos límite puedan surgir resultará mayor o menor con base en la información de que se disponga. Esto introduce la segunda particularidad de la indeterminación de las normas en sede judicial. Como veremos enseguida, la indeterminación de las normas constituye el resultado de la interacción lingüística entre los participantes en el proceso, que a su vez depende de la competencia lingüística de los hablantes y de un conjunto de asunciones contextuales de fondo –de tipo jurídico y extrajurídico– que gobiernan la comunicación. Dicho de otra manera, la indeterminación de las normas y el resultado de la praxis social consiste en dar y pedir razones dentro de un contexto comunicativo en el que el rol de los hablantes, los poderes y prerrogativas ejercidas por estos, las razones relevantes, y las modalidades de interacción lingüística son instituidas y reguladas por el derecho. Ahora bien, el modelo conversacional no solo parece no estar en grado de dar cuenta de lo que se ha dicho, sino que corre el riesgo de ocultar las características particulares del contexto judicial. Dicho modelo pone en segundo plano los aspectos nomo-dinámicos que caracterizan a la comunicación lingüística dentro del proceso. En las siguientes secciones delinearé una estrategia alternativa de análisis basada en un enfoque inferencialista del contenido lingüístico. Según mi modo de ver, un enfoque inferencialista merece atención con respecto al problema de la indeterminación de las normas porque no explica el contenido lingüístico desde abajo hacia arriba (bottom-up), es decir, primero ofreciendo una explicación del significado convencional de las expresiones jurídicas, luego del proceso contextual por el cual este contenido es enriquecido, modulado o extendido, para finalmente considerar de qué manera la intención del hablante puede resolver los problemas de la indeterminación del contenido comunicativo. El inferencialismo adopta, por el contrario, una línea de explicación que va desde arriba hacia abajo (top-down) (Brandom, 2000: 12-16): comienza por los actos lingüísticos realizados por aquellos que participan del intercambio lingüístico en un cierto contexto, y del rol que estos sujetos se reconocen recíprocamente, analiza cómo un intercam-

137

138

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

bio de razones determina el contenido lingüístico, es decir, las condiciones de aplicación de un enunciado. En este sentido, un enfoque inferencialista parece más prometedor si se intenta ofrecer una explicación convincente y analíticamente detallada del funcionamiento de la comunicación lingüística en un contexto institucional.

3 . e l e n f o q u e i n f e r e n c i a l i s ta : una visión de conjunto Una explicación inferencialista del contenido lingüístico se caracteriza por poseer tres núcleos teóricos fundamentales estrictamente relacionados entre sí: a) una semántica del rol inferencial; b) una pragmática de los estados normativos de los hablantes, y c) la tesis de que los participantes “registran los puntos” (scorekeeping) de la práctica lingüística17. Examinemos estos núcleos más de cerca. a) El contenido de un enunciado –así como también el contenido de cualquier otra entidad a la que comúnmente se atribuyan contenidos: creencias, deseos, intenciones– consiste en el rol inferencial que lo caracteriza. Por rol inferencial se entiende la función que el enunciado desempeña en el razonamiento: su función como antecedente o como consecuente en las relaciones entre enunciados18. El contenido que el enunciado transmite es el conjunto de esas relaciones, las cuales hacen explícitas las reglas que gobiernan el uso del lenguaje en un contexto discursivo determinado, y determinan las condiciones de aplicación de las expresiones enunciativas y sub-enunciativas, fijando al mismo tiempo su referencia. Ahora bien, según Robert Brandom las relaciones inferenciales que constituyen el contenido lingüístico son de tres tipos: compromisos enunciativos (CE), autorizaciones enunciativas (AE) y relaciones de incompatibilidad entre enunciaciones (IE). Las relaciones inferenciales del primero y segundo tipos pueden ser descritas como conjuntos

17 Cfr. BRANDOM (1994). Para una ilustración más amplia y articulada de estos tres núcleos reenvío a CANALE y Tuzet 2007. 18 Las relaciones inferenciales a las que aquí nos referimos, expresables mediante el uso de condicionales materiales, son concebidas, en la perspectiva inferencialista, no como inferencias formales, sino como inferencias materiales. De acuerdo con BRANDOM y SELLARS, la validez de una inferencia material no depende de la forma del razonamiento, sino del contenido del vocabulario no lógico usado en el razonamiento. Sobre este punto, que no es posible profundizar en esta sede, cfr. BRANDOM (2000: 52-55) y SELLARS (1953).

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

ordenados de antecedentes y de consecuentes de condiciones materiales. Un ejemplo son los condicionales “si estoy caminando, entonces me estoy moviendo”, “si Roma está al sur de Milán, entonces Milán está al norte de Roma”, “si Franco y Rosa han estipulado un contrato, entonces entre ellos hay un acuerdo”, y así sucesivamente. Las relaciones de incompatibilidad pueden ser, en cambio, representadas como pares ordenados de enunciaciones incompatibles. Por ejemplo, en los contextos conversacionales ordinarios, si afirmo que “estoy caminando”, esto es incompatible con “estoy inmóvil”; si afirmo que “Roma está al sur de Milán”, esto es incompatible con “Roma está al norte de Milán”; si afirmo que “Franco y Rosa han estipulado un contrato”, esto es incompatible con “entre Franco y Rosa no hay un acuerdo”. La tesis principal que la semántica del rol inferencial sostiene expresa que el contenido de un enunciado consiste en el conjunto de inferencias en las que está involucrado en el uso del lenguaje, inferencias que determinan además el contenido de términos sub-enunciativos. Se sigue, en la perspectiva que estamos considerando, que el rol inferencial del enunciado S se articula del siguiente modo: {antecedentes de S en los CE, consecuentes de S en los CE, antecedentes de S en las AE, consecuentes de S en las AE, incompatibilidades de S}. Pero, ¿cómo se determina el rol inferencial de un enunciado? b) El rol inferencial de un enunciado depende de los estados normativos que los hablantes se atribuyen recíprocamente cuando realizan actos de habla en una práctica discursiva. La idea de Brandom es que participar en una práctica discursiva consiste en ser responsable de las afirmaciones realizadas, y que un participante es responsable de lo que afirma si es considerado como tal por los demás participantes (Brandom, 1994: 161-163). El inferencialismo califica estos estados normativos como compromisos (commitments) y autorizaciones (entitlements), términos que expresan, respectivamente, el deber de aceptar las premisas (antecedentes) y las conclusiones (consecuentes) con las que se ha asumido un compromiso, y el permiso para utilizar las premisas y derivar las conclusiones para las que se tiene autorización19. A su vez, estos estados normativos dependen de las actitudes normativas de los participantes en la práctica lingüística, las cuales no deben ser entendidas como estados mentales o disposiciones, sino más bien como tipos de 19 Las prácticas discursivas dan lugar a diferentes tipos de compromisos: BRANDOM distingue entre compromisos doxásticos (que corresponden a las creencias), compromisos inferenciales (que corresponden a las razones) y compromisos prácticos (que corresponden a las acciones intencionales). Cfr. BRANDOM (2000: 30-31, 69-79, 93-96).

139

140

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

comportamiento dentro de un juego lingüístico. Según Brandom, hay tres actitudes normativas básicas en los intercambios de razones: atribuir (attributing), asumir (undertaking) y reconocer (acknowledging). Cada participante atribuye (considera que el otro participante adopta), asume (adopta implícitamente) y reconoce (adopta explícitamente) compromisos y autorizaciones en el curso de una interacción lingüística. Estas distinciones arrojan algo de luz sobre la naturaleza de los roles inferenciales contemplados anteriormente. En la perspectiva que estamos considerando, la semántica depende de la pragmática, esto es, el contenido de un enunciado (rol inferencial) es una función del modo en que pragmáticamente los participantes usan un enunciado en un contexto comunicativo y, por lo tanto, de los estados normativos que pragmáticamente se atribuyen recíprocamente. Dicho de otro modo, las inferencias en las que se articulan compromisos, autorizaciones e incompatibilidades dan cuenta de los estados que los hablantes se atribuyen, se asumen y se reconocen interactuando entre sí en el contexto de un juego lingüístico. Estas inferencias tienen la siguiente forma: Inferencias relativas a compromisos enunciativos: si alguien se compromete con S1, entonces se compromete con D2. Inferencias relativas a autorizaciones enunciativas: si alguien está autorizado a S1, entonces está prima facie autorizado a S2[20]. Inferencias de incompatibilidad: si alguien se compromete con S1, entonces no está autorizado a S2. Para aclarar este punto, imaginemos que Bruno está hablando por teléfono con Mario y diga “estoy caminando” (S1). Como reflejo a este acto lingüístico, Mario atribuye a su interlocutor un compromiso doxástico (con respecto a cómo es, de hecho, el mundo) tratando su enunciación como una aserción, la que compromete a Bruno a afirmar, en caso de que se le pregunte, “me estoy moviendo de un lugar a otro” (S2). Mario podrá adoptar, a su vez, esta afirmación como una premisa o conclusión implícita en su razonamiento, así como también reconocer explícitamente lo que Bruno ha afirmado, atribuyéndole una autorización. Pero si Bruno ha sido autorizado por Mario a afirmar “estoy caminando”, Bruno estará al mismo tiempo autorizando, prima facie, para afirmar que se está moviendo de un 20 En el caso de las relaciones inferenciales permisivas, si el hablante está autorizado a D1, entonces está prima facie autorizado a S2, ya que esta última autorización no es inmune a la duda: en el curso del intercambio de razones, el hablante podría resultar no estar comprometido con S2 y esta autorización sería descartada. Cfr. BRANDOM (1994: 177).

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

lugar a otro; una autorización que Bruno podría de todos modos cancelar durante la conversación, por ejemplo, diciendo que no se ha comprometido con lo que Mario ha inferido de sus palabras, y que está, en realidad, en el gimnasio caminando sobre una caminadora. El hecho de que Mario haya atribuido a Bruno el compromiso para afirmar “estoy caminando”, excluye, desde el punto de vista de Mario, que Bruno esté autorizado a decir “estoy inmóvil”, porque las dos aserciones son incompatibles entre sí. Nótese que las inferencias recién consideradas identifican el estado normativo de los participantes en una práctica discursiva (Brandom 2008, 120): el deber, la autorización o la prohibición –atribuidos a un participante por los demás mediante su comportamiento lingüístico– de inferir S2 de S1 en un intercambio de razones. De todas maneras, falta precisar cómo dichos estados normativos puedan determinar el contenido lingüístico. c) La forma en que el contenido lingüístico se determina puede explicarse considerando a cada uno de los participantes de una práctica discursiva como “registradores de puntos” (scorekeepers) de los compromisos y autorizaciones de los demás participantes. Como ha mostrado David Lewis, un juego lingüístico puede concebirse como una interacción lingüística en la que los participantes realizan un seguimiento de los puntos anotados, sobre la base de las reglas del juego, por quienes realizan un acto lingüístico mediante el cual son asignados, atribuidos y reconocidos compromisos y autorizaciones21. En cada momento del juego la puntuación se determina por el conjunto ordenado de compromisos y autorizaciones asignados a cada participante por los demás. Si se observa desde ese ángulo, el contenido de un enunciado se puede representar como un “marcador” que registra el comportamiento lingüístico de los participantes, los antecedentes y consecuentes de cada enunciación, y las reglas inferenciales que explican el comportamiento de los participantes. De este modo, se puede ofrecer una explicación del contenido lingüístico sobre una base puramente comportamental sin estar forzado a adscribir a los hablantes estados o actitudes intencionales. Con estas tesis filosóficas es posible desarrollar un modelo analítico original, que sea útil para explicar el contenido lingüístico de una disposición jurídica dentro del contexto judicial. Como ejemplo, imagínese un inter21 Según LEWIS (1979: 345-346), las reglas que especifican la cinemática de la puntuación “pueden ser consideradas como reglas constitutivas similares a las definiciones”, pero “lo que ellos registran depende del desarrollo de la historia de la conversación, lo que a su vez determina la puntuación conforme a las mismas reglas”.

141

142

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

cambio de razones entre un fiscal acusador A, un abogado defensor D y el juez J en una disputa jurídica. Como Kevin Scharp (2005: 209) ha señalado, “podemos concebir la puntuación en cada momento [de la interacción lingüística] como un conjunto, cuyos miembros son conjuntos de compromisos y autorizaciones”. Dado que A, D y J pueden, mediante sus actos lingüísticos, asumir o reconocer los compromisos y autorizaciones atribuidos a los demás participantes en la controversia, la puntuación registrada por cada participante puede ser representada como un conjunto compuesto por doce subconjuntos: {compromisos reconocidos a A}, {compromisos asumidos por A}, {autorizaciones reconocidas a A}, {autorizaciones asumidas por A}, {compromisos reconocidos a D}, {compromisos asumidos por D}, {autorizaciones reconocidas a D}, {autorizaciones asumidas por D}, {compromisos reconocidos a J}, {compromisos asumidos por J}, {autorizaciones reconocidas a J}, {autorizaciones asumidas por J}22. Ahora bien, supongamos que A profiere un enunciado con la forma “x es F” (S1). Supongamos también que D y J consideran que S1 tiene fuerza asertiva: ellos atribuirán a A un compromiso doxástico que se anota en el conjunto {compromisos reconocidos a A}. D y J también registrarán los compromisos que se siguen de S1, con base en las inferencias que se articulan en el uso de este enunciado en este contexto. Estos compromisos dependen de lo que D y J consideren que A implícitamente afirma profiriendo S1, y serán por lo tanto anotados en la casilla {compromisos asumidos por A}. Al hacer esto, D y J también comprueban si los compromisos de A son compatibles entre sí. En caso de que exista alguna incompatibilidad, D y J cancelarán las autorizaciones que provengan de compromisos incompatibles. Dicho de otro modo, si S1 y S2 son considerados incompatibles entre sí y A afirma S1, entonces no estará autorizado para afirmar S2 posteriormente. El siguiente paso del proceso de registrar la puntuación consiste en atribuir a A autorizaciones inferenciales. Imaginemos que mediante su comportamiento lingüístico D y J atribuyan a A una autorización para uno de los compromisos reconocidos de A; esto se anotará en la casilla {autorizaciones reconocidas a A}. Seguidamente, D y J identificarán los nuevos compromisos que se siguen de los ya reconocidos, y atribuirán eventuales autorizaciones para aquellos compromisos anotándolos 22 Es evidente que algunos de estos sub-conjuntos estarán necesariamente vacíos para cada participante. En la puntuación de J, por ejemplo, ningún punto puede ser asignado a las casillas {autorizaciones reconocidas por J} y a las {autorizaciones suscritas por J}, ya que J no se puede autorizar sus propios compromisos.

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

en la casilla {autorizaciones asumidas por A}. Por último, D y J determinarán si A está autorizado a afirmar S1, es decir, si está discursivamente autorizado a hacerlo. A puede tener autorización para afirmar S1, si S1 se sigue, con base en las inferencias relativas a los compromisos y autorizaciones, de otros compromisos a los que A ya fue autorizado. Esta autorización también se anotará en la casilla {autorizaciones reconocidas a A}. El mismo proceso se llevará a cabo para cada acto de habla realizada por A, D o J. Sin embargo, hay que resaltar que el rol desempeñado por los tres participantes en la práctica lingüística es asimétrico en el contexto judicial. En los procesos de tipo antagonista, las partes son las que presentan y discuten la cuestión, mientras que el juez desempeña un rol relativamente pasivo. Las partes presentan los hechos del caso y las normas idóneas para regularlo. De esta manera, cada una de las partes articula lingüísticamente intereses y prerrogativas que compiten entre sí, con la finalidad de convencer al juez de reconocer su petición y de rechazar la petición de su oponente. En principio, el juez está obligado simplemente a reconocer o rechazar las peticiones de las partes desde un punto de vista imparcial23. Sin embargo, la asignación de puntos por el juez determina autoritativamente el contenido de los enunciados jurídicos, los hechos del caso y, en consecuencia, el resultado de la controversia. En segundo lugar, las autorizaciones reconocidas por el juez J a las partes A y D son de diferentes tipos. Lo que finalmente determina la solución del caso, al momento de tomar la decisión judicial, es la calificación jurídica de los hechos. Dada la norma general F A Oq”, y asumiendo que x es el caso individual objeto de la controversia, J debe decidir si x es una instancia de F. Si x es calificada como F por J, entonces se sigue la norma individual x A Oq”. Por esto, en el proceso judicial de registro de la puntuación es decisivo el punto en el que el juez autoriza a una de las partes a calificar jurídicamente el caso. Este punto determina quién gana la controversia, del mismo modo que el jaque mate determina quién es el ganador en un partido de ajedrez.

23 En la práctica, sin embargo, en la mayoría de los sistemas con procedimientos antagonistas, los jueces tienen autoridad para investigar los hechos por iniciativa propia, y para justificar sus decisiones sobre la base de razones no presentadas por las partes. Pero, cuando esto ocurre, las razones de los jueces están estrictamente relacionadas con las posiciones presentadas por las partes. Cfr. LANDSMAN (1983: 715), y HAZARD y TARUFFO (1993: 86).

143

144

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

4. la indeterminación de las normas: u n a n á l i s i s i n f e r e n c i a l i s ta En este punto nos podríamos preguntar: ¿por qué resulta interesante una explicación inferencialista del contenido lingüístico con respecto al problema de la indeterminación de las normas? Algunos críticos han señalado que la semántica del rol inferencial, y más en general el inferencialismo, no puede explicar la indeterminación de los contenidos lingüísticos porque no puede admitir la existencia de expresiones gobernadas por reglas inferenciales incoherentes (cfr. Gupta, 1999). Sería imposible que los participantes de una práctica lingüística sigan reglas de uso diversas, es decir, que atribuyan roles inferenciales diversos a los mismos enunciados y, al mismo tiempo, que hablen la misma lengua. Una de dos: o bien los participantes hablan lenguas diversas o bien lo que dicen no tiene sentido. En consecuencia, una concepción inferencialista del contenido no podría explicar la indeterminación de las normas. Sin embargo, no creo que esta objeción dé en el blanco. Sobre la base del esquema analítico delineado en la sección precedente, sostendré la siguiente tesis: una norma es indeterminada cuando en un juicio las partes y el juez aplican conjuntos alternativos de inferencias con respecto a compromisos o autorizaciones discursivas asumidas y, al mismo tiempo, aplican las mismas inferencias de incompatibilidad24. Cuando esto sucede, los participantes de la práctica lingüística hablan la misma lengua, pero están en desacuerdo con respecto a algunas de sus reglas de uso, esto es, aquellas reglas que se refieren al predicado (o a los predicados) utilizado para calificar jurídicamente los hechos del caso. Para justificar esta tesis, regresemos al ejemplo presentado por Hart: ¿la disposición “está prohibido circular en el parque con vehículos” expresa una norma que se aplica también a los skateboards? Según Hart, este es un caso límite: no está claro si la norma se aplica o no se aplica. Pero ¿cuál es la razón por la que esto sucede? Imagínese una controversia entre los abogados A y D, frente al juez J, sobre la conducta de Alberto, multado por haber patinado con un skateboard en el parque público de su ciudad. Supongamos que A dice:

24 Dos conjuntos de relaciones inferenciales entre enunciados son alternativas si, y solo si, el uso de un enunciado, siguiendo las reglas identificadas por el primer conjunto, constituye una violación de las reglas identificadas por el segundo conjunto.

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

(A1) Dado que una norma dispone que está prohibido circular en el parque con vehículos, y que Alberto ha circulado en el parque con un skateboard, Alberto debe ser sancionado. Al expresar A1, A adopta explícitamente cuatro compromisos discursivos (c) desde el punto de vista de D y J: (c1) Una norma prohíbe circular en el parque con vehículos. (c2) Alberto ha circulado en el parque con su skateboard. (c3) Alberto debe ser sancionado. Nótese que estos compromisos están relacionados, respectivamente, con la fuente de la obligación jurídica (c1), los hechos del caso (c2) y las consecuencias jurídicas de la conducta (c3). Además, expresando A1, A adopta un compromiso inferencial ulterior: (c4*) Si x es un skateboard, entonces x es un vehículo. El compromiso c4* es particularmente relevante en este contexto: se refiere a la calificación jurídica de los hechos del caso solicitada por A (para otorgar claridad, este compromiso especial será marcado con *). Si A adquiere de J la autorización para c4*, entonces A derrotaría a D: J aceptaría las razones de A y resolvería el caso a su favor25. Los compromisos c1, c2, c3 y c4* son registrados por D y J en la casilla {compromisos reconocidos a A} de sus marcadores. Sobre la base de dicho reconocimiento, D y J atribuirán compromisos ulteriores a A, según las relaciones inferenciales que c1, c2, c3 y c4 entretengan con otros enunciados en este contexto de uso del lenguaje. Por ejemplo, podemos suponer que, con base en la competencia lingüística de los participantes, si A se compromete con c1, entonces también se habrá comprometido con: (c5) La norma es fuente del derecho en el ordenamiento jurídico en el que J tiene jurisdicción. Si A se compromete con c2, entonces también se habrá comprometido con: (c6) Alberto es un ser humano, y (c7) Alberto estaba ese día en la ciudad. Si A se compromete con c3, entonces se habrá también comprometido con: 25 Esto no significa que los otros compromisos y autorizaciones discursivas no sean relevantes desde el punto de vista de la justificación de la decisión. Cada uno de ellos puede ser discutido por A o por D, y el reconocimiento o la aceptación de las autorizaciones discursivas derivadas de estos compromisos podrían conducir a una solución diferente de la disputa jurídica.

145

146

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

(c8) La aplicación de la norma no admite excepciones implícitas en este caso, y (c9) La norma no está en conflicto con otras normas del mismo ordenamiento. Estos compromisos son registrados en el marcador de D y de J, y serán incluidos en la casilla {compromisos asumidos por A}. Ahora, imagine que D replica A1 profiriendo el siguiente enunciado: (D1) Es cierto que una norma prohíbe circular en el parque con vehículos, y que Alberto ha circulado en el parque con su skateboard, pero dado que los skateboards no son vehículos, Alberto no debe ser sancionado. Realizando el acto de habla D1, D reconoce dos autorizaciones discursivas (a) a A: (a1) Una norma prohíbe circular en el parque con vehículos. (a2) Alberto ha circulado en el parque con su skateboard. Estas autorizaciones serán registradas tanto en el marcador de D como en el de J, y serán incluidas en la casilla {autorizaciones reconocidas a A}26. Pero, si este es el caso, A estará también autorizado prima facie a sostener que: (a5) La norma es una fuente del derecho en el ordenamiento en el cual J tiene jurisdicción. (a6) Alberto es un ser humano. (a7) Alberto estaba ese día en la ciudad. (a8) La aplicación de la norma no admite excepciones implícitas en este caso. (a9) La norma no está en conflicto con otras normas del mismo ordenamiento. Estas autorizaciones implícitas serán registradas en la casilla {autorizaciones asumidas por A} de acuerdo con las relaciones inferenciales que caracterizan el uso del lenguaje en este contexto27. Las autorizaciones (a3)…,

26 Como consecuencia de D1, A y J atribuirán a D los compromisos (c1) y (c2), los cuales serán asignados a la casilla {compromisos reconocidos a D}. Obsérvese que el hecho de que A esté autorizado por D a (a1) y (a2) no implica que estas autorizaciones sean reconocidas a A también por J. Sobre la base de razones aún no consideradas, J podría considerar que A, en realidad, no tiene esas autorizaciones. Sin embargo, hemos visto que en un sistema procesal de tipo antagonista los jueces deberían decidir el caso sobre la base de las razones expuestas por las partes. Por esto, es plausible creer que si una de las partes adquiere una autorización para una afirmación determinada, reconocida por la otra parte, esta afirmación será también reconocida por el juez, siempre y cuando no entre en juego en el razonamiento una consideración adicional. 27 Estas autorizaciones corresponden a los compromisos c5…, c9, registrados en la casilla {compromisos asumidos por D} de los marcadores de A y J.

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

(a9) son atribuidas prima facie a A, porque A no las ha reconocido explícitamente. A podría cancelar dichas autorizaciones, realizando un nuevo paso en el intercambio de razones, negando que realmente esté comprometido con ellas. Sin embargo, al expresar D1, D adopta explícitamente tres compromisos ulteriores, que son incompatibles con (c3) y (c4*), y que serán registrados en la casilla {compromisos reconocidos a D} de los marcadores de A y J: (c10*) Si x es una skateboard, entonces x no es un vehículo. (c11) Alberto no debe ser sancionado. Téngase en cuenta que D, mediante (c10), se compromete con una calificación jurídica de los hechos diferente a la propuesta por A, de la cual se seguiría que Alberto no debe ser sancionado por su conducta. Esto sería así porque (c10*) es incompatible con (c4*): si alguien se compromete con (c10*) no puede estar autorizado a (c4*), y viceversa. En esta etapa del intercambio de razones, el contenido lingüístico de la disposición puede ser representado como un marcador de puntos, en el cual CR está dado por “compromisos reconocidos”, CA por “compromisos asumidos”, AR por “autorizaciones reconocidas” y AA por “autorizaciones asumidas”: A:CR A:CA A:AR A:AA D:CR D:CA D:AR D:AA

c5 c6 c7 c8 c9

J:CA

J:AR

J:AA

c1 c2

e1 e2

c1 c2 c3 c4*

J:CR

c5 c6 c7 c8 c9

e5 e6 e7 e8 e9 c10* c11

A puede proporcionar otras razones, con el propósito de adquirir una autorización para c4*, reconocida por J, y de esta manera ganar el juicio: (A2) Dado que otras normas del ordenamiento evidencian que la ratio de esta norma es proteger a los peatones, y que los skateboards son una amenaza para los peatones, los skateboards son vehículos de acuerdo con el derecho. Como resultado de A2, tres compromisos doxásticos atribuidos a A por D y J serán registrados en la casilla {compromisos reconocidos a A}:

147

148

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

(c12) La ratio de la norma es proteger a los peatones. (c13) La ratio de la norma se obtiene de otras normas del ordenamiento. (c14) Circular con un skateboard constituye una amenaza para los peatones. Se presupone que el enunciado A2 inducirá a D y a J a atribuir a A también algunos compromisos implícitos, que serán registrados en la casilla {compromisos asumidos por A}: (c15) La disposición tiene que ser interpretada de acuerdo con la ratio legis (canon interpretativo teleológico). (c16) El canon teleológico tiene que ser preferido a otros posibles cánones interpretativos. (c17) La interpretación judicial está dirigida a garantizar que se logre el propósito de las normas. Nótese que (c15), (c13), (c16) y (c17) están inferencialmente conectados: (c15) hace explícito el canon interpretativo que se debería aplicar para identificar la norma que regula el caso; (c13) especifica el contenido de ese canon; (c16) identifica el canon interpretativo de segundo orden (canon de preferencia) que justifica el uso del canon teleológico de primer orden28; (c17) formula sintéticamente una doctrina normativa de la interpretación que especifica de qué manera J debería concebir y desempeñar su rol institucional cuando interpreta una disposición jurídica. En este punto de la controversia, D puede replicar A2 de tres maneras diversas: a) D puede autorizar los compromisos de A (c12), (c13), (c15), (c16), y replicar el compromiso (c14) afirmando, por ejemplo, que los skateboards no son peligrosos: (R2) Dado que circular con un skateboard no constituye un peligro para los peatones, los skateboards no son vehículos de acuerdo con el derecho. b) D puede autorizar los compromisos de A (c13), (c15), (c16), (c17), afirmando que la ratio de la norma es diferente a la expresada en (c12): (R3) Dado que el propósito de la norma es reducir la contaminación, y que los skateboards no contaminan, las skateboards no son vehículos de acuerdo con el derecho.

28 Sobre la noción de canon de preferencia, entendido como una directiva interpretativa de segundo nivel, reenvío a CHIASSONI (2007, cap. 2).

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

c) D puede autorizar los compromisos de A (c15), (c16) y (c17), afirmando que J debería aplicar un canon interpretativo diverso del teleológico: R4) A la luz de los trabajos preparativos, es evidente que el legislador no tuvo la intención de prohibir la circulación de los skateboards en el parque, entonces los skateboards no son vehículos de acuerdo con el derecho. Independientemente de cuál sea concretamente la réplica de D, el análisis desarrollado hasta ahora muestra por qué la disposición “Está prohibido circular con vehículos en el parque” expresa un contenido indeterminado en el contexto examinado. A y D atribuyen a la disposición un rol inferencial parcialmente diverso en el razonamiento, lo que hace que el contenido del predicado utilizado para calificar jurídicamente los hechos sea controvertido. En nuestro ejemplo, el caso es límite si: a) D profiere D2, impugnando que los skateboards tengan la propiedad de ser peligrosos; b) D profiere D3, impugnando la correcta aplicación del canon interpretativo; c) D profiere D4, impugnando la elección del canon interpretativo a utilizar. En resumen, una norma admite casos límite si los participantes institucionales en un intercambio de razones en el contexto de una controversia jurídica están en desacuerdo con respecto a: a) las propiedades relevantes de los hechos, eventos o estados de cosas que la norma regula; b) el contenido del canon aplicado para interpretar la disposición, o c) el canon interpretativo que debe ser aplicado entre aquellos que el juez tiene autorización para utilizar en el contexto de su jurisdicción. Estos desacuerdos son generados por el uso de conjuntos alternativos de relaciones inferenciales entre enunciados por los participantes, relaciones que gobiernan el uso del lenguaje en dicho contexto. Sin embargo, las partes en el juicio pueden estar de acuerdo solo si comparten un conjunto de asunciones pragmáticas y semánticas de fondo. Más precisamente, puede surgir un desacuerdo entre los hablantes con respecto al contenido de una disposición solamente si ellos utilizan las mismas inferencias de incompatibilidad en la interacción lingüística. En nuestro ejemplo, A y D concuerdan con respecto a la circunstancia de que si uno se compromete con (c4*) (los skateboards son vehículos), no puede estar autorizado a (c10*) (los skateboards no son vehículos); si uno se compromete con (c14) (circular con un skateboard constituye un peligro para los peatones),

149

150

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

no puede estar autorizado para sostener que circular con un skateboard no constituye un peligro para los peatones; si uno se compromete con (c12) (la ratio de la norma es proteger a los peatones), no puede estar autorizados para sostener que la ratio de la norma es reducir la contaminación; si uno se compromete con (c16) (el canon teleológico debe ser preferido a otros cánones interpretativos), no puede estar autorizado para sostener que debe ser aplicado el canon de la intención del legislador, y así sucesivamente. En este sentido, las relaciones de incompatibilidad entre enunciados constituyen el fundamento del contenido inferencial de un enunciado29.

5. el registro de los puntos p o r pa r t e d e l j u e z ¿Cómo se concluye el intercambio de razones ejemplificado en la sección precedente? El caso será decidido por J, quien evaluará las razones presentadas por las partes y, sobre la base de dichas razones, reducirá la indeterminación de la norma de manera suficiente para calificar jurídicamente los hechos del caso. En la perspectiva inferencialista, la decisión de J estará jurídicamente justificada solo si él “realiza el registro” de los compromisos y autorizaciones adquiridas por A y D durante el intercambio de razones. En particular, J precisará, sobre la base de su marcador de puntos, el contenido de la disposición (la norma expresada por esta) estableciendo si el caso entra dentro de su ámbito de aplicación. Asumamos, en aras de simplicidad, que D replica A2 profiriendo D4. Imaginemos que, seguidamente a la preferencia de D4, A y J atribuyan a D los siguientes compromisos doxásticos, los cuales serán registrados en la casilla {compromisos reconocidos a R}: (c18) El legislador no tuvo la intención de prohibir la circulación de los skateboards en el parque. (c19) Los trabajos preparatorios muestran que C18 es verdadera. Sobre la base de las relaciones inferenciales que gobiernan el uso del lenguaje en el contexto examinado, se presupone que A y J atribuyan algunos compromisos implícitos a D, los cuales se registrarán en la casilla {compromisos asumidos por D}.

29 Según BRANDOM (2008: 123-126), las inferencias de incompatibilidad pueden ser vistas como “primitivos semánticos”. Sobre este punto cfr. LANCE (2001: 433).

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

(c20) La disposición tiene que ser interpretada conforme a la intención del legislador. (c21) La interpretación conforme a la intención del legislador tiene que ser preferida con respecto a otros cánones interpretativos. (c22) La interpretación judicial tiene como objetivo identificar y realizar la intención del legislador. En este intercambio de razones es evidente que (c20), (c21) y (c22) son incompatibles, respectivamente, con (c15), (c16) y (c17). Si alguna de las partes se compromete con las tres primeras afirmaciones, entonces no puede estar autorizada a sostener las segundas tres, y viceversa. En realidad, D propone a J, mediante D4, utilizar un canon interpretativo diverso, basado sobre una diversa teoría normativa de la interpretación. En esta segunda etapa del intercambio de razones entre las partes, la puntuación registrada en el marcador de J, que identifica el contenido de la disposición en esta fase del debate, evoluciona de la siguiente manera: A:CR A:CA A:AR A:AA D:CR D:CA D:AR D:AA

c5 c6 c7 c8 c9

c5 c6 c7 c8 c9

e5 e6 e7 e8 e9

J:CA

J:AR

J:AA

e1 e2

c1 c2

e1 e2

c1 c2 c3 c4*

J:CR

e5 e6 e7 e8 e9

c10* c11 c12 c13 c14 c15 c16 c17 c18 c19 c20 c21 c22

Ahora, imaginemos que J resuelva la controversia del siguiente modo:

151

152

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

(J1) Dado que Alberto ha circulado en el parque con un skateboard, que una norma prohíbe circular con vehículos en el parque, que la ratio de la norma consiste en proteger a los peatones, y que circular con un skateboard constituye un peligro para los peatones, se sigue que los skateboards son vehículos de acuerdo con el derecho; por lo tanto, Alberto ha violado la norma y debe ser sancionado. Por un lado, J reconoce a A y a D, mediante J1, las siguientes autorizaciones, que corresponden a los compromisos atribuidos a J por las partes: (a1) Una norma prohíbe circular con vehículos en el parque. (a2) Alberto ha circulado en el parque con un skateboard. Por el otro lado, J también atribuye implícitamente un conjunto de autorizaciones a A y a D: (a5) La norma es fuente del derecho en el ordenamiento en el que J tiene jurisdicción. (a6) Alberto es un ser humano. (a7) Alberto estaba ese día en la ciudad. (a8) La aplicación de la norma no admite excepciones implícitas en este caso. (a9) La norma no está en conflicto con otras normas del ordenamiento. A través del mismo acto de habla, J reconoce las siguientes autorizaciones a A, registradas en la casilla {autorizaciones reconocidas a A} de su marcador: (a15) La disposición tiene que ser interpretada conforme a la ratio legis (canon teleológico). (a12) La ratio de la norma consiste en proteger a los peatones. (e14) Circular con un skateboard constituye una amenaza para los peatones. J también asume implícitamente un conjunto de autorizaciones registradas en {autorizaciones asumidas por A}: (e16) El canon teleológico tiene que ser preferido con respecto a otros métodos interpretativos. (a17) La interpretación judicial está dirigida a garantizar que se logre el propósito de las normas. El movimiento inferencial más importante en el razonamiento de J está relacionado con la calificación jurídica de los hechos30. J atribuye, mediante

30 Vale la pena señalar que la controversia jurídica entre A y D podría focalizarse sobre otra cuestión, como la determinación de los hechos, los requisitos procesales o la determinación de la sanción. Esto cambiaría la forma en que los puntos asignados en el marcador de J evolucionan en el tiempo sobre la base de las razones ofrecidas por A y D.

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

J1, una autorización clave a A en el intercambio de razones, registrada en la casilla {autorizaciones reconocidas a A}: (a4*) Si x es un skateboard, entonces x es un vehículo de acuerdo con el derecho. De esta manera, si (a4*) es reconocido por el juez, entonces A adquiere la autorización de J para sostener que: (a3) Alberto debe ser sancionado. En el cálculo de los puntos marcados por A y D durante el intercambio de razones, A tuvo resultados mejores desde el punto de vista de J, y ganó el juicio. Al mismo tiempo, el registro de puntos de J precisó el contenido de la disposición, reconociendo la calificación jurídica de los hechos propuesta por A y rechazando la calificación propuesta por D. Obviamente, las razones expresadas por D no son canceladas: la indeterminación de la norma se reduce autoritativamente en la medida suficiente como para resolver el caso. Al final de la controversia, el marcador de puntos de J registra la siguiente puntuación: A:CR A:CA A:AR A:AR D:CR D:CA D:AR D:AA J:CR

c5 c6 c7 c8 c9

e5 e6 e7 e8 e9

c5 c6 c7 c8 c9

e1 e2

c1 c2

e1 e2 e3 e4*

c1 c2 c3 c4*

J:CA

c1 c2 c3 c4* e5 e6 e7 e8 e9

c5 c6 c7 c8 c9

c10* c11 c12 c13 c14 c15 c16 c17

e12

c12

e14 e15

c14 c15 c16 c17

e16 e17 c18 c19 c20 c21 c22

J:AR

J:AA

153

154

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

El marcador de J muestra por qué la norma, debido al comportamiento lingüístico de las partes y del juez, se encontraba indeterminada durante el intercambio de razones y cómo dicha indeterminación fue reducida por J para decidir la controversia. Hay que enfatizar que las razones que justifican la decisión de J podrían reexaminarse, si así lo prevé el ordenamiento, en una instancia judicial superior; una eventual reexaminación del caso podría cambiar el puntaje registrado por J a lo largo del intercambio de razones y, de esta manera, también el contenido de la disposición. Por ejemplo, D podría impugnar la decisión replicando (a3), (a4) y (a5) –o sosteniendo, frente a una nueva corte, que J no tenía autorización para los compromisos discursivos asumidos en la motivación de la sentencia. Si la corte de apelaciones no reconoce autorización para (c4*), ni para otros compromisos a él atribuidos durante el nuevo intercambio de razones, la decisión de J sería reformulada. Estos nuevos puntos serían registrados en la casilla {autorizaciones reconocidas a J} y {autorizaciones asumidas por J} del marcador de la corte de apelación.

6 . o b s e r va c i o n e s f i n a l e s Ahora podemos volver al problema inicial presentado en este artículo: ¿en qué consiste la indeterminación de las normas? De acuerdo con un enfoque inferencialista, la indeterminación de las normas es un fenómeno que depende del comportamiento lingüístico de los participantes en un intercambio de razones. Con respecto al contexto judicial, en el cual las normas se utilizan para calificar jurídicamente los hechos del caso, una norma es indeterminada cuando las partes y el juez están en desacuerdo acerca del contenido (rol inferencial) de la disposición, y este desacuerdo lleva a considerar que el caso examinado es límite. En consecuencia, la práctica de dar y pedir razones es tanto la fuente de indeterminación de las normas, como el instrumento para reducir la indeterminación con fines decisionales. Más precisamente, un caso es límite si, para calificar jurídicamente los hechos del caso, a) los participantes de la práctica lingüística usan el mismo enunciado normativo sobre la base de diversos conjuntos de inferencias relativas a los compromisos y autorizaciones de los hablantes, y b) si los participantes de la práctica lingüística aplican las mismas inferencias de incompatibilidad en el discurso, lo que hace posible el desacuerdo.

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

El análisis propuesto en este artículo nos lleva a una consideración adicional. Un enfoque inferencialista no describe la comunicación lingüística en el ámbito jurídico como una transmisión simple, por el legislador, de directivas de acción, mediante el auxilio de un código lingüístico. El contenido no es una entidad mental comunicada a otras mentes; este consiste, más bien, en un conjunto de relaciones inferenciales en las cuales un portador de contenido (típicamente un enunciado normativo) desempeña el rol de premisa o de conclusión. Estas relaciones dependen del estado normativo que los ejecutantes de la práctica lingüística se atribuyen recíprocamente, y evolucionan con el transcurso del tiempo, con base en las reglas que gobiernan el uso del lenguaje, reflejando el comportamiento lingüístico de los participantes en la práctica31. Esta perspectiva da cuenta de la dimensión institucional en el campo del derecho y muestra que, en el contexto judicial, la intención del legislador, de cualquier modo que sea concebida, no constituye un instrumento privilegiado para resolver el problema de la indeterminación de las normas, como sugiere el modelo conversacional. La intención del legislador constituye una fuente de indeterminación de las normas, y se trata como una razón subordinada en la determinación de los contenidos normativos. De todos modos, el modelo inferencialista desarrollado en este artículo no es inmune a críticas. En primer lugar, uno podría preguntarse si es realmente deseable o apropiado rechazar el modelo conversacional con respecto al estudio del lenguaje jurídico. Según algunos, el enfoque estándar en semántica y en pragmática tiene los recursos necesarios para dar cuenta de la peculiaridad de este tipo de lenguaje: los contextos institucionales en los que la comunicación tiene lugar, las específicas características de la intención del legislador, y el carácter autoritativo de las normas pueden ser explicados en términos de presuposiciones e implicaturas conversacionales que enriquecen, modulan o extienden el significado codificado en los textos normativos. Entonces, ¿por qué deberíamos invertir los axiomas fundamentales de la perspectiva tradicional explicando la semántica en función de la pragmática y concibiendo los aspectos intenciones de la comunicación en términos del comportamiento lingüístico de los hablantes? Una respuesta posible consiste en que enfoques diferentes de la semántica y de la pragmá31 Según BRANDOM (1994: 474), “decir que una información […] es comunicada significa que los compromisos asumidos por un interlocutor se hacen disponibles para otros (quienes las atribuyen) como premisa para otras inferencias. La comunicación consiste en la producción y el consumo social de razones”.

155

156

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

tica capturan aspectos diferentes del lenguaje y de la comunicación; por lo tanto, cada enfoque es más o menos interesante y convincente en función del dominio lingüístico examinado y del propósito de la investigación filosófica. La estrategia inferencialista tiene la ventaja de focalizar su atención en algunos aspectos de la comunicación que son de suma importancia en el derecho, mientras que el modelo conversacional tiende a pasarlos por alto, o considerarlos como periféricos con respecto a otros fenómenos. Parafraseando a Kelsen, el modelo propuesto lleva a concebir el contenido lingüístico en términos nomodinámicos, es decir, como una función de los estados normativos de los hablantes que depende de actos de autorización32. En segundo lugar, hemos visto que de acuerdo con la perspectiva inferencialista, la indeterminación de las normas se configura como una forma específica de desacuerdo entre los participantes en un intercambio de razones. Sin embargo, en el intercambio lingüístico ordinario el desacuerdo entre A y D acerca del contenido de una expresión lingüística no lleva a la conclusión de que el contenido de la expresión sea indeterminado. Supongamos que A y D desacuerden acerca del contenido del predicado “vehículo”: A afirma que los canguros cuentan como vehículos, mientras que D afirma que los canguros no cuentan como vehículos. ¿Esta sería una buena razón para pensar que el predicado “vehículo” se encuentra indeterminado? Por supuesto que no. Lo que hace la diferencia es, más bien, la circunstancia de que haya un desacuerdo suficiente, generalizado al interior de la comunidad lingüística, con respecto a las características que distinguen a los miembros de una clase, en este caso, la clase designada por el término “vehículo”. Una posible respuesta a esta objeción es la siguiente: la indeterminación de los contenidos lingüísticos no depende del estado de nuestros conocimientos sobre el mundo, sino que surge cuando un juego lingüístico se atasca porque de pronto se cuestiona alguna de sus reglas. Por eso los skateboards pueden constituir casos límite de vehículos, independientes de las propiedades que caractericen a los skateboards y de nuestras creencias acerca de ellos. Más difícil es establecer qué tan generalizado debe ser un desacuerdo lingüístico para generar indeterminación semántica. ¿Para que esto suceda es suficiente con que A y D desacuerden? Cabe señalar que las inferencias que articulan

32 Se podría sostener que este artículo aplica a la comunicación lingüística el “principio nomodinámico”, que según KELSEN (1966: 219 y ss.) caracteriza a los sistemas jurídicos, en un contexto institucional.

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

el contenido lingüístico capturan algunas asunciones de fondo compartidas por una comunidad, las cuales forman parte de las competencias lingüísticas de los hablantes: el intercambio de razones entre A y D hace simplemente explícito un subconjunto de estas asunciones compartidas: aquellas consideradas relevantes, para propósitos prácticos, en el contexto considerado. Sobre la base de estas asunciones, por ejemplo, resulta razonable tratar a los skateboards como casos límite de vehículos y considerar a los canguros, en cambio, como entidades que no pertenecen claramente a la clase de los vehículos, aunque en diferentes contextos nuestras opiniones claramente podrían cambiar. Sin embargo, no está claro cómo el inferencialismo puede distinguir entre las asunciones de una comunidad lingüística y las asunciones idiosincráticas de los participantes en un intercambio de razones, más allá de la posibilidad de hacerlo en términos estadísticos. Con respecto a esto, la perspectiva inferencialista necesita ser aún desarrollada. En tercer lugar, una explicación inferencialista de la indeterminación de las normas se enfrenta a la amenaza de la indeterminación de orden superior. Hemos visto que el contenido lingüístico es indeterminado cuando los participantes en un intercambio de razones atribuyen compromisos y autorizaciones discursivas sobre la base de inferencias diversas, y además usan las mismas inferencias de incompatibilidad en sus razonamientos. Pero ¿qué sucede en la situación en que las incompatibilidades entre enunciaciones están indeterminadas, es decir, la situación en la que los participantes desacuerdan acerca de si uno está comprometido con S1, entonces no puede estar autorizado a S2? Para resolver este problema, el enfoque inferencialista debería especificar qué tipos de desacuerdo de orden superior son admisibles en un intercambio de razones. En conclusión, el modelo inferencialista propuesto en este artículo ofrece una explicación original de la indeterminación de las normas, una explicación que pone de relieve ciertas características del lenguaje jurídico que generalmente quedan opacadas por el modelo conversacional. De todos modos, este modelo no es inmune a objeciones y, por lo tanto, requiere una mayor precisión y desarrollo.

bibliografía ALLAN, J. “Constitutional Interpretation v. Statutory Interpretation. Understanding the Attractions of ‘Original Intent’”, Legal Theory, 6.

157

158

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

BACHARACH, M. Beyond Individual Choice, Princeton, Princeton University Press, 2006. BOUDREAU, C.; A. LUPIA, M. D. MCCUBBINS y D. B. Rodriguez. “What Statutes Mean: Interpretive Lessons from Positive Theories of Communication and Legislation”, San Diego Law Review, 44, 2007. BRANDOM, R. B. Making It Explicit. Reasoning, Representing, and Discursive Commitment, Harvard (Mass.) y London, Harvard University Press, 1994. BRANDOM, R. B. Articulating Reasons. An Introduction to Inferentialism, Cambridge (Mass.) y London, Harvard University Press, 2000. BRANDOM, R. B. Between Saying and Doing. Towards an Analytic Pragmatism, Oxford, Oxford University Press, 2008. BRATMAN, M. E. Faces of Intention. Selected Essay on Intention and Agency, Cambridge, Cambridge University Press, 1999. BUENO, O. y M. COLYVAN. “Just What Is Vagueness?”, Ratio, 25, 2012. CAMPBELL, T. “Legislative Intent and Democratic Decision Making”, en N. NAFFINE, R. J. OWENS y J. WILLIAMS (eds.). Intention in Law and Philosophy, Ashgate, Aldershot, 2001. CANALE, D. y G. TUZET. “On Legal Inferentialism. Towards a Pragmatics of Semantic Content in Legal Adjudication?”, Ratio Juris, 20, 2007. CANALE, D. y G. TUZET. “What the Legislature Did Not Say. Legislative Intentions and Counterfactuals in Legal Argumentation”, Journal of Argumentation in Context, 5, 2016, 249-270. CHIASSONI, P. Tecnica dell’interpretazione giuridica, Bolonia, Il Mulino, 2007. EKINS, R. The Nature of Legislative Intent, Oxford, Oxford University Press, 2012. ENDICOTT, T. “TheValue of Vagueness”, en A. MARMOR y S. SOAMES (eds.). Philosophical Foundations of Language in the Law (14.30), Oxford, Oxford University Press, 2011. ESKRIDGE, W. N. “Dynamic Statutory Interpretation”, University of Pennsylvania Law Review, 135, 1987. GARDNER, J. “Ethics and Law”, en J. SKORUPSKI (ed.). The Routledge Companion to Ethics (420-430), London, Routledge, 2010.

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

GILBERT, M. A Theory of Political Obligation. Membership, Commitment, and the Bonds of Society, Oxford, Oxford University Press, 2006. GUASTINI, R. Discutendo, Madrid, Marcial Pons, 2017. GOLDSWORTHY, J. “Originalism in Constitutional Interpretation”, Federal Law Review, 25, 1997. GOLDSWORTHY, J. “Legislative Intentions, Legislative Supremacy, and Legal Positivism”, San Diego Law Review, 42, 2005. GREENBERG, M. “Legislation as Communication? Legal Interpretation and the Study of Linguistic Communication”, en A. MARMOR y S. SOAMES (eds.). Philosophical Foundations of Language in the Law, Oxford, Oxford University Press, 2011. GRICE, H. P. Studies in the Way of Words, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1989. GUPTA, A. “Meaning and Misconceptions”, en R. JACKENDOFF, P. BLOOM y K. WYNN (eds.). Language, Logic, and Concepts, Cambridge (Mass.), MIT Press, 1999. HART, H. L. A. “Positivism and the Separation of Law and Morals”, en H. L. A. HART. Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1983. HART, H. L. A. The Concept of Law, 2.ª ed., Oxford, Clarendon Press, 1994. HAZARD, G. C. y M. TARUFFO. American Civil Procedure, New Haven, Yale University Press, 1993. KELSEN, H. La dottrina pura del diritto, Torino, Einaudi, 1966. LANCE, M. “The Logical Structure of Linguistic Commitment III: Brandomian Scorekeeping and Incompatibility”, Journal of Philosophical Logic, 30, 2001. LANDSMAN, S. “A BRIEF SURVEY OF THE DEVELOPMENT Ohio State Law Journal, 44, 1983.

OF THE

ADVERSARY SYSTEM”,

LEWIS, D. “Scorekeeping in a Language Game”, Journal of Philosophical Logic, 8, 1979. LUZZATI, C. La vaghezza delle norme. Un’analisi del linguaggio giuridico, Milano, Giuffrè, 1990. MACCORMICK, N. Rhetoric and the Rule of Law. A Theory of Legal Reasoning, Oxford, Oxford University Press, 2009.

159

160

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

MACPHERSON, J. A. E. “Legislative Intentionalism and Proxy Agency”, Law and Philosophy, 29, 2010. MANNING, J. F. “Textualism and the Equity of the Statute”, Columbia Law Review, 101, 2001. MARMOR, A. Interpretation and Legal Theory, 2.ª ed., Oxford-Portland, Hart Publishing, 2005. MARMOR, A. “The Pragmatics of Legal Language”, Ratio Juris, 21, 2008. MORESO, J. J. Lógica, argumentación e interpretación en el derecho, Barcelona, Editorial UOC, 2005. NEALE, S. “On Location”, en M. O’ROURKE y C. WASHINGTON (eds.). Situating Semantics. Essays on the Philosophy of John Perry, Cambridge (Mass.) London, MIT Press, 2007. PETTIT, P. “Collective Intentions”, en N. NAFFINE, R. J. OWENS y J. WILLIAMS (eds.), Intention in Law and Philosophy, Ashgate, Aldershot, 2001. POSCHER, R. “Ambiguity and Vagueness in Legal Interpretation”, L. SOLAN y P. TIERSMA (eds.). Oxford Handbook on Language and Law, Oxford, Oxford University Press, 2012. RADIN, M. “Statutory Interpretation”, Harvard Law Review, 43, 1930. RAZ, J. Between Authority and Interpretation. On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford, Oxford University Press, 2009. RECANATI, F. “Does Linguistic Communication Rest on Inference?”, Mind & Language, 17, 2002. SAUL, J. “Speaker Meaning, What is Said, and What is Implicated”, Nous, 36, 2002. SBISÀ, M. Detto, non detto. Le forme della comunicazione implicita, Roma-Bari, Laterza, 2007. SCHARP, K. “Scorekeeping in a Defective Language Game”, Pragmatics and Cognition, 13, 2005. SCHAUER, F. “A Critical Guide to Vehicles in the Park”, New York University Law Review, 83, 2008.

La indeterminación de las normas: un enfoque inferencialista

SELLARS, W. “Inference and Meaning”, Mind, 62, 1953. SOAMES, S. “Interpreting Legal Texts: What is, and What is Not, Special about the Law”, en S. SOAMES. Philosophical Essays, vol. 1, Natural Language: What It Means and How We Use It, Princeton-Oxford, Princeton University Press, 2009. SOAMES, S. “Vagueness and the Law”, en A. MARMOR (ed.). The Routledge Companion to Philosophy of Law, New York, Routledge, 2012. SPERBER, D. y D. WILSON. Relevance: Communication and Cognition, 2.ª ed., Oxford, Blackwell, 1995. STOLJAR, N. “Counterfactuals in Interpretation: The Case Against Intentionalism”, Adelaide Law Review, 20, 1998. SUMMERS, R. S. Essays in Legal Theory, Dordrecht, Kluwer, 2000. TOUMELA, R. Social Ontology. Collective Intentionality and Group Agents, Oxford University Press, 2013. WILLIAMS, J. “Constitutional Intention: The Limits of Originalism”, en N. R. J. NAFFINE y J. WILLIAMS OWENS (eds.). Intention in Law and Philosophy, Aldershot, Ashgate, 2001.

161

i i . i n t e r p r e tac i ó n j u r í d i c a

5. ¿la precomprensión del interprete es arbitraria?1 Sumario: 1. El estilo hermenéutico en la filosofía del derecho. 2. El concepto teórico-jurídico de precomprensión. 3. Gadamer y el concepto filosófico de precomprensión. 4. Heidegger y la “cosa misma”. 5. Brandom y la estructura inferencial de la precomprensión. Conclusión. Bibliografía.

1. el estilo hermenéutico en la filosofía del derecho La hermenéutica jurídica vive hoy un momento de transformación. Durante los últimos veinte años los estudiosos que se reconocen dentro de esta corriente de la filosofía y de la teoría del derecho contemporánea han extendido su campo de investigación, desde la teoría de la interpretación en sentido estricto, a la teoría del razonamiento jurídico, a la teoría de los derechos fundamentales, a la bioética, a las doctrinas de la justicia internacional, llegando a delinear una verdadera y propia teoría hermenéutica del derecho, capaz de abrazar la totalidad del espectro de los fenómenos jurídicos y de los problemas vinculados2. Por un lado, se trata de una ampliación de horizontes que refleja uno de los rasgos sobresalientes de la hermenéutica filosófica del siglo XX, la cual se reconoce no como un método para interpretar un texto o, más en general, como un conjunto de doctrinas, sino como un estilo de interrogación filosófica, como un “modo de aproximarse a un problema”3. Sin embargo, por otro lado, esta ampliación temática ha tornado más vagos los caracteres distintivos del trabajo hermenéutico en el campo jurídico. Si a partir de los años sesenta del siglo XX el estímulo ejercido por la obra de Hans-Georg Gadamer, y el nuevo estatuto que ella reconoce al problema de la interpretación, había fungido de nexo para filósofos del derecho de orientación muy diversa4, la atención hoy reservada a ámbitos temáticos en

1 2 3 4

DIEGO DEI VECCHI (trad.). Cfr. TONTTI (2004), y VIOLA y ZACCARIA (1999). Cfr. GADAMER (2001: 12). Basta aquí con recordar cómo la hermenéutica jurídica del siglo XX en Alemania proporcionó un terreno común de confrontación entre autores que se reconocían en la tradición filosófica del existencialismo (A. KAUFMANN), del neo-positivismo (K. ENGISCH), de la fenomenología (J. HRUSCHKA), del personalismo (M. KRIELE), del neo-hegelismo (K. LARENZ), del neo-kantismo

165

166

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

gran parte nuevos ha favorecido un creciente desinterés por los fundamentos del estilo hermenéutico, en favor de formas de hibridación con aparatos conceptuales retomados por el neo-iusnaturalismo, por la teoría del discurso, por el pos-estructuralismo, por el neo-constitucionalismo, por la doctrina de la democracia deliberativa y así en adelante. Por cierto, una hibridación que atestigua la búsqueda de un diálogo con otras tradiciones filosóficas, desde siempre rasgo distintivo del estilo hermenéutico, pero que corre el riesgo de generar en este último, como contrapartida, una progresiva pérdida de identidad. Creo de todos modos que los nuevos desafíos a que se enfrenta la filosofía del derecho contemporánea hacen aconsejable volver a reflexionar críticamente acerca de algunos puntos claves de la tradición hermenéutica. Ello no, ciertamente, para preservar su código genético de mutaciones indeseadas, sino porque tales articulaciones conservan un carácter problemático que se presta a líneas de investigación todavía dignas de atención. Constituye un ejemplo paradigmático de ello el concepto de precomprensión (Vorverständnis), cruz y delicia de la hermenéutica jurídica del siglo XX, pues si la atención reservada a las presuposiciones que guían la interpretación de los textos normativos, condicionando la decisión del juez, ha signado una etapa importante para la metodología jurídica del siglo XX, el rol reconocido a los presupuestos implícitos de la interpretación continúa suscitando innumerables problemas. Una vez consolidado el hecho de que la interpretación judicial no es describible como un procedimiento lógicodeductivo, sino que incluye elecciones políticas y elecciones de valores que condicionan la individuación de las premisas decisorias, ¿cómo distinguir una presuposición legítima de una ilegítima o una interpretación correcta de una errada? Este problema ha agobiado a la hermenéutica jurídica desde sus inicios, constriñéndola a centrar la atención en los criterios de racionalidad de la decisión judicial, es decir, en las condiciones que tornan justificado un resultado interpretativo5. Sin embargo, la atención reservada al problema de la justificación, alimentada por un dialogo fecundo con la tópica jurídica, con

5

(R. ALEXY), de la escuela crítica (J. ESSER), del pos-estructuralismo (F. MULLER), es decir, en el marco de las principales orientaciones de la filosofía alemana del siglo XX. Según ESSER (1972: 9), el término ‘racionalidad’, si referido a la práctica jurídica, ha de entenderse como “tornar posible un consenso sobre cuestiones de justicia, dentro de instituciones sociales y legislativas dadas positivamente”.

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

la nueva retorica perelmaniana, con la Diskurstheorie de Jürgen Häbermas, ha concluido por relegar al segundo plano uno de los rasgos salientes de la lección hermenéutica: la toma de consciencia con respecto a que cualquier tipo de control de racionalidad sobre la operación del juez es en cualquier caso interno a la actividad de comprensión y a su historicidad. En efecto, desde la perspectiva gadameriana todo juicio crítico relativo a los resultados de la interpretación se torna posible a partir de resultados interpretativos anteriores, sedimentados en las presuposiciones de los intérpretes, y se configura por tanto como un acto interpretativo de segundo nivel. Se sigue de allí que el control de la interpretación depende precisamente de aquello que quisiera controlarse. Por tanto, si se acoge al paradigma hermenéutico hasta sus consecuencias extremas no resulta pensable una toma de distancia respecto de las prácticas interpretativas que permita verificar la correspondencia entre sus resultados y los parámetros preconstituidos, de cualquier modo se los conciba (letra del texto, intención del legislador, principios generales del derecho, valores compartidos de la comunidad interpretativa, reglas universales de la comunicación, presupuestos antropológicos de la convivencia humana, etc.). El contenido de esos parámetros constituye el resultado de una actividad interpretativa a mayor escala, dirigido a renovar el ligamen –en el léxico de Gadamer: la “fusión de horizontes”– entre el intérprete y la tradición interpretativa dentro de la cual el texto se inserta. Una consideración semejante, que reafirma el carácter circular de la comprensión jurídica, pareciera rehabilitar la acusación de relativismo o de vago tradicionalismo que con frecuencia ha acompañado a la hermenéutica6, o bien, en el mejor de los casos, a reducir su elaboración teórica a una lección de sabiduría práctica, a una apelación ética, dirigida al jurista, que procura estimular una asunción de responsabilidad frente a su actividad. Pero ¿es este el único objeto al cual puede conducir el estilo hermenéutico en filosofía del derecho? Quizás valga la pena explorar una vía alternativa. En efecto, si no es posible circundar la dependencia de la comprensión de la anticipación de sentido que la torna posible, es necesario remontarse a la estructura de la precomprensión, para determinar sus condiciones de legitimidad. En efecto, una interpretación puede considerarse correcta no a la luz de sus resultados, sino 6

Cfr. HABERMAS, HEINRICH y TAUBES (1971), y BETTI (1962: 42 y ss.).

167

168

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

en virtud de sus presupuestos. Retomando las palabras de Martin Heidegger, el problema de la correcta interpretación no se resuelve saliendo de la circularidad del comprender para controlar su legitimidad desde el exterior, sino “entrando [en el círculo] en el modo correcto (in ihn nach der rechten Weise hineinzukommen)”7›. Por tanto, es necesario centrar la atención en el punto de acceso a la interpretación de un texto jurídico, en la búsqueda de un criterio que permita sopesar su corrección. Por cierto, un criterio interno al comprender jurídico, pero, no obstante, susceptible de ser tratado metodológicamente –por cuanto sui generis– siendo por tanto funcional a las exigencias de certeza del derecho y de legitimación democrática que caracterizan a los ordenamientos occidentales contemporáneos. Este objetivo será perseguido aquí transitando un camino peculiar. Partiendo de un reconocimiento critico de los usos de la palabra ‘precomprensión’ divisables en el discurso de la hermenéutica jurídica contemporánea, se propondrá una rápida incursión en algunos grandes clásicos del pensamiento

7

›

Cfr. HEIDEGGER (1927, 32: 153). En su muy preciada traducción de Sein und Zeit, P. CHIODI expresa este pasaje como “l’importante non sta nell’uscir fuori dal circolo, ma nello starvi dentro nella maniera giusta” [“lo importante no es salir del círculo, sino estar dentro de él del modo correcto”] (p. 194, cursivas fuera de texto). La singular elección de CHIODI de traducir el verbo de movimiento ‘hineinkommen’ (literalmente: ‘entrar dentro’) con el verbo italiano ‘estar dentro’, ha inducido a muchos exponentes y críticos de la hermenéutica filosófica en Italia a concebir al círculo como una condición existencial, o como la estructura ontológica del Dasein mismo –del cual no tiene sentido entrar o salir–, y no en cambio como un procedimiento comprensivo que tiene un punto de acceso y un punto de salida, de los cuales se puede predicar la corrección y el error. Por cierto, es verdad que el fenómeno del sentido, al cual la figura del círculo hermenéutico reenvía, radica, según Heidegger, en la constitución existencial del Dasein, de ese ente (el hombre) que existe en el modo de comprensión del ser. Del mismo modo, HEIDEGGER (1927:154, trad. it.: 195) advierte que “dado que el círculo es una imagen que cae en el dominio ontológico de la simple-presencia (Vorhandenheit) […], será necesario cuidarse, en general, de caracterizar ontológicamente con este fenómeno a un ente como el Existir (Dasein)”. El círculo representa por lo tanto la estructura de la comprensión en su subsistencia (Bestand), la cual asume una dirección determinada (sentido) en virtud del modo en el cual se accede a ella –que puede ser correcto (richtig) o errado (falsch)–, no de los resultados a que conduce. Las traducciones italianas de los pasajes en lengua alemana serán modificadas, donde fuere necesario, a la luz de la confrontación con el texto original. En cambio, los pasajes directamente citados en alemán serán presentados en castellano según nuestra traducción. N del T. Para la traducción al castellano de las citas a la obra de HEIDEGGER se ha seguido en general la terminología utilizada en la traducción de JORGE EDUARDO RIVERA. Toda vez que se tome la cita literalmente de esa traducción, se agregará el número de página de la edición digital, disponible en [www.philosophia.cl.], Escuela de Filosofía Universidad ARCIS. En los demás casos la traducción es propia.

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

hermenéutico8. Ello no tanto para delinear una arqueología del concepto de precomprensión, sino para recuperar algunas sugerencias útiles para su recolocación en el debate filosófico hodierno.

2. el concepto teórico-jurídico de precomprensión El concepto de precomprensión goza de una considerable fortuna en la literatura jurídica contemporánea derivada probablemente del hecho de que concede dignidad teórica a una conciencia ampliamente difundida entre los operadores del derecho: la interpretación de los textos normativos está siempre influenciada por valoraciones previas de oportunidad, de realizabilidad y de justeza de un proyecto decisorio, las cuales condicionan inevitablemente sus resultados. El término ‘precomprensión’ es de tal modo comúnmente utilizado para revelar el real funcionamiento de la práctica judicial, la cual se configura principalmente como una forma de mediación entre intereses, antes que como un instrumento para implementar las directivas del legislador. La hermenéutica jurídica ha canalizado esta convicción difundida dentro de coordenadas teóricas precisas. Cuando el juez, el funcionario administrativo, el abogado o el científico del derecho se aproximan a una disposición jurídica para comprender su contenido, son siempre guiados por una precomprensión, es decir, por una prefiguración de cuanto la disposición prescribe (significado) y de la situación de hecho que ella regula (referencia)9. Pero 8

9

En lo que sigue de este ensayo se pondrá el foco de atención en la noción de precomprensión judicial, es decir, en la anticipación de sentido que tiene lugar en el ámbito del proceso. Por lo tanto, no serán analizadas las nociones de precomprensión doctrinaria, teórico-jurídica y filosóficojurídica, cada una de las cuales muestra características peculiares. Respecto de la estructura de la precomprensión filosófico-jurídica cfr. ALEXY (2004: 158-159). Retomando un uso lingüístico extendido dentro del paradigma hermenéutico, utilizaré la palabra ‘sentido’ para indicar tanto la intensión cuanto la extensión de un enunciado, esto es, en términos fregeanos, tanto su significado (Sinn) cuanto su referencia (Bedeutung). Esta elección se justifica por el hecho de que en el léxico de la fenomenología, de la cual la hermenéutica filosófica extrae las propias categorías fundamentales, el término ‘sentido’ (Sinn) indica el direccionamiento del acto intencional hacia el objeto intencional (cfr. HUSSERL, 1900-1901: 315). Se sigue de ello que el modo de presentación del objeto (el Sinn di FEGE) y el objeto real, en tanto distintos entre sí, se encuentran estrechamente conectados: según HUSSERL en la unidad del acto intencional, según HEIDEGGER y GADAMER en la unidad de la comprensión, con la diferencia de que en el primer caso se trata de una concesión extrínseca (análogamente a lo sostenido por FREGE), y en el segundo de una concesión intrínseca. Ello conduce a la hermenéutica filosófica, como veremos a continuación, a distinguir conceptualmente a los objetos (Dinge), en los cuales esta concesión

169

170

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

¿cómo se caracteriza esta forma de “comprensión anticipada” en la reflexión de la hermenéutica jurídica? Entendida en sentido lato la precomprensión o “expectativa de sentido” (Sinnerwartung) constituye un aspecto de la competencia práctica del interprete en el uso de los textos normativos, es decir, de su capacidad de dominio del lenguaje de las normas10. Se trata de una capacidad que deriva sea del conocimiento sintáctico y semántico de la lengua, sea de conocimientos técnicos que conciernen a la especificidad del lenguaje jurídico. No solo. Considerada la plurivocidad semántica del lenguaje normativo, esto es, la ambigüedad de los textos jurídicos y la vaguedad de las normas, esa competencia incluye la capacidad de evaluar cuál solución interpretativa, de entre las sintáctica y semánticamente posibles, haya de considerarse más oportuna, adecuada, pertinente. Ello sobre la base de conocimientos y valoraciones de mayor escala, que conciernen al funcionamiento de las dinámicas sociales, a la estructura de las relaciones políticas e institucionales, así como también a los intereses y valores considerados preeminentes dentro de la sociedad en un cierto momento histórico. La hermenéutica jurídica no ha omitido analizar en detalle los factores que concurren a determinar la competencia práctica del intérprete, y con ella la precomprensión en sentido lato de los enunciados normativos. Entre los ingredientes de la precomprensión en sentido lato, cuya “impronta semántica” guía la atribución de sentido, vale la pena recordar la formación del interprete, los cánones o argumentos interpretativos, la figura dogmática consolidada, la opinión doctrinaria dominante, los precedentes de las cortes supremas, las previsiones de las consecuencias decisionales, los principios implícitos del ordenamiento11. Tales factores, considerados desde el punto de vista hermenéutico, no constituyen un obstáculo o una fuente de alteración de la comprensión, como si el sentido de un enunciado normativo pudiese existir con independencia de ellos. Por el contrario, la expectativa de sentido adquiere un valor positivo: hace que el texto no permanezca mudo, y que se preste en cambio a significar algo

intrínseca permanece oculta, de las cosas (Sache), en las cuales esta misma conexión, en cambio, se despliega plenamente. 10 “Understanding designates less a cognitive (and thus methodological) process than a know-how, an ability, a capacity, a possibility of our existence”: GRONDIN (2002: 38). 11 Cfr. MENGONI (1996: 48-51), HASSEMER (1994: 263-267), MULLER (1986), ZACCARIA (1984a: 47 y ss., y 72 y ss.), ZIMMERMANN (1983), KRIELE (1979: 79 y ss.), ESSER (1978: 227-251), y LARENZ (1969: 247-267).

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

para sus usuarios. La precomprensión constituye entonces un presupuesto tanto de una interpretación correcta cuanto de una interpretación errada: ella se limita a tornar posible el procedimiento interpretativo, es decir, la determinación del sentido, dejando abierto el problema de su corrección. En cambio, entendida en sentido estricto, con específica referencia a la interpretación judicial, la precomprensión se define como una hipótesis relativa a la solución de la controversia12. Precomprender un enunciado normativo significa en sentido lato formular un proyecto de solución del caso, en virtud del cual se hipotetiza, sea aquello que el enunciado a interpretar prescribe, sea la situación de hecho que regula. Sin embargo, se trata de una hipótesis provisoria, a la espera de ser confirmada o refutada durante el camino interpretativo. En efecto, desde el punto de vista hermenéutico este camino se sustancia en el indagar las disposiciones a la luz de los hechos y los hechos a la luz de las disposiciones, según un procedimiento de pregunta y respuesta (círculo hermenéutico) que permite determinar, en modo correlacionado, tanto el significado cuanto la referencia de un enunciado normativo. Dicho más precisamente, la reconstrucción judicial de los hechos conduce al intérprete, a la luz de su competencia práctica en el uso del lenguaje jurídico, a individualizar el enunciado normativo que podría regular el caso, prefigurando la referencia del enunciado mismo; el contenido directivo (significado) de este último permite a su vez perfeccionar la individuación de los elementos de hecho jurídicamente relevantes, encarnando un camino circular que se concluye con la decisión judicial13. Este proceso de determinación semántica mutua no será necesariamente exitoso. En efecto, la interpretación judicial (interpretación-proceso) es descripta por la hermenéutica jurídica como un procedimiento de “prueba y error” mediante el cual se suprimen del juicio las correlaciones inadecuadas entre norma (disposiciones jurídicas interpretadas) y caso (reconstrucción judicial de hechos), garantizando de tal modo la individuación del resultado interpretativo correcto14. 12 “La expectativa de sentido tiene el carácter de una hipótesis, que puede ser confirmada si la interpretación tiene éxito”: LARENZ (1983: 198). 13 Respecto de este punto cfr. PASTORE (1996: 114 y ss.), MULLER (1989: 120-125, 140-147, 271-280), ZACCARIA (1984a: 174), KRIELE (1976: 197 y ss.), y KAUFMANN (1973: 7-20). 14 La interpretación judicial se caracteriza, en otros términos, “como un proceso de posición, examen, revisión y, si es el caso, renovada elaboración de hipótesis de solución jurídica del caso, siempre provisorias, hasta tanto se determine el hallazgo de la máxima de decisión”: ZACCARIA (1990b: 110). Respecto de la analogía entre el procedimiento interpretativo y el método popperiano del trial and error cfr. KAUFMANN (2001).

171

172

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Si esta descripción del procedimiento interpretativo da en el blanco, se sigue de ella una toma de postura teórica que vale la pena precisar: para la hermenéutica jurídica la denominada interpretación-proceso se refiere, no a un estado mental subjetivo, y por tanto discrecional o arbitrario, sino a una práctica institucional de la cual toman parte, directa o indirectamente, una pluralidad de sujetos. Esa práctica consiste en formular hipótesis con vistas a la solución de una controversia, y en sopesar dichas hipótesis a fin de seleccionar tanto el significado pertinente de las disposiciones normativas elegidas para disciplinar el caso, cuanto los hechos jurídicamente relevantes15. Pero, ¿permite el camino interpretativo, en los límites dentro de los cuales ha sido aquí descripto, individuar de por sí la interpretación-resultado correcta? Consideremos un primer aspecto del problema. La hermenéutica jurídica observa cómo al interrogar las normas a la luz de hechos y los hechos a la luz de las normas, a fin de individuar una correlación semántica entre situación de hecho y situación de derecho, el intérprete está guiado por el criterio de la coherencia. De modo que la interpretación-resultado adecuada será la que garantice la unidad de sentido del texto interpretado, es decir, dentro del contexto judicial, una efectiva “correspondencia” entre los hechos jurídicamente relevantes y los conceptos jurídicos utilizados para individuarlos, más que para imputar a ellos las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento16. Pero, ¿a qué noción de coherencia hace aquí referencia el discurso de la hermenéutica jurídica? Es evidente que en el contexto teórico puesto bajo consideración no resulta determinante la simple coherencia lógica (consistency) entre premisas y conclusión, la cual garantiza el carácter no contradictorio de un resultado interpretativo mas no su corrección17. Sin embargo, el concepto hermenéutico de coherencia tampoco es reducible a las nociones de normative coherence y de narrative coherence discutidas en el campo de la teoría del razonamiento jurídico, las cuales denotan, respectivamente, la 15 “La precomprensión no es un concepto metodológico, sino un concepto analítico-descriptivo que plantea un problema metodológico, a saber: cómo se alcanza desde una comprensión provisoria (por ejemplo, de un texto) a una comprensión motivada”: ZACCARIA (1990a: 22). 16 Cfr. LARENZ (1978: 411-425). 17 En efecto, el criterio de coherencia como no contrariedad lógica no permite discriminar entre hipótesis de solución del caso coherentes en su construcción, pero en contradicción entre ellas, dejando de tal modo irresuelto el problema de la interpretación-resultado correcta. La satisfacción de ese criterio constituye por tanto una condición necesaria pero no suficiente de la correcta interpretación de un texto normativo. Al respecto cfr. AARNIO, PECZENIK y ALEXY (1981: 268).

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

capacidad de una hipótesis interpretativa de “tener sentido” en el conjunto del ordenamiento y la capacidad de la reconstrucción judicial del caso de proporcionar the best explanation de los hechos objeto de la controversia18. La hermenéutica jurídica desarrolla una noción más amplia y articulada de coherencia, que reenvía no tanto a la justificación de las premisas decisorias, sino más bien al procedimiento de formación de la precomprensión en sentido estricto. Una hipótesis de solución de la controversia es coherente, en el léxico de la hermenéutica, si reconduce a las explicaciones de los hechos y su calificación jurídica a una “unidad de sentido”, es decir, si el supuesto de hecho abstracto y el supuesto de hecho concreto entran efectivamente en una relación de “correspondencia recíproca”, determinando el contenido semántico de la norma a aplicar al caso en cuestión19. No obstante, aun cuando de este modo la noción de coherencia conduce al teórico del derecho a focalizar la atención en el procedimiento de construcción de la hipótesis decisoria, ella no proporciona todavía un criterio suficiente que garantice la corrección del resultado interpretativo. La configuración de los ordenamientos contemporáneos, signados por una proliferación descontrolada y asimétrica de disposiciones del legislador, agravada por los fenómenos de ambigüedad y vaguedad de las normas, en efecto, impide suponer que exista una única hipótesis coherente de solución del caso20. Entonces, el proceso de mutua determinación de los hechos jurídicamente relevantes, y del significado de los textos normativos utilizados para regularlos (círculo hermenéutico), no excluye que el juez pueda formular una pluralidad de hipótesis decisionales igualmente coherentes, sino que, por el contrario, torna siempre factible esa posibilidad. Por tanto, el criterio de la unidad de sentido se limita a configurar una precondición de la interpretación judicial inapta para la resolución del problema del conflicto de las interpretaciones. Si considerado aisladamente, ese criterio acarrea antes bien el riesgo de reproducir, más en el aspecto relativo al contenido que al lógico-formal, la tesis vetero-positivista de la única solución correcta, la cual, para ser adecuadamente sostenida, requeriría del

18 Cfr. MCCORMICK (1984). No es posible, en esta sede, reconstruir el amplio debate desarrollado en la teoría del derecho de los últimos treinta años en torno a la noción de coherencia. Me limito aquí a reenviar a SCHIAVELLO (2001) y PINO (1998). 19 PASTORE (1990: 145 y ss.), HASSEMER (1985: 71), HRUSCHKA (1965: 9). Para una confrontación crítica entre las nociones de hermenéutica de coherencia y los conceptos de coherencia normativa y coherencia narrativa elaborados por MCCORMICK, cfr. ZACCARIA (1990c: 144). 20 ZACCARIA (1990c: 144).

173

174

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

desarrollo de un aparato teórico no compatible con el paradigma hermenéutico tal como ha sido considerado hasta este momento21. El problema recién expuesto no encuentra una solución mejor si la construcción de la precomprensión en sentido estricto se caracteriza como un procedimiento de “prueba y error”. Este procedimiento –que la hermenéutica jurídica retoma de la epistemología popperiana, transformándolo en un dispositivo metodológico-jurídico– permite ciertamente dar cuenta, bajo el perfil descriptivo, del real funcionamiento de la práctica judicial, poniendo en evidencia cómo ella parte de la hipótesis y procede a través de su discusión y refutación. No obstante, considerado en su acepción popperiana el procedimiento de trial and error no proporciona ningún criterio de corrección de la interpretación, sino que permite simplemente falsificar una ley científica. Utilizado en sede judicial, ese procedimiento conducirá de tal modo a individuar la reconstrucción no falsificable de los hechos a la luz de las pruebas exhibidas en el proceso, pero no por ello a formular la interpretación correcta, que concierne a la calificación jurídica de los hechos y no a su simple comprobación. En caso de que fuere atribuida al proceso de trial and error esta ulterior capacidad discriminante, de ello se seguiría la paradoja de que en sede de motivación de la sentencia el juez podría justificar la interpretación de una disposición normativa apelando a la mera no falsificabilidad de la ley científica utilizada para explicar el desenvolvimiento de los hechos, sin tener que justificar la elección de la disposición a aplicar y el sentido a ella atribuido, como si este último estuviese inscrito en los hechos mismos, o mejor, en la ley científica que los explica22. En tanto se excluya esta recaída en el cognitivismo interpretativo, incompatible con el paradigma hermenéutico, parece quedar abierta sólo una vía 21 R. DWORKING ha emprendido recientemente este camino caracterizando, mediante una acrobática analogía, los conceptos políticos y jurídicos fundamentales del ordenamiento a modo de natural kinds predicates, cuyo significado, en la perspectiva de PUTNAM y KRIPKE, no depende de las creencias o de los deseos del hablante, sino más bien de la naturaleza empírica, científicamente cognoscible, de los entes que ellos designan. Cfr., respectivamente, DWORKIN (2004) y PUTNAM (1975, cap. 12). Para una crítica a las tentativas de canalizar el problema de la indeterminación semántica del derecho recurriendo a concesiones realistas del significado y de la referencia, cfr. BIX (2003). 22 Es necesario, además, recordar que el criterio de falsificación permite corroborar o bien refutar teorías e hipótesis científicas solamente si estas son reconducibles a la forma lógica de “aserciones estrictamente universales”: POPPER (1934: 55). Ese criterio resulta por tanto del todo inadecuado para someter a control hipótesis concernientes a hechos singulares. Agradezco a G. TUZET por haberme señalado este aspecto.

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

extra-metódica para aproximarse al método jurídico: renovando los cimientos de la Methodenlehre, el concepto de precomprensión termina por aconsejar una toma de distancia, trasladando el problema de la interpretación correcta al plano de la mediación de los intereses, de la negociación política, de la prudencia práctica o del reconocimiento ético de los valores compartidos. Sin embargo, aun si ese resultado constituye una ganancia para la teoría del derecho por cuanto la torna inmune a la hipocresía del formalismo interpretativo, corre el riesgo de transformarse en una pérdida para la metodología jurídica, que ya no podrá más proporcionar criterios útiles al jurista para distinguir una precomprensión legítima de una arbitraria, un resultado interpretativo correcto de uno errado. No pretendo con ello sostener que la reconstrucción del procedimiento interpretativo ofrecida por la hermenéutica jurídica resulta poco convincente o inadecuada: ella se presenta simplemente incompleta. En efecto, falta todavía explicar cómo la precomprensión llegue a adquirir forma proposicional. Solo clarificando este aspecto será posible recuperar un criterio de corrección interpretativa que permita discriminar entre hipótesis decisorias igualmente coherentes. Para salir de este impase, es oportuno entonces dar un paso atrás y volver a los orígenes filosóficos del concepto de precomprensión, a la búsqueda de elementos ulteriores que permitan proyectar luz sobre ello.

3 . g a da m e r y e l c o n c e p to filosófico de precomprensión Como es sabido, la declinación gadameriana del concepto de precomprensión ha constituido un importante paradigma de referencia para la hermenéutica jurídica en su revisión crítica de la doctrina del método. El notable éxito de este paradigma se explica sólo en parte por la puesta de presente del rol ineliminable de los prejuicios en la interpretación de un texto. El aspecto más interesante e innovador de la obra de Gadamer está más bien en colocar las presuposiciones del interprete en un horizonte temporal. En efecto, el concepto de precomprensión, tal como se lo desarrolla en Wahrheit und Methode, reenvía a la historicidad de la comprensión, al percatarse de que ella muta en el tiempo y, por lo tanto, también a la especifica historicidad que caracteriza a la comprensión de un texto jurídico23. 23 Cfr. al respecto PASTORE (1990: 94 y ss.).

175

176

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

La palabra “historicidad” ha de considerarse aquí de conformidad con dos acepciones relevantes a nuestros fines. En primer lugar, la interpretación de un texto normativo está constitutivamente signada por la “distancia temporal” que separa la producción del texto de su interpretación, o mejor, por la “tensión que se establece entre el texto […] y el sentido que adopta su aplicación en el momento de la interpretación”24. Gadamer no entiende esta distancia como un obstáculo para la comprensión, como si esta última pudiere resolverse en la recuperación del sentido originario del texto o de la intención de su autor25. La distancia temporal asume más bien un valor “productivo”, desde que conduce al intérprete a enriquecer el sentido de un enunciado normativo mediante su armonización con las exigencias del presente. La precomprensión desempeña una tarea importante en este proceso, pues permite que las variables contextuales de la interpretación pasen a formar parte del contenido del texto, tornando posible su determinación en relación con el caso a decidir. Pero no es este el aspecto más relevante. Si reconocemos a la actividad del comprender una naturaleza histórica, puesta a la luz por el problema de la distancia temporal, se sigue de ello que la precomprensión no constituye la proyección de un estado mental subjetivo. Lo que Gadamer denomina ‘prejuicio’ se concreta en un proceso colectivo de transmisión histórica (Überlieferung), es decir, de reconocimiento, selección y redeclinación del sentido de un texto a lo largo del proceso diacrónico de sus interpretaciones (Wirkungsgeschichte)26. Bajando lo recién observado al ámbito judicial, la precomprensión en sentido estricto incluye sea el reconocimiento de los significados precedentemente atribuidos al enunciado normativo a interpretar, sedimentados en la competencia práctica del interprete, sea su selección a la luz del contexto actual, sea la adaptación de ellos a la situación de hecho que debe ser regulada. Entonces, el concepto 24 GADAMER (1960: 314, trad. it.: 360). 25 Ha de observarse cómo la determinación del “sentido originario” de un texto normativo, correspondiente a la intención de su autor, se revela como una operación autocontradictoria en la perspectiva gadameriana. La búsqueda del sentido originario podrá constituir una directiva que conduce la precomprensión en sentido estricto del interprete, pero precisamente por estar mediado por la precomprensión y, por tanto, por la situación actual a regular, el resultado interpretativo no podrá nunca corresponder plenamente a un “sentido originario” anterior, con el resultado de que esa locución termina perdiendo el contenido conceptual que habitualmente le es atribuido. Cfr. al respecto GRONDIN (2002). 26 “La comprensión no ha de entenderse tanto como una acción del sujeto, cuanto como el inserirse en la vida de un proceso de transmisión histórica (Überlieferungsgeschehen), en el cual presente y pasado se sintetizan continuamente”: GADAMER (1960: 295, trad. it.: 340), (cursivas en el original).

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

de precomprensión muestra una articulación diacrónica que proyecta más luz sobre su estatuto filosófico. Dado que el proceso de trasmisión histórica, al cual da acceso el concepto de precomprensión, explicita según Gadamer la estructura fundamental de cualquier forma de comprensión, tal concepto adquiere por ello mismo un valor quasi-trascendental. La precomprensión individua las condiciones de posibilidad de la comprensión, condiciones que, de todos modos, están a su vez condicionadas históricamente por cuanto están situadas en el mundo, no siendo por tanto reducibles a un conjunto de categorías a priori. Ellas no se dejan definir de una vez por todas, sino que en cada ocasión se determinan nuevamente a lo largo del camino interpretativo que en ellas encuentra el punto de partida27. Sin embargo, el estatuto quasi-trascendental que Gadamer reconoce al concepto de precomprensión conlleva una consecuencia relevante para nosotros. Aun si la anticipación de sentido no constituye la proyección de un estado mental subjetivo, a ella le está igualmente vetada la objetividad. Los contenidos de la precomprensión no se prestan a asumir forma proposicional ni a ser objetivados de otros modos, ya que son lo que garantiza la revelación del sentido. Sobre la base de la lección gadameriana la precomprensión torna posible la comprensión, pero se sustrae de ella contemporáneamente. El momento de la anticipación de sentido permanece insondable e inarticulado28, convirtiéndose en el emblema del vertiginoso fluir del mundo de la vida y del insuperable estado de condicionamiento histórico del comprender humano –a lo que Heidegger llamaba “estado de yecto” (Geworfenheit) de nuestro ser en-el-mundo (in-der-welt-sein).

27 Para una interpretación en clave existencialista de este enfoque de la historicidad del derecho cfr. KAUFMANN (1969: 234-272). La alusión al carácter histórico de los procedimientos interpretativos, y con él a la historicidad del derecho, ha sido tradicionalmente utilizado por la hermenéutica jurídica para someter a crítica a la tesis vetero-positivista de la autosuficiencia semántica de los textos normativos, que llevan a concebir el derecho como “algo cristalizado, determinado a priori”: KAUFMANN (1969: 258). 28 La “situación hermenéutica” (hermeneutische Situation) en la cual se encuentra el interprete, que determina la precomprensión, no puede ser nunca acabadamente explicitada, pues “la clarificación de esta situación […] no es algo que se pueda concluir; esa inconclusividad no se da por un defecto de la reflexión, sino que está ligada a la misma esencia del ser histórico que nosotros somos. Ser histórico significa no poder nunca resolverse totalmente en autotransparencia (Sichwissen)”: GADAMER (1960: 307, trad. it.: 352). Respecto de la imposibilidad de objetivar y, por tanto, poner bajo control a la precomprension cfr. BONANNI (2004: 42), FIGAL (2002: 113), y APEL (1997: 84).

177

178

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

De allí que no sorprenda que en Wahrheit und Methode Gadamer no se detenga sobre la estructura de la precomprensión, de por sí inaccesible, examinando en cambio su elaboración en el seno de la interpretación, que desde el proceso de transmisión histórica del sentido (Überlieferungsgeschehen) conduce a la fusión entre el horizonte comprensivo del interprete y el del texto (Horizontverschmelzung), a la determinación del sentido a través de su aplicación a una situación concreta (Anwendung), para arribar a la caracterización dialógica de la comprensión lingüística y a sus implicaciones ontológicas. No pretendo con esto sostener que el problema de la correcta interpretación no sea enfrentado por Gadamer. Antes bien, la exigencia de distinguir entre prejuicios legítimos e ilegítimos constituye una preocupación constante en Wahrheit und Methode29. Sin embargo, es una exigencia satisfecha, no analizando cómo se forma la precomprensión o elaborando un método para interpretar, sino clarificando el estatuto filosófico de la correcta interpretación. Es oportuno detenerse un momento en este punto, crucial en la reflexión de Gadamer, pero a menudo pasado por alto en literatura. Gadamer afirma, haciendo propias las palabras de Martin Heidegger, que “toda interpretación correcta debe defenderse de la arbitrariedad y de las limitaciones que derivan de inconscientes hábitos mentales, mirando a ‘las cosas mismas’ (die Sache selbst)”30. De modo que el criterio de corrección de la interpretación está dado, no por la autoridad de la tradición, ni por la presuposición de la unidad del sentido (coherencia) o por el consenso de la comunidad de los intérpretes, como usualmente se ha sostenido, sino más bien por la “cosa misma” de la cual habla el texto. Como subraya Gadamer en reiteradas ocasiones, “el problema hermenéutico no es un problema de posesión adecuada de una lengua, sino que exige que nos entendamos correctamente sobre la cosa (rechte Verständigung über eine Sache)”31. Con 29 “El comprender alcanza su posibilidad auténtica solo si las pre-suposiciones de que parte no son arbitrarias. Hay de tal modo un sentido positivo en decir que el interprete no accede al texto simplemente permaneciendo en el marco de las presuposiciones ya presentes en él, sino más bien, en la relación con el texto, poniendo a prueba la legitimidad de esas presuposiciones, esto es, su origen y validez”: GADAMER (1960 p. 272, trad. it.: 314). 30 GADAMER (1960: 271, trad. it.: 313). 31 GADAMER (1960: 388, trad. it.: 443). “El fin de toda comprensión es el de entenderse sobre la cosa (Einverständnis in der Sache). La hermenéutica tiene, por tanto, siempre el deber de instituir este acuerdo (Einverständnis), cuando él falte o sea puesto en peligro”: GADAMER (1960: 297, trad. it.: 342); “Comprender significa ante todo comprenderse sobre la cosa (sich in der Sache verstehen), y solo en segundo lugar entender y distinguir las opiniones de los otros en cuanto tales”: GADAMER (1960: 299, trad. it.: 344). Cfr. al respecto ZACCARIA (1984: 47).

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

referencia al contexto jurídico, podríamos decir que la interpretación de un enunciado normativo es correcta si el sentido atribuido a este último resulta acorde a la situación de hecho a regular32. Pero ¿a qué tipo de acuerdo se refiere Gadamer? Resulta evidente que no asistimos aquí a la rehabilitación de una teoría referencial del significado, lo que presupone un acuerdo inmediato entre las palabras y las cosas que el intérprete tendría sencillamente la tarea de reconocer. Por otra parte, tampoco el concepto de “cosa misma”, que Gadamer retoma de la fenomenología husserliana y heideggeriana, ha de confundirse con una evocación iusnaturalista a la “naturaleza de la cosa” (Natur der Sache), es decir, con un orden sustraído de la discrecionalidad humana que se ofrecería al interprete cual metro objetivo de justicia33. En efecto, en ambos casos desaparecería el rol de mediación reconocido por la hermenéutica filosófica a la actividad del comprender, una actividad a entender no como extrínseca respecto a la “cosa” comprendida, sino más bien como un aspecto constitutivo suyo. Desde el punto de vista del análisis del lenguaje normativo, finalmente, no ha de olvidarse que la noción de acuerdo, entendida como sinónimo de correspondencia, no parece poder encontrar espacio en la teoría de la interpretación judicial. No tiene sentido alguno aseverar que la norma particular y concreta con la cual se concluye el procedimiento interpretativo “corresponde” a la situación de hecho a regular: un resultado interpretativo puede tenerse como correcto solamente si se imputa a los hechos objeto de la controversia las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento34. En un esclarecedor ensayo del 1960, Die Natur der Sache und die Sprache der Dinge35, Gadamer aclara el cuadro filosófico en el cual se insiere la referencia a la “cosa misma” cual criterio de corrección de la interpretación. 32 “Las reglas jurídicas de las cuales disponemos con su pretensión de aplicación vinculante, deben ‘ser acordes a la realidad de la vida que debe juzgarse’”: ESSER (1972: 24). Del mismo modo LARENZ observa cómo “la precomprensión constituye una condición (positiva) de posibilidad de la comprensión de la cosa (SACHE)”: ella se resuelve en el “esfuerzo de captar a “la cosa misma” (die Sache selbst)”: LARENZ (1983: 202). 33 Cfr. GADAMER (1960: 324-325, trad. it.: 371-372). 34 Reformulando lo hasta aquí observado en el léxico de SEARLE, la noción de acuerdo como correspondencia puede indicar la condición de satisfacción de un acto lingüístico dotado de fuerza asertiva, cuya dirección de ajuste es por tanto mente-a-mundo, pero no la de un acto lingüístico dotado de fuerza prescriptiva, cuya dirección de ajuste es en cambio mundo-a-mente. Cfr. SEARLE (1983). En efecto, el lenguaje jurídico se propone orientar los comportamientos humanos, no proporcionar de ellos una representación cuyo contenido proposicional sea verdadero. 35 GADAMER (1960a).

179

180

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Mientras la palabra ‘Ding’ denota genéricamente el objeto en su consistencia material, “en el uso lingüistico alemán, Sache significa ante todo la causa, esto es, la cosa disputada (Streitsache) durante el desarrollo del proceso. Ella es la cosa que originariamente se pone en el centro, entre las partes contendientes, porque sobre ella se debe decidir, y no se ha decidido todavía”36. Esta remisión al contexto judicial resulta muy significativa en el discurso gadameriano. En primer lugar, ello pone en evidencia cómo la “cosa misma” de la cual habla el texto no se debe confundir con un objeto, un hecho o un estado de cosas que se presta a ser conocido. La “cosa misma” es cuanto se disputa en juicio en vistas a su calificación normativa. La radicación de este concepto filosófico dentro de la dinámica del proceso, de la disputa entre las partes en torno a un objeto de la contienda que no está preventivamente determinado, siendo esa determinación el cometido específico del proceso, explica de tal modo por qué Gadamer, en la III parte de Wahrheit und Methode, afirma que la “cosa misma” de la cual habla el texto es accesible a nosotros sólo en cuanto ingresa al lenguaje (Zur-sprache-kommt), es decir, en los límites en que ella adquiere forma proposicional en la interacción dialógica entre los hablantes. Dicho de otro modo, el correcto entenderse sobre la “cosa” puede solamente acaecer “en el medium del lenguaje”37, así como el objeto de la contienda judicial se torna inteligible en los términos de la configuración lingüística de que a él se dota en el proceso. Ha de señalarse, sin embargo, que esa configuración no restituye a la “cosa misma” a su completa objetividad. Según Gadamer el enfrentamiento dialógico entre las partes tiene, por cierto, el mérito de hacer emerger la “homogeneidad interna entre la palabra y la cosa”38, rompiendo el “dualismo de subjetividad y voluntad, por un lado, objeto y Ser en sí por el otro lado”39. Pero el diálogo proporciona una visión desde una perspectiva de la “cosa misma” de la contienda, en sí realizada, pero en todo caso limita-

36 GADAMER (1960a: 67, trad. it.: 67). Continúa GADAMER: “La cosa debe ser asegurada contra la arbitrariedad de la intervención de una o de la otra parte. En relación a ello, objetividad significa sin más lo opuesto a parcialidad, es decir, al abuso del derecho para fines particulares”. GADAMER, en realidad, hace aquí propia una observación de MARTIN HEIDEGGER (1957: 37): “‘Sache’ […] significa la causa de la contienda (Streitfall), aquello que se contiende (das Strittige)”. 37 GADAMER (1960: 388, trad. it.: 443). “El lenguaje es el medium en que los interlocutores se comprenden y donde se verifica el entendimiento sobre la cosa (Einverständnis über die Sache)”: GADAMER (1960: 387, trad. it.: 442). 38 GADAMER (1960a: 73, trad. it.: 72). 39 GADAMER (1960a: 71, trad. it.: 70).

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

da, que se impone, sin embargo, en su “inmediatez” y “evidencia”, como aquella adecuada en un contexto espacio-temporal determinado40. De ello se sigue una consecuencia muy relevante, sólo aparentemente paradójica: una interpretación puede afirmarse como correcta en la medida en que hace posible otras ulteriores interpretaciones. En efecto, sólo la acumulación histórica de resultados interpretativos, en su continua renovación, permite enriquecer la visión de la “cosa misma” de la que el texto habla, corrigiendo los errores de perspectiva del intérprete de conformidad con un proceso de perfeccionamiento que jamás tiene fin41. Por lo tanto, en Gadamer el criterio de la corrección se resuelve en el criterio de la apertura de sentido, en la posibilidad de enriquecer y corregir el sentido de un texto a través de una continua renovación de sus interpretaciones. Una interpretación podrá entonces considerarse correcta en la medida en que conduzca a arrojar nueva luz sobre el contenido del texto, dando espacio a una visión original e inesperada de la “cosa misma” de la cual él habla. Aun si resulta adecuado para la interpretación de la obra de arte –verdadero punto de referencia de la reflexión gadameriana–, el criterio de la apertura de sentido muestra mayores límites si es aplicado a la interpretación judicial. En efecto, esta última se desarrolla en un contexto institucionalizado dirigido a individuar la solución del caso individual. Su finalidad consiste en excluir alternativas interpretativas en vistas a la decisión, no en dar espacio a alternativas interpretativas ulteriores con referencia a una tipología de casos. Ese espacio podrá constituir un efecto secundario de un resultado interpretativo, que en virtud de la solución adoptada podrá ser tratado como

40 Ello se enlaza, en la III parte de Wahrheit und Methode, a la caracterización de la comprensión como evento, que es tal en cuanto signado por la inmediatez (die Unmittelbarkeit) y por la evidencia (das Einleuchtende) del sentido comprendido: GADAMER (1960: 488 y ss. trad. it.: 552 y ss.). 41 “Inevitablemente y siempre, la línea de sentido (Sinnlinie) que, en la lectura, se muestra [al interprete], termina en una apertura indefinida (notwendig in einer offenen Unbestimmtheit abbricht). El lector se da cuenta fácilmente, mas no puede no admitir, que lo que él ha leído en el texto será comprendido en modo diferente por las generaciones futuras”: GADAMER (1960: 345, trad. it.: 394). Es este, por otro lado, un corolario de la caracterización “productiva” de la distancia temporal propuesta por GADAMER. Esta última, en efecto, “hace salir a la luz al sentido verdadero (den wahren Sinn) contenido en la cosa (Sache). Pero la puesta a la luz del sentido verdadero contenido en un texto o en una producción artística no llega a su conclusión, a un cierto punto, es en realidad un proceso infinito. No solo son eliminadas siempre nuevas causas de error, de modo que el sentido verdadero (der wahre Sinn) se purifica de toda confusión, sino que nacen también siempre nuevas fuentes de comprensión, que revelan insospechadas conexiones de significado”: GADAMER (1960: 303, trad. it.: 348).

181

182

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

un ejemplo en las interpretaciones futuras, pasando a formar parte de la precomprensión en sentido lato del intérprete. No obstante, un criterio de corrección de la interpretación judicial debe ante todo dar cuenta de la solicitud de determinación y de legitimación de la decisión, la cual conserva un valor inmediato para el presente del caso concreto, aun si está radicada en el pasado y proyectada potencialmente hacia el futuro. Ha de reconocerse, por cierto, que Gadamer es perfectamente consciente de la focalización de la interpretación judicial sobre el caso individual42. No obstante, esa toma de consciencia resulta funcional, en Wahrheit und Methode, a la enfatización de la relación constitutiva que liga la comprensión a la aplicación del sentido comprendido en las diversas hermenéuticas sectoriales (histórica, literaria, jurídica, teológica). En cambio, allí donde se trata de individuar el criterio de corrección de la interpretación del juez, Gadamer se contenta con referir genéricamente al rol de la dogmática jurídica y a los vínculos sistemáticos a los cuales está sometida la interpretación judicial, reconduciendo la relación con la “cosa” a la mera evidencia descriptiva43. Entonces, la declinación gadameriana del concepto de precomprensión no permite responder a nuestro interrogativo inicial, pues el análisis de las estructuras del comprender no arroja luz sobre la estructura de la precomprensión sino dentro del desarrollo histórico de sus efectos. La interpretación correcta termina así identificándose con un evento que se sustrae a cualquier tratamiento metodológico, con un espacio infinito de sentido entreabierto por la singularidad finita del acto interpretativo. Se trata de un modo de concebir el predicado de corrección ciertamente estimulante bajo el perfil filosófico, mas proyectado hacia una dimensión cognoscitiva y post-institucional que lamentablemente no proporciona respuesta a los problemas del presente. Ello no significa que la referencia a Gadamer resulte infructuosa a nuestros fines; es más bien cierto lo contrario. Lo recién observado permite evidenciar que en la prospectiva hermenéutica la precomprensión se arraiga en el proceso de transmisión histórica del sentido, que su naturaleza es lin-

42 “No hay dudas de que el jurista tiene siempre en miras a la ley como tal. Pero el contenido normativo de ella debe ser determinado en base al caso específico al cual ha de ser aplicada”: GADAMER (1960: 332, trad. it.: 379). 43 “La idea de un orden jurídico implica que el juicio del juez no nace de un arbitrio previsible, sino de la correcta valoración del conjunto (gerechte Erwägung des Ganzen). De esa valoración correcta es capaz cualquiera, en tanto haya profundizado suficientemente la situación de hecho (Sachlage)”: GADAMER (1960: 335, trad. it.: 382).

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

güística y no psicológica, y que su criterio de legitimidad reside en la “cosa misma” de la cual el texto habla, no en un acuerdo convencional interno a la comunidad de los interpretes44.

4. heidegger y la “cosa misma” Llegados a este punto de nuestro camino es necesario, entonces, aclarar qué tipo de relación se da entre la “cosa misma” regulada por el texto y la precomprensión del intérprete judicial, en la búsqueda de un criterio de corrección de la interpretación adecuado a nuestros fines. Si esa relación permanece indeterminada en los escritos de Gadamer, ella encuentra en cambio un análisis puntual en Sein und Zeit de Martin Heidegger, constante punto de referencia de la reflexión gadameriana, a más de piedra angular de la filosofía hermenéutica del siglo XX. Este ulterior paso atrás permite, entre otras cosas, remontarse a las raíces profundas de la historicidad del comprender, para explicar cómo es posible que nuestra comprensión de los textos y nuestro conocimiento de los hechos estén sujetos al tiempo y a su mutación. Según el primer Heidegger, un problema que puede encontrar una solución adecuada, no afinando nuestros métodos cognoscitivos y comprensivos, sino asumiendo un nuevo punto de vista ontológico, capaz de dar cuenta de cuanto existe en la efectividad histórica de lo cotidiano. En otros términos, Heidegger busca una respuesta convincente frente al problema del verdadero conocimiento y del juicio recto, no indagando la estructura de los estados psíquicos subjetivos (creencias, deseos, intenciones) o intentando remontarse a las categorías trascendentales que los tornan posibles, sino clarificando cómo está constituido efectivamente el mundo y qué relaciones mantenemos con él. Considerada desde este ángulo, la “cosa misma” de la que el texto habla, a la cual la precomprensión debe ligarse para resultar legítima, no puede ser entendida como un simple dato que nos es puesto delante (Vorhandensein), como un objeto, un hecho o un estado de cosas que fija la referencia de un enunciado independientemente de las relaciones que las “cosas” mantienen 44 “La anticipación de sentido que define el horizonte hermenéutico está orientada y limitada por la relación viviente que liga al interprete con la ‘cosa’ […]. En otras palabras, la precomprensión no se fija y cristaliza de una vez por todas, sino que, dadas sus características de posibilidad abiertas y de proyectabilidad, debe volver a medirse con la ‘cosa’ en cada ocasión”: ZACCARIA (1990b: 80). Cfr. también GARDINI (2004: 117).

183

184

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

con nuestras acciones45. Según Heidegger las “cosas” que encontramos en nuestra experiencia cotidiana se presentan ante todo como medios para hacer algo (Zuhandensein)46. Es en el escribir que una lapicera se manifiesta en cuanto lapicera, o en el clavar un clavo que un martillo se manifiesta como martillo. En otros términos, la utilizabilidad (Zuhandenheit) constituye el modo de ser inmediato y fundamental de la “cosa misma”, el cual se configura como un conjunto de reenvíos, de relaciones funcionales entre la “cosa” y sus antecedentes (Woraus) y consecuentes (Wozu) relacionales47. El clavo se manifiesta en cuanto clavo en virtud del martillo que lo clava (Woraus) y en vistas a la pared en la cual será clavado (Wozu). Del mismo modo, en referencia al contexto jurídico, un arma se manifiesta en cuanto arma en virtud del sujeto que aprovecha sus potencialidades ofensivas y en vistas al efecto lesivo que deriva de su uso; un contrato se manifiesta como contrato a la luz del acuerdo entre las partes y en vistas al cumplimiento de la obligación que de ese acuerdo surge. Entonces, según Heidegger, el modo de ser de las “cosas” se funda en el conjunto de prácticas humanas que las involucran48, las cuales asumen por ello mismo un contenido normativo. Una “cosa” es lo que es a la 45 En los §§ 15 y ss. de Sein und Zeit, dedicados al análisis de la utilizabilidad (Zuhandensein) en contraposición al simple estar-ahí (Vorhandensein), Heidegger considera a las “cosas” en cuanto Dinge (objetos materiales en general) y no en cuanto Sache (materia del contender en particular). Ello parecería contradecir el cuadro interpretativo propuesto aquí a continuación, que divisa en la utilizabilidad y en el cuidado la estructura ontológica de la cosa misma (Sache selbst). Ha de señalarse, sin embargo, cómo el § 15 constituye simplemente el punto de partida de la explicación ontológica de las cosas, las cuales se presentan aquí como “sustancialidad, materialidad, extensión, yuxtaposición”, es decir, en la inmediata constitución óntica de ellas. Este recorrido se completa en los párrafos sucesivos, en particular en los §§ 26-27 dedicados al co-estar (Mitsein). Precisamente a esta altura de la reflexión, los criterios de utilizabilidad se descubren dependientes de la relación que el ‘yo’ mantiene con los ‘otros’, es decir, de un conjunto de determinaciones sociales (Öffentlichkeit). Ello permite al análisis heideggeriano pasar del plano óntico al ontológico, un paso que se indica, bajo el perfil conceptual, caracterizando a la cosa ya no más como Ding sino como Sache: HEIDEGGER (1927, § 26: 122, trad. it.: 158; § 27: 127 trad. it.: 164). Cfr. sobre este punto HERRMANN (1985: 54-55). 46 HEIDEGGER (1927, § 15: 66 y ss., trad. it.: 92 y ss.). 47 HEIDEGGER (1927, § 15: 68, trad. it.: 94). Cfr. respecto de este punto PERISSINOTTO (2002: 42). Acerca del “carácter pragmático” de las cosas en la ontología heideggeriana centra predominantemente la atención KOYRÉ (1946: 277). Por otra parte, esta caracterización encuentra un significativo paralelo en la tradición pragmatista de inicios del siglo XX. En un ensayo de 1904 JOSIAH ROYCE (1904: 124) afirma que “The object is never merely given to me, but is given only as the result of a process. It is that which, through my own construction, I find as the momentary expression of my own effort to satisfy my needs”. Al respecto cfr. infra, par. 4. 48 Como oportunamente resalta WALTER BIEMEL (2005: 30), “L’ustensile n’est pas d’abord présent comme un objet isolé, qui pourrait éventuellement être employé, mais c’est le fait de pouvoir

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

luz de las reglas prácticas que determinan su uso apropiado o no apropiado en relación con el uso apropiado o no apropiado de otras “cosas49. Se trata ciertamente de criterios normativos definitivos a nivel social, que explicitan la estructura ontológica de las “cosas mismas” en cuanto “cuidado” (Sorge); sin embargo, se trata de una estructura que condiciona a su vez las relaciones sociales y las reglas de utilizabilidad, prefigurando sus contenidos posibles50. Se asiste de tal modo en Heidegger a una forma de construcción social de la realidad y a una paralela cosificación ontológica de las relaciones sociales, dentro de la cual todo intérprete se encuentra en cierto sentido confinado (Geworfenhiet), al igual que los textos que él interpreta y las “cosas mismas” de las que estos hablan, pero que le entreabre al mismo tiempo múltiples posibilidades de acción, entre las cuales es llamado a elegir51.

être employé qui constitue son être, son caractère “en-soi” (An-sich)”. Para una reconstrucción clave de la relación sistemática Vorhandensein-Zuhandensein cfr. VIGO (1999); HALL (1993). 49 “Un útil no ‘es’, en rigor, jamás. Al ser del útil le pertenece siempre y cada vez un todo de útiles [Zeugganzes], en el que el útil puede ser el útil que él es. Esencialmente, el útil es ‘algo para…’ (etwas, um zu)”: HEIDEGGER (1927, § 15: 68, trad. it.: 94, trad. cast.: 77). Me parece que la dimensión normativa que caracteriza la utilizabilidad está explicitada, en Sein und Zeit, por la estructura ontológica del cuidado (Sorge), del ocuparse (Besorgen) y del tener cuidado (Fursorge), que concierne, respectivamente, al Ser en general, a su relación con las cosas y a su relación con los demás: HEIDEGGER (1927, § 41: 193 y ss., trad. it.: 241 y ss.). La interpretación del “cuidado” (entendida como Sorge, Besorgen y Fursorge) en los términos de las nociones filosóficas de regla y de normatividad me parece plausible a la luz de la caracterización que HEIDEGGER proporciona de esta estructura ontológica fundamental. El cuidado es el “anticiparse-a-sí-estando-ya-en-unmundo” (Sich-vorweg-im-schon-sein-in-einer-Welt): dicho de una manera más simple, ella expresa la proyección en adelante de una posibilidad nuestra, mediada por fenómenos como la voluntad, el deseo, la inclinación, el impulso; una proyección tendiente a modificar el mundo, pero que se coloca ella misma en el mundo, y que está por tanto sujeta a su efectividad y condicionamiento. Como tenderemos oportunidad de observar, si entendida en términos de “cuidado” la noción de regla, también referida a los usos lingüísticos, no remite a la sujeción a un mandato o a una necesidad natural, cuanto más bien a una toma de responsabilidad frente a nuestros comportamientos. 50 “… la ocupación se subordina al para-algo que es constitutivo del respectivo útil”: HEIDEGGER (1927, § 15: 69, trad. it.: 95, trad. cast. p. 77). 51 “La trabazón del todo remisional, de los múltiples respectos del ‘para-algo’, con aquello que al Dasein le va, no es la soldadura de un “mundo” de objetos que esté-ahí, con un sujeto. Es, más bien, la expresión fenoménica de la constitución originariamente total del Dasein”: HEIDEGGER (1927, § 41: 192, trad. it.: 240, trad. cast. p. 192-193). Evocando la terminología de J. SEARLE (1995: 9-13, trad. it.: 16-21), se podría decir que la ontología social heideggeriana atribuye una primacía ontológica a las “propiedades funcionales relativas” del observador/usuario (functional observer-relative features) frente a las “propiedades físicas intrínsecas” (intrinsic physical features) de las cosas. Las propiedades intrínsecas que las ciencias naturales atribuyen a las cosas constituirían en otros términos la proyección sobre el objeto de las propiedades funcionales que el objeto, así

185

186

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

En el léxico heideggeriano, la tarea de la interpretación no es casualmente hacer emerger la estructura del “algo en cuanto algo”52 (etwas als etwas), es decir, dar cuenta del conjunto de relaciones (Woraus y Wozu) en que se articula la “cosa misma”. Pero ¿qué es lo que hace esto posible? Precisamente a esta altura del discurso entra en juego el problema de la precomprensión. Pues la precomprensión es lo que media entre las “cosas mismas” y su interpretación, es decir, entre las relaciones funcionales que constituyen la realidad y nuestro acceso a ellas. Heidegger observa en particular que la precomprensión, punto de partida de ese proceso interpretativo en que se sustancia la comprensión, se articula en tres categorías fundamentales: Vorhabe (haber previo), Vorsicht (precomprensión) y Vorgriff (precognición)53. Considerémoslas más de cerca. El Vorhabe circunscribe el conjunto de relaciones cosas-útiles (Zuhandenheit) que estructuran la realidad social y que pasan a formar parte de la competencia práctica del intérprete (de su precomprensión en sentido lato). Si sé qué es un arma, sé qué puede hacerse con un arma y qué se presta a ser tratado como un arma. El Vorsicht delimita en cambio el conjunto de compromisos normativos que esa competencia general requiere en el momento en que se aplica a una situación particular. Si precomprendo una pistola en cuanto arma, se sigue que esa pistola debe tener cierta capacidad ofensiva y debe ser utilizada para tal fin. El Vorgriff describe en cambio el modo en que esos compromisos, una vez satisfechos, contribuyen a determinar el sentido. Si compruebo que una pistola ha sido usada para llevar a cabo un robo, y la califico mediante el uso de la palabra ‘arma’ en virtud de su capacidad ofensiva y del uso lesivo que de ella se hizo, determino el significado y la referencia de la palabra ‘arma’, y hago que a su aplicación le sigan las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento. De tal modo, a través de las categorías del Vorhabe, del Vorsicht y del Vorgriff Heidegger no sólo desarrolla un análisis del concepto de precomprensión, afrontando la indeterminación del discurso gadameriano, sino que fija al mismo tiempo sus criterios de legitimidad. La precomprensión

concebido, adquiere para nosotros. Acerca de la ontología social de SEARLE cfr., recientemente, los ensayos recogidos en DI LUCIA (2003). 52 HEIDEGGER (1927, § 32: 149, trad. it.: 189). 53 HEIDEGGER (1927, § 32: 150, trad. it.: 191), (N del T.: en la versión castellana antes citada las dos últimas se traducen como “manera previa de ver” y “manera previa de entender”, respectivamente: 153).

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

es legítima si sus contenidos de Vorhabe, Vorsicht y Vorgriff corresponden efectivamente a la estructura ontológica de la “cosa misma” sobre la cual recae la experiencia o sobre la que el texto habla, esto es, dan cuenta adecuadamente de las relaciones de utilizabilidad que tornan a la “cosa misma” lo que ella es. No en el sentido de que proporcionan una representación adecuada de ella, sino en el sentido de que esas relaciones guían la formación de la precomprensión. Volviendo al contexto judicial, la interpretación de una pistola en cuanto arma es correcta sólo si su precomprensión es legítima, y tal precomprensión es legítima si el intérprete sabe para qué sirve un arma (Vorhabe), si una pistola se presta efectivamente a ser usada como un arma (Vorsicht), y si está en condiciones de conceptualizar esa utilizabilidad a través del uso correcto del término jurídico ‘arma’ (Vorgriff). Una vez comprobada la correspondencia entre la “cosa misma” regulada por el texto y la competencia práctica del intérprete, en su articulación en Vorhabe, Vorsicht y Vorgriff, se tornará finalmente posible llegar a un resultado interpretativo correcto. En efecto, una precomprensión legítima, en la acepción aquí propuesta, circunscribe el conjunto finito, y por tanto determinado, de los resultados interpretativos posibles, es decir, que se prestan a ser tratados como tales. Una interpretación errada, en efecto, no es en rigor la interpretación de algo, cuanto más bien su tergiversación, que conduce a extraviar tanto el texto cuando la “cosa misma” por él reglamentada. Sin embargo, se podría objetar que en el primer Heidegger la precomprensión, junto con la interpretación, no adopta necesariamente una connotación lingüística, ni se ejerce de modo privilegiado sobre un dato textual. El lenguaje constituye solamente uno de los modos de nuestra existencia en los cuales la comprensión se manifiesta. Más aun, el Heidegger de Sein und Zeit muestra una cierta desconfianza frente a la práctica lingüística, siempre lista a transformarse en simple “habladuría” (Gerede), esto es, a ocultar la estructura ontológica de los entes a través de la iteración de habitudes lingüísticas consolidadas54. Gracias al lenguaje, observa de todos modos Heidegger, la estructura del “algo en cuanto algo” (interpretación) se presta a adoptar una forma proposicional: a través del lenguaje las condiciones implícitas de la interpretación (precomprensión) pueden adquirir forma explícita. Ello es así porque el lenguaje, en cuanto secuencia de signos, es al mismo tiempo tanto algo 54 HEIDEGGER (1927, § 36: 167 y ss., trad. it.: 211 y ss.).

187

188

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

que reenvía a las cosas, expresando en signos sus criterios de utilizabilidad, cuanto algo que se caracteriza por el uso que hacemos de ellas, es decir, por su misma utilizabilidad55. Forzando al texto heideggeriano podríamos decir que el lenguaje es ese medium homogéneo entre las palabras y las cosas que permite hablar de una correspondencia entre sus respectivas reglas de utilizabilidad. El autor de Sein und Zeit no desarrolla ulteriormente esta intuición, sino en sentido crítico, mediante el análisis fenomenológico de la aserción (Aussage), del discurso (Rede) y de la habladuría (Gerede)56. Se trata en todo caso de un paso importante en el contexto de nuestra indagación. Una vez definida la estructura de la precomprensión y su criterio de legitimidad es necesario aclarar, bajo el perfil metodológico, en efecto, cómo es posible comprobar que la precomprensión en sentido estricto de un texto normativo corresponda efectivamente a la “cosa misma” de la contienda judicial. Una comprobación que no puede más que recurrir al uso del lenguaje o, mejor aun, a su capacidad de tornar explícitas las condiciones implícitas de la interpretación. Heidegger no proporciona indicación alguna acerca del modo en que esa comprobación se puede concretar. Ello, para evitar un peligro siempre al acecho: el de concebir la idea de correspondencia como una relación dualista entre un contenido mental y su referencia empírica57. De todos modos, Heidegger indica los requisitos que un control semejante debe satisfacer a fin de que la precomprensión pueda considerarse legítima, correcta, adecuada. Para llevar a cabo este paso ulterior, es necesaria por tanto una nueva mutación de perspectiva que sea capaz, por una parte, de atesorar la ontología heideggeriana de la utilizabilidad y del concepto de precomprensión con ella correlacionado, y por el otro, de trasladar ese análisis al plano de la interpretación textual, a la luz de la contribución gadameriana al estudio

55 “El signo está ónticamente a la mano y, en cuanto es este determinado útil, desempeña a la vez la función de algo que manifiesta la estructura ontológica del estar a la mano, de la totalidad remisional y de la mundaneidad (Weltlichkeit)”: HEIDEGGER (1927, § 17: 82, trad. it.: 111, trad. cast. p. 89-90), (cursivas en el original); “Esa totalidad de palabras en la que el discurso cobra un peculiar ser ‘mundano’, puede, de esta manera, en cuanto ente intramundano, ser encontrada como algo a la mano”: HEIDEGGER (1927, § 34: 161, trad. it.: 204, trad. cast. p. 164). 56 “La habladuría (Gerede) es la posibilidad de comprender todo sin apropiación preliminar alguna de la cosa a comprender (Sache)”: HEIDEGGER (1927, § 35: 169, trad. it.: 215). 57 Cfr. LIVET (1981: 306). Este problema, como es sabido, constituye uno de los núcleos teóricos que conducirán a HEIDEGGER al “giro” sucesivo a Sein und Zeit, signado por el desarrollo del concepto de verdad como acto libre: cfr. HEIDEGGER (1930).

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

de la historicidad del comprender y de la naturaleza dialógica58. No es la filosofía hermenéutica en sus desarrollos continentales la que pone hoy a disposición los instrumentos para recorrer un camino de este tipo, sino más bien algunos recientes desarrollos del pragmatismo americano, en los cuales es necesario ahora centrar la atención.

5. brandom y la estructura inferencial de la precomprensión Es sabido que uno de los rasgos característicos del pragmatismo americano de la segunda post-guerra lo constituye su nutrido diálogo con la tradición filosófica europeo-continental59. Baste aquí recordar, a modo de ejemplo, el intento de Wilfrid Sellars de hacer transitar a la filosofía analítica de matriz neo-positivista desde la perspectiva humeana a la kantiana, las célebres reflexiones dedicadas por Richard Rorty a Nietzsche, Heidegger, Foucault y Derrida, los dentellones kantianos del naturalismo de John McDowell o el neo-hegelismo de autores como Robert Pippin y Robert Brandom. Se trata de un diálogo que procura dotar de una base conceptual más articulada a algunos rasgos distintivos de la tradición pragmatista, en particular, a su crítica al “mito de lo dado”, a su naturalismo instrumentalista, a su epistemología axiológicamente orientada, a su rechazo de una teoría representacionalista de la mente y del contenido conceptual. Ese diálogo no ha resultado de todos modos un fin en sí mismo, sino que ha favorecido la “convergencia entre filosofía analítica y filosofía hermenéutica”60 que ha caracterizado al atardecer final del siglo XX.

58 Bien vista la cuestión, esa conexión es prospectada por el mismo GADAMER. Analizando el presupuesto de la perfección o completitud del sentido (Vorgriff der Volkommenheit) que guía el procedimiento interpretativo, GADAMER (1960: 299, trad. it.: 343) observa cómo ello presupone “no solo una inmanente unidad de sentido que proporciona una guía al lector; la comprensión del lector es también siempre guiada por trascendentes expectativas de sentido (Sinnerwartungen) que nacen de la relación con la verdad del contenido del texto (die aus dem Verständnis zur Wahrheit des Gemeinten entspringen)”. Por tanto, la precomprensión (Sinnerwartung) no está determinada solamente por el proceso inmanente de la transmisión histórica del sentido, sino también por el rol trascendente reconocido a la “cosa misma” (aquí entendida como Wahrheit des Gemeinten) de la que el texto habla. 59 Cfr. ALLEN (1999). 60 BUBNER (1977: 197 y ss.). Sobre las implicaciones de esta recíproca convergencia en el campo de la filosofía y de la teoría del derecho, cfr. ZACCARIA (1994).

189

190

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Dentro de ese diálogo cultural adquiere un interés de primer plano la recepción en clave pragmatista del pensamiento del primer Heidegger y de la hermenéutica filosófica de Hans-Georg Gadamer desarrollada por Robert Brandom61. Ello no tanto por la reconstrucción original del pensamiento de estos autores, cuanto más bien porque Brandom reconfigura algunos puntos claves de la tradición hermenéutica, tornándolos fecundos para el debate contemporáneo en el campo de la filosofía del lenguaje y de la filosofía de la mente. Algunas huellas evidentes de la reflexión heideggeriana y gadameriana se hallan también en el trabajo propiamente teorético de Robert Brandom, y en particular en su tentativa de delinear una teoría inferencialista del contenido conceptual, de notable interés para el estudio de la interpretación jurídica62, como una forma de fenomenalismo normativo (normative phenomenalism)63 capaz de dar cuenta de la dimensión social de las prácticas lingüísticas. Intentemos reconstruir, a la luz del recorrido hasta aquí llevado a cabo, estos dos polos de un enfoque inferencialista. Brandom observa cómo el sentido de un enunciado no se puede reducir a la representación de aquello a lo cual el enunciado se refiere, estando más bien determinado por el rol inferencial que se le atribuye en el concreto

61 Cfr. BRANDOM (1983 y 1997). La interpretación pragmatista de Sein und Zeit propuesta por BRANDOM, fuertemente deudora de la lectura proporcionada por H. DREYFUS y J. HAUGELAND, fue retomada y desarrollada por M. OKRENT (1988), como también por R. RORTY (1993: 39-69). Los dos ensayos de BRANDOM citados fueron recientemente recogidos en Tales of the Mighty Dead (BRANDOM, 2002: 90 y ss.), volumen en el cual el autor se enfrenta, entre otras cosas, con la hermenéutica gadameriana, y en particular con el problema de la transmisión histórica de sentido a que se hizo alusión precedentemente. 62 Cfr. BRANDOM (1994; 2000). Sobre las incidencias del inferencialismo semántico en el campo de la teoría de la interpretación jurídica cfr. CANALE (2003, cap. VI); CANALE y TUZET. Para una reconstrucción global de la propuesta filosófica de BRANDOM, cfr., en cambio, GIOVAGNOLI (2004). Ha de resaltarse cómo la influencia ejercida por HEIDEGGER y GADAMER respecto del inferencialismo de BRANDOM emerge sobre todo del modo en que este último reconstruye históricamente la tradición hermenéutica, la cual es presentada junto a algunos aspectos relevantes de la obra de SPINOZA, LEIBNIZ, KANT, HEGEL, FREGE y SELLARS, como un antecedente de la semántica inferencial; cfr. BRANDOM (2002). Aun si ello torna a la interpretación brandomiana de HEIDEGGER y GADAMER por momentos muy discutible (cfr. las observaciones críticas de HAUGELAND, 2005), permite de todos modos identificar las transformaciones que las iniciativas filosóficas hasta aquí consideradas sufren dentro de la perspectiva inferencialista. 63 BRANDOM (1994: 291-297 y 626-628) define como “normative phenomenalism” la tentativa de proporcionar una explicación del sentido (contenido conceptual) en los términos del modo en que los hablantes tratan las performances lingüísticas de otros, considerándolas como instancias de cumplimiento o no cumplimiento de reglas, reglas que resultan de tal modo pragmáticamente determinadas.

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

articularse de la práctica lingüística. El sentido o contenido semántico del enunciado ‘la pistola es un arma’ no está constituido por tanto por la imagen mental dentro de la cual la pistola constituye la ocurrencia de un arma, sino por el rol de premisa o de conclusión que ese enunciado desempeña en una inferencia64. En el caso bajo examen, por ejemplo, el contenido semántico estará determinado por la inferencia que va desde ‘un arma posee un potencial ofensivo’, y por la inferencia que va desde ‘la pistola es un arma’ a la ‘pistola puede ser usada para llevar a cabo un robo’. En el léxico de Brandom, la primera inferencia determina las circunstancias de aplicación del concepto de arma, al tiempo que la segunda determina las consecuencias que derivan de tal aplicación65. Las condiciones y las consecuencias de aplicación confieren a un enunciado una función específica en los usos lingüísticos de los hablantes, determinando, bajo el perfil pragmático, su contenido semántico. Ello equivale a decir que la determinación del sentido puede acaecer solamente en el “espacio de las razones”66: sólo si el enunciado a interpretar se coloca en una secuencia enunciativa articulada inferencialmente, que le atribuye un rol específico en el ámbito del comportamiento lingüístico de quien lo usa. Es sencillo notar cómo la estrategia inferencialista propuesta por Brandom sea deudora no sólo de la tradición pragmatista de Peirce, Dewey y Sellars, sino también de la ontología heideggeriana de la utilizabilidad, que proporciona el entretejido de base a la explicación del sentido (contenido conceptual) de un enunciado. En efecto, las circunstancias de aplicación de un concepto individúan su da-cui (Woraus), es decir, sus antecedentes funcionales, al tiempo que las consecuencias de aplicación individúan su a-cui (Wozu), o sea, sus consecuencias funcionales. Por otra parte, ello resulta perfectamente plausible en caso de que se asuma el punto de vista del primer Heidegger, desde el momento en que también para él el lenguaje es ante todo un medio para hacer algo67. Pues el lenguaje está dotado de la

64 BRANDOM (1994: 94 y ss.); BRANDOM (2000, cap. I.). En el léxico de BRANDOM (1994: 97-107), por ‘inferencia’ no se entiende una relación formal entre enunciados, cuanto más bien una relación de tipo material: su corrección no depende de un set de reglas lógicas sino de la competencia lingüística de los hablantes. Sobre la noción de inferencia material cfr. SELLARS (1953). 65 BRANDOM (2000: 63-66, trad. it.: 69-73). 66 El espacio de las razones en una perspectiva inferencialista es “el espacio en el que se justifica y se está en condiciones de justificar aquello que se dice”: SELLARS (1956: 54). 67 Cfr. BRANDOM (2002: 78 y 316). Ello no equivale a decir que tanto para HEIDEGGER como para BRANDOM el lenguaje tenga una función exclusivamente instrumental. Como el mismo BRANDOM subraya, “It is of the essence of Heidegger’s contribution, in particular the language he gives us

191

192

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

misma estructura ontológica que las “cosas mismas”: comparte con ellas el aspecto instrumental y el valor normativo, expresión de la relación que el ‘yo’ mantiene con los ‘otros’ (Mitsein). Un carácter normativo que en la perspectiva de Brandom configura, no casualmente, la piedra de toque del contenido conceptual. Las inferencias que determinan el contenido de un enunciado constituyen una aplicación de las reglas que gobiernan el uso de un concepto: siempre con referencia al ejemplo puesto bajo consideración, esas inferencias determinan cuándo está justificado, dadas las circunstancias del caso, utilizar el concepto de arma para calificar a una pistola y qué consecuencias produce esa calificación normativa. Ha de subrayarse cómo dentro de la práctica discursiva dichas reglas permanecen normalmente implícitas, no siendo entonces tematizadas explícitamente: ellas simplemente delinean la competencia lingüística de un hablante. Se trata de una competencia que, sin embargo, no concierne solamente al componente lexical y semántico de la lengua, sino que incluye la capacidad de distinguir la aplicación apropiada de un concepto de la no apropiada, de evaluar su adecuación a las circunstancias de aplicación y lo oportuno de las consecuencias que de esa aplicación se derivan. Reencontramos aquí, observada bajo una diversa luz, la noción de precomprensión en sentido lato sobre la que nos detuvimos en los parágrafos precedentes. Bajo el perfil teórico la estructura inferencial del sentido (contenido conceptual) define las condiciones implícitas de la interpretación, es decir, las condiciones bajo las cuales un enunciado cualquiera se presta a adquirir un significado determinado. En otros términos, un enfoque inferencialista permite analizar la estructura constitutiva y los mecanismos lingüísticos de funcionamiento de la precomprensión en sentido lato, escapando a la indeterminación del discurso gadameriano, mas sin caer en una forma de psicologismo o de trascendentalismo abstracto. Pero en este punto surge espontáneamente una pregunta ulterior: si las reglas de utilizabilidad determinan el sentido tanto de los enunciados

to think about language, that we not think of it instrumentally, that is, as being for something. I think the idea of language itself as a kind of tool gets the essence of the linguistic precisely backwards. What is wrong about it is that making something intelligible as a tool is exhibiting it as a means to an end that can be grasped or specified independently of consideration of that means. Our antecedent grasp of the goal or purpose then provides the basis for normative assessments of success and failure of the tool, and so for comparison of various alternative means to that same end”: BRANDOM (2005: 439) (cursivas en el texto).

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

normativos cuanto de las aserciones fácticas, ¿qué garantiza que esas reglas correspondan a la estructura normativa de la “cosa misma”, o sea, que el punto de partida de la interpretación del juez (su precomprensión en sentido estricto) no sea arbitrario, abriendo así el camino hacia un resultado interpretativo correcto? Para responder a ese interrogante es oportuno reconducir la atención hacia una de las adquisiciones más relevantes de la hermenéutica jurídica contemporánea, a saber: percatarse de que la interpretación de un texto normativo involucra la actividad de una pluralidad de sujetos, los cuales cooperan, aun si de modo conflictual, en la determinación del sentido. Es de tal modo necesario considerar más de cerca, no tanto la precomprensión en sentido estricto del juez, cuanto más bien las hipótesis decisionales formuladas por los otros protagonistas del proceso, que llamaremos intérpretes de primer nivel68: el defensor y el ministerio público en relación con el proceso penal, y los representantes legales de las partes por cuanto conciernen al proceso civil. A pesar de que la teoría de la interpretación jurídica no les reconoce un rol digno de nota, es precisamente a esos actores procesales a quienes corresponde determinar preventivamente la “cosa misma” de la contienda judicial, sobre la cual el juez habrá luego de pronunciarse en términos interpretativos. Como ha subrayado Gadamer, en efecto, “la cosa misma en el proceso”69 es determinada por las partes en conflicto, las cuales prefiguran el escenario decisional dentro del cual el intérprete de segundo nivel (el juez) es llamado a operar. La determinación de la “cosa misma” de la contienda, sobre la base de cuanto hasta aquí se ha observado, parte necesariamente de la precomprensión en sentido lato de los intérpretes de primer nivel, es decir, de su respectiva competencia práctica en el uso del lenguaje normativo, utilizada para individuar sea los hechos jurídicamente relevantes sea las normas que en términos hipotéticos los regulan. Bajo este perfil, el aspecto interesante de un enfoque inferencialista está en el tornar evidente cómo la competencia práctica de los contendientes –que incluye la capacidad de evaluar si es o no

68 Por razones de claridad expositiva, defino como ‘intérprete de primer nivel’ a cualquier participante en la dinámica procesal autorizado a formular enunciados interpretativos prima facie, en cuanto tales no jurídicamente vinculantes. Llamo en cambio ‘intérprete de segundo nivel’ al juez, es decir, a cualquier participante en la dinámica procesal autorizado a formular enunciados interpretativos jurídicamente vinculantes. 69 GADAMER (1960a: 67).

193

194

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

oportuno aplicar un cierto concepto en el discurso, en virtud de las circunstancias de aplicación y de las consecuencias que esta produce– se preste a ser explicitada lingüísticamente. El lenguaje permite de tal modo decir aquello que hacemos a través de su uso70. La inferencia que va de ‘Alberto tiene en su mano una pistola’ a ‘Alberto tiene en su mano un arma’ puede ser expresada a través del condicional ‘Si Alberto tiene en su mano una pistola, entonces tiene en su mano un arma’. Mediante esta nueva enunciación, el intérprete de primer nivel torna explícitas, en el ejemplo puesto bajo consideración, las inferencias que guían su precomprensión, exponiendo esta última a objeciones y alternativas, o sea, a una confrontación intersubjetiva dirigida a comprobar su legitimidad. Resulta evidente que esa comprobación no podrá tener naturaleza lógico-formal, no podrá por tanto contentarse con verificar la presencia de una relación deductiva entre las hipótesis decisionales y sus premisas implícitas. Ella asumirá más bien la forma de una confrontación pragmática entre el comportamiento lingüístico que tengan los diversos protagonistas del proceso. A esta altura de nuestro análisis reemerge la estructura dialógica del comprender –piedra de toque de la hermenéutica gadameriana– así como su constitutiva historicidad, aunque consideradas desde un diverso ángulo perspectivo. Según Brandom las reglas que gobiernan el “espacio de las razones” muestran un carácter social: la aplicación inferencialmente correcta de un concepto depende de la actitud normativa que los miembros de la comunidad lingüística adoptan con respecto a un acto aplicativo tal71. En el momento en que un intérprete de primer nivel explicita las inferencias implícitas de las que se compone su precomprensión, la contraparte discursiva le atri70 “Podremos concebir al proceso de expresión, en los casos más complejos e interesantes, no como una transformación de algo que es interior en algo que es exterior, sino como un tornar explícito aquello que está implícito. Esto debe entenderse en el sentido pragmatista de transformar algo que desde el inicio nos hemos limitado a hacer en algo que podemos decir, codificando un cierto tipo de saber cómo (knowing how) en una forma de saber que (knowing that)”: BRANDOM (2000: 8, trad. it.: 18). 71 “Decir o pensar que las cosas son de un cierto modo significa asumir un tipo particular de compromiso (commitment) inferencialmente articulado, proponiendo a aquello que se dice o se piensa como premisa apropiada para ulteriores inferencias, es decir, autorizando a usarlo como premisa, y asumiendo la responsabilidad de demostrar el propio título (entitlement) para un compromiso tal, de justificar la propia autoridad en las circunstancias oportunas, con frecuencia presentando la propia afirmación como conclusión de una inferencia de otros compromisos del tipo al cual se tiene título o podrá tenerselo”: BRANDOM (2000: 11, trad. it.: 21).

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

buye un compromiso (commitment), acorde a cuanto ha explicitado, que el intérprete es llamado a satisfacer discursivamente. En efecto, desde la perspectiva inferencialista sólo somos miembros de una comunidad lingüística si asumimos la responsabilidad de los propios actos enunciativos, y asumimos esa responsabilidad si son los otros quienes nos la atribuyen. Se sigue de ello que tratar a una proferencia como una aserción o una prescripción equivale a atribuir a su autor un compromiso en relación con la verdad o con la validez de cuanto ha proferido72, un compromiso que este podrá satisfacer o no mediante sus enunciaciones. Intentemos aclarar este punto retomando el ejemplo considerado en precedencia. Supongamos que, en el curso de un proceso por robo, el ministerio público afirma: (1) ‘Dado que Alberto tenía en su mano una pistola, y la pistola tenía una capacidad ofensiva, entonces Alberto tenía en su mano un arma y, por tanto, el hecho configura la hipótesis de robo con uso de armas’.

Mediante este acto enunciativo el ministerio público formula una hipótesis de solución del caso (precomprensión en sentido estricto), es decir, una posible calificación jurídica de los hechos resultante de la interpretación de uno o más enunciados normativos, a los que le siguen las consecuencias previstas por el ordenamiento73. Esa hipótesis, como es fácil observar, está constituida por la relación entre dos inferencias: la primera, compuesta por aserciones, concierne al desarrollo de los hechos; la segunda, compuesta por prescripciones, concierne a su calificación jurídica. La primera inferencia, en particular, explicita las reglas de utilizabilidad de la “cosa” de la contienda; la segunda inferencia explicita en cambio las reglas de uso de los conceptos jurídicos utilizados para imputar a la “cosa” las consecuencias jurídicas previstas por el ordenamiento. La relación entre estas dos inferencias cons-

72 Cfr. BRANDOM (1994: 167 y ss. y 197 y ss.). En efecto, el pragmatismo inferencialista “parte de una distinción práctica entre inferencias buenas y malas, entendida como distinción entre comportamientos [lingüísticos] apropiados e inapropiados, y procede a interpretar la noción de verdad [y la de validez] como nociones de aquello preservan los pasos inferenciales admisibles”: BRANDOM (2000: 12, trad. it.: 21-22). 73 En el ejemplo las disposiciones interpretadas prima facie son el artículo 628 apartado I C.P. (delito de robo), el artículo 628 apartado III num. 1 C.P. (delito de robo con uso de armas) y el artículo 585 apartado II C.P. (definición de arma).

195

196

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

tituye el núcleo constitutivo de la “cosa misma” en torno a la cual gira la contienda procesal74. Al recibir esta hipótesis decisional el defensor atribuirá al ministerio público presumiblemente cuatro diferentes compromisos deónticos: 1) ‘Es verdad que Alberto tenía en su mano una pistola’; 2) ‘Es verdad que la pistola de Alberto tenía una capacidad ofensiva’; 3) ‘Es válido que la pistola de Alberto era un arma’; 4) ‘Es válido que Alberto ha de ser castigado por el delito de robo cometido con uso de armas’. Remitiendo todavía una vez a la estructura heideggeriana de la precomprensión, enunciado (1), el ministerio público asume, a los ojos de sus interlocutores procesales, un compromiso con vistas a la correcta aplicación del concepto normativo de arma para calificar el objeto ‘pistola de Alberto’(Vorgriff), por lo tanto, al hecho de que la pistola de Alberto se presta a ser efectivamente utilizada como un arma (Vorsicht) y, luego, al hecho de que él sabe para qué acciones sirve la pistola de Alberto (Vorsicht). El defensor podrá en este punto asumir dos distintas posturas frente a (1). A la luz de las contribuciones enunciativas hasta ese momento exhibidas en el proceso –relativas sea a las pruebas precedentemente admitidas sea a las disposiciones jurídicas llamadas en causa– podrá considerar los compromisos deónticos (2), (3), (4) y (5) satisfechos, asumiéndolos a su vez en el discurso. En este caso, el ministerio público adquiere un título (entitlement) para formular (1): su hipótesis decisional resulta de tal modo performativamente legítima. Pero el defensor puede en igual medida impugnar los compromisos deónticos precedentemente adscritos al ministerio público. Él puede afirmar, por ejemplo: (2) ‘Dado que Alberto tenía en su mano una pistola, pero se trataba de una pistola de juguete, y por tanto carente de capacidad ofensiva, entonces Alberto no tenía en su mano un arma y, por consiguiente, el hecho no configura una hipótesis de robo cometido con uso de armas, sino la hipótesis simple’.

74 Como observa oportunamente PASTORE (1996: 147): “… la individuación de las circunstancias objeto del juicio está ligada al esquema legal empleado para definir los términos de la controversia, de modo que los eventos pasados ‘significativos’ son aquellos definidos en función de los criterios jurídicos que se consideran aplicables para decidir el caso”.

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

Mediante esta nueva contribución enunciativa, el defensor plantea una hipótesis decisional (precomprensión en sentido estricto) alternativa, que delinea una relación inferencial diversa entre hechos y normas y, por consiguiente, un diverso criterio para la aplicación de los conceptos jurídicos en juego. Como reflejo de (6), el ministerio público atribuirá por tanto al defensor los siguientes compromisos deónticos: (3) ‘Es verdad que Alberto tenía en mano una pistola’ (4) ‘Es falso que la pistola de Alberto tenía capacidad ofensiva’ (5) ‘Es inválido que la pistola de Alberto es un arma’ (6) ‘Es inválido que Alberto debe ser castigado por el delito de robo con uso de armas’ (7) ‘Es válido que Alberto debe ser castigado por el delito de robo’

Se desencadena de tal modo una confrontación pragmática (deontic scorekeeping) entre los protagonistas del proceso, caracterizada por la actitud deóntica adoptada por ellos en vistas a las movidas que pueden o no pueden llevarse a cabo dentro del juego lingüístico en cuestión75. A través de la impugnación y el mutuo reconocimiento de los respectivos compromisos discursivos, se van así determinando paso a paso las posibles relaciones entre las reglas de utilizabilidad de la “cosa” objeto de contienda y las reglas de uso del lenguaje normativo, proporcionando al juez los instrumentos conceptuales necesarios para formular una hipótesis decisional legítima. Los compromisos deónticos impugnados o reconocidos permiten entonces individuar las correlaciones semánticas entre norma y caso en las que el trabajo interpretativo puede legítimamente situar su punto de partida. En el ejemplo puesto bajo consideración, la hipótesis decisional del juez será presumiblemente construida partiendo de (2), en tanto entitlement ratificado performativamente por (7). El contenido proposicional de (2) es de tal modo tratado recíprocamente como verdadero por los intérpretes de primer nivel, proporcionando una base común de discusión. El juez podrá luego optar entre la inferencia que va de (3) a (4) y la que va de (8) a (9), es decir, entre dos calificaciones conceptuales opuestas del término ‘pistola’, a las que les siguen la conclusión (5) o bien la conclusión (11), respectivamente.

75 Para un análisis detallado del procedimiento (deontic scorekeeping) a través del cual los compromisos discursivos de otros son reconocidos y examinados en el contexto del proceso, determinando pragmáticamente el contenido conceptual, me permito reenviar al lector a CANALE y TUZET 2006.

197

198

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Lo que es importante notar es que, para ser considerada legítima, una precomprensión en sentido estricto debe partir no de un juicio arbitrario sino de los elementos inferenciales exhibidos en el discurso procesal, es decir, de la “cosa misma” contendida por las partes. La referencia a la “cosa misma” no impone al juez un camino interpretativo obligado, pero le plantea un conjunto finito, y en consecuencia determinado, de hipótesis decisionales admisibles. En caso de que la precomprensión del juez no recaiga dentro del catálogo de esas hipótesis, sin ulterior justificación explícita alguna, la interpretación-resultado será por tanto en todo caso incorrecta, prescindiendo de las estrategias argumentativas utilizadas en sede de motivación de la sentencia. Se podría aquí objetar, sin embargo, que la correspondencia entre la precomprensión en sentido estricto del juez y la “cosa misma” regulada por el texto deviene de tal modo dependiente de los partners del discurso, reduciéndose a una variable dependiente de las creencias, de los deseos y de las intenciones de los hablantes. La relación de correspondencia no dependería entonces de algo externo al diálogo –sea que ello se sitúe en el mundo de los objetos, de los hechos, de los estados de cosas, o bien en el mundo de las normas jurídicas, de las reglas morales, de los valores ideales– sino que constituiría una prestación interna del diálogo mismo. Dicha correspondencia quedaría de tal modo consignada a los arbitrios subjetivos, tornando improponible divisar en ella un criterio objetivo de corrección de la interpretación. De cualquier modo, ha de observarse que la correspondencia entre precomprensión y “cosa misma” constituye ante todo el resultado de una confrontación dialógica entre varios sujetos: las hipótesis decisionales admisibles adquieren contornos determinados sólo a la luz de la impugnación y del reconocimiento de los compromisos deónticos ajenos. Desde el punto de vista inferencialista, esa confrontación no depende entonces, en sentido propio, del arbitrio de los hablantes, sino que se limita a tornar explícitas las inferencias implícitas de las que estos últimos se sirven en el discurso, con independencia de sus respectivos estados intencionales (creencias, deseos, intenciones, etc.). Por lo demás, en el ámbito de la interpretación judicial el problema del sentido de un texto normativo adquiere relevancia solamente en función de la solución de un caso individual. La correspondencia entre la estructura normativa de la “cosa misma” y la precomprensión en sentido estricto del juez reenvía al comportamiento lingüístico de quien ha tornado

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

las “cosas” significantes, es decir, articuladas inferencialmente mediante sus comportamientos concretos, y se apela a enunciados normativos para hacer valer las razones explícitas subyacentes a esas inferencias implícitas. En el caso de la “pistola en cuanto arma”, por ejemplo, las reglas de utilizabilidad de la “cosa” serán determinadas mediante las contribuciones enunciativas de aquél a quien se impute haber hecho efectivamente uso de la pistola en cuanto arma (mediante su defensor) y de su contraparte procesal (el ministerio público, en tanto representante de la función punitiva del Estado). Del mismo modo, en caso de un estrechamiento de manos “en cuanto contrato” o bien “en cuanto saludo”, la “cosa misma” objeto de contienda asumirá límites ontológicos explícitos en virtud de las contribuciones enunciadas por las partes efectivamente involucradas, o mejor, de sus respectivos representantes legales, quienes intentarán explicitar las respectivas reglas de utilizabilidad de ese estrechamiento de manos (las circunstancias y las consecuencias del hecho) en relación con los conceptos jurídicos llamados en causa. Con ello la correspondencia entre la hipótesis decisional del juez y la “cosa misma” de la contienda no asumirá un carácter abstractamente universal. Su pretensión de universalidad se satisfará en relación con el caso individual, pero no por ello podrá considerarse menos objetiva. En efecto, en términos generales, esa pretensión se torna posible a partir de un sustrato de saberes y habilidades prácticas (precomprensión en sentido lato) que no dependen del arbitrio de los individuos cuanto más bien del lento sedimentarse histórico de una práctica social. Pues desde una perspectiva inferencialista las normas implícitas en una práctica social preceden a las explicitadas discursivamente, tornando posible su formulación, su aplicación misma76. Además, si adecuadamente satisfecha, esta misma pretensión de universalidad podrá asumir un valor ejemplar para los casos futuros, entrando a su vez a formar parte de la precomprensión en sentido lato de los intérpretes de primer y segundo nivel, e insiriéndose de tal modo en ese proceso de selección y transmisión histórica del sentido (Überlieferung) que, hemos visto, caracteriza a la historicidad del comprender jurídico. Brandom observa, con ecos no casualmente gadamerianos, que “la decisión del juez corriente, a propósito del caso con que él se enfrenta, es autoritativa solo en la medida en que pueda ser justificada mediante la apelación a un principio 76 BRANDOM (1994: 639-649).

199

200

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

que él encuentra implícito en la práctica de sus predecesores en relación a casos que él trata como precedentes. El juez debe producir la tradición que hereda racionalmente, encontrando un modo para asumirla concretamente como racional”77. Resumiendo el camino recorrido, la precomprensión en sentido estricto del juez es legítima si corresponde a la “cosa misma” de la contienda judicial. Y esa correspondencia se da si la hipótesis de solución de la controversia se formula partiendo de las inferencias exhibidas en el curso del proceso, inferencias que son puestas a prueba mediante la confrontación pragmática de las pretensiones de verdad y de validez formuladas por las partes en conflicto. La estructura normativa de la “cosa misma” no está dada por tanto a priori. Ella se sustancia, por un lado, en las reglas de utilizabilidad de los objetos, de los hechos, de los eventos en torno a los cuales gira la contienda, y por otro, en las reglas de uso de los enunciados normativos interpretados a fin de calificar jurídicamente los hechos78. Esas reglas, entendidas como inferencias válidas, son explicitadas bajo el perfil lingüístico por los intérpretes de primer nivel, que de este modo prefiguran un repertorio de hipótesis decisionales jurídicamente admisibles. Dicho esto, una precomprensión en sentido estricto legítima no garantizará en cuanto tal la consecución de una interpretación-resultado correcta. Ella se limitará a circunscribir, como se ha observado precedentemente, el conjunto finito de las interpretaciones-resultado no erradas79. La corrección de la interpretación-resultado del juez dependerá de la satisfacción de condiciones ulteriores, como las dictadas por los criterios de coherencia lógica,

77 BRANDOM (2001: 594). En sentido más general BRANDOM (2002: 93-94) considera la hermenéutica gadameriana, y en particular la articulación que en ella encuentra el concepto de tradición, como un punto de partida ineludible del proyecto inferencialista: “The denial of certain sort of authority to the author of the text […], the relativization of meaning to context in a very broad sense, the model of dialogue, meaning pluralism, the open-endedness and mutability of semantic perspectives – I propose to call these by now familiar ways of talking ‘gadamerian platitudes’. By calling them that, I mean not to impugn their originality, but rather to mark that they have, thanks to Gadamer’s work, become platitudes expressing a select set of the framework attunements of hermeneutic theory”. 78 No es casual el hecho de que BRANDOM (2002: 77) divise este doble plano normativo en la ontología heideggeriana misma: “Heidegger undertakes two principal sorts of commitments […]: one concerning the relation between the normative and the factual realms, the other regarding the relation between norms taking the explicit form of rules and norms taking the implicit form of proprieties of social practice”. 79 Sobre esta distinción cfr. CANALE (2003: 33-35).

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

coherencia normativa y coherencia narrativa precedentemente traídos a colación. La satisfacción de tales requisitos podrá determinarse solo ex post, mediante el análisis de la justificación de la sentencia, mas estos instrumentos argumentativos estándar resultarán del todo ineficaces siempre que falte uno de sus presupuestos esenciales: el darse una efectiva correspondencia entre la interpretación del juez y la “cosa misma” sobre la que versaba el juicio.

conclusión El título de este ensayo planteaba en realidad una doble pregunta: ¿bajo qué condiciones la precomprensión del intérprete es legítima, plausible, adecuada?, y en caso de que esas condiciones sean determinables, ¿permite su satisfacción distinguir, bajo el perfil metodológico, la interpretación de un texto normativo de su tergiversación? Hemos intentado responder a estos interrogantes remontándonos a las raíces teóricas y filosóficas del concepto de precomprensión, a fin de reatar algunos hilos cercenados de la tradición hermenéutica según coordenadas originales. El problema de la anticipación de sentido, que guía al juez en la elección del método interpretativo y de las premisas decisionales, nos ha inducido a reconsiderar los elementos constitutivos de la historicidad del comprender, y el rol de mediación que en él desempeña la interpretación. Un rol que puede considerarse cumplido, en la perspectiva gadameriana, en la medida en que se garantice el acuerdo entre el texto jurídico interpretado y la “cosa misma” que regula. La exigencia de anclar la precomprensión del intérprete judicial a la “cosa misma” regulada por el texto, a modo de garantizar la legitimidad de la primera y la consistencia ontológica de la segunda, nos ha conducido a recuperar la ontología heideggeriana de la utilizabilidad, que reconduce el sentido de la “cosa misma” al rol normativo que ella desempeña dentro de nuestras prácticas cotidianas. Esa recuperación ofrece una doble ventaja. Por un lado, permite rehabilitar, en el contexto hermenéutico, las nociones de referencia y de correspondencia sin por esto abrazar una forma de realismo normativo y, de tal modo, derivar los contenidos directivos de los textos jurídicos de un conjunto de descripciones fácticas. Ello se torna plausible toda vez que se configure el estatuto ontológico de las “cosas” objeto del juicio partiendo de las reglas que gobiernan su uso en los comportamientos concretos de quien es parte en la causa, reglas que se prestan a ser puestas en una relación de

201

202

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

correspondencia con las reglas que gobiernan el uso del lenguaje utilizado para regularlas, dado que son homogéneas frente a estas últimas. Se trata de un tipo de correspondencia que escapa así al dualismo entre mundo externo y estados mentales del intérprete, gracias a una prerrogativa exclusiva del lenguaje: la de explicitar, al mismo tiempo y con el mismo talante, tanto las reglas de utilizabilidad de las “cosas” nombradas, cuanto las reglas que gobiernan tal explicitación lingüística. De este modo, no es la naturaleza de las “cosas” la que se reconduce al lenguaje –como con frecuencia se imputó a la hermenéutica80–, sino que es el lenguaje el que se reconduce a la “cosa” o, mejor aún, el que se configura en sí mismo como Sache, como objeto de la contienda entre pretensiones contrastantes. El redescubrimiento de esta raíz latamente pragmatista dentro de la tradición hermenéutica adquiere una valorización inconsciente en la obra de Robert Brandom, un autor que proporciona algunos instrumentos conceptuales útiles para mostrar cómo se forma, bajo el perfil metodológico, una precomprensión legítima, plausible, adecuada con respecto a cuanto el texto normativo prescribe. La precomprensión en sentido estricto puede considerarse legítima si la elección de la hipótesis decisional adviene a la luz de la confrontación pragmática entre las enunciaciones de los partners procesales, o mejor, si se funda en el reconocimiento de los compromisos discursivos por ellos asumidos sea en la explicación de los hechos jurídicamente relevantes, sea en la determinación del sentido de los textos normativos. Las presuposiciones del juez, así como las de los otros protagonistas del proceso, no son por tanto algo que debamos o podamos eliminar: más bien, ellas han de asumirse explícitamente, aclarando sus presupuestos e implicaciones. Solo si esta condición es satisfecha la hipótesis decisional del juez podrá considerarse legítima, es decir, conforme a la prescripción del legislador y al objeto mismo de la contienda. ¿Qué tipo de garantía proporciona este aparato metodológico para la formulación de una interpretación-resultado correcta? El marco propuesto ofrece simplemente una solución filosóficamente plausible al problema de la legitimidad de la precomprensión en sentido estricto, punto de acceso al procedimiento interpretativo81. Él se contenta con individuar una precondi-

80 Sobre la discusión de este punto cfr. las contribuciones recogidas en DI CESARE (2001). 81 Para una extensión de la aproximación inferencialista a la teoría del razonamiento jurídico cfr. CANALE (2005).

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

ción necesaria de un resultado interpretativo correcto, la cual, si es apoyada por los criterios tradicionalmente puestos a disposición por la teoría del razonamiento jurídico, permite en todo caso delinear los límites dentro de los cuales la interpretación del juez es reconducible al texto interpretado y puede de tal modo considerarse legítima en el contexto de un ordenamiento democrático-constitucional. Se trata de un marco de resultados interpretativos admisibles que no es cognoscible a priori: no es reducible a las solas reglas de la lengua ni a un conjunto de contenidos normativos universalmente válidos. Un marco tal es delineado nuevamente en cada ocasión, en el curso de las prácticas interpretativas mismas, pero no obstante, puede ser determinado objetivamente, siempre que se recurra a los instrumentos adecuados. En sentido más general, el itinerario propuesto permite bosquejar un plano común de discusión entre dos tradiciones filosóficas a primera vista muy alejadas, la hermenéutica y la pragmatista, en sus más recientes desarrollos. Gracias a los instrumentos conceptuales esbozados en estas páginas, el estilo de investigación de la hermenéutica jurídica se enriquece con un marco metodológico más articulado, útil para aproximarse al problema de la correcta interpretación sin por ello renegar de la circularidad del comprender, y de su jamás completa inteligibilidad crítica, o abrazar alguna forma de metodologismo dogmático. La perspectiva pragmatista desarrollada por Brandom se enriquece, por contraposición, con una base ontológica más consistente, que permanece sólo implícita en las obras de este autor. Ello puede permitir a una postura inferencialista afrontar, de un modo más aguerrido bajo el perfil filosófico, la acusación de reconducir las reglas de uso del lenguaje a las actitudes idiosincráticas del intérprete82, o bien la de cambiar la verdad de una aserción y la validez de una prescripción por el resultado de un simple acuerdo performativo entre los hablantes83. La respuesta a estas objeciones se puede encontrar tematizando la peculiar forma de ontología social subyacente a un enfoque inferencialista, una ontología en cierta medida postulada por el mismo Brandom en las páginas conclusivas de Making It Explicit: “una concepción inferencial de los conceptos permite representar el pensamiento y el mundo sobre el cual el pensamiento

82 Cfr. WILLIAMS (2002). 83 LOEFFLER (2005); ROSENKRANZ (2001).

203

204

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

versa como igualmente, y en los casos favorables idénticamente, articulados conceptualmente”84. No obstante, el itinerario explicativo propuesto podría suscitar en el lector no pocas sospechas. En efecto, cuanto se ha dicho parece desembocar en una poco disimulada forma de eclecticismo metodológico, que relaciona perspectivas filosóficas inconmensurables a fines puramente instrumentales, contribuyendo paradojalmente a alimentar esa pérdida de identidad del estilo hermenéutico temida desde el inicio. Creo, sin embargo, que esa sospecha no está justificada. La articulación misma de este ensayo ha intentado mostrar que una iniciativa pragmatista de fondo, ligada a la crítica del objetualismo, a la primacía de las prácticas sociales en la determinación del sentido de los textos y de las “cosas” de que estos hablan, así como también a la relevancia de elecciones axiológicamente orientadas tanto en los procesos cognoscitivos cuanto en los deliberativos, pertenece desde sus orígenes al código genético de la tradición hermenéutica. Una tradición que, si es confrontada con el problema fundamental de la “cosa misma”, el problema desde el cual esta tradición misma ha partido en el siglo XX, puede útilmente reatar los hilos cercenados que por más de un siglo la han contrapuesto a muchos programas de investigación de la tradición analítica, en sus innumerables y heterogéneas ramificaciones85. Es precisamente a la luz de estas consideraciones que el camino propuesto en este ensayo está muy lejos de considerarse conclusivo: se limita a postular ulteriores caminos de investigación, todos a la espera de ser explorados.

bibliografía AARNIO, A.; A. PECZENIK y R. ALEXY. “The Foundation of Legal Reasoning”, Rechtstheorie, vol. 12, 1981. ALEXY, R. “The Nature of Legal Philosophy”, Ratio Juris, vol. 17, n.º 2, 2004. ALLEN, B. “Il pragmatismo e le gentili muse europee”, en G. MARCHETTI (ed.). Il neopragmatismo, Firenze, La Nuova Italia, 1999.

84 “The conception of concepts as inferentially articulated permits a picture of thought and of the world that thought is about as equally, and in the favoured cases identically, conceptually articulated”: BRANDOM (1994: 622). 85 Sobre los orígenes históricos de esta contraposición y sobre sus límites cfr. DUMMETT (1993); también DUMMETT (2001: 89 y ss.).

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

APEL, K.-O. “Regulative Ideas or Truth-happening? An Attempt to Answer the Question of the Conditions of the Possibility of Valid Understanding”, en HAHN, 1997. BEHRENDS, O. y M. DIESSELHORST (eds.). Festschrift für Franz Wieacker zum 70. Geburtstag, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1978. BETTI, E. Die Hermeneutik als Allgemeine Methodik der Geisteswissenschaften, Tübingen, Mohr, 1962. BIEMEL, W. Le concept de monde chez Heidegger, Paris, Vrin, 2005. BIX, B. “Can Theories of Meaning and Reference Solve the Problem of Legal Determinacy?”, Ratio Juris, vol. 16, n.º 3, 2003. BOCKELMANN, P.; A. KAUFMANN y U. KLUG (eds.). Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Frankfurt am Main, V. Klostermann, 1969. BONANNI, G. “Che cos’è un’esperienza ermeneutica”, en M. GARDINI y G. MATTEUCCI (eds.). Gadamer: bilanci e prospettive. Atti del convegno svolto in collaborazione con l’Istituto Italiano per gli Studi Filosofici (Bologna, 13-15 marzo 2005), Macerata, Quodlibet, 2004. BRANDOM, R. B. “Heidegger’s Categories in Sein und Zeit”, The Monist, vol. 66, n.º 3, 1983. BRANDOM, R. B. Make It Explicit. Reasoning, Representing, and Discursive Commitment, Cambridge y London, Harvard University Press, 1994. BRANDOM, R. B. “Dasein, the Being That Thematizes”, Epoché, vol. 5, n.º 1-2, 1997. BRANDOM, R. B. Articulating Reasons. An Introduction to Inferentialism, Cambridge y London, Harvard University Press, 2000. BRANDOM, R. B. “Pragmatismo e metafisica hegeliana. Intervista a cura di Italo Testa”, Iride, n.º 34, 2001. BRANDOM, R. B. Tales of the Mighty Dead. Historical Essays in the Metaphysics of Intentionality, Cambridge y London, Harvard University Press, 2002. BRANDOM, R. B. “Responses to Pippin, Macbeth and Haugeland”, European Journal of Philosophy, vol. 13, n.º 3, 2005.

205

206

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

BUBNER, R. “La convergenza fra filosofia analitica e filosofia ermeneutica”, en S. CREMASCHI (ed.). Filosofia analitica e filosofia continentale, Firenze, La Nuova Italia, 1977. CANALE, D. Forme del limite nell’interpretazione giudiziale, Padova, CEDAM, 2003. CANALE, D. “Inferenzialismo semantico e ragionamento giuridico”, Ragion Pratica, n.º 25, 2005. CANALE, D. y G. TUZET. “Interpretive Scorekeeping”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e Diritto 2005, Torino, Giappichelli, 2006. CANALE, D. y G. TUZET. “On Legal Inferentialism. Toward a Pragmatics of Semantic Content in Legal Interpretation?”, Ratio Juris, en prensa. CREMASCHI, S. (ed.). Filosofia analitica e filosofia continentale, Firenze, La Nuova Italia, 1977. DI CESARE, D. (ed.). “L’essere, che può essere compreso, è linguaggio”. Omaggio a HansGeorg Gadamer, Genova, Il Melangolo, 2001. DI LUCIA, P. (ed.). Ontologia sociale. Potere deontico e regole costitutive, Macerata, Quodlibet, 2003. DOSTAL, R. J. (ed.). The Cambridge Companion to Gadamer, Cambridge, Cambridge University Press, 2002. DUMMETT, M. Origini della filosofia analitica, 1993, E. PICARDI (trad.), Torino, Einaudi, 2001. DUMMETT, M. La natura e il futuro della filosofia, E. PICARDI (trad.), Milano, Il Melangolo, 2001. DWORKIN, R. “Hart’s Postscript and The Character of Political Philosophy”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 24, n.º 1, 2004. ESSER, J. Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto. Fondamenti di razionalità nella prassi decisionale del giudice, S. PATTI y G. ZACCARIA (trads.), Napoli, ESI, 1983. ESSER, J. “Dogmatik zwischen Theorie und Praxis“, en H.-G. GADAMER y G. BOEHM (eds.) Seminar: Die Hermeneutik und die Wissenschaften, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1978.

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

FASCHING, H. W. y W. KRALIK (eds.). Festschrift für Hans Schima zum 75. Geburtstag, Viena, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1969. FIGAL, G. “The Doing of the Thing Itself ”, en R. J. DOSTAL (ed.). The Cambridge Companion to Gadamer, Cambridge, Cambridge University Press, 2002. GADAMER, H.-G. „Wahrheit und Methode“, 1960, Tübingen, Mohr, 1986, G. VATTIMO (trad.). Verità e metodo, Milano, Bompiani, 1990. GADAMER, H.-G. “Die Natur der Sache und die Sprache der Dinge”, en ÍD. Hermeneutik II. Wahrheit und Methode, Tübingen, Mohr, R. DOTTORI (trad.). “La natura della cosa e il linguaggio degli oggetti”, en H.-G. GADAMER. Verità e metodo 2, Milano, Bompiani, 2001. GADAMER, H.-G. y G. BOEHM (eds.) Seminar: Die Hermeneutik und die Wissenschaften, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1985. GARDINI, M. “Verbum: il linguaggio tra evento e riflessione”, en M. GARDINI y G. MATTEUCCI (eds.). Gadamer: bilanci e prospettive. Atti del convegno svolto in collaborazione con l’Istituto Italiano per gli Studi Filosofici (Bologna, 13-15 marzo 2003), Macerata, Quodlibet, 2004. GARDINI, M. y G. MATTEUCCI (eds.). Gadamer: bilanci e prospettive. Atti del convegno svolto in collaborazione con l’Istituto Italiano per gli Studi Filosofici (Bologna, 13-15 marzo 2003), Macerata, Quodlibet, 2004. GIOVAGNOLI, R. Razionalità espressiva. Scorekeeping: inferenzialismo, pratiche sociali e autonomia, Milano, Mimesis, 1994. GRONDIN, J. “Gadamer’s Basic Understanding of Understanding”, en R. J. DOSTAL (ed.). The Cambridge Companion to Gadamer, Cambridge, Cambridge University Press, 2002. HABERMAS, J.; D. HEINRICH y J. TAUBES (eds.). Hermeneutik und Ideologiekritik, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1971. HALL, H. “Intentionality and World: Division I of Being and Time”, en C. GUIGNON (ed.). The Cambridge Companion to Heidegger, Cambridge, Cambridge University Press, 1993. HALLER, R. y K. PUHL (eds.). Wittgenstein and the Future of Philosophy. A Reassessment after 50 Years, Viena, Öbv & Hpt, 2002.

207

208

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

HASSEMER, W. Rechtssystem und Kodifikation: Die Bindung des Richters an das Gesetz, en A. KAUFMANN y W. HASSEMER (eds.) Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Heidelberg, C. F. Müller, 1994. HASSEMER, W. “Hermenéutica y derecho”, Anales de la Cátedra F. Suárez, vol. 25, 1985. HAUGELAND, J. “Reading Brandom Reading Heidegger”, European Journal of Philosophy, vol. 13, n.º 3, 2005. HEIDEGGER, M. Sein und Zeit (1927), Tübingen, Niemeyer, 2001, P. CHIODI (trad.). Essere e tempo, Milano, Longanesi, 1976. HEIDEGGER, M. Das Wesen der Wahrheit (1930), Frankfurt am Main, V. Klostermann, 1988, F. VOLPI (trad.). L’essenza della verità, Milano, Adelphi, 1997. HEIDEGGER, M. Identität und Differenz, Pfullingen, Neske, 1957. HERRMANN, F. W. von. Subjekt und Dasein. Interpretationen zu “Sein und Zeit”, Frankfurt am Main, Klostermann, 1985. HRUSCHKA, J. Die Konstitution des Rechtsfalles, Berlin, Duncker & Humblot, 1965. HUSSERL, E. Prima ricerca logica. Espressione e significato (1900-1901), en ÍD. Ricerche logiche, vol. I, G. PIANA (ed.), Milano, il Saggiatore, 1968. JORI, M. (ed.). Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni del diritto a confronto, Torino, Giappichelli, 1994. KAUFMANN, A.“Die Geschichtlichkeit des Rechts im Lichte der Hermeneutik”, en P. BOCKELMANN, A. KAUFMANN y U. KLUG (eds.). Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Frankfurt am Main, V. Klostermann, 1969. KAUFMANN, A.“Über den Zirkelschluß in der Rechtsfindung”, en K. LACKNER, H. LEFERENZ y E. SCHMIDT (eds.). Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag, Berlin y Nueva York, De Gruyter, 1973. KAUFMANN, A. “Il ruolo dell’abduzione nel procedimento di individuazione del diritto”, Ars Interpretandi, vol. 6, 2001. KAUFMANN, A. y W. HASSEMER (eds.) Einfürung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Heidelberg, C. F. Müller, 1994. KOYRÉ, A. “L’évolution philosophique de Martin Heidegger” (1946), en ÍD. Études d’histoire de la pensée philosophique, Paris, Gallimard, 1971.

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

KRIELE, M. Recht und praktische Vernunft, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1979. KRIELE, M. Theorie der Rechtsgewinnung - entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, Berlin, Duncker & Humblot, 1976. LACKNER, K., H. LEFERENZ y E. SCHMIDT (eds.). Festschrift für Wilhelm Gallas zum 70. Geburtstag, Berlin y Nueva York, De Gruyter, 1973. LARENZ, K. 1969, “Über die Bindungswirkung von Präjudizien”, en FASCHING, H. W. y W. KRALIK (eds.). Festschrift für Hans Schima zum 75. Geburtstag, Viena, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 1969. LARENZ, K.“Die Sinnfrage in der Rechtswissenschaft”, en O. BEHRENDS y M. DIESSELHORST (ed.). Festschrift für Franz Wieacker zum 70. Geburtstag, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1978. LARENZ, K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5.ª ed., Berlin, Duncker & Humblot, 1983. LIVET, P. “Heidegger: la référence et la différence”, Les Études philosophiques, n.º 3, 1981. LOEFFLER, R. “Normative Phenomenalism: On Robert Brandom’s Practice-Based Explanation of Meaning”, European Journal of Philosophy, vol. 13, n. 1, 2005. MARCHETTI, G. (ed.). Il neopragmatismo, Firenze, La Nuova Italia, 1999. MCCORMICK, N. “Coherence in Legal Justification”, en PECZENIK, A.; L. LINDHAL y B. VAN ROERMUND (eds.). Theory of Legal Science. Proceedings of the Conference on Legal Theory and Philosophy of Science, Lund (Sweden), December 11-14, 1983, Dordrecht, Boston, Lancaster, Reidel, 1984. MENGONI, L. Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, Giuffrè, 1996. MÜLLER, F. “Richterrecht”. Elemente einer Verfassungstheorie Humblot, 1986.

IV,

Berlin, Dunker &

MÜLLER, F. Juristische Methodik, Berlin, Duncker & Humblot, 1989. OKRENT, M. Heidegger’s Pragmatism, Ithaca (N.Y.), Cornell University Press, 1988. PASTORE, B. Tradizione e diritto, Torino, Giappichelli, 1990. PASTORE. B. Giudizio, prova, ragion pratica. Un approccio ermeneutico, Milano, Giuffrè, 1996.

209

210

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

PECZENIK, A.; L. LINDHAL y B. VAN ROERMUND (eds.). Theory of Legal Science. Proceedings of the Conference on Legal Theory and Philosophy of Science, Lund (Sweden), December 11-14, 1983, Dordrecht, Boston, Lancaster, Reidel, 1984. PERISSINOTTO. Le vie dell’interpretazione nella filosofia contemporanea, Roma y Bari, Laterza, 2002. PINO, G. “Coerenza e verità nell’argomentazione giuridica. Alcune riflessioni”, Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, n.º 1, 1998. POPPER, K. Logica della scoperta scientifica (1934), M. TRINCHERO (trad.), Torino, Einaudi, 1970. PUTNAM, H. Mind, Language and Reality. Philosophical Papers, vol. II, Cambridge, Cambridge University Press, 1975. RORTY, R. “Heidegger, contingenza e pragmatismo”, in ÍD. Scritti Filosofici, A. GARGANI (ed.), vol. II, Roma y Bari, Laterza, 1993. ROSENKRANZ, S. “Farewell to Objectivity: A Critique of Brandom”, The Philosophical Quarterly, n. 203, 2001. ROYCE, J. “The Eternal and the Practical”, The Philosophical Review, vol. 13, n.º 2, 1904. SCHIAVELLO, A. “On ‘Coherence’ and ‘Law’: An Analysis of Different Models”, Ratio Juris, vol. 14, n.º 2, 2001. SEARLE, J. R. Intentionality. An Essay in the Philosophy of Mind, Cambridge, Cambridge University Press, 1983. SEARLE, J. R. The Construction of Social Reality, Harmondsworth, The Penguin Press, 1995, A. BOSCO (trad.). La costruzione della realtà sociale, Milano, Edizioni di Comunità, 1996. SELLARS, W. “Inference and Meaning”, Mind, vol. 62, 1953. SELLARS, W. Empirismo e filosofia della mente (1956), E. SACCHI (trad.), Torino, Einaudi, 2004. TONTTI, J. Right and Prejudice. Prolegomena to a Hermeneutical Philosophy of Law, Aldershot, Ashgate, 2004. VIGO, A. G. “Welt als Phänomen: Methodische Aspekte in Heideggers Welt-Analyse in Sein und Zeit”, Heideggers Studien, vol. 15, 1999.

¿La precomprensión del interprete es arbitraria?

VIOLA, F. y G. ZACCARIA. Diritto e interpretazione. Lineamenti di una teoria ermeneutica del diritto, Roma y Bari, Laterza, 1999. WILLIAMS, M. “The Social Basis of Normativity in Wittgenstein and Brandom: Interpretation or Agreement”, en R. HALLER y K. PUHL (eds.). Wittgenstein and the Future of Philosophy. A Reassessment after 50 Years, Viena, Öbv & Hpt, 2002. ZACCARIA, G. Ermeneutica e giurisprudenza. I fondamenti filosofici nella teoria di Hans Georg Gadamer, Milano, Giuffrè, 1984. ZACCARIA, G. Ermeneutica e giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Milano, Giuffrè, 1984a. ZACCARIA, G. L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea, Padova, CEDAM, 1990. ZACCARIA, G. 1990a, “Indirizzi della filosofia e della teoria giuridica contemporanea: una mappa”, en Zaccaria 1990a. ZACCARIA, G. 1990b, “L’ermeneutica e la teoria del diritto”, en G. ZACCARIA. L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea, Padova, CEDAM, 1990. ZACCARIA, G. 1990c, “La comprensione narrativa nell’interpretazione giuridica, storica, letteraria”, en G. ZACCARIA. L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea, Padova, CEDAM, 1990. ZACCARIA, G. “Tra ermeneutica e analitica: dal contrasto alla collaborazione”, en M. JORI (ed.). Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni del diritto a confronto, Torino, Giappichelli, 1994. ZIMMERMANN, R. Die Relevanz einer herrschenden Meinung für Anwendung, Fortbildung und wissenschaftliche Erforschung des Rechts, Berlin, Duncker & Humblot, 1983.

211

6 . l a i n t e r p r e ta c i ó n j u r í d i c a y l a o b j e t i v i d a d d e l o s va l o r e s 1 Sumario: 1. La teoría de la interpretación de marmor: ¿descriptiva o prescriptiva? 2. Un enfoque semántico literalista. 3. La realización de la intención. 4. Entre observaciones. 5. Una cuestión de evaluaciones. 6. Prescriptivismo conceptual. 7. La objetividad de los valores: un esbozo. Conclusiones. Bibliografía.

1 . l a t e o r í a d e l a i n t e r p r e ta c i ó n d e m a r m o r : ¿ d e s c r i p t i va o p r e s c r i p t i va ? La teoría del derecho y de la interpretación de Andrei Marmor se focaliza en algunos aspectos filosóficos de la interpretación jurídica que conforman el background de la teoría del derecho de los últimos años. Por ejemplo, la función comunicativa de los textos jurídicos y la dependencia del contenido de los mismos en relación con lo que ellos pretendían comunicar. Analizando estos aspectos, Marmor ofrece un retrato original y desafiante de la relación entre interpretación e intencionalidad, así como también de la relación entre interpretación, autoridad y Estado de derecho. Este retrato aspira a ser original en cuanto al contenido, pero tradicional en cuanto al método. En las filas del positivismo jurídico de Hart, Marmor pretende proporcionar un mejor entendimiento de la interpretación jurídica trazando una línea clara entre el derecho como es y el derecho como debe ser. Su propósito no consiste en prescribir de qué forma interpretar el derecho, sino en describir la naturaleza misma de la interpretación jurídica. En este artículo argumentaré que el entendimiento de Marmor de la interpretación jurídica podría ser más coherente y consistente si admitiese que su teoría de la interpretación jurídica no es descriptiva en sentido genuino2. Marmor no está interesado en la interpretación como una cuestión de hecho que ha de ser explicada, sino en la interpretación como un medio para hacer 1 2

PEDRO CABALLERO ELBERSCI (trad.). En este artículo tomo un enunciado como genuinamente descriptivo si, y solo si, tiene una dirección de ajuste lenguaje-a-mundo (independientemente de cómo sea el mundo), y tomo un enunciado como genuinamente prescriptivo si, y solo si, tiene una dirección de ajuste mundo-a-lenguaje (independientemente de cómo sea el mundo). Cfr. ANSCOMBE (1963), SEARLE (1975), y SEARLE y VANDERVEKEN (1985).

213

214

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

efectivos algunos valores objetivos: los valores que la interpretación debe instanciar si los funcionarios jurídicos están jugando el juego social llamado democracia y Estado de derecho. En ese sentido, propongo etiquetar el enfoque de Marmor como “prescriptivismo conceptual”: el derecho se debe adaptar al concepto que se tiene del mismo. Este es un concepto que depende de algo objetivo –aunque estos sean valores convencionales– a lo que el derecho está obligado a dar cumplimiento. Creo que admitir esto no drena de interés filosófico el análisis de Marmor, ni implica un rechazo al positivismo jurídico. De hecho, no sostengo que no sea posible dar una descripción genuina de la interpretación jurídica, ni que el positivismo jurídico esté necesariamente vinculado a una explicación de este tipo. Simplemente estoy afirmando que la teoría de la interpretación jurídica de Marmor no ofrece una genuina descripción de su objeto de estudio3. Ofrece una descripción de cómo los funcionarios están obligados a interpretar el derecho en caso de que se esfuercen por hacer efectivos un conjunto de valores sociales y políticos: los valores que identifican la práctica social en la cual los funcionarios participan. Este artículo está dividido en tres partes. Primero mostraré que la teoría de la interpretación de Marmor ha sido elaborada en oposición al retrato de la interpretación constructivista producida por Ronald Dworkin. Además, señalaré las consecuencias que se siguen de esta estrategia argumentativa desde un punto de vista filosófico. En segundo lugar afirmaré que hay algo en común entre los argumentos de Marmor y Dworkin respecto de la interpretación. Esta es la premisa implícita que consiste en hacer referencia a los valores objetivos. Y finalmente, trataré de reconstruir los argumentos de Marmor acerca de la interpretación haciendo explícitas estas premisas.

2 . u n e n f o q u e s e m á n t i c o l i t e r a l i s ta La teoría de la interpretación de Marmor es concebida como un ataque a la explicación de Dworkin sobre la interpretación y la teoría jurídica. Al inicio de su trayectoria teórica Marmor (2005: 2) señalaba que “uno de los

3

En general, sostengo que el análisis conceptual se propone no describir su objeto de estudio en un sentido genuino, sino explicarlo. El análisis conceptual hace explícitas las relaciones entre los componentes de un concepto, pero no se limita a enumerarlas.

La interpretación jurídica y la objetividad de los valores

principales propósitos de este libro es proporcionar una evaluación crítica del giro metodológico [de Dworkin], y de algunos de los problemas sustantivos que genera”. Pero, ¿cuáles son esos problemas? De acuerdo con Marmor (2005: 27), los argumentos sustantivos de Dworkin respecto de la interpretación jurídica pueden ser esquematizados de la siguiente manera: 1) Todas y cada una de las conclusiones acerca de cuál es el derecho para un caso concreto son resultado de la interpretación. 2) La interpretación es esencialmente un intento de presentar su objeto de la mejor manera posible. 3) Por esto, la interpretación implica necesariamente consideraciones evaluativas. 4) Y, por lo tanto, cada conclusión acerca de cuál es el derecho implica necesariamente consideraciones evaluativas. Los puntos principales de Marmor acerca de la interpretación jurídica se exponen, en primer lugar, negando dichas afirmaciones y, en segundo lugar, justificando tal negación mediante afirmaciones alternativas. De ese modo, el argumento de Marmor corre paralelo al de Dworkin, aunque el primero niega el contenido tanto de las premisas como de las conclusiones del último. ¿Qué implica esta inusual estrategia argumentativa? Para responder a la pregunta, vale la pena considerar los pasos que Marmor realiza con cierto detalle. El punto de partida de su argumento es el siguiente: 1’) No toda conclusión acerca de cuál es el derecho para un caso concreto es resultado de la interpretación.

¿Qué justifica esta afirmación? La distinción entre interpretación y entendimiento, esto es, el núcleo de la idea original de Marmor sobre la interpretación. De acuerdo con Marmor, si (1) es tomada como verdadera, no es posible explicar algunos problemas que uno enfrenta usando el lenguaje como un medio para comunicar directivas para actuar. A veces los funcionarios captan lo que prescribe un enunciado jurídico sin esfuerzos o dudas, porque ellos están familiarizados con la manera en que se usa el lenguaje del derecho; pero otras veces no lo captan y tienen que buscar aquello que el enunciado prescribe. A veces la comunicación lingüística puede ser caracterizada, en el dominio jurídico, como una actividad gobernada por reglas; otras veces esto no puede ser así, porque los funcionarios no tienen éxito en captar el

215

216

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

derecho siguiendo una regla o convención. A veces captar el derecho parece ser una cuestión semántica que se deriva de la competencia lingüística de los hablantes. Otras veces parece ser una cuestión pragmática que se deriva de lo que el derecho tiene la intención de comunicar, a menudo más allá de lo que el derecho en realidad está diciendo. Para no oscurecer la diferencia entre estos fenómenos, Marmor sugiere hacer una clara distinción entre entendimiento e interpretación. El concepto de entendimiento se aplica a “aquellos aspectos de la comunicación (lingüística) que están gobernados por reglas o convenciones”. El concepto de interpretación, por el contrario, se aplica a aquellos aspectos de la comunicación (lingüística) que no están gobernados por reglas semánticas o convenciones, pero que dependen de “los paradigmas de la interpretación dominante en una cierta comunidad interpretativa” (Marmor, 2005: 15). Si esta distinción es correcta, entonces un texto jurídico tiene que ser interpretado si y sólo si no hay reglas semánticas disponibles o convenciones que determinen su contenido semántico. Dado que en la mayoría de los casos el contenido semántico de un enunciado jurídico se determina por reglas o convenciones, no toda conclusión acerca de cuál es el derecho en un caso concreto es resultado de la interpretación. Por lo tanto, ¿se justifica el primer paso en la argumentación de Marmor? Miremos más de cerca este paso, importante, considerando sus premisas implícitas. La conclusión de Marmor muestra que su tesis se inspira en la famosa interpretación del argumento del seguimiento de reglas de Wittgenstein sugerido por Gordon Baker y Peter Hacker, según los cuales, el entendimiento es una habilidad –la habilidad de seguir una regla– mientras que la interpretación es una actividad –la actividad que uno está obligado a realizar cuando el entendimiento falla. En este sentido, el entendimiento y la interpretación no están necesariamente relacionados. En la mayoría de los casos uno entiende una regla sin interpretarla. Como Baker y Hacker señalan, la capacidad de seguir una regla depende de la “relación interna” entre la regla y sus instanciaciones, y no del trabajo misterioso de alguna otra cosa4. La interpretación se lleva a cabo en caso de que el entendimiento falle –debido a la vaguedad de las disposiciones jurídicas– o en caso de que uno tiene que elegir cuál de las diferentes formas de entendimiento es la más adecuada.

4

“Es en el lenguaje que una regla y el acto de acuerdo con ella (o una regla y su ‘extensión’) hacen contacto”: BAKER y HACKER (1985: 91).

La interpretación jurídica y la objetividad de los valores

Hay mucho que decir acerca del análisis de Baker y Hacker respecto del argumento del seguimiento de reglas y su impacto multifacético en la teoría jurídica5. Pero aquí me limitaré a mostrar que la explicación de Marmor acerca de la interpretación radicaliza el punto evidenciado por Baker y Hacker. En primer lugar, porque equipara exclusivamente el entendimiento con la semántica, esto es, el comportamiento y las convenciones gobernadas por reglas. En segundo lugar, porque equipara exclusivamente la interpretación con la pragmática, esto es, el comportamiento y la acción no convencional gobernados por paradigmas. Esta posición provoca al menos dos consecuencias indeseables. Por un lado, divide el estudio del lenguaje en dos dominios separados, creando una tensión filosófica paralizante entre algunos aspectos que en realidad están relacionados, y por otro, socava la tesis de Becker y Hacker sobre el significado y el seguimiento de reglas, haciendo inconsistente el argumento de Marmor. En primer lugar, la dimensión pragmática del lenguaje está (parcialmente) gobernada por reglas. La pragmática contemporánea ha demostrado que la relación entre las expresiones lingüísticas y aquellos que las usan para comunicar el contenido de sus creencias, deseos, intenciones y otras cosas6 no está simplemente gobernada por impulsos o hábitos, sino también por reglas y convenciones. Las máximas conversacionales griceanas son un ejemplo bien conocido de este asunto. Una máxima conversacional expresa una regla y no meramente un “paradigma” en el sentido de Marmor, “el cual puede ser respetado y emulado, pero no seguido” (Marmor, 2005: 15). Esta es una regla que puede ser incluso generalizada, es decir, generada por default más allá del contexto particular de comunicación7. Tómese, por ejemplo, una máxima conversacional como la máxima de cantidad, de acuerdo con la cual 5 6

7

Cfr., entre otros, NARVÁEZ MORA (2004: 99 y ss.), ENDICOTT (1994: 463 y ss.). Esta es la definición tradicional de pragmática que encontramos, por ejemplo, en C. MORRIS y R. CARNAP. Nótese, sin embargo, que MARMOR usa la palabra “pragmática” en un sentido más estrecho, que es más común entre lingüísticas que entre filósofos del lenguaje. La pragmática se ocupa de “tratar de llenar el espacio lógico que se encuentra entre el lenguaje literal y lo que realmente ha sido comunicado”, buscando el conocimiento contextual necesario y suficiente que es requerido para entender la preferencia; cfr. MARMOR (2005: 17). Respecto de las diversas maneras de definir la pragmática y distinguirla de la semántica cfr., en particular, SPERBER y WILSON (2008), RECANATI (2004), CARSTON (2000), y BACH (1999). Nótese que si una implicatura conversacional es generalizada tiende a convertirse en algo intuitivamente indistinguible del contenido semántico, toda vez que esta implicatura se realiza mediante el uso, de cierta manera, de unas palabras: las implicaturas generalizadas, como las implicaturas convencionales, son tomadas como lingüísticamente codificadas a través de la condición de uso

217

218

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

una contribución a la comunicación debe ser adecuada pero no sobradamente informativa (Grice, 1989: 26-27). La definición jurídica “Los automóviles son vehículos de cuatro ruedas con una carrocería” normalmente implica que un vehículo con carrocería sea tomado como un automóvil sólo si tiene cuatro ruedas, ni más ni menos. Pero, la definición jurídica es compatible con automóviles de diez ruedas. Esta implicación está fuera del contexto particular de comunicación o del paradigma interpretativo emulado por los hablantes: esta se entiende si uno sigue la regla expresada por la máxima de cantidad cuando interpreta la definición jurídica considerada anteriormente8. En segundo lugar, la dimensión semántica del lenguaje –en nuestro contexto, el sentido y la referencia de una disposición jurídica– está (parcialmente) determinada por las implicaciones pragmáticas de su uso. Uno de los más importantes logros en pragmática de los últimos treinta años ha sido demostrar que lo que se dice, es decir, el contenido explícito de la oración, está indeterminado por el significado lingüístico codificado en la oración. Su determinación involucra lo que está implicado por la proferencia de la oración, es decir, los elementos pragmáticos y las inferencias que fijan el significado de la proferencia. Esto vale no sólo para los conocidos casos de indexicalidad, ambigüedad, vaguedad, contenido sin condiciones de verdad, implicaturas, presuposiciones, fuerza eleccionaria, y así sucesivamente. Esto sucede en cada uno de los procesos comunicativos. Para decirlo de otra manera, la distinción entre semántica y pragmática asumida por Marmor –la cual es usada para justificar la existencia de una clara línea que divide al entendimiento de una disposición jurídica de su interpretación– no hace justicia a la general dependencia contextual del lenguaje. Entender una oración no es sólo una cuestión de conocer el contenido semántico de lo que se ha dicho. Hay siempre un elemento pragmático en lo que se ha dicho, el cual debe ser tomado en consideración para fijar el sentido y la referencia de la oración. Tómese, por ejemplo, la expresión “uso de un arma de fuego”. Esta expresión puede significar el uso de un arma de fuego como un arma

8

convencionalmente asociada a una expresión: cfr. GRICE (1989: 37), BACH (1994: 143 y ss.), y LEVINSON (2000). Lo que se acaba de decir no implica, obviamente, que la regla aquí considerada no es derrotable de acuerdo con el contexto. En cualquier caso, las implicaturas gobernadas por máximas conversacionales, presuposiciones de los hablantes y otras restricciones contextuales son cancelables implícita o explícitamente: cfr. GRICE (1975: 44). Para un análisis crítico del test de la cancelabilidad griceana cfr., sin embargo, WEINER (2006). Respecto de la noción de implicatura conversacional cfr. BACH (1994: 143 y ss.).

La interpretación jurídica y la objetividad de los valores

letal, el uso de arma de fuego como un objeto de trueque, el uso de un arma de fuego como chuchería, y algunos otros9. La disposición jurídica en la cual está expresión aparece expresa una norma definida y, por lo tanto, tiene un contenido semántico sólo cuando la relación entre una cierta arma de fuego y la actividad de usarla ha sido contextualmente determinada. Incluso suscribiendo el marco conceptual gricieano, que está en la base de la concepción de Marmor sobre la interpretación, la distinción entre semántica y pragmática es transversal a la distinción entre entendimiento e interpretación, ya que la pragmática contribuye tanto a lo que ha sido prescrito literalmente (o convencionalmente) y a lo que ha sido prescrito contextualmente (o no convencionalmente) por una disposición jurídica10. Diciendo esto no estoy afirmando, obviamente, que no sea posible distinguir entre entendimiento e interpretación, ni que tal distinción no sea deseable en el ámbito jurídico. Estoy simplemente afirmando que la radicalización de la distinción entre semántica y pragmática no es una manera consistente de realizar esta tarea. Obviamente, Marmor es perfectamente consciente de este problema. En su último ensayo (“What Does the Law Say? Semantics and Pragmatics in Statutory Language”, 2008), señala que el contenido semántico de una expresión es básicamente “una combinación entre lo que ha sido incorporado al contenido de la comunicación por el significado literal de las palabras/ oraciones proferidas y por las características objetivas de la expresión, tales como quién está hablando, tiempo, lugar, y otros hechos contextuales relevantes”. En ese sentido Marmor parece no estar simplemente comprometido en distinguir entre contenido semántico y contenido pragmático. Su propósito consiste más bien en dar una explicación correcta acerca de la interrelación entre estos dos aspectos del contenido. A la luz del debate contemporáneo entre lingüistas y filósofos del lenguaje, de hecho, la dependencia contextual del lenguaje puede ser explicada grosso modo de dos maneras opuestas. Por un lado, de acuerdo con el

9

Cfr., Smith v. United States, 113 S. Ct. 2050 (1993). Acerca de este caso cfr. NEALE (2007) y SOAMES (2007). 10 De acuerdo con F. RECANATI (2006: 53), por ejemplo, “la composicionalida semántica misma es un proceso dependiente del contexto: en el curso de derivar el valor semántico de una expresión compleja, uno opcionalmente modula el valor semántico de las partes, y es el contexto que determina que función pragmática, en su caso, entra en juego y produce el valor modulado al que se somete la composición semántica”. Cfr. también POGGI (2008).

219

220

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

“contextualismo moderado”, el sentido y la referencia de una oración están determinados exclusivamente por reglas lingüísticas o convenciones cuyo contenido generalmente expresaría el sentido pretendido y la referencia del hablante/escritor. El contexto entra en juego cuando las reglas y las convenciones lingüísticas no determinan el contenido de las oraciones, y las restricciones contextuales son de ayuda para determinar lo que la oración pretendía comunicar. Este enfoque sigue el programa de Grice de una manera consistente: concibe la pragmática como parasitaria de la semántica y propone resolver problemas interpretativos modelando cuidadosamente la pragmática con la semántica composicional y la gramática generativa11. Por otro lado, de acuerdo con el “contextualismo radical”, las restricciones contextuales entran en juego directamente en lo que se ha dicho, pues no son simplemente una función de la intención del hablante y cambian a lo largo del mismo contexto12. ¿Cómo puede ser este el caso? En primer lugar, la sensibilidad contextual13 de los nombres, proposiciones definidas, predicados y demás, no está ni lingüísticamente codificada ni determinada por las oraciones-tipo. Los modos de dependencia contextual dependen del contexto mismo: es la situación de uso de una oración la que señala qué componente oracional necesita ser desambiguado o tener asignación referencial, y cómo esto se puede realizar14. En segundo lugar, la relación entre contenido y contexto parece ser bidireccional más que unidireccional: el contenido adscrito a una oración cambia el contexto mismo de comunicación una vez se han fijado el sentido y la referencia de la oración15. Este enfoque también se deriva del marco conceptual de Grice, pero se aparta de este considerablemente. La posición de Marmor pertenece al primer enfoque: equipara una explicación literalista en semántica con una explicación griceana en pragmática, sin prestar atención a la contribución pragmática del contenido semántico. Pero esta línea de investigación me parece incompatible con el propósito de Marmor de proporcionar un retrato del entendimiento y la interpretación

11 Cfr. ATLAS (2005), HORN (2004 y 2005), GAZDAR (1979), y LEVINSON (2000). 12 Cfr. TRAVIS (1985), RECANATI (1991), SPERBER y WILSON (1986). 13 Básicamente un componente oracional es sensible al contexto si, y sólo si, su contribución al valor semántico varía en relación con las ocasiones de uso, incluso si su significado literal en el lenguaje permanece fijo. 14 Para ver un análisis de estos fenómenos cfr. CANALE y TUZET (2007: 35 y ss.), BIANCHI (2002: 262 y ss.). 15 Cfr. KAMP (1985: 240).

La interpretación jurídica y la objetividad de los valores

basado en la filosofía del lenguaje ordinario, considerado como alternativo al enfoque veritativo condicional asociado a la semántica formal. De acuerdo con Marmor, el entendimiento de un texto jurídico se obtiene cuando las reglas semánticas o convenciones están disponibles y se siguen correctamente. La interpretación entra en juego cuando este no es el caso. Pero este retrato socava el argumento del seguimiento de reglas explicado por Backer y Hacker. Sobre la base de este argumento, las expresiones tienen un contenido semántico claro sólo cuando es contrapuesto con un trasfondo de “circunstancias normales” correspondientes al contexto en el que se utilizaron en el pasado. Evidentemente, es cierto que no existe una norma o convención para guiar al intérprete respecto de si una expresión particular se aplica en alguna situación extraordinaria. Pero, esto no se debe a que el contenido semántico de la expresión esté intrínsecamente indeterminado sobre la base de su significado lingüístico codificado. Esto es así porque la aplicación de una oración depende en última instancia de la existencia de una similitud suficiente entre el nuevo contexto y el contexto habitual de uso16. Por lo que el contexto de la aplicación es aquello que determina pragmáticamente qué dimensión de similitud es relevante, es decir, si una oración (o un componente oracional) es apta para ser entendida o necesita de interpretación y, por lo tanto, qué condiciones tienen que cumplirse para que cierta disposición jurídica se aplique al caso. Siendo esto así, ¿por qué Marmor insiste en equiparar la distinción entendimiento-interpretación con el “contextualismo moderado”, dentro del background de una teoría-del-uso del contenido? Argumento que la tensión filosófica que hemos visto hasta aquí se debe a la estrategia argumentativa de Marmor en “Interpretation and Legal Theory”, basada en la negación de las tesis sustantivas de Dworkin. Esta puede ser vista analizando los siguientes pasos del argumento de Marmor contra el de Dworkin.

3. la realización de la intención De acuerdo con Marmor, si (1’) es falso, esto es, si Dworkin está equivocado cuando sostiene que cada conclusión acerca de cuál es el derecho en un caso concreto es resultado de la interpretación, se sigue que: 16 Cfr. HART (1994, cap. 5). Cfr. también STRAVROPOULOS (2001: 96-97), y BIX (1991: 54-55).

221

222

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

(2’) La interpretación no es un intento de presentar su objeto de la mejor manera posible, sino que es una forma de enfatizar la intención comunicativa del autor.

¿Qué justifica esta afirmación y, por lo tanto, la negación correspondiente a la afirmación de Dworkin? El respaldo sin reservas de Marmor a la versión contextualista moderada de la interrelación entre semántica y pragmática, según la cual la interpretación jurídica es una cuestión de intención comunicativa del autor17. Hemos visto que los filósofos del lenguaje y los lingüistas hoy en día están de acuerdo al menos respecto de un punto: lo que ha sido dicho por una oración no está completamente determinado por el significado codificado de la oración. El espacio entre el significado lingüístico codificado y lo que ha sido dicho está conformado por algo llamado “contexto”. Ahora bien, el contextualismo moderado y el contextualismo radical difieren, en primer lugar, de lo que es contextualmente relevante y, en segundo lugar, de cómo las restricciones contextuales influyen en el contenido semántico y pragmático. El contextualismo radical toma en general como contextualmente relevante no sólo algunos hechos relacionados con la proferencia de una oración, a saber: aquellos hechos que típicamente permiten la reducción de la ambigüedad y de la vaguedad, fijan la referencia de los indexicales, nombres propios y demostrativos, o ayudan a resolver problemas relativos a las presuposiciones. En primer lugar, la articulación de los procesos de comunicación es contextualmente relevante: las inferencias que gobiernan el razonamiento del oyente o del lector mediante la selección del fragmento de información transportada por una oración18. En términos generales el contenido de una oración es concebido aquí como un conjunto de pasos inferenciales: los pasos que conectan la proferencia de una oración con los hechos contextuales para justificar la asignación de valores semánticos y pragmáticos a la oración19.

17 “La interpretación es esencialmente una cuestión de atribución de intenciones, esto es, en el sentido pragmático de ‘significado’, [...] lo que significa esto o aquello por medio de un acto o de una expresión”: MARMOR (2005: 23). 18 Cfr. SPERBER y WILSON (1986: 46 y ss., y 65 y ss.). 19 Un hecho es aquí tomado como contextualmente relevante si es implicado por la proferencia de una oración, es decir, si se especifican las circunstancias o las consecuencias de la proferencia: “Aprender a usar un enunciado de una cierta manera conlleva, entonces, el aprendizaje de dos cosas: las condiciones bajo las cuales es justificado proferir el enunciado; y lo que constituye la aceptación de este, es decir, las consecuencias de su aceptación”: DUMMETT (1973: 453). Por lo

La interpretación jurídica y la objetividad de los valores

En contraste, según el contextualismo moderado, es relevante que tanto el oyente como el lector tengan en cuenta la intención comunicativa del autor. Como el propio Grice señaló, una oración tiene un contenido si, y sólo si, el autor de la oración pretendió que su proferencia produzca algunos efectos en el destinatario por medio del reconocimiento de su intención (Grice, 1989: 220). Si aceptamos una explicación psicologisista del contenido, se sigue que la información contextual entra en juego cuando ha sido tenida en cuenta por el hablante/escritor y ha llevado a reconocer sus actitudes intencionales. Por lo tanto, el contenido de una oración se concibe aquí como una cuestión de realización de la intención, la cual consiste precisamente en ser reconocida por el destinatario. Siendo este el caso, el punto de Marmor contra la tesis de Dworkin se sostiene, por un lado, si se apoya en una explicación de la interrelación entre semántica y pragmática basada en la noción de realización de la intención y, por el otro lado, si se niega cualquier forma de contextualismo radical, lo cual está en tensión con la defensa de Marmor del literalismo e intencionalismo. El argumento de Marmor cumple estas condiciones funcionando de la siguiente manera: es cierto que la interpretación presenta su objeto “de una cierta manera” (Marmor, 2005: 32) como afirmé en (2). Esto se debe a que la interpretación está comprometida con resaltar aquellos aspectos contextuales que fijan tanto el contenido semántico como pragmático de una disposición jurídica. Sin embargo, no es necesario, y a veces incluso imposible, que la interpretación presente su objeto de la “mejor manera”, como supone Dworkin en su modelo constructivista20. Esto no es necesario –siguiendo a Marmor– porque una interpretación podría ser significativa y merecedora de atención, aunque no haga que el texto sea mejor que otras interpretaciones. Y a veces ni siquiera es posible porque no en todos y cada uno de los casos el intérprete es capaz de identificar qué hace que el texto sea el mejor ejemplo posible del género al que se considera que pertenece. Las interpretaciones del mismo texto son a menudo inconmensurables:

tanto, según el contextualismo radical las actitudes proposicionales como las creencias, deseos, intenciones, expectativas, presuposiciones, etc., serán asignadas al autor de la oración a partir del acto de habla realizado y sus consecuencias contextuales. 20 Según la opinión de DWORKIN, a menos que el intérprete no pretenda presentar un texto en su mejor luz, “nos quedamos sin dar sentido a por qué el intérprete afirma la lectura que realiza”: DWORKIN (1986: 421).

223

224

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

“no hay simplemente algo así como la mejor”21. Todo esto no implica que la interpretación presente su objeto de alguna manera, es decir, que la interpretación sea simplemente una cuestión de poder discrecional de los funcionarios. Por el contrario, dado que la interpretación tiene que ver con los aspectos pragmáticos de contenido, y estos aspectos –de acuerdo con el contextualismo moderado– son una cuestión de realización de la intención comunicativa del autor, entonces la interpretación es el intento de presentar su objeto de la manera que enfatiza la intención comunicativa del autor, lo que conduce a su realización. La prioridad teórica concedida a la noción de ‘intención realizada por el autor’ está confirmada por la forma en que Marmor caracteriza la intención del autor como un criterio de interpretación. Si la intención del autor real no puede ser establecida, “el significado de un acto es entendible en términos de intenciones contrafactuales, esto es, de las intenciones que uno podría haber atribuido a un autor ficticio caracterizado de cierta manera”22 (Marmor, 2005: 23). En otras palabras, si el intérprete no tiene información directa sobre el efecto que el autor de la oración pretendió producir con su proferencia, el intérprete no tiene permitido tomar en consideración más información contextual para fijar el significado de la oración. Él o ella tienen que cumplir con la intención del autor por medio del razonamiento contrafáctico. Este paso lleva a Marmor a la primera conclusión de su argumento: (3’) Por esto, la interpretación no implica necesariamente consideraciones evaluativas.

¿Qué justifica tal afirmación? Si la interpretación jurídica se ocupa de la pragmática de la comunicación, lo cual es tomado a su vez como una técnica para determinar la intención de un autor real o ficticio, entonces la interpretación implica sólo contingentemente consideraciones evaluativas. Obviamente, la caracterización del autor será presentada en distintos niveles de abstracción, y “mientras más abstracta sea la caracterización del autor ficticio, mayor será la cantidad de creatividad que la interpretación permita”23. Sin embargo,

21 MARMOR (2005: 32). Acerca del problema de la inconmensurabilidad entre las interpretaciones del mismo texto cfr. también FINNIS (1987: 371). 22 MARMOR (2005: 23). 23 MARMOR (2005: 25). Respecto del problema de proveer evidencia independiente de la intención del legislador, cfr. BRINK (1988: 127 y ss.).

La interpretación jurídica y la objetividad de los valores

Marmor señala correctamente que la creatividad de la interpretación no debe confundirse con la creatividad del intérprete. La primera se esfuerza por determinar el significado de un texto por su autor real o ficticio, y en este sentido es objetiva. La segunda tiene por objeto determinar el significado de un texto por su lector (o, por alguna comunidad de lectores interesados en el texto), y en ese sentido es subjetiva: “la interpretación pretende ser una afirmación sobre el objeto interpretado, no sobre el sujeto que ofrece la interpretación” (Marmor, 2005: 22). Marmor apela a la objetividad de la interpretación que conduce directamente a la segunda conclusión de su argumento: (4’) Y, por lo tanto, cada conclusión acerca de cuál es el derecho implica necesariamente consideraciones evaluativas.

¿Qué justifica dicha afirmación? Si la interpretación depende de la intención comunicativa del autor, es decir, si esta es una técnica para preservar la objetividad de los contenidos jurídicos y no para abrir la vía a la subjetividad de los funcionarios judiciales, entonces claramente se puede dibujar una línea clara entre el derecho como es y el derecho como debe ser. En ese sentido, incluso en el caso de la interpretación, la conclusión acerca de cuál es el derecho del caso implica sólo contingentemente consideraciones evaluativas.

4 . e n t r e o b s e r va c i o n e s A la luz de las observaciones precedentes, podemos retomar el punto de partida de este artículo: ¿las afirmaciones de Marmor son acerca de la interpretación tal como es o como debería ser? Para decirlo de otra manera: ¿las afirmaciones de Marmor describen su objeto o se refieren a su objeto de una manera diversa? Para responder el interrogante hay que hacer dos advertencias: la primera tiene que ver con el contenido de sus afirmaciones, la segunda con la estructura de su argumentación. Hemos mostrado que Marmor intenta acomodar un enfoque literalista en semántica y un enfoque intencionalista en pragmática con la tradición analítica de la filosofía del lenguaje ordinario, en la que se encuentran las raíces del positivismo jurídico hartiano. Sin embargo, este proyecto desen-

225

226

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

cadena algunas tensiones que muestran que el argumento de Marmor es incoherente o, al menos, inconsistente. Por un lado, como hemos visto, el enfoque de Marmor acerca de la distinción entre entendimiento e interpretación no puede ser respaldado por el contextualismo moderado, incluso si fuese adoptado a pesar de su debilidad teórica, y por otro, el tratamiento que Marmor ofrece de la intención comunicativa del autor reintroduce implícitamente el contextualismo moderado, aunque él mismo niega explícitamente intentar defenderlo. Como Michael Woods señala agudamente, “analizar las tendencias o disposiciones en términos contrafactuales conlleva confusión, porque una explicación semántica correcta ya presupone que las cosas en el mundo las tienen” (Woods, 2003: 90). La caracterización de la intención de un autor ficticio implica contrafácticamente tener en cuenta un rango grande de hechos contextuales e inferencias que esta estrategia interpretativa se propone dejar a un lado. Por lo tanto, si Marmor está realmente comprometido con describir la interpretación tal como es, él mismo estará comprometido también con abandonar el background filosófico tradicional del positivismo jurídico hartiano, o con revisar su enfoque intencionalista de la interrelación entre semántica y pragmática. Por el contrario, si Marmor no está realmente comprometido en describir la interpretación tal como es, podría haber en su argumento una premisa normativa e implícita que haga que suponga este compromiso. Esto nos conduce al segundo punto que me gustaría mencionar. En la sección 2 argumenté que la afirmación de Marmor sobre la interpretación propone justificar el rechazo de la afirmación correspondiente de Dworkin. Pero el retrato de la interpretación que Dworkin realiza no intenta ser descriptivo: él no está preocupado en el derecho como es, sino en el derecho como debe ser. Por lo tanto, las afirmaciones de Marmor no pueden ser tan descriptivas como él dice que son. La negación de una oración prescriptiva no invierte la dirección de ajuste de la oración, es decir, no cambia su relación con el mundo. Esta solamente cambia el contenido semántico de la oración, es decir, cómo debe ser el mundo para satisfacer la oración. Imagine que un filósofo del derecho se dirige a los jueces y otros funcionarios de la siguiente manera: “Interpretar el derecho de la mejor manera posible”, y otro filósofo del derecho responde: “No interpretar el derecho de la mejor manera posible, porque la interpretación es una cuestión de satisfacer la intención del legislador”. Ahora bien, ¿esta respuesta es genuinamente descriptiva tal como Marmor pretende que sea? Según mi intuición,

La interpretación jurídica y la objetividad de los valores

al menos, esto no parece ser el caso. El argumento de Marmor, al correr paralelamente al de Dworkin, termina compartiendo algunos aspectos de la relación que este último tiene con la realidad política y social. Para aclarar cuáles son estos aspectos y en qué sentido el argumento de Marmor difiere del argumento de Dworkin, vale la pena observar no sólo la crítica de Marmor a Dworkin, sino también las afirmaciones acerca de la interpretación que ambos toman como verdaderas.

5 . u n a c u e s t i ó n d e e va l u a c i o n e s A pesar de que Marmor articula su propia teoría de la interpretación a partir, en primer lugar, del rechazo de la idea central de Dworkin y, en segundo lugar, de los compromisos implícitos en esas negaciones, los argumentos de Dworkin y de Marmor convergen al menos en un punto: la premisa implícita que conecta la interpretación con los valores y con los juicios evaluativos. Esto se puede mostrar regresando nuevamente a los enunciados (2) y (2’). De acuerdo con (2), la interpretación es un intento de presentar su objeto de la mejor manera posible. Pero (2) contiene dos pasos diferentes24: 5) La interpretación depende de juicios evaluativos; 6) Un juicio evaluativo cuenta como interpretación si, y sólo si, presenta el objeto de la mejor manera posible. Ahora bien, Marmor toma a (2’) como la negación de (6), pero no de (5). En otras palabras, Marmor no niega que la interpretación dependa de juicios de valor; niega, simplemente, que el único juicio evaluativo que cuenta como interpretación sea aquel que presente a su objeto de la mejor manera posible. En Interpretation and Legal Theory Marmor (2005: 28) aclara este argumento de la siguiente manera: “el punto de partida de Dworkin es muy similar [al mío]. Él también sostiene que la interpretación tiene que ver con intenciones y propósitos, y toma la construcción de tales propósitos como esencial para la interpretación”. Para decirlo de otra manera, el error de Dworkin no consiste en afirmar que la interpretación sea el resultado de juicios evaluativos, es decir, que se trate de intenciones y propósitos interpretativos. Dworkin se equivoca en cuanto a qué son las intenciones y propósitos interpretativos. La pregunta ahora es: ¿qué determina tales intenciones y propósitos? La respuesta de Marmor es bastante similar a la 24 Agradezco a A. MARMOR por esta aclaración.

227

228

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

de Dworkin: “ninguna interpretación puede ser realizada sin contar con algunas opiniones sobre los valores inherentes al género al que los textos pertenecen”25. La interpretación jurídica es posible si, y sólo si, los funcionarios tienen una opinión respecto de los valores inherentes al género “texto jurídico”. Y un valor es inherente a los textos jurídicos como las leyes y constituciones sólo si cumple dos condiciones: si su contenido no depende del intérprete, sino que es objetivo, en algún sentido, y si la instanciación del valor es una condición necesaria de la autoridad del derecho26. La primera condición está implicada en el concepto de interpretación de Marmor y es meramente formal. La segunda condición se deriva de la concepción de la autoridad práctica de Joseph Raz –sobre la que Marmor basa declaradamente su propia tesis– y es una condición material. De acuerdo con ello, un valor es inherente a un texto jurídico si, y sólo si, su instanciación hace más probable que una persona sujeta a derecho actúe mejor siguiendo el contenido dispositivo de este valor que confiando en su propio juicio27. La instanciación de estos valores es tomada como una condición necesaria de la autoridad legítima del derecho. ¿Qué valores sociales y políticos satisfacen estas condiciones? El principal valor inherente a la legislación debería ser la democracia. El contenido de este valor es tomado como objetivo; y sin ser reconocida como la expresión (indirecta) de las creencias, los deseos y la voluntad de los ciudadanos –es decir, como el resultado de una elección democrática– ninguna disposición jurídica es capaz de mantener su pretensión de autoridad legítima dentro de la mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos28. Por el contrario, el conjunto de valores inherentes a una disposición jurídica constitucional debería ser el Estado de derecho. De hecho, el contenido de este conjunto de valores, por lo general, se toma también como objetivo. Además, dado que las constituciones suprimen ciertos principios de gobierno y derechos políticomorales de la toma de decisiones democráticas ordinarias, las constituciones ejercen autoridad legítima si, y sólo si, su contenido normativo permite al derecho, al menos, funcionar como derecho, cualquiera sea el bien o el valor

25 MARMOR (2005: 31); cfr., DWORKIN (1986: 52). 26 “La legitimidad es el criterio moral primario para valorar una institución, mientras puede haber otros valores que la institución instancie que son secundarios y parasitarios de su legitimidad”: MARMOR (2007a: 686). 27 Cfr. RAZ (1988, caps. 2 y 3), y MARMOR (2001: 90 y ss.). 28 Para un análisis crítico del argumento de la democracia cfr. MARMOR (2005: 132 y ss.).

La interpretación jurídica y la objetividad de los valores

instanciado29. Puesto de otra manera, una condición necesaria, aunque no suficiente, de la autoridad práctica de las constituciones es que el contenido atribuido a sus disposiciones conserve la “moral interna del Derecho”30. Respecto de la base de este argumento, es evidente que la apelación de Marmor a los valores juega un papel bastante diferente al de Dworkin; según este, la interpretación es una práctica normativa que existe solamente si sirve a algunos intereses o propósitos, es decir, si hace cumplir algunos principios y realiza algunos valores políticos31. Por el contrario, según Marmor la interpretación no es una práctica normativa. No obstante, el significado literal y la intención del autor son criterios adecuados de interpretación si, y sólo si, hay un conjunto de valores inherentes a los textos jurídicos que hacen que el uso de tales criterios sea una condición necesaria para la instanciación de esos valores32. En la siguiente sección analizaré la diferencia entre la explicación de Dworkin y la de Marmor respecto de la objetividad de los valores. Por el momento es suficiente con mostrar que la apelación a los valores es una premisa necesaria en el argumento de Marmor. En caso de que esta premisa no se sostenga, el argumento de Marmor conduciría a una cierta falta de coherencia y consistencia dentro de su teoría de la interpretación. Esta premisa se sostiene si los valores en juego –es decir, los juicios evaluativos acerca de cuál es el derecho para un caso concreto– se consideran objetivos. En ese sentido, de acuerdo con Marmor, la objetividad de los valores es una condición necesaria no sólo de la autoridad del derecho, sino también de la interpretación jurídica. Si los valores inherentes a las disposiciones y constituciones no fuesen objetivos el derecho no ejercería ninguna autoridad práctica, por lo que, hablar de interpretación jurídica sería un absurdo: en 29 Cfr. MARMOR (2007a: 38 y ss.). Esta afirmación es la conclusión extraída de la crítica de MARMOR al constitucionalismo en general, y al activismo judicial sobre cuestiones constitucionales en particular. 30 Cfr. MARMOR (2004: 41). MARMOR sostiene aquí correctamente que la apelación tradicional a la moral interna del derecho no implica el respaldo a alguna clase de teoría del derecho natural, aunque esta apelación ha sido frecuentemente interpretada así. 31 DWORKIN (1986: 47). Como J. GARDNER ha señalado recientemente, “el objetivo del intérprete constructivo es perfeccionar, transformar [el objeto de interpretación] en un objeto de la misma clase que sea mejor”: GARDNER (2006: 21). 32 “Si tiene sentido diferir tales intenciones [es decir, la intención del legislador en la interpretación de las disposiciones y de la constitución], esto dependerá también de un argumento teórico acerca de dónde radica el valor en el género relevante, a saber, la autoridad de la legislación (o de una Constitución)”: MARMOR (2005: 31) (cursiva fuera de texto).

229

230

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

caso de falta de entendimiento, para un caso concreto el derecho sería el resultado de una invención arbitraria del juez. Por lo tanto, si todo esto es cierto, el argumento de Marmor podría ser reconstruido de la siguiente manera: 7) La democracia y el Estado de derecho incorporan los valores del género “legislación” y “Constitución”. 8) Estos valores son instanciados por la práctica jurídica si, y sólo si, el derecho para el caso concreto consiste en lo que se ha dicho y comunicado en la promulgación de una disposición legislativa o constitucional. 9) El derecho de un caso concreto consiste en lo que se ha dicho y comunicado en la promulgación de una disposición legislativa o constitucional si, y sólo si, su contenido corresponde al significado literal de la oración (en el caso de entendimiento) o a la intención comunicativa del legislador (en el caso de la interpretación). 10) Si la condición formulada en (9) se cumple, la conclusión respecto de cuál es el derecho implica, sólo contingentemente, consideraciones evaluativas y, por lo tanto, en cada caso es posible trazar una línea entre el derecho tal como es y el derecho como debe ser. Para resumir, la idea central de Marmor en cuanto a la interpretación parece ser la siguiente: si la interpretación instancia los valores inherentes a los textos jurídicos, entonces el derecho consiste en lo que ha sido dicho mediante la promulgación de una oración jurídica, el contenido de dicha sentencia corresponde a su significado literal o a la intención del legislador e, incluso, en el caso de la interpretación, la determinación del contenido jurídico implica sólo contingentemente consideraciones evaluativas.

6 . p r e s c r i p t i v i s m o c o n c e p t ua l Una vez hechas explícitas, las asunciones implícitas de Marmor respecto de la interpretación jurídica nos llevan finalmente a responder la pregunta que guía este análisis: ¿los pasos que van del (7) al (10) construyen un argumento descriptivo? Por un lado, el argumento de Marmor parece ser descriptivo: ofrece una explicación de la naturaleza de la interpretación jurídica a partir de los valores que se consideran inherentes a los textos jurídicos33. De acuerdo 33 Desde este punto de vista, el argumento de MARMOR (2006: 683) sobre la interpretación “no

La interpretación jurídica y la objetividad de los valores

con ello, todas y cada una de las conclusiones interpretativas sobre cuál es el derecho en un caso concreto se derivan de los juicios evaluativos, y dado que estos juicios se basan en algunos valores que podemos conocer y describir –es decir, que consideramos objetivos– entonces Marmor tiene razón al afirmar que su argumento es una teoría descriptiva de la interpretación. Por otro lado, los pasos que van del (7) al (10) parecen no ser genuinamente descriptivos: el argumento que componen no tiene una dirección de ajuste lenguaje-a-mundo. En primer lugar, al “describir” la naturaleza de la interpretación jurídica, Marmor en realidad está formulando algunas reglas que los funcionarios tienen que seguir con el fin de instanciar los valores inherentes a las disposiciones jurídicas. Por ejemplo, al afirmar que la interpretación de las disposiciones es una cuestión de dar cumplimiento a la intención del legislador, Marmor no sostiene que los funcionarios realmente consideren la interpretación como una cuestión de este tipo. Sostiene que los funcionarios, en la mayoría de los casos, deberían considerar que esto es cierto con el propósito de que sus conclusiones sobre el derecho para un caso sea la interpretación de las disposiciones jurídicas y no una invención arbitraria34. En segundo lugar, no es conceptualmente relevante que estas reglas sean realmente aceptadas y seguidas por los funcionarios: es conceptualmente relevante que sin aceptar y seguir estas reglas no se pueda dar sentido al derecho dentro de una democracia constitucional. En otras palabras, si no aceptamos y seguimos estas reglas, no estamos jugando el juego político y social llamado democracia y Estado de derecho. Recordando una metáfora famosa propuesta por Herbert Hart (1994: 141), estaríamos más bien jugando el juego paradójico de la “scorer’s discretion”. Por lo menos en este sentido, el argumento de Marmor tiene una dirección de ajuste mundo-a-lenguaje y es, por lo tanto, prescriptivo35: el derecho pretende justificar o legitimizar algún aspecto de su objeto de estudio” y es, en ese sentido, descriptivo. 34 Para decirlo de otra manera, MARMOR (2005: 132) afirma que “las partes de una disputa jurídica [tienen] una expectativa justificada de que la disposición relevante sea interpretada de acuerdo con las intenciones del legislador”. 35 Si todo esto es cierto, ¿la teoría de la interpretación de MARMOR colapsa en los juicios evaluativos? MARMOR (2006: 11) lo negaría: por un lado, él admite que “sería difícil, y, de cualquier manera, sin sentido, negar que las teorías descriptivas, particularmente sobre un dominio como el derecho, sean habitualmente motivadas por las asunciones normativas de sus autores”. Pero esto no equivaldría “a la conclusión de que cualquier entendimiento de razonamientos evaluativos colapsa en juicios [evaluativos]”: MARMOR (2006: 25). Hay una diferencia notable entre captar un valor o una regla, y expresar un juicio evaluativo sobre este: cfr. MARMOR (2005: 42).

231

232

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

debe adaptarse al concepto que nosotros tenemos de este. Se trata de un concepto que depende de un objetivo, aunque los valores convencionales consideren que el derecho está para conformarse a ellos. Si todo esto es cierto, el análisis de Marmor del concepto de interpretación es una forma de prescriptivismo conceptual más que una forma de descriptivismo conceptual, como él cree que es. Sin embargo, con el fin de aclarar este punto, la apelación de Marmor a la objetividad de los valores es digna de una mirada más detallada. Me dedicaré brevemente a esta cuestión a partir del análisis del concepto de objetividad ofrecido por el mismo Marmor.

7 . l a o b j e t i v i d a d d e l o s va l o r e s : u n e s b o z o “¿Valoramos las cosas porque son valorables, o las cosas son valorables solamente en la medida en que las valoramos?” (Marmor, 2001: 160). Este dilema básico abre la reflexión de Marmor respecto de la objetividad de los valores, una cuestión que en los últimos años ha atraído cada vez más la atención de los filósofos de la moral y del derecho. La misma a la que también Andrei Marmor ha dedicado algunas interesantes páginas. No consideraré de qué manera Marmor responde a la desconcertante pregunta formulada anteriormente. La pregunta que intentaré responder es más bien la siguiente: según Marmor, ¿qué hace que un valor sea objetivo?, ¿en qué sentido la democracia y el Estado de derecho son valores objetivos, como para hacer que la descripción de Marmor respecto de la interpretación jurídica sea consistente? Con el propósito de esbozar las concepciones de Dworkin y de Marmor en cuanto a la objetividad de los valores, creo que sería instructivo comenzar considerando el análisis preliminar del concepto de objetividad propuesto el último de ellos. Marmor sugiere que distingamos entre tres conceptos de objetividad: 1) la objetividad semántica; 2) la objetividad metafísica, y 3) la objetividad discursiva. El primer concepto de objetividad se refiere al tipo de “objeto” acerca del cual se trata un enunciado, independientemente de que el enun-

Estoy de acuerdo con MARMOR en esto. Pero, aquí mi punto es diferente. MARMOR no describe las reglas que los funcionarios realmente aceptan y siguen al usar textos jurídicos. Más bien, intenta mostrar cuáles son estas reglas señalando que no podemos dar sentido al derecho sin aceptarlas y seguirlas.

La interpretación jurídica y la objetividad de los valores

ciado sea verdadero o falso, esté justificado o sea injustificado; un enunciado es semánticamente objetivo si se trata de un hecho, un estado de hechos, o un evento, y un enunciado es semánticamente subjetivo si responde a las actitudes proposicionales que expresa. En ese sentido, el enunciado “el césped es verde” es semánticamente objetivo si se refiere a la propiedad del césped de ser verde, y es semánticamente subjetivo si se refiere a la creencia del hablante de que el césped es verde (independientemente de cualquier otro compromiso ontológico). El segundo concepto de objetividad se refiere al hecho de que hay un objeto o un estado de hechos en el mundo con la propiedad atribuida por un enunciado. Según Marmor (2001: 116), la objetividad metafísica se ocupa de “la relación entre tipos de enunciados y la existencia de las categorías apropiadas de objetos”. El enunciado “el césped es verde” es, en este sentido, objetivo si, y sólo si, existe una clase de objetos en el mundo que tiene la propiedad de ser verdes. Marmor señala en particular que la objetividad metafísica a menudo se combina con el realismo ontológico, aunque ambos no sean idénticos. De hecho, el principio del realismo presume “la existencia de una realidad objetiva la cual es ontológicamente independiente de nuestro conocimiento”36, mientras que el objetivismo metafísico sería menos exigente. “La referencia de conceptos como inflación, ajedrez, límite de velocidad jurídico y otros no pueden ser concebida como ontológicamente independiente de nuestro conocimiento y cultura” (Marmor, 2001: 118). De esto se desprende que el enunciado “Barack Obama es el nuevo presidente de los Estados Unidos de América” es metafísicamente objetivo (aunque falso, en este momento) incluso si la propiedad Barak Obama que se afirma como instanciada es “conceiving-dependent”, es decir, está conferida por nuestra actividad cognitiva. El tercer concepto de objetividad considerado por Marmor se aplica a aquellos enunciados que tienen un valor de verdad, aunque no haya ningún hecho, estado de hechos o evento en el mundo que los haga verdaderos37. En ese sentido, el enunciado “el césped es verde” es objetivo si se toma como verdadero dentro de la interacción lingüística, independientemente de la propiedad “verde” perteneciente a cualquier objeto del mundo. Por lo

36 MARMOR (2001: 117). Aquí MARMOR respalda la explicación del realismo ontológico de DUMMETT (1973: 434). 37 Cfr. MARMOR (2001: 119-124).

233

234

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

tanto, de acuerdo con este punto de vista, los enunciados no descriptivos, como los evaluativos o morales, pueden ser considerados como aptos a ser verdaderos, y la adscripción de un valor de verdad a ellos no implica una forma de realismo moral, porque la objetividad de enunciados morales es aquí tomada como una cuestión de puntos de vista éticos susceptibles de razones. En ese sentido, el valor “democrático” puede ser verdaderamente atribuido a un régimen político incluso si sostenemos que la democracia no existe como una entidad que es independiente de lo que creemos y deseamos. Por un lado, la explicación de Marmor acerca de la objetividad es de gran interés porque es transversal a algunas distinciones tradicionales que los filósofos han usado al referirse al análisis de este concepto. Este es el caso de la distinción entre objetividad metafísica y epistémica, internalismo y externalismo, cognitivismo y anti-cognitivismo, realismo y anti-realismo. De este modo, el enfoque de Marmor admite, por ejemplo, el cognitivismo de los valores incluso si uno respalda el anti-realismo en ética y el externalismo epistemológico38. Por otro lado, la propuesta de Marmor plantea una serie de preguntas que no son fáciles de responder. Por ejemplo, ¿cómo puede una propiedad moral ser objeto de conocimiento sin ser en algún sentido “real”, es decir, sin producir una diferencia causal o conceptual en nuestra experiencia?; ¿el realismo moral es necesariamente una tesis metafísica o hay versiones “pragmatistas” de la tesis que no se contemplan en el análisis de Marmor39?; ¿cómo se individualiza el dominio de razones que fijan las condiciones de verdad para una oración evaluativa en dicho dominio? Por supuesto, incluso una respuesta tentativa a estas preguntas superaría ampliamente el propósito de este ensayo. De cualquier manera, el mismo Marmor admite que “las distinciones entre los sentidos de objetividad son básicamente una cuestión de conveniencia teórica”40, es decir, un medio para lograr una tarea teorética. Considero que la mejor manera de hacer explícita la tarea teorética de Marmor es aplicar su análisis al problema de la objetividad de los valores, lo cual permitirá aclarar las posiciones de Marmor y de Dworkin con respecto 38 “El rechazo del realismo sobre una cierta clase de enunciados no constituye necesariamente el rechazo de la objetividad, incluso en su sentido metafísico, sobre esa clase de enunciados. La objetividad sin realismo, como hemos visto, tiene perfectamente sentido”: MARMOR (2001: 128). 39 Cfr., por ejemplo, RAILTON (1986). 40 MARMOR (2001: 119).

La interpretación jurídica y la objetividad de los valores

a esta cuestión y, por consiguiente, la premisa evaluativa del argumento de Marmor acerca de la interpretación. Los conceptos de objetividad considerados anteriormente nos llevan a formular tres tesis diferentes respecto de la objetividad de los valores y juicios evaluativos. Cada una de ellas puede ser considerada como una forma de reacción al “subjetivismo moral”, es decir, a la tesis según la cual los enunciados morales son falsos por definición si no existe un sujeto que los experimente. Sus formulaciones tentativas podrían ser las siguientes: 1) La tesis semántica de la objetividad de los valores: un valor es semánticamente objetivo si, y sólo si, se considera como una propiedad de un hecho, estado de hechos, o evento. Un valor es semánticamente subjetivo si, y sólo si, se considera como una propiedad de un estado mental: esto es, la expresión de deseos, creencias, intenciones, etc. 2) La tesis metafísica de la objetividad de los valores: un valor es metafísicamente objetivo si, y sólo si, existe un hecho, un estado de hechos o un evento en el mundo que instancia dichos valores, es decir, que tiene una propiedad extensional expresada intencionalmente por el valor en cuestión. Un valor es metafísicamente subjetivo si no existe tal hecho, estado de hechos o evento en el mundo. 3) La tesis del discurso de la objetividad de los valores: un valor es discursivamente objetivo si, y sólo si, se toma como instanciado por un hecho, estado de hechos, un evento o una relación, aunque no ocurran en el mundo. Sin embargo, se requiere que cada persona invoque estos valores en cualquier justificación acerca de la elección o de la acción en el dominio público. Un valor es discursivamente subjetivo si, y sólo si, no se requiere que una persona invoque cualquier justificación acerca de la elección o acción en el dominio público. Ahora bien, es posible esbozar la posición de Dworkin y de Marmor respecto de estas cuestiones teniendo en cuenta las tesis apenas formuladas. La teoría de la interpretación jurídica de Dworkin presupone la tesis del discurso. Desde el punto de vista de Dworkin, la respuesta a una disputa jurídica implica necesariamente consideraciones evaluativas: estas se siguen del principio que explica una parte significativa de la historia institucional antecedente y proporciona la mejor justificación de esa historia institucional como una cuestión de moralidad política41. Dichas consideraciones evalua41 Cfr., al respecto, DWORKIN (1986) y DWORKIN (2006: 141).

235

236

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

tivas conducen a la “respuesta correcta” en el sentido de que esta respuesta instancia un valor objetivo y político42. Sin embargo, lo que acabo de decir no implica que dicho valor corresponda a una propiedad existente en el mundo, sino simplemente que se requiere al juez invocar este valor político en cualquier justificación que fundamente su decisión. Podría objetarse aquí que el punto de vista de Dworkin está en realidad más cerca de la tesis metafísica (en su versión realista) que de la tesis del discurso. De hecho, Dworkin considera que hay “similitudes instructivas” entre los conceptos de clase natural –aquellos cuyo contenido depende simplemente de cómo es el mundo– y los conceptos políticos que expresan valores como “democracia”, “libertad”, “igualdad” y muchos otros. Pero Dworkin no considera que los conceptos políticos sean conceptos de clase natural43. Mientras la estructura profunda de clases naturales es física, “la estructura profunda de los valores políticos no es física, sino normativa” (Dworkin, 2006: 155), es decir, los valores políticos gobiernan la justificación de prácticas institucionales, tales como la interpretación jurídica. En otras palabras, según Dworkin, aplicando conceptos políticos como democracia, libertad, igualdad y otros, asignamos valores y propósitos a la interpretación jurídica, determinando las condiciones de verdad de las afirmaciones particulares que los abogados, jueces y otros funcionarios jurídicos realizan dentro de la práctica a la luz de los propósitos y valores que asignamos44. Por el contrario, la teoría de la interpretación jurídica de Marmor presupone la tesis metafísica (en su versión anti-realista). Desde su punto de vista, las respuestas a las disputas jurídicas implican sólo contingentemente consideraciones evaluativas: se siguen o bien del significado literal de las oraciones jurídicas o bien de la intención comunicativa del legislador. Sin embargo, estos criterios de evaluación del contenido jurídico “explican” la naturaleza de la interpretación jurídica en el sentido de que deben ser usados por los funcionarios para instanciar un conjunto de valores objetivos: los valores o propiedades evaluativas que caracterizan la práctica social en

42 Cfr. DWORKIN (1996), también LEITER (2001). 43 “¿Los filósofos pueden esperar descubrir lo que es, realmente, la igualdad o legalidad por medio de algo así como el ADN o el análisis químico? No. Esto no tiene sentido […] Por lo tanto, el análisis filosófico de conceptos políticos no puede mostrarse como descriptivo en base al modelo de la investigación científica sobre clases naturales”: DWORKIN (2006: 152-153). Cfr., al respecto PATTERSON (2006). 44 Cfr. DWORKIN (2006: 12).

La interpretación jurídica y la objetividad de los valores

la que los funcionarios participan. En otras palabras, esos valores pertenecen a la “gramática” de la democracia constitucional: corresponden a una propiedad de la actividad humana existente en el mundo que es gobernada por reglas, aunque la existencia de dicha práctica dependa de un conjunto de convenciones profundas45. En ese sentido, Marmor respalda una versión anti-realista de la tesis metafísica. Las propiedades señaladas por valores como la democracia o el Estado de derecho son propiedades relacionales: “Los valores no son cualidades de objetos o aspectos del mundo; más bien son conclusiones que extraemos de situaciones, de nuestra interacción con ciertos aspectos del mundo”46 (Marmor, 2001: 165). Sin embargo, las conclusiones son tomadas por Marmor como metafísicamente objetivas, es decir, como constitutivas de la práctica de los funcionarios de que formamos parte. Por supuesto, determinar cómo se identifican estas propiedades relacionales objetivas dentro de una práctica compleja gobernada por reglas, y proporcionar criterios para resolver los conflictos entre los valores que estas expresan es completamente otra historia, de la que Marmor todavía no ha hablado y que no podemos discutir aquí.

conclusiones El escenario que hemos precisado nos lleva a completar nuestro análisis del enfoque de Marmor respecto de la interpretación jurídica. En las secciones precedentes he argumentado que la imagen que Marmor nos presenta de la interpretación jurídica no es descriptiva. Él no está interesado en como es realmente la interpretación jurídica, sino en como esta debe ser para instanciar los valores objetivos que son el núcleo de la práctica jurídica. Estos valores son objetivos en el sentido de que expresan algunas propiedades relacionales de una práctica social e institucional que son necesarias para hacer que dicha práctica sea capaz de actuar como una autoridad (en el sentido raziano). Ahora bien, ¿cuáles son las consecuencias de esta posición prescriptiva para el entendimiento de la interpretación jurídica?

45 Sobre la noción de convención profunda cfr. MARMOR (2007b). 46 MARMOR (2001: 165). Respecto de la aquí supuesta naturaleza inferencial de las propiedades morales relacionales cfr. MCDOWELL (1987).

237

238

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Para garantizar que la interpretación jurídica sea un medio para dar cumplimiento a un conjunto de valores objetivos, Marmor está compelido a dar una imagen discutible del concepto de interpretación. Desde un punto de vista filosófico, la interpretación parece ser reducible duramente a una actividad no gobernada por reglas. Mucho más discutible es la explicación de Marmor acerca de la distinción entre entendimiento e interpretación cuando se traza sobre la base de la interrelación entre semántica y pragmática. Además, debido a su propósito de preservar la intención del legislador de las amenazas del contextualismo radical, el apoyo de Marmor al contextualismo moderado parece estar en desacuerdo tanto con el marco filosófico general del positivismo jurídico hartiano como con la tesis contrafáctica de la intención del autor. Para resumir, Marmor muestra cómo debe ser la interpretación para realizar algunos valores políticos y jurídicos, pero al hacerlo también muestra que dichos valores no pueden ser realizados por medio de la interpretación tal como es en realidad. Esto se debe a la naturaleza de esta actividad compleja, como he intentado señalar, la cual parece ser bastante diferente de lo que a Marmor le gustaría. De esto se sigue que el argumento de Marmor podría ser invertido. El estudio de la interpretación tal como es, y no como debe ser, conduce a poner en duda el peso y el contenido de los valores que considera que se encuentran en el trasfondo de la autoridad del derecho. Para decirlo de otra manera, en Interpretation and Legal Theory Marmor muestra, en contra de la intención de su autor, que la realidad del derecho algunas veces no es capaz de ajustarse al concepto que las teorías jurídicas tienen de este. Y esto no es porque la realidad del derecho esté equivocada, sino porque nuestro concepto de este es inadecuado. Si todo esto es cierto, nuestro entendimiento estándar de la democracia y del Estado de derecho son sólo parcialmente útiles para dar una explicación de la autoridad del derecho y de la realidad política.

bibliografía ANSCOMBE, G. E. M. Intention, 2.ª ed., Oxford, Basil Blackwell, 1963. ATLAS, J. Logic, Meaning and Conversation: Semantical Underdeterminacy, Implicature, and their Interface, Oxford, Oxford University Press, 2005. BACH, K. “Conversational Impliciture”, Mind and Language, vol. 9, 1994.

La interpretación jurídica y la objetividad de los valores

BACH, K. “The Semantics-pragmatics Distinction: What It Is and Why It Matters”. en K. TURNER (ed.). The Semantics/Pragmatics Interface from Different Points of View, Oxford, Elsevier, 1999. BIX, B. H. “H. L. A. Hart and the ‘Open Texture’ of Language”, Law and Philosophy, vol. 10, n.º 1, 1991. BIX, B. H. Law, Language, and Legal Determinacy, Oxford, Clarendon Press, 1993. BIX, B. H. “Can Theories of Meaning and Reference Solve the Problem of Legal Determinacy?”, Ratio Juris, vol. 16, 2003. BRINK, D. O. “Legal Theory, Legal Interpretation, and Judicial Review”, Philosophy and Public Affairs, vol. 17, n.º 2, 1988. CANALE, D. y G. TUZET. “On Legal Inferentialism. Towards a Pragmatics of Semantics Content in Legal Interpretation?”, Ratio Juris, vol. 20, n.º 1, 2007. CARSTON, R. “The Semantics-Pragmatics Distinction: A View From Relevance Theory”. en K. TURNER (ed.). The Semantics-Pragmatics Interface from Different Points of View, Amsterdam, Elsevier, 2000. DUMMETT, M. Frege’s Philosophy of Language, New York, Harper & Row, 1973. DWORKIN, R. Law’s Empire, London, Fontana Press, 1986. DWORKIN, R. “Objectivity and Truth: You’d Better Believe It”, Philosophy and Public Affairs, vol. 25, n.º 2, 1996. DWORKIN, R. Justice in Robes, Cambridge, Harvard University Press, 2006. ENDICOTT, T. A. O. “Putting Interpretation in Its Place”, Law & Philosophy, vol. 13, n.º 4, 1994. FINNIS, J. “On Reason and Authority in Law’s Empire”, Law & Philosophy, vol. 6, n.º 3, 1987. GARDNER, J. “Law’s Aim in Law’s Empire”, en S. HERSHOVITZ (ed.). Exploring Law’s Empire, Oxford, Oxford University Press, 2006. GAZDAR, G. Pragmatics: Implicature, Presupposition and Logical Form, New York, Academic Press, 1979.

239

240

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

GREEN, M. S. “Dworkin’s Fallacy, or What the Philosophy of Language Can’t Teach Us about the Law”, Virginia Law Review, vol. 89, n.º 8, 2003. GRICE, H. P. Studies in the Way of Words, Cambridge, Cambridge University Press, 1989. HART, H. L. A. The Concept of Law, 2.ª ed., con notas, Oxford, Oxford University Press, 1994. HORN, L. “Implicature”, en L. HORN y W. GREGORY (eds.). Handbook of Pragmatics, Oxford, Blackwell, 2004. HORN, L. “Current Issues in Neo-Gricean Pragmatics”, Intercultural Pragmatics, vol. 2, n.º 2, 2005. LEE, W.-C. “Statutory Interpretation and the Counterfactual Test for Legislative Intention”, Law & Philosophy, vol. 8, n.º 3, 1989. LEITER, B. “Objectivity, Morality, and Adjudication”, en B. LEITER (ed.). Objectivity in Law and Morals, Cambridge, Cambridge University Press, 2001. LEVINSON, S. Presumptive Meanings: The Theory of Generalized Conversational Implicature, Cambridge (Mass.), MIT Press, 2000. MCDOWELL, J. “Values and Secondary Qualities”, en T. HONDERICH (ed.). Morality and Objectivity: A Tribute to J. L. Mackie, London y Boston, Routledge and Kegan Paul, 1985. MCDOWELL, J. “Projection and Truth in Ethics”, en J. MCDOWELL. Mind, Value, and Reality, Cambridge, Harvard University Press, 1998. MARMOR, A. Positive Law and Objective Values, Oxford, Oxford University Press, 2001. MARMOR, A. “The Rule of Law and Its Limits”, Law and Philosophy, vol. 23, 2004. MARMOR, A. Interpretation and Legal Theory, 2.ª ed., Oxford y Portland, Hart Publishing, 2005. MARMOR, A. “Legal Positivism: Still Descriptive and Morally Neutral”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 26, 2006. MARMOR, A. “Are Constitutions Legitimate?”, Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 20, n.º 1, 2007a. MARMOR, A. “Deep Conventions”, Philosophy and Phenomenological Research, 2007b.

La interpretación jurídica y la objetividad de los valores

MARMOR, A. “What Does the Law Say? Semantics and Pragmatics in Statutory Language” (2008), en Interpretación jurídica y objetividad de los valores, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2019. NARVÁEZ MORA, N. Wittgenstein y la teoría del derecho. Una senda para el convencionalismo jurídico, Madrid y Barcelona, Marcial Pons, 2004. NEALE, S. “On Location”, en M. O’ROURKE y C. WASHINGTON (eds.). Situating Semantics: Essays in Honour of John Perry, Cambridge (Mass.), MIT Press, 2007. PATTERSON, D. “Dworkin on the Semantics of Legal and Political Concepts”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 26, n.º 3, 2006. POGGI, F. “Semantics, Pragmatics, and Interpretation: A Critical Reading of Some of Marmor’s Theses” (2008), en Interpretación jurídica y objetividad de los valores, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2019. RAILTON, P. “Moral Realism”, Philosophical Review, vol. 95, 1986. RAZ, J. The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1988. RAZ, J. Engaging Reasons, Oxford, Oxford University Press, 1999. RECANATI, F. “It Is Raining (Somewhere)” (2006), en prensa (long version). RECANATI, F. “‘What is said’ and the semantics/pragmatics distinction”, en C. BIANCHI (ed.). The Semantics/Pragmatics Distinction, Stanford, CSLI Publications, 2004. SEARLE, J. R. “A Taxonomy of Illocutionary Acts”, en K. GUNDERSON (ed.). Language, Mind, and Knowledge, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1975. SEARLE, J. R. y D. VANDERVEKEN. Foundations of Illocutionary Logic, Cambridge, Cambridge University Press, 1985. SOAMES, S. “Interpreting Legal Texts: What is, and What is not, Special about the Law”, Law, Language, and Interpretation, University of Akureyri, Akureyri, Iceland, April 1-2, 2007. SPERBER, D. y D. WILSON. Relevance: Communication and Cognition, Oxford, Blackwell, 1986. SPERBER, D. y D. WILSON. “Pragmatics” (2008), en F. JACKSON y M. SMITH (eds.). Oxford Handbook of Contemporary Analytical Philosophy, forthcoming.

241

242

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

STRAVROPOULOS, N. “Hart’s Semantics”, en J. COLEMAN (ed.), Hart’s Postscript. Essays on the Postscript to the Concept of Law, Oxford y New York, Oxford University Press, 2001. TRAVIS, C. “On What Is Strictly Speaking True”, Canadian Journal of Philosophy, vol. 15, 1985. WEINER, M. “Are All Conversational Implicatures Cancellable?”, Analysis, vol. 66, 2006. WOODS, M. Conditionals. D. WIGGINS (ed.), Oxford, Oxford University Press, 2003.

7 . t e o r í a s d e l a i n t e r p r e ta c i ó n j u r í d i c a y t e o r í a s d e l s i g n i f i c a d o 1-2 Sumario: 1. ¿Una teoría de la interpretación jurídica presupone una teoría del significado? 2. Dos tipos de teoría del significado. 3. Una comparación entre dos familias de teorías. 3.1. Teorías proposicionales del significado. 3.2. Teorías interpretativas del significado. 3.3. Algunas observaciones al margen. 4. ¿Una o dos teorías de la interpretación? 5. Marco a priori y marco a posteriori. Conclusión. Bibliografía.

1 . ¿ u n a t e o r í a d e l a i n t e r p r e ta c i ó n j u r í d i c a presupone una teoría del significado? En “El escepticismo ante las reglas replanteado” Riccardo Guastini presenta una síntesis de su investigación en el campo de la teoría de la interpretación jurídica cuyos resultados, objeto de continuos refinamientos con el correr de los años, ofrecen al jurista y al filósofo del derecho innumerables puntos de reflexión. En la primera parte del ensayo Guastini distingue los diferentes significados que asume el término “interpretación” en el discurso de los juristas, y señala bajo cuáles aspectos la interpretación constituye una respuesta al problema de la indeterminación del derecho. En cambio, en la segunda parte del ensayo discute las tres teorías de la interpretación que, a partir de la formulación ofrecida por Herbert Hart, polarizan el debate relativo al tema, a saber: la teoría cognitiva, la teoría escéptica y la, así llamada, teoría intermedia3. Según Guastini, ninguna de estas teorías provee una descripción adecuada de la praxis interpretativa y por lo tanto ninguna puede, en rigor,

1 2 3

MAGDALENA ANA ROSSO (trad.) Deseo agradecer además a Federico Arena, Francesca Poggi, Giovanni Tuzet y Vito Velluzzi por sus comentarios a una versión anterior de este ensayo. H. L. A. HART. The Concept of Law, 2.ª ed., Oxford, Oxford University Press, 1994, pp. 124 y ss. Para una teoría cognitiva la interpretación jurídica consiste en el conocimiento del único significado que un texto normativo posee antes e independientemente de su interpretación; para una teoría escéptica, en cambio, la interpretación consiste en la atribución a un texto normativo de un significado cualquiera, elegido discrecionalmente por el intérprete; para una teoría mixta, por último, en los casos fáciles el juez se limita a conocer el significado del texto jurídico que regula el caso, mientras en los casos difíciles el juez está obligado a interpretar, o sea a identificar discrecionalmente el significado a atribuir al texto interpretado.

243

244

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

presumir del título de “teoría”. La interpretación consiste, en realidad, en atribuir a un texto normativo un significado, elegido entre aquellos que el texto interpretado puede asumir con base en las reglas del lenguaje, a las técnicas interpretativas aceptadas por la comunidad de los intérpretes y a las construcciones conceptuales elaboradas por la dogmática jurídica. Puesto que, con base en estos criterios, cualquier texto normativo puede asumir más de un significado, la elección del intérprete será inevitablemente discrecional y no podrá ser descrita como un acto cognoscitivo. En cambio, los significados que un texto normativo puede asumir son cognoscibles. Esto permite trazar el límite más allá del cual la interpretación, o sea la elección discrecional de uno de los significados posibles, se transforma en creación de normas jurídicas nuevas. Esta reconstrucción, en otro lugar llamada por Guastini “teoría escéptico-moderada de la interpretación”4, por un lado hace propias algunas tesis fundamentales del escepticismo interpretativo, en particular aquella según la cual la interpretación con fines decisorios comporta siempre una elección discrecional del intérprete, y por otro permite distinguir entre la interpretación de un texto normativo y la integración del derecho (denominada por Guastini “interpretación creativa”, “legislación intersticial” y “construcción jurídica”5), evitando así los resultados contraintuitivos a los que conduce la teoría escéptico-radical. En esta intervención no discutiré en detalle las tesis apenas mencionadas ni analizaré las distinciones conceptuales sobre las que se basan, presentadas por Guastini con la claridad y la precisión habituales. Concentraré la atención en un tema aparentemente secundario de “El escepticismo ante las reglas replanteado”, a saber, la relación entre teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado. Según Guastini, una teoría de la interpretación jurídica no necesita una teoría del significado para ser adecuadamente desarrollada6. Esto por dos razones:

4

5 6

La expresión “teoría escéptico-moderada de la interpretación” se refiere, en realidad, a una familia de teorías que se distinguen entre ellas por el modo en que es caracterizado el marco de los significados admisibles de un enunciado normativo; Cfr. V. VELLUZZI. “Interpretazione degli enunciati normativi, linguaggio giuridico, certezza del diritto”, en Criminalia, 2008, p. 494. R. GUASTINI. El escepticismo ante las reglas replanteado, F. J. ARENA (trad.), Alicante, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2013, p. 31. Ibíd., p. 50. La misma tesis es sostenida por GUASTINI, en modo más extenso y articulado, en “Teoria del significato e teoria dell’interpretazione”, ahora en ÍD. Nuovi studi sull’interpretazione, Roma, Aracne, 2008, pp. 165-174.

Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado

1. Muy a menudo –observa Guastini–, con la expresión “teoría del significado” nos referimos a un discurso prescriptivo, formulado con el objetivo de dirigir ex ante o de criticar ex post lo realizado por los intérpretes jurídicos, en particular los jueces. Sin embargo, un discurso de este tipo no tiene importancia alguna para el teórico de la interpretación jurídica. En efecto, el teórico está preocupado por conocer cómo interpretan los operadores jurídicos, no en indicar cómo deberían o habrían debido interpretar. 2. Si con “teoría del significado” nos referimos en cambio a un discurso cognoscitivo, tal discurso no podrá más que identificarse con una teoría de la interpretación. Retomando las palabras de Guastini, … una teoría descriptiva de la interpretación es ella misma una teoría descriptiva del significado en contextos jurídicos (y, en todo caso, la única teoría del significado admisible en contextos jurídicos)7.

Si ello es así, se entiende que una teoría de la interpretación no puede presuponer una teoría del significado, puesto que no se trata de dos discursos distintos, de los cuales uno constituye el presupuesto del otro, sino que se trata de un mismo y único discurso. Esta tesis constituye un corolario de la crítica dirigida, en “El escepticismo ante las reglas replanteado”, contra la teoría cognitiva de la interpretación recordada en la introducción. En efecto, las teorías de la interpretación jurídica de corte cognitivo suelen ser justificadas, según Guastini, recurriendo a dos “teorías del significado”: 1) el significado de un texto jurídico consiste en el contenido literal de este último (teoría del significado literal); 2) el significado de un texto jurídico consiste en la intención de quien lo ha producido (teoría intencionalista). Estas “teorías” no describen, sin embargo, cómo son efectivamente identificados y atribuidos los significados de los textos normativos. Suponiendo que existan y sean cognoscibles, muy a menudo los jueces atribuyen a los textos normativos significados diferentes del literal o del correspondiente a la intención del legislador. Estas presuntas “teorías” han de ser por lo tanto rechazadas, porque no describen la real praxis interpretativa sino que intentan sobre todo influenciarla. Dicho con otras palabras, estas teorías sirven de vehículo a un mal disimulado contenido normativo y, desde un punto de vista teórico, poco importa que

7

R. GUASTINI. El escepticismo ante las reglas replanteado, cit., p. 50.

245

246

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

ese contenido pueda o no ser compartido sobre la base de las convicciones éticas y políticas de cada uno. A partir de tales consideraciones se seguiría una irrelevancia todavía más general de las teorías del significado para la teoría de la interpretación, desde el momento que las primeras, si no son ya concebidas como discursos directivos, coinciden de hecho con la segunda. Vale la pena observar cómo la tesis apenas considerada pareciera redimensionar radicalmente la relevancia, para la teoría del derecho, del debate filosófico alrededor de la noción de significado, y que ha caracterizado a la filosofía del lenguaje desde Frege hasta nuestros días. En la medida en que este debate no se limita a dar cuenta de las concretas prácticas interpretativas que tienen lugar en una comunidad lingüística, no reviste interés teórico alguno, ni está en grado de captar la especificidad de las prácticas interpretativas en el campo del derecho. Encuentro sin duda compartible esta última preocupación de Guastini. La interpretación de los textos jurídicos tiene características del todo peculiares, no reducibles a aquellas de la interpretación que tienen lugar en los contextos generalmente considerados por los filósofos del lenguaje, los cuales tienden a privilegiar los usos asertivos o descriptivos del lenguaje natural en contextos conversacionales, como si estos últimos constituyeran un modelo al cual cualquier otro contexto y uso lingüístico puedan ser al fin de cuentas asimilados. Sin embargo, no comparto la reconstrucción propuesta por Guastini de la relación entre las teorías de la interpretación y las teorías del significado. En realidad, cualquier teoría de la interpretación presupone una teoría del significado, en un sentido de esta expresión que deberemos precisar, aun cuando una teoría del significado jurídico tenga características peculiares que no permiten asimilarla a las teorías del significado de los lenguajes naturales tradicionalmente elaboradas por los filósofos del lenguaje. En efecto, el lenguaje jurídico tiene la función de guiar los comportamientos humanos y es (en parte) un lenguaje artificial, cuya estructura y contenidos están administrados autoritativamente8. Si se prescinde de este hecho, ninguna teoría del significado jurídico que sirva de base a una teoría de la interpretación podrá ser adecuadamente desarrollada.

8

De “natura amministrata del linguaggio giuridico”, si bien en un sentido distinto de aquel propuesto en el texto, habla M. JORI. “Definizioni giuridiche e pragmatica”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto 1995, Torino, Giappichelli, 1995, p. 129.

Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado

En esta intervención intentaré en primer lugar evidenciar por qué toda teoría de la interpretación presupone una teoría del significado. Intentaré luego, en segundo lugar, reconstruir brevemente la teoría del significado implícitamente utilizada en “El escepticismo ante las reglas replanteado”, evidenciando cómo en realidad el discurso de Guastini presupone dos teorías, entre ellas incompatibles. Este hecho, como veremos, vuelve ambigua la teoría escéptico-moderada, una ambigüedad que es posible poner a la luz analizando la noción de marco de significados admisibles. Si así están las cosas, Guastini debe elegir entre dos posibles especificaciones de su teoría de la interpretación, cada una de las cuales, por un lado, presuponen explicaciones alternativas del funcionamiento del lenguaje y, por otro, implican dos modos distintos de concebir el límite entre interpretación e integración del derecho.

2. dos tipos de teoría del significado Según Guastini, una teoría descriptiva del significado –la única a la que puede, con rigor, darse el nombre de teoría– consiste … simplemente en reconstruir las prácticas interpretativas de una determinada comunidad de intérpretes, por ejemplo, de los hablantes del español (del italiano, del francés, etc.) en sus conversaciones diarias, cuando leen novelas o periódicos, escuchan la radio, etc.9.

Debe advertirse que la expresión “reconstruir las prácticas interpretativas“ es ambigua. En nuestro contexto de discusión, por “reconstrucción de las prácticas interpretativas” se puede entender: (a) la identificación y clasificación de los significados atribuidos (o atribuibles) a un texto normativo; (b) una explicación de qué es el significado de un texto normativo. Estos dos tipos de discurso son distintos pero se relacionan entre sí. Son distintos porque la identificación y clasificación de los significados atribuidos a un texto no explican en qué consiste para el texto en cuestión tener un significado, sino que dan tal explicación por descontada10. Están 9 R. GUASTINI. El escepticismo ante las reglas replanteado, cit., p. 48. 10 Se podría quizás decir, en la perspectiva de GUASTINI, que una enumeración de los significados atribuidos es un ejemplo de aquello en lo que consiste para un texto el tener significado. Se trata de

247

248

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

relacionados porque no es posible identificar y clasificar los significados atribuidos o atribuibles a un texto sin conocer las condiciones de identidad de los significados. Esas condiciones de identidad son necesarias para la identificación del significado y constituyen, tradicionalmente, el objeto de una explicación filosófica de este último. Los dos tipos de discurso del significado (identificación y clasificación, por un lado, explicación, por el otro) pueden en efecto ser reconducidos a dos contenidos diferentes de la expresión “teoría del significado”, contenidos a los que, en el debate filosófico en lengua inglesa, suele hacerse referencia utilizando dos términos distintos, meaning-theory y theory of meaning11. Una meaning-theory constituye el resultado de una investigación empírica y consiste en la identificación, clasificación y especificación de los significados asumidos por los términos y las expresiones de una cierta lengua objeto como, por ejemplo, el inglés o el italiano. Se la puede concebir como una suerte de detallado manual de traducción que registra el comportamiento lingüístico de los miembros de una comunidad de hablantes y obtiene, a partir de este, los estándares de uso de los términos y de las expresiones de una lengua. En cambio, una theory of meaning constituye el resultado de una investigación de tipo filosófico y consiste en la respuesta a la pregunta: ¿en qué consiste para una expresión lingüística el tener un significado? Esta pregunta resume, tradicionalmente, al menos tres cuestiones distintas: 1) ¿a qué género de objetos pertenecen los significados?; 2) ¿qué tipo de conocimiento se requiere para comprender los significados?, y 3) ¿en virtud de qué cosa las expresiones de una lengua poseen un determinado significado? La respuesta al problema 1) entra en el campo de estudio de la ontología y se refiere a las condiciones de identidad de los significados; el problema 2) es en cambio de tipo epistemológico y está hoy en el centro de numerosos debates filosóficos, tanto acerca de la relación entre semántica y pragmática como de la naturaleza de la competencia lingüística; finalmente, el problema 3) reenvía a consideraciones que podríamos llamar, genéricamente, causales y está en la base de los programas actuales que persiguen la naturalización de la filosofía del lenguaje.

un ejemplo que, de todos modos, presupone lo que se propone ejemplificar, o sea las condiciones de identidad de los significados lingüísticos. 11 La distinción entre meaning-theories y theories of meaning se debe a M. DUMMETT.“What Is a Theory of Meaning?” (I), ahora en ÍD. The Seas of Language, Oxford, Clarendon Press, 1996, pp. 1-22.

Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado

Ahora bien, cuando Guastini usa la expresión “teoría del significado” y afirma que, entendida como discurso descriptivo, coincide con una teoría de la interpretación, parece a primera vista referirse a una meaning-theory, o sea a la identificación y clasificación de las reglas de uso de los términos y de las expresiones pertenecientes al lenguaje de las fuentes. Sin embargo, con base en lo observado hasta aquí, toda meaning-theory presupone una theory of meaning. En efecto, un lenguaje natural contiene, potencialmente, un número infinito de términos y de expresiones lingüísticas. Por tanto, para especificar el significado de cada término y expresión no es suficiente con desarrollar una investigación empírica, que tenga por objeto regularidades lingüísticas observables, sino que es necesario fijar, como una hipótesis de trabajo, las condiciones de identidad de los significados, investigando además qué tipo de comportamiento, habilidad o conocimiento implica tratar una expresión como dotada de significado, y/o cuáles circunstancias concurren a hacer que tal expresión adquiera un cierto significado. Solo bajo estas condiciones la investigación empírica podrá producir resultados determinados y dar respuestas interesantes a los problemas que estamos considerando. En breve: para construir una meaning-theory el estudioso debe usar –explícita o implícitamente, consciente o inconscientemente– una theory of meaning que dé una explicación general del funcionamiento del lenguaje. Por lo tanto, es necesario preguntarse por qué razón Guastini no considera este aspecto de la cuestión y, más aún, niega la relevancia de una theory of meaning para la elaboración de una genuina teoría de la interpretación jurídica. Me parece que este problema puede encontrar dos respuestas diferentes e igualmente plausibles dentro del discurso de Guastini. La primera respuesta podría ser la siguiente: las theories of meaning no son discursos filosóficos rigurosamente analíticos y descriptivos, y su objeto, además, no está claramente definido. Conviene por lo tanto desconfiar de este tipo de discursos, ya que existe el riesgo de que escondan posiciones de tipo ideológico y, de todos modos, no son necesarios para la construcción de una teoría de la interpretación. Retomaré esta tesis en la última sección de este ensayo; en cambio, quisiera aquí concentrarme en una respuesta alternativa al problema, ciertamente más interesante que la primera. Si dejamos de lado una genérica desconfianza con respecto a las theories of meaning usualmente desarrolladas por los filósofos, la razón de la posición de Guastini podría ser, en cambio, de tipo exquisitamente filosófica. Vista de cerca, la tesis de la irrelevancia de una teoría del significado presupone, para el desarrollo de

249

250

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

una teoría de la interpretación, una explicación general del funcionamiento del lenguaje. Se podría entonces decir que, al afirmar la irrelevancia de una theory of meaning para el estudio teórico de la interpretación, Guastini de hecho adhiere, implícitamente, a una theory of meaning12. ¿Cuáles son sus contenidos?

3 . u n a c o m pa r a c i ó n e n t r e d o s fa m i l i a s d e t e o r í a s Son innumerables las explicaciones filosóficas que compiten en el debate contemporáneo por explicar el funcionamiento de los lenguajes naturales. Se trata de una “competición” de la cual no es fácil dar un resumen, porque cada theory of meaning se introduce en programas de investigación distintos, que focalizan la atención en aspectos diferentes del lenguaje y desarrollan con este objeto instrumentos conceptuales no siempre comparables entre sí.

12 Según P. CHIASSONI la tesis con base en la cual “a los fines de una teoría de la interpretación jurídica […] no es necesario recurrir a alguna teoría del significado”, no puede ser entendida literalmente. Se trata sobre todo de una tesis epistemológica, según la cual el conocimiento jurídico es asimilable a una forma de “sociología descriptiva” que incluye “un trabajo de reconstrucción conceptual de los fenómenos interpretativos, con la finalidad de elaborar un modelo representativo claro”; cfr. P. CHIASSONI. L’ineluttabile scetticismo della “scuola genovese”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto, Torino, Giappichelli, 1998, pp. 47-48. Mi tesis en esta intervención es que el trabajo de reconstrucción conceptual, necesario para elaborar un modelo claro de los fenómenos interpretativos, puede ser llevado a cabo solamente con el auxilio de una theory of meaning, en el sentido especificado en el texto. Sobre este punto cfr. también M. BARBERIS. “Lo scetticismo immaginario. Nove obiezioni agli scettici à la génoise”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto, Torino, Giappichelli, 2000, pp. 15 y ss. En cuanto a la relación entre teorías del significado y teoría de la interpretación cfr. también V. VILLA. “Interpretazione giuridica e teorie del significato”, en L. GIANFORMAGGIO y M. JORI (eds.). Scritti per Uberto Scarpelli, Milano, Giuffrè, 1997, pp. 803-853. Ha de notarse que la tesis aquí propuesta es en realidad compatible con aquella defendida por GUASTINI. El enunciado “a los fines de una teoría de la interpretación jurídica […] no es necesario recurrir a alguna teoría del significado” es en efecto ambiguo. Este enunciado puede significar “ninguna de las teorías del significado actualmente disponibles en la literatura resulta necesaria para construir una teoría de la interpretación jurídica”, o bien “para construir una teoría de la interpretación jurídica no es necesario recurrir a una teoría del significado, en cualquier modo que sea esta concebida”. En la primera acepción de sentido, la expresión “teoría del significado” recurre como token; en la segunda acepción de sentido, en cambio, la misma expresión recurre en cambio como type. A la luz de la reconstrucción aquí propuesta, por lo tanto, la tesis de GUASTINI es errónea si la expresión “teoría del significado” es usada como type; la tesis es en cambio correcta si la misma expresión es usada como token.

Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado

Sin embargo, a nuestros fines es suficiente notar, en términos generalísimos, cómo las diferentes theories of meaning pueden ser clasificadas en dos grandes familias, las teorías proposicionales y las teorías interpretativas, que representan dos enfoques filosóficos distintos del problema del significado. Consideremos estas familias con mayor detalle13.

3.1. teorías proposicionales del significado De acuerdo con este primer enfoque filosófico, los significados son entidades complejas que permiten que las expresiones de un lenguaje entren en relación con objetos, estados de cosas, eventos en el mundo. Tales entidades son concebidas en modos muy diferentes por las theories of meaning que pertenecen a esta familia. A título puramente ejemplificativo, los significados son a veces descritos como objetos realmente existentes situados en un mundo distinto del físico14; como meras estipulaciones internas de una teoría que proporcionan los recursos lingüísticos suficientes para describir los fenómenos observados con ciertos fines prácticos15; como convenciones que guían los

13 Se podría objetar que falta aquí mencionar una tercera familia de teorías del significado, no menos importante respecto de aquellas apenas mencionadas, a saber, la familia de las teorías del significado como uso inspiradas en la filosofía de L. WITTGENSTEIN (Ricerche filosofiche, Torino, Einaudi, 1995, § 43). Ahora bien, aun cuando la idea de que los significados dependan de los usos lingüísticos se encuentre hoy ampliamente difundida también entre los juristas, el concebir el significado de una palabra “como su uso en el lenguaje” tiene consecuencias relevantes para el modo mismo de abordar el estudio del lenguaje, que excluyen la posibilidad de que una teoría del significado, concebida como sea, pueda llevar a cabo la función cognitiva que le viene comúnmente atribuida. Si se acoge una concepción del significado como uso, en efecto, desaparece la posibilidad de dar una explicación general del funcionamiento del lenguaje, algo que en cambio pretende lograr una theory of meaning. El estudioso deberá conformarse con explicaciones locales, focalizadas en algunas semejanzas de familia entre usos lingüísticos particulares. Además, una concepción del significado como uso excluye la posibilidad de que la comprensión del significado de una expresión lingüística permita dominar sus aplicaciones futuras, volviendo por lo tanto falta de utilidad e interés cualquier meaning-theory. Estando así las cosas, no se puede considerar esta posición filosófica como una teoría del significado junto a otras, dado que esta lanza un ataque radical a la idea misma de teoría. Esto explica por qué cuando los teóricos del derecho y los juristas afirman que el significado depende del uso, en realidad están pensando en una teoría proposicional o una teoría interpretativa del significado: pace (WITTGESTEIN). 14 G. FREGE. “Der Gedanke. Eine logische Untersuchung”, Beiträge zur Philosophie des deutschen Idealismus, 1, 1918, pp. 58-77. 15 R. CARNAP. Meaning and Necessity, Chicago y London, The University of Chicago Press, 1956, pp. 205 y ss.

251

252

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

usos del lenguaje dentro de una cierta comunidad16; incluso, como eventos cognitivos o intencionales que tienen lugar cuando los hablantes predican propiedades o relaciones entre entes o entre estados de cosas17. Según esta perspectiva filosófica, los significados son anteriores a cada una de las instancias particulares de uso del lenguaje, y el conocimiento que implica tratar a una expresión como dotada de significado es de tipo proposicional. Estas consideraciones pueden ser extendidas también a los enunciados deónticos, los cuales se prestan a ser descritos como compuestos de una parte referencial, constituida de una proposición, a la cual se agrega una parte no referencial (expresiones como “es obligatorio que”, “se debe”, etc.), que explicita el acto lingüístico cumplido al pronunciar el enunciado deóntico completo18. Además, esta familia de teorías no reconoce a los significados propiedades causales; no obstante, se considera que los significados dependen de los contextos de comunicación lingüística, los cuales contribuyen a su determinación y a su completamiento cuando sea necesario. Finalmente, en lo que concierne a la relación entre significado e interpretación, este enfoque filosófico no permite concebir los significados como el producto de una actividad interpretativa. Si bien el término “interpretación” puede designar tres actividades distintas, cada una de ellas presupone la existencia de los significados. Así, interpretar puede querer decir, o bien conocer los significados, o bien reducir su indeterminación, o bien seleccionar los significados adecuados para conseguir determinados fines prácticos. Por lo tanto, una teoría del significado no coincide con una teoría de la interpretación, sino que esta última presupone la primera. Es oportuno en este punto preguntarse, ¿este enfoque filosófico es idóneo para dar cuenta de los significados jurídicos? Dicho de otro modo, ¿una teoría de los significados jurídicos puede asumir la forma de una teoría proposicional del significado? Bajo ciertos aspectos parecería que sí, pues la explicación del funcionamiento del lenguaje ofrecida por este enfoque es coherente con algunas intuiciones difundidas entre los juristas y los teóricos del derecho. Comprendemos

16 D. LEWIS. Convention. A Philosophical Study, Oxford, Oxford University Press, 2002, pp. 160 y ss. 17 S. SOAMES. What Is Meaning?, Princeton, Princeton University Press, 2010. 18 R. M. HARE. The Language of Morals, Oxford, Oxford University Press, 1991; C. E. ALCHOURRÓN y E. BULYGIN. “The Expressive Conception of Norms”, en R. HILPINEN (ed.). New Studies in Deontic Logic: Norms, Actions and the Foundation of Ethics, Springer, Dordrecht, 1981, pp. 95-124.

Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado

el significado de un texto normativo a partir de su estructura sintáctica y de las propiedades semánticas de las palabras que lo componen. Tales propiedades son reconocidas en términos y expresiones por una comunidad lingüística y constituyen el resultado de convenciones, estipulaciones, eventos cognitivos o intencionales susceptibles de ser analizados y descritos. A su vez, tales convenciones, estipulaciones o eventos individualizan los significados estándar de una expresión lingüística, o sea los significados que tal expresión asume con mayor frecuencia, es decir (en caso de que se reconozcan propiedades normativas a los significados), los significados correspondientes a las reglas de uso del lenguaje19. Se trata de significados públicos, compartidos por los hablantes en cada una de las instancias de uso de los términos y expresiones; significados que hacen posible y guían la comunicación lingüística. Ello no implica que un término o una expresión lingüística pueda asumir un único significado y, por lo tanto, que un enunciado interpretativo de forma “T significa S”, usado por el juez en modo adscriptivo, pueda ser considerado verdadero o falso. Una teoría proposicional del significado sirve incluso para explicar por qué una misma expresión lingüística asume de hecho más significados, como también por qué un mismo significado puede ser formulado mediante expresiones lingüísticas diferentes. La noción de significado estándar individua simplemente la clase de significados que pueden ser expresados mediante un texto o una proferencia. Por otro lado, sin embargo, una teoría proposicional del significado oscurece algunas características peculiares del lenguaje jurídico. En primer lugar, pone en segundo plano la función adscriptiva que, en sede decisoria, llevan a cabo los enunciados interpretativos, privilegiando el papel desempeñado en la comunicación lingüística por el contenido proposicional de tales enunciados y el carácter público de este último. Sin embargo, bajo el perfil lógico los enunciados interpretativos pueden llevar a cabo una función adscriptiva más allá de los significados estándares. En ese sentido, que un juez en sede decisoria profiera “T significa S”, constituye un acto “feliz” de atribución de significado. Un acto que desempeña la propia función comunicativa, más allá del hecho de que S entre en la categoría de los significados estándar de T. Incluso más, la atribución de significado es capaz de generar estándares semánticos. Esto conduce a dudar de la necesidad de recurrir a las nociones

19 Acerca de la noción de significado estándar cfr. D. MARCONI. “A che cosa serve il significato”, Rivista di Filosofia, 102 (1), 2011, pp. 29-46.

253

254

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

de “lenguaje público“ y “significados compartidos” para explicar por qué un texto normativo posee un determinado significado. En efecto, la existencia de significados compartidos parece no ser una condición necesaria o suficiente para el funcionamiento del lenguaje en el contexto jurídico. Obviamente, ello no impide que los textos normativos sean de hecho interpretados en modo similar por los operadores jurídicos. Banalmente, vale la pena recordar que del hecho de que los intérpretes se comporten de manera similar no está justificado inferir que existan significados compartidos; tanto como el hecho de que los sistemas cardiovasculares humanos sean similares entre sí no nos autoriza a hablar de un sistema cardiocirculatorio público20.

3 . 2 . t e o r í a s i n t e r p r e ta t i va s d e l s i g n i f i c a d o Según un enfoque interpretativo del problema del significado, para explicar el funcionamiento del lenguaje no es necesario concebir ningún misterioso intermediario –los significados, las proposiciones, las normas u otra cosa– entre las expresiones lingüísticas y aquello con lo que estas últimas se relacionan21. Las nociones familiares de verdad, referencia, eficacia y satisfacción son más que suficientes para desempeñar este papel explicativo. Dado un enunciado interpretativo “T significa S”, utilizado en función cognitiva, podemos, por ejemplo, construir un enunciado equivalente de la forma “T es verdadero si y sólo si S”, donde S constituye la interpretación o traducción de T a un determinado lenguaje objeto. Si S es una interpretación o traducción adecuada, capaz de satisfacer las condiciones de verdad de T, entonces este bicondicional será capaz de desempeñar todas las funciones explicativas que normalmente se exigen a una teoría del significado. Así, la noción de significado cognoscitivo puede ser eficazmente reemplazada por la noción de condición de verdad, y por lo tanto las tareas de la theory of meaning podrán ser adecuadamente llevadas a cabo por una theory of interpretation. Visto de cerca, este tipo de análisis se puede extender a los enunciados interpretativos utilizados en función adscriptiva en caso de que se les reconozca el valor semántico de la eficacia, parasitario respecto al de verdad. En este caso el

20 Cfr. N. CHOMSKY. “Explaining Language Use”, en ÍD. New Horizons in the Study of Language and Mind, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, pp. 19 y ss. 21 Cfr. W. V. O. QUINE. Philosophy of Logic, 2.ª ed., Cambridge (MA), Harvard University Press, 1986, cap. 1.

Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado

enunciado “T significa S” es equivalente a “T es eficaz si y sólo si S”, donde S expresa la obediencia, la observancia, el cumplimiento o la satisfacción de T por sus destinatarios22. Se sigue que la noción de significado normativo puede ser felizmente sustituida por la noción de condición de eficacia, y que la función explicativa tradicionalmente atribuida a una theory of meaning puede ser llevada a cabo, también en el análisis del lenguaje normativo, por una theory of interpretation. Es importante subrayar cómo, ya sea en el caso de los enunciados cognoscitivos o en el de los enunciados normativos, la adecuada interpretación o traducción S de T constituye una cuestión de hecho, que depende de los comportamientos y de las actitudes observables de quien usa el lenguaje23. Para desempeñar cabalmente el papel que se le atribuye, una teoría de la interpretación debe comenzar por la observación empírica de la interacción lingüística entre los hablantes y extraer de esta un modelo capaz de explicar por qué la emisión de una determinada proferencia provoca una determinada reacción en su destinatario, qué tipo de actividad y de conocimiento están implicadas en el hecho y, en definitiva, por qué la comunicación lingüística funciona. Los modelos explicativos desarrollados por los filósofos del lenguaje con este objetivo son bastante diferentes. El éxito de la comunicación se puede explicar sobre la base de una serie de hipótesis, formuladas implícitamente por los hablantes, en mérito a cómo el interlocutor usará el lenguaje (teoría anterior), y por ulteriores hipótesis acerca del modo en que el interlocutor está de hecho usando el lenguaje (teoría transitoria), en modo tal de adaptar continuamente las hipótesis de partida del hablante al desarrollo del intercambio lingüístico24. El mismo fenómeno se puede explicar también en términos “contractuales”, donde la interacción entre los hablantes se basa en estipulaciones y acuerdos implícitos, alcanzados en cada intercambio lingüístico o serie de intercambios lingüísticos. Acuerdos mediante los cuales 22 Cfr. J. J. MORESO. La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, pp. 24 y ss. Cfr. también B. CELANO. “Efficacia, anti-realismo, interpretazione”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto, Torino, Giappichelli, 1999, pp. 229-247. 23 D. DAVIDSON. “Radical Interpretation”, en ÍD. Inquires into Truth and Interpretation, Oxford, Oxford University Press, 1984, pp. 125-140. 24 D. DAVIDSON. “A Nice Derangement of Epitaphs”, en ÍD. Truth, Language and History, Oxford, Clarendon Press, 2005, pp. 89-125. La competencia semántica de los hablantes consiste, en este caso, en su capacidad de elaborar teorías transitorias y eficientes.

255

256

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

se introducen nuevos términos, se asignan nuevos significados a términos ya en uso o se utilizan significados concordados con anterioridad, según las circunstancias25. Además, gracias al soporte ofrecido por la lógica modal y por la noción de mundo posible, una teoría interpretativa del significado es capaz de dar cuenta de las variables contextuales que condicionan la comunicación y de los diferentes tipos de actos lingüísticos cumplidos al pronunciar un enunciado. En efecto, el “significado” de un enunciado puede ser descrito como una función, de mundos posibles a valores de verdad26, en la cual el contexto se corresponde con las características relevantes del mundo en el cual el enunciado es verdadero o eficaz, mientras el tipo de acto lingüístico realizado por los hablantes se corresponde con una relación de ajuste entre mundos. Vale la pena notar que según este enfoque filosófico los “significados” no son el presupuesto de la interpretación, sino que, por el contrario, lo que comúnmente llamamos “significado” constituye el resultado de un acto interpretativo. El conocimiento primario implicado en la comprensión del lenguaje no es por lo tanto de tipo proposicional (knowing-that) sino de tipo práctico (knowing-how), y consiste en la habilidad para responder adecuadamente a los estímulos lingüísticos provenientes de los demás, volviéndolos así significantes; una habilidad práctica de la cual a su vez depende el conocimiento de tipo proposicional. Al mismo tiempo, si bien los significados, como tales, no existen y no poseen por lo tanto propiedades, la función explicativa que tradicionalmente se les atribuye puede ser llevada a cabo por relaciones de tipo causal, dado que éstas últimas se demuestran capaces de explicar la interacción lingüística. Debe advertirse, además, que este enfoque no considera la existencia de convenciones lingüísticas y de un lenguaje público como una condición necesaria o suficiente de funcionamiento del lenguaje. Es decir, existen solamente situaciones comunicativas singulares o locales, a menudo relacionadas entre sí, que pueden ser descritas en términos pragmáticos y que pueden ser explicadas por una teoría de la interpretación adecuadamente formulada, sin que sea necesario traer a colación las nociones de lenguaje público y de significados compartidos.

25 P. LIDLOW. “Cheap Contextualism”, Philosophical Issues, 18, 2008, pp. 104-129. 150; J. BARWISE y J. PERRY, Situations and Attitudes, Cambridge (MA), MIT Press, 1983. 26 J. BARWISE y J. PERRY, Situations and Attitudes, cit.

Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado

También en este caso vale la pena preguntarse, ¿el enfoque filosófico apenas esbozado es capaz de dar cuenta del funcionamiento del lenguaje jurídico? A primera vista la respuesta parece ser positiva. Si un análisis veritativofuncional se puede extender a los enunciados normativos –no con referencia a su presunto contenido proposicional sino a su eficacia, la cual, a diferencia de las proposiciones, es empíricamente observable–, entonces una teoría interpretativa del significado da claramente cuenta del funcionamiento del lenguaje jurídico, y permite poner en primer plano las diferentes funciones (cognitiva, propositiva, adscriptiva, etc.) que los enunciados interpretativos desempeñan en cada uno de los diferentes contextos en que son usados27. Sin embargo, asumir este punto de vista hace más problemático explicar la regularidad de los comportamientos lingüísticos de los intérpretes, o sea, dar cuenta del hecho de que los intérpretes tienden a adecuarse a los significados estándares que, bajo esta perspectiva, son meramente accidentales y contingentes28.

3 . 3 . a l g u n a s o b s e r va c i o n e s a l m a r g e n Las características de estas dos familias de thoeries of meaning merecen algunas observaciones con referencia al tema de nuestra investigación: a) Ni de un enfoque proposicional ni de un enfoque interpretativo de la teoría del significado se sigue que exista una relación biunívoca entre un texto y una de sus interpretaciones. Es decir, a un texto T no corresponde necesariamente una y sólo una interpretación I, así como a una interpretación I no corresponde necesariamente uno y sólo un texto T. Al negar la relevancia de una teoría del significado para la teoría de la interpretación, Guastini parece, al contrario, movido por una preocupación de signo opuesto, a saber: inevitablemente el recurso a una teoría del significado volvería la noción de significado independiente de la noción de interpretación, al punto de poner en discusión algunos axiomas de la teoría escéptico-moderada, tales como la

27 Para una tipología de los enunciados interpretativos basada en la función enunciativa que desempeñan cfr. CHIASSONI. L’ineluttabile scetticismo della “scuola genovese”, cit., pp. 23 y ss. 28 Para una discusión profunda respecto de este problema cfr. D. MARCONI. La competenza lessicale, Roma y Bari, Laterza, 1999. Según numerosos autores las semejanzas y las regularidades de uso del lenguaje son más que suficientes para justificar el recurso a la noción de lenguaje público y significados compartidos; cfr. M. DEVITT. Ignorance of Language, Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 163 y ss.

257

258

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

distinción entre disposición y norma, y el hecho de que cualquier disposición expresa potencialmente numerosas normas. Sin embargo, con base en cuanto hasta aquí hemos observado, esta preocupación no está justificada. Ni las teorías proposicionales ni las teorías interpretativas del significado ponen en duda la pluralidad semántica y pragmática de los enunciados lingüísticos, ni el carácter discrecional de las elecciones interpretativas. b) Los discursos que Guastini llama “teoría del significado”, o sea la teoría del significado literal y la teoría intencionalista recordadas anteriormente, no presentan ni las características de una meaning-theory ni aquellas de una theory of meaning. En efecto, estos discursos no proveen ni una clasificación de las interpretaciones efectuadas por los juristas, ni una explicación del funcionamiento del lenguaje. Los discursos a los cuales se refiere Guastini formulan simplemente algunas directivas interpretativas destinadas a orientar y justificar la interpretación. Hace bien por lo tanto Guastini en subrayar el carácter prescriptivo de estos discursos. No resulta en cambio justificada la etiqueta de “teorías del significado” que les atribuye, como tampoco resulta justificada la tesis con base en la cual cualquier teoría del significado que no coincida con una teoría de la interpretación tendría un carácter prescriptivo. Las familias de teorías antes mencionadas están compuestas de discursos analíticos y descriptivos que se proponen explicar hechos sociales, y no guiar o justificar el comportamiento de los intérpretes. c) Una Theory of meaning puede pertenecer a la familia de las teorías proposicionales o bien a la familia de las teorías interpretativas, pero no puede pertenecer a ambas. La explicación del funcionamiento del lenguaje ofrecida por el primer enfoque es en efecto incompatible con aquella ofrecida por el segundo. Bastan algunos ejemplos para evidenciar esta circunstancia. Así, las teorías proposicionales afirman la existencia de los significados, mientras que las interpretativas consideran que los significados no existen como entidades independientes de la interpretación; las teorías proposicionales consideran que una teoría de la interpretación es parasitaria respecto a una teoría del significado, mientras las teorías interpretativas afirman la tesis opuesta, e incluso consideran que la teoría de la interpretación puede tranquilamente desempeñar la propia función cognitiva sin recurrir a la noción de significado; las teorías proposicionales consideran que la comunicación lingüística tiene lugar porque existe un lenguaje público, mientras las teorías interpretativas niegan que tal lenguaje exista y explican cómo funciona la comunicación lingüística sin apelar a la noción de lenguaje público.

Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado

La construcción de una teoría de la interpretación coherente necesita por lo tanto de una elección de campo entre estas dos perspectivas filosóficas. Como alternativa, el teórico de la interpretación tiene la obligación de encontrar una mediación coherente entre estas o bien de elaborar una teoría del significado original, no atribuible a estos dos enfoques29. d) En la formulación estándar ofrecida por los filósofos del lenguaje los dos enfoques filosóficos examinados no logran explicar en modo exhaustivo el funcionamiento del lenguaje jurídico. Ambas perspectivas concentran la atención sobre los usos asertivos del lenguaje, que tiene lugar en la conversación entre dos hablantes. Pero en los contextos jurídicos lo que cuenta es, sobre todo, el uso normativo de textos autoritativos en la comunicación que tiene lugar en ámbito institucional. Estos enfoques deben por lo tanto ser enmendados y/o integrados por el filósofo del derecho, no simplemente adoptados como modelos listos para usar. En otros términos, para dar cuenta del funcionamiento del lenguaje jurídico, el filósofo del derecho no puede contentarse con utilizar los instrumentos conceptuales estándares elaborados por la filosofía del lenguaje; por el contrario, en virtud de la peculiaridad de su objeto, el estudio del lenguaje jurídico puede hacer una contribución relevante al debate filosófico general, evidenciando sus límites y proponiendo líneas de investigación originales.

29 Asumiendo este desafío, en algunos de mis escritos he elaborado una teoría del significado jurídico que intenta superar la dicotomía entre enfoque proposicional y enfoque interpretativo, una teoría deudora del trabajo filosófico de D. DAVIDSON, D. LEWIS y R. BRANDOM. Con base en esta teoría, que podríamos denominar “teoría inferencial del significado jurídico”, el significado de una disposición normativa está constituido por el conjunto de inferencias en las que los términos y las expresiones que la componen se ven involucradas dentro del razonamiento de los juristas. Tales inferencias se prestan a ser descritas como hechos que instancian la observancia de las reglas de uso del lenguaje jurídico en un determinado contexto, haciendo explícita la competencia sintáctica, semántica y pragmática de los hablantes. Estas reglas de inferencia, por un lado, forman parte del bagaje de conocimiento que el jurista adquiere para llevar a cabo su propio trabajo, por otro lado, son objeto de continuas “tratativas”, sobre todo en sede decisoria. El modo en que estas tratativas se producen puede ser descrito mediante el modelo del “contador de puntaje” (scorekeeping) en un juego de interacción estratégica, un modelo ideado por D. LEWIS y perfeccionado por R. BRANDOM. Cfr. D. CANALE. Forme del limite nell’interpretazione giudiziale, Padova, CEDAM, 2003; ÍD. “Inferenzialismo semantico e ragionamento giuridico”, Ragion Pratica, 25, 2005, pp. 301-334.

259

260

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

4 . ¿ u n a o d o s t e o r í a s d e l a i n t e r p r e ta c i ó n ? Más allá de su generalidad, lo dicho en la sección precedente es suficiente para poner en evidencia los presupuestos implícitos de la teoría escépticomoderada de la interpretación. El problema que podríamos plantearnos en este punto es, en efecto, el siguiente: si toda teoría de la interpretación presupone una theory of meaning, ¿cuál es la theory of meaning presupuesta por la teoría de la interpretación formulada por Guastini? La respuesta a este problema es doble, en el sentido de que Guastini adhiere implícitamente a dos distintas theories of meaning, entre ellas incompatibles. Para evidenciar esto, consideremos en primer lugar la interpretación decisoria, o sea la interpretación efectuada en sede decisoria por los jueces y por los funcionarios administrativos. Al describir sus características, Guastini parece hacer propios, implícitamente, los presupuestos fundamentales de una teoría interpretativa del significado. Numerosos son los indicios que apoyan esta hipótesis. Guastini no deja de remarcar cómo la interpretación consiste en la atribución de un significado a un texto normativo, una actividad considerada similar a la traducción y cuyos resultados son asimilables a las definiciones estipulativas30, las cuales, a diferencia de las definiciones lexicales, no se limitan a enumerar los significados que un término puede asumir sino que hacen que un término signifique algo que antes no significaba. Además, tanto la definición de interpretación cuanto la definición de enunciado interpretativo que encontramos en los trabajos de Guastini no necesitan, vistas de cerca, recurrir a la noción de significado. La expresión “atribuir el significado S a T” es en efecto equivalente a “reformular T como R”, donde T es el enunciado interpretado, R es el enunciado interpretante, y el término “significado” no aparece. Esto pone en evidencia cómo Guastini, mediante el término “significado”, no se refiere a una misteriosa entidad, distinta de los enunciados y que constituiría el contenido proposicional de estos últimos, sino a una relación entre un enunciado interpretado y un enunciado interpretante, instituida por un específico acto lingüístico. Las mismas consideraciones se pueden extender a la noción de enunciado inter-

30 Cfr. R. GUASTINI. “Interpretive Statement”, en E. GARZÓN VALDÉZ, W. KRAWIETZ, G. H. VON WRIGHT y R. ZIMMERLING (eds.). Normative Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift for Carlos E. Alchourron und Eugenio Bulygin, Berlin, Duncker & Humblot, 1997, pp. 279-298.

Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado

pretativo, cuya forma “T significa S” puede ser más claramente presentada como “R reformula T en C”, donde C indica el contexto de tipo cognoscitivo, propositivo o decisorio en el cual la interpretación tiene lugar. Estas observaciones ponen en evidencia que para Guastini no es necesario recurrir a la noción de significado para describir claramente en qué consiste la interpretación. Vale incluso lo contrario: para explicar qué se entiende comúnmente por significado –si bien los significados, como entidades distintas de los enunciados, no existen– es necesario recurrir a la noción de interpretación. Eso hace que no sea necesario hipostasiar la existencia de un lenguaje público, cuyos contenidos serían compartidos por los miembros de una comunidad lingüística, para explicar en qué consiste la interpretación, la cual se caracteriza, sobre todo, por el tipo de acción cumplida por el intérprete cuando reformula un texto normativo. Concentrémonos ahora, en segundo lugar, en la interpretación cognitiva, o sea la interpretación realizada por el estudioso del derecho para identificar los significados que un texto normativo puede asumir, con base en las reglas de la lengua, los estándares interpretativos y las distinciones dogmáticas de una cierta comunidad jurídica. Al describir las características de esta species del genus interpretación, Guastini adhiere en cambio, si bien implícitamente, a una teoría proposicional del significado. También en este caso los indicios que sostienen esta hipótesis son numerosos. Al inicio de “El escepticismo ante las reglas replanteado”, así como en muchos otros escritos, Guastini hace uso de la distinción entre sentido y referencia introducida por Frege, que constituye uno de los puntos cardinales de las teorías proposicionales sucesivas. Aun cuando el significado de un enunciado sea expresable mediante otro enunciado, la interpretación es de todos modos descrita como el proceso que conduce de los enunciados a los significados, desde el momento en que “interpretar es identificar significados, no textos –y no es posible aclarar decentemente en qué consiste la interpretación sin esta distinción”31. Dicho de otro modo, para explicar en qué consiste la interpretación y dar una teoría, es indispensable utilizar la noción de significado, aun cuando se trate de una estipulación interna a la misma teoría32. La noción de interpretación cognitiva, además, presupone que los significados sean públicos, conocidos 31 R. GUASTINI. “Una teoria cognitiva dell’interpretazione”, en ÍD. Nuovi studi sull’interpretazione, cit., p. 91. 32 Este modo de concebir los significados, de clara derivación carnappiana, surge con claridad en GUASTINI. “Una teoria cognitiva dell’interpretazione”, cit., p. 90.

261

262

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

por todos los miembros de una comunidad lingüística y que existan ya antes de ser atribuidos a un término o expresión de un lenguaje33. En efecto, sólo en caso de que tales significados existan y sean cognoscibles antes de que la interpretación decisoria tenga lugar, el juez podrá elegir uno de ellos con fines decisorios. Así mismo, con base en un enfoque proposicional, si no existiese un lenguaje público y significados compartidos no podríamos distinguir entre la interpretación de los textos normativos y la integración del derecho, uno de los puntos cardinales de la teoría escéptico-moderada. Claramente, a la luz de estas observaciones, las características de la interpretación cognitiva presuponen una concepción del funcionamiento del lenguaje incompatible con aquella que Guastini parece adoptar, implícitamente, cuando describe las características de la interpretación decisoria. Con esto no entiendo sostener, nótese bien, que en el discurso de Guastini encuentren formulación dos teorías distintas de la interpretación, una de tipo cognitiva, con referencia a la interpretación cognitiva, y la otra de tipo escéptico, con referencia a la interpretación decisoria. Circunstancia esta que volvería el discurso autocontradictorio. Guastini evita una objeción de este tipo precisando que lo que distingue a la interpretación decisoria de aquella cognitiva es simplemente el tipo de acto lingüístico cumplido por el intérprete. Utilizando el léxico de Austin, podríamos decir que en el caso de la interpretación cognitiva el intérprete cumple un acto de constatación: el intérprete describe el hecho de que el significado S es atribuible a T. En el caso de la interpretación decisoria, el intérprete cumple en cambio un acto performativo de tipo adscriptivo, atribuyendo a T el significado S34. La tesis que quisiera sostener en esta sede es otra. Me parece que, cuando construye la teoría escéptico-moderada de la interpretación, Guastini hace referencia implícitamente a dos theories of meaning incompatibles entre ellas. Esto vuelve su teoría, no autocontradictoria pero sí, ambigua, si bien tal ambigüedad pueda ser fuente de contradicciones en el caso que sean explicitados los presupuestos y las consecuencias de la teoría misma.

33 Comentando la tesis fundamental de la teoría escéptica de la interpretación, con base en la cual “no existe ningún significado antes de la interpretación”, GUASTINI. “El escepticismo ante las reglas replanteado”, cit., p. 51, observa, en efecto, que “los filósofos del derecho no han todavía ofrecido otro argumento que permita defender con seriedad esa tesis”. 34 Cfr. GUASTINI. “Teoria del significato e teoria dell’interpretazione”, cit., p. 168, nota 11.

Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado

5. marco a priori y marco a posteriori La ambigüedad que he apenas mencionado puede ser advertida si consideramos más atentamente la noción de marco o límite de los significados admisibles que la interpretación cognitiva permitiría trazar. Vista de cerca, la noción de marco puede asumir dos significados distintos, dependiendo de la theory of meaning implícitamente utilizada por quien usa la noción en sede teórica. Si adoptamos una explicación proposicional del significado, el conjunto de los significados que un texto normativo puede asumir es contingente y a priori35. Los miembros de este conjunto son en efecto definiciones lexicales generales y abstractas, las cuales habrían podido ser diferentes de aquellas que de hecho son, en caso de que hubiesen sido diferentes las reglas del lenguaje, los cánones interpretativos y las distinciones dogmáticas aceptadas. Los miembros de este conjunto, como también el “marco” que los contiene, son por lo tanto contingentes. Además, los significados admisibles en el tiempo t0, pueden ser conocidos antes que la interpretación tenga lugar en el tiempo t1, eso consiente que el intérprete los conozca antes de comenzar a interpretar el texto normativo y le permite elegir uno de ellos con fines decisorios. Bajo esta perspectiva, los significados admisibles son por lo tanto cognoscibles a priori, el marco circunscribe los significados que un enunciado normativo puede asumir en t0 y que todavía no ha asumido en t1. Estando así las cosas, tiene perfectamente sentido distinguir entre la interpretación y la integración del derecho. Esta última consiste en elegir para T en t1 un significado no incluido entre aquellos admisibles en t0. Con base en esta reconstrucción se evitan los resultados contraintuitivos a los que, en cambio, conduce el escepticismo radical. Esta tesis, sin embargo, oscurece una circunstancia muy relevante: el hecho de que los intérpretes modifican diacrónicamente los contenidos del derecho atribuyendo a los textos normativos contenidos nuevos, mediante la denominada interpretación evolutiva. Desde la perspectiva que estamos describiendo, estos cambios son obviamente explicados como una 35 Los términos “contingente”, “necesario”, “a priori” y “a posteriori” serán utilizados a continuación en la acepción propuesta por S. KRIPKE. Naming and Necessity, Cambridge (MA), Harvard University Press, 1980, Lesson 1. En el léxico de KRIPKE, “contingente” y “necesario” son términos que expresan conceptos ontológicos, mientras “a priori” y “a posteriori” son términos que expresan conceptos epistémicos.

263

264

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

consecuencia de cambios en las reglas del lenguaje, en los cánones interpretativos aceptados y en las tesis dogmáticas utilizadas por los intérpretes. Sin embargo, desde el punto de vista lógico el cambio de los criterios interpretativos apenas catalogados no se puede convertir en actual, y ser por lo tanto cognoscible, antes que una interpretación decisoria tenga lugar, sino solamente a través o en virtud de tal interpretación. Ni tampoco puede valer la tesis según la cual la modificación de los significados normativos se realiza por medio de la legislación intersticial. Admitamos en efecto que el juez G1 atribuye el significado S a T en t1 y que en t1 S no sea uno de los significados admisibles de T, puesto que se sitúa fuera del marco. Supongamos además que también el juez G2 atribuye S a T en un tiempo sucesivo a t2, y que lo mismo haga G3 en t3, G4 en t4…, Gn en tn. A un cierto punto, se dirá, S ha comenzado a formar parte de los significados admisibles de T, la extensión del marco ha sido a tal punto modificada que ahora lo contiene. Podemos preguntarnos, sin embargo, ¿en qué momento esto ha sucedido? No se trata de una pregunta ociosa, porque una concepción contingente y a priori del marco presupone que los significados admisibles sean cognoscibles antes que la interpretación tenga lugar. Ahora bien, ciertamente tal cambio no puede tener lugar en t1. Si un acto de legislación intersticial tuviese el poder de modificar el marco de los significados admisibles, incluso cuando se coloca fuera del marco, la distinción entre interpretación e integración del derecho desaparecería, puesto que cualquier atribución de significado podría delinear un marco capaz de contenerla36. Pero este cambio no puede tampoco tener lugar en tn, porque si fuera así, en efecto, el marco no sería determinable a priori sino solamente a posteriori, luego que T haya sido interpretado; circunstancia ésta que volvería la teoría autocontradictoria. En el intervalo entre t2 y tn, finalmente, el intérprete no es capaz de conocer si S es uno de los significados admisibles de T. En este lapso temporal, en efecto, la extensión del marco está todavía indeterminada respecto de S, no está claro si S es o no uno de los significados que T puede asumir con base en las reglas del lenguaje, a los cánones interpretativos y a las tesis dogmáticas aceptadas. En el intervalo entre t2 y tn, por lo tanto, no es posible conocer si S es un significado atribuible a T. A la luz de estas consideraciones, resulta

36 He desarrollado ulteriormente este argumento en D. CANALE. “Paradossi della consuetudine giuridica”, en S. ZORZETTO (ed.). La consuetudine giuridica: teoria, storia, ambiti disciplinari, Pisa, ETS, 2010, pp. 109-136.

Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado

evidente que una concepción contingente y a priori del marco genera una paradoja que podríamos denominar “paradoja de la inmutabilidad de los significados admisibles”. Se trata de una paradoja que quien acepta esta tesis tiene la carga de resolver. Si adoptamos en cambio una explicación interpretativa del significado, el conjunto de los significados que un texto normativo puede asumir es cognoscible solamente a posteriori. Este conjunto está en efecto constituido por definiciones estipulativas particulares y concretas, a veces simplemente repetitivas de definiciones estipulativas precedentes, pero que de todos modos son una condición necesaria y suficiente para que un término o una expresión lingüística signifiquen algo. Sin embargo, el conjunto de estas definiciones no podrá ser conocido antes de que la interpretación decisoria tenga lugar, porque el acto interpretativo coincide con el acto definitorio, o sea, con el acto que fija el significado posible o admisible. Por lo tanto, el marco de los significados admisibles en t1 contendrá los significados que, de hecho, un enunciado normativo ha asumido hasta t1 –y que por fuerza del principio de Leibniz37 podía asumir hasta aquel momento– sin que eso excluya que el mismo enunciado pueda asumir en t2 un significado que en t1 se situaba fuera del marco. Se sigue que, tanto el estudioso del derecho como el juez, no pueden distinguir una instancia de interpretación decisoria de una instancia de legislación intersticial, antes que una elección interpretativa haya sido concretamente cumplida en sede decisoria. Por lo que el marco de los significados admisibles podrá ser trazado solamente ex post, después que un “significado” haya sido atribuido al texto normativo interpretado38. Esto no equivale a sostener –nótese bien– que los textos normativos no posean significados estándares y que puedan por eso asumir un significado 37 Me refiero al principio de razón suficiente, con base en el cual nada sucede en el mundo sin que exista la posibilidad de que suceda y sin que exista por lo tanto una razón o causa que lo explique. 38 Nos podríamos preguntar, además, ¿el marco de los significados admisibles a posteriori es necesario o contingente? En relación con este problema de tipo ontológico, basta observar aquí lo siguiente: en caso de que las normas jurídicas consistan en hechos institucionales que supervienen a hechos empíricos, o que incluso son independientes de ellos, los significados admisibles a posteriori de un enunciado normativo son contingentes, desde el momento que podrían haber sido diferentes de los que de hecho son hasta este momento. En caso de que, en cambio, las normas jurídicas sean consideradas reducibles, sin residuo alguno, a hechos empíricos susceptibles de ser explicados utilizando las leyes de la física, entonces los significados admisibles a posteriori son necesarios, puesto que, dadas las leyes de la física, tales significados no habrían podido ser diferentes de aquellos que de hecho son hasta este momento.

265

266

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

cualquiera, sobre la base de las elecciones idiosincráticas del intérprete, tal como sostiene la teoría escéptico-radical de la interpretación. Lo apenas dicho evidencia simplemente la equivocidad de la noción de marco y, por lo tanto, la noción de significado estándar. En el contexto de una concepción proposicional del significado, “significado estándar” es una noción semántica que denota una relación entre los enunciados y el mundo, noción de la cual depende la noción de interpretación. En cambio, en el contexto de una concepción interpretativa del significado, “significado estándar” es una noción pragmática que presupone la noción de interpretación y que denota el comportamiento de los hablantes orientado a volver previsibles los efectos de una proferencia, a economizar los recursos necesarios para la comunicación39, o bien a perseguir finalidades de tipo ético y político. Retomando el léxico de Tarello y Guastini, el significado estándar constituye, desde esta perspectiva, la expresión de una ideología de la interpretación. Por lo tanto, no sólo es perfectamente sensato hablar de una concepción interpretativa de los significados estándares y del marco que los contiene, sino que, además, tal concepción tiene la ventaja, respecto de aquella proposicional, de explicar el hecho de que los significados jurídicos cambian en el tiempo gracias a la interpretación y no a pesar de ella. Sin embargo, tal concepción vuelve poco claro otro hecho, no menos relevante que el primero: se trata de la circunstancia de que los significados normativos en ámbito jurídico son altamente estandarizados, una estandarización que en muchos ámbitos del derecho está muy extendida. Aparentemente, esta estandarización prescinde de la variedad de inclinaciones individuales y de la pluralidad de convicciones políticas y morales que caracterizan a los intérpretes jurídicos40. La explicación de este hecho ofrecida por una teoría “interpretativa” de la interpretación jurídica es, a decir verdad, muy poco convincente.

conclusión Si cuanto hemos observado hasta aquí es acertado, Guastini es llamado a resolver las ambigüedades que afligen a la teoría escéptico-moderada de la

39 Cfr. DAVIDSON. “Radical Interpretation”, cit. 40 Cfr. sobre este punto B. LEITER. “Explaining Theoretical Disagreements”, University of Chicago Law Review, 76, 2009, pp. 1215 y ss.

Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado

interpretación, precisando cuál es la explicación general del funcionamiento del lenguaje que ella presupone y derivando a partir de ella las debidas consecuencias relativas a los contenidos y a las implicaciones de la misma teoría. Sin embargo, llegados a este punto se podría objetar que el teórico de la interpretación no está obligado a tomar en serio estos pedidos. Su tarea consiste simplemente en contribuir al conocimiento de un hecho social, las prácticas interpretativas, construyendo un modelo capaz de dar cuenta de sus características más importantes. Este modelo está compuesto por un conjunto de principios o axiomas –que incluyen, en nuestro caso, una definición estipulativa del término “interpretación” y la distinción entre texto normativo (disposición) y significado normativo (norma)– a partir de los cuales se derivan, recurriendo a reglas de transformación de tipo lógico y de tipo semántico, las tesis de la teoría, que describen las características importantes de su objeto de investigación. Si la representación de los enunciados interpretativos ofrecida por estas afirmaciones se corresponde con los enunciados interpretativos realmente proferidos por los jueces y por los estudiosos del derecho, de modo que los principios de la teoría adquieren, parafraseando a Hempel, un “contenido empírico”41, entonces la teoría ha alcanzado su objetivo descriptivo y no necesita ulteriores especificaciones. Cualquier referencia a las theories of meaning mencionadas anteriormente se reduciría, al fin de cuentas, a la formulación de hipótesis de tipo psicológico, relativas al funcionamiento de los procesos mentales de los intérpretes en el curso de la interpretación-proceso. Se trata de una cuestión que merece ciertamente la atención de la psicología cognitiva, pero no la del teórico del derecho, cuya tarea no es investigar el funcionamiento de la mente sino describir, explicar o prever los hechos sociales. Esta objeción es de gran interés porque se refiere al núcleo de las características y de las tareas de una teoría de la interpretación jurídica. A ella están dedicadas las dos observaciones conclusivas de esta intervención. En primer lugar, la idea de que una meaning theory es un discurso psicológico que da una representación del funcionamiento de la mente del intérprete, es equivocada. Las teorías del significado de tipo proposicional e interpretativo son discursos filosóficos que intentan, por el contrario, colmar el “gap explicativo” que aflige a toda explicación fisicalista de la competencia

41 C. G. HEMPEL. “On the Structure of Scientific Theories”, en The Philosophy of Carl G. Hempel. Studies in Science, Explanation, and Rationality, Oxford, Oxford University Press, 2001, p. 50.

267

268

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

lingüística y de la comunicación42. Las neurociencias pueden ciertamente permitirnos registrar la actividad bioquímica del cerebro y la psicología cognitiva puede asociar a esta actividad estados mentales subjetivos; no obstante, dichas investigaciones no son capaces de describir y explicar la experiencia por la que pasa un ser humano cuando comprende una expresión lingüística y cuando comunica su contenido. Una theory of meaning intenta colmar este gap recurriendo al análisis conceptual además de la observación empírica de los comportamientos lingüísticos. Bajo este aspecto, su discurso, por lo tanto, no es asimilable al de la psicología cognitiva y sirve en cambio de base a la teoría de la interpretación, con la cual comparte la misma “caja de herramientas” teóricas. En segundo lugar, una teoría de la interpretación jurídica no surge de la nada, sino que constituye la respuesta a uno o más problemas que el estudioso del derecho considera relevantes e interesantes en el ámbito de su investigación. Tales problemas desarrollan un papel muy importante en la construcción de la teoría, porque de ellos depende la formulación de los principios o axiomas de los que la nueva teoría parte, así como también la selección de los aspectos de las prácticas interpretativas que merecen atención. En el caso de la teoría escéptico-moderada de la interpretación, los problemas en juego me parecen esencialmente dos: “¿qué relación existe entre legislación y jurisdicción, o sea, entre la producción de las disposiciones jurídicas y su interpretación en sede decisoria?”; y “si el resultado de la interpretación decisoria es discrecional, ¿esta discrecionalidad está sometida a límites?”. Si es entendida como una respuesta a estos dos problemas, una teoría de la interpretación constituye un discurso preliminar de la teoría del ordenamiento del Estado y permite desmitificar, bajo la perspectiva defendida por Guastini, los puntos de vista de tipo ideológico que niegan o radicalizan el carácter discrecional de las decisiones de las cortes. Sin embargo, es legítimo preguntarse si son sólo estas las preguntas a las cuales una teoría de la interpretación debe buscar una respuesta, o si existen otras, en verdad no menos relevantes e interesantes, a las cuales las teorías tradicionales de la interpretación no ofrecen respuesta alguna. Creo 42 Cfr., por último, D. J. CHALMERS. “Phenomenal Concepts and the Explanatory Gap”, en T. ALTER y S. WALTER (eds.). Phenomelan Concepts and Phenomenal Knowledge: New Essays on Consciousness and Physicalism, Oxford, Oxford University Press, 2007, pp. 167-194; también S. BLACKBURN. Spreading the Word. Groundings in the Philosophy of Language, Oxford, Clarendon Press, 1984, pp. 60 y ss.

Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado

que reconocer la relevancia para una teoría de la interpretación jurídica del problema filosófico del significado, más allá de volver más sólidas sus bases filosóficas, puede contribuir a ampliar el campo de investigación hacia aspectos de la praxis interpretativa, generalmente no tomados en consideración por los teóricos del derecho y que son no obstante de gran interés para los juristas. Esta apertura de perspectiva no perjudicaría el rigor que caracteriza a una teoría de la interpretación como aquella elaborada por Riccardo Guastini, pero volvería más ricos y fecundos los contenidos, consintiendo desarrollos ulteriores.

bibliografía ALCHOURRÓN, C. E. y E. BULYGIN. “The Expressive Conception of Norms”, en R. HILPINEN (ed.). New Studies in Deontic Logic: Norms, Actions and the Foundation of Ethics, Springer, Dordrecht, 1981. BARBERIS, M. “Lo scetticismo immaginario. Nove obiezioni agli scettici à la génoise”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto, Torino, Giappichelli, 2000. BARWISE J. y J. PERRY. Situations and Attitudes, Cambridge (MA), MIT Press, 1983. BLACKBURN, S. Spreading the Word. Groundings in the Philosophy of Language, Oxford, Clarendon Press, 1984. CANALE, D. Forme del limite nell’interpretazione giudiziale, Padova, CEDAM, 2003; ÍD. “Inferenzialismo semantico e ragionamento giuridico”, Ragion Pratica, 25, 2005. CANALE, D. “Paradossi della consuetudine giuridica”, en S. ZORZETTO (ed.). La consuetudine giuridica: teoria, storia, ambiti disciplinari, Pisa, ETS, 2010. CARNAP, R. Meaning and Necessity, Chicago y London, The University of Chicago Press, 1956. CELANO, B. “Efficacia, anti-realismo, interpretazione”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto, Torino, Giappichelli, 1999. CHALMERS, D. J. “Phenomenal Concepts and the Explanatory Gap”, en T. ALTER y S. WALTER (eds.). Phenomenal Concepts and Phenomenal Knowledge: New Essays on Consciousness and Physicalism, Oxford, Oxford University Press, 2007. CHIASSONI, P. L’ineluttabile scetticismo della “scuola genovese”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto, Torino, Giappichelli, 1998.

269

270

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

CHOMSKY, N. “Explaining Language Use”, en ÍD. New Horizons in the Study of Language and Mind, Cambridge, Cambridge University Press, 2000. DAVIDSON, D. “Radical Interpretation”, en ÍD. Inquires into Truth and Interpretation, Oxford, Oxford University Press, 1984. DAVIDSON, D. “A Nice Derangement of Epitaphs”, en ÍD. Truth, Language and History, Oxford, Clarendon Press, 2005. DEVITT, M. Ignorance of Language, Oxford, Oxford Univesity Press, 2006. DUMMETT, M. “What Is a Theory of Meaning?” (I), ahora en ÍD. The Seas of Language, Oxford, Clarendon Press, 1996. FREGE, G. “Der Gedanke. Eine logische Untersuchung”, Beiträge zur Philosophie des deutschen Idealismus, 1, 1918. GUASTINI, R. El escepticismo ante las reglas replanteado, FEDERICO JOSÉ ARENA (trad.), Alicante, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2013. GUASTINI, R. “Teoria del significato e teoria dell’interpretazione”, ahora en ÍD. Nuovi studi sull’interpretazione, Roma, Aracne, 2008. GUASTINI, R. “Interpretive Statement”, en E. GARZÓN VALDÉZ, W. KRAWIETZ, G. H. VON WRIGHT y R. ZIMMERLING (eds.). Normative Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift for Carlos E. Alchourron und Eugenio Bulygin, Berlin, Duncker & Humblot, 1997. G UASTINI , R. “Una teoria cognitiva dell’interpretazione”, en ÍD . Nuovi studi sull’interpretazione, Roma, Aracne, 2008. HARE, R. M. The Language of Morals, Oxford, Oxford University Press, 1991. HART, H. L. A. The Concept of Law, 2.ª ed., Oxford, Oxford University Press, 1994. HEMPEL, C. G. “On the Structure of Scientific Theories”, en The Philosophy of Carl G. Hempel. Studies in Science, Explanation, and Rationality, Oxford, Oxford University Press, 2001. JORI, M. “Definizioni giuridiche e pragmatica”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto 1995, Torino, Giappichelli, 1995. KRIPKE, S. Naming and Necessity, Cambridge (MA), Harvard University Press, 1980.

Teorías de la interpretación jurídica y teorías del significado

LEITER, B. “Explaining Theoretical Disagreements”, University of Chicago Law Review, 76, 2009. LEWIS, D. Convention. A Philosophical Study, Oxford, Oxford University Press, 2002. LIDLOW, P. “Cheap Contextualism”, Philosophical Issues, 18, 2008. MARCONI, D. La competenza lessicale, Roma y Bari, Laterza, 1999. MARCONI, D. “A che cosa serve il significato”, Rivista di Filosofia, 102 (1), 2011. MORESO, J. J. La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997. QUINE, W. V. O. Philosophy of Logic, 2.ª ed., Cambridge (MA), Harvard University Press, 1986. SOAMES, S. What Is Meaning?, Princeton, Princeton University Press, 2010. VELLUZZI, V. “Interpretazione degli enunciati normativi, linguaggio giuridico, certezza del diritto”, en Criminalia, 2008. VILLA, V. “Interpretazione giuridica e teorie del significato”, en L. GIANFORMAGGIO y M. JORI (eds.). Scritti per Uberto Scarpelli, Milano, Giuffrè, 1997. WITTGENSTEIN, L. Ricerche filosofiche, Torino, Einaudi, 1995.

271

i i i . m e ta - f i l o s o f í a d e l d e r e c h o

8 . c o n s e c u e n c i a s d e l p r a g m at i s m o c o n c e p t ua l 1 Sumario: 1. ¿Qué es el pragmatismo conceptual? 2. El dilema del análisis. 3. El compromiso semántico. 4. El rol conceptual. 5. La normatividad del contenido. 6. ¿Revisabilidad de verdades conceptuales? Bibliografía. Durante la década pasada el debate respecto de la metodología de la teoría general del derecho tuvo un notable resurgimiento. Por un lado, los términos tradicionales se enriquecieron con nuevos recursos argumentativos, destinados a clarificar la cuestión de si las tesis de la teoría general del derecho pueden describir la realidad social del derecho o si, en cambio, necesariamente procuran modificarlo2. Por otro lado, un desafío filosófico adicional, el de la teoría del derecho naturalizada, ha intentado reformular la metodología de la teoría general del derecho sosteniendo que esta última es la parte general y abstracta de la investigación empírica del derecho y que, por lo tanto, carece de un método específico para abordar su temática3. Todo ello hace que el debate sobre la naturaleza de la teoría general del derecho esté particularmente vivo en la actualidad y refuta el extendido prejuicio según el cual la metodología de la teoría del derecho es o bien frívola, desde que simplemente refleja el narcisismo de los teóricos del derecho, o bien carente de sentido, porque la plausibilidad de una visión acerca de la teoría general del derecho no depende de sus premisas metodológicas sino del modo en que ella pueda dar cuenta del derecho. De hecho, la discusión

1 2

3

DIEGO DEI VECCHI (trad.). Para decirlo de otra manera, en la teoría general del derecho angloamericana (jurisprudence) el problema de la metodología concierne tradicionalmente a la posibilidad de una teoría del derecho descriptiva en oposición a la idea de que una indagación sobre la naturaleza del derecho inevitablemente entraña una tarea normativa. Los términos fundamentales de esta oposición han sido establecidos por el debate HART-DWORKIN. De acuerdo con HART (1994), la teoría general del derecho puede proporcionar una descripción normativamente neutral del derecho, que no contribuye necesariamente a la justificación de los contenidos jurídicos; y de acuerdo con DWORKIN (1986: 53, 67 y 90), una concepción teórica general del derecho no puede constituir más que una indagación normativa relativa a las condiciones bajo las cuales el uso de la fuerza pública está justificado. El debate HART-DWORKIN ha desencadenado una próspera discusión en la metodología de la teoría general del derecho, que se dirige, ya sea a la especificación de esa imagen principal, ya sea a su revisión: cfr. PERRY (1995 y 2001), FINNIS (2000), DICKSON (2001 y 2004), LEITER (2003), RAZ (2004), VERDE (2005) y COLEMAN (2001a, 2001b, 2001c, 2002 y 2007). Para una historia de este debate cfr. OBERDIEK y PATTERSON (2007). Cfr. LEITER (2007 y 2009).

275

276

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

respecto de las cuestiones metodológicas se ha tornado relevante en la teoría del derecho contemporánea tanto para probar con sus premisas la consistencia de una conclusión teórica, cuanto para evaluar tesis alternativas sobre la naturaleza del derecho. En este artículo discutiré algunas de esas cuestiones, focalizándome en la contribución de Jules Coleman a la metodología de la teoría general del derecho. En particular, voy a argumentar que la postura metodológica de Coleman da una respuesta original frente al desafío que la teoría del derecho de carácter normativo plantea ante los enfoques descriptivos, así como también en relación con el desafío que la filosofía naturalizada plantea al análisis conceptual. De todos modos, creo al mismo tiempo que la metodología de Coleman desencadena algunos problemas filosóficos que requieren ser profundizados por los teóricos del derecho. La discusión de estos problemas permitirá, entre otras cosas, aclarar algunas tesis sustanciales del positivismo incluyente de Coleman, las cuales corren el riesgo de ser malinterpretadas si se consideran fuera del contexto metodológico que les da sentido.

1 . ¿ q u é e s e l p r a g m at i s m o c o n c e p t ua l ? Cuando Coleman (2001: XIII) presentó su modo de aproximación a la teoría del derecho afirmó adherir a un cierto tipo de pragmatismo. Esto dice poco acerca de la metodología de la teoría del derecho, dado que tanto en la filosofía cuanto en la teoría general del derecho el término ‘pragmatismo’ es utilizado de muchos modos diversos. A veces ‘pragmático’ se utiliza simplemente para etiquetar una aproximación radicalmente anti-teorética al conocimiento jurídico; a veces es utilizado como un sinónimo de ‘práctico’, ‘anti-formalista’, ‘instrumental’4. En ocasiones refiere a un “marco teórico profundamente arraigado, un marco afín a una amplia gama de posiciones sustantivas éticas y jurídicas” (Kutz, 2002: 1644)5. Coleman (2001: XIII) describe el tipo de pragmatismo al cual adhiere como “un conjunto de compromisos sobre el contenido semántico de las teorías y sobre los criterios de justificación teórica”. Este es un primer e importante

4 5

Cfr., por ejemplo, CROSS (2000), LUBAN (1996), y POSNER (1996). Para una visión general sobre el pragmatismo jurídico contemporáneo cfr. DICKSTEIN (1998). Sobre las bases históricas del pragmatismo jurídico estadounidense, y su evolución en el siglo XX, cfr. HAACK (2006).

Consecuencias del pragmatismo conceptual

aspecto del enfoque metodológico de Coleman, que ha sido apropiadamente denominado “conceptualismo pragmático” (Zipursky, 2000). El discurso de Coleman en la teoría de derecho es ante todo de segundo orden: no aspira a dar una respuesta original a las cuestiones tradicionales de la teoría del derecho sino a especificar bajo qué condiciones se justifica una respuesta a estas cuestiones, i.e una explicación sobre la naturaleza del derecho. ¿Cómo es posible este análisis de segundo orden? Según Coleman, a fin de determinar si es plausible una explicación de un hecho social como el derecho necesitamos, en primer lugar, observar las relaciones inferenciales que se dan entre las afirmaciones que componen la explicación y, en segundo lugar, especificar bajo qué condiciones una conclusión teórica se sigue de ciertas premisas teóricas. Por supuesto, Coleman entiende que la validez de una inferencia explicativa depende no sólo de la lógica clásica, sino también del lenguaje, del esquema conceptual subyacente a las prácticas lingüísticas y no lingüísticas, de las actitudes proposicionales que enmarcan localmente ese esquema conceptual en relación con cada ítem explicativo. En ese sentido el trabajo de Coleman no es una indagación acerca de la naturaleza del derecho sino una indagación sobre cómo puede ser concebida la naturaleza del derecho. Esto permite clarificar aún mejor cuál es el tipo de pragmatismo al que Coleman adhiere. La raíz pragmática de su postura metodológica puede ser vista, por un lado, en la identificación del contenido de una afirmación teórica con el conjunto de consecuencias que ella produce dentro de una teoría o un conjunto de teorías. Por otro lado, ello se puede observar en el verificar el poder explicativo de la teoría del derecho sobre la base de su capacidad para proporcionar una mejor previsión y control de la conducta social. Para resumir, el conceptualismo pragmático de Coleman es una forma de análisis conceptual y, como toda variante de análisis conceptual, presupone al menos cuatro compromisos teóricos: 1) un compromiso semántico; 2) un compromiso sobre la naturaleza de los conceptos; 3) un compromiso con los criterios de justificación teórica; 4) un compromiso epistémico. En primer lugar, cualquier análisis de conceptos jurídicos como derecho, obligación, autoridad, etc., tiene como punto de partida, y depende de, la expresión lingüística de tales conceptos, i.e. del uso de las palabras ‘derecho’ ‘obligación’ ‘autoridad’, etc. En otras palabras, nuestros conceptos

277

278

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

están parcialmente delimitados por prácticas lingüísticas que involucran a las palabras-concepto que los expresan. Ello no implica, de todos modos, que los conceptos sean significados, a pesar de que así los conciben a menudo los teóricos del derecho6. Por ejemplo, el concepto derecho podría ser identificado con la destreza para distinguir las entidades que son derecho, de aquellas que no lo son, aun cuando esta destreza sea sensible a cómo los abogados, los funcionarios, los teóricos del derecho o el hombre de la calle usan el término ‘derecho’ (cfr. Himma, 2007: 3). El contenido conceptual no se identifica con el contenido lingüístico, aunque el primero está estrictamente relacionado con el último. Esta afirmación nos lleva al segundo compromiso teórico de toda variante de análisis conceptual: la naturaleza de la dependencia semántica del contenido conceptual es función de la concepción que se tenga sobre lo que los conceptos son. ¿Son los conceptos ideas platónicas, estados mentales, definiciones, habilidades prácticas, conjunto de inferencias, alguna otra cosa? La respuesta a esta pregunta es objeto de fuerte disputa en la actualidad y da lugar a diferentes escenarios filosóficos. Por ejemplo, si se considera que los conceptos son objetos abstractos que habitan en un espacio ideal, por ejemplo, el análisis del concepto derecho será una investigación acerca de las propiedades esenciales del derecho a las cuales los usos del término ‘derecho’ pueden o pueden no dar acceso. En cambio, si se considera que los conceptos son habilidades prácticas, el mismo análisis asumirá la forma de una investigación respecto de las prácticas, incluidas las prácticas lingüísticas, posibles gracias a las habilidades que la aprehensión del concepto proporciona. A su vez, si se consideran los conceptos como conjuntos de inferencias, el análisis de derecho será una investigación acerca de las inferencias que involucran a ese concepto en el razonamiento jurídico. Estas inferencias normalmente se hacen explícitas mediante el uso del término ‘derecho’ pero no se identifican con tales usos lingüísticos. Sea como fuere, independientemente de la concepción que se tenga de lo que los conceptos son, lo que está fuera de discusión es que la naturaleza

6

De acuerdo con la visión tradicional de análisis conceptual, “los conceptos son objetos cosificados del pensamiento que estructuran nuestra experiencia y hacen al mundo racionalmente inteligible para nosotros, y debido a que son compartidos resultan esenciales para nuestra aptitud de comunicarnos de unos a otros”: COLEMAN (2002: 344). Siendo esto cierto, los conceptos pueden ser tratados como significados al tiempo que el análisis conceptual atañe a las condiciones necesarias y suficientes para aplicar esos conceptos en la comunicación lingüística (cfr. COLEMAN, 2007: 601).

Consecuencias del pragmatismo conceptual

de los conceptos, y por tanto también de los conceptos jurídicos, es función de las condiciones bajo las cuales una atribución de contenido conceptual puede considerarse justificada (el problema de la racionalidad) y de aquellas bajo las cuales un contenido conceptual puede considerarse conocido (el problema epistémico). En cuanto a la primera cuestión (el problema de la racionalidad), el análisis conceptual ha de aclarar qué tipo de razones, teóricas o prácticas, son relevantes para adscribir contenido conceptual a las proposiciones, los estados mentales, los actos de habla, las prácticas, etc. Por ejemplo, ¿qué es para el concepto derecho tener un contenido? ¿Ser parte de una explicación consistente y fiable de la conducta social o ser una prescripción de lo que el derecho deber ser? A fin de responder estos interrogantes, la metodología de la teoría del derecho se enfrenta a la oposición entre una teoría general del derecho descriptiva y una normativa, lo que constituye aún la cuestión medular en el debate contemporáneo. En cuanto a la segunda cuestión (el problema epistémico), las preguntas son: ¿qué es para un concepto jurídico ser conocido?, ¿ser expresado por proposiciones verdaderas o ser utilizado para guiar la conducta social?, ¿depende el conocimiento conceptual de la experiencia? Es más: ¿está el conocimiento de los conceptos jurídicos garantizado por el sistema de nuestras creencias, por nuestros dispositivos cognitivos o por rasgos del mundo independientes de la mente? En cuanto a este aspecto en particular, el análisis conceptual se enfrenta al reto de la epistemología naturalizada mencionado anteriormente debiendo afrontar algunas cuestiones relacionadas, tales como la posibilidad de un conocimiento a priori del contenido conceptual. Estas diversas cuestiones que conciernen a todo enfoque metodológico en el análisis conceptual son a menudo pasadas por alto o planteadas erróneamente por los teóricos del derecho, quienes parecen no ser conscientes de las presuposiciones e implicaciones de sus afirmaciones teóricas. No es el caso de Coleman (2001: 6-9), que delinea su postura metodológica de la siguiente manera. Con respecto al compromiso semántico Coleman suscribe el no atomismo semántico: El no-atomismo semántico niega que haya algún elemento semántico singular cuyo significado no dependa de al menos algunos de los demás elementos del sistema semántico (esto es, el lenguaje, del esquema conceptual o conjunto de creencias del que el elemento es parte).

279

280

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

En cuanto al compromiso con la naturaleza del contenido conceptual, Coleman suscribe una explicación inferencial del contenido: “el contenido de un concepto puede ser analizado en los términos del rol inferencial que él desempeña en la variedad de las prácticas en que aparece”. En tanto que en lo relativo al compromiso con los criterios de racionalidad, Coleman sostiene lo que podríamos llamar “The Embodiment Thesis”, relativa a cómo un cierto principio se materializa (is embodied) en una práctica: “en ocasiones una explicación filosófica de una práctica asume la forma que muestra cómo ciertos principios se materializan en ella”. Por último, en cuanto al compromiso epistémico, Coleman reivindica tanto el holismo cuanto la revisabilidad de todas las afirmaciones teóricas. Por un lado, “el modo en el cual un concepto se presenta en una práctica tiene incidencia sobre su aplicación apropiada en todas las demás”; y por otro, toda afirmación teórico-jurídica es revisable a la luz de la experiencia recalcitrante y de las preocupaciones pragmáticas como la “coherencia, simplicidad y consiliencia, junto con las consideraciones de utilidad práctica”.

2. el dilema del análisis Con vistas a poner en discusión los compromisos teóricos recién mencionados, creo que es útil esbozar el trasfondo filosófico del enfoque de Coleman y lo que ello implica para el debate contemporáneo en la metodología de la teoría general del derecho. Con respecto al primer punto, el conceptualismo pragmático es una respuesta al desafío que Quine plantea al análisis conceptual, e implícitamente a la filosofía analítica del derecho. Este desafío puede ser sintetizado algo rudimentariamente del siguiente modo: ¿Cómo es posible el análisis conceptual si no hay una clara distinción entre verdad conceptual y verdad empírica, i.e. entre enunciados que son verdaderos en virtud de su significado y enunciados que son verdaderos en virtud de cómo el mundo es (Quine 1951)? El desafío de Quine parece llevar a los filósofos del derecho hacia uno de los aspectos de un dilema: o abandonar el análisis conceptual, o proceder sin una concepción creíble de su metodología. De hecho, la mayor parte de los teóricos del derecho pasan por alto este reto e insisten en que su actividad consiste, como antes, en hacer análisis conceptual, sin preocuparse por averiguar qué es exactamente lo que están haciendo, a pesar de que lo que hacen podría describirse más correctamente como política, sociología, psicología,

Consecuencias del pragmatismo conceptual

literatura, etc. En contraste, quienes se toman en serio el desafío de Quine tienen dos formas para superar el dilema del análisis: o bien muestran que el ataque de Quine contra la analiticidad no da en el blanco, o bien reformulan el análisis conceptual con vistas a superar el desafío7. Coleman adopta la segunda estrategia8. En particular, no opta por una variante de la teoría del derecho naturalizada, como Brian Leiter, ni por una variante de esencialismo metafísico, como Ronald Dworkin en ocasiones parece hacer. En otras palabras, Coleman no descarta las nociones de verdad necesaria o conceptual, equiparando la teoría del derecho con las ciencias empíricas. Tampoco apela a un tipo de necesidad que no dependa de contenidos lingüísticos o conceptuales, en la línea de la concepción metafísica de la modalidad de Kripke o de la semántica naturalista de Putnam. En suma, Coleman descarta el apriorismo sin renunciar a la necesidad. Analiza las condiciones de posibilidad de la teoría del derecho, condiciones que son necesarias a la luz de un conjunto de afirmaciones teóricas pero que, al mismo tiempo, responden a la experiencia9. En ese sentido, usando una

7

8

9

De conformidad con este punto de vista, el argumento de QUINE ha de interpretarse como excluyendo tan sólo al tipo de análisis conceptual que se cimienta en una distinción robusta entre verdades analíticas y sintéticas, mientras que las versiones más débiles de esta distinción dan lugar a formas de análisis conceptual compatibles con su marco teórico (cfr. COLEMAN, 2002: 344). En particular, recientemente OBERDIEK y PATTERSON han distinguido cuatro métodos de análisis conceptual que ellos asumen como no desafiados por el naturalismo de QUINE: 1) el método de reducción, que trata de mostrar si un conjunto de términos teóricos es reducible a uno más fundamental; 2) el método terapéutico, que tiene por objeto eliminar las tesis o aserciones que carecen de sentido; 3) el método de teorización conceptual, que enmarca teóricamente el compromiso metafísico implícito en nuestras intuiciones y convenciones lingüísticas, o que simplemente redescribe las presuposiciones de una tesis teórica, y 4) el método pragmático, cuyo objetivo es el de divisar aquellas características de un concepto que hacen que su contenido sea lo que consideramos que es (cfr. OBERDIEK y PATTERSON, 2007). En lo que sigue, me centraré sólo en el cuarto método de análisis conceptual, que ha sido, primero y ante todo, desarrollado por COLEMAN. “Si aceptamos la idea central de la objeción de QUINE, la pregunta no es si tenemos derecho a hacer lo que hacemos [i.e., análisis conceptual], sino más bien cómo hemos de conceptualizar aquello que estamos haciendo. Nadie que persiga proyectos analíticos en la teoría general del derecho o en cualquier otro ámbito filosófico debe abandonarlos. Simplemente tenemos que ser cuidadosos en el modo en que expresamos qué es lo que estamos haciendo”: COLEMAN (2002: 345). En una línea semejante KENN HIMMA (2007: 21) ha señalado que “las tesis conceptuales […] son condicionalmente necesarias en el siguiente sentido: si los elementos centrales en nuestras prácticas lingüísticas para el uso de la palabra “soltero” requieren que la palabra se aplique sólo a los hombres, entonces es una verdad conceptual necesaria que sólo los hombres son solteros. Si bien es cierto que estos elementos de nuestras prácticas pueden cambiar, las prácticas existentes

281

282

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

distinción clásica de la lógica modal, las condiciones de posibilidad de toda afirmación teórica son tomadas como expresando una necesidad de dicto, no una necesidad de re. Son necesarias dentro de un conjunto de proposiciones teóricas de las cuales no tenemos razones para dudar; no son universalmente necesarias en la vida social10. ¿Cuáles son las consecuencias del conceptualismo pragmático de Coleman en el debate contemporáneo sobre la metodología de la teoría general del derecho? Ellas pueden sintetizarse en los siguientes tres pasos. En primer lugar, el enfoque de Coleman, si acertado, muestra que el análisis conceptual no tiene por qué ser reemplazado por la investigación empírica de las ciencias sociales, como sugiere la teoría del derecho naturalizada. El ataque quineiano contra la analiticidad puede ser interpretado más correctamente como imponiendo una revisión de la imagen tradicional del análisis conceptual, i.e. de la idea de que los conceptos son … objetos concretos de pensamiento que estructuran nuestra experiencia y hacen al mundo racionalmente inteligible para nosotros […] porque son compartidos y esenciales para nuestra capacidad de comunicarnos unos con otros (Coleman, 2002: 344).

Si uno abandona esa idea dando al análisis conceptual un “rol modesto” (Jackson, 1998: 42) acorde con los fundamentos pragmáticos antes explicitados, este enfoque metodológico no carece de sentido. Por el contrario, puede ser utilizado para revelar y probar las premisas conceptuales de la teoría del derecho naturalizada, lo que determina bajo qué condiciones este proyecto teórico se puede sostener con éxito11. nos comprometen con una norma que entraña la imposibilidad conceptual de un soltero casado en tanto y en cuanto esas convenciones sean aceptadas y practicadas”. 10 Aunque COLEMAN afirma que sus raíces filosóficas no están ligadas al pragmatismo clásico de PEIRCE, JAMES y DEWEY, su enfoque metodológico está en armonía con la concepción pragmática clásica del apriorismo: “Lo que es a priori es necesariamente verdadero no porque compela a la mente a aceptar, sino precisamente porque no lo hace. Lo que la mente debe aceptar lo quiera o no, es la experiencia dada, el hecho bruto, el elemento a posteriori del conocimiento. El a priori representa una actitud de cierto modo libremente adoptada, una estipulación de la mente misma, y una estipulación que puede adoptar una distinta forma si satisface nuestra inclinación o necesidad. Esa verdad es necesaria en oposición a lo contingente, no en oposición a lo voluntario”: LEWIS (1923: 169). 11 De acuerdo con COLEMAN (2002: 347), en particular, “hay […] muchas objeciones poderosas contra la pretensión de que la versión analítica de la teoría general del derecho tiene que ceder el espacio en favor de la versión naturalizada […] La primera es que un proyecto naturalizado

Consecuencias del pragmatismo conceptual

En segundo lugar, el enfoque de Coleman reivindica el descriptivismo contra los ataques provenientes de la teoría normativa del derecho. De acuerdo con Coleman, de hecho, la teoría general del derecho puede dar cuenta adecuadamente de la naturaleza del derecho sin hacer referencia al contenido que el derecho debería poseer. Esta defensa apunta a dos blancos argumentativos principales. El primero es la afirmación de Dworkin según la cual el análisis conceptual es necesariamente normativo porque los conceptos jurídicos tienen naturaleza interpretativa: el contenido de los conceptos jurídicos depende de la forma en que los determinamos, y la determinación de los contenidos es una cuestión de moralidad política en el ámbito jurídico. El segundo blanco es la afirmación de Perry según la cual el descriptivismo es defectuoso dado que los teóricos del derecho no pueden dar una explicación adecuada de la naturaleza del derecho sin invocar, o presuponer, normas sustantivas de moralidad política12. En ambos casos Coleman aporta notables argumentos a la discusión metodológica para rechazar las premisas medulares de esas tesis, i.e. la tesis del “aguijón semántico” de Dworking, y la distintiva lectura de Perry acerca de la “sociología descriptiva” de Hart13. Más aún, él trata de mostrar que incluso si fueran correctas, esas premisas no respaldan todas las conclusiones que de ellas deriva la teoría normativa del derecho14. La idea medular aquí defendida por el conceptualismo pragmático es la siguiente: ni la naturaleza de los conceptos jurídicos ni la naturaleza de la indagación que de ellos lleva a cabo la teoría del derecho implican que toda explicación plausible de la naturaleza del derecho contenga normas morales sustantivas. Esto nos conduce al tercer paso de la contribución de Coleman a la metodología de la teoría del derecho. Su enfoque apunta a separar la oposición tradicional entre la concepciones descriptiva y normativa de la teoría general

solo puede proceder después de que una buena dosis de trabajo filosófico preliminar haya sido llevada a cabo. La segunda es que no hay razón para suponer que las teorías científicas sociales vayan a intentar explicar fenómenos de especial interés para la teoría general del derecho, y menos razones hay para creer que ellas tendrán éxito si lo hacen. Todavía menos razones, me temo, para pensar que la ciencia social logrará incluso sacar a la luz exitosamente los enigmas hacia los que ella misma se dirige”. 12 PERRY (1995 y 2001). 13 Cfr. COLEMAN (2001, lecc. 11). 14 “El mejor argumento es siempre dar a la oposición las premisas que necesita y mostrar que incluso armada con toda la maquinaria que ella sostiene necesitar, la conclusión que busca no se concreta”: COLEMAN (2007: 605).

283

284

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

del derecho, materializada paradigmáticamente la segunda en Dworkin y Perry, del problema de la naturaleza de la teoría general del derecho. Si la idea central formulada anteriormente es plausible, “no hay ninguna razón para que quien desarrolla una teoría del derecho normativa deba incluir como parte de su posición el rechazo de la posibilidad de una teoría del derecho descriptiva” (Coleman, 2007: 599). Tanto la concepción descriptiva de la teoría del derecho cuanto la prescriptiva constituyen enfoques perfectamente plausibles de la filosofía del derecho. Lo que Coleman intenta describir son sus condiciones comunes de posibilidad. Si todo esto es correcto, el conceptualismo pragmático no puede ser considerado un enfoque metodológico en el sentido usual. Apunta a mostrar bajo qué condiciones es sustentable una indagación acerca de la naturaleza del derecho, independientemente del hecho de que esa indagación cumpla una tarea descriptiva o normativa15. Obviamente, lo hasta ahora esbozado representa un panorama muy amplio de la metodología de la teoría del derecho de Coleman. Mas, de cualquier modo, me gustaría poner bajo consideración a partir de aquí algunos retos ulteriores que este enfoque ha de enfrentar. Para hacerlo, someteré los compromisos metodológicos del conceptualismo pragmático al test de algunas tesis sustanciales que Coleman sostiene. No creo que ninguno de estos desafíos proporcione un argumento definitivo contra el conceptualismo pragmático. Pero examinándolos podemos obtener una mejor comprensión del enfoque de Coleman hacia la teoría del derecho y un punto de vista más perspicuo sobre la metodología de la teoría general del derecho.

15 Esto explica por qué la teoría general del derecho descriptiva es vista por COLEMAN (2007: 598) como un “teorema de posibilidad”. La premisa medular de este teorema puede ser sintéticamente formulada de la siguiente manera: “En lugar de sostener que nuestro concepto de derecho depende de lo que el derecho debe ser, uno podría argumentar que nuestro concepto de derecho depende de una visión sustantiva acerca de por qué el derecho es una forma de gobierno buena, valiosa o en algún sentido deseable. De tal modo, para entender lo que el derecho es no necesitamos tener una visión sobre lo que el derecho debe ser, mas necesitamos entender por qué el gobierno por medio del derecho es valioso”: COLEMAN (2001c). Cfr. también COLEMAN (2001a: 191 y ss.). La respuesta a esta pregunta puede ser descriptiva o prescriptiva, pero su carácter descriptivo o normativo no afecta la naturaleza del derecho, que simplemente hace inevitable la pregunta misma.

Consecuencias del pragmatismo conceptual

3. el compromiso semántico Según Coleman, el contenido semántico de todo elemento semántico de una teoría depende de al menos algunos de los otros elementos del sistema semántico al que pertenece. En otras palabras, Coleman reivindica una forma de holismo semántico16: la propiedad expresada por la palabra “contrato”, por ejemplo, parece estar constitutivamente conectada por lo menos con las propiedades expresadas por las palabras “acuerdo” y “obligación”, de modo que para una determinada cosa instanciar un contrato es también instanciar un acuerdo y una obligación. Esta explicación del contenido semántico parece ser intuitivamente verdadera. Pero consideremos el siguiente ejemplo. Un raziano sostiene típicamente que el inclusivismo –de acuerdo con el cual la moralidad de una norma puede ser un criterio de su juridicidad– no es consistente con la autoridad legítima, desde que las normas jurídicas ejercen autoridad legítima sólo si sus criterios de juridicidad son fuentes sociales17. Por el contrario, un colemaniano dice típicamente que el inclusivismo es capaz de dar cuenta de la autoridad legítima (cfr. Coleman, 1998). Por lo tanto, hay alguna relación entre términos teóricos, como ‘inclusivismo’ y ‘autoridad legítima’, que un raziano está dispuesto a aceptar y un colemaniano no. Pero de acuerdo con la tesis semántica puesta bajo consideración, el significado de ‘autoridad legítima’ depende de cuáles sean los enlaces semánticos (o propiedades inferenciales) que se sostenga este término entrañe, incluyendo sus enlaces con el término ‘inclusivismo’. Esto nos conduce a dos posibles conclusiones. La primera de ellas es que el raziano y el colemaniano refieren a cosas diferentes cuando hablan de “autoridad legítima” y, por tanto, a pesar de que digan que lo contrario, no pueden estar de acuerdo cuando sostienen que el derecho pretende autoridad legítima. Según esta conclusión, en rigor de verdad, razianos y colemanianos están hablando de cosas diferentes. Si consideramos que esta conclusión es implausible, en la medida en que razianos y colemanianos parecen hablar de la misma cosa cuando se refieren a la autoridad legítima, pues entonces el holismo semántico no proporciona una explicación satisfactoria de cómo esto sucede.

16 “Es un lenguaje como conjunto lo que tiene significado, y las partes componentes de un lenguaje obtienen su significado en el contexto de su lugar en el lenguaje”: COLEMAN (2002: 345). 17 Cfr. RAZ (1979 y 2004). Para una discusión de esta tesis, cfr. HIMMA (2002).

285

286

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

En pocas palabras, el compromiso semántico de Coleman corre el riesgo de llevar a ciertas conclusiones desconcertantes, como que los enunciados teóricos no son inter-traducibles y que los filósofos del derecho no pueden compartir la misma creencia acerca del positivismo jurídico, de la autoridad legítima o de los contratos. A diferencia de Dworkin, creo que un problema serio para la filosofía del derecho es explicar, no el desacuerdo teórico, sino ante todo el acuerdo teórico. La solución más sencilla a este problema es divisar el subconjunto de vínculos semánticos (o propiedades inferenciales) que componen el significado. Al hacerlo, uno puede explicar la composicionalidad, el acuerdo teórico y la comunicación lingüística sin dejar de lado el holismo semántico. Por ejemplo, el enlace con ‘no casado’ parece constituir parcialmente el significado de ‘soltero’, por lo que todo lo que sea una instancia de esta segunda propiedad, instancia necesariamente la primera. Por el contrario, el enlace con ‘hombre afortunado’ no parece constituir el significado de ‘soltero’, a pesar de que podría ser el caso de que todo aquello que sea una instancia de esta última propiedad sea también instancia de la primera. Ahora la pregunta es: ¿cómo podemos distinguir propiedades semánticas constitutivas de propiedades semánticas que tienen poder explicativo, pero no son constitutivas? En otros términos: ¿cómo debemos distinguir la verdad conceptual de la verdad empírica en la teoría general del derecho? Por un lado, el holismo semántico no da una respuesta a este problema. Por otra parte, este asunto conduce a otro nivel de análisis, concerniente al contenido conceptual.

4 . ro l c o n c e p t ua l Como señalé al comienzo de este ensayo, una indagación respecto del concepto de derecho no es simplemente una indagación del significado de ‘derecho’. El análisis conceptual presupone un compromiso acerca de la naturaleza de los conceptos y de nuestro acceso epistémico al contenido. Hasta tanto no se responda a estas cuestiones no se dispondrá de metodología creíble alguna para el análisis conceptual. ¿Cuál es la posición de Coleman al respecto? El contenido de un concepto, señala, consiste en el rol que desempeña dentro de una variedad de prácticas (lingüísticas o no-lingüísticas). Dicho de otro modo, considera que los conceptos son capacidades epistémicas, y explica el contenido conceptual

Consecuencias del pragmatismo conceptual

como el conjunto de habilidades epistémicas que la aprehensión de los conceptos proporciona. Si uno asume esta perspectiva, se sigue que la habilidad de aprehender un concepto precede lógicamente al contenido conceptual, y que en vistas a aprehender un concepto uno debe aprehender muchos. Para aprehender los conceptos positivismo jurídico excluyente y positivismo jurídico incluyente, por ejemplo, uno tiene que aprehender al menos los conceptos validez jurídica, fuente social y contenido de una fuente social. Además, uno necesita saber que si la validez jurídica depende de las fuentes sociales, pero no de su contenido, entonces el positivismo jurídico excluyente es correcto y el positivismo jurídico incluyente no lo es. En ese sentido, para que un concepto tenga contenido es preciso que ocupe una posición dentro del razonamiento, i.e. servir tanto de premisa cuanto de conclusión de inferencias. Si este es el caso, pues el verdadero objeto del análisis conceptual no reside ni en el significado de un términoconcepto, ni en las convenciones que en apariencia lo sustentan, ni en los hechos sociales a los que se refiere. La teoría del derecho concierne a las movidas de una práctica: la práctica consistente en aplicar conceptos dentro del razonamiento. No obstante, a mi parecer esta explicación del contenido no proporciona una solución satisfactoria a las cuestiones antes puestas bajo consideración. La versión estándar de la semántica del rol conceptual que he esbozado hasta aquí no explica qué subconjunto de conexiones inferenciales son constitutivas del contenido conceptual y cuáles no, o cuáles son las condiciones necesarias y suficientes para que un subconjunto de inferencias exprese una verdad conceptual. Más aún, si no somos capaces de identificar las habilidades epistémicas constitutivas que un concepto proporciona, o la destreza práctica en que ello consiste, ¿cómo podemos compartir el mismo concepto? Y, ¿en qué sentido los conceptos jurídicos son sensibles a la realidad no conceptual? Si no podemos encontrar rastro alguno de esas conexiones constitutivas en el razonamiento jurídico, tal como el argumento de Quine sugiere implícitamente, el análisis conceptual parece entonces carente de sentido.

5 . la n o r m at i v i da d d e l c o n t e n i d o Para resolver estos problemas sin naturalizar la teoría del derecho ni apelar a verdades a priori se pueden utilizar dos estrategias: una fáctica y una normativa.

287

288

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

La primera línea argumental nos conduce a la búsqueda de un subconjunto de inferencias básicas en las que todo análisis conceptual se apoya, i.e., las inferencias que mejor explican el uso no básico de un término-concepto. Según Paul Horwich, por ejemplo, nuestra disposición a aceptar “existen nueve planetas” no constituye el uso básico de la palabra ‘planeta’, al tiempo que nuestra aceptación de “planeta orbita estrella” sí es constitutivo de ello, dado que este último uso proporciona la mejor explicación del primero18. En ese sentido, el contenido expresado por una palabra o una frase es reducible a una regularidad básica de uso. Esta regularidad fáctica se explica por la aceptación de enunciados y es constitutiva tanto del contenido conceptual cuanto del significado (1998: 44 y ss.). La segunda estrategia considera que las conexiones inferenciales constitutivas no son una cuestión de hecho, sino que poseen una función normativa. En particular, la normatividad del contenido conceptual puede ser vista desde dos puntos de vista: l) el contenido conceptual determina ciertas reglas, y 2) el contenido conceptual está determinado por ciertas reglas. En cuanto al primer aspecto, un concepto puede ser analizado en términos de las razones que proporciona para aceptar una explicación que involucra a ese concepto19. Tomemos como ejemplo el concepto de hecho social, involucrado en la tesis del hecho social en la base del positivismo jurídico contemporáneo. Este concepto no es simplemente un elemento de una tesis acerca de la naturaleza del derecho, sino que determina cómo una explicación de la naturaleza del derecho debe ser articulada si incluye la tesis del hecho social. En ese sentido, los contenidos conceptuales engendran estándares explicativos dentro del razonamiento: determinan cuáles son las conexiones inferenciales que estamos comprometidos, facultados o proscriptos a realizar por medio de la aplicación de un tal concepto20. En cuanto al segundo aspecto, un concepto puede ser analizado en términos de las reglas que uno debe aplicar para pensar y expresar dicho 18 “La forma de divisar la propiedad de uso particular de una palabra que comprenda lo que llamamos ‘el uso’ consiste en encontrar la propiedad de uso que proporciona la mejor explicación de todos los demás”: HORWICH (1998: 60). De cualquier modo, de acuerdo con esta visión, el resultado del procedimiento puede ser fatalmente indeterminado. Habrá casos en los que ningún elemento de hecho objetivo fijará los límites entre un patrón de uso constitutivo del contenido y los modos de empleo de una palabra no constitutivos del contenido; cfr. HORWICH (2005: 26 y ss.). 19 Cfr. GREENBERG (2007), PEACOCKE (2002), BRANDOM (2000), BOGHOSSIAN (1989). 20 Respecto de la estructura de estas reglas de inferencia y sus aplicaciones en el razonamiento jurídico, cfr. CANALE y TUZET (2008).

Consecuencias del pragmatismo conceptual

concepto. Obviamente, los teóricos del derecho no comparten las mismas creencias acerca de la naturaleza del derecho, ni tampoco derivan la misma conclusión a partir de las mismas premisas teóricas. Sin embargo, desde esta óptica siguen un conjunto común de reglas epistémicas concernientes a la formación de conceptos: en vistas a proporcionar una explicación inteligible de la naturaleza del derecho, los teóricos del derecho están obligados a aplicar estándares compartidos de razonamiento. Ellos aplican los conceptos divergentemente, pero siguen las mismas reglas de aplicación conceptual, i.e. tratan a cierta inferencia que involucra ese concepto como correcta y a otras como incorrectas. Para resumir, de conformidad con una explicación normativa de contenido, el análisis conceptual consiste en identificar tanto las reglas que un concepto proporciona para la construcción de una tesis teórica, cuanto las reglas que uno tiene que aplicar para expresar contenidos conceptuales significativos en el discurso de la teoría del derecho. Entiendo la concepción normativa del contenido como más acorde al conceptualismo pragmático de Coleman al menos por dos razones. En primer lugar, esta explicación del contenido es plenamente consistente con la concepción de las prácticas sociales de Coleman y, por lo tanto, con su interpretación de la tesis del hecho social. Desde su óptica, la tesis del hecho social no requiere que toda norma jurídica tenga una fuente social como una cuestión de hecho. Ella requiere que los criterios de juridicidad sean establecidos por reglas sociales instituidas por la actividad de los funcionarios (officials). Si uno generaliza esta pretensión haciendo referencia a la metodología de la teoría general del derecho, resulta que las propiedades inferenciales constitutivas expresadas por una verdad conceptual serían el resultado de la actividad de los teóricos del derecho, i.e. del análisis conceptual considerado como una práctica social global. En segundo lugar, la idea de que el contenido conceptual tiene una función normativa en la explicación teórica clarifica “The Embodiment Thesis” de Coleman presentada en la primera parte de The Practice of Principle. De conformidad con esta tesis, ¿en qué caso una práctica P materializa un principio básico (normativo) C? P materializa C si y sólo si C es condición necesaria para explicar P. En otras palabras, un principio básico se materializa en una práctica si no es posible explicar esa práctica sin aplicar ese principio. Esto no quiere decir que ese principio justifique la práctica desde un punto de vista moral: simplemente establece las condiciones necesarias de su explicación.

289

290

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

6 . ¿ r e v i s a b i l i da d d e v e r da d e s c o n c e p t ua l e s ? Para concluir pondré brevemente bajo consideración el último compromiso metodológico asumido por el conceptualismo pragmático: el compromiso epistémico. Como se mencionó, Coleman sostiene tanto el holismo cuanto la revisabilidad de todos los enunciados teóricos y empíricos. Por un lado, la forma en que un concepto se presenta en una práctica tiene incidencia en su aplicación correcta en todas las demás. Por otro lado, toda afirmación, incluso una expresiva de una verdad conceptual, está sujeta a revisión frente a la experiencia. Esto parece ser perfectamente plausible a la luz del marco metodológico hasta aquí considerado. Dado que una verdad conceptual es relativa a un conjunto de prácticas lingüísticas, y dado que este cuerpo de prácticas cambia en el espacio y el tiempo, pues también la verdad conceptual está sujeta al cambio (Himma, 2002: 1123). Una tesis conceptual es contingentemente necesaria a la luz de la sustancia (burden) de la práctica social que explica. Pero en el caso del análisis conceptual, el carácter sensible de la teoría respecto a la experiencia parece estar particularmente restringida: aun cuando las verdades conceptuales no son inmunes al tribunal de la experiencia, ellas mantienen una distancia mayor que otras creencias frente a este último (Coleman, 2002: 344). De todos modos, en vistas a proporcionar una explicación satisfactoria de la naturaleza de la teoría general del derecho, la metodología a ella relativa debe especificar bajo qué condiciones las verdades conceptuales requieren de revisión. Acudiendo a una metáfora original, Coleman argumenta que Lo que distingue a los buenos filósofos de los otros no es que inventan nuevos paradigmas […] La buena filosofía es como el buen blues. Los grandes músicos del blues nos dejan en claro ante todo que están tocando un blues –las referencias a lo familiar están todas allí, la progresión de acordes está dentro del esquema– luego siguen adelante, tocan alrededor y a través de lo familiar, conectan los silencios de modos inusuales, a veces de modos impresionantes, luego nos conducen de nuevo a lo familiar […] De esta manera, expanden la forma aun si trabajando todo el tiempo dentro de ella (Coleman, 2001: x).

Ahora bien, si todo eso es cierto ¿en qué sentido el análisis conceptual es, como buen blues, receptivo de la experiencia? De acuerdo con una concep-

Consecuencias del pragmatismo conceptual

ción normativa del contenido, un movimiento en la canción que estamos tocando puede ser internamente erróneo, y se es un buen músico sólo si se reconocen y corrigen los errores que se cometen. Pero ¿cómo podemos trazar una línea entre un movimiento erróneo dentro de una antigua y aburrida canción, y el movimiento correcto de una nueva canción, mucho mejor que la antigua por ser más acorde a las creencias, necesidades y deseos públicos? Al margen de nuestra metáfora, ¿hay algún modo de señalar la diferencia entre el corregir una vieja práctica de análisis conceptual y el cambiarla a una nueva a la luz de la experiencia? No es fácil responder a esta pregunta. Primero, un cambio lingüístico no es suficiente para acarrear un cambio conceptual: podemos utilizar nuevas palabras para expresar viejos conceptos y viceversa. Además, desde que los enunciados se enfrentan a la experiencia sólo como un cuerpo integral (Quine, 1951: 38), la sensibilidad a la experiencia entraña un paradigma teórico (p. ej., el positivismo jurídico) como un todo, incluyendo a sus premisas medulares21. La salida de Coleman (2001a: 9, nota 11) consiste aquí en argumentar que los enunciados analíticos son revisables también “a la luz de consideraciones pragmáticas”. En ese sentido, parece estar particularmente interesado en la revisabilidad pragmática de las tesis evaluativas (especialmente de las tesis morales involucradas en el razonamiento jurídico), en la medida en que asume la existencia de “criterios objetivos de revisión” en relación con ellas (ibíd.), que no son reducibles a predicción y control, i.e. a los estándares tradicionales de revisabilidad de las tesis empíricas. Pero qué sean estos criterios y en qué medida difieran de los criterios empíricos son preguntas que Coleman deja abiertas. Creo que una respuesta a estas preguntas arrojaría luz respecto de la aspiración final del enfoque de Coleman hacia la teoría general del derecho, lo cual parece conectarse más con la naturaleza de la moralidad que con la naturaleza del derecho.

bibliografía BOGHOSSIAN, P. “The Rule-Following Considerations”, Mind 98, 1989. BRANDOM, R. B. Articulating Reasons. An Introduction to Inferentialism, Cambridge (Mass), Harvard University Press, 2000.

21 “La evidencia confirma o falsea las teorías (concepciones del mundo o sistemas de creencias) que tenemos tomadas como un todo, no individualmente”: COLEMAN (2002: 344).

291

292

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

CANALE, D. y G. TUZET. “On the Contrary. Inferential Analysis and Ontological Assumption of the a contrario Argument”, Informal Logic, 28 (1) , 2008. COLEMAN, J. L. “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis”, Legal Theory 4, 1998. COLEMAN, J. L. The Practice of Principles. In defence of a Pragmatic Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 2001a. COLEMAN, J. L. “The Methodology of Theory Construction in Jurisprudence”, APA Newsletter of Philosophy of Law, Spring, 2001b. COLEMAN, J. L. “Naturalized Jurisprudence and Naturalized Epistemology”, Philosophical Topics, 29, 2001c. COLEMAN, J. L. “Methodology”, en The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, J. COLEMAN, S. SHAPIRO (eds.), Oxford, Oxford University Press, 2002. COLEMAN, J. L. “Beyond the Separability Thesis: Moral Semantics and the Methodology of Jurisprudence”, Oxford Journal of Legal Studies, 27 (4), 2007. CROSS, F. B. “Pragmatic Pathologies of Judicial Review of Administrative Rule-making”, North Carolina Law Review, 78 (4), 2000. DICKSTEIN, M. (ed.). The Revival of Pragmatism. New Essays on Social Thought, Law, and Culture, Durham, Duke University Press, 1998. DWORKIN, R. Law’s Empire, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1986. GREENBERG, M. “A New Map of Theories of Mental Content: Locating Normative Theories”, en E. SOSA y E. VILLANUEVA (eds.). Normativity, Philosophical Issues, vol. 15, 2007. HAACK, S. (ed.). Pragmatism, Old and New. Selected Writings, Amherst (NY), Prometheus Books, 2006. HART, H. L. A. The Concept of Law, 2.ª ed., Oxford, Oxford University Press, 1994. HIMMA, K. E. “Inclusive Legal Positivism”, en The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, J. COLEMAN y S. SHAPIRO (eds.), Oxford, Oxford University Press, 2002a. HIMMA, K. E. “Substance and Method in Conceptual Jurisprudence and Legal Theory”, Virginia Law Review, 88 (5), 2002b.

Consecuencias del pragmatismo conceptual

HIMMA, K. E. “Reconsidering a Dogma: Conceptual Analysis, the Naturalistic Turn, and Legal Philosophy”, en M. FREEMAN y R. HARRISON (eds.). Law and Philosophy: Current Legal Issues, Oxford, Oxford University Press, 2007. HORWICH, P. Meaning, Oxford, Clarendon Press, 1998. HORWICH, P. Reflections on Meaning, Oxford, Clarendon Press, 2005. JACKSON, F. From Metaphysics to Ethics. A Defence of Conceptual Analysis, Oxford, Clarendon Press, 1998. KUTZ, C. “Pragmatism Regained”, Michigan Law Review, 100 (6), 2002. LEITER, B. Naturalizing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 2007. LEITER, B. “Naturalizing Jurisprudence. Three Approaches”, en J. SHOOK y P. KURTZ. The Future of Naturalism, Amherst (NY), Prometheus Books, 2009. LEWIS, C. I. “A Pragmatic Conception of the a priori”, The Journal of Philosophy, 20 (7), 1923. LUBAN, D. “What’s Pragmatic About Legal Pragmatism?”, Cardozo Law Review, 18 (1), 1996. OBERDIEK, J. y D. PATTERSON. “Moral Evaluation and Conceptual Analysis in Jurisprudential Methodology”, en M. FREEMAN y R. HARRISON (eds.). Law and Philosophy: Current Legal Issues, Oxford, Oxford University Press, 2007. PEACOCKE, C. “Three Principles of Rationalism”, European Journal of Philosophy, 10, 2002. PERRY, S. R. “Interpretation and Methodology in Legal Theory”, en A. MARMOR (ed.). Law and Interpretation, Oxford, Clarendon Press, 1995. PERRY, S. R. “Hart’s Methodological Positivism”, en J. COLEMAN (ed.). Hart’s Postscript. Essays on the Postscript to “The Concept of Law”, Oxford, Oxford University Press, 2001. POSNER, R. “Pragmatic Adjudication”, Cardozo Law Review, 18 (1), 1996. QUINE, W. V. “Two Dogmas of Empiricism”, The Philosophical Review, 60 (1), 1951.

293

294

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

RAZ, J. The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, Clarendon Press, 1979. RAZ, J. “Can There Be a Theory of Law?”, en M. GOLDING y W. EDMUNDSON (eds.). Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell, 2004a. RAZ, J. “Incorporation by Law”, Legal Theory, 10, 2004b. ZIPURSKY, B. C. “Pragmatic Conceptualism”, Legal Theory, 6, 2000.

9. v i c i o s y v i rt u d e s d e l p r a g m at i s m o c o n c e p t ua l 1 Sumario: 1. Teoría del derecho y regla de reconocimiento. 2. El argumento del formalismo. 3. El argumento del mentalismo. 4. Un diálogo idiosincrático. 5. Variaciones del tema. Bibliografía. Siehst du den blinden Fleck? H. M. Enzensberger.

1. teoría del derecho y regla de reconocimiento Es fácil percatarse de cómo la teoría del derecho contemporánea se caracteriza por una marcada fragmentación. Por un lado, el teórico del derecho se propone conocer el derecho tal como es; por otro, ese objetivo se persigue de modos del todo diferentes. En ocasiones a través de un análisis de tipo conceptual, focalizado en el uso de algunas palabras claves del vocabulario de los juristas2. En otros casos, mediante una investigación de tipo sociológico-político, que pone en evidencia cómo la existencia del derecho muta en función de los contextos sociales y culturales3. E incluso, en otros, reconstruyendo el set de valores y de principios morales capaces de proporcionar una imagen del derecho plenamente deseable para cualquiera4. Los recién traídos a colación son solamente algunos ejemplos, tomados del contexto anglosajón, de los innumerables modos de desarrollo de la investigación teórica en el campo jurídico hoy disponibles en la literatura5. Modos que en algunos casos parecen integrarse recíprocamente, pero que las más de las veces se presentan, en cambio, como alternativas. La adopción de uno de ellos excluye la posibilidad de tratar al conocimiento del derecho proporcionada por los otros como conocimiento genuino6. De ello se sigue entonces, parafraseando a Hart, una tendencial actitud “imperialista” del

1 2 3 4 5 6

DIEGO DEI VECCHI (trad.). Cfr. HART (1994, cap. I). TWINING (2000: 14), TAMANAHA (2001: 150 y ss.). FINNIS (2003: 112-113), y DWORKIN (1984: 190). Cfr. para tal propósito DICKSON (2004), BIX (2003b: 541 y ss.), y GUASTINI 1996, parte I). Para una discusión más profunda de este punto cfr. GIUDICE (2005), y BAYLES (1990).

295

296

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

teórico del derecho7: quien no adopta el método considerado adecuado no puede conocer el derecho tal como es. Ello conduce a dos posibles resultados: o bien a un desinterés por los enfoques teóricos distintos del propio, o bien a una confrontación crítica con enfoques alternativos, tendiente a demostrar cómo las demás pretensiones de verdad sean erróneas o carentes de fundamento. En Teoria della norma e teoria della governance (2006), Jaques Lenoble ofrece un ejemplo muy interesante de esta segunda postura por parte del teórico del derecho. Interesante porque confronta enfoques cognoscitivos muy distantes entre sí: por un lado, algunos de los desarrollos de la analytical jurisprudence Hartiana, y en particular el pragmatismo conceptual de Jules Coleman; por el otro lado, el procedimentalismo contextual desarrollado por el mismo Lenoble, que hunde las propias raíces en la tradición filosófica-jurídica continental. El escenario en el que tiene lugar esta confrontación crítica está constituido por el debate en torno a la regla de reconocimiento, es decir la regla que, en la perspectiva de Hart, determina los criterios de validez de las normas jurídicas, explicando al mismo tiempo cómo el derecho ejerce la propia específica autoridad, es decir, cómo proporciona razones para la acción capaces de gobernar las conductas sociales. El paso fundamental llevado a cabo por Lenoble dentro de este debate consiste en invertir el orden habitual de explicación de la autoridad del derecho. Según la analytical jurisprudence contemporánea, aunque no sin excepciones significativas8, la autoridad del derecho se origina en una serie de hechos sociales, y puede ser explicada en los términos de un acuerdo convencional entre los funcionarios, relativo a los criterios de validez de las normas jurídicas. Como segundo paso, ha de determinarse luego si la individualización de las normas jurídicas válidas incluye o no juicios de naturaleza moral, o si está de cualquier modo condicionada por actitudes intencionales (creencias, deseos, intenciones, etc.) de los funcionarios y de los miembros de la comunidad. Se trata por tanto de un orden de explicación que va desde lo bajo hacia lo alto, típico de la tradición empirista anglosajona. Contrariamente, Lenoble desarrolla un orden de explicación 7 8

HART (1994: 243). Me refiero, en particular, a la teoría de la autoridad legítima desarrollada por J. RAZ (1979, 1986 y 1994). Para una reconstrucción crítica de la teoría de la autoridad del derecho de RAZ cfr. SCHIAVELLO (2004: 115 y ss.).

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

que va de lo alto hacia lo bajo, en continuidad con un estilo de investigación de tipo trascendental. Él parte de la estructura general del acto de juicio, a fin de echar luz sobre las características de esa clase particular de juicios mediante los cuales son aplicadas las normas jurídicas. Ello lo lleva a poner en evidencia cómo la pretensión de las normas jurídicas de gobernar los comportamientos sociales se satisfaga solo si los contenidos directivos que ellas expresan son reconocidos por la mayoría de sus destinatarios finales. Esta peculiar configuración de la teoría del juicio permite interceptar de modo original el concepto de autoridad, así como también explicar la validez y obligatoriedad del derecho partiendo de las actitudes intencionales de los miembros de la comunidad. Dicho en pocas palabras, Lenoble se propone canalizar una reivindicación de las dinámicas sociales y políticas sobre la pretensión autoritativa del derecho, desde el momento en que esta última podrían encontrar satisfacción solamente en virtud de la cultura jurídica común, de un sustrato de creencias contextualmente compartidas, de una renovada correspondencia entre hechos y valores sociales. Una cultura jurídica que no se presenta ya como dada, sino que concierne a las intuiciones jurídicas y políticas mismas, mediante dispositivos adecuados de governance, el alimentarla y hacerla efectiva. En esta contribución no consideraré en detalle la compleja articulación de la Teoria della norma e teoria della governance, ni intentaré ofrecer un cuadro crítico global del pragmatismo conceptual de Jules Coleman. Me propongo más bien mostrar qué problemas platea la discusión en el campo de la teoría del derecho toda vez que el diálogo se plantee entre diferentes órdenes de explicación del mismo concepto o del mismo hecho social. A tal fin consideraré, en primer lugar, cómo el pragmatismo conceptual de Coleman podría replicar a los argumentos críticos formulados por Lenoble, evidenciando las falacias en que incurren. En segundo lugar, mostraré que los argumentos críticos de Lenoble, si considerados a la luz del posicionamiento general de una filosofía del derecho de inspiración trascendental, escapan a las falacias que Coleman podría imputar a ellos, mas conduciendo nuestra discusión hacia un callejón sin salida. En la conclusión intentaré poner en evidencia bajo qué condiciones puede desarrollarse un diálogo genuino entre enfoques diversos en el campo de la teoría del derecho, focalizando la atención sobre algunos aspectos problemáticos más generales de los dos enfoques teóricos puestos bajo consideración.

297

298

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

2. el argumento del formalismo La contribución acaso más original que Jules Coleman aporta al debate posthartiano sobre la regla de reconocimiento es el intento de analizar el criterio de validez de las normas jurídicas en términos genuinamente normativos. Según Coleman, la regla de reconocimiento no describe cómo los funcionarios identifican las normas jurídicas válidas, ni reduce la validez de las normas a su eficacia. De modo que la regla de reconocimiento no ha de confundirse con la práctica social que ella articula, ni con los resultados de esa práctica. Según Coleman “la regla de reconocimiento es una regla y, por lo tanto, una entidad abstracta, proposicional. La práctica está constituida en parte por un comportamiento y, por lo tanto, no es una entidad proposicional. La regla tiene condiciones de satisfacción, la practica no”9. Al mismo tiempo, Coleman niega que una concepción normativa de la regla de reconocimiento conduzca a tomar distancia del paradigma iuspositivista en su versión estándar. La adopción de su postura teórica no ha de confundirse entonces con al adhesión a una concepción interpretativa del derecho á la Dworkin y, de tal modo, con un distanciamiento de los tres pilares fundamentales del positivismo jurídico Hartiano –la tesis según la cual la existencia y los contenidos del derecho dependen de una serie de hechos sociales (Source Thesis), la tesis de la separabilidad del derecho y la moral (Separability Thesis) y la tesis de la discrecionalidad judicial en los casos de ambigüedad y vaguedad de las normas (Discretion Thesis o Limit of the Law Thesis)10. Pero ¿cómo es posible, al mismo tiempo y con igual rigor, atribuir a la regla de reconocimiento un origen fáctico, una naturaleza normativa y un estatus convencional? La respuesta que Coleman brinda es la siguiente: el contenido de la regla de reconocimiento no está fijado por el efectivo comportamiento de los funcionarios ni por un conjunto de principios de moralidad política, sino más bien por esquemas de interacción convencionales que imponen a los funcionarios obligaciones verdaderas y propias, con vistas a la aplicación de los criterios de validez11. Esta solución permite a Coleman

9 COLEMAN (2006: 147). 10 Para una clara formulación de esta tesis cfr. HART (1990). 11 COLEMAN (2006: 167 y ss.). La convención de coordinación a la cual sería reconducible la regla de reconocimiento es explicada por COLEMAN en los términos de la Shared Cooperative Activity (SCA) descrita por M. BRATMAN. La actividad a través de la cual los funcionarios identifican a las normas jurídicas válidas tendría, por lo tanto, la misma característica que la actividad de cantar a

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

tornar compatible un enfoque pragmatista del concepto de derecho con los principios del positivismo hartiano, abriendo a este último hacia horizontes de investigación originales. El problema de la autoridad del derecho puede encontrar una solución plausible solamente analizando la estructura de la práctica social que fija los criterios de validez de las normas jurídicas, y en los límites de dicho análisis. Lenoble acoge con un cierto favor la concepción pragmatista de la regla de reconocimiento delineada por Coleman12, pero le enrostra contemporáneamente la acusación de ser formalista. El argumento del formalismo, en la versión propuesta por Lenoble, está constituido en realidad por un conjunto de argumentos teórico-jurídicos heterogéneos entre sí. Intentemos enunciar los principales: 1) argumento de la indiferencia con respecto al criterio de legitimidad; 2) argumento del estatalismo; 3) argumento de la circularidad y del reduccionismo; 4) argumento de la indiferencia con respecto a las creencias sociales. Consideraremos ahora estos argumentos en detalle, hipotetizando el modo en que el pragmatismo conceptual de Coleman podría replicar a ellos. Argumento de la indiferencia con respecto al criterio de legitimidad. Lenoble afirma que según Hart y Coleman “la existencia del derecho es independiente de la naturaleza política del grupo social. Incluso allí donde se viva bajo una dictadura, se trataría casi siempre de una experiencia de regulación jurídica”13. Una reconstrucción pragmatista de la regla de reconocimiento sería entonces inadecuada por ser indiferente con respecto al criterio de dúo, que construir cualquier cosa juntos, del toma y daca en el juego del básquet y así en adelante: “Suppose that you and I sing a duet together, and that is a SCA. I will be trying to be responsive to your intentions and actions, knowing that you will by trying to be responsive to my intentions and actions. This mutual responsiveness will be in the pursuit of a goal we each have, namely, our singing the duet. You can have this goal for different reasons than I do; but at least we will each have this as a goal. Finally, I will not merely stand back and allow you to sing your part of a duet. If I believe that you need my help I will provide it if I can”: BRATMAN (1992: 327-328). Cfr. también BRATMAN (1993). Para un análisis crítico de la teoría de la SCA cfr., en cualquier caso, MELE (2001). 12 LENOBLE observa en particular que a) un enfoque pragmatista a la regla de reconocimiento no desconoce los aspectos interpretativos del concepto de derecho, escapando al semantic sting imputado por DWORKIN al positivismo jurídico hartiano; b) pone en evidencia cómo resulta lógicamente imposible definir procedimientos tipo para fijar las creencias sociales, y c) muestra cómo la existencia del derecho depende de dispositivos institucionales capaces de tornar posible la práctica cooperativa que fija los criterios de validez; cfr. LENOBLE (2006: 15-18). 13 LENOBLE (2006: 125-126).

299

300

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

legitimidad de las normas jurídicas que caracteriza a la comunidad política de referencia. Considerado en los términos propuestos, este argumento constituye un ejemplo de falacia de relevancia: sus premisas no mantienen relación alguna con la conclusión. Intentemos explicitar este punto. En la apertura de The Practice of Principle, Coleman observa cuan oportuno resulta distinguir las explicaciones teóricas de las justificaciones teóricas14. Mientras que una explicación teórica intenta aclarar cuál es la naturaleza de algo (una acción, una regla, una práctica, una institución), o mejor, por qué algo es así y no de otro modo, una justificación teórica procura proporcionar razones en apoyo de la bondad, de la justeza, de la legitimidad, de la adecuación de algo. Desde la perspectiva puesta bajo consideración, no se trata de una distinción reconducible a la dicotomía descriptivo/prescriptivo. Tanto las explicaciones cuanto las justificaciones están regidas por reglas para la formación de los conceptos; además, estos dos tipos de discursos están a menudo relacionados entre sí15. No obstante, sin alguna premisa ulterior, de una explicación no es posible inferir una justificación ni de una justificación inferir una explicación. En contraste, el argumento de la indiferencia con respecto al criterio de legitimidad obtiene una conclusión explicativa a partir de una premisa justificativa: si la regla de reconocimiento justifica un régimen político ilegítimo, pues entonces la regla de reconocimiento no explica la existencia y la autoridad del derecho. Se trata evidentemente de un non sequitur: en la perspectiva de Coleman puede haber formas ilegítimas de organización jurídica de las relaciones sociales, así como también formas legítimas de organización no jurídica de un grupo social16. De modo que el problema de la legitimidad no prejuzga acerca de la capacidad explicativa de una teoría. Ello acaecería si fuera posible configurar una relación de tipo deductivo entre un antecedente justificativo y un consecuente explicativo, una

14 COLEMAN (2006: 33). 15 Con base en la teoría tripartita del conocimiento (cfr. GETTIER, 1963), por ejemplo, S sabe que p si y solo si 1) p es verdadera, 2) S cree que p es verdadera, 3) la creencia de S en p está justificada. Incluso si, sobre la base de esta definición, se da el caso de un conocimiento genuino solamente en presencia de una creencia verdadera y justificada, de todos modos, la justificación de una creencia no implica que esa creencia sea verdadera, ni la verdad de una creencia implica que ella esté justificada. Cfr. VASSALLO (2003). 16 Cfr. sobre este punto la discusión llevada a cabo por COLEMAN (2006, cap. IX) respecto de la teoría de la autoridad legítima de RAZ. En síntesis, se podría decir que por cuanto el derecho dirija constitutivamente una pretensión de legitimidad, como subraya RAZ, la satisfacción de tal pretensión no constituye una condición necesaria de existencia del derecho.

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

posibilidad típicamente sostenida por un enfoque iusnaturalista estándar de la teoría del derecho, de la cual Lenoble, por lo demás, parece tomar distancia. Frente a esto se podría objetar que el argumento de la indiferencia respecto del criterio de legitimidad tiene en realidad una pretensión fundacional de tipo político-institucional, no una pretensión explicativa. Ese argumento procura especificar cuáles son las razones necesarias y suficientes de existencia del derecho dentro de una comunidad política democrático-constitucional. De hecho, para especificar la condición de legitimidad que una reconstrucción pragmatista de la regla de reconocimiento habría de satisfacer, Lenoble centra la atención en el principio de mayoría. La formulación del argumento que estamos discutiendo pareciera ser de tal modo la siguiente: “si la regla de reconocimiento no se funda en el principio de mayoría, entonces la regla de reconocimiento no explica la existencia y la autoridad del derecho”. En caso de ser formulado en estos términos, el argumento de la indiferencia con respecto al criterio de legitimidad queda viciado de circularidad y resulta por lo tanto inconsistente. En efecto, el principio de mayoría, que caracteriza en la edad moderna a un régimen político de tipo democrático, constituye un criterio de legitimidad puramente formal –luego, indiferente en relación con el contenido de las disposiciones jurídicas y, por lo tanto, con su justeza y adecuación social. Por lo demás, ese criterio se suele formular a nivel constitucional, es decir, en una disposición jurídica válida jerárquicamente superior. Se siguen de ello dos consecuencias: por un lado, bajo el perfil lógico, el principio de mayoría no está en condiciones de explicar la validez de las normas jurídicas, dado que esa explicación incluye entre sus premisas la conclusión, de modo que el argumento que estamos discutiendo incurre en una petición de principio, en tanto y en cuanto el principio de mayoría es tratado jurídicamente como tal en virtud de la norma válida que lo expresa; y por otro, bajo el perfil político-institucional, la acusación de formalismo dirigida al pragmatismo jurídico se funda a su vez en un criterio de legitimidad puramente formal, revelándose inconsistente. En la perspectiva de Lenoble, la dictadura de la mayoría, fenómeno extendido incluso en las hodiernas democracias maduras, no parece poder dotarse de una mejor justificación que la dictadura de la minoría. Tampoco parecen relevantes, en contraste a cuanto ocurre en un enfoque pragmatista, las consecuencias políticas y sociales que derivan de la aplicación del principio de legitimidad formal en el contexto de las sociedades democráticas (fenómenos como la despolitización de los cuerpos sociales intermedios, el estado de crisis de la

301

302

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

participación democrática, el ocultamiento de las dinámicas reales de contratación política o la manipulación del consenso público –en una palabra, los males de la democracia17– son simplemente puestos entre paréntesis por Lenoble). En otros términos, la falta de profundización explicativa del concepto de legitimidad genera el riesgo de invalidar el intento de Lenoble, por lo demás compartido por el pragmatismo jurídico, de reconducir la teoría del derecho a la teoría de la acción social. Argumento del estatalismo. Estrechamente correlacionado con la tesis recién discutida aparece el argumento sobre la base del cual un esquema pragmatista al concepto del derecho reduciría “las condiciones de existencia del derecho moderno” a la “instauración de las estructuras institucionales del Estado”18. Los criterios de validez de las normas jurídicas fijados por la regla de reconocimiento se fundarían de tal modo, en última instancia, en las reglas de organización de los poderes públicos que caracterizan a la forma-Estado. La acusación de estatalismo dirigida a Coleman amerita ser analizada en su doble articulación. Ha de reconocerse, por cierto, que la regla de reconocimiento encuentra legitimación mediante el mecanismo de representación política moderna, piedra angular de la forma-Estado. En efecto, a partir de Thomas Hobbes, ese mecanismo permite identificar el contenido de los preceptos jurídicos con la voluntad de todos los miembros de la comunidad, y de cualificar a los funcionarios como sujetos autorizados a individuar las normas jurídicas válidas19. Pero aun si la existencia de la regla de reconocimiento depende de la organización institucional del Estado, como contracara, dicha regla atribuye validez jurídica a esta organización misma. Ello es así ya que, en virtud de la regla de reconocimiento, la voluntad colectiva, mediada por la actividad de los funcionarios, fija también las normas jurídicas secundarias que articulan la organización institucional del Estado. Por lo tanto, se seguiría de ello que no puede darse regla de reconocimiento sino en virtud de la forma-Estado, y que no puede darse forma-Estado sino en virtud de la regla de reconocimiento. Sin embargo, esta relación biunívoca, instituida por el argumento del estatalismo, resulta insostenible. En efecto, ha de recordarse que una de las adquisiciones más 17 El mismo COLEMAN no ha pasado por alto el poner en evidencia los peligros y las distorsiones a las que puede conducir la aplicación del principio de mayoría en los ordenamientos democráticoconstitucionales: cfr. COLEMAN y FEREJOHN (1986: 11). 18 LENOBLE (2006: 131). 19 Cfr. HOFMANN (2003) y DUSO (2003).

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

significativas de la analytical jurisprudence hartina consiste en desligar la noción de autoridad del derecho de la noción de autoridad política, en el sentido clásicamente atribuido a esta última por John Austin. Una norma jurídica es válida, en el sentido de que pertenece al ordenamiento, no si es expresión de la voluntad del soberano y si es generalmente observada por los miembros de la comunidad, sino más bien si es tratada como tal por los funcionarios y si estos asumen una actitud crítico-reflexiva frente a ella, posicionándose frente al derecho desde el punto de vista interno20. Esta estrategia teórica tiene una doble ventaja: por un lado permite explicar la autoridad del derecho y el funcionamiento de las instituciones jurídicas en el contexto político de la forma-Estado, esto es, un contexto en el cual los funcionarios ejercen una función pública reconducible al poder soberano y, por lo tanto, al principio de representación política moderno, y por otro, esa estrategia permite extender este orden de explicación a las estructuras institucionales no estatales (en las cuales los funcionarios no ejercen por tanto funciones públicas), prestándose potencialmente a dar cuenta de las formas de reglamentación jurídica de origen negocial, arbitral, inter-estatal y supra-estatal que caracterizan al universo del derecho contemporáneo. Volviendo entonces a la relación biunívoca enunciada precedentemente, mientras el condicional “no puede darse forma-Estado sino en virtud de la regla de reconocimiento” es verdadero, el condicional “no puede darse regla de reconocimiento sino en virtud de la forma-Estado” es falso. En efecto, en la versión desarrollada por Coleman, la regla de reconocimiento permite explicar la existencia y la autoridad del derecho también en contextos no estatales. Por lo tanto, la relación biunívoca sobre la cual se cimienta el argumento del estatalismo se revela insostenible. Argumento de la circularidad y del reduccionismo. Una de las objeciones típicamente dirigidas contra la teoría de la regla de reconocimiento, en su configuración hartiana, consiste en el observar en ella el vicio de circularidad. La versión estándar de esta objeción es la siguiente: al tiempo que la regla de reconocimiento es fijada por el comportamiento y/o por las actitudes intencionales de los funcionarios, el hecho de que un individuo sea calificado o no como funcionario depende de la existencia de la regla de reconocimiento. ¿Cómo es posible replicar a esa objeción? Coleman distingue dos diversos roles que los funcionarios juegan. En primer lugar, un grupo 20 HART (1994, cap. V).

303

304

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

de individuos decide seguir cierta regla, asumiendo que ella les proporciona buenas razones para actuar. Si esa regla se afianza socialmente, al punto de establecer los criterios de pertenencia de reglas generalmente observadas a un sistema, entonces existe un sistema jurídico en virtud del cual esos individuos serán considerados como funcionarios. Por tanto, los funcionarios son tales en virtud de la regla de reconocimiento, “pero no son funcionarios […] con anterioridad a ella. Su comportamiento torna posible la regla; pero es la regla lo que los torna funcionarios”21. Lenoble considera que esta explicación es reductiva, por incapaz de responder al siguiente interrogante: ¿cómo se identifica el grupo de personas encargado de fijar los criterios de validez de las normas jurídicas? Esta operación de selección es considerada por Coleman como un hecho bruto, no susceptible de una explicación ulterior. La opinión de Lenoble es distinta. Este hecho asume una relevancia conceptual, dado que explica la existencia del derecho. Por tanto, es necesario indagar bajo qué condiciones este hecho se puede verificar, una operación que, según Lenoble, conduce a la siguiente conclusión: “el derecho no existe sino movilizando una práctica de trasfondo que tiene la forma de una acción cooperativa (deliberación sobre una regla que proporciona buenas razones para actuar) entre personas que no son ‘oficiales’”22. Esto así ya que solo en virtud de una práctica social cooperativa sería posible individuar a los funcionarios y, por lo tanto, explicar la estructura institucional que garantiza la validez del derecho. Dicho de otro modo, desde la perspectiva de Lenoble, la autoridad del derecho no es analizable en prescindencia del proyecto de una forma de vida común, juzgada como racionalmente deseable por la mayor parte de los miembros de la comunidad. No obstante, esta formulación del argumento del reduccionismo confunde impropiamente dos problemas diferentes: por un lado, el problema de la génesis de los funcionarios que exige una explicación causal-funcional, y por el otro, el problema de la autoridad del derecho, que exige una explicación conceptual. En virtud del tipo de solución que cada uno de ellos requiere, estos dos problemas son independientes entre sí: a partir de una explicación causal-funcional no se puede inferir una explicación conceptual y viceversa23. 21 COLEMAN (2006: 182). Para una discusión de esta tesis cfr. PERRY (2002: 1779 y ss.). 22 LENOBLE (2006: 129). 23 Ello es verdad en tanto no se adhiera a una teoría causal o disposicional de los conceptos: cfr. FODOR (1998).

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

De modo que el proceso de institución de los funcionarios no explica la autoridad del derecho, ni la validez y la obligatoriedad del derecho explican el proceso de institución de los funcionarios. No casualmente Coleman pone en evidencia que la objeción de circularidad dirigida a la tesis de la regla de reconocimiento no tiene por objeto un problema de tipo conceptual (¿qué es el derecho?), sino un problema de tipo histórico-evolutivo (¿cómo nace la regla de reconocimiento?). Por cierto, en los ordenamientos jurídicos contemporáneos la regla de reconocimiento asume relevancia en un contexto institucionalizado, resultado de un conjunto complejo de transformaciones históricas que han involucrado, en los últimos dos siglos, la organización de la sociedad, el estructurarse de los procesos políticos y las instituciones jurídicas, así como también el estatuto regulativo de las ciencias sociales. Como Coleman subraya en varias ocasiones, sin embargo, la existencia de la regla de reconocimiento no puede encontrar una explicación histórico-evolutiva, sino solamente una explicación conceptual de tipo normativo, que reenvía, según la analytical jurisprudence pos-hartiana a la cuestión wittgensteiniana del seguir una regla, y a sus innumerables interpretaciones en clave teórica24. Se sigue de ello que la objeción de reduccionismo formulada por Lenoble resulta, sí, efectivamente fundada en lo que concierne a la institución de los funcionarios, cuya génesis histórica y funcional es bastante más compleja de cuanto Coleman supone. En cambio, esa objeción carece de fundamento en tanto pretenda extraer del argumento de Coleman una consecuencia de tipo conceptual, relativa a la naturaleza de la regla de reconocimiento25. Si esta reconstrucción da en el blanco, se siguen entonces dos corolarios dignos de atención.

24 Cfr. NARVÁEZ (2004) e IGLESIAS (1998). En efecto, quien explica la naturaleza de la regla de reconocimiento en términos meramente fácticos incurre en la bien conocida paradoja de KRIPKENSTEIN, según la cual no puede darse el caso de un comportamiento contrario a la regla, dado que cualquier comportamiento puede ser interpretado como una aplicación de la regla misma. Cfr. KRIPKE (1982). Para una discusión de la paradoja escéptica de KRIPKE cfr., por último, LALUMERA (2004). COLEMAN se enfrenta a este problema en COLEMAN y LEITER (1993: 549 y ss.). 25 Resumiendo, COLEMAN formula un argumento que explica F1 (la institución de los funcionarios) pero no F2 (la existencia de la regla de reconocimiento), si bien LENOBLE cree que para COLEMAN la explicación de F1 implica la explicación de F2. LENOBLE, por el contrario, formula un argumento que muestra la inadecuación de la explicación de F2 que COLEMAN inferiría de la explicación de F1, derivando de allí en cualquier caso conclusiones falsas relativas a F2, aun cuando verdaderas en relación a F1. Admitido que F1 y F2 son independientes, lo serán de hecho también sus hipótesis explicativas.

305

306

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Primer corolario. El argumento del reduccionismo no refuta la tesis según la cual la regla de reconocimiento, y con ella las condiciones de existencia del derecho, son fijadas por los esquemas de interacción cooperativa que gobiernan el comportamiento de los funcionarios. En efecto, una norma jurídica existe independientemente del hecho de que los miembros de la comunidad deseen conformarse a ella. La norma jurídica que castiga el robo constituye una razón para no robar independientemente del hecho de que los miembros de la comunidad reconozcan como deseable no robar y se comporten en consecuencia. En efecto, la falta de reconocimiento de la norma no la torna inválida, ni impide que ella sea aplicada por los funcionarios para sancionar las conductas disconformes. Desde la perspectiva de Coleman, la norma que castiga el robo es válida si existe entre los funcionarios una práctica de adhesión a los criterios de validez de las normas sobre la base de los cuales la norma que castiga el robo ha de aplicarse en caso de robo. Por lo tanto, como había ya sostenido el mismo Hart, se sigue de ello que … la aceptación de la regla de reconocimiento desde el punto de vista interno por parte de los funcionarios es un requisito conceptual de la posibilidad del derecho; la aceptación desde el punto de vista interno por parte de la mayoría de la población no es un requisito conceptual, ni de eficacia26.

Segundo corolario. La aplicación del argumento del reduccionismo conduce a una conclusión paradojal, en el sentido de ser una conclusión que no solo no demuestra la verdad de la hipótesis crítica sostenida por Lenoble, sino que corrobora más bien una hipótesis diametralmente opuesta. En efecto, la explicación de la autoridad del derecho proporcionada por un enfoque pragmatista de la regla de reconocimiento podría ser considerada reductiva no porque no incluya entre las condiciones necesarias de existencia del derecho el reconocimiento de las normas por los miembros de la comunidad, sino porque entre esas condiciones no está incluida la elección regulativa llevada a cabo por el legislador, es decir, el acto de producción de la formulación normativa cuyos contenidos directivos serán aplicados por los funcionarios. 26 COLEMAN (2006: 144). Ello se relaciona con la distinción, propuesta por COLEMAN y SHAPIRO, entre un comportamiento gobernado por normas y un comportamiento guiado por normas. Mientras en el caso de un comportamiento gobernado por normas el destinatario de la norma está simplemente sujeto a ella, independientemente del hecho de que la considere una buena razón para la acción, en el caso de un comportamiento guiado por normas, la norma es la razón con base en la cual el agente actúa; COLEMAN (2006: 148).

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

De hecho, al menos en el ámbito de la interpretación y de la aplicación del statute law, ese acto constituye una precondición necesaria a fin de que la regla de reconocimiento sea dotada de contenido27, o, en otras palabras, a fin de que el comportamiento convergente e interdependiente de los funcionarios consista en la aplicación de normas jurídicas. El argumento del reduccionismo, para decirlo de un modo distinto, se presta como máximo para justificar una explicación de la regla de reconocimiento en términos imperativistas, no para extender el requisito del punto de vista interno a la mayoría de los miembros de la comunidad. Sin embargo, como se ha observado precedentemente, este es un tipo de explicación incompatible con la hipótesis de partida formulada por Lenoble, y expresamente refutada por el mismo Coleman, a pesar de lo cual Lenoble le imputa erróneamente una forma implícita de imperativismo jurídico. Argumento de la indiferencia con respecto a las creencias sociales. La discusión del argumento del reduccionismo recién propuesta resulta, sin embargo, parcial. Esto es así, dado que Lenoble asocia la tesis del reduccionismo a un argumento de mayor alcance, que concierne al posicionamiento epistemológico de la teoría del derecho desarrollada por Coleman. Ese argumento parte del siguiente interrogante: “¿De dónde proviene la capacidad del observador externo para captar el significado último de la experiencia normativa de un grupo social?”28. Es decir, ¿cómo podemos explicar el hecho de que la pretensión del derecho de gobernar los comportamientos sociales resulte o no satisfecha? Desde Hart en adelante, la respuesta de la analytical jurisprudence es clara. Para responder a dichos interrogantes es necesario proceder a un análisis de tipo conceptual que identifique las condiciones necesarias y suficientes de existencia del derecho, esto es, las condiciones que permiten al derecho proporcionar razones genuinas para actuar y gobernar los comportamientos sociales en virtud de ellas. La teoría de la regla de reconocimiento constituye el resultado de este recorrido teórico, pues explica cómo se determinan los criterios de validez de las normas jurídicas y bajo qué condiciones resultan eficaces. Se trata de criterios que, por lo menos desde la perspectiva de Coleman, tienen a su vez un contenido normativo, fijado por esa peculiar práctica de interacción cooperativa que caracteriza a 27 Este aspecto de la autoridad del derecho, considerado conceptualmente irrelevante por COLEMAN, es en cambio considerado esencial, en el contexto de la analytical jurisprudence contemporánea, en BIX (2003a: 287 y 295), RAZ (1994: 199-204), y POSNER (1990: 272 y ss.). 28 LENOBLE (2006: 126).

307

308

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

la actividad de los funcionarios en la individuación y en la aplicación de las normas jurídicas. Según Lenoble, esta explicación de la existencia del derecho y de su específica normatividad es del todo insuficiente. A fin de que el derecho gobierne efectivamente los comportamientos de los miembros de la comunidad son necesarias condiciones ulteriores, que se remontan a la estructura de los contextos sociales que las normas jurídicas se proponen gobernar. Lenoble observa que si no se procede en esa dirección explicativa la teoría de la regla de reconocimiento se torna “engañosa” e “idealizada”29. Engañosa porque no está en condiciones de individuar las condiciones necesarias y suficientes de existencia del derecho, e idealizada porque este modelo teórico no está en condiciones de explicar el hecho de que el derecho se considere obligatorio dentro en un contexto social. Puesto en consideración bajo esta óptica, el argumento de la indiferencia con respecto a las creencias sociales constituye un corolario de una tesis de mayor alcance, el argumento del mentalismo, lo que conduce poner bajo consideración a la totalidad del aparato crítico de Teoria della norma e teoria della governance en términos renovados.

3 . e l a r g u m e n t o d e l m e n ta l i s m o En reiteradas ocasiones Lenoble ha afirmado que el argumento del mentalismo es una tesis de tipo epistemológico, es decir, una tesis que concierne al conocimiento del derecho30. Ese argumento pareciera entonces versar sobre interrogantes como ‘¿qué tipo de conocimiento es el conocimiento del derecho?’, ‘¿incluye el conocimiento del derecho valoraciones morales y políticas?’, ‘¿cuál es o cuál debería ser el método de conocimiento del derecho?’ Se trata –dicho incidentalmente– de interrogantes tradicionalmente de gran interés para los teóricos del derecho. En efecto, de la respuesta proporcionada a esas cuestiones depende no sólo el estatuto de la ciencia jurídica, sino también la función reconocida a la interpretación de los textos normativos, por lo menos en caso de que se considere que la interpretación de un texto normativo presupone el conocimiento de sus posibles contenidos. Pero no es este, de todos modos, el cometido del argumento que estamos discutiendo. La pregunta que Lenoble se plantea es más bien la siguiente:

29 LENOBLE (2006: 127). 30 Cfr. TUZET (2005), y VILLA (1993).

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

si el derecho tiene la pretensión de gobernar autoritativa y legítimamente las conductas sociales, ¿bajo qué condiciones puede ser satisfecha esa pretensión? Dicho más precisamente: ¿cómo debe estar constituido el mundo de los comportamientos sociales para que el derecho sea lo que es sobre la base del concepto que tenemos de él, es decir, un modo de gobernar los comportamientos de los individuos en virtud de las razones para actuar que el derecho les proporciona? Es fácil ver cómo este interrogante tiene, ciertamente, una finalidad cognoscitiva: su respuesta consiste en el conocimiento de algo. Pero este algo es una condición de posibilidad, es decir, una entidad de tipo trascendental. Ahora bien, desde Kant en adelante las cuestiones de si existe un conocimiento de tipo trascendental y de cuáles son las propiedades de un conocimiento semejante, son notoriamente controvertidas31. A los fines de la presente discusión, baste con observar que en el debate filosófico contemporáneo sobre el a priori una condición de posibilidad constituye un conocimiento de tipo trascendental si, y solo si, es necesaria y universal32. Deberemos volver sobre este punto más adelante, allí donde se intentará aclarar a qué tipo de conocimiento del derecho da acceso el esquema pragmatista de Coleman. Por el momento es conveniente de todos modos centrar la atención en el argumento trascendental desarrollado por Lenoble y en particular en la teoría del juicio desarrollada por este último. En efecto, el punto medular del argumento del mentalismo está constituido por la estructura del acto del juicio mediante el cual las normas jurídicas son aplicadas. La centralidad reconocida a este aspecto deriva del hecho de que según la analytical jurisprudence hartiana, y las principales corrientes de la filosofía del derecho contemporánea, el derecho satisface la propia pretensión de gobernar las conductas sociales en primer lugar gracias a la actividad aplicativa llevada a cabo por los funcionarios. Una consideración, esta última, implícita en la función teórica misma atribuida a la regla de reconocimiento, en cuanto condición y criterio de existencia del derecho. Pero ¿cuál es la estructura de este acto de juicio? Según Lenoble el juicio 31 Para una reconstrucción de este debate cfr. FERRARI (2003). Sobre la crítica al conocimiento trascendental dirigido por la filosofía analítica desde sus inicios, cfr. en cambio COFFA (1991). Ha de señalarse, de todos modos, cómo recientemente el tema del conocimiento trascendental ha readquirido un renovado interés en el seno de la filosofía analítica, tanto en el campo de la epistemología cuanto en el de la ontología y de la filosofía de la matemática: cfr. en particular BOGHOSSIAN y PEACOCKE (2000), GOLDMAN (1999), BURGE “1993), CASULLO (1992), BIGELOW (1992), y PUTNAM (1979). 32 Cfr. GOLDMAN (1999: 4 y ss.).

309

310

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

aplicativo es reversible y asimétrico. Consideremos antes que nada la primera propiedad del juicio aplicativo, es decir, su reversibilidad33. Sostener que el derecho tiene en cuanto tal pretensión de gobernar los comportamientos sociales equivale a decir, en el léxico de Searle34, que las normas jurídicas tienen una dirección de ajuste mente-mundo (mind-toworld). En este sentido, las normas jurídicas se proponen modificar la realidad social de un modo conforme a sus contenidos directivos. Sin embargo, a fin de que esta transformación del mundo se realice efectivamente, según Lenoble, es universalmente necesario que los contenidos directivos de la norma se inserten en un contexto determinado, satisfaciendo las condiciones bajo las cuales el mundo se deja transformar efectivamente por ella35. De aquí la reversibilidad del acto de juicio. Por un lado, la aplicación de la norma se propone transformar los comportamientos sociales en un contexto ya existente, por el otro lado, el contexto ya existente fija las condiciones bajo las cuales el programa normativo prediseñado por la norma puede encontrar realización efectiva. Si el acto de juicio no se adapta reflexivamente al contexto social en el cual la norma es aplicada, los destinatarios últimos de la norma utilizarán las razones para actuar que ella les proporciona de un modo diferente al inicialmente previsto por la norma misma, no satisfaciendo por tanto su pretensión regulativa. Ello se enlaza con la segunda propiedad del juicio aplicativo: la asimetría. Según Lenoble, las restricciones que el contexto de aplicación genera sobre la capacidad de la norma de gobernar los comportamientos son prioritarias respecto del proceso de adecuación

33 La teoría del juicio aplicativo propuesta por LENOBLE se funda en la peculiar reinterpretación de la filosofía del juicio de FICHTE desarrollada por LIVET (1987) y MAESSCHALCK (1996). La descripción propuesta en el texto constituye una simplificación, enfocada sobre todo utilizando un léxico muy extraño a ella, el de la filosofía de la mente de J. SEARLE. Esta elección está justificada por la tentativa, encauzada en esta discusión, de tornar inteligibles las tesis de LENOBLE al teórico del derecho de formación analítica. 34 Cfr. SEARLE (1983). 35 “Tout acte (toute décision, toute règle, toute norme) présuppose l’attente de da ‘réalisabilité’, c’est-a-dire la transformation possible d’un contexte existant en un contexte nouveau sous la contrainte des conditions de justification que permettent de produire les opérations de la raison. Ainsi, l’opération de justification n’épuise pas la processualité de sa réalisation. Elle s’articule à une seconde exigence qui concerne son effectuation et qui porte sur ‘l’insertion de l’acte dans un contexte’. L’enjeu n’est pas ici de définir une action valide mais de rendre cette action cohérente avec un monde, c’est-adire, répétons-le, de transformer le contexte existant (le domaine d’application toujours déjà perçu) au profit d’un contexte nouveau mais en respectant une contrainte de cohérence”: LENOBLE (1999: 19-20).

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

del mundo social a la norma jurídica aplicada36. Dicho en otros términos, el juicio aplicativo tiene una estructura reflexiva, en función de la cual el ajuste de la norma al mundo es lógicamente previo al ajuste del mundo a la norma: el primer aspecto del juicio torna posible al segundo. Me parece que esta tesis conduce a redefinir la estructura del acto intencional subyacente a la aplicación de una norma jurídica en el modo siguiente. En el caso de las normas jurídicas, la dirección de ajuste mente-al-mundo (mind-to-world) se desdobla en dos momentos: una dirección de ajuste mentea-mentes (mind-to-minds) y una dirección de ajuste mentes-a-mundo (mindsto-world). La norma jurídica se proyecta no inmediatamente sobre el mundo, sino sobre las actitudes intencionales (deseos, creencias, intenciones, etc.) de los destinatarios últimos de la norma misma37. Si los contenidos de la norma no son coherentes con las actitudes intencionales de los destinatarios, es decir, no se prestan a ser tratados por estos últimos como buenas razones para la acción, el mundo de los comportamientos sociales no podrá conformarse al contenido prescriptivo de la norma, sino que asumirá una conformación diferente, que no realiza los fines perseguidos por la reglamentación jurídica. Bajo el perfil teórico, esta explicación del juicio aplicativo conduce entonces a incluir entre las condiciones necesarias de existencia del derecho la de su adecuación respecto del contexto de aplicación. El derecho puede ejercer su autoridad si es coherente con las intenciones colectivas de sus destinatarios últimos, con sus creencias, deseos, valores. Según Lenoble, en realidad la teoría contemporánea del derecho ha tomado parcialmente en consideración la estructura reversible y asimétrica del juicio, pero la ha interpretado en términos mentalistas38. Por ejemplo, Ronald Dworkin reconoce que la existencia del derecho depende del hecho de que sus contenidos directivos expresen principios de moralidad política en los cuales todo miembro de la comunidad podría reconocer los propios. Sin embargo, Dworkin confía la satisfacción de esta condición a la actividad 36 “Dans cette ‘opération de retour’ de l’application sur la justification, ce qui est premier est l’exigence de cohérence du monde qui doit résulter de l’insertion de la finalité définie par la norme, laquelle passé ainsi à l’arrière-plan”: LENOBLE (1999: 21). 37 Nótese, de todos modos, que la noción de intencionalidad colectiva es muy controvertida. Cfr. sobre este punto CELANO (1999). 38 En el léxico de LENOBLE y MAESSCHALCK (2003: 4, nota 10), el término ‘mentalismo’ denota la siguiente hipótesis teórica: “what enables the determination of the effects of a norm or of a public policy is supposed to be linked to rules […] located in every mind and therefore a function of mental capacities which do not at all depend on a thinking subject’s exterior context”.

311

312

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

interpretativa de un juez idealizado, capaz de fijar los contenidos de las normas jurídicas sobre la base de una moral sustantiva homogénea, que aquél supone compartida por todos los miembros de la comunidad al margen de los contextos de acciones particulares39. Coleman parece llevar a cabo un paso ulterior en la dirección indicada por Lenoble. Su teoría pragmatista de la regla de reconocimiento identifica el criterio de validez de las normas jurídicas sin apelar a un conjunto de preceptos morales sustantivos, ni a un mero hecho. Ese criterio es fijado por la estructura normativa de una práctica social que guía el comportamiento convergente e interdependiente de los funcionarios en la aplicación de las normas jurídicas. Sin embargo, la reconstrucción teórica de Coleman no lograría dar cuenta del carácter reversible y asimétrico del juicio aplicativo, cayendo ella también en la trampa del mentalismo. En efecto, la práctica cooperativa de los funcionarios fija la regla de reconocimiento independientemente de los contextos de aplicación singulares. De ello se deriva, con base en el argumento del mentalismo, que para permitir al derecho gobernar efectivamente los comportamientos sociales, las intenciones colectivas que sirven de trasfondo a la práctica cooperativa de los funcionarios se deberían corresponder con las intenciones colectivas de los destinatarios últimos de las normas, pero ello no es posible con base en la hipótesis explicativa de Coleman, dado que en la perspectiva de este último la shared cooperative activity de los funcionarios no “refleja” las intenciones de los miembros de la comunidad: ella coordina la actividad de los funcionarios independientemente del contexto social de referencia. De allí la insuficiencia del pragmatismo conceptual también en el aspecto epistemológico. En función de que la teoría de la acción cooperativa no considera el peso de las variables contextuales en los procesos de regulación social, Coleman no dispondría de instrumentos cognoscitivos suficientes para explicar la autoridad del derecho. ¿Cómo escapar, entonces, a la trampa del mentalismo? Lenoble adopta una estrategia explicativa más articulada. La aplicación del cualquier proyecto de regulación social no se reduce a la sola actividad de los funcionarios, sino que se articula en momentos ulteriores: por un lado, en la definición legislativa del proyecto de reglamentación, y por otro, en la participación activa de los destinatarios en la determinación de esa reglamentación. En efecto, la posibilidad de una norma jurídica de inscribirse efectivamente en 39 Cfr. DWORKIN (1996).

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

un cierto contexto social depende del modo en que se ha construido precedentemente el problema al cual ella intenta responder y de la elección de sus posibles soluciones. Los dispositivos de governance van precisamente en esa dirección: ellos apuntan a tornar partícipes en la determinación de los contenidos de la norma a sus potenciales destinatarios, mediante la institución de procedimientos ad hoc. De ese modo, por un lado los contenidos de la norma pueden resultar coherentes con el contexto de aplicación, y por otro, los procedimientos de governance conducen a los destinatarios finales de la norma a determinar los caracteres distintivos del contexto de aplicación, bajo la forma de intenciones colectivas y de valores contextualmente compartidos. En un sentido más general, ello permite a Lenoble reconducir la teoría del derecho a la teoría de la acción social, reconfigurando de un modo filosóficamente más punzante el debate contemporáneo respecto de los mecanismos de governance. El cuadro teórico delineado por Lenoble es de notable interés bajo múltiples perfiles. En efecto, él acoge uno de los principales aspectos problemáticos de la analytical jurisprudence contemporánea. Como ha subrayado recientemente Aldo Schiavello, el positivismo hartiano proporciona una “caracterización demasiado débil de la aceptación del derecho”40. La existencia del derecho parece depender entonces de su capacidad de prescribir modelos de comportamiento compatibles con las creencias, los deseos y las intenciones de la mayoría de los ciudadanos41. En Lenoble el problema de la aceptación se radicaliza, asumiendo un carácter conceptual. La aceptación del derecho no es concebida como una condición de existencia del ordenamiento globalmente considerado, sino como condición de validez y obligatoriedad de cada norma individual. Prescindiendo del reconocimiento de sus contenidos directivos dentro de un determinado contexto social, la norma no expresa genuinas razones para la acción y no puede por tanto ser calificada como jurídica. Pero el argumento del mentalismo no se limita a subrayar este aspecto problemático, sino que reconfigura también implícitamente los argumentos críticos considerados en la primera parte de esta discusión. Veamos sintéticamente de qué modo, recorriéndolos en retrospectiva.

40 SCHIAVELLO (2004: 195). 41 Este argumento es desarrollado, aun cuando desde ángulos diferentes, por MACCOMICK (1994: 320), y RAZ (1996: 260 y ss.).

313

314

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Argumento de la indiferencia con respecto a las creencias sociales. Si la existencia del derecho depende de las actitudes intencionales de sus destinatarios últimos, se sigue que la validez jurídica de una norma (su pertenencia al ordenamiento jurídico) está condicionada necesaria y universalmente por su validez moral. El argumento de la indiferencia con respecto a las creencias sociales conduce por tanto a confutar la tesis de la separabilidad (Separability Thesis), allí donde por ‘validez moral’ de una norma se entiende, en cualquier caso, en sentido general, la coherencia de sus contenidos directivos con respecto a actitudes intencionales (creencias, deseos, intenciones, valores) de sus destinatarios. Por lo tanto, este argumento, por un lado, parte de una tesis de tipo epistemológico, y por otro introduce una tesis de tipo conceptual que termina por poner en dudas uno de los principios fundamentales del positivismo jurídico hartiano. Ha de resaltarse cómo Lenoble toma implícitamente posición en contra de la tesis de la separabilidad como conclusión de un itinerario teórico del todo diverso al recorrido por Dworkin, el cual, como es sabido, sostiene que existen estándares jurídicamente válidos en virtud de su validez moral, la cual no encontraría su origen en una serie de hechos sociales. En cambio, Lenoble sostiene que un estándar es jurídicamente válido si gobierna efectivamente las conductas de los miembros de la comunidad, y ello es posible si los contenidos directivos de tales estándares son coherentes con los contenidos de una moral social contextualmente compartida. Argumento de la circularidad y del reduccionismo. La nueva formulación que asume el argumento de la indiferencia respecto de las creencias sociales presenta bajo una nueva luz también al argumento de la circularidad y del reduccionismo. Sobre la base de cuanto se ha recién observado, la aceptación de las normas por la mayoría de los miembros de la comunidad se revela como un requisito conceptual de existencia del derecho. La interacción cooperativa que, según Coleman, caracteriza a la actividad de los funcionarios conduce de tal modo a incluir también, sobre la base de la premisa de Lenoble, los comportamientos de los destinatarios últimos de la norma. Con ello no resulta tergiversado el rol de los funcionarios en la determinación de la regla de reconocimiento. La aceptación de esa regla por los funcionarios se configura más bien como una condición necesaria pero no suficiente de existencia del derecho. Entendido en esos términos, el argumento de la circularidad y del reduccionismo formulado por Lenoble escapa a las falacias puestas pre-

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

cedentemente en evidencia. En primer lugar, ese argumento no conduce a conclusiones paradojales, esto es, no concluye con la justificación de una concepción imperativista del derecho. Por un lado, reconfirma, por cierto, la centralidad de la función legislativa y reglamentaria, es decir, del proceso mediante el cual se formula un proyecto de reglamentación social. Sin embargo, por otra parte, esa función asume una articulación compleja, de modo que admite, mediante el auxilio del procedimiento de governance, la participación de los destinatarios últimos de las normas en la formulación de los textos normativos. En segundo lugar, esta toma de postura teórica termina instituyendo un nexo conceptual entre el problema de la autoridad del derecho y el problema de la institución de los funcionarios, la cual no es un hecho bruto, describible solamente en términos causales y funcionales. Si se acoge la tesis sobre cuya base la existencia del derecho depende de su aceptación social en un contexto dado, el rol de los funcionarios depende a su vez de la existencia de una previa práctica de cooperación social que les reconozca tal rol. Por consiguiente, en tanto se la considere bajo esta óptica, la teoría de la norma de reconocimiento de Coleman vuelve a quedar afectada por el vicio de la circularidad. Pero no sólo. La estructura asimétrica reconocida por Lenoble al juicio aplicativo conduce a poner en duda un segundo principio fundamental del positivismo jurídico hartiano, a saber: la tesis de la discrecionalidad judicial (Discretion Thesis). Con base en la hipótesis explicativa de Lenoble, si se concibe la existencia del derecho como una función dependiente de la moral contextualmente compartida, los funcionarios no gozan de discrecionalidad en la determinación del significado de las formulaciones normativas. Dado que a fin de que el derecho gobierne a la sociedad, es decir, satisfaga las propias condiciones de existencia, es universalmente necesario que el significado atribuido por los funcionarios a las formulaciones normativas realice los fines que los procedimientos de governance fijen dentro de un contexto social. De tal modo, en los casos de ambigüedad y vaguedad de las normas, el juez no puede decidir de modo discrecional, sino que debe aplicar las reglas morales contextualmente compartidas, so pena de desaparecer la autoridad del derecho, o sea, la capacidad de este último de gobernar las conductas sociales. Argumento del estatalismo. La tesis de la reversibilidad y de la asimetría conduce a redefinir también la relación entre la autoridad del derecho y la autoridad política. Como se ha observado precedentemente, el argumento del estatalismo es falaz si estos dos tipos de autoridad son independientes.

315

316

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Luego, en este caso la relación biunívoca entre regla de reconocimiento y forma-Estado se revela insostenible. No obstante, la relevancia conceptual atribuida por Lenoble a la aceptación del derecho transforma a la autoridad jurídica en una variable dependiente de la autoridad política. En efecto, hemos visto cómo en la perspectiva de Lenoble la pretensión autoritativa del derecho solo pueda ser satisfecha si los destinatarios de las normas participan en la determinación de sus contenidos mediante oportunos procedimientos de governance. Por lo tanto, la forma de cooperación social que esos procedimientos activan asume inmediatamente una relevancia política, en una forma que no resulta de todos modos reducible al modelo representativo del Estado moderno. ¿Cuál es el resultado de esta reconstrucción teórica? Por un lado, Lenoble reconfirma que la existencia del derecho depende de los procesos de deliberación política, y por el otro, afirma que esos procesos no son reducibles a la lógica de la forma-Estado. Toda vez que el circuito que enlaza la identificación del derecho válido a la aplicación de las normas y a su aceptación social sea tomado en concesión por los funcionarios, conforme a la teoría de la regla de reconocimiento, se asistiría entonces a una suerte de toma de poder por estos últimos, garantizada por la estructura institucional del Estado. Si estas premisas son válidas, la acusación de estatalismo (judicial) que Lenoble dirige a Coleman está, por lo tanto, justificada. Argumento de la indiferencia con respecto a los criterios de legitimidad. Mas si la existencia del derecho depende de los procesos de deliberación política que garantizan su aceptación social, se siguen de allí dos consecuencias ulteriores. En primer lugar, un sistema de regulación social genuinamente jurídico es posible solamente en el contexto político de una democracia deliberativa, en el cual todo proyecto de regulación social constituye el resultado de un intercambio de razones, privo de coerción, en el que participan también los destinatarios de las normas42. Siendo así las cosas, el problema de la autoridad del derecho, al cual la teoría de la regla de reconocimiento intenta dar respuesta, se conecta íntimamente con el problema de la legitimidad y, por lo tanto, con la justificación del derecho mismo. Explicar qué es el derecho, y bajo qué condiciones su pretensión de autoridad resulta fundamentada, equivale a justificar sus contenidos directivos (las razones para la acción que él proporciona a sus destinatarios) desde el punto de vista político y social.

42 Cfr. HABERMAS (1992), también HEAT (2001), COHEN (1998), BOHAM y REHG (1997), y COHEN (1989).

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

De tal modo, la capacidad del derecho de gobernar las conductas sociales dependería de la activación de procedimientos deliberativos capaces de garantizar un consenso extendido, basado en razones persuasivas para todos los sujetos involucrados. Por lo tanto, visto así, el argumento de la indiferencia con respecto a los criterios de legitimidad no cae en una petición de principio, y escapa al mismo tiempo a la falacia de la irrelevancia. Pero, concebir una explicación teórica en los términos de una justificación teórica acarrea una consecuencia ulterior. En efecto, se tiñe de dudas el tercer y más fundamental principio del positivismo jurídico hartiano, a saber: la tesis de las fuentes sociales (Source Thesis). En la perspectiva de Lenoble, la existencia del derecho depende, por cierto, de una serie de hechos o comportamientos sociales, pero esos comportamientos adquieren relevancia jurídica solamente si se articulan sobre la base de un modelo procedimental de interacción cooperativa –tematizado por la doctrina de la governance y de la democracia deliberativa– que encuentra fundamento en una teoría del juicio necesaria y universal.

4. un diálogo idiosincrático ¿Cuál es el resultado al que arriba entonces nuestra discusión? A este punto debería emerger con claridad que el intercambio de razones entre el procedimentalismo contextual de Lenoble y el pragmatismo conceptual de Coleman es tan solo aparente. Al ser puestos en el contexto teórico de la analytical jurisprudence contemporánea, los argumentos críticos de Lenoble se revelan falaces o inconsistentes. La crítica de Lenoble readquiere fuerza argumentativa cuando se considera a la luz de perspectiva del procedimentalismo contextual, mas de este modo ella se conforma con negar los presupuestos teóricos de su contraparte discursiva (los tres pilares del positivismo jurídico hartiano). Se sigue de ello que los argumentos críticos formulados por Lenoble en la Teoria della norma e teoria della governance no son ni válidos ni inválidos. Su validez depende de premisas epistemológicas, ontológicas y metafísicas no explicitadas. Si las premisas implícitas de la argumentación son las de la analytical jurisprudence contemporánea, los argumentos discutidos son inválidos. Si las premisas implícitas son las del procedimentalismo contextual de Lenoble, los argumentos son válidos. Podríamos entonces concluir, en términos más generales, que no es posible una genuina confrontación dialéctica entre ordenes de explicación

317

318

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

diversos en el campo de la teoría del derecho sino sometiendo a discusión los presupuestos implícitos de su respectivo vocabulario explicativo: los requisitos epistemológicos de los conocimientos que una teoría del derecho se propone adquirir, los compromisos ontológicos que hacen de base a esos conocimientos, las asunciones metafísicas que justifican esos compromisos, o que se considera no puedan justificarlos. Allí donde estos aspectos de naturaleza filosófica no fueren tematizados, la contraposición entre teorías corre el riesgo de resolverse en un diálogo idiosincrático, en el cual cada dialogante se limite a traducir en su propio lenguaje los estímulos ejercidos por el lenguaje ajeno, sin asumir frente a él una actitud al menos caritativa. Sin pretensión alguna de completitud, en la conclusión intentaré explicar algunos presupuestos implícitos de las indagaciones de Coleman y de Lenoble, con el fin de aclarar con mayor precisión qué tipo de conocimiento jurídico procuran proporcionar esas indagaciones.

5 . va r i a c i o n e s d e l t e m a En las páginas introductorias de The Practice of Principle, Jules Coleman afirma que su investigación en el campo de la teoría y la filosofía del derecho está guiada por un método pragmatista. Pero ¿qué significado asume aquí el predicado pragmatista?43. La respuesta de Coleman es la siguiente: “el pragmatismo que adopto es, en primer lugar, un conjunto de principios sobre el contenido semántico de las teorías y sobre los criterios que las justifican”44. De tal modo, la investigación de Coleman consiste principalmente en una indagación meta-teórica: procura proporcionar una “explicación conceptual” del contenido de una teoría, a fin de conocer bajo qué condiciones ella

43 La pregunta es, como mínimo, pertinente; en efecto, en la jurisprudencia estadounidense contemporánea el término ‘pragmatista’ asume significados muy diversos. Solo por formular un ejemplo, a veces este término es utilizado, en sentido genérico, como sinónimo de ‘práctico’ (CROSS, 2000), ‘anti formalista’ (LUBAN, 1996), ‘instrumental’ (POSNER, 1996); en otros casos se refiere a una actitud frente al derecho que escapa a toda premisa de tipo teórico (FABER, 1999); incluso en otros casos indica un “deeply-considered theoretical framework, a framework congenial to a wide range of substantive ethical and legal positions” (KUTZ, 2002: 1644). Para un cuadro general del pragmatismo jurídico contemporáneo, cfr. DICKSTEIN (1998). Para un análisis del método pragmatista, en la versión desarrollada por PEIRCE, y de sus implicaciones en el campo del derecho, cfr. TUZET (2006). 44 COLEMAN (2006: 19).

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

está justificada45. Por cierto, no de una teoría cualquiera, sino de una teoría que explica hechos sociales como la autoridad del derecho, la validez de las normas jurídicas, su obligatoriedad, o bien conceptos jurídicos como el de responsabilidad civil, al cual Coleman ha dedicado muchos de sus escritos. ¿Cómo se articula este peculiar método pragmatista que hemos etiquetado en las páginas precedentes con la expresión ‘pragmatismo conceptual’?46. Para aclarar el significado de una teoría, a fin de determinar si la explicación de los hechos sociales que ella proporciona es correcta, es necesario ante todo analizar las relaciones inferenciales entre los enunciados que la componen, es decir, cuándo está justificado extraer de una o más premisas una cierta conclusión. La validez de esas inferencias depende no sólo de las reglas de la lógica clásica, sino de una multiplicidad de elementos ulteriores: el sistema sintáctico y semántico de la lengua, los esquemas conceptuales que sirven de base a la aplicación de un concepto, las creencias y las otras actitudes intencionales que fijan esos esquemas de ocasión en ocasión47. La instancia pragmatista que se puede discernir en este enfoque filosófico consiste, por un lado, en localizar el significado de una aserción teórica en las consecuencias inferenciales que ella produce dentro de una teoría o un conjunto de teorías; y por otro, en verificar la corrección explicativa de una teoría sobre la base de su capacidad de producir una mejora global en la previsión y control de los comportamientos sociales48. En ese sentido, la reflexión de Coleman en torno al problema de la regla de reconocimiento, objeto de los argumentos críticos formulados por Lenoble, no pretende ofrecer una explicación original de la autoridad del derecho: Lo que distingue a los buenos filósofos de los otros no es que inventan nuevos paradigmas […] La buena filosofía es como el buen el blues. Los grandes músicos del blues nos dejan en claro ante todo que están tocando un blues […] luego siguen adelante, tocan alrededor y a través de lo familiar, conectan los silencios de modos inusuales, a veces de modos impresionantes, luego nos conducen de nuevo a lo fa-

45 Como COLEMAN (2006: 38, nota 6) no omite precisar en sus escritos, el predicado ‘pragmatista’ no se refiere, por lo tanto, a la tradición filosófica de PEIRCE, DEWEY, JAMES y MEAD, sino más bien a la peculiar revisión de una tradición tal, llevada a cabo por autores –en realidad, difícilmente asimilables entre ellos– como SELLARS, QUINE, DAVIDSON y PUTNAM. 46 Tomo esta definición de ZIPURSKY (2000). 47 Para un análisis puntual del método pragmatista elaborado por COLEMAN cfr. HIMMA (2002: 1121-1128). 48 Cfr. COLEMAN (2006: 42, nota 11).

319

320

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

miliar, profundizando así nuestra comprensión y mostrándonos las extraordinarias posibilidades ínsitas en aquello que ya conocemos. De esta manera, expanden la forma aun si trabajando todo el tiempo dentro de ella. La filosofía es similar. No nos educa mistificando nuestra experiencia. Ella ilumina las prácticas con las que estamos comprometidos. Clarifica nuestra comprensión acerca de lo que hacemos. Si ello nos capacita para hacerlo mejor, se habrá ganado mucho49.

En otros términos, el pragmatismo conceptual de Coleman se configura como un conjunto de variaciones sobre un tema dado: el hartiano de la regla de reconocimiento. Este enfoque parte del paradigma iuspositivista de Hart y de sus desarrollos críticos contemporáneos; lo descompone en un conjunto de aserciones teóricas, con el fin de determinar qué inferencias pueden válidamente obtenerse a partir de ellas, y verifica si la explicación de ciertos hechos sociales proporcionada por esas inferencias resulta conceptualmente justificada. ¿Qué tipo de conocimiento del derecho ofrece entonces el pragmatismo conceptual de Coleman? Este enfoque teórico no pretende proporcionar un conocimiento directo del derecho, sino más bien conocer las condiciones de posibilidad de una teoría del derecho construida a partir de los principios del positivismo jurídico hartiano. A esta altura del discurso es posible dar con un rasgo aparentemente común entre el pragmatismo conceptual de Coleman y el procedimentalismo contextual de Lenoble, un rasgo que nos permite finalmente confrontar los presupuestos implícitos de estos dos enfoques. Como habíamos observado precedentemente, Lenoble también indaga las condiciones de posibilidad de algo. Mas con dos diferencias relevantes: la primera concerniente al objeto condicionado, la segunda a la propiedad de tales condiciones. Lenoble indaga por las condiciones de posibilidad de una práctica social que consiste en gobernar los comportamientos de los miembros de la comunidad. En cambio, Coleman investiga las condiciones de posibilidad de una teoría, o de un conjunto de teorías, cuyo objeto es explicar esa práctica. Esta asimetría explica por qué los argumentos críticos formulados por Lenoble no afectan al aparato teórico del pragmatismo conceptual, y por qué las réplicas que el pragmatismo conceptual podría a su vez dirigir contra esos argumentos no alcanzan al proyecto teórico perseguido por Lenoble. El

49 COLEMAN (2006: 16).

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

procedimentalismo contextual prefigura una estructura de las instituciones jurídicas y políticas deducido de la estructura trascendental del juicio y congruente con el fin que tales instituciones se proponen realizar (gobernar los comportamientos sociales). En cambio, el pragmatismo conceptual se propone suministrar una explicación más perspicua del derecho existente analizando las implicaciones conceptuales del positivismo jurídico hartiano. Esta diferencia de perspectiva se vuelve más clara si consideramos las propiedades que distinguen a estos dos tipos de condiciones. Según Lenoble, una condición de posibilidad es filosóficamente tal solo si es necesaria y universal. Constituyen un ejemplo de ello los requisitos de reversibilidad y de asimetría del juicio. Tales requisitos son necesarios en el sentido de que no puede darse el caso de que una norma jurídica gobierne efectivamente los comportamientos sociales si no es coherente con las actitudes intencionales de sus destinatarios últimos. Al mismo tiempo, dichos requisitos son universales en el sentido de que no dependen del contexto particular de juicio, si bien ponen en evidencia los límites contextuales de cualquier regulación social. Por tanto, desde la perspectiva de Lenoble, la necesidad que distingue las propiedades del juicio es una necesidad de re50: cualifica una verdad metafísica, de la cual deducir las condiciones de existencia del derecho y de las relaciones sociales independientemente de los contextos particulares. En cambio, en la perspectiva de Coleman una condición de posibilidad es filosóficamente tal solo si es necesaria, en prescindencia de su universalidad. En efecto, el pragmatismo conceptual, como se ha observado precedentemente, parte de una hipótesis teórica (los tres principios del positivismo jurídico hartiano) para deducir de allí las consecuencias conceptualmente necesarias. Sin embargo, los resultados de este trabajo teórico podrían revelarse incapaces para mejorar la previsión y el control de los comportamientos sociales.

50 En el léxico de la lógica medieval, un enunciado modal es de dicto si el modo que lo califica actúa sobre todo el enunciado (‘necesariamente Sócrates es sabio’; ‘necesariamente los hombres son mortales’); un enunciado modal es en cambio de re si especifica el modo en el cual el predicado insiere al sujeto, es decir, la conexión modal entre una propiedad y un individuo (‘Sócrates es necesariamente sabio’) o una clase (‘los hombres son necesariamente mortales’). Sobre la distinción entre necesidad de re y necesidad de dicto en la lógica modal cuantificada, cfr. HUGHES y CRESSWELL (1968: 215-221), KNEALE (1962), PRIOR (1955: 209-215), VON WRIGHT (1951: 25-28). Sobre la distinción entre modalidad de dicto y de re en la lógica deóntica, cfr. ROSSETTI (1999). Para una reconstrucción en clave inferencialista de esta distinción cfr., en cambio, BRANDOM (1994: 608 y ss.).

321

322

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

La hipótesis de partida podría demostrarse falsa frente a la prueba de los hechos, constriñéndonos a formular una hipótesis explicativa distinta. La necesidad a que hace referencia Coleman es por consiguiente una necesidad de dicto: ella se predica de enunciados teóricos y consiste, parafraseando a Quine, en la inmunidad de esos enunciados dentro del sistema de los conocimientos probados: si renunciásemos a tales enunciados desaparecería la capacidad explicativa de la teoría considerada en su totalidad51. No obstante, los enunciados teóricos son revisables si intervienen nuevos conocimientos. Ellos no formulan, por tanto, una pretensión de universalidad: son necesarios en sentido relativo y no absoluto52. Los presupuestos implícitos de los dos enfoques puestos bajo consideración nos impiden llevar más lejos la discusión. En efecto, las reflexiones teóricas de Coleman y de Lenoble se remontan a epistemologías y ontologías inconciliables, de las cuales depende el contenido de sus tesis, el tipo de conocimiento que ellas procuran proporcionar, la relación entre ese conocimiento y el mundo de los hechos y de los comportamientos sociales. Al tiempo que en el caso de Lenoble el conocimiento jurídico y la existencia del derecho encuentran fundamento en una metafísica robusta, centrada en la dinámica del acto de juicio, Coleman adhiere más bien a la renuncia quineana a toda forma de compromiso metafísico53, en favor de una suerte de naturalismo conceptual empíricamente orientado. A esta altura queda una última pregunta por considerar: ¿alcanzan efectivamente ambos contendientes el conocimiento del derecho que pretenden obtener? Creo que hay algunas razones para dudar de ello. En lo que al procedimentalismo contextual de Lenoble respecta, aun admitiendo, por mor de discusión, que los requisitos de reversibilidad y asimetría del juicio fueren necesarios, en el sentido especificado poco antes,

51 Cfr. QUINE (1961). “The descriptive project of jurisprudence is to identify the essential or necessary features of our concept of law. No serious analytical philosopher […] believes that the prevailing concept of law is in any sense necessary: that no other concept is logically or otherwise possible. Nor do we believe that our concept of law can never be subject to revision. Quite the contrary. Technology may someday require us to revise our concept in any number of ways. Still, there is a difference between the claim that a particular concept is necessary and the claim that there are necessary features of an admittedly contingent concept”: COLEMAN (1998: 393). 52 En cuanto a la distinción entre necesidad absoluta y necesidad relativa, con referencia tanto a la modalidad de dicto cuanto a la modalidad de re, cfr. HALE (2002). Respecto de las implicaciones de esa distinción en el campo de la teoría del derecho, cfr. BIX (2003). 53 Cfr. a este propósito las lapidarias afirmaciones de QUINE (1968: 185 y ss.).

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

de ello no se sigue su universalidad. Consideremos por ejemplo el caso de una reglamentación jurídica tendiente a prevenir, dentro de un entramado social con alta densidad mafiosa, la comisión de los delitos de la mafia. Frente a este fin regulativo los contenidos de la norma jurídica no pueden encontrar fundamento en las creencias y en las intenciones de sus destinatarios últimos. La realización del fin regulativo está aquí condicionada más bien por la mutación de tales actitudes intencionales, es decir, por una transformación del contexto social de referencia que la aplicación de la norma se propone favorecer. Dicho en términos más generales, las creencias de los actores sociales no siempre son verdaderas ni sus intenciones están moralmente justificadas al punto de merecer un reconocimiento del derecho. Si así fuera, el derecho mismo dejaría de tener razón de ser, por cuanto su rol regulativo podría ser asumido, sin residuo alguno, por la moral social contextual. Sin embargo, se podría objetar que el ejemplo recién traído a colación, más que debilitarlo, refuerza el cuadro explicativo propuesto por Lenoble. En efecto, según el procedimentalismo contextual, la estructura reflexiva del juicio implica no solo la adaptación de la regulación social al contexto, sino también una contemporánea transformación de las creencias y de las intenciones de trasfondo de las que depende la efectividad de la regulación social. Mas, aun acogiendo esta tesis, se invertiría en todo caso la relación asimétrica entre regulación social y creencias colectivas. Contrariamente a cuanto sostiene Lenoble, los contenidos de las normas estarían lógicamente predeterminados respecto de las actitudes intencionales de sus destinatarios últimos. Una primacía determinada por el hecho del poder, del todo oculta por este enfoque teórico54. Por lo tanto, la teoría del juicio desarrollada por Lenoble tiene ciertamente el mérito de mostrar la estrecha correlación que existe entre las formulaciones de los proyectos normativos, la aplicación de las normas y su aceptación social: ella delinea la regulación social como un proceso complejo, cuya eficacia depende de la interacción coordinada de diversos factores. No obstante, este enfoque extiende impropiamente algunas consideraciones de

54 Prescindiendo del ejemplo recién discutido, ha de resaltarse de todos modos, en términos generales, cómo el ajuste mente-a-mentes que caracterizaría a la estructura del juicio aplicativo se configura más bien, en un régimen político de tipo democrático, como un ajuste mente-a-mentes-de-lamayoría. Sobre la base del cuadro teórico desarrollado por LENOBLE, las actitudes intencionales de las minorías no parecen entonces asumir relevancia política y jurídica efectiva alguna, resultando de hecho excluidas del proceso de regulación social.

323

324

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

tipo teorético (relativas a la estructura trascendental del juicio) al ámbito practico, un ámbito que mantiene una relación del todo diversa con la esfera empírica. En otros términos, me parece que aun cuando se acojan las premisas metafísicas del procedimentalismo contextual, la estructura reversible y asimétrica del juicio se impone en algunos dominios, pero no en otros55. Ello, por un lado, impide a Lenoble dar cuenta de la dimensión coercitiva del derecho56, y por otro, conduce al procedimentalismo contextual a prospectar una juridización de los procesos de formación de las creencias, de las intenciones y de los valores sociales, regimentados por los procedimientos de governance, que no me parece deseable. En cambio, en lo que respecta al pragmatismo conceptual de Coleman, esta propuesta teórica se conforma con desarrollar, según itinerarios ciertamente originales, las hipótesis explicativas del positivismo jurídico hartiano, aunque sin determinar si esas hipótesis están correlacionadas con la realidad. Constituye un ejemplo evidente de ello la reconstrucción de la actividad de los funcionarios en los términos de una shared cooperative activity. Como ha recordado recientemente Bruno Celano, este modelo explicativo configura la actividad de los funcionarios como una praxis caracterizada por una fuerte comunidad de compromisos, “por una armonía de trasfondo en cuyo marco cada uno antepone la persecución de la empresa común a la voluntad de hacer valer el propio punto de vista particular”57. Ahora bien, la observación de la praxis jurisprudencial hodierna confuta decididamente esta hipótesis explicativa, que se configura como un ideal a perseguir, no como un modelo capaz de explicar la realidad de un modo más perspicuo. Ello pone en evidencia cómo en Coleman se exaspera la tendencia autorreferencial de la analytical jurisprudence contemporánea en ciertos aspectos. Más que proporcionar 55 Lo atestigua el mismo FICHTE, explícito punto de referencia de la argumentación de LENOBLE. FICHTE reconoce, por cierto, una naturaleza reflexiva al juicio en el ámbito de la deducción de los principios trascendentales de la Doctrina de la ciencia, es decir, allí donde se trata de especificar la estructura originaria de la subjetividad; cfr. LAUTH (1986), y PHILONENKO (1966). Sin embargo, la dinámica del juicio muta radicalmente en el dominio del derecho, y en particular en el ámbito de aplicación de las normas jurídicas. En este ámbito específico, el juicio aplicativo asume una estructura rígidamente sustantiva: él consiste en la aplicación mecánica de la norma jurídica, cuyos contenidos son identificados con la voluntad del legislador y no dependen por tanto ni de la moral ni de los estados intencionales de los miembros de la comunidad. Cfr. FICHTE (1994, § 14 y § 21). Sobre este punto cfr. RAMETTA (1999), y RENAUT (1986). 56 Respecto de la relación entre derecho y coerción, considerado desde el punto de vista del pragmatismo conceptual, cfr. COLEMAN y SIMCHEN (2003: 40). 57 CELANO (2003: 354); también DWORKIN (2002).

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

un conocimiento del derecho tal como es, esta orientación teórica corre el riesgo de proporcionar un conocimiento del derecho tal como Hart creía que debía ser, basada en algunos desarrollos conceptuales, con frecuencia no corroborados por los hechos, por hipótesis explicativas formuladas hace mas de cincuenta años. Sin embargo, cabe preguntarse si la realidad jurídica contemporánea se presta todavía a ser conocida partiendo de esas hipótesis o bien si, en contraste, exige una explicación alternativa58. En ese sentido, la tradición pragmatista de Peirce, Dewey y Mead, del la cual Coleman declara explícitamente tomar distancia, podría dar ocasión a útiles líneas de reflexión para el pragmatismo conceptual, mostrando cómo el contenido de los conceptos jurídicos no está determinado por el análisis llevado a cabo por los teóricos del derecho, sino más bien por las consecuencias que esos conceptos producen en el trabajo de los operadores jurídicos y en la vida de los individuos59.

bibliografía AA.VV.

“Scienza e normatività. Profili etici, giuridici e politico sociali. Atti del XXIV Congresso nazionale della Società Italiana di Filosofia del diritto”, Catania Ragusa 23-25 settembre 2004, Nápoles Scriptaweb 2006, disponible en [www.scriptaweb.it].

BAYLES, M. “What is Jurisprudence About? Theories, Definitions, Concepts, or Conceptions of Law?”, Philosophical Topics, 18, n.º 1, 1990. BIGELOW, J. “The Doubtful A Priori”, en HANSON, P. y B. HUNTER (eds.). Return of the A Priori, Calgary, University of Calgary Press, 1992. BIX, B. H. “Can Theories of Meaning and Reference Solve the Problem of Legal Determinacy?”, Ratio Juris, 16, n.º 3, 2003a. BIX, B. H. “Raz on Necessity”, Law and Philosophy, 22, 2003b.

58 Cfr. PERRY (2002: 1757). Como oportunamente subraya K. CULVER (2001: 368), en ese sentido parece más apropiado interpretar la obra de HART “as a serving special philosophical purpose” más que como un ensayo de general jurisprudence: “Hart’s philosophical purpose is to contribute one step forward to a broad and general understanding of social life. This purpose is justified by meta-theoretical-evaluative virtues of clarity and unity of explication in the picture delivered by applying philosophical techniques to relations between law and other social phenomena”. 59 Deseo agradecer a Alberto Andronico, Giorgio Pino, Aldo Schiavello y Giovanni Tuzet por haber leído una primera versión de este texto y por sus comentarios.

325

326

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

BOGHOSSIAN, P. y C. PEACOCKE (eds.). New Essays on the A Priori, Oxford, Oxford University Press, 2000. BOHMAN, J. y W. REHG (eds.). Deliberative Democracy: Essays on Reason and Politics, Cambridge (Mass.), The MIT Press, 1997. BRANDOM, R. B. Making It Explicit. Reasoning, Representing and Discursive Commitment. Cambridge y London, Harvard University Press, 1994. BRATMAN, M. E. “Shared Cooperative Activity”, The Philosophical Review, 101, n.º 2, 1992. BRATMAN, M. E. “Shared Intention”, Ethics, 104, n.º 1, 1993. BURGE, T. “Content Preservation”, The Philosophical Review, 102, n.º 4, 1993. CASULLO, A. “Causality, Reliabilism, and Mathematical Knowledge”, Philosophy and Phenomenological Research, 52, n.º 3, 1992. CELANO, B. “La regola di riconoscimento è una convenzione?”, Ragion pratica, n.º 21, 2003. CELANO, B. “Collective Intentionality, Self-referentiality, and False Beliefs: Some Issues Concerning Institutional Facts”, Analyse & Kritik, 21, n.º 2, 1999. COFFA, J. F. The Semantic Tradition from Kant to Carnap: to the Vienna Station, Cambridge, Cambridge University Press, 1991. COHEN, J. “Deliberation and Democratic Legitimacy”, en A. HAMLIN y P. PETTIT (eds.). The Good Polity, Oxford, Basil Blackwell, 1989. COHEN, J. “Democracy and Liberty”, en J. ELSTER (ed.). Deliberative Democracy, Cambridge, Cambridge University Press, 1998. COLEMAN, J. L. La pratica dei principi. In difesa di un approccio pragmatista alla teoria del diritto, G. PINO (trad.), Bologna, il Mulino, 2006. COLEMAN, J. L. y J. FEREJOHN. “Democracy and Social Choice”, Ethics, 97, n.º 1, 1986. COLEMAN, J. L. y B. LEITER. “Determinacy, Objectivity, and Authority”, University of Pennsylvania Law Review, 142, n.º 2, 1993. COLEMAN, J. L. “Incorporationism, Conventionality, and the Practical Difference Thesis”, Legal Theory, 4, 1998.

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

COLEMAN, J. L. y O. SIMCHEN. “Law”, Legal Theory, 9, 2003. COMANDUCCI, P. y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto 1998, Torino, Giappichelli, 1998. COMANDUCCI, P. y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto 1999, Torino, Giappichelli, 1999. CROSS, F. B. “Pragmatic Pathologies of Judicial Review of Administrative Rule-making”, North Carolina Law Review, 78, n.º 4, 2000. CULVER, K. “Leaving the Hart-Dworkin Debate”, The University of Toronto Law Journal, 51, n.º 4, 2001. DICKSON, J. “Methodology in Jurisprudence: A Critical Survey”, Legal Theory, 10, 2004. DICKSTEIN, M. The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law, and Culture, Durham (NC), Duke University Press, 1998. DUSO, G. (dir.). Il potere. Per una storia della filosofia politica moderna, Roma, Carocci, 1999. DUSO, G. La rappresentanza politica: genesi e crisi del concetto, 2.ª ed. Ampliada, Milano, F. Angeli, 2003. DWORKIN, R. “Thirty Years On”, Harvard Law Review, 115, n.º 6, 2002. DWORKIN, R. “Objectivity and Truth. You’d Better Believe It”, Philosophy and Public Affairs, 25, n.º 2, 1996. DWORKIN, R. Law’s Empire, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1984. ELSTER, J. (ed.). Deliberative Democracy, Cambridge, Cambridge University Press, 1998. FERRARI, M. Categorie a priori, Bologna, Il Mulino, 2003. FICHTE, J. G. Fondamento del diritto naturale secondo i principi della dottrina della scienza, L. Fonnesu (ed.), Roma y Bari, Laterza, 1994. FINNIS, J. “Law and What I Truly Should Decide”, American Journal of Jurisprudence, 48, 2003. FODOR, J. A. Concepts. Where Cognitive Science Went Wrong, Oxford, Oxford University Press, 1998.

327

328

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

FRENCH, P.; T. JR. UEHLING y H. WETTSTEIN (eds.). Midwest Studies in Philosophy 4, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1979. GEORGE, R. P. (ed.). The Autonomy of Law. Essays on Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1996. GETTIER, E. L. “Is Justified True Belief Knowledge?”, Analysis, 23, 1963. GIUDICE, M. “Ways of Understanding Diversity Among Theories of Law”, Law and Philosophy, 24, 2005. GOLDMAN, A. I. “A Priori Warrant and Naturalistic Epistemology”, Noûs, 33, 1999. GUASTINI, R. Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto, Torino, Giappichelli, 1996. HABERMAS, J. Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und der demokratischen Rechtsstaat, Frankfurt, Suhrkamp, 1992. HALE, B. “The Source of Necessity”, Noûs, 36, 2002. HAMLIN, A. y P. PETTIT (eds.). The Good Polity, Oxford, Basil Blackwell, 1989. HANSON, P. y B. HUNTER (eds.). Return of the A Priori, Calgary, University of Calgary Press, 1992. HART, H. L. A. “El nuevo desafío del positivismo jurídico”, Sistema, 36, 1990. HART, H. L. A. The Concept of Law, 2.ª ed., Oxford, Clarendon Press, 1994. HEATH, J. Communicative Action and Rational Choice, Cambridge, The MIT Press, 2001. HIMMA, K. E. “Substance and Method in Conceptual Jurisprudence and Legal Theory”, Virginia Law Review, 88, n.º 5, 2002. HOFMANN H. Repräsentation. Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhundert, 3.ª ed., Berlin, Duncker & Humblot, 2003. HUGHES, G. E. y M. J. CRESSWELL. An Introduction to Modal Logic, London, Methuen, 1968. IGLESIAS VILA, M. “Una crítica al positivismo hartiano: el problema del seguimiento de reglas”, en COMANDUCCI, P. y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto 1998, Torino, Giappichelli, 1998.

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

KNEALE, W. C. “Modality ‘De Dicto’ and ‘De Re’”, en E. NAGEL, P. SUPPES y A. TARSKY (eds.). Logic, Methodology and Philosophy of Science, vol. I, Stanford, The University Press, 1962. KRIPKE, S. Wittgenstein on Rules and Private Language, Oxford, Basil Blackwell, 1982. KUTZ, C. “Pragmatism Regained”, Michigan Law Review, 100, n.º 6, 2002. LALUMERA, E. Concetti e normatività. Il paradosso scettico di Kripke e la filosofia analitica della mente, Padova, Il Poligrafo, 2004. LAUTH, R. La filosofia trascendentale di J. G. Fichte, C. CESA (ed.), Nápoles, Guida, 1986. LENOBLE, J. “Teoria della norma e teoria della governance nella filosofia del diritto: al di là dell’attuale dibattito tra ermeneutica e pragmatismo”, A. ANDRONICO (trad.), en AA.VV. Scienza e normatività. Profili etici, giuridici e politico sociali. Atti del XXIV Congresso nazionale della Società Italiana di Filosofia del diritto, Catania Ragusa 23-25 settembre 2004, Napoli Scriptaweb 2006, disponible en [www.scriptaweb.it]. LENOBLE, J. “La théorie de la loi et l’hypothèse de la procéduralisation contextuelle”, Carnet de centre de philosophie de droit, n.º 23, 1999. LENOBLE, J. y M. MAESSCHALCK. The Action of Norms: Towards a Theory of Governance, La Haya, London y Nueva York, Kluwer, 2003. LIVET, P. “Intersubjectivité, réflexivité et récursivité chez Fichte”, Archives de philosophie, 50, n.º 4, 1987. LUBAN, D. “What’s Pragmatic About Legal Pragmatism?”, Cardozo Law Review, 18, n.º 1, 1996. MAESSCHALCK, M. Droit et création sociale chez Fichte. Une philosophie moderne de l’action politique, Paris y Lovaina, Peeters, 1996. MELE, A. R. “Review of M. E. Bratman. Faces of Intention: Selected Essays on Intention and Agency, Cambridge, Cambridge University Press, 1999”, Ethics, 111, n.º 2, 2001. NAGEL, E.; P. SUPPES y A. TARSKY (eds.). Logic, Methodology and Philosophy of Science, vol. I, Stanford, The University Press, 1962. NARVÁEZ MORA, M. Wittgenstein y la teoría del derecho. Una senda para el convencionalismo jurídico, Madrid y Barcelona, Marcial Pons, 2004.

329

330

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

PERRY, S. R. “Method and Principle in Legal Theory”, The Yale Law Journal, 111, n.º 7, 2002. PHILONENKO, A. La liberté humaine dans la philosophie de Fichte, Paris, Vrin, 1966. POSNER, R. The Problems of Jurisprudence, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1990. POSNER, R. “Pragmatic Adjudication”, Cardozo Law Review, 18, n.º 1, 1996. PRIOR, A. N. Formal Logic, London, Oxford University Press, 1955. PUTNAM, H. “Analyticity and Apriority: Beyond Wittgenstein and Quine”, en P. FRENCH, T. JR. UEHLING y H. WETTSTEIN (eds.). Midwest Studies in Philosophy 4, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1979. QUINE, W. V. O. From a Logical Point of View, 2. ed., Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1961. QUINE, W. V. O. “Ontological Relativity”, The Journal of Philosophy, 65, n.º 7, 1968. RAMETTA, G. “Diritto e potere in Fichte”, en G. DUSO. La rappresentanza politica: genesi e crisi del concetto, 2.ª ed. ampliada, F. ANGELI, 2003. RENAUT, A. Le système du droit. Philosophie et droit dans la pensée de Fichte, Paris, PUF, 1986. RAZ, J. The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, Clarendon Press, 1979. RAZ, J. The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986. RAZ, J. Ethics in the Public Domain. Essays in the Morality of Law and Politics, Oxford, Clarendon Press, 1994. RAZ, J. “Intention in Interpretation”, en R. P. GEORGE (ed.). The Autonomy of Law. Essays on Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1996. ROSSETTI, A. “Modalità de re vs. modalità de dicto nella logica deontica”, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.). Analisi e diritto 1999, Torino, Giappichelli, 1999. SCHIAVELLO, A. Il positivismo giuridico dopo Herbert L. A. Hart. Un’introduzione critica, Torino, Giappichelli, 2004.

Vicios y virtudes del pragmatismo conceptual

SEARLE, J. Intentionality: An Essay in the Philosophy of Mind, Cambridge, Cambridge University Press, 1983. TAMANAHA, B. Z. A General Jurisprudence of Law and Society, Oxford, Oxford University Press, 2001. TUZET, G. “La conoscenza giuridica”, Notizie di Politeia, 21, 2005. TUZET, G. La prima inferenza, Torino, Giappichelli, 2006 (en prensa). TWINING, W. Globalisation and Legal Theory, London, Butterworths, 2000. VASSALLO, N. Teoria della conoscenza, Roma y Bari, Laterza, 2003. VILLA, V. Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, Torino, Giappichelli, 1993. VON WRIGHT, G. E. An Essay in Modal Logic, Amsterdam, North-Holland Publishing Company, 1951. ZIPURSKY, B. C. “Pragmatic Conceptualism”, Legal Theory, 6, 2000.

331

1 0 . e n b u s c a d e la n at u r a l e z a d e l d e r e c h o : acerca del desafío de shapiro1 Sumario: 1. Poniendo la etiqueta en el lugar correcto. 2. La naturaleza del derecho, reconsiderada. 3. Del análisis conceptual a la filosofía de la acción. 4. Planes y obligación jurídica. 5. Constructivismo. 6. ¿Cuál es la semántica del análisis conceptual? 7. Pregunta de la identidad y pluralismo ontológico. Bibliografía.

1 . p o n i e n d o l a e t i q u e ta e n e l l u g a r c o r r e c t o Imagine un libro de juegos para niños diseñado de acuerdo con el siguiente esquema2: en el lado derecho de cada página hay una escena compleja: animales en una selva, Tom conduce una bicicleta amarilla, mamá en el mercado chino, etc. En el lado izquierdo hay una serie de etiquetas autoadhesivas. Para cada etiqueta –el elefante, la cabaña de Tom, la tetera, etc.– la niña tiene que encontrar el objeto correspondiente en la imagen. Ahora, imagine otro libro de juegos para niños en el que las escenas en el lado derecho tienen un diseño más amplio tal como un jardín con césped verde, un horizonte montañoso, una cocina vacía. El diseño es diferente porque la tarea de la niña es bastante diferente aquí: ella debe componer su propia escena utilizando las etiquetas, de manera que la escena encaje con el trasfondo. El primer tipo de juego es completado exitosamente cuando cada etiqueta ha sido colocada en el lugar correcto. El segundo tipo de juego es exitoso cuando la escena creada por la niña sobre un paisaje dado, es lo más significativa posible: si la niña tiene éxito en el juego, las etiquetas estarán también en el lugar correcto, pero en un sentido diferente. Ahora, piense en el lado derecho de estos libros como el mundo del derecho, compuesto por leyes, precedentes, contratos, testamentos, jueces, parlamentos, etc., y piense en las etiquetas autoadhesivas como el conjunto de proposiciones que consideramos verdaderas de ese mundo. Para cada proposición, uno debe preguntarse qué la “hace verdadera”. Lo que la expresión entre comillas signifique depende, naturalmente, de la naturaleza del juego. Si el objetivo del juego es dar cuenta del mundo del derecho sin 1 2

LUCILA FERNÁNDEZ ALLE (trad.). El siguiente ejemplo está basado en PRICE (2007).

333

334

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

alterarlo, entonces necesitamos saber qué hecho en el mundo del derecho tiene la forma adecuada para esa tarea. Si el juego se orienta a dar una nueva forma a ese mundo, entonces necesitamos decidir qué forma significativa debería adoptar el mundo del derecho de acuerdo con el trasfondo existente. Al preguntarse por la naturaleza del derecho los filósofos se parecen mucho a esos niños poniendo etiquetas en su libro de juegos. Algunos de ellos gustan de jugar el primer tipo de juego: practican una teoría del derecho descriptiva, e intentan explicar el derecho tal como es. Otros prefieren el segundo tipo de emprendimiento; en este caso practican una teoría de tipo prescriptiva y nos dicen cómo debería ser el derecho. De cualquier modo, como todo niño sabe, poner las etiquetas en el lugar correcto puede ser una difícil tarea en ambos casos. La trampa del juego depende de los límites que tenga: la complejidad de las escenas, la forma de las etiquetas, y, obviamente, la habilidad del jugador. La metodología de la teoría del derecho se centra en las distintas formas de hacer este trabajo. Busca clarificar bajo qué condiciones el juego es exitoso, cuáles son sus reglas y cuál es la mejor manera de cumplir con ellas. En su libro Legality, Scott Shapiro propone una original estrategia para colocar las etiquetas en el lugar correcto en teoría del derecho. Esta estrategia equivale a una teoría de tipo descriptivo y es el recurso metodológico que Shapiro utiliza para dar respuesta a todos los principales problemas de la filosofía del derecho. Sin duda, a modo de introducción a Legality de Shapiro, uno podría oportunamente recordar las palabras que Lon Fuller empleó en su famoso comentario a El concepto de Derecho de Hart: [This book] is certainly a contribution to the literature of jurisprudence such as we have not had in long time. It is not a collection of essays disguised as a book. It is not a textbook in the usual sense. Instead, it represents an attempt to present in short compass the author’s own solutions for the major problem in jurisprudence3.

Tal como el innovador trabajo de Hart, Legality no busca aclarar el contenido de una vieja historia, ni está concebido como un capítulo subsiguiente de una novela escrita por otros. Su propósito es relatarnos una historia que nadie antes nos ha contado, una historia que pretende cambiar nuestra percepción filosófica de la naturaleza del derecho. Comenzando por el problema

3

FULLER (1969: 133).

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

del origen del derecho y de la autoridad jurídica –el llamado “Puzle de la Posibilidad”– Shapiro analiza críticamente las soluciones a este problema sostenidas por la tradición del positivismo jurídico, considerando que son erróneas4. Bentham, Austin, Kelsen y Hart no han sido capaces de explicar cómo el derecho puede generar obligaciones jurídicas, simplemente sobre la base de hechos sociales. En continuidad con la tradición positivista, pero también replanteando los problemas que la misma ha enfatizado hasta ahora, Shapiro luego propone su propia solución al Puzle de la Posibilidad: el derecho es una actividad de planificación que coordina nuestro comportamiento con el fin de resolver dudas y desacuerdos acerca de asuntos morales que afectan nuestra vida en comunidad. Shapiro plantea que la promoción de muchos objetivos morales, tales como el mantenimiento del orden social, la prevención de conductas incorrectas, la protección de derechos, la resolución justa de disputas, etc., es usualmente anticipada por la complejidad y el carácter controversial de la vida en sociedad. De acuerdo con la Teoría del Derecho como Planificación, “the primary mission of law is to resolve theses very issues”5. Las instituciones jurídicas resuelven cuestiones dudosas y desacuerdos morales a través de la planificación social: las normas jurídicas son planes que distribuyen derechos y responsabilidades de manera tal que “the exercise of the allocated powers and observance of the assigned duties achieves the selected goals and realizes the designed values”6. Esto es posible porque los planes, vistos como hechos sociales, intrínsecamente predisponen a su cumplimiento a quienes los aceptan: cuando se adopta un plan, los seres humanos estamos racionalmente obligados a seguirlo sin resultar afectados por su contenido o influenciados por cursos de acción conflictivos7. Sobre la base de este marco teórico, en la segunda parte de su libro Shapiro describe críticamente de un modo admirablemente claro algunos debates 4

5 6 7

El modo en que SHAPIRO plantea el Puzle de la Posibilidad –¿por qué y cómo puede el derecho constituir deberes, meramente sobre la base de hechos sociales?– parece fuertemente influenciado por el análisis de Mark Greenberg sobre el mismo problema, conforme al cual los hechos nonormativos no pueden, por sí mismos, determinar constitutivamente el contenido de las leyes; cfr. GREENBERG (2006). El planteamiento teórico del Puzle de la Posibilidad afecta el resto del libro, en particular la lectura de SHAPIRO de la tradición del positivismo jurídico, el modo en que concibe el desacuerdo moral y la idea de la planificación social como una actividad institucional que persigue un objetivo moral. En este artículo, no obstante, no me concentraré en estas cuestiones. SHAPIRO (2011: 309). Ídem. Cfr. sección 6.

335

336

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

iusfilosóficos acerca de los principios del positivismo jurídico. En particular, proporciona interesantes enfoques acerca de los rasgos de la interpretación jurídica y una explicación de cómo la confianza y la desconfianza tienen un impacto en el diseño institucional de un sistema jurídico. Por supuesto, una empresa filosófica audaz y a gran escala como esta es riesgosa. En primer lugar, es propensa a despertar las críticas de aquellos que no ven ninguna ventaja inmediata en considerar las leyes como planes o encuentran confusa esa visión. En segundo lugar, Shapiro pone todos los huevos en una canasta: si, luego de un análisis detallado, las principales tesis presentadas en el libro resultan ser erróneas o de escaso interés para abogados y juristas, toda la empresa filosófica de Shapiro fallaría. Si, por el contrario, las soluciones a los principales problemas en la teoría del derecho propuestas en Legality prueban ser plausibles e iluminar la comprensión general del derecho, entonces las ventajas de la contribución de Shapiro, son extremadamente relevantes. En este artículo no realizaré una lectura crítica de Legality8. Más bien me concentraré en los aspectos metodológicos de su trabajo, tal como son planteados principalmente en el primer capítulo del libro. Sin duda, Legality establece varias tesis originales no sólo acerca de la naturaleza del derecho, sino también acerca de cómo la naturaleza del derecho puede ser descubierta “poniendo la etiqueta en el lugar correcto”. En ese sentido, el método de investigación adoptado por Shapiro puede ser considerado como uno de los resultados más desafiantes de su investigación en teoría del derecho. El análisis del enfoque de Shapiro sobre teoría del derecho mostrará, en particular, que la teoría del derecho como planificación está caracterizada por una suerte de compromiso amplio que tiende a aumentar su potencial explicativo. Shapiro busca no sólo descubrir la esencia del derecho, sino también explicar, a través de ello, cada hecho e institución jurídicos posibles, asumiendo que todos los aspectos de la realidad jurídica tienen las mismas condiciones de identidad y las propiedades necesarias. Lo que intentaré demostrar es que tal compromiso no es ni necesario ni útil para explicar la naturaleza del derecho. Legality puede ser una contribución valiosa a la teoría del derecho, aun cuando Shapiro no hubiera asumido este compromiso, e incluso considerando y admitiendo una visión pluralista de la naturaleza del derecho.

8

Una interpretación detallada del libro, en SCHAUER (2011).

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

Este artículo se divide en dos partes: en las primeras dos secciones describiré el enfoque iusfilosófico de Shapiro, enfatizando su apelación al vocabulario metafísico, el análisis conceptual, el razonamiento constructivo y la explicación institucional del derecho, y en las secciones siguientes consideraré algunos de los problemas que surgen a partir de ese enfoque, y sugeriré una posible solución.

2 . la n at u r a l e z a d e l d e r e c h o , r e c o n s i d e r a da En la concepción de Shapiro, la filosofía analítica del derecho se ocupa de los fundamentos metafísicos del derecho: Normative jurisprudence deals with the moral foundation of law, while analytical jurisprudence examines its metaphysical foundations […]. [it] analyzes the nature of law and legal entities, and its objects of study include legal systems, laws, rules, rights, authority, validity, obligation, interpretation, sovereignty, courts, proximate causation, property, crime, tort, negligence an so on9.

Pero, ¿qué estamos buscando, exactamente, cuando nos preguntamos por los fundamentos metafísicos del derecho? Típicamente una indagación metafísica no se centra en las características contingentes de la realidad sino que busca revelar los rasgos necesarios del mundo, aquellos que no dependen de lo que contingentemente conocemos, queremos o a lo que aspiramos. De acuerdo con Shapiro, dos cuestiones metafísicas están en juego aquí: qué significa que una entidad jurídica sea lo que es (la pregunta de la identidad), y qué consecuencias se siguen necesariamente del hecho de que esta entidad sea lo que es (la pregunta de la implicación). Una respuesta correcta a la pregunta de la identidad “must supply the set of properties that make (possible or actual) instances of [law] the things that they are”10. Por su parte, para responder a la pregunta de la implicación se deben descubrir aquellas propiedades de las que el derecho no puede carecer, independientemente de sus contenidos11. Esta imagen de la filosofía analítica del derecho es muy cercana a la concepción iusfilosófica de Joseph Raz y caracteriza la mayor parte de las

9 SHAPIRO (2011: 2-3). 10 Ibíd., p. 8. 11 Ibíd., p. 9.

337

338

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

investigaciones contemporáneas sobre la naturaleza del derecho12. Con todo, la apelación explícita de Shapiro a un vocabulario metafísico puede parecer sorprendente. Lo es, definitivamente, para los filósofos del derecho, particularmente en el ámbito del derecho civil, quienes aún conciben la tradición de la filosofía analítica del derecho como caracterizada, entre otras cosas, por una batalla que el análisis conceptual debe sostener contra la metafísica. Ciertamente, esa batalla fue a menudo considerada como un modo de establecer la distinción fundamental entre positivismo jurídico y teorías de derecho natural, así como también las diferencias en sus principios sustantivos y metodológicos. ¿Pero, por qué esto ha sido así? Siguiendo la antigua tradición del positivismo jurídico, el término “metafísica” designa a aquellos discursos jurídicos que son oscuros, engañosos o incluso irrelevantes. Este sería típicamente el caso de aquellas afirmaciones acerca de la naturaleza del derecho, cuyas condiciones de verdad no son ni empíricas ni conceptuales. Si digo, como un defensor del derecho natural podría afirmar, que la moral es la fuente misma de la juridicidad, no es fácil especificar bajo qué condiciones esta afirmación metafísica es verdadera o falsa, pues tales condiciones no parecen depender ni de hechos empíricos, ni del significado de los términos que he utilizado. Así las cosas, mi afirmación no se conecta con nada en la realidad y la metafísica resulta ser un truco sofisticado que hace del derecho una “inquietante omnipotencia en el cielo”13. En consecuencia, desde esa perspectiva una explicación del derecho que recurre al vocabulario metafísico debería ser desmitificada por la filosofía del derecho a través del análisis conceptual. No obstante, debe señalarse que esta representación es errónea. Primero, juristas contemporáneos partidarios del derecho natural, como Lon Fuller y John Finnis, se inclinan por desvincular la investigación sobre la naturaleza del derecho de consideraciones metafísicas. Han centrado sus investigaciones de teoría del derecho en los aspectos de la razón práctica, preguntándose si dichos aspectos presentan una continuidad respecto de

12 Cfr. RAZ (2009: 17-46), y RAZ (1994: 195-209); también DICKSON (2001: 17). 13 Justice HOLMES disiente en Southern P. Co. vs. Jensen, 244 U.S. 205, 222 (1917). Cfr. también KELSEN (1945: 433). J. BENTHAM (1827: 386) utilizó frecuentemente el término “metafísica” en un sentido positivo, pero denotó así un discurso destinado “to explain or to inquire what it is a man means”, i.e., una indagación sobre el significado de oraciones metafísicas. En cuanto a la metafísica tradicional, era mucho más cauto: “’I hate metaphysics’, exclaims Eduard Burke, somewhere: it was not without cause” (ibíd).

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

aquellos del derecho14. Más aun, el supuesto compromiso anti-metafísico de la filosofía analítica del derecho se cae si uno asume –como Quine sugiere que hagamos– que no existe una real distinción entre verdades analíticas y verdades empíricas15. Si esto es así, entonces no hay base para un contraste entre afirmaciones metafísicas y afirmaciones empíricas de existencia: las primeras pueden hacerse inteligibles si son expresadas mediante afirmaciones observacionales16. Por ejemplo, la afirmación metafísica “la moral es la fuente misma de la juridicidad” puede esclarecerse del siguiente modo: “Todo es de modo tal que, si es jurídico, entonces es moral y algo lo genera como moral”. Esta afirmación metafísica es perfectamente inteligible, en el sentido de que es apta para ser verdadera, como sostiene la teoría del derecho natural, o para ser falsa, como lo considera el positivismo jurídico. Por lo tanto, la asunción general de Quine parece justificar la investigación metafísica en contra del análisis conceptual en la teoría del derecho aunque, tal como veremos en la sección siguiente, esta no es la concepción de Shapiro. De hecho, la función filosófica del vocabulario metafísico resulta, por ende, radicalmente modificada en un modo que no puede ser considerado positivo para los teóricos que buscan fundamentos metafísicos del derecho. De acuerdo con la visión de Quine, la metafísica pierde su rol fundacional. Por un lado, las afirmaciones metafísicas son puramente extensionales: la existencia puede ser exclusivamente adscrita a objetos físicos y clases abstractas. Por otro lado, y dadas ciertas condiciones, las de igual manera diferentes ontologías pueden servir como teoría del derecho. El compromiso con un enfoque metafísico en teoría del derecho, al igual que en cualquier otro discurso teórico, nunca es absoluto: depende de una preocupación de tipo pragmático por el poder explicativo de la teoría que incluye tal enfoque y de su criterio de revisión17.

14 Cfr. FINNIS (2011), y FULLER (1969). 15 Cfr. sobre esto CANALE (2009), HIMMA (2007), LEITER (2007), OBERDIEK y PATTERSON (2007), y COLEMAN (2001). 16 “If there is no proper distinction between analytic and synthetic distinction […] ontological questions end up on a par with the questions of natural science”: QUINE (1966: 134). 17 QUINE (1960: 271). Obviamente, las críticas de Quine contra de la distinción analítico/sintética pueden ser desafiadas y la autonomía del análisis conceptual, reivindicada: cfr. sobre esto HIMMA (2007). Como alternativa, las críticas de Quine pueden ser incorporadas a una versión actualizada del análisis conceptual, tal como lo propone F. JACKSON (1998: 44-55), la principal fuente de inspiración de SHAPIRO sobre esto.

339

340

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Si este es el caso, ¿qué le queda a la investigación, desde la teoría del derecho, respecto de la naturaleza del derecho? Desde un punto de vista metodológico, tal investigación puede ser vista como gobernada por una serie de inferencias hacia la mejor explicación18. Los filósofos del derecho no buscan explicar hechos contingentes acerca de una porción del espaciotiempo. No están interesados en si X es una norma que pertenece al sistema jurídico del estado de Connecticut, o si Y es un contrato válido de acuerdo con el derecho italiano de contratos. La filosofía del derecho busca dar una explicación de algunos hechos necesarios (aquellos hechos sin los cuales el derecho no ocurre), a partir de otros hechos necesarios, más fundamentales, que constituyen aplicaciones de las condiciones de identidad y las propiedades necesarias de esas entidades jurídicas. Estos hechos, necesarios mas fundamentales, pueden ser vistos como hechos propios de la naturaleza del derecho. Obviamente, el termino “naturaleza” es ambiguo en este contexto. Puede ser utilizado para expresar la idea de que las afirmaciones iusfilosóficas describen estados naturales de cosas. Desde este punto de vista, por ejemplo, la afirmación metafísica “la moral es la fuente misma de la juridicidad” podría desambiguarse del siguiente modo: “para cada hecho jurídico Y, hay un hecho moral X tal que X determina Y”. Pero, como Shapiro implícitamente sostiene, el término “naturaleza” podría también ser entendido como comprometiendo a los filósofos del derecho con un diferente tipo de explicación. Los hechos en los basamentos del derecho se refieren a cuál debería ser el estado de cosas, y la naturaleza normativa de estos hechos no puede ser parte de un marco explicativo puramente causal. Estos hechos evaluativos conciernen a disposiciones humanas que supervienen a los hechos físicos: la disposición a tener ciertas actitudes y a efectuar juicios, a utilizar estas actitudes para formar intenciones y comportarse en consecuencia, y a utilizar esos juicios para evaluar lo que hacemos como conductas apropiadas o inapropiadas. 18 La “inferencia a la mejor explicación” corresponde aproximadamente a lo que normalmente se llama “abducción” o “inferencia hipotética”: “In making this inference one infers, from the fact that a certain hypothesis would explain the evidence, to the truth of that hypothesis. In general, there will be several hypotheses which might explain the evidence, so one must be able to reject all such alternative hypotheses before one is warranted in making the inference. Thus, one infers, from the premise that a given hypothesis would provide a ‘better’ explanation for the evidence than would any other hypothesis, to the conclusion that the given hypothesis is true”: HARMAN (1965: 89). Este tipo de inferencia describe perfectamente la “tarea de detective” en la que consiste el tipo de análisis conceptual adoptado por SHAPIRO (2011: 13).

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

Más aún, los hechos evaluativos no sólo tienen propiedades disposicionales sino también una naturaleza social: se ocupan del modo en que nuestras intenciones afectan la vida social, condicionan nuestras relaciones con otros, estructuran la agencia social y dan forma a las instituciones sociales19. De acuerdo con Shapiro, estos son los hechos sociales que importan para la investigación de la naturaleza del derecho. No obstante, desde un punto de vista metodológico tal tesis parece dejar a la filosofía del derecho en un dilema: o bien los hechos arriba referidos son considerados empíricamente, o bien su “explicación” debe recurrir a un discurso normativo. En el primer caso, la teoría del derecho resulta estar a la par con las ciencias sociales y los teóricos del derecho no tienen nada que decir sobre el asunto que no pudiera ser mejor explicado por un sociólogo, un psicólogo o un antropólogo. En el segundo caso, una explicación de la naturaleza del derecho expondría cómo debería ser el derecho, y por lo tanto se apartaría del positivismo jurídico y la filosofía del derecho de tipo descriptiva. Shapiro toma un tercer rumbo, que lo lleva a replantear parcialmente la idea tradicional de análisis conceptual en la filosofía del derecho.

3 . d e l a n á l i s i s c o n c e p t ua l a la filosofía de la acción En la concepción de Shapiro, la respuesta a la pregunta de la identidad y a la pregunta de la implicación, debe ser dada a través del análisis conceptual. Esta afirmación puede parecer aún más enigmática que el compromiso metafísico hasta ahora considerado. Indudablemente, la teoría analítica contemporánea del derecho ha recurrido al vocabulario metafísico porque sus métodos tradicionales de investigación (análisis conceptual) parecen ser defectuosos. Y este método de análisis es defectuoso especialmente como resultado de los argumentos de Quine en contra de la distinción analíticosintética, los que justifican, como vimos en la sección precedente, el recurso al vocabulario metafísico de la filosofía analítica del derecho. Teniendo en cuenta esto, ¿cómo puede ayudar el análisis conceptual a determinar la 19 La idea de que los hechos evaluativos o normativos existen y son necesarios para determinar el contenido del derecho es muy controversial: cfr. LEITER (2007: 121 y ss.), y GREENBERG (2011). Esta cuestión forma parte de la discusión en filosofía del derecho sobre la llamada “normatividad del derecho”: cómo es posible que el derecho proporcione a los miembros de una comunidad razones para actuar. Para una reconstrucción crítica de este debate, cfr. ENOCH (2011).

341

342

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

naturaleza de las entidades jurídicas? Pues pareciera que el recurso a aquél revelaría respecto del análisis conceptual, ya sea su carácter inapropiado como método de conocimiento de la naturaleza de las entidades jurídicas, ya sea su irrelevancia a estos fines. La solución a este problema está dada por el tipo de análisis conceptual que Shapiro practica en Legality. ¿Cómo se concibe éste? Para Shapiro, el objeto del análisis conceptual no es un concepto, sino aquellas entidades “that fall under the concept”20. En otras palabras, el análisis de los conceptos derecho, autoridad, obligación, etc., no se ocupa del contenido de los términos “derecho”, “autoridad”, “obligación”, etc., sino de aquellas entidades que constituyen aplicaciones de dicho contenido en la realidad y que, en consecuencia, son identificadas como leyes, autoridades, obligaciones, etc. Para hacer esto, el análisis conceptual debe asemejarse al trabajo de un detective: In conceptual analysis, the philosopher also collects clues and uses the process of elimination for a specific purpose, namely, to elucidate the identity of the entity that falls under the concept in question. The major difference between the philosopher and the police detective is that the evidence that the latter collects and analyzes concerns true states of affairs whereas the former is primarily interested in truistic ones. The philosophical clues, in other words, are not merely true, but self-evidently so21.

En otras palabras, quien esté comprometido con el análisis conceptual en la iusfilosofía debe primero reunir tantas verdades obvias acerca del derecho como sea posible. Luego debe teorizar respecto de cómo debe ser el derecho si ha de tener las propiedades especificadas en la lista anterior. Retomando la metáfora presentada al inicio de este artículo, debe “poner las etiquetas en el lugar correcto” resolviendo cuál es la teoría qué mejor da cuenta de ese conjunto de verdades obvias sobre el derecho. Resulta evidente que esta versión del análisis conceptual está alejada del tradicional estilo de Oxford de búsqueda de las condiciones necesarias y suficientes. Es más bien cercano al estilo Camberra de enfoque de metafísica planteado por Frank Jackson22. Según esta concepción, el análisis conceptual

20 SHAPIRO (2011: 405). 21 Ibíd., p. 13. 22 JACKSON (1998).

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

comienza a partir de nuestras intuiciones sobre una cosa o evento, las cuales son típicamente expresadas a través de afirmaciones evidentes. Luego se procede a elucidar las circunstancias cubiertas por estas afirmaciones, mostrando que las mismas están implicadas por una descripción o explicación más fundamental. De esta manera, el análisis conceptual permite demostrar cuál es la concepción implícita asociada con un término conceptual y esto, a su vez, determina la condición de identidad de aquello a lo que el término conceptual se refiere. Obviamente, las intuiciones simplemente cumplen un “rol provisional” en la determinación de cómo es el mundo23. En efecto, podemos estar equivocados acerca de lo que constituye una verdad auto evidente, aunque es altamente implausible que todas nuestras intuiciones acerca del mundo sean erróneas. Más aún, podemos no concordar respecto de si una afirmación expresa una verdad evidente o no. Sin embargo, en la mayoría de los casos el desacuerdo conceptual puede ser resuelto comparando el poder explicativo de las teorías en las que esas verdades obvias se insertan24. Finalmente, puede ocurrir que pasemos por alto algunas verdades obvias acerca del derecho y las propiedades necesarias conectadas con ellas. Para poder elucidar las propiedades esenciales ocultas del derecho, el análisis conceptual necesita de la ayuda de ciertas “estrategias compensatorias”. Shapiro menciona cuatro de ellas: 1) comparar las instituciones jurídicas con prácticas sociales similares (estrategia comparativa); 2) resolver paradojas y problemas conceptuales (resolución de puzles); 3) examinar datos antropológicos e históricos propios del derecho (estrategia de las anécdotas), y finalmente, 4) construir un sistema jurídico hipotético a partir de situaciones no jurídicas, para resolver qué se requiere para transformar esta situación en jurídica (estrategia constructivista). Todo esto muestra que el análisis conceptual es un método de investigación imperfecto y falible25. Pero esto 23 SHAPIRO (2011: 17). 24 “To adjudicate between intuitions, one would need to examine the theories of which they are a part in order to see which better accommodates the entire set of considered judgments about the law” (ibíd., p. 17). 25 Uno se puede preguntar si este proceso intelectual puede seguir siendo llamado “análisis conceptual”. Yo argumento que no. De hecho, cuando JACKSON y SHAPIRO utilizan el término “concepto” se refieren a usos del lenguaje. Sin duda, JACKSON (1998: 33) admite que “our subject is really the elucidation of the possible situations covered by the words we use to ask our questions […] I use the word ‘concept’ partly in deference to the traditional terminology which talks of conceptual analysis, and partly to emphasize that though our subject is the elucidation of the various situations covered by bits of language according to one or another language user, or by the folk in general, it is divorced from considerations local to any particular language”. En lo que concierne

343

344

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

no lo anula como un método válido para la teoría del derecho, si se lo integra con otras formas de razonamiento26. Como resultado, la imagen de la metodología de la teoría del derecho presentada por Shapiro puede ser sintetizada de este modo: primero, una indagación acerca de la naturaleza del derecho debe acumular tantas verdades obvias como sea posible. Por ejemplo, suponga que F(T) es el conjunto de verdades sobre el derecho que la mayor parte de los hablantes competentes consideran obvias: siguiendo a Moore, podríamos etiquetar los elementos de este conjunto como “asunciones de sentido común sobre el derecho”. T puede incluir, como propone Shapiro, “todos los sistemas jurídicos tienen jueces”, “cada sistema jurídico tiene instituciones que permiten cambiar el derecho”, “la autoridad jurídica es conferida por reglas jurídicas”, “es posible obedecer el derecho aunque uno no crea que está moralmente obligado a hacerlo”, etc.27. Segundo, F(T) debe ser coherente, a través de la eliminación de errores y resolución de desacuerdos conceptuales; también debe estar integrada por aquellas verdades ocultas hT que pueden ser descubiertas a través de estrategias compensatorias. Tercero, el conjunto resultante de afirmaciones F(T + hT) es elucidado a través de una afirmación de existencia R correspondiente a F(T + hT), como por ejemplo: “Existe una clase única que, de modo característico, tienen las instituciones para modificarse a sí mismas, impone obligaciones, cuya autoridad está conferida por reglas jurídicas, es obedecida aun cuando uno no crea que está moralmente obligado a hacerlo, etc.”28. Hecho esto, el análisis conceptual explica bajo qué

al término “análisis”, entonces, considero que este proceso intelectual podría ser mejor descrito como un tipo de explicación. En efecto, el énfasis de SHAPIRO no está tanto en la pregunta “¿qué es el derecho?”, como en la pregunta “¿por qué los hablantes ordinarios tienen una noción tal como la del derecho?”. Sólo una respuesta a la segunda cuestión puede dar acceso a la primera. Si esto es así, SHAPIRO podría haber denominado mejor su método como “explicación de usos ordinarios del lenguaje” más que como “análisis conceptual”, aunque la primera es mucho menos atractiva para los filósofos que la última. 26 Según SHAPIRO (2011: 19), no deberíamos ser “demasiado confiados” en las aserciones sobre que cierta propiedad es parte de la naturaleza del derecho, y estar abiertos a otras respuestas. 27 SHAPIRO (2011: 15). 28 Desde esta perspectiva, la proposición de existencia R usada para explicar nuestras asunciones de sentido común sobre el derecho deberían tener la forma de una oración Ramsey, i.e., una fórmula cuantificada existencialmente en la cual todos los términos teóricos, secundarios, de una teoría del derecho deberían ser reemplazados por variables vinculadas; cfr. RAMSEY (1929). De hecho, SHAPIRO parece hacer referencia en este punto a la versión modificada de las oraciones de RAMSEY, que JACKSON (1998: 140-141) aplica al identificar propiedades éticas.

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

condiciones la descripción de derecho R es verdadera. Hasta donde nuestro ejemplo concierne, el resultado de este análisis sería el siguiente: 1) Si las cosas son así, de acuerdo a la explicación E de R, entonces R es verdadera. De esta manera, el relato sobre la naturaleza del derecho expresado en el vocabulario de sentido común de los hablantes competentes “se hace verdadero” a través de un relato expresado en un vocabulario más fundamental29. Este resultado conceptual es falible y revisable; aun así, en la visión de Shapiro, el método recién expuesto representa la mejor estrategia disponible para los teóricos del derecho a los fines de descubrir el criterio de identidad y las propiedades necesarias del derecho. El proceso intelectual recién descrito tiene dos aspectos cruciales y estrictamente relacionados que merecen atención. Primero, como en toda “tarea de detective”, se requiere que se exponga la hipótesis que podría constituir la mejor explicación E de las asunciones de sentido común sobre el derecho. Segundo, se debe identificar qué vocabulario se adecúa mejor a dicha explicación. En cuanto a la primera cuestión, la hipótesis básica de Shapiro en Legality es que “somos criaturas que planifican”30. ¿Qué significa esto? Los términos “plan” y “planificación” se refieren aquí a rasgos básicos de la agencia humana que han sido primeramente analizados en el trabajo filosófico de Michael Bratman. De acuerdo con Bratman, uno de los aspectos distintivos de la psicología humana es que los seres humanos deseamos muchos fines pero tenemos recursos limitados y necesitamos coordinación31. Los planes estructuran el razonamiento práctico y la deliberación, guiando nuestros cursos de acción: en particular, ellos reducen los costos de deliberación y hacen coherentes nuestras creencias respecto de nuestros deseos. Una vez que un plan de acción es adoptado, efectivamente impone unos ciertos requisitos racionales para llevarlo a cabo sin deliberación ulterior, de acuerdo con el principio de la racionalidad instrumental. Esto permite a los individuos tomar decisiones racionales en situaciones que no dejan tiempo

29 Cfr. JACKSON (1998: 28). 30 SHAPIRO (2011: 119). Debe destacarse que la afirmación “somos criaturas que planifican” es hipotética no en el sentido de que podría ser falsa sobre la base de análisis conceptual. Según SHAPIRO, esta afirmación se refiere a un hecho psicológico que no necesita ser cuestionado a través del análisis: es la hipótesis a partir de la cual se infiere una explicación de nuestras asunciones de sentido común sobre el derecho. 31 BRATMAN (1987: 2 y ss.).

345

346

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

para deliberación, comprometerse en proyectos complejos y temporalmente extensos, coordinar sus actividades y trabajar en conjunto con el mismo objetivo. Así, los individuos alcanzan “goods and realize values that would otherwise be unattainable”32. Aunque la idea de que somos criaturas que planifican se apoye en una serie de asunciones psicológicas sobre los rasgos básicos de los seres humanos, no es en sí misma una afirmación psicológica en el análisis de Shapiro. Es, más bien, una afirmación conceptual (en el sentido orientado metafísicamente, que previamente se analizó) a partir de la cual se puede construir una explicación aceptable de la naturaleza del derecho. Esto es así porque la noción de plan nos da la llave para resolver el puzle de la posibilidad: de acuerdo con Shapiro, sin duda esta noción explica por qué cierto tipo de hechos sociales generan genuinas obligaciones. En cuanto a la segunda cuestión, Shapiro asume que el vocabulario de la filosofía de la acción es el más adecuado para dar una explicación de la naturaleza del derecho. Shapiro observa, al respecto, que las preguntas “¿qué es el derecho?” y “¿qué son los sistemas jurídicos?” son ambiguas: se pueden referir a una indagación respecto de la naturaleza de las normas jurídicas o a una indagación relacionada con la naturaleza de las organizaciones jurídicas. Ahora bien, tradicionalmente la filosofía analítica del derecho estudia el fenómeno jurídico “by analyzing the norms that legal organizations produce rather then the organizations that produce them”33. Sin embargo, el análisis de las organizaciones se ha convertido en un aspecto prominente de las ciencias sociales y ha probado ser muy fructífero para la explicación de los fenómenos sociales. Atento a que los sistemas jurídicos “have institutional structures that are designed to achieve certain political objectives”, este desinterés por el análisis organizacional es sorprendente. Desde el punto de vista de Shapiro, indudablemente, preguntarse “why moral agents form legal systems that produce rules rather then deliberate about or negotiate over the terms of social interaction”34 es un prerrequisito para una investigación sobre la naturaleza de las normas jurídicas. Una respuesta a este interrogante puede ser dada por filósofos de la acción, que en años recientes han aportado el vocabulario para el análisis de la naturaleza de los grupos y la acción colectiva. Por lo tanto, es probable que esta rama

32 SHAPIRO (2011: 119), también (2002: 401 y ss.). 33 SHAPIRO (2011, 6). 34 Ídem.

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

de la filosofía tenga recursos explicativos para apoyar nuestras asunciones de sentido común sobre el derecho. No obstante, el aspecto más original de la aplicación que hace Shapiro en Legality del enfoque teórico de Jackson, es el modo en que plantea la mejor explicación de la naturaleza del derecho. Como hemos visto, Shapiro afirma que hay varias “estrategias compensatorias” que pueden ayudar en el análisis conceptual. La más importante entre ellas es la “estrategia constructivista”. Al utilizarla, el filósofo del derecho “starts from a very simple, non-legal situation, then [she] launches a comparison with the law and tries what it would be necessary to transform it into a legal system”35. A través de esta estrategia en particular, Shapiro deduce del hecho de que los seres humanos somos criaturas que planificamos, cómo este hecho afecta la acción individual, la conducta de grupos pequeños, la organización de actividades ampliamente compartidas, hasta la estructura de jerarquías, actividades masivamente institucionalizadas, como el derecho. Esta construcción intelectual está destinada a justificar la pretensión metafísica de que “legal activity is a form of social planning […] legal rules are themselves generalizing plan, or plan-like norms, issued by those who are authorized to plan for others”36. En comparación con otros tipos de explicación, la teoría de la planificación es, de hecho, considerada como aquella que da la mejor explicación de las asunciones de sentido común sobre el derecho. El resultado final de este análisis conceptual es, en consecuencia, el siguiente: 2) Si el derecho es una actividad de planificación con las propiedades a,b,c y d, entonces R es verdadera y el derecho, necesariamente, tiene las propiedades a,b,c y d. Sin duda, esta afirmación aclara la respuesta de Shapiro a la pregunta de la identidad: “The existence of law […] reflects the fact that human beings are planning creatures, endowed with the cognitive and volitional capacities and dispositions to organize their behavior over time and across persons in order to achieve highly complex ends”37. En otras palabras, lo que hace que las normas jurídicas sean derecho, es que se trata de planes, o de normas tipo planes, y nada más38.

35 36 37 38

Ibíd., pp. 20-21. Ibíd., p. 155. Ibíd., p. 156. Ibíd., pp. 195 y ss., 208, 225.

347

348

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Sobre la base de la construcción precedentemente descrita, para Shapiro los compromisos metodológicos de la teoría del derecho pueden ser resumidos del siguiente modo: a) El compromiso metafísico: la teoría del derecho es una indagación metafísica sobre la naturaleza del derecho, que apunta a descubrir el criterio de identidad y las propiedades necesarias de las entidades jurídicas. b) El compromiso con el análisis conceptual: la indagación metafísica de la teoría del derecho se apoya en el análisis conceptual, i.e., en la explicación de hechos jurídicos necesarios, a través de hechos necesarios más fundamentales. c) El compromiso con el constructivismo: los hechos necesarios fundamentales sobre la naturaleza del derecho pueden ser descubiertos a través de una reconstrucción de la teoría, que proporcione la mejor explicación de las asunciones de sentido común acerca del derecho. d) El compromiso con la explicación institucional del derecho: la teoría que mejor explica la naturaleza del derecho es la teoría de la planificación social de las actividades institucionalizadas compartidas. Los compromisos metodológicos de Shapiro son especialmente atractivos e interesantes. Asumen que la cuestión metafísica referida a la naturaleza del derecho puede ser incorporada al análisis conceptual, proveyendo así de una nueva perspectiva a la filosofía del derecho, una perspectiva alternativa tanto a la iusfilosofía naturalista, como al enfoque al estilo de Oxford, para el estudio de conceptos jurídicos. Al mismo tiempo, este método iusfilosófico da lugar a algunos problemas teóricos que trataré y discutiré en las siguientes secciones. Comenzaré enfocándome en el compromiso con la explicación institucional del derecho para luego analizar los demás.

4. planes y obligación jurídica Como planificación, la teoría del derecho es el logro teórico más importante de Legality. De acuerdo con esta, las normas jurídicas son planes, o normas tipo planes. Para exponerlo con mayor precisión, las propiedades de las normas jurídicas, según la imagen reflejada en un vocabulario propio de sentido común, son idénticas a las propiedades que tienen los planes, de acuerdo con el vocabulario explicativo de segundo orden, de la teoría de la planificación social. No obstante, vale la pena señalar que la noción de plan fue originalmente introducida por Michael Bratman en respuesta a un problema teórico en

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

particular, el cual no está vinculado a instituciones sociales y actividades masivas compartidas, tales como el derecho. La noción de plan se ocupa del problema de aquellos cursos de acción cuya explicación no es cubierta por el modelo estándar de intencionalidad creencia-deseo. Estas son, típicamente, situaciones en las que para cumplir con nuestros objetivos, nuestra conducta necesita guía y coordinación a lo largo del tiempo, en formas en que nuestros deseos y creencias ordinarias no lo necesitan39. Por lo tanto, lo que los planes realmente hacen es dar cuenta de un tipo de intencionalidad que implica un compromiso distintivo hacia las acciones futuras: una estabilidad-intencionalidad cuyos contenidos derivan de las actitudes humanas hacia sí mismas y hacia los otros y, subsecuentemente, las limitan a lo largo del tiempo, En consecuencia, la noción de plan es particularmente densa y resulta ser aun más demandante en el ámbito metafísico, i.e., si es utilizada para identificar las propiedades necesarias de las entidades sociales. De hecho, una entidad jurídica es un plan si, y solo si, 1) es producida a través de un proceso intencional; 2) su estructura es parcial e integrada; 3) pretende resolver problemas acerca de cómo actuar, y 4) dispone a sus destinatarios a cumplir40. Ahora bien, la pregunta que surge es: ¿tienen todas las normas jurídicas estas propiedades distintivas? Shapiro es consciente de las implicaciones de este problema y presenta una noción de plan de manera tal que permite evitar problemas categóricos. Sin embargo, ajustándome al propósito metodológico de este artículo, el punto que quiero señalar no es categórico sino condicional. Mi interrogante es: si las normas jurídicas fueran planes, ¿cumplirían la función que las normas jurídicas efectivamente cumplen en la vida cotidiana? Para responder a esto, vale la pena centrarse en la supuesta propiedad disposicional de los planes. De acuerdo con Shapiro, los planes disponen a cumplir en el sentido de que aquellos que adoptan un plan están racionalmente obligados a llevarlo a cabo41. Si yo adopto el plan de escribir este artículo, por ejemplo, en igualdad de condiciones, sería contraproducente

39 Cfr. BRATMAN (1984 y 1987). 40 SHAPIRO (2011: 225). 41 Conforme a SHAPIRO (2011: 179), los planes “are not only positive entities that form nested structures, but they are formed by a process that disposes their subject to comply. As a result, unless the members of the community are disposed to follow the norms created to guide their conduct, the norm created will not be plans”.

349

350

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

no utilizar un medio disponible, digamos mi ordenador, para cumplir con el plan, siendo mi ordenador uno de los mejores medios para ese fin. Por lo tanto, mi plan de escribir este artículo, racionalmente me obliga a usar mi ordenador42. Dicho de otro modo, si la racionalidad instrumental me requiere utilizar mi ordenador, entonces debo utilizarlo para alcanzar mi fin planificado. Pues bien, uno podría argumentar que esta conclusión carece de justificación, porque no hay una razón clara para afirmar que los planes implican una obligación de adoptar un cierto medio para un fin planificado. De acuerdo con John Broome, por ejemplo, si no creo que debo usar mi ordenador para escribir este artículo, aunque esto efectivamente sea lo que debería hacer para alcanzar mi fin planificado, no estoy racionalmente obligado a usar mi ordenador para escribir este artículo. De hecho, los deseos y la intención que la racionalidad instrumental me requieren no son los que debería tener, a menos que otras condiciones sean satisfechas. Al mismo tiempo, satisfacer un requerimiento particular de racionalidad instrumental, a menudo no contribuirá a que alcance el plan que pretendo alcanzar. Suponga, por ejemplo, que yo creo que no debería escribir mi artículo con un ordenador porque no funciona bien, pero mi creencia es falsa: mi ordenador funciona perfectamente bien y es el único medio efectivo para mi fin planificado. Si satisfago los requerimientos de la racionalidad instrumental, procuraré no usar mi ordenador, y probablemente no lo usaré. Si este es el caso, satisfacer aquello que la racionalidad instrumental me requiere hacer, me impide hacer lo que realmente debo hacer. En general, desde este punto de vista, cuando la racionalidad me requiere hacer M, siendo M un medio efectivo para un fin planificado, puede no ser el caso que deba hacer M y puede ser el caso, también, que deba no hacer M43. En consecuencia, si la racionalidad

42 De acuerdo con la racionalidad instrumental, afirma SHAPIRO (2011: 123), se requiere a los agentes que “adopten los medios adecuados a sus fines” sin mayor deliberación. 43 Cfr. BROOME (2005: 323-327). Según BROOME, algunas oraciones de deber condicionales no permiten un punto de vista no comprometido. Aun si yo debo hacer M si P, y es el caso que P, no se sigue que yo deba hacer M. Esta conclusión se sigue necesariamente solo si la falta de compromiso se garantiza y yo creo que es el caso que P. En consecuencia, a partir de la premisa “Yo debo hacer M si yo tengo la intención de hacer P y M es un medio para P”, y de la premisa “Yo tengo la intención de hacer P y M es un medio para P”, no se sigue la conclusión “Yo debo hacer M”. Cfr. BROOME (2000). En consonancia con el análisis de BROOME, R. J. WALLACE (2001: 16) afirma que “[instrumental rationality] imposes rational constraints on the attitudes of agents without entailing either that they have reason to take the means necessary relative to their ends,

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

instrumental me requiere hacer M, con seguridad esta no será una razón ni suficiente ni necesaria para hacer M. Esto es así porque la racionalidad instrumental es normativa, pero no el sentido de obligar al agente a adoptar un medio para sus fines: simplemente requiere una particular relación de coherencia entre las actitudes proposicionales de los agentes (creencias, deseos, intenciones, etc.). La falta de fuerza motivacional que caracteriza a la racionalidad instrumental se hace más evidente en el caso de las actividades sociales institucionalizadas, concretamente, cuando los planes individuales están determinados por un planificador anónimo tal como, por ejemplo, un parlamento o una autoridad administrativa. Incluso si admitimos, por mor del argumento, que los planes generan genuinas obligaciones, cuando funcionan como “normas internas” y guían la deliberación de los agentes44, es un misterio cómo los planes pueden predisponer a los individuos a cumplir, cuando operan como “normas externas” que no están involucradas en el razonamiento práctico y en la deliberación de sus destinatarios. En esta situación, los planes no son suficientes para motivar la conducta individual, porque no implican ningún compromiso del destinatario de adaptar un medio a un objetivo planificado45. Resumiendo mi inquietud sobre este punto, la racionalidad instrumental no parece ser normativa en el mismo modo en que lo es el derecho. En efecto, los planes no generan obligaciones de ningún tipo; más bien constituyen ejemplos de compromisos de coherencia entre fines y resultados, los que son de ayuda en la evaluación de la agencia humana. En consecuencia, si las normas jurídicas fueran planes, ellas no cumplirían la función que efectivamente cumplen en la vida diaria: ni generarían obligaciones genuinas ni serían autoritativas46. Para dar cuenta de la normatividad del derecho y resolver el

or that they are rationally required to believe that they should adopt the necessary means”. Cfr. también SMITH (2004: 97 y ss.). 44 BRATMAN (1987: 109). 45 C. KORSGAARD y J. RAZ han planteado diferentes líneas de razonamiento que permiten llegar a conclusiones análogas. Según ellos, no hay razón para perseguir un fin como tal. RAZ (2005: 17) oportunamente señaló que “a situation in which we do not pursue the means to our ends may be better than a situation in which we do”. De modo similar, según KORSGAARD (1997), el juicio sobre si debemos hacer M, siendo M un fin efectivo para P, depende del contenido de P. En particular, un objetivo adquiere relevancia normativa solo si a) es valorable en sí mismo, y b) es realmente el objetivo contingente de un agente. Se sigue de esto que tener un objetivo planificado no es suficiente para perseguir los medios para ese objetivo. 46 Contra, sin embargo, BRATMAN (2007: 195 y ss.).

351

352

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

puzle de la posibilidad, Shapiro debería agregar algo a los planes, o admitir que los planes supervienen a otras entidades normativas más fundamentales. De hecho, incluso Michael Bratman parece no excluir este tipo de explicación. Según Bratman, la razón instrumental puede tener una “base más profunda”: “the structures of cross-temporal and interpersonal planning are partially constitutive of […] forms of cross-temporal integrity, cross-temporal selfgovernment and sociality that we highly value”47. Pero si los planes se apoyaran en valores tales como la integridad a lo largo del tiempo, el autogobierno y la sociabilidad, entonces algunas de las tesis centrales de Legality deberían ser enmendadas. De acuerdo con la versión de Shapiro de la Tesis de los Hechos Sociales, la existencia de planes compartidos no depende de la obtención de ningún hecho social48. Por ejemplo, los planes fundamentales de un sistema jurídico pueden ser injustos, incluso resultarnos repulsivos y no tener apoyo de la población; sin embargo, “if most officials accept a publicly accessible plan designed for them, then the shared plan will exist”49. Pero si la tesis de las bases más profundas de Bratman es plausible, esta afirmación debería ser enmendada del siguiente modo: no es suficiente con que la mayoría de los funcionarios acepte el plan maestro de un sistema jurídico para que ese plan exista. Es necesario que el plan aceptado cumpla con los valores de integridad a lo largo del tiempo, auto gobierno y sociabilidad. Esto no significa que un sistema jurídico no pueda ser injusto o repulsivo. La existencia de planes jurídicos simplemente dependería de su capacidad de proyectar al menos aquellos valores humanos que permitan hacer planes para obligar y asegurar su función de coordinación, aun cuando el contenido de esa planificación social sea mayormente injusto o terrible. Esta ulterior condición de existencia de la planificación jurídica modificaría significativamente la representación de Shapiro de la relación entre el derecho y la moral. En la visión de Shapiro, el derecho está necesariamente conectado con la moral en el sentido de que los planes jurídicos son una tecnología social que ayuda a los seres humanos a resolver problemas morales, que no podrían ser solucionados de otro modo, aunque a los funcionarios no se les requiere apelar a consideraciones morales para determinar el contenido del derecho. No obstante, si se asume que la tesis del fundamento

47 BRATMAN (2009: 56), énfasis añadido. 48 SHAPIRO (2011: 177). 49 Ídem.

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

más profundo de Bratman es correcta, se sigue que los planes jurídicos inmorales existen si, y solo si, ellos cumplen al menos con las funciones morales expresadas por los valores de integridad, auto gobierno y sociabilidad. En el caso de planes jurídicos inmorales, a los funcionarios tampoco se les requiere apelar a consideraciones morales para determinar el contenido de los planes, pero cuando no cumplen con sus funciones morales básicas, los planes no son aptos para obligarnos y por lo tanto dejan de ser planes. Si esto es verdadero, la imagen que aporta Shapiro de la relación entre el derecho y la moral se acerca sorprendentemente a la idea de Fuller de la “moralidad interna del derecho”, con la diferencia de que en Legality el carácter intencional del sistema jurídico está garantizado por el principio de la racionalidad instrumental. Sobre la base de este análisis, por lo tanto, la teoría del derecho como planificación, no puede ser vista simplemente como una versión actualizada del positivismo jurídico, como Shapiro la presenta en su libro. Shapiro efectivamente busca superar la distinción tradicional entre el positivismo jurídico y la teoría del derecho natural50: presenta una imagen de la naturaleza del derecho en la que el carácter jurídico y la moral están necesariamente vinculados, el derecho inmoral es posible y el contenido del derecho no puede ser concebido independientemente de algunos fines morales. Resumiendo mi punto aquí, un primer desafío al proyecto de Shapiro es dar cuenta de los fundamentos más profundos de los planes y de su pretensa aptitud para generar obligaciones, un desafío que podría llevar a Shapiro a especificar (o aun, a enmendar) algunas de las tesis centrales presentadas en Legality. No obstante, de acuerdo con el propósito de este artículo no necesitamos resolver con mayor detalle cómo esto se podría lograr. Más bien debemos preguntarnos por las razones que condujeron a Shapiro a plantear la naturaleza del derecho en relación con este problema. ¿Cuál es la elección metodológica que subyace a la idea de que las normas jurídicas son planes o normas del tipo de planes? Una respuesta parcial a esta pregunta, está dada

50 Sobre la base de la distinción tradicional entre positivismo jurídico y teorías de derecho natural, las últimas afirman que el contenido del derecho necesariamente depende de lo que la moral requiere, mientras que las primeras no. Se sigue de esto que el derecho inmoral no es posible para las teorías de derecho natural, mientras que para el positivismo lo es. Cfr. sobre esto COLEMAN (2011). De hecho, SHAPIRO supera esta imagen afirmando que el derecho inmoral es posible y que el contenido de las normas necesariamente depende de lo que la moral requiere.

353

354

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

por el segundo compromiso del método filosófico de Shapiro: el compromiso con una explicación constructivista del derecho.

5. constructivismo Como hemos visto, Shapiro afirma que una de las técnicas más útiles en el análisis conceptual es la “estrategia constructivista”. Para descubrir la naturaleza del derecho, uno puede construir un sistema jurídico hipotético partiendo de una situación no jurídica, y ver qué sería necesario para convertirla en un sistema jurídico. La ventaja de esta estrategia es triple, expresa Shapiro. Primero, “it enables philosophers to rule out those properties that are merely contingent features of legality”. De este modo, esta estrategia ayuda a los filósofos a descubrir las propiedades necesarias del derecho y desarrollar un análisis no circular de las mismas51. Shapiro observa que esta es la estrategia del mismo Hart en El concepto de derecho. La situación del asaltante es el punto de partida no jurídico de la reconstrucción de la naturaleza del derecho, la que continúa trazando la distinción entre sentirse obligado y tener una obligación y termina considerando la estructura del sistema jurídico y la naturaleza de la regla de reconocimiento. Shapiro parece adoptar la misma estrategia en Legality. Su punto de partida es la situación no jurídica consistente en planear cocinar junto con un amigo, y luego pasa a considerar qué recursos organizacionales deben agregarse para permitir planificar actividades compartidas altamente institucionalizadas –como el derecho– dentro de grupos cada vez mayores, hasta masivos. Aunque las estrategias constructivistas de Hart y de Shapiro son similares, no son idénticas. Existe una importante diferencia entre ellas. En el caso de Hart la situación del asaltante constituye aquello que el derecho no puede ser. En el relato de Shapiro, planificar cocinar junto con un amigo es lo que aún no es derecho. Se considera que esta última forma de actividad social demuestra el genotipo funcional de toda forma de actividad compartida (actividades jurídicas incluidas), mientras que la imagen del asaltante de Hart no lo es. Al mismo tiempo, las condiciones agregadas por Hart al punto de partida inicial sirven para resaltar, de manera crítica, por qué el derecho no puede ser reducido a la amenaza del asaltante. Por el contrario, las condiciones agregadas por Shapiro se dirigen, más bien, a señalar que el 51 SHAPIRO (2011: 21).

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

derecho puede ser mejor entendido como reflejo progresivo de la actividad de cocinar junto con un amigo. Desde un punto de vista metodológico, esto es posible por el hecho de que los planes son usados para señalar una regularidad funcional en la guía de la conducta humana, la que tiene carácter recursivo. Esto permite al análisis conceptual explicar la naturaleza de un fenómeno social masivo, reconstruyéndolo como un conjunto de regularidades funcionales, que son más y más complejas, pero tienen idénticas propiedades funcionales52. Para lograr esto, el análisis conceptual procede del siguiente modo: cada concepto jurídico relevante –p. ej., obligación, contrato, propiedad, legislatura, sistema jurídico, autoridad, etc.– es explicado estableciendo bajo qué condiciones la planificación social produce las situaciones ordinariamente cubiertas por el concepto a ser explicado. Por ejemplo, para explicar el concepto de sistema jurídico uno debe examinar qué problemas enfrenta la planificación social en las situaciones ordinariamente cubiertas por el concepto de sistema jurídico, y luego especificar bajo qué condiciones la planificación social resuelve esos problemas y hace de la ordinaria, una representación verdadera. De esta manera, la noción de plan funciona como un mecanismo recursivo que calcula, como la máquina de Turing, lo que se necesita para que esa función sea satisfecha en dominios cada vez mayores. Las ventajas de este tipo de explicación son manifiestas. Evitan la circularidad y la regresión, dos amenazas tradicionales para el análisis conceptual. Más aún, el problema de los fundamentos del derecho, al que cualquier investigación sobre la naturaleza del derecho tradicionalmente se refiere, es extraído de la agenda filosófica, pues la esencia del derecho puede ser explicada meramente en términos funcionales. No obstante, este tipo de explicación tiene algunas desventajas. En efecto, el análisis filosófico del derecho está, de este modo, comprometido a enfocarse sólo en aquellos aspectos del fenómeno jurídico, o en aquellas propiedades de ciertas entidades jurídicas, que satisfagan la relación funcional en las bases del derecho. Cabe preguntarse si esta estrategia asegura la mejor explicación de la naturaleza del derecho. Este podría no ser el caso por dos razones. Primero, la construcción teórica de Shapiro proyecta las propiedades de un micro fenómeno, como es la planificación individual, a un macro fenó-

52 Según la tecnología de la planificación, “even the highly complex [social activities] that are mobilized by the law, can be constructed through planning alone” (ibíd., p. 156).

355

356

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

meno de tipo masivo, como es el derecho, con el consecuente riesgo de una generalización errónea: el fenómeno social macro no tiene necesariamente las mismas propiedades constitutivas que el fenómeno social micro. Tomemos, por ejemplo, nuestra concepción estándar de legislatura. Según la teoría del derecho como planificación, la legislatura es una institución jurídica en la cual un grupo de criaturas que planifican, cumplen esta tarea para otros, permitiendo así la coordinación y control social. Ahora bien, ¿tiene la planificación legislativa las mismas propiedades constitutivas funcionales que la planificación individual? Como hemos visto, la planificación individual implica actitudes intencionales, que están caracterizadas por la consistencia y la coherencia de medios a fines: un ser humano es un agente planificador solo si está comprometido con el cumplimiento de estas reglas de racionalidad. Por el contrario, la legislación no implica necesariamente estas actitudes: las leyes son, a menudo, el resultado irracional de coaliciones cambiantes y de agendas políticas arbitrarias. Más aún, el contenido de las leyes no puede ser rastreado y hallado en las intenciones de las personas que las aprobaron: solo puede lograrse esto en el sentido débil de que los legisladores tuvieron la intención de que la ley fuera aprobada, no en el sentido fuerte de que los legisladores tuvieron la intención de aprobar la misma norma53. A este respecto, lo que comúnmente llamamos “intención legislativa” no tiene las mismas propiedades constitutivas que la intención individual. En segundo lugar, la estrategia de Shapiro en la construcción de su teoría tiende a proyectar las propiedades necesarias y relevantes del macro fenómeno recién mencionado, sobre todos los subfenómenos que lo componen. De ese modo, la teoría del derecho como planificación no puede capturar las propiedades relevantes de ciertas entidades o fenómenos jurídicos, i.e. lo que las hace lo que son, distinguiéndolas de otras entidades o fenómenos. Si todo esto es verdadero, los conceptos jurídicos resultan ser concebidos de un modo que descarta afirmaciones sobre la entidad conceptualizada, que están arraigadas en nuestras asunciones de sentido común sobre el derecho. Tomemos como ejemplo los conceptos propiedad y contrato. Siguiendo a Shapiro, las reglas de la propiedad y de los contratos son planes institucionalizados que permiten la planificación privada: “The rules of property and contract […] can be understood as general plans whose function is to create

53 Cfr. RAZ (2009: 265 y ss.).

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

the condition favorable for optimal order to emerge spontaneously”54. Pero esta descripción no captura algunas propiedades relevantes de estas entidades jurídicas. El propietario de un territorio no está obligado a cumplir con ningún propósito funcional: la concepción estándar de las facultades del propietario incluye, entre otras, el jus abutendi, i.e., “the right of destroying or injuring [one’s property] if one likes”55. Del mismo modo, a la contratante se le permite obligarse a sí misma, aun cuando el contenido de esa obligación no maximice sus intereses de acuerdo con criterios de racionalidad instrumental. En ese sentido, los derechos reales y los contratos parecen aislar modelos normativos de acción, que no pueden ser reducidos a una planificación, o que no son planes en el mismo sentido funcional en el que lo son, por ejemplo, las leyes antitrust. En síntesis, parece ser que la estrategia constructivista de Shapiro tiene un cierto rasgo recursivo que tiende a incluir en una misma clase entidades jurídicas heterogéneas, i.e. a reducirlas al mismo genotipo funcional, oscureciendo de este modo sus diferencias. Por el contrario, la estrategia constructivista de Hart es principalmente disyuntiva: se centra en aquello que distingue fenómenos tales como sentirse obligado y tener una obligación, hábitos sociales y reglas sociales, obligación jurídica y obligación moral, reglas primarias y secundarias, etc. De este modo, Hart implícitamente logra una representación ontológica más rica y articulada, a la que volveré en la última sección de este artículo. Obviamente, se puede contra argumentar que dicha objeción es impertinente. La teoría del derecho indaga acerca de las propiedades necesarias de las entidades jurídicas, que han de ser descubiertas a través del análisis conceptual. No le conciernen las propiedades contingentes de las legislaturas, los contratos o los derechos de propiedad. Esta respuesta, no obstante, es errónea. Si el análisis conceptual se concibe como una suerte de inferencia a la mejor explicación, las propiedades en cuestión deben ser no sólo necesarias, sino también interesantes. Para dar un ejemplo, uno podría explicar la explosión de una bomba en un automóvil en el centro de Kabul en términos de las propiedades físicas necesarias de las moléculas individuales que determinan la explosión, pero esta no sería una explicación interesante de ese

54 SHAPIRO (2011, 134). 55 POUND (1939: 997). Para una discusión crítica sobre el “right to waste” en el derecho angloamericano, cfr. MCCAFFERY (2001), y PENNER (1996).

357

358

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

evento en todos los dominios del discurso. De hecho, Shapiro admite que la relevancia de una propiedad depende del contexto56. Pero, en su opinión, la dependencia del contexto de estos criterios no implica que la naturaleza del derecho dependa del contexto. De acuerdo con los presupuestos metafísicos de Legality, hay uno, y solo un conjunto de propiedades relevantes que identifican entidades jurídicas en todos los mundos posibles. La filosofía del derecho puede fallar en descubrirlas, pero eso no afecta el modo en que nuestro mundo realmente es. Pueden surgir ciertos interrogantes acerca de esta reconstrucción crítica de la estrategia de construcción de la teoría de Shapiro. En cuanto a mi propósito aquí, vale la pena enfocarse una vez más en la fuente de los problemas metodológicos previamente señalados. De hecho, observando más exhaustivamente tales problemas, resulta manifiesto que las inconsistencias entre las explicaciones micro y macro que pueden surgir en su construcción de la teoría, dependen del modo en que el fenómeno social es analizado. Esto lleva nuestra atención al análisis conceptual y al modo original en que este es concebido en Legality.

6. ¿cuál es la semántica d e l a n á l i s i s c o n c e p t ua l ? Shapiro sostiene que el análisis conceptual equivale a una tarea metafísica: le permite a la filosofía del derecho individualizar las condiciones de identidad y las propiedades necesarias de las entidades jurídicas. ¿Por qué esto es así? Hemos visto que el análisis conceptual pasa por dos etapas. En primer lugar, reconstruye nuestra concepción ordinaria de los hechos centrales sobre el derecho, la que aísla los casos posibles en que hay derecho. Segundo, estos casos posibles son divididos entre aquellos en los cuales tienen lugar hechos clave del derecho y aquellos en que no. Esto se logra a través de la construcción de una teoría. Sin duda, de acuerdo con Shapiro, la teoría del derecho como planificación permite elucidar las condiciones necesarias para

56 “Whether philosophers will find a certain necessary property interesting is to some extent contextspecific: it depends on which issues and phenomena seem most perplexing at a given time. As a result, we should not expect any theory of law to be complete. Each generation identifies new questions and these newly salient challengers affect which properties legal philosophers will seek to catalogue and study”: SHAPIRO (2011: 10).

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

que estos casos posibles sean alcanzados y provee la mejor explicación de estos hechos básicos. Los filósofos del derecho familiarizados con el análisis conceptual tendrán una preocupación preliminar sobre esta asunción. Según el modelo estándar de análisis, la necesidad conceptual supera a la necesidad metafísica, porque una afirmación puede ser conceptualmente verdadera y, al mismo tiempo, y bajo la misma descripción, metafísicamente falsa. Es conceptualmente verdadero que las brujas son poseídas por la maldad, pero esto no es metafísicamente verdadero: esto no ocurre en todos los mundos posibles, y deberíamos agradecer que así sea. Pero entonces, ¿bajo qué condiciones la necesidad conceptual y la metafísica se corresponden? Existen dos estrategias que se pueden utilizar para resolver este asunto, y ellas pertenecen a dos enfoques diferentes en ontología social. Conforme a la primera estrategia, la estructura de la realidad refleja, de alguna manera, la estructura de nuestros conceptos. Este es el caso, por ejemplo, de la representación de John Searle de las instituciones sociales y las entidades jurídicas, basada en reglas constitutivas y en intencionalidad colectiva57. Según este enfoque, una afirmación sobre la naturaleza del derecho es verdadera o falsa, pero esto no es metafísicamente objetivo. El tipo de necesidad que este enfoque provoca es epistémico; más aún, asume una discontinuidad ontológica entre hechos brutos o empíricos, y hechos institucionales, lo que no condice con el proyecto de Shapiro. Por el contrario, de acuerdo con la segunda estrategia nuestros conceptos reflejan, de algún modo, la estructura de la realidad. En otras palabras, una verdad conceptual sobre contratos identifica una propiedad necesaria de los contratos, solo si el concepto contrato, y aquellos contratos que podemos hallar en la vida diaria tienen la misma estructura profunda. La idea general que subyace a esta estrategia es que tanto los conceptos jurídicos como los hechos jurídicos son entidades complejas, y que los elementos fundamentales de los conceptos se corresponden con los elementos fundamentales de los hechos, en el sentido de que estos últimos hacen a los primeros verdaderos. Indudablemente, si este no fuera el caso, sería un misterio cómo nos manejamos en la vida diaria, i.e. cómo respondemos apropiadamente a estímulos externos, cómo expresamos información verdadera a otros, cómo satisfacemos nuestras necesidades casándonos o comprando una casa, etc. La interacción 57 Cfr. SEARLE (1995).

359

360

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

humana, la comunicación lingüística, las prácticas sociales y las instituciones jurídicas operarían como por arte de magia. En consecuencia, a menos que hubiera razones específicas en contrario, podemos asumir que la estructura de nuestro pensamiento y de nuestro lenguaje reflejan categorías ontológicas genuinas: que dicha estructura es del modo que es, en un grado significativo, en razón de la estructura del mundo. Si todo esto es verdadero, entonces hay buenas noticias para los filósofos del derecho que aún valoran la utilización de análisis conceptual. Sin duda, desde este punto de vista, las condiciones de referencia de nuestros conceptos son analíticas. Por lo tanto, la filosofía del derecho puede aún descubrir la naturaleza del derecho casi enteramente a través de una cuidadosa reflexión, más que por medio de observación, y puede hacerlo porque las asunciones de sentido común que son expresadas por verdades jurídicas evidentes descubren la estructura profunda de aquello que existe en la realidad. No obstante, para dar cuenta de este tipo de explicación no es suficiente con reunir todas nuestras intuiciones sobre el derecho y proponer una reconstrucción teórica de las condiciones que determinan qué concepto corresponde a qué hecho. También debe uno referirse al problema de cómo pueden los conceptos jurídicos ser conceptos sobre cosas, propiedades y relaciones. Es decir, el análisis conceptual debe referirse al problema semántico: está comprometido con hacer inteligible de qué manera se obtienen las relaciones de correspondencia. Ahora bien, el enfoque semántico asumido por la metodología de Shapiro me parece insatisfactorio, a este respecto, por las siguientes razones: 1) Semántica superficial e indeterminación. Nuestras asunciones de sentido común sobre hechos posibles del derecho no son necesariamente verdaderas58. Shapiro observa, correctamente, que podemos estar equivocados, al menos parcialmente, acerca de qué es evidentemente verdadero sobre una entidad jurídica. Más aún, las personas pueden realizar razonamientos falaces, pasar por alto evidencia relevante, carecer de imaginación, incurrir en pensamientos idealistas, y todo esto puede dar lugar a desacuerdos entre ellos acerca de las propiedades necesarias del derecho59. Pero, en relación con ello, se debe considerar un problema aún más serio, un problema que puede llevar a los filósofos del derecho a incurrir en formas de error sisté-

58 Cfr. JACKSON (1998: 38 y ss.). 59 SHAPIRO (2011: 17 y 19).

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

mico. Las verdades evidentes en lo jurídico simplemente pueden expresar similitudes superficiales en juegos de lenguaje. Palabras tales como “juez”, “parlamento”, “regla”, “derecho”, etc., son ambiguas y vagas: son usadas en sentidos bien diferentes, en dominios de espacio-tiempo diferentes, y admiten casos marginales que algunas veces no son sencillos de resolver. Por lo tanto, no resulta claro cómo el análisis de expresiones que contienen estos términos-conceptos ambiguos y vagos, cuyo sentido y referencia suele cambiar radicalmente en el tiempo y el espacio, puede ser de ayuda para extraer propiedades esenciales de las entidades jurídicas. 2) Relevancia. El método constructivista de Shapiro busca aislar las propiedades necesarias y relevantes (o interesantes) de las entidades jurídicas, a través del análisis conceptual. Sin embargo, no resulta muy claro cómo se cumple la condición de la relevancia. Si la relevancia es determinada holísticamente, i.e. observando los aspectos sociales y culturales de un fenómeno jurídico sin recurrir a hipótesis analíticas, Shapiro gira en torno a un relativismo ontológico60 que no es coherente con su concepción de la pregunta de la identidad (ver más sobre este punto en la última sección de este artículo). Si la condición de relevancia es alcanzada sobre la base de cómo es el mundo, el método de investigación propuesto por Shapiro para la filosofía del derecho parece apoyarse en una forma de conocimiento que no depende de la experiencia. De acuerdo con esto, las verdades necesarias y relevantes sobre la naturaleza del derecho pueden derivarse a priori, vía análisis conceptual, de verdades a posteriori y contingentes, tales como las verdades evidentes jurídicas. Resulta poco claro, no obstante, cómo puede llevarse a cabo tal tarea. 3). Redundancia del análisis. El enfoque iusfilosófico de Shapiro corre el riesgo de cometer “the error of reading back into the world the features of language”61. Asumiendo que una afirmación acerca de la naturaleza del derecho tiene correlato en una entidad, a través de convenciones lingüísticas, esta afirmación no refleja necesariamente la estructura interna de la realidad social. En consecuencia, es posible que una representación de la naturaleza del derecho correspondiente a una teoría del derecho del sentido común no sea confiable, y brinde una imagen del derecho que refleja nuestros prejuicios, deseos, propósitos y valores, más que al derecho tal como es. Ahora

60 Cfr. QUINE (1960, 58 y 77). 61 AUSTIN (1950: 129).

361

362

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

bien, en nuestra discusión, el hecho de que no contemos con un punto de vista ontológico dependiente del lenguaje, disponible para la metafísica, es relevante por razones metodológicas. Una vez que el marco lingüístico en ontología es convencionalmente aceptado, y es también aceptado que no hay correlación necesaria entre la estructura del lenguaje y la estructura de la realidad, entonces las preguntas ontológicas pueden ser respondidas simplemente a través de la investigación empírica. Si las premisas recién mencionadas son verdaderas, el análisis conceptual no tiene absolutamente nada que decir a la metafísica y a la filosofía en general. 4) Ceguera semántica. La correspondencia entre la iusfilosofía del sentido común y la realidad social, asumida por Shapiro, no es verificable, y esto no es algo positivo para la filosofía. Vale la pena señalar al respecto que el enfoque metafísico de Shapiro acerca de la naturaleza del derecho es condicional, no categórico; nos dice cuál es la naturaleza del derecho si la correspondencia recién señalada se sostiene. Pero Legality no aporta ninguna evidencia de que esta condición se satisfaga, porque no es tarea del análisis conceptual. Desde un punto de vista semántico, esto me parece una posición similar a aquella que alcanza Ludwig Wittgenstein al final de Tractatus, cuando propone una visión de la relación entre lenguaje y mundo que nos resulta inaccesible. Al igual que el primer Wittgenstein, Shapiro parece apoyar la idea de que las estructuras lingüísticas reflejan estructuras ontológicas a través de un mapeo conceptual-semántico, pero cómo lo hacen no puede ser explicado y debe ser dado por hecho. Como sugiere Wittgenstein en el Tractatus, Shapiro no se preocupa por este asunto y “tira la escalera luego que ha subido con ella”62. La teoría del derecho como planificación parece funcionar bastante bien: esto es todo lo que necesitamos saber. Sin embargo, desde un punto de vista metodológico, la solución de la escalera no es satisfactoria, como el mismo Wittgenstein famosamente afirmó. Más aun, dejar de lado este problema nos lleva a una metodología completamente diferente en metafísica, análisis conceptual y filosofía del derecho.

62 WITTGENSTEIN (1961: 6.54).

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

7 . p r e g u n ta d e l a i d e n t i d a d y pluralismo ontológico La tesis a favor de la que argumentaré en este artículo es que los problemas metodológicos considerados hasta ahora dependen del modo en que Scott Shapiro ha planteado la pregunta de la identidad. La sobreextensión de la teoría de la planificación, la construcción de teorías de tipo reduccionista y la ceguera semántica tienen la misma fuente, concretamente, se apoyan en que la pregunta “¿qué es el derecho?” es concebida. En la última sección intentaré mostrar por qué esto es así y proponer una posible solución al problema63. Como hemos visto en secciones precedentes, en la visión de Shapiro, la pregunta de la identidad es el asunto clave para la investigación acerca de la naturaleza del derecho. Esto es perfectamente consistente con la metafísica contemporánea, en la que se considera típicamente que los predicados de existencia expresan relaciones de identidad, siguiendo los lineamientos de la concepción de Quine sobre el asunto. Por ejemplo, cuando una abogada dice “el contrato existe”, ella está en realidad afirmando que “existe una cosa tal y esta cosa es idéntica a un contrato”64. El problema es que las condiciones bajo las cuales se dan las relaciones de identidad no son claras. Hay varios caminos filosóficos para referirse a este asunto. Las identidades de Locke dependen típicamente de la locación espacio-tiempo de las cosas: si x e y están en el mismo lugar al mismo tiempo, entonces x = y. Las identidades mereológicas dependen de cómo las partes se relacionen al todo: si x e y están compuestas por las mismas partes, entonces x = y. A su vez, las identidades de Leibniz dependen de características cualitativas de las cosas; si x e y tienen las mismas propiedades, entonces x = y. Shapiro adopta esta última concepción racionalista de las relaciones de identidad: como hemos visto, se requiere una respuesta satisfactoria a la pregunta de la identidad para especificar qué “propiedades hacen que los casos de aplicación de x sean (posible o realmente) aquello que son” (cfr. Sección 2).

63 Al hacer esto no aportaré una versión alternativa de la pregunta de la identidad; simplemente plantearé una línea de razonamiento diferente sobre este punto, estimulada por el esquema de SHAPIRO de la pregunta de la identidad. Como resultado, lo que sigue es parte de una discusión filosófica sobre el trabajo de SHAPIRO y no apunta a proponer una perspectiva filosófica autónoma. 64 QUINE (1981: 102) argumentó que “[we] have an acceptable notion of class, or physical object, or attribute, or any other sort of object, only insofar as we have an acceptable principle of individuation for that sort of object. There is no entity without identity”.

363

364

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

¿Cuáles son las consecuencias de concebir la pregunta de la identidad de esa manera? Brevemente, las entidades jurídicas, se supone, ascienden a un único universo de hechos, hechos que tienen el mismo conjunto básico de propiedades y existen en el mismo modo, de manera tal que los alcanzan los mismos cuantificadores de existencia. Este conjunto de propiedades unifica las normas jurídicas, las prácticas, las instituciones, al igual que nuestras actitudes y discursos sobre el derecho. A su vez, esas asunciones básicas justifican la idea de correspondencia entre asunciones de sentido común referidas al derecho y a la realidad jurídica, a la explicación de hechos jurídicos a través de una función recursiva que es satisfecha en todos los dominios del derecho, y a la tesis de acuerdo con la cual el derecho es una actividad de planificación que genera obligaciones genuinas. Sin embargo, ¿es este el mejor modo de abordar la pregunta acerca de la identidad de las entidades jurídicas? Sin duda, no es el único. Exploremos una línea alternativa de razonamiento, cuyas pistas pueden ser vistas en el famoso tratamiento de Geach de la pregunta de la identidad65. Según Geach, las proposiciones de identidad de la forma x = y son incompletas. Si digo que x es mejor que y esto no tiene sentido hasta que agrego que x es mejor que y en términos de fuerza, color, velocidad, sabor, etc. Del mismo modo, cuando digo “x es idéntico a y”, esta es una expresión incompleta que es la abreviatura de “x es lo mismo que y”: uno debe añadir a la primera expresión que x e y son la misma ley, contrato, ministerio, Estado, etc. Más precisamente, puede decirse que las relaciones de identidad dependen de un dominio de valores sobre los que el cuantificador universal varía. Esta afirmación a menudo ha sido interpretada como un tipo de relativismo ontológico. En el discurso iusfilosófico implicaría que el derecho no existe como tal; lo que cuenta como derecho depende del dominio metafísico seleccionado por un observador no comprometido y, por lo tanto, de los hechos no jurídicos y los intereses implicados en la investigación iusfilosófica. Pero la tesis de Geach puede ser reconstruida, todavía, de otra manera: una entidad jurídica está hecha a partir de diversos conjuntos de propiedades, pertenecientes a diferentes dominios del discurso66. Si este es el caso, los términos “derecho”, “contrato”, “propiedad”, etc., son ambiguos en un sentido múltiple: se refieren 65 GEACH (1967). 66 Un dominio del discurso (o marco lingüístico) está constituido por el conjunto de términos en un lenguaje y las reglas que gobiernan sus usos. La visión ontológica deflacionista a la que suscribo aquí encuentra su formulación inicial en CARNAP (1950).

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

a diferentes conjuntos de propiedades cuando son aplicados a discursos de distintos dominios. Se sigue de esto, por ejemplo, que las normas tienen un cierto tipo de propiedades distintivas en el dominio de la moral, pero un conjunto diferente en el dominio de la religión, en el dominio del derecho, al igual que, en alguna medida, en el dominio del derecho de contratos, de propiedad, de daños, penal, etc., según los usos del término “norma” en ese dominio. Desde esta perspectiva, por lo tanto, el criterio de identidad de una entidad jurídica refleja una pluralidad irreductible de tipos de discursos, i.e. múltiples juegos del lenguaje en los que se considera que esa entidad tiene cierto conjunto de propiedades. En consecuencia, de acuerdo con este tipo de “pluralismo ontológico”, una entidad social tal como las normas jurídicas, existe en más de un sentido, y probablemente no se disponga de un principio de gran alcance que unifique los distintos modos de ser de esa entidad jurídica. Más aún, el pluralismo ontológico considera que la pregunta de la identidad concierne a los usos del lenguaje que constituyen casos de un cierto tipo de marco lingüístico, a diferencia de lo que haría una doctrina metafísica. El monismo de Shapiro sostiene que los dominios autónomos de los hechos sociales son todos partes de un único universo de totalidad metafísica que puede ser descubierto a través del análisis del lenguaje ordinario. Por el contrario, el pluralismo ontológico niega, ante todo, la unidad del lenguaje: sostiene que los variados usos del lenguaje comparten solo características superficiales –que pueden ser capturadas, por ejemplo, observando verdades obvias acerca del derecho– pero que son fundamentalmente diversos. Al mismo tiempo, cada aserción ordinaria de existencia referida a una entidad jurídica está unida a un dominio del discurso al cual se aplica el cuantificador existencial67. Por supuesto, el pluralismo ontológico tiene sus propios problemas metodológicos que resolver. Se le requiere, entre otras cosas, que establezca los límites de la “tolerancia pluralista” para evitar que las entidades jurídicas aumenten en número sin necesidad, de acuerdo con un “principio de economía”68. Más aún, se necesitan criterios para identificar los dominios relevantes del discurso, al igual que una explicación de cómo ellos se superponen y se conectan. No obstante, el pluralismo del discurso tiene sus ventajas metodológicas. A diferencia del monismo metafísico,

67 Cfr. MCDANIEL (2009), HIRSH (2002), y PRICE (1992). 68 Para una solución a este problema, cfr. TURNER (2010: 28 y ss.).

365

366

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

implícitamente adoptado por Shapiro, no es semánticamente ciego: la base de toda explicación ontológica de la realidad está provista de un marco lingüístico que fija las propiedades necesarias y relevantes de una entidad jurídica. Más aún, una versión pluralista de la pregunta de la identidad no incurre en reduccionismo en la construcción de la teoría: un conjunto de propiedades necesarias es descrito como una función de dominios múltiples del discurso, que dan cuenta del contexto en que se considera que existe cierta entidad jurídica. Leyes, testamentos, contratos, cortes y parlamentos tienen diferentes propiedades necesarias bajo distintas descripciones y en distintos dominios del discurso. Finalmente, el pluralismo ontológico no necesita apelar a un mecanismo recursivo unificador, tal como los planes, para dar cuenta de todos los aspectos de la realidad jurídica. Sobre la base de este enfoque, se puede evitar el sobrecompromiso explicativo que afecta la teoría del derecho como planificación: la planificación social identifica las propiedades necesarias de normas jurídicas en ciertos dominios del discurso. En particular, estos son los dominios en los que la racionalidad instrumental gobierna las prácticas lingüísticas en relación con las normas jurídicas, según ciertas necesidades y objetivos sociales. Pero la planificación social no da cuenta de las propiedades necesarias de todas las normas jurídicas, en todos los dominios. Explica algunos aspectos relevantes de la realidad social e institucional desde un punto de vista no privilegiado. A partir de esa base el pluralismo ontológico puede proporcionar un marco prometedor para la investigación sobre la naturaleza del derecho. Aceptar este enfoque llevaría a la filosofía del derecho a abandonar algunas de sus pretensiones de universalismo, pero esto sería una ventaja en la medida en que permitiría a los teóricos del derecho ganar un entendimiento más agudo de la naturaleza de las entidades jurídicas. Para concluir, estoy de acuerdo con Scott Shapiro en que el mundo social es “altamente pluralista”69. Pero esta circunstancia básica admite diferentes explicaciones. El mundo social puede ser altamente plural porque hay un único universo de hechos sociales que es altamente diferenciado y articulado, como sostiene Shapiro. Aun así, puede ser que existan múltiples universos de hechos sociales, propiedades y discursos, que son ontológicamente determinados y consistentes, y de los cuales depende la naturaleza del derecho.

69 SHAPIRO (2011: 11).

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

bibliografía AUSTIN, J. “Truth”, Aristotelian Society Supplementary, 24, 1950. BENTHAM, J. Rationale of Judicial Evidence, vol. III, London, Hunt & Clarke, 1827. BRATMAN, M. E. “Intention, Belief, Practical, Theoretical”, en S. ROBERTSON (ed.). Spheres of Reason. New Essays in the Philosophy of Normativity, Oxford, Oxford University Press, 2009. BRATMAN, M. E. Structures of Agency. Essays, Oxford, Oxford University Press, 2007. BRATMAN, M. E. Intention, Plan, and Practical Reason, Cambridge (MA), Harvard University Press, 1987. BRATMAN, M. E. “Two Faces of Intention”, The Philosophical Review 93/3, 1984. BROOME, J. “Does Rationality Give Us Reasons?”, Philosophical Issues, 15, 2005. BROOME, J. “Normative Requirements”, en J. DANCY (ed.). Normativity, Oxford, Blackwell, 2000. CANALE, D. “Consequences of Pragmatic Conceptualism. On the Methodology Problem in Jurisprudence”, Ratio Juris, 22/2, 2009. CARNAP, R. “Empiricism, Semantics and Ontology”, Revue Internationale de Philosophie, 4, 1950. COLEMAN, J. L. “The Architecture of Jurisprudence”, Yale Law Journal, 121, 2011. COLEMAN, J. L. “Naturalized Jurisprudence and Naturalized Epistemology”, Philosophical Topics, 29, 2001. DICKSON, J. Evaluation and Legal Theory, Oxford-Portland, Hart Publ., 2001. ENOCH, D. “Reasons-Giving and the Law”, en L. GREEN y B. LEITER (eds.). Oxford Studies in Philosophy of Law, vol. 1, Oxford, Oxford University Press, 2011. FINNIS, J. Natural Law and Natural Rights, 2.ª ed., New York y Oxford, Oxford University Press, 2011. FULLER, L. L. The Morality of Law, New Haven y London, Yale University Press, 1969. GEACH, P. T. “Identity”, Journal of Metaphysics, 21/1, 1967.

367

368

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

GREENBERG, M. “Naturalism in Epistemology and the Philosophy of Law”, Law & Philosophy, 30, 2011. GREENBERG, M. “How Facts Make Law”, en S. HERSHOVITZ (ed.). Exploring Law’s Empire: The Jurisprudence of Ronald Dworkin, Oxford, Oxford University Press, 2006. HARMAN, G. H. “The Inference to the Best Explanation”, The Philosophical Review, 74/1, 1965. HIMMA, K. E. “Reconsidering a Dogma: Conceptual Analysis, the Naturalistic Turn, and Legal Philosophy”, en M. FREEMAN y R. HARRISON (eds.). Law and Philosophy: Current Legal Issues, Oxford, Oxford University Press, 2007. HIRSCH, E. “Quantifier Variance and Realism”, Philosophical Issues, 12, 2002. JACKSON, F. From Metaphysics to Ethics. A Defense of Conceptual Analysis, Oxford, Clarendon Press, 1998. KELSEN, H. General Theory of Law and State, Cambridge (MA), Harvard University Press, 1945. KORSGAARD, C. M. “The Normativity of Instrumental Reason”, en G. CULLITY y B. GAUT (eds.). Ethics and Practical Reason, Oxford, Oxford University Press, 1997. LEITER, B. Naturalizing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford, Oxford University Press, 2007. MCCAFFERY, E. J. “Must We Have the Right to Waste?”, en S. R. MUNZER (ed.). New Essays in the Legal and Political Theory of Property, Cambridge, Cambridge University Press, 2001. MCDANIEL, K. “Ways of Being”, en D. CHALMERS, D. MANLEY y R. WASSERMAN (eds.). Metametaphysics: New Essays of the Foundation of Ontology, Oxford, Clarendon Press, 2009. OBERDIEK, J. y D. PATTERSON. “Moral Evaluation and Conceptual Analysis in Jurisprudential Methodology”, en M. FREEMAN y R. HARRISON (eds.). Law and Philosophy: Current Legal Issues, Oxford, Oxford University Press, 2007. PENNER, J. E. “’The Bundle of Rights’ Picture of Property”, UCLA Law Review, 43, 1996. POUND, R. “The Law of Property and Recent Justice”, American Bar Association Journal, 25, 1939.

En busca de la naturaleza del derecho: acerca del desafío de Shapiro

PRICE, H. “Expressivism, Pluralism and Representationalism – A New Bifurcation Thesis”, Expressivism, Pluralism & Representationalism, University of Sydney, July 22-24, 2007, sin publicar. PRICE, H. “Metaphysical Pluralism”, The Journal of Philosophy, 89 (8), 1992. QUINE, W. V. O. Theories and Things, Cambridge, Harvard University Press, 1981. QUINE, W. V. O. The Ways of Paradox and Other Essays, New York, Random House, 1966. QUINE, W. V. O. Word and Object, Cambridge (MA), MIT Press, 1960. RAMSEY, F. Philosophical Papers, D. H. MILLER (ed.), Cambridge, Cambridge University Press, 1990. RAZ, J. Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason, Oxford, Oxford University Press, 2009. RAZ, J. “The Myth of Instrumental Rationality”, Journal of Ethics and Social Philosophy, 1, 2005. RAZ, J. Ethics in the Public Domain: Essays on the Morality of Law and Politics, Oxford, Clarendon Press, 1994. SCHAUER, F. “The Best Laid Plan”, Yale Law Journal, 120, 2011. SEARLE, J. The Construction of Social Reality, New York, Free Press, 1995. SHAPIRO, S. J. Legality, Cambridge (MA), Harvard University Press, 2011. SHAPIRO, S. J. “Law, Plans, and Practical Reason”, Legal Theory, 8, 2002. SMITH, M. “Instrumental Desires, Instrumental Rationality”, The Aristotelian Society Supplementary, vol. 78/1, 2004, 93-109. TURNER, J. “Ontological Pluralism”, The Journal of Philosophy, 107/1, 2010. WALLACE, R. J. “Normativity, Commitment and Instrumental Reason”, Philosopher’s Inprint, 1/3, 2001. WITTGENSTEIN, L. Tractatus Logico-Philosophicus, London y New York, Routledge & Kegan Paul, 1961.

369

1 1 . a c c i ó n c o l e c t i va y n o r m at i v i da d d e l d e r e c h o 1 Sumario: Introducción. 1. Austin. 2. Hart. 3. Shapiro. Conclusiones. Bibliografía.

introducción En Austin, Hart y Shapiro: Three Variations on Entities Grounded in a Social Practice2, Carlos Bernal discute una de las tesis que se encuentran en el centro del debate filosófico-jurídico contemporáneo: la idea de que el derecho se basa en una práctica social. Con este propósito, Bernal elabora una definición de ‘práctica social’ como acción colectiva (joint action), tomada de la ontología social de matriz analítica. Para luego colocarla en contraposición a la noción de ‘práctica social’ que está en la base de las teorías del derecho de John Austin, Herbert L. A. Hart y Scott Shapiro. Todo esto con la finalidad de “traer a la luz nuevos aspectos de la teoría de Austin y Hart” y de “aclarar algunos elementos básicos de la teoría del derecho como planificación social desarrollada por Shapiro”3. Según Bernal, la práctica social sobre la cual se basa el derecho consiste en Un conjunto recursivo de acciones intencionales colectivas, realizadas conjuntamente por agentes individuales calificados, los cuales actúan como un grupo de acuerdo con, y sobre la base de, intenciones colectivas (we-intentions). Dichos agentes están además dotados de un conocimiento colectivo (common knowledge) de tales acciones y de las intenciones colectivas de los miembros del grupo4.

1 2 3 4

PEDRO CABALLERO ELBERSCI (trad.). BERNAL (2013). BERNAL (2013: 4). Ídem. Esta definición señala la práctica social en la que se basa el derecho como un conjunto de acciones y actitudes que caracteriza a los participantes de la práctica. Dichas actitudes comprenden 1) intenciones colectivas (el participante de la práctica hace x porque tiene la intención de que todos los participantes de la práctica hagan x), y 2) conocimiento colectivo (cada participante de la práctica sabe que los otros participantes harán x y que ellos pretenden que todos los participantes hagan x; él sabe además que los demás saben que él hace x y que pretende que todos hagan x, y así sucesivamente, ad infinitum). BERNAL sostiene que esta definición es neutral porque simplemente registra algunas asunciones compartidas en el campo de la ontología social contemporánea. Esto me parece correcto en referencia al requisito de la intencionalidad colectiva, pero concierne en cambio al requisito del conocimiento colectivo. Nótese que se trata, en realidad, de una condición

371

372

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Partiendo de esta definición, el argumento de Bernal se desarrolla de la siguiente manera: si el derecho se basa en una práctica social, entonces dicha práctica tendrá necesariamente las características apenas descritas. Llamaremos a esta premisa la “Tesis de la práctica social”. Las concepciones del derecho elaboradas por Austin y Hart no reconocen estas características de la práctica social en las que se basa el derecho. Por lo tanto, dichas concepciones son insatisfactorias y deben ser enmendadas. Bajo ese perfil la concepción del derecho elaborada por Scott Shapiro parece más prometedora: si se especifica correctamente, satisface las condiciones establecidas por la tesis de la práctica social y proporciona, por lo tanto, un marco teórico adecuado para el análisis del derecho desde el punto de vista ontológico. La estrategia argumentativa adoptada por Bernal presenta dos ventajas: en primer lugar, permite mostrar las contribuciones que la ontología social (o, más bien, una cierta concepción de la entidad social) puede ofrecer para responder a algunos problemas que monopolizan el debate filosófico-jurídico: “¿qué es el derecho?”, “¿por qué el derecho obliga a sus destinatarios?”, “¿qué distingue a la práctica jurídica de otros tipos de prácticas sociales”?; en segundo lugar, Bernal reconecta las respuestas que la ontología social contemporánea ofrece a dichos problemas con la tradición de la analytical jurisprudence: la ontología social no se presenta como un conjunto de tesis esotéricas, extrañas a la sensibilidad del filósofo del derecho y del jurista, sino más bien como un discurso teórico que permite asumir una actitud crítica con respecto a las principales tradiciones de la filosofía del derecho moderna, con el objetivo de afinar los instrumentos que esta tradición utiliza para conocer el derecho. Sin embargo, la estrategia adoptada por Bernal presenta algunos puntos débiles. El primero concierne a la estructura lógica del argumento presentado al inicio. Si la explicación E1 del hecho H no es coherente con la explicación E2 de H –en el sentido que E1 y E2 son contradictorias o E1 no satisface los requisitos fijados en E2– puede darse el caso que E1, a diferencia de S2, sea incorrecta o poco informativa. Pero podría ser verdad lo contrario, así como también darse el caso que tanto S1 como S2 resulten erróneas o poco informativas con respecto al fundamente del derecho. Es decir, la estrategia

controvertida, que caracteriza a la teoría de la acción colectiva de M. BRATMAN (y SCOTT SHAPIRO). Cfr. BRATMAN (1999: 102). Para una sintética reconstrucción de las teorías contemporáneas del conocimiento colectivo, cfr. VANDERSCHRAAF y SILLARI (2014).

Acción colectiva y normatividad del derecho

adoptada por Bernal no permite someter la concepción de práctica social presupuesta en su ensayo a un examen crítico ni proporciona genuinos argumentos en su apoyo. Un segundo punto débil de Bernal concierne a la lectura de Austin y Hart, la cual constituye uno de los ejes principales de su argumento. Me parece que hay al menos dos modos de acercarse a un “clásico” de la filosofía del derecho. El estudioso contemporáneo puede leer las obras de Austin y Hart para encontrar en ellas la respuesta a los problemas que hoy le preocupan, aunque tales problemas no hayan sido ni siquiera concebidos por Austin y Hart, o simplemente no hayan captado su atención. De ese modo, las obras de dichos autores son “actualizadas”, conduciendo al estudioso contemporáneo o a celebrar su contribución imperecedera al conocimiento del derecho o a denunciar su inadecuación con respecto a los problemas del presente. Considero que este modo de leer a los clásicos de la filosofía del derecho es filosóficamente engañoso. Esta lectura proyecta el aparato conceptual del lector contemporáneo sobre textos escritos en el pasado, con el resultado de que los contenidos de esos textos son significativos y relevantes en la medida en que parecen atribuibles a conceptos en buena medida extraños, conceptos que son considerados apriorísticamente adecuados para analizar los problemas considerados5. Por lo tanto, una lectura de ese tipo no permite descubrir nuevos aspectos del pensamiento de los clásicos, sino que termina jugando un simple rol instrumental. Un texto filosófico se utiliza para confirmar o refutar tesis que su autor nunca ha sostenido ni podía, en ciertos casos, concebir completamente, o para analizar problemas que el texto no considera ni podía, en ciertos casos, considerar. Sin embargo, es posible tener un enfoque diverso hacia los clásicos de la filosofía del derecho. El lector actual puede intentar describir los problemas filosóficos que el autor ha intentado resolver reconstruyendo el aparato histórico-conceptual utilizado para ese propósito, así como el contexto filosófico en el que el texto se coloca. De esa manera, el lector puede evaluar –desde un punto de vista interno y detached– si una cierta tesis es correcta, incorrecta o iluminante con respecto a las preguntas que este intenta responder. Esta posición reduce los riesgos de sobre-interpretación y puede

5

Resalta enfáticamente este punto DUSO (1999: 5 y ss.). Cfr. también DUSO y CHINGNOLA (2005, parte segunda).

373

374

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

inducir al lector a reconsiderar las hipótesis de partida y el aparato conceptual utilizado para formularlas, a la luz de los métodos de investigación, conceptos y distinciones que hasta aquel momento no había considerado y que la lectura de los clásicos le han hecho descubrir. En esta segunda perspectiva la contribución de los clásicos consiste en inducir al lector a reformular sus preguntas filosóficas más que en ayudarlo a encontrar respuestas a los problemas preconstituidos. Bernal parece adoptar el primero de los dos enfoques apenas descritos en su lectura de Austin y Hart. Las tesis de dichos autores son reformuladas críticamente a la luz del debate contemporáneo en el campo de la ontología social, y esto al fin de dar valor a la concepción del derecho como planificación social elaborada por Scott Shapiro, que Bernal en la parte final de su ensayo clarifica y defiende de algunas objeciones. En cambio, en este artículo buscaré adoptar el segundo de los enfoques delineados precedentemente, y extenderlo a Legality de Scott Shapiro, aunque este libro no pueda ser (todavía) considerado un clásico de la filosofía del derecho. En particular, intentaré poner de presente cómo la lectura de Austin, Hart y Shapiro conduce a poner en duda la tesis de la práctica social, es decir, la suposición según la cual el derecho se basa en un conjunto de acciones colectivas realizadas por individuos que se comportan como un grupo sobre la base, a su vez, de intenciones y conocimientos colectivos. A mi modo de ver, tanto Austin y Hart como Shapiro ofrecen buenos argumentos en apoyo de la tesis opuesta: admitido y no concedido que el derecho se basa en un conjunto de prácticas sociales, dicha práctica no tiene necesariamente las características individualizadas por Bernal. Al sostener esto, no pretendo despreciar el intento loable de Bernal de instaurar un diálogo fecundo entre la ontología social y la filosofía del derecho. Mi objetivo es, más bien, poner de presente algunas características de la práctica jurídica de las cuales la tesis de la práctica social no da cuenta. Me parece que las entidades jurídicas tienen propiedades únicas que las distinguen de otras entidades sociales como el dinero, los clubes de golf, el dar un paseo con un amigo, o el conducir del lado derecho de la calle. Tomar en consideración estas diferencias no es sólo una condición fundamental para proporcionar una explicación plausible de los fenómenos jurídicos, sino que podría también generar progreso en la investigación en el campo de la ontología social, dotándola de nuevos puntos de reflexión.

Acción colectiva y normatividad del derecho

1. austin Siguiendo una tradición que se remonta hasta Thomas Hobbes, John Austin afirma que el derecho es un instrumento para ejercer el poder político. El derecho está constituido por un conjunto de órdenes, sostenidas por una amenaza de sanción, emanadas del soberano con el propósito de guiar la conducta de los súbditos. El soberano, a su vez, es definido simplemente como el individuo o la asamblea que es generalmente obedecida y que no obedece a nadie6. Según Bernal, la teoría del derecho de Austin puede ser vista como una versión de la tesis de la práctica social. Esto sería así porque el hábito de obediencia de los súbditos, sobre la cual se basa la existencia del derecho según Austin, puede ser traducida en la noción de acción colectiva y recursiva. Al obedecer al derecho, los miembros de la comunidad actúan conjuntamente: su acción es una acción social que depende de las órdenes emanadas por el soberano, el cual participa en la práctica de dicha manera. Además, desde el momento en que la obediencia generalizada de los súbditos está motivada por la amenaza de sanción, los destinatarios de las normas jurídicas obedecen al derecho en virtud de sus creencias, deseos e intenciones. Esto quiere decir que el hábito de obediencia se configura como una acción colectiva intencional, realizada por el soberano y por la mayoría de los súbditos como miembros de un grupo social; una acción que explica la naturaleza misma del derecho y su normatividad, o sea, la circunstancia por la cual las normas logran guiar las acciones de los súbditos. Según Bernal, la versión agustiniana de la tesis de la práctica social es inadecuada por dos razones. En primer lugar, no logra explicar el carácter social de la práctica jurídica. El hábito de obediencia no es necesariamente una acción intencional colectiva: puede darse el caso de que cada uno de los súbditos obedezca al derecho en función de un hábito independiente al de los demás, motivado por intenciones individuales (I-intentions) que de manera no intencional dan lugar a conductas convergentes. Además, el hábito de obediencia no requiere acciones interdependientes ni coordinación social: 6

“La noción de soberanía y de sociedad política independiente pueden ser definidas precisamente de la siguiente manera: si un humano superior, que no tiene el hábito de obedecer a otro humano superior, recibe la obediencia habitual de la mayor parte de los miembros de cierta sociedad, entonces aquel superior es el soberano y aquella sociedad (que incluye al superior) es una sociedad políticamente independiente”: AUSTIN (1832: 166).

375

376

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

cada uno de los súbditos puede actuar con independencia de los demás, y esto no condiciona la individualización del soberano ni la identificación del derecho. En segundo lugar, la versión desarrollada por Austin de la tesis de la práctica social no da cuenta de la normatividad del derecho: es decir, no captura algunos aspectos esenciales de los fenómenos jurídicos, como el hecho de que algunos individuos consideran las normas jurídicas como razones para la acción idóneas para guiar la conducta propia y la de los demás, como ha sido evidenciado por Hart. Por lo tanto, la teoría del derecho como un conjunto de órdenes sancionadas no explica por qué las normas jurídicas guían la conducta de sus destinatarios y, por consiguiente, están dotadas de autoridad. En opinión de Bernal, “estas consideraciones conducen a concluir que la teoría del derecho de Austin no está en grado de dar cuenta del derecho como una práctica social, entendido como una acción colectiva, ni como una práctica normativa”7. Me parece que la conclusión a la que Bernal llega es correcta. Si se asume que el derecho se basa en una práctica social dotada de las características descritas por la tesis de la práctica social, la teoría del derecho de Austin no ofrece una explicación convincente de por qué el derecho está en grado de guiar la conducta humana. Pero, a mi modo de ver, la premisa de la que Bernal parte es falsa. La noción agustiniana de hábito de obediencia no puede ser traducida como la noción de acción intencional colectiva recursiva sin perder el significado que Austin le atribuye y su rol teórico originario. Si así están las cosas, la crítica de Bernal pierde su objetivo. La teoría del derecho como conjunto de órdenes sancionadas no constituye una versión ante litteram de la tesis de la práctica social; más bien, esta pone en tela de juicio la idea de que el derecho, así como hoy lo conocemos, se basa en la acción colectiva intencional de un grupo de individuos. Pero, ¿cuáles son las razones? La noción de acción colectiva intencional ha sido construida para explicar las características de algunos fenómenos sociales cuya existencia depende de aquello que los individuos hacen conjuntamente. La versión utilizada por Bernal de esta noción reenvía, en particular, al concepto de intencionalidad colectiva, el cual permite explicar algunos hechos sociales como el resultado de la cooperación entre los miembros de un grupo dirigido a la realización de un objetivo común, o de los objetivos individuales interconectados entre sí. Retomando los ejemplos clásicos de Michael Bratman y Margareth 7

BERNAL (2013: 8).

Acción colectiva y normatividad del derecho

Gilbert, considérese el caso de un grupo de personas que decide pintar una casa o el caso de quien da un paseo con un amigo. La realización de estas acciones requiere formas específicas de cooperación entre los actores sociales involucrados, las cuales no pueden ser reducidas a los esquemas tradicionales de la acción individual intencional. Por el contrario, la concepción del derecho de Austin es fundamentalmente no cooperativa. Esta se basa en la relación de dependencia vertical que se instaura entre el soberano y los demás miembros de una comunidad política y en el dominio del primero sobre los segundos. Retomando las palabras de Austin, “los miembros de la sociedad están subyugados a un superior determinado [el soberano]: o sea, los miembros de la sociedad dependen de éste”8. Austin establece la condición de sometimiento como fundamento del derecho, ya que fija el contenido de los términos derecho, orden, deber, responsabilidad, obligación, etc.9 Esta es, también, constitutiva de la sociedad política: dentro de la sociedad política las intenciones de los destinatarios de las normas son formalmente sustituidas por aquellas del soberano mediante el auxilio de las órdenes jurídicas, y una sociedad política comienza a existir solo en caso de que tal sustitución ocurra de manera generalizada. Por lo tanto, las sociedades políticas no son grupos sociales en sentido naturalista: no dependen de lo que los hombres hacen conjuntamente. Más bien, son artefactos sociales. Siguiendo a Hobbes, Austin pone a la sociedad política (la comunidad humana gobernada por el derecho) en oposición a sociedades naturales como la familia, las asociaciones, las iglesias, etc. Una sociedad natural se compone de individuos “que están unidos entre sí por relaciones recíprocas” y cooperan con miras a un objetivo común10. Esto implica, según Austin, que nadie vive en un estado de sometimiento en una sociedad natural. Esto no equivale a decir –vale la pena señalarlo– que el soberano y quien es sometido no puedan cooperar con miras a un fin común, ni que dentro de las sociedades naturales no se recurra a la coerción y al uso de la fuerza. La tesis de Austin tiene un contenido diverso: la acción colectiva no es una condición necesaria para que el derecho exista, ni un aspecto relevante de lo que es, de hecho, el derecho. La cooperación entre los individuos constituye, más bien, una cuestión que concierne a la moral positiva, o sea, a las condiciones de felicidad indi-

8 AUSTIN (1832: 166). 9 Cfr. AUSTIN (1832: 22). 10 AUSTIN (1832: 170).

377

378

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

vidual y de bienestar público. Si todo eso es cierto, ¿qué rol desempeña el hábito general de obediencia en la teoría del derecho de Austin? A mi modo de ver, el requisito del hábito general de obediencia opera en este contexto teórico a modo de un contrato social a posteriori. Si bien la teoría política de Austin sea ampliamente deudora de la de Thomas Hobbes, Austin no sostiene que la soberanía se base en un contrato ficticio entre los individuos, mediante el cual estos últimos transfieren sus derechos naturales a un cuerpo común. La tesis contractualista de Hobbes no puede ser defendida –afirma Austin– porque no tiene un fundamente empírico y no es coherente con el principio de utilidad. La existencia de la soberanía y del gobierno político deriva, más bien, de “una percepción, de la mayoría de la población, de su grande y obvia conveniencia”11. En otros términos, si la mayoría de la población generalmente obedece las órdenes emanadas de un individuo que habitualmente no obedece a nadie, entonces este individuo es el soberano y lo que el soberano ordena es derecho: el acuerdo implícito puesto como fundamento del derecho puede ser observado sólo a posteriori, sobre la base del consenso social que éste obtiene. Además, se podría sostener que la noción de hábito general de obediencia no es parte del concepto de derecho en la perspectiva de Austin; este forma parte, más bien, del concepto de sociedad política. Si la general obediencia al soberano comienza a ser cada vez menor, el derecho no desaparece ni cambia su contenido12. Citando a Hobbes, Austin afirma que “el legislador no es aquel cuya autoridad tiene un origen creado por el derecho, sino aquel cuya autoridad garantiza que el derecho continúe existiendo”13. Una orden emanada de una autoridad política, que ya no es obedecida por la mayoría de la población, continúa siendo una orden jurídica en caso de que otra autoridad la haga valer, y si eso sucede se producirá un cambio en la composición de la sociedad política y no un cambio en el derecho14. Estas consideraciones conducen a sostener que la concepción del derecho como conjunto de órdenes sancionadas no pueda ser interpretada 11 12 13 14

AUSTIN (1832: 230, nota 22). Cfr. AUSTIN (1832: 282 y ss.). AUSTIN (1832: 282). Esto puede ser entendido como una respuesta implícita de AUSTIN a la objeción de HART según la cual la teoría del derecho como conjunto de órdenes sancionadas no logra explicar la transición jurídica de un soberano a otro soberano (HART, 1961, cap. 4). Es decir, se podría sostener que la transición de Rex I a Rex II tiene lugar cuando las órdenes emanadas de Rex I continúan siendo generalmente obedecidas también cuando Rex II es quien sanciona la violación.

Acción colectiva y normatividad del derecho

como una versión de la tesis de la práctica social, desde el momento en que el soberano y la mayoría de la población no actúen como un grupo, en el sentido ontológico del término. A esto se debe agregar que la concepción del derecho de Austin excluye de manera categórica que las acciones intencionales colectivas sean parte de lo que el derecho, de hecho, es; estas más bien constituyen el resultado, en un aspecto de la psicología humana que se conecta con la moral positiva. Todo ello tiene implicaciones relevantes para el problema de la normatividad. Ahora bien, y sin más, es cierto que Austin no ofrece una explicación adecuada de muchos aspectos del derecho, como Herbert Hart ha puesto de manifiesto. En particular, Austin no ofrece una explicación convincente de las normas que atribuyen poderes ni de las normas de rango constitucional. Además, no da cuenta de la función constitutiva que las normas jurídicas pueden desempeñar: del hecho de que las normas jurídicas están en grado de generar entidades institucionales que no existirían independientemente de ellas. Si bien estos y otros aspectos del derecho no son debidamente explicados o tenidos en cuenta por Austin, este no es el caso, a mi modo de ver, con respecto a la normatividad del derecho. Austin ofrece una explicación psicológica de por qué las normas jurídicas guían la conducta humana y conecta esta explicación con el hábito general de obediencia. En la sexta lección de The Province of Jurisprudence Determined, Austin sostiene que la obediencia habitual al soberano es reconducible a tres factores principales: en primer lugar, “esta es, en parte, una consecuencia de la costumbre: los súbditos obedecen, en parte, al soberano porque, probablemente como sus antepasados, tenían previamente la costumbre de hacerlo”; en segundo lugar, la obediencia generalizada “es, en parte, la consecuencia del prejuicio” a favor de un cierto tipo de gobierno político o de la persona que lo ejerce; finalmente, esta “en parte surge en virtud del principio de utilidad”, es decir, porque el gobierno político es de los más preferidos por la anarquía15. Por lo tanto, Austin no sostiene que el hábito general de obediencia esté motivado por la amenaza de sanción. La noción de sanción es simplemente parte de la definición de norma jurídica, una definición formulada para distinguir las normas jurídicas de otros tipos de normas sociales. En otros términos, para Austin es conceptualmente verdadero que el derecho es un conjunto de órdenes respaldadas por la amenaza de sanción. Por el contrario, el hábito 15 AUSTIN (1832: 244-246).

379

380

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

de obediencia es un fenómeno empírico: puede ser verdadero o falso que la mayoría de la población obedezca generalmente al derecho. Por lo tanto, Austin reduce la normatividad del derecho a un mero hecho: si el derecho existe, sus destinatarios se sienten generalmente obligados a observarlo. Y este sentimiento puede ser causalmente explicado por la existencia de hechos psicológicos relacionados con el principio de utilidad16. Ahora bien, es sabido que según Hart esta explicación resulta insatisfactoria. La principal objeción de Hart a Austin se refiere al hecho de que la explicación ofrecida por este último acerca de la obediencia del derecho confunde una mera regularidad de comportamientos con la práctica de seguir una regla. El hábito de obediencia consiste simplemente en una conducta que se repite en el tiempo, mientras que la práctica de seguir una regla requiere que tal regla sea considerada como una razón para actuar de conformidad con lo previsto por la regla y para criticar a quien no lo haga17. Bernal hace propia la objeción de Hart y la usa para defender la tesis de la práctica social. Pero, ¿la objeción de Hart da en el blanco? Hay razones para dudar. En primer lugar, como ha sido mencionado, Austin no reduce la normatividad del derecho a la amenaza de sanción. El hecho de que las normas jurídicas estén o no en grado de guiar la acción depende de un conjunto complejo de estados psicológicos (creencias, deseos, intenciones) cuyas características son estudiadas por la psicología y por la filosofía moral. En segundo lugar, esta explicación es compatible con la idea de las normas como razones para la acción. El hecho de que una cierta autoridad haya sido obedecida en el pasado, la predilección por una cierta forma de organización política, y la preferencia por el gobierno de la ley de frente al peligro de la anarquía pueden ser consideradas como razones que condicionan la deliberación práctica de los destinatarios de las normas: estas explican por qué los últimos obedecen al derecho y reprochan a quienes no lo hacen así. Para Austin estas razones son simplemente parte de una explicación psicológica de la acción individual que no entra en el dominio de la jurisprudence. Si se considerasen estas razones como parte de una explicación filosófico-jurídica del derecho se terminaría

16 Obviamente la explicación psicológica del hábito de obediencia propuesta por AUSTIN puede parecer naïve al lector de hoy en día. No obstante, AUSTIN muestra que la normatividad del derecho puede ser vista como una cuestión de hecho susceptible de una constatación empírica. Este tema será retomado en el párrafo final del artículo, al cual remito. 17 HART (1961: 55).

Acción colectiva y normatividad del derecho

confundiendo, en la perspectiva de Austin, la filosofía del derecho con la filosofía moral y la psicología. En síntesis, me parece que Austin no se propone basar el derecho en una práctica social, en el sentido que Bernal atribuye a esta expresión, ni habría podido de algún modo concebir al derecho como un fenómeno dependiente de intenciones colectivas. Más bien, Austin aporta luz en algunas características del derecho que no son capturadas por la tesis de la práctica social: la circunstancia de que la normatividad del derecho puede ser entendida en términos de eficacia y de consenso social, como también el hecho de que la coerción desempeñe un rol importante en las organizaciones jurídicas como incentivo para obedecer al derecho18. Aunque todavía se considere que la coerción no es una característica necesaria del derecho –como Hart, Raz, Shapiro y muchos otros sostienen– es difícil negar que constituya un aspecto saliente del derecho, así como hoy lo conocemos, un aspecto que amerita una consideración adecuada de la filosofía jurídica19. Por lo tanto, creo que la ontología social no debería desinteresarse programáticamente de la función coercitiva del derecho, sino más bien ofrecer una explicación adecuada. En ese sentido la tesis de Austin constituye un desafío para la tesis de la práctica social, aunque la concepción del derecho delineada por Austin no logre explicar de modo convincente muchos aspectos del derecho.

2 . h a rt Según Hart, el derecho se basa en una práctica social que consiste en la aceptación, por los jueces y demás funcionarios que operan en cierto ordenamiento jurídico, de una peculiar regla social: la regla del reconocimiento. Según Hart, una regla social existe cuando se dan tres tipos de comportamiento: a) la mayor parte de los miembros de un grupo social tiene regularmente la conducta C; b) si se les pregunta por qué hacen C, la mayor parte

18 “Una de las funciones más importantes del derecho, evidente en una gran variedad de situaciones en las que el derecho interviene, consiste en resolver problemas sociales obligando a los individuos a vencer su incentivo inicial a no desempeñar un comportamiento cooperativo y a actuar contra su propio interés considerado en un largo período de tiempo. El derecho está en grado de ofrecer un servicio a las partes involucradas amenazando con sanciones en caso de desobediencia: esto hace que los individuos actúen en modo cooperativo, no solo en su propio y mejor interés, con independencia del incentivo racional a actuar en el sentido contrario”: MARMOR (2011: 43). 19 Cfr. SCHAUER (2010).

381

382

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

de los miembros responde que están siguiendo la regla R, la cual es por esto considerada una razón para hacer C, y c) los miembros del grupo social en cuestión apelan a R para convencer a los demás miembros del grupo a hacer C y para criticar las conductas desviadas. Las condiciones segunda y tercera de existencia de las reglas sociales delinean aquello que Hart llama “aceptación de la regla”: [La aceptación] consiste en la continua disposición de los individuos a considerar una cierta línea de conducta como una guía para sus acciones futuras o como un estándar para criticar a los demás, la cual puede legitimar peticiones en su contra y varias formas de presión social20.

Bernal se pregunta si la aceptación de una regla, concebida en los términos apenas descritos, puede ser considerada como una práctica dotada de las características descritas por la Tesis de la práctica social. ¿La aceptación del derecho depende de un conjunto de acciones realizadas por individuos que actúan como un grupo con base en intenciones y conocimiento colectivo? Bernal observa que la aceptación de una regla es susceptible de dos explicaciones: en la primera, que llama “distributiva”, los miembros del grupo social actúan sobre la base de intenciones individuales, las cuales pueden ser diferentes en cada uno de los individuos, pero motivar igualmente el mismo comportamiento en todos; en la segunda, que llamaremos en cambio “colectiva”, las disposiciones y las actitudes de los agentes dependen de una intención colectiva que los empuja a actuar como un grupo. Según la tesis de la práctica social, la primera explicación no está en grado de dar cuenta de la normatividad del derecho ya que las intenciones individuales no son suficientes para generar entidades jurídicas. Solamente en el momento en que nacen intenciones y conocimiento colectivo, y un cierto número de agentes cualificados actúan como un grupo, las instituciones jurídicas toman vida. Bernal correctamente observa que la explicación hartiana de la aceptación del derecho no presupone necesariamente una lectura de este fenómeno social en términos colectivos. Las reglas sociales de Hart son compatibles con una descripción distributiva de las actitudes y posiciones de los miembros de un grupo, además, la práctica establecida como fundamento del derecho no involucra a la sociedad en su totalidad. Un sistema jurídico existe si la mayor

20 HART (1961: 255).

Acción colectiva y normatividad del derecho

parte de los funcionarios acepta la regla de reconocimiento independientemente de lo que hagan los ciudadanos. A la luz de tales consideraciones, según Bernal, la teoría hartiana resulta insatisfactoria. En primer lugar, “no está en grado de explicar por qué la praxis seguida por los funcionarios genera reglas que son vinculantes para la entera sociedad”21; en segundo lugar, Hart “no explica por qué si los funcionarios aceptan la regla de reconocimiento, están obligados a seguirla así como también a obedecer todas las demás normas creadas en conformidad con esta”22; en tercer lugar, “Hart no está en grado de explicar cómo de la aceptación de la regla de reconocimiento por los funcionarios se siga que los ciudadanos están igualmente vinculados a obedecer esta norma”23; finalmente, según Bernal, la teoría hartiana de la regla de reconocimiento no estaría en grado de dar cuenta de la autoridad del derecho. Por un lado, la aceptación de la regla de reconocimiento por los funcionarios es un elemento constitutivo de la práctica social puesta como fundamento del derecho; sin embargo, por el otro, dicha práctica no explica por qué los funcionarios son funcionarios: ¿de dónde proviene su autoridad? Ciertamente, dicha autoridad no emana de la regla de reconocimiento, ya que se trata de una regla generada por la actividad de dichos funcionarios. Por lo tanto, la explicación ofrecida por Hart está afectada de circularidad y no explica por qué el derecho genera obligaciones. En este punto vale la pena preguntarse: ¿dan en el blanco las observaciones críticas de Bernal? En The Concept of Law, Hart usa el término “aceptación” para referirse a una serie de actitudes intencionales que un observador puede razonablemente adscribir a los individuos sobre la base de lo que ellos hacen y dicen, es decir, sobre la base de una serie de hechos que observamos en la realidad24. Tales hechos tienen un carácter social: su explicación exige observar no sólo lo que 21 22 23 24

BERNAL (2013: 14). BERNAL (2013: 16). Ídem. Con el sintagma “actitud intencional” me refiero a actitudes psicológicas que tienen por objeto contenidos proposicionales. Dichos estados son adscritos por los individuos por medio de una frase compleja que contiene un verbo de actitud psicológica (“creer”, “desear”, “volar”, “dudar”, etc.) seguido de una expresión subordinada que expresa un contenido proposicional. Al utilizar este sintagma, de cualquier manera, no pretendo tomar aquí posición respecto de la relación entre actitudes intencionales, contenidos proposicionales y contenidos mentales. En la perspectiva de Hart los enunciados que expresan actitudes intencionales no designan estados mentales, sino razones para actuar, las cuales son utilizadas por quien observa el derecho desde un punto de vista externo para explicar las conductas sociales de quienes participan en la praxis jurídica asumiendo un punto de vista interno.

383

384

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

cada individuo hace y dice, sino también la manera en que los individuos se relacionan entre sí. A diferencia de Austin, que ofrece una explicación psicológica del hábito de obediencia basada en las actitudes individuales, Hart propone una explicación sociológica de la obediencia a una regla. La obediencia a una regla puede hacerse inteligible solamente imputando a los individuos aquellas actitudes intencionales que son distintivas de quien participa en una práctica social. Pero, se pregunta Bernal, ¿cómo puede una práctica social generar reglas sociales, y por qué tales reglas son vinculantes? A mi parecer, esta pregunta está mal formulada. Según Hart, una práctica social no genera reglas. El concepto de regla explica simplemente qué es una práctica social, o mejor dicho por qué los miembros de un grupo se comportan de cierta manera y qué comportamientos son requeridos para que un individuo pueda ser considerado miembro de un grupo social, esto es, un participante de la práctica. O sea, subsiste una “relación interna”, de tipo explicativo, entre las reglas sociales y las prácticas sociales: las primeras no pueden ser explicadas independientemente de las segundas y viceversa25. Por lo tanto, contrariamente a lo que Bernal sostiene, la tesis de Scott Shapiro –según la cual las prácticas sociales y las reglas sociales pertenecen a dos reinos metafísicos diversos– parece totalmente compartible. Las prácticas sociales son conjuntos de eventos interconectados entre sí, mientras que las reglas sociales pueden ser concebidas como entidades abstractas que desempeñan por lo menos las siguientes funciones: 1) explican la existencia de una cierta práctica social (es decir, la conexión entre los eventos que la constituyen); 2) permiten identificar dicha práctica mediante la observación de la realidad social; 3) pueden ser usadas para guiar y justificar la acción individual. Ahora bien, ¿la acepción de una práctica social por un individuo implica su compromiso a seguir la regla que gobierna dicha práctica? Dicho de otra manera, ¿un observador externo debe adscribir actitudes como creencias, deseos e intenciones a los participantes de la práctica social para identificar dicha práctica y las reglas que la gobiernan? Según Bernal, “es posible hablar de agentes que aceptan reglas sin necesidad de pensar que dichos agentes tengan la intención de seguirlas”26. Es decir, habría reglas que aceptamos de manera no intencional, sobre la base de asunciones de fondo o hábitos de los cuales no somos conscientes. A mi modo de ver, sin

25 BAKER y HACKER (2009: 135 y ss.). 26 BERNAL (2013: 10).

Acción colectiva y normatividad del derecho

embargo, esta explicación confunde las prácticas sociales gobernadas por reglas con otras formas de acción social. Cuando observamos una regla de manera no intencional no estamos siguiendo la regla en el sentido descrito por Hart, sino que estamos simplemente actuando de acuerdo con la regla, ya que esta no guía nuestra acción. Nos comportaríamos como, de hecho, nos comportamos incluso si dicha regla no existiese. Si un individuo tiene la conducta C, C constituye una instancia del seguir una regla R solo si R es parte de sus razones para hacer C. Por lo tanto, una acción individual constituye una instancia del seguir una regla solo si tal acción se realiza intencionalmente27. Un observador, independientemente de la adscripción de actitudes intencionales a los actores sociales, no está en grado de distinguir entre hábitos y comportamientos gobernados por reglas. Si todo esto es correcto, el problema de la normatividad del derecho está delineado por Bernal de un modo que conduce a crear confusión en cuanto a la concepción hartiana de la aceptación de reglas sociales. Según Bernal, y muchos otros filósofos del derecho contemporáneos, el problema de la normatividad del derecho consiste en explicar por qué debemos obedecer al derecho. ¿De dónde brotan las razones que justifican la obediencia? Sin embargo, Hart, concibe el problema de la normatividad de manera diversa: parafraseando a Quine, la solución de este problema requiere solamente especificar cómo debe ser hecho el mundo para que la afirmación “las conductas de los miembros del grupo social X están guiadas por la regla R” sea verdadera. Como ha señalado correctamente Kevin Toh, [La normatividad del derecho] no constituye un problema que afrontan los participantes de un sistema jurídico que intentan determinar qué consideraciones –siempre que haya alguna– realmente justifican la obediencia a las normas jurídicas. Más bien, se trata del problema que enfrentan aquellos que observan un sistema jurídico desde un aspecto externo e intentan identificar qué hechos empíricos justifican la consideración de que una comunidad está caracterizada por una práctica gobernada por el derecho28.

De esto se sigue que Hart no está interesado en explicar por qué los funcionarios y los ciudadanos obedecen al derecho ni en explicar bajo qué condiciones las normas de un sistema jurídico deben ser obedecidas. La obediencia al

27 Cfr. BAKER y HACKER (2009: 137). 28 TOH (2010: 333).

385

386

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

derecho puede ser motivada por creencias, deseos e intenciones muy diversas entre ellas. Desde el punto de vista de la jurisprudence, entendida como una forma de “sociología descriptiva”, es suficiente con especificar bajo qué condiciones la conducta humana puede ser propiamente descrita como una práctica gobernada por reglas. Las mismas consideraciones valen con respecto al rol de los ciudadanos en un sistema jurídico. Hemos visto que, según Bernal, Hart no lograría explicar por qué los ciudadanos están vinculados a las normas primarias y secundarias del ordenamiento en virtud de la acepción de la regla de reconocimiento de los funcionarios. Hart sostiene, sin embargo, que para que un ordenamiento exista los ciudadanos no deben necesariamente compartir, aceptar o considerar como vinculantes ni la regla de reconocimiento ni las normas primarias29. En sociedades complejas, como en las que vivimos, la aceptación generalizada de las normas jurídicas por la población no es una ficción: Gran parte de los ciudadanos ordinarios –probablemente la mayoría de ellos– no tiene alguna idea acerca de la estructura del derecho y sus criterios de validez. El derecho, al que dichos ciudadanos obedecen, es algo que ellos conocen solamente como “el derecho”30.

Los ciudadanos pueden obedecer al derecho por muchísimas razones, en la mayor parte de los casos simplemente porque creen que “es la mejor forma en la que pueden actuar”31. De cualquier manera, Hart sostiene que una investigación en torno a las características y a la fuente de estas razones no es relevante para la jurisprudence: “el hecho de que las normas válidas con base en el test de validez del sistema sean obedecidas por la mayoría de la población constituye la única prueba que necesitamos”, conjuntamente con la aceptación por los funcionarios de las normas secundarias, “para establecer

29 HART (1961: 112). A decir verdad, HART no precisa claramente cuáles son los individuos cuya práctica es explicada por la regla de reconocimiento. A veces se refiere “a la práctica de las cortes, de los legisladores, de los funcionarios y de los privados”; otras veces parece atribuir una importancia especial a la práctica judicial. Cfr. HART (1961: 104-105). Desde el punto de vista conceptual, de todos modos, la observancia de la regla de reconocimiento puede ser imputada solo a los funcionarios. Cfr. sobre este punto RAZ (1979: 92-93). 30 HART (1961, 114). 31 Ídem.

Acción colectiva y normatividad del derecho

que un sistema jurídico existe”32. Del mismo modo, para Austin una investigación en torno a las fuentes de la obligatoriedad del derecho constituye un campo de estudio para la psicología social, la filosofía moral y la filosofía política, disciplinas que, para este propósito, están mejor equipadas que la jurisprudence. Para concluir, Bernal sostiene que la teoría del derecho de Hart no está en grado de explicar por qué los funcionarios son funcionarios: si la regla de reconocimiento es aquella seguida por los funcionarios para identificar el derecho válido, ¿de qué modo pueden adquirir su autoridad sobre la base de dicha regla? Viéndolo bien, desde la perspectiva hartiana la respuesta a dicho problema no parece ser muy problemática. A la luz de la relación interna entre una práctica social y la regla que la gobierna, se podría sostener que el rol de los funcionarios lo constituye la misma regla de reconocimiento, la cual es concebida por Hart, no por casualidad, como una regla definitoria33. Como ha señalado Andrei Marmor: Cuando hay un conjunto de reglas que constituyen un cierto tipo de actividad […], tales reglas pueden constituir tanto el tipo de actividad en cuestión como los roles particulares desempeñados por los individuos. Y ciertamente las reglas que constituyen la actividad son aquellas que son seguidas, de hecho, por los individuos que participan de dicha actividad34.

En conclusión, es cierto que Hart no concibe el derecho como un fenómeno social cuyo fundamento se encuentra en una forma de acción colectiva dotada de las características descritas por la tesis de la práctica social. Pero, esta no es una buena razón para rechazar la teoría del derecho hartiana. Se puede claramente sostener que la concepción hartiana de las reglas sociales no está en grado de distinguir entre los comportamientos guiados por reglas y los comportamientos justificados por razones que no consisten en reglas35;

32 33 34 35

Ídem. HART (1994: 111). MARMOR (2011: 56); también COLEMAN (2001: 101). Cfr. SCHIAVELLO (2012: 9 y ss.), y WARNOCK (1971: 45-46). Según WARNOCK (1971: 47), “una persona obedece una regla y, por lo tanto, esta regla ‘existe’, […] si esta persona supone actuar, o que otro actúe, de ese modo, con independencia del hecho de que en cada circunstancia haya, en ese tiempo y lugar, buenas razones para actuar de ese modo. […] Justamente, considerar que hay una regla, y estar dispuestos a apelar a esta, parece típicamente requerir la inclinación a no considerar los méritos de dicha regla, siempre que haya alguno, con respecto al caso particular”.

387

388

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

así como que Hart “despoje a las reglas de su carácter normativo” desde el momento en que los enunciados que prueban la aceptación de las reglas podrían ser proferidos por quien observa el derecho desde el punto de vista externo36; o también que la aceptación de una norma no puede no tener un fundamento moral37, o que la teoría hartiana de la regla de reconocimiento no da cuenta de los desacuerdos profundos entre los funcionarios con respecto a los criterios últimos de validez jurídica38. Durante los últimos cuarenta años, estas y otras objeciones han sido el centro de un vivaz debate filosófico-jurídico que no puede ser discutido en estas páginas. Con base en el argumento propuesto en este ensayo, de cualquier manera, me parece que la debilidad de la teoría hartiana del derecho no depende del hecho de que Hart no identifica las actitudes intencionales que conducen a los individuos a obedecer al derecho. Este problema se disuelve cuando se clarifica la estructura de las prácticas jurídicas, es decir, como sucede cuando los participantes de una práctica social gobernada por reglas actúan de manera que sus acciones resultan mutuamente condicionadas según modalidades específicas, un condicionamiento que ha sido descrito por Hart en términos de tener una obligación jurídica. Esto no significa que una investigación en torno al origen de la obligatoriedad del derecho no sea filosóficamente interesante, sino ¡justamente lo contrario! Pero una investigación de ese tipo podría ser desarrollada de mejor manera mediante un diálogo cercano entre filosofía moral, sociología y ciencias cognitivas, una vez considerado el carácter interdisciplinar del problema de la normatividad, el cual requiere una “división de trabajo lingüístico”39 entre dichas disciplinas. Atribuir a la jurisprudence esta tarea corre el riesgo o de reducir esta disciplina a un brazo de la filosofía moral y de la filosofía política, o de alimentar la errada convicción de que el análisis de los conceptos jurídicos puede ser sustituido, sin residuos, a la investigación empírica40. A la luz de estas consideraciones, la teoría hartiana del derecho constituye un desafío para la tesis de la práctica social. En primer lugar, Hart implícitamente niega que una explicación filosófico-jurídica de la normatividad del derecho deba dar cuenta de por qué las normas jurídicas obligan a sus 36 37 38 39 40

RAZ (1999: 58). MACCORMICK (1978: 320). DWORKIN (1986: 3 y ss.). Cfr. PUTNAM (1975: 227-229). He discutido este problema en CANALE (2009).

Acción colectiva y normatividad del derecho

destinatarios, en el sentido que Bernal atribuye a dicha cuestión. Responder a tal exigencia comporta concebir el método y objeto de la jurisprudence de un modo completamente diverso al de Hart. En segundo lugar, Hart muestra de manera convincente de qué manera el hecho de que los ciudadanos acepten las normas jurídicas y actúen colectivamente para conseguir fines compartidos no constituye una condición necesaria para la existencia de un sistema jurídico. De hecho, un sistema jurídico puede existir incluso si esto no sucede y los destinatarios de las normas se conforman a ellas de manera involuntaria, es decir, sobre la base de intenciones individuales. En ese sentido, Hart parece sugerir que las instituciones jurídicas son entidades sociales esencialmente diferentes del dinero o de los clubes de golf, a pesar de tener algunas características en común. Se trata de una idea que está en la base de la concepción de las prácticas sociales desarrollada por Scott Shapiro, a quien se dedica la próxima sección.

3. shapiro En la última parte de su ensayo Bernal ofrece una reconstrucción clara y detallada de la concepción del derecho como planificación social desarrollada por Scott Shapiro, señalando que sus tesis, a diferencia de las de Austin y Hart, son perfectamente coherentes “con los progresos realizados en el campo de la ontología social”41. Según Bernal, la teoría del derecho de Shapiro puede ser dividida en dos partes: una teoría de los planes sociales y una teoría de la práctica social como actividad de planificación. Como ha resaltado Michael Bratman, planificar nuestras acciones constituye una capacidad inherente a la psicología humana. Hacemos uso de esta capacidad en todas las situaciones en las que, para alcanzar un fin determinado, nuestra conducta requiere orientación y coordinación a lo largo del tiempo, lo que exige compromisos específicos con respecto a las acciones futuras. La actitud de planificación permite hacer cosas conjuntamente con los demás, es decir, realizar acciones que permitan conseguir objetivos colectivos, así como objetivos individuales cuya realización requiere la colaboración de otros. De acuerdo con la reinterpretación propuesta por Shapiro de las tesis de Bratman, los planes sociales están dotados de algunas propiedades distintivas: son parciales y se encuentran 41 BERNAL (2013: 17).

389

390

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

intersectados entre sí; tienen una estructura recursiva compuesta (sus elementos constitutivos son, a su vez, los planes); pueden desarrollarse por otros y regular la actividad social que involucra a un gran número de individuos; reducir los costos deliberativos subjetivos; pueden ser compartidos por más individuos; finalmente, generan obligaciones genuinas: si un individuo adopta un plan de acción, está obligado racionalmente a llevarlo a cabo. Las características atribuidas por Shapiro a los planes de acción permiten concebir las prácticas jurídicas como actividades de planificación. Las normas jurídicas pueden ser descritas como planes que coordinan el comportamiento social al permitir resolver dudas y desacuerdos con respecto a las innumerables cuestiones que se producen en la vida social. Además, el concepto de plan se puede usar para explicar el carácter institucional de los sistemas jurídicos. Cuando los grupos involucrados en la elaboración y ejecución de planes jurídicos tienen grandes dimensiones, es necesario establecer jerarquías entre aquellos cuyas actividades deben ser planificadas. Esta división vertical del trabajo hace necesario recurrir a “planes para planificar”, que determinan, entre otras cosas, quién está autorizado a planificar por los demás e imponer un plan coercitivamente cuando este no sea compartido. Los sistemas jurídicos inducen a un master plan que desarrolla las mismas funciones atribuidas por Hart a la regla de reconocimiento: su propósito es “guiar, organizar y monitorear la actividad compartida por los funcionarios”42. Pero, ¿bajo qué condiciones existe un master plan? A este respecto Bernal observa que: “al igual que Hart, Shapiro considera que las reglas fundamentales de un sistema jurídico existen solo si los funcionarios tienen una actitud que consiste en su aceptación”43. Sin embargo, Shapiro impone una condición ulterior: “dado que estas reglas fundamentales son parte de un plan compartido, requieren que los funcionarios tengan actitudes más complejas que las indicadas por Hart”44. Aceptar un plan social implica actuar de conformidad con él y permitir a los demás hacer lo mismo con base en el principio de racionalidad instrumental. A diferencia de la regla de reconocimiento hartiana, el master plan es intrínsecamente normativo y su contenido depende de la acción intencional compartida por los funcionarios.

42 SHAPIRO (2011: 177). 43 BERNAL (2013: 24). 44 Ídem.

Acción colectiva y normatividad del derecho

En virtud de esta reconstrucción, Bernal llega a la conclusión de que la teoría del derecho como planificación satisface los requisitos de la tesis de la práctica social. En primer lugar, las actividades de planificación son conjuntos de acciones intencionales colectivas: compartir un plan es algo que los miembros de un grupo social hacen conjuntamente. De esto se sigue que la actividad de planificación social no es susceptible de una lectura distributiva: “al elaborar y llevar a cabo un plan, todos los miembros del grupo desempeñan intencionalmente su rol, además el plan se articula y lleva a cabo porque ellos actúan de ese modo”45. En segundo lugar, compartir un plan de acción presupone una forma de conocimiento colectivo: no es posible compartir un plan sin que aquellos cuya acción ha sido planificada conozcan su contenido. Finalmente, para compartir un plan de acción, los miembros del grupo deben mostrar disposiciones de tipo colectivo, en particular la disposición para aceptar el plan. Obviamente, Shapiro no concibe la praxis jurídica como una única actividad intencional colectiva: el derecho está constituido por una pluralidad de actividades realizadas por grupos diversos. Sin embargo, al igual que en la teoría hartiana de la regla de reconocimiento, un sistema jurídico existe sólo si los funcionarios aceptan el master plan, independientemente de lo que hagan los demás miembros de la sociedad. La reconstrucción ofrecida por Bernal de la tesis de Shapiro está bien articulada. Sin embargo, no muestra suficientemente una de las tesis fundamentales de la concepción del derecho como planificación social. Shapiro afirma que uno de los aspectos distintivos del derecho consiste en su naturaleza institucional: La actividad jurídica es una actividad compartida ya que los diversos actores jurídicos involucrados desenvuelven un rol determinado en la actividad de planificación: algunos participan en dicha actividad elaborando y condicionando la planificación, otros aplicándola46.

Consecuentemente, “la normatividad del derecho es esencialmente ‘institucional’; esto equivale a decir que las relaciones jurídicas entre los individuos pueden darse independientemente de las intenciones de estos últimos”47. Pero, si esto es así, ¿bajo qué condiciones está justificado afirmar que los funcionarios 45 BERNAL (2013: 27). 46 SHAPIRO (2011: 204). 47 SHAPIRO (2011: 210) (cursivas fuera de texto).

391

392

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

aceptan el master plan? La aceptación no depende de las actitudes intencionales de los funcionarios, pero tiene lugar cuando quien adopta un plan jurídico lo ejecuta detalladamente y permite que los demás hagan lo mismo. Por lo tanto, Shapiro representa el derecho como una tecnología social impersonal que ayuda a los individuos a conseguir sus fines y a resolver los conflictos sociales. Esto es posible gracias a la peculiar estructura de los planes. Como he mencionado en otra sede48, los planes son concebidos como una función recursiva de la psicología humana que guía las conductas individuales49. Esta característica de los planes permite a Shapiro explicar fenómenos sociales que involucran una masa de individuos, reconstruyéndolos como aglomerados de regularidades de acción cuya complejidad crece progresivamente con el aumento de los sujetos involucrados, pero cuyas características funcionales siguen siendo las mismas. Si se asume este punto de vista teórico, el rol que Bernal atribuye a las actitudes intencionales en la explicación de la acción colectiva puede ser desempeñado por otros planes, los cuales determinan los procedimientos que los funcionarios deben seguir al momento de planificar por los demás o llevar a cabo el master plan. En otros términos, las intenciones colectivas, en la acción de una masa grande de individuos, pueden ser sustituidas por procedimientos expresados por planes o por otras entidades normativas similares. El master plan, así como cualquier plan social, una vez que ha sido elaborado, pude consistir en un aparato impersonal cuyo contenido no depende necesariamente de las intenciones de alguien. Este cuadro presenta analogías interesantes con la idea de autoridad racional elaborada por Max Weber. Según Weber, en contextos en los cuales la autoridad política se ejerce bajo la égida del derecho, la obediencia se debe a normas impersonales, dotadas de validez formal, que obligan a sus destinatarios porque han emanado de personas autorizadas a desempeñar este rol por medio de otras normas50. Sin embargo, Weber enfatiza que los funcionarios “son libres bajo el punto de vista personal y están sujetos a la autoridad sólo con respecto a sus obligaciones impersonales de oficio”51. Las

48 49 50 51

CANALE (2012). SHAPIRO (2011, 204). WEBER (1922: I, III, par. 4). Ídem. Según WEBER, esto es el resultado del proceso de especialización, institucionalización y formalización de los ordenamientos jurídicos que ha tenido lugar en la modernidad. Vale la pena notar, de cualquier modo, que desde esta perspectiva un ordenamiento jurídico no contiene

Acción colectiva y normatividad del derecho

actitudes intencionales de los funcionarios no condicionan de algún modo la existencia y la normatividad del derecho, la cual depende de la estructura racional de los ordenamientos jurídicos modernos. ¿Qué ventajas ofrece una autoridad jurídica puramente impersonal respecto de otras formas de autoridad? Por un lado, observa Weber: La experiencia tiende a mostrar universalmente que una organización administrativa puramente burocrática es […], desde un punto de vista estrictamente técnico, capaz de obtener el más alto nivel de eficiencia y es, entonces, formalmente el instrumento más racional para ejercer la autoridad sobre los hombres52.

Por otro lado, sin embargo, las reglas producidas de esta manera pueden asumir cualquier contenido. Retomando las palabras de Shapiro, el master plan Puede resultar moralmente odioso. Puede atribuir el control total en la planificación social a un dictador malévolo o privilegiar los derechos de ciertos grupos sociales en detrimento de los demás. El plan compartido puede no recibir apoyo de gran parte de la población y quien vive bajo su juego puede alcanzar a odiarlo visceralmente. No obstante, si el master plan, de hecho, se comparte por los sujetos relevantes –es decir, si la mayor parte de los funcionarios acepta un plan de acceso público elaborado para ellos– dicho plan compartido existe53.

Los funcionarios pueden, por lo tanto, aceptar el master plan, aunque no actúen como un grupo. De esa manera, Shapiro describe el derecho como una tecnología con rasgos en cierta medida inquietantes, como parece sugerir el mismo diseño gráfico de Legality54; una tecnología que permite coordinar y controlar las actividades sociales a gran escala a costo de (potenciales) formas radicales de abuso e injusticia. Hay que decir que Bernal reconoce que las prácticas sociales de tipo jurídico no están necesariamente guiadas por intenciones colectivas: … la normatividad del derecho es institucional. Esta no depende de las intenciones de los funcionarios, sino de autorizaciones y planes que especifican cómo dichas

su propio fundamento normativo. Los ordenamientos jurídicos modernos tienen origen en la asunción del poder político por el soberano, cuya base es puramente irracional. 52 WEBER (1922: I, III, par. 5). 53 SHAPIRO (2011: 177). 54 Me refiero a la tapa original del libro de S. SHAPIRO, que representa un paño negro.

393

394

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

autorizaciones deben ser ejercidas. Las intenciones son sustituidas por procedimientos55.

Pero Bernal no parece derivar todas las consecuencias debidas de esta afirmación. En primer lugar, la participación de más individuos en un plan de acción admite una lectura distributiva. Shapiro afirma que un plan compartido existe … en caso de que sea elaborado teniendo en mente el grupo, y de modo tal que sus miembros puedan desarrollar una actividad compartida56 [pero] la teoría del derecho como planificación social prevé que la participación de existencia de las reglas fundamentales de un ordenamiento jurídico se constituye por el mero hecho de que los funcionarios acepten dichas reglas57.

La aceptación tiene lugar cuando los funcionarios ejecutan el master plan independientemente del tipo de intenciones que motivan o justifican sus acciones. Sin embargo, este punto podría ser objetado afirmando que Shapiro no llega a sostener que las intenciones colectivas no desempeñan alguna función dentro de la acción social a gran escala. Este autor afirma que “obviamente, el carácter institucional del derecho se basa, en última instancia, en intenciones. Las normas son legalmente válidas porque han sido creadas con base en una regla, la cual es aceptada por la mayor parte de los funcionarios”58. Sin embargo, las intenciones colectivas caracterizan necesariamente sólo la actividad de quien elabora el master plan: la acción colectiva es requerida en el campo del derecho únicamente cuando se trata de dar forma a la “primera constitución”. Una vez que el master plan ha sido elaborado, los funcionarios pueden desempeñar su rol simplemente sobre la base de procedimientos. Es decir, podemos imaginar un sistema jurídico en el cual los ciudadanos y funcionarios están completamente alienados, en el sentido de que actúan sin tener en mente el grupo social al que pertenecen, pero están por lo menos en grado de cooperar entre sí y de resolver sus conflictos gracias a la ayuda de la tecnología de los planes jurídicos.

55 56 57 58

BERNAL (2013: 26). SHAPIRO (2011: 177). Ibíd., p. 183. Ibíd., p. 211.

Acción colectiva y normatividad del derecho

Dichas consideraciones muestran que la expresión “práctica social que fundamenta el derecho” es, en realidad, ambigua. Con esta expresión nos podemos referir a la práctica social que da origen a un ordenamiento jurídico. De acuerdo con la concepción del derecho como planificación social, el acto de fundación de un ordenamiento jurídico exige que los miembros de la asamblea constituyente actúen en nombre del grupo: el master plan nace al grito “We, the People”, es decir, la expresión de la intención colectiva de un pueblo entero. Sin embargo, la expresión “práctica social que fundamenta el derecho” puede también referirse a lo que garantiza la subsistencia del ordenamiento jurídico en el tiempo. Una vez constituido el ordenamiento, y emanado el master plan, los funcionarios pueden desempeñar sus roles institucionales movidos por intenciones individuales e intereses personales sin que esto amenace la supervivencia del ordenamiento mismo: lo que cuenta es que los funcionarios ejecuten el plan que otros han elaborado para ellos. En otros términos, la acción de los funcionarios motivada por intenciones individuales constituye una instancia de la ejecución de un plan jurídico, si dicha acción consiste en el cumplimiento de procedimientos colectivos fijados por el master plan o derivables de este. Si esta reconstrucción es correcta, podríamos preguntarnos si una actividad social como la que acabamos de delinear puede ser realmente concebida como una forma de acción colectiva, y si, por ello, la concepción del derecho como planificación social proporciona una explicación convincente de la normatividad del derecho. Bruno Celano ha sostenido que los planes de acción, como han sido delineados por Bratman y por Shapiro, no pueden ser usados para planificar la acción social a gran escala. Los planes son instrumentos de autogestión de la acción individual y no son idóneos para guiar y coordinar el comportamiento de los demás59. En caso de que la crítica de Celano dé en el blanco, entonces los procedimientos colectivos no pueden desempeñar el rol atribuido a las intenciones colectivas y la teoría del derecho de Shapiro no está en grado de explicar de qué manera el derecho obliga a sus destinatarios. Bernal discute la objeción de Celano en su ensayo, llegando a la siguiente conclusión: … el fundamento de la autoridad del derecho y de su normatividad reside en el hecho de que los destinatarios de las normas jurídicas consideran a los autores

59 CELANO (2013).

395

396

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

del master plan como “moralmente legitimados” a planificar […] por la sociedad entera60.

Es decir, la normatividad sería explicada por lo que Shapiro, reelaborando las tesis de Raz sobre este punto, llama el “fin moral” del derecho: el derecho es una forma de organización social que tiene el objetivo de compensar las deficiencias inherentes a otras formas de planificación colectiva como la costumbre, la persuasión o la promesa, haciendo que la coordinación y el control de las acciones sociales sean más estables61. A mi modo de ver, la réplica de Bernal a la objeción de Celano no es convincente. La tesis del fin moral del derecho, en la formulación que asume en Legality, da cuenta simplemente de una característica funcional de las normas jurídicas: el derecho es concebido por Shapiro como un artefacto humano creado con la finalidad de ofrecer soluciones adecuadas a los problemas morales que surgen en la sociedad, y esto con independencia del hecho de que el derecho sea efectivamente utilizado por los funcionarios con esta finalidad o que ponga a sus destinatarios finales en la condición de llevarlo a cabo. Por lo tanto, desde el punto de vista del derecho, si atribuimos autoridad jurídica a un funcionario “no le estamos atribuyendo necesariamente una autoridad moral”62. Quien está sujeto al derecho puede ser legalmente obligado a tener una cierta conducta sin que ello se traduzca en una obligación moral de obediencia63. Cuando afirmamos que estamos jurídicamente obligados a

60 BERNAL (2013: 31). 61 “Cuando en una comunidad surgen numerosos y difíciles problemas morales, cuya solución resulta compleja, fuente de conflicto o arbitraria, algunas formas de planificación como la improvisación, la orden espontánea, los acuerdos privados, el consenso o las jerarquías personales, se convierten en mucho más onerosas hasta convertirse en impracticables. Hasta que la comunidad no se dote de una manera de reducir los costos y riesgos de la planificación, resolver estos problemas morales será en el mejor de los casos muy oneroso y en el peor de los casos imposible. Con base en la teoría del derecho como planificación, el fin fundamental del derecho consiste en resolver estas cuestiones morales de manera eficiente”: SHAPIRO (2011: 213). 62 SHAPIRO (2011: 185). 63 SHAPIRO analiza cómo la pretensión de ejercer una autoridad jurídica realizada por los funcionarios es susceptible de dos interpretaciones diversas. Con base en una interpretación atributiva (adjectival) de esta pretensión, “la autoridad jurídica implica la autoridad moral”: quien ejerce una autoridad jurídica ejerce también una autoridad moral en virtud del hecho de que es un funcionario de una institución jurídica. Esta interpretación es criticada por SHAPIRO (2011: 185) porque “excluye la posibilidad de que haya regímenes jurídicos moralmente ilegítimos”. SHAPIRO adopta, entonces, una interpretación perspectiva (perspectival) de la autoridad jurídica: el punto aquí es reconocer que, “si bien el término ‘autoridad’ […] se refiere a un poder moral, la

Acción colectiva y normatividad del derecho

llevar a cabo una conducta determinada, estamos simplemente afirmando que las normas del ordenamiento que atribuyen poderes normativos son moralmente legítimas (es decir, desempeñan una función moral), incluso si no estemos moralmente obligados a seguir las conductas prescriptas por quienes ejercen estos poderes. Por lo tanto, la tesis del fin moral no está en grado de explicar cómo los funcionarios pueden planificar por otros individuos e inducirlos a llevar a cabo los planes que han desarrollado para ellos. Pero incluso si admitimos, por amor a la discusión, que es posible una planificación jurídica a gran escala, la Planning Theory of Law se enfrenta, a esta altura, con un problema ulterior. Como se ha mencionado, Shapiro afirma que los planes son intrínsecamente normativos: sus destinatarios están obligados a cumplirlos porque así lo impone el principio de racionalidad instrumental64. En efecto, sería irracional adoptar un plan de acción sin asumir al mismo tiempo un compromiso a ejecutarlo: si este compromiso no se asume, el plan deja de existir. Sin embargo, surge la pregunta: ¿la racionalidad instrumental es, por sí misma, normativa? Y si es así, ¿de qué modo esta motiva, explica o justifica las acciones humanas? Contrariamente a lo que Shapiro (y Bernal) parece entender, la respuesta es muy controvertida. Consideraré aquí una objeción a la (presunta) capacidad de la racionalidad instrumental para obligar a los individuos a tener una cierta conducta que me parece de particular interés en este contexto. En la perspectiva de Shapiro, si una persona planifica ganar la lotería, y cree que si no compra el billete de la lotería no realizará su plan, entonces esta persona está obligada a comprar un billete o se verá obligada a renunciar a su plan. Si suponemos que los planes de acción tienen un contenido intencional, la tesis de Shapiro podría ser reformulada del siguiente modo: si P tiene la intención de ganar la lotería, y cree que comprar un billete es un medio necesario para ganar la lotería, entonces P está obligado a comprar un billete o deberá renunciar a su intención de ganar la lotería. En otros términos, tener la intención x, y creer que r es un medio para necesario para x, r constituye una razón para x. Ahora, imaginemos la siguiente situación: un loco tiene la intención de hacer que un piano caiga en su cabeza y cree que comprar un piano sea un

palabra ‘jurídica’ no modifica el nombre al cual es asociada: el rol de este término es más bien el de calificar el enunciado en el cual tal norma aparece. Cuando reconocemos autoridad jurídica a alguien […] estamos diciendo que, desde el punto de vista del derecho, esta persona ejerce un poder moralmente legítimo”: SHAPIRO (2011: 185). 64 Cfr. SHAPIRO (2011: 123, 142-143, 183).

397

398

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

medio necesario para lograr este fin, o sea, para satisfacer su intención. ¿Estaríamos dispuestos a decir que este hombre está racionalmente obligado a comprar un piano? Claramente no. ¿Por qué? El simple hecho de tener la intención de hacer algo no es suficiente para obligarnos a realizar una conducta determinada. John Broom ha ofrecido una justificación lógica de esta intuición65. Según Broom, el principio de racionalidad instrumental admite sólo una lectura “amplia”: asumiendo que r sea un medio necesario para satisfacer el fin x, ahora este principio no está expresado por condicionales de la forma “si x, entonces obligatorio r”. Su forma lógica es capturada, en cambio, por condicionales como “es obligatorio que si x, entonces r”. Este último condicional es “amplio”, porque el operador deóntico no gobierna al consecuente, sino al condicional completo, como en la fórmula O (x r). Pero la conclusión “obligatorio r” no puede ser inferida de un condicional normativo de este tipo mediante modus ponens66. Dicho de otra manera, esta conclusión no se sigue del principio de racionalidad instrumental: para que esto se verifique es necesaria una premisa normativa ulterior, una premisa que califique el fin que se quiere conseguir como el fin que debemos conseguir. Si asumimos que los enunciados normativos expresan raciones para la acción, sin una razón para lograr un cierto fin, no hay ninguna razón para adoptar los medios necesarios para alcanzar dicho fin67. Por lo tanto, la adopción de un plan de acción no es una condición suficiente para estar obligados a implementarlo. Los planes no están dotados de la fuerza normativa que caracteriza a las normas jurídicas; más bien, estos instancian una exigencia de coherencia entre medios y fines que resulta útil en cuanto a la valoración de la acción humana68.

65 Cfr. BROOME (1999). 66 La norma expresada por un enunciado normativo de la forma O (x r) es eficaz cuando cualquier condición de verdad del condicional material x r es satisfecha. Dichas condiciones son, además, independientes de las causas o de las razones que hacen que x y r sean verdaderas o falsas. 67 C. KORSGAARD llega a la misma conclusión a partir de premisas diversas. Según esta autora, el juicio sobre si se debe tener la conducta r, siempre que r sea un medio necesario para conseguir el fin x, depende del contenido de x. Elegir un fin obliga a llevarlo a cabo sólo si a) dicho fin amerita ser llevado a cabo, y b) constituye realmente un fin para quien actúa. Cfr. sobre este punto KORSGAARD (1997). 68 RAZ y KOLODNY sostienen que la racionalidad instrumental no puede ser descrita como un requisito de coherencia entre medios y fines. En su perspectiva, si tengo la intención de realizar cierta conducta, entonces habrá un hecho normativo que determina si debo o no debo realizar tal conducta. Por lo tanto, todos los casos en los cuales los medios y fines son incoherentes entre sí pueden explicarse fácilmente como violaciones a una directiva diversa y más fundamental

Acción colectiva y normatividad del derecho

Sobre la base de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, el problema que plantea la adhesión de Bernal a la concepción del derecho como planificación social pude ser resumido del siguiente modo: si la teoría de Shapiro es correcta, en el sentido de que ofrece una explicación convincente de la normatividad del derecho, se sigue que la tesis de la práctica social es, a su vez, correcta sólo con respecto al acto que genera un ordenamiento jurídico, esto es, la práctica social que conduce a promulgar el master plan. Para que un ordenamiento comience a existir, la acción de los funcionarios debe satisfacer las condiciones muy astringentes indicadas por Bernal. Sin embargo, una vez que el master plan ha sido promulgado, el ordenamiento puede continuar existiendo incluso en ausencia de intenciones colectivas sostenidas por los funcionarios o ciudadanos. Por el contrario, si se admite que la teoría del derecho como planificación social no es fuente de obligaciones genuinas, como he intentado sostener atrás, entonces Bernal debería tomar distancia de la teoría del derecho como planificación social, toda vez que Shapiro no logra dar cuenta de las características distintivas de la práctica puesta como fundamento del derecho –admitido y no concedido que una práctica de este tipo, realmente, existe.

conclusiones En este ensayo he intentado mostrar una lectura crítica de Austin, Hart y Shapiro que resalta algunos aspectos problemáticos de la tesis de la práctica social elaborada por Bernal sobre la línea de algunos desarrollos en la ontología social contemporánea. Esta tesis no captura algunas características distintivas del derecho, o al menos las hace periféricas con respecto a un fenómeno social, la acción colectiva, que no parece, a primera vista, un “caso central” de la práctica jurídica. En particular, la tesis de la práctica social no da cuenta de la existencia de relaciones verticales entre quienes ejercen

que el (supuesto) compromiso de coherencia entre medio y fines generado por el principio de racionalidad instrumental; cfr. RAZ (2005) y KOLODNY (2008). En esta perspectiva, por lo tanto, la racionalidad instrumental se presenta como un simple mito: no habría “alguna racionalidad […] que merezca ser llamada racionalidad instrumental”: RAZ (2011: 165). No es posible discutir el argumento de RAZ y KOLODNY en esta sede. Para los fines de este ensayo, basta con observar que el argumento apenas presentado formula una objeción mucho más radical a las tesis de SHAPIRO que la que aquí he formulado.

399

400

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

el poder público o privado y quienes están sujetos a él69. Las relaciones de sujeción caracterizan frecuentemente las prácticas e instituciones jurídicas, las cuales son instanciadas por formas de control o dominio impersonal, no pocas veces sostenidas por el uso de la fuerza, que no pueden ser descritas como “actividades intencionales colectivas”70. Claramente, se podría replicar –siguiendo en esto a Raz, Shapiro y muchos otros– que las relaciones de sujeción no constituyen una condición necesaria para la existencia de organizaciones jurídicas y que, por eso, no son dignas de la consideración de los filósofos del derecho. Aun cuando la primera tesis fuese verdadera, me parece que tanto la filosofía del derecho como la ontología social deberían preguntarse si las relaciones de sujeción generadas por el ejercicio del poder pueden constituir una condición suficiente para instituir un ordenamiento jurídico o para garantizar el gobierno de la ley dentro de una estructura social. Un estudio de este tipo podría arrojar nueva luz sobre una serie de fenómenos que pueblan la realidad social y jurídica, pero que frecuentemente son considerados por la filosofía contemporánea del derecho como cuestiones pertenecientes al dominio de disciplinas diversas, como la filosofía moral o la filosofía política. Sin embargo, basta pensar en la circunstancia de que las normas e instituciones jurídicas son sistemáticamente utilizadas para aterrorizar a las personas, para reducirlos a un estado de postración, para saquear sus riquezas, o para manipular lo que creen, desean y se proponen hacer71. Desde el punto de vista jurídico, ¿por qué estos fenómenos pueden

69 Uso el término “poder” y el sintagma “ejercicio de poder” en un sentido amplio. Siguiendo a SEARLE (2010: 160), podríamos decir que “un poder se ejerce cuando un agente impone a otra persona querer algo que de otro modo no habría querido, o limita la percepción que tiene de las alternativas de acción posibles” restringiendo así el conjunto de acciones efectivamente disponibles. La falta de atención de HART a los modos en que el derecho refleja, sanciona, ratifica, o constituye relaciones de poder dentro de la sociedad ha sido recientemente destacada por CELANO (2012). 70 Los diversos enfoques contemporáneos del estudio de la acción colectiva parten de la asunción de que los miembros de un grupo social están libres de formas de coerción interna de tipo físico o psicológico cuando actúan colectivamente. Además, los grupos sociales son habitualmente representados como inmunes a formas de coerción externa en la fase de deliberación y aceptación de las reglas del grupo. Cfr. TUOMELA (2007: 15). A mi modo de ver, estas asunciones de fondo hacen que tales enfoques carezcan de interés para la teoría y la filosofía del derecho, ya que impiden una explicación adecuada de un gran número de fenómenos jurídicos. 71 RAZ (1979: 221-222). Al criticar la tesis de la moralidad interna del derecho formulada por FULLER, RAZ (1979: 224 y 226) dice que “el derecho genera inevitablemente el peligro de que el poder sea ejercido de manera arbitraria […]. Del mismo modo que el derecho puede ser inestable, oscuro, retroactivo, etc., y, por lo tanto, violar la libertad y la dignidad de las personas […]. El derecho no es simplemente un hecho de la vida […]. Este es más bien un instrumento en las manos de

Acción colectiva y normatividad del derecho

verificarse? La tesis de la práctica social extiende un velo de olvido sobre estas (posibles) funciones del derecho y tiende a concebir las prácticas jurídicas como actividades irenistas y cooperativistas que no incluyen desacuerdos radicales y neutralizan constitutivamente el conflicto. Además, la tesis de la práctica social no resalta algunas características distintivas de las instituciones jurídicas: por ejemplo, el hecho de que las actitudes intencionales de los ciudadanos pueden ser del todo irrelevantes para la existencia de un ordenamiento jurídico, o la circunstancia de que un ordenamiento jurídico puede existir incluso si los funcionarios parecen estar completamente alienados y no persiguen algún fin colectivo72. Una explicación ontológica de las instituciones jurídicas debería clarificar por qué todo esto puede suceder. Al mismo tiempo, en este ensayo he intentado mostrar de qué manera el problema de la normatividad del derecho admite soluciones alternativas, según el modo en que sea formulado. Como ha notado David Enoch, “es completamente oscura la cuestión acerca de en qué consiste el problema de la normatividad del derecho. En realidad, no hay solamente un problema sobre la mesa: los estudiosos parecen tener en mente problemas diversos cuando usan esta expresión”73. En Austin el problema de la normatividad se configura como una cuestión empírica: consiste en determinar la cantidad necesaria de consenso social para que una autoridad política exista; en Hart el problema de la normatividad presenta un aspecto empírico y un aspecto conceptual: se refiere a la individualización de los hechos sociales que un observador externo debe considerar para adscribir, de manera apropiada, ciertas actitudes a los agentes cualificados; en cambio, en Shapiro el problema de la normatividad concierne a la estructura de la acción social a gran escala y a las condiciones racionales de su coordinación y control; por último, en Bernal el problema de la normatividad se refiere a las carac-

los hombres que difiere de muchos otros por su versatilidad y aptitud para ser usado con muchos propósitos diversos e igualmente apropiados a su objeto”. La tesis que pretendo sostener aquí es que la ontología social debería clarificar qué propiedades del derecho hacen posible su uso como instrumento de dominio y opresión, y si tales propiedades son o no parte de la naturaleza del derecho, siempre que se admita que dicha naturaleza sea identificable. 72 L. GREEN (2008: 1057) ha formulado una tesis aún más fuerte al delinear la relación entre los regímenes jurídicos institucionalizados y las formas de alienación personal: “el derecho, entendido como un sistema institucionalizado de normas, es endémicamente propenso, por su naturaleza, a alienarse de aquellos que están sujetos a él”. Para una discusión crítica de esta tesis cfr. WILKINSON (2010). 73 ENOCH (2011: 2).

401

402

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

terísticas distintivas de las actitudes humanas (creencias e intenciones) de las cuales depende la existencia de entidades sociales como las normas y las instituciones jurídicas. Ahora bien, considero que distinguir las diversas acciones del problema de la normatividad es una condición indispensable no sólo para clarificar el significado de sus contenidos, sino sobre todo para individualizar el tipo de estudio que su solución requiere. Se podría sostener que el modo en que el problema de la normatividad del derecho se delinea determina la tarea de la filosofía del derecho y su método de trabajo. Es decir, formulaciones diversas de este problema requieren modos diversos de concebir la investigación filosófico-jurídica. La ontología social debería ser consciente de ello y especificar qué contribución puede ofrecer a cada tipo de estudio en torno al derecho.

bibliografía AUSTIN, J. The Province of Jurisprudence Determined (1832), W. R. Rumble (ed.), Cambridge, Cambridge University Press, 1995. BAKER, G. P. y P. M. S. HACKER. Wittgenstein: Rules, Grammar and Necessity, 2.ª ed., London, Wiley Blackwell, 2009. BERNAL-PULIDO, C. “Austin, Hart and Shapiro: Three Variations on Entities Grounded in a Social Practice”, Rechtstheorie, 44, 2013. BRATMAN, M. Faces of Intention: Selected Essays on Intention and Agency, Cambridge, Cambridge University Press, 1999. BROOME, J. “Normative Requirements”, Ratio, 12, 1999. CANALE, D. “Consequences of Pragmatic Conceptualism. On the Methodology Problem in Jurisprudence”, Ratio Juris, 22, 2, 2009. CANALE, D. “Looking for the Nature of Law: On Shapiro’s Challenge”, Law & Philosophy, 31, 2012. CELANO, B. “Hart’s Blind Spot. Il tassello mancante in The Concept of Law”, Rivista di filosofia del diritto, 2, 2012. CELANO, B. “What Can Plans Do For Legal Theory?”, en D. CANALE y G. TUZET (eds.). The Planning Theory of Law. A Critical Reading, Dordrecht, Springer, 2013.

Acción colectiva y normatividad del derecho

COLEMAN, J. L. The Practice of Principles. In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 2001. DUSO, G. “Storia concettuale come filosofia politica”, Filosofia politica, 3, 1999. DUSO, G. y S. CHIGNOLA (eds.). Sui concetti giuridici e politici della Costituzione dell’Europa, Milano, Franco Angeli, 2005. DWORKIN, R. Law’s Empire, Cambridge (Mass.) y London, The Belknap Press, 1986. ENOCH, D. “Reason-giving and the Law”, en L. GREEN y B. LEITER (eds.). Oxford Studies in Philosophy of Law, vol. 1, Oxford, Oxford University Press, 2011. GREEN, L. “Positivism and the Inseparability of Law and Morals”, New York University Law Review, 83, 2008. HART, H. L. A. The Concept of Law (1961), 2.ª ed., Oxford, Blackwell, 1994. KOLODNY, N. “The Myth of Practical Consistency”, European Journal of Philosophy, 16, 3, 2008. KORSGAARD, C. M. “The Normativity of Instrumental Reason”, en G. CULLITY y B. GAUT (eds.). Ethics and Practical Reason, Oxford, Oxford University Press, 1997. MARMOR, A. Philosophy of Law, Princeton, Princeton University Press, 2011. MACCORMICK, N. Ragionamento giuridico e teoria del diritto, V.VILLA (ed.), Torino, Giappichelli, 2001 (Legal Reasoning and Legal Theory, A. SCHIAVELLO [trad.], Oxford, Oxford University Press, 1978). PUTNAM, H. “The Meaning of ‘Meaning’”, en ÍD. Mind, Language and Reality, Cambridge, Cambridge University Press, 1975. RAZ, J. Practical Reason and Norms (1975), 2.ª ed., Oxford, Oxford University Press, 1999. RAZ, J. The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, Oxford University Press, 1979. RAZ, J. “The Myth of Instrumental Rationality”, Journal of Ethics and Social Philosophy, 1, 2005. RAZ, J. From Normativity to Responsibility, Oxford, Oxford University Press, 2011.

403

404

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

SEARLE, J. R. Making the Social World. The Structure of Human Civilization, Oxford, Oxford University Press, 2010. SCHAUER, F. “Was Austin Right After All? On the Role of Sanctions in a Theory of Law”, Ratio Juris, 23, 1, 2010. SCHIAVELLO, A. “An Immense Task: Hart sull’obbligo di obbedire al diritto, relazione presentata al convegno The Framework of Legal Thought. Riflessioni sui cinquant’anni di The Concept of Law di Hart”, Università Statale di Milano, 20 gennaio 2012, disponible en [http://www.academia.edu/1483712]. SHAPIRO, S. Legality, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 2011. TOH, K. “The Predication Thesis and a New Problem about Persistent Fundamental Legal Controversies”, Utilitas, 22, 3, 2010. TUOMELA, R. The Philosophy of Sociality. The Shared Point of View, Oxford, Oxford University Press, 2007. VANDERSCHRAAF, P. y G. SILLARI. “Common Knowledge”, en E. N. ZALTA (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Spring 2014, disponibile en [http://plato. stanford.edu/ archives/spr2014/entries/common-knowledge/]. WARNOCK, G. J. The Object of Morality, London, Methuen & Co., 1971. WEBER, M. Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der verstehenden Soziologie (1922), Tübingen, Mohr, 2002. WILKINSON, M. A. “Is Law Morally Risky? Alienation, Acceptance and Hart’s Concept of Law”, Oxford Journal of Legal Studies, 30, 3, 2010.

i v. b i o d e r e c h o y b i o p o l í t i c a

12. el derecho público interior. l a j u r i s d i c c i ó n d e l e s ta d o s o b r e e l e s pa c i o b i o j u r í d i c o d e l i n d i v i d u o 1 Il mare in cui un tempo gli esseri viventi erano immersi, ora è racchiuso entro i loro corpi. I. Calvino, Ti con zero

1. Que la actividad del juez no se reduzca a la aplicación mecánica de la ley, entendida como un dato completo y autosuficiente, sino que se configure, más bien, como un proceso comprensivo dotado de un valor creativo intrínseco, es una consideración ampliamente aceptada en el ámbito de las doctrinas del método jurídico. Con el declive definitivo de la estación del reduccionismo positivista, varias partes, tanto del lado hermenéutico como del analítico, han subrayado la importancia que asumen para el derecho las condiciones generales del entender jurídico, o bien, aquellos factores extrapositivos que guían la decisión del juez. Es común referirse a lo anterior invocando el concepto de pre-comprensión (Vorverständnis) de Esser, el cual, a su vez, invoca ya sea las elecciones de valor y las opciones culturales que guían la obra del intérprete, ya sea las condiciones de practicabilidad y de aceptabilidad de la decisión2. Entonces, la importancia teórica asumida por el concepto de pre-comprensión ha contribuido a una dislocación de la cuestión del método jurídico en el campo de la racionalidad práctica, 1 2

MARÍA ANGÉLICA MORENO CRUZ (trad.). J. ESSER. Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto. Fondamenti di razionalità nella prassi decisionale del giudice (1970), S. PATTI y G. ZACCARIA (trad. it.), Napoli, ESI, 1983. Debe notarse cómo otros autores, anteriores a ESSER, tomaron el concepto de HEIDEGGER y posterirmente de GADAMER, de Vorverständnis, insiriéndolo en el contexto de la reflexión teórico-jurídica: F. MÜLLER. Normstruktur und Normativität. Zum Verhältnis von Recht und Wirklichkeit in der juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation, Berlin, Duncker & Humblot, 1966; W. HASSEMER. Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, Köln, Berlin, Bonn y München, Heymann, 1968. Para un análisis del concepto de ESSER de precomprensión reenvío, en particular, a los siguientes trabajos de ZACCARIA, a quien se debe la difusión del pensamiento de ESSER en Italia: G. ZACCARIA. Ermeneutica e giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Milano, Giuffré, 1984; ÍD. “Precomprensione e controlli di razionalità nella prassi del giudice”, Rivista di diritto civile, 30 (1984), ii, p. 313-321; ÍD. “Per una metodologia ‘post-politica’ della prassi giudiziale”, Politica del diritto, 15 (1984), 4, p. 599-611; ÍD. “L’ermeneutica e la teoria del diritto”, en ÍD. L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea, Padova, Cedam, 1990, p. 79 y ss., y p. 109 y ss.

407

408

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

allí donde la medida de “verdad” de la interpretación se identifica con su razonabilidad y capacidad de hacer justicia. Entre las múltiples estratificaciones de la anticipación de sentido que connota el entender jurídico, para el derecho asume una relevancia particular el nivel pre-comprensivo generado por el tenor conceptual peculiar que caracteriza tanto la actividad del juez como la del legislador. Luego del proceso secular de sistematización e institucionalización del lenguaje jurídico, la relación entre el jurista y las palabras del derecho ha asumido, como es bien sabido, características muy peculiares. El hecho de que el legislador o el juez llamen en causa términos como, por ejemplo, “hombre”, “individuo”, “persona”, “ciudadano”, incorpora en sí mismo no sólo determinadas visiones del mundo propias del intérprete, sino que reenvía a estructuras sistemático-conceptuales históricamente precedentes, no necesariamente de acuerdo con las primeras, las cuales modelan de manera constitutiva la articulación del discurso jurídico, condicionando a su vez su significado. Entonces, asume contornos precisos una pre-comprensión que podríamos llamar interna al discurso jurídico, caracterizada por las constelaciones conceptuales de carácter institucional que definen tanto las condiciones de posibilidad y de funcionamiento de las prácticas discursivas, como las estructuras sistemáticas de las cuales estas últimas son expresión y al mismo tiempo origen3. En otros términos, cada concepto al cual el juez o el legislador se refieren se incluye en un orden del discurso que inercialmente genera campos circunscriptos de posibilidad de sentido, los cuales se salen del control directo de los sujetos institucionales4. La pre-comprensión interna 3

4

La noción de pre-comprensión interna, que se ubica en una dimensión que ESSER definiría “infraestructural”, no subtiende un “dentro” y un “fuera” del lenguaje o de las prácticas discursivas, no reenvía a un principio de separación sino a un principio de localización. Con esto no se presuponen, en otros términos, atributos o estatutos distintos del entender, ni, por tanto, dicotomía alguna entre ser y deber ser, entre el mundo de la vida y el mundo de los conceptos, entre ambiente y sistema, entre realidad y pensamiento, sino más bien, la localización diversa de los modos del entender, a partir de los cuales las distinciones recordadas arriba, asumen significado. La noción de concepto no debe identificarse con la de “palabra” o de “conjunto de signos”; esta escapa, por tanto, de la dicotomía entre significante y significado, así como del dominio del significante sobre el lenguaje mismo anunciado por la semiosis universal. Como observó eficazmente R. KOSELLECK “una palabra se convierte en concepto cuando toda la riqueza de un contexto político-social de significados y experiencias, en el cual y por el cual se usa un término determinado, entra, en su conjunto, en aquella misma y única palabra”. De ello se desprende que los conceptos son el lugar de condensación de las prácticas discursivas y definen, al mismo tiempo, los límites de su significación: “en el concepto, los significados y lo significado coinciden en el sentido de que la multiplicidad de la realidad histórica y de la experiencia histórica consti-

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

erige así los diques dentro de los cuales corre el flujo de las interpretaciones: su rol peculiar consiste en modelar el material conceptual que permite que una práctica discursiva sea reconocida como jurídica en un momento histórico particular. Por tanto, el nivel interno del Vorverständnis conserva las mismas atribuciones y la misma connotación existencial de los otros niveles pre-comprensivos, pero, al mismo tiempo, limita el horizonte de posibilidades de sentido5. Es el resultado histórico del proceso de interiorización institucional de las prácticas de la comunidad interpretativa en el sistema jurídico estatal y, por ende, de aquel replegarse reflexivo de la praxis jurídica en sí misma, que caracteriza a la modernidad6. Entonces, queda claro que los conceptos del derecho sujetos a la obra incesante de reelaboración científica de la dogmática jurídica no son instrumentos neutrales, dirigidos a transferir mecánicamente al nivel del derecho positivo todo tipo de instancia sociopolítica, sino que al final, necesariamente, remodelan –con una fuerza cuya presencia se convierte en inmanencia– la intención del legislador y del juez. Por ende, el conocimiento de las estructuras conceptuales al interior de las cuales se ubica el uso jurídico del lenguaje se convierte en una exigencia irrenunciable para quien usa el derecho, si es verdad, como observó Giuseppe Zaccaria, que “la comprensión del derecho presupone la comprensión de las modalidades según las cuales el derecho se auto-comprende”7. En caso de que no haya lugar para el auto-comprenderse del derecho, puede suceder que el aparato conceptual, del cual el legislador y el juez se sirven, conduzca

5 6

7

tuye la plurivocidad semántica de una palabra […]. Una palabra contiene diversas posibilidades de significados, mientras un concepto une en sí mismo toda una selva de significados […]. Un concepto no es solo un indicador de los complejos de relaciones: es también su factor. Con cada concepto se trazan determinados horizontes, pero también los límites de una experiencia posible y de una teoría pensable”. R. KOSELLECK. “Storia dei concetti e storia sociale”, en ÍD. Futuro passato. Per una semantica dei tempi storici, Casale Monferrato, Marietti, 1996, p. 102. Aquí el sentido aparece plenamente como “aquel en el cual se mantiene la comprensibilidad de algo”: M. HEIDEGGER. Essere e tempo, Milano, Longanesi, 1997, p. 192. Cfr. N. LUHMANN. Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp, 1993, pp. 320-325, allí donde el autor, sin embargo, reduce el alcance de tal repliegue reflexivo únicamente a la procedimentalización de las prácticas institucionales. Sobre el repliegue ulterior y paralelo de la praxis jurídica, generado por el nacimiento de las codificaciones modernas, al cual siguió la separación reflexiva entre normatividad y validez, además de aquella entre legislación y jurisdicción; cfr. N. LUHMANN. “Die juristische Rechtsquellenlehre aus soziologischer Sicht”, en ÍD. Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Frankfurt, Suhrkamp, 1981, pp. 318 y ss. G. ZACCARIA. “Complessità della ragione giuridica”, en ÍD. Questioni di interpretazione, Padova, Cedam, 1996, p. 14.

409

410

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

a resultados opuestos a aquellos que estos sujetos se habían prefijado originariamente. Esto por cuanto las categorías conceptuales utilizadas pueden revelar una insuficiencia explicativa capaz de ocultar o elidir “subterráneamente” las situaciones de hecho que estas categorías deberían, en cambio, ayudar a regular. El presente trabajo busca proporcionar una ejemplificación paradigmática del fenómeno mencionado, observando uno de los lugares donde las palabras del derecho se ponen a prueba: la disciplina jurídica de la interrupción voluntaria del embarazo, en la articulación que sobre ella fue adoptada recientemente en Alemania. Con esto no se pretende, de ninguna manera, proporcionar un tratamiento exhaustivo de un tema tan articulado como es el del aborto, lugar complejo de intersección entre el discurso de la ética, del derecho, de la sociología, de la teología, de la biología y de la política; ni, por otra parte, en esta sede hacer justicia a la singularidad del caso alemán, en el cual el problema del aborto, con posterioridad a la reunificación de las dos alemanias, asume significados sociales, además de políticos, totalmente particulares. Sobre la base de este tema complejo, las consideraciones que siguen se limitan a trazar un viaje imaginario a través de las constelaciones semánticas del derecho; un viaje poblado tanto de conceptos, como de “personajes conceptuales” que, inconscientemente, se hacen cargo de ellos. El itinerario propuesto parte de un modelo hipotético, y lo lleva a sus extremas consecuencias teóricas, a la luz de una deconstrucción imaginativa8 de los usos lingüísticos de los sujetos institucionales. Precisamente porque está guiado 8

Aquí se propone la deconstrucción imaginativa de la pre-comprensión interna como una forma de “inversión” de la imaginación antropológica descrita por el segundo WITTGENSTEIN, quien observaba cómo imaginar un mundo completamente distinto del nuestro, en el cual los usos lingüísticos de los hombres son totalmente diferentes de aquellos a los cuales estamos acostumbrados, permite resaltar la contingencia de las estructuras conceptuales que en primera instancia parecen necesarias. Es posible encontrar ejemplos de imaginación antropológica en L. WITTGENSTEIN. Vermischte Bemerkungen, Frankfurt, Suhrkamp, 1977, p. 173 y s.; ÍD. Libro blu e Libro Marrone, Torino, Einaudi, 1983, p. 84 y ss.; sobre el estatuto cognoscitivo de la imaginación en WITTGENSTEIN, cfr., en cambio, ÍD. Philosophische Grammatik, Frankfurt, Suhrkamp, 1978, pp. 127-129. La deconstrucción imaginativa parte del reconocimiento de dicha contingencia, mostrando, sin embargo, cómo una reconstrucción de las estructuras conceptuales subtendidas a los usos lingüísticos, puede generar mundos diferentes de aquellos que estos mismos usos podrían denotar a primera vista. Dichos mundos imaginarios adquieren por tanto un valor crítico con respecto a los conceptos jurídicos, poniendo en entredicho la presunta obviedad y poniéndolos en discusión continuamente. Al respecto cfr. R. RORTY. La filosofia e lo specchio della natura (1979), Milano, Bompiani, 1992, pp. 15 y 16.

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

por la imaginación, este viaje no describe el mundo de los significados que se ofrece al jurista en la inmediatez cotidiana, sino que imagina un punto posible de fuga. Su tarea consiste, entonces, en ofrecer a la discusión una mirada crítica de los nuevos horizontes que se abren al uso de las palabras del derecho. 2. En 1950 Carl Schmitt observó cómo el final de la Primera Guerra Mundial había marcado el momento de la disolución definitiva del jus publicum Europaeum, de aquel derecho internacional de carácter interestatal y eurocéntrico en el que se había basado durante años el orden mundial9. Se trataba de un orden caracterizado por la posición central asumida por el Estado-persona moderno, entendido como unidad fundamental del ordenamiento espacial, cuyo carácter soberano habría constituido el núcleo de desarrollo de la ciencia política moderna. Como consecuencia del fabuloso e inesperado descubrimiento de América, al desvanecimiento del viejo nomos de la tierra10 no siguió un proceso de nueva territorialización del globo, sino únicamente una fragmentación generalizada de aquellos vínculos que durante una época entera habían garantizado, en la perspectiva de Schmitt, una limitación y una reglamentación de la guerra. Comprobado el eclipse del mencionado … viejo nomos –continuaba Schmitt– su repetición moderna podría pensarse solamente en paralelos imaginarios, como si por ejemplo unos hombres que viajaran a la luna descubrieran un nuevo cuerpo celeste totalmente desconocido hasta el

9

C. SCHMITT. Il nomos della terra nel diritto internazionale dello “jus publicum Europaeum” (1950), E. CASTRUCCI (trad. it.), Milano, Adelphi, 1991, p. 288. 10 “El nomos es la forma inmediata en la cual se hace espacialmente visible el ordenamiento político y social de un pueblo, […] es decir, la ocupación de tierra y el ordenamiento concreto en esta contenido y que de esta se deriva […]. Nomos es la medida que distribuye el terreno y el suelo de la tierra ubicándolo en un determinado ordenamiento y la forma que con esto se da al ordenamiento político, social y religioso. Medida, ordenamiento y forma constituyen aquí una unidad concreta espacial” (ibíd., p. 59). Entre las tareas del presente trabajo no está la de discutir las implicaciones teóricas y filosófico-jurídicas del concepto schmittiano de nomos, entendido como simple hipótesis eurística útil para desarrollar un enfoque crítico de las materias que se abordan. El reenvío a una figura compleja y contradictoria como la de SCHMITT, lejos de subtender alguna adhesion ideológica, se reduce en este contexto, a la introducción del “personaje conceptual” que más que todo ha contribuido a la definición del concepto moderno de territorialización. Acerca del desarrollo de la teoría del nomos en el último SCHMITT, cfr. la rica documentación que proporciona el volumen de C. GALLI. Genealogia della politica. Carl Schmitt e la crisi del pensiero politico moderno, Bologna, Il Mulino, 1996, pp. 877-912.

411

412

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

momento […]. La cuestión de un nuevo nomos de la tierra no puede encontrar una respuesta en dichas fantasías11.

Suponiendo ahora, como primera etapa de nuestro itinerario imaginario, que el análisis schmittiano posee una congruencia descriptiva propia, ¿se ha realizado el pronóstico histórico que en esta se cela? ¿No estamos asistiendo hoy, en realidad, a la re-proposición del viejo nomos de la tierra en relación con un espacio ilimitado que no sabíamos que existiese? Y, sobre todo, ¿cuáles son los nuevos riesgos que presenta tal re-proposición, en el caso en el que realmente se está manifestando? Continuando con el hilo rojo que se acaba de trazar, el orden jurídico internacional que ha comenzado a tomar forma después de la caída de los regímenes del socialismo real parece dejar obsoleta la representación schmittiana de las relaciones internacionales, enriqueciéndola con elementos nuevos. En otros términos, asistimos a la instauración de un sistema de derecho internacional renovado, ya no de carácter anárquico-conflictual, es decir no caracterizado por la bifurcación entre interno y externo, entre orden estatal y desorden internacional. Más bien, la aspiración de tal sistema es alcanzar una condición formal y generalizada de igualdad jurídica entre los Estados12 o, incluso, formas cosmopolitas de gobierno mundial concebidas tanto en sentido débil, como en sentido fuerte13. Sin embargo, a nivel discursivo dicho intento se persigue reutilizando conceptos tomados del viejo derecho público interno: en efecto, no es casualidad que el debate actual relativo al orden mundial gire alrededor de términos como democracia, soberanía, gobierno, jurisdicción, ciudadanía, derechos inalienables, etc. Asistimos, en otras palabras, a la migración de los conceptos clásicos del

11 C. SCHMITT. Il nomos della terra…, cit., p. 15. 12 Cfr. L. BONANTE. Una giornata del mondo. Le contraddizioni della teoria democratica, Milano, B. Mondadori, 1996, pp. 33 y ss. 13 Para una declinación en sentido “fuerte” de la perspectiva del gobierno mundial, entendida como la concreción “fenoménica” de la idea kantiana de un derecho cosmopolita o bien, como value-oriented globalism, cfr. respectivamente N. BOBBIO. Il problema della guerra e le vie della pace, Bologna, Il Mulino, 1984; ÍD. Il terzo assente, Torino, Sonda, 1989; R. A. FALK. A Study of Future Worlds, New York, Free Press, 1975; ÍD. The Promise of World Order. Essays in Normative International Relations, London, Wheatsheaf, 1987. Para una declinación en sentido “débil” de tal perspectiva, definida de otro modo como governance without government, cfr. en cambio D. ZOLO. Cosmopolis. La prospettiva del governo mondiale, Milano, Feltrinelli, 1995; S. TOULMIN. Cosmopolis. The Hidden Agenda of Modernity, Chicago, University of Chicago Press, 1992, pp. 175 y ss.

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

derecho público estatal –acuñados a lo largo de la parábola teórica que va desde Hobbes hasta Kant– al campo de las relaciones internacionales, lugar en donde dichos términos asumen una connotación conceptual universal, dirigida a garantizar estabilidad a un orden internacional turbado por cambios improvisos y de alcance, en varios aspectos, trascendental. Es esta una de las huellas de la trasfiguración contemporánea de la ciencia del Estado en una teoría funcionalista de la comunicación institucional y de la filosofía política moderna en una doctrina del consenso democrático. Todo aquello plantea al teórico del derecho retos y tareas nuevas que entierran sus raíces en problemas viejos, como la imagen de Kant de una república cosmopolita suspendida en la fractura, jamás solucionada y jamás solucionable, sino en el horizonte de una filosofía de la historia, entre ideal y real. Paralelamente al rápido migrar de las categorías del derecho público interno hacia el ámbito del derecho público externo, es posible, sin embargo, observar un segundo flujo migratorio, tal vez más relevante, en la dirección opuesta, es decir, hacia la insinuación subterránea e “inconsciente” de las categorías del jus publicum Europaeum al interior de un ámbito que solo recientemente ha asumido una relevancia significativa para el derecho: la interioridad humana, el cuerpo en sus relaciones interiorizadas con otros cuerpos y con el Estado. La hipótesis que se pretende desarrollar y discutir es que “el derecho internacional europeo” en realidad no se ha disuelto, sino que se ha transferido al recién nacido espacio “biojurídico”, es decir, a la disciplina jurídica de temas como el aborto, la eutanasia, la ingeniería genética, la fecundación artificial, etc.14. Es la interioridad i-limitada del cuerpo la que constituye el “nuevo mundo” sobre el cual el derecho moderno aspira imponer un nomos de la tierra renovado. Nace aquí la hipótesis de un horizonte conceptual original, el del derecho público interior, una hipótesis que se puede delinear brevemente y sobre todo ser sometida a críticas, observando uno de los lugares en los cuales esta parece concretarse, es decir, la disciplina de la interrupción voluntaria del embarazo en Alemania. A la luz de los avances más recientes de la larga y atormentada historia del aborto en ese país, se encuentran en primer plano los dos “personajes

14 Para una definición del ámbito bio-jurídico y de las temáticas que en este se incluyen, cfr. L. VIOLANTE. “Bio-jus. I problemi di una normativa giuridica nel campo della biologia umana”, en A. DI MEO y C. MANCINA (eds.). Bioetica, Roma-Bari, Laterza, 1989, pp. 259-270.

413

414

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

conceptuales” principales de nuestro viaje: por un lado, el legislador de la Alemania reunificada, a quien se debe la ley “sobre la familia y el embarazo” del 5 de agosto de 1992 y la disciplina innovadora de la tutela de la vida prenatal que en esta se prevé, y por el otro, el Tribunal constitucional alemán que el 28 de mayo de 1993 emitió un juicio de constitucionalidad de la ley mencionada. 3. La sentencia constitucional del 28 de mayo de 1993 encontró su representación más adecuada en las palabras de Erhard Denninger, quien la definió como “un compromiso del compromiso”15. El compromiso en el cual esta tiene su origen es la recordada ley “sobre la familia y el embarazo”, que se hizo necesaria con el tratado de reunificación entre las dos alemanias16. Fruto de un encendido debate parlamentario, a veces áspero, la ley de 1992, como observó correctamente Marilisa D’Amico, no se limita “a extender a Alemania oriental las normas sobre la ‘tutela de la vida’ vigentes en Alemania occidental, inspiradas en el principio de penalización del aborto y de la tipificación de las causales de justificación, sino que reflexiona críticamente acerca de la posición de principio sobre este tema, creando un nuevo modelo legislativo”17. La búsqueda de un compromiso político abrió la posibilidad, en otros términos, a una innovación conceptual: en el § 13 de la ley de 1992, que prevé la reformulación del § 218 a StGB, el aborto es calificado, bajo

15 E. DENNINGER. “Halb und halb?”, en Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 76 (1993), 1, pp. 128 y ss. Para una visión general de los avances normativos inherentes al problema del aborto en Alemania durante los últimos veinte años reenvío a M. D’AMICO. Donna e aborto nella Germania riunificata, Milano, Giuffré, 1994, pp. 1-56 (el volumen contiene un apéndice de la tradución de la sentencia constitucional del 1993). 16 El tratado del 31 de agosto de 1990 imponía al legislador “definir antes del 31 de diciembre de 1992 una disciplina que garantice la protección de la vida humana prenatal y la solución, de conformidad con la Constitución, de las situaciones conflictuales de madres gestantes […] mejor de cuanto se haya hecho hasta el momento en las dos Alemanias: en la ex República democrática alemana estaba en vigencia el modelo de la ‘solución temporal’ (Fristenlösung), que prescribía de hecho la liberalización del aborto en las primeras doce semanas desde la concepción; en Alemania Federal, por el contrario, la legislación se inspiraba en el modelo de ‘indicaciones justificativas’ (Indikationenlösung) y preveía cuatro casos de no punibilidad de la interrupción del embarazo. Además de la indicación médica, la indicación embriopática y la indicación criminológica, en este modelo asume una importancia particular la indicación social (la más ampliamente difundida), con base en la cual el aborto no es punible si ‘permite evitar a la madre gestante el peligro de un estado de necesidad a) tan grave, que no es posible pretender de la madre gestante la continuación del embarazo, y b) que no puede ser razonablemente evitado de otro modo’” (§ 218a c. 2 n. 3 StGB). 17 M. D’AMICO. Donna e aborto nella Germania riunificata, cit., pp. 19-20.

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

condiciones determinadas, como “no antijurídico” (nicht rechtswidrig)18. El caso del aborto se disloca, en otros términos, en un espacio que podríamos definir, como lo hace Arthur Kaufmann, “jurídicamente libre” (rechtsfreier Raum)19: la elección conceptual de la doble oposición20, que califica en la dogmática penalista las llamadas “causales de justificación” (Rechtsfertigungsgründe), no delinea una situación de hecho indiferente al derecho (un espacio jurídicamente vacío), sino una situación de derecho indiferenciada, que excava una zona de indiscernibilidad, de indeterminación y ambigüedad conceptual. El aborto no es conforme a derecho ni antijurídico, sin embargo, sigue siendo un evento jurídicamente relevante, sin que esto pueda tener un nombre. El hecho de que la interrupción voluntaria del embarazo sea relevante para el derecho impone una disciplina, que evite, sin embargo, la alternativa entre liberalización (Rechtsmäßigkeit) y penalización (Unrecht y Rechtswidrigkeit). Ante el evento aborto, por tanto, las palabras del derecho, al ser pronunciadas, se retraen, delineando el punto límite del lenguaje normativo dislocado inmediatamente antes de la diferenciación entre juridicidad y antijuridicidad. Esto no indica simplemente un “punto ciego” en el sistema normativo: la fórmula nicht rechtswidrig, observada en este ámbito problemático, se abre al poder ser del derecho21, que desde el punto de vista del lenguaje de las normas se manifiesta en la innovación conceptual: en la zona de indiscernibilidad, el lenguaje deviene en potencia de concepto. Dicha fórmula genera lo que Gilles Deleuze habría definido un efecto de desterri-

18 El § 13 n. 1 de la ley, en la parte en la que sustituye el § 218a c. 1 StGB, prevé en particular, que el aborto no es antijurídico si: “1. La madre gestante presenta la petición de interrupción del embarazo y demuestra al médico, mediante un certificado expedido conforme al § 219 c. 3 n. 2a, de haber asistido a asesoría (Beratung) al menos tres días antes de la operación (asesoría a la madre gestante en estado de necesidad o de conflicto); 2. La interrupción es practicada por un médico, y 3. No han transcurrido más de doce semanas desde la concepción”. 19 Cfr. A. KAUFMANN. “Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung - dargestellt am Problem des Schwangerschaftsabbruchs”, en F.-C. SCHRÖDER y H. ZIPF (eds.). Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag, Karlsruhe, C. F. Müller, 1972, pp. 327-345. 20 Por doble oposición se entiende aquí la figura lógica según la cual la fórmula nicht-rechtswidrig equivale a la fórmula nicht (nicht-rechtsmäßig), y por tanto no a la fórmula rechtsmäßig o erlaubt. En cuanto al problema de la negación en el lenguaje jurídico, continúa siendo una referencia obligada K. ENGISCH. “Über Negationen in Recht und Rechtswissenschaft”, en C. ROXIN (ed.). Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag, Berlin y New York, De Gruyter, 1974, pp. 47-74, en particular p. 58 y ss. 21 Acerca del poder ser del derecho cfr. G. ZACCARIA. “Dimensioni dell’ermeneutica e interpretazione giuridica”, en ÍD. Questioni di interpretazione, cit., pp. 63-93, esp. p. 68 y ss.

415

416

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

torialización22, de desarticulación creativa de las conexiones conceptuales, a las cuales corresponde una brecha en las estructuras dogmáticas. Gracias a eso, el lenguaje jurídico se aparta de la forma para dejar penetrar diversos idiomas, listos para enriquecer su léxico. En la ley de 1992, de dicha brecha emana una nueva disciplina jurídica del aborto, el llamado “Modelo discursivo” (Diskursmodell), que incorpora en el plano normativo la penetración, en el ámbito cultural y específicamente teórico-jurídico, de la teoría universalista del discurso elaborada en los últimos veinte años por Jürgen Habermas23. Punto central de la nueva disciplina es, de hecho, el procedimiento consultivo obligatorio (Beratung), en virtud del cual se instaura una situación dialógico-consultiva entre la madre gestante y una comisión autorizada de expertos, a quienes corresponde ofrecer a la mujer, según el § 13 n. 1 de la ley, “una información completa en ámbitos médico, social y jurídico”24. 22 La noción de desterritorialización desarrollada por DELEUZE asume en el presente trabajo el rol de “contraparte” conceptual del nomos de SCHMITT. Para una ilustración de los múltiples contenidos del concepto de desterritorialización en G. DELEUZE y F. GUATTARI. Millepiani (1980), i: Rizoma, G. PASSERONE (trad. it.), Roma, Castelvecchi, 1997, pp. 75 y ss.; en cuanto a los significados que este ha asumido en el campo de la teoría del lenguaje y de la crítica literaria cfr. en cambio G. DELEUZE. “Bartleby o la fórmula” (1989), en ÍD. Critica e clinica, A. PANARO (trad. it.), Milano, R. Cortina, 1996, pp. 93-118. La idea de una desterritorialización del lenguaje –o bien, de una falta de capacidad de designar algo dentro de un campo de referencias determinado que genera una reconfiguración de estas mismas referencias y un suplemento de sentido en cabeza de las formas conceptuales– ya había encontrado, sin embargo, una primera formulación, sobre la base del concepto de significante fluctuante descrito por C. LEVI-STRAUSS, en G. DELEUZE. Logica del senso (1969), M. DE STEFANIS (trad. it.), Milano, Feltrinelli, 1997, p. 50 y ss. 23 Esto es observado por W. HASSEMER. “Prozedurale Rechtfertigungen”, en H. DÜBLER-GMELIN (ed.). Aufklärung-Kritik-Öffentlichkeit. Festschrift für Ernst Gottfried Mahrenholz, Baden-Baden, Nomos, 1994, p. 748. En dicho sentido, en la teoría alemana del derecho se convirtió en una referencia obligada J. HABERMAS. Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaat, Frankfurt, Suhrkamp, 1992, sobre este punto en particular, pp. 516 y ss. y p. 547 y ss. La recepción en ámbito penalista del modelo universal-performativo del discurso –que extiende en tal modo la propia esfera de influencia mucho más allá del ámbito estrecho de las teorías de la argumentación jurídica– fue prospectada durante la redacción de la ley de 1992 por los profesores ESER y KOCH, de acuerdo con una línea de pensamiento que fue posteriormente aceptada por el mismo juez constitucional. Una ilustración esquemática de tal disciplina es presentada por A. ESER. “Schwangerschaftsabbruch zwischen Grundwertorientierung und Strafrecht - Eine rechtspolitische Überlegungsskizze”, en Schwangerschaftsabbruch: Auf dem Weg zu einer Neuregelung. Gesammelte Studien und Vorschlage, Baden-Baden, Nomos, 1992, pp. 85-107, p. 103 y ss. 24 Con base en la ley del 1992, el § 219 n. 1 StGB habría asumido la siguiente formulación: “La asesoría tiene como objetivo la tutela de la vida a través de consejos y asistencia a la mujer basados en el alto reconocimiento del valor de la vida prenatal y de la responsabilidad personal de la mujer. La

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

Prescribiendo la no antijuridicidad del aborto en los primeros tres meses desde la concepción, en caso de que esté precedido por la asesoría médico-informativa arriba mencionada, el legislador alemán acoge la tesis de la ineficacia empírica de la amenaza penal frente a la mujer como instrumento para salvaguardar el derecho a la vida del nasciturus25. Con base en la reformulación del § 218a StGB, la tarea del Estado sería otorgar ayuda, información y apoyo a la mujer a través del diálogo y mediante la asistencia social y no castigarla penalmente. La ley rechaza en tal sentido la alternativa, hasta ese momento “obligada”, entre el modelo de las “indicaciones justificativas” y el de la “solución temporal” y por tanto entre la liberalización y la penalización sancionatoria. El legislador afirma que la tutela del bien jurídico representado por la vida del nasciturus no puede pasar sino a través de la tutela de la mujer, que debe llevarse a cabo sobre todo a nivel discursivo, es decir, garantizando una decisión que no sea meramente “libre”, sino, en la medida de lo posible, concienzuda. Más allá de cualquier valoración eventual de los principios afirmados en la ley de 1992, y de los dispositivos procedimentales que esta introduce, se debe notar que la zona de indiscernibilidad conceptual y el efecto de desterritorialización generado por la ley alrededor del evento del aborto conducen a soluciones dogmáticas, además de prácticas, innovadoras, es decir, a la insinuación de palabras nuevas en el campo del discurso jurídico, dirigidas a combatir sus deficiencias explicativas y comprensivas, por cuanto el resultado de dicha tentativa no evade, como se resaltará más adelante, las críticas. 4. Llamado a emitir un fallo de constitucionalidad sobre la ley de 1992, el Tribunal constitucional alemán, con la famosa sentencia del 28 de mayo de 1993, impactó la representación conceptual de la figura delineada por asesoría debe por tanto contribuir a la superación del estado de necesidad y de conflicto existente en relación con el embarazo. Esta debe poner a la mujer en la condición de tomar una decisión responsable y concienzuda. Tarea de la asesoría es otorgar a la mujer una información completa en ámbito médico, social y jurídico. La asesoría comprende la ilustración de los derechos de la madre y del niño y de la ayuda práctica posible, en particular aquella que facilita la continuación del embarazo y que beneficien la posición de la madre y del niño. La asesoría contribuye a evitar futuros embarazos no deseados” (BVerGE 88, 203, p. 228). 25 Cfr. E. DENNINGER y W. HASSEMER. “Zum Verfahren zu §§ 218 ff. StGB vor dem Bundesverfassungsgericht”, en Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 76 (1993), 1, pp. 78-127, p. 95 y ss. Respecto de este punto cfr. también las lúcidas observaciones de R. STÜRNER. “Die Unverfügbarkeit ungeborenen menschlichen Lebens und die menschliche Selbstbestimmung”, Juristen Zeitung, 45, 1990, 15/16, pp. 709-724.

417

418

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

la ley, proponiendo un modelo adicional que encarna, como fue observado por varias partes, el intento de llegar a un compromiso entre la ley “de la familia y del embarazo” y las posiciones de quienes han visto en ella una mera repetición de la “solución temporal”, o bien, la desaparición sustancial del deber constitucional del Estado de garantizar el derecho a la vida26. El Tribunal constitucional configura, en particular, el caso del aborto como conflicto entre dos bienes jurídicos radicalmente distintos: por un lado, la vida del nasciturus, y por el otro, la libertad individual de la mujer. Apelando al § 1 GG, con base en el cual “la dignidad del hombre es intangible; respetarla y defenderla es deber de todos los poderes del Estado”, el Tribunal afirma que “la dignidad humana pertenece ya a la vida prenatal. El ordenamiento jurídico debe asegurar los presupuestos jurídicos de su desarrollo en el sentido de un derecho autónomo a la vida del nasciturus, independientemente de la aceptación del mismo por parte de la madre”27. Lo que es importante destacar en dicha afirmación es que el nasciturus es cualificado desde el punto de vista jurídico como una individualidad autónoma en sentido subjetivo28. A su individualidad se contrapondría de manera “polémica” la de la mujer, que es garantizada en los mismos términos a nivel

26 Como recuerda el Tribunal constitucional en la sentencia de 1993, el 4 de agosto de 1992 el Gobierno de Baviera, junto a 249 diputados del parlamento federal, interpuso un recurso de legitimidad constitucional relativo a los §§ 13 y 16 de la ley “sobre la familia y el embarazo” (sfhg), de conformidad con el § 93 c. 1 n. 2 GG (abstrakte Normkontrolle). En la motivación del recurso los recurrentes sostuvieron en particular que: 1) “el deber de tutela no tendría como objeto la vida como entidad abstracta, sino, más bien, la existencia individual y única de cada ser humano. El ser humano, así tutelado, existiría como individuo único no sólo después del nacimiento, sino también antes”; 2) un juicio de ilegalidad por vía de principio, basado en penas poco clementes, “sería un medio necesario e idóneo para tutelar la vida prenatal”; 3) la nueva formulación del § 218a c.1 StGB, con base en el § 13 sfhg propone de nuevo, inalterado, el principio de la “solución temporal”; 4) con la calificación del aborto como nicht rechtswidrig el legislador “habría subvertido la escala de valores de todo el ordenamiento jurídico”, y 5) teniendo en cuenta que “la asesoría debería cumplir con la función de tutela según el modelo de las indicaciones […], en lugar de un control objetivo se introducirían medidas procedimentales relativas a un proceso decisional no controlable”, que no definiría los términos de un diálogo propiamente dicho y que se plantearía únicamente con base en el principio de autodeterminación de la mujer (BVerGE 88, 203, p. 238 y ss.). 27 Ibíd., p. 203. 28 “El deber de tutelar la vida humana prenatal se refiere a la vida individual, no solo a la vida humana en general” (ibíd.), allí donde el tribunal considera, acogiendo la tesis del Gobierno de Baviera, que sólo en virtud del principio de individuación subjetiva, dicha tutela puede ser cumplida y garantizada.

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

constitucional29. Frente al conflicto de intereses entre la “vida no nacida” del embrión y la personalidad de la mujer, el tribunal asume nominalmente una función de tutela en la relación paritaria entre dos sujetos de derecho. El aborto es hecho ilícito (Unrecht), pero la mujer gestante, en caso de que se certifique que la interrupción voluntaria del embarazo estuvo precedida por una asesoría conforme a las nuevas indicaciones del tribunal constitucional, no es penalmente punible (nicht strafbar). Son tres los elementos novedosos fundamentales de la sentencia de 1993: 1) Por vía de principio, la interrupción del embarazo es un hecho ilícito, pero al mismo tiempo no es penalmente punible; 2) el procedimiento de asesoría del §. 13 n. 1 de la ley sobre la “familia y el embarazo” de 1992, conserva una posición central dentro de la disciplina, pero asume una nueva caracterización de contenido, y 3) dada la antijuridicidad del aborto, que excluye el recurso a las causales de justificación (estado de necesidad), se niegan prestaciones médico-sociales financiadas por el Estado a la mujer que aborte bajo las condiciones previstas por la disciplina basada en la asesoría30. La sentencia del Tribunal constitucional alemán es de gran actualidad también en Italia, a la luz de la propuesta reciente de una iniciativa popular para la modificación del artículo 1.º del Código Civil que pretende atribuir capacidad jurídica al nasciturus desde la concepción31. Es verdad que el Tribunal constitucional alemán no llega al punto de sostener el carácter “personal” de la vida no nacida, pues dicha afirmación constituiría una injerencia inaceptable en la esfera legislativa; sin embargo, definir la vida prenatal como “vida individual, como identidad genética”32 dotada de autonomía, va, claramente, en dicha dirección. El principio de individuación, basado en el

29 “Como bienes jurídicos en colisión con el derecho a la vida del nasciturus se toman en consideración –a partir del derecho de la mujer gestante a la tutela y al respeto de la dignidad humana (§ 1, c. 1, GG)– sobre todo el derecho a la vida y a la integridad física (§ 2, c. 2, GG), así como el derecho a la personalidad (§ 2, c. 2, GG)” (ibíd.). 30 En la motivación de la sentencia, el Tribunal observó que “el Estado de derecho puede financiar un asesinato sólo si este es conforme a derecho (rechtmäßig) […]. Sin la intervención requerida por parte de la mujer, que destruye la vida del nasciturus y que solo por este motivo pone en peligro su salud, no existiría ninguna razón para la concesión de ayuda medico-social pública” (ibíd., p. 315). 31 Para un análisis crítico específico de la propuesta de modificación del artículo 1.º C.C., cfr. P. ZATTI. “Diritti dell’embrione e capacità giuridica del nato”, Rivista di diritto civile, 43, 1997, 1, ii, pp. 107-112; L. LOMBARDI VALLAURI. “La bioetica e il problema dello statuto dell’embrione”, Notizie di Politeia, 12, 1996, 41/42, pp. 29-33. 32 BVerGE 88, 203, pp. 251-252.

419

420

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

argumento científico de la consistencia biológica del individuo humano, no se trae a colación con el fin de atribuir una subjetividad proporcional a la singularidad de la vida prenatal ni por tanto a las características particulares de la relación entre feto y mujer, sino, por el contrario, con el objetivo de un encuadramiento tendencial de la posición jurídica del concebido al interior de la categoría de la personalidad formal33. Sólo considerando al concebido como centro de imputación de intereses y relaciones jurídicas, es que, de hecho, es posible reconocer la relación entre mujer gestante y feto como un conflicto entre dos individualidades plenamente autónomas. De este modo, el Tribunal constitucional no relativiza la subjetividad humana, considerada con referencia a contextos o a tipologías de relaciones jurídicas; por el contrario, esta se radicaliza en sentido “polémico”. Además del principio de antijuridicidad y de la contemporánea no punibilidad penal de los abortos aconsejados, lo que parece realmente significativo en la sentencia es el hecho de que, una vez más, la disciplina encuentra su núcleo fundamental en el procedimiento de asesoría, renunciando a un juicio basado en las indicaciones justificativas. Sin embargo, con respecto a 33 Es bien sabido que los conceptos de persona, sujeto e individuo asumen hoy, en el lenguaje jurídico, significados técnicos muy peculiares, lejanos de aquellos que les han sido atribuidos en campo filosófico por las corrientes que pertenecen, en modo más o menos explícito, al personalismo francés (MARITAIN, MOUNIER, LANDSBERG) y a la filosofía de los valores (HARTMANN, SCHELER), significados estos últimos que confluyeron de diversas maneras en el concepto de hombre de las constituciones de la segunda posguerra. Cuando hoy se habla de tutela de la dignidad humana, por tanto, no asumen importancia directa e inmediata los problemas de la personalidad y de la individuación subjetiva, sino los modos y los límites en los cuales “se traduce en normas jurídicas el imperativo del respeto del hombre” (cfr. P. ZATTI. “Verso un diritto per la bioetica: risorse e limiti del discorso giuridico”, Rivista di diritto civile, 41, 1995, 1, p. 43-57, p. 53). Por el contrario, el tribunal constitucional alemán identificó el concepto de hombre con el de individuación subjetiva en sentido jurídico-personal. Dicha decisión es discutible desde la perspectiva dogmática: a la luz de la caracterización conceptual de los términos hombre y persona-individuo, el concebido puede ser calificado como hombre sin que por eso se le deba atribuir una subjetividad general o personalidad jurídica, y ello no puede ser índice de una humanidad menor del embrión (cfr. P. ZATTI. “Quale statuto per l’embrione?”, Rivista critica del diritto privato, 8, 1990, 3, pp. 437-489, esp. p. 488). Para una historia de la idea de persona cfr. Berti. “Genesi e sviluppo del concetto di persona nella storia del pensiero occidentale”, en D. CASTELLITO (ed.). Persona e diritto. Atti del convegno interdisciplinare internazionale Udine 1988, Udine, Missio, 1990, pp. 17-34; M. SCHERNER, voz “Person”, en J. RITTER y K. GRÜNDER (eds.). Historisches Wörterbuch der Philosophie, VII, Basel, Schwabe & Co., 1989, pp. 270-338. Acerca del concepto contemporáneo de persona jurídica como titularidad de derechos y relaciones, que entierra sus raíces en la Rechtslehre de Kant, cfr. en cambio, P. ZATTI. Persona giuridica e soggettività. Per una definizione del concetto di “persona” nel rapporto con la titolarità delle situazioni soggettive, Padova, Cedam, 1975, en particular p. 24 y ss.

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

la ley “sobre la familia y el embarazo” de 1992, el procedimiento asume un rol radicalmente diverso. El objetivo de la asesoría ya no es proporcionar la información necesaria para lograr que el libre convencimiento de la mujer sea plenamente concienzudo, sino, más bien, “animar a la mujer a aceptar el embarazo”34 sosteniendo las razones a favor del derecho a la vida del concebido. Por otra parte, se invita a la mujer gestante a participar activamente en la asesoría, aduciendo las razones que la llevan a abortar, sin que la no participación en el diálogo llegue a ser penalmente sancionada. Entonces, la asesoría no se debe limitar a proporcionar información a la mujer gestante, sino que parece estar “dirigida” en su contenido, definiendo los términos de una suerte de “contradictorio” entre las razones en conflicto, allí donde la decisión final no corresponde a un tercero sino a una de las partes llamadas “en causa”. Más allá de toda valoración del contenido de la sentencia, la cual ha desencadenado una confrontación polémica vivaz y por momentos agitada tanto en la doctrina como en la opinión pública, es oportuno tratar de reconstruir las estructuras conceptuales “escondidas” subtendidas al uso lingüístico del Tribunal Constitucional con el fin de comprender las conexiones entre los múltiples elementos que componen la sentencia, más allá de las contradicciones que su interacción lógica parece desencadenar. 5. La adversarial construction of abortion del Tribunal Constitucional alemán, basada en la oposición antagónica entre el derecho a la vida y el derecho a la autodeterminación, puede “imaginarse” conceptualmente como relación conflictual entre dos entidades territoriales soberanas: el cuerpo-territorio de la mujer y el territorio del Estado. En primer lugar, tomemos en consideración el primer término de oposición “polémica”. Con base en el juicio de constitucionalidad del Tribunal alemán, el § 218a StGB define no punible penalmente el aborto aconsejado, no obstante su antijuridicidad. Sin embargo, desde la perspectiva de la sistemática penalista, y por tanto del orden conceptual que esta presupone, un acto ilícito (Unrecht) cometido en contra de una individualidad de la cual se predica la dignidad humana es penalmente punible, a menos que subsistan causales de justificación (Rechtsfertigungsgründe) o bien, causas de exclusión de la culpabilidad (Entschuldigungsgründe), según los §§ 35-36 StGB. Sin embargo, la doctrina penalista alemana está de acuerdo en considerar que 34 BVerGE 88, 203, pp. 281 y ss.

421

422

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

el § 218 a StGB, tanto en su formulación original como en la actual, puede interpretarse únicamente como previsión de la justificación y no de la causa de exclusión de culpabilidad35. Dicha consideración ha sido específicamente confirmada por la sentencia del Tribunal constitucional alemán del 25 de febrero de 1975[36]. Esto excluye inmediatamente una interpretación del artículo que disloque la figura dentro del horizonte de la inexigibilidad penal (Unzumutbarkeit), una vía que tal vez el legislador alemán habría podido recorrer provechosamente, pero que de hecho no tomó37. Sin embargo, teniendo en cuenta que, partiendo de una presunta ilegalidad del aborto, el juez constitucional también excluye inmediatamente la intervención de causales de justificación, sea desde el punto de vista dogmático o desde el punto de vista sistemático, la no punibilidad de la interrupción del embarazo puede derivarse únicamente de un defecto de tipicidad del hecho38. Por tanto, la única vía que queda abierta para comprender la dinámica conceptual activada por el juicio de constitucionalidad es examinar más de cerca las características típicas de ilicitud del comportamiento de la mujer que interrumpe el embarazo (Tatbestandmäßigkeit). Partiendo de la distinción clásica entre elementos típicos objetivos y subjetivos39, la tipicidad del elemento 35 Cfr. A. ESER. “§ 218a, 5-6”, en A. SCHÖNKE y H. SCHRÖDER (ed.). StGB Kommentar, München, Beck, 1991, pp. 1585-1587, con amplias referencias bibliográficas; E. DENNINGER y W. HASSEMER. Zum Verfahren zu §§ 218 ff. StGB, cit., pp. 99-100. 36 En efecto, según la Corte la “reglamentación global” prevista por el § 218 del StGB puede interpretarse únicamente en el sentido de que “la interrupción del embarazo practicada por el médico en las primeras doce semanas desde la concepción no es antijurídica (nicht rechtswidrig), por tanto debe ser permitida (erlaubt)”; cfr. BVerGE 39, 1, p. 54. 37 Para una visión de conjunto de la doctrina de la inexigibilidad penal cfr. G. FORNASARI. Il principio di inesigibilità nel diritto penale, Padova, Cedam, 1990. 38 Es obvio que en función de las diferentes concepciones doctrinales del ilícito, el marco global de la sentencia cambia de cara. Teniendo en cuenta que es imposible en esta sede distinguir cada una de las posiciones de la doctrina y examinar las conclusiones a las cuales cada una de ellas conduce, me limito a considerar la clásica concepción tripartita del ilícito, ampliamente dominante en Alemania, que distingue en tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad los tres momentos constitutivos del Unrecht, descuidando el problema muy discutido de los negative Tatbestandmerkmale, en los que se basa la doctrina bipartita del delito. Acerca de la doctrina tripartita del ilícito penal, que se remonta a BELING (Die Lehre vom Verbrechen, 1906), reenvío al panorama bibliográfico exhaustivo proporcionado por T. LENCKNER. “Vorbemerkungen zu den §§ 13 ff.”, pp. 15 y ss., en StGB Kommentar, cit., p. 126 y ss. 39 Como es sabido, “los primeros describen el marco de los acontecimientos que permanece ajeno a la persona del autor, el objeto del hecho y sus modalidades de ejecución […], mientras que a los segundos les compete la tarea de describir aquellas circunstancias que fundamentan la ilicitud y que pertenecen a la esfera sicológica de la representación del autor”; cfr. G. FORNASARI. I principi del diritto penale tedesco, Padova, Cedam, 1993, p. 89.

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

subjetivo (subjektiver Tatbestandmerkmal) es considerada auto-evidente en el caso del aborto: a la luz del § 218 a StGB es indiscutible que el eventoaborto tiene su origen en la voluntad de la mujer gestante de interrumpir el embarazo (mediante la asistencia del médico) y la posición de la mujer no parece poderse configurar bajo el perfil de culpabilidad, dada la imposibilidad de apelar al principio de no exigibilidad40. Por tanto, es posible plantear la hipótesis de que el defecto de tipicidad del hecho reside en su dimensión objetiva: solamente la calificación del bien lesionado como bien no tutelado penalmente justificaría de hecho la decisión del juez constitucional desde el punto de vista sistemático y dogmático. Por consiguiente, a la luz de la sentencia constitucional de 1993 la no punibilidad penal del aborto derivaría de una calificación del concebido, es decir del bien jurídico objeto de la controversia, como no-individuo, o bien como entidad de la cual no puede predicarse la dignidad humana. Este es el último resultado, en sí mismo paradójico, al cual conlleva la deconstrucción de la pre-comprensión interna del uso lingüístico del juez constitucional alemán. La paradoja según la cual la dignidad humana del concebido puede encontrar plena garantía solo en virtud de su desaparición, más allá del desconcierto que puede inevitablemente suscitar, desencadena, solo aparentemente, una contradicción dentro del marco lógico-argumentativo delineado por la sentencia. Sin embargo, la hipótesis que se plantea introduce en un horizonte conceptual muy diferente de aquel al cual la corte pretendía hacer referencia en primera instancia. El acceso comprensivo a dicho horizonte exige al penalista un esfuerzo de abstracción, tal vez audaz, que lo empuja a lugares conceptuales que le son poco familiares; sin embargo, dicho esfuerzo se justifica desde el momento en que le permite al jurista hacer uso de instrumentos críticos más eficaces, aunque dentro de los límites de la realidad imaginativa que aquí se describe. Como es bien sabido, en la perspectiva de los ordenamientos contemporáneos es el principio de soberanía el que define los criterios para la 40 Se debe recordar brevemente que la doctrina alemana dominante incluye también dentro del abanico de los elementos del hecho, la actitud interior del autor, mientras que la doctrina italiana ubica tanto la representación y la voluntad sobre la cual se basa el dolo, como la violación de la regla de conducta sobre la cual se basa la culpa, dentro del ámbito sistemático de la culpabilidad. Al respecto cfr. C. ROXIN. “‘Schuld’ und ‘Verantwortlichkeit’ als strafrechtliche Systemkategorien”, en Festschrift für Heinrich Henkel, cit., pp. 171-197; T. LENCKNER. “Vorbemerkungen zu den §§ 13 ff.”, 63, cit., p. 147; G. FORNASARI. I principi del diritto penale tedesco, cit., pp. 89-91; H. WELZEL. Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, Berlin, De Gruyter, 1969, p. 79.

423

424

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

atribución de la individualidad jurídica, es decir, las condiciones con base en las cuales a una individualidad humana le son imputados derechos al interior de un ámbito espacial determinado. No es casualidad que tales criterios sean fijados a través de una ley del Estado promulgada por el órgano soberano por excelencia: el parlamento. Entonces, la titularidad subjetiva de derechos y relaciones, y los instrumentos de garantía adquieren validez jurídica dentro de los límites espaciales del ordenamiento. En el derecho penal esto está prescrito por el principio de territorialidad41: el Estado puede someter a la autoridad de la propia ley penal únicamente las conductas que se han llevado a cabo dentro del área territorial sometida a su propia soberanía, sin perjuicio de las excepciones de los §§ 5-6 StGB (derecho penal internacional). Es precisamente a la luz del principio de territorialidad que encuentra justificación la no punibilidad penal de la mujer que interrumpe el embarazo. De hecho, con base en la reconstrucción que aquí se propone, al elegir el principio de autodeterminación como criterio de no punibilidad del aborto, la sentencia de 1993 acaba afirmando que la mujer es soberana en los límites espaciales del útero materno. Apelando al principio de autodeterminación, el juez constitucional opera en otros términos, lo que desde la perspectiva clásica del derecho internacional es definido como un acto sustancial de reconocimiento de una entidad territorial soberana: únicamente la dislocación del concebido en un territorio que no esté sometido a la autoridad espacial del Estado y, por tanto, a su jurisdicción, puede, de hecho, impedir a nivel conceptual el desencadenamiento de la sanción penal con respecto a la mujer. Con esto, a través del Tribunal constitucional, el ordenamiento jurídico no niega al concebido la calificación de individualidad humana, sino que confiere a la mujer la facultad soberana de hacerlo dentro de los límites espaciales del propio útero-territorio y en las primeras doce semanas desde la concepción. En virtud de la caracterización “soberana” del principio de autodeterminación es comprensible el modo en que el aborto puede ser calificado como hecho ilícito (Unrecht) y, contemporáneamente, como no punible (nicht strafbar), independientemente de las causas de justificación o de exclusión de la culpabilidad.

41 “La ley penal alemana rige para hechos que sean cometidos dentro del territorio nacional” (§ 3 StGB).

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

Entonces, en la realidad imaginativa aquí descrita el principio de autodeterminación42 se transforma en un mecanismo de territorialización del útero materno, que se convierte en una entidad espacial que puede someterse a la jurisdicción de la mujer. Es este el emblema paradójico de una revolución espacial insospechada y amenazadora, o bien, el descubrimiento de un territorio inexplorado sobre el cual puede desarrollarse un nuevo nomos de la tierra que fue profetizado por Schmitt. Entonces, sometida al principio de territorialización, la interioridad corpórea entra en la órbita de significados del derecho público interior, o bien, en la disciplina de las relaciones “internacionales” entre entidades soberanas en el espacio biojurídico, significados que parecen surgir desde el comienzo –así como la imagen hobbesiana del bellum omnium contra omnes– bajo la insignia del peligro actual de un conflicto generalizado. 6. En efecto, tomemos en consideración el segundo polo de la oposición delineada por el Tribunal constitucional, es decir, la pretensión del Estado de ejercer su propia jurisdicción sobre la interioridad de la mujer. De hecho, la sentencia de 1993 contrapone a la soberanía de la mujer, ejercida, en principio, por la mujer en el ámbito espacial de su propia interioridad, prescrita en virtud del principio de autodeterminación, la soberanía del Estado en el mismo “territorio”, prescrita en virtud del principio de la tutela de la vida. El tribunal constitucional afirma que a la “vida no nacida” le debe ser reconocida la dignidad humana desde el momento de la concepción. Sin embargo, con base en el itinerario lógico trazado por la sentencia de la corte, dicho reconocimiento resulta posible solo en virtud de la atribución al concebido de una individualidad jurídica autónoma, es decir, una titularidad subjetiva de derechos y de relaciones. Pero la posibilidad de imputar dicha titularidad implica necesariamente el recurso al principio de individuación formal y por tanto al mecanismo de territorialización. Solo en cuanto el útero materno se encuentra en el territorio del Estado o él mismo es territorio, el feto puede considerarse como una individualidad titular de derechos y deberes: solo dentro de los límites espaciales de validez del ordenamiento, de dicha titularidad se desprenden consecuencias jurídicas precisas, incluida la posibilidad de hacer uso de instrumentos de garantía. No es entonces

42 El primer inciso del § 2 GG, en el cual se basa el Tribunal, prescribe: “Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad siempre que no viole los derechos de otros ni atente contra el orden constitucional o la ley moral (Sittengesetz)”.

425

426

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

“una vida per se” que puede tutelarse en virtud del aparato conceptual establecido por el Tribunal constitucional alemán, sino el individuo como producto del mecanismo soberano de imputación, como “ciudadano” reconocido como tal por el ordenamiento, dentro de los límites espaciales de validez del ordenamiento mismo. Sirva como prueba la consideración banal de que dicho ordenamiento no puede sancionar penalmente a la mujer que para interrumpir su embarazo viaja a los países en donde el aborto ha sido legalizado: cuando se superan los límites territoriales, el aborto ya no es perseguible, aun cuando siga siendo un hecho ilícito desde el punto de vista de la validez de las normas penales internas. Entonces, declarar a partir de la perspectiva conceptual que el feto constituye jurídicamente una individualidad humana desde la concepción, se reduce a la reivindicación por el Estado de un derecho de soberanía sobre el cuerpo-territorio de la mujer. Las consecuencias de dicha construcción se pueden observar fácilmente: consisten en la posibilidad de determinar imperativamente, desde la perspectiva espacial y temporal, aquello que es calificable como “una vida” y aquello que no lo es, en la posibilidad de admitir el recurso a causales de justificación (estado de necesidad) para deducir la no antijuridicidad del aborto, en la posibilidad de recurrir a soluciones diversas, como la de la asesoría obligatoria con contenido determinado. La dinámica conceptual desencadenada por el Tribunal constitucional se refiere a la relación potencialmente conflictual entre dos entidades soberanas, propia de la tradición del jus publicum Europaeum. El útero materno se convierte en un espacio extraterritorial que se contienden la mujer gestante y el Estado, cuya “juridificación” pasa por un proceso de colonización y por consiguiente de inclusión territorial. Es el nuevo espacio i-limitado que se abre en la interioridad de la mujer, que desencadena la lucha por la jurisdicción sobre este, allí donde las dos entidades en conflicto no son la mujer y el nasciturus, como ha afirmado el juez constitucional, sino la mujer y el Estado constitucional de derecho, al cual el Tribunal mismo da voz. De hecho, el cambio de paradigma prescrito por el derecho público interior comporta una diversa dislocación relativa de las entidades soberanas con respecto a la clásica representación hobbesiana del “estado de naturaleza” como paradigma de las relaciones internacionales. El territorio del Estado y la interioridad-territorio de la mujer no constituyen unidades soberanas espacialmente yuxtapuestas, sino que una contiene a la otra. La relación entre la soberanía estatal y la soberanía de la mujer sobre el espacio intra-uterino

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

define en dicho sentido un modelo concéntrico-derivativo, que constituye la verdadera peculiaridad del derecho público interior y que pone en evidencia las contradicciones y los peligros. Es el Estado constitucional mismo, mediante la afirmación del principio de auto-determinación, como criterio de la no punibilidad del aborto, el que genera la soberanía de la mujer sobre su propio cuerpo, allí donde el Estado de derecho termina por ponerse en contra de sí mismo, es decir, llevando a cabo la máxima tutela de los bienes que debe garantizar a través de su extraterritorialización o a través de la legitimación extra ordinem de su aniquilación. 7. La migración de las categorías clásicas del derecho internacional moderno al interior de la disciplina jurídica del cuerpo, también involucra al tercer “sujeto” contemplado en este caso particular, es decir, el concebido, cuya “subjetividad” contendida constituye el fundamento del caso mismo. Dentro del paradigma imaginativo del derecho público interior, la oposición polémica entre la soberanía estatal y la soberanía de la mujer sobre su propia interioridad, asume los rasgos schmittianos de la aspiración de las potencias de tierra de convertirse en potencias de mar43, de colonizar el “mar interior” representado por las aguas prenatales. La analogía entre el espacio marino y el intrauterino no asume aquí un valor meramente evocativo, sino propiamente jurídico. De hecho, la migración de las categorías del “derecho internacional europeo” dentro del ámbito biojurídico propone el problema típicamente moderno de la calificación jurídica del mar –concebido originariamente como espacio “naturalmente” ajeno a todo tipo de soberanía44– y por tanto, del equilibrio entre el ordenamiento terrestre y el ordenamiento marítimo, en el cual Schmitt vio la característica específica

43 Cfr. C. SCHMITT. Terra e mare. Una considerazione sulla storia del mondo (1942), Milano, Giuffré, 1986, pp. 71 y ss., que reconduce históricamente el evento del Seenahme a la transformación de Inglaterra de potencia de tierra a potencia de mar a partir del siglo XVI. El problema de la apropiación “territorial” del espacio marítimo constituye, incluso hoy en día, una de las cuestiones “clásicas” del derecho internacional: tentativas de ocupación marítima de carácter patrimonial, en oposición al principio del uso libre del alto mar (res communis omnium), se manifestaron en la sujeción de la plataforma continental a la soberanía del Estado costero, en la idea de “zona contigua”, en la constitución de la así llamada “zona económica exclusive”, etc.; cfr. A. CASSESE. Il diritto internazionale nel mondo contemporáneo, Bologna, Il Mulino, 1984, p. 433 y ss. Para una visión de conjunto de estos temas cfr. J. B. MORELL. The Law of the Sea: an Historical Analysis, London, McFarland, 1992; M. W. JANIS. Sea Power and the Law of the Sea, Toronto, Lexington, 1976, p. 75 y ss. 44 Cfr. J. COLOMBOS. Diritto internazionale marittimo, Roma, Ateneo, 1953, p. 30 y ss.

427

428

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

y fundamental del jus publicum Europaeum45. El ordenamiento jurídico, en la voz del Tribunal constitucional alemán, presenta en otros términos la pretensión de hacer de la interioridad de la mujer un espacio ordenado, ajeno a la calificación de res nullius o de res omnium. Únicamente en virtud de la ocupación territorial, o bien de la colonización del “mar interior”, se puede pensar fácilmente en el surgimiento de una subjetividad individual en cabeza de la “vida no nacida”; en otras palabras, solo en cuanto situado en un territorio, el nasciturus puede transformarse en sujeto o en no-sujeto de derecho, convirtiéndose en una entidad que puede ser denominada y, por tanto, cognoscible por el derecho moderno. Aquí se muestra uno de los resultados paradójicos a los cuales conduce la lógica inexorable del derecho público interior: el criterio de no-subjetividad, resultado de la apropiación soberana del mar interior por la mujer, subtiende la misma construcción de la imputación de subjetividad afirmada por el Tribunal constitucional, solo que desarrollada en sentido contrario. Concebir la individualidad como el producto de un acto imputador, implica, en efecto, la cancelación de su dimensión existencial y el abandono de la vida al dominio de la forma. La existencia vital singular (zoé) es así incluida en la existencia de la calificación formal, es decir, en el principio de validez, resultando entonces excluida del ámbito jurídico. Dicho en otros términos, la subjetividad como mera forma, autónoma de toda relación o vínculo, encierra en sí misma la propia negación. Esta anuncia –como Gustav Radbruch mejor que cualquier otro supo denunciar46– el adviento del no-sujeto como principio de aniquilación legítima de la vida. Al interior de dicha perspectiva, el concebido se transforma en el paradigma del apátrida contemporáneo, de la “vida humana” que presuntamente no posee ningún derecho, es decir, la calificación de “individuo” o “sujeto”, porque no posee aún una ciudadanía territorial. La ciudadanía del concebido es aquella ciudadanía contendida, originariamente ausente pero al mismo tiempo pretendida por las partes en campo, que puede encontrar su fuente de

45 C. SCHMITT. Il nomos della terra, cit., p. 223. 46 G. RADBRUCH. “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht” (1946), en ÍD. Gesamtausgabe, III, Heidelberg, C. F. MÜLLER, 1990, p. 83-93. Respecto de la aptitud del principio de individuación subjetiva para transformarse en un mecanismo potencial de exclusión de la vida humana del campo de reconocimiento jurídico y, por tanto, en instrumento legal de aniquilación de la vida misma, ha hecho énfasis G. MÉMETEAU. “La définition de la personne par la loi”, Journal International de Bioéthique, 8, 1997, 1-2, pp. 39-54, esp. p. 44 y ss.

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

atribución, tanto positiva como negativa, sea en la mujer, sea en el Estado. Es evidente cómo, en la perspectiva del derecho internacional contemporáneo, la figura conceptual del apátrida tiende a perder toda problematicidad47: la idea misma de vida humana como entidad a-jurídica, es decir, sin reconocimiento por el derecho y, por tanto, sin garantías, se pone en duda más a menudo, en virtud de las tentativas de atribuir relevancia jurisdiccional a las convenciones internacionales sobre los derechos humanos y, por tanto, de reformular el concepto mismo de ciudadanía48. Sin embargo, dentro de la perspectiva imaginaria del derecho público interior, la figura conceptual del apátrida reaparece disfrazada y conlleva, una vez más, la crisis de la idea de una dignidad intangible del hombre. La tutela de la dignidad humana a la que hace referencia el § 1 de la ley fundamental alemana, en la declinación que esta asume en la disciplina del aborto, parece, de hecho, disolverse en el momento en el cual no es posible configurar los derechos del nasciturus como derechos de un ciudadano del Estado: una vez que ha sido privada de toda cualidad o relación específica, la vida humana a la cual hace referencia el Tribunal constitucional pierde, paradójicamente, su supuesta dignidad, en cuanto “desarraigada” de toda pertenencia y abandonada al estatuto de la inscripción formal. En el juego de metáforas del derecho público interior, el concebido se transforma así en una suerte de Ulises de nuestro tiempo, que, privado de la libertad del mar por voluntad soberana de los Cíclopes, puede solamente invocar el propio nombre, enigmático y paradójico, “io sono Nessuno”49. 47 Esto, entre otras cosas, en virtud de la “Convención sobre el estatuto de los apátridas (stateless persons)” de 1954, que en el § 12 prescribe que “el estatuto personal de todo apátrida se regirá por la ley del país de su domicilio o a falta de domicilio, por la ley del país de su residencia”; crf. E. VITTA y V. GREMENTIERI. Codice degli atti internazionali sui diritti dell’uomo, Milano, Giuffré, 1981, p. 514. En cuanto a la figura conceptual del apátrida en el derecho internacional contemporáneo, reenvío a P. WEIS. “Le statut international des réfugiés et apatrides”, Journal de droit international, 83, 1956, pp. 4 a 69; A. CASSESE. “Per la determinazione dello ‘statuto personale’ del rifugiato e dell’apolide”, en Rivista di diritto internazionale, 47, 1964, pp. 50 a 60; M. UDINA. “La protezione internazionale dei rifugiati e degli apolidi”, en La Comunità Internazionale, 25, 1970, p. 524-543. 48 Sobre este punto, de manera ejemplar con respecto a la sensibilidad jurídica contemporánea en lo que tiene que ver con la ciudadanía, cfr. L. FERRAJOLI. “Dai diritti del cittadino ai diritti della persona”, en La cittadinanza. Appartenenza, identità, diritti, Roma-Bari, Laterza, 1994, pp. 263-292. 49 HOMERO. Odissea, xi, 364-367, Venezia, Marsilio, 1994, p. 315. Acerca de la metáfora del Mar Mediterráneo, teatro pelásgico del viaje de Ulises, como “seno materno” de la civilización antigua europea, cfr. M. CACCIARI. L’Arcipelago, Milano, Adelphi, p. 13 y p. 17 y ss.

429

430

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

8. A este punto no parece sorprendente, delineado el horizonte conceptual del derecho público interior, que la asesoría preventiva (Beratung) asuma una función estructural fundamental en la nueva disciplina del aborto, proyectada por el Tribunal constitucional alemán. La función del procedimiento de asesoría es conducir a definir los derechos de ciudadanía del concebido, es decir, el ámbito jurisdiccional en el que este está incluido. En la perspectiva del derecho público interior, la Beratung asume entonces los rasgos conceptuales del acuerdo internacional de cláusula abierta. Las partes que suscriben el pacto están representadas por la mujer y por el colegio asesor, el cual asume sus propios poderes, como sucede en el caso del embajador, como consecuencia de un nombramiento estatal y de la ratificación sucesiva del acuerdo mismo50. El Tribunal constitucional prescribe como tarea del colegio asesor, so pena de sanción penal51, apoyar, desde la perspectiva argumentativa, la prioridad del derecho a la vida del concebido, mientras que a la mujer le corresponde argumentar y justificar la propia intención de abortar. La suscripción del acto que indica que la asesoría se llevó a cabo, coincide para todos los efectos, con la firma de un acuerdo internacional bilateral, con base en el cual se establece la pertenencia territorial de las aguas prenatales, el estatuto jurisdiccional del nasciturus (que coincide con la imputación de la ciudadanía del Estado al nasciturus o de la no-ciudadanía al cuerpo de la mujer) y un pacto de no beligerancia entre los contrayentes (no punibilidad penal). Este es un acuerdo internacional de cláusula abierta, puesto que en todo caso la decisión sobre el status del nasciturus corresponde a la mujer. Incluso, de frente a la decisión de abortar, la relación mujer-Estado conserva un carácter de paridad bilateral: de hecho, la sentencia determina que la mujer está obligada, por principio, a pagar los gastos médicos de la interrupción del embarazo. 9. La deconstrucción imaginaria de la pre-comprensión interna de la sentencia del 28 de mayo de 1993 muestra, por tanto, los peligros y los límites de las elecciones lingüísticas del Tribunal constitucional alemán. La radicalización conceptual de dichas elecciones genera, en efecto, un mundo imaginario en el cual, tanto las tentativas de salvaguardar el derecho a la vida 50 Cfr. BVerGE 88, 203, p. 211 y p. 281 y ss. La indicación del Tribunal fue acogida por el legislador federal en el § 9 de la Ley 390/95 (Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz: sfhÄndG). 51 “Quien está obligado a participar en la entrevista con la gestante y conduce tal entrevista de forma reprobable (in verwerflicher WEISe), causando así la interrupción del embarazo, será castigado con pena privativa de la libertad hasta por cinco años o con pena pecuniaria” (sfhÄndG, § 8 n. 1).

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

del nasciturus como aquellas de afirmar el derecho de autodeterminación de la mujer, terminan por apelar a la misma cepa conceptual, constituida por el principio formal de imputación, por el mecanismo de territorialización y, por tanto, por la lógica de la soberanía moderna. De estos tres núcleos conceptuales, estrechamente conectados, deriva la cualificación del nasciturus como “individualidad jurídica autónoma dotada de dignidad humana”, punto nodal de la decisión del Tribunal constitucional alemán. El recurso a dichas estructuras dogmáticas de naturaleza imperativa, neutraliza y nivela, sobre un mismo plano, las tentativas de salvaguardar uno u otro de los bienes jurídicos en campo, sacrificando, de hecho, los dos, en el momento en el cual dichas tentativas pretenden dar forma a una ley del Estado o a una sentencia constitucional. Que el principio constitucional prevalente sea individuado en la defensa de la vida, o bien, en la garantía de la autónoma libertad de la mujer, la traducción de dichos principios en leyes o en decisiones judiciales se arriesga, en todo caso, a pasar a través de la inclusión de la “vida” en un territorio sujeto a jurisdicción de la vida misma, en otros términos, un territorio dentro del cual se puede establecer, mediante decisión imperativa, lo que es “una vida” y lo que no lo es. Por tanto, en la reconstrucción que aquí se propone la sentencia constitucional no define un punto de equilibrio entre el derecho a la vida y el derecho a la autodeterminación, sino que afirma, de hecho, un derecho sobre la vida y sobre la libertad52. Aquí se podría objetar que, en realidad, la cuestión de la disciplina sobre el aborto puede encontrar una solución adecuada solo en virtud de una correcta definición de la vida prenatal, o bien, de aquello que es comúnmente llamado el “estatuto del embrión”. De acuerdo con dicha perspectiva, la reglamentación del aborto constituiría el fiel espejo de una representación filosófica, sociológica o biológica de la vida prenatal, sea que esta se defina como “persona humana” o como “sujeto”, “individuo”, “vida por venir”, “vida digna de ser vivida” o, también, proyección simbiótica de la biografía de la mujer, de sus vivencias, de las situaciones concretas en las que esta

52 Debo esta buena formulación a F. CAVALLA. “Diritto alla vita e diritto sulla vita. Sulle origini culturali del problema dell’eutanasia”, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 65 (1988), p. 16-33. Para una crítica a los procesos de apropiación de la vida cfr. también F. D’AGOSTINO. “Introduzione”, en ÍD. (ed.). Diritto e corporeità. Prospettive filosofiche e profili giuridici della disponibilità del corpo umano, Milano, Jaca, 1984, p. 7-14.

431

432

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

se ve involucrada, de sus esperanzas para el futuro53. En ese sentido, la solución se debería buscar exclusivamente en el plano de los principios y de los valores, allí donde al derecho le correspondería, únicamente, la tarea de traducir en acto el principio o el valor que se afirmó preventivamente como “correcto” o “justo”. El caso alemán muestra con extrema y paradójica evidencia los peligros inherentes a dicho enfoque del problema. A la luz de cualquier principio o elección de valor a través del cual se observe, la disciplina de la interrupción del embarazo debe asumir una precisa vestimenta conceptual para ser reconocida como jurídicamente relevante, allí donde en las palabras del derecho y los conceptos que estas vehiculan no se revelan, jamás, mecanismos neutrales, sino que, por el contrario, condicionan de una manera constitutiva el resultado de su uso. Siempre que no exista una comprensión suficiente de la importancia que asume el uso de conceptos en el lenguaje jurídico, puede ocurrir que determinadas elecciones lingüísticas lleven a invertir o a neutralizar las intenciones reguladoras de los sujetos institucionales. En el caso que aquí se observa, la tentativa del juez alemán de salvaguardar de manera constitucionalmente adecuada la “sacralidad” del derecho a la vida se transforma así, inconscientemente, en una tentativa de apropiación jurídica de la vida no nacida, en virtud de una decisión imperativa dirigida a definir el territorio de pertenencia y por tanto el régimen jurisdiccional. Observada en este contexto conceptual, la cuestión crucial del aborto no se puede individuar en la definición filosófica de lo que es “una vida”, o de cuándo esta se inicia, sino que se reduce a establecer quién está legitimado a definirlo jurídicamente. No se trata entonces de cuál decisión se considera que constituye el centro del problema, sino del hecho de que el problema se reduzca a una decisión. Dicho resultado paradójico tiene origen en la insuficiencia explicativa de los conceptos jurídicos contemporáneos, que no permiten una comprensión adecuada del problema aborto. Como lo observó eficazmente Paolo Zatti “(aquí) avanzamos en un territorio sin mapa, en el cual no sabemos decir a nosotros mismos nuestra experiencia”54. Para acercarse a este evento es necesario un relevante esfuerzo proyectual de la dogmática jurídica, es decir,

53 Cfr. B. DUDEN. “La vita alienata dal corpo. L’aborto secondo il tribunale costituzionale tedesco”, Democrazia e diritto, 36 (1996), 1, p. 139-155, p. 150. 54 P. ZATTI. “Verso un diritto per la bioetica: risorse e limiti del discorso giuridico”, cit., p. 49.

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

el desarrollo de conceptos “nuevos”, que tengan la capacidad de recoger en sí mismos la multiplicidad semántica proveniente del uso de las palabras del derecho. Esto se hace más necesario cuando no se pretenda hacer estériles las indicaciones provenientes de la teoría del derecho, de la filosofía moral, de las ciencias sociales, de la investigación biológica o del debate político. En efecto, solamente la adecuación de las categorías jurídicas tradicionales puede evitar los procesos de territorialización del cuerpo y, por tanto, el afirmarse sobre la vida del nomos de la tierra, que hoy parece vivir una fortuna nueva y amenazadora. 10. Al final del viaje imaginario que aquí se propone es posible recapitular sus etapas fundamentales, en la tentativa de delinear un esquema de las perspectivas que se abren al uso de las palabras del derecho en el ámbito biojurídico. El paradigma conceptual del derecho público interior muestra cómo la lógica moderna de la territorialización parece tener hoy nuevas pretensiones reguladoras al interior de ámbitos que parecían estarle prohibidos. Dicho paradigma se propone como principio de orden, dirigido a combatir la crisis contemporánea de las coordinadas espacio-temporales que han marcado tradicionalmente las condiciones de cognoscibilidad de los fenómenos sociales por el derecho moderno. Desde la perspectiva espacial dicha crisis se manifiesta en la pulverización del límite entre interioridad y exterioridad corporal, entre el mundo orgánico y el mundo socio-político, que encuentra su manifestación ejemplar en el problema del status jurídico del concebido. En cambio, desde la perspectiva temporal esta misma crisis constituye el resultado del cuestionamiento de las nociones de nacimiento y de muerte, que se transforman, como lo demuestran los problemas del aborto y de la eutanasia, de límites netos y precisos en zonas de indiscernibilidad conceptual para el derecho55. La metáfora del cuerpo humano como representación de la forma político-jurídica de la comunidad, que encuentra su declinación 55 Cfr. en este punto S. BIOLO (ed.). Nascita e morte dell’uomo: prospettive della biologia e della medicina. Genova, Marietti, 1993; A. LEIST. “Diskussionen um Leben und Tod”, en ÍD. (ed.). Um Leben und Tod. Moralische Probleme bei Abtreibung, künstlicher Befruchtung, Euthanasie und Selbstmord, Frankfurt, Suhrkamp, 1992, p. 9-72; L. DE CARLI. “La persona negli stati di confine: le indicazioni della genetica”, en C. VIAFORA. La bioetica alla ricerca della persona negli stati di confine, Padova, Gregoriana y Fondazione Lanza, 1994, p. 43-52; N. M. FORD. When Did I Begin? Conception of Human Individual in History, Philosophy and Science, Cambridge, Cambridge University Press, 1988; G. B. GENTLER. “Brain Birth: a Proposal for Defining when a Fetus is Entitled to Human Life Status”, Southern California Law Review, 59 (1986), pp. 1061 a 1078; M. TOOLEY. “Decisions

433

434

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

paradigmática moderna en el frontispicio del Leviathan hobbesiano56, parece voltearse así, abriendo el campo a la socialización y a la juridificación de una interioridad corpórea transformada en “espacio público”57. Si el paradigma del derecho público interior tiende a reafirmar dentro del espacio corporal el implante individual-formal de la lógica de la soberanía moderna, con los resultados contradictorios y paradójicos puestos en evidencia hasta ahora, la crisis que se recordó arriba resalta, por el contrario, cómo el concepto de “individualidad autónoma” no puede constituir la llave de acceso al horizonte de significados del universo biojurídico. En la sentencia de 1993 el mismo juez constitucional alemán parece percibir esta mutación paradigmática, en el momento en que define el vínculo mujer-concebido como “dualidad en la unidad” (Zweiheit in Einheit)58. El alcance innovador de dicha fórmula conceptual, sobre la cual la teoría del derecho podría concentrar su atención de manera productiva, es neutralizada por la sentencia, que termina por encerrar al interior de conceptos viejos realidades nuevas y, por tanto, por ocultar los significados de estas últimas. A la perspectiva del derecho público interior se contrapone el proceso de desterritorialización del discurso jurídico, activado por la ley “sobre la familia y el embarazo” de 1992. Su fórmula de la doble oposición (nicht rechtswidrig) introduce, bajo la perspectiva dogmática –como observó eficazmente Winfried Hassemer– una conceptualización en sentido procedimental de las causales de justificación, así como una nueva dislocación del derecho penal sobre el plano de la praxis jurídica. La causal de justificación se libera del vínculo directo con la autoridad estatal, es decir, de la necesidad de que sus presupuestos estén determinados por un juez59, para transformarse en un

56

57 58 59

to Terminate Life and the Concept of Person”, en J. LADD (ed.). Ethical Issues Relating to Life and Death, Oxford, Oxford University Press, 1979, p. 62-93. Respecto de la metáfora del cuerpo político cfr. A. CAVARERO. “Il corpo politico come organismo”, Filosofia politica, 7, 1993, 3, pp. 391 a 414; D. PEIL. Untersuchungen zur Staats- und Herrschaftsmetaphorik in literarischen Zeugnissen von der Antike bis zur Gegenwart, München, Fink, 1983, pp. 302 y ss. Para un análisis iconográfico específico del frontespicio del Leviathan cfr. en cambio, H. HOFMANN. Gebot, Vertrag, Sitte: Die Urformen der Begründung von Rechtsverbindlichkeit, Baden-Baden, Nomos, 1993, p. 23 y ss. Cfr. al respecto B. DUDEN. Il corpo della donna come luogo pubblico: sull’abuso del concetto di vita, Torino, Bollati Boringhieri, 1994; G. AGAMBEN. Homo sacer. Il potere sovrano e la nuda vita, Torino, Einaudi, 1995, p. 97 y ss. y p. 131 y ss. BVerGE 88, 203, p. 253. En esta dirección, también, la opinión de los jueces Mahrenholz y Sommer a la sentencia de 1993: cfr. BVerGE 88, 203, p. 338 y ss.

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

proceso complejo basado en la relación dialógica entre la mujer gestante y la comisión asesora, cuyo carácter normativo debe ser reconocido por el tribunal. El derecho penal “pasa así del centro a la periferia”60, es decir, se limita a articular y a garantizar los procedimientos a través de los cuales la justificación toma forma, sin perjuicio de sus propias tareas dentro de la perspectiva del Estado constitucional de derecho. Entonces, en este ámbito el instrumento penal pierde toda función sancionadora, transformándose en una intervención positiva del Estado a favor de la asunción de responsabilidad por la mujer, entendida como presupuesto no eliminable para la defensa de la vida. Desde un punto de vista teórico más general, esto constituye un posible paso hacia la relativización del principio de individuación subjetiva abstracta, en el cual el juez constitucional alemán identificó el único instrumento dirigido a garantizar la tutela de la dignidad humana del concebido. Por el contrario, en la ley se encuentran en primer plano las relaciones locales y contingentes que connotan e instituyen la individualidad tanto de la mujer gestante como del nasciturus. Solamente partiendo de la singularidad concreta de la relación entre la mujer y el concebido es posible calificar jurídicamente su subjetividad, en virtud de su reconstrucción discursiva. De esta forma, mujer y concebido dejan de ser entendidos como bienes jurídicos constitutivamente distintos y en conflicto entre ellos, para transformarse en caracterizaciones subjetivas que pueden tomar forma y por tanto diferenciarse sólo a partir de su relación recíproca. Todavía queda abierto el problema de las modalidades a través de las cuales debe practicarse la reconstrucción discursiva de la relación entre la mujer gestante y el feto, para que sea cualificada como correcta y justa. Desde la perspectiva legislativa, esto coincide con la determinación del procedimiento a través del cual la asesoría informativa debe ser conducida, una cuestión cardinal que, de hecho, es descuidada por la ley de 1992[61]. El reenvío de la doctrina a la teoría del discurso (Diskurstheorie) de matriz habermasiana, adoptado por el legislador y el juez constitucional, no parece ofrecer respuestas adecuadas a dicho problema. La determinación normativa de las “condiciones de un acuerdo racionalmente motivado”, que permita la formación de un consenso de los criterios de justicia basado “en la autori-

60 Cfr. W. HASSEMER. “Prozedurale Rechtfertigungen”, cit., p. 737. 61 Cfr. BVerGE 88, 203, p. 276 y ss.

435

436

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

dad del mejor argumento”62, se transforma dentro de la sentencia de 1993, en la predeterminación normativa del contenido de la comunicación y de sus finalidades63. El enredo entre validez y facticidad, descrito (tal vez es mejor decir prescrito) por Habermas64, se muestra entonces, en este ámbito normativo, como predeterminación legalmente sancionada (disfrazada de “condición pragmática-universal” de la comunicación) de la fuerza obligante que debería, por el contrario, emanar de convicciones racionalmente motivadas. Salta a la primera plana el peligro fundamental que invade toda pragmática universal en el campo jurídico, es decir, aquel de transformarse en instrumento de legitimación del dominio performativo de las argumentaciones del más fuerte, peligro al cual el mismo Habermas parecía exponerse constantemente65. 62 J. HABERMAS. Teoria dell’agire comunicativo, II, Bologna, Il Mulino, 1986, p. 739. Al respecto cfr. también ÍD. Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt, Suhrkamp, 1983, p. 106. En relación con el problema de la pretensión de validez de los imperativos fundamentados en el consenso factualmente necesario (en cuanto condición universal del discurso práctico) de todos los posibles participantes en la comunidad discursiva, respecto de quien, como el concebido, no tiene la capacidad lingüística o argumentativa para tomar parte en el discurso, cfr. M. BRUMLIK. “Über die Ansprüche Ungeborener und Unmündiger. Wie advokatorisch ist die diskursive Ethik?”, en W. KUHLMANN (ed.). Moralität und Sittlichkeit. Das Problem Hegel und die Diskursethik, Frankfurt, Suhrkamp, 1986, p. 265 a 300. 63 Adoptando las indicaciones del juez constitucional en la sentencia de 1992, el legislador federal predispuso una reglamentación nueva, más detallada, relacionada con el procedimiento de asesoría, mediante la ya mencionada Ley 390 del 6 de julio de 1995 (sfhÄndG). De conformidad con la nueva disciplina, la asesoría “debe conducirse de manera abierta respecto del resultado. Esta se basa en el sentido de responsabilidad de la mujer. La asesoría debe animar y despertar la consciencia (Verständnis), no instruir o influenciar. La asesoría está establecida en favor de la vida no nacida”. Como garantía de la “libertad” de decisión de la mujer, se introduce, además, la posibilidad para esta última de mantener el anonimato (§ 1 c. 1 sfhÄndG). Sin embargo, permanece totalmente oscuro el modo en que se puede llevar a cabo una situación comunicativa ideal –donde los participantes no estén condicionados por factores coercitivos externos y se autodeterminen entonces como sujetos autónomos de la argumentación– en presencia de una predeterminación normativa, sancionada penalmente, de los contenidos y de las finalidades del diálogo, que reniega de los principios fundamentales del discurso práctico (cfr. R. ALEXY. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Frankfurt, Suhrkamp, 1991, en particular pp. 361 a 363). 64 J. HABERMAS. Faktizität und Geltung, cit., p. 50. 65 Siendo imposible tematizar en el presente ensayo la crítica apenas mencionada, reenvío a la discusión de las tesis habermasianas desarrolladas en los siguientes escritos: T. BLANKE. “Sanfte Nötigung”, Kritische Justiz, 27, 1994, pp. 439 a 461; R. RORTY. “Sind Aussagen universelle Geltungsansprüche?”, Deutsche Zeitschrift der Philosophie, 40, 1994, 6, pp. 975 a 988; E SKJEI. “A Comment on Performative, Subjekt, and Proposition in Habermas’s Theory of Communication”, Inquiry, 28, 1985, pp. 87 a 122; M. BARTELS. “Sprache und soziales Handeln. Eine Auseinandersetzung mit Habermas’ Sprachbegriff ”, Zeitschrift für philosophische Forschung, 36 (1982), p.

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

Más allá de toda valoración general acerca de los dos paradigmas arriba mencionados, es necesario confirmar cómo las estructuras dogmáticoconceptuales, cualquiera sea el modo en que se configuran con relación a un ámbito problemático determinado, desarrollan un rol central en la comprensión de las controversias que requieren la atención del derecho y, por tanto, en la definición del abanico de alternativas de las cuales dispone el jurista para su solución. 11. Entonces, el rol ineludible que se le reconoce a la pre-comprensión interna conduce a precisar la relación compleja que se instaura entre la esfera de los derechos fundamentales, la legislación ordinaria y el juicio de constitucionalidad, relación que constituye la piedra clave de la confrontación entre los dos paradigmas hasta ahora descritos y, por tanto, entre los dos “personajes conceptuales” (el legislador y el juez constitucional) que les han dado expresión. Concebir los derechos fundamentales como manifestación positiva completa y autosuficiente de elecciones de valor generalmente aceptadas, que por tanto deberían traducirse en normas imperativas con eficacia inmediata, conduce a ignorar –sobre la ola del neo-positivismo axiológico, que parece envolver al mismo Tribunal constitucional alemán– por un lado, las características peculiares de la interpretación constitucional y, por otro, el rol asumido por el derecho en las sociedades pluralistas contemporáneas. El principio de tutela de la dignidad humana y el principio de libertad no pueden ser “aplicados” simplemente, sino que necesitan ser interpretados para concretarse en el plano jurídico. De la misma forma, a la luz de la indeterminación del tenor literal que caracteriza la formulación constitucional, tales principios, de hecho, asumen significados precisos solamente si se aterrizan en un proceso comprensivo que los ponga en relación directa con los contextos y las situaciones concretas: de esta forma no resultan “puestos” de una vez por todas, sino que se formulan y se reformulan de manera siempre nueva66. También con referencia a la positivización constitucional de 226-234; H. J. SCHNEIDER. “Gibt es eine ‘Tranzendental’ bzw. ‘Universalpragmatik’”, Zeitschrift für philosophische Forschung, 36, 1982, pp. 208 a 226; A. BECKERMANN. “Die realistischen Voraussetzungen der Konsensustheorie von J. Habermas”, Zeitschrift für allgemeine Wissenschaftstheorie, 3, 1972, 1, pp. 63 a 80. 66 Cfr. L. MENGONI. “Il diritto costituzionale come diritto per principi”, en Ars Interpretandi, 1, 1996, pp. 95 a 111, esp. p. 98 y ss.; E.-W. BÖCKENFÖRDE. “Grundrechte als Grundsatznormen”, en ÍD. Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt, Suhrkamp, 1992, pp. 161 y ss.; R. ALEXY. Theorie der Grundrechte, Frankfurt, Suhr-

437

438

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

los llamados “valores públicos”, por tanto, “la positividad no es, sino que se produce”67: inevitablemente, la concreción jurídica de los principios implica la rearticulación de su contenido en relación con una pluralidad compleja de factores, como su posibilidad de ser reconocidos al interior del caso concreto, las condiciones de aceptabilidad y practicabilidad sociales, su lugar dentro de la sedimentación de las prácticas interpretativas (Richterrecht), así como dentro del orden discursivo articulado por las estructuras dogmáticoconceptuales68. Esto no significa privar a los principios constitucionales de su intrínseca pretensión reguladora, ni abrir el campo al completo relativismo, sino más bien impedir su absolutización en sentido objetivista, que negaría el carácter complejo de la experiencia jurídica, así como la racionalidad que en ella se expresa. Entonces, oponerse a la entificación de los principios significa reconocer al derecho la función de técnica de solución de antinomias entre elecciones de valor en una sociedad pluralista. Al interior de dicha perspectiva, la tarea del control de constitucionalidad no consiste en definir los criterios de validez jurídica de los “valores aceptados”, sino, más bien, en realizar las condiciones de posibilidad de la experiencia jurídica en su conjunto, permitiendo de tal modo la tematización de las diferencias, así como el reconocimiento de la singularidad de las situaciones concretas de la vida69. Por el contrario, concebir a la luz de tales consideraciones el juicio de constitucionalidad como instrumento de implementación de valo-

kamp, 1986, pp. 503 y ss.; M. KRIELE. Theorie der Rechtsgewinnung - entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, Berlin, Duncker & Humblot, 1976, pp. 212 y ss. 67 G. ZACCARIA. “Sul concetto di positività del diritto”, en ÍD. (ed.). Diritto positivo e positività del diritto, Torino, Giappichelli, 1991, p. 329-358, p. 344. 68 Cfr. W. HASSEMER. “Rechtssystem und Kodifikation: Die Bindung des Richters an das Gesetz”, en A. KAUFMANN y W. HASSEMER (eds.). Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Heidelberg, C. F. MÜLLER, 1994, pp. 248 a 268, esp. p. 261 y ss., y en particular los siguientes trabajos de F. MÜLLER, el cual, dentro de la escuela de la hermenéutica jurídica alemana, es quien más ha profundizado los problemas específicos de la interpretación constitucional: F. MÜLLER. Strukturierende Rechtslehre, Berlin, Duncker & Humblot, 1994, pp. 150 y ss.; ÍD. Juristische Methodik, Berlin, Duncker & Humblot, 1989, pp. 212 y ss.; ÍD. Normstruktur und Normativität, cit., pp. 184 y ss. 69 Al respecto cfr. E. PARIOTTI. Individuo, comunità, diritti tra liberalismo, comunitarismo ed ermeneutica, Torino, Giappichelli, 1997, pp. 110 y ss.; H. HOFMANN. “Geschichtlichkeit und Universalitätanspruch des Rechtsstaats”, en H.-M. PAWLOWSKI, G. ROELLECKE (eds.). Der Universalitätanspruch des demokratischen Rechtsstaates. Die Verschiedenheit der Kulturen und die Allgemeinheit des Rechts, Stuttgart, F. Steiner, 1996, pp. 9 a 31, esp. p. 20 y ss.; F. D’AGOSTINO. “Pluralità delle culture e universalità dei diritti”, en ÍD. Pluralità delle culture e universalità dei diritti, Torino, Giappichelli, 1996, p. 33-50.

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

res “objetivos” hipotéticos lleva a legitimar el “decisionismo interpretativo y jurisdiccional”70 de los tribunales constitucionales, lo que no pasará en ningún caso, a través de una confrontación democrática. Aquí se podría objetar fácilmente que aunque resaltar el carácter complejo de los procesos de concreción y positivización de los principios conduce, por un lado, a desenmascarar las nuevas formas de decisionismo axiológico que parecen manifestarse en el derecho contemporáneo, por otro, no ofrece ningún criterio de control de las elecciones hermenéuticas del juez, legitimando de hecho dicho decisionismo que, desde otros puntos de vista, se quisiera evitar71. Una observación más atenta de la importancia asumida por el tenor conceptual del discurso jurídico puede contribuir a dar una respuesta a tales críticas. Desde la perspectiva de la pre-comprensión interna el lenguaje de las normas se muestra como práctica discursiva que genera un orden conceptual vinculante, en el cual se pueden encontrar las condiciones de pensabilidad de la realidad jurídica. En tal sentido, la pre-comprensión interna no asume un carácter normativo, es decir, no guía desde afuera la producción de la decisión de manera independiente respecto del proceso concreto de comprensión; esta es, más bien, un momento constitutivo y al mismo tiempo un principio de inmanencia: en otros términos, la pre-comprensión interna define la forma conceptual a través de la cual se puede formular la decisión para ser considerada como jurídicamente relevante, aun cuando esta misma se revele como un “producto” de las prácticas legislativas o jurisdiccionales, o mejor, un resultado del uso lingüístico que estas últimas definen. La anticipación de sentido, considerada en su conjunto, no pierde así el carácter propio de orientación interpretativa provisoria y revisable; sin embargo, la interpretación jurídica halla en sí misma los propios límites de significación, históricamente determinados. En efecto, el plano pre-comprensivo interno, en virtud de la ya recordada estructura reflexiva que lo caracteriza, se presta a una deconstrucción conceptual, acerca de la cual se ha tratado, en esta sede, de

70 E.-W. BÖCKENFÖRDE. “Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation”, en ÍD. Staat, Verfassung, Demokratie, cit., pp. 115 a 145, p. 133. 71 Es esta, en general, la crítica que se ha hecho frecuentemente a las posiciones de la hermenéutica jurídica al interior del debate teórico actual en Italia: cfr. M. BARCELLONA. Diritto, sistema, senso: lineamenti di una teoria, Torino, Giappichelli, 1996, en particular la primera parte; F. DENOZZA. “La struttura dell’interpretazione”, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 49, 1995, pp. 1 a 73.

439

440

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

dar una ejemplificación “imaginativa”. La deconstrucción del orden conceptual, es decir, la explicitud de los nexos que condicionan los significados del uso de las palabras del derecho, permite acceder a las estructuras sistemáticas y dogmáticas presupuestas por el ordenamiento en su conjunto, es decir, a las concepciones del derecho, del Estado y de la Constitución (Verfassung), que el mismo ordenamiento “delinea”, implícitamente, en un determinado momento histórico. En tal sentido, el método deconstructivo aquí propuesto podría ofrecer parámetros más precisos al control de constitucionalidad: por un lado, permitiría encontrar “al interior” de la práctica interpretativa los límites de la interpretación72, y por otro, permitiría poner a prueba la capacidad que tienen los conceptos normativos de recoger la multiplicidad semántica generada por el uso de las palabras del derecho, es decir, la aptitud de los conceptos de condensar en sí mismos la riqueza de los contextos de experiencias en las cuales y para las cuales se usa un determinado término. Entonces, la deconstrucción de la pre-comprensión interna no daría lugar a formas de control ex post, ni revelaría una actitud “conservativa” o de “autorreferencia”, dirigida a reproducir el orden discursivo que conduce a comprender. Es más, frente a los interrogantes provenientes de la sociedad permitiría verificar críticamente la capacidad de “apoyo” de las estructuras conceptuales, abriéndose entonces al poder ser del derecho, es decir, a la recepción de las nuevas fórmulas conceptuales que se derivan de las zonas de indiscernibilidad del discurso jurídico. La tematización teórica del tenor conceptual que caracteriza hoy “lo jurídico”, constituye, entonces, una tentativa de restituir a la dimensión del derecho, en cuanto techné, la preeminencia reguladora que tanto el relativismo del abanico infinito de interpretaciones, como el monismo de la pretensión de validez inmediata de los valores, amenazan gravemente.

72 Esta pretende ser una respuesta al interrogante formulado por E. WOLFGANG BÖCKENFÖRDE respecto de la posibilidad de reconstruir una teoría o una concepción general de los derechos fundamentales –que en todo caso pre-orienta la interpretación del juez– de conformidad con la constitución misma (E.-W. BÖCKENFÖRDE. “Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation”, cit., p. 140 y ss.). En lo anterior, me parece que puede encontrar sentido y cumplimiento la nota de recomendación heideggeriana según la cual, conocer sólo es posible “si la interpretación ha comprendido que su primera tarea, duradera y última, es aquella de no dejarse imponer nunca predisposiciones, previsiones y precogniciones del caso o de las opiniones comunes, sino hacerlas emerger de la cosa misma”, allí donde lo comprendido del comprender es, en todo caso, un interpretar (M. HEIDEGGER. Essere e tempo. cit. p. 195).

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

bibliografÍa AGAMBEN, G. Homo sacer. Il potere sovrano e la nuda vita, Torino, Einaudi, 1995. ALEXY, R. Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Frankfurt, Suhrkamp, 1991. ALEXY, R. Theorie der Grundrechte, Frankfurt, Suhrkamp, 1986. BARCELLONA, M. Diritto, sistema, senso: lineamenti di una teoria, Torino, Giappichelli, 1996. BARTELS, M. “Sprache und soziales Handeln. Eine Auseinandersetzung mit Habermas’ Sprachbegriff ”, Zeitschrift für philosophische Forschung, 36, 1982. BECKERMANN, A. “Die realistischen Voraussetzungen der Konsensustheorie von J. Habermas”, Zeitschrift für allgemeine Wissenschaftstheorie, 3, 1972, 1. BERTI, E. “Genesi e sviluppo del concetto di persona nella storia del pensiero occidentale”, en D. CASTELLITO (ed.). Persona e diritto. Atti del convegno interdisciplinare internazionale Udine 1988, Udine, Missio, 1990. BIOLO, S. (ed.). Nascita e morte dell’uomo: prospettive della biologia e della medicina, Genova, Marietti, 1993. BLANKE, T. “Sanfte Nötigung”, Kritische Justiz, 27, 1994. BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Grundrechte als Grundsatznormen”, en E.-W. BÖCKENFÖRDE. Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt, Suhrkamp, 1992. BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation”, en E.-W. BÖCKENFÖRDE. Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt, Suhrkamp, 1992. BOBBIO, N. Il problema della guerra e le vie della pace, Bologna, Il Mulino, 1984. BOBBIO, N. Il terzo assente, Torino, Sonda, 1989. BONANTE, L. Una giornata del mondo. Le contraddizioni della teoria democratica, Milano, B. Mondadori, 1996.

441

442

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

BRUMLIK, M. “Über die Ansprüche Ungeborener und Unmündiger. Wie advokatorisch ist die diskursive Ethik?”, en W. KUHLMANN (ed.). Moralität und Sittlichkeit. Das Problem Hegel und die Diskursethik, Frankfurt, Suhrkamp, 1986. CASSESE, A. Il diritto internazionale nel mondo contemporáneo, Bologna, Il Mulino, 1984. CACCIARI, M. L’Arcipelago, Milano, Adelphi. CASSESE, A. “Per la determinazione dello ‘statuto personale’ del rifugiato e dell’apolide”, Rivista di diritto internazionale, 47, 1964. CAVALLA, F. “Diritto alla vita e diritto sulla vita. Sulle origini culturali del problema dell’eutanasia”, Rivista internazionale di filosofia del diritto, 65, 1988. CAVARERO, A. “Il corpo politico come organismo”, Filosofia politica, 7, 1993. COLOMBOS, J. Diritto internazionale marittimo, Roma, Ateneo, 1953. D’AGOSTINO, F. “Pluralità delle culture e universalità dei diritti”, en F. D’AGOSTINO. Pluralità delle culture e universalità dei diritti, Torino, Giappichelli, 1996. D’AGOSTINO, F. “Introduzione”, en F. D’AGOSTINO (ed.). Diritto e corporeità. Prospettive filosofiche e profili giuridici della disponibilità del corpo umano, Milano, Jaca, 1984. D’AMICO, M. Donna e aborto nella Germania riunificata, Milano, Giuffré, 1994. DE CARLI, L. “La persona negli stati di confine: le indicazioni della genetica”, en C. VIAFORA. La bioetica alla ricerca della persona negli stati di confine, Padova, Gregoriana y Fondazione Lanza, 1994. DELEUZE, G. “Bartleby o la fórmula” (1989), en G. DELEUZE. Critica e clinica, A. PANARO (trad. it.), Milano, R. Cortina, 1996. DELEUZE, G. Logica del senso (1969), M. DE STEFANIS (trad. it.), Milano, Feltrinelli, 1997. DELEUZE, G. y F. GUATTARI. Millepiani (1980), I: Rizoma, G. PASSERONE (trad. it.), Roma, Castelvecchi, 1997. DENOZZA, F. “La struttura dell’interpretazione”, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 49, 1995. DENNINGER, E. “Halb und halb?”, en Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 76, 1993.

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

DENNINGER, E. y W. Hassemer. “Zum Verfahren zu §§ 218 ff. StGB vor dem Bundesverfassungsgericht”, en Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 76, 1993. DUDEN, B. “La vita alienata dal corpo. L’aborto secondo il tribunale costituzionale tedesco”, Democrazia e diritto, 36, 1996. DUDEN, B. Il corpo della donna come luogo pubblico: sull’abuso del concetto di vita, Torino, Bollati Boringhieri, 1994. ENGISCH, K. “Über Negationen in Recht und Rechtswissenschaft”, en C. ROXIN (ed.). Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag, Berlin y New York, De Gruyter, 1974. ESSER, J. Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto. Fondamenti di razionalità nella prassi decisionale del giudice (1970), S. PATTI y G. ZACCARIA (trad. it.), Napoli, ESI, 1983. ESER, A. “Schwangerschaftsabbruch zwischen Grundwertorientierung und Strafrecht - Eine rechtspolitische Überlegungsskizze”, en Schwangerschaftsabbruch: Auf dem Weg zu einer Neuregelung. Gesammelte Studien und Vorschlage, Baden-Baden, Nomos, 1992. ESER, A. “§ 218a, 5-6”, en A. SCHÖNKE y H. SCHRÖDER (ed.). StGB Kommentar, München, Beck, 1991. FALK, R. A. A Study of Future Worlds, New York, Free Press, 1975. FALK, R. A. The Promise of World Order. Essays in Normative International Relations, London, Wheatsheaf, 1987. FERRAJOLI, L. “Dai diritti del cittadino ai diritti della persona”, en La cittadinanza. Appartenenza, identità, diritti, Roma-Bari, Laterza, 1994. FORD, N. M. When Did I Begin? Conception of Human Individual in History, Philosophy and Science, Cambridge, Cambridge University Press, 1988. FORNASARI, G. Il principio di inesigibilità nel diritto penale, Padova, Cedam, 1990. FORNASARI, G. I principi del diritto penale tedesco, Padova, Cedam, 1993. GALLI, C. Genealogia della politica. Carl Schmitt e la crisi del pensiero politico moderno, Bologna, Il Mulino, 1996.

443

444

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

GENTLER, G. B. “Brain Birth: a Proposal for Defining when a Fetus is Entitled to Human Life Status”, Southern California Law Review, 59, 1986. HABERMAS, J. Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaat, Frankfurt, Suhrkamp, 1992. HASSEMER, W. “Prozedurale Rechtfertigungen”, en H. DÜBLER-GMELIN (ed.). Aufklärung-Kritik-Öffentlichkeit. Festschrift für Ernst Gottfried Mahrenholz, BadenBaden, Nomos, 1994. HASSEMER, W. Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, Köln, Berlin, Bonn y München, Heymann, 1968. HABERMAS, J. Teoria dell’agire comunicativo, II, Bologna, Il Mulino, 1986. HABERMAS, J. Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt, Suhrkamp, 1983. HASSEMER, W. “Rechtssystem und Kodifikation: Die Bindung des Richters an das Gesetz”, en A. KAUFMANN y W. HASSEMER (eds.). Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, Heidelberg, C. F. Müller, 1994. HEIDEGGER, M. Essere e tempo, Milano, Longanesi, 1997. HOFMANN, H. “Geschichtlichkeit und Universalitätanspruch des Rechtsstaats”, en H.-M. PAWLOWSKI, G. ROELLECKE (eds.). Der Universalitätanspruch des demokratischen Rechtsstaates. Die Verschiedenheit der Kulturen und die Allgemeinheit des Rechts, Stuttgart, F. Steiner, 1996. HOFMANN, H. Gebot, Vertrag, Sitte: Die Urformen der Begründung von Rechtsverbindlichkeit, Baden-Baden, Nomos, 1993. HOMERO. Odissea, XI, 364-367, Venezia, Marsilio, 1994. JANIS, M. W. Sea Power and the Law of the Sea, Toronto, Lexington, 1976. KAUFMANN, A. “Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung - dargestellt am Problem des Schwangerschaftsabbruchs”, en F.-C. SCHRÖDER y H. ZIPF (eds.). Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag, Karlsruhe, C. F. Müller, 1972. KOSELLECK, R. “Storia dei concetti e storia sociale”, en R. KOSELLECK. Futuro passato. Per una semantica dei tempi storici, Casale Monferrato, Marietti, 1996.

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

KRIELE, M. Theorie der Rechtsgewinnung - entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, Berlin, Duncker & Humblot, 1976. LEIST, A. “Diskussionen um Leben und Tod”, en A. LEIST (ed.). Um Leben und Tod. Moralische Probleme bei Abtreibung, künstlicher Befruchtung, Euthanasie und Selbstmord, Frankfurt, Suhrkamp, 1992. LENKNER, T. “Vorbemerkungen zu den §§ 13 ff.”, en A. SCHÖNKE y H. SCHRÖDER (ed.). StGB Kommentar, München, Beck, 1991. LOMBARDI VALLAURI, L. “La bioetica e il problema dello statuto dell’embrione”, Notizie di Politeia, 12, 1996. LUHMANN, N. Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt, Suhrkamp, 1993. LUHMANN, N. “Die juristische Rechtsquellenlehre aus soziologischer Sicht”, en N. LUHMANN. Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Frankfurt, Suhrkamp, 1981. MÉMETEAU, G. “La définition de la personne par la loi”, Journal International de Bioéthique, 8, 1997. MENGONI, L. “Il diritto costituzionale come diritto per principi”, en Ars Interpretandi, 1, 1996. MORELL, J. B. The Law of the Sea: an Historical Analysis, London, McFarland, 1992. MÜLLER, F. Normstruktur und Normativität. Zum Verhältnis von Recht und Wirklichkeit in der juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation, Berlin, Duncker & Humblot, 1966. MÜLLER, F. Strukturierende Rechtslehre, Berlin, Duncker & Humblot, 1994. MÜLLER, F. Juristische Methodik, Berlin, Duncker & Humblot, 1989. PARIOTTI, E. Individuo, comunità, diritti tra liberalismo, comunitarismo ed ermeneutica, Torino, Giappichelli, 1997. PEIL, D. Untersuchungen zur Staats und Herrschaftsmetaphorik in literarischen Zeugnissen von der Antike bis zur Gegenwart, München, Fink, 1983. RADBRUCH, G. “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht” (1946), en G. RADBRUCH. Gesamtausgabe, III, Heidelberg, C. F. Müller, 1990.

445

446

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

RORTY, R. La filosofia e lo specchio della natura (1979), Milano, Bompiani, 1992. RORTY, R. “Sind Aussagen universelle Geltungsansprüche?”, Deutsche Zeitschrift der Philosophie, 40, 1994. ROXIN, C. “‘Schuld’ und ‘Verantwortlichkeit’ als strafrechtliche Systemkategorien”, en C. ROXIN (ed.). Grundfragen der gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Heinrich Henkel zum 70. Geburtstag, Berlin y New York, De Gruyter, 1974. SCHERNER, M. voz “Person”, en J. RITTER y K. GRÜNDER (eds.). Historisches Wörterbuch der Philosophie, VII, Basel, Schwabe & Co., 1989. SCHMITT, C. Il nomos della terra nel diritto internazionale dello “jus publicum Europaeum” (1950), E. CASTRUCCI (trad. it.), Milano, Adelphi, 1991. SCHMITT, C. Terra e mare. Una considerazione sulla storia del mondo (1942), Milano, Giuffré, 1986. SCHNEIDER, H. J. “Gibt es eine ‘Tranzendental’ bzw. ‘Universalpragmatik’”, Zeitschrift für philosophische Forschung, 36, 1982. SKJEI, E. “A Comment on Performative, Subjekt, and Proposition in Habermas’s Theory of Communication”, Inquiry, 28, 1985. STÜRNER, R. “Die Unverfügbarkeit ungeborenen menschlichen Lebens und die menschliche Selbstbestimmung”, Juristen Zeitung, 45, 1990. TOOLEY, M. “Decisions to Terminate Life and the Concept of Person”, en J. LADD (ed.). Ethical Issues Relating to Life and Death, Oxford, Oxford University Press, 1979. TOULMIN, S. Cosmopolis. The Hidden Agenda of Modernity, Chicago, University of Chicago Press, 1992. UDINA, M. “La protezione internazionale dei rifugiati e degli apolidi”, en La Comunità Internazionale, 25, 1970. VIOLANTE, L. “Bio-jus. I problemi di una normativa giuridica nel campo della biologia umana”, en A. Di Meo y C. Mancina (eds.). Bioetica, Roma-Bari, Laterza, 1989. WEIS, P. “Le statut international des réfugiés et apatrides”, Journal de droit international, 83, 1956. WELZEL, H. Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, Berlin, De Gruyter, 1969.

El derecho público interior. La jurisdicción del Estado sobre el espacio biojurídico del individuo

VITTA, E. y V. GREMENTIERI. Codice degli atti internazionali sui diritti dell’uomo, Milano, Giuffré, 1981. WITTGENSTEIN, L. Vermischte Bemerkungen, Frankfurt, Suhrkamp, 1977. WITTGENSTEIN, L. Libro blu e Libro Marrone, Torino, Einaudi, 1983. WITTGENSTEIN, L. Philosophische Grammatik, Frankfurt, Suhrkamp, 1978. ZACCARIA, G. Ermeneutica e giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef ESSER, Milano, Giuffré, 1984. ZACCARIA, G. “Precomprensione e controlli di razionalità nella prassi del giudice”, Rivista di diritto civile, 30, 1984. ZACCARIA, G. “Per una metodologia ‘post-politica’ della prassi giudiziale”, Politica del diritto, 15, 1984. Z ACCARIA , G. “L’ermeneutica e la teoria del diritto”, en G. Z ACCARIA . L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea, Padova, Cedam, 1990. ZACCARIA, G. “Complessità della ragione giuridica”, en G. ZACCARIA. Questioni di interpretazione, Padova, Cedam, 1996. ZACCARIA, G. “Dimensioni dell’ermeneutica e interpretazione giuridica”, en G. ZACCARIA. Questioni di interpretazione, Padova, Cedam, 1996. ZACCARIA, G. “Sul concetto di positività del diritto”, en G. ZACCARIA (ed.). Diritto positivo e positività del diritto, Torino, Giappichelli, 1991. ZATTI, P. “Diritti dell’embrione e capacità giuridica del nato”, Rivista di diritto civile, 43, 1997. ZATTI, P. “Verso un diritto per la bioetica: risorse e limiti del discorso giuridico”, Rivista di diritto civile, 41, 1995. ZATTI, P. “Quale statuto per l’embrione?”, Rivista critica del diritto privato, 8, 1990. ZATTI, P. Persona giuridica e soggettività. Per una definizione del concetto di “persona” nel rapporto con la titolarità delle situazioni soggettive, Padova, Cedam, 1975. ZOLO, D. Cosmopolis. La prospettiva del governo mondiale, Milano, Feltrinelli, 1995.

447

13 . la c a l i f i c ac i ó n j u r í d i c a d e l a v i d a h u m a n a p r e n a ta l 1 Sumario: 1. VO vs. France. 2. Cualificación y justificación. 3. Términos gruesos y términos sutiles. 4. Las fuentes de cualificación y sus relaciones recíprocas. 4.1. Lenguaje de las fuentes y términos sutiles. 4.2. Lenguaje de las fuentes y términos gruesos. 5. Términos de cualificación: tres casos paradigmáticos. 5.1. “Ser humano”. 5.2. “Persona”. 5.3. “No-persona” y “no-sujeto”. 6. Cualificaciones subjetivas y poder sobre la vida. Bibliografía.

1. vo vs. france En noviembre de 1991 la señora Thi-No Vo, quien se encontraba en el quinto mes de embarazo, se dirigió al hospital de Lyon para realizar un control médico. Debido a un intercambio de persona, la mujer sufrió una intervención médica equivocada que hizo necesario proceder con un aborto terapéutico. El médico que incurrió en el error fue acusado de homicidio culposo. El difícil caso procesal que se desencadenó tiene un interés particular para el estudio del lenguaje jurídico. En efecto, el problema que planteó el caso Vo concierne a la cualificación jurídica de la vida humana prenatal2: ¿cuál es la forma de tutela que merece la vida y cómo puede garantizarse utilizando las palabras del derecho? Las razones por las cuales la respuesta a estos interrogantes se hace problemática fueron formuladas en modo emblemático por las cortes de justicia que se pronunciaron sobre el caso. Vale la pena, por tanto, recordarlas de manera sintética. En 1996 el Tribunal penal de Lyon absolvió al médico que había ocasionado la muerte del feto, puesto que este último no tenía aún la capacidad de sobrevivir autónomamente (viable)3 y por tanto no podía ser cualificado como

1 2

3

MARÍA ANGÉLICA MORENO CRUZ (trad.). Con “cualificación” haré referencia a la inclusión de un individuo en una clase, o bien, de una clase en una clase más amplia. El término “cualificación jurídica” se utilizará, a su vez, para hacer referencia ya sea a la cualificación en abstracto llevada a cabo por el legislador en la formulación de las disposiciones normativas, sea a la cualificación en concreto realizada por el juez para subsumir el caso en la norma. Cfr. Vo vs. France [2004] ECHR 326, n. 19. Aquí se hace referencia, en particular, al artículo 221-6 del code pénal francés, ubicado en el Libro II, Título II, Capítulo II, Secc. II, dedicado a

449

450

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

persona desde el punto de vista del derecho penal francés, lo cual impedía que su muerte pudiera encuadrarse como homicidio culposo, motivando la absolución del médico. Muy diferente fue la cualificación de la vida prenatal efectuada en la apelación. Según la Corte de apelación de Lyon la vitalidad del feto constituía una característica jurídicamente irrelevante, puesto que no era requerida por ninguna disposición normativa vigente y, además, era difícil de verificar en abstracto. La cualificación de la vida prenatal debía efectuarse, más bien, a la luz de los principios de rango supranacional que disciplinan el caso, con base en los cuales, a todo “ser humano” debe reconocérsele el derecho a la vida4. Según los jueces, dichos principios justificaban una interpretación extensiva del término “persona” que incluyera en su ámbito de aplicación un feto de 21 semanas. A la luz de esas consideraciones, el médico fue, por tanto, condenado por homicidio. Sin embargo, esa interpretación del término “persona” fue considerada ilegítima por la Corte de Casación francesa, que restableció la cualificación jurídica de la vida prenatal propuesta por el juez de primer grado: debido a que, con base en el ordenamiento, esta vida debía ser cualificada como no-persona, su asesinato no constituía un caso de homicidio. Frente a esta conclusión jurisprudencial la señora Thi-No Vo decidió acudir ante la Corte europea de los derechos del hombre, alegando que las autoridades francesas se habían negado a sancionar penalmente el homicidio de “un niño no nacido”. De esta forma, Francia habría violado el artículo 2.º de la Convención para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales de 1950, con base en el cual “Everyones’s right to life shall be protected by law”. En una célebre sentencia la Corte europea llevó a cabo un análisis detallado de los argumentos que hasta aquel momento se habían producido en sede jurisdiccional. Sin embargo, la conclusión a la cual llegaron los jueces fue sorprendente: la cualificación jurídica de la vida prenatal y la determinación

4

los delitos “contre les personnes”. Para una reconstrucción del caso cfr. T. GOLDMAN. “Vo vs. France and Fetal Rights: The decision Not to decide”, Harvard Human Rights Journal, 2005, 18, pp. 277 a 282; A. PLOMER. “A Fetal Right to Life? The case of Vo vs. France”, Human Rights Low Review, 2005, 5 (2), pp. 311 a 338. La Corte de Apelación de Lyon hizo referencia, en particular, al artículo 2.º de la Convención europea sobre los derechos del hombre y la biomedicina y al artículo 6.º del Pacto internacional sobre los derechos civiles y políticos. Además, desde el punto de vista del derecho interno, la ley del 29 de julio de 1994, que modificó el artículo 16 del code civil, y la ley sobre el aborto del 17 de enero de 1975, afirman, respectivamente, “la primauté de la personne” y la obligación de respetar “tout être humain dès le commencement de la vie”.

La calificación jurídica de la vida humana prenatal

del momento a partir del cual dicha vida goza de derechos es competencia exclusiva de cada uno de los Estados miembros. De hecho, en los ordenamientos de la mayor parte de los Estados de la Unión no existe aún dicha cualificación; falta también un consenso doctrinal y jurisprudencial del modo en que debe ser cualificada jurídicamente la vida humana prenatal. No menos importante es que las ciencias biomédicas no colaboran con el jurista en su delicada tarea, puesto que no tienen la capacidad de determinar, de modo unívoco y concorde, las características que distinguen las fases del inicio de la vida. Según la Corte europea, aquello que reconocen unánimemente los ordenamientos estatales y las fuentes supraestatales es que el embrión y el feto pertenecen a la especie humana. En todo caso, de lo anterior no se deriva la titularidad del derecho a la vida: con base en el artículo 2.º de la Carta, dicho derecho le corresponde solamente a las “personas” y no, genéricamente, a cualquier “ser humano”5. Por consiguiente, la instancia de la señora Vo no fue acogida. El caso Vo vs. France pone en evidencia la constelación de problemas que presenta para el derecho contemporáneo la cualificación jurídica de la vida humana prenatal. Frente a una cuestión como esta el léxico de la subjetividad está caracterizado por una grave forma de indeterminación, ocasionada por la insuficiencia de los recursos conceptuales de los que el jurista dispone para afrontar los problemas biojurídicos. Y esto con referencia al espectro completo de las problemáticas respecto del inicio de la vida: desde la fecundación in vitro hasta la clonación humana, desde la investigación científica de los embriones y el tejido embrionario, hasta el diagnóstico prenatal, desde el aborto terapéutico hasta los casos de vida no deseada (wrongful life)6. Para afrontar dichos problemas es oportuno aclarar cuál es la función que cumple el acto de cualificación de la vida humana prenatal, qué tipos de cualificación de la vida han adoptado las legislaciones y la jurisprudencia, y cuáles son sus consecuencias normativas. El propósito de este trabajo es tratar estos temas desde el punto de vista de la teoría general del derecho. En otros términos, en el estatuto jurídico de la vida prenatal no nos detendremos

5 6

Vo vs. France [2004] ECHR 326, nn. 84 y ss. La Corte ya había afirmado en tres ocasiones que el feto no es persona en el sentido del artículo 2.º de la Convención: cfr. Paton vs. U.K. [1981] 3 EHHR 408; R.H. vs. Norway [1992] ECHR 451. Cfr. E. PICKER. Il danno alla vita, P. ZATTI y D. CANALE (trad. it.), Milano, Giuffrè, 2004; O. CAYLA-THOMAS. Il diritto di non nascere. A propósito del caso Perruche, L. COLOMBO (trad. it.), Milano, Giuffrè, 2004.

451

452

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

en un ordenamiento en particular, ni formularemos los principios que cada ordenamiento debería adoptar para disciplinar las conductas que involucran el inicio de la vida humana. En cambio, se analizarán algunos parecidos de familia entre los ordenamientos contemporáneos en lo que concierne a las técnicas de cualificación jurídica de la vida humana prenatal con la intención de poner en evidencia sus presupuestos y sus implicaciones conceptuales7.

2 . c ua l i f i c ac i ó n y j u s t i f i c ac i ó n Para gozar de cualquier forma de tutela jurídica la vida humana debe ser nominada por el derecho, es decir, reconducida a categorías que le permitan al legislador y al juez cualificarla como ente titular de derechos y relaciones8. El léxico de la subjetividad constituye el instrumento mediante el cual dicha cualificación tiene lugar tradicionalmente: términos singulares como “ser humano”, “individuo”, “persona”, etc., permiten, sobre todo, individuar al sujeto tutelado y por tanto convertirlo en el centro de imputación de derechos y relaciones. Sin embargo, el acto mediante el cual la vida humana se cualifica jurídicamente es concebido por los juristas de formas muy diversas. Estas concepciones se pueden reconducir a dos familias fundamentales que podríamos denominar, respectivamente, esencialista y nominalista. Con base en una concepción esencialista, cualificar jurídicamente la vida humana consiste en individuar algunas características esenciales del ser vivo que, como tales, merecen tutela. Esa tutela se puede justificar con base en premisas de diferentes tipos. Algunos autores consideran esenciales las características de la vida humana que determinan la condición necesaria para conseguir algunos bienes y fines últimos del hombre, individuados

7

8

El análisis que se lleva a cabo en las páginas siguientes se basa en un estudio de la disciplina jurídica vigente en los casos que tienen que ver con el inicio de la vida en los ordenamientos de Italia, Francia, España, Alemania, Países Bajos, Irlanda, Reino Unido y Estados Unidos de América y, además, con los textos normativos de rango supranacional e internacional indicados cada vez en el texto y en los pies de página. Los parecidos de familia entre estos ordenamientos dependen de su evolución histórica y pueden, en buena parte, reconducir a formas de recepción y reelaboración del aparato conceptual del derecho romano. Cfr., por último, P. GROSSI. A History of European Law, Oxford, Blackwell, 2010, pp. 28 y ss.; L. VACCA (ed.). Diritto romano, tradizione romanistica e formazione del diritto, Padova, Cedam, 2008. Cfr. sobre este punto F. VIOLA y G. ZACCARIA. Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Roma y Bari, Laterza, 1999, p. 178.

La calificación jurídica de la vida humana prenatal

por reglas morales que no son susceptibles de una justificación adicional. Podríamos denominar esta posición como esencialismo moral. En este caso la obligación jurídica de tutelar la vida tendría su fuente en las reglas morales que determinan los bienes o valores últimos que la vida humana debe alcanzar9. En cambio, de acuerdo con otros autores la exigencia de tutelar la vida prenatal es la consecuencia de un acto meramente cognoscitivo, cuyo objeto está constituido por algunas propiedades de la vida humana dotadas, en cuanto tales, de contenido normativo. En otras palabras, se trataría de propiedades que, siendo fundamento de cualquier forma vital, también constituyen un deber para el ser vivo, obligándolo a su defensa y conservación. Podríamos denominar esta posición esencialismo ontológico: en este caso la obligación de tutela sería consecuencia del contenido normativo intrínseco perteneciente a algunas características de aquello que existe, cuyo mero subsistir constituiría per se una guía para el actuar individual10. Por el contrario, con base en una concepción nominalista la cualificación jurídica de la vida prenatal se configura como un acto de atribución de derechos y relaciones, del cual se deriva el carácter esencial que es reconocido a las propiedades que las diversas manifestaciones de la vida humana deben poseer para gozar de tutela jurídica. Asumiendo este punto de vista, una característica del ser humano es jurídicamente relevante solamente si una o más normas imputan consecuencias jurídicas a su subsistir11. Al mismo tiempo, la importancia que asume una cierta característica o propiedad de los seres humanos, constituye, en este caso, una consecuencia y no el presupuesto de su cualificación jurídica subjetiva, así como de los derechos y de las obligaciones que de esta surgen. Entonces, desde el punto de vista del derecho es correcto afirmar que un bien o un interés son merecedores de tutela en la medida en que dicha tutela está prevista por las normas jurídicas, mientras que al contrario no vale: el valor reconocido a un bien o a un interés no es suficiente para garantizar la tutela, ni para justificarla.

9

Cfr. J. FINNIS. Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980, p. 81 y ss.; R. P. GEORGE y C. TOLLEFSEN. Embryo: A defense of Human Life, New York, Doubleday, 2008. 10 M. MOORE. “Moral Reality Revisited”, Michigan Law Review, 1992, 90, p. 2424 a 2533; M. GREENBERG. “How Facts Make Law”, Legal Theory, 2004, 10, p. 157 a 198; E. MAESTRI. Giudizi di esistenza. Deliberare sulla vita umana nella riflessione bioetica contemporanea, Napoli, ESI, 2009. 11 Cfr. H. KELSEN. La dottrina pura del diritto, M. LOSANO (trad. it.), Torino, Einaudi, 1996, p. 197.

453

454

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Desde ahora es oportuno subrayar que una concepción esencialista de la cualificación jurídica de la vida, aun cuando todavía esté difundida entre los juristas, sufre de un grave déficit explicativo: tiende a confundir el acto lingüístico de cualificación con las razones que lo justifican, las cuales dependen, sin duda, de las propiedades naturales del hombre, objeto de conocimiento de las ciencias antropológicas y biomédicas. Además, la justificación del estatuto jurídico de la vida prenatal depende del valor que estamos obligados a atribuirle; se trata de un tema de reflexión tradicional de la bioética, de la filosofía moral, de la teología. Sin embargo, las razones apenas mencionadas no se deben confundir con el acto de cualificación, el cual tiene una naturaleza meramente nominalista y vincula a los asociados en un modo diverso respecto del que usan las razones subyacentes. En efecto, la cualificación jurídica de la vida humana proporciona razones para actuar, categóricamente distintas de las razones morales y científicas que concurren para justificarla12. Aquella guía el actuar social e institucional en un modo totalmente diverso al de estas últimas, hasta el punto que confundir las unas con las otras impide tanto informar acerca del funcionamiento efectivo de las instituciones jurídicas, como orientar eficazmente los contenidos del derecho hacia el logro de cualquier fin moral o político. Entonces, para evitar malentendidos y formas perniciosas de falacia naturalista es oportuno tener bien diferenciada la cualificación jurídica de la vida, de las razones que la justifican desde el punto de vista biomédico, antropológico, moral o religioso. Con esto no se pretende afirmar que el derecho sea independiente de la moral, ni que a menudo sus contenidos no estén influenciados por el conocimiento científico o las creencias religiosas. Lo que se ha observado sirve simplemente para subrayar que las innumerables relaciones que el derecho tiene con la moral influencian la justificación de las normas jurídicas, pero no su existencia o validez.

3. términos gruesos y términos sutiles Como se observó, el lenguaje jurídico tiene a disposición varios recursos léxicos para cualificar la vida humana prenatal. Para aclarar sus caracterís-

12 J. RAZ. The Authority of Law, Oxford, Oxford University Press, 2009, p. 28 y ss.

La calificación jurídica de la vida humana prenatal

ticas es útil recurrir a una distinción difundida en la filosofía moral: aquella entre términos sutiles (thin) y términos gruesos (thik)13. En el discurso de la filosofía moral dicha distinción se usa con referencia al contenido descriptivo de los conceptos normativos. Un término sutil expresa un concepto normativo –utilizado, entonces, para para guiar la acción– cuyo contenido descriptivo es muy reducido y, por lo tanto, compatible con una amplia gama de comportamientos regulados. Constituyen un ejemplo los términos “bueno”, “justo”, “bien”, “mal”, que son usados típicamente para dirigir las conductas, sin perjuicio de aquello que se prescribe, lo cual es susceptible de asumir contenidos muy diferentes entre ellos. Por el contrario, un término grueso expresa un concepto normativo que posee un contenido descriptivosólido. Piénsese en los términos “valiente”, “sincero”, “honesto”. El contenido de estos términos representa las características específicas de una actitud o de un hecho, y al mismo tiempo expresa una directiva para actuar de conformidad con dicha actitud o con el objetivo que realice el hecho. En el lenguaje del derecho la distinción mencionada se presta para ser utilizada con un objetivo diferente: permite distinguir entre la consistencia del contenido prescriptivo y los conceptos normativos, sin tener en cuenta la riqueza de su contenido descriptivo, una consistencia que no depende, sin embargo, del lenguaje ordinario, sino de las disposiciones normativas que componen el ordenamiento. Desde esa perspectiva un predicado sutil expresa la mera idoneidad para ser titulares de derechos y obligaciones, es decir, para participar en cualquier situación jurídica subjetiva. Por consiguiente, el uso de dicho predicado no perjudica las formas de tutela que caracterizan dicha situación. Son un ejemplo de estos términos, “ser humano” e “individuo”, cuyo uso típico por los juristas denota la simple aptitud para ser partícipe de una relación disciplinada por el derecho. Lo anterior se traduce en el deber del ordenamiento de garantizar una tutela al sujeto de la cualificación, en nuestro caso la vida prenatal, dejando indeterminada la forma y la intensidad de dicha tutela14. Tal determinación será la consecuencia de cualificaciones jurídicas ulteriores, llevadas a cabo por el legislador o por el juez, de las cuales la cualificación sutil resultará ser un simple presupuesto. 13 Cfr. en particular J. MCDOWELL. “Are Moral Requirements Hypothetical Imperatives?”, Proceedings of Aristotelian Society, 1978, Supplementary Volume, 52, p. 13 a 29; S. BLACKBURN. Ruling Passions: A Theory of Practical Reasoning, Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 101 y ss. 14 Cfr. Vo vs. France [2004] ECHR 326, n. 84; Tyrer vs. U.K., 25 de abril de 1978, Series A, n.º 26, pp. 15 a 16, §31.

455

456

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

En lo que concierne a su capacidad de producir efectos, la cualificación jurídica operada mediante el uso de términos sutiles resulta, por tanto, incompleta: hace necesario recurrir a cualificaciones ulteriores, en sede legislativa o jurisdiccional, capaces de determinar el contenido de las disposiciones que atribuyen derechos. Además, desde la perspectiva de la justificación el uso de un término sutil presupone que la protección y el bienestar de la forma de vida así cualificada constituyen un valor fundamental para el ordenamiento, es decir, un valor que merece tutela en sí mismo y no en relación con otro interés15. Aunque no denote un tipo específico de tutela, el uso normativo de estos términos implica, entonces, que se debe garantizar, en modo indefectible e inalienable, una cierta forma e intensidad de tutela. En cambio, el término grueso se refiere a la titularidad de un conjunto de derechos y obligaciones en cabeza de quien participa en una situación jurídica subjetiva, y su uso denota una forma e intensidad de tutela específica, que no caracteriza el término en cuanto tal, sino que está definida por el conjunto de normas vigentes a las cuales la cualificación gruesa reenvía explícita o implícitamente. Son un ejemplo los términos “persona”, “sujeto de derecho”, “cosa”, etc., cuyo uso para cualificar la vida en los ordenamientos contemporáneos hace que las cualificaciones ulteriores sean superfluas. De hecho, esos términos no denotan una idoneidad abstracta para participar en situaciones jurídicas, sino una verdadera constelación de derechos y deberes garantizados por el ordenamiento en su conjunto. De la misma forma que sucede con cualquier disposición normativa, el contenido de dichos derechos podrá resultar indeterminado: por ejemplo, podrá haber incertidumbre en lo que respecta a los deberes en cabeza de terceros que puedan surgir del reconocimiento del derecho a la vida del embrión o del estado de desarrollo embrionario que justifica una cierta cualificación jurídica y la consiguiente atribución de derechos subjetivos. Sin embargo, una vez se lleve a cabo la cualificación, la titularidad de tales derechos resultará determinada. Por tanto, desde la perspectiva de la capacidad para producir efectos el uso de términos gruesos no requiere recurrir a cualificaciones ulteriores. Además, teniendo en cuenta que la cualificación jurídica implica, en este caso, una atribución inmediata de derechos, la perspectiva de la justificación presupone ya sea que su destinatario pueda gozar de las posiciones subjetivas correspondientes, es decir, de la idoneidad abstracta arriba mencionada, o 15 Cfr. J. RAZ. The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986, p. 166.

La calificación jurídica de la vida humana prenatal

que una característica o un interés del destinatario constituyan una razón suficiente para imponer deberes a otros sujetos16. Por consiguiente, a diferencia de aquello que sucede con los términos sutiles, el uso de términos gruesos implica compromisos mucho mayores en lo que se refiere a la justificación. Cualificar la vida prenatal mediante estos términos hace menos flexible las relaciones subjetivas en las cuales la vida individual se ve envuelta antes del nacimiento, lo cual genera vínculos mayores para los sujetos partícipes de dichas relaciones, vínculos que requieren, a su vez, justificación. En todo caso, este hecho no incide en la validez formal del acto de cualificación, sino solamente en su justificación moral o política.

4 . la s f u e n t e s d e c ua l i f i c ac i ó n y sus relaciones recíprocas La distinción entre cualificación jurídica gruesa y sutil es útil por múltiples razones: permite aclarar no solamente las consecuencias de las diferentes elecciones del legislador y del juez, cuando está en juego la calificación jurídica prenatal, sino también el modo en que el léxico biojurídico condiciona las relaciones entre las fuentes del bioderecho, las cuales se dividen, tradicionalmente, en fuentes vinculantes y fuentes no vinculantes (o de soft law)17. En sentido estricto, las primeras están constituidas por disposiciones jurídicas que pertenecen al ordenamiento jurídico y que mantienen relaciones jerárquicas entre ellas. Desde esa perspectiva, y por razones de claridad, es oportuno dividir las fuentes vinculantes de rango superior, de carácter constitucional y supranacional, de las fuentes de rango inferior, de tipo legal o reglamentario. En cambio, las fuentes no vinculantes están constituidas por disposiciones deontológicas, reglas programáticas, reglas finales y reglas técnicas que no pertenecen al ordenamiento jurídico, pero que de hecho condicionan la producción e interpretación de las disposiciones jurídicas en sentido estricto, a la par de la praxis institucional y del razonamiento de los juristas.

16 Ídem. 17 Cfr. B. PASTORE. “‘Soft Law’, gradi di normatività, teoria delle fonti”, Lavoro e diritto, 2003, 1, p. 5 a 16; L. SENDEN. Soft Law in European Community Law, Oxford, Hart Publishing, 2004; AA.VV. Soft law e Hard law nelle società postmoderne, Torino, Giappichelli, 2009.

457

458

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Es oportuno considerar en qué modo el uso de cualificaciones jurídicas sutiles y gruesas incide tanto en las relaciones entre fuentes vinculantes, como en las relaciones entre fuentes vinculantes y fuentes de soft law.

4 . 1 . l e n g ua j e d e la s f u e n t e s y términos sutiles Es fácil notar cómo el uso de cualificaciones sutiles en las fuentes de rango supranacional y constitucional les permite al legislador ordinario y al juez configurar el estatuto jurídico de la vida prenatal de modos diferentes. El legislador puede predisponer formas de tutela, recurriendo a cualificaciones jurídicas gruesas que pueden alternarse entre ellas, fruto de diferentes elecciones políticas e, incluso, diferenciadas en relación con las situaciones subjetivas. Esto es posible sin perjudicar el valor último de la vida humana, reconocido por las fuentes de rango superior: en efecto, si es reconocido mediante cualificaciones sutiles el contenido de dicho valor deviene flexible y maleable desde el punto de vista semántico, reduciendo el surgimiento de antinomias entre fuentes superiores y fuentes inferiores. A su vez, el juez goza de un margen de apreciación tanto en la interpretación del texto constitucional y de las disposiciones supranacionales, como en la interpretación orientada constitucionalmente por la ley y los reglamentos. De hecho, el uso de términos sutiles en el lenguaje de las fuentes superiores, y la indeterminación semántica que genera, justifica el recurso a técnicas de interpretación que reducen la indeterminación al recurrir a la valoración de los intereses en juego, con referencia al caso individual o a un tipo de casos. Son un ejemplo: el recurso a la interpretación sistemática basada en los principios tácitos del ordenamiento, cuya identificación se deja a la apreciación del juez; la interpretación teleológico-objetiva, allí donde el contenido de la norma esté determinado con base en la valoración de sus consecuencias; la técnica de la ponderación, que lleva a cabo la selección del parámetro de constitucionalidad de la ley del significado orientado constitucionalmente de esta última, mediante la ponderación de los valores constitucionales y de la posibilidad relativa de sacrificarlos18.

18 Cfr. G. PINO. Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale, Bologna, Il Mulino, 2010, cap. VII; R. GUASTINI. Studi di teoria e metateoria del diritto, Torino, Giappichelli, 2006, p. 115 y ss.

La calificación jurídica de la vida humana prenatal

Por otro lado, en lo que tiene que ver con la relación entre fuentes vinculantes y fuentes no vinculantes, en razón de la indeterminación semántica que caracteriza los términos sutiles, estas últimas se prestan para ser usadas en la guía y justificación de los procesos de valoración apenas mencionados. El legislador usa las fuentes de soft law para justificar sus elecciones legislativas en cuanto estas sean actuación de preceptos constitucionales, o bien, de directivas supranacionales que tienen un origen consensual. Pero esas fuentes se prestan para ser utilizadas también por el juez, en sede de interpretación, con el fin de determinar los límites del sistema o subsistema jurídico relevante para la decisión, para identificar el fin subjetivo u objetivo de las disposiciones interpretadas y el criterio de ponderación entre los principios constitucionales involucrados19. En síntesis, en el caso considerado la relación entre las fuentes del bioderecho se configura como una relación de determinación progresiva de las formas de tutela, que parte de cualificaciones sutiles a nivel constitucional y supranacional hasta alcanzar cualificaciones “gruesas” a nivel legal y jurisprudencial.

4 . 2 . l e n g ua j e d e la s f u e n t e s y términos gruesos La relación entre las fuentes del bioderecho asume características muy diferentes cuando la vida humana prenatal es cualificada por las fuentes de grado superior, mediante el uso de términos gruesos. En este caso, el ordenamiento no puede proceder con una determinación progresiva de las formas de tutela, susceptible de asumir contenidos diferenciados, puesto que el estatuto jurídico de la vida humana prenatal se determina en sede de cualificación. A las fuentes de grado inferior les corresponde la tarea de especificar los contenidos de la tutela dentro de los límites fijados por las fuentes de grado superior. Cuando, por ejemplo, el embrión es cualificado como persona por la Constitución, y la aplicación de ese término se configura

19 La Casación civil italiana consideró, por ejemplo, que si bien la Convención de Oviedo sobre los derechos del hombre y la biomedicina no ha sido ratificada aún por el Estado italiano, “de esto no se deriva que [esta] no tenga ningún efecto en nuestro ordenamiento”. A esta convención, que conserva el rango de fuente de soft law, puede atribuírsele “una función auxiliar en el plano interpretativo: deberá ceder de frente a normas internas contrarias, pero puede y debe ser utilizada en la interpretación de normas internas con el fin de dar a las mismas una lectura lo más conforme posible con esta”: Cass., sez. I, 16 de octubre de 2007, n. 21748, par. 7.2.

459

460

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

como una cualificación gruesa20, el legislador ve fuertemente reducidos sus márgenes de intervención, puesto que tal cualificación reenvía implícitamente a una constelación de normas y disposiciones normativas sedimentadas en el ordenamiento, que establecen, en modo rígido, el estatuto jurídico de la vida prenatal. No se puede decir lo mismo en lo que concierne al rol del juez. En efecto, aun en presencia de cualificaciones gruesas, este último conserva un margen relevante de discrecionalidad en la interpretación de los textos normativos y en la aplicación de la norma. Lo que muta respecto de lo que se observó en el parágrafo precedente son las formas de ejercicio típicas de dicha discrecionalidad. Si el recurso a cualificaciones sutiles justifica el uso de criterios meta y extra textuales para determinar el contenido de la norma, en el caso de cualificaciones gruesas el problema que surge es más bien colmar las lagunas y resolver las antinomias. En efecto, la rigidez de las calificaciones gruesas aumenta la incidencia de los casos no regulados expresamente por el ordenamiento, particularmente en un contexto que evoluciona rápidamente, como es el de la biomedicina. Estos casos son susceptibles de soluciones opuestas: pueden someterse a la disciplina jurídica de los casos estándar por vía analógica o mediante interpretación extensiva. Pueden también excluirse de dicha disciplina recurriendo al razonamiento contrario que justifica la aplicación de una norma implícita de contenido opuesto. Desde la perspectiva de la justificación, la elección de la solución jurídica que se adopte depende de la ratio de la norma, la cual es susceptible, a su vez, de reconstrucciones alternativas del juez21. Además, en lo que tiene que ver con el problema de las antinomias una cualificación gruesa de la vida prenatal en sede constitucional o supranacional aumenta la probabilidad de conflictos entre normas. En este contexto, el problema que tiene mayor relevancia es el de la elección del criterio que se debe adoptar para resolver dichos conflictos; una elección que deviene particularmente delicada allí donde se trate de determinar las relaciones de especialidad entre las nor20 Este es el caso del ordenamiento irlandés, cuya Constitución señala en el artículo 40.3.3: “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect […] that right”. En ese contexto la atribución del derecho a la vida al no nacido, hace posible, desde la perspectiva conceptual, la cualificación del embrión como persona desde la concepción ya a nivel constitucional. Sin embargo, hasta hoy, la Supreme Court irlandesa ha negado al embrión la cualificación de “niño no nacido” y por tanto de “persona”: cfr. Roche vs. Roche & ors [2009] IESC 82. 21 D. CANALE y G. TUZET. “On the Contrary. Inferential Analysis and Ontological Assumptions of the A Contrario Argument”, Informal Logic, 2008, 28, 1, pp. 31 a 43.

La calificación jurídica de la vida humana prenatal

mas biojurídicas, y por tanto, los límites a los que se enfrenta el recurso en relación con el criterio jerárquico22. Con base en estas consideraciones es evidente que, lejos de eliminar la relevancia de la interpretación de las disposiciones biojurídicas, el uso de cualificaciones gruesas conduce a enfrentar problemas intra-sistemáticos cuya solución implica el recurso a formas de discrecionalidad judicial. Por último, con referencia a la relación entre fuentes vinculantes y fuentes no vinculantes, el uso de cualificaciones gruesas reduce la relevancia de las normas de soft law en la praxis jurisprudencial e institucional. Estas últimas se prestan seguramente para ser empleadas en la reconstrucción de la ratio legis y de la ratio iuris, allí donde no haya predilección por el sentido objetivo, que no depende de la intención del legislador histórico sino, más bien, de consideraciones contextuales, en particular de la valoración de las consecuencias de la norma23. Teniendo en cuenta que las cualificaciones gruesas tienen contenidos determinados, las normas de soft law se prestan, sin embargo, para ser utilizadas en sede intrpretativa, para reducir la vaguedad y la ambigüedad de los textos normativos, perdiendo de ese modo buena parte de su relevancia de facto.

5. t é r m i n o s d e c ua l i f i c ac i ó n : t r e s c a s o s pa r a d i g m á t i c o s Una vez considerados los tipos de cualificación y su relevancia para las relaciones entre las normas, es oportuno concentrar la atención en algunos casos paradigmáticos de cualificación de la vida prenatal en los ordenamientos contemporáneos. Consideraremos, en particular, el uso de los términos “ser humano”, “persona” y “no-persona”, que aparecen frecuentemente en el discurso de las fuentes, en jurisprudencia y en doctrina. El primer término es típicamente utilizado para formular cualificaciones sutiles en las fuentes jurídicas de derecho nacional y supranacional. En cambio, los otros dos se emplean para formular cualificaciones gruesas: su análisis resulta particularmente interesante puesto que en el discurso del estatuto del embrión humano

22 Cfr. al respecto R. GUASTINI. Teoria e dogmatica delle fonti, Milano, Giuffrè, 1998, pp. 226 y ss. 23 D. CANALE y G. TUZET. “What Is the Reason of This Rule? An inferential Account of the Ratio Legis”, Argumentation, 2010, 24, 2, pp. 197 a 210.

461

462

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

a menudo se reconduce la alternativa entre “persona” y “no-persona”, en las diferentes constelaciones casuísticas en las cuales entra en juego24.

5.1. “ser humano” En los usos lingüísticos de los juristas el término “ser humano” denota simplemente cualquier individuo perteneciente a la especie humana. Allí donde esté en juego la cualificación jurídica de la vida, este término desarrolla una doble función: en primer lugar, permite individuar los miembros de una clase (la especie humana), condición necesaria para imputarles uno o más derechos subjetivos, y en segundo lugar, hace posible una gama bien diferenciada de formas de tutela. En efecto, la mera pertenencia a la especie humana se configura como una idoneidad abstracta para ser partícipe de situaciones subjetivas, es decir, para exigir ciertos comportamientos. Por consiguiente, al cualificar como ser humano una forma de vida en la fase prenatal, el ordenamiento jurídico no atribuye a un sujeto un conjunto finito y determinado de derechos, sino que hace posible la atribución de derechos subjetivos en general. Entonces, en los ordenamientos jurídicos contemporáneos el término “ser humano” presenta las características típicas de los enunciados sutiles arriba mencionados. La cualificación de la vida realizada a través de este término resulta indeterminada e incompleta: produce efectos jurídicos solamente si se acompaña de cualificaciones ulteriores que especifican sus contenidos. Además, el recurso a este tipo de cualificación está justificado por los valores fundamentales del ordenamiento los cuales no requieren una justificación ulterior y cuya tutela es intangible e indefectible. Tales valores individúan, en particular, el objetivo que deben perseguir las formas de tutela de las cuales la cualificación sutil constituye presupuesto y límite. En el caso del predicado “ser humano”, el valor jurídico de referencia es típicamente el de la dignidad: cualificando la vida prenatal mediante este predicado el ordenamiento prescribe que debe ser reconocida y garantizada

24 Cfr. Comitato Nazionale Di Bioetica (CNB). Identità e statuto dell’embrione umano, 22 de junio de 1996; ÍD. L’adozione per la nascita degli embrioni umani crioconservati e residuali, derivanti da procreazione assistita, 18 de noviembre de 2005; A. ESER. “The Legal Status of Embryo in Comparative Perspective”, International Journal of Medicine and Law, 1992, 11, pp. 579 a 590.

La calificación jurídica de la vida humana prenatal

la dignidad de esta vida a la par de la de cualquier otro ser humano25. A partir del final de la Segunda Guerra Mundial el valor de la dignidad obtuvo un amplio reconocimiento tanto en las fuentes de rango constitucional como en las fuentes internacionales y supranacionales, el cual es mencionado en el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas de 1945[26], en el Preámbulo y en el artículo 1.º de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948[27] y de aquí en adelante en todos los tratados de la ONU y en los tratados de carácter regional. Con referencia a los textos constitucionales, el ser humano es nombrado en el artículo 1.º de la Ley fundamental de la República Federal Alemana, que señala: 1. La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. 2. El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento de toda comunidad humana […].

Debe notarse que al igual que el término ser humano, también el término “dignidad” resulta fuertemente indeterminado. Si la cualificación de la vida prenatal, llevada a cabo mediante el primer término, se presta para vehicular formas de tutela muy diferentes, lo mismo sucede, entonces, con el valor que dicha tutela tiene del objetivo de salvaguardar. La razón de tal indeterminación reside principalmente en el hecho de que a partir de la segunda postguerra el contenido del término “dignidad” se caracteriza por la intersección de al menos tres acepciones de sentido, que evolucionaron paralelamente en la cultura jurídica moderna28. En primer lugar, la idea de dignidad como valor espiritual del hombre, que se deriva de la posición 25 Acerca del concepto jurídico de dignidad humana cfr. P. BECCHI. Il principio della dignità umana, Brescia, Morcelliana, 2009; E.-W. BÖCHENFÖRDE. “Menschenwürde als normatives Prinzip. Die Grundrechte in der bioethischen Debatte”, Juristen Zeitung, 2003, 17, pp. 809 a 815; B. EDELMAN. La personne en danger, Paris, PUF, 1999, quatrième partie. 26 En el segundo párrafo se lee que los pueblos de las Naciones Unidas se comprometen a “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”. 27 Este es el íncipit del Preámbulo: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana […]”. Dicha afirmación de principio es reformulada en el célebre artículo 1.º de la Declaración de 1948: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. 28 Para una reconstrucción de la historia de la noción de dignidad humana, desde la antigüedad

463

464

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

privilegiada que este asume en la naturaleza, en tanto y en cuanto ha sido creado a imagen y semejanza de Dios. Desde esta perspectiva moral el valor trascendente de la naturaleza humana se traduce en una serie de deberes frente a sí mismo y frente a los otros, necesarios para el perfeccionamiento y la realización de la dotación natural individual. Además, desde la perspectiva jurídica el reconocimiento de dicho valor implica la limitación de los derechos, propios y de terceros, que pueden lesionar los bienes mediante los cuales tal dotación se materializa (p. ej., el bien de la vida). Una segunda acepción de sentido, de inspiración iluminista, reenvía a la idea de dignidad como autodeterminación. En este caso el valor de la dignidad se atribuye no a la especie humana en cuanto tal, sino a algunas capacidades que tienen los individuos, como la autoconsciencia y la capacidad de determinar el curso de las propias acciones, de acuerdo con la propia voluntad29. Por lo tanto, desde la perspectiva moral el valor de la dignidad se traduce en el principio de autonomía, entendido como pre-condición del actuar moral en general; al mismo tiempo, desde el punto de vista jurídico esta acepción de la dignidad implica la primacía de las libertades individuales con respecto a cualquier forma de paternalismo estatal inspirado en la ética de los deberes. Por último, la tercera acepción de la noción de dignidad concierne al valor del rol desarrollado por cada ser humano al interior de la res publica, el cual asumió a partir del año 700 un carácter universalista: en este caso el valor de la dignidad humana se concreta en la paridad de trato de los individuos y en la igualdad de dotación de derechos y prerrogativas socio-económicas. Esto, en lo que tiene que ver tanto con las relaciones inter-individuales, como con las relaciones entre los individuos y los poderes del Estado. En los ordenamientos contemporáneos estos tres componentes de sentido están presentes al mismo tiempo y se intersectan entre ellos, adquiriendo

hasta el constitucionalismo contemporáneo cfr. U. VINCENTI. Diritti e dignità umana, Roma y Bari, Laterza, 2009. 29 Debe notarse que con base en esta acepción del término, allí donde no se agreguen condiciones ulteriores, el valor de la dignidad puede ser reconocido también a especies no humanas, en el caso de que estas presenten las características funcionales reconocidas a los hombres, mientras el mismo valor puede negársele a los individuos de la especie humana, que no están dotados de tales características. Cfr. J. GLOVER. Causing Death and Saving Lives, Harmondsworth, Penguin, 1977; P. SINGER. Practical Ethics, Cambridge, Cambridge University Press, 1979; H. T. ENGELHARDT. The foundation of Bioethics, New York, Oxford University Press , 1986; J. HARRIS. “Rights and Reproductive Choice”, en J. HARRIS y S. HOLM (eds.). The Future of Human Reproduction, Oxford, Oxford University Press, 1998.

La calificación jurídica de la vida humana prenatal

un peso relativo diverso, ya sea con referencia a cada ordenamiento en particular, o con referencia a los casos regulados. Por consiguiente, a la luz de los diferentes significados que puede asumir, el valor de la dignidad permite justificar diferentes formas de tutela de la vida prenatal. Si en un ordenamiento prevalece –en lo que tiene que ver, por ejemplo, con la disciplina de la experimentación con embriones humanos– la idea de dignidad como valor trascendental del hombre, cualificar el embrión como “ser humano”, justifica la limitación de la libertad de investigación en este campo30. Si, en cambio, en otro ordenamiento prevalece el valor de la dignidad como autodeterminación las consecuencias de la misma cualificación serán diferentes, puesto que el embrión no está dotado de autoconsciencia y no puede deliberar de manera autónoma31. Sin embargo, esto no excluye que en otras constelaciones casuísticas, como el aborto o la fecundación asistida, prevalezca una acepción diversa del valor de la dignidad, que justifique que de la cualificación de ser humano se desprendan consecuencias normativas diferentes32. En todo caso, las consecuencias normativas de dicha cualificación dependerán del contexto normativo de referencia, es decir, de otras normas del ordenamiento. Por tanto, desde el punto de vista jurídico la cualidad de ser humano es flexible, mientras que el valor de la dignidad es cualificado y proporcionado con base en el tipo de relación de la cual hace parte el ser humano33. Por el contrario, en caso de que un cierto componente semántico de la noción de dignidad asumiera la primacía sobre los otros de manera estable, por ejemplo, a través de definiciones legislativas o a la luz de la praxis jurisprudencial, se limitaría drásticamente la pluralidad de opciones normativas justificadas por ese valor jurídico. De esa forma, el predicado “ser humano” se transformaría en una cualificación gruesa a la cual el ordenamiento asocia un conjunto de derechos y obligaciones34. 30 Caso ejemplar el de las legislaciones italiana (art. 13, ley del 19 de febrero de 2004, num. 40) y alemana (Embryonenschutzgesetz de 1990, § 2) en la materia, las cuales prohíben la experimentación con el embrión humano. 31 Este es el enfoque característico del legislador del Reino Unido (Human Fertilization and Embriology Act 1990, §§ 11 e 13) y, más recientemente, de España (Ley n. 14 de 2006, arts. 14 a 16). 32 En lo que concierne a la compatibilidad entre cualificación del feto como ser humano y la disciplina de la interrupción del embarazo ver, en particular, Cort. Cost., 18 de febrero de 1975, n. 27; Cort. Cost., 10 de febrero de 1997, n. 35; BVerfG 88, 203. 33 P. ZATTI. Maschere del diritto, volti della vita, Milano, Giuffrè, 2009, p. 41 y ss. 34 Según D. MORONDO TARAMUNDI. “Sull’indeterminatezza del concetto di dignità nella Carta di Nizza”, en GILBERTI, MORISCO y MORONDO (eds). Il concetto di dignità nella cultura occi-

465

466

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

5.2. “persona” A pesar de que a menudo en el lenguaje ordinario se use como sinónimo de “ser humano”, el término “persona” asume un significado completamente diferente en el lenguaje técnico-jurídico. Este denota cualquier “centro de intereses jurídicos que recibe del derecho una protección unitaria y orgánica”35. No todas las personas son seres humanos (personas físicas): son susceptibles de una cualificación personal también los entes y las instituciones (personas jurídicas), en virtud del rol que el ordenamiento ha asignado a estos individuos en las relaciones jurídicas en las cuales participan. Al mismo tiempo, no todos los seres humanos son personas. Como se afirma en el caso Vo vs. France, en el lenguaje jurídico el término “persona” (física) tiene una extensión semántica más restringida que el término “ser humano”36: solamente las vidas humanas dotadas de ciertas características establecidas por el ordenamiento constituyen vidas personales, en virtud de los intereses de los cuales el derecho las hace portadoras. Son útiles para nuestro análisis dos consideraciones que pueden derivarse de estas observaciones. En primer lugar, el significado jurídico del término “persona” difiere no solo del significado que este término asume en el lenguaje natural, sino también de aquel que lo caracteriza en otros lenguajes

dentale, Pesaro, Edizioni Studio Alfa, 2006, p. 63 a 85, el rol innovador atribuido al valor de la dignidad en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, corre el riesgo de hacer prevalecer uno de los componentes de sentido de ese término sobre los otros, transformándolo, de hecho, en un término grueso. En efecto, la Carta de Niza asocia al valor de la dignidad un conjunto determinado de derechos que constituyen el instrumento de actuación, en particular el derecho a la vida, a la integridad, el derecho a no ser torturados o a sufrir tratos degradantes. 35 P. ZATTI. Maschere del diritto, volti della vita, cit., p. 12. Cfr. también ÍD. Persona giuridica e soggettività. Per una definizione del concetto di persona nel rapporto con la titolaritá delle situazioni soggettive, Padova, Cedam, 1975. 36 “La persona física es la personificación de un complejo de normas jurídicas las cuales, prescribiendo el conjunto de deberes y derechos que conforman el contenido de la conducta de un mismo ser humano, le regulan la conducta”: H. KELSEN. Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, ETAS, 2000, p. 95. Cfr. D. BIRNBACHER. “Hilft der Personbegriff bei der Lösung bioethischer Fragestellungen?”, en H. A. SCHWEIDLER, W. NEUMANN y E. BRYSCH (eds.). Menschenleben – Menschewürde, Münster, LIT, 2003, pp. 31 a 44. A esto debe agregarse que el término “persona” adquiere diversos significados en el derecho civil y en el derecho penal: sobre este aspecto cfr. C. LABRUSSE-RIOU. “L’enjeu des qualifications: la survie juridique de la personne”, Droits, 1991, pp. 13 y 24 y ss.

La calificación jurídica de la vida humana prenatal

técnicos, en particular el lenguaje de la filosofía moral o el religioso37. En estos lenguajes el predicado “personal” no denota el conjunto de intereses que caracterizan la relación entre el sujeto de la predicación y el rol social que el ordenamiento le atribuye, sino más bien, respectivamente, las propiedades morales de la vida humana y su valor trascendental. Sin embargo, en el debate bio-jurídico contemporáneo estos lenguajes se confunden de manera impropia, ocasionando una vez más que el problema de la cualificación jurídica de la vida no se distinga del problema de su justificación ética o religiosa. En segundo lugar, y a la luz de las observaciones desarrolladas hasta ahora, por lo general el término “persona” constituye un instrumento de cualificación gruesa en los ordenamientos contemporáneos. En otras palabras, si se cualifica mediante este término la vida prenatal es concebida como un cúmulo de derechos y obligaciones que determinan contenidos y límites de su tutela. A diferencia de lo que sucede en el caso del “ser humano”, la cualificación personal resulta por tanto completa: produce efectos sin necesidad de cualificaciones subjetivas ulteriores, y además puede asumir contenidos diversos en el tiempo y el espacio. El cúmulo de derechos y obligaciones que constituyen su contenido depende de la relevancia que en un cierto momento histórico el legislador le atribuye a un interés social correspondiente; una relevancia que tiene su fundamento inmediato en las características que la vida humana debe poseer para ser calificada como “personal”38. Por lo tanto, el criterio de la vitalidad, alrededor del cual gira el caso Vo, no constituye un requisito absoluto de cualidad personal del feto sino solamente una condición de aplicación del término “persona”, relativa al ordenamiento penal francés, en un determinado momento histórico. Sin embargo, una vez que han sido fijadas las coordenadas espaciales y temporales de referencia, la cualificación de persona revela un carácter rígido, puesto que no permite diferenciar contextualmente las formas y la intensidad de tutela, así como sucede con las cualificaciones sutiles. Es más, dicha cuali-

37 Cfr. T. KOBUSCH. Die Entdeckung der Person. Metaphysik der Freiheit und modernes Menschenbild, Freiburg, Basel y Wien, Herder, 1993; D. BOURG. “Sujet, personne, individu”, Droits, 1991, 13, pp. 87 a 97. 38 Según A. SANTUOSSO. “Corpi e soggetti: l’invenzione del sè tra biotecnologie e categorie

giuridico-politiche”, en Storie delle donne, 2005, 1, p. 35, la calificación personal de los seres vivos sería fungible y relativa, no solamente en ámbito jurídico sino también en el campo de la bio-medicina: la “persona física natural” y su identidad biológica sería entonces una mera “construcción social”.

467

468

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

ficación persigue el objetivo opuesto: extender la misma tutela a todos los sujetos destinatarios. Esta característica del uso del término “persona” en el lenguaje jurídico puede resultar en un cierto modo sorprendente. Por ejemplo, en el derecho romano la cualificación personal era típicamente sutil. Como evidencia Gaio, el término “persona” se refería al hombre como actor jurídico genérico, es decir, al conjunto variado de roles que el ser humano tiene en el derecho, aun en las situaciones en las que no actúa, ni es titular de derechos. Si se considera en esos términos, la cualidad personal no se puede reducir ni a su base naturalista (bios), ni a la función o al interés social que se le atribuye en cada caso39. Aun en la Edad Media, y hasta el comienzo del año 700 europeo, el término “persona” se refería al hombre considerado en su propio status. Mediante dicha cualificación adquirían reconocimiento jurídico las diferencias personales típicas del régimen antiguo, hasta el punto de que cada ser humano podía ser al mismo tiempo diferentes personae y, por tanto, ser titular de derechos y deberes diferenciados, a la luz de los contextos socio-económicos en los cuales actuaba40. Solamente a finales del 700, con el nacimiento del sujeto único de derecho, la cualificación personal comenzó a ser identificada con la capacidad jurídica general igual para todo individuo. La relación entre el hombre y sus roles en el derecho se invierte. En lugar de referirse a los múltiples roles sociales desarrollados por el ser humano, a los cuales corresponden derechos y deberes diferenciados, el término “persona” se refiere al sujeto de derecho, capaz de asumir en abstracto cualquier rol social y por tanto destinatario de las mismas formas de tutela del derecho. Aquí se podría objetar que, en realidad, en los ordenamientos contemporáneos se está reafirmando un cuadro diferenciado de tutelas personales41, que desde una

39 Cfr. U. AGNATI. “‘Persona iuris vocabulum’. Per una interpretazione giuridica di ‘persona’

nelle opere di Gaio”, Rivista di diritto romano, 2009, 9, p. 1 a 41. Es suficiente recordar desde esta perspectiva la figura de la persona mortui (D. 46.1.72) o defuncti (D. 31.55.1), que demuestra cómo el carácter personal sobrevive a la muerte del individuo, puesto que también después de la muerte este conserva un rol en las relaciones jurídicas. 40 Cfr. D. CANALE. La Costituzione delle differenze. Giusnaturalismo e codificazione del diritto civile nella Prussia del ‘700, Torino, Giappichelli, 2000, pp. 40 y ss., y 215 y ss. 41 Cfr. S. RODOTÀ. Dal soggetto alla persona, Napoli, Editoriale Scientifica, 2007, p. 24 y ss. En relación con los peligros asociados a la diferenciación de las tutelas personales, la cual se presta para ser utilizada como instrumento de selección y de exclusión, cfr. también R. ESPOSITO. Terza persona. Politica della vita e filosofia dell’impersonale, Torino, Einaudi, 2007.

La calificación jurídica de la vida humana prenatal

cierta perspectiva semeja una telaraña compleja de status pre-modernos. Sin embargo, viéndolo bien hoy no asistimos a una diferenciación de las tutelas personales, dirigida a valorizar la diversidad de los contextos vitales, sino, más bien, a una ampliación de dichas tutelas, dirigida a alcanzar y a proteger los intereses sociales emergentes (piénsese en la tutela del consumidor). Hasta ahora, la cualificación personal se configura como una cualificación gruesa, que hace que las formas de tutela sean rígidas en sentido igualitario y tiende entonces a parificar los derechos del feto y del embrión con los del individuo ya nacido. Por un lado, esto reduce el margen de indeterminación y de incertidumbre que afecta tradicionalmente al estatuto jurídico de la vida prenatal, simplificando la reconstrucción casuística en virtud del recurso a categorías jurídicas consolidadas, y por otro, sin embargo, dicha cualificación se demuestra incapaz de proteger intereses cuyas características no están encerradas en el contenido del término “persona” y son asociadas al mismo por la fuerza.

5.3. “no-persona” y “no-sujeto” En efecto, como respuesta al problema mencionado comenzó a difundirse en la doctrina y en la jurisprudencia una cualificación de la vida prenatal contraria y complementaria a la precedente, con base en la cual, entre la concepción y el nacimiento el individuo humano es un “no-sujeto”42 o una “no-persona”. Se trata de una cualificación negativa, que a propósito de la vida prenatal predica su no-ser una vida de tipo personal o subjetivo; sin embargo, no por eso se trata de una cualificación vacía o fungible. De hecho, sus contenidos son determinados: denota una clase muy amplia de atribuciones positivas de derechos y obligaciones que se configuran como cualificaciones jurídicas gruesas, alternativas a las de persona y sujeto de derecho. Entre estas se debe recordar, en primer lugar, la calificación del embrión como “cosa protegida”43. Con respecto a la alternativa binaria tradicional entre persona y res, este término es más cercano al segundo polo de cualificación, pero al mismo tiempo reconoce la imposibilidad de equiparar la vida 42 Cfr. J. CARBONIER. “Sur le traces du non-sujet de droit”, Archives de Philosophies du

droit, 1989, 34, p. 197 y ss. 43 Cfr. C. FLAMIGNI. La questione dell’embrione, Milano, Dalai, 2010, pp. 220 y 221; Y. THOMAS. “Le sujet de droit, la personne et la nature”, Le Débat, 1998, 100, pp. 85 a 107.

469

470

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

humana a un centro de imputación de intereses meramente patrimoniales44. Si la vida prenatal se entiende como una “cosa protegida” puede equipararse a las “cosas comunes” como el ambiente, el agua, etc., que poseen un interés para la colectividad y como tales son merecedores de tutela, sin embargo, por otro lado dicha cualificación se sustancia en un has de derechos que conservan un carácter propietario. Este es el caso, por ejemplo, de la disciplina inglesa sobre la fecundación asistida45, con base en la cual los progenitores propietarios del embrión crio-conservado pueden en cualquier momento retirar su consentimiento para la conservación, haciendo obligatoria la destrucción del embrión. En cambio, más cercana al polo de las personae es la cualificación de la vida prenatal como “cuasi-persona” o “persona virtual”46. Mediante estos términos, el lenguaje jurídico trata de capturar el carácter evolutivo de la vida prenatal teniendo en cuenta que las características que justifican la aplicación del término “persona” son solamente potenciales en esta constelación casuística. Dicha asunción se traduce en una debilitación de la intensidad de tutela, es decir, una reducción de los derechos atribuidos al embrión y al feto, así como en un número mayor de excepciones explícitas o implícitas a su goce. Por ejemplo, la legislación francesa permite que el embrión supernumerario se encomiende a una pareja disponible para destinarlo a la procreación, pero permite también que sea destinado, por los progenitores, a la investigación científica47. Debe notarse que las cualificaciones contenidas en la clase de los “no sujetos” de derecho, de los cuales hemos hecho una rápida ejemplificación, tienen su origen común en la insatisfacción con respecto a las formas de cualificación tradicionales consideradas en los párrafos precedentes. Por un lado, el contenido del término “ser humano” resulta fuertemente indeterminado en el lenguaje jurídico, a tal punto que hace que las formas de protección correspondientes devengan indeterminadas. Por otro lado, la cualificación personal es muy rígida si se refiere al embrión y al feto, puesto que no tiene la 44 Desarrolla y defiende una posición estrictamente propietaria de la vida prenatal M. FORD. “A property Model of Pregnancy”, International Journal of Law in Context, 2006, 1, pp. 261 a 293. 45 Human Fertilization and Embriology Act, 1990 y 2008. 46 Cfr. C. M. MAZZONI. “La tutela reale dell’embrione”, Bioetica, 2004, 1, pp. 25 a 44; J.-P. BAUD. Le droit de vie et de mort. Archéologie de la bioéthique, Paris, Aubier, 2001. 47 Cfr. artículos 152-4 y 152-5 del capítulo II-bis del nuevo Título I, Libro VI del Code de la santé publique, reformado por la Ley n.º 654 de 1994.

La calificación jurídica de la vida humana prenatal

capacidad de ir al paso con las transformaciones biológicas que caracterizan la vida humana en el periodo prenatal, con los múltiples contextos relacionales en los cuales esta está incluida y, por tanto, con las diferentes formas de tutela que dichas transformaciones y contextos requieren. Aunque oportunamente saque a la luz la insuficiencia de las categorías jurídicas tradicionales, esta estrategia en la cualificación jurídica de la vida no esta libre de defectos relevantes. En primer lugar, el carácter evolutivo de la vida prenatal, su ser objeto de incesantes transformaciones sicofísicas, no puede ser abarcado por cualificaciones jurídicas gruesas que implican una atribución inmediata de derechos. A la luz de sus características estructurales esos derechos no tienen la capacidad de seguir o adecuarse a dichas transformaciones. De hecho, para que tales derechos produzcan efectos generando obligaciones en cabeza de otros es necesario que su centro de imputación esté determinado de manera estable, en lo que tiene que ver con las características que influyen en su goce y en las condiciones para su reivindicación. Si el centro de imputación es individual pero variable no se puede ejercitar concretamente el derecho, porque las obligaciones que genera en su momento resultarán imposibles o no reivindicables. Para solucionar dicho problema los ordenamientos jurídicos han recurrido tradicionalmente a una diferenciación temporal de las fases de desarrollo prenatal, con el objetivo de multiplicar los tipos de cualificación de la vida. En otros términos, el ordenamiento jurídico otorga a cada una de las fases de desarrollo de la vida humana un paquete diferente de derechos y relaciones. Sucede entonces que, con referencia a las diferentes situaciones bio-jurídicas, el embrión goza de formas de distintas tutelas en las diferentes fases de su evolución48. Esta diferenciación se presta para ser más o menos articulada, con base en las elecciones del legislador, en la interpretación de los jueces y en los descubrimientos biomédicos. Sin embargo, esta solución normativa no logra tener en cuenta la continuidad del desarrollo del inicio de la vida,

48 Desde esta perspectiva, es típica la atribución de una mayor intensidad de tutela a la vida prenatal según un barrido temporal que se divide en tres periodos: 1) desde la concepción hasta la formación de la estría primitiva (aprox. día catorce); 2) desde el inicio de la fase fetal hasta el momento de la vitalidad del feto (aprox. semana 21); 3) desde la semana 21 hasta el momento del nacimiento. Para un inventario de los problemas asociados con estas distinciones cfr. S. F. GILBERT, A. L. TYLER y E. J. ZACKIN. Bioethics and the New Embryology: Springboards for Debate, Sunderland (Mass.), Freeman & Co., 2005.

471

472

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

cuyas etapas son trazadas, en realidad, por el derecho y por la ciencia de manera convencional. El resultado de esta operación consiste en segmentar artificialmente la evolución biológica del ser humano en fases sucesivas: en lugar de individuar una forma de subjetividad jurídica con la capacidad de proteger los aspectos cambiantes por los cuales la vida embrionaria constituye un bien para sí y para los otros, el ordenamiento jurídico hace recaer sobre un mismo individuo en devenir, múltiples subjetividades jurídicas que se diferencian entre ellas, y cuyos contenidos y consecuencias normativas son, sin embargo, estáticas. A esto se agrega el hecho de que a menudo el legislador y el juez dejan la determinación de estos segmentos distintos de subjetividad a consideraciones extrajurídicas de tipo biológico, ontológico o moral, cuyo contenido es controversial49. En conclusión, este tipo de cualificaciones jurídicas trata de valorizar las peculiaridades bilógicas y relacionales que caracterizan la vida prenatal, al igual que los diversos intereses individuales y colectivos de los cuales esta es titular. Sin embargo, al mismo tiempo la vida prenatal cualificada como “no-persona” o “no-sujeto” implica conceptualmente una segmentación de los regímenes de tutela, así como de los bienes jurídicos en juego, que corre el riesgo de hacer ineficaz e injusta la disciplina jurídica.

6 . c u a l i f i c a c i o n e s s u b j e t i va s y p o d e r s o b r e la v i da En los parágrafos precedentes se analizaron los usos del lenguaje de la subjetividad para cualificar jurídicamente la vida prenatal y la relación entre estos usos y las formas de tutela previstas por los ordenamientos jurídicos. Sin embargo, dicha relación se puede considerar desde un punto de vista diverso, muy peculiar con respecto a los casos bio-jurídicos del inicio de la vida, sobre el cual vale la pena fijar brevemente la atención, a modo de conclusión, lo que permitirá resaltar algunos aspectos del uso del lenguaje de la subjetividad que se han visto ensombrecidos por la noción de derecho subjetivo.

49 Cfr. P. LEE. Abortion and Unborn Human Life, Washington, Catholic University of America Press, 1996. Debe notarse que el argumento continuista, utilizado por lo general para justificar el carácter personal del embrión y del feto, justifica la cualificación de la vida prenatal como “cosa protegida”, lo que equivale a la negación de la personalidad del embrión.

La calificación jurídica de la vida humana prenatal

Puede llegarse fácilmente a este diverso punto de observación si consideramos las normas que cualifican la vida individual desde la concepción hasta el nacimiento no como normas que reconocen derechos, como sucede comúnmente en la doctrina, sino como normas que atribuyen poderes. Más exactamente poderes de naturaleza publicista que limitan el ámbito de ejercicio de la jurisdicción y de la administración del Estado, cuando está en juego el cuerpo humano y su interioridad. Si se consideran desde este punto de vista, dichas normas no tienen como destinatario ni el embrión, ni el feto. Su destinatario está constituido, más bien, por el individuo o el órgano que lo autoriza para ejercer una potestas sobre la vida prenatal y a determinar de esa manera, el destino de esta última. En otros términos, es posible describir las consecuencias del acto de cualificación de la vida como la atribución de un poder que sobrepasa la esfera privada y que fija los límites espaciales de la jurisdicción del Estado, con referencia a la interioridad del individuo y a la soberanía que este último ejerce sobre su propio cuerpo50. Para aclarar este punto, es útil retornar al léxico de la subjetividad y a sus usos en la legislación y en la jurisprudencia. Consideremos, primero que todo, las normas que cualifican la vida prenatal en negativo, excluyendo el carácter personal de esta última, por ejemplo, en la disciplina de la fecundación in vitro y del aborto51. El contenido de estas disposiciones se puede describir como una prohibición de ejercer una facultas subjetiva, es decir, de reivindicar un derecho a la vida erga omnes. Dicho derecho es sustituido por formas menos intensas de tutela según el tipo de cualificación no-personal utilizada. Con base en esta descripción, el destinatario de las normas es el embrión, al que se le niega la cualificación de persona aunque se le reconoce la de ser humano. Sin embargo, el contenido de esta disposición puede describirse de modo diverso, es decir, como un permiso atribuido a la mujer y/o al hombre que han suministrado los gametos, para ejercer una potestas de derecho publico sobre el embrión. Este permiso tiene su fundamento en la prohibición 50 Desarrollé esta tesis, con referencia a la disciplina jurídica del aborto, en D. CANALE. “Il diritto pubblico interiore. La giurisdizione dello Stato sullo spazio bio-giuridico dell’individuo”, Rivista critica di diritto privato, 1998, 16, pp. 1 y 2, y 89 a 124. 51 Cfr. por ejemplo, con referencia al ordenamiento jurídico del Reino Unido, el Human Fertilization and Embriology Act de 1990, reformado en el 2008. Las siguientes consideraciones se basan en los siguientes casos: Davis vs. Davis 842 S.W.: 2nd 588 (Tenn. 1992); Kass vs. Kass, 696 N.E. 2nd 174 (N.Y: 1998); Hecht vs. Superior Court 20 Cal Rptr 2d 275 (Ct App 1993); Evan vs. Amicus Healthcare Ltd. [2004] E.W.C.A.

473

474

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

del Estado de ejercer la propia jurisdicción en el interior del cuerpo de la mujer en el caso del aborto, o bien, en el espacio delimitado de la probeta, en el caso de la fecundación in vitro. Con base en la segunda descripción, el embrión sigue siendo considerado un ser humano, pero la falta de tutela del ordenamiento estatal se explica en modo diverso: en el caso del aborto, con el carácter exclusivo del dominio de la mujer sobre su propia interioridad corporal, que excluye todo aquello que está dentro de los límites del cuerpo de la jurisdicción del Estado, hasta el punto de hacer irrelevante la atribución del estatuto personal al embrión; en el caso de la fecundación in vitro, con el dominio conjunto ejercido por los donadores del producto de la fecundación, hasta el punto de que el que uno de ellos revoque el consenso para el uso del embrión con fines reproductivos es suficiente para que la pretensión del otro sea considerada ilegítima52. Debe notarse que la línea divisoria entre los tipos de tutela está fijada, en la segunda descripción, con base en la simple localización del embrión en el espacio, de conformidad con el criterio territorial de ejercicio de las potestades públicas y no con base en las propiedades biológicas o morales de la vida prenatal53. Con referencia a la cualificación personal de la vida prenatal se pueden desarrollar consideraciones similares, aun cuando de orientación opuesta. En caso de que la disciplina legal de las situaciones consideradas cualifique al embrión como persona, el contenido de estas disposiciones puede ser descrito como el conjunto de obligaciones erga omnes que nacen de la atribución de uno o más derechos subjetivos. Pero también en este caso el contenido de dichas disposiciones se puede describir de manera diferente, es decir, como una norma que atribuye al Estado el poder de ejercer una jurisdicción exclusiva sobre la vida en el espacio corporal artificial de la probeta o en el natural del vientre de la mujer embarazada. En virtud de este poder, atribuido mediante la cualificación personal de la vida prenatal, la autoridad del Estado prevalece ya sea sobre la autodeterminación de la mujer para abortar, ya sea sobre la voluntad consensual de la pareja en lo que tiene que ver con el uso de los propios embriones crio-conservados. En este caso se asiste a una suerte de “territorialización” del cuerpo natural y del cuerpo artificial, que hace de estos un “lugar” en el cual el Estado ejerce su propia soberanía. 52 Cfr. Evans vs. U.K., Application No. 6339/05, Judgment of 10 April 2007 (Grand Chamber). 53 Cfr. M. FORD. “Evans. United Kingdom: What implications for the Jurisprudence of Pregnancy”, Human Rights Law Review, 2008, 8, 1, pp. 181 y ss.; D. CANALE. “Il diritto pubblico interiore”, cit., p. 104.

La calificación jurídica de la vida humana prenatal

Solamente las cualificaciones sutiles de la vida no producen esta consecuencia normativa, como lo demuestran los usos del término “ser humano”, considerados anteriormente. Sin embargo, dicha cualificación está incompleta: por sí sola no tiene la capacidad de producir efectos y necesita el auxilio de categorías “gruesas” para ser traducida en directivas de acción determinadas. No obstante, de ese modo también las cualificaciones sutiles conllevan a la transformación del cuerpo en una extensión territorial contendida, sobre la cual en un momento determinado el individuo y el Estado pretenden ejercer su autoridad. Es evidente que las descripciones apenas consideradas ofrecen dos representaciones muy diferentes de la cualificación jurídica de la vida, que, sin embargo, no se excluyen entre sí e, incluso, ofrecen una imagen más rica y articulada de los problemas considerados en este trabajo. La confrontación de estas representaciones permite resaltar, en particular, los rasgos problemáticos de la relación entre atribución de derechos subjetivos y ejercicio de la autoridad sobre el propio cuerpo y sobre el cuerpo de los otros, uno de los temas de mayor interés para el debate bio-jurídico contemporáneo.

bibliografía AGNATI, U. “‘Persona iuris vocabulum’. Per una interpretazione giuridica di ‘persona’ nelle opere di Gaio”, Rivista di diritto romano, 2009. BAUD, J.-P. Le droit de vie et de mort. Archéologie de la bioéthique, Paris, Aubier, 2001. BECCHI, P. Il principio della dignità umana, Brescia, Morcelliana, 2009. BIRNBACHER, D. “Hilft der Personbegriff bei der Lösung bioethischer Fragestellungen?”, en H. A. SCHWEIDLER, W. NEUMANN y E. BRYSCH (eds.). Menschenleben – Menschewürde, Münster, LIT, 2003. BLACKBURN, S. Ruling Passions: A Theory of Practical Reasoning, Oxford, Clarendon Press, 1998. BÖCHENFÖRDE, E.-W. “Menschenwürde als normatives Prinzip. Die Grundrechte in der bioethischen Debatte”, Juristen Zeitung, 2003. BOURG, D. “Sujet, personne, individu”, Droits, 1991. CANALE, D. La Costituzione delle differenze. Giusnaturalismo e codificazione del diritto civile nella Prussia del ‘700, Torino, Giappichelli, 2000.

475

476

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

CANALE, D. “Il diritto pubblico interiore. La giurisdizione dello Stato sullo spazio bio-giuridico dell’individuo”, Rivista critica di diritto privato, 1998. CANALE, D. y G. TUZET. “On the Contrary. Inferential Analysis and Ontological Assumptions of the A Contrario Argument”, Informal Logic, 2008. CANALE, D. y G. TUZET. “What Is the Reason of This Rule? An inferential Account of the Ratio Legis”, Argumentation, 2010. CARBONIER, J. “Sur le traces du non-sujet de droit”, Archives de Philosophies du droit, 1989. CAYLA-THOMAS, O. Il diritto di non nascere. A propósito del caso Perruche, L. Colombo (trad. it.), Milano, Giuffrè, 2004. COMITATO NAZIONALE DI BIOETICA (CNB). Identità e statuto dell’embrione umano, 22 de junio de 1996. COMITATO NAZIONALE DI BIOETICA (CNB). L’adozione per la nascita degli embrioni umani crioconservati e residuali, derivanti da procreazione assistita, 18 de noviembre de 2005. EDELMAN, B. La personne en danger, Paris, PUF, 1999, quatrième partie. ENGELHARDT, H. T. The foundation of Bioethics, New York, Oxford University Press, 1986. ESER, A. “The Legal Status of Embryo in Comparative Perspective”, International Journal of Medicine and Law, 1992. FINNIS, J. Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980. FLAMIGNI, C. La questione dell’embrione, Milano, Dalai, 2010. FORD, M. “A property Model of Pregnancy”, International Journal of Law in Context, 2006. FORD, M. “Evans. United Kingdom: What implications for the Jurisprudence of Pregnancy”, Human Rights Law Review, 2008, 8. GEORGE, R. P. y C. TOLLEFSEN. Embryo: A defense of Human Life, New York, Doubleday, 2008.

La calificación jurídica de la vida humana prenatal

GILBERT, S. F.; A. L. TYLER y E. J. ZACKIN. Bioethics and the New Embryology: Springboards for Debate, Sunderland (Mass.), Freeman & Co., 2005. GLOVER, J. Causing Death and Saving Lives, Harmondsworth, Penguin, 1977. GOLDMAN, T. “Vo vs. France and Fetal Rights: The decision Not to decide”, Harvard Human Rights Journal, 2005. GREENBERG, M. “How Facts Make Law”, Legal Theory, 2004. GROSSI, P. A History of European Law, Oxford, Blackwell, 2010. GUASTINI, R. Studi di teoria e metateoria del diritto, Torino, Giappichelli, 2006. GUASTINI, R. Teoria e dogmatica delle fonti, Milano, Giuffrè, 1998. HARRIS, J. “Rights and Reproductive Choice”, en J. HARRIS y S. HOLM (eds.). The Future of Human Reproduction, Oxford, Oxford University Press, 1998. KELSEN, H. La dottrina pura del diritto, M. LOSANO (trad. it.), Torino, Einaudi, 1996. KELSEN, H. Teoria generale del diritto e dello Stato, Milano, ETAS, 2000. KOBUSCH, T. Die Entdeckung der Person. Metaphysik der Freiheit und modernes Menschenbild, Freiburg, Basel y Wien, Herder, 1993. LABRUSSE-RIOU, C. “L’enjeu des qualifications: la survie juridique de la personne”, Droits, 1991. LEE, P. Abortion and Unborn Human Life, Washington, Catholic University of America Press, 1996. MAESTRI, E. Giudizi di esistenza. Deliberare sulla vita umana nella riflessione bioetica contemporanea, Napoli, ESI, 2009. MAZZONI, C. M. “La tutela reale dell’embrione”, Bioetica, 2004. MCDOWELL, J. “Are Moral Requirements Hypothetical Imperatives?”, Proceedings of Aristotelian Society, 1978, Sup. vol. 52. MOORE, M. “Moral Reality Revisited”, Michigan Law Review, 1992.

477

478

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

MORONDO TARAMUNDI, D. “Sull’indeterminatezza del concetto di dignità nella Carta di Nizza”, en GILBERTI, MORISCO y MORONDO (eds). Il concetto di dignità nella cultura occidentale, Pesaro, Edizioni Studio Alfa, 2006. PASTORE, B. “‘Soft Law’, gradi di normatività, teoria delle fonti”, Lavoro e diritto, 2003. PICKER, E. Il danno alla vita, P. ZATTI y D. CANALE (trad. it.), Milano, Giuffrè, 2004. PINO, G. Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale, Bologna, Il Mulino, 2010. PLOMER, A. “A Fetal Right to Life? The case of Vo vs. France”, Human Rights Low Review, 2005. RAZ, J. The Morality of Freedom, Oxford, Clarendon Press, 1986. RAZ, J. The Authority of Law, Oxford, Oxford University Press, 2009. RODOTÀ, S. Dal soggetto alla persona, Napoli, Editoriale Scientifica, 2007. SANTUOSSO, A. “Corpi e soggetti: l’invenzione del sè tra biotecnologie e categorie giuridico-politiche”, en Storie delle donne, 2005. SENDEN, L. Soft Law in European Community Law, Oxford, Hart Publishing, 2004; AA.VV. Soft law e Hard law nelle società postmoderne, Torino, Giappichelli, 2009. SINGER, P. Practical Ethics, Cambridge, Cambridge University Press, 1979. THOMAS, Y. “Le sujet de droit, la personne et la nature”, Le Débat, 1998. VACCA, L. (ed.). Diritto romano, tradizione romanistica e formazione del diritto, Padova, Cedam, 2008. VINCENTI, U. Diritti e dignità umana, Roma y Bari, Laterza, 2009. VIOLA, F. y G. ZACCARIA. Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Roma y Bari, Laterza, 1999. ZATTI, P. Maschere del diritto, volti della vita, Milano, Giuffrè, 2009. ZATTI, P. Persona giuridica e soggettività. Per una definizione del concetto di persona nel rapporto con la titolaritá delle situazioni soggettive, Padova, Cedam, 1975.

14. muros limítrofes. transformaciones d e lo s l í m i t e s p ú b l i c o s e n la e da d de la globalización1 Sumario: 1. Introducción. 1.1. Globalismo. 1.2. Cosmopolitismo. 1.3. Postglobalismo. 2. ¿Un regreso al pasado? 3. La función de neutralización de los límites estatales. 3.2. El espacio externo. 4. ¿El muro como nuevo tipo de límite? 5. Cuatro formas institucionales del muro limítrofe. Conclusiones. Bibliografía.

1. introducción Es una opinión generalizada considerar que la noción de límite territorial del Estado está en crisis desde hace tiempo. En efecto, en la época de la globalización, del flujo ilimitado de información, mercancías, capitales, servicios y personas, esta noción parece haber perdido un contenido determinado en el discurso del derecho público y del derecho internacional: esta denota hechos y funciones que, aparentemente, no tienen características comunes y que, a menudo, no pueden reducirse a las prerrogativas de los Estados. Muchos consideran que esto impondría una despedida de la concepción moderna de los límites territoriales fijada en términos canónicos por el derecho público del siglo XIX, que los concebía como las líneas de demarcación, de carácter institucional, cuya función consistía en delimitar el territorio donde se constituye la unidad del Estado2. Aunque esta concepción parece inadecuada para abarcar las características actuales de los límites públicos3, todavía no se ha podido encontrar un digno sustituto. La literatura relacionada con la globalización es un testigo emblemático. Con el fin de ilustrar las transformaciones en curso en la escena global, frecuentemente se hace referencia a la “extinción”, la “superación”,

1 2

3

MARÍA ANGÉLICA MORENO CRUZ (trad.). Para un análisis conceptual de esta definición ver, en particular, P. BADURA y F. FARDELLA. I metodi della nuova dottrina generale dello Stato, Milano, Vita e Pensiero,1998; C. E. BÄRSCH. Der Staatsbegriff in der neuren deutschen Staatslehre und seine theoretischen Implikationen, Berlin, Duncker & Humblot, 1974, p. 34 y ss. De ahora en adelante utilizaré la expresión “límite público” para referirme, en sentido general, a todas las formas institucionales de límite y limitación fruto del ejercicio de poderes públicos, aun cuando tal ejercicio no se refiera inmediatamente a las instituciones del Estado.

479

480

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

la “metamorfosis” de los límites, o bien, se recurre a metáforas en las cuales estos últimos se presentan como “porosos”, “permeables”, “flexibles”, “portátiles”, “fluctuantes”4, es decir, dotados de propiedades que no son compatibles con la naturaleza y las funciones que se les ha atribuido tradicionalmente. Sin embargo, estas indicaciones presuponen o introducen explicaciones diversas acerca de las transformaciones que han sufrido los límites del Estado. Se trata de explicaciones que pueden clasificarse en tres familias fundamentales, que no agotan la complejidad del debate sobre el tema, pero que permiten proceder con un análisis preliminar del mismo. Estas familias sostienen, respectivamente, tres tesis fundamentales: 1. Los procesos de globalización se materializan con la extinción de los límites estatales y, con ellos, del Estado moderno. 2. Los procesos de globalización atribuyen a los límites estatales un rol parcialmente nuevo, tanto en el contexto del derecho interno como en el contexto del derecho transnacional, internacional y supranacional. 3. Los procesos de globalización generan nuevos tipos de límites, cualitativamente diversos de los viejos límites estatales. Tratemos de delinear sumariamente las posiciones teóricas que enmarcan estas tesis.

1.1. globalismo Sostienen la primera tesis las posiciones que podríamos definir como globalistas. En primer lugar, dichas posiciones tienen una pretensión explicativa: su objetivo es explicar las transformaciones del derecho que se están llevando a cabo en el mundo contemporáneo, individuar sus causas y prever cuáles serán sus consecuencias futuras. Desde esta perspectiva, las teorías globalistas explican la crisis de los límites estatales con la transferencia progresiva de las funciones del Estado, por un lado, a las dinámicas del mercado globali-

4

Cfr. P. CUTTITTA. Segnali di confine. Il controllo dell’immigrazione nel mondo-frontiera, Milano, Mimesis, 2007; M. FOUCHER. L’obsession des frontières, Paris, Perrin, 2007; M. R. FERRARESE. Diritto sconfinato. Inventiva giuridica e spazi nel mondo globale, Roma y Bari, Laterza, 2006; C. GALLI. Spazi politici. L’età moderna e l’età globale, Bolonia, Il Mulino, 2001, p. 133 y ss.; P. ZANINI. Significati del confine. I limiti naturali, storici, mentali, Milano, Bruno Mondadori, 1997; S. TAGLIAGAMBE. Epistemologia del confine, Milano, Il Saggiatore, 1997.

Muros limítrofes. Transformaciones de los límites públicos en la edad de la globalización

zado y, por el otro, a las instituciones supranacionales. Esta transferencia de funciones, que históricamente se ha realizado por etapas sucesivas, habría provocado la extinción tendencial de cualquier delimitación espacial de la soberanía y de sus formas de ejercicio. Las tutelas constitucionales, los poderes de imperio, la puesta en marcha de policies públicas, la administración de los procesos sociales y, más en general, la función directiva desarrollada por las normas jurídicas, se habrían independizado tanto de los viejos aparatos del Estado-nación como de la determinación de sus respectivos ámbitos de ejercicio. Dicho en otras palabras, la delimitación territorial de esos ámbitos no sostendría ninguna relación con la existencia y la autoridad del derecho. Esto dejaría sin sentido los términos “territorio” y “límites”, los cuales estarían destinados a entrar en el museo de la historia: el derecho y la política contemporáneos resultarían plenamente “desterritorializados” e “ilimitados” y cualquier descripción fidedigna de estos aspectos de la realidad social debería partir de esta realidad fundamental5. Esta explicación es utilizada por los globalistas no solamente para ilustrar la realidad jurídica y política, la cual por lo general está en función de la valoración de las transformaciones en curso y de su orientación futura. Sin embargo, desde esta segunda perspectiva de carácter prescriptivo, la doctrina globalista se diferencia considerablemente en su interior. Una primera versión del globalismo, que podríamos definir como monista, da la bienvenida a la crisis de los límites estatales como una oportunidad favorable para realizar una república mundial o bien, un central guidance system internacional, mediante los cuales extender a escala planetaria las funciones y las prestaciones típicas de la soberanía moderna6. Se trata de funciones y

5

6

En lo que tiene que ver con la recepción de este debate por la ciencia jurídica, cfr. U. VINCENTI. Diritto senza identità. La crisi delle categorie giuridiche tradizionali, Roma y Bari, Laterza, 2007; N. IRTI. Norma e luoghi. Problemi di geodiritto, Roma y Bari, Laterza, 2006; S. CASSESE. Lo spazio giuridico globale, Roma y Bari, Laterza, 2003. Sin embargo, el término “desterritorialización” puede asumir significados adicionales, cuando se refiera no “a una situación en la cual espacio y territorio ya no juegan ningún papel en la determinación de los límites sino, más bien, a una situación en la cual este último no puede reducirse a un lugar determinado, es decir, al límite territorial de una unidad política”; cfr. S. MEZZADRA. La condizione postcoloniale. Storia e politica del presente globale, Verona, Ombre Corte, 2007, p. 84. Son paradigmáticas en este sentido las posiciones de O. HÖFFE. Demokratie im Zeitalter der Globalisierung, Münich, Beck, 1999, y R. FALK. A Study of Future Worlds, Nueva York, Free Press, 1975. Para una discusión de la perspectiva del republicanismo mundial cfr. D. ZOLO. Cosmopolis. La prospettiva del governo mondiale, Milano, Feltrinelli, 1993, p. 49 y ss., como también los ensayos recogidos en la sección monográfica de la revista Ragion Pratica, 11, 2001, pp. 111 a 160.

481

482

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

de prestaciones que pertenecen, respectivamente, a la tutela de las garantías constitucionales, a los mecanismos de legitimación democrática, al principio de legalidad, en pocas palabras, a los instrumentos para la salvaguardia de las libertades civiles y políticas. Desde esta perspectiva, la globalización de los límites estatales no conduciría, en sentido estricto, a su extinción. El territorio demarcado por el límite se extendería simplemente al entero globo terráqueo, conservando buena parte de las características institucionales que ya lo diferenciaban desde la perspectiva del Estado moderno. Una segunda versión del globalismo, que podríamos denominar societaria, considera, en cambio, la crisis de los límites estatales como la base para la construcción de una sociedad civil globalizada, centrada en la tutela universal de los derechos humanos o en la asunción, por los sujetos privados inseridos en el sistema global de las relaciones socio-económicas, de funciones de garantía, gobierno, composición de las controversias y promoción de las condiciones de vida7. En efecto, en la perspectiva de esta versión del proyecto globalista la desaparición del arraigamiento espacial de la política y del derecho y, por tanto, la socavación de las funciones que se han atribuido tradicionalmente a los límites estatales, constituye una condición necesaria para una efectiva garantía de los derechos, para el resurgir de las capacidades de autogobierno de los sujetos privados, para el adviento de un nuevo constitucionalismo social a escala global8. Una tercera versión de la doctrina globalista, que podríamos denominar movimentista, traduce el marco explicativo anteriormente delineado en una instancia de lucha política y social. De hecho, un análisis meticuloso de los procesos de globalización que se fundamente en la crisis de los límites del Estado-nación, conduciría a poner en evidencia las nuevas formas de ejercicio del poder que se esconden detrás de esta crisis. De acuerdo con esta perspectiva, se trata de un poder soberano de carácter “imperial”, plenamente deslocalizado9, que organiza sus modalidades de dominio con base en la nueva 7

8 9

Para una reconstrucción de los significados que hoy se atribuyen a la noción de global civil society y de su génesis histórica, cfr. G. FRANKENBERG. “National, Supranational, and Global: Ambivalence in the Practice of Civil Society”, Law Critique, 19, 2008, pp. 275 a 296. Respecto de este punto cfr. también C. MARGIOTTA. “Il diritto internazionale in bilico fra stati, comunità internazionale e società civile globale”, Teoria Política, 24, 2, 2008, p. 41 a 61. Cfr. D. SCIULLI. Corporate Power in Civil Society: An Application of Societal Constitutionalism, Nueva York, New York University Press, 2001; G. TEUBNER. Global Bukowina: Law without a State, Dartmouth, Aldershot, 1997. Cfr. M. HARDT y A. NEGRI. Impero. Il nuovo ordine della globalizzazione (2000), Milano, Rizzoli,

Muros limítrofes. Transformaciones de los límites públicos en la edad de la globalización

ontología social generada por la globalización, la cual está mutando la naturaleza misma de los vínculos sociales, del trabajo, de las relaciones políticas y económicas. Sin embargo, la crisis de los límites territoriales ofrecería, contemporáneamente, “enormes posibilidades creativas y de liberación”10: la oportunidad de experimentar nuevas formas de participación política y de convivencia social. El eclipse de los viejos límites públicos, al igual que el nuevo orden imperial, son interpretados por el globalismo movimentista como una simple fase de transición en la dialéctica histórica, destinada a conducir a nuevas formas de emancipación.

1.2. cosmopolitismo La segunda tesis mencionada la sostienen las posiciones teóricas que podríamos definir, en sentido lato, como cosmopolíticas. Desde la perspectiva descriptiva, estas posiciones siguen reconociendo al Estado una función clave tanto en el contexto del derecho interno, con referencia particular a la organización de la comunidad política y de sus formas de deliberación, como en el contexto del derecho internacional, al lado de otros sujetos jurídicos emergentes. La globalización no le quitaría al Estado sus funciones originarias, sino que se limitaría a modificarlas, insiriéndolas en un contexto más amplio11. El monismo del poder de los Estados sería reemplazado por el pluralismo de una governance global articulada en diferentes niveles, a la cual corresponden diferentes tipos de límites, en relación con la función que una determinada instancia de gobierno desempeña a nivel territorial12.

2002. Acerca de los diferentes usos del término “imperio” en la literatura filosófico-política, politológica e internacionalista contemporánea, cfr. D. ZOLO, “L’impero e la guerra”, en ÍD. La giustizia dei vincitori. Da Norimberga a Baghdad, Roma y Bari, Laterza, 2006, p. 109-126. 10 M. HARDT y A. NEGRI. Impero…, cit., p. 208. 11 Según D. HELD. Global Convenant: The Social Democratic Alternative to the Washington Consensus. Cambridge, Polity Press, 2004, p. 6, la globalización “[has] altered the nature and the form of political power. But it has not simply eroded or undermined the power of the states. Rather it has reshaped and reconfigured it […] States remain the primary actors in world affairs […] and world order is still shaped decisively by powerful states”. Cfr. también A. COLOMBO. “L’interminabile tramonto del sistema degli stati. Tra cosmopolitismo, guerra globale e Impero. ¿Verso la fine della politica interstatale?”, Quaderni di relazioni internazionali, 6, 2007, pp. 15 a 27. 12 El ejemplo más significativo de este proceso es el de la Unión Europea y la función peculiar que se atribuye a los límites territoriales de la Unión respecto de los límites de los Estados miembros.

483

484

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Paralelamente, desde el punto de vista prescriptivo, el cosmopolitismo tiene como objetivo convertir los viejos límites territoriales en instrumentos para sacar de la indistinción global los diferentes “mundos vitales y de experiencias”, sin que esto alimente las formas de neo-localismo que podrían derivarse del reconocimiento de prerrogativas políticas y jurídicas con fundamento territorial13. Al interior de los diferentes niveles de governance los límites deberían garantizar, más bien, la efectividad de los procesos democráticos e impedir graves asimetrías en la distribución de las oportunidades de vida. Desde esa perspectiva el límite es concebido por el cosmopolitismo como un instrumento para poner en relación y no para separar: por un lado, este se configura como límite entre ámbitos heterogéneos, y por el otro, como principio de co-pertenencia que garantiza la comunicación y la coordinación entre los mismos sin perjudicar su respectiva autonomía.

1.3. post-globalismo Por último, defienden la tercera tesis arriba mencionada las posiciones que podríamos llamar post-globalistas. Estas posiciones señalan la afirmación a escala global de nuevos tipos de límite, definidos caso por caso como “supra-territoriales”, “inmateriales”, “dinámicos”14, límites, por tanto, de tipo social, cultural, étnico, religioso, que, de hecho, mueven y desplazan los límites territoriales del viejo ius publicum Europeaum descrito por Carl Schmitt.

Cfr. en este punto E. RIGO. Europa di confine, cit., p. 117 y ss.; É. BALIBAR. Europe Constitution Frontière, Bègles, Éditions du Passant, 2005; U. BECK y E. GRAND. Das Kosmopolotische Europa, Frankfurt, Suhrkamp, 2004, p. 112 y s. Para una crítica de este enfoque descriptivo de inspiración realista, cfr. L. ZAGATO. “La governance: ¿una sfida per il diritto internazionale?”, European Journal of Legal Studies, 1, 3, 2008, pp. 1 a 21. 13 A. M. SLAUGHTER. A New World Order, Princeton, Princeton University Press, 2004. 14 De acuerdo con esta tesis, en el mundo contemporáneo los límites “se multiplican y se representan bajo nuevas formas y tipologías, con características diversas y modalidades de intervención renovadas, cruzándose mutuamente, sobreponiéndose el uno al otro, abrazando y delimitando, incluyendo y excluyendo ámbitos, territorios y dimensiones cualitativa y cuantitativamente diferentes”: P. CUTTITTA. Segnali di confine. Il controllo dell’immigrazione nel mondo-frontiera. cit. p. 7. Por consiguiente “la globalización seguramente no [se] caracteriza por el final de los límites, sino, más bien, por la crisis de aquella conexión entre Estado y territorio que [constituye] el presupuesto conceptual de la distinción ‘clásica’ del límite”: S. MEZZADRA. Diritto di fuga. Migrazioni, cittadinanza, globalizzazione, Verona, Ombre Corte, 2001, p. 176.

Muros limítrofes. Transformaciones de los límites públicos en la edad de la globalización

El post-globalismo se aleja en sentido crítico de la distinción entre discurso descriptivo y discurso prescriptivo, juzgándola una forma de reduccionismo ideológico. Aportaría una prueba la misma literatura sobre la globalización, cuya descripción de las transformaciones en proceso, a escala global, está fuertemente viciada por la centralidad atribuida a la historia y a las exigencias del mundo occidental, las cuales influencian la selección de los fenómenos observados, la explicación dada y las generalizaciones teóricas a las que se llega. Estos vicios terminarían, inevitablemente, por involucrar también las aspiraciones y las propuestas de globalismo y cosmopolitismo, en sus diversas articulaciones: la aspiración a la emancipación individual, a la democratización de los procesos políticos, al mejoramiento de las condiciones de vida y los medios que se consideran adecuados para alcanzar dichos objetivos, acabarían alimentando, incluso en contra de las mejores intenciones, nuevas estrategias de opresión, adoptadas por una parte muy restringida de la población mundial, en perjuicio de la otra. De aquí se deriva el recurso, desde la perspectiva de los contenidos, al aporte interdisciplinario de los border studies15 y de los estudios postcoloniales, que abren la noción de límite estatal al léxico de la sociología, de la antropología, de la politología; por otro lado, el uso, desde el punto de vista metodológico, de los instrumentos filosóficos post-estructuralistas, que permite comprender las formas contemporáneas de confinamiento y los regímenes fronterizos definidos por estas, como una redistribución de la dialéctica interno/externo a nivel de los cuerpos, de la producción del saber, de las dinámicas sociales y económicas, de las instituciones políticas y jurídicas. Una dialéctica que no conduce, ni puede conducir en modo alguno, a una síntesis histórica o conceptual, como aquella imaginada por el globalismo, sino que concibe dicha síntesis como interacción de una diferencia.

2 . ¿ u n r e g r e s o a l pa s a d o ? No es mi intención en este trabajo proceder con una comparación crítica de las concepciones de límite esbozadas anteriormente. En su lugar, cen-

15 Cfr. En particular, con referencia a las transformaciones de los límites públicos, N. PAPASTERGIADIS. The Turbulence of Migration. Globalization, Deterritorialization and Hybridity, Cambridge, Polity Press, 2000; R. RAUBÖCK y J. RUNDELL (eds.). Blurred Boundaries. Migration, Ethnicity, Citizenship, Aldershot, Ashgate, 1998.

485

486

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

traré la atención en un fenómeno aparentemente excéntrico respecto de los procesos de globalización, un fenómeno que pone en crisis la retórica de la crisis que ha sido descrita hasta ahora o, por lo menos, complica el marco comprensivo que esta ofrece. Se trata del fenómeno de los llamados “muros limítrofes”, es decir, de la construcción de barreras físicas infranqueables entre Israel y Palestina, India y Pakistán, Arabia Saudita y Yemen, Estados Unidos y México, Botsuana y Zimbabue, Uzbekistán y Kirguistán, así como los nuevos muros en construcción en el desierto del Sinaí, en el sur de Tailandia, en las fronteras entre los Emiratos Árabes y Omán, entre Kuwait e Iraq, en los territorios tribales de Afganistán, etc.16. Los muros limítrofes parecen constituir, por un lado, un simple instrumento para reiterar y reforzar la función tradicionalmente desarrollada por los viejos límites estatales. Si se entienden en estos términos, su progresiva difusión a escala planetaria justificaría una interpretación en clave realista de la globalización jurídica, dirigida a subrayar las instancias neo-estatales que caracterizan las relaciones internacionales actuales, alimentadas por la crisis económica y financiera en curso y por sus implicaciones proteccionistas. Por otro lado, sin embargo, poseen características muy peculiares. A menudo no coinciden con los límites estatales, sino que se construyen al interior del Estado o en la intersección de los territorios de varios Estados. Además, están dotados de una consistencia material inmediata que parece determinar una interrupción con respecto a la naturaleza de los límites públicos modernos. Aunque en la edad moderna los límites fortificados constituían un instrumento muy utilizado para la defensa del territorio, sin que esto influenciara de manera alguna sus características institucionales, por lo menos en algunos de los casos arriba mencionados el cambio del aspecto exterior del límite, el hecho de que se erija como barrera insuperable, señala una mutación de su función y por lo tanto de su naturaleza institucional. Surgen de manera espontánea las siguientes preguntas: ¿la proliferación de los muros limítrofes indica un simple golpe de cola del Estado moderno o constituye un fenómeno dotado de características diversas? ¿La compren-

16 Para una exploración y un análisis crítico del fenómeno, cfr. W. BROWN. Porous Soveregnity, Walled Democracy, conferencia con ocasión de la jornada de estudios Sovranità Confini Vulnerabilità, Università di Roma Tre, 27 de marzo de 2008.

Muros limítrofes. Transformaciones de los límites públicos en la edad de la globalización

sión de dicho fenómeno requiere un nuevo concepto de límite o, incluso, de nuevas formas de conceptualización? Aún más: ¿los paradigmas teóricos mencionados tienen la capacidad de explicar el fenómeno que estamos considerando, o bien, este último supera su capacidad explicativa? Desde la perspectiva filosófica general dichas preguntas subtienden una tesis de fondo que vale la pena describir brevemente. Su formulación podría ser la siguiente: el contenido de los conceptos jurídicos y políticos y, en general, de cualquier concepto, depende de los hechos y de los eventos que involucran a los individuos y de la experiencia que cada uno de ellos tiene. Se trata de una tesis que se aleja de uno de los temas recurrentes en la retórica de la globalización, es decir, de la idea de que en la época de la network-society, de la comunicación ilimitada y de la virtualización de la realidad, las formas simbólicas y comunicativas se hayan convertido en la fuente primaria de la realidad institucional. Estas constituirían el último fundamento de la legitimación política y de la autoridad del derecho, hasta el punto de guiar los procesos sociales a escala planetaria y de fijar las condiciones para su adecuada comprensión. Sin embargo, este cuadro resulta parcial. Considero que nuestra época está caracterizada en la misma medida por hechos y eventos de los cuales no tenemos experiencia ni memoria y que por lo tanto no estamos en capacidad de nominar. Tales hechos y eventos se imponen frente a nuestra percepción de forma inmediata, a menudo traumática, sin encontrar, sin embargo, las palabras para explicarlos y condicionando, sobre todo, la vida y el destino de los hombres. Es de estos hechos y eventos que la filosofía política está llamada a ocuparse primero que todo, con el fin de acuñar términos para nominarlos y elaborar conceptos para comprenderlos, sin que esto signifique reducirlos a esquemas conceptuales predeterminados o identificarlos, de manera apresurada, con las experiencias del pasado. Por tanto, para responder a los interrogantes formulados es oportuno precisar algunas características distintivas del concepto de límite público moderno. Esto permitirá aclarar si, y en qué medida, los muros limítrofes constituyen un fenómeno excéntrico no solamente con respecto a los viejos límites del Estado, sino también con respecto a las representaciones de la globalización política y jurídica a las que se hizo referencia al comienzo del presente trabajo.

487

488

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

3. la función de neutralización d e l o s l í m i t e s e s ta ta l e s El concepto de límite estatal tiene una historia compleja y atormentada: su origen está en la reelaboración en clave iusnaturalista de la tradición del derecho romano, alcanza su momento de máximo fulgor en las teorías del siglo XIX sobre el Estado de derecho, para entrar en crisis después del final de la Primera Guerra Mundial, una crisis que llega hasta nuestros días. Se trata de un recorrido histórico que conduce a concebir jurídicamente el límite público como el instrumento para demarcar el territorio del Estado, entendido, a su vez, según tres acepciones diferentes: como ámbito espacial de ejercicio de los poderes soberanos, como esfera de validez del ordenamiento jurídico estatal, como lugar de arraigamiento originario de un pueblo, de una estirpe, de una nación17. Estos tres núcleos de sentido han combatido por el primado en la definición del concepto de límite público en época moderna, un primado condicionado, en cada caso, por los contextos históricos y geopolíticos, por las áreas de influencia cultural, por los ámbitos disciplinarios en los cuales el concepto era aplicado. Para cumplir con los objetivos de esta investigación, es necesario, en todo caso, concentrar la atención en una característica de los límites públicos modernos que es transversal respecto a sus manifestaciones históricas: la función de neutralización de las diferencias personales que estos han desarrollado, ya sea al interior del Estado o por fuera de este. Para comprender esta característica es necesario tener como punto de partida la naturaleza institucional de los límites públicos. Trazar un límite público en edad moderna significa generar una relación entre dos ámbitos espaciales, el territorio del Estado y su “exterior”18. En efecto, trazando sus propios límites el Estado, por un lado, se determina en cuanto Estado, es

17 Cfr. Respectivamente, G. JELLINEK. Allgemaine Staatslehre, Berlin, Häring, 1900, pp. 489 a 490; H. KELSEN. Teoria del diritto e dello Stato (1945), Milano, ETAS, 1994, pp. 211 a 223; C. SCHMITT. Il nomos della terra nel diritto internazionale dello “jus publicum Europaeum” (1974), Milano, Adelphi, pp. 19 a 37. 18 Acerca de la estructura conceptual de la relación de confín, expresada tradicionalmente con el concepto de límite, cfr. B. SMITH. “On Drawing Lines son a Map”, en A. U. FRANK y W. KUHN (eds.). Spatial Information Theory. Proceedings of the third International Conference, Berlin, Springer, 1995, pp. 475 a 484; B. SMITH y A. VARI. “Fiat and Bona Fide Boundaries”, Philosophy and Research, 60, 2000, pp. 401 a 420; D. CANALE. Figure del limite nell’interpretazione giudiziale, Padova, CEDAM, 2003, cap. II.

Muros limítrofes. Transformaciones de los límites públicos en la edad de la globalización

decir, adquiere una existencia institucional, y por otro, relativiza en sí mismo aquello que permite esta determinación en función de su propia subsistencia. Cada vez todo aquello que está más allá del límite se convierte en una res nullius para ocupar, en territorio enemigo para ser conquistado, en un aliado con el cual cerrar pactos, en pocas palabras, en un caso del derecho público externo, que tiene su fundamento jurídico en la relación de confinamiento misma y no en un tercer principio de orden respecto de esta. Es preciso subrayar cómo esta prestación del límite estatal es independiente de su substrato empírico: no es relevante, por ejemplo, si el límite del Estado corresponde con un límite natural o consiste en una mera línea convencional. Poco importa que la línea limítrofe haya sido “audazmente dibujada por la naturaleza”19, como observa Joseph Calamette haciendo referencia a los Pirineos, o que corresponda a una recta trazada arbitrariamente en un mapa, como en el caso de los Estados al noreste del río Ohio, dibujados por Thomas Jefferson. Como no es tampoco importante que el límite esté señalado por letreros, alambre de púas, muros infranqueables o barreras de cualquier tipo. Los límites son entidades de dicto, no entidades de re20. Lo que es relevante es su carácter convencional: los límites públicos modernos se conciben como una realidad institucional que depende del lenguaje, de las intenciones y del arbitrio de los individuos. A la luz de la naturaleza convencional de los límites públicos, ¿cómo se caracterizan, desde el punto de vista convencional, los dos ámbitos espaciales por estos determinados? Pongámoslos en consideración más atentamente. En lo que tiene que ver con el territorio del Estado, es decir, con el espacio interno, el límite demarca el ámbito dentro del cual el Estado ejerce su soberanía y en el cual los individuos son iguales entre ellos, en tanto y en cuanto están igualmente sometidos a los poderes soberanos del imperio. De este modo, el límite público moderno lleva a cabo una primera forma de neutralización: decreta la irrelevancia, para la validez y la obligatoriedad del derecho interno, de las diferencias de tipo étnico, religioso, lingüístico, cultural, es decir, de los estatus personales que no pueden extenderse, por principio, a todos los individuos presentes en el territorio. De hecho, en caso de que las diferencias étnicas, religiosas, lingüísticas o culturales fueran en sí mismas fuente de derechos y obligaciones, el criterio de imputación de estos

19 Citado aquí por P. ZANINI. Significati del confine, cit., p. 19. 20 A. VARZI. “Teoria e pratica dei confini”, Sistemi intelligente, 3, 2005, pp. 300 a 418.

489

490

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

últimos no consistiría en la voluntad del individuo entendido abstractamente, que constituye conceptualmente la base de la soberanía moderna, sino en las características contingentes, a menudo fungibles, de los hombres de carne y hueso. Desde el punto de vista político dichas características pueden justificar una diferenciación entre los asociados dentro del Estado, pero solamente en virtud de una deliberación soberana que encuentra legitimación en la voluntad indiferenciada de todos. Del mismo modo, desde la perspectiva del derecho internacional moderno, asume relevancia jurídica la ciudadanía de un individuo, pero no, por ejemplo, su estatus de refugiado o de migrante. Dichos estatus constituyen un título válido para reivindicar derechos, si las fuentes del derecho internacional o ultra-estatal los imputan a un individuo de carne y hueso: la mera subsistencia impersonal de condiciones de vida no tiene, en cuanto tal, ningún valor jurídico inmediato. Dichas observaciones deberían poner en guardia a quien asocia apresuradamente el carácter inclusivo de los límites públicos modernos con la noción de Estado-nación, en relación con la cual, el límite y sus funciones asumen una connotación identificativa, dirigida a valorizar aquellos estatus personales, que los límites estatales, por otro lado, parecen neutralizar. Si se entiende en sentido identificativo, el límite público permitiría no solamente determinar la relación entre lo que está dentro y lo que está fuera del territorio estatal, sino garantizar también la unidad de la nación, lo que constituye, bajo el perfil material, la justificación final de dicha relación. En realidad, como subrayaba George Jellinek, el límite público atribuye extensión espacial a la soberanía y no a la nación21. Desde el punto de vista conceptual, este se configura como un dispositivo que sirve para incluir a los sujetos y a sus relaciones recíprocas dentro del ámbito de aplicación de las normas jurídicas y no como un instrumento para salvaguardar la identidad étnica, religiosa, lingüística, cultural de cada uno de los individuos y de los grupos, mediante la delimitación de un territorio común. El hecho de que el límite estatal y 21 De acuerdo con JELLINEK, Estado y nación constituyen dos “esencias” separadas: la nación es, ciertamente, uno de los elementos que históricamente conforman el Estado, pero, una vez constituido, el Estado no personifica la unidad nacional: este personifica solamente a sí mismo. Cfr. G. JELLINEK. Allgemaine Staatslehre, cit., en particular p. 489 y ss. Sin embargo, se debe tener en cuenta que en contextos discursivos diversos, como aquel del coevo iuspublicismo francés, se reivindicaba la coincidencia entre la identidad estatal y la identidad nacional, sobre la base de la atribución de los poderes soberanos a la nación y no al pueblo. Al respecto cfr. A. LAQUIÉZE. “État de droit e sovranità nazionale in Francia”, en P. COSTA y D. ZOLO (eds.). Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Milano, Feltrinelli, 2002, p. 284 y ss.

Muros limítrofes. Transformaciones de los límites públicos en la edad de la globalización

el límite nacional correspondan tiene un carácter meramente contingente, fruto de los avatares de la historia. Esto lo puso de manifiesto, en primer lugar, el hecho de que dentro del territorio del Estado pueden convivir varias identidades nacionales. Además, no se debe olvidar que las tentativas para definir el concepto de límite público mediante la referencia exclusiva a un elemento nacional o nacionalista, cualquiera que sea la implicación que se les dé, sirvieron durante el siglo XX para poner en evidencia la crisis del Estado moderno y la insuficiencia del derecho internacional interestatal22. Con lo anterior no se pretende negar que el componente nacional juega un rol relevante en muchas definiciones del concepto de límite público; más bien, se pretende subrayar que este componente entra en tensión con los otros núcleos de sentido del concepto, de carácter jurídico y político, arriba mencionados.

3 . 2 . e l e s pa c i o e x t e r n o También, en lo que tiene que ver con el espacio que se extiende más allá del territorio del Estado, la determinación de un límite público implica, desde la perspectiva conceptual, la neutralización de las diferencias personales, diferencias que tienen que ver, en este caso, no con los individuos de carne y hueso sino con los actores del derecho internacional. La homologación del espacio interior, en virtud de la cual cada individuo deviene formalmente igual a cualquier otro, está acompañada, en otros términos, por la homologación del espacio exterior y de las personae morales que lo habitan: aquello que está más allá de los límites del Estado está dotado de subjetividad jurídica en la medida en que se reconoce y es reconocido como Estado. Contrariamente a lo que tendríamos la tentación de pensar, el Estado moderno no conoce ningún “fuera”, sino solamente un “dentro” que se replica al infinito: aquello que está más allá del límite puede actuar jurídicamente si y

22 A este propósito, el caso de Carl Schmitt es emblemático: por un lado, reivindica el fundamento material de los límites públicos (C. SCHMIT. Il nomos della terra, cit., p. 31 y ss.) y por otro, se basa en este para mostrar cómo el dualismo entre interno y externo, típico del derecho internacional interestatal, constituye “solo una cuestión de fachada” (C. SCHMIT. “Rassegna delle possibilità e degli elementi del diritto internazionale non relative allo Stato (1950)”, en ÍD. Le categorie del ‘politico’, Bolonia, Mulino, 1972, p. 206). Dicho dualismo no se presentó jamás en la historia, circunstancia que pondría de manifiesto que los Estados y sus límites no agotan, seguramente, el conjunto de relaciones, reglas e instituciones que constituyen el derecho global.

491

492

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

solo si es formalmente idéntico a aquello que está demarcado por el límite. Haciendo referencia a la metáfora leibniziana del estanque y de los peces23, podríamos decir que en el espacio global es claro que hay Estados grandes y pequeños, fuertes y débiles, belicosos y pacíficos, pero lo que importa es que hay Estados por todo lado. La connotación formal peculiar que el límite del Estado atribuye al espacio externo otorga una solución interesante a uno de los dilemas que asilan tradicionalmente a los teóricos de los límites. Así como toda entidad que ocupa el espacio o el tiempo, el Estado también posee la geometría del continuo: no hay, en sentido estricto, dos territorios estatales “adyacentes”: dos territorios coinciden o están separados por otros territorios. Según la teoría clásica de Bolzano, se deduce que cuando dos cuerpos o regiones son adyacentes, uno de ellos está “cerrado” e incluye el límite entre sus partes, mientras que el otro resulta “abierto” y por tanto con una extensión indeterminada24. En la lógica institucional del derecho público externo dicho problema se resuelve mediante la reducción del espacio abierto a una pluralidad homogénea de espacios cerrados, dotados de las mismas características formales y funcionales, los cuales se disponen en modo tal que ocupan, tendencialmente, la totalidad de la superficie esférica del espacio global25. De esta manera el ius Gentium moderno adquiere una geometría de dos dimensiones que no admite superposiciones o estratificaciones verticales. Esto determina, entre otras cosas, una reducción drástica de los significados que el término “gens” seguía conservando en la primera modernidad. Aún al inicio del siglo XVIII, por ejemplo, este término era usado por los juristas de idioma alemán para referirse ya fuera a los pueblos, entendidos como estirpes, clanes, tribus, naciones, o a las ciudades autónomas, a los Estados soberanos, a las autoridades espirituales y a sus dominios mundanos, a los imperios y a sus relaciones recíprocas26. La nueva geometría que adquieren

23 G. W. LEIBNIZ. “Leibniz an Antoine Arnauld. Hannover, 28 November/8 Dezember 1686”, en ÍD. Sämtliche Schriften und Briefe, II, vol. II, Berlin, Akademie, 2009, n. 25, p. 121. 24 Cfr. B. BOLZANO. I paradossi dell’infinito (1851), Milano, Feltrinelli, 1965, § 66. 25 Cfr. en relación con este argumento F. ROZANZWEIG. Globus. Per una teoria storico-universale dello spazio (1917), Genova, Marietti, 2007, p. 106 y ss. Sin embargo, respecto del peculiar estatuto del mar en el espacio global cfr. C. SCHMIT. Terra e mare. Una riflessione sulla storia del mondo (1954), Milano, Adelphi, 2002. 26 Cfr., por ejemplo, P. KNIPSCHILD. Tractatus Politico-Historico-Juridicus de juribus et privilegis civitatum imperialium, Argentorati, J. Beck, 1740, vol. I, pp. 192 y 193.

Muros limítrofes. Transformaciones de los límites públicos en la edad de la globalización

los límites públicos, señala el eclipse de este ius inter gentes multiforme y estratificado, a favor de un ius Gentium común y uniforme. Esto permite explicar en qué sentido el límite público moderno no es simplemente una línea que delimita las áreas de ejercicio del dominio político y de validez de un ordenamiento jurídico, sino también una forma de la relación, es decir, un lugar y un instrumento de tránsito. De hecho, la homologación del espacio exterior permite el reconocimiento mutuo de los sujetos del derecho internacional y supranacional, favorece las relaciones entre ellos y consolida su confianza recíproca, puesto que los hace iguales. En ese sentido el límite público moderno no tiene, por definición, la tarea de impedir o limitar el tránsito del extranjero, con base, tal vez, en estatus personales que lo caracterizan, sino más bien, la de regularlo y garantizarlo jurídicamente. En efecto, cruzar la frontera genera obligaciones recíprocas en cabeza de los Estados, obligaciones condicionadas por su recíproco reconocimiento y por los contenidos que este último tiene. Si en algún sentido esta caracterización del concepto de límite público puede parecer descontada o incluso obvia, es bueno recordar que tiene una historia relativamente breve. Como observamos anteriormente, se trata de un concepto elaborado en el álveo del iusnaturalismo moderno, mediante los instrumentos intelectuales que este último ofreció a los juristas para reelaborar el legado del derecho romano. Anteriormente a la edad moderna no existía el concepto de límite público descrito hasta ahora27. Es suficiente con pensar, por ejemplo, en la concepción de límite en el mundo antiguo, de la cual hay rastros en las fuentes del derecho romano. Este último no conocía ningún límite público, entendido como una línea de demarcación territorial, reconocida por dos o más civitates, que instituye vínculos recíprocos entre estas últimas, disciplinados por un ius gentium común. En la antigüedad clásica y en el derecho romano la superación del límite externo conducía a la nada, a lo totalmente diferente, hasta el punto de que eran concebibles solamente los límites internos, de carácter privado y por tanto con una función de diferenciación del proprium de cada uno28.

27 Cfr. M. SCATTILA. “Die Grenze der Neuzeit. Ihr Begriff in der juristischen und politischen Literatur der Antike und Frühmoderne”, en M. BAUER y T. RAHN (eds.). Die Grenze. Begriff und Inszenierung, Berlin, Akademie, 1997, pp. 37 a 72. 28 Cfr. Inst. 4, 17, 6; D. 17, 1, 5 (Paulus); D. 20, 1, 24 (Modestinus); Cod. 8, 44, 45, 10. En efecto, el Corpus iuris civilis y el Corpus agrimensorum Romanorum no trazan ninguna doctrina respecto de los límites externos o públicos, en la acepción moderna del término, sino solamente una

493

494

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

Sin embargo, se podría objetar que ya a comienzos del III siglo, Ulpiano distinguía los fines privati de los fines publici, una distinción que llegó hasta nuestros días. No obstante, al usar el término fines publici, Ulpiano se refería a los límites que separan la propiedad pública de la propiedad privada, no a los límites del Estado29. Del mismo modo, al describir el contenido del ius gentium30 Hermogeniano no atribuye a los límites ningún rol en la formación de los pueblos o en la fundación del reino. También en este caso los límites asumen una relevancia meramente de derecho privado, relacionada con la delimitación de la propiedad de la tierra por los cives. Lo confirma el hecho de que el ager arcifinius, es decir, el territorio de frontera, se considera falto de límites en tanto y en cuanto perdure la hostilidad con el enemigo. Como observa Siculo Flaco, una vez que han cesado las hostilidades y se ha llevado a cabo la ocupación de la tierra, la tierra ocupada se vuelve pública y se trazan los límites, pero no para delimitarla, sino para regular la ocupación ulterior por los particulares31. En efecto, más allá del limes de la civitas, no existen otras civitates, y sus miembros, sean amigos o enemigos, son solamente la no-civilización, el no-ciudadano, el no-hombre, es decir el negativo y el indeterminado, con el cual no es posible mantener ninguna relación regulada por el derecho.

4. ¿el muro como nuevo tipo de límite? A la luz de estas consideraciones, ¿cómo puede explicarse el fenómeno de los muros limítrofes? ¿Dicho fenómeno puede atribuirse a la noción de límite público moderno o presenta características diferentes? Para responder a estos interrogantes, el análisis histórico-conceptual desarrollado puede ser útil, pues permite precisar cuáles son las condiciones para que un “muro limítrofe” constituya una entidad institucional que no puede asimilarse a los viejos límites estatales, ya sea en el sentido de que dicha entidad constituye un nuevo tipo de límite público, ya sea que constituya una modificación de los límites públicos estatales. Las dos condiciones

doctrina de los límites internos o privados. Cfr. M. SCATTOLA. “De finibus imperii Germanici. Die frühneuzeitliche Diskussion über die Grenzen des Heiligen Römischen Reiches”, en Mitteilungen. Institut für Europäische Kulturgeschichte, 11, 2003, pp. 9 a 70. 29 D. 50, 10, 5, 1 (Ulpianus). 30 D. 1, 1, 5 (Hermogenianus). 31 Cfr. Sic. Flacc. Grom. p. 1.38.3-10 Lachman = p. 2.12-14 Thulin.

Muros limítrofes. Transformaciones de los límites públicos en la edad de la globalización

que enunciaremos a continuación son conjuntamente necesarias, aunque no suficientes para individuar un nuevo tipo de entidad institucional. Por consiguiente, si una entidad institucional satisface solamente una de las dos condiciones estaremos frente a una figura híbrida que señala algunas mutaciones relevantes en la forma y en las funciones de los límites estatales, pero no frente al nacimiento de una nueva entidad institucional. Dichas condiciones pueden formularse de la siguiente manera. Un límite público no puede asimilarse a un límite estatal si: 1. No tiene la función de neutralizar las diferencias personales en el espacio interno, y 2. No tiene la función de neutralizar las diferencias personales en el espacio externo. Consideremos más detalladamente la primera condición, con referencia al debate actual sobre la globalización. El fenómeno de los muros limítrofes, por lo menos en algunas de sus manifestaciones contemporáneas, parece señalar el resurgir de la relevancia jurídica, además de política, de las diferencias étnicas, religiosas, lingüísticas, culturales, es decir, de las distinciones de estatus que el Estado moderno había tratado de neutralizar. El muro limítrofe se presta para ser usado y justificado como medio para controlar los flujos migratorios, para impedir conflictos de tipo étnico o religioso, para combatir la criminalidad organizada, para derrotar al terrorismo internacional, para limitar la difusión de enfermedades endémicas; en una frase, haciendo referencia al léxico foucaultiano, como dispositivo bio-político para el gobierno de los pueblos32. En caso de adquirir esa función pública, el muro limítrofe no delimita el espacio en el cual el Estado ejerce su propia soberanía mediante la neutralización de las diferencias de estatus, sino el espacio en el cual estos mismos estatus, respectivamente, adquieren o encuentran un lugar. Se trata de dos modalidades diferentes de confinamiento, que requieren algunas precisiones. La primera modalidad tiene como objeto los estatus que poseen ab origine una dislocación territorial, a menudo objeto de reivindicaciones sociales y políticas, reivindicaciones que se manejan desde la perspectiva administrativa y del orden público, mediante la construcción de muros limítrofes. Un ejemplo emblemático es el muro que construyó el Estado de Israel al interior de los territorios palestinos ocupados, cuya función explícita no consiste en 32 Cfr. M. FOUCAULT. Bisogna difendere la società (1976), Milano, Feltrinelli, 1998, p. 206 y ss.

495

496

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

reforzar un límite público entre dos Estados soberanos, teniendo en cuenta que se niega, precisamente, la subjetividad pública que se encuentra más allá del muro, sino más bien, en confinar espacialmente y controlar militarmente, un estatus étnico, religioso, lingüístico y cultural33. Por otra parte, la segunda modalidad de confinamiento a través de un muro tiene como objeto aquellos estatus que no poseen una connotación espacial determinada, sino que, a través de muros limítrofes, se “territorializan” subrepticiamente, es decir, se localizan formalmente y se confinan empíricamente. De esa manera, los límites murados se prestan para llevar a cabo una doble prestación funcional de naturaleza pública: permiten adscribir un estatus desde la perspectiva subjetiva, es decir, imputarlo a un grupo determinado de individuos (aquellos que se sitúan o se transfieren a un cierto espacio) y garantizan un control total sobre ellos. Este es el caso de los muros limítrofes que delimitan espacialmente entidades institucionales como el campo (campo de detención, campo de prófugos, campo humanitario, campo de permanencia temporal, emergency temporary location, etc.)34. El traslado dentro del territorio del campo implica, por un lado, la adscripción de un status, el de clandestino, prófugo, refugiado, terrorista, etc., que define criterios peculiares para la titularidad de derechos y obligaciones jurídicos; por el otro, el muro impide allanamientos en el territorio del Estado y, por 33 En cuanto a las consecuencias jurídicas de la construcción del muro entre Israel y los territorios palestinos ocupados, con particular atención a la advisory opinión de la Corte de Justicia Internacional de 2004, que declaró que la construcción de dicho muro va en contra de las normas del derecho internacional (Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, I.C.J. Report 2004, p. 136, §§117 y ss.) cfr. V. KATTAN. “The Wall, Obbligazion erga omnes and Human Rights: the Case for Withdrawing the European Community’s Terms of Preferential Trade with Israel”, The Palestinian Yearbook of International Law, 13, 2004-05, pp. 72 a 89; M. HIRSH. “The impact of the Advisory Opinion On Israel’s Future Policy: International Relations Perspective”, Journal of International Law & International Relations, 1, 2005, pp. 319 a 344; A. M. GROSS. “The construction of a Wall between La Hague and Jerusalem: The enforcement and Limits of Humanitarian Law and the Structure of Occupation”, Leiden Journal of International Law, 19, 2006, pp. 393 a 440; P. H. F. BEKKER. “The World Court’s Ruling Regarding Israel’s West Bank Barrier and the Primacy of International Law: An Insider’s Perspective”, Cornell International Law Journal, 38, 2005, pp. 553 a 568. Para una visión de conjunto de las cuestiones jurídicas ocasionadas por el conflicto entre Israel y Palestina, cfr. V. KATTAN. The Palestine Question in International Law, Londres, British Institute of International and Comparative Law, 2008. 34 Acerca de la ontología social del campo cfr. F. RAHOLA. Zone definitivamente temporanee. I luoghi dell’umanità in eccesso, Verona, Ombre Corte, 2003; G. AGAMBEN. Homo sacer. Il potere sovrano e la nuda vita, Torino, Einaudi, 1995, p. 185 y ss. Cfr. también P. CUTTITTA. Segnali di confine, cit., p. 140 y ss.

Muros limítrofes. Transformaciones de los límites públicos en la edad de la globalización

ende, la dislocación perniciosa del relativo estatus personal, considerado desde el punto de vista administrativo como un problema que debe resolverse. La consistencia empírica del límite, el hecho de que se presente como límite físico infranqueable, asume, desde esta perspectiva, una relevancia conceptual: a diferencia de lo que sucede con los viejos límites estatales, el muro limítrofe no puede cumplir con su función independientemente de las propias características materiales. Es decir, su naturaleza institucional depende del sustrato empírico sobre el cual esta se basa y al cual hace referencia. No es menos relevante la segunda condición, que fue enunciada al inicio del parágrafo y que reenvía a la neutralización de las diferencias personales en el espacio externo. Un muro limítrofe no se puede asimilar a un límite estatal si no constituye el resultado del reconocimiento de facto o de iure, de una persona jurídica de derecho internacional. Si esto no sucede, por una parte, se revoca in dubio la geometría en dos dimensiones del espacio externo que constituye una piedra angular del ius Gentium moderno. Por otra parte, se inhibe una de las funciones fundamentales de los límites públicos modernos: la de garantizar el tránsito transfronterizo de bienes y personas conforme a derecho. Esto sucede, por ejemplo, si el muro limítrofe se construye para impedir el acceso o la fuga de los individuos con un cierto estatus personal y no para regular su tránsito transfronterizo en virtud de las obligaciones recíprocas asumidas por los Estados. La función del límite consiste, en este caso, en aislar espacialmente a los individuos con determinadas características y no en garantizar jurídicamente el tránsito de bienes y de personas, de un Estado al otro. Atravesar el muro, en este caso, se convierte en una circunstancia residual, sometida a fuertes limitaciones y que se justifica solamente por la pérdida, temporal o definitiva, del estatus objeto de confinamiento, en sentido inclusivo (prohibición de fuga) o en sentido excluyente (prohibición de acceso). Si el muro asume estas características hace superfluas no solo la regulación jurídica de los viejos límites estatales sino también su misma existencia: en efecto, el muro remueve las condiciones materiales que hacen posibles las conductas objeto de regulación por parte de los límites públicos modernos. Contrariamente a aquello que podríamos tener la tentación de considerar, el hecho de que un muro limítrofe no surja en correspondencia con los límites de un Estado, no constituye un indicio relevante para determinar su naturaleza institucional. Uno de los rasgos particulares de la llamada globalización jurídica, a menudo mencionado en literatura, consiste, en efecto,

497

498

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

en la disociación progresiva de las múltiples funciones institucionales que el límite público cumplía en la edad moderna, funciones que ahora pueden adscribirse a una pluralidad de límites territoriales que no coinciden, necesariamente, en el espacio35. Puede suceder, por ejemplo, que el límite que regula el flujo de bienes entre Estados no coincida geográficamente con el que regula el flujo de las personas físicas, así como el límite que regula el tránsito de las mercancías puede no coincidir con el que regula el flujo financiero. De la misma forma, un muro limítrofe construido en correspondencia con el límite estatal no necesariamente llevará a cabo funciones que integran las del Estado o que pueden atribuírsele a este último. Por el contrario, un muro podrá cumplir una o más funciones atribuibles a un Estado soberano y surgir al interior del territorio estatal o incluso entre varios Estados. Por consiguiente, el hecho de que un muro limítrofe y un límite estatal coincidan en el espacio no aclara nada en mérito a la naturaleza institucional del primero ni a las funciones desarrolladas por el segundo.

5 . c uat r o f o r m a s i n s t i t u c i o n a l e s del muro limítrofe El análisis que se ha llevado a cabo hasta ahora, permite distinguir cuatro formas o tipos de muro limítrofe que vale la pena ilustrar brevemente. a) En primer lugar encontramos los muros o barreras que no satisfacen ninguna de las dos condiciones enunciadas en el parágrafo anterior, es decir, que no tienen el objetivo de localizar un estatus personal cuya regulación se adecua al derecho internacional interestatal. En este caso no nos encontramos frente a “muros limítrofes” reales sino, más bien, frente a “límites murados”, es decir, frente a barreras físicas que le permiten al límite público estatal desarrollar sus funciones tradicionales sin que su naturaleza institucional resulte alterada. Este es el caso, por ejemplo, de las barreras artificiales que separan a Sudáfrica, Mozambique y Zimbabue, como también a los Emiratos Árabes Unidos de Omán. Estos “límites murados” son el resultado de acuerdos entre Estados fronterizos, con el propósito de alcanzar objetivos comunes (control del tránsito de personas, regulación del tráfico comercial, lucha contra el crimen organizado). Estos se limitan a hacer visibles los lími-

35 S. SASSEN. Una sociologia della globalizzazione, Torino, Einaudi, 2008, p. 212 y ss., ha denominado este fenómeno “diferenciación de los regímenes fronterizos”

Muros limítrofes. Transformaciones de los límites públicos en la edad de la globalización

tes públicos tradicionales, manifestando, de manera tangible, la pretensión del Estado de controlar el territorio y de garantizar la seguridad interna36. En ese sentido los límites murados favorecen el proceso de “mundialización negativa” que está generando una limitación progresiva, a escala global, de la libertad de tránsito de las personas37, pero no constituyen un nuevo tipo de entidad institucional. Su estructura y su funcionamiento no exigen categorías originales para ser explicados, ni conceptos nuevos para ser comprendidos. b) Más interesantes son, en cambio, las barreras que cumplen con la primera condición y no cumplen con la segunda, es decir, que permiten la territorialización de uno o más estatus personales en el espacio interno, pero que frente al espacio externo se presentan como los viejos límites públicos estatales. Este es el caso de los muros limítrofes construidos por los Estados para bloquear el flujo migratorio, para combatir el terrorismo, para sedar los conflictos inter-étnicos. Los ejemplos más famosos son los de las barreras artificiales que separan a los Estados Unidos de México, a la India de Bangladesh, a Botsuana de Zimbabue, a Arabia Saudita de Yemen a Uzbekistán de Afganistán, a Tailandia de Malasia; son instrumentos de confinamiento que por un lado encuentran un antecedente histórico en el muro de Berlin, verdadero emblema de la cortina de hierro entre el bloque Soviético y la Europa occidental. Por lo general, estas barreras se construyen por iniciativa unilateral de un Estado y surgen al interior del territorio de este último o, incluso, encierran geográficamente una porción de su territorio, de manera que constituyen un espacio de interdicción entre el límite público estatal y el muro limítrofe. La función de gobierno de los pueblos que caracteriza estas barreras, se traduce, jurídicamente, en la delimitación territorial del estatus de migrante, terrorista, miembro de un grupo étnico o religioso que es objeto de exclusión. Desde esa perspectiva la construcción de las barreras no tiene el efecto de neutralizar las diferencias personales al interior del ámbito territorial determinado, como sucede en el caso de los límites públicos modernos, sino de transformar dichas diferencias en un criterio de separación y delimitación territorial. Sin embargo, estas entidades institucionales continúan siendo una proyección de los Estados que 36 “En rendant de nouveau visible la frontière, l’Etat entend manifester et convaincre qu’il répond aux aspirations de sécurité d’una partie de l’opinion, que sa volonté de reprendre le contrôl des bordures du territoire National est sans faille”: M. FOUCHER. L’obsession des frontières, cit., p. 86. 37 Cfr. A. DOWTY. Closed Borders. The Contemporary Assault on Freedom of Movement, New Haven, Yale University Press, 1989.

499

500

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

las construyen y administran, en el contexto del derecho internacional, con base en sus prerrogativas soberanas. Esta forma de confinamiento murado revela, por tanto, una naturaleza institucional híbrida, que, por una parte, resalta algunas transformaciones funcionales relevantes con respecto a los límites públicos tradicionales y por otra, permanece ligada a las formas de legitimación del viejo ius publicum Europeaum. c) Las consideraciones desarrolladas anteriormente pueden extenderse a las barreras territoriales que, al contrario de las precedentes, satisfacen la segunda condición, pero no la primera. Tienen la función de neutralizar las diferencias personales en el espacio interno, pero no en el espacio externo. Constituyen un ejemplo los muros limítrofes construidos para regular unilateralmente los territorios en disputa: la barrera fortificada construida por India en las regiones del Cachemira, la realizada por Turquía en la isla de Chipre, así como las barreras que dividen Corea del Sur de Corea del Norte y Uzbekistán de Kyrgyzstán. Se trata de ejemplos que hacen referencia a situaciones geopolíticas muy diferentes, en las cuales, sin embargo, los muros limítrofes cumplen con la misma función. El caso de Cachemira es emblemático en este sentido38. Por un lado, las instituciones pakistaníes siempre han considerado como territorio en disputa las regiones de Cachemira anexadas a la India en 1947 y, por tanto, no reconocen como límite interestatal, la línea de control trazada con base en los acuerdos de Simla de 1972, para poner fin al conflicto indio-pakistaní. Por otro lado, la India, reivindicando el principio de laicidad del Estado, sigue rechazando la propuesta pakistaní de redefinir los límites de la región con base en parámetros étnico-religiosos. Para transformar de facto la línea de control en límite, el gobierno indio ordenó, a partir del año 2001, la construcción de un muro con el objetivo de neutralizar, desde la perspectiva jurídica y política, las diferencias de estatus de carácter étnico-religioso que caracterizan la región39, a costo de incurrir, incluso, en violaciones graves del derecho internacional humanitario40. Sin 38 Para una reconstrucción histórica de la cuestión de Cachemira, que comenzó inmediatamente después del proceso de descolonización indio-pakistaní, cfr. en particular, E. KADAIN. The Kashmir Tangle, Boulder, Westview Press, 1993, pp. 62 a 128; A. LAMB. Kashmir, Hertingfordbury, Roxford Books, 1991, pp. 83 a 260; B. FARRELL. “The Role of International Law in the Kashmir Conflict”, Penn. St. International Law Review, 21, 2003, p. 293 y ss. 39 Cfr. S. GOPALAN. “From Darfur to Sinai To Kashmir: Ethno-religious Conflicts and Legalization”, Buffalo Law Review, 55 (2), 2007, p. 407 y ss.; M. FOUCHER. L’obsession des frontières, cit., p. 96 y ss. 40 R. WIRSING. India, Pakistan and the Kashmir Dispute, Nueva York, St. Martin’s Press, 1994, pp.

Muros limítrofes. Transformaciones de los límites públicos en la edad de la globalización

embargo, el proceso de estatalización del espacio que se encuentra al interior del muro, no está respaldado por un mutuo reconocimiento entre entidades estatales limítrofes. Además, el muro de Cachemira, diversamente de lo que ocurre con los límites públicos modernos, por un lado, inhibe el tránsito transfronterizo de bienes y de personas, por el otro, opera, hacia el exterior, como un mecanismo de exclusión con fundamento étnico-religioso. También en esta constelación de casos, entonces, estamos de frente a una forma híbrida de confinamiento público, que conserva algunas de las características de los límites públicos estatales con referencia al espacio interno, mientras que la relación que instaura con el espacio externo parece evocar la dimensión premoderna de la exclusión radical, que no puede explicarse mediante el uso de conceptos de derecho público y de derecho internacional tradicionales. d) Por último, debe considerarse la forma de confinamiento que satisface las dos condiciones enunciadas desde el punto de vista del análisis conceptual y que podría denominarse muro limítrofe en sentido estricto. Como lo demuestran los casos del muro entre Israel y el West Bank palestino o de las barreras infranqueables que delimitan los centros de permanencia temporal –ejemplos que mencionamos anteriormente– estamos frente a límites públicos que tienen la función de localizar estatus personales ya sea en el espacio interno, ya sea en el espacio externo, de manera que puedan ser identificados con un territorio delimitado. Así, estos muros pueden considerarse un tipo nuevo de límite público, que no puede reconducirse, conceptualmente, a la tradición moderna del ius publicum Europeaum. Se trata de barreras físicas que fungen como instrumentos administrativos de emergencia, cuyo uso es impuesto en la práctica, independientemente del principio de legalidad, por el circuito de legitimación democrática y por los vínculos impuestos por el ordenamiento constitucional. Es más, estos resaltan la incapacidad de las instituciones políticas de lograr una mediación entre los intereses en juego en los conflictos globales, como también la imposibilidad del derecho estatal de resolver dichos conflictos41. En efecto, en relación con el espacio externo, este muro remueve la posibilidad de una relación entre individuos

128 a 162; K. KAU y M. K. TENG. “Human Rights Violations of Hindus”, en R. THOMAS (ed.). Perspectives of Kashmir, Boulder, Westview Press, 1992, pp. 175 a 187. 41 “This landscape of flows and barriers together signify the ungovernability by law and politics of many powers unleashed by globalization, and a resort to policing and blockading in the face of this ungovernability”. W. BROWN. Porous Sovereignty, cit., p. 6.

501

502

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

e instituciones, mediante el aislamiento espacial o la exclusión territorial de una de las partes llamadas en causa. Sobra decir que la clasificación propuesta no debe ser considerada en modo rígido. En algunos casos puede resultar difícil verificar si un muro limítrofe presenta las características distintivas de uno u otro tipo, puesto que dichas características pueden resultar indeterminadas en relación con las situaciones concretas. Los mismos casos mencionados en las páginas anteriores podrían ser descritos en modo tal que deberían incluirse en un tipo de límite publico diferente, con base en una reconstrucción diversa de las propiedades institucionales relevantes y del contexto sociopolítico de referencia42. Además, estas distinciones pueden fungir de guía conceptual para comprender la naturaleza del fenómeno que estamos considerando, para explicar sus diferentes manifestaciones empíricas y su evolución. Esto puede resultar útil para evitar generalizaciones o juicios injustificados, además de hacer más riguroso el uso de las categorías jurídicas y políticas, en el contexto de una realidad institucional en transformación.

42 Según el Congreso de los Estados Unidos, por ejemplo, la barrera construida entre Estados Unidos y México se limitaría a intensificar las formas de control sobre un límite estatal tradicional, por razones de seguridad (cfr. “Security Fence Act 2006”, Public Law 109-367, 26 de octubre de 2006, Sec. 2), configurándose entonces, con base en la clasificación arriba propuesta, como un simple “límite murado”; cfr., sin embargo, al respecto, A. HATTERY. Globalization and America: Race, Human Rights, and Inequality, Londres, Rowman & Littlefield, 2008, pp. 109 y ss.; J. HEYMAN y J. ACKLESON. “United States Border Security after 9/11”, en J. A. WINTERDYK y K. W. SUNDBERG (eds.). Border Security in the Al-Qaeda era, Nueva York, CRC Press, 2006, p. 62 y ss.; D. I. MORALES. “In Democracy’s Shadows. Fences, Raids and the Production of Migrant Illegality”, Stanford Journal of Civil Rights & Civil Liberties, 5, 2009, p. 23 y ss. Del mismo modo, el muro entre Israel y los territorios palestinos ocupados es descrito, a veces, como un instrumento de regulación de un territorio en disputa, en vista del futuro reconocimiento de un Estado palestino autónomo. Desde esta perspectiva, la construcción de este muro no constituiría una violación del derecho internacional, como sostuvo, por el contrario, la Corte de Justicia de las Naciones Unidas en la advisory opinion de 2004 (cfr. nota 34). Con base en lo que afirmó la Corte Suprema de Israel en el caso de Mara’abe vs. Prime Minister of Israel (HCJ 7957/2004), dicha construcción estaría incluso justificada con base en la ponderación entre garantía de la seguridad nacional y tutela de los derechos humanos. Ver acerca de esta decisión A. BARACK. The Judge in a Democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006, p. 287 y ss.; V. KATTAN. “The Legality of the West Bank Wall: Israel’s High Court of Justice vs. The International Court of Justice”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 40, 2007, pp. 1425 a 1521.

Muros limítrofes. Transformaciones de los límites públicos en la edad de la globalización

conclusiones ¿Cuáles son las implicaciones del cuadro que se acaba de presentar en el ámbito del debate actual de la crisis de los límites? Tratemos de considerar brevemente las familias de teorías que se mencionaron al inicio del presente ensayo. En lo que tiene que ver con el globalismo, el fenómeno de los muros limítrofes contribuye a resaltar el déficit descriptivo de esta perspectiva teórica. Tanto las instituciones del Estado, como el arraigo territorial de la política, del derecho, de la economía y de las relaciones sociales, hoy resultan todo, menos extinguidos. Por el contrario, la proliferación de muros limítrofes, en sus múltiples formas, testimonian el resurgir de dicho arraigo, aun cuando con modalidades que, a menudo, no pueden asimilarse a las experiencias del pasado. En efecto, queda la sospecha de que el globalismo jurídico y político esté destinado a desembocar en una amplificación, a escala planetaria, de las tensiones latentes en el viejo dispositivo del Estado territorial moderno, ya sea con respecto al problema de la legitimación política y de la tutela de los derechos, o en lo que concierne al gobierno de las diferencias de los individuos y a una efectiva emancipación social. En lo que tiene que ver, en cambio, con la perspectiva del cosmopolitismo, parece ser que esta ofrece una explicación convincente del fenómeno que se ha considerado en este ensayo. De hecho, el uso de muros limítrofes para el gobierno de los pueblos, puede describirse como una función de governance global, confiada a los Estados en virtud de su capacidad operativa inmediata en el territorio, pero relacionada más estrechamente con los niveles de gobierno trans y supra nacionales. No obstante, en el plano prescriptivo, se impone, prepotentemente, la duda de si la territorialización del gobierno de los pueblos y, por consiguiente, la localización de los estatus personales, no constituyen, en lo absoluto, una solución deseable de los problemas apremiantes de los flujos migratorios, de los conflictos interétnicos e interreligiosos o del terrorismo global. Anclar estos conflictos a la dimensión espacial conlleva su intensificación, demostrando, al mismo tiempo, que el sistema de la governance global y sus mecanismos tecnocráticos, corren el riesgo de agravar las asimetrías en la distribución de las oportunidades de vida y de agudizar el déficit democrático que aflige los procesos decisionales a escala global. Por último, en lo que concierne a la perspectiva post-globalista, esta se configura como una suerte de gran laboratorio intelectual con la capacidad

503

504

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

de desarrollar conceptos y matrices lógicas muy útiles para acercarse al fenómeno que estamos considerando, de manera que no se reconduzca subrepticiamente a las experiencias del pasado o a su proyección hacia el futuro. Si se observan desde este ángulo visual, los muros limítrofes no testimonian el ocaso definitivo del Estado-nación o la desaparición de los límites públicos tradicionales y, mucho menos, su redescubrimiento instantáneo. Este fenómeno señala, más bien, algunas transformaciones de la realidad institucional que solamente pueden advertirse adecuando los métodos de investigación tradicionales de las ciencias sociales. Sin embargo, considerándola independientemente de otros tipos de enfoque, esta perspectiva elude toda carga descriptiva o proyectual, acabando por legitimar, implícitamente, la desregulación de los límites viejos y nuevos, en beneficio de su uso político indiscriminado. En otros términos, la preocupación que asila a los post-globalistas es de naturaleza esencialmente teorética: concierne a los aspectos epistemológicos de la investigación social y a los compromisos ontológicos subyacentes43. Sin embargo, no se debe olvidar que cualquier investigación teorética sobre la política o sobre el derecho tiene un valor intrínseco práctico, que impone al estudioso tanto un confronto exhaustivo con los fenómenos sociales concretos, cuanto la asunción de un riesgo: el de la propuesta política activa. Desde esta perspectiva, la filosofía política y jurídica contemporánea ha desarrollado un aparato conceptual muy sofisticado, para analizar los fines, los valores y los principios que justifican la articulación de la comunidad política y las decisiones de las instituciones. Sin embargo, como lo demuestra el caso de los muros limítrofes, todavía hay mucho por hacer en lo que tiene que ver con la construcción de un repertorio de todo lo que existe, de la conceptualización de los hechos y de los eventos que no tienen historia y que son, por lo tanto, extraños a nuestra experiencia. Esos mismos hechos y eventos con los cuales los fines, los principios y los valores públicos, cualquiera que sea su contenido, están obligados a relacionarse para realizarse, a menudo sin que se entienda la naturaleza de los fenómenos reales y, por ende, perdiendo cualquier capacidad directiva sobre las conductas sociales.

43 La misma SASSEN. Territorio, autorità, diritti. Assemblaggi dal Medioevo all’età globale (2006), Milano, Bruno Mondadori, 2008, p. 11, punto de referencia del post-globalismo en el estudio de los límites, subraya cómo el tipo de discurso desarrollado por su investigación no es ni descriptivo ni prescriptivo: “mi esfuerzo es de naturaleza teorética”.

Muros limítrofes. Transformaciones de los límites públicos en la edad de la globalización

bibliografía AGAMBEN, G. Homo sacer. Il potere sovrano e la nuda vita, Torino, Einaudi, 1995. BALIBAR, É. Europe Constitution Frontière, Bègles, Éditions du Passant, 2005. BADURA, P. y F. FARDELLA. I metodi della nuova dottrina generale dello Stato, Milano, Vita e Pensiero,1998. BARACK, A. The Judge in a Democracy, Princeton, Princeton University Press, 2006. BÄRSCH, C. E. Der Staatsbegriff in der neuen deutschen Staatslehre und seine theoretischen Implikationen, Berlin, Duncker & Humblot, 1974. BECK, U. y E. GRAND. Das Kosmopolotische Europa, Frankfurt, Suhrkamp, 2004. BEKKER, P. H. F. “The World Court’s Ruling Regarding Israel’s West Bank Barrier and the Primacy of International Law: An Insider’s Perspective”, Cornell International Law Journal, 38, 2005. BOLZANO, B. I paradossi dell’infinito (1851), Milano, Feltrinelli, 1965. BROWN, W. Porous Sovereignity, Walled Democracy, conferencia con ocasión de la jornada de estudios Sovranità Confini Vulnerabilità, Università di Roma Tre, 27 de marzo de 2008. CANALE, D. Figure del limite nell’interpretazione giudiziale, Padova, CEDAM, 2003. CASSESE, S. Lo spazio giuridico globale, Roma y Bari, Laterza, 2003. COLOMBO, A. “L’interminabile tramonto del sistema degli stati. Tra cosmopolitismo, guerra globale e Impero. ¿Verso la fine della politica interstatale?”, Quaderni di relazioni internazionali, 6, 2007. CUTTITTA, P. Segnali di confine. Il controllo dell’immigrazione nel mondo-frontiera, Milano, Mimesis, 2007. DOWTY, A. Closed Borders. The Contemporary Assault on Freedom of Movement, New Haven, Yale University Press, 1989. FALK, R. A Study of Future Worlds, New York, Free Press, 1975. FARRELL, B. “The Role of International Law in the Kashmir Conflict”, Penn. St. International Law Review, 21, 2003.

505

506

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

FERRARESE, M. R. Diritto sconfinato. Inventiva giuridica e spazi nel mondo globale, Roma y Bari, Laterza, 2006. FOUCAULT, M. Bisogna difendere la società (1976), Milano, Feltrinelli, 1998. FOUCHER, M. L’obsession des frontières, Paris, Perrin, 2007. FRANKENBERG, G. “National, Supranational, and Global: Ambivalence in the Practice of Civil Society”, Law Critique, 19, 2008. GALLI, C. Spazi politici. L’età moderna e l’età globale, Bologna, Il Mulino, 2001. GOPALAN, S. “From Darfur to Sinai To Kashmir: Ethno-religious Conflicts and Legalization”, Buffalo Law Review, 55 (2), 2007. GROSS, A. M. “The construction of a Wall between La Hague and Jerusalem: The enforcement and Limits of Humanitarian Law and the Structure of Occupation”, Leiden Journal of International Law, 19, 2006. HARDT, M. y A. NEGRI. Impero. Il nuovo ordine della globalizzazione (2000), Milano, Rizzoli, 2002. HATTERY, A. Globalization and America: Race, Human Rights, and Inequality, London, Rowman & Littlefield, 2008. HELD, D. Global Convenant: The Social Democratic Alternative to the Washington Consensus. Cambridge, Polity Press, 2004. HEYMAN, J. y J. ACKLESON. “United States Border Security after 9/11”, en J. A. WINTERDYK y K. W. SUNDBERG (eds.). Border Security in the Al-Qaeda era, New York, CRC Press, 2006. HIRSH, M. “The impact of the Advisory Opinion on Israel’s Future Policy: International Relations Perspective”, Journal of International Law & International Relations, 1, 2005. HÖFFE, O. Demokratie im Zeitalter der Globalisierung, München, Beck, 1999. IRTI, N. Norma e luoghi. Problemi di geodiritto, Roma y Bari, Laterza, 2006. KADAIN, E. The Kashmir Tangle, Boulder, Westview Press, 1993. KELSEN, H. Teoria del diritto e dello Stato (1945), Milano, ETAS, 1994.

Muros limítrofes. Transformaciones de los límites públicos en la edad de la globalización

KNIPSCHILD, P. Tractatus Politico-Historico-Juridicus de juribus et privilegis civitatum imperialium, vol. I Argentorati, J. Beck, 1740. KATTAN, V. “The Legality of the West Bank Wall: Israel’s High Court of Justice vs. The International Court of Justice”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 40, 2007. KATTAN, V. The Palestine Question in International Law, London, British Institute of International and Comparative Law, 2008. KATTAN, V. “The Wall, Obbligazion erga omnes and Human Rights: the Case for Withdrawing the European Community’s Terms of Preferential Trade with Israel”, The Palestinian Yearbook of International Law, 13, 2004-05. KAU, K. y M. K. TENG. “Human Rights Violations of Hindus”, en R. THOMAS (ed.). Perspectives of Kashmir, Boulder, Westview Press, 1992. JELLINEK, G. Allgemaine Staatslehre, Berlin, Häring, 1900. LAMB, A. Kashmir, Hertingfordbury, Roxford Books, 1991. LAQUIÉZE, A. “État de droit e sovranità nazionale in Francia”, en P. COSTA y D. ZOLO (eds.). Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Milano, Feltrinelli, 2002. LEIBNIZ, G. W. “Leibniz an Antoine Arnauld. Hannover, 28 November/8 Dezember 1686”, en G. W. LEIBNIZ. Sämtliche Schriften und Briefe, II, vol. II, Berlin, Akademie, 2009, n. 25. MARGIOTTA, C. “Il diritto internazionale in bilico fra stati, comunità internazionale e società civile globale”, Teoria política, 24, 2, 2008. MEZZADRA, S. La condizione postcoloniale. Storia e politica del presente globale, Verona, Ombre Corte, 2007. MORALES, D. I. “In Democracy’s Shadows. Fences, Raids and the Production of Migrant Illegality”, Stanford Journal of Civil Rights & Civil Liberties, 5, 2009. MEZZADRA, S. Diritto di fuga. Migrazioni, cittadinanza, globalizzazione, Verona, Ombre Corte, 2001. PAPASTERGIADIS, N. The Turbulence of Migration. Globalization, Deterritorialization and Hybridity, Cambridge, Polity Press, 2000. RAHOLA, F. Zone definitivamente temporanee. I luoghi dell’umanità in eccesso, Verona, Ombre Corte, 2003.

507

508

En busca de lo implícito. Ensayos sobre razonamiento e interpretación en el derecho

RAUBÖCK, R. y J. RUNDELL (eds.). Blurred Boundaries. Migration, Ethnicity, Citizenship, Aldershot, Ashgate, 1998. ROZANZWEIG, F. Globus. Per una teoria storico-universale dello spazio (1917), Genova, Marietti, 2007. SASSEN, S. Territorio, autorità, diritti. Assemblaggi dal Medioevo all’età globale (2006), Milano, Bruno Mondadori, 2008. SASSEN, S. Una sociologia della globalizzazione, Torino, Einaudi, 2008. SCATTILA, M. “Die Grenze der Neuzeit. Ihr Begriff in der juristischen und politischen Literatur der Antike und Frühmoderne”, en M. BAUER y T. RAHN (eds.). Die Grenze. Begriff und Inszenierung, Berlin, Akademie, 1997. SCATTOLA, M. “De finibus imperii Germanici. Die frühneuzeitliche Diskussion über die Grenzen des Heiligen Römischen Reiches”, en Mitteilunge. Institut für Europäische Kulturgeschichte, 11, 2003. SCHMITT, C. Il nomos della terra nel diritto internazionale dello “jus publicum Europaeum”, 1974, Milano, Adelphi. SCHMIT, C. Terra e mare. Una riflessione sulla storia del mondo (1954), Milano, Adelphi, 2002. SCHMIT, C. “Rassegna delle possibilità e degli elementi del diritto internazionale non relative allo Stato” (1950), en C. SCHMIT. Le categorie del ‘politico’, Bologna, Mulino, 1972. SCIULLI, D. Corporate Power in Civil Society: An Application of Societal Constitutionalism, New York, New York University Press, 2001. SLAUGHTER, A. M. A New World Order, Princeton, Princeton University Press, 2004. SMITH, B. “On Drawing Lines son a Map”, en A. U. FRANK y W. KUHN (eds.). Spatial Information Theory. Proceedings of the third International Conference, Berlin, Springer, 1995. SMITH, B. y A. VARI. “Fiat and Bona Fide Boundaries”, Philosophy and Research, 60, 2000. TAGLIAGAMBE, S. Epistemologia del confine, Milano, Il Saggiatore, 1997. TEUBNER, G. Global Bukowina: Law without a State, Dartmouth, Aldershot, 1997.

Muros limítrofes. Transformaciones de los límites públicos en la edad de la globalización

VARZI, A. “Teoria e pratica dei confini”, Sistemi intelligente, 3, 2005. VINCENTI, U. Diritto senza identità. La crisi delle categorie giuridiche tradizionali, Roma y Bari, Laterza, 2007. WIRSING, R. India, Pakistan and the Kashmir Dispute, New York, St. Martin’s Press, 1994. ZAGATO, L. “La governance: ¿una sfida per il diritto internazionale?”, European Journal of Legal Studies, 1, 3, 2008. ZANINI, P. Significati del confine. I limiti naturali, storici, mentali, Milano, Bruno Mondadori, 1997. ZOLO, D. “L’impero e la guerra”, en D. ZOLO, La giustizia dei vincitori. Da Norimberga a Baghdad, Roma y Bari, Laterza, 2006. ZOLO, D. Cosmopolis. La prospettiva del governo mondiale, Milano, Feltrinelli, 1993.

509

Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia en noviembre de 2019 Se compuso en caracteres Ehrhardt Regular de 12 puntos y se imprimió sobre Holmen Book Cream de 60 gramos Bogotá - Colombia Post tenebras spero lucem