El despido o la violencia del poder privado 9788498792911, 8498792916

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E D I T O R I A L

T R O T T A

ANTONIO BAYLOS JOAQUÍN PÉREZ REY

El despido o la violencia del poder privado



El despido o la violencia del poder privado Antonio Baylos Grau Joaquín Pérez Rey

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COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho

A Daniel Baylos Barañano A Jimena, Ana y Marcos Pérez Vidal

© Editorial Trotta, S.A., 2009, 2012 Ferraz, 55. 28008 Madrid Teléfono: 91 543 03 61 Fax: 91 543 14 88 E-mail: [email protected] http://www.trotta.es © Antonio Baylos Grau y Joaquín Pérez Rey, 2009 ISBN (edición digital pdf): 978-84-9879-291-1





ÍNDICE GENERAL

Prólogo: Umberto Romagnoli . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Presentación de los autores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abreviaturas más frecuentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo Introductorio: ECONOMÍA, SOCIEDAD Y POLÍTICA EN EL DESPIDO .

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1. Hablar sobre el despido desde dentro y desde fuera de la técnica jurídica a la vez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Despedir barato permite crear empleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Despedir es socialmente irrelevante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Visiones dominantes, visiones subalternas: despido, ciudadanía, derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Un nuevo narrativismo jurídico «pro-laboralista» . . . . . . . . . . . 6. El despido como acto de violencia del poder privado . . . . . . . . Capítulo 1: EL

DESPIDO Y SU REVISIÓN JUDICIAL.

PUNTOS

....................................

I. La revisión judicial del despido en el ordenamiento jurídico español: aspectos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La revisión judicial del despido, contenido esencial del derecho al trabajo del artículo 35 CE. . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las consecuencias de la revisión: la relevancia constitucional de la respuesta al despido ilegítimo . . . . . . . . . . . . . . . 3. Las garantías procesales y los requisitos del proceso como elementos al servicio de la política de empleo . . . . . . . . . 4. El proceso de despido como figura procesal general de la extinción del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La dimensión comunitaria de la tutela frente al despido. . . . . 1. De la Carta de Niza (2000) a los debates sobre la modernización del Derecho del trabajo en Europa (2006) y los «principios comunes» de la flexiguridad (2007) . . . . . . . .

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DE PARTIDA: LA

DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL NACIONAL Y LA TUTELA DEL DESPIDO EN EL ÁMBITO COMUNITARIO .

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EL DESPIDO O LA VIOLENCIA DEL PODER PRIVADO

Capítulo 2. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DESPIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La función ambivalente de la calificación jurídica del despido por el órgano judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La calificación jurídica del despido: líneas generales . . . . . . . . . 2.1. Despido procedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Presunción de inocencia y despido . . . . . . . . . . . . . . . . b) Alcance del control judicial de las causas del despido: de nuevo sobre la libertad de empresa . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Despido improcedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) El ensanchamiento de las fronteras de la improcedencia a expensas de la nulidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Improcedencia y requisitos formales . . . . . . . . . . . . . . . c) El reconocimiento unilateral de la improcedencia y sus repercusiones sobre el control judicial . . . . . . . . . . . . . 2.3. Despido nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Despidos nulos por discriminatorios o contrarios al ejercicio de un derecho fundamental: el papel determinante de la garantía del derecho al trabajo . . . . . . . . . . b) Prueba indiciaria y pluricausalidad del despido . . . . . . . c) Despidos nulos por incumplimiento de requisitos formales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Despidos objetivamente nulos: derechos de conciliación de la vida familiar y laboral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Despidos nulos por fraude de ley (y el fraude de ley en los despidos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 3. LOS EFECTOS DEL DESPIDO. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE DESPIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Los efectos del despido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Despido procedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Despido improcedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La indemnización por despido . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Indemnizaciones tasadas y despidos pluriofensivos b) Cálculo de la indemnización . . . . . . . . . . . . . . . . . 1) La determinación del salario . . . . . . . . . . . . . . 2) Los años de servicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Los salarios de tramitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Descuento de los salarios de tramitación de otras remuneraciones y cantidades percibidas por el trabajador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Efectos sobre los salarios de tramitación del reconocimiento de la improcedencia del despido . . . . c) La reclamación al Estado del pago de los salarios de tramitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Despido nulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. La ejecución de las sentencias del despido . . . . . . . . . . . . . . .

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ÍNDICE GENERAL

1. Ejecución provisional de las sentencias de despido . . . . . . 1.1. Opción por la readmisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Opción por la indemnización . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ejecución de las sentencias firmes de despido . . . . . . . . . . 2.1. Despidos improcedentes. El incidente de no readmisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Despidos de los representantes de los trabajadores, despidos nulos y supuestos asimilados . . . . . . . . . . .

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Índice de nombres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PRÓLOGO Umberto Romagnoli

Se dice muy pronto: «vamos a hablar del despido». Sería quizá conveniente preguntarse si eso es posible todavía, porque el lector informado sabe que el despido se ha convertido en un tema que no se presta a diálogos serenos. Verdaderamente nunca lo ha sido. Pero ahora se ha convertido en un terreno de confrontación en el que antes que el sonido de las palabras se oye el de los cráneos aplastados. Más aún, la crisis más devastadora que haya conocido el mundo desde los años treinta hasta aquí, debe haber excitado los ánimos más allá de lo lícito si se está asentando la opinión según la cual el mejor incentivo legal para crear puestos de trabajo consiste en permitir la destrucción de los existentes por parte de los operadores económicos. Es decir, que el miedo a perder el puesto de trabajo como consecuencia de un despido facilitaría su búsqueda y en consecuencia la restitución de la licencia para despedir que ha sido revocada en todas partes contribuye a hacer efectivo el derecho al trabajo. No es que el interés protegido por las regulaciones limitativas del despido sea ajeno al horizonte de sentido de los enunciados constitucionales que reconocen el derecho al trabajo: todo lo contrario. Sin embargo nadie sospechaba que la protección del interés en la conservación del puesto de trabajo acabara por sacrificar aquel derecho. Se daba pacíficamente por adquirida la existencia de un nexo de interdependencia no conflictiva entre ambos, porque la protección del interés a la continuidad de la relación de trabajo y el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo actúan con ópticas que no coinciden sino parcialmente. Una cosa es promover el pleno empleo, otra diferente es tutelar a los empleados frente el riesgo de despidos injustificados. En el primer caso se trata de adoptar políticas económicas que procuren la generalización del acceso a la ciudadanía social que gobernantes y gober11

UMBERTO ROMAGNOLI

nados entienden fundada sobre el trabajo. En el segundo caso, se trata de construir mecanismos legales capaces de impedir que los individuos sufran una arbitraria mortificación de la ciudadanía a la que el trabajo confiere, precisamente, su título de legitimación. De hecho, ni siquiera la mejor de las regulaciones restrictivas del despido puede hacer salir al derecho al trabajo de la situación de extenuante espera en la que se encuentra. Como tuvo ocasión de escribir hace algunos años el propio Antonio Baylos, que comparte con Joaquín Pérez Rey la paternidad de este libro, el derecho al trabajo ha quedado suspendido «en un lugar parecido al limbo donde los católicos creen que se encuentran las almas de los cándidos». De cualquier manera, el incipit del libro es discursivo, tranquilo, y el tono bajo, casi confidencial: «vamos a hablar de despido», proponen Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey, y en el capítulo introductorio explican sus intenciones. Los autores no se suman a la fila de nostálgicos del pasado que, sin preocuparse de reproducir lo igual en lo desigual, desean su retorno. Es decir que, por usar el léxico de moda, no son «modernizadores». Son por el contrario defensores de la escala de valores que impulsa a las democracias constitucionales del tiempo presente a revocar la licencia para despedir que hacía del trabajador un moderno capite deminutus porque el despido priva a su destinatario no sólo de su estatus de empleo, sino también su estatus de ciudadanía. Leyendo esta ágil monografía he comprendido por qué se equivocan los colegas italianos que han decidido modificar las prioridades de la agenda de los juristas del trabajo. El despido conserva en ella la centralidad de siempre, pero el interés se polariza sobre la eficiencia del control judicial de la justificación del despido, sobre sus tiempos y sobre los costes que dependen de la productividad de la máquina judicial. Convencidos de que la medida del éxito de cualquier regulación limitativa del despido, incluso en términos de sostenibilidad política, está dada en definitiva por el rendimiento de los jueces, para desenrarecer el clima a estas personas se les ha metido en la cabeza que el rechazo del control jurisdiccional ex post de la motivación del despido acaba por relegitimarse de hecho en razón de la excesiva duración del proceso abierto con la impugnación del despido o, lo que es la misma cosa, que su aceptabilidad es inversamente proporcional a la dificultad de conseguir una verdad procesal compartida. Por el contrario, un poco de comparación jurídica sugiere que no es realista apostar sobre la posibilidad de reconducir los disensos causados por la intervención del legislador en materia de despido a bases empíricamente verificables. Éstas fluctúan continuamente incluso en países, como en España, donde los costes del proceso son por término medio 12

PRÓLOGO

no superiores a un tercio de los que soportan el empresario (y el trabajador) italiano. Los contrastes no pueden reducirse a comparaciones entre posiciones que se valoran sobre la base de un test de racionalidad; un test que entre vosotros, en España, puede considerarse superado de manera brillante. En efecto, el quantum y el quomodo de la rescindibilidad del contrato del trabajo han sido siempre entendidos por los directamente interesados como los componentes de un sismógrafo que mide el ámbito de sus respectivas esferas de autonomía. Es decir, son considerados indicadores, alternativamente, del valor progresivo del derecho del trabajo o del estado de salud de la economía libre de mercado. De hecho —en el presupuesto (toscamente aproximativo, pero recurrente en los discursos in subiecta materia) que una sea incompatible con el otro— cualquier limitación de la facultad de despedir ha sido interpretada como una confiscación de la libertad de empresa o, por el contrario, como el alcance del estadio de la civilización de las reglas del trabajo. Por esto, aunque califiquen el despido como un acto de violencia del poder privado, los autores no ofrecen flanco a la crítica de que se han dejado seducir por una retórica apocalíptica. Pese a la aparente brutalidad del lenguaje, se mantienen en el cauce de la tradición jurídica. Después de todo, la licencia para despedir de un tiempo no es nada más que el botín de un robo. «Está en derecho», sentenciaban los probiviri del despegue de la industrialización apenas iniciada en Italia a finales del siglo XIX, que el trabajador puede ser despedido con el único obstáculo del preaviso. «Está en derecho» era la premisa de la que partían, pero era falsa. Era cierto por el contrario que la legislación del siglo XIX tutelaba el interés de los hommes du travail a la temporalidad de la obligación de trabajar subordinadamente, mientras la estabilidad de la misma correspondía en todo caso a un interés de los empresarios que éstos pretendían realizar en régimen de total discrecionalidad, apropiándose por tanto de la licencia para despedir. Así, aunque la prohibición de relaciones obligatorias perpetuas pudiera hipotéticamente ser motivo de agrado para un homme du travail cuyo padre o abuelo hubiera sido oprimido por el peso de la servidumbre feudal, no tuvo ni siquiera tiempo de valorar las ventajas de la Ilustración del que era expresión la norma del código napoleónico. Y eso porque la cultura jurídica de la época conjugó inmediatamente la recuperada libertad personal de los comunes mortales con la completa libertad de extinguir la relación a iniciativa unilateral de su patrón. El caso es que necesitaba satisfacer la exigencia de las alienantes macroestructuras de la producción de mantener bajo control multitudes de desarraigados siempre a un paso de la rebelión y de educarles en la rígida disciplina del trabajo masificado, procurándose los medios más idóneos 13

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a este fin. Es decir, que el despido nace con el síndrome de la transgresión del orden normativo, un orden dominado por el principio según el cual salvo que la ley dispusiera lo contrario, los contratos se disuelven mediante una sentencia constitutiva de resolución de relaciones obligatorias por incumplimiento. Desde el inicio, pues, el despido se configura como un acto de violencia privada que una (in)cultura en impetuoso ascenso ocultará en nombre del principio de igualdad formal, reconociendo así por igual una actitud de provocar la muerte del contrato de trabajo tanto a la libertad personal del contratante que se ha obligado a trabajar subordinadamente como a la libertad de su partner contractual de actuar sobre la base de cálculos de conveniencia económica. Una (in)cultura jurídica que adquirirá respetabilidad académica mediante la intervención de los iusprivatistas siempre atentos a valorar a los individuos en términos de cuerpo-mercancía e indiferentes a todo lo demás. Como si se estuviera tratando con sujetos cuyo corazón tuviera forma de alcancía. Por muchos años a nuestros estudiantes les hemos contado que la erosión del poder conectado con la originaria licencia para despedir ha alcanzado un punto de no-retorno con el reconocimiento del derecho al trabajo contenido en las constituciones europeas de la segunda mitad del siglo XX. Como decía al comienzo, en los últimos tiempos sin embargo, se ha comenzado a dudar del significado real de ese giro y de su misma irreversibilidad. No es que el asunto fuera históricamente inexacto. Lo que no impide que las viejas resistencias del poder empresarial a cortarse las uñas se hayan vuelto a manifestar inmediatamente a continuación de que se haya producido ese retroceso. De hecho, el fundamento constitucional de la tutela contra el despido injustificado no ha podido poner a todos de acuerdo sobre el contenido que ésta debe tener. Las divergencias se concentran sobre este aspecto, tanto es así que hasta el momento no se puede hablar de un contenido constitucionalmente vinculado a la protección contra el despido. En efecto, el panorama normativo oscila entre un mínimo que puede revelarse irrisorio si la estabilidad es obligatoria, y un máximo que, por su parte, puede traducirse en un sueño prohibido porque la estabilidad real puede convertirse en estabilidad imaginaria. Por otro lado, los enunciados constitucionales relativos al derecho al trabajo tampoco se prestan a lecturas unívocas en la medida en que no pueden sino confiar al legislador y al intérprete la concreción tanto del lugar en el que el trabajo debe encontrarse como de las características cuantitativas y cualitativas que el trabajo debe poseer para que el derecho pueda no considerarse lesionado. 14

PRÓLOGO

No son detalles que puedan pasarse por alto. Son pasajes por los que pueden transitar incluso las ideas más extravagantes o desprejuiciadas. Como la idea —ya subrayada— de que la tutela contra el despido debe ser reducida porque, más allá de un cierto nivel, daña al outsider. No en vano Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey hacen notar que la figura del contrato del fomento del empleo indefinido introducida en 1997 «pasa porque cueste menos destruirlo». No menos insidiosa es la idea de la no esencialidad de las regulaciones limitativas de la libertad de despedir. Una idea que —ojo a las fechas— entra en circulación en la Unión Europea después de la performance pre- o para-constitucional (aún no sé si lo he comprendido bien) de la Carta de Niza del siglo XXI. En el 2001, un autorizado comentarista —que había sido también uno de sus inspiradores— se declaraba convencido de que la Carta influiría las dinámicas político-institucionales europeas con independencia de su juridificación. De otra parte, en el considerable arco temporal transcurrido, el de Niza sigue siendo el documento político que era y ha podido desarrollar en el firmamento del derecho comunitario la función de una estrella de la que de vez en cuando nos llega su luz. Sin la intermitencia de sus brillos no habría habido períodos de oscuridad marcados por las acrobacias verbales que han permitido al Tribunal de Justicia —en los casos Viking, Laval y Rüffert— vaciar de contenido lo dispuesto en la Carta de Niza que reconoce explícitamente el derecho de huelga (mientras se desliza, lo que es significativo, a propósito del cierre patronal). Ni habríamos asistido a las cabriolas dialécticas con las que los tecnócratas de Bruselas y alrededores han decidido despachar la flexsecurity como complejo de medidas modernizadoras del más eurocéntrico de los derechos. Cabriolas que parecen disgustar a Antonio Baylos y a Joaquín Pérez Rey, pero sobre las que no podían dejar de pronunciarse —aunque fueran cogidos por los pelos. Los tecnócratas de Bruselas y alrededores informan que «los datos empíricos atestiguan que los trabajadores se sienten mejor protegidos por unas prestaciones de desempleo adecuadas que por una estricta protección frente al despido». Sin detenerse ni un minuto a poner en duda la verosimilitud de la referencia al dato de experiencia, porque su indeterminación es suficiente para privarle de cualquier credibilidad, la réplica de los autores es seca: la protección frente al despido injustificado «constituye un límite infranqueable a la acción del legislador ordinario de los Estados miembros de la Unión Europea [...] Con esta conclusión es consecuente nuestro sistema constitucional, donde la causalidad del despido conforma el contenido esencia e intangible de los derechos reconocidos por la Constitución Española, que en definitiva es también la conclusión 15

UMBERTO ROMAGNOLI

que se obtiene del examen de la Carta de Niza». En efecto, pese a la timidez que exhibe cualquier texto de compromiso, la Carta reconoce a todo trabajador «el derecho a la protección contra cualquier despido injustificado». Puede suceder que sea un ejercicio de formalismo observar que habría sido más correcto insertar este precepto normativo, en vez de en el capítulo III de la Carta dedicado a la solidaridad, en el capítulo dedicado a la igualdad. No se trata sin embargo de un formalismo de escaso relieve. ¿Estamos seguros que es solo una cuestión de toponomástica y que la colocación elegida no influye sobre el resultado final? El optimismo de la voluntad que anima a considerar que los gobiernos de la Unión Europea no olvidan la perspectiva que se abrió en Niza de constitucionalizar a nivel comunitario el derecho a la protección contra todo despido injustificado no es una buena razón para subestimar la ubicación textual del precepto. Ésta en realidad refleja la inseguridad del pensamiento sistemático que ha guiado a los autores de la Carta, induciéndoles a abstenerse de calificar la carencia o, lo que en el fondo es la misma cosa, la fragilidad de una regulación limitativa del despido como uno de los «obstáculos de orden económico y social» que, por emplear el léxico de los padres constituyentes de la República italiana, han de ser removidos para realizar la igualdad entre todos los miembros de la comunidad nacional. Se podrá objetar que esta observación adolece del vicio sesentayochesco de interpretar desde la derecha una disposición normativa para poderla atacar desde la izquierda. Sin embargo, vista la deriva que han tomado los asuntos en la Unión Europea, no se puede excluir que esta misma apreciación esté exenta de prejuicios y denuncie tan sólo el intento de diseñar un proyecto de Europa dentro del cual el enunciado de la Carta de Niza es menos perentorio de cuanto parece a primera vista y podría acabar por perder fuerza por completo. Como los del Señor, en efecto, los caminos de la solidaridad son infinitos. A diferencia de los del Señor, sin embargo, no son necesariamente lineales y, más virtuales que virtuosos, no están trazados con la claridad que exige el imperativo de remodelar en clave paritaria las relaciones interpersonales sobre la base del principio de igualdad sustancial. De hecho, los puntos de llegada de la solidaridad simulada —que una vez se llamaba limosna interesada— se difuminan frecuentemente en formas de compasión social incapaces de afectar a las causas de la desigualdad. Haciéndolas de alguna forma tolerables, las dejan intactas. Es decir que, pese a las apariencias que le atribuyen en todo caso un carácter redentor, la solidaridad no es un valor incapaz de resistirse a contaminaciones que la manipulen. Lo es a condición de que se actúe en el contexto de un ordenamiento jurídico que asigna a la igualdad la 16

PRÓLOGO

primacía que le corresponde en la jerarquía de los valores porque sin igualdad incluso la libertad se transmuta en su opuesto y los derechos que son expresión de ella cambian su naturaleza. «Para aquellos que están arriba» ha escrito recientemente Gustavo Zagrebelsky, un fino constitucionalista que fue presidente del Tribunal Constitucional de mi país, «se convierten en privilegios y para los que están abajo, en concesiones o caridad». Pues bien se da el caso que el proyecto de flexsecurity elaborado en la Unión Europea tiene las propiedades de un anestésico suministrado para obedecer a los dictámenes de una ética opaca. Sirve para amortiguar los daños sociales producidos por el retorno a las épocas en las que el principio de igualdad formal entre las partes dominaba sin matices el derecho del contrato de trabajo: también ésta es solidaridad. Por eso no debe asombrar que Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey abandonen bruscamente el tono afable de su decir, optando con intransigencia por una «configuración de la protección frente al despido como derecho que no se puede intercambiar ni compensar por una mayor protección social dado su carácter ligado intrínsecamente a un estatus de ciudadanía garantizada política y democráticamente en las relaciones laborales». También ellos, si no les he malinterpretado, piensan lo que yo: la flexi-seguridad es una fórmula íntimamente contradictoria. Hay que admitir no obstante que está bien lograda y que ha tenido éxito. De hecho, se habría ganado el aprecio de un escritor como Karl Kraus, líder máximo de un curioso género literario: el de los oxímoros. Bolonia, 7 de marzo 2009

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PRESENTACIÓN

Éste es un libro que tiene una larga historia. En su comienzo fue un trabajo de encargo. La Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que presidía entonces Miguel Rodríguez Piñero, en un contexto políticamente complicado, generado por la ruptura que en el iuslaboralismo español progresista se había generado tras la reforma de 1994 y que amenazaba con la organización separada de una parte del mismo en torno a la Asociación Española de Iuslaboralistas (AEI), dirigida por Manuel Ramón Alarcón, quiso recomponer este clima de escisiones. Para ello en su VII Congreso celebrado en Valladolid, cooptó a sus cargos de dirección a uno de los entonces exponentes de la «izquierda» laboralista, Santiago González Ortega, y propuso como sede del siguiente Congreso Albacete, en el ámbito de influencia de la Universidad de Castilla-La Mancha, que era la reputada sede anual de unas Jornadas de Estudio que organizaba el Gabinete de Estudios Jurídicos de Comisiones Obreras con la Escuela Universitaria de Relaciones Laborales que concitaban la presencia de la práctica mayoría de los abogados laboralistas y sindicales del país. Organizado por Joaquín Aparicio, que acababa de obtener la cátedra en aquella sede manchega, el tema del VIII Congreso era el despido individual y se encomendó a Antonio Baylos, entonces catedrático en Toledo, una de las dos ponencias oficiales sobre los aspectos formales y los efectos del despido. Realizado los días 22 y 23 de mayo de 1997, los materiales del mismo nunca se publicaron, y el texto de esta intervención fue utilizado por una editorial peruana de cierto empuje en aquellos momentos, dirigida por Lucho Álvarez, bajo la forma de un breve libro que llevaba por título El despido individual, fechado en Lima, en 1997. Posiblemente la extraterritorialidad de la publicación mantenía viva la posibilidad de reformar el texto, adecuarlo a las últimas vicisitudes doctrinales y jurisprudenciales y publicarlo en alguna editorial española, pero ese impulso quedó adormecido un largo tiempo. Sólo después 19

EL DESPIDO O LA VIOLENCIA DEL PODER PRIVADO

de la reforma puesta en marcha por el gobierno Aznar en el 2002 que fue contestada con una huelga general, decidimos, ya de común acuerdo los dos firmantes del presente libro, escribir sobre el despido utilizando el material del Congreso de Albacete. Queríamos discurrir sobre el control judicial del acto empresarial de despido individual dejando de lado los problemas de método y de concepto que nos planteaban los despidos económicos, más aun con la criticable reforma que generó la Ley Concursal del 2003. La idea era preparar un texto de intervención sobre un tema clásico, crítico con las líneas interpretativas de la jurisprudencia de unificación de doctrina del Tribunal Supremo, y que supusiera un trabajo «estable» en el sentido que recuperaba el análisis de una problemática central en el sistema jurídico laboral y no se dedicaba a alguno de los problemas más precisos y acuciantes urgidos por el cambio normativo. Pero este proyecto se fue retrasando, porque siempre había demasiadas cosas por hacer antes, demasiados compromisos prioritarios. Otras voces nos animaban a continuarlo. Señalaremos al menos dos, muy importantes para nosotros. Los compañeros argentinos Meik, Gianibelli, García y Meguira, trabajaron sobre un «tiempo de derechos» en el que señalaban el doble itinerario de la democracia en las relaciones laborales a través de la estabilidad en el empleo y la libertad sindical. Y nuestro compañero Rodolfo Benito, a través de una continuada labor de formación y de debate sobre la organización de la subjetividad del trabajo asalariado, propició reflexiones muy significativas sobre este tema, en especial a partir del desdichado Libro verde para la modernización del Derecho del trabajo europeo. La tardanza en decidirnos duró hasta la primavera del 2008, cuando lo colocamos en nuestra primera línea de preocupaciones. A partir de entonces hemos ido cumpliendo, con un razonable retraso, nuestro plan de trabajo que culmina por fin con la publicación del libro. Pero mientras tanto, éste ha ido cambiando y su carácter intervencionista, que subsiste, se ha modificado. Hemos valorado ahora mucho la forma de presentar el tema, la escritura del texto. Nos apetecía experimentar un texto que explicitara nuestra forma de relacionarnos con el derecho y la política a partir de una crítica clara al poder privado económico y a la explotación del trabajo. Se trataba de una experiencia nueva —o relativamente nueva— respecto de nuestra escritura, pero también en lo referente a la forma en que el texto va a ser leído y por quién. Desde el propio título del libro, se advierte que queremos que no sólo lo lean los juristas del trabajo y los que se forman en el conjunto regulativo de las relaciones laborales, aunque éstos sean los lectores predeterminados de este tipo de obras. Nos interesa que se integre, tomando partido, en un debate que mantienen los sindicatos y las asociaciones empresariales y en donde el poder público tiene res20

PRESENTACIÓN

ponsabilidades relevantes. El despido y su regulación es un elemento básico para entender el funcionamiento de los equilibrios de poder que sostienen y dan sentido al Derecho del Trabajo, en nuestro sistema y en el marco de lo que llamamos modelo social europeo. Dentro de esta estrategia, hemos tenido la inmensa suerte de contar con la inmensa ayuda de la amistad de Umberto Romagnoli, que aceptó prologarnos la obra. Para nosotros no ha habido mejor recompensa a los esfuerzos realizados. Porque hemos realizado un esfuerzo que, más allá de las elucubraciones técnico-jurídicas, ha confluido en la presentación de un producto teórico que esperamos que sirva para mostrar nuestra forma de construir la sistemática del derecho y el lenguaje del poder, y que explique la forma que preferimos de investigar jurídicamente las relaciones laborales. Un texto comprometido con una exigencia política democrática radical que es la que creemos adecuada a nuestro oficio, a nuestra forma de ejercer el oficio de jurista, y a la manera de «estar» en la universidad y en el debate teórico que queremos desarrollar a partir de esta institución. En la confianza en que sea entendido en estos términos, esperamos que se pueda abrir un amplio debate sobre El despido o la violencia del poder privado. Toledo y Ciudad Real, febrero de 2009

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ANTONIO BAYLOS JOAQUIN PÉREZ REY



ABREVIATURAS MÁS FRECUENTES

A AIEE AL AS ATC ATS CC CDFUE CE CES CFCI CRL DA DF DL DPC DT EBEP ET ETT FJ FSE GS IT JL LD LEBEP LETT LGSS

Marginal Aranzadi Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo Actualidad Laboral Aranzadi Social Auto del Tribunal Constitucional Auto del Tribunal Supremo Código Civil Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea Constitución Española Consejo Económico y Social Contrato de Fomento de la Contratación Indefinida Cuadernos de Relaciones Laborales Disposición Adicional Disposición Final Documentación Laboral Derecho Privado y Constitución Disposición Transitoria Estatuto Básico del Empleado Público Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Empresa/s de Trabajo Temporal Fundamento Jurídico Fundación Sindical de Estudios Gaceta Sindical Incapacidad Temporal Justicia Laboral Lavoro e Diritto Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social

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EL DESPIDO O LA VIOLENCIA DEL PODER PRIVADO

LO LOLS LPL

Ley Orgánica Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral LRL Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales MAC Método abierto de coordinación MTAS Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales OIT Organización Internacional del Trabajo RD Real Decreto RDL Real Decreto-Ley RDLRT Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo RDS Revista de Derecho Social REDT Revista Española de Derecho del Trabajo RL Relaciones Laborales RMTAS Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales RPS Revista de Política Social RT Revista de Trabajo RTSS Revista de Trabajo y Seguridad Social SAN Sentencia de la Audiencia Nacional STC Sentencia del Tribunal Constitucional STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas STS Sentencia del Tribunal Supremo STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TC Tribunal Constitucional TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TL Temas Laborales TRADE Trabajador autónomo económicamente dependiente TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia UE Unión Europea Ve Versión electrónica WP CSDLE Working Papers del Centro Studi di Diritto del Lavoro Europeo «Massimo D’Antona»

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Capítulo Introductorio ECONOMÍA, SOCIEDAD Y POLÍTICA EN EL DESPIDO

SUMARIO: 1. Hablar sobre el despido desde dentro y desde fuera de la técnica jurídica a la vez. 2. Despedir barato permite crear empleo. 3. Despedir es socialmente irrelevante. 4. Visiones dominantes, visiones subalternas: despido, ciudadanía, derechos. 5. Un nuevo narrativismo jurídico pro-laboralista. 6. El despido como la violencia del poder privado en la empresa. 1. HABLAR SOBRE EL DESPIDO DESDE DENTRO Y DESDE FUERA DE LA TÉCNICA JURÍDICA A LA VEZ

Vamos a hablar del despido. El despido entendido de manera amplia, como noción jurídica que comprende no sólo la rescisión unilateral del empresario por motivos disciplinarios, sino «cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador aun fundado en causa ajena al incumplimiento contractual de éste»1. Esta consideración amplia del despido permite, de un lado, hacer abstracción de la confusa terminología adoptada por el legislador con ocasión de la regulación de la extinción del contrato de trabajo y, además, coincidir con la corriente doctrinal y jurisprudencial mayoritaria que desde los primeros estudios sobre el despido han convenido en entender por tal «la extinción del contrato de trabajo por voluntad del empresario unilateral»2. Noción 1. Así, por ejemplo, la STS de 14 de mayo de 2007 (A. 5084), donde se afirma que «es criterio de la Sala —incluso con anterioridad a la doctrina unificada— que la expresión «despido» no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende —por lo general— cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena incumplimiento contractual; por lo que el despido constituye un concepto genérico y diversificable, por razón de su causa, en especies distintas, tal como se desprende de los artículos 49 y 52.c ET, el Convenio número 158 de la OIT y Directiva 75/129 [reformada por la 92/56]. Acerca del concepto jurisprudencial de despido vid. J. García Murcia, «Sobre el concepto jurisprudencial de despido y sus consecuencias procesales»: REDT 52 (1992); y A. Desdentado Bonete y A. de la Puebla Pinilla, Despido y jurisprudencia: La extinción del contrato de trabajo en la unificación de doctrina, Lex Nova, Valladolid, 2002, pp. 23 ss. 2. M. Alonso Olea, El despido, IEP, Madrid, 1958, p. 13.

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de despido, por tanto, que transciende la referencia a una sola de sus especies, el despido disciplinario, y se conforma como género vinculada al carácter unilateral y empresarial de la ruptura contractual al margen de los motivos concretos esgrimidos. Se pretende no privar a la noción jurídica de despido de la expresividad y la carga simbólica que caracterizan su uso en el lenguaje corriente donde más que las razones que mueven al empresario a dar por concluida la relación laboral se hace hincapié en que la ruptura obedece a la exclusiva voluntad de aquél. En nuestro sistema jurídico laboral, en el que rige un principio general de limitación legal del despido3, esta resolución unilateral por el empresario del contrato de trabajo, debe necesariamente cumplir tres requisitos de validez. El acto de despido ha de tener una causa, cumplir una formalidad determinada, como acto recepticio, y, en fin, ha de ser sometido a un control jurisdiccional posterior que verifique la corrección de la conducta empresarial al respecto. El tratamiento del control judicial de los despidos, tercer elemento sobre el que reposa la construcción legal de la institución4, cumple una función central en la dinámica de la extinción del contrato de trabajo decidida por el empresario. Desde el terreno doctrinal, la importancia clave del control judicial posterior del acto de despido se reafirma si se considera que, «entre nosotros no se crea el derecho del trabajador a la readmisión o a la indemnización, sino sólo el derecho a «reclamar» (demandar) contra el despido que se estime injustificado. La modificación no la realiza el trabajador al ejercitar la acción, sino la decisión del órgano competente a través de una sentencia constitutiva. Como del despido injustificado no deriva un poder jurídico del trabajador frente al empleador de modificar la situación jurídica creada por aquél, sino tan sólo una acción procesal, sólo existe un derecho formal de reclamación, un derecho de protección jurídica, pero no un derecho potestativo del trabajador»5. Y es que, se coincida o no con esta tesis, lo cierto es que en la cultura iuslaboralista española parece afianzarse una concepción del despido más cercana al p. 6.

3. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Derecho, trabajo y despido»: RL 1 (1997),

4. Elemento hoy indiscutido —y fuertemente garantizado— pero que en sus orígenes causó enorme rechazo pues se consideraba que el control judicial del despido constituía una forma de inquisición que podía llegar a ser tiránica, como sostenía Barassi en 1917, sobre la base del principio de de no fiscalización del poder de receso (vid. O. Mazzotta, «La reintegrazione nel posto di lavoro: ideologie e tecniche della stabilità»: Lavoro e Diritto 4 [2007], pp. 537-540; la referencia a Barassi en p. 540). No es posible, de todos modos, resistirse a comparar el juicio negativo del autor italiano, con toda su resonancia decimonónica, con los argumentos actuales contrarios a la fiscalización de los motivos esgrimidos por el empresario para hacer uso del despido, alegando consideraciones fundamentalmente económicas, como se verá en el siguiente apartado. 5. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «El régimen jurídico del despido y el Real...», cit., pp. 51-52, las cursivas en el original.

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desistimiento unilateral del empleador que a un modo de resolución judicial del vínculo laboral6: Ello implica «el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo» (STS de 7 de diciembre de 1990, A. 9760 o STS de 21 de octubre de 2004, A. 7029)7, hasta el punto que el mismo se define como «la decisión unilateral del empresario que extingue la relación laboral, viva y vigente hasta entonces, que le unía al trabajador despedido» (STS de 30 de marzo de 1995, A. 2352), extinción que una vez producida no permite ni siquiera que «por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, privando [al trabajador] no sólo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial olvidando la naturaleza consensual y bilateral del contrato de trabajo con obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, y que su finalización tuvo por causa la sola voluntad del empleador» (STS de 1 de julio de 1996, A. 5628).

Este planteamiento, de origen fundamentalmente judicial, se corresponde con las tendencias legales puestas en práctica a partir de 1994 según las cuales «el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo»8, y, más allá, con las continuas reformas dirigidas a devaluar la causalidad del despido que tienden a convertirlo en una suerte de libre desistimiento indemnizado9, entendiendo por tal la posibilidad empresarial de poner fin anticipadamente al vínculo laboral sin más aditamentos que la expresión de su libre voluntad10. Se crea 6. A. Martín Valverde, «El efecto extintivo del acto de despido disciplinario», en J. Gárate Castro (coord.), Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, pp. 17-22. Aunque, no obstante, esta configuración del despido no deja de plantear serios interrogantes como los que se hacen J. González Velasco y P. Vives Usano, «La antigüedad, ¿puede incrementarse después del acto de despido?»: RTSS 264 (2005), pp. 129 ss. 7. También se inscribe en esta línea el TC cuando afirma que «la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra «rota» y el «restablecimiento» del contrato de trabajo sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y, además, ésta sea «regular» (STC 33/1987). 8. Secundando esta interpretación vid., además del trabajo anterior de Martín Valverde, M. C. Ortiz Lallana, «Causas, forma y efectos del despido disciplinario»: REDT 100 (2000), y ahora recogido en AA.VV., Aspectos generales del despido I, Aranzadi, Cizur Menor, 2007, p. 54, por donde citamos. En línea con el ET el artículo 109 LPL se encarga de advertir que «si se estima el despido procedente se declarará convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo...». 9. J. Luján Alcaraz, «¿Despido improcedente o desistimiento?»: AS 3 (2003). 10. Precisamente en el ámbito del Derecho Civil se suele reservar el término desistimiento a aquel practicado sin amparo en una justa causa o ad nutum, aun cuando la doctrina laboral haya dudado de la corrección de esta delimitación, advirtiendo la posibilidad de incluir en el ámbito del desistimiento (extraordinario frente al ordinario) también a aquellos negocios extintivos unilateralmente decididos aunque amparados en una justa causa, vid. M. Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer y M. F. Fernández López, La voluntad

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de este modo una fórmula de autotutela empresarial particularmente intensa que, sin embargo, sólo puede concebirse dentro de los confines del despido procedente. Nunca en el ámbito del despido improcedente y todavía más en el nulo, donde la posibilidad de que la actuación judicial acabe imponiendo o permitiendo como alternativa la readmisión del trabajador despedido, supone de algún modo la recomposición del vínculo contractual11 lo que es difícil de cohonestar con la proclamada eficacia originaria del despido12. Tal construcción jurisprudencial y doctrinal genera, además de otras implicaciones13, la aparente paradoja de proclamar la eficacia extintiva extrajudicial del despido y, a su vez, dotar al órgano judicial de un papel clave en la extracción de consecuencias de dicha extinción que, en ocasiones, pueden consistir en la propia resurrección de la relación a la que el empresario puso fin por su sola voluntad14. Lo relevante es que del trabajador en la extinción del contrato de trabajo, La Ley-Actualidad, Madrid, 1998, p. 33. Monográficamente sobre este tema, A. Ceinós Suárez, El desistimiento como causa de extinción del contrato de trabajo, Aranzadi/Thomson, Cizur Menor, 2008. 11. J. J. Pérez-Beneyto Abad, «Despido procedente: efectos», en J. Gorelli Hernández (coord.), El despido. Análisis y aplicación práctica, Tecnos, Madrid, 2004, p. 222. 12. Quizá por ello mantenía Alonso Olea que si el juez puede dictar una sentencia que condene al empresario a la readmisión del trabajador despedido, reconociéndosele además a este último un derecho a los salarios durante el tiempo que ha operado la decisión del empresario de despedir, «no puede, real y propiamente, decirse que el contrato de trabajo se haya extinguido con el despido y que más tarde «reviva» con la sentencia del juez, sino más bien que el contrato de trabajo no ha llegado a extinguirse y que la decisión del empresario de resolver el contrato por incumplimiento tiene la nota de la provisionalidad hasta tanto que por el juez no se haya dilucidado la controversia acerca de la justificación del despido o, en su caso, haya prescrito o caducado la acción del trabajador para entablar su reclamación» (M. Alonso Olea, El despido, cit., p. 165). Que es, por cierto, un criterio que de alguna forma se mantiene para el despido del representante de los trabajadores, cuyo mandato representativo hay que entender vigente hasta que exista un pronunciamiento judicial que sobre el despido se pronuncie (vid. M. J. Rodríguez Ramos y G. Pérez Borrego, Las elecciones sindicales en la empresa y en el centro de trabajo, Aranzadi, Pamplona, 2002, pp. 45-46, acerca de lo que constituye una muestra más de las disfunciones asociadas a la eficacia originaria del despido). 13. Entre otras impedir que la antigüedad del trabajador se incremente tras el despido por cuanto «el acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que ese período de tiempo haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes» (STS de 21 de octubre de 2004, A. 7029). Un comentario a esta sentencia en J. González Velasco y P. Vives Usano, «La antigüedad...», cit., pp. 129 ss. 14. De hecho, aun sin retrotraernos a la tesis del despido propuesta, lo cierto es que la posibilidad de resurrección del vínculo laboral unilateralmente roto por el empresario como consecuencia de la revisión judicial condiciona fuertemente todo el régimen jurídico del despido y da lugar a formas de ejercicio que atienden precisamente a esta circunstancia como sucede con el despido ad cautelam. Se trata de un despido que se produce mientras se ventila judicialmente uno anterior y que se basa en hechos distintos cuya prescripción se trata de evitar para el supuesto de que el primer despido termine con

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el momento judicial del despido se configura como el único adecuado para deducir de la extinción contractual consecuencias ulteriores que protejan al trabajador de un uso injustificado de la misma; de forma que la posibilidad de acudir a la vía judicial protege los intereses del trabajador despedido frente la arrogancia de una voluntad empresarial que es en sí misma causante de la extinción del contrato de trabajo. De este modo despido individual y revisión judicial de éste van siempre unidos en nuestra experiencia normativa. Es cierto que la figura central en torno a la cual se ha construido este binomio es el despido disciplinario, en donde se entremezclan técnicas típicas del derecho de los contratos y del derecho sancionador, revelando las «inseguridades» del poder disciplinario del que proceden15, con importantes repercusiones en la conformación global del tratamiento procesal muy sesgado sobre este tipo de despido, pero lo más importante es resaltar la interrelación entre el acto de despido y la revisión «externa» al mismo por parte de una instancia pública, que tiene por objeto comprobar si la potestad reconocida por el ordenamiento jurídico se ha ejercitado correctamente por el empleador. El despido se coloca en los estudios jurídicos, en un terreno neutro, en una perspectiva que sin embargo anuncia su ambivalencia al situarse entre la dinámica del contrato y las exigencias de la organización de la empresa, y que se aísla conscientemente de cualquier otra referencia externa a esa relación definida normativa y contractualmente. Sin embargo esto no es así. En la determinación del marco de actuación de esta figura tanto explícita como implícitamente son otras y muy determinantes las perspectivas que orientan y explican la regulación que en un sistema jurídico como el español se da al despido y que se incrustan desde fuera en el interior del discurso jurídico pretendidamente a salvo de «contaminaciones» no técnicas. No es de «buen tono» recordarlo, pero no se puede hablar sobre el despido sin aludir a estas líneas de orientación de la regulación jurídica que se presentan como evidencias no necesitadas la resurrección de la relación laboral. Acerca de este tipo de despidos vid. la STS de 4 de febrero de 1991 (A. 795), según la cual el despido cautelar tiene por finalidad «prevenir ante los plazos que afectan a las infracciones disciplinarias una eventual reanudación del vínculo contractual por decisión judicial. No hay así revisión de los efectos extintivos de la primera declaración de voluntad, sino mera prevención de la incertidumbre derivada de la impugnación del primer despido y de las consecuencias del transcurso del tiempo sobre la vigencia disciplinaria de los hechos que motivan el segundo. 15. La reflexión sobre esta figura, en M. F. Fernández López, El poder disciplinario en la empresa, Civitas, Madrid, 1991, contextualizada además en una etapa histórica en la que las «publificación» de la empresa y de sus poderes se proyectaba sobre la tesis de la real eficacia extintiva del acto de despido, de manera que la acción empresarial se completaba con el acto del juez que revalidaba el despido o, en otras tesis más extremas, que aplicaba realmente la sanción propuesta por el jefe de la empresa.

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de demostración, escenarios ineludibles donde se desenvuelve la actuación regulativa de la norma y de su interpretación jurídica. 2. DESPEDIR BARATO PERMITE CREAR EMPLEO

Es un lugar común entender que el despido en tanto que fenómeno presente en las relaciones laborales tiene elementos que lo singularizan como objeto de estudio. De manera aproximada se le ha definido como una «zona sísmica» del derecho del trabajo, «clave de verdades absolutas»16. Esta singularidad viene dada por varias circunstancias. La primera y posiblemente la más conocida, tiene su origen en la progresiva «orientación al empleo» del derecho laboral17 a partir de la crisis económica y la destrucción de puestos de trabajo consiguiente en los años ochenta del siglo pasado, que induce a la llamada «culpabilización» del sistema jurídico normativo laboral según la cual el sistema de garantías articulado sobre el empleo estable resultaba la causa directa de la eliminación de empleos y de la incapacidad de la iniciativa económica para producir otros nuevos en tiempos de crisis18. De esta manera se construye paulatinamente la funcionalización al mercado de la normativa laboral, sobre la base de su aptitud para estimular los procesos de generación o de destrucción de empleo, con la consecuencia que este tipo de regulación sólo resultará legitimada socialmente en la medida en que procure un nivel aceptable u óptimo de empleo en el país. En ese contexto, se coloca en un lugar central el coste del despido como elemento orientador de los procesos económicos que favorecen o distorsionan el mercado de trabajo y la creación de empleo. En esta determinación predominantemente economic(ist)a, el despido se mide en función de sus repercusiones sobre el mercado de trabajo y sobre la voluntad performativa del empresario como sujeto general al que se confía la creación de riqueza. El despido resulta sumergido literalmente en los mecanismos económicos de regulación del mercado con mayúsculas, el de bienes y servicios, donde encuentra su lugar el mercado de trabajo con minúsculas, preorientado en su dinámica por la lógica general que se desprende de aquél que le contiene. Por eso mismo el despido resulta «incrustado» en las elucubraciones sobre la libertad (de empresa, de mercado) y sobre la liberalización (de empresas, de ser16. A. Desdentado Bonete, «Reflexiones sobre la reforma del despido», Universidad Miguel Hernández, Elche, 30 de marzo del 2006. 17. A. Jeammaud, «Mercado de trabajo y Derecho del Trabajo»: RDS 39 (2007), pp. 9 ss. 18. A. Baylos Grau, «Mercado y sistema jurídico laboral en el nuevo siglo», en G. Gianibelli y O. Zas (coords.), Estudios de teoría crítica de Derecho del Trabajo (inspirados en Mouisés Meik), Bomarzo Latinoamericana, Buenos Aires, 2006, pp. 63 ss.

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vicios, de mercados) que funcionan como fórmulas rituales que explican la gestión de los procesos económicos, de las crisis de los mismos y de las pautas de la producción y del consumo en un espacio económicamente determinado19. Como es característico del sistema de economía de mercado, la situación personal del trabajador despedido no tiene ninguna relevancia frente a una «realidad brutal» que por cierto resulta indiferente a cualquier proyecto político, y deviene un simple elemento del «ambiente» en el que se producen las interacciones automáticas del mercado definido en términos de costes dinerarios20. Una insistencia tan constante en esta relación entre el empleo y la reducción de los costes derivados de la eliminación de puestos de trabajo se proyecta directamente sobre todo el espacio de la normatividad laboral y constituye un eje de explicación del tipo de regulación que sobre el despido se ha venido realizando en nuestro país, pero posiblemente también pueda tratarse de una característica exportable a otros ordenamientos. Al menos aparece como el elemento que directamente inspira tres movimientos típicos orientadores de las tendencias legislativas y jurisprudenciales sobre el tratamiento dado al despido. De forma algo esquemática se podrían condensar en una línea que parte del despido ante todo como desistimiento empresarial libre y que fundamentalmen19. Los ejemplos en este dominio son repetidos y constituyen una verdadera fórmula de estilo. Por sólo referirse al caso español en sus fechas más recientes, es decir, a partir de la victoria en marzo del 2004 del PSOE y mientras duraba la concertación sobre la reforma del mercado de trabajo emprendida entre sindicatos y patronal, se pueden encontrar los siguientes titulares de periódicos: «La OCDE aconseja a España abaratar el coste del despido» (Cinco Días, 8 de julio 2004); «El Banco Mundial constata que España es uno de los países de la OCDE con mayor coste en despedir a un trabajador» (Expansión, 7 de octubre de 2005); «Pedro Solbes afirma que generalizar el coste del despido a 33 días le parece positivo» (Cinco Días, 18 octubre 2005); «La OCDE hace recomendaciones para abaratar las elevadas indemnizaciones del sistema español» (Cinco Días, 10 noviembre 2005); «El Banco de España apuesta por abaratar los costes de despido de los contratos indefinidos» (El Mundo, 7 de noviembre 2005); «Gary Becker, premio Nobel de economía, apuesta por abaratar el despido para mejorar la tasa de desempleo en una conferencia en la Fundación San Pablo-CEU de Madrid, organizado por la FAES presidida por Jose María Aznar» (www.eleconomista.com, 15 de junio 2006); «El Fondo Monetario Internacional aconseja a España abaratar el despido y contener el gasto público» (El País, 14 de junio 2006). Con la presencia reciente de la crisis a mediados del 2008, esta relación entre la reactivación del mercado y la economía y el coste del despido, vuelve a producirse. Así, en la reunión de expertos llamados a la Moncloa para conjurar la crisis, uno de los principales elementos barajados por los «sabios» convocados era la reducción de las indemnizaciones por el despido en el marco de la llamada «flexibilidad laboral» (El País, 25 de julio 2008). En medio del desencuentro sobre el diálogo social, ya en el 2009, el presidente de la CEOE, Díaz Ferrán, afirmaba con gran capacidad sintética: «No pedimos el despido libre porque ya existe, lo que pasa es que es carísimo» (Público, 18 de febrero 2009). 20. A Bilbao, «Prólogo» a R. González León, El debate sobre el capitalismo en la sociología alemana. La ascesis en la obra de Max Weber, CIS, Madrid, 1998, p. XV.

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te reposa en la descausalización del despido o debilitamiento de los motivos del mismo, una segunda dirección que, como se ha visto, insiste ante todo en el coste indemnizatorio del despido para reducirlo, y, en fin, una tercera propuesta que de forma convergente con la primera, se esfuerza por la inmunización de la decisión empresarial frente a cualquier tipo de control posterior, colectivo o judicial. Aunque estos tres movimientos hay aspectos no reconducibles a su versión económica, suele ser ésta sin embargo la perspectiva que se maneja y que en última instancia resulta determinante. Ante ella, no cabe oposición alguna desde el terreno de los valores jurídicos o políticos de un ordenamiento concreto, que a lo sumo se ponderan como elementos excéntricos o démodés, mistificadores de una realidad inevitable. La experiencia española es claramente ilustrativa a este respecto. Respecto de la primera línea de argumentación, nuestro ordenamiento jurídico ha sido especialmente receptivo. Así, en lo que se refiere a la configuración de espacios regulativos de libre desistimiento empresarial en el marco de los fenómenos de «deslaboralización» fundamentalmente21, pero también en el ámbito regulativo de las relaciones laborales especiales22. Aunque donde sin duda ha habido una experiencia más extensa —y devastadora— ha sido en la recepción de la descausalización pura del despido a través de la introducción de un principio de temporalidad sin causa mediante la contratación de fomento del empleo durante los primeros veinte años posteriores a la transición democrática, lo que se conoce como la época de la flexibilidad en el empleo23, que incorporaba el mito del trabajador flexible, ocupado sólo a demanda efectiva por parte de la empresa24, y donde ese trabajador flexible se identificaba en la práctica con los sectores más débiles o con mayor dificultad de inclusión laboral, jóvenes y mujeres primordialmente. 21. En donde resalta por su importancia las exclusiones constitutivas de la relación laboral que impulsaron a importantes relaciones de trabajo al área del trabajo autónomo. Sobre el tema, A. Baylos Grau, «La huida del Derecho del Trabajo. Tendencias y límites de la deslaborización», en M. R. Alarcón y M. M. Mirón (coords.), El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento multidisciplinar, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 35 ss. La reformulación de un espacio normativo intermedio a través de la figura de los TRADE en la Ley 20/007 del Estatuto del Trabajo Autónomo plantea la interrogante de la convergencia de estos trabajadores dependientes en lo económico pero autónomos en lo jurídico con los fenómenos de descausalización del despido más que en la afirmación pura del simple desistimiento. Sobre el régimen de la extinción del contrato del TRADE, ver A. Álvarez del Cuvillo, «El régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente», en J. Cruz Villalón y F. Valdés Dal-Re (dirs.), El Estatuto del trabajo autónomo, La Ley/Kluwer, Madrid, 2008, pp. 247 ss. 22. A. Ceinós Suárez, El desistimiento..., cit., pp. 66 ss. 23. J. Pérez Rey, Estabilidad en el empleo, Trotta, Madrid, 2004. 24. L. Gallino, Il lavoro non è una merce. Contro la flessibilità, Laterza, Roma-Bari, 2007, pp. 30-31.

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La segunda línea de inserción del razonamiento economicista sobre la regulación del despido, la relativa al abaratamiento del coste del despido —y ya no a su pura desaparición, que es otra de las consecuencias de la descausalización del despido a través de la temporalidad del contrato— ha sido protagonista de hitos legislativos diversos y que se presentan como contradictorios: de la reforma laboral de 1994 al redireccionamiento opuesto de la misma en 1997 a través de la figura del contrato de fomento del empleo indefinido, cuya característica más llamativa, sin embargo, era la reducción de la indemnización por despido improcedente en los casos de despido objetivo a 33 días por año de servicio25. La voracidad de quienes insisten en estos planteamientos que colocan en rebaja permanente las indemnizaciones se acentúa con ocasión de las crisis económicas como aquella en la que estamos instalados y que se conoce como el crack del 200826. Se mantiene entonces que la única forma de crear empleo pasa porque cueste menos destruirlo27. La tercera línea de movimiento, la reducción del control colectivo o judicial del acto empresarial del despido ha ido cubriendo varias etapas en nuestro sistema. Desde la restricción de los supuestos considerados como despidos colectivos en la reforma de 1994 y su sustitución por un control judicial que se quería más leve —y más barato— hasta la judicialización del expediente de regulación de empleo en la Ley Concursal28. El ejemplo más incisivos lo constituye sin embargo el reconocimiento unilateral de la improcedencia del despido y su repercusión sobre los salarios de tramitación que se derivarían de la impugnación del acto de despido, desalentando por consiguiente el acceso al control judicial, tal como se legisló finalmente tras la reforma en otros aspectos abortada del 2002, y cuyas consecuencias son extremadamente importantes en materia de la revisión del despido y sobre la descausalización del mis25. J. Pérez Rey Estabilidad en el empleo..., cit. La reducción del monto indemnizatorio de esta fórmula del contrato estable ha originado las críticas más recias a esta figura. De manera sintética, se puede comprobar esa crítica política en A. Moreno, «Breve historia del Estatuto de los Trabajadores, de sus reformas y consecuencias: el déficit laboral en España», en S. Gálvez Biesca, La clase trabajadora después del Estatuto de los Trabajadores y sus reformas, numero monográfico Papeles de la FIM 26-27 (2008), pp. 221 ss. En la doctrina laboralista, M. R. Alarcón Caracuel, «El fomento de la contratación indefinida y la facilitación del despido», en Asociación Española de Iuslaboralistas, Las reformas laborales de 1997, Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 72 ss. 26. El crack del año ocho es el título de un trabajo de J. R. Capella y M. Á. Lorente Celaya, pendiente de publicación en la editorial Trotta este mismo año. 27. Porque el abaratamiento del despido «da confianza» al empresario en la capacidad de reacción del mercado y la economía. Vid. las declaraciones de Díaz Ferrán, presidente de la patronal española, en Público, 18 de febrero 2009. 28. A. Desdentado Bonete y N. Orellana Cano, Los trabajadores ante el concurso. Una guía práctica para laboralistas, Bomarzo, Albacete, 2007, pp. 150 ss.

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mo29. Pero además de tales materializaciones normativas, sigue activa una línea de propuesta que pretende limitar el control judicial de los despidos plurales sobre causas económicas y productivas a los meros aspectos formales o procedimentales, sin que pueda entrar a valorar la razonabilidad o no de una medida, el despido, que se basa en unas causas organizativas que sólo a la empresa compete proyectar y determinar en lo concreto30. La fuerza de esta incrustación del despido dentro de unas consecuencias económicas —su coste calculado en todas las dimensiones de su tratamiento jurídico y procesal— que inexorablemente repercuten de forma negativa sobre el nivel general de empleo, es muy grande. Influye en los posicionamientos políticos y en las formas de explicar la realidad social que llevan a cabo los propios agentes sociales, y aprisiona definitivamente a las trayectorias de vida que se encuentran detrás de la pérdida involuntaria y forzada del trabajo. Se proyectan de manera inexorable sobre las medidas de reforma legislativa y también sobre la propia interpretación judicial, porque los magistrados no sólo interpretan la norma sino el sistema de valores que la condiciona y que en ocasiones, definen autónoma y separadamente de la manera en que ha sido concretado por los órganos legislativos o gubernativos. Es irrelevante ahora desgranar argumentos contrarios o que desvirtúen este razonamiento que se impone en la práctica con la inevitabilidad de un hecho consumado en la mayoría del discurso político y social dominante. La reducción y en su caso progresivo desmoronamiento del sistema de garantías del derecho al trabajo que proviene de una determinada construcción histórica del mismo y de la propia ciudadanía 29. En este sentido, J. Lahera Forteza, «Los efectos de la reforma del despido», en P. Gete Castrillo y F. Valdés Dal-Re (dirs.), Nuevo régimen jurídico del despido y del desempleo. Análisis crítico de la ley 45/2002, Cinca, Madrid, 2003, pp. 180 ss; J. M. Fernández Pérez y A. Jiménez Hidalgo, «Una nueva fórmula extintiva en el Estatuto de los Trabajadores: el desistimiento del empleador ex art. 56.2», en F. Pérez Amorós (dir.), La extinción del contrato de trabajo, Bomarzo, Albacete, 2006, pp. 239 ss. 30. Sobre este objetivo de reducción del control judicial, se lleva produciendo un debate conducido en el terreno de la opinión pública. La última fase del mismo se presenta ya, más correctamente, como opciones de política del derecho sugeridas desde operadores jurídicos opuestos: el estudio jurídico Garrigues y los servicios jurídicos de CC.OO., sin que se haya suscitado un debate doctrinal subsiguiente, mostrando quizá el desplazamiento del centro de gravedad de la discusión teórica sobre las grandes opciones de la regulación del trabajo al campo de los «expertos prácticos» más que al de los «profesores». El intercambio de opiniones, en Cinco Días de 19 de julio 2005 —con un artículo de Federico Durán López que ya anticipa prácticamente en los mismos términos en Expansión, 11 de enero de 2002— y en el mismo diario, el 10 de agosto de 2005, la respuesta de Enrique Lillo Pérez. Con este planteamiento convergen las actuales pretensiones patronales de hacer desaparecer el expediente de regulación de empleo para los despidos colectivos, sustituyendo el momento colectivo y el arbitraje de la autoridad pública por el control judicial limitado.

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social sobre la base de la crisis de la regularidad del sistema de economía de mercado, sugiere ciertamente toda una serie de consideraciones políticas y jurídicas que ahora no procede abordar, y que van desde la consideración de una cierta incompatibilidad «natural» entre un sistema de derechos eficaces en torno al trabajo asalariado y el crecimiento económico y de la riqueza de un país, hasta la propia «desresponsabilización» de la empresa en los procesos de destrucción y pérdida de puestos de trabajo31 y la «despersonalización» de las relaciones sociales que transforma al trabajador en un «acontecimiento periférico» al sistema económico y al mercado32. 3. DESPEDIR ES SOCIALMENTE IRRELEVANTE

Existe asimismo un contexto cultural que ha modificado profundamente los referentes sobre el acto del despido y su significado en términos sociales. Desde el punto de vista de los valores socialmente dominantes, se abre camino la percepción del despido como un acto banal, que carece de importancia significativa en el conjunto de la organización de las relaciones laborales a cargo de la empresa y que aísla este acto de sus consecuencias sobre las condiciones de vida de las personas que trabajan. Es un dato ligado a lo que se puede considerar de manera genérica como una tendencia a la depreciación del valor trabajo y a una paralela exaltación del dinero como lógica de la condición social, pero se desprende de manera específica de un cierto proceso de racionalización cultural que se vuelca sobre la empresa y su ordenación en el conjunto de la sociedad actual y de la era de la globalización. En el origen de esta difuminación de la trascendencia del despido para una política de dirección de empresa, se encuentra, en efecto, el desarrollo de una «cultura de empresa» ligada a una concepción sistémica de la misma33. En ella se instala un lenguaje que hace una extensa apología del cambio y de la movilidad y en el que el despido no obtiene un estatus problemático puesto que se da relieve a una forma de dirigir la empresa en tensión hacia la movilidad, la adaptabilidad y el cambio personal, conceptuados éstos últimos como valores sociales extremadamente positivos y ligados a la figura de la empresa como «sujeto histórico». Es un discurso que tiene que ver con la nueva modelización de la empresa, en donde la mutación es su rasgo distintivo. En efecto, en la «nueva era» del sistema de mercado, se presenta un nuevo modelo de 31. L. Gallino, Il lavoro non è una merce..., cit., p. 38. 32. A. Bilbao, «Prólogo...», cit., p. xv. 33. G. Leghisa, «Formazione, imprese, controllo: ovvero la pervasività delle retoriche del management»: Aut Aut 326 (2005), pp. 24-25.

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empresa descentralizada y flexible, estructurada en redes. Son las «empresas mutantes» que se identifican «por su crecimiento ultrarrápido (Star-up), por su dominio de las nuevas tecnologías y su posición en el sector servicios, incluidos los financieros, o por su carácter «informacional» o, en la terminología más reciente del knowledge management, por ser empresas «aprendedoras»34. En este nuevo modelo de empresa, regida por el valor en alza de la adaptación y el cambio permanente, se genera además un conjunto de creencias «que suscita la adhesión y orienta los flujos emocionales» de sus componentes, directivos y trabajadores, creando un «mito colectivo coactivo»35 que tiende sin embargo a proyectarse hacia fuera, a la opinión pública, como realización cultural acabada y dotada de realidad. En esta exaltación de la mutación y del dinamismo se encuentran situados como piezas del mismo los valores socialmente positivos ligados a la actividad individual y a la autonomía del trabajador, lo que tiende a borrar las subjetividades colectivas —en primer lugar la sindical, conceptuada a lo sumo como una presencia institucional externa configurada a la manera de una institución pública, paraestatal— y en donde por consiguiente carece de sentido hablar en términos problemáticos de despido en tanto que pérdida de puesto de trabajo, dado que el énfasis se coloca en la capacidad de adaptabilidad y de recalificación profesional que tiene el trabajador en el futuro y cómo puede adquirirla o fortalecerla en el presente. Este razonamiento funciona de manera semejante a la visión cada vez más negativa de las políticas «pasivas» de empleo, que giran en torno al vacío producido por la pérdida de empleo o por la imposibilidad de acceder al mismo, y la contraria aceptación progresivamente positiva de las políticas «activas» que se estructuran sobre la empleabilidad del trabajador, su disponibilidad y compromiso para trabajar. Un ejemplo de ésta se encuentra en el debate español en torno al compromiso de actividad en la reforma del 2002, pero posiblemente la experiencia más apropiada a esta reflexión lo constituye el debate europeo sobre flexiseguridad, en el que se sostiene que la ruptura del contrato mediante el despido del trabajador no debe ser vista con reticencia social ni con desconfianza personal si se garantiza convenientemente un nivel de protección social desde el que el despedido pueda reingresar en el circuito del trabajo activo siendo contratado en otra empresa o en otra actividad.

34. C. Salmon, Storytelling. La machina à fabriquer des histoires et a formater les esprits, La Découverte, Paris, 2007, p. 101. «Este tipo de empresa utiliza un modo de cooperación marcado por la lógica de una actuación ‘a saltos’ que el marketing llama ‘experiencias’ y que rehuye la acción por la serie, el estatuto, la carrera». 35. C. Salmon, Storytelling..., cit., p. 102.

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El caso es que desde esas coordenadas —una nueva «narrativa» de empresa36— lo relevante no es ya el efecto económico del acto de despido sino la retórica de la organización de empresa y los nuevos fundamentos de la autoridad en la misma. Éstos se asientan sobre la individualización de la autonomía personal de los trabajadores en torno a un consenso sobre valores aceptados sin cuestionamiento y sin conflicto —puesto que éste se niega o resulta invisible37—, que resaltan el cambio, la movilidad, la tensión hacia la superación y el ascenso. El protagonismo del lugar de trabajo, definido físicamente por el conjunto de personas que en él desarrollan su actividad y que evoca una dimensión colectiva representada por el sindicato, ha desaparecido de esta narración. El trabajador está y se le representa aislado, y el propio lugar de la prestación se volatiliza como referencia del trabajo. Por eso el despido carece en este discurso de relevancia problemática, puesto que es un hecho subordinado a las estrategias de mutación de la empresa de una parte, o de la adaptabilidad del trabajador de otra, y que se disuelve en consecuencia en un proyecto ajeno e intangible, sea de la forma empresarial o de la peripecia profesional individual. Los trabajadores y trabajadoras despedidos son considerados «excedentes» de mano de obra, «recortes» de empleo, o «ajustes» de plantilla desde un punto de vista, o, desde el otro, son definidos como fracaso e inadaptación personal, como resultado de un déficit en la trayectoria profesional individual o de una equivocación en su desarrollo, o, en fin, como efecto de un trabajo no competitivo que sitúa al sujeto en una posición de exclusión o de subempleo. Hay que señalar que en esta perspectiva de roles prefijados en un discurso de ficción que sin embargo quiere dotarse de una «gramática de autenticidad» de las relaciones de cooperación e interpersonales que se despliegan en una empresa38, no hay lugar para la afirmación de un espacio derivado de la autonomía de los sujetos colectivos que representan al trabajo ni desde luego cabe la inserción de estos sujetos en una identidad de clase que dé sentido general y colectivo al acto del despido. La soledad del trabajador le sitúa en un espacio de aislamiento sin raíces en la producción, sin encontrar un asidero en el trabajo como forma de relación social. La empresa «ligera, ágil, furtiva» crea un nuevo paradigma organizativo en el que el trabajo «se libera del empleo»39 y de sus ataduras para proyectarse en un diseño heterogéneo de dinamismo ascendente y de apertura a la modificación y al riesgo. 36. Ibid., p. 84. 37. G. Leghisa, Formazione, imprese, controllo..., cit., p. 35. 38. L. Boltanski y E. Capello, El espíritu del capitalismo, Akal, Madrid, 2001, pp. 556-557. 39. C. Salmon, Storytelling..., cit., p. 83.

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El despido es por tanto un acto relativamente intrascendente, que no puede valorarse sino en relación con —e inmerso en— el necesario proceso de cambio y reestructuración permanente que signa de manera positiva el nuevo tiempo económico y social que se ha ido generando a partir de la globalización económica y financiera de los años noventa del siglo pasado. Son éstas exaltaciones diversas de la figura de empresa de carácter esencialmente narrativo y retórico que revisten componentes de ficción en gran medida inverosímiles y que eluden la representación del trabajo como fenómeno colectivo con presencia en los lugares de trabajo. Aunque es cierto que, con independencia de su reconocimiento institucional, es allí donde se está produciendo un desmoronamiento ideológico y político de la dimensión colectiva del trabajo en función de las transformaciones del espacio del trabajo por obra de las muy activas metamorfosis de la empresa. En el estado actual de la creación del derecho no sólo importa la producción de reglas concretas, sino la de la imagen de dichas reglas, de forma que la capacidad de crear normas depende asimismo de la construcción de la imagen social de los sujetos regulados y del contexto en el que ésta se produce. Como sucede con la degradación de las garantías derivadas del derecho al trabajo a través de su consideración negativa en términos económicos, en este caso también el elemento que le da sentido es el discurso dominante que ha invadido las esferas de la opinión pública y de la reflexión política (y jurídica). Este discurso tiene que ver con la «gran narración» neoliberal que explica el mundo y que se vigoriza con la globalización como proyecto ideológico, que en este dominio concreto reescribe las retóricas de la dirección de la empresa reformulando en términos muy invasivos los fundamentos de la autoridad en la misma. Se sustituyen las figuras del trabajador y del ciudadano como sujetos históricos dotados de carga social y política positiva, por las de la empresa y sus directivos como esos nuevos sujetos centrales en la determinación de la sociedad y en su forma de relacionarse entre las personas que la componen40. Por eso el discurso recupera el mundo de la empresa como una esfera no subordinada a otros lugares del vivir social41. Al contrario, la empresa se muestra de manera apologética como un ser vivo y dinámico, abierto a la innovación y al riesgo de crear y producir riqueza. Esta imagen, casi una creencia, se proyecta fluidamen40. El management se va construyendo en el imaginario social como un personaje positivo, casi heroico, en un proceso de mitificación de la eficiencia empresarial. Cf. C. Salmon, Storytelling..., cit., p. 47. Para un encuadramiento jurídico del management, vid. M. D. Santos Fernández, «Management y poder de dirección»: RDS 11 (2000), pp. 55-83. 41. G Leghisa, «Premessa: retoriche del management»: Aut Aut 326 (2005), p. 3.

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te hacia la opinión pública para saturar los «campos de producción y de intercambio simbólicos» de una sociedad42. 4. VISIONES DOMINANTES, VISIONES SUBALTERNAS: DESPIDO, CIUDADANÍA Y DERECHOS

Tales visiones predominantes coinciden sin embargo con otras que resultan preteridas o no consideradas en el debate ideológico que sustenta las referencias relevantes en la cultura jurídica y política que orienta la acción normativa y la interpretación judicial. Una línea de tendencia teórica recupera la concepción de la democracia sustantiva o material que reconoce derechos a los ciudadanos en una orientación progresiva hacia la igualdad material y que se apoya en sujetos colectivos que representan grupos y clases sociales subalternos. Éstos reaccionan contra la producción por parte de la economía de mercado y del sistema de libre empresa de una variada gama de situaciones de desigualdad que genera pobreza y riqueza en términos extremadamente asimétricos y que restringe la libertad desde la extensión de la necesidad y de la exclusión social. Estos sujetos colectivos progresivamente se han ido incluyendo en el área de la plena ciudadanía y han ido ampliando las determinaciones precisas de los contenidos de los derechos fundamentales, especialmente mediante el reconocimiento de nuevos derechos sociales43. De esta manera se aprecia una «polaridad» en tensión entre un «liberalismo de los intereses o del mercado (global) y un liberalismo de los derechos o de la ciudadanía (universal)»44. Esta tensión se manifiesta en la progresiva capacidad inclusiva de las nociones de ciudadanía y de derechos, y en la afirmación de prácticas sociales que permitan realizarlos y asegurar la efectividad de los mismos. La polaridad y la tensión referidas no niegan la nueva situación normativa a partir del constitucionalismo europeo de la segunda posguerra mundial, edificado en torno a la ciudadanía social y su conjunto de derechos. Al contrario las presuponen porque estos derechos atribuidos en función de la posición social del sujeto se encuentran siempre en conflicto con su garantía, es decir, con la capacidad que poseen los mecanismos previstos por los ordenamientos jurídicos nacionales para dotar de eficacia concreta a los derechos sociales garantizados constitucionalmente. Esta construcción es relevante desde la esfera política (y 42. C. Salmon, Storytelling..., cit., p. 103. 43. E. Grebio, «Un matrimonio di convenienza. Mercato, diritto, democrazia»: Aut Aut 326 (2005), p. 77. 44. E. Grebio, «Un matrimonio di convenienza...» cit., p. 73. En general, L. Ferrajoli, Derechos y garantías. La Ley del más débil, Trotta, Madrid, 52006, pp. 116-119.

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jurídica), pero sin embargo ha resultado en muchas ocasiones preterida o silenciada en el diseño general de la regulación del trabajo, y en especial, respecto de la regulación del acto de despido y la configuración de sus límites y controles. En efecto, desde esta perspectiva, el despido se relaciona directamente con el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo, y en la problematicidad que este reconocimiento origina especialmente en lo relativo a su eficacia o a las garantías instrumentales para hacerlo efectivo45. Es decir que desde esta perspectiva el acto de despido se arrebata a la lógica del cálculo económico y a la retórica organizativa de la dirección de la empresa para situarse directamente en una dimensión política de un sistema democrático basado en el reconocimiento de derechos ciudadanos que se construyen en una doble dimensión colectiva e individual en relación con la posición social del trabajo asalariado. Es obvio que esta dimensión político-democrática conectada con las exigencias de reformular las condiciones económicas y sociales que vayan construyendo escenarios reales de igualdad material en las que se vayan diluyendo y recortando las diferencias entre las personas, obliga a una regulación consecuente del mercado y de la empresa que lleva consigo un sistema de limitación y de control del despido como acto lesivo del derecho al trabajo. No se trata de un componente de la regulación social que haya quedado sin desarrollo. Es una constante de los respectivos marcos normativos estatales en Europa e incluso de la tardía declaración de derechos operada en la Unión Europea a partir del 2000. Pero a la vez que se mantiene esta constante, resulta igualmente cierto que esta visión político-democrática ha ido perdiendo vigencia cultural y, por lo mismo, han ido desgastándose sus presupuestos de desarrollo y desmoronándose las implicaciones reales de tales planteamientos. De nuevo en este caso esta tendencia se deriva hacia la tecnicidad jurídica, planteándose como un problema de eficacia difícil de un derecho como el derecho al trabajo en un sistema de libre empresa o de las formas de garantía del derecho al trabajo, especialmente a través de la técnica sustitutiva de la indemnización por el daño causado por la pérdida del empleo. No obstante son cuestiones diferentes. Los problemas sobre la eficacia decreciente del derecho al trabajo en una sociedad de mercado y la consiguiente depreciación de las consecuencias a las que obliga una visión política y democrática que «repolitice» el despido desde esta dimensión46, no tienen que ver con la negación virtual de la validez de 45. Con independencia de la interpretación reduccionista o limitada del contenido del derecho al trabajo que ésta ligazón implica. U. Romagnoli, «Del derecho ‘del’ trabajo al derecho ‘para’ el trabajo»: RDS (1998), pp. 13-14. 46. A. Baylos, «Por una (re)politización de la figura del despido»: RDS 12 (2000), pp. 12 ss.

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tales planteamientos político-democráticos desde un marco cultural de referencia que se construye implícitamente contra los mismos. Se trata por tanto de dos niveles diferentes del análisis. La garantía del goce de los derechos sociales y en concreto las cuestiones relativas a la eficacia del derecho al trabajo en relación con el despido tiene su propio universo problemático que no debe ser confundido con otro plano de análisis. En concreto con el que plantea un modelo cultural que contesta la validez del andamiaje político y democrático del Estado social y de la presencia relevante en términos políticos y jurídicos de la subjetividad colectiva que representa al trabajo asalariado, y en consecuencia pone en duda la legitimidad de las medidas normativas concretas que pueden hacer efectivos sus planteamientos. Éste reduce en la práctica a una condición de subalternidad a la construcción político-democrática que pretendía nivelar la condición social desigual en una economía de mercado sin por ello negar los fundamentos de la libre empresa. En esa doble dimensión se mueven en la actualidad los proyectos regulativos de los distintos Estados nacionales en Europa y desde luego los que se desarrollan en el Estado español. Representa un movimiento continuo en el que se superponen a una situación de constitucionalismo social y a las realizaciones que le dan sentido, una cultura y unas prácticas económicas y sociales que hacen retroceder la concepción de democracia material y que vigorizan la validez y legitimidad de la desigualdad social y económica como efecto natural del funcionamiento del sistema de libre mercado y por consiguiente del propio sistema democrático sobre el que ésta se funda. El terreno donde se despliega esta contraposición es fundamentalmente el del gobierno y la legislación de un país, la interpretación judicial de las normas y, muy especialmente, las prácticas de los interlocutores sociales, sindicatos y empresariado, condensadas en la fórmula europea del diálogo social a todos los niveles. Pero afecta también y de modo decisivo a la doctrina laboralista que pretende analizar y explicar el conjunto de reglas que determinan el trabajo asalariado en un espacio territorial y políticamente acotado, aunque los juristas dogmáticos se encuentren más a gusto en la esterilización burocrática que permite no comprender el sentido general de la regulación emprendida. 5. UN NUEVO NARRATIVISMO JURÍDICO «PRO-LABORALISTA»

Por eso es necesario partir de una nueva resignificación del discurso teórico político que oriente la producción doctrinal del iuslaboralismo. Es decir, trabajar en un nuevo discurso, una nueva narrativa que se aparte de —y se confronte a— «la gran narración» del neoliberalismo 41

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y de la democracia de mercado47, la más extendida, dominante o hegemónica en la era de la globalización concebida como un destino, y que se presenta como la visión de fondo, no necesariamente explicitada, que orienta los estudios jurídicos sobre la regulación de las relaciones laborales48. No se trata de hacer despertar los metarrelatos o paradigmas que se consideran fenómenos históricos de un pasado lejano49, sino de entender que las construcciones jurídicas sobre la regulación del trabajo son también creaciones culturales abiertas a la voz de los sujetos y a la acción que éstos llevan adelante en un proceso de deslegitimación de lo existente y de generación de nuevos espacios de validez social para los trabajadores entendidos en su muy precisa identidad colectiva de subordinación en las relaciones sociales de producción y en los ámbitos de la política, la sociedad y la economía. Y que en las propias raíces históricas del Derecho del Trabajo se encuentra «la propensión a desafiar lo existente»50 y a inventar figuras regulativas ignoradas por el ordenamiento jurídico vigente o a forzar medios de acción que hagan visible el interés colectivo del grupo social de los trabajadores subordinados51. El desplazamiento arbitrario y conceptual del impulso a la nivelación de las desigualdades que nacen en las llamadas sociedades de mercado por discursos apegados a una narrativa que niega las dinámicas de poder y autoridad que organiza lo que conocemos como sistema jurídico-laboral, no puede sólo ser afrontado aceptando el marco que éstas proponen. La elaboración de respuestas alternativas y opuestas a las que provienen de un narrativismo jurídico de base neoliberal no impide que éste aprisione la forma de vida de los individuos que trabajan en una cada vez más invisible subordinación real del trabajo al capital y en la contención del sujeto colectivo. La crítica jurídica tiene que expresarse por así decir desde fuera de los paradigmas que encierran la producción teórica sobre el Derecho del Trabajo mayoritaria o hegemónica y que se extienden a la cultura y al desarrollo político. En ese sentido, la coexis47. A. Cantaro, Il secolo lungo, Ediesse, Roma, 2006, p. 90. 48. Aunque gran parte de estos estudios estén «absorbidos por el lado más esclerótico del positivismo», es decir, «la imposibilidad de mirar más allá de los aspectos formales de las normas», como señala C. Courtis, «Detrás de la Ley. Lineamientos del análisis ideológico del derecho», en C. Courtis (ed.), Observar la ley. Ensayos sobre metodología jurídica, Trotta, Madrid, 2006, pp. 386-387. 49. S. Gálvez Biesca, «La ‘extraña’ derrota del movimiento obrero», en S. Gálvez Biesca (coord.), La clase trabajadora después del Estatuto de los Trabajadores y sus reformas, Papeles de la FIM n.os 26-27 (2008), p. 96. 50. U. Romagnoli, «¿Desde el estado de bienestar hacia el estado de malestar?»: RDS 36 (2006), p. 18. 51. U. Romagnoli, «Y de pronto es ayer (sobre la precariedad de las relaciones laborales)»: RDS 38 (2007), pp. 19-20.

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tencia dentro de un marco social, cultural e institucional establecido, de diversas visiones jurídicas, no necesariamente producen un marco ideológicamente plural en el que se desarrollen equitativamente éstas. Por el contrario, al estar concebido el propio cuadro general de expresión de estas diferentes visiones de la realidad jurídica desde una marcada relación de subordinación de la identidad colectiva del trabajo, el antagonismo potencial que se pueda manifestar desde el mismo demuestra su propia incapacidad de cambiar las cosas52. En este sentido, la emersión del feminismo en el nivel de los estudios de género en las ciencias sociales es muy sugerente como modelo de una nueva narrativa que permite diseñar un modo de estar en un espacio de producción doctrinal que niega o hace irreconocible la identidad del sujeto social que se quiere poner de relieve. En estos estudios, en efecto, se efectúan narraciones del proceso de silenciamiento de la mujer y los intentos de romperlo, que se extienden a las esferas del poder y la autoridad imponiendo «comprensiones cargadas de género» en «relaciones aparentemente neutrales en la sociedad civil y económica»53. Y, por lo mismo, también es importante analizar la «construcción irreflexiva de categorías analíticas» dentro del código de las ideologías dominantes en la producción jurídica, y la investigación de las «identidades discursivas»54 que rodean el espacio social del trabajo y la conciencia de los sujetos que en él se desenvuelven. No se quiere inscribir este trabajo en un «decorado teórico» de un proyecto de investigación que no lo necesitaría, pero sí afirmar un posible empleo de una de las manifestaciones del llamado «análisis ideológico» en el campo del derecho55. Se trata de emprender una forma de abordar el objeto de análisis desde un discurso que quiere poner de relieve una argumentación verosímil —renunciando a una objetividad científica axiológicamente neutra— en donde la propia observación está cargada de teoría (es observación participante en el sentido que señala 52. Moviéndose en un contexto histórico y político diferente, cf. G. Elley, «Edward Thompson, historia social y cultura política: la formación de un espacio público de la clase obrera, 1750-1860», en VV.AA., E. P. Thompson: diálogos y controversias, Fundación Instituto Historia Social, Valencia, 2008, pp. 66-70. 53. B. D. Palmer, «La teoría crítica, el materialismo histórico y el supuesto fin del marxismo: retorno a la Misería de la Teoría», en VV.AA., E. P. Thompson..., cit., p. 185. 54. B. D. Palmer, «La teoría crítica, el materialismo histórico y el supuesto fin del marxismo...», cit., p. 186, respecto de lo que denomina feminismo posestucturalista en los estudios históricos. «Los marxistas no deben ignorar la importancia de la subjetividad y el self de las identidades no reductibles a clases, de la representación y del discurso, de la problemática ambivalencia del ‘conocimiento’ canonizado en formaciones sociales particulares donde el pensamiento y el poder no dejan de estar relacionados» (ibid., pp. 166167). 55. C. Courtis, «Detrás de la Ley. Lineamientos del análisis ideológico del derecho...», cit., pp. 348 ss.

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la sociología) y se relaciona con un sistema de opinión política de la que formamos parte. La perspectiva permite ver los objetos en ella representados «como creemos que son en la realidad», lo que facilita la visibilidad y la constancia de los hechos significativos que esta perspectiva incorpora, y el funcionamiento del sistema jurídico en el que se desarrollan56. Si «los juristas inventan lo real»57, es oportuno intentar explicar la realidad desde la perspectiva de los derechos de los trabajadores. Ésta es la otra mirada de la que hablamos, el punto focal a través del cual ver la regulación jurídica del trabajo asalariado, teniendo en cuenta que aquella se proyecta sobre la situación social de éste en términos directamente políticos, configurando un estatus de ciudadanía58. 6. EL DESPIDO COMO ACTO DE VIOLENCIA DEL PODER PRIVADO

Desde el punto de vista del que se parte, el tema de estudio, el despido, tiene que contemplarse como un acto de fuerza, un fenómeno de violencia inserto en los itinerarios de la autoridad empresarial. En tanto que fenómeno de empresa, más allá de su forma jurídica y de su engarce en el mecanismo regulativo de las relaciones de trabajo entre el momento contractual y el organizativo, es ante todo un acto de violencia del poder privado que se expresa como tal. La empresa, a través de la privación del trabajo a una persona, procede a expulsarla de una esfera social y culturalmente decisiva, es decir de una situación compleja en la que a través del trabajo ésta obtiene derechos de integración y de participación en la sociedad, en la cultura, en la educación y en la familia. Crea una persona sin cualidad social, porque la cualidad de la misma y los referentes que le dan seguridad en su vida social dependen del trabajo. El despido es violencia y por eso se presenta a través de expresiones que la niegan. Jurídicamente, mediante la inclusión del acto de rescisión en el marco de una relación contractual y en consecuencia haciéndolo derivar del «sometimiento voluntario del trabajador» y de las dificultades del cumplimiento de lo acordado, siempre sobre la base de la constatación de Marx de que «la apropiación de la voluntad ajena es presupuesto de la relación de dominación»59. De esta manera el aspecto coactivo del acto de rescisión del contrato se diluye en la organización 56. P. Viturro, «Constancias» en C. Courtis (ed.), Observar la ley. Ensayos sobre metodología jurídica..., cit., pp. 396-397. 57. B. Edelman, Quand les juristes inventent le réel, Hermann, Paris, 2007. 58. U. Romagnoli, Giuristi del lavoro. Percorsi italiani di politica del diritto, Donzelli Editore, Roma, 2009, p. 130. 59. K. Marx, Grundrisse en Obras (OME) 21, Crítica, Barcelona, 1978, p. 454.

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del consentimiento en la producción, en la organización de los procesos de trabajo, como un elemento implícito en éste60. Otras veces se sitúa el acto de despido en un proceso objetivo de necesidades organizativas de la empresa en el que también en el nivel del lenguaje se diluye la fuerza presente en la decisión y la voluntad unilateral del empresario, a través de los eufemismos del despido: «pérdida de puestos de trabajo», «excedentes de mano de obra», o, en el vocabulario europeo reciente, «trayectorias de empleo»61. En ellos no se muestra la voluntad del empresario, la fuerza irruptiva de su decisión de despedir basada en mantener el orden, la disciplina o fundada en un determinado cálculo económico62. El despido aparece en otros relatos sólo como dinero. Considerado por una parte exclusivo coste económico de la empresa, por la otra es la renta que percibe el trabajador que pierde el empleo, con referencias a la cantidad dineraria derivada del espacio privado del contrato y a la que percibe del sistema público de protección social como prestación económica de desempleo. El despido pretende situarse en el marco de una conducta puramente económica, la privación de los medios de renta de una persona para aislar este referente de su repercusión en términos sociales y de acceso a la participación democrática en términos de derechos. La seguridad del trabajador frente al trabajo, contrapuesta a las nociones de flexibilidad y adaptabilidad del trabajo prestado en régimen de ajenidad y dependencia, se mide en términos de la renta económica que es puesta a disposición del trabajador. La consideración dineraria del acto de despido es la que guía las llamadas «trayectorias de empleo». Pero de esta forma se ignora conscientemente que este acto pone en crisis los modelos culturales y sociales que rigen una forma de vida en sociedad, y el propio elemento histórico y moral que contiene todo proceso de determinación del valor de la fuerza de trabajo global. El despido como acto irruptivo expulsa al trabajador a un espacio 60. M. Burawoy, El consentimiento en la producción. Los cambios del proceso productivo en el capitalismo monopolista, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1989, pp. 49-50. 61. En la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico Social Europeo y al Comité de las Regiones, Hacia los principios comunes de la flexiguridad: más y mejor empleo mediante la flexibilidad y la seguridad, Bruselas, 27 de junio de 2007, COM(2007) 359 final. 62. La incapacidad de decir estos hechos no sólo se manifiesta en el lenguaje «corriente» o «periodístico» que los vela y los oculta, sino también en la propia autorrestricción en su empleo por los sujetos sociales, lo que revela su configuración problemática como símbolo negativo: en los procesos de despidos económicos de carácter colectivo, el desplazamiento de las decisiones extintivas a otras áreas normativas, como las pre-jubilaciones, que resaltan la voluntad individual del trabajador en la aceptación de la extinción del contrato de trabajo (sin perjuicio del desplazamiento de la carga a la protección social, a la esfera de lo público) y no el origen impuesto de la aceptación de esa situación.

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desertizado —el no-trabajo— en donde se plantea la pesadilla del sintrabajo, es decir, de la precariedad como regla de vida, con repercusiones en los vínculos afectivos, familiares y sociales63. La tensión entre el carácter general de esa noción y los distintos momentos particulares que encierra es muy grande64. La violencia es típica en su gravedad en determinados sujetos, en los que se aprecia una especial vulnerabilidad en atención a la edad: los trabajadores de edad madura, en donde el despido les hace caer en la invalidez: no-válido, inservible por no trabajar ni poder volver a hacerlo. Y en los trabajadores jóvenes en las que cada vez más el despido es una muestra de autoritarismo generacional que cuestiona una profesionalidad infravalorada y de(s)preciada sobre la base de indemnizaciones simbólicas calculadas siempre sobre la antigüedad en el empleo65. El despido es por tanto un acto de fuerza que se inscribe en los itinerarios del ejercicio de la autoridad en los lugares de la producción, y al que prestan su potencia la dogmática contractual y su equivalente dinerario. Proviene del poder privado de la empresa, un poder ejercido efectivamente por la dirección de la misma en régimen de monopolio. Es el leviatán del poder económico que produce un poder privado, una relación de dominación que supone la aplicación de la fuerza con vistas a los resultados preordenados en la organización técnica de la producción66. «Violencia legítima» que se expresa como un elemento sagrado que adorna «la figura excepcional del soberano»67 y se legitima coactivamente como necesidad y como creencia asumida socialmente, inscrita en el «orden natural de las cosas»68. Frente a todo tipo de apologías y de mistificaciones, el poder privado empresarial debe ser analizado en términos políticos como un problema de autoridad y democracia en los espacios del trabajo organizado para la producción de bienes y servicios en una sociedad de mercado. Gran parte de los juristas del trabajo no reconocen de manera explícita 63. M. Bresson, Sociologie de la précarité, Armand Colin, Paris, 2007, pp. 48 ss. 64. No se atiende el punto de vista del trabajador despedido como noción subjetiva que condicione socialmente la validez y el contenido del acto empresarial en función de las características personales del despedido; solamente se atiende al individuo como sujeto de una relación contractual laboral determinada en el círculo de organización de la producción de bienes y de servicios. 65. Cf. J. Aparicio Tovar y M. Olmo Gascón, La edad como factor de tratamientos desiguales en el trabajo, Bomarzo, Albacete, 2007. 66. «Quizá han leído a Thomas Hobbes, según el cual las corporations son casi pequeñas repúblicas en las entrañas del Leviatán» (U. Romagnoli, «La estructura de la empresa», ahora en U. Romagnoli, Trabajadores y Sindicato, Ediciones GPS, Madrid, 2006, p. 13). 67. M. Revelli, La política perdida, Trotta, Madrid, 2008, pp. 47-51. 68. A. Bilbao, Léxico de economía, Talasa, Madrid, 1993, p. 9.

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la naturaleza fundamentalmente política de la empresa69, pero la presuponen al considerar ineludible una estructura organizativa definida por la autoridad y la técnica funcional a las exigencias de la producción que constituye el interés de empresa, un equivalente de la imagen política de una «sociedad jerárquica pero sin clases contrapuestas»70. En tanto que ámbito de poder ejercitado autoritaria y represivamente, no puede configurarse como un espacio «neutro» indiferente a la lógica democrática. De esta forma, la violencia del despido es un hecho que se ha sometido a la civilización democrática. Aunque la violencia del poder privado en las relaciones de trabajo es una sucesión de actos más extensa que a la postre se basa en la explotación de la fuerza de trabajo y en el salario como eje de las relaciones laborales, y que constituye un elemento consustancial a la civilización del mercado y del capital, el condicionamiento político democrático de los llamados Estados sociales impide que la autoridad agresiva del poder y del dinero se desarrolle libremente. Y ello porque esa libertad deslegitimaría la situación de radical desigualdad económica y social en la que se funda la sociedad de la economía de mercado, y que aparece compensada mediante mecanismos normativos externos que encauzan la fuerza de los poderes privados y limitan sus efectos más desoladores71. Se ha racionalizado el ejercicio del poder privado —procedimentalizándolo, formalizándolo— para evitar que se corrompa en pura arbitrariedad72. Esta compensación democrática del ejercicio de la autoridad del poder es mayor en la medida en que exista una fuerte organización colectiva de los trabajadores y se haya posibilitado una relativa autonomía de la esfera política respecto del mercado y de la empresa; si procesos históricos concretos han debilitado estas componentes social-colectiva y político-democrática, los poderes privados se fortalecen y afianzan su violenta libertad. El escenario productivo post-fordista y la hegemonía cultural del fundamentalismo liberal han favorecido el incremento de estos espacios de irresistible coerción en las relaciones laborales. 69. «Los juristas, por el contrario —y no sólo los juristas— han dudado y dudan todavía en reconocer de manera explícita la naturaleza fundamentalmente política de la empresa» (U. Romagnoli, «Autoridad y democracia en la empresa: teorías jurídico-políticas»: Cuadernos de Derecho del Trabajo 1-2 [1975-1976], p. 197. Se trata de la traducción al español obra de T. Sala Franco, del conocido ensayo del autor publicado en Politica del Diritto en 1971). 70. U. Romagnoli, «La estructura de la empresa...», cit., p. 13. 71. Aquí puede aplicarse el concepto de despotenciación, esto es de merma o disminución y redimensionamiento de los medios a través de los que se ejerce el poder. Cf. M. Revelli, La política perdida..., cit., p. 96. 72. U. Romagnoli, «Weimar, ¿y después?», en J. Aparicio y A. Baylos (dirs.), Autoridad y democracia en la empresa, Trotta, Madrid, 1992, pp. 17-26.

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La lógica democrática quiere ordenar y encauzar estos actos de fuerza y de imposición desde la posición de asimetría radical respecto de los trabajadores subordinados que ocupa el empresario, actos que amputan las capacidades de inserción social y cultural junto con el goce de derechos sociales decisivos de los trabajadores y que por tanto se proyectan sobre su condición de ciudadanía. Para ello utiliza la componente público-estatal del ordenamiento jurídico-laboral, diferenciando no obstante entre las dimensiones individual y colectiva del despido. En el caso español esta intervención se hace mediante la atracción al área de la norma imperativa estatal de la estructura básica del régimen del despido y a través del establecimiento por esta vía de un control de los actos del poder empresarial por parte del aparato público: control jurisdiccional para los despidos individuales, control de la administración pública laboral para los despidos colectivos económicos. La diferencia entre la consideración individual o colectiva del acto del despido resulta muy significativa. En este último caso el control se ha ido desplazando hacia mecanismos de transacción colectiva en donde la dimensión colectiva y sindical es central, complementada con facultades arbitrales de la administración del trabajo si no se alcanza una transacción o acuerdo colectivo sobre el proyecto de despidos, el cual no puede realizarse hasta que no obtenga este acuerdo o esa autorización. La presencia del interés colectivo y la aparición de formas de representación del mismo como interlocutores del empresario en el proceso de toma de decisiones sobre la pérdida de puestos de trabajo en una empresa singularizan de manera muy acentuada este tipo de despidos. Por ello de vez en cuando —ya desde 1984, con el AES, pero con renovada fuerza ahora, en la crisis financiera del 2008— los agentes económicos reivindican la desaparición de estas instancias de control sobre la base de la libertad de mercado y la eficiencia en la gestión empresarial frente a las dificultades económicas. Sin embargo, en los despidos individuales no aparece esa mediación de los elementos privado-colectivos como forma de control de la decisión del empresario. En estos casos, la norma remite al aparato público de administración de justicia y al control judicial como fórmulas de control del poder privado coactivo. Por eso el objeto prioritario de análisis es el control judicial del despido individual, que se sigue construyendo como el régimen común del acto de despido. La intervención del juez no impide pese a todo el carácter definitivo de ese acto irruptivo del empleador, sino que lo somete a revisión en atención a las indicaciones que señala la legislación y que se refieren a la forma y motivación del despido. El despido como decisión unilateral del poder privado del empresario revisable judicialmente es la figura básica —el estereotipo— de esta 48

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violencia bajo control en la que se resume el tratamiento jurídico de la misma, también por su «invidualización» en un trabajador concreto, en su conducta y en la relación material de su trabajo con la empresa, en definitiva, en su «inserción» en la misma. La Ley restringe la libertad del empresario para despedir sobre dos grandes líneas de acción: la limitación de la arbitrariedad empresarial y la reparación del daño por la pérdida del empleo, pero en función de determinados contextos históricos y políticos, su forma de precisar las garantías frente al despido varía en distintos ordenamientos nacionales en razón a la intensidad de las mismas. Las categorías de despidos prohibidos y de despidos sin causa corresponden a esta tendencia. Con ello se puede medir el grado de institucionalización de la asimetría del poder en la empresa en un sistema jurídico determinado y el desplazamiento real que ha sufrido el autoritarismo empresarial sobre la base de la puesta en práctica de controles democráticos efectivos. Por consiguiente las visiones tan frecuentes del acto del despido en donde éste se presenta como un acto políticamente neutro derivado de exigencias organizativas y objetivas sobre la actividad de la persona que trabaja, o como un acto derivado de la racionalidad y del cálculo económico de la gestión empresarial, son perspectivas que se inscriben en un proyecto político de dominación social que no se comparte. El despido se debe encuadrar en la crítica del autoritarismo del poder privado en los lugares de trabajo y en la negación que conlleva del principio de igualdad de todos los ciudadanos73. La consideración del despido no puede prescindir de la condición de ciudadanía del trabajador y de su configuración como ser social, sin que sea posible la reducción del mismo a pura energía productiva incorporada al proyecto de producción de bienes y servicios dirigido por la empresa, ni se diluya en una consideración ligada a la dinámica contractual que liga a empresario y trabajador y a los problemas derivados de la realización del proyecto contractual pactado. Al contrario, hay que acostumbrarse a ver el despido como un acto de violencia privada, un acto de agresión que, de manera directa e inmediata, pretende alterar el estatus de ciudadanía de una democracia constitucional madura. Pero para explicar mejor las implicaciones de esta otra mirada aquí mantenida, es importante confrontarla con el desarrollo técnico-jurídico en el que se condensa «el régimen del despido» previsto en un ordenamiento jurídico determinado como el español. Ello porque normalmente el tratamiento técnico de las cosas, la concreta precisión técnico-jurídica del acto de despido y de sus consecuencias, se lee desde sí mismo, autorreferencialmente, sin relacionarlo con otros elementos 73. U. Romagnoli, «Autoridad y democracia en la empresa....», cit., p. 195.

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del sistema jurídico y sin enraizarlos en un determinado marco constitucional político-democrático. Por esto este libro no se despega de la construcción técnico-jurídica del despido, pero la pretende explicar en el marco de una narrativa diferente en los términos ya referidos.

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Capítulo 1 EL DESPIDO Y SU REVISIÓN JUDICIAL. PUNTOS DE PARTIDA: LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL NACIONAL Y LA TUTELA DEL DESPIDO EN EL ÁMBITO COMUNITARIO

SUMARIO: I. La revisión judicial del despido en el ordenamiento jurídico español: aspectos constitucionales. 1. La revisión judicial del despido, contenido esencial del derecho al trabajo del art. 35 CE. 2. Las consecuencias de la revisión: la relevancia constitucional de la respuesta al despido ilegítimo. 3. Las garantías procesales y los requisitos del proceso como elementos al servicio de la política de empleo. II. La dimensión comunitaria de la tutela frente al despido. 1. De la Carta de Niza (2000) a los debates sobre la modernización del derecho del trabajo en Europa y los “principios comunes” de la flexiguridad (2007). I. LA REVISIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL: ASPECTOS CONSTITUCIONALES

1. La revisión judicial del despido, contenido esencial del derecho al trabajo del artículo 35 CE La importancia del control judicial de los despidos no surge de criterios técnicos o de una tradición legislativa concreta. En su código genético se encuentra el reconocimiento del derecho al trabajo en las constituciones europeas de la segunda posguerra mundial. La expresión del derecho al trabajo ha sido desde sus primeros pasos el recipiente en el que la protección del trabajador frente al despido ha encontrado relevancia constitucional. Aunque el contenido del derecho al trabajo no puede reducirse a este único aspecto1, no es posible restar importancia a que, como reconoció nuestro Tribunal Constitucional (TC) hace ya más de dos décadas, el derecho a no ser despedido si no existe justa causa integra la vertiente individual del derecho al trabajo (STC 22/1981). Esta temprana doctrina constitucional, adelantada por la doctrina 1. U. Romagnoli, «Del derecho ‘del’ trabajo al derecho ‘para’ el trabajo»: RDS 2 (1998), pp. 13-14.

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científica, tiene como primera y relevante consecuencia la expulsión del despido ad nutum o sin causa del ámbito de lo constitucionalmente posible2, conclusión de extrema importancia que, por otra parte, no pone en entredicho la declaración constitucional de la libertad de empresa (art. 38 CE), con la que resulta perfectamente compatible como ha tenido también oportunidad de señalar de forma expresa el TC al advertir: [...] tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma. Ello no quiere decir que, como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y que, por ello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad «ad nutum» de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los artículos 35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho (STC 192/2003)3.

Pero no es sólo en el terreno de la causalidad del despido donde el reconocimiento del derecho al trabajo tiene significativas consecuencias. Otros aspectos, como los relativos a la forma del despido, se ven 2. Conviene precisar, no obstante, que la identificación que el TC ha hecho entre estabilidad en el empleo y derecho a no ser despedido sin causa justa ha provocado una sensación de indiferencia constitucional hacia un tema tan capital como el de la duración del contrato de trabajo que, precisamente, en nuestro ordenamiento ha sido el principal y más importante de los recursos jurídicos que, puestos al servicio de la empresa, han reducido la protección frente al despido a una dimensión casi testimonial para el nutrido grupo de trabajadores que engrosan las filas del trabajo de duración determinada. Sin embargo, en este terreno no parece posible mantener que la estabilidad garantizada por el derecho al trabajo quede reducida a condicionar únicamente las reglas del despido manteniéndose indiferente frente al régimen jurídico de la contratación temporal. Antes bien, el correcto entendimiento del principio de estabilidad en el empleo impone que la justa causa que la doctrina constitucional impone como condición del despido sea, de igual forma, exigible cuando se trata de contratar temporalmente, vetándose mecanismos de reclutamiento temporal cuya justificación no sea otra que la autonomía de la voluntad, de manera tal que los sistemas de contratación temporal no basados en causas objetivas no tienen cabida en nuestro ordenamiento como tampoco la tienen las fórmulas de despido ad nutum. Nos hemos ocupado con más detenimiento de las implicaciones que el reconocimiento del derecho al trabajo tiene para las fórmulas jurídicas de contratación temporal en J. Pérez Rey, Estabilidad en el empleo, Trotta, Madrid, 2004, pp. 40 ss. 3. Acerca de esta Sentencia y, en concreto, sobre las consecuencias que el reconocimiento del derecho al trabajo supone para el despido vid., A. Baylos Grau, «Derecho al trabajo, despido y buena fe contractual (Comentario a la STC 192/2003, de 27 de octubre)»: RL 1 (2004), pp. 673 ss.

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igualmente condicionados, imponiéndose una cierta caracterización de la figura del despido, de forma que éste ha de resultar visible permitiendo su reconocimiento por el trabajador en toda su potencialidad lesiva de su posición jurídica como titular del derecho a un puesto de trabajo4. De ahí las referencias del TC al procedimiento del despido como factor formal de garantía (STC 20/1994) o el sometimiento de su licitud a cuestiones de forma (STC 192/2003). Y una última consecuencia decisiva surge del reconocimiento del derecho al trabajo y su relación con el despido, consecuencia que precisamente permite revalorizar desde el terreno constitucional la importancia del control judicial de los despidos. La construcción del TC advierte que forma parte de la estructura del derecho constitucional al trabajo, de los aspectos básicos del mismo, lo que define como «una reacción adecuada contra el despido o cese», es decir, la reclamación contra el despido al que se refieren los artículos 103 y 121 LPL, junto con otros elementos que conforman también el núcleo de garantías del trabajador: la existencia de formalidades en su adopción y la posible indemnización por el puesto de trabajo del que se ha visto indebidamente privado el trabajador. La idea que contribuye a dotar al control judicial de los despidos de una fuerte impronta constitucional se expresa en los siguientes términos en la STC 20/1994: «La reacción frente a la decisión unilateral del empresario prescindiendo de los servicios del trabajador, abstracción hecha del procedimiento para ello como factor formal de garantía y de las consecuencias que acarree legalmente, y en especial las económicas (indemnización), es uno de los aspectos básicos en la estructura de los derechos incluidos en ese precepto constitucional y a su vez se convierte en elemento condicionante para el pleno ejercicio de los demás de la misma naturaleza, como el de huelga o de sindicación e incluso del que garantiza la tutela judicial efectiva». En efecto, la inexistencia de una reacción adecuada contra el despido o cese debilitaría peligrosamente la consistencia del derecho al trabajo y vaciaría al Derecho que lo regula de su función tuitiva, dentro del ámbito de lo social como característica esencial del Estado de Derecho (art. 1 CE), cuya finalidad en este sector no es otra que compensar la desigualdad de las situaciones reales de empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el contenido de esa relación mutua o sinalagmática, máxime si ello acontece a título individual y no colectivo. Estas reflexiones reconducen el discurso a la igualdad efectiva, traída a cuento en un principio.

De esta manera, inserto en los valores constitucionales de promoción de la igualdad sustancial y la compensación o nivelación de situa4. A. Baylos Grau, «Por una (re)politización de la figura del despido»: RDS 12 (2000), p. 12.

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ciones económicas asimétricas5, la reacción frente al acto del empresario como autoridad privada, que consiste en la rescisión unilateral del contrato de trabajo, integra el núcleo esencial de las facultades reconocidas en el artículo 35 CE como derecho al trabajo6. La revisión judicial del acto del empleador es un derecho que compete al trabajador y que se deriva del reconocimiento constitucional operado en el artículo 35 CE, con las consecuencias que este reconocimiento tiene en orden a condicionar opciones legislativas derivadas del mismo, muy señaladamente respecto de la obligada causalización de este acto extintivo, que posteriormente ha de ser revisado por un órgano jurisdiccional. Por esta vía el TC está sancionando el alcance constitucional del carácter causal del despido y, consecuentemente, de la necesidad de una formalización mínima —el procedimiento de despido como «factor formal de garantía»— de tal acto que debe ser comunicado al trabajador para que éste pueda «reclamar» contra el mismo. No se trata por tanto de un requisito legal que se fundamente sobre la razonabilidad del acto unilateral del empresario en el marco de la lógica contractual, como «garantía del cumplimiento del programa contractual»7, y en el de los instrumentos de gestión de la empresa, sino que ha de tenerse necesariamente en cuenta su relevancia en el plano constitucional. La necesaria causalidad del despido implica, a su vez, el conocimiento adecuado por parte del trabajador de los motivos que justifican la ruptura unilateral de su contrato de trabajo, así como la necesaria atribución al juez de las facultades necesarias para revisar la «justa causa» a la que apela el empresario8. Todo ello además expresa una directa relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, como lógica consecuencia de la función garantista que la Constitución asigna a la revisión jurisdiccional del acto de despido. Merece la pena detenerse en las implicaciones que del reconocimiento del derecho al trabajo se derivan para el régimen legal del despido y si éstas van más allá de impedir el despido sin causa o ad nutum. En 5. Incluso el control judicial de los despidos se ha configurado como un «valor último» ligado a la dignidad de la persona, vid. G. de Simone, «Il valore della stabilità nel diritto comunitario e il sistema nazionale di tutele differenziate»: Lavoro e Diritto 4 (2007), p. 567. 6. Cf. F. Valdés Dal-Ré, «Intervención administrativa y despidos económicos: funciones, disfunciones y tópica»: RL 3 (1994), p. 5; R. Sastre Ibarreche, El derecho al trabajo, Trotta, Madrid, 1996, pp. 242-243. 7. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Derecho, trabajo...», cit., p. 9. 8. En esta línea y siguiendo a la doctrina italiana se ha podido decir, por la que al despido atañe, que la estabilidad consiste en subordinar la capacidad empresarial de extinguir el contrato de trabajo a la existencia de una justa causa, pero por otro lado, debe ser necesario que el juez controle la existencia de dichos motivos, vid. J. Gorelli Hernández, El cumplimiento específico de la readmisión obligatoria, Civitas, Madrid, 1995, p. 38.

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primer lugar, hay que poner de manifiesto que la exigencia, que forma parte de los aspectos básicos del derecho al trabajo (de su contenido esencial), de garantizar al trabajador un canal de reacción adecuada frente al despido supone que la actividad empresarial en este terreno es siempre fiscalizable a instancias del trabajador. Por ello el despido, cualquiera que sea su variante, no puede quedar adscrito al conjunto de los poderes discrecionales del empleador, sino que constituye una fórmula jurídica revisable en fondo y forma. Es por tanto incompatible con la CE cualquier intento reformador dirigido a privar al trabajador de la posibilidad de que el despido del que es objeto sea susceptible de revisión. Esta conclusión se aplica al despido disciplinario, pero también a otros tipos de despido como los que la ley encuadra bajo la expresión de «extinción del contrato por causas objetivas», en cuyo seno, precisamente y sobre todo por lo que se refiere a los despidos económicos del artículo 52.c ET, no han faltado ni faltan propuestas dirigidas a eliminar o recortar las facultades revisoras atribuidas a la jurisdicción social en esta clase de despidos9. Estas propuestas, por consiguiente, no resultan conciliables con el contenido esencial del derecho al trabajo. Sin embargo, sostener la inconstitucionalidad de los modelos jurídicos que impidan al trabajador revisar su despido se confronta aún hoy con la aceptación muy extendida, incluso entre laboralistas, de la existencia práctica del despido libre en el sistema jurídico laboral español10. 9. El cuestionamiento del control judicial de los despidos económicos y de su intensidad constituye un debate cuasi inherente a este tipo de extinciones que tuvo especiales resonancias en el marco del proceso de diálogo social cuyo fracaso constató la reforma laboral operada mediante el RDL 5/2001, según informó la prensa haciéndose eco de las propuestas patronales (cf. la sección de Economía y Trabajo de El País de 21 y 22 de noviembre de 2000). En la literatura económica se advierte acerca de la posibilidad de disminuir la posibilidad de improcedencia en los despidos objetivos, reduciendo la cognición judicial a la revisión de las cuestiones de forma y al respeto del resto de garantías, pero sin entrar a valorar la oportunidad económica del despido lo que, se considera, es un terreno ajeno a lo jurídico, vid. M. A. Malo Ocaña y L. Toharia Cortés, «El coste del despido y las reformas del Estatuto de los Trabajadores», en AA.VV., Transformaciones laborales en España. A XXV años de la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, MTAS, Madrid, 2005, p. 306. Conclusión a la que conduce el convencimiento de los economistas de que «difícilmente pueden tener los magistrados de lo social conocimientos técnicos suficientes para evaluar la situación económica de las empresas», (S. Bentolila, «Las decisiones judiciales sobre despidos en España: una perspectiva económica», Documento de Trabajo 9602, Fundación Empresa Pública, Madrid, 1996, p. 13). Posteriormente el debate se ha prolongado (o repetido) con ocasión de los procesos de diálogo social emprendidos a partir de julio del 2004 hasta el acuerdo social del 2006, en la polémica entre Durán López y Lillo Pérez que ha hemos referido. En los acontecimientos posteriores a la crisis de 2008, éste punto ha sido desplazado por el del abaratamiento de las indemnizaciones y la supresión de los ERE. 10. Las declaraciones del presidente de la CEOE, Díaz Ferrán, son terminantes: «No pedimos el despido libre porque ya existe» (Público, 18 de febrero de 2009). Y también J. Lahera Forteza, «La necesaria racionalización del despido»: El País, 15 de febrero de

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Se abordarán más adelante estas cuestiones, pero no es preciso subrayar la incorrección política y jurídica de estos planteamientos, dirigidos posiblemente a la preconstrucción de un hecho que se desea consumado. Esto aparte, la «reacción adecuada contra el despido o cese» que el TC extrae del artículo 35 CE, genera otros problemas de mayor complejidad al enfrentarse con cuestiones que afectan al modo y forma en que se lleva a acabo el control posterior de los despidos como son las fórmulas de solución extrajudicial de este tipo de conflictos, la propia intensidad del control ex post o la instauración de fórmulas disuasorias dirigidas a evitar la judicialización de la extinción del contrato de trabajo. Cuando la jurisprudencia constitucional habla de la necesidad de una reacción adecuada frente al despido se abstiene de adjetivar a esta de judicial lo que, en principio y haciendo ahora abstracción de otros problemas capitales derivados de derechos constitucionales distintos como la tutela judicial efectiva, no plantearía problemas al hecho de que los conflictos individuales derivados del despido discurrieran por cauces extrajudiciales siempre que estos en su diseño y funcionamiento pudieran catalogarse de adecuados y no devaluasen el derecho del trabajador a la revisión de su despido. También constituye un problema complejo intentar delimitar si de los condicionantes que el derecho al trabajo impone al régimen jurídico del despido y, en concreto, a la necesidad de que el acto extintivo pueda ser revisado por iniciativa del trabajador, se puede extraer alguna enseñanza por lo que a la intensidad de esa revisión se refiere. Y en este sentido de la conexión entre los diferentes pronunciamientos que la jurisprudencia constitucional ha realizado a propósito del despido, cabe considerarlo como un mecanismo extintivo de la relación laboral causal y formal que, por consiguiente, es susceptible de revisión tanto en su dimensión sustancial como en lo que se refiere a los aspectos formales. La construcción constitucional puede a su vez condicionar las opciones legislativas que si bien formalmente no impiden la revisión judicial de los despidos, la dificultan o la hacen gravosa en exceso. La reacción adecuada frente al cese o despido ha de resultar transitable para el trabajador lo que supone desde luego un límite a los criterios legislativos dirigidos a desincentivar o entorpecer la revisión de los despidos (aunque se trata de una exigencia, la de resultar transitable, que se puede predicar del entero proceso laboral)11. Es este un terreno en el que convergen tendencias muy potentes de reducción de costes de despido y 2009, que mantiene que el despido libre ya existe «con extraordinaria flexibilidad» en nuestro sistema. 11. Vid., entre otros muchos, A. Blasco Pellicer, «Proceso laboral y efectividad de la tutela judicial»: RDS (12), 2000, pp. 35-37.

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de desactivación del control judicial mediante técnicas diversas y de distinta intensidad. Desde la perspectiva político-constitucional que se está manejando, en la medida que entorpezcan más allá de lo razonable el ejercicio por parte del trabajador de su derecho constitucional al trabajo han de entenderse contrarias a la CE. Para alcanzar esta conclusión se debe realizar un análisis detallado de las técnicas utilizadas por el legislador y su impacto en la revisión del despido, pero no cabe descuidar este plano de análisis cuando las fórmulas legales inciden sobre elementos capitales dirigidos facilitar la revisión judicial de los despidos a instancias del trabajador. Así ha sucedido con las más recientes reformas sobre los salarios de tramitación. La severa limitación de estos, cuando no su eliminación, que más adelante se analiza con detalle, se dirige a entorpecer, o al menos a desincentivar que el trabajador acuda al proceso para extraer todas las consecuencias jurídicas que eventualmente se podrían derivar del acto extintivo del empleador. Por tanto, más allá de sus efectos sobre la vertiente económica de la extinción o coste del despido, este mecanismo puede y debe ser analizado desde su «lado oculto»12, el que tiene que ver con el derecho al trabajo, y su exigencia de garantizar la revisión del despido permitiendo al trabajador un acceso no complejo al proceso así como una equilibrada posición procesal, exigencia que también esta al servicio del propio derecho a la tutela judicial efectiva13. 2. Las consecuencias de la revisión: la relevancia constitucional de la respuesta al despido ilegítimo Los condicionamientos constitucionales de la regulación del despido giran, pues, sobre los elementos del acto rescisorio —causa y forma 12. A. Baylos Grau, «Por una (re)politización...», cit., p. 11. 13. Desde esta perspectiva de la tutela judicial efectiva fue precisamente cuestionada la constitucionalidad del conocido como «Decretazo», el RDL 5/2002, que, según entendió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Badajoz, vulneraba el derecho a la tutela judicial del trabajador en su vertiente de igualdad de armas o de igualdad en el proceso, al atribuir un privilegio procesal exorbitante o desproporcionado al empresario frente a la indefensión material en que queda el trabajador para poder defender su derecho al cobro de los salarios de tramitación que sólo dependerá exclusivamente del favor empresarial; acerca de esta cuestión de inconstitucionalidad y sus argumentos, vid. E. Lillo Pérez, «Sobre la cuestión de inconstitucionalidad del Decretazo planteada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de Badajoz»: AS 11 (2002). Adviértase, por lo demás, que la cuestión de inconstitucionalidad que mencionamos fue declarada extinguida por desaparición de su objeto mediante el ATC 340/2003 y que tampoco se ha pronunciado el TC al respecto en la STC 68/2007, donde, a pesar de considerar inconstitucional y nulo el RDL 5/2002, a tal conclusión se llega por advertir un uso injustificado del Decreto-Ley, sin pronunciamiento acerca de los salarios de tramitación cuya posterior reforma por obra de la Ley 45/2002 hizo, según el razonamiento del TC, perder su objeto a las quejas de inconstitucionalidad.

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del despido— y sobre el control jurisdiccional posterior de dicho acto empresarial. Sin embargo, las repercusiones del derecho al trabajo en la configuración del despido por la jurisprudencia constitucional no alcanzan, en cambio, a pronunciarse sobre la intensidad de la respuesta que el ordenamiento debe ofrecer frente a los despidos ilegítimos que no se ajustan a las previsiones normativas, lo que constituye un elemento central en la articulación de tutelas frente al despido. Expresada la idea en otros términos, cabe afirmar que aun cuando la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de precisar la naturaleza causal, formal y fiscalizable del despido, ha guardado silencio sobre cuáles han de ser las consecuencias que en orden a la extinción del contrato de trabajo han de tener los despidos injustificados por carecer de causa o contrariar las formalidades necesarias. En la práctica, ello contribuye a convalidar el modelo jurídico predominante de despido que gira en nuestro sistema en torno a las técnicas de la estabilidad obligatoria lo que supone que, salvo excepciones ligadas a la protección de los derechos fundamentales y en algún caso a ausencias formales ligadas a formas particulares de despido, la desviación de la justa causa de despido no supone necesariamente privar al acto empresarial de efectos extintivos sobre la relación laboral. Éstos se mantienen si bien acarreando consecuencias indemnizatorias a cargo del empresario. El reconocimiento del derecho al trabajo no impone —o mejor, no puede lograr que se impongan— consecuencias radicales que limiten severamente la libertad de empresa en materia de despido14, optando, como regla general, por la «monetización» del derecho reconocido15 y comprometiendo la propia eficacia del mismo que se patrimonializa sustituyendo su observancia por la oportuna liquidación del daño ocasionado16. Ésta es una de las limitaciones más importantes del sistema de empleo derivado del marco constitucional. De este modo, en nuestro ordenamiento, la jurisprudencia constitucional no ha configurado la readmisión obligatoria como única técnica de satisfacción de los despidos faltos de motivación17, impidiendo por tanto conectar el plano de la causalidad y formalidad del despido y la 14. A. Baylos Grau, «El derecho al trabajo como derecho constitucional», en F. Salinas Molina y G. Moliner Tamborero, La protección de derechos fundamentales en el orden social, CGPJ, Madrid, 2005, p. 37. 15. F. Valdés Dal-Ré, «Itinerarios circulares del Derecho del Trabajo: del despido libre al despido indemnizado»: RL 11 (2001), p. 3. 16. Cf. P. Albi, «Stabilità del posto di lavoro e accezione ‘debole’ del rapporto di lavoro»: Lavoro e Diritto 4 (2007), p. 551. Esta patrimonialización del derecho al trabajo no deja de ser, por otro lado y como el propio TC español ha reconocido, un subrogado de la libre rescindibilidad del contrato de trabajo, haciendo suya la clásica expresión de Mancini (STC 142/1985). 17. F. Valdés Dal-Ré, «Itinerarios circulares...», cit., p. 4.

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readmisión como única respuesta acorde con los principios constitucionales18. Así el derecho al trabajo en su vertiente individual garantizadora del puesto de trabajo ha recogido frutos más modestos de los que cabría esperar. En este sentido la doctrina se ha convencido de que el artículo 35 CE no integra en su contenido esencial la readmisión como elemento instrumental de protección del principio de causalidad del despido19. Se afirma lisa y llanamente que el derecho al trabajo es indiferente acerca de las consecuencias que el legislador haga derivar del despido injustificado siendo compatible con el marco constitucional tanto un sistema que opta por la indemnización como respuesta al despido ilegítimo, como otro más exigente que se decantara por imponer la readmisión obligatoria, aunque se afirma de manera posibilista que en caso de resultar adoptado por el legislador, no podría ser considerado como contrario a la libertad de empresa. Ahora bien, aun desde el amplio margen de apreciación que la Constitución reserva siempre al desarrollo de los derechos que reconoce, la indiferencia del derecho al trabajo frente a las consecuencias del despido injustificado no es absoluta. La necesidad constitucional de que el despido obedezca a una causa y se exprese en términos formalmente admisibles requiere que la ausencia de estos elementos provoque consecuencias suficientes y no meramente testimoniales, de modo que cuando el legislador opta por un sistema de estabilidad obligatoria trasladando las exigencias causales desde el despido a la indemnización20, lo debe hacer con la intensidad suficiente como para mantener el sistema extintivo del contrato de trabajo fuera del terreno del libre arbitrio empresarial. Lo que quiere decir que no sólo en los supuestos de despidos prohibidos, sometidos a un sistema de estabilidad real, se tiene que conformar legislativamente un principio de limitación severa de la arbitrariedad del poder empresarial. También en el terreno indemnizatorio tal función institucional de esta garantía del despido debe mantenerse, puesto que existe una vinculación de la indemnización por despido con la esencia misma del derecho al trabajo, dado que en última instancia, cuando un valor goza de relevancia constitucional la tutela resarcitoria del mismo también puede tenerla21. 18. F. Navarro Nieto, La ejecución judicial de la readmisión en los despidos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 32. 19. J. Gorelli Hernández, El cumplimiento específico..., cit., p. 49. 20. Como señala J. Gorelli Hernández (El cumplimiento específico..., cit., p. 39), para mantener la concepción de que la causalidad pesa sobre el despido es imprescindible la readmisión; pues en otro caso la causalidad recae sobre la indemnización: la justa causa se requiere no ya para despedir, que es algo que siempre cabe, sino para no indemnizar. 21. M. F. Fernández López, «Indemnizaciones tasadas por daños con ocasión de la extinción del contrato de trabajo»: RDS 29 (2005), p. 63.

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La insistencia doctrinal en la constitucionalidad del sistema reparador económico del despido injusto origina otros efectos quizá no queridos por los intérpretes. El primero de ellos, que se considera «normal» o «común» el carácter definitivo del despido, con independencia por tanto de la motivación del mismo y de su formalización, siempre que se prevea una compensación económica que resarza del daño causado por la privación del derecho al trabajo del trabajador despedido. Pero, por lo mismo, la existencia de despidos prohibidos por el ordenamiento jurídico, que llevan aparejada la remoción del acto de poder del empleador definido como arbitrario o discriminatorio y la readmisión forzosa del trabajador despedido se considera un supuesto «excepcional» que, en consecuencia, hay que interpretar restrictivamente. Con ello se hace decir a la Constitución y al reconocimiento que en ella se realiza del derecho al trabajo que aunque caben varios modelos de intensidad variable en la tutela del derecho en el acto del despido, sólo uno de ellos, el que pivota sobre la monetarización del acto ilegítimo, es la forma típica de desarrollo del mismo, mientras que el otro, la remoción del acto empresarial ejercitado incorrectamente, es excepcional y por consiguiente se encuentra limitado estrictamente a determinados supuestos o figuras tasadas. Una buena forma de seguir este hilo narrativo que degrada las potencialidades de la fórmula constitucional y su desarrollo en clave político-democrática, es seguir los debates doctrinales y jurisprudenciales en torno a la figura —debida a la jurisprudencia constitucional— en torno a la nulidad «radical» de los despidos. Como resulta suficientemente conocido la LPL de 1980 (RDL 1568/1980, de 13 de junio) dejó en letra muerta los motivos de nulidad del despido diseñados en el ET de 198022 al permitir en el trámite de ejecución de sentencia que el magistrado sustituyera la obligación de readmisión deficientemente atendida por el empresario por una indemnización declarando la extinción de la relación laboral. De esta forma, los avances del ET en materia de estabilidad real quedaron inmediatamente desmentidos en su dimensión procesal donde la nulidad del despido, cualquiera que fuese el motivo que la originara, se atendía a 22. Fue la primera versión del ET la que amplió el ámbito de la nulidad en materia de despido más allá de los confines tradicionales del defecto formal, trasladándola también a los despidos discriminatorios y a los despidos durante la suspensión del contrato, aun cuando, se insiste, dichos motivos de nulidad fueron limitados en su alcance procesal. Acerca de esta normativa y sus problemas, vid. M. R. Alarcón Caracuel, «El despido nulo en el Estatuto de los Trabajadores y en el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral», en AA.VV., Los convenios colectivos y la extinción del contrato de trabajo en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Ministerio de Sanidad y Seguridad Social, Madrid, 1981, pp. 275-286.

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través de las técnicas ligadas a la estabilidad obligatoria sin imponer, por tanto, la readmisión como única solución posible. Frente a esta posibilidad legal que reconducía de los efectos de la nulidad del despido a los propios de la improcedencia, tuvo que intervenir el TC que excluyó el cumplimiento por equivalente en los casos en los que la nulidad del despido se hubiera originado por haber lesionado el acto empresarial los derechos fundamentales o los libertades públicas del trabajador; en estos casos la calificación del despido debería ser la de nulidad radical, sirviendo el calificativo para excluir la posibilidad empresarial de eludir la readmisión mediante el abono de una indemnización. Será la STC 38/1981, la que afirme esta importante doctrina en estos términos: [...] la cuestión [...] es reconocer el derecho o libertad pública y adoptar, dentro de lo previsto en el artículo 55.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, las medidas precisas para restablecer a los demandantes en la integridad de su derecho. Pues bien, se cumple dicho objetivo, afirmando que la nulidad es radical, y, por ello, comporta necesariamente la readmisión, excluyéndose toda facultad de opción ejercitable por el empresario, pues los efectos que se anudan a tal nulidad reclaman la reintegración de los trabajadores en su puesto con el pago de los salarios y el mantenimiento de sus derechos adquiridos23.

La nulidad radical del despido contrario a los derechos fundamentales ha sido desde entonces una constante en la jurisprudencia constitucional con reflejo legislativo desde la LPL de 1990 que incluyó este tipo de nulidad —aun sin adjetivarla de radical— en la norma laboral donde permanece desde entonces24. Sin embargo, más allá de la reme23. La interpretación llevada a cabo por el Alto Tribunal no supuso, con todo, una separación frontal del régimen procesal diseñado por la LPL de 1980, pues, de un lado, la nulidad radical no era preciso que operase en todos los supuestos de nulidad sino tan sólo en los que se debían a la lesión de derechos fundamentales no alcanzando, por tanto, la doctrina constitucional a la nulidad por defectos de forma; y en este sentido sentencias posteriores confirmaron que, fuera del respeto a los derechos y libertades públicas del trabajador, «la transformación, en ejecución de sentencia, de la condena contenida en ésta, en un equivalente pecuniario [...] por sí sola no genera una violación del artículo 24 de la Constitución, ni una violación de los derechos constitucionales del ciudadano» (STC 58/1983). Por otro lado, la ejecución de la readmisión se remitió analógicamente por el TC al sistema previsto en la LPL de 1980 (arts. 212 y 213) para los representantes de los trabajadores que estaba lejos de garantizar la ejecución in natura de la obligación de readmitir, lo que llevo a la doctrina a considerar que el TC se había quedado corto. Vid. M. C. Palomeque López, Despidos discriminatorios y libertad sindical. En torno a la sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1981, Civitas, Madrid, 1983, p. 68, y la doctrina que allí se cita. 24. Aun con ciertos avatares en materia de ejecución de sentencias, tras la reforma de la LPL en 1995 y la eliminación del artículo 282 LPL, aunque la doctrina recuperara la capacidad judicial de imponer apremios pecuniarios a partir del artículo 239 LPL, de aplicación general a toda la ejecución y al principio de que ésta ha de realizarse en sus

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moración de esta importante construcción constitucional, lo que parece necesario advertir ahora es que la nulidad radical del despido contrario a los derechos fundamentales constituye un pronunciamiento necesario que el legislador no puede obviar, ni el juez desplazar en favor de la calificación del despido como improcedente: En efecto, la doctrina de este Tribunal sobre la calificación del despido que vulnere los derechos fundamentales del trabajador como radicalmente nulo, con la consecuencia de obligada readmisión y con exclusión de la posibilidad de reemplazar ésta por el abono de una indemnización sustitutoria, se basaba en el rechazo que a este Tribunal mereció la declaración en estos supuestos de la improcedencia del despido, pues dicha declaración no cumpliría el deber de tutela que la Constitución impone al órgano judicial ex artículo 53.1 CE ni repararía la lesión sufrida al confirmar, por el juego de la indemnización sustitutoria de la readmisión, la eficacia extintiva de la facultad empresarial (STC 38/1981). No puede, pues, sostenerse la afirmación de la Sala de que los actores habían obtenido lo pretendido, si bien por otro título; pues, habiendo solicitado la declaración de nulidad de los despidos, obtuvieron sólo la declaración judicial de su improcedencia (STC 140/1999).

O, como expresa en términos más sintéticos la STC 66/1993: [...] en caso de lesión de un derecho fundamental no basta la simple declaración de improcedencia, o, en su caso, nulidad del despido, sino que éste ha de declararse radicalmente nulo, que es el tipo de sanción predicable de todos los despidos vulneradores o lesivos de un derecho fundamental, por las consecuencias que conlleva de obligada readmisión con exclusión de indemnización sustitutoria.

A fin de cuentas, en relación con el orden de valores que señala el artículo 53 CE, «el despido nulo es sancionado en dichos preceptos con la máxima intensidad posible, esto es, privándole de toda eficacia y determinando su nulidad, de manera que no sólo se garantiza la estabilidad en el empleo frente a las conductas resolutorias lesivas de derechos fundamentales y libertades públicas, sino que además se repone al trabajador en el disfrute de estos derechos y libertades, respondiendo aquella sanción a la protección intensiva otorgada por el texto constitucional a los derechos fundamentales y libertades públicas» (Auto TC 311/1999, que declara notoriamente infundada la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TSJ de Madrid que pretendía propios términos. Una visión general sobre el debate doctrinal subsiguiente a la reforma laboral de 1994, en A. Baylos Grau, «Obligaciones de hacer: las multas coercitivas (Análisis del artículo 239 LPL)», en AA.VV., Puntos críticos en ejecución de sentencias, CGPJ, Madrid, 1998, pp. 333 ss.

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trasladar al trabajador la opción voluntaria en los casos de nulidad entre la readmisión y la indemnización). Ello es así porque la calificación judicial del despido como improcedente no supone una reparación del daño causado al derecho fundamental, sino que constituye su confirmación toda vez que no impide la eficacia extintiva de la decisión del empresario. Lo que significa, reconduciendo nuestro discurso, que la opción que abre el artículo 35 CE en el sentido de permitir que el legislador decida como estructurar la protección frente al despido sin imponer la estabilidad real como una solución constitucionalmente posible, no impide que en el ámbito de la prohibición del poder ejercido arbitrariamente y que se especifica en la protección de los derechos fundamentales frente al acto del despido, la readmisión sea la solución indicada, descartándose que un sistema de mera estabilidad obligatoria otorgue adecuada reparación a la lesión del derecho consumada a través del despido. Son despidos prohibidos, vetados y la estabilidad real es la única solución coherente con esa prohibición del ordenamiento25. Por eso mismo, los sistemas de despido articulados en torno a la técnica de la estabilidad obligatoria y a la reparación por equivalente pecuniario están lejos de ofrecer una protección adecuada a los derechos del trabajador que carecen de la consideración de derechos fundamentales y que han quedado en entredicho mediante el despido injustificado como, por ejemplo, sucede con el propio derecho al trabajo, del que sería preciso reconocer que sufre un expropiación sustancial si queda reducido al derecho a una suma dineraria26. En consecuencia, un sistema jurídico como el español que compatibiliza ambas técnicas de estabilidad con mayor extensión para el despido injusto indemnizado, está otorgando una protección inferior y contradictoria con la vigencia del derecho al trabajo reconocido constitucionalmente cuya eficacia se garantiza mucho mejor mediante la generalización de la readmisión forzosa como garantía frente al despido irregular. El sistema español por el contrario reduce el uso de esa garantía a los despidos que vulneren derechos fundamentales del trabajador o resulten discriminatorios. Es interesante a su vez proceder al análisis de esta fórmula que implica una prohibición del despido y su —de nuevo— restringido uso a través de los mecanismos interpretativos de esta 25. «El único antídoto contra la quiebra de las técnicas antidiscriminatorias», dice O. Mazzotta, «La reintegrazione nel posto...», cit., p. 546. 26. Como ha recientemente dispuesto en el ámbito del derecho italiano una sentencia de la Sezioni Unite della Cassazione, según la que «el derecho del trabajador a su puesto de trabajo, protegido por los artículos 4 y 35 CE, sufriría una expropiación sustancial si se redujera como regla general de derecho a la percepción de una suma dineraria»; su cita y la afirmación de su trascendencia en P. Albi, «Stabilità del posto...», cit., p. 553.

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figura. En efecto, se debe subrayar el formalismo excesivo del que se hace gala a la hora de atribuir naturaleza fundamental o no a los derechos que la CE garantiza y que reposa en el exclusivo dato de la ubicación sistemática del derecho. Comenzando por este último reparo, es sin duda criticable el uso del concepto de derecho fundamental como equivalente a derecho reconocido en la Sección 1.ª del Capítulo Segundo del Título I de la CE27, si de tal concepto se extraen mayores consecuencias que las genéricamente dispuestas en el artículo 53 CE en cuanto a los mecanismos de tutela28, que es precisamente lo que sucede en materia de despido donde la nulidad se proclama en los casos de violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador (arts. 53.4 y 55.5 ET y 108.2 y 122.2.c LPL) lo que se interpreta como referencia exclusiva a los derechos comprendidos en los artículos 15-29 CE (y el artículo 14 CE por lo que a los despidos discriminatorios se refiere), exclusivamente. Ha prevalecido así una interpretación de los derechos fundamentales cuya lesión provoca la nulidad del despido, que impide calificar como tal la producida en derechos ajenos al círculo de mayor protección constitucional como, paradójicamente sucede con el derecho al trabajo. Aunque sus aspectos básicos queden lesionados, el detrimento del mismo no genera tutela real frente al despido si no se consigue reconducir la conducta empresarial a la ofensa de un derecho fundamental, cualidad de la que, a estos efectos, el derecho al trabajo no goza. Eso explica el cada día más frecuente recurso al artículo 24 CE para provocar la nulidad de decisiones extintivas empresariales especialmente arbitrarias —ajenas a cualquier procedimiento formal o sin la más mínima aportación de causa o, como más adelante veremos, en el ámbito de la garantía de indemnidad— como efecto indirecto de esta limitación de la estabilidad real al ámbito estricto de los derechos fundamentales, impidiendo de hecho la tutela judicial efectiva frente a situaciones extremas de arbitrariedad y de violencia empresarial. 27. Para un cuestionamiento bien estructurado del concepto de derechos fundamentales que lo consideran carente de sentido jurídico y conduce a proclamar como «fundamentales» a todos los derechos enumerados en el Capítulo Segundo del Título I de la CE, vid. J. Jiménez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, Trotta, Madrid, 1999, pp. 17-27. 28. Salvo que se incurra en el error de confundir el derecho con sus garantías (vid. acerca de esta distinción y su necesidad, L. Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 52006, esp. pp. 59 ss.), las diferencias en el nivel de tutela no afectan al reconocimiento de los derechos desde el momento en que, como se ha dicho, la protección constitucional reforzada o cualificada de un derecho no expresa valoración relativa de tipo alguno, sino, todo lo más, una reflexión de experiencia: la garantía más intensa se proyecta sobre los derechos más vulnerables, por haber sido los más vulnerados en el pasado inmediato (J. Jiménez Campo, Derechos fundamentales. Concepto y garantías, cit., p. 18).

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El espacio reducido de la nulidad en el despido y, por ende, de la estabilidad real, que surge de la interpretación jurisprudencial comentada es plenamente insatisfactorio por lo que a la dimensión causal del despido se refiere. En efecto, si una de las consecuencias más relevantes del reconocimiento constitucional del derecho al trabajo es precisamente la garantía de que las facultades extintivas del empresario no pueden ejercerse sin amparo en un justo fundamento causal, no parece de recibo situar la ausencia de causa para despedir en el terreno de la reparación económica, salvo que la causa torpe para despedir contraríe algún derecho fundamental entre los que, según la interpretación dominante, el derecho al trabajo no se encuentra. Se trata de una contradicción lógica y normativa que no puede sostenerse. Precisamente como respuesta a esta insatisfacción y con la necesidad de proteger el derecho al trabajo como telón de fondo29, durante algún tiempo la jurisprudencia elaboró la categoría del despido nulo en fraude de ley situándolo en la órbita de la estabilidad real y reservando tal calificación, entre otros, para aquellos despidos en los que el empresario hacía gala de un absoluto desprecio por justificar su decisión de poner fin a la relación de trabajo, buscando mediante «la atribución de unos hechos ficticios, obtener una sentencia que declarase la improcedencia del despido [...] y poder optar [...] por la extinción del contrato y el abono de la correspondiente indemnización. Lo que acredita una conducta [...] tendente a evitar que las leyes se apliquen de acuerdo con la finalidad que les dio vida, con la consiguiente producción de unos efectos no queridos por el ordenamiento jurídico al ser contrarios a la realización de la justicia, al sentido ético y contenido objetivo de la norma legal»30. Con ello implícitamente se reconocía que la causalidad que impone el artículo 35 CE para poder despedir no queda suficientemente salvaguardada mediante la declaración de improcedencia sino que la calificación del despido adecuada era la de nulidad cuando la extinción empresarial del contrato de trabajo careciera por completo de causa, pues, de otro modo, quedaría seriamente comprometido un aspecto tan básico del derecho al trabajo como lo es la causalidad del despido. El abandono, sin embargo, de esta construcción jurisprudencial con el formalista argumento de que la LPL de 1990 no había incluido entre las causas de nulidad del despido la debida a fraude de de ley31, determina de nuevo una interpretación que niega los fundamentos mismos de la 29. A. Pedrajas Moreno, Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia, Trotta, Madrid, 1992, p. 140. 30. STS de 9 de mayo de 1986 (A. 2513). Para un análisis de la elaboración de esta construcción jurisprudencial y los supuestos fácticos a los que alcanzaba, vid. A. Ojeda Avilés, «Los despidos radicalmente nulos por fraude de ley»: RL II (1986), pp. 345-363. 31. Vid., con cita de la jurisprudencia sobre el particular, A. Desdentado Bonete y

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causalidad del despido, al constituirse la declaración de improcedencia como la regla general de respuesta al despido sin causa. Esta situación debe revisarse, pero no volviendo a acudir a la construcción de los despidos fraudulentos y, por ende, a las categorías civiles, por muy generales que éstas sean32, sino recurriendo a una interpretación mas abierta y sustancial de los derechos fundamentalmente tutelados y según la cual las violaciones del contenido esencial del derecho constitucional al trabajo se equiparen por lo que a su tratamiento se refiere a la de otros derechos constitucionales dando lugar a la nulidad del despido33, pues de otra forma las exigencias causales derivadas del artículo 35 CE por lo que al despido toca se quedan en papel mojado. En el discurso narrativo dominante, por tanto, se tiende a degradar las garantías constitucionales del despido, tendiendo a considerarlas inidóneas para evitar que el sistema se defina, en la práctica, desde una versión patrimonializada de la tutela frente a los actos de agresión en que consiste el despido injusto o sin causa, fuera del núcleo duro de derechos constitucionales, al interpretar éste de manera muy restrictiva. Ello en el contexto de la banalización desconsiderada del derecho al trabajo, cuya carencia de garantía definida, así como su compleja inserción en el modelo de economía de mercado, han contribuido a una suerte de reflexión jurídica desnaturalizadora que lo considera, prescindiendo incluso de su ubicación constitucional, meramente programático34 o disuelto en la orientación que en cada caso adopte la política de A. de la Puebla Pinilla, Despido y jurisprudencia: La extinción del contrato de trabajo en la unificación de doctrina, Lex Nova, Valladolid, 2002, pp. 83-84. 32. Aunque esta generalidad del fraude de ley, que desde el Título Preliminar del Código Civil irradia su eficacia al conjunto del ordenamiento, hace dudar de la corrección de los argumentos jurisprudenciales que han descartado su aplicación al despido por no haberlo previsto expresamente el legislador laboral, desde el momento en que tal expresa alusión es innecesaria, pues el fraude, en cuanto cláusula puesta al servicio de garantizar la eficacia de las normas, no requiere de explícitos reenvíos intrainstitucionales. En este sentido ha afirmado el TC que «el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. En rigor ni siquiera podría sostenerse hoy que el artículo 6.4 del CC, que contempla con carácter general el fraude de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el título preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento, y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código Civil su encaje normativo» (STC 37/1987, FJ 8.º). 33. Como ya se había propuesto en A. Baylos Grau, «El derecho al trabajo como derecho constitucional», en AA.VV., La protección de los derechos fundamentales en el orden social, CGPJ, Madrid, 2003, p. 39. 34. En este sentido la interpretación, quizá nostálgica de la programaticidad de las viejas Leyes Fundamentales, de C. Miñambres Puig, La estabilidad de funcionarios y trabajadores ¿Una gran distancia entre ambas relaciones de empleo?, CES, Madrid, 2001, pp. 44-45.

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empleo en su vertiente de instrumento colectivo para la realización del derecho al trabajo según la conocida construcción de la jurisprudencia constitucional. No resulta dogmáticamente oportuno confundir el derecho son sus garantías, como tampoco ignorar que el artículo 35 CE constituye un verdadero derecho constitucional cuyas consecuencias no se resumen exclusivamente en informar el ordenamiento y su aplicación, sino que de él se derivan inmediatas consecuencias propias del efecto directo de los preceptos constitucionales. El derecho al trabajo no se agota en las orientaciones de la política de empleo, al contrario, es posible que ambas nociones interactúen entre sí restringiéndose mutuamente en sus efectos. En concreto el derecho al trabajo impone límites en su contenido individual a las medidas que en el plano colectivo buscan alcanzar el pleno empleo. Lo que significa que mecanismos de desregulación parcial consistentes en la expulsión del ámbito iuslaboral de determinados trabajadores o medidas de flexibilidad concentradas en los elementos del despido, por mucho que se presenten o aparezcan como fórmulas al servicio de la política de empleo, difícilmente son compatibles con el reconocimiento del derecho al trabajo. Esta problemática se aborda a continuación. 3. Las garantías procesales y los requisitos del proceso como elementos al servicio de la política de empleo Desde la perspectiva de la orientación del trabajo al empleo, es un lugar común que la política de empleo puede llegar a constituir un límite para la protección que brinda el derecho al trabajo. Esto es algo bien conocido en nuestro ordenamiento constitucional, donde la construcción desarrollada por la jurisprudencia constitucional y la ligazón que afirma entre el artículo 35 y el 40, permitiría que la faceta colectiva del derecho al trabajo introdujese límites en su vertiente individual garantizadora, entre otros aspectos, de derecho a no ser despedido sin justa causa. Sin embargo, y como afirma la propia doctrina constitucional, estos límites habrían de ser en todo caso razonables y proporcionados, y no podrían en ningún caso terminar por arrumbar la protección frente al despido so pena de afectar al propio contenido esencial del derecho al trabajo, de modo que la instauración de un sistema de despido libre o que impidiese al trabajador revisar la extinción de su contrato sería directamente inconstitucional35. 35. El debate doctrinal y la evolución jurisprudencial —y legal— sobre la jubilación forzosa en relación con el derecho al trabajo es muy ilustrativo y el discurso sobre este tema puede ser reconducido al de la relación entre políticas de empleo y despido, aunque

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Éste es el motivo por el que las reformas que en nuestro país han afectado al régimen del despido desde las consideraciones de la política de empleo, han evitado afectar frontalmente a las causas del mismo o al derecho del trabajador a la revisión del despido, centrándose más bien en la denominada «flexibilidad de ingreso», mediante la articulación de la contratación temporal «a la carta», la descausalización de los tipos contractuales y la creación de figuras eventuales de inserción con salarios reducidos y escasa protección social. Ha sido ésta una vía preferente en nuestro devenir legislativo36, que, aparentemente, ha permitido que el despido se mantuviera durante algunos años al margen de las reformas orientadas por el empleo, aunque estaba implícito en la regulación de la temporalidad como forma generalizada de incorporación de fuerza de trabajo la exclusión de estos trabajadores temporales de las garantías del despido y del coste que la extinción unilateral del contrato llevaba aparejada. El contrato temporal descausalizado, idóneo para cubrir cualquier tarea permanente y estable de la empresa, implica la eliminación de los «costes de salida» de la relación laboral, es decir la posibilidad del control judicial, los salarios de tramitación y la indemnización por improcedencia, generando así la desigualdad radical entre los trabajadores y fragmentando sus identidades respecto a la estabilidad en el empleo. Jóvenes y mujeres son fundamentalmente los «trabajadores desiguales». Sin embargo, con la reforma de 1994, y sin que fuera sugerido en el debate producido en el seno del CES ni públicamente constituyera una reivindicación patronal, se incorporó a la Ley 11/1994 un conjunto de medidas que se caracterizaban por ser reformas fundamentalmente procesales sobre la figura del despido disciplinario, hasta el momento alejado del debate sobre las políticas de empleo, que eran justificadas como medidas convergentes en el favorecimiento de la creación de empleo y que inauguraron una senda en la que se ha insistido en reformas posteriores , muy especialmente en la reforma de 2002. En este sentido, la desaparición del carácter formal constitutivo de la validez del despido disciplinario, con la consiguiente reducción del campo de la nulidad por motivos formales (art. 108 LPL), la subsanación subsiguiente del acto de despido formalmente defectuoso (art. 55.2 ET), la reforma del sistema de ejecución provisional (arts. 111 y 112 LPL), o la limitación normalmente no se realiza esta conexión. En general sobre la materia, J. Rivero Lamas, «La jubilación como medida de fomento del empleo»: REDT 131 (2006), pp. 531 ss. En relación específicamente con la jubilación forzosa pactada en convenio colectivo y la impugnación de esta decisión empresarial canalizada a través del proceso de despido, A. Baylos Grau, «La jubilación forzosa y la negociación colectiva»: DL 78 (2006), pp. 9 ss. 36. Su evolución en J. Pérez Rey, Estabilidad en el empleo, Trotta, Madrid, 2004, pp. 60 ss.

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del pago de los salarios de tramitación (art. 56.2 ET), se explican no tanto como una ampliación del poder de despido del empresario, sino como mecanismos de aligeración de costes salariales, y, por lo mismo, insertos en los objetivos de una política de empleo que busca esa reducción como incentivo a la creación de empleo en el conocido discurso economicista ya reseñado. No se trata, por tanto, de reformas procesales que se limiten a instrumentar determinadas consecuencias de las reformas de la legislación material o sustantiva, sino que de forma autónoma la acción reformista se instala sobre el despido disciplinario y las reglas procesales de control de esta decisión empresarial y las funcionaliza al objetivo perseguido por la política de empleo tal como ésta era concretada por los poderes públicos en aquella coyuntura específica37. Fue ésta una novedad de la reforma de 1994 que debe subrayarse, porque se escogió una institución —el despido disciplinario—, se modificaron las reglas procesales típicamente compensatorias de una situación de desigualdad material entre las partes de la relación laboral —como la ejecución provisional— y desincentivaron el acceso al control jurisdiccional del acto del despido —si se ofrece la indemnización y se reconoce su improcedencia—, como elementos que favorecen el funcionamiento del mercado de trabajo, de forma que este conjunto de temas se incorporó definitivamente a la negociación sobre las políticas económicas y sociales, desplazando al debate sobre la reforma del mercado de trabajo las garantías que se derivan del reconocimiento del derecho al trabajo y, a partir de ese momento, instalados de forma continua en el debate político acerca del empleo. Con ello se pone en marcha una intervención regulativa continua que modifica las reglas que garantizan derechos básicos de los trabajadores y que delimitan los márgenes de actuación de los poderes empresariales de control y disciplina en la relación de trabajo. Unir un hecho constitutivo de la estructura de poder subyacente a las relaciones laborales con la coyuntural necesidad de fomento de empleo, alterando sobre esta base los términos de poder de fondo que estructuran la relación básica entre los empresarios y los trabajadores, implica una mistificación ideológica 37. Este sentido autónomo de las reformas en el plano del control judicial del despido disciplinario y las reglas procesales que lo rodean impide hablar, como hacen P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete (Reforma y crisis del proceso social [1994-1996]. Los problemas de aplicación de las últimas reformas procesales: jurisdicción, procesos especiales y sistemas extrajudiciales de composición, Aranzadi, Pamplona, 1996, pp. 28-29), de que la reforma de 1994 sólo traslada al plano procesal las consecuencias de la modificación de la ley material; el significado profundo de esta modificación, prioritariamente de alcance procesal abriendo un camino luego más veces transitado, y su conexión con los objetivos de la política económica es un dato que se debe destacar.

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y un desplazamiento incorrecto del debate político sobre el tema. No se recuerda la función de la norma laboral como desniveladora de la desigualdad social, en tanto que produce una alteración de los espacios de poder y el fortalecimiento consiguiente de la asimetría de la relación laboral, sino que se discurre sobre las consecuencias en el plano económico de tales medidas y su repercusión beneficiosa en materia de creación de empleo o aumento de la competitividad empresarial: el lenguaje del dinero considera prescindible el lenguaje de los derechos. O, dicho de otro modo, se enmascara así «el carácter objetivamente político y no meramente jurídico y económico de la regulación del despido»38. La realidad es que aunque se presenten estas medidas como un supuesto impulso a la generación de empleo, que nunca se produce, lo que se persigue es legitimar la emanación de reglas que alteran la distribución de espacios de poder y los contrapesos entre las partes de la relación laboral, fortaleciendo la posición de supremacía empresarial en la misma al establecer una correlación directa entre la reducción de las garantías de los derechos de los trabajadores y la consiguiente vigorización de los poderes unilaterales del empresario. Este hecho político de recuperación de márgenes importantes de unilateralidad y de autoritarismo en la gestión de las relaciones de trabajo, no tiene que ver con los procesos de creación de puestos de trabajo y freno a la destrucción de empleo. Derivando al empleo y a su saneamiento las reglas de garantía del derecho al trabajo, se contamina asimismo el fundamento y la justificación político-democrática de este derecho ciudadano. No es correcta la distinción que ha efectuado la jurisprudencia constitucional desde la STC 22/1981 entre las vertientes que denomina individual y colectiva del derecho al trabajo, ésta última referida a grupos de trabajadores definidos en razón de su capacidad de inserción en el mercado de trabajo tal como la perciben los poderes públicos o subsidiariamente la negociación colectiva. La evocación de una dimensión colectiva en el trabajo hace referencia a los sujetos que la representan y a sus capacidades de acción a través de la negociación y del conflicto. La traslación al marco del empleo hace que esa dimensión colectiva se mida en términos de grupos segmentados y en competencia entre sí en un ámbito de relaciones construidas a partir de la categoría del mercado de trabajo, en donde resulta decisivo el sujeto económico que realiza las operaciones organizativas y decisionales sobre la producción de bienes y servicios: la empresa. De alguna manera, esta infiltración en las políticas de empleo de las garantías del derecho al trabajo viene a hacer presente la distinción clásica entre la libertad de trabajo y el derecho al trabajo. La matriz 38. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Derecho, trabajo y despido», cit., p. 4.

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ideológica de esta línea de pensamiento es obvia y no existe contraste empírico de la misma. Lo que sí resulta evidente es que es un discurso que circula en dirección contraria a las exigencias democráticas reconocidas en nuestra Constitución. Pese a ello —o quizá justamente a causa de ello— este razonamiento se ha venido instalando en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuyas tendencias interpretativas al respecto incluso han justificado algunos cambios restrictivos de la legislación39. La jurisprudencia unificada ha interiorizado en sus orientaciones una versión suave o light de la equiparación entre debilitación del garantismo y aumento correlativo del poder unilateral empresarial como parte integrante de una política económica y de empleo, especialmente en materia de extinción del contrato de trabajo40. Más aún, en determinadas circunstancias, el Tribunal Supremo asume los propios imperativos políticos de la reforma de la legislación laboral como explicación de su doctrina41. No es alarmante que los órganos jurisdiccionales acoplen sus argumentaciones a la orientación general de la política de los poderes públicos, más allá de la estricta dicción de la norma. Lo más preocupante es su inserción clara en un discurso no explícito que desmorona y degrada el discurso político y democrático pro-laboralista sin que se haya producido un salto de paradigmas sobre el valor político del trabajo —y en concreto del trabajo asalariado— en la sociedad actual. Es evidente que 39. Así, con referencia a la reforma de 1994, estableció la STS de 6 de febrero de 1995 (A. 2004): «la evolución legislativa, en la que se inserta la Ley 11/1994, muestra una progresiva restricción del despido nulo, tendencia que viene subrayando la doctrina de esta Sala». 40. Muestras de esta tendencia se encuentran en el progresivo incremento de la calificación judicial de la improcedencia frente a la de nulidad en el despido disciplinario, en la continua devaluación de los requisitos formales pactados en convenio colectivo o la restricción de su alcance a trabajadores fijos y no a los supuestos de contratación temporal irregular (M. E. Casas Baamonde, «El despido disciplinario en la jurisprudencia de unificación de doctrina y la reforma legislativa de 1994», en J. Gárate Castro [coord.], Cuestiones actuales..., cit., pp. 239 ss.). 41. Desautorizando fundamentos doctrinales anteriores de mayor relieve y alcance jurídico-político, como sucede con la justificación de la legitimación del empresario para reclamar al Estado el abono de los salarios de tramitación. La transferencia al Estado de este pago no estaría inspirada en el artículo 121 CE, que consagra la responsabilidad de la Administración ante el funcionamiento anormal de la Administración de justicia, como había establecido la STS de 20 de julio de 1995 cuyo ponente fue J. A. Linares, sino que, para la STS de 19 de junio de 1998 (A. 5471), entre otras muchas, se trata de «un supuesto de imputación de responsabilidad a los poderes públicos con propósito de aliviar a las empresas de determinados costes derivados del mero transcurso del tiempo en la resolución de los procesos de despido. No existe necesariamente funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, sino depuración de sus resoluciones por cauces normales en los supuestos de corrección de las resoluciones judiciales de despido nulo dictadas en la instancia a través de las vías de recurso establecidas en el propio sistema judicial» (M. E. Casas Baamonde, «El despido disciplinario...», cit., p. 273).

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la interpretación es una operación hermenéuticamente y culturalmente compleja, que llama al juez a confrontarse con un sistema de valores, externo a la norma, del que debe hacerse intérprete sensible. Por lo tanto la formación cultural del juez de lo social es extraordinariamente relevante, y de ella deriva «una cierta idea de cultura industrial» que le convierte en un instrumento activo que gestiona y administra reglas no escritas, pero por lo mismo muy relevantes en el ambiente social de referencia. La «gran narración» neoliberal es hoy el escenario en el que se mueve la mayoría de la doctrina judicial española, y en primer lugar, la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. 4. El proceso de despido como figura procesal general de la extinción del contrato Existe un elemento adicional que agrava los efectos que sobre las garantías de los trabajadores puede tener la filtración de la política de empleo en el régimen procesal del despido y en las características atribuidas al control judicial del mismo. El proceso por despido se ha ido convirtiendo en una figura procesal que acoge cualquier revisión de la extinción unilateral del contrato por parte del empresario, señalando así tanto la polivalencia de este proceso especial como, significativamente, la idoneidad del mecanismo del control judicial sobre la corrección de otros actos extintivos por parte del empresario consecuencia del ejercicio de facultades organizativas o directivas no reconducibles a los esquemas de despido disciplinario u objetivo (arts. 54 y 52 ET). Se comprenderá, entonces, que las filtraciones de la política de empleo en las reglas procesales del despido tienen repercusiones más allá del estricto ámbito jurídico al que van referidas alcanzando también a todas aquellas otras decisiones extintivas que quedan en la práctica asimiladas al despido. Esta deriva hacia el proceso de despido es obra principal de la jurisprudencia, que de esta manera extiende de forma homogénea las consecuencias de su control —la calificación del acto extintivo y sus efectos— a otras decisiones empresariales que técnicamente no pueden calificarse de despido. Y con ello, se consigue generar una especie de régimen común42 de la extinción empresarial del contrato de trabajo y, en consecuencia, una «monetización» de la respuesta a la extinción de la relación laboral, trasladando las técnicas de la sustitución de la obligación empresarial de restituir al trabajador en su puesto de trabajo por una cantidad de dinero a todos los recovecos imaginables, sin que por 42. A. Desdentado Bonete, y A. de la Puebla Pinilla, Despido y jurisprudencia: La extinción del contrato de trabajo en la unificación de doctrina, Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 23.

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el contrario la nulidad como categoría aplicable a la extinción empresarial del contrato de trabajo y sus consecuencias en lo que se refiere a la reinstalación del trabajador al que injustamente se le ha extinguido su contrato de trabajo, alcance mayor ámbito que el restringido que le permiten las reglas del despido. Sucede así en varios casos como la no readmisión del trabajador tras la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo regulado en el artículo 45 ET, o, típicamente, respecto de la no readmisión del trabajador, habiendo vacante, tras la finalización del período de excedencia voluntaria. En este último caso, sin embargo, la jurisprudencia de casación para la unificación de doctrina ha distinguido entre aquellos supuestos en los que es clara y terminante la voluntad del empresario de no reincorporar al trabajador que ha terminado su período de excedencia, considerando extinguida la relación laboral hasta entonces en suspenso, en cuyo caso es pertinente utilizar el proceso especial de despido, y aquellos otros en los que, por el contrario, el empresario no quiere recolocar al trabajador, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, que pretende que permanezca en suspenso. En este último supuesto, para la petición de reingreso procede acudir a la vía del proceso ordinario43. 43. SSTS de 23 de enero de 1996 (A. 122); 22 de mayo de 1996 (A. 4610) o 21 de diciembre de 2000 (A. 1868): «La doctrina reiterada de esta Sala [...] establece un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido». A su vez, la Sentencia de la propia Sala de fecha de 23 de enero de 1996 razona que «constante doctrina jurisprudencial, reiterada de manera precisa por nuestra Sentencia de 19 de octubre de 1994, según la cual ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso». Sigue argumentando esta resolución que «la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso».

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Se considera también despido la falta de llamamiento de trabajadores fijos discontinuos al reanudarse la actividad, cuestión expresamente recogida en el artículo 15.8 ET, aunque se califica de «despido sui generis», al que no se aplicarán en puridad las reglas que disciplinan los efectos del despido y su calificación jurídica44. Pero quizá lo más significativo y con mayores consecuencias prácticas es la extensión del régimen del despido a la contratación temporal irregularmente practicada, de manera que el intento empresarial de poner fin a un contrato de trabajo amparándose en un término que carece de amparo legal conforme a las reglas del artículo 15 ET, se reconduce jurisprudencialmente45, y siempre que no exista, claro es, motivo de nulidad legalmente previsto, al ámbito del despido improcedente. Tal aplicación extensiva del régimen del despido improcedente a la contratación temporal irregular consigue, en definitiva, que la tradicional sanción anudada al incumplimiento de las exigencias previstas para contratar temporalmente y que, como se sabe, consiste en la transformación del contrato de trabajo en indefinido, quede sustancialmente rebajada en su alcance, pues, en la mayoría de las hipótesis, la aludida transformación del contrato no es más que la concesión al empresario de las opciones anudadas al despido improcedente y, en términos prácticos, la sustitución del coste extintivo ligado a la contratación temporal por el más costoso de la contratación indefinida46, una indemnización 44. SSTS de 6 de febrero de 1995 (A. 2004); 23 de octubre de 1995 (A. 7867) y ATS de 12 de noviembre de 1997 (A. 8214): «La especial naturaleza del trabajador fijo discontinuo, que, por una parte, tiene una vinculación con la empresa con interrupciones necesarias, y, por otro, se le otorga una adscripción permanente a ella, obliga a distinguir el incumplimiento, por parte de la empresa, de incorporar al trabajador al inicio de cada campaña, que ha de hacerse por orden de rigurosa antigüedad en cada especialidad [...] y la rescisión definitiva de su adscripción a la misma. Es cierto que el primer incumplimiento se estima, por la ley, como despido, pero esta asimilación legal no puede llevarse hasta sus últimas consecuencias, pues, como ha quedado dicho, la ley no le impone formalidades escritas y otorga al trabajador una gran flexibilidad para el ejercicio de la acción, lo que le constituye en un despido «sui generis», cuya finalidad exclusiva es garantizar que la empresa cumpla la obligación legal de convocar al trabajador, convocatoria que puede ser omitida por razones ajenas a la voluntad de rescindir de modo definitivo la vinculación permanente, piénsese en los múltiples errores en la antigüedad de los trabajadores, de sus domicilios, etcétera. Por ello, aunque la Sala ha extendido la obligación de comunicar por escrito el despido, aunque éste no sea disciplinario, esta extensión sólo es posible hacerla a aquellas rescisiones de la relación laboral, que implican, por parte de la empresa, una indiscutida voluntad expresa o tácita de rescindir el vínculo laboral, y no a este especialísimo despido». 45. La jurisprudencia en este caso es tan abundante que exime de su cita pormenorizada. 46. Aunque ni siquiera de forma completa dada la posibilidad, derivada de la interpretación jurisprudencial, de entender rota la continuidad del trabajador temporal en la empresa una vez transcurrido el plazo de caducidad de la acción por despido entre contrato y contrato; criterio, sin embargo, que es dudoso que pueda seguir aplicándose tras

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indiferente al acto ilegítimo del empleador en el uso incorrecto o fraudulento de los tipos contractuales temporales, y que agrava la situación de desprotección de los trabajadores temporales. Es dudoso que esta consolidada doctrina sea correcta desde el estricto tenor legal y su adecuada comprensión jurídica47. La transformación del contrato temporal en indefinido, que es como el artículo 15 ET despacha el mal uso de la temporalidad, implica decretar la nulidad del término que se intentó imponer al contrato de trabajo sin base jurídica, es decir, una aplicación de las técnicas de la nulidad derivada de la vulneración de la norma imperativa (art. 6.3 CC) junto con las indicaciones de la nulidad parcial que restringen el ámbito de esta nulidad exclusivamente a las cláusulas contractuales afectadas quedando válido el resto del contrato (art. 9.1 ET). Y esta técnica anulatoria nada tiene que ver con el despido, cuya extensión a estos casos no se acierta a comprender desde el momento que no existe en la materia laguna que requiera integración analógica alguna. Es decir, que ha sido el propio ET el encargado de establecer las consecuencias de la contratación temporal irregular que no son otras que la transformación en indefinido del contrato y, por ende, la permanencia del trabajador en su puesto de trabajo como trabajador fijo de plantilla48; sin perjuicio de que una vez obtenida esta situación el despido pase a aplicarse con completa normalidad. las prohibiciones de contratación temporal sucesiva incluidas por la reforma de 2006 en el artículo 15.5 ET, que pugnarían por equiparar los costes de despido de los trabajadores fijos y de los trabajadores con contratos temporales sucesivos vid. esta acertada interpretación en J. Lahera Forteza, «Límites novedosos en el encadenamiento de contratos temporales», en J. Cruz Villalón (coord.), La reforma laboral de 2006, Lex Nova, Valladolid, 2006, p. 72. 47. Una interesante alternativa a la misma en K. Santiago Redondo, La extinción consensual de la relación laboral. Un estudio sobre la delimitación de los tipos, su causalidad y calificación, Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 239 ss. 48. Como se sabe, y también por obra jurisprudencial, esta conclusión necesitaría de mayores matices en el caso de que la empresa fuera un Administración Pública, en cuyo caso, e invocando los principios constitucionales de mérito y capacidad, la jurisprudencia unificada ha venido distinguiendo entre las categorías de trabajadores indefinidos y trabajadores fijos de plantilla, advirtiendo que la contratación temporal irregular practicada por la administración pública conlleva la transformación del contrato en indefinido lo que no equivale a considerar al trabajador fijo de plantilla, sino a decretar su continuidad en el puesto de trabajo hasta que este sea cubierto por los cauces legales oportunos; acerca de esta jurisprudencia nos remitimos a J. Pérez Rey, «El contrato indefinido temporal: un paso más en la disciplina jurisprudencial de la contratación temporal en el seno de la Administración Pública»: RDS 19 (2002). Es interesante, además, confrontar esta jurisprudencia con las recientes tendencias interpretativas del TJCE en materia de contratación temporal, para lo que resulta de sumo interés el trabajo de M. D. Santos Fernández, «La prevención del encadenamiento de contratos temporales en la lucha contra la inestabilidad en el empleo en la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia»: RDS 37 (2002), espec. pp. 158 ss.

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Por otra parte, y dentro del tratamiento estrictamente procesal, el modelo sobre el que se construye la revisión jurisdiccional del despido es el correspondiente al despido disciplinario. La ley determina claramente que el resto de los procesos de despido —despido objetivo, despidos colectivos económicos— son subespecies procesales del régimen central (arts. 120 y 124 LPL). No quiere esto decir que en el modelo legal español se esté prefigurando una función «punitiva» o «aflictiva» para el trabajador49. Lo que implica es que en el despido individual, sea disciplinario o de carácter objetivo, se prevé una función acusadora o inquisitiva del empleador, que lleva consigo la imposición de una carga probatoria sobre los hechos imputados como justificativos del acto de despido, y la exigencia de expresar la causa del mismo a través de una comunicación escrita, a los que debe en todo caso limitar su intervención como señala el importante artículo 105 LPL. El proceso de despido, por tanto, se estructura procurando unas ciertas garantías de defensa del trabajador acumulativas a la exigencia fundamental de la causalidad y formalidad del acto de despido, que se prolongan en las reglas específicas sobre los diferentes medios de prueba y la dimensión de la carga probatoria del empleador, que por lo mismo son manifestación del principio de igualdad al que se refería la ya citada STC 20/1994, o lo que el artículo 75 LPL denomina «equilibrio procesal»50. Esta cierta homogeneización de las reglas que rigen el control jurisdiccional debería también proyectarse sobre la calificación jurídica y los efectos del despido. Hasta el proceso de reforma de 1994, la uniformidad de estas reglas era evidente, pero a partir de la modificación del régimen del despido disciplinario, el paralelismo entre las dos figuras del despido individual, se ha roto y las reformas sucesivas han ido incidiendo cada vez más en ese tratamiento diferenciado; de ello nos ocupamos en el capítulo segundo, pero antes es conveniente analizar el tema del despido en el contexto normativo europeo. II. LA DIMENSIÓN COMUNITARIA DE LA TUTELA FRENTE AL DESPIDO

1. De la Carta de Niza (2000) a los debates sobre la modernización del Derecho del trabajo en Europa (2006) y los «principios comunes» de la flexiguridad (2007) Pese a los recelos que lo social en general ha suscitado tradicionalmente en el proceso de integración europea, lo cierto es que cuando esta 49. Así parece entenderlo, críticamente, M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Derecho, trabajo y despido»: RL 1 (1997), pp. 8-9. 50. Término éste más expresivo que sus significados, como subraya I. García Perrote, La prueba en el proceso de trabajo, Civitas, Madrid, 1994, pp. 113 ss.

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materia logró asomarse con algo más de decisión a los Tratados fundacionales51, no pasó por alto incluir entre los ámbitos de la política social comunitaria la denominada «protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral»; permitiendo al Consejo, en la versión más tímida, alentar y fomentar la cooperación entre los Estados miembros (art. 137.2.a TCE), o, acogiéndose a la alternativa más «normativista», proceder a la armonización por la vía de las directivas (art. 137.2.b TCE). Ahora bien, el hecho de que la «protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral» sea uno de los posibles ámbitos a los que puede quedar referida la política social comunitaria no evita que se trate de una materia cuyo condicionamiento comunitario levanta recelos entre los Estados miembros como muestra de forma palmaria el hecho de que la toma de decisiones se lleve a cabo, como regla general, por unanimidad, haciendo muy difícil la intervención comunitaria. En cualquier caso, la sola circunstancia de que entre el elenco de materias que conforman el artículo 137 TCE se encuentre la protección de los trabajadores frente a la extinción de su contrato demuestra que la misma, de una u otra forma con una u otra intensidad, conforma un valor comunitario52 y, por ende, compartido por el conjunto de Estados que constituyen la UE; constatación que se refuerza e intensifica desde el momento en que la Carta de Niza (2000) eleva la protección frente al despido a la categoría de derecho fundamental en los términos siguientes: «Todo trabajador tiene derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales» (art. 30 CDFUE)53. Si bien el grado y el nivel de protección se conforman por referencias externas a la propia Carta54, lo cierto es que el derecho del que hablamos es autosuficiente al menos en dos aspectos capitales y complementarios. En primer lugar, y como parece obvio, la protección frente al despido constituye una exigencia comunitaria concebida como derecho fundamental del trabajador; protección, en segundo lugar, que gira en 51. Lo que se puede datar en 1992 con la inclusión como anexo en el Tratado de Maastricht del Acuerdo sobre Política Social y, sobre todo, a partir de 1997 momento en el que el Tratado de Ámsterdam incorpora completamente las previsiones sobre política social al derecho originario, poniendo fin a la exclusión de Irlanda y Gran Bretaña. 52. Cf., en similar sentido, G. de Simone, «Il valore della stabilità...», cit., p. 561. 53. Vid. un análisis de la protección frente al despido con ocasión de la Constitución europea en M. L. Arastey Sahún, «La protección por despido en la Constitución Europea»: RMTAS 57 (2005), pp. 372 ss. 54. W. Daübler, «La carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y el Derecho Colectivo del Trabajo»: RDS 17 (2002), pp. 13 ss.; G. Azzariti, «Il futuro dei diritti fondamentali nell’era della globalizzazione», en Politica del Diritto XXXIV/3 (2003), pp. 331 ss.

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torno a la causalidad de la extinción empresarial, esto es, a la existencia o no de una causa justa que permita el despido (protección frente al despido injustificado). Dicho de otro modo, aun sin prejuzgar como ha de llevarse a cabo dicha protección, lo cierto es que la Carta supone un intento de universalizar en el ámbito comunitario y al máximo nivel jurídico un sistema que impide que el despido pueda seguir los derroteros del libre arbitrio empresarial, un modelo enfrentado al despido libre, esto es, a aquella forma de extinción empresarial de los vínculos laborales que no requiere de más aditamentos que la propia voluntad empresarial. Y ello supone consagrar un modelo de relaciones laborales donde la causalidad del despido se inserta como pieza clave y no prescindible de algo tan nombrado como enigmático: el modelo social europeo. La constatación es importante, al margen de la resolución que tenga la cuestión del valor jurídico de la Carta de Niza, que debería haber sido recompuesto tras el fracaso de la Constitución europea55, y que tras el referéndum irlandés vuelve a quedar en suspenso56. El Tratado de Lisboa, en efecto, modifica el artículo 6 TUE, concediendo a la CDFUE, en su versión adaptada57, el mismo valor jurídico que a los Tratados, inscribiéndola formalmente en el Derecho originario de la UE. Aunque, eso sí, rodeada de cautelas y, en particular, advirtiendo el propio Texto de Lisboa que las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados y, además, que los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta se interpretarán con arreglo a las disposiciones generales del título VII de la Carta por las que se rige su interpretación y aplicación y teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta, que indican las fuentes de dichas disposiciones58. Estas explicaciones advierten que la protección frente al despido reconocida en la CDFUE se inspira en el artículo 24 de la Carta Social Europea revisada59, precepto que, además de la causalidad del despido y el derecho del trabajador injustamente despedido a una a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada, advierte expresamente 55. Un análisis del tema, en el que con todo se concluye que la protección de los derechos reconocidos en el texto es «incierta», en B. Bercusson e I. Omarjee, «Qu’attendre de la promotion de la Charte des droits fondamentaux par le Traité de Lisbonne?»: Revue de Droit du Travail 2 (2008), pp. 74 ss. 56. Sobre las encrucijadas de la UE después de la victoria del No en el referéndum irlandés, vid. G. Pisarello y J. Asens, «¿Qué europeismo?»: Público, 17 de junio 2008. 57. Esto es, la versión adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo (2007/C 303/01; DOU 14 de diciembre de 2007), que, en el artículo 30, no introduce ninguna alteración significativa. 58. «Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales» (2007/C 303/02; DOU 14 de diciembre de 2007). 59. Adoptada en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996.

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acerca del derecho a recurrir ante un organismo imparcial. La inspiración de la CDFUE en dicho texto normativo produciría el efecto de que, una vez que el Tratado de Lisboa entrara en vigor, la Carta Social (revisada), que aun no ha sido ratificada por España60, adquiriría cierto valor jurídico, al menos en lo que al despido se refiere, por la vía indirecta de la Carta de Niza. Finalmente la relevancia de la carta de Niza para el despido no concluye con la protección frente al despido injustificado genéricamente establecida en el artículo 30, existe además una específica acotación de cuando un despido se considera carente de justificación y así con ocasión de la conciliación de la vida laboral y familiar, se advierte que la maternidad no puede ser causa de despido, teniendo toda persona «derecho a ser protegida contra cualquier despido por una causa relacionada con la maternidad» (art. 33). El reconocimiento de los derechos fundamentales en la UE, a expensas de ser final y definitivamente incorporado al ordenamiento comunitario y en conexión con las previsiones de los propios Tratados fundacionales, contribuye a dotar a la protección frente al despido, de un tratamiento general de naturaleza cuasi constitucional que lo inscribe como elemento caracterizador del Derecho Social Europeo, superando el tratamiento fragmentario que le ha venido y viene dispensando el derecho derivado mediante directivas que contemplan la situación de insolvencia empresarial61; la transmisión de empresa62; el despido colectivo63 o, por último, las normas comunitarias que dirigidas a vetar la discriminación y promover la conciliación de la vida laboral y familiar impiden el despido basado en estos motivos64. 60. Sí firmada el 23 de octubre de 2000. Vid., al respecto, L. Jimena Quesada, «Retos pendientes del Estado Social español: en especial, la ratificación de la Carta Social Europea revisada de 1996»: Nuevas Políticas Públicas. Anuario multidisciplinar para la modernización de las Administraciones Públicas 2 (2006), pp. 40 ss. 61. Directiva 80/987/CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. 62. Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. 63. Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. 64. Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación; Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el

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También por tanto en este aspecto existe una base normativista y garantista en el derecho comunitario europeo que se sitúa en el corazón de la «democracia de mercado» europea, y sin que encuentre asiento, como en cambio sucede en las constituciones europeas, en un reconocimiento formal del derecho al trabajo65. Éste es un tema importante, porque en la declaración de derechos contenida en la Carta de Niza, se afirman principios de «libertad de trabajo» entre los que se encuentra el «derecho de trabajar» de cada ciudadano europeo, es decir, situado en la esfera del mercado y de las libertades económicas y no inserto en una perspectiva pública en cuanto acción de nivelación social y fundamento de cohesión social. Se puede por tanto entender que en esa declaración de derechos no se ha recogido el derecho social al trabajo sino su «declinación» en términos individuales y de grupo como derecho a trabajar y como «libertad en el trabajo»66, posiblemente por la muy importante carga política que reviste el contenido concreto del reconocimiento del derecho al trabajo tal como se construye en los textos constitucionales europeos de la segunda posguerra mundial. Sin embargo no sucede así con el expreso reconocimiento como derecho fundamental de los trabajadores europeos a la protección contra el despido injustificado, que de esta manera encuentra un espacio de expresión autónomo y diferenciado como ámbito específico de limitación de la libertad empresarial de desistimiento unilateral de la relación de trabajo en la llamada «constitución» europea y que por tanto podría ejercer una cierta influencia en el panorama legislativo de la Europa ampliada como un límite negativo a la delimitación extensiva de las facultades empresariales de despido67. Pero estos condicionantes del despido en el nivel de la constitucionalización de derechos que efectúa la Carta de Niza, se difuminan en otras actividades regulativas derivadas principalmente de la acción de gobierno y de la coordinación de las medidas sobre el empleo que adopten los diferentes ordenamientos nacionales. Son fórmulas normativas CEEP y la CES; Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico; Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. 65. A. Cantaro, Il diritto dimenticato. Il lavoro nella costituzione europea, Giapichelli, Torino, 2007, pp. 69 ss. 66. Ibid., pp. 78-79. 67. Parece por tanto, que en este punto al menos la Carta de Niza no supone un paso atrás respecto de lo que prevén muchos ordenamientos nacionales europeos. En A. Cantaro, Il diritto dimenticato..., cit., p. 82, se da cuenta del debate doctrinal europeo sobre el particular, sin perjuicio de resaltar las carencias políticas y colectivas de los derechos reconocidos en la Carta.

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suaves, técnicas de soft law, expresadas a través de instrumentos como el método abierto de coordinación (MAC) que hacen que la regulación del despido esté sometida no sólo a las indicaciones normativas procedentes del derecho comunitario y antes referidas, sino que se encuentre además muy influenciada por la permeabilidad que el MAC permite entre los distintos ordenamientos nacionales en materia de despido68. De esta manera, resulta mucho más visible el tratamiento comunitario del despido que se concentra en esta última vía, expresada mediante documentos sin valor jurídico pero destinados a orientar las futuras reformas de la legislación laboral en general y del despido en particular. En esta línea la Estrategia Europea de Empleo (EEE), con fundamento en el Título VIII del TCE, y en cuyo seno se vienen promulgando las directrices que se pretende guíen las políticas de empleo de los Estados miembros, viene insistiendo prácticamente desde sus inicios en la necesidad de «modernizar» mercados laborales y sistemas de protección social y hacerlo además desde una perspectiva que armonice flexibilidad y seguridad, lo que se resume en un nuevo concepto político de síntesis: la flexiseguridad, que, cual piedra filosofal69, supone una tercera vía de regulación visible y ordenada de las relaciones laborales, a modo de perfecto ideal: orientación social y protectora, de un lado, compatible con flexibilidad útil en términos organizativos y económicos, de otro. Esta política, la de la flexiseguridad, que ha alcanzado gran predicamento en el ámbito comunitario hasta el punto que la misma se da por asumida en documentos de la relevancia del Libro Verde70 que bajo el título de «modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI»71 ha presentado la Comisión europea con el fin de promover el debate acerca de cómo debe interiorizar el Derecho del Trabajo las actuales y futuras condiciones socio-económicas. No es este el momento de extenderse acerca del concepto de flexiseguridad o de de detenerse en el Libro Verde72, si no es con relación a sus eventuales repercusiones sobre el despido y su sistema de garan68. L. López López, «La regulación del despido en el contexto europeo: sobre el proceso de descontractualización de la relación laboral»: RL 12 (2007), p. 3. 69. M. Llobera, «Algunos apuntes sobre la ‘flexiseguridad’ desde la perspectiva comunitaria: el imperativo de la competitividad y el empleo en las reformas del despido en España y en Europa»: OSL-FSE 53 (2007), p. 6. 70. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Flexiseguridad: el debate europeo en curso»: RL 5-16 (2007), p. 4. 71. COM (2006) 708 final. 72. Para una valoración general y sintética del documento comunitario, vid. A. Baylos y J. Pérez Rey «Sobre el Libro Verde modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI»: Cuadernos de la Fundación Sindical de Estudios 5 (2006). Como complemento es útil leer el manifiesto valorativo que cerca de cuarenta profesores italianos realizaron sobre el mismo y que se encuentra en la labourweb de la universidad de Catania (www.lex.unict.it) con el título «I giuslavoristi e il Libro Verde ‘Modernizzare il

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tías, territorio en el que las propuestas, aun meramente discursivas, del documento pueden ser muy relevantes sobre todo, si como ocurre, las mismas giran fundamentalmente entorno a una concepción de la flexiseguridad con más que evidentes implicaciones para el régimen del despido73; de hecho es éste el punto crucial y crítico de las propuestas de modernización del Derecho del Trabajo articuladas en torno al concepto de flexiseguridad74. Pese a que los derroteros de la flexiseguridad no tienen porqué responder a un solo modelo ni son necesariamente únicos75, es posible advertir que en buena medida la misma pasa por hacer más flexible la relación de trabajo sin que ello genere inseguridad para los trabajadores que quedarían protegidos sobre todo en el exterior de las relaciones laborales mediante adecuados sistemas de protección social que garantizarían un rápido reingreso en el mercado de trabajo así como una buena posición durante las transiciones profesionales. Éste es el leit motiv que recorre la Comunicación de la Comisión enviada el 27 de junio del 2007 al Parlamento y al Consejo76, en la que se quiere caminar «hacia los principios comunes de la flexiseguridad» sin que desde luego la Comisión haya atendido a las numerosas críticas que el Libro Verde había cosechado77. Se trata, en suma, de incrementar la movilidad del diritto del lavoro per rispondere alle sfide del XX secolo’. Una valutazione critica e propositiva» (marzo 2007). 73. Un programa de aplicación «razonable» de la flexiseguridad en el ordenamiento español que, naturalmente, implica una rebaja en el monto indemnizatorio del despido improcedente es el que desgrana, pedagógico, J. L. Gil Gil, «Seguridad versus flexibilidad en la protección contra el despido injustificado», en R. Escudero Rodríguez (coord.), Aportaciones al debate comunitario sobre «flexiseguridad», La Ley/Kluwer, Madrid, 2007, pp. 143 ss. y especialmente 163 ss. en lo relativo al coste indemnizatorio. 74. L. Zoppoli, «Flexicurity e licenziamenti: la strict Employment Protection Legislation»: WP C.S.D.L.E. «Massimo D’Antona».INT, 57 (2007), p. 5. De forma muy sugerente, M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Per una flexi-security virtuosa»: Lavoro e Diritto 2 (2008), p. 343: «Cuando el Libro Verde sostiene que una legislación rígida en materia de despido condiciona el dinamismo del mercado de trabajo y agrava las perspectivas de empleo de mujeres, jóvenes y sujetos de edad avanzada, es claro que sugiere de alguna manera el retorno a la licencia para despedir. No será el repristinamiento del despido ad nutum de antaño, pero sin embargo es claro que lo que se pide es una mayor libertad para despedir, una revisión de las causas de despido, la reducción de su coste, la reducción del preaviso y en general una simplificación del procedimiento. Es cierto que el Libro Verde repite cansinamente que el contrato de trabajo estable es el supuesto de hecho normal, pero al mismo tiempo se preocupa por hacerlo mas atractivo para los empresarios, sin darse cuenta que una operación de marketing de este tipo sólo con mucha dificultad puede abrirse camino en el derecho del trabajo». 75. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Flexiseguridad: el debate europeo...», cit., p. 15. 76. COM(2007) 359 final. 77. Recogidos en el impresionante Dossier a cargo de C. Massimiani, «Dossier Flexicurity. Rev. finale 03/08» (http://www.lex.unict.it/eurolabor/ricerca/dossier/dossier10. pdf).

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mercado de trabajo con mayores dosis de flexibilidad ofreciendo como contrapartida a los trabajadores un incremento de la seguridad de su trayectoria profesional. Se puede observar en los derroteros de la flexiseguridad una tendencia a traspasar a los sistemas de protección social las consecuencias de favorecer la posición competitiva de las empresas a base de medias de flexibilidad laboral, una suerte de socialización de las consecuencias producidas por la globalización y los nuevos entornos socioeconómicos en las estrategias empresariales o, desde otro punto de vista, una fórmula de transferencia indirecta de las recursos públicos a la iniciativa privada que se suma así a las tradicionales medidas de incentivo económico al empleo78. La flexiseguridad no ofrece un conjunto cerrado y preciso de medidas, pues se trata de un concepto susceptible de ser individualizado a través de técnicas diversas y no necesariamente coincidentes en los distintos espacios nacionales o regionales; hasta el punto que puede convertirse en un término de contenido más publicitario que técnico, que corre el riesgo de no decir nada por querer decirlo todo. No en vano, en la interpretación que realiza el Libro Verde de la flexiseguridad, el acento se pone de forma insistente en las repercusiones que este tipo de políticas conlleva para las tutelas laborales tradicionales sin que se aprecien nítidamente las contrapartidas vinculadas a la relajación de aquellas garantías; se trata, como se ha advertido, de una flexiseguridad planteada de forma unidimensional79. El Libro Verde además apenas oculta su interés por promover una profunda reforma del régimen jurídico del despido para lo que trae a colación el Informe Kok80 y su propuesta de evaluar y, si procede, revisar el grado de flexibilidad previsto en los contratos clásicos en lo relativo a los plazos de preaviso, los costes y procedimientos de despido individual o colectivo, o la definición de despido improcedente. Sostiene también que la flexibilización de las tutelas tradicionales, si van acompañadas de adecuados sistemas de protección social, no concitan el rechazo de los trabajadores, pues estos se sienten más protegidos por un sistema de ayuda al desempleo que por 78. Es decir, que desde la instalación generalizada de la flexibilidad en todas las formas contractuales, la contrapartida es la seguridad entendida como sistemas «modernos» de seguridad social que garanticen un adecuado apoyo a la renta de los ciudadanos (en primer lugar mediante las prestaciones de desempleo) que faciliten la movilidad en el mercado de trabajo, criterio-guía que la Comunicación de la Comisión de 27 de junio de 2007 establece como «principio común» de la noción. Cf. CISS, La reforma delle istituzioni e le politiche europee dopo il Trattato di Lisbona, Infome al CNEL, mayo 2008, pp. 83-84 del original. 79. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Flexiseguridad: el debate europeo...», cit., p. 20. 80. «Jobs, Jobs, Jobs: Creating more employment in Europe». Informe del Grupo Europeo de Empleo, noviembre de 2003.

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la legislación sobre protección del empleo81. Unos sistemas de subsidios de desempleo bien diseñados, junto con políticas activas del mercado de trabajo, parecen constituir la mayor garantía frente a los riesgos que presenta el mercado de trabajo. Con estos antecedentes, que los documentos de la Comisión no entienden cuestionables ni cuestionados —que, por otra parte, responden a la habitual línea de pensamiento que culpabiliza al Derecho del Trabajo de las fluctuaciones negativas del mercado de trabajo y la destrucción del empleo82—, no es de extrañar que el Libro Verde lance al aire la cuestión de si merecería la pena contemplar una combinación entre una relajación de la legislación de protección del empleo y una asistencia adecuada a los desempleados, en forma de compensaciones por pérdida de ingresos (políticas pasivas del mercado de trabajo) y también mediante políticas activas del mercado de trabajo. Se apuesta por un sistema de flexiseguridad que tendría directísimas implicaciones para la tutela de los puestos de trabajo en los términos tradicionales, es decir, mediante los límites al despido y a las fórmulas de contratación atípica. Y esta tendencia es recibida en la Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo y al Consejo, de 27 de junio de 2007, en cuyo texto se pronostican «legislaciones de protección de empleo menos severas», y se afirma que «los datos empíricos» atestiguan que «los trabajadores se sienten mejor protegidos por unas prestaciones de desempleo adecuadas que por una estricta protección contra el despido». Por eso, entre los «principios comunes» se afirma el de que «un grado suficiente de flexibilidad en la contratación y el despido ha de ir acompañado de seguridad en las transiciones de un empleo a otros. La aplicación de estos principios permite diseñar diferentes «escenarios» de aplicación de los mismos, los que de manera didáctica el texto llama «itinerarios» de la ahora flexiguridad, en expresión más contraída, y que por el énfasis con 81. Línea semejante defiende el instrumento portugués destinado a impulsar el debate de la flexiseguridad en el país vecino: el «Livro Branco das Relações Laborais» de noviembre de 2007, que propone fuertes reformas en materia de despido dirigidas fundamentalmente a «simplificar» su régimen y aligerar sus cargas procesales. La relación de la Comisión y los informes de sindicatos y patronal sobre el mismo se encuentra en la revista Questôes Laborais 29 (2007). De forma más «modesta», el Acuerdo logrado en Francia entre los interlocutores sociales en enero de 2008, aun con algunas prescripciones que podrían «modificar de manera importante el régimen francés del despido», en especial la fijación de un tope a las indemnizaciones de despido ilegítimo, desarrolla fundamentalmente la modalidad de «despido acordado» por las partes que evita por tanto el control judicial percibiendo sin embargo la prestación por desempleo y una cierta indemnización por la extinción del contrato. Sobre el tema, G. Auzero, «L’accord du 11 janvier 2008 sur la modernisation du marché du travail: l’ébauche d’une flexisecurité à la française»: Revue du Droit du Travail, marzo de 2008. 82. A. Baylos y J. Pérez Rey «Sobre el Libro Verde...», cit., p. 6.

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el que están narrados podrían interpretarse como caminos hacia la nueva Compostela adonde peregrinar los diferentes ordenamientos nacionales que parten de «lugares» o «contextos» diferentes. En el itinerario que puede resultar más aplicable al caso español, aunque el lenguaje resulta ya extremadamente vago y genérico, se plantea un principio común de «parificación» o de convergencia entre los mercados de trabajo segmentados y sus sujetos a través de una estratificación de derechos ligados a la permanencia en la empresa, y «nuevas normas» sobre el despido por causas económicas que eviten la excesiva duración y la «burocratización» de los procedimientos como recetas más sobresalientes, pero en otros se insiste de nuevo en la «aligeración» de los procedimientos de despido, la reducción de sus costes y de su duración. Es evidente que la seguridad como contrapartida a esa verdadera obsesión flexibilizadora que afecta de lleno al despido y a su control judicial o colectivo se trata de un recurso retórico puesto que el modelo de bienestar social que podría soportarlo no se compadece con la disponibilidad actual de los presupuestos sociales públicos de los principales países europeos, cuando mucho menos de aquellos que tienen unas economías más endebles o donde el desmantelamiento de los sistemas públicos de protección social ha sido más extenso. Pero tampoco, desde luego, con la visión de la prestación por desempleo que mantienen las autoridades de gobierno europeas según la cual la cuantía y duración de esta prestación no debe «desincentivar» al trabajador que ha perdido su trabajo en la búsqueda de nuevo empleo83. De modo que el despido y su revisión, se sitúan en el centro del complejo debate comunitario sobre la flexiseguridad (flexicurity) y lo hace, además, por las vías del MAC y de la política de empleo comunitaria, es decir, mediante instrumentos atípicos, jurídicamente no vinculantes, pero con vocación de construir un eje de acción coordinado que se despliegue en cada ordenamiento jurídico con sucesivas reformas legales que convergen con esta visión (o quizá sería mejor decir que siguen los itinerarios trazados). Con ello se logra, además, producir importantes dosis de desresponsabilización de los Estados que las administran según su interés. En efecto, al no asumir éstos ningún tipo de compromiso jurídico, sino tan sólo responsabilidad política en el nivel comunitario84, pueden seguramente mantener en el ámbito nacional propuestas controvertidas achacando su adopción a instancias

nal.

83. CISS, «Istituzioni e Politiche Europee dopo Lisbona...», cit., pp. 84-85 del origi-

84. Cf. E. Ales, «Dalla politica sociale europea alla politica europea di coesione economica e sociale. Considerazioni critiche sugli sviluppi del modello sociale europeo nella stagione del metodo aperto di coordinamento»: WP C.S.D.L.E. «Massimo D’Antona» .INT 51 (2007), pp. 7 ss.

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superiores y determinantes. No en vano se ha podido afirmar, correctamente, que el MAC legitima a los Estados a introducir medidas de adaptabilidad y flexibilidad de los mercados de trabajo que no habrían podido adoptar aisladamente85, pero esta afirmación es trasladable sin problemas al debate referido sobre el Libro Verde y los «puntos comunes» sobre la flexiseguridad. «Esto lo impone Europa» es elemento de justificación de políticas laborales desreguladoras86. Sin embargo, tales propuestas de los vértices políticos y gubernativos de Europa, con su peculiar entendimiento unidimensional de la flexiseguridad y su cuestionamiento de la protección frente al despido, no forman parte de un discurso único en el que se pueda reconocer la visión unívoca de las instituciones europeas respecto de las políticas que deben ponerse en práctica en materia de empleo y ocupación. No sólo los planteamientos sindicales, doctrinales y políticos presentan una orientación muy distinta de ésta. Ya algunas instituciones europeas, precisamente las que se conciben como representación de los ciudadanos de esta región, han hecho explícito su rechazo a este discurso que se presenta como la seña de identidad europea. El Parlamento europeo, en una resolución de noviembre de 2007, hace notar que el sólo uso del término flexicurity suscita fuertes inquietudes entre los trabajadores europeos, que lo identifican con un empuje hacia la precariedad en el empleo, y, refiriéndose al Consejo, le urge a reforzar los valores del modelo social europeo entre los cuales ocupa el primer lugar «la promoción de los contratos de trabajo estables y de prácticas sostenibles a nivel del mercado de trabajo», por lo que no se puede considerar de forma alternativa, sino como una estrategia conjunta «la eliminación de la segmentación del mercado de trabajo mediante la promoción de la seguridad en el puesto de trabajo y la mejora de la seguridad en el empleo»87 Al margen de qué espacio de opinión ocupan, lo que si parece cierto es que el ámbito comunitario se enfrenta a la regulación laboral con dos discursos desconectados entre sí. De un lado el lenguaje de los derechos que, como hemos visto, pretende elevar la protección frente al despido a lo que podría (debería) ser la cúspide del ordenamiento comunitario: la CDFUE y, de otro, el lenguaje cosificado de las instituciones comunitarias, del MAC y de los documentos sobre la flexiseguridad, que hace caso omiso del primer discurso, obviando en consecuencia cualquier 85. M. Rodríguez-Piñero, «Constitución europea, política social y método abierto de coordinación»: RL 21 (2005), p. 3. 86. Vid. para el caso italiano: B. Caruso, «La flessibilità e il diritto del lavoro italiano: Storia di un incontro tra politica, ideología e prassi», en AA.VV., Studi in onore di Giorgio Ghezzi I, CEDAM, Padova, 2005, p. 532. 87. CISS, «Istituzioni e Politiche Europee dopo Lisbona...», cit., pp. 86-87.

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condicionamiento por el respeto debido al reconocimiento efectuado al máximo nivel de los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos88. Parece obvio, sin embargo, que no puede mantenerse esta bifurcación. Ambos discursos tienen que homogeneizarse sobre la base del discurso político básico que integra el modelo social normativizado como derecho de los ciudadanos europeos, y las políticas de la flexiseguridad deben tener en cuenta los condicionantes que a las mismas imponen los compromisos constitucionales que, en la medida que garantizan la protección de los trabajadores frente al despido, suponen un límite a las posibilidades de flexibilizar la relación laboral sin que tales posibilidades aumenten por el mero hecho de que los trabajadores obtengan contrapartidas en el terreno de la protección social. En otros términos, no hay espacio jurídico en el ámbito democrático europeo para renunciar a la causalidad del despido89 aunque los efectos de esta renuncia no sean tan dramáticos en la medida que la protección por desempleo los amortigüe. La protección frente al despido injustificado o, en la dicción de nuestro Tribunal Constitucional, el derecho a no ser despedido sin justa causa, constituyen un límite infranqueable a la acción del legislador ordinario de los Estados miembros de la UE y no pueden ser objeto de transacción. Con esa conclusión es consecuente nuestro sistema constitucional, donde la causalidad del despido conforma el contenido esencial e intangible de los derechos reconocidos por la CE, que en definitiva es también la conclusión que se obtiene del examen de la Carta de Niza y su protección del contenido esencial de los derechos y libertades que reconoce (art. 52). No es defendible una visión de la flexiseguridad que inmunice el acto empresarial del despido del control judicial posterior que pueda declarar el acto arbitrario o injusto. No es posible proceder a sustituir las redes de protección que tradicionalmente los ordenamientos nacionales europeos han dispensado en el interior de las relaciones de trabajo por garantías ofrecidas fuera de la relación laboral fundamentalmente por el cauce de los sistemas de protección por desempleo y mediante una acertada combinación de medidas activas y pasivas. Este entendimiento de la política de flexiseguridad encuentra límites infranqueables en el primero de sus propósitos, la flexibilización del contrato de traba88. Cf. en términos similares «I giuslavoristi e il Libro verde ‘Modernizzare il diritto del lavoro per rispondere alle sfide del XX secolo’. Una valutazione critica e propositiva», 2007, pp. 8 ss. 89. Pues, como se ha observado, en el trasfondo de muchas de las propuestas a favor de la flexiseguridad se refleja una cierta admiración por el sistema anglosajón de despido ad nutum y su virtualidad para la creación de empleo, vid. M. Rodríguez-Piñero y BravoFerrer, «Flexiseguridad: el debate europeo...»: RL 15-16 (2007), p. 23.

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jo, que, en lo que a la protección frente al despido atañe, provienen de la configuración de esta última como derecho de los trabajadores que no se puede intercambiar ni compensar por una mayor protección social dado su carácter ligado intrínsecamente a un estatus de ciudadanía garantizada política y democráticamente en las relaciones laborales.

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Capítulo 2 LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DESPIDO

SUMARIO: 1. La función ambivalente de la calificación del despido por el órgano judicial. 2. La calificación jurídica del despido. Líneas generales. 2.1. Despido procedente. a) Presunción de inocencia y despido. b) Alcance del control judicial de las causas de despido: de nuevo sobre la libertad de empresa. 2.2. Despido improcedente. a) El ensanchamiento de las fronteras de la improcedencia a expensas de la nulidad. b) Improcedencia y requisitos formales. c) El reconocimiento unilateral de la improcedencia y sus repercusiones sobre el control judicial. 2.3. Despido nulo. a) Despidos nulos por discriminatorios o contrarios al ejercicio de un derecho fundamental: el papel determinante de la garantía del derecho al trabajo. b) Prueba indiciaria y pluricausalidad del despido. c) Despidos nulos por incumplimiento de requisitos formales. d) Despidos objetivamente nulos: derechos de conciliación de la vida familiar y laboral. e) Despidos nulos por fraude de ley (y el fraude de ley en los despidos). 1. LA FUNCIÓN AMBIVALENTE DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DESPIDO POR EL ÓRGANO JUDICIAL

El núcleo central de la revisión por los órganos jurisdiccionales del acto de despido del empresario es el relativo a la calificación que merece desde la perspectiva legal. En este juicio de valor se tiene en cuenta si el empresario ha cumplido suficientemente con los requisitos de causa y forma que le impone la norma, y si su conducta ha discurrido por los cauces de corrección y buena fe que son obligados. De tal pronunciamiento calificatorio se desprenden unas muy precisas consecuencias jurídicas que plantean complejos problemas tanto en lo que se refiere a los contornos de su propia configuración, como a las condiciones en las que han de ser aplicadas al caso concreto. Se trata de un aspecto capital del régimen jurídico del despido que, además, ha estado sometido a una fuerte tensión regulativa, agudizada tras la reforma de 1994 de la que puede ahora adelantarse que ha consistido básicamente en alterar el reparto de territorios entre las distintas calificaciones posibles, primando la improcedencia como calificación general en detrimento de la nulidad del despido y, en segundo lugar y de forma muy importante, alentando 89

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la calificación empresarial y extrajudicial del despido improcedente mediante la concesión de ventajas económicas frente a las que generalmente se derivan de la improcedencia judicialmente establecida. Con independencia de estas tendencias y su impacto devaluador de las garantías frente al despido, lo cierto es que en abstracto la calificación judicial cumple una función ambivalente en la extinción del contrato de trabajo. De un lado, el pronunciamiento judicial constituye una garantía para el trabajador al que se le asegura la revisión de la conducta extintiva empresarial, garantía que acertadamente la jurisprudencia ha configurado en términos de «derecho a la calificación del acto empresarial», con la consecuencia de descartar que el allanamiento empresarial con ofrecimiento de readmisión prive al trabajador del derecho a obtener una calificación del despido y que la negativa del trabajador a aceptar la reincorporación implique su dimisión1. Pero no es ésta la única consecuencia. En cuanto derecho de éste a recurrir contra el despido ante un organismo neutral (art. 8.1 Convenio 158 OIT), implica a su vez y más allá de la conclusión jurisprudencial recién expuesta, la imposibilidad de otorgar a la satisfacción extrajudicial carácter definitivo. El otorgamiento al margen del proceso de todas las consecuencias patrimoniales que se podrían extraer de éste, haciendo innecesaria la reacción judicial del trabajador, puede hacer dudar de la oportunidad de la impugnación del despido pero no puede evitarla definitivamente porque ello afectaría negativamente al derecho al trabajo del asalariado. Es ésta una conclusión que condiciona fuertemente las opciones legales dirigidas a desincentivar el tratamiento judicial de los despidos, así como las propuestas que se mueven en la órbita de automatizar el despido, impidiendo la revisión judicial de sus motivos, si el empresario asume el coste extintivo (firing cost) previamente prefijado2. Pero, a la vez y junto a esta función de garantía del trabajador, la calificación del despido se presenta como límite a las posibilidades judiciales de extraer consecuencias de la extinción empresarial del con1. STS de 1 de julio de 1996 (A. 5628); en la misma línea: SSTS de julio de 2001 (A. 7797) y de 24 de mayo de 2004 (A. 7097). 2. Vid. en este sentido, por ejemplo, la propuesta de Ichino en Italia: P. Ichino, Lezioni di Diritto del Lavoro. Un approccio di labour law and economics, Giuffrè, Milano, 2004, p. 543; o las propuestas en nuestro país del denominado contrato estable dirigido a conjugar una dilatada duración con una indemnización de fin de contrato, vid. en este sentido la propuesta de J. A. Sagardoy Bengoechea y J. L. Gil y Gil, «De la estabilidad en el empleo a la empleabilidad. Un análisis crítico de la evolución del Derecho del Trabajo», en AA.VV., Reforma laboral, tutela judicial y derechos fundamentales. Estudios en homenaje a Juan Antonio Linares Lorente, CGPJ, Zaragoza, 1997, p. 67. Todas ellas se han reiterado, bajo fórmulas semejantes, en los últimos avatares de la crisis y de la reforma laboral permanente que de ella se hace derivar.

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trato de trabajo, ciñendo el fallo de la sentencia a alguna de las tres calificaciones posibles: la procedencia, la improcedencia o la nulidad (art. 55.3 ET y, en el ámbito procesal, art. 108.1 LPL: «En el fallo de la sentencia, el Juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo»). Límite que supone la imposibilidad judicial de salirse del ámbito del despido e incluir la conducta empresarial en otro ámbito ajeno a la extinción de la relación laboral. Así «el despido es revisado por el Juez, quien debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo [...] sin que en el ordenamiento vigente exista previsión que autorice al Juez a realizar pronunciamientos distintos» (STS de 11 de octubre de 1993, A. 9065). Esta doctrina pone así fin a la capacidad judicial de sustituir , en el ámbito del despido disciplinario, el despido por una sanción inferior y proporcional a la falta cometida por el trabajador3, que ciertamente carece de sentido4 en un sistema de estabilidad obligatoria donde la posibilidad de autorizar judicialmente la imposición de una sanción inferior no impide al empresario persistir en la extinción de la relación de trabajo como efecto derivado de la improcedencia del despido desproporcionado y, por ende, falto de causa. Similar conclusión puede extraerse también en el ámbito del despido objetivo, donde la posibilidad empresarial de adoptar medidas de resultados similares pero que no supongan la extinción del contrato5, puede servir para dudar judicialmente de la corrección de los despidos pero no permite al juez salir del ámbito de calificación marcado por el artículo 122 LPL con lo que, de nuevo, se comprueba como la calificación legalmente tasada del despido constituye un instrumento decisivo para garantizar normalmente la eficacia extintiva de la decisión empre3. Sistema que estuvo expresamente previsto en la legislación laboral y cuyos antecedentes más recientes son la LRL (art. 35.2) y el RDLRT (art. 38), vid. J. Gárate Castro, «Sobre las facultades judiciales de reforma de las sanciones impuestas por el empresario»: REDT 21 (1984), pp. 53 ss. Sin embargo tras la aprobación del ET y pese a la desaparición expresa de tal posibilidad la jurisprudencia, hasta la sentencia de 11 de octubre de 1993 arriba citada, mantuvo tal posibilidad, vid. un análisis y valoración de esta jurisprudencia, vid. M. F. Fernández López, El poder disciplinario..., cit., pp. 429-434. 4. Aun cuando cualificada doctrina considere «extravagante, extrema y mal fundada» la sentencia que lleva a cabo este cambio de criterio, vid. M. Alonso Olea y M. E. Casas Baamonde, «La improcedencia del despido»: REDT 100 (2000); ahora incluido en AA.VV., Calificación y consecuencias del despido improcedente y por causas objetivas, Aranzadi, Cizur Menor, 2007, p. 23, por donde se cita. 5. En materia de despidos económicos la sustitución de la medida extintiva por otras que no supusieran la extinción de las relaciones de trabajo está precisamente en el origen del sometimiento de los despidos económicos a un control de tipo administrativo; de este modo la legislación de la II República permitió por vez primera al Ministerio de Trabajo sustituir los despidos por falta de trabajo por la aplicación de turnos o por la reducción de días semanales de labor, vid., al respecto, A. Desdentado Bonete, «El despido objetivo económico entre dos reformas: 1994 y 1997»: RL 20 (1998), p. 13.

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sarial infundada. Y esta interpretación se refuerza jurisprudencialmente cuando el carácter tasado de la calificación del despido se trae a colación para negar que quepan pronunciamientos alternativos y claramente previstos por el ordenamiento como el fraude de ley. No hay forma de escapar a las reglas que dejan al empresario elegir en último término si extingue definitivamente la relación de trabajo cuando el despido es infundado o desproporcionado. Es este el carácter ambivalente que juega la calificación del despido: permite al trabajador instar la revisión del acto empresarial pero, a la vez, en nuestro sistema, limita el arbitrio judicial con el propósito claro de otorgar seguridad a la gestión empresarial de la extinción del contrato de trabajo. Esta dualidad marca el sentido de la figura y su permanente reconfiguración priorizando una u otra función normativa. 2. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL DESPIDO: LÍNEAS GENERALES

Como se sabe, el proceso de reformas del «mercado de trabajo» practicado en 1994 incidió de forma muy significativa en el sistema de calificación del despido. La Ley 11/1994 reordenó incisivamente los distintos supuestos a los que correspondía la calificación de improcedencia o de nulidad en el despido, afectando directamente no a los efectos de tal calificación, sino a la declaración misma6. El ordenamiento procedió a rebajar el nivel de intensidad frente a las transgresiones de las formalidades y los requisitos del despido, introduciendo importante desplazamientos en el cuadro de las calificaciones jurídicas del despido disciplinario7, mientras que el despido individual por motivos objetivos permaneció sustancialmente inalterado. Este régimen diferenciado, que afectará fundamentalmente a la nulidad del despido, rompe el paralelismo y la tradicional uniformidad entre las reglas aplicables a los supuestos de despido individual, disciplinario y objetivo, y fue ya entonces fuertemente criticado doctrinalmente tanto desde el punto de vista técnico como de política del derecho8. 6. M. C. Ortiz Lallana, La ejecución de las sentencias de despido, ACARL, Madrid, 1995, pp. 81-82. 7. A. Martín Valverde, «Incidencia de la reforma laboral en el régimen jurídico del despido disciplinario», en R. Martínez Emperador (dir.), Puntos críticos de la reforma laboral, CEURA, Madrid, 1996, pp. 155 y 157. 8. Naturalmente que desde perspectivas diversas. A título de ejemplo, pueden confrontarse las opiniones de M. C. Palomeque López, «La calificación del despido como improcedente o nulo», p. 407; R. Martínez Emperador, «Despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción», pp. 369-370, o M. E. Casas Baamonde, «La nulidad del despido y sus efectos», pp. 431-434; todas ellas en el volumen colectivo AA.VV., Reforma de la legislación laboral, Marcial Pons, Madrid, 1995.

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Es, sin embargo, un camino en el que reformas posteriores han insistido, esta vez con objetivos distintos, fomentar la contratación indefinida, como la reforma de 1997 impulsada por el AIEE y que dio origen al CFCI ( hoy regulado por la DA 1.ª de la Ley 12/2001 modificada por la Ley 43/2006), que rebajó la cuantía de la indemnización ligada al despido objetivo improcedente en el seno de este contrato, abundando así en la brecha de tratamiento jurídico entre las variantes objetiva y disciplinaria del despido individual y propiciando la alegación estratégica de uno u otro despido. Esta misma reforma individualizó el régimen causal de la más importante de las variantes objetivas del despido, la prevista en el artículo 52.c ET, acabando con la remisión normativa a las causas del despido colectivo. Todas estas alteraciones hacen cada día más difícil poder hablar de calificación del despido en general sin concretarla en cada una de las fórmulas que la extinción empresarial del vínculo laboral puede adoptar. Las causas que justifican el despido han acabado impregnando su tratamiento judicial y los aspectos relativos a su calificación, individualizando cada despido y provocando que la alegación causal por parte de la empresa se haga, más allá de su verdadera existencia o de la capacidad probatoria, también en atención a las consecuencias calificatorias que de la misma se desprenden. Ello implica, de un lado que pese a que se haga referencia genérica a las categorías según las que puede el despido ser calificado no se podrán evitar consideraciones particulares ligadas a los distintos tipos de despido; y de otro, que se hace cada vez más urgente la introducción en la reflexión judicial de mecanismos dirigidos no sólo a comprobar la realidad y la suficiencia del despido, sino también a verificar que no existe abuso empresarial en la causa alegada con el propósito de recalar en un régimen procesal más benigno que el que hubiera correspondido al tipo real de despido practicado. A continuación se debe analizar, por tanto, cada una de las categorías con las que el juez puede calificar el despido: La procedencia, la improcedencia y la nulidad. 2.1. Despido procedente La declaración por el órgano jurisdiccional de la procedencia del despido implica que el acto unilateral del empresario se ha realizado con plena corrección respetando las garantías formales y las motivaciones de fondo. El artículo 108.1.2 LPL explica que el despido disciplinario se debe calificar como procedente cuando se ha acreditado el incumplimiento del contrato de trabajo alegado en el escrito de comunicación por el empresario. Y para el despido objetivo, el artículo 122.1 LPL 93

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prescribe que será procedente cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Un requisito adicional, para el despido disciplinario, consistirá en que la falta muy grave que habilita al despido no haya prescrito (art. 60.2 ET). La acreditación de los hechos que están en la base del incumplimiento contractual o del hecho objetivo obstativo de la ejecución de la prestación, es un elemento central en todo el proceso de control de la decisión empresarial. Las circunstancias relativas a las condiciones de trabajo y al relato histórico del acto de despido y a otras circunstancias concurrentes en la persona del despedido, son resaltadas necesariamente por la norma, tanto al exigirlos como requisitos de la demanda (art. 104 LPL), como en la fijación por parte del juez en la sentencia, a través de la declaración de hechos probados (art. 107 LPL), con especial trascendencia de la regla de exteriorización del razonamiento que ha realizado el órgano jurisdiccional en la valoración de la prueba que impone el art. 97.2 LPL. Los hechos alegados por el empresario que dan razón de su decisión de despedir son, naturalmente, los fundamentales y a ellos se debe restringir la argumentación y la justificación empresarial desde el inicio del procedimiento, a través de la carta de despido, o a través de su depuración contrastada en el expediente contradictorio cuando éste se requiera legal o convencionalmente. Por lo tanto, en lo que respecta al despido procedente como calificación posible del despido, baste simplemente concluir que su problemática se remite, en positivo, a la de las causas del despido, el campo de actos y conductas con un significado social y jurídico suficiente para que el ordenamiento habilite al empresario a rescindir unilateralmente el contrato de trabajo de los asalariados a su servicio. En negativo, a que el acto rescisorio no incumpla las garantías que están legal o convencionalmente previstas para procurar la defensa y reacción del trabajador ante ese hecho, y que se cifran en los llamados requisitos de forma del acto de despido. a) Presunción de inocencia y despido No obstante, aunque los hechos se aporten al órgano jurisdiccional por el empresario es preciso tener en cuenta que, en el despido disciplinario y en la medida en que la procedencia del mismo parte de constatar ineludiblemente la gravedad y culpabilidad de la conducta del trabajador, la mediación del Estado a través de sus órganos judiciales implica algo más que la simple convalidación del acto empresarial. «Implícitamente subyace a la decisión judicial confirmatoria un juicio sobre la culpabilidad del trabajador, la propia implicación del Estado en el juicio de 94

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reproche de los actos del trabajador»9. Y esta intermediación estatal en el resultado sancionador que se inflige al trabajador es un argumento decisivo para dudar del criterio de la doctrina constitucional, según el cual, y tras alejarse de su doctrina inicial, la presunción de inocencia no es de aplicación a los procesos por despido10, dado que en ellos no se desenvuelve el ius punendi estatal y no se incluye juicio alguno sobre la culpabilidad o inocencia del recurrente11. Aunque el efecto práctico de esta doctrina sea limitado a la vista del reparto probatorio establecido en artículo 105 LPL, lo cierto es que no parece de recibo negar virtualidad constitucional al principio legal que presume la inocencia del trabajador12 en el ámbito del despido disciplinario; pues ninguno de los argumentos manejados para alcanzar tal conclusión parecen consistentes. En efecto, que no haya en sentido estricto ejercicio del ius puniendi no puede hacer perder de vista que, en última instancia, es el Estado a través del legislador el que pone en manos del empresario la capacidad de hacer uso de un poder, el disciplinario, que carece de un fundamento exclusivamente contractual. El juicio de despido no se limita exclusivamente a verificar la corrección del acto extintivo del empleador sino que al mismo siempre subyace y conforma habitualmente el centro del debate, un juicio sobre la conducta del trabajador al que se le imputan determinados hechos que de resultar inciertos causan un daño que, por lo demás, repara precariamente la norma. A través del despido siempre se expresa el acto de violencia del poder privado sobre el trabajador. b) Alcance del control judicial de las causas del despido: de nuevo sobre la libertad de empresa La posibilidad de declarar procedente el despido requiere, además, despejar con carácter previo hasta dónde alcanzan las facultades de control 9. Vid., aunque refiriéndose al poder disciplinario en general, M. F. Fernández López, El poder disciplinario..., cit., p. 413. 10. Un exhaustivo análisis de esta cuestión en A. Pedrajas Moreno, Despido y derechos fundamentales..., cit., pp. 241 ss. 11. STC 81/1988. Este último argumento peca quizá de un exceso de formalismo en la medida que atiende fundamentalmente a la mera apariencia del acto de iniciación del proceso, cuando lo cierto es que dicha apariencia no impide advertir que en nuestro sistema se produce cierto desplazamiento del objeto del debate, revisándose en realidad la conducta del trabajador y su eventual sancionabilidad, vid. M. F. Fernández López, El poder disciplinario..., cit., p. 423. En la misma línea A. Pedrajas Moreno, Despido y derechos fundamentales..., cit., p. 271. 12. Desde luego un efecto claro de la doctrina del TC es dificultar el acceso de los despidos en general al ámbito de la justicia constitucional, limitando las posibilidades de impetrar amparo. Consecuencia ésta que, según conocedora doctrina, ha podido ser clave en el cambio de criterio del TC por lo que a la aplicación de la presunción de inocencia a los procesos por despido se trata, vid. M. Rodríguez-Piñero, «Carga de la prueba y presunción de inocencia en el proceso de despido»: RL 8 (1990), p. 5.

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judicial de la decisión extintiva del empresario. Se trata de una polémica centrada fundamentalmente en el ámbito de los despidos económicos en donde se discute cómo el reconocimiento constitucional de la libertad de empresa afecta a las posibilidades empresariales de despedir y, por ende, a la extensión del control judicial de la extinción empresarial del vínculo laboral. Así, con relación al despido disciplinario, se advierte que el mismo puede configurarse como la manifestación de un poder empresarial que emana en última instancia del reconocimiento de la libertad de empresa13; conexión, que aún con más insistencia, se encuentra con respecto a los despidos económicos ligados con mayor intensidad a las potestades organizativas del empresario. En estos casos se entiende que el respeto a la libertad de empresa implica una abstención del juez en la capacidad de decisión del empresario, de forma que el control judicial debería ceñirse, a los aspectos meramente procedimentales de la misma, los que tienen que ver con la selección de los trabajadores afectados o el cálculo y abono de las indemnizaciones14 . El razonamiento incluye la consideración extraordinaria o excepcional de la nulidad del despido como categoría, al advertir que su proclamación extensiva puede poner en cuestión las facultades organizativas que al empresario reconoce el artículo 38 CE. Por el contrario, una visión menos exaltada y más atenta a las implicaciones del reconocimiento de la libertad de empresa en el ámbito de la protección frente al despido, señala que el control judicial del fondo y la forma de los despidos individuales por el que tradicionalmente ha optado nuestro sistema no puede ser en sus dimensiones actuales cuestionado desde los parámetros de la libertad de empresa. Ni siquiera un control de los despidos económicos que fuese más allá de la mera razonabilidad y se adentrase en los territorios de la oportunidad respecto de otras alternativas empresariales menos agresivas puede ser seriamente cuestionado desde el artículo 38 CE15. Pues en definitiva y a pesar de los esfuerzos doctrinales de dotar de un amplio contenido esencial a la libertad de empresa16 no puede perderse de vista la dificultad de este 13. J. L. Gil y Gil, «La noción del despido disciplinario», en A. V. Sempere Navarro (dir.), El despido: Aspectos sustantivos y procesales, Aranzadi, Cizur Menor, 2004, pp. 8283. 14. Vid. sintética y divulgativamente expresada la idea por F. Durán López, «Control judicial de los despidos y Tribunal Supremo», en íd., Una visión liberal de las relaciones laborales, Universidad de Córdoba, Córdoba, 2006, p. 98. 15. J. M. Goerlich Peset, «Libertad de empresa y extinción del contrato de trabajo», en F. Pérez de los Cobos Orihuel (dir.), Libertad de empresa y relaciones laborales en España, IEE, Madrid, 2005, p. 255. 16. Vid. recientemente A. Cidoncha, La libertad de empresa, IEE/Civitas, Madrid, 2006; donde, por cierto, se sostiene que «el poder de despido» integra el contenido esencial de la libertad de empresa (pp. 270, 314-315), basando tal criterio curiosamente en la

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cometido advertido por el propio TC al relacionarlo con el derecho al trabajo del artículo 35 CE y el principio de Estado Social y Democrático de derecho17. En realidad, la cláusula de libre empresa se convierte en un estándar normativo susceptible de desarrollos legislativos muy diversos, que deben relacionarse en nuestro ordenamiento con las libertades fundamentales de establecimiento y de prestación de servicios que reconocen los artículos 43 y 49 TCE. Pero en el ámbito organizativo de la empresa, la libertad de empresa tiene que conciliarse con las exigencias derivadas del derecho al trabajo (art. 35 CE), la garantía pública del progreso social y económico (art. 40 CE), la función social que tiene la institución empresarial (arts. 38 y 128 CE) y la especial obligación que pesa sobre el poder público de realizar una política orientada al pleno empleo (art. 40 CE). La abstención exigible a la regulación de los poderes públicos que restrinjan las capacidades de gestión de la empresa no puede ir más allá de no impedir el abandono de la actividad empresarial o de exigir previsiones que hagan posible el despido, reconociendo causas para proceder al mismo, en el marco de la gestión de la empresa18. No puede por tanto cuestionarse el control judicial de la decisión empresarial de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo STC 192/2003 y en su afirmación según la cual «el principio general de la limitación legal del despido [...] no quiere decir que, como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y que, por ello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad». Ha de tenerse presente, en primer lugar, que de esta reflexión del TC no parece derivarse más que una relación no concretada entre libertad de empresa y despido (la regulación legal de este último ha de tener en cuenta la primera) y no desde luego la consideración del despido como poder empresarial integrante del contenido esencial de la libertad de empresa; por otra parte, no puede tampoco perderse de vista que la apelación de la sentencia a la libertad de empresa en el ámbito del despido se hace con el propósito de concluir que lo que «resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ‘ad nutum’ de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los artículos 35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho». Para la consideración del despido como «contenido fundamental» de la libertad de empresa vid. también A. Rivas Vañó y M. C. Rodríguez-Piñero Royo, «Relaciones laborales y libertad de empresa: algunas reflexiones», en M. E. Casas Baamonde, F. Durán López y J. Cruz Villalón, Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución española. Estudios en homenaje al profesor Miguel RodríguezPiñero y Bravo-Ferrer, La Ley, Madrid, 2006, p. 758. 17. STC 37/1987 (FJ 5.º), y la propia STC 192/2003. Obsérvese también como en los países de nuestro entorno jurídico se ha evitado fijar un contenido esencial de la libertad de empresa, vid. M. Aragón Reyes, «El contenido esencial del derecho constitucional a la libertad de empresa», en F. Pérez de los Cobos Orihuel (dir.), Libertad de empresa..., cit., pp. 45-46. 18. Cf. A. Blasco Pellicer, «La extinción del contrato de trabajo en el sistema constitucional de relaciones laborales», en A. V. Sempere Navarro, El modelo social en la Constitución española de 1978, MTAS, Madrid, 2003, p. 456.

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que se configura como un elemento integrante del contenido esencial del derecho al trabajo, como forma de verificar la sujeción del acto de despido a condiciones de fondo y forma (STC 192/2003). De esta manera, la alegación de la libertad debe leerse como una apología del poder sin control de la empresa, en la clásica inversión de los conceptos de manera que la preservación de una esfera de acción intangible al control de los poderes públicos se traduce en la afirmación de un espacio de poder unilateralmente determinado que excluye el ejercicio de derechos de las personas en situación de subordinación o dependencia respecto del mismo. Al final, la ofensiva doctrinal que se apoya en la libertad de empresa viene conscientemente a utilizar esta cláusula constitucional como un puro argumento retórico que quiere reforzar las tendencias dominantes en la jurisprudencia de unificación de doctrina del Tribunal Supremo —y a través de ella, la homogeneización de la interpretación judicial en todo el Estado— en un sentido degradatorio de las garantías del trabajador. Funciona por tanto como coartada de una cierta cultura autoritaria de las relaciones de trabajo ya asumida como decisión política por nuestra alta magistratura. El eco de esta polémica se encuentra en algunos fallos importantes que parecen haber alcanzado la conclusión de que en este tipo de despidos «el control judicial previsto en la Ley para determinar si las medidas adoptadas por la empresa para «superar» las dificultades que impidan su buen funcionamiento se ha de limitar [...] a comprobar si tales medidas [son] plausible[s] o razonable[s] en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta[n] o no al estándar de conducta del «buen comerciante»19. Se consolida de este modo en la jurisprudencia unificadora más reciente el juicio de razonabilidad como parámetro de control de los despidos económicos que ya fue apuntado en otra importante STS de 14 de junio de 1996. No es necesario recordar que esta derrota jurisprudencial no resulta conforme a la regulación estatutaria que tan sólo hace referencia al control de razonabilidad con relación al despido colectivo (art. 51.6.2.º) sin extender dicho criterio a los despidos individuales/plurales previstos en el art. 52.c ET donde las atribuciones del juez en el control de la causa son plenas20 y no hay razón para limitarlas al control de la mera razonabilidad de la decisión empresarial y, con mayor motivo desde luego, para limitar la fiscalización del despido a los meros aspectos procedimentales o constitucionales para lo que no existe base legal ni constitucional. 19. SSTS de 10 de mayo de 2006 (A. 7694); 31 de mayo de 2006 (A. 3971). 20. M. E. Casas Baamonde, «Los despidos económicos en el marco de la reforma legislativa laboral y de la normativa de la Unión Europea», en J. P. Aramendi Sánchez (dir.), Los despidos por causas técnicas, organizativas y productivas, CGPJ, Madrid, 1996, p. 34.

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La instauración por parte de la jurisprudencia unificadora de este control débil de razonabilidad implica, ciertamente, un amplio margen de maniobra para las repuestas empresariales a las circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de producción y en directa relación con ello una cierta trivialización del despido económico derivada de su tratamiento fungible o indiferenciado con el resto de medidas económicas que la empresa puede adoptar ante el problema de eficacia o rentabilidad por el que atraviesa y que motiva las extinciones. En otros términos, una utilización retórica e ideológica de la libertad de empresa confina la labor judicial a la mera comprobación de si el despido es una respuesta razonable al problema que afecta a la empresa acudiendo para ello a los estándares de conducta que rigen en la vida económica y con independencia de si existen medidas menos traumáticas que los despidos para afrontar la situación y que también serían de adopción razonable por parte del empresario. Se abandona así, y para estas extinciones, la tradicional consideración que el ordenamiento laboral ha hecho del despido como medida de ultima ratio que es, a su vez, un mecanismo de asegurar la proporcionalidad en el ejercicio del poder empresarial que en materia de despidos económicos queda entonces seriamente empañada. A mayor abundamiento cabe señalar que el control de razonabilidad por el que opta la jurisprudencia implica la introducción en el debate jurídico de las reglas de experiencia que rigen en el ámbito de la organización de empresas a las que se concede un peso fundamental con el objetivo de comprobar si según estas reglas la conducta empresarial objeto de evaluación responde a los parámetros del «buen comerciante». Sometimiento, pues, al criterio económico en el que obviamente está ausente cualquier consideración sobre la repercusión de la extinción en los derechos de los trabajadores afectados que pasan así a un segundo plano; cuestión más preocupante, si cabe, si se repara en que las reducciones de personal incluso en empresas en boyante situación económica suelen considerarse como adecuadas medidas para mantener la tasa de beneficios o procurar el crecimiento empresarial y a las que, como sucede en los denominados despidos bursátiles, suele acompañar el aplauso de accionistas e inversores. No es de extrañar, por tanto, que precisamente sobre la base del control de razonabilidad de los despidos previstos en el artículo 52.c ET, el TS21 haya considerado procedente el despido de un trabajador derivado de la amortización de su puesto de trabajo como consecuencia de la externalización del servicio de distribución de la empresa, pese a que dicha subcontratación se movía 21. Vid. las SSTS ya citadas de 10 de mayo de 2006 (A. 7694); 31 de mayo de 2006 (A. 3971).

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en el terreno de la mera conveniencia empresarial como mecanismo dirigido a ahorrar costes y mejorar el servicio, sin constituir respuesta a un mal funcionamiento empresarial22. En este supuesto el Alto Tribunal no tiene reparo alguno en remitirse a «la observación de la vida económica actual» y en acudir sin restricciones al patrón de conducta del buen comerciante en el que no hay duda que la descentralización de la actividad se incluye como medida razonable para afrontar las dificultades empresariales que lo son sólo en términos comparativos o relativos. Se observa, por tanto, y casi de forma paradigmática, como en la ratio decidendi de esta doctrina pesa fundamentalmente el criterio económico y el interés de empresa23 por encima de cualquier otra consideración relativa a la protección del trabajador frente al despido. Con ello se está en la práctica juridificando una serie criterios económicos o de organización empresarial que, por definición, son relativos o cuestionables y que conllevan una opción del juzgador por una determinada interpretación de la realidad socio-económica. Es por consiguiente una opción interpretativa que debe ir desmoronándose puesto que carece de base legal y constitucional y desvela exclusivamente una desatención culpable a garantizar los derechos de los trabajadores reconocidos en el sistema jurídico laboral y protegidos por el bloque de constitucionalidad subsiguiente. 2.2. Despido improcedente La improcedencia constituye en el estado actual de nuestra legislación de despido, la categoría reina, esto es, la alternativa calificatoria que, pese a la existencia de una declaración expresa en tal sentido, actúa en la práctica como mecanismo subsidiario de calificación del despido y otras extinciones a él asimiladas. Esta preponderancia de la improcedencia se reafirma a la vista de varias consideraciones derivadas tanto de los cambios legislativos realizados a partir de 1994 como de las líneas interpretativas jurisprudenciales que se analizan a continuación. a) El ensanchamiento de las fronteras de la improcedencia a expensas de la nulidad La calificación jurídica de la improcedencia del despido constituye la plasmación jurídica en nuestro ordenamiento del sistema de estabilidad 22. Como constata el acertado voto particular formulado por el magistrado Gullón Rodríguez a la STS de 31 de mayo de 2006 (A. 3971). 23. Vid., comentando la STS de 10 de mayo de 2006, J. Lahera Forteza, «Procedencia del despido objetivo por externalización de actividad: la juridificación del interés empresarial en el despido (STS 4.ª de 10 de mayo de 2006)»: RL 1 (2007), pp. 509-514.

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obligatoria y, por tanto, es la vía por la que, salvo excepciones ligadas fundamentalmente a la protección de los derechos fundamentales, se canalizan los despidos injustificados, carentes de base probatoria o, incluso, con omisión de las exigencias formales puestas al servicio de la defensa del trabajador frente a la extinción. Pese a la cierta contradicción que existe entre la declaración del acto empresarial ilícito y la posibilidad de que este surta plenos efectos jurídicos en cuanto a la materialidad del mismo, es decir, que se mantenga el carácter definitivo del despido injusto —o quizá justamente por esa causa— la improcedencia a través de las últimas reformas legislativas y la propia acción de la jurisprudencia no ha hecho más que ganar espacios en detrimento de la nulidad. Tradicionalmente en nuestro derecho se reservaba la categoría de improcedencia a los despidos en los que no se había podido acreditar la causa alegada para rescindir unilateralmente el contrato24. Así sigue sucediendo tanto para el despido disciplinario (arts. 55.4 ET y 108.1 LPL), como para el objetivo (art. 122.1 LPL). Por consiguiente, cuando no haya quedado probado el incumplimiento alegado, o los hechos no constituyeran una infracción de tanta gravedad, o éste no fuera «culpable», como exige el artículo 54.1 ET, o en fin cuando los hechos constitutivos de falta muy grave hubieran prescrito (art. 60.2 ET25), el despido será calificado como improcedente. Asimismo, cuando no se hayan acreditado los requisitos legales para integrar alguna de las causas del artículo 52 ET, o los hechos probados no permitan subsumirse en su totalidad en los elementos legalmente requeridos, se tratará de un despido objetivo improcedente. Esta noción se refiere, en consecuencia, a los motivos de fondo, a defectos en la causalidad del despido como elemento estructural del mismo. A partir de la reforma de 1994, se incorporó a la categoría de improcedencia otro tipo de defectos en el acto de despido hasta aquel momento confinados en el área de la invalidez del negocio jurídico al que correspondía como efecto la declaración de nulidad. En efecto como señalan los artículos 55.4 ET y 108.1 LPL, el incumplimiento de los requisitos de forma previstos para el acto de despido disciplinario, acarrean la calificación de improcedencia del des24. M. C. Palomeque López, «La calificación del despido como improcedente o nulo», en AA.VV., Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al profesor Manuel Alonso García, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 408. 25. El plazo de prescripción «corta» de sesenta días que establece este artículo se interpreta por las SSTS de 15 de abril de 1994 (A. 3243); 22 de mayo y 26 de diciembre de 1995 (A. 4607 y 9845); como la fecha a partir de la cual la empresa ha tenido un conocimiento «cabal, pleno y exacto» de las faltas cometidas, no bastando un conocimiento genérico o indiciario de estos hechos», y correspondiendo tal conocimiento al «órgano con facultades de sancionar».

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pido. A partir de la Ley 11/1994, parece que la forma del despido no es ya requisito constitutivo de este acto, ni implica la exigencia de validez del mismo, lo que contrata con el régimen previsto para el despido objetivo, en donde, por imperativo de los artículos 53.4 ET y 122 LPL, los defectos formales originan la nulidad, y no la improcedencia de esta decisión extintiva. Vino así a refrendar la reforma de 1994 la tendencia jurisprudencial, ya apuntada aquí, de ampliación de territorios a la improcedencia con el consiguiente «achique de espacios»26 de la nulidad. Tendencia que se ha consolidado y que más allá del ámbito admitido por las reformas legales que acabamos de mencionar ha ido avanzando inexorablemente conquistando territorios donde es más que dudoso que la improcedencia sea la categoría adecuada. Baste mencionar tres ejemplos que dan cuenta del gusto jurisprudencial por la improcedencia y la subsiguiente postergación de la nulidad del despido o, lo que es igual, de la estabilidad real del contrato de trabajo. Se trata de asuntos relacionados con despidos realizados con la enfermedad del trabajador, el embarazo de la mujer trabajadora o la libertad sindical. El despido del trabajador por estar de baja por enfermedad se produce mediante una disociación entre la causa alegada para despedir —quebrantamiento de la buena fe, faltas de asistencia— y la motivación real, la situación en la que éste se encuentra de incapacidad temporal para el trabajo. Como se sabe, este tipo de despidos ligados a los períodos de incapacidad temporal del trabajador, recibían, en la legislación anterior a 1994, la calificación automática del despido como nulo en los casos en los que el trabajador tuviese suspendido su contrato de trabajo y la extinción no fuese considerada procedente (art. 55.6 ET en la redacción anterior a la Ley 11/1994). La jurisprudencia unificada del TS ha preservado en el área de la procedencia o improcedencia estos despidos, resistiéndose a argumentaciones muy atendibles que los situaban en el área de la nulidad por tratarse de un despido discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales. Respecto de lo primero, negando que se pueda apreciar discriminación en relación con las situaciones de minusvalía o discapacidad que prevén los artículos 4.2.c y 17 ET en transposición de la Directiva 2000/78/CE, diferenciando por tanto entre las situaciones de discapacidad y enfermedad. Respecto de lo segundo, rechazando la relación entre la enfermedad y la dignidad de la persona y su integridad físico-moral, que reconocería el artículo 15 CE en relación con el 43 CE27. 26. M. C. Palomeque López, «La calificación del despido...», cit., p. 403. 27. Para la STS de 22 de noviembre de 2007 (Rec. 3907/2006), se trata de un erróneo presupuesto puesto que la integridad física del artículo 15 CE no se corresponde con

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De esta forma los despidos motivados por la enfermedad del trabajador no son, según la jurisprudencia unificada del TS, discriminatorios, sino que merecen la calificación de improcedentes como consecuencia de un «trato ilegal» al trabajador despedido. Se trata de extinciones que simplemente tienen en cuenta la enfermedad desde una perspectiva funcional que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa; extinciones no discriminatorias «en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador»28. No se aprecia en esta doctrina diferencias en razón del origen de la baja por enfermedad, si proviene de un accidente laboral o si es resultado de una enfermedad profesional, o si por el contrario se trata de accidentes no laborales o enfermedades comunes. Esta perspectiva funcionalista que sólo contempla la enfermedad en su efecto incapacitante para el trabajo, obstinándose en negar la relación entre la enfermedad de la persona, su causa y su desarrollo, con el mantenimiento de su derecho al trabajo y la conexión de éste con el derecho a la integridad física de la persona y a su salud, coloca el centro de gravedad de las relaciones laborales en torno al interés de la empresa definido toscamente en función del coste económico provocado por la cobertura social de la enfermedad. Se descarta a priori que pueda haber una contradicción con el ejercicio difuso de derechos fundamentales del trabajador si la empresa ha podido razonablemente perder el interés productivo en el mismo. La existencia de un interés económico empresarial en desligarse del trabajador incómodo —porque no trabaja al estar enfermo y cuesta dinero— sanaría la el derecho a la salud del artículo 43 CE. Señala por el contrario que lo que está en juego es el derecho al trabajo del artículo 35 CE, que lo garantiza al trabajador incluso en situaciones de infortunio físico, pero que no excluye la extinción indemnizada del contrato sobre la base voluntaria de éste. Sin embargo, el derecho a la integridad física reconocido en el artículo 15 CE se ha manejado en alguna jurisprudencia de suplicación, vid. las SSTSJ de Madrid de 18 de julio de 2006 (Jur. 279688 y A. 2985), así como el voto particular a la STSJ de Madrid de 5 de noviembre de 2007 (A. 490). Un comentario a esta doctrina de suplicación en R. Gil Alburquerque, «La calificación del despido con causa en la enfermedad temporal [sic] del trabajador. Comentario a la STSJ de Madrid de 4 de diciembre de 2007», original fotocopiado. 28. STS de 29 de enero de 2001 (A. 2069). Doctrina confirmada por sentencias posteriores: SSTS 23 de septiembre de 2002 (A. 1923); 12 de julio de 2004 (A. 7075); 23 de mayo de 2005 (9656); 22 de enero de 2008 (A. 1621). También el TC se ha pronunciado al respecto recientemente en la STC 62/2008, de 26 de mayo, desestimando el recurso de un trabajador despedido tras haber permanecido en IT, al considerar que el despido no había lesionado la prohibición de discriminación constitucional: Un comentario a esta sentencia en F. J. Gualda Alcalá, «La calificación del despido por razón de la enfermedad del trabajador: simplemente improcedente, o nulo por lesivo de derechos fundamentales. Comentario a la STC 62/2008»: RDS 42 (2008), pp. 125 ss.; vid. también, desde otra perspectiva, M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Despido por enfermedad y discriminación»: RL 20 (2008).

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conducta ilegal del empleador permitiendo por tanto la libre rescisión —aunque indemnizada— de la relación laboral. La percepción por la cultura empresarial de esta interpretación del TS ha sido rápida y coherente: una empresa, en octubre de 2008, despidió por faltas de asistencia al trabajo a una trabajadora hospitalizada y en coma alegando que la empresa no podía asumir el coste de su incapacidad para el trabajo, que, dada su situación, podría tener una larga duración. Sólo la alarma social y la repercusión mediática que este hecho provocó lograron que la empresa retrocediera y dejara sin efecto la carta de despido29. Hay sin embargo algún resquicio para considerar que el estado de salud del trabajador pueda constituir un factor de discriminación, «encuadrable en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales» contempladas en el artículo 14 CE. Y ello «cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la misma existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato»30. Pero también se puede explorar una aproximación a la discriminación por discapacidad cuando se da en el caso concreto no sólo una situación de enfermedad, sino una secuela invalidante de origen físico o psíquico, y la consiguiente discapacidad anexa, aunque ésta todavía no se hubiera declarado administrativamente31. El segundo ejemplo tiene que ver con la desnaturalización judicial de la protección que en términos de estabilidad real dispensa el ET en los casos de despido de la mujer embarazada (art. 53.4 ET para el despido objetivo y art. 55.5 ET para el despido disciplinario) y que la STS de 19 de julio de 2006 ha hecho depender, forzando más allá de lo razonable la dicción legal, del conocimiento que el empleador tuviera del estado de gravidez de la trabajadora, esto es, convirtiendo la clara protección objetiva de la mujer embarazada que establecía la norma en 29. El hecho organizativo empresarial consistente en el despido, por excesivo coste inducido por la larga situación de baja de la trabajadora y su incapacidad para el trabajo, fue noticia en todos los medios de comunicación —no sólo españoles— lo que motivó la retirada de la medida por la propia empresa, lo que no impidió que exponentes de las asociaciones empresariales entendieran «dura, pero comprensible» la decisión del empresario catalán. Ver http://www.lavanguardia.es/lv24h/20081006/53554683060.html, y http://www.elpais.com/articulo/economia/Readmitida/mujer/coma/habia/sido/despedida/ faltar/trabajo/elpepueco/20081008elpepueco_13/Tes 30. STC 62/2008, FJ 6.º 31. Así en STS 22 de noviembre de 2007, que requiere prueba de las secuelas previsiblemente definitivas que superen el 33 por 100 de minusvalía.

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una garantía que exige el conocimiento del empleador con los que ello conlleva de debilitamiento de la tutela dispensada por el ET. Con independencia de la crítica que ello merece desde el análisis de los preceptos legales32, lo cierto es que este nuevo ejemplo de postergación de la nulidad del despido a favor de la improcedencia demuestra, además, la inercia a considerar que la salida natural y salvo excepciones del despido es la que transcurre por la vía de la estabilidad obligatoria quedando confinada la nulidad y sus efectos de recomposición del vínculo laboral al terreno de la excepción, interpretada además en estos términos de excepción. Esta línea jurisprudencial del TS ha sido corregida por ignorar valores constitucionales fundamentales. Para la STC 92/2008, de 21 de julio, si bien el conocimiento empresarial del embarazo constituye un requisito necesario para apreciar conducta discriminatoria, tal conclusión no alcanza a la redacción del artículo 55.5 ET tras su redacción por la LCVLF, pues nada en dicho precepto «permite apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el período de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario que despide y, menos aún, el requisito de una previa notificación por la trabajadora al empresario de dicho estado. Antes al contrario, todos los criterios de interpretación gramatical, lógica y teleológica aplicables (art. 3.1 CC) además del criterio último y superior, que es el de interpretación conforme a la Constitución, conducen a considerar que [...] la nulidad del despido tiene en el artículo 55.5.b un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo». Así entendida la redacción estatutaria, el órgano judicial que, separándose de dicho entendimiento, somete la nulidad del despido de la trabajadora embarazada al previo conocimiento empresarial de la gestación, está conculcando el derecho a la tutela judicial efectiva de la trabajadora, derecho cuya tutela se refuerza cuando de él pueden depender otros derechos fundamentales, como sucedía en este caso con el derecho a la no discriminación. En cualquier caso, se confirma la sensación de que en estos supuestos, el TS se mueve en un espacio de producción de derecho autónomo con plena aceptación de postulados ideológicos neoliberales, en un terreno de frontera con el respeto mismo a la Constitución, de forma que 32. Vid. la reflexión más detenida sobre este derrotero jurisprudencial de R. Cendón Torres, «El despido de la trabajadora embarazada por empleador que ignora el estado de gravidez»: RDS 36 (2006), pp. 173 ss.

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la búsqueda de la reducción continuada de los espacios de la estabilidad real se hace a costa de ignorar valores constitucionales centrales en el Estado social de derecho con desprecio de las modificaciones legales que los quieren preservar de modo prioritario. El tercer supuesto que se puede traer a colación es el representado por la muy criticada STS de 20 de abril de 2005 en un caso de despido con violación de la libertad de expresión sindical que había sido declarado nulo en suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, frente al que se presenta un recurso de casación por unificación de doctrina que la Sala estima, declarando el despido de los dos representantes sindicales procedente. Como es conocido el TS viene manteniendo una doctrina muy consolidada según la cual en el caso de los procesos por despido superar el juicio de contradicción que da acceso a la casación por unificación de doctrina del artículo 217 LPL es en extremo dificultoso pues «la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico»33. Esta doctrina ha tenido como efecto mantener tradicionalmente el despido al margen de los juicios de unificación de doctrina. Sin embargo, en la decisión citada el Alto Tribunal se aparta, aun sin reconocerlo, de este criterio y lo hace precisamente para evitar la declaración de nulidad de un despido y declarar su procedencia. Se argumenta así, de forma incorrecta34: [...] si los términos de la comparación en el recurso [...] son una calificación de despido nulo por lesión de derechos fundamentales y una calificación del despido en la que no se ha apreciado tal lesión, el juicio de contradicción puede y debe centrarse en la disyuntiva de si las conductas enjuiciadas se comprenden o no dentro de los límites del derecho invocado, límites cuyo trazado o cuyo desbordamiento determinan si ha habido o no incumplimiento laboral.

Como se puede comprobar, la preocupación del TS es realizar un control de las decisiones judiciales de los órganos de suplicación sobre 33. ATS 18 de enero de 2000 (A. 952). 34. Vid. la crítica tanto sobre el apartamiento de las reglas del juicio de contradicción como, más específicamente, por el concepto incorrecto y restrictivo de la libertad de expresión sindical de esta sentencia en M. F. Fernández López, «Libertad de expresión y libertad sindical. La respuesta del Tribunal Supremo»: RDS 30 (2005), pp. 211 ss. En el mismo número de esta revista vid. también E. Lillo Pérez, «Comentario a la sentencia de la Sala General del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2005, ponente Sr. Martín Valverde», pp. 223 ss., donde se califica a esta sentencia de «arbitraria».

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la nulidad de los despidos por si éstas se han «extralimitado» en la tutela del derecho de libertad sindical y han dado pie a un «abuso» por parte del trabajador en el ejercicio de este derecho fundamental. La posibilidad de seleccionar entre las decisiones de los TSJ sobre tutela de derechos fundamentales que hayan calificado el acto de despido como nulo es el objetivo central de esta sentencia, aunque para ello deba romper con la interpretación mantenida por la Sala en la admisión de los recursos por unificación de doctrina en materia de despidos. La orientación política de esta Sentencia hizo que la contestación a la misma desde el movimiento sindical y los colectivos de abogados laboralistas fuera excepcionalmente fuerte, y los términos del rechazo, muy categóricos. A partir de esta repulsa colectiva y posiblemente porque en sí misma la doctrina que la STS de 20 de abril de 2005 contenía generaba muchos problemas en la dinámica cotidiana de la casación unificadora, no ha encontrado continuación, y en otros fallos la propia Sala 4.ª ha retornado al juicio positivo de contradicción que impide en la práctica encontrar identidades en los hechos base del despido. Pero sigue siendo un síntoma claro de la hostilidad que el Alto Tribunal mantiene frente a la tutela real del empleo en los supuestos de despido, cualificada en este caso por tratarse de la libertad de expresión sindical. b) Improcedencia y requisitos formales También el legislador ha ampliado sistemáticamente y desde la reforma de 1994 el espacio de la improcedencia y lo ha hecho incluyendo en su espectro causas que con anterioridad eran propias de la nulidad, como los defectos formales del despido disciplinario35 que aun cuando ahora impliquen la improcedencia de la extinción tal calificación puede ser finalmente evitada a través de un trámite de subsanación de las irregularidades formales. Los requisitos de forma a los que se está haciendo alusión son, en primer lugar, los defectos en la notificación escrita o carta de despido, las deficiencias en la apertura y desarrollo del expediente disciplinario contradictorio36 para los representantes de los trabajadores (art. 68.a ET), o en los supuestos en que así lo exija un convenio colectivo (art. 55.1 ET), o el requisito de la audiencia previa a los delegados sindicales en 35. Lo que fue en su día calificado doctrinalmente como «ataque disparatado e irreflexivo al estatuto protector de los trabajadores», vid. C. Molina Navarrete, «Formalismo jurídico, democracia en la empresa y tutela de la persona: la nueva configuración legal del despido disciplinario sin forma»: REDT 70 (1995). 36. Para un acercamiento monográfico al mismo vid. M. J. López Álvarez, El expediente disciplinario laboral, Aranzadi, Pamplona, 1999.

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los casos de sanción a trabajadores afiliados a un sindicato (art. 10.3 LOLS)37. Una formalidad «especial» se encuentra en los despidos realizados en el marco de las relaciones de puesta a disposición por parte de una ETT38. El defecto de forma, con todo, sólo puede situarse en el ámbito de la improcedencia si consiste en una irregularidad parcial; la omisión absoluta de las exigencias formales, por el contrario, ha de conllevar un agravamiento de la calificación judicial del despido como más adelante mantendremos. La apreciación por el juez de defectos de forma en el acto de despido, le exime de analizar las circunstancias de fondo de éste, los motivos alegados y los hechos que los justifican. En este caso, debe declarar directamente la improcedencia del despido sin analizar si ha existido una conducta grave y culpable del trabajador despedido. Este hecho genera en la ley dos regímenes complementarios de subsanación del acto de despido formalmente irregular. En realidad, el motivo por el que se impide el control de fondo es la imposibilidad de analizar la conducta del trabajador, puesto que se han dañado las garantías previstas normativamente para articular la defensa del trabajador y su reacción frente al acto empresarial, y se ha impedido que a través del proceso se realice equilibradamente la prueba por parte empresarial de las infracciones cometidas por el trabajador, que se deben fijar desde la comunicación escrita o el expediente contradictorio, y limitarse a ellos. Pero la intangibilidad del análisis sobre los hechos objeto del despido es lo que permitirá al empresario acudir a un procedimiento de subsanación del despido formalmente irregular y a la realización de un 37. La interpretación jurisprudencial viene admitiendo la suspensión del plazo de prescripción de las infracciones que motivan el despido cuando el expediente contradictorio (al que queda asimilado el trámite de audiencia previa: STS 31-01-2001, A. 2136) venga exigido legal o convencionalmente o sea imprescindible para conocer los hechos acaecidos y siempre que su duración no sea excesiva. Ello, a la inversa, implica que cuando el expediente (o la audiencia) no vienen exigidos ni resultan imprescindibles para el conocimiento de los hechos la interrupción no se produce (ver STS 28/02/1995, 1263), vid. con abundantes referencias jurisprudenciales A. Desdentado Bonete y A. de la Puebla Pinilla, Despido y jurisprudencia: La extinción del contrato de trabajo en la unificación de doctrina, Lex Nova, Valladolid, 2002, pp. 45-47. 38. Se trata de los despidos realizados en el marco de las relaciones de interposición permitidas por la LETT, cuyo artículo 15.2, en el contexto de la atribución compartida de facultades empresariales entre la ETT y la EU, limita la facultad sancionadora de esta última que debe imponer la sanción «a través» de la ETT, para lo que se debe dirigir a ésta para que adopte las medidas oportunas e imponga la sanción correspondiente. Este especial mecanismo, de interés más dogmático que real, en el que sufre el principio de inmediación que debe presidir la actuación sancionatoria de la empresa, da lugar a un gran número de problemas que podrían constituir otras tantas declaraciones de improcedencia. Pero, como se ha dicho, el tema carece de relevancia práctica, dada la primacía de la temporalidad en estas relaciones y el carácter poco más que virtual de la protección dispensada frente al despido.

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nuevo despido, una vez salvados los defectos de forma del primero. La reforma de 1994 articuló en el artículo 55.2 ET un mecanismo de subsanación previo a la realización del control jurisdiccional del primer despido según el cual, advertido por el empresario que su acto incumplía alguno de los requisitos de forma legal o convencionalmente exigidos, puede proceder a un nuevo despido, por las mismas causas, en el plazo improrrogable de veinte días a contar desde el día siguiente al del primer despido, coincidente con el plazo de caducidad para la reclamación del trabajador39. Surge aquí la duda de si esta posibilidad de subsanación sólo es válida hasta la presentación de la papeleta de conciliación o demanda judicial por el trabajador despedido tal y como venía entendiendo la jurisprudencia antes de la reforma de 199440 o si, en cambio, cabe atender literalmente al plazo de 20 días legalmente dispuesto con independencia de si la relación jurídico procesal ha sido trabada a instancias del trabajador. Una interpretación finalista de la norma aconsejaría seguir manteniendo la construcción jurisprudencial e impedir la subsanación del despido una vez interpuesta la demanda por el trabajador41. Naturalmente que al realizar este segundo despido que subsana el anterior ante portas de su revisión jurisdiccional42, el empresario debe pagar al trabajador «los salarios devengados en los 39. Y que debe regirse por las reglas de la caducidad de la acción de despido, que es la que condiciona el alcance de la facultad empresarial, cf. A. Baylos Grau, J. Cruz Villalón y M. F. Fernández López, Instituciones de Derecho Procesal Laboral, Trotta, Madrid, 2 1995, p. 318. En el mismo sentido P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete, Reforma y crisis del proceso social (1994-1996)..., cit., p. 97. 40. STS 1 de julio de 1996 (A. 5628). 41. Cf. A. Baylos Grau, J. Cruz Villalón y M. F. Fernández López, Instituciones..., cit., pp. 317-318. M. E. Casas Baamonde, «El despido disciplinario en la jurisprudencia de unificación de doctrina y la reforma legislativa de 1994», en Gárate Castro (coord.), Cuestiones actuales sobre el despido disciplinario. Estudios ofrecidos al profesor Manuel Alonso Olea con motivo de su investidura como doctor «honoris causa» por la Universidad de santiago de Compostela, Universidad Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1997, p. 263. J. L. Goñi Sein, La reiteración del despido ineficaz, Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 85-90 Otro sector doctrinal se decanta por entender que la subsanación es posible en cualquier momento dentro de los 20 días dispuestos por el artículo 55.2 ET con independencia de si el trabajador ha interpuesto o no la demanda frente al despido informal; para el caso de que así haya obrado la reparación de las carencias formales por parte del empresario procediendo a un nuevo despido pondría fin al proceso iniciado al entenderse satisfecha extraprocesalmente la pretensión, vid. A. Cámara Botía, «La forma del despido y el despido improcedente por defecto de forma», en AA.VV., Estudios sobre el despido. Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar en sus veinticinco años de Catedrático de Derecho del Trabajo, UCM, Madrid, 1996, p. 52. Una solución similar a la vista de la actual LEC en A. Desdentado Bonete y A. de la Puebla Pinilla, Despido y jurisprudencia..., cit., pp. 58-59. 42. Aunque, como hacen notar P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete (Reforma y crisis del proceso..., cit., p. 97), en puridad se trata de un nuevo despido, lo que no impide que se inserten hechos nuevos y causas, aunque respecto de éstos no funcionará el efecto interruptivo de la prescripción.

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días intermedios», manteniéndole en alta y cotizando por los mismos durante ese período. Este mecanismo de subsanación, por otra parte, no es sólo privativo del despido disciplinario, sino que se puede utilizar también para los casos de despido objetivo43. Existe además un segundo mecanismo de subsanación previsto en el artículo 110.4 LPL para los supuestos de improcedencia y no de nulidad como en su precedente: Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.

En este caso, la ley permite volver a despedir por los mismos motivos, subsanando los defectos formales advertidos en la sentencia, siempre que se cumplan dos condiciones: la opción por la readmisión del trabajador, y el ejercicio del nuevo despido en el plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Parecería que el orden de valores presente en la norma se rige por un axioma del tipo «la falta cometida por el trabajador no ha de quedar jamás impune», más propio de un serial radiofónico de los años cincuenta del siglo pasado que de la racionalidad que se predica para la gestión empresarial. El afán vindicatorio del empleador sobre la conducta del trabajador a su servicio que ha constituido un incumplimiento contractual grave, lleva a excepcionar, de forma a todas luces excesiva, los plazos de prescripción de las faltas laborales previstas en el artículo 60 ET. Se intuye en esta regulación una exacerbación de los componentes fiduciarios del contrato de trabajo carente de sentido una vez que el ámbito formal del despido disciplinario ha escapado por decisión legal al ámbito de la nulidad y, por ende, deja en manos del empresario la decisión última de proseguir o no aprovechando los servicios del trabajador. Con todo, el espíritu según el cual una mera cuestión de forma no debe impedir un buen despido, está completamente instalado en la reflexión jurisprudencial donde la prescripción de las faltas laborales se interpreta con excesiva laxitud hasta el punto que la denominada prescripción larga se deja en la práctica sin efecto mediante interpretaciones como la de las infracciones continuadas o las realizadas con ocultación, por no hablar del despido ad cautelam al que nos referimos en el capítulo anterior y que permite mantener en vigor infracciones distintas a 43. Desde una perspectiva de seguridad jurídica, defiende esta opción M. E. Casas Baamonde, «La nulidad del despido..», cit., p. 454.

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aquellas que han motivado un primer despido y para el caso de que éste no consiga poner fin a la relación laboral como consecuencia de la revisión judicial. Y todo ello como fórmula interpretativa para corregir un instituto que se considera disfuncional desde el momento en que puede dejar impunes conductas graves y dolosas de las que el empresario no ha tenido conocimiento a tiempo44. Esta última consideración se inscribe en una concepción de las relaciones laborales asentada sobre la confianza frente a la que cede casi de forma absoluta la seguridad jurídica (del trabajador), valor sólo predicable de la empresa y su gestión. Desde el punto de vista de los intereses tutelados por la norma merece comparar esta excepcionalidad del instituto de la prescripción de las faltas con la rigurosa doctrina constitucional que establece el principio contrario en los supuestos de vulneración de derechos fundamentales; en estos supuestos el desvalor social que lleva consigo la agresión a los derechos ciudadanos básicos o la vulneración del principio de trato igual, no consigue modificar, por mor de una seguridad jurídica interpretada exclusivamente desde la óptica de la empresa, la rígidas reglas sobre la prescripción y caducidad de acciones y los cortos plazos —los veinte días de caducidad en lo que al despido se refiere— típicos del derecho laboral45, mientras que aquí el interés de empresa en sancionar comportamientos contrarios al orden y la disciplina en los lugares de trabajo, logran sin esfuerzo dejar sin efecto las reglas sobre la prescripción de las faltas laborales. El principio sobre el que reposa este mecanismo es el de la imprescriptibilidad de los hechos que constituyeron falta muy grave sancionable con el despido, pero que no han podido ser enjuiciados al realizarse el acto empresarial con defectos de forma46. Hay que tener en cuenta que la «congelación» de este supuesto de hecho se mantiene hasta que se obtenga una sentencia que declare la improcedencia del despido, de-

44. En este sentido A. Desdentado Bonete y A. de la Puebla Pinilla, Despido y jurisprudencia..., cit., p. 43, donde puede también el lector encontrar ejemplos jurisprudenciales de «corrección» del plazo de prescripción larga. Cf. también O. Fernández Márquez, La acción extintiva en el contrato de trabajo. Un estudio sobre los plazos de su ejercicio en el Derecho español, Aranzadi, Cizur Menor, 2007, p. 59. 45. Cf. M. F. Fernández López, «La prescripción de acciones para la defensa de la libertad sindical», en AA.VV., La tutela de la libertad sindical. III Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Fundación Universitaria de Jerez, Jerez, 1985, pp. 107-108, con una propuesta original de sumo interés en pp. 113114, que, naturalmente, no fue atendida legalmente. 46. Así lo recuerda la STS de 22 de julio de 1996 (A. 6315), con cita de una prolongada doctrina. El plazo «autónomo» fijado para la realización del nuevo y segundo despido en la norma, «excluye que sea opuesta eficazmente la prescripción de las faltas cuando éstas, en el segundo despido, fueran las mismas que las imputadas en el primero y no estuvieran prescritas al realizarse éste».

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cisión judicial que ha de ser firme47, por lo que nada obsta a que el empleador recurra la obtenida en primera instancia, que será ejecutada provisionalmente en los términos previstos en el artículo 295 LPL y que, confirmada en su caso la declaración de improcedencia en el tribunal superior, y optado por la readmisión, se abra entonces el plazo de siete días para volver a despedir previsto en el artículo 110.4 LPL. En el transcurso de ese tiempo debe el trabajador seguir percibiendo la remuneración y seguir trabajando —salvo que el empresario prefiera pagarle sin recibir sus servicios—, y la conducta que constituyó el incumplimiento sancionable continúa adherida a éste, sin que haya prescrito, más allá del plazo máximo de seis meses que señala el artículo 60.2 ET, hasta que el empresario la recupere mediante la realización de un nuevo despido por hechos viejos. Por otra parte, la previsión de un plazo perentorio de siete días no implica que todos los trámites formales incumplidos deban subsanarse dentro de este tiempo; la jurisprudencia de unificación de doctrina ha entendido, permitiendo que se den las condiciones de aplicabilidad de esta figura, que para aquellos requisitos formales que requieran un conjunto de actos de comunicación y traslado de opiniones, es suficiente que el trámite formal se inicie dentro de los siete días y tenga una duración razonable, «lo que conduce a que, con estas condiciones, los días que se apliquen a ese trámite deben excluirse del cómputo»48. En el caso de la comunicación escrita simple, esta doctrina obviamente no tiene sentido. Es dudoso que esta posibilidad legal sea funcional al desarrollo cotidiano de las relaciones laborales, dada la posibilidad que el empleador tiene de optar por una indemnización y realizar definitivamente su deseo de liberarse del trabajador incumplidor, como se analizará más adelante. En cualquier caso esta opción es claramente rechazable en los despidos de representantes de los trabajadores, en donde la opción por la readmisión no le corresponde al empresario. En estos casos puede conjeturarse, sobre todo en las pequeñas y medianas empresas, un empleo «resistente» del mecanismo del nuevo despido del representante electo o sindical como forma de mantenerle alejado del centro de trabajo y de prolongar una situación de hostilidad hacia el mismo. Sucede que, sin embargo, en estos supuestos el tránsito hacia la antisindicalidad debería frustrar esta maniobra, puesto que el mecanismo 47. El dies a quo del plazo de siete días previsto en la norma se inicia a partir de la firmeza de la sentencias que aprecia los defectos de forma en el acto de despido, señala la STS de 10 de noviembre de 1995 (A. 8400). 48. STS de 10 de noviembre de 1995 (A. 8400), a propósito de la omisión del trámite de audiencia previa a los delegados sindicales del sindicato al que estaba afiliado el trabajador despedido.

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subsanatorio sólo funciona ante la declaración de improcedencia, pero no ante la de nulidad. La subsanación ex post del despido formalmente irregular que autoriza el artículo 110.4 LPL es, en definitiva, un instrumento no conveniente y que encaja mal en la sistemática del despido. La inescindibilidad de los aspectos materiales y formales en la decisión unilateral del empresario, se contradice con la separación que de los mismos mantiene implícitamente este mecanismo. Dejando aparte el valor que esta figura incorpora, el respeto exacerbado al orden y la disciplina en la empresa y una sacralización del aspecto vindicativo del poder disciplinario laboral, que hace posible romper las reglas sobre la prescripción de las faltas laborales, así como posiblemente una cierta consideración hostil hacia la sanción de nulidad como propia de un «formalismo enervante», por descontextualizar una conocida expresión de nuestro TC, es muy probable que esta técnica no sea funcional a la gestión ordinaria de la empresa ni al ejercicio regular de las facultades directivas y de control del empleador. El acto de despido debe considerarse como un acto único, con arreglo a una causa y guardando una forma determinada, que reposa sobre unos hechos que no pueden sobrevivir al control judicial del acto empresarial —carecen de «ultraactividad» más allá de la primera decisión unilateral del empresario, en la que se agotan y a la que dan sentido— y reiterarse, idénticos, en una nueva declaración extintiva. La subsanación a posteriori de los despidos nulos por motivos de forma era aplicable, antes de la reforma de 1994, también a la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas. Había un paralelismo claro entre lo previsto en el artículo 53.4 ET in fine para la extinción por causas objetivas, y los artículos 55.4 ET y 113.2 LPL de 1990, para el despido disciplinario, ante la homogeneidad de la respuesta que la decisión judicial habría de dar a los despidos con incumplimiento de forma. En principio, esta posibilidad podría seguir en pie a tenor de la remisión que efectúan los artículos 120 y 123.2 LPL. Sin embargo, la diferenciación que se ha operado entre la calificación de nulidad y de improcedencia entre ambos actos extintivos, la hace impracticable. En efecto, a partir de la reforma de 1994, el incumplimiento de las formalidades legales en el despido objetivo a que se refiere el artículo 122.1 LPL, lleva consigo que la decisión extintiva sea nula y, en consecuencia, no se le puede aplicar la regla prevista en el artículo 110.4 LPL para los despidos improcedentes «con incumplimiento de los requisitos de forma establecidos», esto es, sólo para los despidos disciplinarios. No obstante, el artículo 53.4 ET sigue manteniendo que el empresario que, tras una declaración de nulidad por incumplimiento de los requisitos formales de su acto de despido, realice uno nuevo, cumpliendo tales formalidades, estará realizando «un nuevo acto de extinción», con 113

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efecto desde su fecha. La diferencia más palpable es que no se sujeta este nuevo despido, sobre las mismas causas que se alegaron en el primero, declarado nulo, al plazo de siete días que sin embargo se exige en el despido disciplinario. La razón podría buscarse en la diferente causalidad de ambos despidos individuales. En efecto, cuando la posibilidad de realizar un nuevo despido se hacía depender de la declaración de nulidad por defectos de forma en su comunicación o en otros requisitos, en los casos regulados en el artículo 52 ET se podía entender que las circunstancias objetivas que impedían el desarrollo correcto y el cumplimiento eficaz de la prestación laboral, seguían presentes y habilitaban al empleador a reiterar su acto de despido, por una causa que permanecía desplegando sus efectos obstativos sobre la prestación laboral. No existía aquí un problema de excepción a la prescripción de un comportamiento grave y culpable, sino de permitir la repetición de un acto de despido, basado en circunstancias objetivas, que seguían presentes y que habilitaban al empleador a reiterar su acto de extinción, si bien con las peculiaridades que en estos casos tiene el propio despido objetivo. Estas se centraban fundamentalmente en lo relativo a la indemnización que lleva consigo, que debe ser devuelta al empleador «en los supuestos en que proceda la readmisión», aunque para volver a ser puesta a disposición del trabajador (re)despedido. Para los despidos objetivos la norma ha pensado que no era necesario someter esta posibilidad al plazo de siete días del artículo 110.4 LPL, puesto que, si permanece la causa cabe realizar un nuevo despido en cualquier caso y en cualquier momento. Sin embrago, éste se debe valorar en las coordenadas temporales en que se produce de nuevo, y no en las que se realizó el declarado nulo por defectos formales49, de manera que los límites temporales a que somete el artículo 52 ET a gran parte de sus supuestos habilitantes de despido, impediría remitirse a los mismos hechos que fundamentaron el primer despido luego anulado por defectos de forma. Aquí cobra cuerpo de nuevo la inescindibilidad de la forma y el fondo en el acto del despido, y la imposible ultraactividad de los hechos que le subyacen. c) El reconocimiento unilateral de la improcedencia y sus repercusiones sobre el control judicial El artículo 56.2 ET plantea problemas específicos en orden a la calificación del despido, además de los relativos a los salarios de tramitación que se analizarán en el siguiente Capítulo de este libro. En este precepto se establece que en los supuestos en que la opción entre la readmisión 49. Cf. en esta línea J. L. Goñi Sein, La reiteración del despido..., cit., pp. 147-148.

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o la indemnización corresponda al empleador, éste puede reconocer directamente la improcedencia del despido junto con el ofrecimiento de la indemnización legal que depositará en el Juzgado, considerándose extinguido el contrato de trabajo a partir de la fecha del despido. Aunque en el examen doctrinal50, jurisprudencial51 y constitucional52 de esta facultad se pone de relieve ante todo su carácter de mecanismo liberatorio de los salarios de tramitación y la función económica de reducir el coste empresarial del despido, la regulación legal tiene importantes consecuencias respecto de la calificación del despido y su conexión con las garantías constitucionales que rodean el derecho al trabajo. El esquema que prevé el precepto estatutario introduce elementos plenamente disfuncionales a la noción del despido como un acto causal sometido al control de su corrección por el órgano judicial. En estos supuestos, el empleador anticipa la calificación de su acto extintivo, considerándolo contrario a la legalidad, y une a ese reconocimiento unilateral de la improcedencia del despido la puesta a disposición efectiva del trabajador de la cantidad tasada de la indemnización de 45 días por año de servicio. La ley gratifica el reconocimiento de esta conducta ilegal con la desincentivación del recurso al control jurisdiccional del despido por parte del trabajador a través de la eliminación de la decisión judicial de un componente indemnizatorio básico, los salarios de tramitación, que se ligaba correctamente a la consideración de la ineficacia del despido injustificado e ilícito53. La norma no puede prohibir en estos casos la impugnación del despido, pero la hace irrelevante en orden a la compensación económica de su ilicitud. Con ello se debilita gravemente, en el terreno de la realidad material, el ejercicio del derecho a la tutela 50. Así, J. M.ª Marín Correa, «Comentario al Art. Segundo, Tres, Ley 45/2002», en A. Sempere y J. A. Sagardoy (coords.), Despido y desempleo. Comentarios a la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección de desempleo y mejora de la ocupabilidad, en el monográfico de Documentación Laboral n.º 67 (2003), pp. 97 ss; J. Gárate Castro, «La reforma del régimen jurídico del despido, en particular, de los salarios de tramitación», en el monográfico de Relaciones Laborales 4 (2003), pp. 20 ss.; J. C. García Quiñones, «El depósito de la indemnización: mecanismo liberatorio de los salarios de tramitación», en P. Gete Castrillo y F. Valdés DalRe (dirs.), Nuevo régimen jurídico del despido y del desempleo. Análisis crítico de la Ley 45/2002, Cinca, Madrid, 2003, pp. 166 ss. 51. STS de 23 de noviembre de 2008, «el objetivo de la reforma operada por la Ley 45/2002 fue claramente la de reducir el coste que para el empresario comportan los despidos improcedentes, eliminando o reduciendo los salarios de tramitación». 52. STC 84/2008, de 21 de julio, que analiza el reproche de diferencia de trato arbitraria basada en la mera conveniencia económica del empresario sobre la base de su decisión de readmitir o de considerar extinguido en contrato en orden al percibo por parte del trabajador de los salarios de tramitación. 53. J. Gárate Castro, «La reforma del régimen jurídico del despido, en particular, de los salarios de tramitación», cit., p. 20, subrayando que desde 1926, el despido injustificado siempre ha comportado el pago de los salarios dejados de percibir.

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judicial efectiva hasta hacerlo intrascendente. Se ofrece al trabajador, formalmente, la posibilidad de defenderse acudiendo al órgano judicial, pero esa defensa judicial no puede alterar, por ministerio de la ley, la decisión unilateral del empresario y sus consecuencias indemnizatorias, que son definitivas e inexpugnables por el control judicial posterior. Por otra parte, el ejercicio del derecho del trabajador despedido a recurrir contra decisión injustificada del empleador «ante un organismo neutral» —un tribunal o una junta de arbitraje— que regula el art. 8.1 del Convenio 158 de la OIT se incumple en este caso, puesto que el carácter definitivo de la extinción y la declaración de improcedencia de la misma la realiza el empleador de forma unilateral y sin que se tenga que expresar en el contexto de las actividades preprocesales como la conciliación administrativa previa o la conciliación judicial, fórmulas todas ellas de satisfacción extraprocesal del interés del trabajador ante un órgano imparcial. Esta autorreferencia de la decisión empresarial prescinde asimismo de la posición diferenciada de la otra parte del contrato, el trabajador, y su capacidad de oponerse a esa decisión libre e incondicionada. Se ha advertido con razón que el sistema español de causalidad del despido exige un control judicial de esta causa, o, a la inversa, que la posibilidad de impugnar judicialmente la medida extintiva es el instrumento esencial que garantiza formalmente la causa del despido, de forma que el reconocimiento directo de la improcedencia del despido «choca contra el principio de causalidad»54. De esta manera, y resaltando la exaltación de la libre voluntad del empleador en la extinción del contrato de trabajo que se realiza en el artículo 56.2 ET, bajo la apariencia de un despido se está introduciendo la figura del libre desistimiento del empleador, puesto que el contrato se considera extinguido desde la fecha del «despido» y el enjuiciamiento de esta decisión, salvo que resulten afectados derechos fundamentales, no modifica en un ápice sus resultados ni sus consecuencias55. Por eso doctrinalmente se ha definido esta figura como «despido libre pagado»56, extinción unilateral libre «indemnizada con una tasa legal»57, o «despido sin causa con un bajo coste económico»58. 54. J. Lahera Forteza, «Los efectos de la reforma del despido», en P. Gete Castrillo y F. Valdés Dal-Re (dirs.), Nuevo régimen jurídico del despido y del Desempleo..., cit., pp. 181-182. 55. A. Ceinós Suárez, El desistimiento como causa de extinción del contrato de trabajo, Thompson/Aranzadi, Cizur Menor, 2008, pp. 53-54. 56. J. Lahera Forteza, «Los efectos de la reforma del despido», cit., p. 182. 57. J. M.ª Marín Correa, «Comentario al Art. Segundo, Tres, Ley 45/2002», cit., pp. 101-102. 58. J. Rentero Jover, «Algunos aspectos de la nueva regulación del despido»: RDS 25 (2004), p. 19.

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Es evidente que no puede darse por buena esta conclusión, porque implica la vulneración del sistema constitucional de garantías del derecho al trabajo del artículo 35 CE que impone la causalidad del despido y la revisión judicial del mismo con efectos constitutivos sobre las decisiones empresariales contrarias al ordenamiento. El aumento del poder de disposición del empleador en los márgenes de extinción unilateral del contrato no puede franquear este límite. Por ello es necesario reinterpretar el artículo 56.2 ET y la anticipación de la declaración de improcedencia del despido en términos compatibles con el respeto al derecho al trabajo en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 35 en relación con art. 24 CE). Por lo tanto hay que entender que lo que el precepto permite es la debilitación del principio de causalidad, de forma que el empresario reconoce la improcedencia del despido sobre la base de un motivo que posiblemente no tenga la gravedad ni la trascendencia para poder válidamente rescindir el vínculo contractual, o sobre el que tenga ciertas dificultades probatorias, y la anticipación de la indemnización al control judicial quiere compensar —en una medida de política del derecho incorrecta— la coincidencia prevista entre la decisión del órgano judicial y la adelantada por el empleador, concediéndole una ventaja económica a éste. Pero lo que no puede avalar el artículo 56.2 ET es la inexistencia de causa de despido sin causa, es decir, el despido plenamente desligado de cualquier motivación tipificada por el ordenamiento como idónea para desplegar efectos extintivos. El despido sin causa, es decir, el que presenta una causa formal inexistente y que responde a la arbitrariedad del empleador, o a intenciones fraudulentas59, debe ser impugnado ante el órgano jurisdiccional social como vulnerador de derechos fundamentales, dado que la propia norma no prevé otra salida que la nulidad, ante la prohibición de introducir otros conceptos indemnizatorios que «enriquecieran» el área de la improcedencia ligando sus resultados a la garantía del derecho al trabajo. La nulidad es el efecto típico que el bloque de constitucionalidad exige frente al libre desistimiento empresarial, proscrito de nuestro sistema como forma de extinguir las relaciones de trabajo con carácter general. La reacción frente al mismo por parte del trabajador y la necesidad que esta defensa tenga unas consecuencias acordes con la función jurisdiccional de control y de respeto de la legalidad, ligan irresolublemente los contenidos del artículo 35 con los del 24 CE en cuanto tutela efectiva y prohibición de indefensión. El mecanismo de verificación de 59. J. Rentero Jover, «Algunos aspectos de la nueva regulación del despido», cit., pp. 24-25, en donde menciona no sólo los despidos arbitrarios, sino los que encubren despidos por causas económicas y por tanto nulos tanto por incumplir requisitos formales del despido objetivo como por fraude de ley al tratarse de despidos colectivos cuyo procedimiento se quiere evitar.

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la carencia de causa en el proceso es muy semejante al que se lleva a cabo para los despidos discriminatorios y vulneradores de derechos fundamentales, en donde el tema de los indicios probatorios resulta decisivo, como se verá más adelante. Los despidos sin causa, arbitrarios o fraudulentos deben ser declarados nulos por ser la consecuencia de un libre desistimiento empresarial contrario al artículo 35 CE en relación con las garantías previstas en el artículo 24 CE para la tutela judicial efectiva sobre la verificación de la causa real del despido y la prohibición de la indefensión del trabajador60, y no entran por tanto en el área de la improcedencia que tiene como condición previa la existencia de una causa de despido considerada no suficiente por el ordenamiento jurídico. 2.3. Despido nulo Ya se ha aludido a la «línea restrictiva del despido nulo»61 que animaba la reforma de 1994 y que ha acelerado la jurisprudencia unificadora. Conviene, sin embargo, advertir que el redimensionamiento de la improcedencia no alcanza al despido objetivo cuya caracterización formal continúa siéndolo ad solemnitatem y que las tendencias legislativas más recientes han venido ampliando el catálogo de supuestos en los que cabe predicar la nulidad del despido lo que, a primera vista, podría ser considerado una contramedida frente a lo dispuesto por el legislador de 1994. Se analizarán por separado ambas cuestiones. Por lo que al despido objetivo se refiere, el tratamiento legal mantiene la sanción de nulidad en los despidos realizados con incumplimiento de los requisitos formales (art. 122.2 LPL), a lo que se une la previsión de un tipo de nulidad por fraude de ley (arts. 122.2.d y 124 LPL). No puede afirmarse que se haya pretendido distinguir globalmente el área del poder disciplinario del empleador con una debilitación general del carácter formal de sus decisiones al respecto, puesto que éste se mantiene en el mismo nivel de intensidad respecto de la imposición de sanciones (art. 58 ET): el artículo 115.1.d LPL ordena al juez declarar nula la sanción impuesta por el empresario cuando ésta hubiera sido impuesta «sin observar los requisitos formales establecidos legal o convencionalmente, o cuando éstos presenten defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron 60. No por tanto, en la acepción del art. 24 CE como atentatorio al principio de seguridad jurídica en tanto que el trabajador se vea inmerso en un proceso judicial cuya finalización no pueda prever o por existir una desigualdad esencial en el procedimiento y la tutela que el juez pueda dispensar, que fueron los motivos esgrimidos en el amparo que resuelve en sentido desestimatorio la ya citada STC 84/2008. 61. A. Martín Valverde, «Incidencia de la reforma laboral...», cit., p. 160.

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requeridos». El distinto tratamiento de las formalidades para sancionar y para despedir que abunda en la contradicción legal, genera la paradoja de que las exigencias para sancionar infracciones más leves que las que pueden dar lugar al despido se rodean de mayores garantías que las que se establecen para éste, proponiendo así una huída hacia el despido como mecanismo más sencillo de mantener la disciplina. De hecho, este fenómeno se observa en la práctica cotidiana donde el recurso empresarial a la sanción distinta y menos severa que el despido es menor cada día. La excepción, por tanto, al cuadro general del sistema, lo constituye el régimen de la nulidad del despido disciplinario62, donde, pese a soportar una tensión hacia su restricción sobre la base de consideraciones economicistas y de reforzamiento del poder empresarial, se ha producido una cierta tendencia opuesta mediante reformas legislativas que han venido ampliando el catálogo de supuestos que dan lugar a la nulidad del despido tanto en su dimensión disciplinaria como objetiva. La ampliación se debe a las modificaciones que sucesivamente han venido realizando la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras63; la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, integral contra la violencia de género64; y, por último, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Es decir, que sobre los supuestos de nulidad «clásicos», los derivados de la lesión de derechos fundamentales, se superponen nuevas especificaciones relacionadas latu sensu con la maternidad, la paternidad y la violencia de género. La idiosincrasia de estos nuevos supuestos de nulidad se asemeja a la dinámica presuntiva, de modo que cuando el despido acaece en algunos de los casos previstos por el legislador se considera nulo sin necesidad de ninguna consideración ulterior, calificación que tan sólo cede cuando el empresario logra convencer al juez de la procedencia del despido. 62. Y no al contrario, por tanto, contra lo que afirmaba R. Martínez Emperador, «Despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción», en AEDTSS, Reforma de la legislación laboral..., cit., p. 369, de que era la declaración de nulidad de los despidos objetivos con incumplimiento de las formalidades previstas lo que constituía una ruptura «de la armonía que ha de presidir la tarea legislativa», cuyo desacierto sigue C. Riera Vayreda, El despido nulo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 229-230. 63. Acerca de esta disposición, vid. monográficamente M. A. Ballester Pastor, La Ley 39/1999 de conciliación de la vida laboral y familiar, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000: por lo que al despido se refiere, vid. pp. 50-54. 64. Vid. el estudio de sus repercusiones para el Derecho del Trabajo en M. F. Fernández López, La dimensión laboral de la violencia de género, Bomarzo, Albacete, 2005; en concreto para los dilemas interpretativos planteados por las nuevas causas de nulidad del despido pp. 62-66.

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A través de este mecanismo el legislador considera que, salvo que se acredite formal y sustancialmente la causa que justifica el despido, cabe pensar que la decisión extintiva del empresario socava el ejercicio de los derechos protegidos frente al despido. En verdad mediante esta técnica más que ampliar los supuestos de nulidad, lo que se hace es facilitar su constatación en los despidos inmotivados. De hecho, aun no mediando nuevas indicaciones legales, buena parte de estos despidos podrían seguir siendo considerados nulos por discriminatorios si bien se situaría al trabajador en una posición procesal bastante más precaria y, sobre todo, se permitiría mayores posibilidades empresariales de escapar a la tutela real del puesto de trabajo refugiándose en la improcedencia del despido. Lo que, en todo caso, sí evidencia la nueva configuración de la nulidad en estos supuestos es que el régimen del despido y su decantación por la improcedencia como calificación principal no garantiza el equilibrio entre los intereses de las partes y los valores constitucionales que deben preservarse en el desarrollo de la relación laboral. En otros términos, cuando se siguen los derroteros de la estabilidad meramente obligatoria, el ejercicio de derechos laborales no singularmente protegidos en función de su relevancia constitucional carece de «garantía de indemnidad»65. Eso explica que el legislador para hacer eficaces estos derechos no sólo declare su validez en el marco de la relación contractual, sino que, con un objetivo tan simple como procurar su verdadera eficacia, se vea obligado a incluir la protección de su ejercicio en el ámbito de la estabilidad real. Conviene precisar en este contexto una obviedad pero que a veces puede perderse de vista cuando se acusa a estas normas de gravar en exceso al empresario66; y es que las mismas no eliminan el poder de despido empresarial sino tan sólo su ejercicio injustificado, es decir, no tratan de blindar la posición del trabajador, sino de impedir despidos espurios destinados a represaliar por el disfrute de determinados derechos. Esta capacidad de retorsión empresarial se mantiene intacta por el contrario en los dominios del despido improcedente apenas si inquietada por las consecuencias patrimoniales de esta decisión contraria al ordenamiento jurídico laboral.

65. Se alude aquí a la indemnidad en sentido amplio, aunque adviértase, de todos modos, que precisamente en la construcción por parte del TC de la garantía de indemnidad ligada al ejercicio de la tutela judicial efectiva hay precisamente un intento de sustraer tal tipo de despidos por represalia del ámbito de la estabilidad obligatoria para encajarlos en el de la nulidad, cf. M. T. Igartua Miró, La garantía de indemnidad en la doctrina social del Tribunal Constitucional, CES, Madrid, 2008, pp. 40-41. 66. Vid. en la doctrina el estudio, claramente enfocado a cuestionar el reparto probatorio que surge del ET, de Y. Sánchez-Urán Azaña, «Despido y móvil discriminatorio: garantías, sustantiva y procesal, tras la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres»: AL 14 (2007), p. 7.

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Las últimas tendencias legislativas más allá de su valor sintomático, tienen como efecto reflejo mostrar la incapacidad de los mecanismos de estabilidad obligatoria para garantizar el estatus de ciudadanía en la empresa. Precisamente por ello es preciso acercarse a la nulidad del despido no como una técnica calificatoria de excepción, sino como un mecanismo irrenunciable para la defensa de dicho estatus, lo que naturalmente conduce al discurso sobre la consolidación de los derechos fundamentales en el ámbito de la empresa67. En este contexto también, y pese a la deficiencia técnica que se arrastra desde la reforma de 1994, es necesario proceder a una reconstrucción unitaria de los supuestos de nulidad que integre tanto los preceptos dedicados al despido disciplinario como al despido objetivo. Este modo de actuar tiene la ventaja de ofrecer una visión panorámica y global de las vías con arreglo a las cuales el órgano jurisdiccional está obligado a calificar el acto de despido como nulo. Siguiendo la propia sistemática legal, se abordará primero la nulidad como consecuencia de despidos discriminatorios y vulneradores de derechos fundamentales, con una especial mención al problema de la prueba de estos; en segundo término, la nulidad fruto del incumplimiento de requisitos formales; en tercer lugar las nulidades derivadas del ejercicio de derechos de conciliación de la vida laboral y la personal y, por último, la nulidad por fraude de ley. a) Despidos nulos por discriminatorios o contrarios al ejercicio de un derecho fundamental: el papel determinante de la garantía del derecho al trabajo Recogidos en los artículos 55.5 ET y 108.2 LPL para el despido disciplinario, y en los 53.4 ET y 122.2.c LPL para la extinción por causas objetivas, constituyen el trasunto legislativo de la doctrina constitucional sobre la «nulidad radical», a la que incluso se sigue refiriendo textualmente el artículo 180.1 LPL68. Ambas nociones son bien conocidas. Por 67. Cf. A. Baylos, Derecho del Trabajo: Modelo para armar, Trotta, Madrid, 1991, pp. 95-99; un completo estudio en F. Valdés Dal-Ré, «Los derechos fundamentales de la persona del trabajador», en AA.VV., XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, FCU, Montevideo, 2003, pp. 37 ss. 68. Vid. los hitos de la construcción de esta categoría en A. M. Badiola Sánchez, La nulidad de la extinción del contrato de trabajo, Lex Nova, Valladolid, 2003, pp. 250 ss. Téngase presente, además, que el despido colectivo, aun con autorización administrativa, si es movido por un propósito discriminatorio o contrario a un derecho fundamental o, con independencia de este propósito, produzca estos resultados, vid. M. E. Casas Baamonde, «La calificación jurídica del despido. Despidos improcedentes y nulos», en J. Aparicio Tovar y A. Baylos Grau (eds.), El régimen del despido tras la reforma laboral, Madrid, 1995, pp. 72-73.

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despido discriminatorio se entiende aquel que tiene como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas por el artículo 14 CE y desarrolladas por los artículos 17 ET y 12 LOLS; mediante el otro tipo de despido se está procediendo a vulnerar o hacer inefectivo el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. No es necesario, para su apreciación, la existencia de una voluntad empresarial directamente encaminada a la lesión del derecho fundamental o a causar discriminación; basta con su producción como resultado o hecho objetivo69. Además estos actos empresariales tienen un cauce procesal adecuado a la gravedad y desvalor del mismo, de manera que las garantías centrales del proceso de tutela de los derechos fundamentales se incorporan al proceso de despido, por obra de la remisión a éste en el artículo 182 LPL. Estos derechos y libertades se asimilan doctrinal y jurisprudencialmente a los proclamados en la sección 1.ª del capítulo II del Título I de la Constitución, que comprenden los artículos 14 a 29 de dicho texto70. Y a pesar de que no hay duda de que ello constituye una adecuada interpretación tanto del ET como de la LPL, lo cierto es que merece la pena interrogarse acerca de si los últimos cauces interpretativos abiertos en el ámbito constitucional pueden, como sería deseable, ayudar a romper con la identificación en exceso categórica entre derecho fundamental y derecho reconocido en el lugar constitucional antes mencionado. Ya se ha señalado en el Capítulo I de este libro que los más recientes estudios constitucionales vienen negando esta asimilación, extendiendo la categoría de derecho fundamental también a los reconocidos entre los artículos 30-38 CE y, por tanto, al derecho al trabajo proclamado en el artículo 35 CE71. Sobre esta tendencia, más acorde y respetuosa con el sentir constitucional donde no es posible ver derechos de primera y segunda categoría, parece posible ajustar la tradicional interpretación tanto del ET como de la LPL para proclamar la nulidad del despido cuando con el mismo se ha transgredido un derecho tan esencial en las relaciones de trabajo como el reconocido en el artículo 35 CE. No se trata de vaciar de contenido la improcedencia como categoría apli69. M. E. Casas Baamonde, «La calificación jurídica del despido...», cit., p. 73. 70. Las posiciones al respecto son unánimes, por citar algunos acercamientos monográficos vid. A. Pedrajas Moreno, Despido y derechos fundamentales..., cit., p. 175; A. M. Badiola Sánchez, La nulidad de la extinción..., cit., p. 287; o, sin resultar categórico, C. Riera Vayreda, El despido nulo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 160. 71. Y también, por cierto, a la libertad de empresa cuyo tratamiento como derecho fundamental, a diferencia de lo que acaece con el derecho al trabajo tradicionalmente minusvalorado, se ensalza en los estudios recientes, vid. M. Aragón Reyes, «El contenido esencial del derecho...», cit., pp. 23 ss., o A. Cidoncha, La libertad de empresa, cit., pp. 175 ss.

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cable a los despidos inmotivados en oposición al propósito legislativo, sino de situarla en sus justos límites, esto es, aplicándola a aquellos despidos donde existe una, aunque sea mínima, aportación probatoria empresarial de las causas que justifican la extinción y a pesar de que las mismas no se consideren suficientes para legitimar el despido. La improcedencia, en otras palabras, se sitúa en el terreno de la suficiencia causal, mientras que la nulidad, mediada por una imprescindible revaloración del derecho al trabajo, encuentra su ámbito propio en la existencia causal. Por lo demás la interpretación que se propone contribuiría a resolver la elección estratégica por parte empresarial del tipo de despido. Como se sabe, y aquí hemos venido insistiendo en ello, el distinto régimen jurídico que en cuestiones como la forma o la indemnización ligada a la procedencia y la improcedencia separa el despido disciplinario del objetivo, mueve a que las extinciones empresariales inmotivadas tiendan a refugiarse en el tipo de despido más conveniente en atención a las circunstancias (así, por ejemplo, en hacer pasar la extinción por objetiva en el caso de contratos para el fomento de la contratación indefinida para beneficiarse de una menor indemnización). Vincular la nulidad del despido a la inexistencia causal, llevaría a las empresas a acreditar una mínima justificación de la ruptura del contrato que, al margen de resultar o no suficiente, sí permitiría discernir si se debe aplicar a la extinción las particularidades regulativas del despido objetivo o habría que procurarle un tratamiento conforme a lo previsto para el despido disciplinario. Con ello se resolvería uno de los inconvenientes técnicos más visibles del actual régimen jurídico del despido sin necesidad de acudir a la reflexión civilista del fraude de ley. Mientras se desarrolla plenamente esta perspectiva de recuperación del derecho al trabajo en el marco del sistema de de garantías constitucionalmente reconocidas, lo cierto es que ya hay un camino andado en este sentido. En efecto, la centralidad que en materia de despido ocupa el reconocimiento constitucional del derecho al trabajo explica la idoneidad de los acoplamientos del mismo con otros derechos fundamentales de los que resulta una protección reforzada de éste que le permite por consiguiente alcanzar niveles de tutela superiores a los que comúnmente le corresponden en gran medida contrapesados por intereses derivados de la organización de la empresa y de la libertad de mercado, o derivados hacia la acción de fomento y orientación de las políticas de empleo a cargo de los poderes públicos. En páginas anteriores se ha hecho referencia a alguno de estos supuestos en los que el derecho al trabajo obtiene en el sistema constitucional una tutela reforzada al asociarse a otro derecho fundamental de máxima relevancia, como sucede en el caso de los despidos sin causa con el derecho a la 123

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tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión, o en los despidos por enfermedad en relación con el derecho a la salud y a la integridad física, mientras que en otros supuestos la relación con el derecho al trabajo queda directamente subsumida en el contenido esencial del derecho fundamental cuya tutela es considerada de modo prevalente por el ordenamiento, como sucede con la libertad sindical, el derecho de huelga o el derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio. En estos casos la conexión con el derecho al trabajo resulta directamente de la propia satisfacción del derecho fundamental contemplado. En tales supuestos la tutela reforzada del derecho al trabajo y sus repercusiones en cuanto a la causalidad del despido implica blindar la transgresión empresarial a través de la declaración de nulidad del despido; sin que, por otro lado, para ello sea ni siquiera necesario forzar la expresión legal de los artículos 53.4 ET y 55.5 ET; 108.2 LPL y 122.2.c LPL, cuyas referencias a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador no tienen porqué entenderse referidas a los derechos constitucionales comprendidos entre los artículos 14 al 29 CE, objeción de conciencia incluida con exclusividad, sino a su implicación en relación con los derechos y libertades que reconoce la Sección 2.ª del Capítulo 1.º del Título I de la Constitución. Esta vía es perfectamente practicable sin forzar la interpretación «clásica» a la que se remite la expresión legal y encuentra un mejor acomodo en un bloque de constitucionalidad presidido por la idea del Estado Social en donde la preservación de la causalidad del despido y de su control jurisdiccional debe llevar aparejada la eficacia coherente de las decisiones judiciales en orden a la reparación de las lesiones originadas por los actos empresariales de los que se predica un mayor desvalor social. b) Prueba indiciaria y pluricausalidad del despido El problema de la vulneración por el acto extintivo empresarial del contrato de los derechos fundamentales de los trabajadores, con independencia de las consideraciones que se han realizado sobre la centralidad en este tema de la vigencia efectiva del derecho al trabajo, se desplaza hacia el terreno de la prueba de la lesión de los derechos constitucionalmente protegidos mediante el mecanismo probatorio previsto en artículo 179.2 LPL. Éste es el terreno en el que se mueve normalmente la interpretación constitucional y donde se plantea la mayoría de los problemas prácticos sobre este asunto. Como se sabe, la discusión sobre la inversión de la carga de la prueba se vierte sobre una amplia digresión sobre la prueba de indicios como eje en torno al cual edificar el elemento más activo de garantía en el curso de la reparación del derecho fundamental violado y de facilitar su ejercicio. 124

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En primer lugar, merece la pena advertir que el mecanismo complejo de aportación de indicios por el trabajador para desplazar al empresario la responsabilidad probatoria tan sólo entra en escena cuando el panorama discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales no se ha logrado acreditar de forma plena, pues si tal cosa ocurre las posibilidades de prueba empresarial en contrario desaparecen, al no producirse desplazamiento probatorio alguno. En este sentido la prueba indiciaria se pone al servicio de facilitar la acreditación por parte del trabajador del panorama lesivo de sus derechos cuando el mismo se ha ocultado o se ha intentado hacer pasar desapercibido, pero, en buena lógica, la misma carece de sentido cuando la lesión es patente72 de forma que la decisión judicial no puede ser otra que la proclamación de la nulidad del despido sin ulteriores consideraciones acerca de la actividad probatoria del empresario que, desde el momento en que se ha evidenciado la discriminación o afectación del derecho, es irrelevante incluso aunque pretenda justificar la existencia de un motivo objetivo o disciplinario que hubiera justificado en todo caso el despido. Conviene destacar al respecto que al empresario no le basta, para escapar a la sanción de nulidad ante los indicios de trato discriminatorio o de conducta lesiva de derechos fundamentales, con probar la existencia de los hechos alegados como causa de despido, sea éste disciplinario u objetivo, sino que ha de estar en condiciones de crear en el juez la convicción de que el despido es absolutamente extraño a una conducta relacionada con el ejercicio de un derecho fundamental. Conclusión que requiere de algo más de detenimiento a la vista sobre todo de los denominados por la doctrina del TC despidos pluricausales que son definidos como [...] aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental [...] el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva. [...] Cuando se ventila un despido pluricausal, en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la 72. Las hipótesis de despidos donde la lesión de los derechos fundamentales del trabajador se explicita en la conducta empresarial son escasas y hasta anecdóticas pero no inexistentes, así, por ejemplo, en los supuestos conocidos por las SSTC 173/1994 donde la empresa reconoce que la no renovación de un contrato temporal se debía al embarazo de la trabajadora; o la STC 140/1999 en donde la propia carta de despido reconocía que la extinción se producía como consecuencia de la reclamación efectuada por los trabajadores para pedir la calificación como laborales de sus contratos.

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calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado (STC 138/2006, FJ 7.º)73.

La pluricausalidad del despido es una noción profundamente equívoca pues, en puridad, el despido no puede tener una doble causa o motivación, máxime cuando uno de los móviles que guían la actitud extintiva empresarial consiste en atentar contra los derechos constitucionales del trabajador. En estos casos el comportamiento inconstitucional prima absolutamente sobre cualquier otra justificación que deja por ello mismo de tener eficacia extintiva alguna, incluso aunque en condiciones normales —de no concurrir el propósito atentatorio de los derechos constitucionales— hubiera servido para justificar la terminación del contrato de trabajo. A eso se refiere con sumo acierto el TC cuando advierte que «la declaración de procedencia del despido no permite descartar —en todo caso y sin excepción— que éste sea lesivo de derechos fundamentales»74. Y ello implica, por tanto, que la prueba empresarial de descargo será insuficiente para contrarrestar los indicios aportados por el trabajador cuando pese a acreditar plenamente un incumplimiento de la entidad precisa para poner fin al contrato con justa causa, no logre convencer al juez de que con el despido no se produce ningún resultado atentatorio de los derechos fundamentales del trabajador. No se trata simplemente de poner entre paréntesis el atentado al derecho fundamental con el objetivo de comprobar si en todo caso el despido se habría producido75, sino de lograr acreditar que la decisión empresarial, al margen de cualquier otra justificación, es por completo extraña al propósito de atentar contra los derechos fundamentales del trabajador afectado. Cierto es que el TC parece limitar el alcance de esta conclusión al advertir que «la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios»76. Sin embargo, lo que se quiere decir no es mas que cuando existe causa real y seria para despedir lo más lógico es que la actuación empresarial esté desprovista del propósito de atentar contra los derechos fundamentales del trabajador. Ahora bien, que se trate del supuesto más habitual no resta un ápice de importancia a la conclusión que cabe extraer del conjunto de la doctrina del TC referida: La aportación indiciaria del 73. Vid. una consideración de algunos de los pronunciamientos más recientes del TC al respecto en Y. Maneiro Vázquez, «La prueba en los despidos pluricausales: posición del Tribunal Constitucional»: AL 14 (2008). 74. FJ 7.º STC 138/2006, citando a su vez el FJ 7.º STC 14/2002. 75. Vid. I. García Perrote, «Causas del despido nulo», en AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid, 21992, p. 248. 76. De nuevo la STC 138/2006.

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trabajador no queda desvirtuada necesariamente cuando se acredita la procedencia del despido, sino únicamente cuando se convence al juez de que el comportamiento extintivo empresarial nada tiene que ver con la conculcación de los derechos fundamentales del trabajador. Conclusión ésta que, como luego señalaremos, alcanza a los nuevos supuestos de nulidad ligados a la maternidad o al cuidado de familiares desde el momento en que la procedencia del despido en estos casos exclusivamente tiene eficacia extintiva si nada tiene que ver con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias (arts. 53. 4 in fine y 55.5 in fine ET), esto es, si además de la causa justa para despedir el empresario ha logrado desconectar por completo su decisión de cualquier pretensión vulneradora de los derechos de conciliación. Conviene, por último, interrogarse en qué casos se producirá esta especial situación en la que pese a acreditarse el incumplimiento laboral no es posible descartar la vulneración del derecho constitucional del trabajador. Lo más habitual será que aportados los indicios y contrarrestados los mismos a través de la prueba empresarial de la realidad y seriedad del incumplimiento imputado al trabajador, la posibilidad de lesión constitucional seguirá vigente en el convencimiento judicial cuando la motivación para ejercer la potestad disciplinaria por parte de la empresa vaya más allá del propósito de garantizar la disciplina y se aproveche para imposibilitar el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador. Sin duda uno de los supuestos paradigmáticos donde se podrá percibir tal comportamiento será cuando el poder disciplinario empresarial se haya ejercido de manera desigual no sancionando por los mismos hechos a todos los trabajadores incumplidores, sino, al contrario, seleccionando a algunos sin motivación aparente que son, precisamente, lo que logran aportar un principio probatorio de que la decisión empresarial vulnera sus derechos. Como es bien conocido, el ejercicio desigual de la potestad disciplinaria empresarial es objeto de un viejo debate doctrinal y jurisprudencial acerca de su admisión y su interpretación conforme a los cánones del principio de igualdad y no discriminación77, en el que la postura del TC ha sido por lo general negativa a admitir la violación del artículo 14 CE al entender que el principio de igualdad simple (diferente a la prohibición de no discriminación) no resulta de aplicación a las relaciones inter privatos y, además, que el trabajador no puede invocar la igualdad en la ilegalidad78. Sin embargo, y esto es lo 77. Para una reproducción sintética del mismo vid. A. M. Badiola Sánchez, La nulidad de la extinción..., cit., pp. 254-272. 78. Para las referencias concretas, A. M. Badiola Sánchez, La nulidad de la extinción..., cit., pp. 263-271.

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que se debe destacar, la doctrina del TC más reciente según la cual la procedencia del despido no descarta necesariamente la conculcación de los derechos fundamentales, rebate directamente aquella doctrina desde el momento en que precisamente el despido selectivo inscrito en un panorama indiciario de lesión de derechos constitucionales será, las más de las veces, el ejemplo perfecto de incumplimiento laboral acreditado que no alcanza, sin embargo, a evitar la nulidad del despido por contrario a los derechos fundamentales del trabajador79. A esta conclusión, conduce la propia dinámica de la prueba indiciaria y el entendimiento que de ella ha hecho el TC con independencia del alcance del principio de igualdad en las relaciones privadas. No se puede perder de vista, en cambio, que la doctrina que venimos comentando acerca de la insuficiencia de la justa causa para desnaturalizar por si sola los indicios aportados por el trabajador, se completa, en la doctrina del TC, con el aspecto más polémico de la teoría de los despidos pluricausales que ha llevado a la doctrina más autorizada a considerarla peligrosa y desafortunada por conducir a resultados que son «el colmo de los despropósitos»80. En efecto, [...] los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demandado demuestre —que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional— que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. Esto es, [...] también neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido [...] y el acto empresarial que se combate (el despido, en este caso), se logre o no probar fehacientemente por el empleador, además, la causa legal disciplinaria contenida en el escrito de comunicación del despido81.

Según este entendimiento al igual que la procedencia del despido no descarta que se pueda apreciar un comportamiento atentatorio de derechos fundamentales, la improcedencia de la decisión extintiva empresarial o, lo que es igual, la falta de prueba por parte de la empresa del incumplimiento imputado al trabajador no necesariamente lleva a dar por buenos los indicios aportados por el trabajador, pues le es posible a la empresa eliminar del convencimiento judicial cualquier rastro de 79. Vid. en la jurisprudencia de suplicación más reciente la STSJ Navarra de 25 de junio de 2008 (A. 2068). 80. M. R. Alarcón Caracuel, «El despido en la doctrina del Tribunal Constitucional», en íd. (coord.), Jurisprudencia constitucional social (1991-1999), Mergablum, Sevilla, 1999, pp. 86-88. 81. Entre los pronunciamientos más recientes STC 125/2008; STC 138/2006.

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lesión al derecho constitucional y si lo logra no sería posible considerar nulo el despido sino improcedente. Aunque en términos exclusivamente teóricos este espacio abierto a la improcedencia en el ámbito de la prueba indiciaria tiene cierta coherencia, no puede, sin embargo, pasarse por alto que pueda interpretarse de forma que devalúe la protección de los derechos constitucionales del trabajador al banalizar la prueba en contrario que el empresario debe aportar para quitar relevancia a los indicios de lesión presentados. Es posible ver en esta doctrina constitucional un claro guiño al sistema de estabilidad obligatoria preconizado por el legislador como característico de nuestro sistema de despido, en un intento quizá de sustraerse al aluvión de críticas doctrinales que acusan al Alto Tribunal de ir más allá de sus atribuciones y conceder a la nulidad un espacio extensivo en oposición a lo querido por el legislador, que llega hasta generar un «efecto llamada» (sic) de trabajadores que litigantes para blindar su situación frente al despido82. Por otra parte la improcedencia en los despidos pluricausales sólo es posible cuando se acredita un sustrato causal que pese a no ser suficiente para justificar el despido permite descartar el carácter lesivo del comportamiento empresarial. Nos movemos, entonces, en el ámbito de la suficiencia y no en el de la existencia causal lo que exige a la empresa la acreditación de los hechos que motivan su decisión pese a que estos no tengan la intensidad requerida para justificar el despido. En este sentido es especialmente clara la reciente STC 125/2008 ya citada según la cual aun cuando no se haya acreditado la concurrencia de la causa legal expresada en la carta de despido, es preciso, al menos, probar que los hechos invocados en la misma fueron los determinantes de la adopción por la empresa de la decisión extintiva. De este modo, es preciso dotar de relevancia definitiva a los indicios cuando en el marco del proceso la empresa no acredita hechos que, por sí mismos, permitan explicar, de forma objetiva, razonable y proporcionada, el despido, eliminando toda sospecha de que el mismo pudiera constituir una lesión del derecho fundamental del trabajador. Y ello con independencia de que tal soporte fáctico sea o no suficiente para justificar el despido o no vaya más allá de su improcedencia. La necesaria aportación de prueba empresarial para contrarrestar los indicios en la que insiste el TC, negando virtualidad a la mera invocación de incumplimientos genéricos vagos o imprecisos, vuelve a demostrar una vez más la dudosa compatibilidad con la Constitución de un sistema que otorga eficacia extintiva definitiva al despido acausal, más allá del meramente insuficiente. 82. Vid. recientemente en esta línea M. T. Igartua Miró, La garantía de indemnidad..., cit., pp. 146 ss. y los autores que allí se citan, aunque la expresión «efecto llamada» le corresponde a ella en exclusiva.

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Conviene en fin, siempre es este punto, deslindar las posibilidades que teóricamente pueden darse. En primer lugar se ha de considerar la hipótesis en la que el trabajador logra aportar al proceso una prueba plena de la discriminación o de la lesión del derecho producida por el despido, en cuyo caso, el mecanismo de la prueba indiciaria no resulta de aplicación y la única conclusión posible es la nulidad del despido. La existencia de una justificación adicional del despido, sería absolutamente irrelevante para alterar su consideración como nulo; conclusión que también se extendería a las hipótesis de nulidad objetiva ligadas al embarazo o al disfrute de permisos familiares y, todavía más, incluso a supuestos alejados técnicamente del despido como la conclusión del período de prueba o la extinción del contrato temporal. En otros términos, la plena acreditación de la lesión del derecho fundamental a través del comportamiento extintivo del empleador priva de efectos a cualquier justificación adicional e impide hablar realmente de causas plurales83: sólo hay una causa y ésta es inválida para provocar la ruptura definitiva del contrato de trabajo. En segundo lugar, si no hay acreditación plena de la lesión constitucional provocada por el despido, sino exclusivamente aportación indiciaria, la contraprueba empresarial puede teóricamente discurrir por los siguientes cauces: Causa inexistente: si la empresa no acredita prueba alguna que justifique el despido haciéndolo ajeno a la intención lesiva que permiten deducir los indicios, la conclusión ha de ser también la nulidad del despido. Esto es, la ausencia de prueba siquiera mínima (por insuficiente para justificar el despido) de los hechos que provocan la extinción del contrato otorga validez definitiva a los indicios, supuesto que será frecuente en los casos de reconocimiento empresarial de la improcedencia. Causa existente pero insuficiente: En estos casos frente a los indicios la empresa aporta una prueba fehaciente de los hechos imputados al trabajador que permite, a su vez, descartar cualquier componente lesivo a sus derechos fundamentales. La calificación del despido será la de improcedente cuando dichos hechos, que en todo caso han de ser probados, no resulten suficientes para justificar el despido sino que sirvan exclusivamente para deshacer el panorama indiciario. La nulidad sobrevendrá, en cambio, si la prueba de los hechos insuficientes sigue dejando intacta la sospecha que el trabajador ha logrado crear a través de los indicios. 83. Consideración de la pluricausalidad meramente formal, como ponen de manifiesto J. Segalés Fidalgo y A. Zapirain Bilbao, «El despido pluricausal. Nuevas reflexiones en torno al modelo de prueba de indicios a propósito de la STC 41/2006»: AS 14 (2006), p. 6.

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Causa existente y suficiente: Cuando, frente a los indicios, la empresa aporta una justificación completa de su decisión de despedir que la hace procedente, los indicios quedarán habitualmente devaluados, salvo que la justificación aportada por la empresa y de cuya seriedad y realidad no cabe dudar sea incapaz, sin embargo, de eliminar la sospecha de lesión al derecho fundamental. Tal hipótesis será frecuente en el caso de despidos selectivos, donde el ejercicio desigual del poder disciplinario permite consolidar los indicios pese a la justificación del despido que, si bien logra acreditar el incumplimiento, no permite justificar su toma en consideración selectiva por la empresa. También en estos casos la nulidad es la calificación adecuada que se superpone, haciéndola impracticable, a la improcedencia. c) Despidos nulos por incumplimiento de requisitos formales Parecería que esta categoría no es de aplicación al despido disciplinario. Sin embargo, baste reparar en los elementos caracterizadores del despido, como acto causal que requiere una mínima formalización que permita al trabajador conocer los hechos constitutivos del despido y la fecha a partir de la cual se produce la extinción del contrato, para entender que la total ausencia de comunicación formal al trabajador no puede tener el mismo tratamiento jurídico que la comunicación irregular o defectuosa. En el primer supuesto, se está materialmente impidiendo al trabajador que articule su defensa frente al despido, desnaturalizando su derecho a reaccionar ante la decisión empresarial acudiendo al órgano jurisdiccional para que éste realice un control del mismo. De esta manera, lo que se está produciendo con este tipo de despidos sin causa o tácitos es la lesión de un derecho fundamental del trabajador, el relativo al tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, causando la indefensión del mismo. Mediante la alegación del entorpecimiento y vulneración del artículo 24 CE, la ausencia en el despido de formalidad mínima como acto recepticio de voluntad unilateral del empresario, en el que no aparezcan los hechos que lo motivan, se incluye en la categoría de despido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas que lleva aparejada la declaración de nulidad. Es este, en efecto el resultado objetivamente conseguido mediante la ausencia de la comunicación escrita y la omisión de toda constancia de los hechos que motivan el despido, la indefensión plena del trabajador, con independencia de la voluntad o motivación del empresario al respecto84. Por otra parte, y como se ha señalado, la omisión de los hechos 84. M. E. Casas Baamonde, «La nulidad del despido...», cit., pp. 439-445, con detalle.

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en la carta de despido, puede dejar sin prueba al empleador, dados los términos del artículo 105.2 LPL85. De esta forma, la irregularidad formal da lugar a la nulidad del despido por desconocimiento de derechos fundamentales86, funcionando el artículo 24 CE como precepto de cobertura ante la alegación de la ausencia de comunicación escrita. Por el contrario, cuando no se produjese indefensión, porque la comunicación defectuosa no impide el conocimiento necesario de los hechos del despido para que el trabajador articule su derecho a la defensa, el despido será declarado improcedente87. En otros supuestos, la ausencia de requisitos formales en el despido disciplinario se convierte también en violación de derechos fundamentales, como sucede típicamente con el artículo 28 CE88. La omisión del expediente disciplinario en el caso de despido de los representantes de los trabajadores, implica, objetivamente, una violación clara del derecho de libertad sindical. En la imposición de un procedimiento específico, el expediente contradictorio, interesa la motivación estricta de la voluntad de despedir, convirtiéndose en «un instrumento de lucha contra la arbitrariedad»89, garantía de defensa de la función del representante que debe considerarse separado de la revisión judicial del despido y del derecho, que también le asiste, de reaccionar frente a aquella decisión90. La audiencia al interesado y al comité de empresa son los requisitos mínimos que debe cumplir esa figura, que busca la protección en el momento previo a la sanción, y que se conecta por tanto con el ejercicio del derecho a la actividad sindical y a no ser represaliado por el desempeño de las funciones representativas (arts. 10.3 y 12 LOLS; art. 68 ET)91. En este sentido, la doctrina del TC es nítida al respecto: El derecho reconocido en el artículo 28.1 CE, como derecho de libertad que es, se ve vulnerado por la injerencia ilícita del empresario, el cual debe abstenerse de toda intervención en el ejercicio del derecho de libertad sindical y, 85. P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete, Reforma y crisis del proceso..., cit., p. 99. 86. Ibid., p. 99. 87. M. E. Casas Baamonde, «La nulidad del despido...», cit., p. 441, para quien «sólo en estos supuestos la nulidad judicial queda minorada». 88. En este sentido P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete, Reforma y crisis del proceso..., cit., p. 99. 89. J. Aparicio Tovar, «El despido de los representantes de los trabajadores y del afiliado al sindicato», en J. Aparicio Tovar y A. Baylos Grau (eds.), El régimen del despido..., cit., p. 195. 90. «Procedimiento dentro de la empresa y proceso judicial de control se encuentran estrechamente relacionados, pero no son parte de una misma actividad, ni es posible reparar su falta atendiendo al hecho de que después sea posible defenderse en el proceso ante los Tribunales» (M. F. Fernández López, El poder disciplinario..., cit., pp. 347-348). 91. M. E. Casas Baamonde, «La nulidad del despido...», cit., p. 443.

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por supuesto, de adoptar represalias contra los trabajadores que legítimamente ejerzan la actividad sindical. Por ello la conducta que consiste en la intromisión ilícita en el ámbito del derecho fundamental se ha de considerar radicalmente nula (STC 134/1994).

En materia de garantías de los representantes de los trabajadores, la jurisprudencia constitucional ha encontrado siempre un ligamen entre éstas y el ejercicio de una actividad sindical, «lo que permitía afirmar la posibilidad de que estuviera en juego la presencia o actividad del sindicato en la empresa, instrumentada no pocas veces de forma preferente a través de las representaciones unitarias o electivas»92. Aunque referido fundamentalmente a los despidos disciplinarios, este razonamiento se aplica también para los despidos objetivos93, si bien en estos supuestos, el mantenimiento de la declaración de nulidad por defectos formales, homogeneiza el tratamiento legal y hace prescindible este tipo de razonamiento. Esta perspectiva que permite diferenciar entre la función de las garantías previstas legalmente en orden al ejercicio del derecho de libre sindicación, y las que se articulan para permitir la reacción frente a la decisión empresarial y evitar la indefensión del trabajador en el acceso al control judicial de aquélla, es útil para permitir comprender que entra en el campo de la nulidad por vulnerar derechos fundamentales la omisión de estos otros requisitos formales que son soporte del ejercicio de la acción sindical; nulidad por tratarse de despidos atentatorios al artículo 28 y no al 24 CE, como sucedía en los supuestos antes considerados. Nulidad, por tanto, y no improcedencia del despido, por mucho que en estos casos el derecho de opción entre la readmisión y la indemnización correspondiera al representante legal de los trabajadores, de forma que es obligada la readmisión sin sustitución económica de esta obligación. Este mismo enfoque ha permitido mantener esta calificación para aquellos casos en los que se omite arbitrariamente el trámite de audiencia al delegado sindical de los trabajadores afiliados al sindicato de que 92. STC 95/1996 y decisiones en ella citadas. 93. Pues la función de garantía del expediente contradictorio despliega sus efectos más allá del despido disciplinario alcanzando al objetivo como razona con detalle J. Aparicio Tovar, «El despido de los representantes...», cit., p. 201; vid. en el mismo sentido J. Miranzo Diez y J. Molinero Ferrer, «Expediente contradictorio y derecho de opción en el despido de representantes de los trabajadores»: RDS 9 (2000), pp. 164-165. Aunque es ésta una interpretación no compartida por la jurisprudencia que ciñe la garantía del expediente contradictorio al despido disciplinario y no al resto de causas de extinción (STS de 23 de mayo de 1995, A. 5897) en sintonía con algún sector doctrinal, vid., entre otros, L. Mella Méndez, La formalización del despido disciplinario, Comares, Granada, 1999, pp. 283-287 o C. Riera Vayreda, El despido nulo, cit., p. 267 y los autores que allí se citan.

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se trate, acto elusivo que implica la consciente agresión a una garantía conectada con la preservación de la acción sindical, de una medida que integra el estatuto protector de los derechos de los afiliados y que, por tanto, forma parte del contenido del derecho reconocido en el artículo 28.1 CE94. Además de los casos anteriores de defectos de forma en el despido disciplinario que deben incluirse en la calificación de nulidad por vulnerar derechos fundamentales, en el despido objetivo se sigue manteniendo la declaración de nulidad para los supuestos en los que la decisión empresarial los incumple. En sustancia, los requisitos cuya ausencia o inclusión defectuosa origina la nulidad son los regulados en el artículo 122.2.a y b LPL, es decir, que no se hubieran cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, y muy especialmente, la mención de la causa, y, en segundo término, que no se hubiese puesto a disposición del trabajador la indemnización correspondiente, a salvo del supuesto de imposibilidad por razones económicas en los casos de despidos ex artículo 52.c ET, a que se refiere, el artículo 53.1.b.2.º ET. Sin embargo, la omisión del plazo de preaviso se traduce en su cuantificación en la decisión final, de procedencia o improcedencia del despido, y no constituye causa de nulidad, como tampoco el «error excusable» en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador, que será corregido, asimismo, en la decisión que sustancie el proceso de revisión del despido95. Ahora bien, conviene deslindar nítidamente la omisión del preaviso que no tiene efectos sobre la calificación del despido, de la comunicación a los representantes de los trabajadores en los casos de despido económico del artículo 52.c ET, a la que equívocamente se refiere el artículo 53.1.c in fine ET y según el cual «en el supuesto contemplado en el artículo 52.c, del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento». Se trata claramente de una redacción desafortunada que causa perplejidad96, pues parece evidente que de lo que hay que trasladar copia no es del preaviso sino de la comunicación del cese, siendo esta comunicación, además, un elemento imprescindible para garantizar el control por parte de los representantes de las causas empresariales esgrimidas, así como la aplicación de los umbrales que deslindan el supuesto del artículo 52.c ET del despido colectivo. Se trata, entonces, de un aspecto clave de la dinámica del ar94. J. Aparicio Tovar, «El despido de los representantes...», cit., pp. 213-214. 95. P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete, Reforma y crisis del proceso..., cit., pp. 122-123. 96. M. T. Igartúa Miró, «Requisitos formales del despido objetivo», en J. Gorelli Hernández (coord.), El despido. Análisis y aplicación práctica, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 458.

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tículo 52.c en la que se inserta como requisito formal ineludible y cuya ausencia, por tanto, determina la nulidad del despido. No se desconoce que doctrinal y jurisprudencialmente es ésta una conclusión controvertida, aunque el debate, jurisprudencial al menos, parece cerrado a partir de la STS de 18 de abril de 2007 que de forma particularmente acertada establece no sólo que la exigencia de información a los representantes del artículo 53.1.c ET no se refiere realmente al preaviso, sino a la comunicación del despido del apartado a) de este número, sino que además, y lo que es más importante, que la omisión del deber de información no se agota en el ámbito sancionador administrativo, provocando también la nulidad del despido previsto en el artículo 52.c ET97. d) Despidos objetivamente nulos: derechos de conciliación de la vida familiar y laboral Las reformas ligadas a la conciliación de la vida profesional y personal han traído consigo nuevas formas de entendimiento de la nulidad del despido que garantizan, en sustancia, una mejor posición procesal de los trabajadores afectados por las extinciones. En concreto, las hipótesis a las que nos referimos aparecen recogidas en el artículo 55.5 ET (su correspondencia procesal en el art. 108.2 LPL) para el despido disciplinario y en el artículo 53.4 ET (en el ámbito adjetivo art. 122.2 LPL) para el despido objetivo y consideran nulos son los siguientes ceses: 1. El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. 2. El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por maternidad, 97. El razonamiento de la sentencia, más allá de la interpretación literal del ET, advierte acerca de que «la información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo. Sin una información de esta clase, que tiene necesariamente que centralizarse en la representación unitaria de los trabajadores, éstos tendrán importantes dificultades para conocer la situación de la empresa en orden a la correcta utilización del cauce del despido objetivo económico y, por tanto, será muy difícil acreditar la eventual superación de los límites cuantitativos a efectos de mantener en el proceso la causa de nulidad del apartado d) del número 2 del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 51.1 del Estatuto de lo Trabajadores: la utilización indebida del despido objetivo por sobrepasar los límites cuantitativos mencionados en el último precepto citado». Noticia de esta sentencia puede encontrarse en R. Peralta Ortega, «Nulidad del despido objetivo económico por falta de notificación a la representación legal del personal»: RDS 40 (2007), pp. 161-166.

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y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 ET, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3 ET. 3. El de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral. 4. El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. En todos estos casos, advierte expresamente el ET, el despido será nulo «salvo que [...] se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados». Como se puede comprobar el esquema legal es relativamente sencillo. El trabajador debe simplemente limitarse a constatar el supuesto de hecho normativo —el embarazo o el ejercicio del derecho— lo que es más fácil que la aportación indiciaria que hubiera sido necesaria de tratarse estos supuestos por la vía genérica del despido discriminatorio o contrario a derechos fundamentales que antes se analizó. Acreditada tal circunstancia, el despido deviene automáticamente nulo sin mayores consideraciones y de esa calificación el empresario sólo se puede sustraer cuando consiga demostrar la procedencia del despido. Aunque, al igual que sucede con los despidos pluricausales, la procedencia será también insuficiente para revertir la nulidad cuando no consiga eliminar la sospecha de que el cese, pese a tener una causa justificada, está motivado por el embarazo o el ejercicio del derecho de que se trate; sospecha que puede haber sido generada por el propio trabajador aportando en el proceso datos adicionales al del mero supuesto fáctico que desencadena la nulidad. Sólo así cabe entender la expresión legal que habla de «la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados», pues, parece evidente, el despido no podrá ser en ningún caso procedente si está relacionado con el embarazo o el disfrute de los permisos. Ahora bien, a diferencia de lo que mantiene el TC a propósito de los despidos pluricausales, en estos casos de despidos objetivamente nulos el legislador descarta, con criterio atinado, que la improcedencia sea una calificación aceptable. En otros términos, o el despido es nulo o, acreditado el incumplimiento o circunstancia obstativa ajena a cualquier intención de represalia empresarial por el ejercicio de los 136

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derechos de conciliación, se declara procedente. No hay caminos intermedios que concluyan en el despido indemnizado y eficaz, esto es, en el despido improcedente. Y de esta intervención legislativa cabe extraer valiosas lecciones. En primer lugar, subyace al criterio legal una cierta desconfianza hacia el despido nulo por violación de derechos fundamentales. Parece claro que, salvo supuestos límites98, las hipótesis cuya nulidad se hace objetiva en el ET no resultan sustancialmente diferentes de las previstas para el despido discriminatorio o contrario a derechos fundamentales. Y quizá por ello los nuevos supuestos de nulidad pudieran parecer reiterativos e innecesarios si no fuera porque en realidad su adopción muestra que la tutela que se dispensa a través de la doctrina de la nulidad radical del despido no siempre procura un grado aceptable de protección, y no lo hace sobre todo porque en materia probatoria la virtualidad de los artículos 96 y 179.2 LPL se ve seriamente amenazada por el rigor que es posible apreciar a la hora de constatar la existencia de indicios. No es por ello casual que sea precisamente en este terreno en el que haya intervenido el legislador que, en última instancia, se limita en los supuestos que consideramos a facilitar la carga de la aportación indiciaria, liberando al trabajador de la misma y operando en las circunstancias normativas un verdadera inversión de la carga de la prueba. Con ello se consigue solventar el problema que, en ocasiones, origina la aportación indiciaria desde el rigor jurisprudencial en su apreciación99, que es, por cierto, algo en lo que también insiste la LO 3/2007 en su artículo 13.1, que sirve de muestra adicional para reforzar la idea de la insatisfacción 98. Así por ejemplo y según cabe deducir de la doctrina del TC el despido de la embarazada cuyo estado de gestación es desconocido por la empresa no sería, conforme al discurso general del despido discriminatorio, nulo; pues la doctrina del Alto Tribunal «ha considerado necesario el conocimiento por parte de la empresa del estado de embarazo de la trabajadora para apreciar la existencia de un panorama indiciario de la lesión del derecho fundamental, bien porque conste dicho conocimiento en los hechos probados de las resoluciones recurridas, bien porque, aun no constando expresamente, existan otros datos que permitan deducir la probabilidad de la lesión. En efecto, difícilmente puede apreciarse la existencia de un tratamiento peyorativo basado en el embarazo de la trabajadora cuando no haya quedado acreditado el conocimiento por la empresa de dicho embarazo o de cualquier otra situación o circunstancia que pudiera entenderse conectada con el mismo, ni existan otros datos de los que, pese a la falta de constancia expresa del conocimiento, pueda deducirse la probabilidad de la lesión» (STC 92/2008, FJ 4.º). 99. Así adviértase, como ejemplo del rigor al que nos referimos, como el TC casi niega literalmente la propia acepción de indicio cuando habla de la necesidad de aportar por el trabajador «un principio de prueba revelador de la existencia de un panorama indiciario del que surgiera, de modo razonable, la vehemente y fundada sospecha de una discriminación» (STC 87/2004, FJ 3.º, negrita nuestra) o, en el caso de la STC 41/2002, donde ni siquiera un previo despido discriminatorio una vez agotado el permiso de maternidad es considerado indicio suficiente para alterar el reparto probatorio en favor de la trabajadora embarazada.

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que producen los instrumentos de tutela frente a los despidos lesivos de derechos fundamentales. En segundo término, los preceptos comentados introducen, más allá de prescindir de la aportación de indicios, un elemento adicional de protección frente al régimen general que consiste en descartar la improcedencia como calificación posible100. Con ello se elimina, ya lo hemos dicho, la posibilidad, presente en la construcción de los despidos pluricausales, de que la improcedencia y su carácter concluyente para la relación de trabajo actúe de subterfugio para prescindir de trabajadores que ejercitan los derechos de conciliación. Expresión legal que viene a acreditar una vez más la limitada protección que procura la tutela meramente patrimonial del puesto de trabajo y, sobre todo, la dificultad de hacer convivir un espacio de libre rescindibilidad del vínculo laboral con la garantía del ejercicio de los derechos laborales en la empresa, pues aquél siempre constituye un flanco desprotegido muy difícil de acotar en la práctica ni aun con el transfondo de los derechos constitucionales. La exclusión de la improcedencia en estos casos es evidentemente un elemento pragmático que persigue que el reconocimiento de los derechos de conciliación vaya más allá de la mera declaración de intenciones, y debería hacer reflexionar sobre la oportunidad de extenderla a otros territorios donde la intensa labor en pro de la garantía del estatus de ciudadano en la empresa siempre queda fatídicamente cuestionada si se analiza desde los márgenes del despido como, por ejemplo, sucede con el difícil y precario equilibrio trazado por el TC para hacer convivir la declaración de improcedencia con la aportación indiciaria de lesión de derechos fundamentales. Recapitulando, puede afirmarse que los supuestos que enriquecen las causas de nulidad del despido en el ET, en cuanto que fórmulas de tutela avanzada, implican de un lado un límite evidente al fallo judicial que queda restringido en estos supuestos a calificar el despido como nulo o como procedente y, de otro lado, que el comportamiento empresarial esté absolutamente objetivado de forma que a efectos de la calificación del despido es absolutamente irrelevante la circunstancia de si el empleador tenía o no la intención de discriminar al trabajador. Por decirlo con las palabras del TC, limitadas al despido de la embarazada pero ampliables al resto de supuestos, la ley configura «una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación [...] y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no 100. Como bien se ha apreciado, se establece una tutela especializada en esta materia, cuya efectividad se obtiene actuando sobre dos circunstancias del despido: la exclusión de la calificación de improcedencia y la supresión de la carga de la prueba indiciaria para el demandante, vid. M. B. Cardona Rupert, Protección de la trabajadora embarazada: Tutela preventiva y tutela antidiscriminatoria, Aranzadi, Cizur Menor, 2002, p. 98.

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indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación»101. Por ello cualquier interpretación que prescindiera de estos elementos que son, en esencia, los que cualifican la tutela en estos supuestos frente al resto, constituiría una verdadera contrarreforma que dada su directísima implicación con el principio de no discriminación reforzaría el canon de control constitucional en base al artículo 24 CE y daría al traste con dichas interpretaciones en cuanto que constitutivas de una aplicación arbitraria de la legalidad. Es precisamente esta la conclusión que cabe extraer de la STC 92/2008 que debe servir para poner fin definitivamente a la interpretación distorsionada que el TS ha hecho del despido de la embarazada al exigir el conocimiento empresarial del estado de gestación102, en clara y arbitraria oposición a los dictados legales y, por tanto, de forma incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva103. e) Despidos nulos por fraude de ley (y el fraude de ley en los despidos) El despido nulo por fraudulento constituye una categoría que aparece legalmente dirigida a los despidos objetivos por causa económica previstos en el artículo 52.c ET que eluden el procedimiento de control para los despidos colectivos del artículo 51 ET. Pero junto a esta categoría, que se analizará a continuación, se plantea el interrogante de si existe también una categoría de despidos disciplinarios fraudulentos, tal como había sido creada por la jurisprudencia durante la vigencia de la LPL de 1980. Respecto de la posible «resurrección» de la categoría del despido nulo por fraude de ley, es decir, el despido antijurídico, arbitrario, con atentado a los principios centrales del ordenamiento jurídico-laboral104, una jurisprudencia muy contundente del TS rechazó la aplicación de esta figura al proceso laboral tras la reforma de la LPL en 1990105. El núcleo argumental de las mismas era, en palabras textuales, que «el legislador 101. STC 92/2008, FJ 8.º. 102. STS de 19 de julio de 2006. Su crítica en el trabajo ya citado de R. Cendón Torres, «El despido de la trabajadora...», cit. 103. Crítica el recurso al artículo 24.1 CE A. Desdentado Bonete («El despido de la embarazada y los límites de la justicia constitucional», La Ley, n.º 40114, 2008, pp. 9-10), para quien el TC, aun realizando una correcta interpretación del artículo 55.5.2 ET, se excede de sus posibilidades jurisdiccionales inmiscuyéndose en el terreno de la legalidad ordinaria. No se puede, sin embargo, compartir tal interpretación dada la precisa fundamentación del TC acerca de la aplicación del artículo 24 CE y su aplicación reforzada cuando están en juego derechos fundamentales. 104. Cf. la síntesis de esta doctrina y de los supuestos a los que se aplicó en M. C. Ortiz Lallana, La ejecución de las sentencias..., cit., pp. 88-93. 105. SSTS de 2 de noviembre de 1993 (A. 8346) y 19 de enero de 1994 (A. 352).

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no ha querido conservar la figura de cuño jurisprudencial del despido nulo por fraude de ley, sin que pueda tacharse de olvido su ausencia en la enumeración del (antiguo) artículo 108 LPL, habida cuenta que el mismo sí recoge la figura, también de creación jurisprudencial, del despido por causas discriminatorias o con violación de derechos fundamentales». Por eso se afirma, taxativamente, que «en el estado actual de nuestro ordenamiento», es decir, bajo la vigencia de la LPL de 1990, «la calificación del despido nulo por fraude de ley no tiene cabida en la legislación procesal [...] no pudiendo presumirse la existencia en la LPL de una laguna o insuficiencia legal en las calificaciones judiciales del despido, pues el propósito de la ley ha sido precisamente establecer una normativa cerrada en esta materia», cuestión avalada también por el principio de seguridad jurídica, «cuyos requerimientos son particularmente exigentes tanto desde la perspectiva de los intereses de los empresarios como desde la de los trabajadores, en el régimen jurídico del despido». En verdad, y en contestación a la línea jurisprudencial recién expuesta, no parece muy oportuno técnicamente descartar la aplicación al despido de una figura de carácter tan general como el fraude de ley que, como se sabe, irradia su eficacia a todos los órdenes jurídicos desde el Título Preliminar del CC. En cualquier caso, y quizá aún con mayor ahínco desde la reforma de 1994, las razones que motivaron aquella construcción jurisprudencial siguen presentes en orden a descartar que la improcedencia se convierta en un refugio que acabe otorgando eficacia extintiva a despidos que hacen gala del mayor de los desprecios por la dimensión causal que la CE predica de la extinción empresarial del contrato de trabajo, esto es, aquellos despidos absolutamente inmotivados y regidos exclusivamente por la arbitrariedad. Este tipo de despidos sin causa han de reputarse enfrentados al contenido esencial del derecho al trabajo y reconducidos a la nulidad en función de la tutela reforzada de este como derecho fundamental, en relación con aquellos a los que tanto el ET como la LPL refieren la nulidad del despido. Esta vía, que se refiere a los límites externos que procuran los derechos fundamentalmente reconocidos y que impiden que tenga efectos jurídicos los actos del poder privado que los lesionan gravemente, es preferible a teorizar la nulidad del despido arbitrario por la vía de los esquemas iusprivatistas ligados al fraude de ley, que por lo demás se trata de un auxilio siempre excepcional y problemático. Ahora bien, ello no quiere decir, lógicamente, que el espacio reservado a esta institución civil en el ámbito del despido sea inexistente. Antes bien, el fraude —su proscripción— cumple un papel decisivo para impedir la utilización estratégica de los distintos tipos de despidos con el fin de sortear sus consecuencias más gravosas. El ejemplo más evidente y al que ya nos hemos referido es el expresamente previsto 140

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por la ley a modo de fraude objetivado en el artículo 51.1 in fine, según el cual «cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto». No es, sin embargo, la única hipótesis imaginable de uso estratégico de las tipologías del despido. En el estricto campo del despido individual, la fractura de tratamiento jurídico entre la modalidad disciplinaria y la objetiva, conjugada con el espacio desmesurado de la improcedencia, hace cada día más frecuente la mera invocación de un tipo u otro de despido con un mero afán estratégico. Habitualmente el mayor rigor normativo del despido objetivo (nulidad por motivos formales; indemnización ligada a la procedencia, necesidad de preaviso) combinado con la consideración jurisprudencial del despido disciplinario como régimen extintivo común, ha llevado a usar el cauce disciplinario como fórmula en la que residenciar las extinciones inmotivadas mediante la mera alegación de un incumplimiento difuso. El mecanismo liberatorio previsto en el artículo 56.2 ET puede también utilizarse en esta dirección. No obstante, datos normativos más recientes han generado un cierto desequilibrio en favor del despido objetivo que puede en ocasiones ser más beneficioso que el disciplinario para amparar ceses injustificados. Dos supuestos merecen sobre todo ser destacados en esta línea, el primero la extinción del CFCI y el segundo la extinción del contrato de trabajo en el seno de la Administración pública. Como resulta bien conocido en el marco de las políticas de fomento de la estabilidad destaca con luz propia el CFCI cuya característica más sobresaliente consiste en procurar una rebaja de la indemnización ligada a la improcedencia del despido, eso sí, exclusivamente en su vertiente objetiva manteniéndose, en cambio, intacta la indemnización derivada del despido disciplinario declarado improcedente (DA 1.ª Ley 12/2001). Este hecho, sin necesidad de mayores explicaciones, indudablemente lleva a que la extinción del CFCI pueda artificialmente articularse a través del despido objetivo evitando el disciplinario con el ánimo de disfrutar de un tratamiento indemnizatorio más favorable. En el ámbito del empleo público, y tras la aprobación de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público (LEBEP), puede suceder una cosa parecida. El tenor literal del artículo 96.2 LEBEP parece reservar la readmisión como único efecto posible del despido improcedente en el seno del empleo público tan sólo a los despidos disciplinarios para los fijos de plantilla, mientras que el resto de extinciones improcedentes, entre 141

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ellas las objetivas, no se verían afectadas por tal declaración, de forma que quedarían a merced del derecho de opción empresarial previsto en el ET para el despido improcedente en general. Aunque posiblemente el desplazamiento del interés hacia el despido objetivo quede limitado por el ámbito subjetivo al que se refiere el citado artículo 96.2 LEBEP, los trabajadores fijos de plantilla y no por consiguiente los convertidos en indefinidos por contratación temporal incorrecta106, la Administración puede procurar ceses injustificados que carecerían de eficacia en el ámbito disciplinario pero que podrían tenerla en el ámbito objetivo por la vía del derecho de opción empresarial. Se ha propugnado no obstante107 que el artículo 96.2 LEBEP debe ser objeto de una interpretación extensiva que haga aplicable sus consecuencias al resto de extinciones improcedentes que pueda llevar a cabo la Administración pública, puesto que los principios de legalidad, interdicción de la arbitrariedad, mérito y capacidad o, incluso, el buen uso de los fondos públicos, pugnan a favor de extender la readmisión como única hipótesis practicable en caso de despido improcedente en el ámbito del empleo público. Además, cabría leer el artículo 96.2 LEBEP a partir de lo dispuesto en el artículo 53.5 ET que equipara los efectos la improcedencia en los despidos disciplinarios y los objetivos, lo que exigiría por tanto la extensión del artículo 96.2 LEBEP más allá del estricto ámbito disciplinario y, muy en especial, a los despidos objetivos declarados improcedentes108. Al margen de estas interpretaciones de la norma del estatuto público, la invocación por la Administración de causas objetivas aun inexistentes con el objetivo de poder optar por la extinción indemnizada del vínculo laboral descartando la readmisión que sería la consecuencia obligada de advertirse la improcedencia en el marco disciplinario y no en el objetivo, obligaría a aplicar el artículo 6.4 CC y prescribir por tanto la consecuencia normativa que se pretendió evitar mediante la invocación de las causas objetivas (norma de cobertura), esto es, la obligada readmisión del trabajador. Aplicación del fraude de ley que puede extenderse también a los supuestos en que el recurso al despido objetivo lo sea en el marco del CFCI con el propósito de acceder a un tratamiento indemnizatorio inferior. Tanto en uno como en otro caso, conviene precisar que junto con el recurso al artículo 6.4 CC, se debe combinar la consideración del despido disciplinario como régimen común extintivo, de forma que si no hay al menos un principio de prueba que logre acre106. J. Rentero Jover, «El despido tras el estatuto básico del empleado público»: Revista de Jurisprudencia 1 (2008), p. 3. 107. J. B. Vivero Serrano, «El despido improcedente de los empleados públicos en el estatuto Básico del Empleado Público»: RDS 40 (2007), pp. 72-81. 108. Interpretación propuesta por J. B. Vivero Serrano, «El despido improcedente...», cit., p. 74.

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ditar no ya la suficiencia pero sí la existencia de causas objetivas, el tratamiento de la extinción será el previsto para el despido disciplinario. En cuanto a lo que se refiere a la nulidad de los despidos objetivos fraudulentos, el artículo 122.2.d LPL considera en fraude de ley, y por tanto, nulas, las extinciones realizadas por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del artículo 52.c ET realizadas en períodos sucesivos de 90 días, en número inferior a los umbrales que determinan su consideración como despidos colectivos, sin que concurran nuevas causas y con la intención de eludir los controles colectivos y administrativos que lleva consigo la regulación del despido colectivo. De esta manera la norma reacciona contra la utilización de la figura del despido individual de carácter objetivo, y el control judicial posterior que este lleva aparejado, mediante el escalonamiento en el tiempo, para evitar el control previo que se instituye para los despidos colectivos109. La hipótesis de fraude contemplada requiere dos apostillas. En primer lugar, se debe descartar aquí cualquier elemento intencional, es decir, si el despido por goteo se ha producido sin que existan causas nuevas y se han superado los umbrales del artículo 51 ET se debe entender verificado el supuesto de hecho normativo con independencia de la intención del empresario. En caso contrario, y de interpretar rígidamente la dicción legal cuando habla de «eludir» las previsiones legales110, el supuesto quedaría claramente desnaturalizado haciendo recaer sobre los trabajadores una prueba intencional que ni siquiera se requiere para el fraude de ley en su pura consideración civil. En segundo lugar, se produce aquí el clásico problema de advertir cuál es el alcance de la nulidad derivada del uso fraudulento de las extinciones objetivas individuales, dado que la ley parece referirse únicamente a las «nuevas extinciones» de los períodos sucesivos al primero, que funciona de referencia. No es, sin embargo, una solución doctrinalmente segura111. 109. R. Martínez Emperador, «Despido objetivo por causas económicas...», cit., pp. 367-369; N. Mendoza Navas, «La extinción del contrato por causas objetivas. El despido nulo por defectos de procedimiento y nulidad en fraude de ley», en A. Baylos (coord.), La reforma laboral de 1994, UCLM, Cuenca, 1996, pp. 201-204. 110. Vid. A. Ojeda Avilés, «Configuración del despido colectivo», en J. Gorelli Hernández (coord.), El despido..., cit., pp. 500-501. 111. Así, en contra de la misma, cf. N. Mendoza Navas, «La extinción del contrato...», cit., p. 204; R. Senra Biedma, «Los despidos individuales y plurales. Incidencia en la nueva regulación», en M. R. Alarcón Caracuel (coord.), La reforma laboral de 1994, Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 264; P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete, Reforma y crisis del proceso..., cit., pp. 124-125, aunque entienden que no puede entenderse la declaración de nulidad a las extinciones del primer período, afirman que debe reconocerse no obstante legitimación activa a los trabajadores despedidos con anterioridad para el ejercicio de la acción indemnizatoria contra la empresa por los perjuicios derivados de su actuación fraudulenta, «que les era desconocida en el plazo en que pudieron ejercitar la acción de despido».

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Capítulo 3 LOS EFECTOS DEL DESPIDO. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE DESPIDO

SUMARIO: I. Los efectos del despido. 1. Despido procedente. 2. Despido improcedente. 2.1 La indemnización por despido. a) Indemnizaciones tasadas y despidos pluriofensivos. b) Cálculo de la indemnización: 1) la determinación del salario 2) los años de servicio. 2.2. Los salarios de tramitación. a) Descuento de los salarios de tramitación de otras remuneraciones y cantidades percibidas por el trabajador. b) Efectos sobre los salarios de tramitación del reconocimiento de la improcedencia del despido. c) La reclamación al Estado del pago de los salarios de tramitación. 3. Despido nulo. II. La ejecución de las sentencias de despido. 1. La ejecución provisional de las sentencias de despido. 1.1. Opción por la readmisión. 1.2 Opción por la indemnización. 2. La ejecución de las sentencias firmes de despido. 2.1. Despidos improcedentes. El incidente de no readmisión. 2.2. Despidos de los representantes de los trabajadores, despidos nulos y supuestos asimilados.

I. LOS EFECTOS DEL DESPIDO

Es una constante en el análisis de los efectos del despido que se aborden éstos en relación con la calificación del mismo como despido procedente, improcedente y nulo. En este terreno se muestran de manera muy directa los límites de la legislación dedicada a la protección frente al despido, y, en concreto respecto del despido improcedente, el desvanecimiento del concepto de causa justa de despido, al incurrir el legislador en la no por conocida menos sorprendente paradoja de reconocer que el despido injustificado es una causa más y aun central de la extinción del contrato de trabajo. Vayamos, sin embargo, por partes comenzando por los efectos que derivan de calificar al despido como procedente. 1. Despido procedente La procedencia del despido implica el carácter definitivo del acto extintivo empresarial, su «convalidación» como dice para el despido dis145

EL DESPIDO O LA VIOLENCIA DEL PODER PRIVADO

ciplinario el artículo 109 LPL remarcando además, según la doctrina, la eficacia originaria de la extinción; o la declaración de extinción del contrato de trabajo como mantiene de forma más equívoca el artículo 123.1 LPL para el despido objetivo, de cuyo tenor no surge un convencimiento acerca de los efectos inmediatos del despido1. De lo que no hay duda entonces es que la declaración de procedencia implica la extinción de la relación de trabajo, su confirmación si se insiste en la tesis de la eficacia originaria del despido; es éste su principal efecto y único en el caso del despido disciplinario no así en la hipótesis de extinción objetiva. El despido disciplinario procedente convalida la extinción «sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación» dispone enfáticamente el artículo 109 LPL y su correlativo 55.7 ET. La procedencia implica la justificación del despido, su carácter merecido como de alguna forma deja translucir la regulación legal y, por tanto, la eliminación de cualquier consecuencia reparatoria ligada al hecho extintivo. Incluso el tradicional tratamiento del despido procedente desde las prestaciones por desempleo insistía en este carácter merecido eliminando2 o postergando la prestación tres meses tras la sentencia judicial declaratoria de la procedencia3, como si de una hipótesis de desempleo voluntario se tratase. Sin embargo, como se sabe, este aspecto de la prestación por desempleo en los casos de despido procedente ha sido profundamente revisado en la reforma de 2002, tras la cual el despido, sin más apelativos, supone considerar al trabajador afectado por el mismo en situación legal de desempleo (art. 208.1.d LGSS, en la redacción dada por la Ley 45/2002); debiéndose entender, parece, que el despido aun cuando sea posteriormente calificado de procedente no ofrece ninguna particularidad para el acceso a la prestación, eliminando la anterior y tradicional desconsideración que contenía el tratamiento social del despido disciplinario justificado. Aun cuando algunas apreciaciones doctrinales y políticas consideraron este aspecto una mejora del régimen jurídico de las prestaciones por desempleo, lo cierto es que la alteración no es más que una necesidad técnica derivada del anticipo de las prestaciones al momento del despido sin necesidad de esperar a su calificación. La reforma de 2002 alteró las condiciones de acceso a la prestación por desempleo en caso de despido con el claro propósito, radical en el RDL 1. Aunque, no obstante, el artículo 53.5 ET equipara los efectos de la calificación del despido disciplinario y el objetivo con las solas peculiaridades para este último de la cuestión indemnizatoria que luego veremos; de este modo la convalidación de la decisión empresarial en caso de procedencia parece poder predicarse de ambas formas extintivas. 2. En la situación prevista por la LBE de 1980. 3. Tras los cambios operados por la LDP de 1984 y que, en este aspecto, se mantuvieron en la LGSS hasta los cambios de 2002.

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LOS EFECTOS DEL DESPIDO. LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE DESPIDO

5/2002 y más moderado en la contrarreforma operada por la Ley 45/2002 que permanece vigente, de amortiguar la verdadera clave de la reforma: la eliminación de los salarios de tramitación y, por tanto, la rebaja especialmente intensa del coste asociado al despido injustificado. Esta clave reformadora, constitutiva de un entendimiento claramente desproporcionado de la idea de flexiseguridad4, obligaba a desjudicializar el despido a efectos del acceso a la prestación y ello suponía, por tanto, prescindir de las particularidades en el tratamiento de los despidos procedentes cuya consideración como tales sólo puede sobrevenir a la revisión judicial5.

Por lo que al despido objetivo se refiere, el trabajador, frente a lo que sucede en el disciplinario, consolida la indemnización ofrecida por el empresario de 20 días por año, hasta un máximo de 12 mensualidades o la percibe efectivamente, en los casos de dificultades económicas de la empresa (art. 53.1.b.2.º ET). Se trata del módulo indemnizatorio legal que compensa el «daño lícito»6 que causa al trabajador la pérdida del empleo por causas a él no imputables y que coincide con el pensado para resarcir las decisiones empresariales que alteran sustancialmente las condiciones de prestación del trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas y que se saldan con la opción del trabajador por la extinción de su contrato, como sucede en los artículos 40 y 41 ET7. No existe, sin embargo y al igual que sucede en el despido disciplinario procedente, derecho a los salarios de trámite durante la revisión del despido. Respecto a la determinación del monto indemnizatorio prevé el artículo 123 LPL que la sentencia deberá, en su caso, condenar al empresario a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir entre la indemnización recibida y la que legalmente le corresponda, así como los salarios de preaviso si éste no se hubiera cumplido. Adviértase que mientras en este segundo caso LPL se limita a hacer efectiva la posi4. Cf. J. Pérez Rey, «La modernización del régimen del despido: el debate europeo», en J. P. Landa Zapirain (coord.), Flexiguridad: debates europeos, Bomarzo, Albacete, 2009. 5. Es cierto, como pone de manifiesto C. Viqueira Pérez (La prestación por desempleo derivada del despido, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 17-18), que el reconocimiento de la prestación en el momento mismo del despido no exige necesariamente como hizo el RDL 5/2002 prescindir de los salarios de tramitación, es decir, que a diferencia de lo que ocurre con el despido procedente no hay ninguna exigencia técnica que ligue indefectiblemente el momento de acceso a la prestación con el mantenimiento o no de los salarios de tramitación. Otra cosa es que el legislador de 2002 intentara asimilar ambos conceptos con e propósito de enmascarar, sin éxito, que la reforma del desempleo lo era a su vez del despido y en términos claramente degradatorios. 6. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Flexiseguridad: el debate europeo..., cit., p. 24. 7. Aunque en este caso, sin motivo aparente, el tope máximo de la indemnización es el de nueve y no doce meses.

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bilidad de patrimonialización del preaviso, la puesta a disposición del trabajador de la indemnización, salvo los casos de dificultades económicas ya citados, constituye una exigencia insoslayable para la validez del despido de modo que la omisión de la misma da lugar a la nulidad del despido. Por ello la previsión de la LPL acerca de las diferencias entre la indemnización recibida y la legalmente exigible sólo puede ir referida bien a la hipótesis de dificultades económicas que eximan a la empresa del cumplimiento de poner a disposición la indemnización (art. 53.1.b.2.º ET), o bien en los supuestos de error excusable en su cálculo (art. 122.3 LPL). Conviene, por lo demás, precisar el carácter no disponible in peius de esta indemnización mínima legal a la que el trabajador no podrá renunciar en el eventual documento de saldo y finiquito, dado el tenor del artículo 3.5 ET. Similar conclusión hay que alcanzar en cuanto a la relación jurídicoprocesal trabada por el trabajador frente al despido, cuya prosecución no puede quedar afectada por el hecho de que se haya percibido la indemnización, incluso cuando se haya hecho mediante la suscripción del finiquito. De este modo el recurso frente a la sentencia que declara procedente el despido no puede quedar afectado por la percepción de la indemnización8, pues parece claro que el recurso va destinado a incrementar dicha indemnización mediante la búsqueda de la calificación del despido como improcedente o nulo. Finalmente el trabajador despedido por causas objetivas de forma procedente se encuentra en situación legal de desempleo como prevé el artículo 208.1.1.d LGSS por causa a él no imputable.

8. Como sucede en el supuesto conocido por la STC 18/2004, donde varios trabajadores despedidos por causas objetivas rechazan, en un principio, percibir la indemnización, así como el preaviso y la liquidación, formulando demanda por despido. Considerado procedente el despido por la sentencia de instancia, los trabajadores, tras anunciar su propósito de recurrir el fallo, aceptaron las cantidades y suscribieron el correspondiente documento de saldo y finiquito lo que, en opinión de la empresa, suponía renunciar a continuar con el recurso. La opinión empresarial fue rechaza por el Tribunal Superior de Justicia que conoció del recurso y acabó declarando el despido improcedente, sin embargo, en trámite de ejecución de sentencia el Tribunal rechazó la posibilidad de ejecución basándose precisamente en los documentos de saldo y finiquito suscritos por los trabajadores. Para el TC tal proceder contraría el artículo 24 CE en su vertiente de derecho a la ejecución de sentencias en su núcleo más propio de efectividad, pues el pacto alcanzado no puede excluir el derecho al recurso, lo que sería tanto como afirmar que el documento de saldo y finiquito transforma una extinción unilateral ya causada en un sobrevenido mutuo acuerdo resolutorio; de modo que no se está en este caso ante una mera cuestión de interpretación del alcance y contenido de los fallos de las sentencias o de sus consecuencias sino, por el contrario, ante la alteración del criterio jurídico sentado sobre cuestiones ya planteadas en el proceso declarativo.

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2. Despido improcedente Los efectos del despido improcedente se cifran en el reconocimiento de un derecho de opción al empleador que ha de ejercer en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre la readmisión del trabajador y el pago de una indemnización legalmente tasada en 45 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y con un máximo de 42 mensualidades. La opción pertenece al trabajador en los casos de despidos improcedentes de representantes de los trabajadores o cuando así lo haya dispuesto el convenio colectivo dado el carácter de norma imperativa de este derecho de opción, que la jurisprudencia ha confirmado expresamente9. Además puede que la opción no quepa por imperativo legal, como sucede en los casos de los despidos de los trabajadores laborales fijos de la Administración Pública previstos en el artículo 96.2 EBEP, donde la única opción practicable es la readmisión sin que entre en escena el régimen general previsto en el ET, al menos para los casos de despido disciplinario10. Con independencia del sentido de la opción el empresario debe los salarios de tramitación devengados durante el tiempo que ha durado la revisión del acto empresarial. Estas consecuencias de la improcedencia, que son las tradicionales de nuestro ordenamiento, han sufrido, sin embargo, en los últimos tiempos algunas alteraciones que, con la pretensión decidida de reducir los costes económicos del despido injustificado, o bien rompen su carácter uniforme para todas las hipótesis de despido o situaciones asimiladas, o bien se empeñan en eliminar bajo determinadas circunstancias alguna de las partidas que compensan al trabajador por el despido injustificado. Ejemplo de lo primero lo encontramos en la DA 1.ª de la Ley 12/ 2001. Allí se da carta de naturaleza al CFCI, instrumento de política de 9. Ver STS de 26 de diciembre de 2000 (A. 1877) y STS de 5 de octubre 2001 (A. 1421). Esta advierte que «descartada la naturaleza de orden público procesal de las normas que regulan la opción y proclamado su carácter sustantivo y de derecho mínimo mejorable a favor del trabajador, nada obsta para que, llegado el momento de la ejecución de sentencia de despido y hecha la opción a favor de la readmisión, pueda extenderse la prevención que el legislador estableció en el artículo 280.1 LPL para determinados supuestos —representantes de los trabajadores y despidos nulos— a favor de un colectivo distinto de trabajadores, cuando ha sido querido y pactado por los protagonistas de la negociación colectiva». 10. J. Rentero Jover, «El despido tras el estatuto básico del empleado público»: Revista de Jurisprudencia. El Derecho IV/1 (2008), pp. 1-5; F. J. Quesada Lumbreras, «Régimen disciplinario», en J. L. Monereo, C. Molina, S. Olarte y P. Rivas, El Estatuto Básico del Empleado Público. Comentario sistemático de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Comares, Granada, pp. 951-952. Ver también supra en el Capitulo 2, sobre la necesidad de evitar por la vía del fraude de ley la invocación formal de causas ajenas a las disciplinarias para evitar esta carencia de opción entre la readmisión y la indemnización.

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empleo que surge en 1997 con el objetivo de impulsar la contratación indefinida y cuya principal característica es una rebaja del monto indemnizatorio ligado a la improcedencia del despido por causas objetivas que se sitúa, frente a lo genéricamente previsto en el artículo 53.5 ET por remisión a la extinción disciplinaria, en 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades. Esta figura contractual que nació con una clara vocación experimental y un aire de excepcionalidad en las previsiones del importante AIEE de 1997, ha acabado por consolidarse definitivamente en nuestro ordenamiento laboral perdiendo cualquier sesgo de transitoriedad y, lo que es más significativo, ampliando su ámbito subjetivo en tal medida que apenas puede mantenerse su carácter excepcional. Se trata más bien, en la actualidad, de un modelo contractual central con capacidad de canalizar un gran número de los contratos indefinidos. La distinta indemnización prevista en el ámbito de este contrato para la improcedencia del despido por causas objetivas rompe con el módulo indemnizatorio único previsto para la improcedencia, poniendo fin al tratamiento uniforme de sus efectos con abstracción del tipo de despido. La atenuación indemnizatoria que prevé esta figura contractual reposa no sólo sobre su buen uso —el respecto de su ámbito subjetivo y el no incurrir en las prohibiciones del apartado 5 de la DA 1.ª Ley 12/2001— sino también sobre la existencia de un panorama de de causas objetivas atinentes al funcionamiento empresarial aunque no sean de la suficiente entidad como para justificar el despido. Dicho de otro modo, la extinción inmotivada del CFCI en la que ni si quiera se acredita vagamente la existencia de causas objetivas a pesar de ser el fundamento formal de la extinción, ha de quedar reconducida al despido disciplinario y a las partidas indemnizatorias previstas para la improcedencia de éste. Así lo exige no sólo el carácter nuclear del despido disciplinario en materia de extinción del contrato de trabajo, sino también el espíritu que animó el surgimiento del CFCI: hacer frente a la incertidumbre en la calificación judicial del despido económico en los supuestos dudosos. El segundo punto por examinar es la progresiva limitación, que llega en ocasiones a su pura y simple eliminación, de los salarios de tramitación, como objeto recurrente de reformas legislativas de naturaleza regresiva. En efecto, este objetivo se ha convertido en todo un reto legislativo que no ha culminado del todo, aunque sí ha avanzado de forma decidida en la reforma de 1994 primero y en la de 2002 más tarde. Se busca abaratar el despido pero, a su vez, se pretende simultáneamente avanzar en su desjudicialización, en la marginación del debate causal y en la automatización del despido mediante precio. Por ello el arrinconamiento de 150

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los salarios de trámite se anuda al reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido del que nos ocupamos en el capítulo anterior. Sean una u otras la consecuencias de la improcedencia, lo que resulta claro es que las mismas no van más allá del ámbito patrimonial dando por descontado que, salvo que la voluntad empresarial sea otra, el objetivo último del despido, privar al trabajador de su empleo, es incuestionable. Éste es el eje de la estabilidad obligatoria, que supone que la ley admite la figura del despido no conforme a la norma como un acto válido y eficaz, si bien lleva aparejada la obligación de resarcir los daños producidos por la pérdida del puesto de trabajo. Es un lugar común afirmar que la estabilidad obligatoria es en realidad una elipsis, un sustitutivo de la posibilidad cierta de la estabilidad de la relación laboral, de forma que «el adjetivo no califica, sino que niega el sustantivo». O, más directamente, que la estabilidad obligatoria «no es sino una hipótesis, un modo de ser de la libertad de rescindir el contrato», del desistimiento unilateral del empresario11. La «monetización» del despido que está en la base de la improcedencia ha adquirido tal preponderancia en el debate teórico y práctico que ha transcendido la tradicional contraposición entre estabilidad real y obligatoria, para, mirando exclusivamente a esta última, centrarse en cuánto cuesta el despido. Asumido el hecho de que un acto ilícito surta efectos, todo parece centrarse en el simple dato de cuánto hay que pagar por esa arrogancia. Incluso el debate sindical se ha visto arrastrado a la óptica del coste del despido, de forma que la defensa de indemnizaciones razonables y reparatorias ha adquirido tal centralidad que el mantenimiento del puesto de trabajo ha pasado a ser un elemento marginal. Al igual que lo es en el debate comunitario de la flexiseguridad, donde se parte de la inevitabilidad de los despidos y, bajo esta premisa, lo que se discute es quién ha de soportar sus consecuencias, quién paga; pretendiéndose sin disimulo socializar parte de ese coste a través de los sistemas de protección social. El debate de las indemnizaciones que corresponden al despido improcedente, desborda el estricto campo del despido individual. No se trata sólo de determinar cuánto cuesta el despido injustificado, sino que, a la vez, y dado que el desistimiento empresarial del contrato de trabajo se concentra en el despido individual improcedente a través del mecanismo del artículo 56.2 ET, una rebaja del coste asociado al mismo permitiría trasladar al territorio individual las extinciones colectivas, prescindiendo del mecanismo del ERE y abundando en la individualización del despido, sin permitir el control público y sindical 11. G. Ghezzi y U. Romagnoli, Il rapporto di lavoro, Zanichelli, Bologna, 21987, pp. 286-287.

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asociado a los despidos colectivos, una suerte de «reestructuraciones desestructuradas»12. En estas coordinadas se advierte la importancia clave que el aspecto patrimonial del despido improcedente tiene en un sistema que, como el nuestro, canaliza por esa vía la mayoría de los despidos. A este punto se dedican las páginas que siguen, comenzando por la indemnización por despido y siguiendo por los salarios de tramitación. 2.1. La indemnización por despido El primer componente de la dimensión patrimonial del despido improcedente lo constituye la indemnización. Sin duda se concentra aquí el componente más característico del precio del despido, cuya cuantía, establecida en atención al salario, varía en función del tiempo de permanencia del trabajador en la empresa, reforzando la estabilidad a lo largo del desarrollo de la relación laboral. Sin embargo no puede pasarse por alto que la indemnización, además de paliar en parte los daños que al trabajador le ocasiona la pérdida de su empleo, cumple o pretende cumplir una función de protección de los intereses empresariales en el seno de la relación laboral. Su cuantía, en cuyo carácter tasado insiste la jurisprudencia quizá de forma desproporcionada, asigna al despido injusto un coste extintivo más o menos fijo, procurando así «certeza y predictibilidad»13 y permitiendo en hipótesis al empresario calcular en detalle la inversión necesaria para romper sin causa el contrato de trabajo. Se trata del reverso empresarial de la indemnización por despido que no ha de ser descuidado y que, junto con el tratamiento del uso desviado del poder empresarial como mero coste patrimonial, permite centrar en la intensidad de este coste el debate político en torno a las consecuencias del despido injustificado. a) Indemnizaciones tasadas y despidos pluriofensivos Estos rasgos empresariales de la indemnización, que aportan seguridad en los costes, están en la base de la insistencia jurisprudencial en el carácter tasado de la indemnización (principal) por despido. De forma contundente el TS ha considerado que «en nuestro Derecho positivo la 12. Vid. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «Despidos colectivos y autorización administrativa»: RL 2 (2009), pp. 4 y 6. Vid. en este mismo número de RL el comentario de J. Lahera Forteza, «Las paradojas del despido libre pagado (STS de 22 de enero de 2008)», donde (p. 5) se señala, como paradoja, el efecto elusivo del artículo 51 ET que tiene el tratamiento del despido como mero desistimiento empresarial. 13. F. Valdés Dal-Ré, «El cómputo de los años de servicio a efectos de la indemnización por despido improcedente»: RL 11 (1996), p. 1.

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indemnización por despido improcedente es una indemnización legalmente tasada, sin margen para que el Juez estime la cuantía de los daños y perjuicios, que se presumen «ex lege» por el hecho del despido improcedente o de la resolución contractual que nos ocupa, indemnizándose por la ruptura culpable del contrato y no por los perjuicios concretos que ésta pueda causar»14. De esta forma parece querer negarse en el ordenamiento laboral la reparación integral de los daños derivados de la conducta ilícita patronal, siendo el artículo 56.1 ET la concreción y determinación del principio general de responsabilidad previsto en el artículo 1101 CC, por lo que no puede el trabajador acudir a una norma general que ha sido especificada por una disposición especial15. Este planteamiento otorga a la indemnización prevista legalmente un propósito reparatorio que va en realidad más allá de lo pretendido por el legislador. El ET y su sistema indemnizatorio atienden exclusivamente a la pérdida de empleo y no a otros daños que eventualmente pudieran derivarse del despido improcedente y que vayan más allá de la pérdida injusta del trabajo16. Así se ha advertido que [...] si de algo no cabe dudar a la vista de la evolución de nuestro sistema es de que la valoración legislativa se ha centrado sólo sobre el hecho de la pérdida del puesto de trabajo y su incidencia sobre la economía del trabajador, como reiteradamente lo pusieron de manifiesto las leyes que hicieron explícitos los criterios tenidos en cuenta por el legislador: antigüedad en la empresa, capacidad del trabajador de encontrar un nuevo empleo, cargas familiares, son todos elementos que despojan al bien valorado de todo artificio. Se pierde un empleo y se valoran por la ley sus consecuencias, nada menos, pero tampoco nada más17. 14. STS 11 de marzo de 2004 (A. 3401). Adviértase que la doctrina de esta sentencia versa en realidad de la indemnización derivada de la resolución del contrato de trabajo a instancias del trabajador aunque su traslación al despido improcedente es por completo procedente, una vez que el artículo 50.2 ET se remite a las indemnizaciones para aquel tipo de despido. 15. Vid. A. V. Sempere Navarro y J. A. Buendía Jiménez, «El carácter tasado de la indemnización por resolución del contrato de trabajo. Comentario a la STS de 11 de marzo de 2004»: AS 14 (2004). 16. Vid. un elenco de los supuestos más frecuentes de los que ha conocido la jurisprudencia en reclamaciones por daños y perjuicios derivadas del despido en I. Marín Moral, La indemnización por despido, Aranzadi, Cizur Menor, 22006, pp. 226-227. 17. M. F. Fernández López, «Indemnizaciones tasadas por daños...», cit., pp. 66-67. De al algún modo esto ha sido reconocido por el TS cuando afirma que el español es «un régimen de indemnización tasada que atiende en el cálculo de la misma a la pérdida del puesto de trabajo y no a la eventual privación de derechos sociales» (STS de 31 de enero de 2001, A. 2137). En este caso concreto el argumento se usaba para admitir el rescate por los trabajadores de un fondo constituido para la cobertura de las contingencias de jubilación, muerte o invalidez permanente, cuando la relación laboral se extinguía por causas distintas a las citadas como, por empleo, el despido. Pero, al margen de los detalles concretos del caso, lo cierto es que parece claro que el razonamiento judicial confina la ratio de la indemnización que nos detiene a la pérdida del empleo y no a otros daños

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Si la pérdida del trabajo es lo que se tiene en cuenta a la hora de señalar la indemnización, habrá que reconocer necesariamente que en el caso de los despidos pluriofensivos18, esto es, aquellos que provocan daños adicionales a los de la pérdida del empleo, estos perjuicios añadidos han de ser reparados conforme a las reglas comunes una vez suficientemente acreditados, pues no habría en estos casos dispensa probatoria como sucede en el caso de las indemnizaciones tasadas por pérdida del empleo. Esta compatibilidad indemnizatoria, que el TS sólo admite en los casos de lesión a derechos fundamentales19, debería ser la regla que guiara la interpretación en este terreno más allá de la implicación o no de derechos fundamentales, pues de seguirse los derroteros actuales se está creando un auténtico e incomprensible terreno de excepción a las reglas comunes sobre reparación de daños. No es sólo que la pérdida del empleo se trate como mero coste, apuntalando el poder empresarial de romper arbitrariamente el contrato de trabajo, sino que además esta circunstancia pretende aprovecharse para incluir en el mismo saco (y al mismo precio) otras derivadas de la violenta agresión empresarial generando un espacio de inmunidad con ocasión de la extinción improcedente de la relación laboral que es ciertamente sorprendente, una suerte que, eventualmente, se le puedan irrogar al trabajador como consecuencia del despido injustificado. De forma clara se expresa el voto particular a la STS de 11 de marzo de 2004 (A. 3401), según el cual «la indemnización prevista en el artículo 50.2 ET repara exclusivamente el daño producido por la pérdida del empleo, derivada de la extinción del contrato de trabajo provocada por la conducta ilícita del empleador, mientras que la indemnización que aquí se reclama no tiene por objeto reparar la pérdida del empleo, sino los daños psíquicos y morales que la conducta empresarial ha provocado en el actor aquejado de un proceso depresivo que ha determinado el reconocimiento de una incapacidad permanente. Son daños distintos que han de ser objeto de reparación independiente, pues de lo contrario se está exonerando al causante de la obligación de reparar las consecuencias de un acto ilícito que no han sido compensadas por una indemnización que sólo cubre el daño derivado de la extinción del contrato, como se advierte si se tiene en cuenta que aquella reparación hubiera sido posible si el contrato no se hubiera extinguido». Para una reconstrucción histórica de las indemnizaciones por despido y su incidencia a favor de la compatibilidad indemnizatoria en el régimen jurídico vigente vid. igualmente I. Beltrán de Heredia Ruiz, «Compatibilidad de la indemnización por despido improcedente e indemnización de daños y perjuicios», en F. Pérez Amorós, La extinción del contrato de trabajo, Bomarzo, Albacete, 2006, pp. 273-294. 18. M. F. Fernández López, «Indemnizaciones tasadas por daños...», cit., p. 69. 19. Pues como veremos a continuación se admite expresamente en caso del despido nulo y también con relación a la indemnización por despido improcedente en el marco del mecanismo resolutorio del artículo 50 ET, donde la STS de 17 de mayo de 2006, aun confirmando la cuestionable doctrina de la ya citada STS de 11 de marzo de 2004, advierte que si el pedimento que motiva la indemnización por daños a sumar a la prevista por la pérdida del empleo es la lesión de un derecho fundamental entonces sí cabrá reconocer la indemnización adicional. Repárese que, como veremos al analizar los efectos del despido nulo, en este terreno ha tenido una incidencia decisiva la LO 3/2007 al afirmar expresamente la compatibilidad sustantiva y procesal de las indemnizaciones por extinción del contrato y por lesión de derechos fundamentales.

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de patente de corso a cambio de 45 (33) días de salario por año de servicio, y cuyo remedio no es completo si se insiste en hacer depender la reparación adicional del hecho de que los daños se produzcan como consecuencia de la lesión de un derecho fundamental. b) Cálculo de la indemnización Para el cálculo de la indemnización y como viene siendo tradicional en nuestro ordenamiento se pone en relación el salario diario del trabajador con el número de años de servicio en la empresa. Ambas magnitudes, sin embargo, ofrecen algunas dificultades a la hora de ser determinadas. 1) La determinación del salario Por lo que al salario se refiere habrá de computarse aquel que corresponda legalmente al trabajador y no el que realmente viniera percibiendo y, en caso de discrepancia, el propio proceso por despido constituye un ámbito adecuado para solventar la controversia20 sin que con ello se desnaturalice la acción por despido ni pueda entenderse que se produce una acumulación indebida21. La regla general es que el salario computa20. La discusión del salario en el proceso por despido viene siendo validada por la jurisprudencia desde la STS de 7 de diciembre de 1990 (A. 9760), siendo muy amplias las posibilidades de revisar el salario a efectos indemnizatorios, considerándose incluso que no hay acumulación indebida cuando se trata de decidir sobre la base de la clasificación profesional controvertida del trabajador. Así la STS de 12 de julio de 2006 (A. 6310) según la que el hecho de que se solicite que «las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando la trabajadora [...] es una pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en él. Lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior. Pero obsérvese que, tal como está planteado el pleito, no se trata de una decisión prejudicial de clasificación, pues no se pide que a efectos del despido se considere que la trabajadora tiene la categoría de encargada; de lo que se trata es de que se tomen las retribuciones de encargada». 21. Se plantea el interrogante de si, además de en el proceso de despido, el salario relevante para la indemnización podría discutirse en otro procedimiento y trasladar sus efectos a la indemnización ya fijada cuando los efectos del primero se retrotrajeran a una fecha anterior al despido. Haciendo gala una vez más de su apego a la seguridad jurídica en esta materia, la jurisprudencia ha descartado tal proceder advirtiendo que la indemnización ha de «permanecer inalterable y no actualizable a consecuencia de los sucesivos incrementos que se hayan podido producir por disposición legal o por convenio colectivo [...] salvo que el trabajador continuara en la prestación de sus servicios en ejecución provisional de sentencia» (STS de 30 de enero de 1991, A. 193). Ahora bien, como con acierto pone de manifiesto la doctrina, esta invariabilidad de la indemnización ligada a consideraciones procesales como la de cosa juzgada debe necesariamente ceder cuando

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ble es el que corresponde a la fecha de la extinción de la relación, aunque este criterio debe ceder en supuestos en los que su aplicación podría provocar consecuencias injustas alejando el módulo indemnizatorio del montante salarial realmente recibido, como sucede en los casos de salario irregular en los que habrá que acudir a formulas de promedio retributivo o en las hipótesis en las que a la fecha del despido el trabajador tiene reducida su jornada. En este último caso, la jurisprudencia ha mantenido que será de aplicación el módulo salarial correspondiente a la jornada ordinaria en los casos de reducción por cuidado de hijos, donde hay que tener en cuenta la protección del trabajador y del menor y considerar que se trata de una alteración transitoria de la relación22. En esta misma línea, aunque de forma mucho más amplia23, la DA 8.ª del ET introducida por la LO 3/2007 impone tener en cuenta, a efectos del cálculo de las indemnizaciones, el salario que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción. No es claro que este criterio pueda trasladarse a otras hipótesis de reducción de jornada por motivos distintos a la conciliación de vida laboral y familiar. Se ha sugerido convincentemente que lo más razonable es entender que si la reducción de jornada es transitoria, el salario a tener en cuenta será el correspondiente a la jornada completa, a diferencia de lo que sucedería en presencia de una reducción definitiva y permanente del tiempo de trabajo, donde el salario computable sería el percibido a la fecha del despido, salvo supuestos de reducción ilegal o manifiesto abuso de derecho24. Los conceptos retributivos a tener en cuenta para hallar la indemnización serán todos aquellos que tengan naturaleza salarial, excluyéndose por tanto las partidas no salariales pero no aquellas otras que constiestán en juego derechos fundamentales, de modo que si en un proceso posterior se declarara que el salario tenido en cuenta para el cálculo de la indemnización fue, por ejemplo, discriminatorio habrá que revisar la indemnización so pena de considerarla también discriminatoria; vid. L. Collado García, «Costos económicos derivados de la extinción del contrato: problemas jurídicos sobre cálculo de indemnizaciones», en E. Lillo Pérez (dir.), Aspectos económicos de la jurisdicción social, CGPJ, Madrid, 2005, p. 119. 22. STS de 11 de diciembre de 2001 (A. 2025). 23. Pues la regla va referida no sólo a las reducciones de jornadas por cuidado de hijos que también, sino que abarca más hipótesis; en concreto las siguientes: reducciones de jornada para el cuidado de hijos prematuros u hospitalizados tras el parto (art. 37.4 bis ET); por motivos de guarda legal de menores de ocho años o de discapacitados o de familiares impedidos hasta el segundo grado de consanguinidad (art. 37.5 ET); trabajadoras víctimas de la violencia de género (art. 37.7 ET) y, finalmente, en los casos de disfrute a tiempo parcial de las suspensiones por maternidad (art. 48.4 ET) y paternidad (art. 48 bis ET). 24. L. Collado García, «Costos económicos derivados...», cit., p. 129.

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tuyan salario aun cuando sean de percepción irregular como sucede con las horas extraordinarias, las comisiones, los incentivos o las opciones sobre acciones25; o se trate de salario en especie. 2) Los años de servicio El siguiente parámetro que es preciso concretar para hallar la indemnización por despido lo constituyen los años que el trabajador ha prestado sus servicios en la empresa y que supone incrementar la protección del trabajador de manera directamente proporcional a su vinculación a la empresa. El cómputo de estos años plantea algunas dificultades26 pues los años de servicio de los que habla el ET no equivalen necesariamente a la antigüedad del trabajador en la empresa, sino al tiempo de prestación de servicios para un mismo empresario que no siempre habrá coincidir con aquella. De este modo si el trabajador disfruta de una antigüedad reconocida superior al tiempo efectivo de prestación de servicios para el empresario, habrá que estar a este último, salvo que expresamente el reconocimiento de la mayor antigüedad se haya hecho también a efectos del cálculo de la indemnización por despido27, pudiendo este pacto revestir naturaleza individual o colectiva cuando así lo prevea un convenio colectivo28. A salvo, por tanto, la concurrencia de pacto expreso en sentido contrario, los años referidos por el artículo 56.1.a ET aluden a la prestación de servicios efectiva para un único empresario y no a la permanencia en el sector profesional o en la actividad laboral. A un único empresario hay que reconducir también los años de servicio cuando haya operado la sucesión prevista en el artículo 44 ET, de forma que el empresario cesionario, en virtud del mecanismo subrogatorio, habrá que tener presente los servicios que los trabajadores prestaron al anterior empresario a efectos del cálculo de la indemnización, pues en estos casos la ley impone reconducir la multiplicidad empresarial a una unidad. De otro lado la jurisprudencia viene advirtiendo que los años de servicio son años de prestación efectiva de trabajo lo que deja fuera, a efectos del cálculo de la indemnización por despido, los períodos en 25. Acerca de los problemas que platea el cómputo de estas partidas salariales a efectos de la indemnización por despido vid. de nuevo L. Collado García, «Costos económicos derivados...», cit., pp. 129-139. También con abundante cita de jurisprudencia I. Marín Moral, La indemnización por despido, cit., pp. 27-68. 26. En la doctrina vid. F. Valdés Dal-Ré, «El cómputo de los años...», cit.; L. Collado García, «Costos económicos derivados...», cit., pp. 140-146 y I. Marín Moral, La indemnización por despido, cit., pp. 82 ss. 27. STS de 8 de marzo de 1993 (A. 1712). 28. STS de 30 de noviembre de 1998 (A. 10043).

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los que el trabajador ha permanecido en excedencia tanto voluntaria29 como, lo que es aún más criticable30, forzosa31. Finalmente, los servicios computables son todos aquellos prestados para la empresa en régimen laboral32, incluyendo por tanto todos los períodos de trabajo bajo la cobertura de contratos temporales directamente concertados o mediante ETT33. La duda que surge en estos casos es como afectan al cómputo de los servicios prestados las interrupciones que pudieran existir entre los distintos contratos temporales que integran la cadena. A este respecto la jurisprudencia ha venido advirtiendo que a efectos de la revisión de los contratos temporales sucesivos no hay que atender al último concertado sino a todos ellos cuando se concatenan sin solución de continuidad o sin que medien interrupciones significativas superiores a los 20 días previstos para la caducidad de la acción por despido y, aun en estos casos, la interrupción superior a los veinte días no sería relevante en los supuestos excepcionales en lo que se acreditase fraude de ley o unidad esencial del vínculo34. Este complejo mecanismo de control de la contratación temporal ha venido siendo también aplicado al cómputo de la antigüedad del trabajador en la empresa, de forma que los contratos temporales sucesivos se computaban a efectos de antigüedad cuando entre ellos no existiesen interrupciones significativas superiores a los 20 días; y, a la inversa, no se acumulaba antigüedad en caso de contratos temporales entre los que mediaran interrupciones significativas a no ser que se acreditara la unidad esencial del vínculo35. Sin embargo en este último aspecto se ha producido un giro jurisprudencial con la STS de 16 de mayo de 2005 (A. 5186)36, según la cual 29. Entre los últimos pronunciamientos STS de 12 de marzo de 2003 (A. 3811). 30. Pues como pone de manifiesto L. Collado García, «Costos económicos derivados...», cit., p. 143, de los términos del artículo 46.1 ET parece inferirse la equiparación de los efectos de la excedencia forzosa a otros supuestos de suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo en los que sí se tienen en cuenta los períodos de suspensión (IT, maternidad, etc.). 31. STS de 26 de septiembre de 2001 (A. 322). 32. No se computarían servicios prestados en régimen civil o mercantil, aunque sí los períodos de trabajo prestados bajo la cobertura formal de un contrato administrativo (STS de 4 de abril de 2001 [A. 4482]). 33. STS de 4 de julio de 2006 (A. 6419). 34. De forma detallada acerca de esta importante línea jurisprudencial vid. J. Pérez Rey, La transformación de la contratación temporal en indefinida. El uso irregular de la temporalidad en el trabajo, Lex Nova, Valladolid, 1994, pp. 398 ss. 35. Vid. esta extensión de la regla de los 20 días al cómputo de la antigüedad, por ejemplo, en la STS de 28 de febrero de 2005 (A. 3399). 36. Un comentario a la misma en J. Lahera Forteza, «Nuevo cálculo del complemento de antigüedad en las cadenas de contratación temporal: un impacto inevitable en el examen de legalidad de los contratos (Comentario a la STS 4.ª de 16 de mayo de 2005)»: RL 23 (2005).

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[...] el supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último.

Ahora bien, adviértase que el cambio de criterio del TS limita sus efectos al ámbito retributivo sin afectar a las indemnizaciones por despido, de modo que la regla de los 20 días que expresamente se descarta para el cómputo de la antigüedad a efectos salariales se mantiene para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente, impidiendo acumular años de servicios procedentes de contratos temporales tras los cuales se produjeron interrupciones significativas superiores a 20 días. Esta incomprensible limitación del cambio jurisprudencial se mitiga, no obstante, a través de una interpretación más flexible de la doctrina de la unidad esencial del vínculo que deja de estar ligada a un actuar fraudulento de la empresa y lleva al TS, aun sin romper expresamente con la regla de los 20 días, a computar a efectos indemnizatorios todos los contratos temporales concertados aun cuando hubieran transcurrido interrupciones superiores al plazo de caducidad de la acción por despido37. Esta flexibilidad, que ha de ser bien valorada, debería afianzarse del todo para reconocer sin ambages el cómputo a efectos de la indemnización por despido de todos los contratos temporales, directa o indirectamente concertados, lo que sería más acorde con la jurisprudencia comunitaria expresada en el caso Adeneler38. Finalmente, dentro también de la indemnización por despido en caso de contratación temporal sucesiva, debe tenerse en cuenta que los indemnizaciones abonadas al trabajador a la conclusión de cada uno de los contratos temporales (art. 49.1.c ET) no son deducibles de la indemnización por despido improcedente39. 37. STS de 8 de marzo de 2007 (A. 3613); STS de 17 de diciembre de 2007 (A. 1390) o la STS de 3 de noviembre de 2008 (A. 6094). 38. STJCE de 4 de julio de 2006, según la cual «la cláusula 5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que considera que únicamente deben calificarse de «sucesivos» a efectos de dicha cláusula los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a veinte días laborables». La nueva doctrina de la unidad esencial del vínculo a la que nos venimos refiriendo establecida a partir de la ya citada STS de 8 de marzo de 2007 (A. 3613) se funda, entre otros argumentos, en esta sentencia comunitaria. 39. En este sentido con absoluta corrección señala la STS de 31 de mayo de 2006 (A. 3353) que «para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con

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Salario y años de servicio combinados según la cuantía que proceda, 45 días en caso de improcedencia común o 33 en el supuesto del CFCI extinguido por causas objetivas con sus respectivos topes de 42 y 24 mensualidades, determinan la indemnización a abonar al trabajador; a lo que hay que añadir el prorrateo por meses de los períodos de tiempo inferiores a un año. El prorrateo lo es por meses de modo que, como ha expresado el TS con indudable transcendencia práctica, «para todo el tiempo de servicios inferior a un año, habrá de aplicar la norma contenida en el precepto objeto de análisis, que consiste en prorratear en todo caso «por meses [y no por días en ningún caso] los períodos de tiempo inferiores a un año». De esta manera, sea cual fuere el número de días servido a partir del último mes completo, el prorrateo ha de hacerse «por meses», esto es, como si se hubiera trabajado la totalidad del mes, fórmula ésta elegida por el legislador que se presenta como adecuada y simple y, por otra parte, de escasa trascendencia económica a favor del trabajador»40. En el despido objetivo, dadas sus particularidades indemnizatorias ya puestas de manifiesto aquí, y según las cuales el trabajador ha podido percibir ya la indemnización ofrecida por el empresario, se prevé su devolución en el caso de que la opción sea por la readmisión del trabajador, o su compensación por el juez «entre la indemnización percibida y la que fija la sentencia» (art. 123.4 LPL). Asimismo se incluirían los salarios de preaviso si no se hubiera cumplido este plazo, sin que se puedan deducir de los salarios de tramitación los debidos por este período de preaviso (art. 123.2 LPL). 2.2. Los salarios de tramitación Se trata del otro componente tradicional de la dimensión patrimonial del despido injustificado y, además, el aspecto reparador del daño que al trabajador provoca el despido más seriamente cuestionado y amenazado por las sucesivas reformas laborales que han afectado al despido desde los parámetros de la ordenación del mercado de trabajo. Fue la reforma de 1994 la que inauguró una senda limitativa que se intentó llevar al extremo en 2002 aunque finalmente resultó parcialel artículo 1196 del CC, que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles. Pues bien, en el caso de autos, las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de Ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna». 40. STS de 31 de octubre de 2007 (A. 297).

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mente corregida mediante la ley 45/2002 que, no obstante, ha dejado los salarios de tramitación seriamente limitados al resultar excluidos en determinados hipótesis de reconocimiento de la improcedencia del las que ya nos hemos ocupado. Ha participado de este modo el legislador de una óptica según la cual los salarios de trámite producen unos efectos insidiosos al espolear la litigiosidad del despido41; y ha promovido sin disimulos una concepción del despido desjudicializada y, por tanto, descausalizada además de claramente orientada a perjudicar los vínculos laborales más precarios por limitados en el tiempo, en donde la indemnización por despido apenas tiene efecto disuasorio del proceder extintivo empresarial. Desde estos parámetros es desde los que cabe seguir insistiendo en que los salarios de sustanciación se adeudan por el empresario cualquiera que sea su opción ante la improcedencia. La cantidad debida es la correspondiente a los salarios dejados de percibir, pudiendo traerse aquí a colación las consideraciones recién realizadas a propósito del cálculo de la indemnización por despido, aunque con una importante excepción prevista para los casos de reducción temporal de jornada en la fecha de la extinción. En estos supuestos si bien la jurisprudencia advierte que la indemnización por despido ha de ser hallada conforme a lo percibido antes de la reducción de jornada, tal criterio no se extiende a los salarios de tramitación que habrían de calcularse conforme a lo obtenido en la fecha del despido42. Se trata, no obstante, de un criterio jurisprudencial que requiere ser revisado a la luz de la DA 18.ª ET pues en dicha disposición, y para las hipótesis que la misma contempla, el legislador hace una referencia omnicomprensiva a «las indemnizaciones previstas en esta Ley» entre las que parece deberían tener acomodo los salarios de tramitación sobre todo si se atiende al carácter indemnizatorio que el TS predica de los mismos, así como a otras consideraciones que tienen que ver con los propósito legales perseguidos por la LO 3/2007 que introduce dicha disposición adicional43. El período de tiempo cubierto por los salarios de trámite abarca desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declara la improcedencia del mismo (art. 56.1.b ET), aunque no puede pasarse por alto que en ocasiones el devengo de los salarios de tramitación puede ir más allá de dicha notificación como sucede en los casos legalmente previstos de opción por la readmisión44 o readmisión 41. A. Martín Valverde, «Incidencia de la reforma laboral...», cit., p. 159. 42. Vid. la ya citada STS de 11 de diciembre de 2001 (A. 2025). 43. Vid. I. Albiol Montesinos et al., Los aspectos laborales de la ley de igualdad, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 127-128. 44. En estos casos el artículo 276 LPL dispone que «serán de cuenta del empresario los salarios devengados desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez

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irregular45. Sobre el empresario gravita la obligación de cotizar por los salarios de tramitación, pues aunque la obligación de mantener en alta al trabajador ha desaparecido del artículo 56.1.b ET por efecto de la reforma de 2002, el artículo 209.6 LGSS advierte que en los supuestos a los que se refiere el artículo 56 ET el empresario deberá instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios de tramitación que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos. Ello se sigue traduciendo en la obligación de dar de alta al trabajador con efectos retroactivos en los supuestos en los que, junto con la decisión de despedir, el empresario haya causado la baja del trabajador en el sistema. Parecería desprenderse tanto de la dicción legal —salarios dejados de percibir— como de su consideración como período de ocupación cotizada a todos los efectos, la naturaleza salarial de estas cantidades, y así lo estableció alguna sentencia del TS tras la reforma legislativa de 199446. Sin embargo, la doctrina unificada posterior afirma el carácter indemnizatorio y no salarial de estas cantidades, en atención a su finalidad compensatoria para el trabajador del perjuicio sufrido por el hecho del despido y durante la sustanciación del proceso consistente en la pérdida de retribución durante tal período47. Doctrinalmente se ha añadido en línea con este razonamiento que tras la reforma de 1994 se han disipado las dudas acerca de la eficacia extintiva del despido disciplinario48, de manera que la extinción se produce con el despido, «sea cual sea su calificación», y los efectos operan sobre esta base49. En este declare la improcedencia hasta aquella en la que tenga lugar la readmisión, salvo que, por causa imputable al trabajador, no se hubiera podido realizar en el plazo señalado». 45. En el ámbito del incidente de no readmisión, el artículo 279.2.c LPL dispone que el juez «condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada solución». 46. La STS de 7 de julio de 1994 (A. 6351), en un caso de responsabilidad solidaria por subcontratación sobre obligaciones de naturaleza salarial, incluyendo los salarios de tramitación en este concepto, sobre la base de una «interpretación literal» de la normativa en vigor. 47. STS de 14 de marzo de 1995 (A. 2010) que, en realidad, recuperó la doctrina fijada por el propio TS en sus sentencias de 30 de enero de 1991 (A. 193) y de 13 de mayo de 1991 (A. 3907). Pronunciamientos más recientes insisten en esta línea de la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación sobre todo al objeto de descartar la responsabilidad solidaria de la empresa principal en las hipótesis de subcontratación, así las SSTS de 14 de julio de 1998 (A. 8544); 9 de diciembre de 1999 (A. 9718); 23 de enero de 2001 (A. 2062) o 20 de febrero de 2006; también, con otros propósitos, la STS de 18 de abril de 2007 (A. 3540). 48. Recuérdese lo que ya se señaló en el Capítulo I acerca de la eficacia originaria del despido y su basamento interpretativo en la redacción dada por la reforma de 1994 al artículo 55.7 ET: «el despido procedente convalidará la extinción del contrato...». 49. A. Martín Valverde, «Incidencia de la reforma laboral...», cit., p. 156.

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caso, por consiguiente, aunque en la argumentación doctrinal citada no se explicita esta conclusión, el trabajador sería indemnizado dos veces por un mismo hecho, el despido ilegítimo, siendo ambas indemnizaciones tasadas por la ley sin intervención de la valoración del juez. Con una cantidad se atendería a una función compensatoria de la pérdida de empleo —puesto que además «el período de pendencia de la decisión jurisdiccional es un período de desempleo o de pérdida de empleo»50— y la otra se dirigiría a sancionar el ejercicio irregular del poder de administrar la relación laboral. Este segundo componente indemnizatorio no se produciría si el empleador reconsiderase su decisión y procediera a readmitir —en realidad a contratar de nuevo— al trabajador definitivamente despedido desde la fecha prevista en la carta. En esta argumentación que refuerza el componente definitivo del desistimiento unilateral del empresario como «facultad extrajudicial» libre y no vinculada a la decisión judicial posterior, se ha seguido insistiendo con la reforma de 2002 donde la dimensión extrajudicial del despido se ha ampliado precisamente a través del uso de los salarios de trámite como acicate para el reconocimiento exprés de la improcedencia al margen del proceso y ahorrando así costes. Sin embargo, por mucho que el razonamiento que nos detiene haya alcanzado predicamento doctrinal y legal lo cierto es que no se corresponde completamente con el sistema jurídico español, en donde la relación laboral extinguida por el empresario se reconstruye por obra de la decisión judicial, dotada de amplísimas competencias revisoras de la actuación de los poderes empresariales, como, especialmente respecto del poder disciplinario se puede verificar en el proceso especial de impugnación de sanciones y las facultades de reforma judicial allí explícitas51. Además, junto con la imposibilidad de hacer de la eficacia originaria del despido un planteamiento dogmático sin fisuras, a efectos de la naturaleza de los salarios de tramitación y por curioso que parezca la reforma de 2002 ha añadido argumentos que pugnan en favor de su caracterización salarial tal y como ha defendido la doctrina52. Del artículo 33.1 ET ha desaparecido la expresión «indemnización complementaria por salarios de tramitación» y se les denomina lisa y llanamente salarios de tramitación; cuando se devengan salarios de tramitación la protección por desempleo nace cuando finaliza el período de los mismos (art. 209.4 LGSS) y, en fin, el artículo 209.6 LGSS considera el período correspondiente a los salarios de tramitación como de ocupación 50. A. Martín Valverde, «Incidencia de la reforma laboral...», cit., p. 156. 51. Cf. Fernández López, El poder disciplinario..., cit., pp. 385 ss. 52. Vid. A. Blasco Pellicer, La reforma del sistema de protección por desempleo y de los salarios de tramitación, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 36-40, de quien tomamos los argumentos que a continuación se reproducen.

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cotizada a todos los efectos. A estos argumentos, como se ha señalado53, se podría sumar la STJCE de 12 de diciembre de 2002 que afirma que «los créditos correspondientes a los salarios de tramitación deben considerarse créditos a favor de los trabajadores asalariados, derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales, y que se refieren a la retribución»54. Los salarios de tramitación plantean una problemática específica al menos en tres puntos: en lo relativo al descuento de su importe de la remuneración obtenida por el trabajador en el desempeño de otro trabajo antes de la sentencia firme de despido; en el reconocimiento de la improcedencia y su repercusión sobre estos, y, en fin, la reclamación al Estado del pago de los salarios de tramitación cuando el proceso tenga una duración mayor de la que se estima razonable. a) Descuento de los salarios de tramitación de otras remuneraciones y cantidades percibidas por el trabajador El artículo 56.1.b ET establece, para el despido improcedente, que se deben descontar de los salarios de tramitación lo que el trabajador haya percibido por otro empleo o trabajo por cuenta propia55, «si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido». Una criticada línea jurisprudencial anterior a la reforma de 1994, pero que se ha continuado tras ésta, aplica también el descuento a los salarios de tramitación debidos en los despidos nulos, ante la identidad de funciones que desempeña esta figura en ambos tipos de despido, 53. El propio A. Blasco Pellicer, La reforma del sistema..., cit., p. 39 y J. Agustí Juliá, «La regulación de los salarios de tramitación en la Ley 45/2002», en J. Aparicio Tovar (coord.), Estudios sobre el salario, Bomarzo, Albacete, 2004, p. 181. 54. La STS de 18 de abril de 2007 (A. 3540) advierte que conoce la doctrina emanada de la jurisprudencia comunitaria aun cuando la misma no sea «susceptible de extenderse al supuesto que es objeto del [...] recurso. Además, deviene intrascendente para su resolución, la determinación de cual sea la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación, es decir, si tienen naturaleza salarial (o retributiva), o meramente indemnizatoria». No parece, por tanto, cerrarse la puerta definitivamente a reconsiderar la naturaleza de los salarios de trámite cuando su determinación sea relevante para resolver el recurso, aunque no se puede obviar tampoco que el resto de la sentencia mantiene con firmeza la naturaleza indemnizatoria de los salarios si bien no resultaba aplicable al caso el régimen jurídico posterior a la reforma practicada por la Ley 45/2002. 55. Pues a lo obtenido en este tipo de trabajos extiende las posibilidades de descuento el TS (STS de 22 de marzo de 1999, A. 210) a pesar de que la ley es clara al hablar de empleo que, en su contexto, parece remitir exclusivamente al trabajo por cuenta ajena. No obstante, en estos casos de trabajo autónomo el descuento es especialmente complejo dadas las dificultades probatorias para acreditar lo obtenido, máxime cuando la legislación fiscal permite la tributación objetiva en este tipo de actividades, vid. J. Luján Alcaraz y J. M. Ríos Mestre, «Despido y salarios de tramitación», en A. V. Sempere Navarro, El despido..., cit., p. 610.

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descartando «el carácter punitivo o sancionador» de éstos56. En la misma dirección limitativa de la percepción de los salarios de tramitación cuando el trabajador ha desempeñado un trabajo durante el proceso de revisión de su despido, la doctrina unificada del TS restringe el onus probatorio que gravita sobre el empresario al hecho de que el trabajador haya efectivamente realizado un trabajo en período coincidente con el cubierto por los salarios de tramitación, sin que sea necesario, como por el contrario exige la ley, que pruebe la remuneración percibida por el trabajador, que se sustituye por una presunción de que éste al menos ha recibido el salario mínimo interprofesional más las correspondientes pagas extraordinarias. Según esta doctrina, corresponde ahora al trabajador la carga de la prueba de que ha percibido una retribución menor, en cuya justificación se aduce la mayor proximidad y facilidad de acceso del trabajador a la prueba57. Por otra parte, aunque el empresario no pueda proceder a descontarse de su obligación de pago de los salarios de tramitación las cantidades que el trabajador haya percibido en concepto de subsidio por incapacidad temporal, dado el régimen jurídico y finalidad de esta prestación, el TS ha afirmado que ello no implica «que el trabajador tenga derecho a cobrar doblemente el subsidio por IT y salarios dejados de percibir, pues ello significaría situar al trabajador en una situación abusiva y de enriquecimiento injusto»58; de modo que para evitar esta 56. STS de 13 de mayo de 1991 (A. 3907), ya citada, continuada por las SSTS de 2 de diciembre de 1992 (A. 10050), 19 de mayo de 1994 (A. 4284) y 14 de marzo de 1995 (A. 2010), sobre la base de la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación. La crítica doctrinal a esta solución se basa en que se considera inadecuada a los efectos característicos de la nulidad de los actos jurídicos. Cf. M. E. Casas Baamonde, «El despido disciplinario...», cit., pp. 268-269; L. E. de la Villa, «Los efectos del despido nulo», en AA.VV., Estudios sobre el despido disciplinario, ACARL, Madrid, 21992, p. 589. 57. Puesto que es el trabajador quien «tiene normalmente un control sobre la prueba de lo que percibió realmente mayor del que puede atribuirse al empresario de la primera relación laboral», en palabras de la STS de 31 de enero de 1996 (A. 490). Sigue esta misma doctrina la más reciente STS de 10 de octubre de 2007 (A. 8488) que, sin embargo, a sensu contrario, parece admitir la aplicación del artículo 217.6 LEC cuando el empresario ha intentado sin éxito acreditar los emolumentos percibidos por el trabajador en el nuevo empleo, de forma que junto a la presunción del SMI podría atemperarse aún más el rigor probatorio que proclama el artículo 56.1.b ET. En esta línea señala la sentencia que «cuestión distinta hubieran sido si, a pesar de la actividad probatoria desplegada por el empresario, no hubiera logrado acreditar lo percibido por el trabajador en la otra empresa —a pesar del requerimiento el trabajador no aportó las nóminas, el nuevo empresario no informó de lo abonado al trabajador, en prueba de interrogatorio el trabajador no reconoció el importe de su salario, no acudió como testigo el representante de la nueva empresa— en cuyo caso podría haberse aplicado lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, atemperando el Juez la rigidez de las normas sobre la carga de la prueba». 58. STS de 3 de octubre de 1994 (A. 7740) y 16 de junio de 1994 (A. 5442). Vid. M. E. Casas Baamonde, «El despido disciplinario...», cit., p. 270.

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situación se termina exonerando a la empresa del abono de los salarios de tramitación coincidentes con la IT59, sin plantearse por lo demás si ello no constituye un enriquecimiento injusto o abuso por parte empresarial en un muestra más de la unidireccionalidad que anima toda interpretación vertida sobre los «incómodos» salarios de trámite. Finalmente, en cuanto a la forma de practicar el descuento ha advertido recientemente la jurisprudencia que la detracción se refiere al empleo obtenido en el período que comprenden o al que se refieren los salarios de tramitación y no a otro ulterior, de modo que procede efectuar el descuento por períodos trabajados en los salarios de tramitación pendientes de abono, pero no por cantidades totales percibidas en el nuevo empleo60. b) Efectos sobre los salarios de tramitación del reconocimiento de la improcedencia del despido Ya se ha analizado, a propósito de la calificación del despido, la fórmula del artículo 56.2 ET, que supone un elemento disfuncional a un sistema de garantías del derecho al trabajo como el nuestro que implica el respeto a la causalidad del despido y su revisión jurisdiccional. La repercusión del reconocimiento empresarial de la improcedencia en la cuantía de los salarios de tramitación es el aspecto que ahora se va a analizar. Esta fórmula constituye un ejemplo paradigmático de la culpabilización que las reformas de 1994 y 2002 han proyectado sobre la institución de los salarios de tramitación como inductores del mantenimiento artificioso de la litigiosidad en los casos de despido. Así el objetivo normativo ha sido doble, porque de una parte desincentiva la reacción judicial del trabajador, al haberse anticipado extrajudicialmente la calificación del despido y sus efectos, y de otra parte premia la actuación del empleador exonerándole del coste de los salarios de tramitación hasta el despido, en la línea de reducción de los costes de «salida» de la relación laboral. Por lo mismo estas medidas legales obstaculizan el control judicial del acto de despido ilegítimo, estableciendo una especie de correlación entre el acceso a la valoración judicial del despido y el riesgo que recae sobre el trabajador si ejercita tal derecho, que se cifra en la sensible minoración cuando no completa desaparición de los salarios 59. STS de 28 de mayo de 1999 (A. 5002): «si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia». 60. La ya citada STS de 18 de abril de 2007 (A. 3540).

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de trámite. Simultáneamente, fomenta que el empleador declare anticipadamente que ha ejercitado irregularmente su facultad de despido mediante la reducción del componente reparatorio que lleva aparejado el acto que priva ilegítimamente el empleo a un trabajador. Como se puede comprobar el actual tenor del artículo 56.2 ET permite descartar que estemos en presencia de un mecanismo dirigido a incentivar la conciliación como medida de impulso a tratos transicionales en el ámbito de la extinción del contrato, una suerte de medida higiénica que evite la conflictividad judicial innecesaria61. Por el contrario, el art. 56.2 ET se pone al servicio del abaratamiento del despido como se deduce del hecho que el reconocimiento empresarial de la improcedencia cabe en cualquier momento desde la fecha del despido hasta la de la conciliación, pretendiendo dar a dicho reconocimiento un carácter extintivo definitivo que se confronta con nuestro sistema de despido causal y que impide conceptuar esta medida como un simple acicate transaccional para situaciones dudosas. Por eso se interpreta por ciertos agentes económicos de relieve que el desplazamiento de los salarios de trámite sin disimulo beneficia al despido descausalizado, absolutamente inmotivado62. La utilización de la regla del artículo 56.2 ET exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Titularidad empresarial del derecho de opción: Al empresario debe corresponder la opción entre readmisión o indemnización, de modo que si así no sucede no cabrá acogerse al mecanismo del artículo 56.2 ET, bien por tratare de un representante de los trabajadores que por indicación legal goza de la facultad de optar en casos de despidos improcedente o, sencillamente, porque en virtud de pacto individual o colectivo se haya atribuido al trabajador el derecho de opción. 2) Reconocimiento de la improcedencia: Para que opere la limitación es preciso que el empresario reconozca la improcedencia sin que el ET exija ninguna formalidad específica lo que ha dado pie a una interpretación jurisprudencial en extremo antiformalista que admite tanto el reconocimiento expreso, escrito en la propia carta o en documento aparte o verbal, como tácito derivado, por ejemplo, del depósito judicial de la indemnización63. 61. Para este planteamiento higiénico vid., por ejemplo, M. I. Romero Pradas, La posible limitación de los salarios de tramitación ex art. 56.2 ET. Incidencias procesales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 12-15. 62. «No pedimos el despido libre porque ya existe, lo que pasa es que es carísimo», afirmaba, en ese sentido, el presidente de la CEOE, Díaz Ferrán (Público, 18 de febrero de 2009). 63. R. Bodas Martín, «La detracción de los salarios de tramitación», original fotocopiado, p. 2. En la jurisprudencia del TS, vid. STS de 22 de enero de 2008, A. 1620

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3) Ofrecimiento de la indemnización: la siguiente exigencia pasa por que el empresario ofrezca, de forma incondicionada64, la indemnización prevista para el despido improcedente, depositándola65 en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador. Una vez más aquí la jurisprudencia ha avalado una interpretación amplia y poco rigurosa de las exigencias legales permitiendo prescindir del depósito cuando el dinero se pone a disposición del trabajador por otros medios como el pago en metálico66 o la entrega de un cheque bancario67, negando, sin embargo, la transferencia bancaria, dado que la norma exige la puesta a disposición simultánea de la indemnización68. La cuantía indemnizatoria será la legalmente prevista, salvo que se haya pactado por cualquier vía una mayor a la que entonces habrá que estar y debe comprender los salarios de tramitación devengados hasta el reconocimiento de la improcedencia69. En cuanto a las consecuencias que se derivan para los salarios de tramitación de ofrecer una indemnización que no se corresponde con la que el trabajador tiene derecho, la jurisprudencia no es tampoco en exceso rigurosa considerando irrelevante a efectos de limitar los sala(reconocimiento expreso en la propia carta de despido); SSTS 18 de septiembre de 2007, A. 8489; 23 de noviembre de 2006, A. 9115; 30 de mayo de 2006, A. 3351; 30 de mayo de 2005, A. 6022 (reconocimiento tácito). 64. No es posible y, por tanto, no sirve afectos liberatorios de los salarios de tramitación condicionar el ofrecimiento de la indemnización a la aceptación por parte del trabajador del saldo y finiquito, vid. STS de 30 de septiembre de 1998 (A. 7426) y, más recientemente, STS de 21 de junio de 2007 (A. 7330). 65. En realidad consignación judicial dados los términos del RD 467/2006, vid. sobre el particular M. Alegre Nueno y D. Toscani Giménez, «La consignación de la indemnización como mecanismo liberatorio del pago de los salarios de tramitación desde la perspectiva del RD 467/2006, de 21 de abril», en AA.VV., Calificación y consecuencias del despido improcedente y por causas objetivas, Aranzadi, Cizur Menor, 2007, pp. 55 ss. 66. STS de 22 de enero de 2008 (A. 1620). A propósito de la misma vid. J. Lahera Forteza, «Las paradojas del despido...», cit. 67. STS de 6 de marzo de 2008 (A. 1392), vid. su anotación por J. Lahera Forteza, «El despido libre pagado con cheque al trabajador (STS 6 de marzo de 2008)»: RL 18 (2008). 68. En todo caso la indemnización que ha de ser ofrecida es la correspondiente al despido improcedente, ajustada en su caso a las particularidades indemnizatorias del CFCI extinguido por causas objetivas y del despido objetivo sin más, a tenor de la extensión del mecanismo liberatorio del artículo 56.2 ET a estas figuras por obra del apartado 4.º de la DA 1.ª de la Ley 12/2001 en la redacción dada por la Ley 43/2006. 69. Lógicamente salvo cuando el depósito de la indemnización se ha hecho en las 48 horas siguiente al despido en cuyo caso no se devenga cantidad alguna en concepto de salarios de tramitación. La necesidad de ofrecer también los salarios de tramitación ha sido mantenida por el TS sobre la base de la naturaleza indemnizatoria de los mismos (STS de 4 de marzo de 1997, A. 3039), aunque se trata de una conclusión que según la doctrina se debe mantener aun cuando se discuta semejante calificación de los salarios de trámite, vid. A. Blasco Pellicer, La reforma del sistema..., cit., pp. 22-23. Más recientemente vid. STS 21 de septiembre de 2006 (A. 6554).

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rios el error excusable70. Teoría ésta, la del error excusable, que como justamente ha sido observado71, desestabiliza la institución a favor de una de las partes y se vacía de contenido su doble finalidad, puesto que el trabajador no tiene otra opción que pleitear y pierde, aunque tenga razón, la indemnización por el período de tramitación, lo que significa sencillamente que no se le restituye íntegramente en su derecho. Si se cumplen todas estas exigencias, y se ponen en conocimiento del trabajador, el mecanismo previsto en el artículo 56.2 ET permite limitar o eliminar las cantidades adeudadas en concepto de salarios de tramitación del siguiente modo: si la consignación judicial de la indemnización se produjo en el plazo de 48 horas72 desde el despido los salarios de tramitación se suprimen por completo; si en cambio este plazo no se cumple los salarios de trámite se devengan hasta la fecha del depósito que, en cualquier caso, no puede producirse después de la conciliación73 que es donde la ley sitúa el dies ad quem del mecanismo liberatorio del artículo 56.2 ET. Dada la función constitucional de la revisión judicial del despido como contenido esencial del derecho al trabajo, la puesta en marcha del mecanismo liberatorio de los salarios de tramitación no pone (no puede poner) en entredicho la capacidad del trabajador de instar el control judicial de la decisión empresarial. En primer lugar parece claro que si el trabajador rechaza la consignación y sigue adelante con el proceso, la limitación o eliminación, en su caso, de los salarios de tramitación sólo operará si la sentencia confirma la improcedencia del despido pero no si la sentencia declara la nulidad del despido. Más problemático es determinar si, en caso de continuar el trabajador con el proceso, la empresa que ha previamente reconocido la improcedencia puede en el ámbito del proceso judicial defender la procedencia del despido desligándose de su manifestación de voluntad anterior que habría quedado sin efecto al no haber aceptado el trabajador la indemnización. Las reglas de la doctrina de los propios actos, así como las garantías de defensa del trabajador en 70. Entre las decisiones más recientes, STS de 13 de noviembre de 2006 (A. 6554); STS 19 de junio de 2007 (A. 107) y STS 27 de junio de 2007 (A. 8218). 71. R. Bodas Martín, «La detracción de los salarios...», cit., p. 14. 72. Para cuyo cómputo se excluyen los días inhábiles: STS de 16 de octubre de 2006 (A. 7749). 73. Tal y como sucedía en la regulación anterior a 2002 surge la duda de si esta conciliación es la administrativa (art. 63 LPL) o la judicial (art. 84 LPL). El alejamiento definitivo, tras el 2002, del artículo 56.2 ET del fomento del acuerdo extrajudicial y su puesta al servicio del ahorro de los costes derivados del despido permite sostener que la conciliación a la que el legislador se refiere es la judicial al permitir una mayor extensión temporal del mecanismo liberatorio, vid. M. Alegre Nueno, La impugnación del despido, cit., pp. 289-293. Textualmente en este mismo sentido, STS de 3 de noviembre 2008 (A. 6612).

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el proceso y el principio de buena fe procesal74, impiden a la empresa abogar por la procedencia del despido en el proceso judicial posterior que habrá de quedar circunscrito a determinar si el despido impugnado es nulo o si la indemnización ofrecida es la correcta o si es el empresario el titular del derecho de opción, sin que se pueda cuestionar la improcedencia del despido que es una cuestión ya definitivamente zanjada al haber sido reconocida por la empresa. Contra esta argumentación, se ha sostenido que el reconocimiento empresarial de la improcedencia constituye una mera oferta transaccional que requiere de la aceptación del trabajador75, pero esta interpretación no se compadece con la nueva redacción del artículo 56.2 ET y su apartamiento definitivo de su función facilitadora de los tratos extrajudiciales76. c) La reclamación al Estado del pago de los salarios de tramitación En los despidos improcedentes, y sin posibilidad de extender este criterio a los despidos nulos77, cuando la sentencia que proceda a esta declaración se haya dictado dejando transcurrir más de sesenta días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, la norma habilita un mecanismo de resarcimiento al empresario obligado al pago de los mismos. El Estado debe compensar por tanto al empresario de los salarios de tramitación por el tiempo que exceda de dichos sesenta días, en cuya

74. B. Ríos Salmerón, en AA.VV., Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Aranzadi, Pamplona, 21997, p. 284. 75. Por todos J. Cruz Villalón, «El reconocimiento de la improcedencia del despido en la conciliación preprocesal», en J. Gárate Castro (coord.), Cuestiones actuales..., cit., pp. 363-364. 76. En este sentido se puede traer a colación la contundente afirmación de la STS de 3 de noviembre 2008 (A. 6612). En la doctrina, A. Blasco Pellicer (La reforma del sistema..., cit., p. 21) se pronuncia a favor del carácter constitutivo del reconocimiento de la improcedencia, si bien siempre que el empresario haya ofrecido y depositado la indemnización, pues entonces entra en escena la precisión del artículo 56.2 ET que advierte que el contrato se entenderá extinguido. A nuestro juicio tampoco este matiz es preciso si la empresa ha reconocido expresamente la ilicitud de su despido, declaración de la que eventualmente se beneficiará al contener los salarios de tramitación pero que también determina la invariabilidad de su pronunciamiento. Vid. también en favor de la imposibilidad de defender la procedencia en el proceso posterior M. Alegre Nueno, La impugnación del despido, cit., pp. 304-305. 77. STS de 23 de julio de 1996 (A. 6389): «a) los preceptos legales de los artículos 56 ET y 116 LPL se refieren sin lugar a dudas al despido improcedente y no al despido nulo; b) resulta inimaginable que el legislador haya incurrido en formulación defectuosa del mandato contenido en estos preceptos, habida cuenta del carácter central que las calificaciones de nulidad o improcedencia del despido tienen en el régimen jurídico de esta institución; y c) la transferencia al Estado de la responsabilidad empresarial de la indemnización de salarios de tramitación tiene carácter excepcional, y debe por tanto ser interpretada de manera estricta».

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cantidad deberán también integrarse las cotizaciones satisfechas por el mismo período de tiempo (art. 57.2 ET). El fundamento de esta transferencia al erario público de las responsabilidades empresariales se venía tradicionalmente encontrando en la responsabilidad del Estado por el anormal funcionamiento de la justicia en los términos previstos en el artículo 121 CE78. Sin embargo, es preciso reconocer que semejante explicación no deja de causar perplejidad desde el momento en que supone concretar un régimen propio de responsabilidad pública frente al empresario, privilegio del que no gozarían otros reclamantes y que, además, estaría en la práctica exonerando parcialmente de las consecuencias derivadas de un acto ilícito. Quizá por ello jurisprudencia más reciente ha descartado este fundamento de responsabilidad por anormal funcionamiento de la justicia, inscribiendo el pago público de los salarios de tramitación en el ámbito propio de la política de empleo: «la transferencia al Estado de la indemnización de los salarios de tramitación no está inspirada en el principio de responsabilidad estatal por los daños causados por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, sino que es solamente un supuesto de imputación de responsabilidad a los poderes públicos con propósito de aliviar a las empresas de determinados costes derivados del mero transcurso del tiempo en la resolución de los procesos de despido»79. Se trata, en efecto, de una socialización expresa de los costes económicos anudados al despido injustificado que redunda, además, en aportar un plus de previsibilidad a las consecuencias del mismo. Por lo que a su dinámica se refiere80, es el empresario, ante la declaración de improcedencia del despido, quien debe abonar al trabajador el importe de todos los salarios dejados de percibir, estando legitimado luego para resarcirse del Estado la diferencia sobre los sesenta días que son de cuenta de éste. Si bien, en caso de que el trabajador despedido haya prestado servicios para otra empresas sin que el empresario haya procedido a su descuento de los salarios de trámite, la responsabilidad del Estado sólo alcanza al abono de los salarios de trámite 78. STS de 20 de julio de 1995 (A. 6314). 79. Vid. la ya citada STS de 23 de julio de 1996 (A. 6389) y más recientemente la STS 18 de noviembre de 2005 (A. 10136), que advierte que en atención a esta finalidad de ahorrar costes a las empresas los sesenta días que marcan la responsabilidad del Estado han de computar el período de suspensión durante la tramitación de un proceso penal, suspendiendo su cómputo exclusivamente en los supuestos del artículo 119 LPL, cuya letra c) autoriza la suspensión para acreditar la presentación de la querella pero no durante la tramitación del proceso penal. 80. Su regulación en el RD 924/1982, de 17 de abril, de reclamaciones al Estado por salarios de tramitación en juicios por despido; aunque, como advierte la doctrina, la virtualidad de este reglamento es muy escasa dado que su s plazos han sido considerados ilegales por la jurisprudencia y el resto de sus previsiones apenas nada aportan, vid. A. Blasco Pellicer, El régimen procesal del despido, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 235.

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pagados por el empresario para resarcir al trabajador de los daños causados por la superación de los plazos de sustanciación previstos en la ley, pero entre estos no se encuentran, una vez acreditada tal circunstancia, aquellos que coincidan en el tiempo con período trabajado y retribuido por otras empresas81. Por su parte, el trabajador sólo tiene legitimación frente al Estado cuando no haya cobrado del empresario los salarios de tramitación a causa de la insolvencia de éste (art. 116 LPL).

3. Despido nulo En tercer lugar se analizan los efectos que se derivan de la última de las formas con la que es posible calificar el despido: la nulidad. La actuación ilícita del empresario alcanza, en estos supuestos, las más altas cotas de desvalor social, lo que implica que el despido carezca de validez y no pueda producir efectos, de manera que es incapaz de rescindir la relación laboral; por obra de la decisión judicial el contrato de trabajo se reconstruye como si el acto del empresario no se hubiese realizado. Por eso el efecto derivado de la declaración de nulidad es el de «la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejador de percibir» (arts. 55.6 ET y 113 LPL y la remisión que a estos efectúan para el despido objetivo los arts. 53.5 ET y 123.2 LPL). La característica central de la figura es la imposibilidad, cualquiera que sea el origen de la nulidad del despido, de sustituir esta obligación de readmisión por un equivalente monetario, y que la readmisión del trabajador ha de realizarse en las mismas condiciones en las que se desarrollaba su actividad cuando fue despedido. Como afirma la jurisprudencia del TS, «la sentencia que declare el despido nulo debe ejecutarse en sus propios términos, cualquiera que sea el motivo de la nulidad»82. La efectividad de estas prescripciones, que provienen de la orden del órgano jurisdiccional, deberán confrontarse con los mecanismos que el ordenamiento dispone para lograr la coercibilidad de las obligaciones de hacer, por lo que necesariamente se ha de completar cualquier análisis de los efectos del despido nulo con las normas sobre ejecución de sentencias. Una especie típica de la nulidad para ambas formas de despido individual, la disciplinaria y la objetiva, es la relativa a los actos discriminatorios o contrarios a derechos fundamentales. Sobre este tema resulta más precisa la dicción del art. 180 LPL, trasladable a la sentencia de despido en esta materia. A su tenor, si la sentencia declara la existencia de la vulneración del derecho fundamental de que se trate, o de la actuación discriminatoria, «previa declaración de nulidad radical de la conduc81. STS de 8 de noviembre de 2006 (A. 8191). 82. Vid., entre otras, las SSTS de 28 de febrero de 1994 (A. 2042) y 16 de julio de 1994 (A. 7158).

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ta del empleador [...] ordenará el cese inmediato del comportamiento [...] y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo». El precepto añade que en esta sentencia el juez debe ordenar también «la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera». Es decir, en este caso la norma busca junto con la reconstitución de la situación que el acto discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales ha impedido, el resarcimiento de los daños derivados del mismo83 sin que los salarios de tramitación previstos legalmente cumplan la función indemnizatoria a la que nos estamos refiriendo84, máxime si se insiste en la posibilidad de extender a los casos de nulidad el descuento de los salarios de trámite por desarrollar el trabajador una nueva ocupación, a diferencia de lo que sucede con la responsabilidad del Estado por estos mismos salarios que, como también vimos, no alcanza a los supuestos de nulidad. En cualquier caso parece claro y así es expresamente admitido por la jurisprudencia que no «es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite»85. Tendencia jurisprudencial que ha sido expresamente confirmada, y consolidada, a través del la reforma del art. 180.1 LPL por obra de la LO 3/2007 a cuyo tenor la indemnización será compatible con la pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo. Esta compatibilidad lo es a efectos sustantivos y procesales una vez que la propia LO 3/2007 ha alterado la redacción del artículo 27.2 in fine para dejar expresamente al margen de la prohibición de acumulación de acciones la reclamación de indemnizaciones derivadas de discriminación o lesión de derechos fundamentales, de modo que el proceso de despido es perfectamente hábil para plantear estos pedidos sin que opere el impedimento acumulativo que rige de forma general en esta modalidad procesal86. 83. Vid. el estudio de A. Bejarano Hernández, «Indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de vulneración de derechos fundamentales»: RDS 33 (2006), pp. 45 ss. 84. Como se había sugerido sobre la base de que en este caso la readmisión no tiene carácter opcional, vid. L. E. de la Villa, «Los efectos del despido...», cit., p. 589. 85. De esta forma contundente se expresa la STS de 12 de junio de 2001 (A. 5931) acerca de lo que ya implícitamente había reconocido la STS de 23 de marzo de 2000 (A. 3121). 86. En puridad los cambios introducidos por la LO 3/2007 no se ciñen en materia de extinción de la relación laboral al despido nulo, sino que afectan a cualquier o extinción del contrato, aunque lo más corriente será que la misma corra la suerte de la nulidad si con ella se ha vulnerado un derecho fundamental, salvo quizá la hipótesis de la resolución del artículo 50 ET a la que, por tanto, también le resulta aplicable la compatibilidad indemnizatoria como ya se había ocupado de admitir la jurisprudencia antes citada.

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Solventado el problema de la compatibilidad de indemnizaciones, se trata a continuación de acreditar los daños que la lesión del derecho provoca; terreno este en el que la jurisprudencia ha sido especialmente oscilante87, pasando de presumir la existencia del daño88 a exigir la prueba de los daños provocados por la lesión del derecho fundamental. En este última línea el TS afirma de forma genérica para las lesiones de derechos fundamentales que pese a los dispuesto en el artículo 15 LOLS y en el 180.1 LPL, que [...] no basta, en absoluto, con que quede acreditada la vulneración de la libertad sindical para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización. Estos preceptos no disponen exactamente esa indemnización automática, puesto que de lo que en ellos se dice resulta claro que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dando las pertinentes razones que avalen y respalden dicha decisión; en segundo lugar que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase89.

Sin embargo, posteriormente el propio TS parece haberse decantado por un sistema de tutela resarcitoria por mandato legal90 cuando dispone: [...] el establecimiento en la Ley de la reparación de las consecuencias del acto lesivo del derecho fundamental, incluida la indemnización que procediere, es algo que se halla previsto en el artículo 180.1 LPL y que corresponde al Órgano Judicial de instancia, una vez que le ha sido alegado tal perjuicio, el llevar a cabo la valoración del mismo en los términos que, a su juicio, se deduzcan de los elementos probatorios llevados a cabo por las partes91.

De este modo parece que en el sentir del TS la indemnización deja de depender de la prueba del daño y encuentra su fundamento en el 87. Para un completo análisis de la evolución vid. M. Sepúlveda Gómez, Los efectos patrimoniales derivados de la conducta antisindical del empresario, Bomarzo, Albacete, 2004, pp. 76 ss. 88. Así la STS de 9 de junio de 1993 (A. 4553) donde se advierte que «no es necesario probar que se ha producido un perjuicio para que nazca el derecho al resarcimiento sino que, por el contrario, una vez acreditada la vulneración del derecho fundamental se presume la existencia del daño y debe decretarse la indemnización correspondiente». 89. STS de 23 de marzo de 2000 (A. 3121). 90. M. Sepúlveda Gómez, Los efectos patrimoniales..., cit., p. 94. 91. STS de 23 de diciembre de 2003 (A. 2004).

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propio mandato legal, debiendo el juez valorar la intensidad del daño y pronunciarse acerca de la indemnización que corresponda. Esta doctrina, más acorde con lo previsto en la LPL, también puede, a nuestro entender, considerase consolidada a la vista, una vez más, de los cambios operados por la LO 3/2007 esta vez en el artículo 181 donde se dispone: [...] cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el Juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le correspondiera al trabajador por haber sufrido discriminación, si hubiera discrepancia entre las partes.

Así, la alteración normativa92 pasa por considerar absolutamente ineludible la indemnización hasta el punto que es dable afirmar que la lesión se presume y debe ser reparada, sólo la intensidad de la reparación se somete a la actividad probatoria de las partes y a la libre valoración judicial. En todo caso, repárese que en los supuestos de vulneración de la libertad sindical resultan típicas las situaciones de pluriofensividad, es decir, lesiones individuales de trascendencia sindical, que afectan al tiempo al trabajador y al sindicato93 y que, por tanto, también deben reparar los daños causados a este último, incluido los morales; aunque en este caso la acción procesal habrá de discurrir por cauces distintos a los del proceso por despido dada la imposibilidad de acumulación de acciones que rige en este último. II. LA EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS DEL DESPIDO

El control judicial del acto de despido se inscribe en un cuadro de revisión de las decisiones judiciales por los tribunales superiores para evitar una resolución injusta, que se materializa en la articulación de medios de impugnación (recursos) de las decisiones de la instancia para su reconsideración por otros órganos jurisdiccionales. El proceso laboral se caracteriza, sin embargo, por un principio de instancia única, que favorece la celeridad de la decisión judicial, y por la limitación de los recursos94. De esta manera, en el orden jurisdiccional social los recursos 92. Que debe entenderse dado su contexto aplicable a cualquier conducta lesiva de derechos fundamentales y no sólo a las discriminatorias como una visión estricta del texto normativo avalaría, vid. J. F. Lousada Arochena (coord.), Ley de igualdad y contrato de trabajo, Francis Lefebvre, Madrid, 2007, p. 205. 93. A. Baylos Grau, J. Cruz Villalón y M. F. Fernández López, Instituciones..., cit., pp. 205-206. 94. P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete, Reforma y crisis del proceso..., cit., p. 3.

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generales, «tendentes a revisar resoluciones no firmes»95, son de tipo extraordinario, los de suplicación y casación, que sólo proceden contra decisiones concretas y por los motivos claramente previstos en la ley. En materia de despido, la revisión de las decisiones de los juzgados de lo social se lleva a cabo a través del recurso de suplicación96, lo que da lugar a una importante pluralidad de doctrinas en los TSJ sobre este particular. Es conocida, por otra parte, la restricción que el TS ha establecido en la casación para la unificación de doctrina respecto de la imposibilidad de que se puedan conceptuar controversias sustancialmente iguales en materia de hechos y motivos del despido97, lo que fortalece la importancia de las interpretaciones realizadas por las Salas de lo Social de los respectivos TSJ. La revisión de las decisiones judiciales tiene, además, encaje constitucional en el artículo 24 CE como derecho a los recursos legalmente reconocidos98, compatible en el orden jurisdiccional social con la negación de un principio de doble instancia99. El control judicial del acto de despido, y su efectividad, se ve afectado por este marco general en el que son revisadas tales decisiones de control del acto empresarial, al menos en dos aspectos. El primero es el relativo al mantenimiento de la calificación jurídica del despido y de sus efectos durante el tiempo del recurso; el segundo hace referencia a la posible modificación de la declaración judicial en la instancia por la sentencia que falla el recurso planteado. Sobre estos problemas gravita la institución de la ejecución provisional de las sentencias, que será analizado en primer lugar. Pero junto a ello, el problema central es el de la puesta en práctica de la decisión judicial que ha superado los procesos de revisión a través de los recursos pertinentes, y que ha alcanzado firmeza. Se trata de la realización de los efectos del control de la medida empresarial, que depende de la decisión judicial. Éste es el tema de la ejecución —definitiva— de las sentencias, «esencia de la efectividad de la tutela judicial»100. 95. A. Baylos Grau, J. Cruz Villalón y M. F. Fernández López, Instituciones..., cit., p. 412. 96. Vid. recientemente y de forma crítica con la configuración actual de este recurso C. L. Alfonso Mellado, La motivación del recurso de suplicación contra sentencias laborales: análisis crítico, Bomarzo, Albacete, 2007. 97. Aunque, como se recordó en el Capítulo II, este criterio de expulsión del despido del recurso de unificación de doctrina ha quebrado en algún caso concreto y extremadamente llamativo como el de la STS de 20 de abril de 2005. para cuya crítica nos remitimos a lo ya dicho supra. 98. Vid. la STC 27/1994, de 15 de enero, entre otras muchas. 99. J. García Blasco, «Derecho al recurso laboral y tutela judicial efectiva»: DPC 4 (1994), pp. 90-93. 100. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el de ejecución de las sentencias, verdadera cláusula de estilo del TC: cf. M. F. Fernández López, «El derecho a la ejecución de las sentencias: procesos de despido y de conflictos colectivos»: DPC 4

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En materia de despidos, el elemento más importante lo constituirá el conjunto de técnicas e instrumentos que cooperan a la reconstitución de la relación jurídica indebidamente rota, a través de la obligación de readmitir, y es ahí donde la efectividad de la sentencia «puede cuestionarse de forma más evidente», si la ley «genera una ejecución insuficiente del conjunto completo de obligaciones que se desprenden de la condena a la readmisión»101. Se examinará este aspecto crucial en segundo lugar. 1. Ejecución provisional de las sentencias de despido La ejecución provisional es un mecanismo que pretende que la utilización del derecho a los recursos no repercuta en una desprotección del trabajador. Mediante este procedimiento se tiende a garantizar los derechos reconocidos al trabajador en la sentencia que ha obtenido en la instancia, con la peculiaridad de que éstos no se ven posteriormente afectados por la revocación posible de la decisión del juez por un tribunal superior. El TC ha explicado en varias de sus sentencias102 el sentido y la función de esta figura en el proceso laboral, configurando el procedimiento de ejecución provisional como un procedimiento autónomo103, al que «queda vinculado el empresario de manera absoluta durante la tramitación del recurso correspondiente, y que aparece por ello inmune al resultado definitivo del litigio, sin que tal resultado pueda privar de efectividad a los derechos y situaciones reconocidos en la ejecución provisional». Lo que implica que «los trabajadores tienen derecho a los salarios devengados en el período comprendido entre la sentencia de instancia y la de suplicación o casación, la cual, si es estimatoria, determinará el cese de la obligación del empresario»104. La ejecución provisional responde a una finalidad tuitiva, claramente uni-

(1994), pp. 355 ss.; A. Blasco Pellicer, «Proceso laboral y efectividad de la tutela judicial»: RDS 12 (2000), pp. 40 ss. o, de forma muy completa, M. J. Serrano García, La ejecución de los despidos improcedentes, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 29 ss. 101. M. F. Fernández López, «El derecho a la ejecución...», cit., pp. 358 y 360. El resto de los elementos que integran la condena por despido pertenecen, por otra parte, al género común de la ejecución dineraria y por tanto donde el proceso de ejecución se encuentra «más seguro» y experimentado. 102. Un recorrido por la labor del TC en esta materia en M. Pérez Pérez, «Implicaciones constitucionales de la ejecución provisional de sentencias laborales», en M. E. Casas Baamonde, F. Durán López y J. Cruz Villalón, Las transformaciones del Derecho del Trabajo..., cit., pp. 1129 ss. 103. M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, «El carácter autónomo de la ejecución provisional de las sentencias de despido»: RL I (1994), pp. 87 ss. 104. STC 104/1994, de 11 de abril; STC 87/1996, de 21 de mayo; STC 5/2003, de 20 de enero.

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lateral105, pues tiene por objeto «proteger al trabajador en atención a su cualidad de parte más débil, agravada por la falta de empleo y salario, que lo hace más vulnerable a actuaciones abusivas o de mala fe que pudieran venir de la parte procesal contraria». Se pretende así evitar el periculum in mora, siguiendo una tradición de gran arraigo en el sistema jurídico español «que tiende a garantizar el disfrute de los derechos reconocidos en la instancia», y que forma parte de «la amplia tutela material que el ordenamiento jurídico, tanto sustantivo como procesal, otorga al trabajador»106. En la LPL de 1990, siempre que el empresario fuera el recurrente frente a una decisión declarando nulo o improcedente el despido, y con independencia de que éste hubiera optado por la readmisión del trabajador o por la rescisión del contrato con indemnización, funcionaba el mecanismo de ejecución provisional y el trabajador percibía el salario mientras estaba pendiente la resolución con carácter definitivo del litigio. Como se sabe, la reforma de 1994 modificó de manera profunda esta institución, diferenciando los supuestos en los que es obligada la readmisión (nulidad) o se opta por ella (el trabajador o el empresario en función de a quién corresponda la opción), de aquellos en los que el resultado de la opción (normalmente como consecuencia del ejercicio de esta facultad por el empresario, pero también si la realiza el trabajador), opte por la extinción del contrato con abono de la indemnización. Veamos cada uno de estos particulares. 1.1. Opción por la readmisión En los supuestos de despidos calificados como nulos o improcedentes107, en los que se haya optado por la readmisión108, es aplicable el régimen de ejecución provisional que establece el artículo 295 LPL. Según éste, el 105. M. E. Casas Baamonde, «La ejecución provisional de sentencias en el proceso laboral, ¿procedimiento autónomo? Y sobre el régimen peculiar de la ejecución provisional de las sentencias de despido», en AA.VV., El proceso laboral: Estudios en homenaje al profesor Luis Enrique de la Villa Gil, Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 123. 106. Se trata de la conocida doctrina de la ya citada STC 104/1994, de 11 de abril; en la misma línea y más recientemente STC 5/2003, de 20 de enero. 107. O en las sentencias recurridas que hubieran declarado la nulidad o improcedencia —con opción por la readmisión— de una «decisión extintiva de la relación de trabajo» (art. 295 LPL), manifestándose aquí también la extensión de las reglas del despido a otras manifestaciones unilaterales del empresario de extinción de la relación laboral. 108. Normalmente el empresario o el representante de los trabajadores titular del derecho de opción, pero también cualquier otro trabajador al que en virtud de pacto colectivo se le haya concedido la posibilidad de ejercitar la opción, vid. acerca de la posibilidad de estos acuerdos colectivos y su incidencia en la ejecución (definitiva aunque perfectamente trasladable a la ejecución provisional) de sentencias de despido: STS 5 de octubre de 2001 (A. 1421).

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empresario está obligado, mientras dure la tramitación del recurso —y con independencia de que lo haya interpuesto el empresario o el trabajador109— a satisfacer al trabajador «la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos»110, lo que se denomina el salario de subsistencia y acerca de cuya naturaleza salarial no deberían existir dudas ni aun en las hipótesis de falta de prestación de servicios por el trabajador que serían imputables al empresario en términos similares a lo que prevé el ET en su artículo 30111. Y es que en el marco de la ejecución provisional el trabajador debe continuar prestando sus servicios en la empresa, «a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna». La prestación de servicios constituye un obligación procesal y no sustantiva de modo que la falta de atendimiento al requerimiento empresarial de prestar trabajo durante la sustanciación del recurso ni constituye una dimisión ni da oportunidad al empleador para el ejercicio del poder disciplinario; antes bien las consecuencias de la negativa a prestar servicios cuando así ha sido exigido por el empresario se ciñen a lo previsto en el artículo 297 LPL: la pérdida de los salarios112. Además, y como consecuencia 109. P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete, Reforma y crisis del proceso..., cit., p. 127, plantean que puede interponer el recurso de unificación de doctrina el Ministerio Fiscal (art. 218 LPL) con independencia de las partes, y también en este caso debe estimarse aplicable el artículo 295 del mismo texto legal. 110. La dicción legal en este punto es algo equívoca pues estrictamente interpretada podría dar lugar a considerar que durante la ejecución provisional el trabajador tiene derecho a los salarios correspondientes a la fecha del despido sin que se computen las eventuales actualizaciones o incrementos salariales que pudieran tener lugar. Ésta es una interpretación que necesariamente hay descartar al menos cuando el trabajador a requerimiento del empresario presta sus servicios durante la ejecución provisional, por lo cuales tendrá derecho al salario actualizado para no incurrir en la paradoja de verse retribuido por debajo de lo previsto en la normativa aplicable (cf. J. Gorelli Hernández, El cumplimiento específico de la readmisión obligatoria, Civitas, Madrid, 1995, p. 245 o A. Blasco Pellicer, El régimen procesal..., cit., p. 334). Más dudoso es si esta actualización salarial sería posible, dada la literalidad normativa, en los supuestos donde el empresario no requiere del trabajador sus servicios optando por el abono salarial sin contraprestación laboral; donde, dada la finalidad reconstructiva de la relación laboral que anima el régimen de la ejecución provisional, habría que llegar a idéntica conclusión teniendo derecho el trabajador a percibir los salarios actualizados al momento de su obtención (en este sentido se pronuncia también F. Navarro Nieto, La ejecución judicial de la readmisión en los despidos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 164). 111. Acerca de la polémica que envuelve la naturaleza jurídica de los salarios de sustanciación vid. S. Plaza, La ejecución provisional de sentencia en los procesos laborales por despido, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 288 ss., quién a su vez defiende la naturaleza salarial de los mismos sobre la base de considerar estos salarios provinientes del cumplimiento de una obligación legal autónoma, incluso, de la propia existencia de la relación laboral (pp. 296-297). 112. Cf. F. Navarro Nieto, La ejecución judicial..., cit., p. 151 y la doctrina que allí se cita. Mantiene incluso algún sector doctrinal (L. F. Andino Axpe, Ejecución en el orden jurisdiccional, Comares, Granada, 21996, pp. 357-358) con razones atendibles que el

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de la reformulación de la situación legal de desempleo llevada a cabo por la Ley 45/2002113, la situación del trabajador durante la ejecución provisional de la sentencia de despido constituye una causa de suspensión de la prestación de desempleo cuando aquél la viniera percibiendo (art. 212.1.e LGSS), debiendo el trabajador comunicar este hecho a la Entidad Gestora114. La suspensión de la prestación se produce tanto si el trabajador presta sus servicios como si no lo hace por voluntad del empresario, con lo que es posible entender que si, en cambio, no hubiera prestación de servicios pese al requerimiento empresarial no operaría la causa de suspensión lo que es lógico dado que en estos casos el trabajador perdería el derecho a obtener el salario. Si el despedido fuera un representante sindical o unitario, la ejecución provisional comprende también la obligación por parte del empresario, durante el tiempo de tramitación del recurso, de permitir que éste continúe desarrollando la funciones representativas en el seno de la empresa (arts. 300 y 282.c LPL), pero no garantiza su derecho a la ocupación efectiva durante ese tiempo. En este punto se encierra la diferencia con la fase de ejecución definitiva como se abordará más adelante. Dispone el artículo 298 LPL que la revocación115 de la sentencia favorable al trabajador no obligará a éste a devolver al empresario el importe de los salarios percibidos durante el período de ejecución provisional de la sentencia, «y conservará el derecho a que se le abonen los devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia», lo que constituye una de las características centrales de esta institución116. Si la sentencia es confirmada, el sentido de la opción por la readmisión no puede ser alincumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones (no sólo del deber de prestar servicios, sino también de sus obligaciones laborales básicas) supone la pérdida definitiva de los salarios de sustanciación, pero no autoriza un nuevo despido. 113. Que, a los efectos que ahora interesa, permite acceder a la prestación por desempleo inmediatamente después de producido el despido de forma que es perfectamente posible que en el momento de procederse a la ejecución provisional de la sentencia el trabajador esté percibiendo la renta de desempleo. 114. Al respecto vid. C. Viqueira Pérez, La prestación por desempleo..., cit., pp. 8389. 115. Por revocación no ha de entenderse exclusivamente la modificación de la sentencia de instancia, sino que incluye también las hipótesis en que la sentencia que pone fin al recurso anule las actuaciones (STC 266/2000) incluso por infracción de un derecho fundamental del empresario (STC 191/2000) o por considerar que existe incompetencia de jurisdicción (STC 234/1992), vid. acerca de esta doctrina constitucional M. E. Casas Baamonde, «La ejecución provisional...», pp. 143 ss. 116. STS 6 de octubre de 1995 (A. 7201), que insiste en la doctrina constitucional y recuerda que «el derecho a los salarios de subsistencia» establecidos en el (actual) artículo 295 LPL, «es inmune a la sentencia que en su caso revoque la recurrida», lo contrario, continúa esta decisión, «supondría premiar la conducta antijurídica del demandado que incumplió la obligación que la ley le imponía».

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terado, como sucede de manera absoluta si el Tribunal superior declara nulo el despido (arts. 111.2 y 112.2 LPL). 1.2. Opción por la indemnización Éste es el terreno en el que incidió en su día la reforma de 1994 para los casos en los que declarado el despido improcedente, el empresario o, en su caso, el representante de los trabajadores, optaran por la indemnización (art. 111 y 112 LPL). La ley excluye del mecanismo de la ejecución provisional a estos casos, exonerando por tanto al empresario del pago de los salarios durante la tramitación del recurso, si bien se permite modificar el sentido de la opción por la indemnización si la sentencia del tribunal superior elevara el monto indemnizatorio (para los empresarios) o lo disminuyera (cuando la opción fuera ejercida por los representantes de los trabajadores). Durante la tramitación del recurso el trabajador se encuentra en situación legal de desempleo involuntario, con la finalidad de que perciba las prestaciones que le correspondan, considerándose dicho período como de ocupación cotizada con vistas a una futura prestación. Estas prestaciones habrán de ser reintegradas a la Entidad gestora si el trabajador o empresario cambian el sentido de su opción ante lo decidido por el tribunal superior y se inclinan por la readmisión. En este supuesto se devengarían los salarios de tramitación desde que tuvo lugar la primera elección y de su cuantía se detraerían las prestaciones por desempleo recibidas por el trabajador para ser devueltas a la Entidad gestora por el empleador, junto con la aportación empresarial a la Seguridad Social. Nótese que como consecuencia de los cambios que han afectado a la protección por desempleo tras la aprobación de la ley 45/2002, los supuestos que nos ocupan pueden verse ligeramente alterados desde el momento en que es perfectamente posible que el trabajador ya estuviera percibiendo la prestación por desempleo en el momento en que se interpone el recurso en cuyo caso seguirá con la percepción o, si no lo estaba haciendo, comenzará con su cobro; debiéndose ajustar el mecanismo devolutivo de las prestaciones a las indicaciones del artículo 209.5 LGSS117. Sin embargo, y pese que los artículos 111 y 112 LPL mencionan expresamente que no procederá la ejecución provisional en las hipó117. En este sentido I. Albiol Montesinos y A. Blasco Pellicer, Desempleo y despido en la reforma laboral del RDL 5/2002, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 83 y C. Viqueira Pérez, La prestación por desempleo..., cit., p. 90, quiénes entienden oportunamente que la mención de la LPL al devengo de los salarios de tramitación desde que tuvo lugar la primera elección (en caso de cambio de la opción en favor de la readmisión) ha de ser reconsiderada a la vista del artículo 56.1 ET y entender que la obligación de abono salarial arranca desde la fecha del despido.

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tesis de opción por la indemnización, lo cierto es que tal aseveración no puede ser interpretada en el sentido de excluir cualquier medida de ejecución provisional, de forma que también en estos casos será de aplicación el régimen de anticipos reintegrables previsto en el artículo 299 LPL118. Como se puede comprobar, el mecanismo que implica el sistema público de protección por desempleo en el alivio de los costes económicos del empresario asociados al despido injustificado previsto por el legislador de 1994119 y ceñido a los recursos, constituye un campo de pruebas de una filosofía que en 2002 pretendió ser llevada a sus máximas consecuencias a través de la eliminación de los salarios de tramitación y la anticipación de las prestaciones por desempleo al momento mismo del despido, diseñando un sistema de reembolso o regularización de las prestaciones para los supuestos de readmisión120. Con ello se trasladan a la protección social las consecuencias del despido injustificado para el empresario. Pese a lo incuestionable de este dispositivo de amortiguación del coste indemnizatorio, algunas intervenciones de personajes de relieve en el ámbito de la economía sostienen, confundiendo e invirtiendo nociones evidentes, que la vertiente patrimonial del despido injustificado es un mecanismo privado de prestación por desempleo costeado por el empresario121. 118. Admitiendo la aplicación de los anticipos cuando el trabajador no tiene derecho al desempleo M. C. Ortiz Lallana, La ejecución de sentencias, cit., p. 349, aun reconociendo el apartamiento de esta conclusión de los objetivos buscados con la reforma de la ejecución provisional; también M. L. Rodríguez Fernández, «La ejecución de las sentencias dictadas en los procesos por despido», en F. Valdés Dal-Ré, La reforma del mercado laboral, Lex Nova, Valladolid, 1994, pp. 492-493 y J. Montero Aroca y J. M. Marín Correa, La ejecución provisional de las sentencias en el proceso laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 113; o, con completo fundamento, A. Blasco Pellicer, El régimen procesal..., cit., pp. 346-350. Acerca de la dinámica de los anticipos en estos casos vid. el trabajo de J. B. Lorenzo de Membiela, «La ejecución provisional de la indemnización en la ejecución del despido: el anticipo reintegrable»: REDT 107 (2001), pp. 759-790. 119. Una reflexión sobre el sentido de esta técnica como desplazamiento al Estado de la función que cumple la ejecución provisional de la sentencia, en M. F. Fernández López, «Ejecución provisional y definitiva en los procesos de despido», en J. Aparicio Tovar y A. Baylos Grau (eds.), El régimen del despido..., cit., pp. 170-171. 120. Esta formulación normativa se contenía, como es bien conocido, en toda su intensidad en el RDL 5/2002. 121. Nos referimos a alguien tan cualificado como el Gobernador del Banco de España M. Fernández Ordóñez, en «La economía española después de la crisis», Conferencia inaugural de las «IV Jornadas sobre la singularidad de las cajas de ahorros españolas», pronunciada en Zaragoza el 11 de febrero de 2009, donde se puede leer: «en nuestro sistema la ayuda al desempleado combina la prestación pública con el pago de una cantidad que se abona de una vez, relacionada con el tiempo que ha permanecido en una sola empresa. Ese pago corre a cargo de las empresas y no del Estado y, en ocasiones, constituye la parte más sustanciosa de la ayuda al desempleado [...] Tal y como está diseñada la indemnización por desempleo (sic), se desincentiva absolutamente la movilidad de los trabajadores

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Parece además oportuno insistir en que estas fórmulas legales que trasladan al sistema público de protección por desempleo elementos aseguradores de la posición del trabajador frente al despido injustificado, son muy problemáticos. El reconocimiento de la situación legal de desempleo no implica automáticamente la percepción de la prestación o del subsidio, sino sólo en la medida en que se tenga derecho a ello por reunir el período de ocupación cotizada y demás requisitos constitutivos de la situación, lo que supone, en la práctica, una reducción material del nivel de protección e los casos en que tales exigencias no se cumplen122. Se produce, en efecto, una transmisión de responsabilidades empresariales al sistema de protección social, pero se hace mediante un mecanismo, el reconocimiento de la situación legal de desempleo, que no es en ningún caso neutral para el trabajador, pues éste asume con cargo a su propia prestación, que no se amplía, lo que hasta entonces eran exclusivas responsabilidades empresariales. No se busca una nivelación de la tutela material otorgada al trabajador, transfiriendo el misentre empresas [...] El hecho de que la protección frente al desempleo descanse en buena medida en una indemnización (lo que en términos coloquiales se llama costes de despido) a cargo exclusivamente del sector privado...». 122. No en vano en el debate doctrinal y jurisprudencial que sucedió a la reforma de 1994 acerca de la ejecución provisional de sentencias de despido hubo posiciones (F. Carmona Pozas, «Ejecución provisional de las sentencias de despido», en AA.VV., Reforma de la legislación laboral. Estudios en homenaje al profesor Alonso García, AEDTSS/Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 471) que defendieron que en el artículo 111 LPL se establece un régimen de excepción de la protección por desempleo mientras dura la tramitación del recurso de suplicación. Alguna decisión jurisprudencial se alineó con esta postura (STSJ Galicia de 13 de diciembre de 1995) al entender que la prestación por desempleo que se abona durante la tramitación del recurso no constituye la prestación por desempleo propiamente dicha que se ha de facilitar y abonar cuando la sentencia sea firme, puesto que la LPL ha procedido a crear, por asimilación, una situación de desempleo ex lege de peculiares características, transfiriendo al INEM la carga de retribuir al trabajador mientras dure la tramitación del recurso, y que tiene una vigencia temporal, acabada la cual «surge a la vida del derecho la real y verdadera situación de desempleo». Sin embargo, y como era previsible, tal deriva interpretativa fue rápidamente descartada por el TS al advertir que «lo que ha hecho el artículo 111 LPL, a partir de la reforma de la Ley 11/1994, es ajustar esta situación a la supresión de la ejecución provisional en los supuestos en que se opta por la indemnización, aclarando que en este caso puede percibirse la prestación de desempleo durante la tramitación del recurso al no existir ya ejecución provisional. Esta conclusión es clara porque la extinción del contrato de trabajo de la que se deriva la pérdida del empleo protegida es única —el despido improcedente— y lo único que se concreta es el momento en que debe entenderse producida esta prestación. El nuevo precepto no crea una nueva situación de desempleo distinta de la que la recurrente considera como normal u ordinaria, de forma que en la práctica se sucedan dos situaciones: la correspondiente a la tramitación del recurso y la que surge luego con el reconocimiento de la improcedencia del despido por una sentencia firme. Esto no es así porque, como ya se ha dicho, la situación es unitaria en su origen, que está determinado por la misma causa: un despido improcedente con no readmisión y lo único que se aclara es la fecha del comienzo del abono de las prestaciones» (STS 10 de marzo de 1998, A. 2380).

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mo nivel de protección a los poderes públicos; el mecanismo de abaratamiento de costes extintivos para los empresarios se traduce en disminución de derechos y situaciones de desprotección social. Además, no sólo esta transferencia de costes se limita a que el erario público soporte el derecho a recurrir del empresario, aunque ello se traduzca probablemente en una incitación a la litigiosidad, como se analizará a continuación, sino que junto con ello se está asumiendo como valor a proteger la revisión del acto empresarial declarado no conforme a la legalidad costeado con cargo al sistema de protección por desempleo, con independencia de cual sea el resultado de la revisión de la sentencia de instancia123. La restricción de la ejecución provisional que se presenta como un puro mecanismo de traslación de costes al Estado, es además un factor de incentivación de la litigiosidad, pues en una determinada táctica empresarial, puede ser más rentable avalar el importe de la condena y mantener el recurso antes que abonar la indemnización de forma inmediata, corriendo el riesgo de satisfacer intereses de dicha suma si la sentencia resulta confirmada, pero beneficiándose de la financiación por el Servicio Público de Empleo del período de sustanciación del recurso124. No sólo hay un fenómeno de promoción de la facultad de formalizar los recursos, sino que, dentro de las opciones que suministra la ley al empresario en la declaración de improcedencia del despido, se incentiva, una vez más, la de la indemnización con rescisión contractual, con recurso adicional contra la sentencia de instancia, y cláusula de salvaguardia si la indemnización es superior a la que fue condenado en la instancia. Todo lo contrario sucede con los representantes de los trabajadores, en donde la opción por la indemnización es claramente negativa para sus intereses. 2. Ejecución de sentencias firmes de despido El objeto de estudio de este último apartado son las posibilidades que el ordenamiento brinda respecto de la estabilidad real del despedido. Por eso se analiza en él la readmisión del trabajador y las vicisitudes que esta obligación puede atravesar, así como los medios jurídicos que se arbitran para lograr la efectividad de la decisión judicial. Las reglas especiales dedicadas a este tema por la LPL sólo hacen referencia a 123. Repárese que el mecanismo de reclamación al estado de los salarios pagados durante la ejecución provisional se realizaba (art. 116.3 LPL de 1990) sólo si el tribunal superior revocaba la sentencia a instancias del empresario recurrente. 124. L. Collado García y M. J. Romero Ródenas, «Ejecución provisional de sentencias de despido tras la entrada en vigor de la Ley 11/1994, de 19 de mayo», en A. Baylos (coord.), La reforma laboral de 1994, UCLM, Cuenca, 1996, p. 181.

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los supuestos de readmisión obligatoria, dejando el resto —en general lo relativo a las indemnizaciones— a la regulación de la ejecución común y, en concreto, a la ejecución dineraria. Un punto controvertido al respecto será el de determinar si esta especialización ha de interpretarse en el sentido de «excluir toda posibilidad de extender al proceso de ejecución de sentencias de despido reglas tomadas de las generales sobre ejecución», que pudieran servir para neutralizar la tendencia presente en las últimas reformas y dirigida a otorgar fundamentalmente «un alcance económico a las consecuencias de la ilicitud declarada del despido»125. El problema se planteará fundamentalmente en relación con los apremios pecuniarios del artículo 239 LPL como vía para suplir la derogación de la multa coercitiva del antiguo artículo 282 LPL de 1990. Pero por ello quizá sea conveniente posponer su tratamiento al de los despidos nulos e improcedentes en los que los representantes de los trabajadores han ejercitado su opción por la readmisión. 2.1. Despidos improcedentes. El incidente de no readmisión El artículo 276 LPL regula el mecanismo conforme al cual, una vez firme la sentencia, el empresario que haya optado por la readmisión, debe comunicar al trabajador, en el plazo de los 10 días siguientes al de la notificación de la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, que tendrá que realizarse en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de recepción del escrito y la obligación de remunerar, ya aludida, los salarios de tramitación desde la fecha de la sentencia que por primera vez hubiera declarado la improcedencia del despido. Este mismo mecanismo es el que debe utilizar el representante de los trabajadores que pretenda su readmisión. La norma, sin embargo, se preocupa por la posibilidad de que la readmisión no se produzca o se haya realizado de forma irregular. Hay toda una serie de ejemplos de gran diversidad126 que ilustran lo que debe entenderse por readmisión irregular, pero la regla general es que la readmisión se debe producir en idénticas condiciones127 a las que regían 125. M. F. Fernández López, «Ejecución provisional y definitiva en los procesos de despido», en J. Aparicio Tovar y A. Baylos Grau (eds.), El régimen del despido..., cit., p. 157. 126. Vid. un acercamiento jurisprudencial a la readmisión irregular en J. Cabeza Pereiro, «La readmisión irregular en la doctrina más reciente de los tribunales del orden social», en J. Gárate Castro (coord.), Cuestiones actuales..., cit., pp. 309-322. 127. De manera muy discutible el TS ha descartado que el impago de los salarios de tramitación adeudados al trabajador convierta la readmisión en irregular, en este sentido dispone la STS de 4 de febrero de 1995 (A. 3734) que «la readmisión realizada habrá de considerarse regular —lo que excluye la sustitución por el pago de la indemnización correspondiente— cuando se hubiera establecido el vínculo laboral en iguales condicio-

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antes de producirse el despido, aunque excepcionalmente le es posible al empresario alguna variación, «teniendo en cuenta razonamientos atendibles de la empresa que respondan a razones fundadas y legítimas, debidamente adveradas y objetivas»128. En estos supuestos, el trabajador puede iniciar el proceso de ejecución mediante la solicitud de ejecutar el fallo ante el Juzgado de lo Social (art. 277 LPL). La norma establece un plazo «corto»129 de 20 días, para el que varía el cómputo del dies a quo, en función de que no se haya fijado fecha para la reincorporación130, que estuviera fijada y que no se hubiera producido en la práctica y, en fin, que se hubiera realizado una readmisión irregular, y un plazo «de cierre» de tres meses a contar desde la firmeza de la sentencia que declare la improcedencia del despido (art. 277.2 LPL)131. Se abre entonces un trámite incidental en el que las partes deben comparecer, y cuyo objeto es, precisamente, el examen de los hechos de la no readmisión o de la readmisión irregular alegada, que se resolverá por auto del juez dictado en el plazo de tres días desde la comparecencia. El auto tiene el siguiente contenido (art. 279.2 LPL): una declaración judicial de extinción de la relación laboral con fecha de dicha resolución judicial, una condena al empresario a que abone al trabajador la indemnización legal prevista en el artículo 110.1 LPL132, y el abono de nes que las que regían antes del despido, sin que afecte a tal realidad fáctica el que no se hubieran satisfecho los salarios de tramitación, que pueden y deben hacerse efectivos, cuando voluntaria y tempestivamente no se abonaran por la empresa, a través de la vía ejecutiva adecuada». La sentencia cuenta con interesante voto particular formulado el magistrado Juan Antonio Linares Lorente. 128. M. F. Fernández López, «Ejecución provisional...», cit., pp. 162-163. Acerca de la práctica de esta comprensión flexibilizadora de la readmisión que, en último término, se vincula al ejercicio de los poderes empresariales vid. M. J. Serrano García, La ejecución de los despidos..., cit., pp. 281 ss. 129. De «prescripción facultativa» lo califica M. J. Serrano García, La ejecución de los despidos..., cit., p. 155. 130. Se da en este caso (art. 277.1.b LPL) el problema no precisamente menor de que el dies a quo lo constituye la fecha de notificación de la sentencia al empresario dada la invocación del artículo 276 LPL, fecha que el trabajador no conoce directamente. 131. Esta regulación del plazo de ejercicio de la acción ejecutiva no tiene en cuenta un supuesto especial, del que antes se predicaba la nulidad, y es el del trabajador que tiene en suspenso el contrato de trabajo. Los plazos previstos y la función que cumplen no están pensados para quien tiene en suspenso el contrato por alguno de los supuestos tendencialmente de duración mayor que los tres meses de cierre. 132. Esto es la de 45 días por año prevista en el artículo 56.1.a ET o la prevista en su correspondiente normativa para las relaciones laborales de carácter especial. Se plantea la duda de si en el caso de estar en presencia de un despido objetivo improcedente que afecta al CFCI regulado en la DA 1.ª de la Ley 12/2001, el auto judicial debe consignar la indemnización de 45 días o la especial de 33 prevista para ese contrato. A nuestro juicio la solución pasa por atenerse a lo dispuesto en el artículo 110.1 LPL al que remite, sin distingos, el artículo 279.2 del mismo texto legal, es decir, la indemnización de 45 días prevista en el artículo 56.1 ET. En el buen entendido que esta remisión al ET lo es exclusivamente para fijar el módulo de cálculo de una indemnización que no es la estatutaria

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los salarios de tramitación desde la fecha de la notificación de la primera sentencia que declaraba el despido improcedente, hasta la fecha del auto que resuelve la relación laboral. La norma prevé asimismo la condena al empresario por una indemnización adicional de hasta 15 días de salario por año de servicio, con un máximo de 12 mensualidades, «en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios causados por la no readmisión», típico resarcimiento de daños que, como es habitual en nuestro sistema laboral, viene tasado por la norma sin que dé margen al arbitrio judicial. Los tribunales, sin embargo, se muestran reacios a una utilización selectiva de esta figura, configurándola como propia de una situación excepcional y exigiendo la prueba de los daños adicionales133 que no pueden consistir en la mera pérdida de empleo, ya compensados tanto por los salarios de tramitación como por las indemnizaciones legales tasadas134. En consecuencia en los despidos «ordinarios», la opción por la readmisión por parte del empresario no asegura por si misma un principio de estabilidad real, la obligación de recolocación del trabajador puede ser sustituida por un equivalente en metálico, que subraya la libertad en la rescisión del vínculo laboral por parte del empresario incluso contrariando su propia decisión de reconstrucción de la relación tras la declaración del despido no conforme a derecho. 2.2. Despidos de los representantes de los trabajadores, despidos nulos y supuestos asimilados El artículo 280.1 LPL establece que en los supuestos en que se hubiera declarado el despido improcedente de los representantes de los trabajadores y estos hubieran optado por la readmisión, y en aquellos en que sino superior dado que la norma adjetiva impone considerar como tiempo de servicios el transcurrido hasta la fecha del auto (art. 279.1.b LPL); se produce así una desvinculación entre la indemnización resultante del auto dictado en el proceso de ejecución de la ordinariamente prevista para la improcedencia del despido también en el caso especial del despido objetivo en el CFCI. Ello, por otra parte, es lógico dado el especial desvalor que rodea al comportamiento empresarial renuente a la readmisión. 133. Aunque no deja de ser cierto, como manifiesta la doctrina, que esta indemnización complementaria no constituye una técnica puramente resarcitoria de los daños ocasionados, sino un mecanismo de represión y disuasión de la actitud empresarial rebelde al cumplimiento de una obligación ya declarada, vid. Y. Valdeolivas García, «La ejecución de sentencias firmes de despido», en AA.VV., El proceso laboral..., cit., p. 879. Desde este punto de vista para la condena a la indemnización no sería preciso requerir al trabajador acreditación de los daños producidos al menos para acordar su imposición, más allá de su cuantía. 134. M. F. Fernández López, «Ejecución provisional...», cit., p. 163, subraya la inaplicación de la figura y la unánime desestimación de las peticiones de indemnizaciones adicionales en la jurisprudencia.

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se hubiera declarado la nulidad del despido, «la sentencia será ejecutada en sus propios términos». Cabe añadir que en el caso específico del despido nulo por lesión de derechos fundamentales, esta ejecución específica deriva, como ha señalado el TC, de la posición preferente de tales derechos, es decir, [...] de su condición de inviolables y de la necesidad institucional de no confirmar, reconociéndoles efectividad alguna, a sus contravenciones, siendo, en definitiva, la necesidad de tutelar los derechos fundamentales y las libertades públicas la que obliga a negar cualquier eficacia a la decisión extintiva empresarial que los vulnere, lo que permite satisfacer el nivel de tutela que la Constitución impone a los órganos judiciales en orden a reparar las lesiones de aquellos, derechos y libertades. De ahí la plena ineficacia, con la consiguiente ausencia y no producción de efectos, de la decisión extintiva empresarial fundada en una vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y, por tanto, el mantenimiento y restablecimiento del contrato de trabajo en los términos en los que existía en el momento del despido135.

A las hipótesis expresamente consideradas en el artículo 280 LPL habría que sumar los supuestos, ya conocidos, en los que perteneciendo la opción al trabajador en virtud de pacto colectivo éste optase por la readmisión, o bien el propio convenio impusiese la readmisión como único efecto de la improcedencia136 y, de igual forma habría que seguir la vía de la ejecución en sus propios términos, cuando se tratara del despido improcedente de un empleado público fijo de plantilla dado el tenor del artículo 96.2 LEBEP que contempla la readmisión como única consecuencia. La homogeneización del régimen de ejecución en los despidos nulos y en los de los representantes de los trabajadores es una consecuencia de los valores preservados en los despidos de representantes, sindicales o unitarios, que de lo contrario se verían privados radicalmente de la garantía de su función, al no asegurarse la readmisión forzosa ante actos empresariales ilegítimos. Estas prescripciones funcionan tanto con el despido disciplinario como con el despido de carácter objetivo, aunque hay algún supuesto lateral donde no se respeta, en la modalidad procesal para la impugnación de las decisiones empresariales, de movilidad geográfica y de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con efectos negativos sobre el régimen de la extinción de los contratos de trabajo de estos trabajadores. 135. De estas premisas, el régimen legal de la nulidad del despido que impone la readmisión sin permitir al trabajador optar por un equivalente pecuniario es perfectamente ajustado a la CE Vid. el ATC 311/1999, de 14 diciembre. 136. Vid. las ya citadas SSTS de 26 de diciembre de 2000 (A. 1877) y 5 de octubre de 2001 (A. 1421).

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Se trata del artículo 138.6 LPL, que prevé la ejecución por equivalente de la sentencia que declara el carácter injustificado de la decisión empresarial, sustituyendo la obligación de reposición por una extinción indemnizada del contrato de trabajo con arreglo al artículo 50.1.c ET. Sin perjuicio de lo criticable de una solución legal que ante una reposición irregular del trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo, o la mera negativa a la misma, sólo permite aquietarse a la orden empresarial declarada improcedente o ejecutar la sentencia a través de la extinción del contrato de los artículos 277 a 279 LPL analizados en el epígrafe anterior, es evidente que existe una «laguna legal» en esta materia respecto de los representantes de los trabajadores, para los que no se les ha previsto, como en el caso de despido, un derecho de opción entre la reposición «en sus propios términos» y la extinción indemnizada137. Bastaría así, para conseguir el despido definitivo de un representante sindical o unitario, realizar un traslado irregular o una modificación de condiciones de trabajo, y negarse a la reposición del mismo en sus anteriores condiciones, para que éstos no pudieran sino ejecutar la sentencia mediante la extinción y la indemnización, a lo sumo mejorada ex artículo 279.2 LPL. Tal solución vulnera el derecho de libre sindicación y la garantía de acción de los representantes de los trabajadores. Por eso a este supuesto se le debe extender el régimen de opción del despido del que gozan estos representantes, adecuándolo a las posibilidades de reposición o indemnización. La negativa a la readmisión o la readmisión irregular en los supuestos considerados pone en marcha el proceso de ejecución forzosa que, tras la solicitud por el trabajador de su readmisión, da inicio con el requerimiento de juez al empresario para que «reponga al trabajador en su puesto de trabajo en el plazo de tres días». Si el empresario no cumple este requerimiento o readmite de forma incorrecta, el trabajador debe solicitar la ejecución forzosa de la sentencia firme en el plazo de 20 días desde el último del plazo máximo para la reincorporación, abriéndose un trámite incidental análogo al que ya se ha analizado con los despidos «comunes», sino que en esta ocasión el auto del órgano jurisdiccional tiene un contenido unívoco. En efecto, «en el supuesto de que se estimara que la readmisión no tuvo lugar o no lo fue en forma regular, ordenará reponer al trabajador a su puesto dentro de los cinco días siguientes a la fecha de dicha resolución» con apercibimiento al empresario de que si persiste en su actitud, se adoptarán las medidas adicionales que establece el artículo 282 LPL. Las reglas que la LPL articula frente a la desobediencia del empre137. Plantean el problema P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete, Reforma y crisis del proceso..., cit., pp. 151-152.

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sario al mandato del juez buscan garantizar los elementos centrales de la relación laboral que debería ser reconstituida. En efecto, el juez debe acordar que el trabajador continúe percibiendo su salario, con los incrementos que le corresponda, asegurándolo mediante embargos parciales semestrales, hasta que, readmitido correctamente, se obligue al trabajador a devolver al empresario «el saldo existente en esa fecha». En segundo lugar, y para garantizar los derechos de seguridad social de este trabajador, el juez debe poner en conocimiento de la Entidad gestora de la Seguridad Social que el trabajador debe continuar en alta y cotizando al sistema138. En tercer y último lugar, el juez debe asegurar el desempeño de las funciones de representación de los delegados de personal, miembros de comités de empresa o delgados sindicales, permitiendo en consecuencia su entrada en la empresa y su libre actividad, «advirtiendo al empresario que, de impedir o imponer algún obstáculo a su ejercicio, se pondrán los hechos en conocimiento de la autoridad laboral a efectos de sancionar su conducta» conforme a las previsiones de los artículos 7 y 8 TRLISOS139. Todas estas medidas buscan la reconstrucción de la relación de trabajo, a través de la preservación de alguno de los elementos básicos de la misma —salarios, cotizaciones— o de las funciones de representación, pero no consiguen el objetivo fundamental de este proceso de ejecución, y, globalmente, del propio control judicial del acto empresarial de despido, la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo, la garantía de su derecho a la ocupación efectiva. Es cierto que, de algún modo, esta impotencia radica en una ya endémica insuficiencia del proceso de ejecución civil para lograr que las sentencias se cumplan en sus propios términos140, y en una tradición jurídica que queda satisfecha con la ejecución por un equivalente dinerario. Sin embargo, la protección de los intereses con rango constitucional presentes y la necesaria tutela material de los mismos, han generado en distintos ordenamientos 138. La garantía del cumplimiento de las deudas de Seguridad Social queda abandonada, pues, a la diligencia de las Entidades Gestoras, señalará M. F. Fernández López, «Ejecución provisional...», cit., p. 166. 139. Se ha advertido de forma muy crítica que, si bien el aseguramiento de la función representativa debe mantenerse dentro del apremio, es absurda la forma en la que el legislador lo mantiene: «convierte al juez social en un recadero, pues producida queja del obrero, se limitaría, sin comprobación incidental alguna, a remitir al quejoso a otra ventanilla; sería la Administración laboral la encargada de comprobar la certeza del hecho infractor y tras ello, imponer la sanción pecuniaria adecuada, cuyo fundamento último, para colmo, se discutiría ante los tribunales del contencioso-administrativo. Visto el panorama, urge expulsar del artículo 282 su apartado c). Lo contrario equivale a perpetuar un desatino ridículo» (B. Ríos Salmerón, «Ejecución provisional y ejecución definitiva de las sentencias de despido», en AA.VV., Estudios sobre el despido..., cit., pp. 126-127). 140. A. Baylos Grau, J. Cruz Villalón y M. F. Fernández López, Instituciones..., cit., p. 491.

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jurídicos141, incluido el nuestro, algunos medios procesales que persiguen la coercibilidad indirecta de las obligaciones de hacer contenidas en el fallo de la sentencia firme. La LPL de 1990, en esta línea, dispuso un sistema de apremios coercitivos para forzar al cumplimiento de la obligación de readmitir, no susceptible de sustitución alguna, consistente en una cantidad cifrada entre uno y cuatro veces el salario diario del trabajador por cada día de retraso en el cumplimiento de readmitir en debida forma, cantidades que se remitían al Tesoro Público. Es sabido que la reforma de 1994 incidió sobre este asunto derogando el artículo que preveía este extremo, lo que se ha interpretado correctamente como la renuncia consciente del legislador a garantizar la ocupación efectiva del trabajador que debe ser readmitido142. El problema es que esta renuncia impotente revela más bien una actitud permisiva respecto de la inefectividad de las decisiones jurisdiccionales del orden social en este punto. Se crean así las condiciones para que puedan darse conductas resistentes a la orden de readmisión, frente a las que sólo se prevén sanciones administrativas en la tutela de la función representativa sindical. Dándose el lujo de enviar al trabajador a casa, remunerándole sin trabajar, el empleador demuestra quién manda en la empresa143, hace eficaz su acto discriminatorio o vulnerador de derechos fundamentales y desobedece la orden judicial. En el imaginario de los legisladores de entonces, se debían respetar estas conductas como un mal menor, como excesos de la libertad del empresario, a la que el ordenamiento confía el enriquecimiento y el progreso económico, y ante el cual debe sacrificarse cualquiera otra expectativa democrática. Pero, más allá de su significado simbólico en el contexto de la «modernización» del Derecho del Trabajo llevada a cabo en 1994, el problema que se plantea es el de si, pese a la derogación expresa del antiguo artículo 282 LPL, es posible mantener que las reglas generales sobre el proceso de ejecución, se aplican al de ejecución de las sentencias de despido, lo que se refiere en concreto al artículo 239 LPL, que regula la ejecución en sus propios términos y la posibilidad de que el juez imponga apremios pecuniarios para asegurar el cumplimiento de las obli141. Cf. M. C. Ortiz Lallana, La ejecución de sentencias, cit., pp. 263-266, quién hace referencia a figuras análogas en los ordenamientos francés, italiano y alemán. Recientemente, acerca de la readmisión del trabajador despedido en el Derecho alemán, vid. el interesante estudio de J. Martínez Girón, «La readmisión del trabajador despedido en el derecho alemán del trabajo»: REDT 135 (2007), pp. 557 ss., donde se da cuenta de la posibilidad de apremio pecuniario (Zwangsgeld) en el marco común del proceso civil que es hacia donde se derivan la ejecución de las condenas a readmitir (p. 572). 142. P. Cachón Villar y A. Desdentado Bonete, Reforma y crisis del proceso..., cit., p. 130, explican que el legislador entendió «suficientemente garantizada la posición jurídica y laboral del trabajador ejecutante con las medidas del actual artículo 282 LPL». 143. G. Ghezzi y U. Romagnoli, Il rapporto di lavoro, cit., p. 305.

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gaciones de hacer impuestas en una resolución judicial144. La cuantía de dichos apremios se fijará teniendo en cuenta la «finalidad, resistencia al cumplimiento y capacidad económica del requerido», sin que pueda exceder, por cada día de atraso en el cumplimiento, «de la cuantía máxima prevista para las multas en el Código Penal como pena correspondiente a las faltas», prescripción que hay que referir al artículo 50 del vigente CP que establece un máximo de 400 diarios. La cantidad fijada se ingresará en el Tesoro Público. Son muy serios y convincentes los argumentos en contra de esta posibilidad, que subrayan que la especialidad del proceso de ejecución por despido y el carácter cerrado de las técnicas ejecutivas previstas en el artículo 282 LPL, impiden la aplicación de dicho artículo 239 LPL a los supuestos de de despido145. Pero las consecuencias negativas de este planteamiento, que contraria principios centrales de la tutela judicial y de la efectividad de las sentencias (art. 18.2 LOPJ), y que inmuniza la actuación resistente de los empresarios a las decisiones acordadas por el juez, han llevado a una buena parte de la doctrina laboralista a considerar aplicable el artículo 239 LPL también a los supuestos de despido146. Esta última posición debe ser defendida, por imperativos de justicia material y porque encaja mejor en un diseño global de los procesos de ejecución respetuoso con su lógica interna. El régimen específico de ejecución en materia de despido no puede considerarse aisladamente de las disposiciones de carácter general que 144. En todo caso repárese que en virtud de lo dispuesto en el último inciso del artículo 285.2.d LPL los apremios del artículo 239 LPL no son aplicables cuando la ejecución se dirija frente a entes públicos; lo que no significa que en estos casos las sentencias no hayan de ejecutarse en sus propios términos que sería una conclusión no compatible con la CE. Vid. al respecto L. E. de la Villa Gil, «Ejecución de sentencias de despido, frente a entes públicos y en materia de Seguridad Social», en AA.VV., La ejecución laboral, CGPJ, Madrid, 2005, p. 180. 145. M. F. Fernández López, «Ejecución provisional...», cit., p. 157 o, sobre las bases del sentido de la reforma de 1994, vid. J. Gorelli Hernández, El cumplimiento específico..., cit., p. 135. Menos atendibles y rechazables son, sin embargo, aquellos argumentos que pasan por negar la aplicación de apremios sobre la base de evitar los perjuicios a la unidad productiva y por olvidar que en los tiempos actuales se «pondera el sometimiento del interés individual al colectivo de la empresa, en pos de su pervivencia económica productora de empleo», vid. en este sentido J. B. Lorenzo de Membiela, Ejecución de sentencias de despido, Aranzadi, Cizur Menor, 2004, p. 168, quien parece no ponderar adecuadamente que se está en presencia de un incumplimiento empresarial calificado por contrariar una resolución judicial al punto de que el perjuicio económico puede ser evitado simplemente cumpliendo la disposición judicial que es algo que, lógicamente, debiera presidir el comportamiento del buen comerciante. 146. M. L. Rodríguez Fernández, «La ejecución de las sentencias...», cit., pp. 479 ss.; M. C. Ortiz Lallana, La ejecución de sentencias, cit., pp. 266 ss.; B. Ríos Salmerón, «Ejecución provisional...», cit., p. 125; A. Baylos Grau, «Anotaciones al mandato legal sobre la ejecución de sentencias en sus propios términos»: RDS 11 (2000), p. 43 o, más recientemente, F. Navarro Nieto, La ejecución judicial..., cit., p. 126.

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establecen los artículos 235 ss. LPL, en cuya lógica deben integrarse las reglas específicas del despido. Estas no excepcionan el régimen general de la ejecución, sino que delimitan supuestos concretos de la misma, que deben asumir los principios básicos de efectividad de la tutela judicial. En el caso del artículo 282 LPL, hay que leer las medidas en él contenidas como la reacción primera que la ley propone, medidas específicas respecto de la adopción del apremio coercitivo del artículo 239 LPL, que es la norma general frente «a la parte que dejara transcurrir injustificadamente el plazo concedido sin efectuar lo ordenado», y que en el despido, mediante una ponderación de intereses respetuosos del poder empresarial, no se aplica de entrada, juzgando suficientes para garantizar la obligación de readmitir las tres garantías —salarial, de seguridad social y representativa— que el artículo 282 contiene. Pero si el empresario perseverara en su incumplimiento, siempre sería posible, tras el trámite incidental previsto en el artículo 239.2 LPL, aplicar al «pertinaz ejecutado»147 el apremio coercitivo en los términos ya señalados. Debe repararse, sin embargo, en que la situación es diferente a la que estaba vigente antes de la reforma laboral de 1994; tras ésta el apremio no es imperativo, sino potestativo para el órgano jurisdiccional, y su incidencia en términos económicos es más suave, puesto que el módulo de referencia no es el salario diario del trabajador, sino el relativo a la pena de multa del CP. De esta manera se evita en cualquier caso una cierta falta de coordinación entre el módulo empleado para el apremio —el salario del trabajador—, que sugiere un carácter indemnizatorio de la pérdida de ocupación efectiva de éste, y la función de la medida, que es la de ejercer una presión sobre el empresario para la reintegración del trabajador, venciendo su resistencia a los requerimientos del juez, lo que implica más bien un componente sancionatorio que en el artículo 239 LPL está perfectamente claro. Por lo demás, tampoco resulta descartable que en el marco de la ejecución de sentencias que han declarado el despido contrario a los derechos fundamentales resulte de aplicación supletoria lo previsto en el artículo 710 LEC para las condenas de no hacer que, más allá de su vertiente penal, podría suponer, ante una reiteración en el comportamiento del ejecutado de negarse a cumplir la orden judicial de cesar en su comportamiento antisindical o lesivo de otros derechos fundamentales, el señalamiento de una nueva indemnización en trámite de ejecución de sentencia que funcionaría a modo de garantía adicional para procurar la readmisión148. 147. M. C. Ortiz Lallana, La ejecución de sentencias, cit., p. 266. 148. A. Baylos Grau, «Anotaciones al mandato...», cit., p. 48; acerca de la aplicación del artículo 710 LEC, vid. B. Ríos Salmerón, «La incidencia de la nueva Ley de Enjui-

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Una última mención se debe hacer a los supuestos en los que es imposible alcanzar la ejecución en sus propios términos, por la desaparición de la empresa o cierre de la misma (art. 284 LPL). Se trata de un supuesto que pese a su aplastante lógica, ligada a la imposibilidad material de cumplimiento de la obligación de readmisión, puede dar lugar a evasiones espurias del cumplimiento específico de la sentencia lo que aconseja su interpretación comedida para no convertir el precepto en una especie de válvula de escape hacia la ejecución por equivalente. Sin embargo, y dado que en determinadas circunstancias la ejecución en su propios términos puede conducir a situaciones claramente desventajosas para el trabajador ejecutante, se ha mantenido como razonable una posible ampliación de este mecanismo a supuestos muy excepcionales de fracaso de las técnicas de ejecución de la sentencia en sus propios términos, por lo que se debe aplicar el artículo 18.2 LOPJ como norma de cierre, de forma que se sustituya por un equivalente monetario en la cuantía que establece el artículo 279.2 LPL, al que se remite el 284149, si bien siempre sobre la base de la petición del trabajador y de la prueba de estas circunstancias, que permitan que «el trabajador recupere el control de la vigencia de la relación laboral», en supuestos extremos150. Precisamente sobre la base de incumplimientos pertinaces y prolongados de la obligación de readmitir del empresario y que pudieran perjudicar gravemente al trabajador se han propuesto doctrinalmente soluciones alternativas que pasan por la aplicación a estos supuestos de la dimisión del trabajador del artículo 50.1.c ET151 o la entrada en escena del artículo 709.3 LEC152 según el cual [...] cuando se acuerde apremiar al ejecutado con multas mensuales, se reiterarán trimestralmente los requerimientos, hasta que se cumpla un año desde el primero. Si, al cabo del año, el ejecutado continuare rehusando hacer lo que dispusiese el título, proseguirá la ejecución para entregar al ejecutante un ciamiento Civil en la ejecución laboral»: RDS 10 (2000), p. 31. Además, como ha sido puesto de manifiesto, en materia de ejecución de sentencias firmes y dado el tenor del artículo 235.1 LPL la aplicación de la LEC aparece reforzada, yendo incluso más allá de lo que es estrictamente el nexo de supletoriedad entre normas, vid. A. Martín Valverde, «La ejecución de sentencias de la jurisdicción social en la jurisprudencia: una primera aproximación», en AA.VV., La ejecución laboral, cit., pp. 417-418. 149. A. Baylos Grau, J. Cruz Villalón y M. F. Fernández López, Instituciones..., cit., pp. 596-597. 150. M. F. Fernández López, «Ejecución provisional...», cit., p. 167. 151. Y. Valdeolivas García, «La ejecución de sentencias...», cit., p. 901. 152. J. Gárate Castro, «La ejecución no dineraria», en B. Ríos Salmerón y A. V. Sempere Navarro (coords.), Incidencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Procedimiento Laboral, Aranzadi, Pamplona, 2001, pp. 644-645. Parece defender esta opción asimismo F. Navarro Nieto, La ejecución judicial..., cit., p. 134.

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equivalente pecuniario de la prestación o para la adopción de cualesquiera otras medidas que resulten idóneas para la satisfacción del ejecutante y que, a petición de éste y oído el ejecutado, podrá acordar el tribunal.

La aplicación en estos casos del artículo 50 ET no parece oportuna desde el momento en que no sólo se trata de incumplimientos contractuales graves sino, sobre todo, de la inobservancia de un mandato judicial que cualifica la conducta empresarial y la lleva más allá del terreno contractual siendo por ende insuficiente la respuesta indemnizatoria prevista en aquel precepto en cuyo seno no cabría la indemnización adicional a la que se refiere el artículo 279.2 LPL y al que se remite el 284 del mismo texto legal. Por lo que a la aplicación de la LEC se refiere, ha de tenerse presente que la ejecución laboral impondría la ejecución en sus propios términos en los casos del artículo 280 LPL como especialidad propia al servicio de valores de rango constitucional153 y su desplazamiento ha de considerase absolutamente excepcional sin que sea admisible en el entorno de la ejecución específica de las sentencias por despido la aplicación de una regla que, en última instancia, convalida y asume el incumplimiento sin reparar en las circunstancias concretas que se producen y generalizando la ejecución por equivalente.

153. Vid. el ya citado ATC 311/1999, de 14 diciembre.

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ÍNDICE DE NOMBRES

Agustí Juliá. J.: 164 Alarcón Caracuel, M. R.: 19, 32s., 60, 128, 143 Albi, P.: 58, 63 Albiol Montesinos, I.: 161, 181 Alegre Nueno, M.: 168 Ales, E.: 85 Alfonso Mellado, C.: 176 Alonso García, M.: 101 Alonso Olea, M., 25, 28, 91 Álvarez del Cuvillo, A., 32 Andino Axpe, L. F.: 179 Aparicio Tovar, J., 19, 46s., 121, 132ss., 164, 182, 185 Aragón Reyes, M.: 97, 122 Aramendi Sánchez, P.: 98 Arastey Sahún, M. L.: 77 Asens, J., 78 Auzéro, G.: 84 Azzariti, G., 77 Badiola Sánchez, A.: 121s., 127 Ballester Pastor, M. A.: 119 Baylos, A.: 19, 30, 32, 40, 47, 52s., 57s., 62, 66, 68, 81, 84, 109, 121, 132, 143, 175s., 182, 184s., 190, 192ss. Bejarano Hernández, A.: 173 Beltrán de Heredia Ruiz, I.: 154 Benito Valenciano, R., 20 Bentolila, S.: 55 Bercusson, B.: 78 Bilbao, A.: 31, 35, 46 Blasco Pellicer, A.: 56, 97, 163s., 168, 170s., 177, 179, 181s. Bodas, R.: 167, 169 Boltanski, L.: 37 Bresson, M.: 46

Buendía Jiménez, J. A.: 153 Burawoy, M.: 45 Cabeza Pereiro, J.: 185 Cachón Villar, P.: 69, 109, 132, 134, 143, 175, 179, 189, 191 Cámara Botía, A.: 109 Cantaro, A.: 42, 80 Capella, J. R.: 33 Capello, E.: 37 Cardona Rupert, B.: 138 Carmona Pozas, F.: 183 Caruso, B.: 86 Casas Baamonde, M. E.: 71, 91s., 98, 109s., 121s., 131s., 165, 178, 180 Ceinós Suárez, A.: 32, 116 Cendón Torres, T.: 105 Cidoncha, A.: 96, 122 Collado García, L.: 156s., 158, 164 Courtis, C.: 42s. Cruz Villalón, J.: 32, 75, 97, 109, 170, 175s., 190, 194 Däubler, W.: 77 Desdentado Bonete, A.: 25, 30, 33, 65, 69, 72, 91, 108s., 111, 132, 134, 139, 143, 175, 179, 189, 191 Durán López, F.: 34, 55, 96s., 177 Edelman, B., 44 Elley, G., 43 Escudero Rodríguez, R.: 82 Fernández López, M. F.: 27, 29, 59, 95, 106, 109, 111, 119, 132, 153s., 163, 175ss., 182, 185ss., 190s., 194 Fernández Márquez, O.: 111

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Fernández Pérez, J. M.: 34 Ferrajoli, L.: 39, 64 Gallino, L.: 32, 35 Gálvez Biseca, S.: 33, 42 Gárate Castro, J.: 27, 71, 91, 109, 115, 170, 185, 194 García, H.: 20 García Blasco, J.: 176 García Murcia, J.: 25 García-Perrote, I.: 76, 126 García Quiñones, J.: 115 Gete Castrillo, P.: 34, 115s. Ghezzi, G.: 151, 191 Gianibelli, G.: 20, 30 Gil Alburquerque, R.: 103 Gil Gil, J. L.: 82, 90, 96 Goerlich Peset, J. M.: 96 González León, R.: 31 González Ortega, S.: 19 González Velasco, J.: 27, 28 Goñi Sein, J. L.: 109, 114 Gorelli Hernández, J.: 54, 59, 134, 179, 192 Grebio, E.: 39 Gualda Alcalá, F.: 103 Gullón Rodríguez, J.: 100 Ichino, P.: 90 Igartúa Miro, T.: 120, 129, 134 Jeammaud, A.: 30 Jimena Quesada, L.: 79 Jiménez Campo, J.: 64 Jiménez Hidalgo, A.: 34 Lahera Forteza, J.: 34, 55, 75, 100, 116, 152, 158, 168 Landa Zapirain, J. P.: 147 Leghisa, G.: 35, 37s. Lillo Pérez, E.: 34, 55, 57, 106, 156 Linares Lorente, J. A.: 71, 90, 186 Llobera, M.: 81 López Álvarez, J.: 109 López López, J.: 81 Lorente Celaya, M. A.: 33 Lorenzo de Membiela, J. B.: 182, 192 Lousada Arochena, J. F.: 175 Luján Alcaráz, J.: 27, 164 Malo Ocaña, M. A.: 55 Maneiro Vázquez, Y.: 126

Marín Correa, J. M.: 115s., 182 Marín Moral, I.: 153, 157 Martín Valverde, A.: 27, 92, 118, 161ss., 194 Martínez Girón, J.: 191 Martínez Emperador, R.: 92, 119, 143 Marx, K.: 44 Massiminiani, C.: 82 Mazzota, O.: 26, 63 Meguira, H.: 20 Meik, O.: 20 Mella Méndez, L.: 133 Mendoza Navas, N.: 143 Miñambres Puig, C.: 66 Miranzo Díez, J. J.: 133 Mirón Hernández, M. M.: 32 Molina Navarrete, C.: 107, 149 Moliner Tamborero, G.: 58 Molinero Ferrer, J.: 133 Monereo Pérez, J. L.: 149 Montero Aroca, J.: 182 Moreno García, A.: 33 Navarro Nieto, F.: 59, 179, 192, 194 Ojeda Avilés, A.: 65 Olarte, S.: 149 Olmo Gascón, M.: 46 Omarjee, I.: 78 Orellana Cano, N.: 33 Ortiz Lallana, M. C.: 27, 92, 139, 182, 191ss. Palmer, B. D.: 43 Palomeque López, C.: 61, 92, 101s. Pedrajas Moreno, A.: 65, 95, 122 Peralta Ortega, R.: 135 Pérez Amorós, F.: 34, 154 Pérez-Beneyto, J. J.: 28 Pérez Borrego, G.: 28 Pérez de los Cobos Orihuel, F.: 97 Pérez Pérez, M.: 177, Pérez Rey, J.: 32s., 52, 68, 75, 81, 84, 147, 158 Pisarello, G.: 78 Plaza, S.: 179 Puebla Pinilla, A. de la: 25, 66, 72, 108, 111 Quesada Lumbreras, F. J.: 149 Rentero Jover, J.: 116s., 142, 149

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ÍNDICE DE NOMBRES

Revelli, M.: 46s. Riera Vayreda, C.: 119, 133 Ríos Mestre, J. M.: 164 Ríos Salmerón, B.: 170, 190, 192ss. Rivas Vallejo, P.: 149 Rivas Vañó, A.: 97 Rivero Lamas, J.: 68 Rodríguez Fernández, M. L.: 182, 192 Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M.: 19, 26s., 54, 70, 76, 81ss., 86s., 95, 103, 147, 152, 177 Rodríguez-Piñero Royo, M.: 97 Rodríguez Ramos, M. J.: 28 Romagnoli, U.: 20, 40, 42, 44, 46s., 49, 51, 191 Romero Pradas, M. I.: 167 Romero Rodenas, M. J.: 184 Sagardoy Bengoechea, J. A.: 90, 115 Sala Franco, T.: 47 Salinas Molina, F.: 58 Salmon, C.: 36-39 Sánchez-Urán Azaña, Y.: 120 Santiago Redondo, K.: 75 Santos Fernández, M. D.: 38, 75

Sastre Ibarreche, R.: 54 Segalés Fidalgo, J.: 130 Sempere Navarro, A. V.: 96s., 115, 153, 164, 194 Senra Biedma, R.: 143 Sepúlveda Gómez, M.: 174 Serrano García, M. J.: 177, 186 Simone, G. di: 54 Toharia Cortés, L.: 55 Toscani Jiménez, J.: 168 Valdeolivas García, Y.: 187, 194 Valdés Dal-Re, F.: 32, 54, 58, 115s., 121, 152, 182 Villa Gil, L. E. de la: 165, 173, 192 Viqueira Pérez, C.: 147, 180s. Vivero Serrano, J. B.: 142 Vives Usano, J.: 27s. Viturro, P.: 44 Zapirain Bilbao, A.: 130 Zas, O.: 82 Zoppoli, L.: 82

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