El Nuevo Sistema del Derecho Penal. Una Introducción a la Teoría de la Acción Finalista

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H A N S WELZEL

EL NUEVO SISTEMA DEL

DERECHO PENAL Una introducción a la doctrina de la acción finalista Traducción y notas por JosÉ CEREZOMIR Catedrático de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), Madrid, España

Segunda reimpresión

Montevideo-Buenos Aires

2004 Julio César Faira

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Editor

Título original de la obra: Das neue Bild des Strafrechtssystems. Eine Einführung in die finale Handlungslehre. Versión castellana y notas por José Cerezo Mir. Reimpresión de la l a ed. en castellano, Ariel, Barcelona, 1964.

I.S.B.N.: 987-98334-9-X Colección: Maestros del Derecho Penal, No 4 Dirigida por: Gonzalo D. Fernández, catedrático de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad d e la República Oriental del Uruguay. Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Penal, Parte general, en las Universidades de Buenos Aires y d e Belgrano, República Argentina. En Montevideo, Uruguay:

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PALABRAS PREVIAS

Este volumen -la c u a r t a entrega d e n u e s t r a no ve1 colección- reedita u n a obra ya clásica del Prof. HAN\ W E I ~ Z E aLc, a s o u n o d e los titillos niás ti-ascendentes desde el p u n t o d e vista dogmático. dentro d e sil copiosa bibliografía penal. Piiblicada por vez priillei-a cri 1951 '. la moilografía tuvo o l r a s tres edicioi~espostesiores; la ~ í l t i m ad e ellas aparecida e n el a n o 1 9 6 1 , de donde procede la versión castellaila. Ahora bien. ese aiio 1951. feclia de la piiblicación ii~icialdel libro, c.onstitiiye iin verdadero "ario bisagra" e n la trayectoria académica d e WEI,ZI;L.Marca u n 1110mento m u y significativo de s u prolongada carrera docente. p u e s coincide con sii alejainieiito d e la Universidad d e Gottingen -donde revistaba conio profesor desde 1 9 3 6 y m á s tarde conio decano, luego d e finalizada la s e g u n d a guerra- y s u traslado a ejercer la cátedra d e Derecho Penal de la Universidad de Bonn. contratado para reemplazar la vacante producida a raiL del retiro d e AI,EXANIIP:R G I ~ AZU F DOFINA'.

' tlans Wi:i;ze~. Das iieiie 13ilcL tles Sir-g/;-cclilss~jslcrlis. Eiric. Eir!fiihr-l~r~g ir1 clie~lirluleIlc~r1dl~1r7g~lelir~e. Verlag Otto Scliwartz. Giittingvri. 1951. Marcelo S~nicri~i:.i-si,"iiili-ocl~icc~ió~i. l~ioiiienajca 1;i nic.nioi-iadtr 1-laiis Wrlzcl a los 20 afios clc s u f;illctiiiiiciiio~'.i i i

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Sin diida algiina, el pei-íocio de Bonn abre toda una nueva etapa para WELZEL -fiilgurante, por cierto- y le permitirá adquirir u n inusitado renombre internacional, así como gran cantidad de discípulos extranjeros. WELZEL ya no se moverá de Bonn hasta s u jubilación y allí, en el espacio acogedor de la Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universitat -cuyo rectorado alcanzó a desempeñar-, en una ciudad caracterizada por s u fuerte impronta internacional, él logrará s u consolidación definitiva como "niqister-". No en balde, dentro de las modernas orientaciones dogmáticas, a WELZI:L se le reconoce iinánimemenie la calidad de padre fundador del l'inalismo:'. De un modo ii otro, se lo considera también el fundador de la llamada "Escuela de Bonn" (Bonnel-schule),que en la actualidad, sin embargo, bajo la guía de GONTI-IEK JAKOHS, ha tomado otro rumbo teórico, tributario de los planteos del funcionalismo sistémico. Pero, cuanto menos. bajo la dirección de WELZEL, Bonn representaba el enclave territorial del finalismo y todo quien se acercaba a él, lo hacia a conciencia de que estaba ingresando a u n a "secta"". Por lo demás, basta con revisar en forma somera el desarrollo cronológico de la obra de WELZEL"para

G ü n t h e r J n ~ o i j s - E b e r h a r dS.ritui:~si:r:, 13-obleriicis cul~ilulesdel der-echo perial n-ioderr~o.Lihr-o Ffonier~uje a l l a r ~ sIVelzcl. FIaiiiinurabi. Buenos Aires. 1998, pág. 23. :' C l a ~ i s KOSIN.Slruj?ccli1. Allyerneirier- G i l . Bund I Gr-uridlageri.Dei-A L ~ del~ ~Verbr-ecfier~slel-ir-e. L L Verlag C. M . Beck. M ü n c h e n , 1 9 9 2 , págs. 109 y 1 1 1: Hans-Heiiirich Ji.:scii~cilen-ia de la antijuridicidad. Esto e s cierto n o sólo para los delitos dolosos, sino también para los ciilposos. Precisaniente e n éstos s e ha advertido cliie sólo cabe compretlder correctamente sil ai-itijilridicidad sobre la base del desvalor d e la acción. Le agradezco al Dr. CEREZOMIR el esfuerzo realizado para traducir rnis niievos y no siempre fácilmente cot~iprensiblesríxonamientos; pero al h a b e r sido mi cliscipi~lod u r a n t e varios a n o s e n Bonn, estoy convencido de que sil ti-aducción reflejará el sentido del texto.

PRÓLOGO D E L AUTOR A LA CUARTA E D I C I Ó N

La riueva edición d e e s t e libro, q u e r e s u m e los ilias iiiiportantes de mi Maniial (Das detitsclic ~ t ~ a f r e c 7" f ~ et d, . , 1960) p a r a la doct.rii~ad e la accióri finalista, aparece precisamente treinta arios d e s p u é s de la publicación de iiii al-ticiilo Kausulilüt urid Haridl~ui~g (Causalidad LJ ucción, 2.Str.W. 5 1 , p. 703), e n el que expuse por primera vez l a s ideas fundamentales d e la doctrina d e la acción finalista. E n los últiinos tiempos, me h a n recordado repetidas veces e s t e articulo. puesto que algunos críticos d e mi doctrina s e refieren cada vez m a s a s u origen y creen poder interpretarla e11 tina relación cle dependencia con u n sistema filosófico deterniinaclo. a saber el d e Nicolai HARTMANN. Quizás el que haya siiniinistrado para ello el haya sido EN(;ISCII lema, ciiaildo e n 1944 llamaba a HARI-MANN "lili garante". Ahora h a b l a HALL,d e HARI'MANN, col110 clel "niaestro Silosófico d e los finalistas"; W I I K I - E N H E RprevieGER . la aceptación acrítica" d e l a s ne. a l u t l i é ~ i d o i i ~ e"de KLIJGconsitlera q u e e s u n a doctrinas d e N . HAKTMANN; "tesis clásica del finalismo", cliie la iiicliisión del dolo e n el tipo s e deriva d e la ontología d e N . HAIYI'MANN; OEHLEIZ ve e n la separación clel dolo y la ciilpabilidatl, u n a coiiseciiencia cle ini aceptación de la doctrina de los valores d e N. HARTMANN, etcétera. 1-fasta ahora había !31ardaclo silencio a n t e l a s referencias al origen d e nii

doctrina, puesto que en la ciencia debería tener sólo importancia el contenido de verdad de u n a afirmación y no s u origen. Ahora, sin embargo, al verse afectada la afirmación niisrna y al ser ésta. en parte, objeto de u n a interpretación errónea, creo que no puedo seguir guardando silencio. No tendría, sin duda, ningún inotivo para avergonzarme de que el origen de mi doctrina estuviera en la filosofía de Nicolai HARTMANN -si fuera cierto-. Este no es el caso, sin embargo. Las sugerencias para la formulación de la doctrina de la acción finalista no las recibí de N. HARTMANN, sino de la psicología del pensamiento y la primera de ellas, precisamente, de la obra Grundlagen der Denlcpsycliologie (Fundamentos d e la psicología del per~samiento)del filósofo, recién fallecido, Richard HONIGSWALD. Recibí también otras sugerencias de los trabajos de los psicólogos Karl BUHLER, Theodor ERISMANN, Erich JAENSCH, Wilhelnl PETERS y de los fenomenólogos P. F. LINKE y Alexandex- PFANDER, entre otros. Todos estos trabajos. que aparecieron en la décad a de 1920 a 1930, llevaron a cabo la ruptura con la antigua psicología xnecanicista, de elementos y asociaciones y pusieron de manifiesto u n a forma de realización de los actos animicos que no era causal-mecánica. En mi primer artículo llamé a esta forma de realización "intencional de sentido" y la seguí desde la acción "interna", de los actos de pensamiento, en los que había sido puesta de manifiesto por los trabajos de aquellos autores, hasta los actos voluntarios y la realización de la voluntad (por consiguiente, hast a la acción "externa"). N. HARTMANN no h a ejercido ninguna influencia en los autores mencionados y e n s u s trabajos sino que, al contrario, recogió en s u pensamiento los conocimientos, entonces candentes y que entre tanto se h a n convertido en patrimonio común. del curso no-causal de

ciertos actos aníniicos: sólo inás tarde, clespues de 1930. los ~eSarrollóen s u s grandes obras ontológicas en una genPral de los estratos del ser. siendo preciso que hacia 1920 era considerado como u n neokantiano, que evolucionaba bajo la influencia de la f e n o m e n ~ l ~ g íhacia a, u n realismo critico. d e claridad poco comíin, de la estrucE] tura de la acción en la Ethilc de N. HARTMANN y en s u problen.i des geistigen Seins (Pr-oblema del ser espiritual) me incitó a formular de nuevo mi pensamiento, en mi libro Naturalisn~usund Wertp?.iilosopl-rieinl Strafrecht (~~turalism ~j.filosofía o d e los valores en el dereclzo penal, 1935) y a utilizar ahora el término más familiar de .'finalidad", en lugar de la expresión menos manejable de "intencionalidad". Destaqué al mismo tiempo, sin embargo, claramente, que la ley estructural de la "intencionalidad de sentido" seguia siendo la base fundamental de la "finalidad" (Naiuralisrnus, p. 79, nota 67). El gran esquema sistemático de N. HAKTMANN en los tomos de s u Ontologie, publicados después de 1935, ha deformado -sobre todo e n la ciencia del derecho, apartada la mayor parte de las veces de la filosofíala visión de la situación en que s e encontraba la filosofía alemana en el tercer decenio de nuestro siglo (del mismo modo que la obra de HARTMANN ha sido oscurecida después por el existencialismo). No hace inucho me h a n pedido la comprobación de la tesis de la estructura final de la acción. Para contestar a esta Pregunta necesito sólo remitirme a las explicaciones de mi antiguo articulo y a la bibliografía filosófica y ~sicológicaallí citada. La comprobación se obtiene por la vía en que surge todo conocimiento de las cosas, es decir de los datos de la experiencia interna y externa y s u explicación racional (categorial). También los reparos que se han for-niulado contra mis observaciones sobre los elementos ~'ontológicos"

e n el derecho obedecen evidentemente a que no s e ven las obras ya, detrás de la ontología de N. HARTMANN, filosóficas de la década de 1920-1930. El neokantianismo tardío de Bruno BALJCFI y Richartl HONI(;SWAI,D había destacado ya [antes de la Metaphysik der- El-lcerir-rtriis(Metufisica del conocimifirrto)de N . IIARTM A N N ] "el principio suprenlo de todos los juicios s i r i téticos" de KANT,de clue las "condiciones de la posibilidad de la experiencia son al mismo tiempo condiciones cle la posibilidad de los objetos cle la experiencia". De el se deduce que las categorías del coriociniicrito son tanlbién categorías del ser-. e s decir, que no son sólo categorías gnoseológicas, sino (de modo primario) categorías oritológicrrs. Esto era a lo que yo me refería l>rincil~almente con la palabra "ontológico" (ver Z.Str.W. Fil. P. 704); ésta no procede cle la Oritoloyie (posterior) de HAR'I-MANN y tiene a ú n mucho riienos que ver con la ontología de la antigua nletqfisica (precrítica) '. De qué peligros cliiería proteger este concepto a la ciencia del derecho penal y qiii: quería lograr en ella se dediice del artíciilo mencionado (ps. 704 y SS.) y de nii trabajo. aparecido dos años m a s tarde. ijbcr- Wer-t~trry~ri

Sir-qfi-eclil(Sohr-clas valor-ucioritis cri el dcr-c:clloperictl. G S 103, 11s. 340 y SS.),del qiie tonio la cita sigiiiente: ii71

"El orclenxniiento iiiriciico detern-iina por sí mismo qili. elenientos o~itológicosquiere valorar y vincular a ellos conseciiencias jiirídicas. Pero no piiede rnodificar los elementos niismos. si los recoge en los tipos. Puetle designarlos con palabras, destacar s u s caracteres, pero ellos nlismos son el elementos individual, material. que

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Cai-ccc d c fiiridaiii~nto.por- ello, la afii-ii~acióriclc: AI-tli~iiKAIII;I\/I,ZNN ( D a s S c I ~ ~ ~ l d ~ r i i i 1961. z i p . p. 37) tlr cl~icla cloct riiici clt. la cxsti-uct~ii-aslógico-objc~tivasI-rprrsrritc, stipos p~leclrrisolo 'reflej;ir9 este iiii1tr1-ilil oirtológico. pl-evianlrnte datiii-as Ió,gic.o-okjrti\i;is (scrclilogisclie Slrirlcl~ii-c.11)son csti-iictiiriis d e la iiiatc.ria d c la i-rgulncióii jurídica d e s t a c a d a s por la lógi(\;i coiici-astiguela teritativa d e delito 0 r n clue scAaprcciso kipreciar la existencia de otros e l e i ~ l ~ n t osu-jcti\los s cit. lo i r i justo. Son validos. por tanto. para el Cócligo Penal español q u e castiga l a tentativa de delito (art. 3") y e n el q u e l a doctr-ina h a apreciado la existencia d e nuiiierosos eleinentos subjetivos de lo injusto (ver l a s n o t a s 13 y 14). E n la definición d e la tentativa del párrafo 3" del art. 3" no s e nienciona expresamente la resolución delictiva. pero e s t á implícita e n ella ("da principio a l a ejecución del delito directaiilente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución q u e debiera producir el delito. por c a u s a o accidente q u e n o s e a s u propio y voluntario desistiiniento"). Sobre las objeciones. fundamentalmente terminológicas. d e Ror)nicur-z Mui~oza 1;i posibilidad de que el dolo s e a u n elemento subjetivo de lo injusto en el Código Penal español. ver nii articulo Lo iryiislo d e los delilos dolosos eri el del-echo perial espaliol. separata del "Anuario de Derecho Penal". 1961. ps. 6 6 y siguieiltes. A los argumentos allí expuestos cabe añadir aíin la consideración de qiie la conciencia de la antijuridicidad no puede s e r u n rleinento integrante del dolo e n el Código Penal español - a u n e n c a s o d e q u e s e concibiese al dolo exclusivamente coino u n a forina (o grado) de la culpabilidad- a tenor de lo dispuesto e n el níimero 1" dcl a r t . 9" e n relación con l a s c a u s a s d e justificación del a r t . 8" (ver la nota 12). Si el autor cree erróneainentr qut. coricurreri todas las circiinstancias q u e sirven dc b a s e a Ltnn c a u s a de justificación. c u a n d o r n realidad falta alguna cle ellas no esencial. no cliiyda excluido el dolo. En estos casos existe dolo a p e s a r cle cliltr.blta l a corlciencia d e la ar~l~juridiciducl. Coi;r~r)ivn;il". 1962. 1)s. 5 6 7 - 6 8 .

u n I-esiiltatlo: la accióii típica tiene que haber dado liiqar- a tina lesión o peligro (no dolosos) de iin bien jiiridico. u) Dado que los delitos ciilposos están construidos totiavia hoy, e n sri mayor parte, como delitos de lesió~i,pertenece a la realización del tipo el qiie la acción que no responda al cuidado debido se haya niaterializcrdo e n la lesión de u n bien jurídico. Al desvalor de la acción se añade aquí, u n desvalor tlel resiiltado. Con él surge iin nuevo elemento, adicioricll. dcl tipo, (lile no está contenido necesarianiente e n el desvalor de la acción. Pues iina acción e s inacl~ciiadao incorrecta -en resiimen, no responde al ciiitlatlo- con intfependericia de qiie conduzca o no a i i i i i-estiltaclo 110 deseado. El desvalor de la accióri. coi110 tal, ni piiede aiiinentar por la concurrencia del desvalor del resultado. ni dismiiiuii- por s u Salta. Se h a Iiablado. por ello, con niiic1i;i Si.ec~iencía,del desvalor del resultado, como del "elenicnto de azai-"en los delitos culposos (ver EXNER. Iiig. cit.. p. 8 3 ) . La significación del resiiltado e n el tipo coiisistc en que lleva a cabo u n a selección dentro de las acciones que no responden al cuidado debido: toda acciori cliic no responde al ciiidado debido infringe, sin d u d a , la norma con indiferencia de que se niaterialice o 110 en iin 1-esi~ltatlo.pero sólo al materializarse en i i r i 1-esiiltaclo adquiere -al n ~ e n o ssegiin el derecho positivo- I-elcvancia para el der-ccllopenul; se convierte e11 el Iiiiitlaiilciito ~iiaterialcie lo injiisto penal típico (VCI- E ~ ( , I f\i C , lug. cit., p. 342). Aqiií se advierte cliie el resiiltaclo no es la parte esencial del delito c~ilposopara el dei-echo peiialL'. I,a ~xocluccióndel resiiltado tiene qiie ser conseciiencia. precisaniente, de la Jalta d c ohsc-.r-ucrriciadel

cuidado. Este no es el caso s i el resultatlo ha sido causado por la acción qiie no responde al ciiidatlo debido, pero s e habría producido igiialmente si la acción hubiera sido realizada con dicho ciiidaclo. Ejernplos (toi~iadosde sentencias del RG, citadas p01- EXNI:Jgrnii cl olactr) cle la v;ilor;iciOri e n los cii\rc.rsos c.;ii-art c>i-rscIt.1 tl(,lito.

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El.

NIIISVf) S1S.I'I~:iZ.m 1)I:I. I)l:l~o CAIDN habla d e casos d e tietenciones n o dolosas; ver ob. cit.. p. 6 9 0 . QUIN.I.ANO RIJOI,I,I~S niega la posibilidad de coinisión culposa, ob. cit.. 11. 487). El allananiiento d e inorada e s asiinisino suseeptiblc clc comisión culposa. Piénsese eri el caso e n q u e e1 a u t o r s a b e q u e e n t r a e n u n a morada ajena. pero cree erróneamente. con error vencible. que c u e n t a con r.1 consentimiento del inorado~-.clacla la aiiiistad que les une (que puede supervalorar) o el c o n s e n t i ~ ~ i i e n que t o le otorgó en otra ocasión. El Tribunal S L I ~ I -h~a Iexigido. II~ sin b a s e legal y seguraniente p a r a evitar la punición de las conductas culposas. la concurrencia del ániino de faltar al respeto debido a la libertad de la inorad ajena (ver l a s sentericias d e 19 dicieinbre 1918. 2 9 diciembre 1923. 1 2 marzo 1926 y 2 6 mayo 1955. Niega también la posibilidad d e NO ob. cit.. p. 490). coinisión c ~ i l p o s a .Q U I W ~ ARII>oI.I.~.:s.

clico-social (le 121 persona, mientras q u e el principio del c.onocimiento de la teoria del dolo no está e n concliciones de poder hacerlo. Vcr Wr-I;L~-I., Über- dic cihisclici~Gruridluyeii del- sozialen Ordrii~r~y, SJZ 47, ps. 400 y SS.; Akluellc SIra/rc.cl~lspr-oblrri~c., 1953. ps. 15 y S S . : 71 67, p. 199.

2. La teoría de la culpubilidad Ver DOIINA, lug. cit.; MAUIUCII.A. 'T., ps. 375 y SS.: Wr:~r:ri,Gr. 122; Hi1r