El control constitucional en la etapa de calificación del proceso penal 9789972224799

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El control constitucional en la etapa de calificación del proceso penal Prólogo de DIÑO CARLOS CARO CORIA

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N.°1

EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA ETAPA DE CALIFICACIÓN DEL PROCESO PENAL

Prólogo de DIÑO CARLOS CARO CORIA

CARO & ASOCIADOS ipecialtsta= en Derecho Pen3l f.t;o

TICO y de la Empresa

PALESTRA

oleccion tie iencias penales

< Director: DIÑO CARLOS CARO CORIA

N.° I EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA ETAPA DE CALIFICACIÓN DEL PROCESO PENAL LAMES REATLGUI SANCHEZ

(Vlimera edición, sgosto de 2008)

Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra fin consentimiento expreso de su autor.

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JAMES RFÁTEGUI SÁNCHEZ

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ISBN:-978-9972-224-79-9 Número de registro del proyecto Tira/e: 1000

editorial:

31501220800369

ejemplares

Impreso en el Perú

Primeó m Perú

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índice

fe

Prólogo de Diño Carlos Caro Coria Introducción

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Capítulo Primero EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN CON UNA IMPUTACIÓN PENAL CONCRETA Estudio sobre el principio de imputación necesaria en el auto de inicio del proceso penal

I.

El principio de imputación necesaria de inicio del proceso penal 1. Cuestiones preliminares 2. El principio de imputación necesaria Procedimientos Penales 3. El principio de imputación necesaria I ribunal Constitucional 4. El principio de imputación necesaria constitucional del Poder Judicial 5. El principio de imputación necesaria cong resal

y su vinculación al auto 15 en el Código de 20 en la jurisprudencia del 21 en la jurisprudencia 2/ en el procedimiento 31

II. El principio de imputación necesaria responde a una trilogía de garantías constitucionales: motivación de resoluciones, legalidad de la conducta y defensa del imputado 1. Cuestiones preliminares H 2. El principio de la imputación necesaria como parte del debido proceso. El concepto de debido proceso en sentido amplio 34 3. El derecho a una imputación concreta responde una trilogía de garantías constitucionales: legalidad de la conducta, motivación de resoluciones y defensa del imputado 39

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JAMtSHI'ATK.iH SÁNCHEZ

3.1. Ll principio de legalidad penal como manifestación del derecho a obtener una resolución con imputación concreta 3.1.1. ¿En realidad los tipos penales alternativos dificultan en la determinación de la imputación penal? 3.2. Ll concepto de motivación en el auto de inicio del proceso penal como manifestación del principio de imputación necesaria 3.2.1. Cuestiones introductorias 3.2.2. La defectuosa motivación 3.2.2.1. Motivación aparente 3.2.2.2. Motivación insuficiente 3.2.2.3. Motivación defectuosa en sentido estricto 3.2.3. Excurso: la motivación en los actos administrativos 3.3. El derecho a la defensa como manifestación del derecho a obtener una resolución con una imputación necesaria

39 4" 49 49 58 58 59 59 59 61

III. La individualización jurídica y fáctica como manifestaciones del principio de imputación necesaria 1. La individualización jurídica: la exigencia del título de imputación desde el auto de inicio del proceso penal 69 2. La individualización fáctica en el auto de inicio del proceso penal: el principio de la inmutabilidad del hecho 71 IV. La imputación necesaria debe sustentarse sólo en actos de investigación V. La precisión en la modalidad típica en el auto apertorio de instrucción responde a una exigencia de tutelar no sólo el derecho a una imputación concreta (imputado), sino también el derecho a la verdad (víctima) VI. Algunas reflexiones finales Capítulo S e g u n d o

EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Y EN LA FORMALIZACIÓN DE DENUNCIA PENAL REALIZADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO I.

1.

¿A quién le corresponde aplicar y vigüar el principio de imputación necesaria? el principio de imputación necesaria y su relación "primaria" con la función del ministerio público El principio de imputación necesaria en la actuación del Ministerio Público y su recepción en los fallos del Poder Judicial

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INUR.l-

11. El derecho a la libertad personal corre riesgo con la emisión de la fonnalización de denuncia y sola apertura del auto de inicio del proceso penal 1. cCas actuaciones del Ministerio Público en la etapa de la investigación preliminar ponen en nesgo la libertad personal: Sobre la función requirente v postulatoria del Ministerio Publico 2. El derecho a la libertad personal corre nesgo con la emisión de la fonnalización de denuncia v sola apertura del proceso penal 3. La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de febrero de 2006 en el caso "Fernando Caiituarias" establece un control constitucional en las investigaciones preliminares que son abiertamente arbitrarias

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1 13

Capítulo Tercero EL QUANTUM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES COMO CRITERIO CONFRONTACIONAL AL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN NECESARIA I. Sobre los requisitos de la motivación de las resoluciones 1. La razonabilidad de la decisión judicial 2. La congruencia de la decisión judicial 3. El tercer elemento incorporado en el concepto de motivación: el quantum de la decisión judicial 3.1. El quantum esencial de la motivación de las resoluciones en los fallos del Tribunal Constitucional 3.2. El quantum esencial de la motivación de las resoluciones en los fallos del Poder Judicial

] 18 1 22 124 124 127

II. El quantum esencial de la motivación y su aplicación en el auto de inicio del proceso penal III. Algunas reflexiones conclusivas Capítulo Cuarto El. CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA /JABEAS CORPUS DEL PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN NECESARIA I.

Sobre el proceso de habeas corpus en el Perú: el auto de inicio del proceso penal —y la fonnalización de denuncia penal— y su anulación vía habeas corpus 1. El Tribunal Constitucional v las clases de habeas corpus 2. De la acción de amparo a la acción de babeas corpus

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1AMES RF.ÁTEGUI SÁNCHEZ

II. Los requisitos para la procedencia del habeas corpus contra resoluciones judiciales 1. Q u e exista resolución judicial firme 2. Vulneración manifiesta del derecho constitucional invocado v Libertad individual v la tutela procesal efectiva

148 151 151

ITI. U n juez constitucional no puede " r e ' e x a m i n a r la responabilidad penal en u n proceso constitucional de habeas corpus IV. La excepcionalidad del juez constitucional para ingresar a las funciones propias de u n juez penal ordinario: vulneración al contenido esencial de los derechos constitucionales 1. Aspecto formal-conceptual del derecho amparado 160 2. Aspecto sustancial del derecho amparado 161 V.

¿El posible la remisión a otro juez penal cuando se ha declarado fundado un habeas corpus que lia tenido como fundamento la vulneración al principio de imputación necesaria?

V I . Ex curso: el auto de no ha lugar a abrir instrucción penal como mecanismo jurídico-procesal para amparar el principio de imputación necesaria Bibliografía

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Prólogo

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1

. El colega y amigo James Reátegui Sánchez me ha pedido, seguramente de modo inmerecido, que presente este quinto libro de su autoría que, como el propio título refleja, se enfrenta al estudio de los mecanismos de Control Constitucional en la denominada etapa de calificación del proceso penal. Este trabajo, además del hecho empresarial de ser la primera publicación cofinanciada entre nuestra firma Caro & Asociados v Palestra Editores, como parte de una alianza estratégica para la difusión del Derecho Penal en nuestro país, es una obra de singular trascendencia por dos motivos. El primero vinculado a la relevancia teórica v práctica de los temas estudiados, v en segundo término porque evidencia el esfuerzo plausible de superar los comunes tratamientos aislados de las instituciones del Derecho Penal, Procesal Penal y Procesal Constitucional, sectores del ordenamiento que demandan un tratamiento conjunto v sistemático para enfrentar adecuadamente un tema tan problemático como el que aborda el autor. 2. Sobre lo primero, los manuales de Derecho Procesal Penal de nuestro medio v los estudios en materia constitucional abordan sólo de modo general, cuando no referencial, los diversos problemas de imputación que, desde la perspectiva de ambas disciplinas y la propiamente penal, se presentan entre el fin de la llamada etapa prejudicial, fiscal o preliminar, esto con la formalización de la denuncia fiscal, v la emisión, en caso la imputación se mantenga a nivel judicial, del auto de inicio de la instrucción. Ambos estadios procesales, como indica el autor, están directamente relacionados con la vigencia de principios constitucionales de raigambre penal como el

II

OI NO l.AKLUS I..AUU (..ORLA

de legalidad, v de naturaleza procesal como el debido proceso, la motivación v el derecho de defensa. Para expresar la tutela de estos principios, la jurisprudencia del Tribunal (Constitucional v del Poder Judicial ha dado vigencia al llamado principio de imputación necesaria o concreta, el cual, desde mi punto de vista, no es sino un corolario de los viejos v reconocidos principios antes anunciados. Por lo tanto, la fuerza normativa del principio de imputación necesaria no es otra que la derivada del carácter constitucional de principios clásicos como los de legalidad o el derecho de defensa, v su importancia, v en esto radica uno de los principales aportes de este trabajo, se provecta en ultima instancia a la tutela de la libertad personal, derecho que puede verse afectado, al margen de los casos de aplicación de medidas preliminares o mandatos de detención o comparecencia restringida, con la sola existencia de una imputación penal levantada por la Fiscalía y/o aceptada por el juez de la causa mediante el inicio del proceso penal. 3. Y es que si bien la jurisprudencia del máximo interprete de la Constitución suele considerar, descontando las no pocas v en algunos casos sospechosas excepciones en casos vinculados al poder económico o político, que la libertad no se ve afectada por ejemplo con la sola emisión de un auto de procesamiento o la simple emisión de una denuncia fiscal, hasta donde alcanzo a ver la libertad personal sí sufre un menoscabo inmediato en dichas circunstancias, pues la imputación levantada por la fiscalía obliga al ciudadano común a reaccionar en ejercicio de su defensa, contratando de ser el caso un abogado, reuniendo las pruebas v argumentos de descargo, etc.; v todo ello porque en el marco de un posible proceso penal se genera una situación de riesgo para su libertad y para sus bienes, se gesta la posibilidad de ser procesado, quizás con orden de detención o comparencia restringida, y condenado incluso a pena privativa de libertad, aún cuando esta fuera suspendida en su ejecución y, aún menos, si se impone una reserva del fallo condenatorio, porque en ambos supuestos el condenado o "culpable", respectivamente, se verá sometido al cumplimiento de reglas de conducta para que no mute su estatus de libertad. Lo curioso del caso es que esta realidad ha sido directamente reconocida por el propio Tribunal Constitucional en el desarrollo del principio de nc bis in ídem y su relación con el principio anglosajón del double jcopardv, pues se entiende que la doble persecución aún en sede del Ministerio Público, va implica una situación de riesgo para la libertad y los bienes del imputado. Esta contradicción valorativa a nivel de la jurisprudencia constitucional, y otras que constantemente surgen con mayor claridad a raíz de estos estudios monográficos, expresan la necesidad de un tratamiento jurisprudencial constitucional sistemático, coherente y ordenado, al que este trabajo que me honro prologar contribuye notablemente. 4. Tos remedios ante una imputación defectuosa, insuficiente, no motivada, es decir inconstitucional, son necesarios no solo por razones de supremacía constitu-

PROLOGO

cional sino también porque lo demanda la eficiencia del sistema: no es conveniente en términos de utilidad social e individual, me refiero con ello a la víctima v al propio autor, mantener una imputación insuficiente que en el marco del proceso penal provocará el uso y desgaste del sistema -la sobrecarga procesal de los Tribunales!-, para finalmente conllevar a su decaimiento mediante una absolución o peor aún, si la imputación se mantiene en el tiempo, a resultados inconstitucionales, como una condena, v por lo tanto, arbitrarios que deslegitiman la función del sistema penal. De esta forma, la no sujeción del Ministerio Público al principio de imputación concreta, debe ser objeto de control primario por parte del juez penal, a ello contribuye el actual contenido del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales que, tras su reforma mediante la Lev N ° 28117 de 10 de diciembre de 2003, establece que: "Recibida la denuncia y sus recaudos, el juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se lia individualizado a su presunto autor o partícipe. (...) El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado (...)". Y es que de no verificarse estas condiciones en la imputación del Ministerio Público, el juez penal deberá decretar de modo irremediable, conforme a las reglas del artículo 77 antes citado, auto de no ha lugar a abrir instrucción. Sin embargo, pese a que la posibilidad de devolución de la denuncia ai Ministerio Público está prevista legalmente sólo ante lo no satisfacción de un requisito de procedibilidad, la práctica de nuestros tribunales, en el contexto de ese control primario al que se hizo referencia, permite evidenciar que los jueces penales previo a un rechazo de fondo de la imputación mediante el auto de no ha lugar a abrir instrucción, extienden la regla de la devolución de la denuncia a los casos de imputación defectuosa o insuficiente a fin de que la Fiscalía cuente con la posibilidad de reformular la denuncia y adecuarla a lo que se aprecia como necesario para una imputación concreta. 5. Pero cuando estos remedios primarios no cumplen su finalidad correeuva, se abre paso a los llamados mecanismos de impugnación extra proceso, en particular el babeas corpus. Si el solo levantamiento de una imputación por parte del Ministerio Público, y con mayor razón cuando esta se realiza en un auto de inicio de un proceso penal, ya implica un riesgo para la libertad personal del imputado, entonces la vigencia del principio de imputación necesaria podrá cautelarse a través del babeas corpus, v más aún cuando, como pone de relieve el autor, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha decantado a favor del control constitucional de los actos del Ministerio Público sobre el entendimiento de que ningún ámbito del proceso penal que, en rigor, va incluye la etapa de investigación preliminar, puede ser ajeno o inmune a la salvaguarda

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D I Ñ O CARLOS C./VRO CORIA

de principios esenciales como los de legalidad, el debido proceso y, entre otros, el de imputación necesaria. Con lo que ya no se discute la necesaria proyección de este principio, concebido en el contexto del inicio (le la instrucción, al ámbito de la investigación fiscal. Y es que el requerimiento de una imputación concreta se extiende al desarrollo de todo el proceso penal v en general, considero, a toda manifestación punitiva, como el Derecho Administrativo Sancionado!", las imputaciones congresales como pone de relieve |ames Reátegui. e incluso a las que se levantan disciplinariamente en el sector privado. ó. Estos aspectos problemáticos se abordan decididamente en esta contribución v con una particular perspectiva garantista, propia de la formación doctoral del autor bajo el pensamiento del garantismo argentino que surge en los años ochenta como contrapeso a las críticas de la criminología sociológica contra el sistema penal v sus mecanismos de selección v "etiquetamiemo criminal". Esta perspectiva ideológica cobra especial trascendencia en estos tiempos de grandes cambios en el I )erecho Penal peruano v que van, desde la instauración progresiva del nuevo proceso penal acusatorio y adversaria!, hasta la constante creación de nuevas realas penales y procesales "contra la criminalidad organizada" v que, en no pocos casos han terminado por desdibujar el contenido esencial de principios constitucionales como los de legalidad o lesividad v que, a contracorriente, demandan una defensa decidida pero a la vez ponderada desde el garantismo penal. 7. Con todo, nos encontramos ante una monografía útil para la academia y para la práctica penal, que aporta soluciones específicas para garantizar una imputación concreta en esa etapa que va desde el término de la investigación preliminar hasta el inicio de la instrucción, tan sensible para la vigencia de múltiples derechos constitucionales. Estoy seguro que el lector encontrará en esta contribución similares cuestiones, curiosidades y respuestas, pero también semejantes satisfacciones con excepción de una, la que en mi caso implica prologar la obra de un amigo y compañero de trabajo con quien día a día perseguimos hacer posible en los 1 ribunales y como abogados, lo que escribimos como estudiosos del Derecho Penal.

Diño Carlos Caro Coria Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca Profesor Asociado de Derecho Penal v Coordinador de la Maestría en Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú Socio fundador de Caro íc Asociados (www.cefinna.coni) En Lima, en las fiestas de patrias de 2008

Introducción

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. La parte general y especial del Derecho Penal material, para cobrar realidad normativa, necesita engarzarse a través de cauces y articulaciones que prevé el ordenamiento jurídicoprocesal, para así con.cretiz.ar la justicia penal. Von Beling, con gran elegancia manifestaba que el Derecho Penal no le toca al delincuente ningún pelo, que en el m u n d o de los criminales, éstos pueden burlarse de los parágrafos que sólo viven en el papel hasta cuando el Derecho Penal actúa realmente, tarea que es propia del Derecho Procesal Penal. En tal línea, el objetivo del presente trabajo se circunscribe a una parte puntual del procesamiento penal: aquella que tiene que ver con la investigación preliminar propiamente dicha y su culminación en forma de ejercicio de la acción penal, es decir, con la formalización de la denuncia penal del Ministerio Público, y por otro lado, aquella que se refiere a la etapa de calificación de dicha denuncia penal por el juzgador, cuvo respectivo pronunciamiento usualmente se denomina auto de inicio de procesamiento penal'.

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La etapa de instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realización del delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado; así como también establecer la distinta participación que havan tenido los autores o cómplices (artículo 72 del Código de Procedimientos Penales). El juez penal es el director de la etapa de instrucción, por tanto, requiere contar con todo un diseño, al menos inicial, en la búsqueda de la verdad de los hechos, reunir las pruebas necesarias del delito v del autor. Ln efecto, la instrucción tiene por fines específicos de determinación de la

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JAMES REÁTEGIM SÁNCHEZ

2. Sobre esta base, la presente investigación intentará demostrar dos cosas: en primer lugarYseñalar que ninguna parte de la administración de justicia, o mejor dicho, ninguna parte donde el Estado ejerce su función punitiva, puede soslayarse el control constitucional. Por ello, la investigación preliminar, como parte integrante de la actividad persecutoria del delito lideradn por el Ministerio Público, debe estar rodeada de determinados principios de carácter constitucional v que su vigencia v respeto puede viabilizarse. actualmente, a través del liabeas coquis: en^gundojugaj? la presente investigación demostrará la confrontación existente enrreeT principio de la motivación (en su esencialidad mínima) de las resoluciones judiciales —v dictámenes fiscales— y el principio de imputación necesaria (o concreta); ambos principios son emanados desde hace algún tiempo por la jurisprudencia del I ribunal Constitucional peruano. Así, el principio de imputación necesaria generalmente se lia focalizado —según el I ribunal Constitucional— en resoluciones judiciales de instancias iniciales del procesamiento como el auto de inicio de instrucción; v es así donde se inicia una confrontación interna con otro principio (constitucional) como el de motivación de resoluciones, donde el mismo I ribunal Constitucional ha señalado dos cosas puntuales que habrá que tener en cuenta: :( Aiál es el quantum de la motivación que debe plasmarse en una resolución judicial v, por ende, en una formalización de denuncia pernal?; o mejor dicho: ;Y si ese (¡uantumse modifica en la medida en que avanza el respectivo procesal penal? Por ello, el capítulo tercero déla jiresente obra "Un estudio sobre el principio de imputación necesaria v su confrontación con el quantum esencial de la motivación de resoluciones" responde, a nuestro juicio, a una gran idea general: el roce interno de estos dos principios constitucionales tratan de poner en tela de juicio lo siguiente: cDebe existir en realidad una debida motivación en el auto de inicio de procesamiento penal? Estas v otras preguntas serán contestadas —ojala sea así— a lo largo de la presente investigación.

comisión del delito denunciado v de la resjionsabilidad de la persona investigada. Esto significa la búsqueda de los elementos probatorios necesarios para tales objetivos: elementos jitobatonos que deberán recojiilarse bajo la dirección del |UC7. con intervención de los demás sujetos jiroccsales. De esta lonna la etapa de instrucción, se convierte |>or tal de suma nulidad jior cuanto constituye un instrumento jircparatono de la decisión judicial. Además, tenemos que advertir, sin embargo, que esta jiarte de la investigación preliminar v la calificación de la denuncia en sede judicial está protegida por la garantía constitucional de reserva. Ea garantía de reserva encuentra como criterio fundamental de razonabilidad el garantizar que las actuaciones fiscales o judiciales se lleven a cabo en estricto respecto al jirineipio de indejiendencia funcional de los magistrados v miembros del Ministerio Público, sin contar con intromisiones de las jiartcs. más aún de los abogados ¡latrocinantes, que jiucdan determinar alguna clase de influencia extraña o jiresión directa, indirecta o social que condicione el contenido de la decisión resjiectiva.

INTRODUCCIÓN

II

3. C o m o se sabe, el p r i n c i p i o de i m p u t a c i ó n necesaria tiene u n a p r i m e r a ":/— d Véase: sentencia de fecha OS de mavo del 200" cxjicdidn jior el 2> juzgado Penal de Lima, expediente HC 14-2007.

CAPÍTULO PR1MKRO F.l. DERFCHO A OBTENER PNA RESOl 1IQÓN...

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c o g n o s c i b l e s los m o t i v o s q u e la l e g i t i m a n : en esa m e d i d a , la m o t i v a c i ó n es u n r e q u i s i t o i n d i s p e n s a b l e del a c t o l i m i t a t i v o d e d e r e c h o " (FJ 2)'r. Así, p o r e j e m p l o , en u n a s e n t e n c i a de la Sala P e n a l de L i m a se tiene d i c h o lo s i g u i e n t e : "Que de la revisión de los actuados y con las instrumentales obrantes en autos, se advierte que el auto apertorio de instrucción de fecha primero de setiembre del dos mil cinco obrante a fojas cuarenta, dictado por el accionado en el expediente numero trescientos noventa y siete - dos mil cinco, en el extremo que .se impuso una medida cautelar de impedimento de salida del país, no se fundamentó adecuadamente, pues de la lectura de la resolución antes citada no se advierten fundamentos de hecho ni de derecho que sustenten la imposición de la medida antes referida, contraviniendo lo dispuesto por el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, que establece: Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 'La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan', por lo que en este extremo se afectó el derecho constitucional al debido proceso del favorecido" 6 ".

67 COEOMER HERNÁNDEZ, Ignacio; La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales v legales, Valencia 2003, p. 148. 68 Véase: sentencia de fecha 25 de agosto del 2006, expedido por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres, babeascorpusN" 55-06. (cursiva nuestra). Un razonamiento jurídico similar fue sostenido en la sentencia de primera de instancia de fecha 28 de junio del 2006, expedido por el 47 Ju?.gada Penal de Lima, que en su considerando octavo menciona lo siguiente: "Que el auto apertorio de instnicción de fecha primero de setiembre del año dos mil cinco, emitido en el expediente trescientos noventa y siete - dos mil cinco, se advierte que el demandado a pesar de señalar textualmente que no se han alterado los cargos primigenios u originales formulados contra los denunciados Lucioni Chírinos, Bustamante Pardo, emite la presente resolución al advertir la presencia de otros agraviados, sin embargo, impone la medida de impedimento de salida del país, sin una mínima motivación, desprendiéndose de la resolución que no se ha expuesto las rabones, hechos o las actitudes de los procesados que evidencian los criterios de razonabilidad que justifican la imposición de una medida restrictiva de la libertad de esa naturaleza. Más aun si se tiene en cuenta que el auto apertura de instrucción tiene la condición de inimpugnable, lesionando gravemente el derecho a la tutela procesal efectiva de los favorecidos, en el sentido que no pueden impugnar la imposición de dicha medida restrictiva de libertad, vulnerándose de esta manera el debido proceso. La necesidad de que las resoluciones sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y es también un derecho constitucional de los justiciables, así que queda garantizado que la administración de justicia se lleva a cabo conforme a la Constitución (artículo cuarenta y

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IAMHS REÁTEGUISÁNCHEZ

3.2.2. La defectuosa motivación En cuanto a la motivación deficiente sostenemos que depende de la mavor o menor gravedad de la deficiencia; así, por ejemplo, si la deficiencia en la motivación incide en algún aspecto secundario del punto materia de la resolución v fuere posible que el superior jerárquico la subsane, va sea adecuándola, profundizándola, integrándola, etc., no es conveniente declarar su nulidad; en cambio, si la deficiencia en la motivación condujere a resolver incurriendo en una grave infracción de la lev o de la Constitución, entonces, sí, debe declararse su nulidad''". Lina decisión judicial es irrazonable, en términos amplios, cuando no respeta los principios de la lógica formal; contiene apreciaciones dogmáticas o proposiciones sin ninguna conexión con el caso; no es clara respecto a qué decide, por qué decide v contra quién decide; no se funda en los hechos expuestos, en las pruebas aportadas, así como en las normas o en los principios jurídicos; y, en general, cuando contiene errores de juicio o de actividad que cambian los parámetros y el resultado de la decisión" 1 . La doctrina clasifica a la motivación defectuosa en: aparente, insuficiente v defectuosa en sentido estricto' 1 : 3.2.2.1. Motivación aparente

Las resoluciones afectadas por esta clase de error se caracterizan porque disfrazan o esconden la realidad a través de cosas que no ocurrieron, pruebas que no se aportaron o fórmulas vacías de contenido que no se condicen con el proceso v que, finalmente, nada significan por su ambigüedad. Son casos típicos de esta clase de vicio las resoluciones que solo se limitan a describir los hechos alegados por las partes, sin analizarlos ni vincularlos con prueba alguna (...) las que de manera aseverativa expresan que un hecho se encuentra acreditado sin apovarse en ningún

cinco v ciento treinta v ocho) v une los justiciables pueden ejercer de manera afectiva su derecho de defensa (...)". 6') Véase en este sentido: MIXAN MASS. 1-loreiicio: "La motivación de las resoluciones liidiciales", disponible en: \vvv\v.unfi7dcrechopcnal/Artículos/pdf/Mii.\al .pdf 7(1 Z\v'.\i.ri'A RoDRioui-;/., Rógcr; "Motivación de las resoluciones judiciales", en Razonamiento Judicial. Interpretación. Argumentación v Motivación de las Resoluciones Judiciales. Lima, 2006. p. 404. 71 Siguiendo a MIXAN MASS. Florencio; "La motivación de las resoluciones judiciales", disponible en: \v\\•« .unfr/derechopcnal/Artículos/pdf/Miixa 1 pdf "la infracción al deber de motivar las resoluciones judiciales adopta dos modalidades: a) resoluciones sin motivación; b) resoluciones con motivación deficiente.

CAPITULO PRIMERO KI. DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN...

=51,

medio probatorio : : las que de manera genérica indican que se han cumplido todos los requisitos para encuadrar el caso sub judice dentro del supuesto de una norma jurídica, sin embargo, no contienen los fundamentos fácticos v jurídicos que conlleven a esa conclusión, luego de un análisis de los medios probatorios; las que se apoyan en pruebas obtenidas en forma ilícita, entre otras"'. .1.2.2.2. Motivación insuficiente. El juez yerra de este modo cuando no respeta el principio lógico de razón suficiente, es decir, cuando de las pruebas en las que basa su conclusión sobre los hechos no sólo puede inferirse aquélla, sino también orras conclusiones. La sentencia expedida en un proceso de indemnización por mala praxis médica, por ejemplo, no gozaría de suficiente motivación si el juez declarara fundada la demanda, basándose en una pericia que no excluye otras causas de muerte, aparte de la imputada al galeno. Tampoco estaría suficientemente fundamentada la sentencia que relaciona los hechos con medios probatorios impertinentes o inconducentes para acreditar las afirmaciones de los justiciables7"1. 3.2.2.3. Motivación defectuosa en sentido estricto. Se produce cuando el juez viola los principios lógicos o las reglas de la experiencia. Un lector acucioso podrá percatarse que las violaciones judiciales al principio de razón suficiente, por su calificación lógica, deberían pertenecer a este tipo de errores v, en tal sentido, carecería de objeto la clase anterior, sin embargo dicho principio alude en gran medida a la veracidad de las afirmaciones sobre los hechos, situación que lo distancia de los principios lógicos de no contradicción, tercio excluido e identidad, que únicamente inciden en la corrección formal del razonamiento. Esta diferencia propicia que la doctrina ubique al principio de razón suficiente en la frontera de la lógica y que le otorgue un tratamiento distinto. ' 3.2.3. Excurso: la motivación en los actos administrativos En este punto debemos citar el artículo 6 de la Ley N . " 27444 —Ley del Procedimiento Administrativo General—, que establece un principio fundamental, el de motivación de los actos administrativos. Así, señala que: "Artículo

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ZAVAI.LTA RoiiRÍoUb/., 2006. p. 445.

7? Ibíd.. ji. 446. 74 Ibíd., p. 447. 75 Ibíd., p. 448.

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JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

6.- Motivación del acto administrativo. 6.1 La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta v directa de los hechos probados relevantes del caso específico, v la exposición de las razones jurídicas v normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. 6.2 Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos v conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, v que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto. 6.3 N o son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundatnentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto". Debe precisarse que la motivación es un requisito esencial de los actos administrativos, siendo que su omisión es sancionada con invalidez, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 3, numeral 4 de la referida Lev. Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha reconocido la importancia que radica en la motivación de los actos emitidos por quienes forman parte de la función pública, por ejemplo en el caso de los documentos emitidos por la Policía Nacional del Perú en su calidad de institución pública v entidad del listado peruano, v ha dejado claramente establecida la obligatoriedad de todo funcionario de motivar debida v suficientemente los actos administrativos que emita, al señalar lo siguiente: "La motivación de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. N o obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se define en los artículos 3 v 43 de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso."7'1 En esta misma línea de ideas, el 7 ribunal Constitucional ha referido que: "Es por ello que este Tribunal Constitucional reitera que un acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta arbitrario cuando sólo expresa la apreciación individual de quien ejerce la compe-

7n S T C de fecha 1 1 de octubre de 2004. expediente 02192-2004-AA/TC. Fundamento jurídico N." S.

CAPÍTULO PRIMERO EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN..

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tencia administrativa, o cuando el órgano administrativo, al adoptar la decisión no motiva o expresa las razones que lo han conducido a adoptar tal decisión De modo que, como va se ha dicho, motivar una decisión no sólo significa expresar únicamente al amparo de qué norma legal se expide el acto administrativo, sino fundamentalmente exponer las razones de hecho y el sustento jurídico que justifican la decisión tomada."' De igual forma, el Tribunal conchive señalando sobre la importancia de la motivación de los actos administrativos, que: "(...) la motivación debe otorgar seguridad jurídica al administrado y permitir al revisor apreciar la certeza jurídica de la autoridad que decide el procedimiento (...)"7fi 3.3. El derecho a la defensa como manifestación resolución con una imputación necesaria

del derecho a obtener una

Montero Aroca señala que: "el derecho de defensa debe ser garantizado a partir del momento en que pueda entenderse que exista imputación contra una persona determinada; esto es, no cabrá esperar a que en el proceso se haya formulado acusación formal, lo que se realiza normalmente en una fase avanzada de las actuaciones, sino que bastará que exista cualquier forma de imputación". 7 '' Al respecto, Caro Coria/Robles Montova anotan que "Demostrada la vulneración de la debida motivación en un auto de abrir instrucción, ello implica necesariamente aceptar la vulneración del derecho a la defensa, v siendo así, como el derecho en mención se encuentra comprendido dentro de la tutela procesal efectiva, conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, en concordancia con el artículo 1 del mismo Código, indefectiblemente deberá ser declarada fundada la pretensión de nulidad del AAI a través del hateas corpus""0. Así también, San Martín Castro, haciendo un examen del artículo 139-14 de la Constitución, comenta que el principio de no ser privado del derecho de defensa "extiende la protección constitucional a cualquier procedimiento-no sólo al penal y, como tal, es reconocida como requisito esencial para la válida constitución de un proceso."" 1 El derecho de defensa de toda persona nace, según el texto constitu-

77 S T C de fecha 5 de julio de 2004. expediente 0090-2004-AA/TC. Fundamento jurídico N." 34. 78 S T C de fecha 5 de julio de 2004. expediente 0090-2004-AA/TC. Fundamento jurídico N."31. 79 MONTERO AROCA, Juan; Derecho Jurisdiccional (obra colectiva), tomo III. Barcelona. 1995, p. 36. 80

CARO CORIA / ROULES MONTOVA; "La procedencia

de la anulación del auto de abrir

instrucción por falta de motivación a través del habeas Corpus", cit., p. 172. 81

SAN MARTÍN CASTRO, vol. 1. 2003, p. 119.

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JAMES REÁTEC.lll SÁNCHEZ

cional, desde que es citada o detenida por la autoridad. Ello significa que surge con la mera determinación del imputado: no hace falta que exista una decisión nominal o formal al respecto, hasta que, de uno u otro modo, se le vincule con la comisión de un delito. Existiendo una imputación nace el derecho de defensa, lo que importa reconocer que el sujeto pasivo de la imputación tiene, en cuanto posibilidad procesal, el derecho de acceder al proceso o investigación preliminar en que la causa se desenvuelva* 1 . Del mismo modo, el Decreto Supremo N.° 01 7-93-JUS, Ley Orgánica del Poder Judicial, que en su artículo 7 establece lo siguiente: "Artículo 7.- En el ejercicio v defensa de sus derechos, toda persona goza de la plena tutela jurisdiccional, con las garantías de un debido proceso. Es deber del Estado, facilitar el acceso a la administración de justicia, promoviendo v manteniendo condiciones de estructura y funcionamiento adecuados para tal propósito"*'. Esto quiere decir que toda persona como parte de una sociedad, tiene derecho a acceder al órgano jurisdiccional para el ejercicio o defensa de su derecho o intereses, esto se da a través de un proceso que le ofrezca las garantías mínimas. En cuanto a su naturaleza, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es de carácter público y subjetivo y esta se manifiesta procesalmente de dos maneras: como el derecho de acción y el derecho de contradicción; así González Pérez ha señalado que: "El derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia, segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y poder obtener solución en un plazo razonable, v tercero, una vez dictada la sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos. Acceso a la jurisdicción, proceso debido v eficacia de la sentencia"* 4 .

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lhíd.,p. 119.

83 Así, el Tribunal Constitucional peruano en un Pleno Jurisdiccional 0004-2006-PI/TC en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la Fiscal de la Nación contra determinados extremos déla Lev 28665, se lia pronunciado déla siguiente manera: "22.22. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 1 39. Inciso 3, de la Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o intereses legítimos, ella delta ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un con/unto de garantías mínimas. Como tal. constituye un derecho, por decirlo de algún modo, 'genérico' que es un conjunto de derechos específicos enumerados, principalmente, en el mencionado artículo, o deducidos implícitamente de él 84 GONZÁLEZ PKUEZ, Jesús; El derecho a h tutela jurisdiccional. Madrid, 1985, p. 27.

CAPÍTULO PRIMERO: El. DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN..

(^

El artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos H u m a n o s establece un conjunte» de garantías mínimas que permiten asegurar el derecho de defensa en el marco de los procesos penales. Entre estas garantías se encuentran: a) El derecho del inculpado a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada en su contra 81 ; b) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa"'; c) El derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su elección o n o m b r a d o por el Estado"". Conforme lo ha expresado el T r i b u n a l Constitucional "el con-

85 Este derecho es esencial para el ejercicio del derecho de defensa pues el conocimiento de las razones por las cuales se le imputa a alguien la presunta comisión de un delito, permite a los abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo. Este derecho se ve satisfecho si se índica con claridad v exactitud las normas y los supuestos de hecho en que se basa la acusación. En esta dirección, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado que "el derecho al debido proceso contiene en su núcleo esencial el derecho a conocer tan pronto como sea posible la imputación o la existencia de una investigación penal en curso —previa o formal—, a fin de poder tomar oportunamente todas las medidas que consagre el ordenamiento en aras del derecho de defensa". Por su parte, el Tribunal Constitucional del Perú ha considerado ilegales, inconstitucionales v arbitrarios los mandatos de detención que carecen de motivación. 86 Nos encontramos aquí ante dos derechos. Por un lado, a contar con el tiempo adecuado para preparar la defensa, y por el otro, a contar con los medios, igualmente adecuados, para tal efecto. Esto implica diversos aspectos, como por ejemplo, acceder a documentos v pruebas con una antelación suficiente para preparar la defensa, ser informado con anticipación de las actuaciones judiciales y poder participar en ellas, etc. Desde esta perspectiva, el respeto a este derecho tiene una importante incidencia en los ordenamientos jurídicos de cada país, en especial sobre las normas que regulan los procesos penales, puesto que su contenido debe respetar los estándares que a nivel internacional se consideren como los apropiados, en cuanto a tiempo v medios, para garantizar una adecuada defensa. Un aspecto de especial importancia en relación a este tema lo constituye la garantía de poder acceder al expediente judicial. En este sentido, por ejemplo, la Corte Constitucional de Colombia lia considerado que el derecho a la defensa técnica debe estar garantizada desde el mismo momento en que se ordena investigar a una persona v que no basta con que se garantice la presencia física del abogado sino que se le debe permitir el acceso al expediente. Para la.Corte, el defensor contribuye al esclarecimiento de los hechos mediante la contradicción v examen de las pruebas, lo que no se puede realizar si se impide u obstaculiza su acceso al expediente 87 Para la Corte Constitucional, el defensor de una persona acusada de la comisión de un delito debe ser un profesional del Derecho, salvo casos excepcionales en los que por no contarse en el lugar con abogados titulados se acuda a los egresados o estudiantes de Derecho pertenecientes a un consultorio jurídico. En este sentido, la Corte considera que la regulación normativa del defensor en materia penal puede diferir notablemente de la que se adopte para procesos de otra índole, pues allí es requisito indispensable que

(V)

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tenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial cualquiera de las partes resulta impedido, por concretos actos de los órganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes v eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos""*. Asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 2002, en el expediente N . " 1268-2001-11(71 C, ha establecido que el derecho de defensa debe respetarse desde la etapa prejudicial, es decir desde la investigación po-

quien actúe como tal sea "abogado", v sólo lo es quien ha obtenido el título, salvo casos excepcionales; mientras que en materia laboral, civil, administrativa, etc.; el legislador está autorizado para establecer los casos en que tal condición no se requiere. Con base a estos argumentos, la Corte Constitucional declaró inconstitucional una norma que disjMinía que a falta de abogado registrado, la defensa de oficio podía ser confiada a cualquier ciudadano honorable, siempre que no fuera emjileado público. Para la Corte, en materia penal la garantía de la defensa técnica mínima es indisjiensablc, v sólo en situaciones excepcionales, [ior existir un grado aceptable de idoneidad v resjxinsabilidad jirofesional. se autoriza que en defecto de abogados titulados la defensa se encomiende a egresados o estudiantes de derecho perteneciente a consultorios jurídicos. En esta dirección, la Corte Constitucional ha señalado que la defensa de una persona en las etapas de investigación y juzgamiento "no pueden ser adelantadas por una persona que no se encuentra científica v técnicamente habilitada como profesional del derecho, so pena de la configuración de una situación de anulabilidad de lo actuado en el estrado judicial j)or razones constitucionales, o de la inconstitucionalidad de la disposición reglamentaria que lo jiermita. Además, dicha defensa técnica comprende la absoluta confianza del defendido o la presunción legal de la misma confianza en el caso del reo ausente; en este sentido es claro que el legislador debe asegurar que las labores del defensor sean técnicamente independientes v absolutamente basadas en la idoneidad profesional y personal del defensor". Para la Oírle Constitucional, la carencia de defensa técnica de una jiersona durante un proceso jienal implica que su actuación dentro del mismo se vea mermada al no poder solicitar v controvertir las pruebas en forma debida. En este sentido, si el procesado no cuenta con la asistencia de un profesional del derecho es imposible que el juez jiueda llegar a valorar los elementos que obran en el proceso. Asimismo, en una oportunidad la Corte Constitucional se pronunció en desacuerdo con una norma del Código Procesal Penal que facultaba a los oficiales de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en servicio activo, jiara actuar como defensores en los procesos penales seguidos ante los tribunales militares. En su decisión, la Oírte Constitucional consideró que la defensa técnica reclama por parte del defensor una completa autonomía, independencia v cajiacidad de deliberación, lo que no se podía esjierar de los integrantes de la tuerza pública en servicio activo, quienes se encuentran en una permanente relación de jerarquía con sus sujienores, incluvendo a los abogados que al mismo tiempo integran los cueqios armados.' 88

Expediente 1230-2002-11C/TC. Citado por CASTILLO CORDOVA. O p . cit.. p. 152.

CAPITULO PRIMERO: El. DERECHO A OBTENER UNA RESOL! ICION

6=¡

licial y en sede del Ministerio Público"''. Este principio vinculante para todos los poderes público ha sido reconocida por el Poder Judicial"". Etimológicamente la expresión defensa significa "oponerse al peligro de un daño" o, más gráficamente, "el rechazo a un ataque o agresión". Este ataque o agresión pasa a denominarse ofensa, constituyéndose, lógicamente, en el ante-

89 Ln efecto, la sentencia establece: "3. De conformidad con el artículo 8." . inciso 2), literal 'c\ de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San |osé de Costa Rica, 'I...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: [ ( . . . ) ] concesión al inculpado del tiempo v de los medios adecuados para la preparación de su defensa'. Este derecho constitucional, por su naturaleza, compone el derecho al debido proceso garantizado en el artículo 139.". inciso 3) de la Constitución Peruana c implica el derecho a un tiempo razonable' para que la persona inculpada pueda preparar u organizar una defensa o, cvcníualmente, recurrir a los servicios de un letrado para articularla o prepararla de manera plena y eficaz. El enunciado 'Durante el proceso' mencionado en el citado artículo 8." debe entenderse que se provecta, en el caso e/e procesos ¡icnales, también al ámbito de su etapa prejurisdiccional. es decir, aquél cu va dirección compete al Ministerio Público (artículo ¡59". inciso 4). Constitución. En consecuencia, ante la formulación de una denuncia, debe mediar un tiempo razonable entre la notificación de la citación v ¡a concurrencia de la persona citada, tiempo que permita preparar adecúa. Jámeme la defensa ante las imputaciones o cargos en contra, considerándose, además, el termino de la distancia cuando las circunstancias así lo exijan" 90

En efecto, la sentencia del 3 3 Juzgado Penal de Lama, en el babeas Corpus 706-04-HC, declaró fundada la acción el 1 1 de octubre de 2004 considerando que: "(...) ante la formulación de una denuncia, debe mediar un tiempo razonable entre la notificación de la citación v la concurrencia de la persona citaJa. tiempo que permite preparar adecuadamente la defensa ante las imputaciones o cargos en contra. Quinto: que, siendo esto así, se habría vulnerado el derecho constitucional de defensa (...) al producirse una formalización de denuncia, a escondidas, sin tjue se nava cumplido con realizar una exhaustiva investigación preliminar, sin citar jamás al señor (...) y sin permitírsele el ejercicio de la defensa con la asistencia de su abogado defensor (...)". Esta sentencia fue confirmada el 1 3 de diciembre de 2004 por la Primera Sala Superior Penal con Reos en Cárcel de Lima, en el expediente N." 315-2004. Según la Sala: "(...)[• rente a esta hermenéutica garantista, cabe invocar referencialmente los artículos trescientos veintiséis y trescientos veintinueve inciso primero del Nuevo Código Procesal Penal que prescribe que el señor fiscal iniciará la investigación cuando tome conocimiento de la sospecha de la comisión de un ilícito, conocimiento que puede ser proporcionado por cualquier persona a través de una denuncia de parte, asimismo, en sus artículos setenta v uno inciso primero y segundo — A, bajo un nuevo modelo acusatorio adversativo, oblisa desde la etapa preliminar que el sindicado conozca de los cargos formula Jos en su contra a fin Je que pueda hacer valer su derecho a la defensa. (...). Es pues, la adquisición Je ¡a singular condición Je imputado la que conviene a este último en sujeto pasivo del proceso como titular del derecho Je defensa que puede, desde ese instante, ejercitar de forma plena (...)".

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c e d e n te n e c e s a r i o d e la defensa'"". Ll d e r e c h o d e defensa i m p o r t a g o z a r d e las c o n d i c i o n e s v m e d i o s eficaces e i d ó n e o s q u e g a r a n t i c e n : a) el c o n o c i m i e n t o d e los c a r a o s o i m p u t a c i o n e s q u e se f o r m u l a n , las p r u e b a s q u e las s u s t e n t a r í a n " : ; b) los m e d i o s i d ó n e o s q u e le p e r m i t a n u n a defensa i d ó n e a e n t i e m p o v lugar. c) d e s e r a s e s o r a d o en su d e f e n s a ; t o d o s ellos sin l i m i t a c i ó n a l g u n a . N o existe d e f e n s a in a b s t r a c t o . U n o de los p a r á m e t r o s esenciales n o sólo d e calidad d e la justicia, s i n o d e q u e p u e d a ser c o n s i d e r a d a c o m o tal, es la m e d i d a del a d e c u a d o f u n c i o n a m i e n t o del d e r e c h o de defensa, sin c u v a tutela n u e s t r a civilización n o p u e d e e n t e n d e r q u e se h a b l e d e i m p a r t i r justicia. Use d e r e c h o d e d e f e n s a e s . d e s d e l u e g o , fruto d e

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VIVANOO (ÍOTKU.I, Luis Alejandro/ CARO CORIA, Diño (jarlos; "La concesión de la

impugnación con electo diferido puede vulnerar el derecho de defecan en el proceso penal. Notas sobre la sentencia del 1 ribunal (Constitucional de ó de enero de 2006 (STC 1454/2006). expediente N."09729-2005-PMC/'l'C". en: Palcsrn (IclTribuinil Constitucional. Revista mensual de jurisprudencia, año 2, N.", febrero 2007, Lima, p. 492. 92 Lxpcdiente N." 43-2002 sentencia del 23/06/2004 ha dicho que: "bl artículo 12 de la Constitución Política ele la República de Guatemala contempla las garantías de defensa que tiene toda persona que se encuentre sindicada de haber cometido un hecho tipificado como delito o falta. Lsta garantía constitucional de defensa contiene tres aspectos fundamentales que son: el derecho a ser oído, una imputación necesaria v el derecho de audiencia. Ln otras palabras, el derecho de defensa del imputado comprende, la facultad que tiene de intervenir en el procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reacción penal contra él v la de llevar a cabo en el proceso, todas las actividades necesarias para poner en evidencia la (alta de fundamento de la potestad punitiva del Estado. La base del derecho de ser oído reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación en su contra, hn lo atinente a la imputación necesaria estriba, en primer lucrar, que para que. alguien pueda defenderse, es imprescindible que exista alijo de que defenderse; esto es. altro que se le atribuya, haber hecho u omitido hacer, en el mundo fáctieo, con significado en el mundo jurídico, exigencia que en materia procesal penal se conoce como "imputación". La imputación correctamente planteada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico jienal a la que. combinados con los que son afirmados, guían también a evitar la consecuencia o a reducirla. La im|uiiaeión necesaria debe de tener como prcsujiuesio la afirmación clara, precisa v circunstanciada tic un hecho concreto, singular, de la vida de una persona, hilo significa describir un acontecimiento que se supone real con tocias las circunstancias de modo, nenijio v lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos v le proporcionen su materialidad concreta Por último, el derecho de ser oído v una imputación necesaria, son los presupuestos básicos para que el imputado, al concederle el I ribunal de sentencia la j^alabra. se encuentre en condiciones ójitimas para rechazar la iinjiutación que se le dirige o incluso admitiéndola, incorporar otras circunstancias que la neutralicen o aminoren, según la lev |ienal (...)'.

C.AI'ITI 'I.O PRIMERO EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN...

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una depuración histórica llena de dificultades, ejemplos, sacrificios v espíritu de lucha y superación. El derecho de defensa en juicio es una garantía de las realas del debido proceso que exige nuestra Constitución, que exhorta a que exista "una condena con un adecuado derecho de defensa en juicio. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado, refiriéndose al ejercicio del derecho de defensa, que este "tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho que tiene el imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo; y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, el asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia" (vid S T C 1323-2002-HC/TC, caso Silvestre Espinoza Palomino). En el orden civil se denomina defensa a determinados tipos de alegaciones efectuados por el demandado cuando, oponiéndose a la pretensión contraria, no introduce hechos nuevos, según el artículo 455 del Código Procesal Civil peruano. Defensa es la actividad desenvuelta por el imputado para desvirtuar la acusación en el proceso penal, de allí que se hable de defensa como actividad, función u oficio contrapuesto a la acusación. En segundo lugar, la defensa es el sujeto pasivo del proceso penal. La defensa técnica persigue la equiparación de posiciones entre acusador v acusado, por lo tanto es un presupuesto de validez de procedimiento v de la sentencia. El derecho de defensa incorpora dentro de sí dos principios fundamentales del proceso penal. El de contradicción, de carácter estructural al igual que la igualdad, v el acusatorio, vinculado al objeto del proceso al igual que los de legalidad-oportunidad. Según San Martín Castro: "La contradicción exige: 1. la imputación; 2. la intimación; y 3. el derecho de audiencia. Para que el imputado pueda defenderse es imprescindible la imputación, la cual importa una relación clara, precisa v circunstanciada de un delito, formulada por el Ministerio Público. Esta imputación debe ser conocida por el procesado —que es lo que se denomina intimación—, quien además debe tener el derecho de audiencia...'"'\ Al respecto. Binder dice que el "(...) derecho de defensa está relacionado con la existencia de una imputación, v no con el grado de formalización de tal imputación. Al contrario: cuanto menor es el grado de formalización de la imputación, mayor es la necesidad de defensa. Por lo tanto, el derecho de defensa

93

SAN MARTÍN CAS TRO, vol. 1, 2003, p. 122.

debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir, desde el momento en que la imputación existe, por vaga e informal que ésta sea. Esto incluye las etapas 'preprocesales' o policiales; vedar durante estas etapas el ejercicio del derecho de defensa es claramente inconstitucional'"' 4 . El derecho de defensa implica, entonces: exigencia del juez imparcial, independiente v predeterminado por la lev; el derecho de ser oído; el conocimiento de la imputación; la necesaria correlación que debe existir entre la imputación y el fallo; la posibilidad de probar v controlar la prueba; la equiparación de posiciones entre el acusador v el acusado; la presunción de inocencia; ha de tenerse conocimiento previo de la acusación; conocimiento de las pruebas; ha de disponerse de tiempo y oportunidades para preparar la defensa; ha de tenerse interprete si no se entiende la lengua del proceso; se han de poder proponer y practicar pruebas v testigos; v el ejercicio de la defensa ha de ser libremente desarrollado v efectivo, bien por sí mismo, bien por medio de abogado ya de elección, va de oficio; información exigible; tiempo v medios para defenderse; abogado de elección; derecho de no autoinculparse ni obligación de prestar juramento; no inversión de la carga probatoria. El segundo paso en la integración del derecho de defensa requiere que la defensa sea suficiente en todos los puntos del iter inenminatorio. Este derecho a acceder a la información es muv amplio; es decir, no puede ser restringido. Una investigación donde el imputado no pueda saber cuál es el hecho que se le imputa y en virtud de qué pruebas, es absolutamente inconstitucional'". En efecto, Castillo Alva sostiene que el derecho constitucional de defensa "(,..) se materializa en la facultad que tiene toda persona a la que se le imputa la comisión de un hecho delictuoso a poder acceder a la información que se encuentra en manos de la autoridad competente para que tome conocimiento de la formulación de cargos v de las todas las pruebas que puedan obrar en contra"9'5. Sin embargo, el derecho a una imputación concreta no se agota en el conocimiento de la misma, va que puede cumplirse el conocimiento a través de una imputación genérica, lo cual precisamente quiere evitarse. En tal sentido, el conocimiento de los cargos exige algo más: que se especifique qué clase de delito se trate, qué título de imputación se le asigna: autoría o participación.

94 BINDI-.R, Alberto M.: Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 1993. p. 152. 95 Ibíd.. p. 154. 96 CASTILLO ALVA, |osé Luis; "El derecho a contar con los medios adecuados para la preparación de la defensa", en: Actualidad Jurídica, tomo 150, mayo 2006, p. 133.

CAPÍTULO PRIMFHO. 1"] Dr-RFCHO A OiVl'HNER l'NA RESOLUCIÓN

Derecho a la tutela procesal efectiva

" Principio de imputación necesaria

"

i

Motivación

Legalidad material

Defensa

III. LA I N D I V I D U A L I Z A C I Ó N JURÍDICA Y FÁCTICA C O M O MANIFEST A C I O N E S DEL P R I N C I P I O DE I M P U T A C I Ó N NECESARIA 1. La individualización jurídica: ia exigencia del título de imputación desde el auto de inicio del proceso penal La sentencia de fecha 06 de noviembre del 2007, expedida por la Cuarta Sala Penal Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres, en su considerando octavo, señala: "Que, en cuanto al hecho alegado y amparado en la sentencia, referido a la denuncia, de no haberse precisado los hechos que se atribuyen a cada uno de los favorecidos con el babeas corpus, se debe tener en cuenta, que la participación de cada uno de ellos corresponde ser dilucidada en el desarrollo de la instrucción, a través de la actividad probatoria a desplegarse, v no así en la denuncia como argumenta el demandante". Este razonamiento no es del todo cierro por lo siguiente: como se sabe, el actual artículo 77 del Código de Procedimientos Penales no sólo es de incumbencia del juzgador penal, sino también para el órgano acusador al momento de formalizar su denuncia. De nada servía que el artículo 77 del citado código tuviera como destinatario al juez penal, va que éste califica lo que ha recaudado el fiscal en la investigación preliminar. Por ello, el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales prescribe que debe de describirse previamente la intervención criminal diferenciada de los sujetos imputados: entre "autores" v "partícipes", v resulta obvio que este mensaje también lo es para el fiscal. Por tal motivo, sí existe una infracción, por ejemplo, en cuanto a la ausencia en los grados de intervención de los sujetos imputados en el auto de inicio de procesamiento penal. El Tribunal Constitucional quiere que el juzgador penal, cuando inicia un procesamiento penal, "exprese" simplemente en su resolución judicial si dicho

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imputado es "autor" o "partícipe'"' , pero no le exige que efectivamente esté "convencido" si tal título de imputación le corresponde o no, va que ese grado de convencimiento será determinado más adelante, con el acopio de las pruebas. Castillo Alva sostiene que: "(...) el principio de imputación necesaria no sólo debe cumplir con describir el hecho, la específica modalidad de conducta, o ante pluralidad de imputaciones o imputados, precisar cada uno de sus aportes, sino que debe necesariamente cumplir con establecer la distinción entre los autores (los que ostentan el dominio del hecho o infringen el deber institucional) v los partícipes, cómplices o instigadores, que lesionan al bien jurídico de modo accesorio"' 8 . El título de imputación es pieza fundamental dentro del proceso penal pues determina el grado de responsabilidad penal del sujeto o sujetos involucrados en el evento delictivo, de tal manera que de acuerdo a aquélla se establecerá la sanción penal siendo ésta directamente proporcional al grado de responsabilidad.

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Lo cierto es que hasta en el I ribunal Constitucional peruano se lia determinado una idea de sistema dogmático en la intervención delictiva —por ejemplo, en este caso, adhiriéndose a la teoría diferenciada de la autoría v participación—. Así. en una sentencia del Tribunal Constitucional fecha 29-04-2005, expediente N." 1805-2005-HC/TC, en el caso "Máximo Humberto Cáceda Pedemontc", sostiene lo siguiente: "33. El Código Penal reconoce dos formas de intervención delictiva; la autoría y la participación. El artículo 23 de Código Sustantivo establece que "[E]l que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para tal infracción". A su vez. distingue tres formas en que una persona puede cometer un delito (realizarlo) en calidad de autor: a) cuando realiza por sí misma el hecho punible; b) cuando realiza por medio de otro el hecho punible; c) cuando realiza el hecho punible juntamente con otro u otros. La doctrina precisa que solamente puede hacerse tal delimitación en los tipos dolosos. Así, define como autor de delito doloso a "[a] aquel que mediante una conducción consciente de fin. del acontecer causal en dirección del resultado típico, es señor sobre la realización del tipo". Es decir, el autor puede manipular sobre el resultado del hecho v puede desistirse inclusive. En tanto que el partícipe está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención solamente se produce siempre que el amor, por lo menos, arriba al grado de tentati\'a, sin el cual no hay complicidad ni instigación. Consecuentemente, el participe no tiene dominio del liecho. Así, es autor quien tiene el poder para manipular el resultado del hecho, cuva contribución, aun siendo distinta, es considerada como un todo, v el resultado total le es atribuible independientemente de la entidad material de su intervención; v es partícipe aquel cuva intervención está condicionada al resultado obtenido por el autor o aquel cuvo accionar no contribuye decididamente a la ejecución del delito, sino que su intervención se limita a coadvudar en su ejecución''.

98 CAS IILLO ALVA; "El principio de imputación necesaria. Una primera aproximación', cit., p. 140.

CAPÍTULO PRIMERO El. D E R E C H O A OBTENER UNA RESOLUCIÓN..

2.

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La individualización fáctica en el auto de inicio del proceso penal: el principio de la inmutabilidad del hecho

El concepto de individualización no sólo debe ser de "tipo personal", es decir, de tener certeza sobre la identificación (datos personales) del denunciado/imputado, sino que el concepto de individualización debe tener una connotación más amplia, de "tipo factual", es decir, personalizando en la medida de lo posible el grado de aporte del denunciado/imputado en los hechos, para que así la defensa —material v técnica— sea ejercida de manera eficiente. Por ello la exigencia de motivación fáctica responde a la necesidad de controlar el discurso probatorio del juez, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su decisión, en el marco de la racionalidad legal. Empero, el tratamiento de la cjuaestio facti en la sentencia es el momento del ejercicio del poder judicial por antonomasia, puesto que es en la reconstrucción o en la elaboración de los hechos donde el juez es más soberano, más difícilmente controlable, v por ende, donde puede ser más arbitrario". El requisito fáctico del principio de imputación necesaria debe ser entendido como la exigencia de un relato circunstanciado y preciso de los hechos con relevancia penal que se atribuyen a una persona'"". El requisito fáctico no sólo se exige en procedimientos penales normales sino en procedimientos congresales donde se exige el antejuicio constitucional; en ese sentido la pieza congresal que debe analizarse para efectos de fijar el hecho imputado es el informe final elaborado por la sub-Comisión Investigadora del Congreso, tal cual ha sido establecido, por ejemplo, en el "caso Mobotek" (expediente AV 20-2003); en el caso "Saucedo Sánchez" (expediente AV 25-2003, sentencia del 03 de agosto de 2005); en el caso "Salazar Monroe" (expediente AV 46-2003, sentencia del 24 de abril de 2006); en el caso "Bergamino Cruz" (expediente AV 28-2003, sentencia del 08 de agosto de 2006); v en el caso "Saucedo Sánchez" (expediente AV 262003, sentencia del 27 de diciembre de 2005)"".

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DÍAZ CANTÓN. Fernando; "El control judicial de la motivación de la sentencia penal", en Los recursos en el procedimiento penal, Juan 13. J. Maier, Alberto Bovino y Díaz Cantón, compiladores. 2.a edición actualizada, Buenos Aires 2004, p.l 75. 100 CASTILLO AIAA: "El principio de imputación necesaria. Una primera aproximación', cit.. p. 138 101 Sentencia de fecha 27.Dic.05. en el caso César Saucedo Sánchez, en e! punto 1, se precisa lo siguiente: "(...) El Ministerio Público en el dictamen acusatorio, en los puntos once al trece del rubro 'hechos que sustentan la acusación sustancial' enfatiza como sustento de la imputación el suceso referido a que el acusado también habría obtenido las acciones de la empresa 'Sanford Overscas' constituida en Bahamas (...) Sin embargo, este hecho

"2

IAMF.S RF.ÁTKGUI S/VNCHFZ

Como se sabe, la fijación del hecho en un proceso penal —como parte integrante del derecho a la imputación penal concreta— puede sufrir modificaciones o mutaciones durante la tramitación de un proceso penal, v éstas se pueden resumir en tres motivos puntuales: • • •

Mn primer lugar, mutación por exceso en el hecho; En segundo lugar, mutación por sustitución en el hecho, v En tercer lugar, mutación por disminución en el hecho.

En síntesis, pues, debe respetarse el principio de la inmutabilidad del hecho. La influencia del principio de la inmutabilidad de los hechos no sólo está referida a la identidad de los hechos como fundamento de amparo para la aplicación del ne bis in ídem, sino también que la inmutabilidad de los hechos debe surtir efecto durante el desarrollo de todo el procedimiento penal; es decir, que los sujetos procesales —órganos de persecución del delito, órganos jurisdiccionales, imputado v defensa técnica— no pueden añadir, variar, o modificar los hechos que son materia de la investigación (salvo vía una denuncia penal ampliatoria). Existe para estos casos el llamado principio de congruencia o de correlación, pero sólo se ha entendido en función a la "acusación" v la "sentencia''. El límite de correlación entre hecho acusado v hecho condenado debe deducirse de la sanción procesal del artículo 298, inciso 3) del Código de Procedimientos Penales que expresa: "Si se ha condenado por un delito que no fue materia de la instrucción o del juicio oral, o que se hava omitido instruir o juzgar un deliro que aparece de la denuncia, de la instrucción o de la acusación". Sin embargo, el principio de congruencia debe mantenerse desde el auto de procesamiento, pasando por la instructiva, los informes finales del juez v del fiscal, acusación fiscal sustancial, el auto de enjuiciamiento y la consecuente decisión judicial que de este surja. El principio de congruencia es la relación que debe existir entre delito acusado v delito condenado, siempre y cuando se trate de un mismo hecho, esto es, los hechos deben quedar inmutables durante todo el proceso penal. El Tribunal podrá variar la calificación legal por el principio iura novit curia aplicada al campo jurídico-penal (la llamada "determinación alternativa") pero nunca podrá desvincularse del acontecimiento histórico. Al respecto, San Martín Castro apunta que: "(...) una de las notas esenciales del

al no formar pane del Informe Final de la Denuncia Constitucional número treinta r ocho y menos de la denuncia fiscal v auto de apertura de instrucción, no integrar el contenido de la imputación penal en el proceso, lo que fue establecido el plenario en la sesión de audiencia del trece de octubre de dos mil cinco —fojas mil ciento cuarenta v siete—''.

ciento puede así en cinco

CAPITULO PRIMERO: EL DERECHO A OBTKNF.R UNA RESOLUCIÓN...

principio acusatorio es la relativa vinculación del tribunal a los hechos v a las pretensiones de las partes (así Gimeno Sendra v Asencio Mellado). Se trata de identidad de hechos o circunstancias entre acusación v sentencia; esto es identidad del hecho histórico." " ,: La doctrina procesalista, en cuanto al principio de congruencia, ha establecido en palabras de Mixán Mass que: "en otras palabras, el hecho no puede ser mutado (sino, según veremos, solamente reducido); ios que pueden ser cambiados, son el numen juris, la hipótesis del delito, la norma jurídica a que el hecho debe ser sometido. Esto, en virtud del principio, ampliamente estudiado en el proceso civil, del iura novit curia (da mihi facrum, dabo tibi /us)" 10 '. Por su parte, Oré Guardia define a la acusación como: "el acto procesal mediante el cual se interpone la pretensión procesal penal, consistente en una petición fundada dirigida al órgano jurisdiccional (...), la acusación será escrita y contendrá la apreciación de las pruebas actuadas en el proceso, la relación ordenada de los hechos probados (...) en consecuencia es esencial tener presente que la acusación debe ser precisa y clara, en lo que respecta al hecho que se considera delictuoso (...)""" Asimismo, Cafferata Ñores sostiene que: "(...) la acusación (...) De tal modo hoy puede afirmarse que es la letra expresa e indiscutible de máximo nivel jurídico que la base del juicio no puede ser otra que la acusación, es decir la atribución —fundada— a una persona debidamente individualizada, de alguna forma de participación (autor, coautor, cómplice, instigador) en un hecho delictivo (...) sea que la exigencia de acusación previa persiga asegurar a la defensa del acusado, que sólo conociendo de que se le acusa podrá defenderse adecuadamente en juicio'' "'\

102 SAN A'IAR'Í/N CASTRO, tomo I, 2003, p. 757.

103 MIXAN MASS, Florencio,-Juicio Oral, Trujillo, 1998, p. 129. 104 ORÉ GUARDIA, Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, 1999, p. 499 v 500. 105 CAITTJÍATA NORÉS. ]OSC: Proceso penal y Derechos Humanos, Buenos Aires, 2000, p. 137. La Ejecutoria de la Sala Penal Permanente R.N. 730-2004 de fecha 02 de agosto del 2004, expedida en el caso "Lizler Corbeto". se pronuncia en el siguiente sentido: "(...) que. como lo postula la doctrina procesalista, dos elementos vinculan al juzgador en aras de la necesidad de congruencia: a) el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apova la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del acusado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo v, en definitiva, todos aquellos datos de hechos de los que lia de depender la específica responsabilidad penal que se imputa: y. b) la calificación jurídica hecha por la acusación, en cuanto a la clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado v las circunstancias agravantes, que han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la semencia no puede condenarse más gravemente que lo que legalmenle corresponda conforme a iodos esos

IAMP.S REÁTFGUI SÁNCHEZ

Tanto en la etapa de pruebas como en la etapa de calificación jurídica, el criterio de conciencia del juzgador ocupará un lugar protagónico y excluyente, pero no respecto de los hechos, ya que estos deben ser tomados como una realidad única (acontecimiento histórico). Si no se respetará el principio de la inmutabilidad de los hechos como hecho y acontecimiento "único" dentro de un proceso penal, de nada serviría la garantía del ne bis in idem, pues para cada uno de los operadores jurídicos —va sea en forma simultánea o sucesiva— un hecho sería tomado en forma distinta y consecuentemente, daría pie a una aplicación jurídica distinta. Si esto fuera así, pronto el criterio de la "sana crítica" para la valoración probatoria se convertiría una sana "incettidumbre" para el imputado, ya que sus garantías procesales se verían seriamente melladas al no obtenerse una seguridad jurídica, que debería ser brindada por las resoluciones judiciales. El principio de la inmutabilidad del hecho debe respetarse, más aún. si se trata de procesos con antejuicio constitucional. Es decir, el artículo 100 de la Constitución Política delimita que los actuados judiciales —y por ende, fiscales— no deben sobrepasar ni reducir los términos de la acusación constitucio-

clementos concretados por el físcaF (resaltado v subrayado nuestro). La sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N." 1230-2002-HC/TC caso "César Humberto lineo Cabrera", de fecha: 20 de junio 2002 dice que: "Como ha recordado este Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N." 1231-2002-HC/TC, en materia penal, el tribunal de aleada no puede pronunciarse más allá de los términos de la acusación penal, a fin de no afectar el derecho de defensa v al debido proceso. Y es que. considerados conjuntamente, tales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal v, de esa manera, tener la posibilidad real v efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan: ¡tero también que exista congruencia entre los términos de la acusación tiscal v el pronunciamiento definitivo del Tribunal superior, pues de otro modo se enervaría la esencia misma del contradictorio, garantía natural del proceso judicial v, con ello, el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado." La sentencia del I ribunal Constitucional, expediente N." 1231-2002-HC/TC caso "Aun Vallie Ivnelle", 21 junio 2002, se pronuncio en el mismo sentido: "En efecto, como antes ha sostenido este Tribunal en el fundamento N". 2 de esta sentencia, en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los términos de la acusación sin afectar con ello los derechos de defensa v al debido proceso. En realidad, considerados conjuntamente, rales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal v, de esa manera, tener la posibilidad real v efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan, pero también que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal v el pronunciamiento definitivo del Tribunal Superior, pues de otra forma se enervaría la esencia misma de) contradictorio, garantía natura! del debido proceso judicial, y con ello también el ejercicio del derecho de defensa del acusado".

CAPITULO PRIMERO: EL D E R E C H O A O B T E N E R UNA RESOLUCIÓN.

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nal; por lo tanto, los hechos que han sido recogidos en el proceso de ante¡uicio constitucional deben permanecer inmutables —principio de inmutabilidad de los hechos— ante los actuados fiscales v judiciales. Tiene su razón de ser en el hecho de que todo Tribunal tiene que fundamentar debidamente su decisión, explicando suficientemente, de conformidad a la garantía constitucional que ordena la motivación en toda resolución del poder público que afecte a las personas, v no simplemente fallar de tal o cual forma porque así lo cree o porque esa es su apreciación; la resolución tiene que fundarse en pruebas válidas, presentadas e incorporadas al proceso en forma legal y oportuna. El principio de libre convicción de la prueba exige como presupuesto fundamental la existencia de la prueba. Si bien el razonamiento de cada juez penal sobre un caso tiene que ser llevado de forma autónoma-individual, el objeto —fáctico— sobre el cual debe recaer ese razonamiento debe ser inmutable. Por ello, si bien el criterio de la sana crítica para la valoración probatoria indica que la prueba se fundamenta en la convicción a la que arriba el juzgador de forma razonada sobre la base de las pruebas existentes, también es cierto que esta convicción debe hacerse respetando en todo momento los hechos que son materia de investigación. Ahora cquién o cuál será el medio encargado que deba fijar los hechos en un proceso 1 Ellos son los medios probatorios. Al respecto, Miranda Estrampes nos dice que: "La motivación fáctica de la sentencia permite constatar que la libertad de ponderación de la prueba ha sido utilizada de forma concreta, adecuada v que no ha degenerado en arbitrariedad. Únicamente cuando la convicción sea fruto de un proceso mental razonado podrá plasmarse dicho razonamiento en la sentencia, mediante su motivación. La motivación fáctica de las sentencias es, por tanto, consustancial a una concepción racional del principio de libre valoración de las pruebas"""'. Al respecto, Sánchez Velarde sostiene que "El juicio de hecho concentra la atención del juez en el análisis de lo acontecido y en el resultado de la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral de los mismos. Su valor es significativo para el resultado final de la decisión judicial"'"''. De la misma manera puede citarse a Climent Duran cuando dice que: "(...) la fijación fáctica es una operación mediante la cual quedan organizados armónicamente aquellos hechos que, habiendo sido originariamente alegados, considera probados, los cuales se exponen en la sentencia mediante un relativo fáctico en el que se contienen los hechos resultantes de la prueba practica, tanto directa como indirecta. Con esto

106 MIRANDA RSTRAMPES. M.: Ln mínima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona. 1997, p. 165. 107

SANCHE/. VELARDE, 2004, p. 60 8.

JAMES RHATEC.UI SÁNCHEZ

queda prepaiarada va la aplicación de la norma jurídica correspondiente, lo que tiene lugar mediante el denominado juicio de derecho"'"*. IV. LA I M P U T A C I Ó N NECESARIA DEBE SUS T E N T A R S E S Ó L O EN A C T O S DE I N V E S T I G A C I Ó N La finalidad del proceso penal es la averiguación de la verdad material sobre el hecho delictivo incriminado v la persona de su autor o partícipe. Para tales efectos, el proceso penal se estructura básicamente en tres etapas puntuales: en primer lucrar, la investigación preliminar, en segundo lugar, la investigación judicial v, en tercer lugar, el juzgamiento, cuyo momento central es el juicio oral. En las dos últimas etapas, conforme a nuestro sistema actual son dirigidas por órganos jurisdiccionales distintos de tal manera que uno de ellos, el juez penal, dirige la etapa de instrucción, v el otro, la Sala Penal —órgano colegiado— dirige el juicio oral109, mientras que la investigación preliminar la dirigirá el Ministerio Público. Ahora bien, en el proceso penal existen, pues, los llamados actos de investigación v los actos de prueba, v resulta lógico que el tratamiento doctrinario v judicial sea más relevante, en términos de argumentación, en la segunda que en la primera. IÁ)S actos de investigación no pueden, por regla general, tener eficacia jurídica salvo aquellos actos que puedan ser reproducidas en el juicio oral. La prueba, entonces, ha de practicarse en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción e igualdad, principalmente"". El juicio oral requiere de la actuación de la prueba. Esto significa que la generación de los actos de investigación están a cargo del juez penal v del fiscal, v deben necesariamente producirse en el juicio pudiendo, excepcionalmente, darse lectura de las diligencias practicadas o documentación, de imposible reproducción en juicio, para ser sometida a debate; como también aquellas diligencias de naturaleza prejurisdiccional (realizadas en la investigación preliminar) que, por su esencia tampoco pueden ser reproducidas y a la que se denomina prueba preconstituida" 1 . La importancia de la división entre actos de investigación v de prueba radica precisamente en que esta última es la que sustentará la etapa decisiva de lo que con posterioridad habrá de significar el juzgamiento respectivo; es decir, su implicancia ya no versará respecto de los actos de investigación, sino que por el contrario, de darse su aprobación a través de la acusación fiscal sustancial, ésta

108 O J M / : N , D U R A N Carlos; La prueba penal, tomo I, Valencia, 2005, p. 99. 109 SÁNCI I H VEI.ARI->E. Pablo: Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, 2004, pp. 663-664. llOlbíd., p.666. 11 1 Ihi'd., p. 664.

CAPÍTULO PRIMERO: EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN...

c o n s t i t u i r á el m á s i m p o r t a n t e r e f e r e n t e fáctico v j u r í d i c o d e los actos de p r u e b a a p r a c t i c a r s e en d i c h o j u z g a m i e n t o " - 1 .

112 Véase, al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29.Nov.05, expediente N." 8811-2005-PHC/TC, en el caso "Charles Tei Fleming", ha dicho que: "Respecto de la alegada falta de traductor, lo cual contraviene el artículo 14.3,f, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2.a, de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, ello no se encuentra acreditado en autos, por lo que carece de sustento dicho alegato. De otro lado, sin perjuicio de lo dicho, es pertinente anotar que no puede pretenderse que se deje sin efecto todo un proceso penal en razón de una presunta irregularidad cometida en la fase de investigación preliminar. Ello es así, fundamentalmente porque el acto que se cuestiona, si bien forma parte de la actividad probatoria, no constituye un acto de prueba, sino de investigación. Este, a diferencia de aquél, no permite fundamentar una condena. El acto de investigación se realiza básicamente en la fase de investigación preliminar e instructiva, v tiene por finalidad la averiguación de los hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base para preparar la imputación penal; determinar la apertura de proceso v juicio oral, y para adoptar medidas cautelares. La condena se apova en actos de prueba, los cuales se presentan básicamente en el juicio oral, acto procesal respecto de la cual el demandante no ha argüido la falta de un inléqjrcte", una sentencia del Tribunal Supremo español de 1989 sobre este v otros temas conexos: " Únicamente pueden considerar auténticas pruebas que vinculen a los órganos de justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que ha de dictar sentencia (...). Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (artículo 299 LECRIM), que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación v la defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador. Ahora bien, lo dicho no comporta en modo alguno que, en orden a la formación de la convicción a la que se orienta la actividad probatoria, haya de negarse toda eficacia a las diligencias policiales y sumariales, practicadas con las formalidades que la Constitución v el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos. Al respecto la doctrina constitucional se asienta sobre las siguientes notas esenciales: a) cuando dichas diligencias sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, pueden constituir la base probatoria sobre la que los Tribunales formen su convicción y, en definitiva, pueden constituir medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia; b) cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es lícito traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, aunque no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquellos con respecto a ios cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral, siempre y cuando se Garantice el ejercicio del principio de contradicción v se solicite su lectura en el juicio oral | . . . ] ; y c) no constituyen medios de prueba en sí mismos los atestados de la policía judicial

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.IAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

Ahora la investigación preliminar, según la Constitución Política, estará a cargo del Ministerio Público; su colaborador funcional será la Policía Nacional, y pese a no existir un plazo predeterminado por lev, la delegación policial a cargo de la investigación culminará su actuación mediante la elaboración de un atestado policial o de un parte policial que a decir de Sánchez Velarde, "... contiene una secuencia ordenada de los actos de investigación realizada por la policía ante la denuncia de la comisión de una infracción" 1 ". En ese sentido la culminación de la investigación preliminar estará a cargo del fiscal"'1. Por tal motivo, el auto apertorio de instrucción debe de contener, para satisfacer las expectativas del principio constitucional de motivación de resoluciones judiciales, toda referencia expresa a los actos de investigación que las sustentan, citándolas particularmente sin utilizar cláusulas genéricas ni referencias a instrumentos ajenos a la resolución. Convenimos que, por supuesto, las referencias a elementos de investigación que se realicen en el auto apertorio de instrucción, si bien no serán las definitivas, pues recién se está iniciando el proceso penal, por lo menos en forma preliminar deben precisarse cuáles son aquellos elementos "probatorios" de inicio" 5 . Como lo ha dicho el Tribunal Constitucional "es la etapa de instrucción la que tiene por objeto reunir elementos probatorios de la realización del ilícito penal. Es en este sentido que, de acuerdo con el artículo setenta y siete del Código de Procedimientos Penales, el juez, al abrir instrucción debe verificar únicamente que el presunto autor se encuentra plenamente identificado, que el hecho imputado constituya delito v que éste aún no se encuentre

que procesalmente gozan del valor de denuncias". Por tanto, en virtud a los principios constitucionales de contradicción, inmediación y publicidad de las actuaciones penales los actos de investigación no se pueden constituir en soporte probatorio válido para sustentar una sentencia condenatoria. 113 SÁNCHEZ VELARDE. Pablo; ob. cit, p. 418. (cursiva nuestra). Por otro lado, el Tribunal Constitucional lo ha dicho lo siguiente: "El auto de investigación se realiza básicamente en la fase de investigación preliminar e instructiva v tiene por finalidad la averiguación délos hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base para preparar la imputación penal: determinar la apertura del proceso y del juicio oral, v para adoptar medidas cautelares" STC, expediente 8811-2005-PHC. FJ.2 (Tomado de: CARO JOHN, José Antonio; Diccionario de jurisprudencia penal, Lima, 2007, p. 348). 114 Ln tal sentido, el fiscal en lo Penal podrá, según sea el caso, optar por las siguientes decisiones: a) Formalización de denuncia, b) Realizar una investigación complementaria y personal, c) Archivo de la denuncia o no ha lugar a la promoción de la acción penal, d) Disponer su ampliación por la Policía, e) Viabilizar la aplicación del principio de oportunidad, f) Reservar la promoción de la acción penal. 115 El artículo 77 del C. de P.P.. considera a las referidas pruebas preliminares como "indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito".

CAPÍTULO PRIMERO: EL DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN

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prescrito, sin que exista la necesidad de evaluarlos medios probatorios, pues estos serán valorados en la sentencia cuando se determine la responsabilidad penal del imputado""''. En consecuencia, el sustento en términos de argumentación y acreditación —jurídica v fáctica— de la imputación necesaria (o concreta) sólo debe basarse en los llamados actos de investigación, precisamente porque estamos en una fase de culminación de la investigación preliminar —a través de la formalización de denuncia— e iniciando un proceso pena! —a través del auto apertorio de instrucción—, por lo que queda prohibido que el fiscal o el juez, valoren los actos de investigación, pues caso contrario lo que estarían haciendo es convertir a la imputación necesaria en una imputación certera. V. LA PRECISIÓN EN LA MODALIDAD TÍPICA EN EL A U T O APERTORIO DE INSTRUCCIÓN RESPONDE A UNA EXIGENCIA DE TUTELAR N O SÓLO EL DERECHO A UNA IMPUTACIÓN CONCRETA (IMPUTADO), SINO TAMBIÉN EL DERECHO A LA VERDAD (VÍCTIMA) El hecho de la precisión de las modalidades —ya sea conductuales o de objeto material del delito— en una determina figura delictiva no sólo es producto de las exigencias jurídico-dogmáticas, sino que responde a una exigencia de orden jurídico-constitucional, cual es el de respetar el principio de legalidad que a la vez es proteger el derecho defensa de las partes involucradas en el proceso penal. Además, la precisión de una modalidad delictiva en instancias iniciales del proceso penal no sólo es para resguardar los derechos constitucionales sino también para evitar futuras nulidades durante la tramitación del proceso penal. Habrá que mencionar que esto responde no sólo al derecho a obtener una resolución con imputación concreta desde el punto de vista del imputado, sino también el derecho a la verdad desde el punto de vista de la víctima del delito según refiere en la sentencia de! Tribunal Constitucional de fecha 18.Mar.Q4, en el expediente N . " 2488-2002-HC/TC, en el caso "Genaro Villegas Namuche"" 7 . Efectivamente, el alcance v contenido del derecho a la verdad ha ido ampliánciose en la medida en que se ha fundamentado tal principio en diversos niveles

1 1 6 Véase: sentencia del Tribunal Constitucional, expediente 0799-2004-11C/TC, en el caso "Castillo Grados" (cursiva nuestra). 117 En el considerando 21 de la citada sentencia del Tribunal Constitucional se dice: "No es posible garantizar el derecho a la verdad, ni ning-ún otro derecho, si no existe tutela judicial efectiva. El derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido por nuestra Constitución en su artículo 139.3. cobra especial relevancia ante casos de violaciones de los derechos humanos, dada su naturaleza de medio de protección de los derechos y de contradictor de la impunidad".

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internacionales como nacionales. En un primer momento, fue definido como el derecho a conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones y circunstancias en las cuales estas violaciones llegaron a cometerse. En la actualidad, se acepta eme el derecho a la verdad implica conocer la verdad íntegra y completa sobre los hechos ocurridos, así como conocer las circunstancias específicas en las que se cometieron y quiénes participaron en ellos. Así, por ejemplo, el hecho que no se precise con exactitud en el auto de apertura de procesamiento sobre qué clase de documento se ha efectuado la falsedad documental —¿pública? o ¿privada?-^, definitivamente constituye una vulneración al debido proceso. Pero en este punto, debemos de entender que la precisión de que modalidad delictiva no sólo depende desde las exigencias del principio de legalidad de la conducta sino también desde el principio de legalidad de las penas. Así, en el caso del delito de falsedad documental (artículo 427"f< CP) se tipifica en cuanto al objeto material delito una diferencia importante —documento público y privado— v ello sí tiene una repercusión en el ámbito d e U penaVidad ác\ deYmi. Si ia íaisedad es en un documento píiYAico \a sanción es de 10 años de pena privativa de libertad, en cambio, si es en un documento privado la sanción es de 4 años de pena privativa de libertad. VI. A L G U N A S REFLEXIONES FINALES Las reflexiones finales son las siguientes'^ a)

La imputación concreta exigejsasí un esfuerzo por definir ex ante de los contornos de la tipicidad del cbnducta del sujeto procesado; se exige una suerte de adelantamiento déla futura tipicidad por la cual debe ser procesado el imputado, no se está pidiendo que determine en el momento postulatorio del proceso, la responsabilidad o irresponsabilidad penal, sino que éste será el delito por el cual será procesado a lo largo del proceso. N o se exige un

118 EL D E L I T O DE FALSIFICACIÓN Y U S O D E D O C U M E N T O S F A L S O S - El artículo 427 del Código Penal tipifica el delito de falsificación de documentos: "Articule" 427- El que hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a derecho u obligación o servir para probar u hecho, con el propósito de utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún perjuicio, con pena privativa de libertad no menor de dos ni mavor de diez años v con (...) si se trata de un documento público, registro público, titulo autentico o cualquier otro transmisible por endoso o al portador v con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, v con (...) si se trata de un documento privado. El que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legitimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio, será reprimido, en su caso, con las mismas penas."

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provecto de sentencia cuando se emita un auto de apertura de instrucción sino sólo que los contornos por los cuales debe girar la defensa del imputado esté "suficientemente garantizada". Y esto, obviamente responde a una práctica usual en la judicatura peruana, pues muchos de los jueces —v hasta fiscales— firman resoluciones judiciales —sobre todo de auto de apertura de procesamiento penal— que están pre-redactadas sólo cambian datos, v los •documentos pre-redactados muchas veces están mal elaborados. Y es que el auto de apertura de instrucción debe convertirse en el instrumento principal no sólo que garantice una debida motivación en aspectos fácticos y jurídicos, sino que garantice el derecho a la defensa de quienes están involucrados en un proceso penal. Mientras mayores sean los actos de investigación que se cuenten al inicio del procesamiento penal, mavores serán las probabilidades de que el imputado conozca de los cargos que se le asignan, es decir, el proceso de subsunción típica estará afirmado lo suficientemente, con lo cual la motivación del auto de inicio de procesamiento penal estará fundado en un criterio fáctico y jurídico. I odo esto permite que el derecho de defensa se ejerza de la mejor manera posible mientras dure el procesamiento penal. b) El derecho a una imputación concreta se apoya ineludiblemente en la ley, porque tampoco se trata que el juzgador (o el fiscal) cree imputaciones incriminadoras al azar por más concretas v certeras que éstas sean, sin tener como base v límite el imperio de la lev. Y esto responde a una idea elemental: todo procedimiento penal garantista —donde se encuentra el derecho bajo estudio— debe tener como objetivo resguardar el Estado de Derecho, de tal forma que el derecho a obtener una resolución con imputación concreta comienza en la actividad legislativa (en los tipos penales) y termina en la actividad judicial (en la resolución de casos concretos). Quizá el legislador penal piensa que su labor queda "reducida" cuando le toca redactar los textos legales, v no es cierto. Su labor, sobre todo, en la custodia del derecho a obtener a una resolución con imputación concreta es de suma importancia pues sólo con una redacción bien realizada, el juez y el fiscal puede asignar una responsabilidad sin mavores problemas. c) Por lo tanto, es un derecho de los justiciables a obtener de los órganos estatales explicaciones concretas de los cargos que le imputan, y es obligación de los órganos estatales brindar esa la información a los justiciables. Es una obligación porque proviene de la motivación de las resoluciones judiciales v del correcto juicio de tipicidad; v se trata de un derecho porque proviene del derecho de defensa que le asiste a todo ciudadano al cual te imputan un hecho criminoso.

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d) Una de las causas por las cuales existe imputaciones demasiado genéricas es por el avance inusitado que viene viviéndose en el Derecho Penal material, no internalizado todavía en esferas jurídico-procesales: delitos de peligro concreto, relativización de la relación de causalidad, elementos subjetivos distintos del dolo como delitos transcendentes o ultra-intencionales son sólo algunas muestras de cómo el Derecho material está enfrentando a la criminalidad. El Derecho Procesal ¿está acorde con esta actualización del arsenal dogmático? En efecto, como Alaier decía que "(...) cada tarea que el Derecho Penal propone al Derecho Procesal Penal está condenada al fracaso, desde un principio: la actualmente denominada "inflación del Derecho Penal" se ha transformado en "ineficacia del procedimiento penal". Sería importante reconocer que el Derecho Penal no puede representar un sistema normativo que puede extenderse in infinitud. Antes bien, si apelarnos al principio de subsidiaridad y a la característica fragmentaria del Derecho Penal, que en un Estado de Derecho limitan sus fines al marco de la protección de ciertos bienes jurídicos, se debe recomendar, también en nombre de la eficiencia o efectividad, procurar una reducción del Derecho Penal""". A mi entender, la problemática de fondo de una imputación de tipo genérica que se gesta en la mavoría de procesos penales, no sólo corresponde a un tema de conocimiento jurídico-dogmático. De hecho lo es, pero no es lo único. El problema también es de tipo político-criminal. El derecho a obtener una resolución con imputación concreta es uno de los pocos derechos donde bien se puede engarzar tanto el Derecho Penal material como el Derecho Procesal Penal; el avance de uno tiene que implicar necesariamente el avance del otro. Si bien el detecho de penar tiene como contenido la condena del culpable v la ejecución de la pena; En tanto el proceso penal reconoce un fin inmediato, la averiguación de la verdad, v otro mediato, la aplicación de la lev sustantiva. Sin embargo, ambos buscan la realización de la justicia penal de manera racional acorde con estándares "mínimos" de protección de las libertades individuales. e)

En el proceso penal se desarrollan tres fuerzas de realización: la acusación, la defensa v la decisión, representadas por el fiscal (acusador), el imputado v su defensor (resistente) v e! órgano jurisdiccional (juezo tribunal colegiado). Sobre estos tres elementos descansa un proceso penal del Estado de Derecho, de manera que si falta uno de ellos se vulnera el denominado principio de

MAI.IR, julio B.J.: ":Es posible todavía la realización del proceso penal en el marco de un Esiadode Derecho-", en: Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Libro Homenaje a Chus Rosm. Córdoba, 2001, p. 782.

CAPITULO PRIMERO: El. DERECHO A OBTENER UNA RESOLUCIÓN...

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igualdad de armas, va que se perdería el equilibro básico. Una imputación genérica también vulnera la garantía de la igualdad de armas. La igualdad de armas determina la necesidad de que ambas partes, acusación y defensa tengan las mismas posibilidades de actuación dentro del proceso. La igualdad procesal se encuentra íntimamente vinculada con el derecho de defensa y la posibilidad de contradecir, lo que impone que exista una paridad entre las partes. Al estipularse dentro del proceso un procesamiento con imputación genérica existe una desigualdad entre las partes. El Estado se ve beneficiado procesando a una persona bajo un supuesto típico incierto, en desmedro del derecho de defensa. f)

En efecto, los desarrollos alcanzados por la dogmática jurídico-penal no tienen un correlato con los avances del Derecho Procesal Penal. Esto ha sido diagnosticado por Ragúes I Valles en uno de los puntos más saltantes del Derecho Procesal: valoración probatoria: "Por ello, —dice Ragües I Valles— resulta estremecedor comparar el grado de desarrollo de la teoría del delito con el auténtico desierto doctrinal sobre la valoración de la prueba, un ámbito en el que hasta hace unos años se le daba al juez, una libertad absoluta (la irrecurrible "íntima convicción") y ahora se le dice simplemente, v gracias a la jurisprudencia del 1 ribunal Supremo español, que se limite a no llegar a conclusiones absurdas en su valoración material probatorio. Ante esta realidad no queda otro remedio que afirmar que la ciencia del Derecho Penal ha experimentado un crecimiento muy descompensado" 1 '' 0 . Sin embargo, no sólo en la parte de la valoración probatoria se nota el desequilibrio mencionado, sino también en el juicio de subsunción que comprende a la tipicidad de la conducta que engarza cuestiones de derecho sustantivo (por ejemplo, verificación de la tipicidad objetiva y subjetiva) v Derecho Procesal (por ejemplo, emisión de resoluciones con imputaciones concretas); v subsunciones que comprende además a la antijuricidad v culpabilidad; por lo que el derecho a obtener una resolución con imputación concreta depende de una correcta implementación desarrollada en el juicio de subsunción —que es una función eminentemente normativa— de las categorías sistemática-dogmáticas del delito, que no es sino reafirmar el respeto por el principio de legalidad.

g) Y es que si bien con gran optimismo recibimos que en el Derecho Penal sustantivo se vive un ambiente de reformulación de algunas instituciones

120 RAGÚES I VALLES. Ramón: "Tres grandes dilemas de la dogmática penal del siglo XXI , en: Revista Peruana de Doctrina \ Jurisprudencia Penales, N." 2. Lima, 2001, p. >4.v

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practicados por quienes ejercen funciones jurisdiccionales, en la medida que de el/as se advierta una violación del derecho al debido proceso A- a la tutela jurisdiccional". Esto es. cabe por lo ya dicho que puede incoarse el babeas corpus contra resoluciones emanadas de un procedimiento irregular fiscal, lo cine se produce cada vez que en un proceso o en un procedimiento se expidan actos que violen el derecho al debido proceso, el derecho a la tutela procesal efectiva, el derecho de defensa, a la legalidad material v a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales en sede de investigación fiscal. En otras palabras, las resoluciones emitidas por el Ministerio Público también son pasibles de ser materia de un proceso constitucional de hateas corpus. En esta línea, debemos citar al Tribunal Constitucional que en la sentencia de fecha 15 de febrero de 2007 (caso Samuel Gleiser Katz, expediente N . " 5228-2006-PHC/TC) ha sido claro en señalar lo siguiente: "(...) la posibilidad de que el Tribunal Constitucional realice el control constitucional de los actos del Ministerio Público tiene su sustento en el derecho fundamental al debido proceso. Este derecho despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en el cual al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato constitucional previsto en el artículo 159 de la Constitución."'" 1 En la misma sentencia, ha establecido que: "En este misma línea de limitación y control del poder público v privado, el artículo 200 inciso 1 de la Constitución establece que el proceso constitucional de babeas corpus "(•••) procede ante el hecho ti omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos". De conformidad con esta disposición constitucional, se puede señalar que la Constitución no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control de los actos del Ministerio Público, pues ha previsto la procedencia del babeas corpus contra cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.""' Este criterio, expuesto por el "Tribunal Constitucional, encuentra sustento en lo establecido en la misma sentencia, en tanto señala lo siguiente: "En realidad, esta es una exigencias que se deriva de la naturaleza misma de nuestro Estado constitucional y democrático, si se considera que dos elementos caracterizadores de este tipo de Estado son la supremacía jurídica de la Constitución v la tutela de los dere-

1 .V) S T C de fecha 15 de febrero de 2007. expediente 5228-20Ü6-PI IC/'l C. Fundamento jurídico K." 9. 137 S T C de fecha 15 de febrero de 2007. expediente 5228-2006-PHC/TC Fundamento jurídico N. n 5.

CAPÍTULO SEGUNDO EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN...

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chos fundamentales. El primer elemento permite que la Constitución, en tanto norma jurídica y política suprema, establezca el marco jurídico dentro del cual se realiza el ejercicio de los poderes públicos v privados. Por su parte, la tutela de los derechos fundamentales, en tanto éstos comportan una eficacia vertical y horizontal, se erigen como auténticos límites al ejercicio del poder estatal, pero también de los particulares. En tal sentido, se puede señalar que el Estado constitucional se caracteriza, precisamente, por limitar y controlar el ejercicio arbitrario del poder del Estado y de los particulares." 1 " Debemos agregar que la actuación del Ministerio Público también debe ser acorde con el principio de objetividad, principio que resulta fundamental en la actuación de sus miembros, especialmente para decidir el inicio de una investigación preliminar o decidir las diligencias necesarias para alcanzar los fines de la investigación, que están íntimamente relacionados con el principio de veracidad, que consiste en que el fiscal debe ser escrupulosamente veraz en su trabajo, pues la seriedad, rigurosidad v gravedad de su labor lo requieren. Por ende, no puede alterar ni exagerar los hechos v tampoco pretender que otros lo hagan" 1 '. En consecuencia las atribuciones del Ministerio Público, de titularidad de la acción penal v de defensa de la legalidad, deben ser ejercidas en estricta observancia con los principios de interdicción de la arbitrariedad, del debido proceso, de objetividad, de veracidad y de imparcialidad 140 . Ahora bien, a la pregunta ca quién le compete la correcta aplicación del juicio de tipicidad penal que, en otras palabras, es hablar del correcto juicio de

138 S T C de fecha 15 de febrero de 2007. expediente 5228-2006-PHC/TC. Fundamento jurídico N." 4. 139 ÁNGULO ARANA, Pedro: "La Investigación del Delito", en: El Nuevo Código Procesal Penal. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, p. 35. 140 El Ministerio Público es un organismo constitucional autónomo, tal como lo precisa el artículo 1 de su respectiva Lev Orgánica, v ello constituye la premisa básica para garantizar su actuación imparcial en la investigación v que lo libra de toda injerencia de cualquier entidad que le impida proyectarse como un ente libre, administrador de su propia institución v sometido a la Constitución v a las leves en cumplimiento de sus funciones asignadas, lo cual es ratificado por el artículo 5 de la referida Ley Orgánica que señala: "Los fiscales actúan independientemente en el ejercicio de sus atribuciones las que desempeñaran según su propio criterio ven ¡a forma que estimen mas arreglada a los fines de su institución (...)'', obviamente ello dentro de los límites de la Constitución, la lev . v el fiel respeto a los principios de interdicción de la arbitrariedad v del debido proceso, lo que resulta evidente por cuanto a través de la investigación preliminar, el Ministerio Público busca establecer la verdad de lo sucedido, v ello lo coloca en un punto equidistante tanto del denunciante como de los investigados.

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imputación? A mi entender, la responsabilidad del derecho a la obtención de una resolución con imputación concreta es de naturaleza compartida, va que en el proceso penal del Estado de Derecho, con sistema acusatorio-garantista, que es el sistema al cual aspiramos, la imputación la tiene que realizar el Ministerio Público, de tal forma que la titularidad la tiene dicha institución. El objeto del proceso penal es el hecho punible que el Ministerio Público atribuve al imputado (en la denuncia) o al acusado (en la acusación) 111 . El Poder Judicial sólo tiene que dar "formalidad" y coadyuvar a que la imputación se vava cada concretizando más a medida que avanza el proceso. El éxito de que la imputación sea concreta en un auto apertorio de instrucción dependerá en muchos casos de la formalización de denuncia por parte del Ministerio Público, de manera que el derecho a la obtención de una resolución con imputación concreta también es dirigida a quienes tienen la tarea de dirigir la etapa preliminar de la investigación (en el sistema mixto) o la etapa preparatoria de la investigación judicial (en el sistema acusatorio). El Ministerio Público, como titular de la acción penal, puede definirse como una potestad para ejercitar la actividad judicial, es decir, el poder dirigido a provocar la actividad de los órganos de la jurisdicción, pero esta facultad tiene que tener dos datos relevantes: en primer lugar, poner en conocimiento sobre un hecho criminoso v, en segundo lugar, que ese conocimiento sea trasmitido de la manera más rigurosa posible. Los jueces "conocen" lo que los fiscales les "requieren" para luego "decidir". En consecuencia, les está vedado a los jueces actuar si previamente los fiscales no promueven su intervención. En otras palabras, los aforismos ne procedat iudex officio v nenio iudex sine actore tienen plena vigencia. Como se sabe, en Latinoamérica el proceso inquisitivo se ha invertido lo que debía ser la relación básica. Es el juez quien investiga (o hace que investiguen) v el fiscal "dictamina", es decir, opina sobre el valor de esa investigación. En consecuencia, teniendo en cuenta que la función es diferente a la que nos ofrece el actual proceso inquisitivo peruano, donde el Ministerio Público cumple, o bien un papel de mero

141 SAN MARTÍN CASTRO. César; "Correlación v desvinculación en el proceso penal. A propósito del nuevo artículo 285 A CPP" en: Derecho Prtxxsal 111 Congreso Internacional. Universidad de Lima, Fondo Editorial. Lima. 2005, p. 180 v 181; NAKAZAKI SERVIGÓN. César Augusto: "Comentario al tratamiento jurisprudencial del principio acusatorio establecido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia", en: Comentarios de Jurisprudencia Procesal Penal JUS, junio-2007, p. 211; NAKAZAKI SERVIGÓN. César Augusto; "El efecto de inmutabilidad de la acusación. Diferencia entre la mutación sustancial del hecho v la corrección del error de tipificación", en: Derecho Procesal 111. Congreso Internacional. Universidad de Lima, Fondo Editorial, Lima, 2005. pp. 200 y 201.

CAPÍTULO SEGUNDO EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN...

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ñscalizador de la actuación judicial, o bien de simple colaborador —ejercitando unas competencias mínimas de investigación— dando cuenta al órgano judicial quien asume, desde el principio, la dirección de la instrucción —por ejemplo en España—. Es decir, el juez de la investigación preparatoria cumple la función de observador imparcial y solamente actuará en caso se estén afectando los derechos fundamentales de los intervenientes, en especial si se trata del imputado, no teniendo, en cambio, ninguna potestad para juzgar o expedir sentencia. Para destruir la presunción de inocencia debe estar supeditada a una imputación concreta por parte del Ministerio Público 142 . Es decir, para condenar la acusación penal debe pasar la valla de la inocencia del imputado, siempre y cuando aquella imputación debe ser cierta y concreta. Además, la tendencia actual es que durante el desarrollo del proceso penal se vaya concretando la imputación, y no esperar la instancia final del proceso. En consecuencia, debe desterrarse el binomio "imputación concreta-sentencia final" que está más vinculado a los principios de legalidad de las conductas v motivación de las resoluciones, y dejaba de lado el derecho de defensa, que está más vinculado al imputado. Desde el punto de vista del derecho de defensa el juicio de imputación adquiere una nueva dimensión jurídico-procesal: el derecho del imputado—y no sentenciado solamente— a obtener una resolución con imputación concreta. Por ello resulta difícil creer que el fiscal no tenga conocimiento que el derecho de defensa está relacionado con la existencia de una imputación y no con el grado de formalización de tal imputación' 4 ' (artículo 139 Constitución Política). Por tanto, es obvio que el derecho de defensa, que se deriva del

142 Véase sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 20.Jul.05, expediente N."3960-2005P H C / T C , en el caso "Justo Antonio Coionio Arteaga", ha dicho que: "Este Tribunal considera necesario señalar que el Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba, asumiendo la conducción de la investigación desde su inicio, para lo cual, previo estudio de los hechos, determinara si la conducta incriminada es delictuosa: es decir, si hay razones atendibles sobre la comisión de hechos constitutivos de un delito, para luego determinar v acreditar la responsabilidad o inocencia del imputado; de ocurrir la primera, calificará su procedencia formalizando la correspondiente denuncia penal; en caso contrario, archivará la denuncia. Sin embargo, en caso de no reunir la prueba suficiente sobre la constitución del hecho delictuoso o la del presunto infractor, dispondrá la realización de una investigación preliminar para reunir la prueba que considere necesaria; para tal efecto, practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, así como las demás diligencias pertinentes. Con esta finalidad conduce v controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional". 143 BiNDKR, Alberto; introducción al Derecho Procesa] Pena! Buenos Aires, Ad Hoc 2002, p. 156.

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principio de contradicción íntimamente ligado a la idea de proceso'"", debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir, desde el mismo momento que la imputación existe. Esto incluye etapas "preprocesales"; vedar durante estas etapas el ejercicio del derecho de defensa es claramente inconstitucional. En efecto, supone una violación del derecho contenido en el artículo 1 39 nutn. 14 de la Constitución Política v del artículo 4 del Código Procesal Constitucional. Debemos advertir una practica usual en nuestro sistema penal: el Ministerio Público, cuando realiza una deficiente formalización de denuncia penal v el juez penal posteriormente emite un auto de no ha lugar a abrir instrucción, el Ministerio Público tendría otra oportunidad para poder fundamentar en todo el sentido de la palabra su deficiente denuncia penal, ya que el Ministerio Público ejercerá su derecho de impugnación como corresponde, y la Fiscalía Superior subsanará la lesión al principio de la imputación necesaria. Es decir, muchas veces se utiliza el mecanismo de la apelación del Ministerio Público en contra del auto de no ha lugar del juez penal para recién ahí cumplir con el principio de la imputación necesaria, cuando en realidad, la regla general debería ser cuando el Ministerio Público ejerce la acción penal, mediante la formalización de denuncia penal. A mi entender, si bien un principio rector del Ministerio Público es la vigencia del llamado principio de la unidad de criterio de los dictámenes fiscales, v que quizá no importa quién realiza al final de cuentas —si un fiscal provincial o un fiscal superior— una debida fundamentación de los dictamines fiscales; sin embargo, también es cierto que aquí, sobre todo en la etapa de calificación de un posible proceso penal, debe primar en lo absoluto el momento temporal en el cual se ejerce v se cumplen los derechos v principios fundamentales, y uno de ellos es precisamente el respeto del principio de la.imputación necesaria; siendo así el momento de cumplirlo es cuando el fiscal —sobre todo Provincial— tenga la primera oportunidad en hacerlo, que es cuando decide, por ejemplo, formalizar la correspondiente denuncia penal. 1.

El principio de imputación necesaria en la actuación del Ministerio Público y su recepción en los fallos del Poder Judicial

Para corroborar todo lo dicho hasta aquí, existen determinados fallos jurisdiccionales que tienen que ser vinculantes para el sistema jurídico; así por ejemplo,

144 GIMKNO SIÍNDRA. Vicente; Constitución v proceso. Madrid, "léenos 1988. p. 88. En el mismo sentido, MONROY GÁI.VI;/., Juan: Introducción al proceso civil. Santa Fe de Bogotá. Temis 1996, p. 82.

CAPITULO SEGUNDO- LT. CONTROL CONSTITUCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN

i (.OLÍ >MI:R 1 IKRNÁNDKZ. Ignacio; I ji motivación de ¡as semencias: sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo blandí. Valencia. 200*. ji. 158. 154 Ibíd., p. 159.

CAPÍTULO TERCERO EL QUANTUM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN..

119

racionalidad práctica. La eficacia de esta distinción se encuentra en que toma en consideración tanto la razón teórica como la razón práctica. 1 - ( Hay que tener en cuenta que el Derecho es una manifestación de la racionalidad práctica, va que los enunciados normativos o las decisiones jurídicas se destinan a regular y disciplinar conductas v actuaciones de los sujetos. El razonamiento jurídico no es, por tanto, una manifestación de una simple racionalidad especulativa. Sin embargo, para adoptar un concepto de racionalidad predicable del razonamiento judicial, y más en concreto de la racionalidad de la motivación de las decisiones jurisdiccionales, es necesario precisar aún más la naturaleza de la racionalidad jurídica. Con tal intención es preciso analizar con detenimiento los criterios que con carácter general permiten considerar una actuación como racional. En este sentido una eficaz clasificación de las diversas acepciones del término racionalidad es aquella que distingue entre, de una parte, la racionalidad formal, procedimental o con arreglo a fines, y de otra parte, la racionalidad material, sustancial o con arreglo a valores"''. Al respecto, la racionalidad formal o con arreglo a fines se caracteriza porque el carácter racional de la actuación de un sujeto viene condicionada por los medios, fines v consecuencias perseguidos con su actuar. El efecto inmediato que tiene esta concepción de la racionalidad formal con arreglo a fines es la posibilidad de distinguir grados de racionalidad o de irracionalidad de una actuación. En el sentido que según el grado en que la actuación de un sujeto respete los fines, use los medios v persiga las consecuencias previstas para la misma se podrá hablar de mayor o menor grado de racionalidad en la misma. Por tanto, no hav duda de que esta racionalidad formal o con arreglo a fines tiene un carácter relativo, o lo que es lo mismo presenta un contenido discriminable atendiendo al procedimiento, fines y consecuencias perseguidos con la concreta actuación que se realice. Por ello, una actuación será racional en cuanto responda a los fines perseguidos, utilice adecuadamente los medios previstos y se dirija a obtener las consecuencias naturales de su actuar." En cambio la racionalidad material o con arreglo a valores se caracteriza por el hecho de que la acción del sujeto se realiza sin tomar en consideración ninguna clase de circunstancia ajena al valor que la justifica. Por ello en consecuencia esta clase de racionalidad puede ser clasificada como absoluta, puesto que "en primer lugar, es incondicional en la medida en que la acción se realiza sin tomar en consideración

155 Ibíd.. p. 162. 156 Ibíd.. p. 163.

157 Ibíd., p. 164.

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niníd..p. 169. 162 luid., p. 171. 163 Ibíd., p. 164.

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fin consecuencia, la previsibilidad que el órgano jurisdiccional debe tomar en cuenta para efectos de instaurar un proceso penal contra una determinada persona se ha extendido a todo el proceso penal, para procurar de esta forma su mavor razonabilidad. de tal manera que los efectos que dicho procesamiento produzca —llámese estado jurídico del procesado, sentencia condenatoria u otras consecuencias— tengan una base sólida, que permita, además de una defensa eficaz, el respeto por los derechos fundamentales que sin duda el auto apertorio cuestionado no ha valorado. 1 A jurisprudencia penal ha dicho, en relación a este tema, lo siguiente: "Cómo se señala la indicada individualización resulta exigible en virtud del primer párrafo del artículo setenta v siete del Código de Procedimientos, obligación judicial que este juzgado al igual que el 1 ribunal Constitucional considera debe ser efectuada con criterio constitucional de razonabihdad, esto es, comprender que nada más lejos de los objetivos de la lev procesal el conformarse con que la persona sea individualizada cumpliendo no sólo con consignarse su identidad (nombres completos) en el auto apertura de instrucción (menos aún, como se hacía años antes, contra los que resulten, hasta la dación de la modificación incorporada por el Decreto Legislativo ciento veintiséis publicado el quince de junio de mil novecientos ochenta y uno), sino que, al momento de calificar la denuncia, será necesario, por mandato directo e imperativo de la norma procesal citada, controlar la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal, esto es, la imputación de un delito a partir de una consideración acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados"" 14 . 2. La congruencia de la decisión judicial Al respecto, la jurisprudencia penal ha dicho que: "(...) es menester indicar que el al lado de la motivación de las resoluciones, se encuentra el principio de congruencia que obliga al órgano jurisdiccional a pronunciarse sobre las pretensiones postuladas por los justiciables (...)" l 6 \ Asimismo, se puede percibir en otra resolución judicial lo siguiente: "En efecto uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las resoluciones judiciales sean motivadas en proporción a los términos

164 Resolución de babeas corpus de fecha 22.Mav.06. expediente N." 10-06. expedido por el 2." Juagado Penal de Lima considerado duodécimo. \6? Resolución de babeas Corpus expedido por la Tercera Sala Penal Reos en Cárcel de Corle Superior de |usticia de Lima, de fecha 13.Septiembre del 2007, en el expediente 044-07-HC.

CAPÍTt 11.(1 TERCERO: EL QUAKIVM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN...

1 23

del inciso cinco del articulo ciento treinta v nueve de la Constitución, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que les ha llevado a decidir una controversia asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución a la ley, pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación v sea suficiente v proporcionado con los hechos que al juez penal corresponde resolver"."'6 La sentencia de Tribunal Constitucional, expediente N . ° 1230-2002-HC/TC, de fecha 20 de junio del 2002, caso "Humberto Tineo Cabrera", en el punto 11, segundo párrafo ha dicho que: "congruencia entre lo pedido y lo resuelto (...)". En la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de abril de 2004, expediente 0474-2003-AA-TC) en los seguidos por la Asociación de Comerciantes Señor de los Milagros de Pedregal contra Vocales de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. Allí se ha señalado lo siguiente: "congruencia entre lo pedido y lo resuelto". En la sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N.° 43482005-PA/TC, se dice que: "(...) b) congruencia entre lo pedido v lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo v las pretensiones formuladas por las partes"; En la sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N.° 1313-2005-HC/TC, de fecha 17 de marzo de 2005, caso "Segundo Nicolás Trujillo López", en el punto 11 señala que: "(...) congruencia entre lo pedido v lo resuelto (...)". Así también la sentencia del I ribunal Constitucional de fecha 12 de Setiembre de 2006, expediente N." 4228-2005-PHC/TC, en el caso "Gustavo Adolfo La Torre Gálvez", tiene dicho que: "(...) por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto...". En este mismo sentido, debe citarse el caso de la Primera Sala Penal Especial Anticorrupción, en el incidente 23-2006-"B", Resolución N.° 78, de fecha 22 de diciembre de 2006, en el considerando tercero señala que: "Que conforme al inciso quinto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una garantía jurisdiccional de todo justiciable (...)"; la citada resolución judicial expresa que "(...) este derecho implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clarajógica v jurídica los fundamentos de hecho v de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir

166 Resolución de habeas corpus de fecha 22.May.06. expediente N." 10-06. expedido por el Segundo juzgado Penal de Lima, considerando décimo quinto, (cursiva nuestra).

IAMHS RLATl-.GU! SÁNCHEZ

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de conocer las razones por las cuales se decidió en sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para su defensa (...)". 3.

El tercer elemento incorporado en el concepto de motivación: el

quantum

de la decisión judicial 3.1. El quantum del Tribunal

esencial de la motivación

de las resoluciones

en los fallos

Constitucional

Este cuarto requisito fue incorporado por el 1 ribunal Constitucional peruano, que equivale al c u a n t u m de la motivación de las resoluciones judiciales que lo explicaremos enseguida. Así, uno de los primeros fallos de dicho Tribunal es cuando señala lo siguiente: "La Constitución extensión

de la motivación,

no garantiza

una

determinada

por lo que su contenido esencial se respeta siempre

que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, v que, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa o se presenta el supuesto de motivación por remisión""' . Asimismo, cabe citar la siguiente sentencia que menciona lo siguiente: "La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo

167 Sentencia del I ribunal Constitucional de fecha 06.Dic.01, expediente N.° 1291-2000AA/TC, en el caso "Asociación Real Club de Lima" (cursiva nuestra). Desde esta perspectiva, en el caso de autos, el 1 ribunal Constitucional no considera que se hava violado el derecho al debido proceso y de obtener una resolución motivada: a. En primer lugar, porque más allá de la alegación de la recurrente de que la sentencia cuestionada sea el producto de una decisión adoptada sobre la base de criterios subjetivos, lo cierto del caso es que toda ella se sustenta, con cierto grado de minuciosidad, en medios de prueba actuados en el proceso; esto es, no obedece a razones artificiales, caprichosas, sustentadas en pruebas extrañas o acaso no existentes en el proceso, y a las cuales no podía acceder la recurrente. b.

En segundo lugar, el I ribunal Constitucional tampoco considera que la sentencia cuestionada adole?xa de falta de congruencia por ser extra petita. Según se aprecia de la pretensión formulada en el proceso laboral, se demandó el pago de beneficios sociales por un monto de cuarenta y un mil quinientos ochenta y siete nuevos soles con once céntimos (S/.41.587,1 1), mientras que el fallo ordena el pago por concepto de beneficios sociales, ascendente a la suma de veintiséis mil ocho nuevos soles con treinta céntimos (S/.26.OO8,30).

c.

finalmente, tampoco puede decirse que la sentencia vulnere el inciso 5) del artículo 139 de la Constitución, en el extremo en que no contiene mención expresa de la lev aplicable. Al tratarse de una resolución que íntegramente confirma la apelada, contiene una motivación por remisión, que es lícita v no vulnera derecho constitucional alguno.

CAPÍTULO TERCERO- EL QUANTUM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN...

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que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido v lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión" "w. En otra sentencia del Tribunal Constitucional se expresa lo siauiente: "La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido v lo resuelto v que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión"" 19 . Por otro lado, en otra sentencia del Tribunal Constitucional ha dicho lo siguiente: "Este se refiere al derecho a la certeza judicial, que supone la garantía de que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican. Cabe acotar que, tal como señaló este Tribunal en el fundamento 11 de la sentencia recaída en el expediente N . n 1 250-2OO2-HC/TC, caso César H u m b e r t o Tineo Cabrera, "(...) la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido v lo resuelto, v por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta es breve o concisa o se presenta el supuesto de motivación por remisión" 17 ". El Tribunal Constitucional ha dicho que: "El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de porqué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo v las pretensiones formuladas por las partes: v c) que por sí misma exprese una

168 Sentencia de Tribunal Constitucional, expediente N." 1 23O-2O02-I1C/TC. de fecha 20 de junio del 2002. caso "Humberto Tineo Cabrera'', en el punto 11. segundo párrafo. 169 sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 21 de abril de 2004. expediente 04742003-AA-TC) en los seguidas por la Asociación de Comerciantes Señor de los Milagros de pedregal contra Vocales de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. 170 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29.dic.04, expediente N." 3955-2004H C / T C . en el caso "Norbil Estela Campos".

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JAMHS KHATEGU1 SANC.1IF.Z

suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión" 1 1 . Este mismo razonamiento ha sido reiterado en otra sentencia del Tribunal Constitucional. Así, "La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido v lo resuelto v, por sí misma, expresa una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión (...)"' : . Asimismo, "(...) La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional v, al mismo tiempo, un derecho fundamental de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. El Tribunal Constitucional ha sostenido (expediente N . " 1230-20021IC/TC, FJ 11) que dicho derecho no garantiza una determinada extensión de la motivación; que se tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni excluye que se pueda presentar la figura de la motivación por remisión" 17 '. En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24 de febrero 2006, expediente N.° 7038-2005-PHC/TC, en el caso "Eleuterio Percy Mestas Urrutia", en el III. Fundamento tiene dicho que: "En principio debe precisarse que la necesidad que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho fundamental de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución v las leves (artículo 138 de la Constitución) v. por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. El Tribunal Constitucional ha sostenido (expediente N . " 1 230-2002-HC/TC) que dicho derecho no garantiza una determinada extensión de la motivación; tampoco que se tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni excluve que se pueda presentar la figura de la motivación por remisión.

1 7] Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N." 4348-2005-PA/TC. I 72 Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N." 1 3 1 3-2005-HC/TC, de fecha 17 de marzo de 2005, caso "Segundo Nicolás Trujillo López", en el punto I 1. I .'i Sentencia del I ribunal Constitucional emitida el 29 de agosto de 2006. recaída en el expediente N." 7222-2005-PHC/TC.

CAP/TI H.O TERCERO: F.L QUANTUM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN..

] 7-

En otra sentencia del Tribunal Constitucional se expresa: "Respecto de la alegada vulneración a la debida motivación de las resoluciones, el referido derecho, reconocido en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución, tal como lo ha señalado este Tribunal [expediente N . " 1230-2002-HC/TC], no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido v lo resuelto v, por sí mismo, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión"17"1. En otra sentencia del Tribunal Constitucional se menciona que en el precitado caso " I ineo Cabrera'", este Colegiado también ha establecido que: "la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido v lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión (...)" l7 \ Asimismo, debe señalarse la sentencia del Tribunal Constitucional que señala lo siguiente: "La constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto v, por si misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión (...)"'"\ 3.2. El quantum esencial de la motivación del Poder Judicial

de las resoluciones en los fallos

En este mismo sentido, debe citarse la sentencia del Poder judicial que ha dicho lo siguiente: "Que conforme al inciso quinto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una garantía jurisdiccional de todo justiciable, habiendo precisado al respecto el Tribunal Constitucional que el hecho de toda resolución deba estar debidamente motivada "(...) significa que debe quedar plenamente establecida a través de sus considerando, la ratio decidendi, por la que se llega

1 74 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 12 de Setiembre de 2006, expediente N. 4228-2005-PHC/TC, en el caso "Gustavo Adolfo \A Torre Gálve?,". 175 La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15.Abr.04. expediente N." 82/-2004H C / T C , en el caso "Jorge Antonio Solís De la Cruz" en el considerando 6. 1 76 Sentencia del Tribunal Constitucional, número mil trescientos trece del dos mil cinco, en el caso "Segundo Nicolás Trujíllo López", en el punto once (cursiva nuestra).

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IAMES REATEGU1 SÁNCHEZ

a tal o cual conclusión (...)", siendo que: "(...) una resolución (...) en que no se precisa (...) por qué se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantías de la tutela procesal efectiva (...)". agregando que: "(...) este derecho implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica v jurídica los fundamentos de hecho v de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para su defensa (...); puntualizando además que: "(...) (si bien) el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la (misma) (...)" 17 '. En esta misma línea, debe ubicarse una sentencia del Poder Judicial sumamente importante de cara a la implementación y existencia del denominado quantum esencial de la motivación de las resoluciones judiciales. Se trataría, a mi juicio, de una mayor madurez de lo que aquí hemos tildado la doctrina del quantum esencial de la motivación de las resoluciones. Así, se trata de una sentencia de la Cuarta Sala Penal con Reos Libres de Lima que en su parte resolutiva confirma la sentencia de primera instancia. Sin embargo, en el tema que nos interesa dicha sentencia —parte pertinente— expresa lo siguiente: "(...) la Constitución no garantiza una extensión, va que la exigencia sobre la motivación la motivación de las resoluciones judiciales puede satisfacerse de un modo ' '* conciso v sencillo, sí con ello se conserva el valor "esencial" de la motivación - (fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido por las partes y lo resuelto por el tribunal, justificación razonada que puede ser concisa v sencilla). Lo concreto no debe ser demasiado extenso, sino más bien específico en su contenido, tal como lo ha demostrado el propio Tribunal Constitucional en los fallos citados. 2.

La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principió que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución v las leves (artículos 45 v 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las

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JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

partes en cualquier clase de procesos. Como ha expuesto el Tribunal Constitucional en la sentencia N.° 06712-2005-PHC (fundamentólo), en relación al contenido del artículo 139.5 de la Constitución, toda resolución que emita una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los órganos del Poder judicial, sino también a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe estar debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida, a través de sus considerandos, la rano decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la N o r m a Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. 3.

Se observan hasta tres exigencias sustanciales para la satisfacción del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y ellas son las siguientes: la razonabilidad de la decisión, la motivación de la resolución y la congruencia de la decisión, a) La razonabilidad de la decisión judicial. Esta exigencia supone, en términos del Tribunal Constitucional español en sentencia 25/2000: "Que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere "arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable" no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia"; b) La motivación de la decisión judicial. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se satisface completamente cuando ésta contiene la argumentación que le sirve de sustento; c) La congruencia de la decisión judicial. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales exige que la decisión judicial responda a las pretensiones v argumentos de las partes v que ha sido objeto del debate producido durante el proceso 179 ; d) Sobre el quantum de la decisión judicial. Este cuarto requisito fue incorporado por el Tribunal Constitucional peruano, que equivale al quantum de la motivación de las resoluciones judiciales que lo explicaremos enseguida. Así, por ejemplo, puede citarse el caso de la sentencia de Tribunal Constitucional, expediente N . " 1230-2002-HC/TC, de fecha 20 de junio del 2002, caso "Humberto Tineo Cabrera", en el punto 11, segundo párrafo ha dicho que: "La Constitución no garantiza una determina extensión

179 REYNA AI.FARO, 2006, p. 249.

CAPITULO TERCERO: EL QUANTUM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN...

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de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión". En la sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N.° 1313-2005-HC/TC, de fecha 17 de marzo de 2005, caso "Segundo Nicolás Tmjillo López", en el punto 11 señala que: "La Constitución no garantiza una determina extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, expresa una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión (...)". En este mismo sentido, debe citarse el caso de la Primera Sala Penal Especial Anticorrupción, en el incidente 23-2006-"B", Resolución N.° 78, de fecha 22 de diciembre de 2006, en el considerando tercero señala que: "Que conforme al inciso quinto del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, la motivación de las resoluciones judiciales constituye una garantía jurisdiccional de todo justiciable, habiendo precisado al respecto el tribunal Constitucional que el hecho de toda resolución deba estar debidamente motivada "(...) significa que debe quedar plenamente establecida a través de sus considerando, la ratio decidendi, por la que se llega a tal o cual conclusión (...)", siendo que: "(...) una resolución (...) en que no se precisa (...) por qué se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantías de la tutela procesal efectiva (...)", agregando que: "(...) este derecho implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para su defensa (...); puntualizando además que: "(...) (si bien) el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la (misma) (...)". Existe abundante jurisprudencia del mismo Tribunal Constitucional donde se indica textualmente que la Constitución Política no garantiza una determinada extensión en la motivación en aquellas resoluciones donde se resuelve un conflicto con declaración sobre el fondo del asunto, más aún se si trata de resoluciones de iniciación de procesamiento penal donde por lógica consecuencia la motivación sólo tendrá sentido —según la interpretación que realiza el mismo Tribunal Constitucional en relación al artículo 139, inc. 5 de la Constitución Política— si se "menciona" lo mínimo indispensable para salvaguardar los demás derechos que se involucran en un proceso penal: principio de legalidad v derecho de defensa por ejemplo.

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v

Al parecer el Tribunal Constitucional peruano exige solamente una esencialidad mínima en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales se refiere. Cuando en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se expresa que la Constitución no garantiza una determina extensión en la motivación de resoluciones, lo que quiere decir es que la argumentación fáctica v jurídica para justificar una determinada decisión de carácter penal —ya sea de imputación o va sea de sujeción a una coerción procesal— no tiene que ser casi una "sentencia definitiva" si se trata de una resolución en el inicio de procesamiento penal. Eso sí, al menos deberá contener los requisitos básicos (ie toda motivación, es decir, que hava congruencia entre lo pedido v lo resuelto, que exista razonabílidad en la decisión, v que exista una motivación en la decisión propiamente dicha, v por último, el cuarto requisito sería el quantum esencial en cuanto a la extensión de la motivación. La razonalibilidad v la congruencia esta más ligada a un aspecto cualitativo de la argumentación jurídica v fáctica. En cambio, el quantum esencial de la motivación está más ligada a un aspecto cuantitativo de la argumentación fáctica v jurídica, esto es, cuanto es lo que debe abarcarse en espacio físico para justificar una razonada v congruente decisión jurisdiccional: una hoja, dos hojas, tres hojas, etc.

6.

En otras palabras, la jurisprudencia constitucional se está refiriendo que el principio de motivación de resoluciones sólo satisface —constitucionalmente hablando— en la medida en que exista una esencialidad mínima que sea indispensable v necesaria para salvaguardar los demás derechos y principios constitucionales que involucran un procesamiento penal. Si esa esencialidad mínima no existe en una resolución, simplemente no hay motivación v obviamente podrá ser atacada mediante los remedios procesales o mediante acciones de carácter constitucional.

7.

La doctrina del quantum esencial de la motivación responde a una idea central de "racionalizar" el razonamiento de las decisiones judiciales, en el sentido que sólo las decisiones deberían estar fundamentadas en lo mínimo indispensable: en un razonamiento fáctico-objetivo y lógico-jurídico, sin necesidad de que la argumentación abarque en demasía. Demás está decir que la idea del denominado quantum esencial de la motivación está pensando sólo para aquellas resoluciones estatales que dan inicio al procesamiento penal. Su doctrina no puede, ni debe abarcar resoluciones que tengan que ver con instancias finales del procesamiento penal, por ejemplo, pensar en una acusación fiscal o en una sentencia judicial basada en un razonamiento de lo mínimo indispensable tanto en lo fáctico como en lo jurídico. Con la emisión de una acusación fiscal (sustantiva) o en una sentencia judicial tampoco la

CAPÍTULO TERCERO El. QUANTUM ESENCIAL DE LA MOTIVACIÓN...

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imputación necesaria (o concreta) no tendría sentido, porque la doctrina de tal principio se sustenta en la cautela de los principios de legalidad, derecho de defensa, v motivación {quantum esencial) de las resoluciones, v cuando un fiscal, por ejemplo, acusa sustancialmenre a una persona, otros son los principios v derechos que estarían en |tiego: el principio de inocencia, validez de la prueba, además de los legalidad, defensa, v motivación.

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Capítulo cuarto El control constitucional vía habeas corpus del principio de imputación necesaria

I.

SOBRE EL PROCESO DE HABEAS CORPUS EN EL PERÚ: EL AUTO DE INICIO DEL PROCESO PENAL —Y LA FORMALIZACIÓN DE DENUNCIA PENAL— Y SU ANULACIÓN VÍA HABEAS CORPUS

1. El Tribunal Constitucional y las clases de habeas corpus

S

in lugar a dudas, el Tribunal Constitucional se ha convertido en una institución clave para la vida en democracia, puesto que habitualmente se someten a su competencia casos justiciables importantes para la vida en comunidad180. Ello, de la mano de

180 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es vinculante para todas las instancias judiciales v fiscales. Resulta importante destacar que el 1 ribunal Constitucional peruano ha establecido que la jurisprudencia, en tanto doctrina sobre las interpretaciones de los derechos fundamentales, previstos en la Constitución o en la ley. vincula a todos los jueces en los fundamentos relevantes que han incidido en la solución de un conflicto de derechos y que la identificación del ámbito de vinculación es competencia del juez que va a aplicar la jurisprudencia vinculante en los términos que lo hace el artículo VI del Código Procesal Constitucional. Así deberá observarse la sentencia del Tribunal Constitucional, su

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13»

su "activismo judicial moderado" (para emplear la expresión del jurista v ahora m i e m b r o del T C , César Landa), han sido pilares fundamentales para que la institución destaque positivamente dentro del sistema de justicia. En consecuencia corresponde a la jurisdicción constitucional asegurar la tutela eficaz v oportuna de tales derechos, tanto a nivel del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional, como está regulado en el Perú, sobre la base del sistema o modelo mixto, conforme está normado en el artículo TV del 1 ítulo Preliminar del Código Procesal Constitucional nacional en armonía con los artículos 201 v 202 de nuestra Carta Magna"". Como ha señalado el I nbunal Constitucional, detrás de la constitucionalización de procesos como el babeas corpus. el amparo o el babeas data, nuestra Carta Magna ha reconocido el derecho (subjetivo-constitucional) a la protección

fecha 28-02-2006, en el expediente N." 6167-2005-PHC/TC, babeas corpus interpuesto por Fernando Canturias Salaverrv contra el fiscal provincial que le formuló denuncia por delitos de falsedad genérica v fraude procesal en agravio de la Compañía de Explotaciones Algamarca v el Estado. En el fundamento jurídico 2 se afirma la vinculación existente entre la fiscalía v los jueces: "Al respecto, la jurisprudencia constitucional, en tanto doctrina sobre las interpretaciones de los derechos fundamentos previstos en la Constitución o en la lev, vincula a todos los jueves en los fundamentos relevantes que han incidido en la solución del conflicto de derechos (ratio decidendi). Más, la identificación del ámbito de vinculación es competencia del juez que va a aplicar la jurisprudencia vinculante en los términos en que lo hace el referido artículo \'¡ del Código Procesal (^institucional. Ello configura una institución constitucional-procesal autónoma, con características v efectos jurídicos distinguibles del precedente vinculante, con el que mantiene una diferencia de grado". 181 "Código Procesal Constitucional: artículo IV- Órganos Competentes Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder judicial v del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en sus respectivas leyes orgánicas v en el presente Código." "Constitución 1993: Artículo 201.- Tribunal

Constitucional

El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. (...) Artículo 202 - Atribuciones del Tribunal Constitucional Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2 Conocer, en última v definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de babeas corpus. amparo, babeas data, v acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley."

CAPÍTULO CUARTO: El. CONTROl CONSTITUCIONAL VÍA HABF.AS CORPUS...

1?9

jurisdiccional de los derechos v libertades fundamentales (caso Tineo Cabrera, expediente N.° 12 30-2002-HC/TC). Actualmente todo esto se puede realizar bajo la acción constitucional del babeas corpus, que es el mecanismo o vía protectora más eficaz y efectivo cuyo objetivo principal es proteger al individuo de cualquier arbitrariedad que afecte su derecho a la libertad individua! y locomotora18-1. •

En primer lugar, el babeas corpas sólo servía para tutelar y reparar la libertad individual18'. En este sentido, el numeral 1, del artículo 200 de nuestra

I 82 Debe quedar claro que el Código Procesal Constitucional establece de manera tajante que en las acciones de babeas corpus no existe necesidad de agotar otras vías procedimeniales específicas o cualquier vía previa. Así lo establecen los incisos 2 y 4 del artículo 5 del CP( l. Por ello, en el presente caso no puede exigirse ninguna condición previa para la procedencia del babeas corpus. Por el contrario, el procedimiento de babeas corpus puede interponerse de modo directo e inmediato por su naturaleza constitucionaí. Y es que. como señala Castillo Córdova: "significa esto que cuando se trate de iniciar un babeas corpus el afectado no tendrá que preguntarse si en la vía judicial ordinaria existe un procedimiento igualmente satisfactorio que el babeas corpus, sino que directamente podrá iniciar este. Por otro lado, "v con buen criterio, el legislador ha dispuesto que respecto del babeas corpus no existe vía previa que el agredido deba recorrer v agotar ames de acudir a la vía constitucional, y si en algún momento se creasen, el agraviado no estará en la obligación de agotar para poder acudir al proceso constitucional. En los procesos de babeas corpus rige el principio de informalidad respecto de la competencia del magistrado que conoce v tramita los mismos. Según establece el artículo 28 del Código del Código Procesal Constitucional: "La demanda de babeas corpus se interpone ante cualquier juez penal sin observar turnos." En esta medida, la doctrina actual ha entendido que: "(...) Nuevamente, el hecho de que no havan sido recogidos estos criterios delimitadores de la competencia del juez, por el territorio, no conlleva prohibición alguna. En virtud del tantas veces mencionado principio de informalidad, debe considerarse que se trata de criterios igualmente vigentes. Más aún cuando la ley. en el artículo bajo comentario, ha dispuesto que es competente cualquier juez penal y, claramente, siempre a elección del demandante (...)". Efectivamente, respecto a las cuestiones de tramitación de un proceso de babeas coipus no existen reglas de competencia territorial, por cuanto la norma pertinente (esto es, el Código Procesal Constitucional") no las establece de manera expresa, disponiendo, por el contrario, un abanico de posibilidades para el demandante a fin de que decida ante qué magistrado interpone su acción constitucional. 183 AMORETTI PACHAS. Mario; Violaciones al debido proceso penal. Análisis y crítica al proceso seguido contra Luis Bedo\-a de l'7raneo, Lima, 2006, p. 111. La libertad individual es el derecho mediante el cual la persona humana alcanza un desarrollo constante en su vida en sociedad, y que como consecuencia de dicho desarrollo obtiene una sene de derechos amparados v regulados por nuestro sistema jurídico nacional. A decir del propio Tribunal Constitucional, la libertad individua] constituve: "uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitu-

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Carta Magna establece que la acción de habcas corpus "(...) procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos". Al respecto, el artículo 2 del Código Procesal Constitucional establece lo siguiente: "Los procesos constitucionales de habeas corpus... proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización". Q u e siendo así, el proceso de habeas corpus es una garantía de trámite inmediato y que se encuentra vinculada en esencia, con la protección de la libertad individual de la persona humana y los derechos conexos a ella, a fin de resguardarlos de actos lesivos realizados por cualquier persona o autoridad cuando ellos sean producto de un acto arbitrario e ilegal. I ambién un tema que ha estado ligado a los habeas corpus—por su conexión a la libertad— es a los magistrados que han sido recusados, en la cual no pueden declarar la contumacia, dictar órdenes de captura o aprecios que restrinjan la libertad del procesado, concretamente nos referimos a la sentencia de fecha 21 de junio de 2002, (expediente N.° 786-2002-HC/TC)' M . Por otro lado, tal como lo señala Sa-

eional". Así también, el órgano encargado del control constitucional ha señalado que este derecho desde el punto de vista subjetivo: "garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, va sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprende frente a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independientemente de su origen, autoridad o persona que la hava efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal". 184 "(...) en el caso de autos, el beneficiario sostiene que una vez recusada la jueza emplazada por causal de falta de imparcialidad, ésta se arrogó, ilegalmente, la facultad de resolver y denegar la recusación y, a posterior!, prosiguió tramitando el proceso penal expidiendo las cuestionadas resoluciones materia de autos. En efecto, está probado en autos, de fojas diez y trece, que la jueza emplazada rechazó de plano la recusación que le formulara el beneficiario y. ulteriormente, ordenó su ubicación v captura al halterio declarado reo contumaz por no presentarse a la lectura de sentencia. Al respecto, este Tribunal estima que esos mandatos judiciales están reñidos con el procedimiento previsto en el artículo .'.' del Código de Procedimientos Penales. Una forma de violar el derecho constitucional al proceso debido es incumpliendo —como en el caso de autos— el procedimiento preestablecido, específicamente, el establecido para el incidente de recusación, el que no puede tramitarse al margen de la lev procesal penal v omitiendo directivas de actuación jurisdiccional, como así lo hizo la jueza emplazada, cuando el desarrollo de dicho acto procesal está legal y plenamente regulado. Por lo tanto, la declaración de reo contumaz del

CAPÍTULO CUARTO- EL CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA ¡JABEAS CORPUS..

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gües"" el babeas corpus en su origen histórico surge como remedio contra una detención. Sin embargo, el desarrollo posterior del instituto ha hecho proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son próximas a un arresto, no se identifican necesariamente con él. De ahí que se reconozca que algunas figuras del babeas corpus abandonan los límites precisos de la libertad física para tutelar derechos —constitucionales también — aunque de índole distinta — tales como los derechos a la libertad de tránsito v a la integridad personal. •

En segundo lugar, existe una segunda ampliación del habeas corpus expuesta en la Opinión Consultiva OC-9/87 N.° 29, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que justificó y convalidó la ampliación de los contornos del habeas corpus al manifestarse que "es esencial la función que cumple el habeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes".

•

En tercer lugar, se acoge una concepción amplia del habeas corpus, en la cual . se ha previsto su procedencia, tanto para la defensa de los derechos conexos con la libertad personal, especialmente cuando se trata de vulneraciones al debido proceso. Entonces, el objeto de esta acción de garantía se circunscribe a la protección de la libertad individual de toda persona, la misma que se puede ver amenazada o vulnerada mediante la conculcación de los derechos a la tutela procesal efectiva v el debido proceso, garantías constitucionales que encuentran protección vía el proceso constitucional de habeas corpus"*'.

beneficiario, y la consecuente orden de captura, resultan arbitrarías, debiéndose reponer las cosas al estado anterior a la amenaza de su derecho a la libertad individual (...)". 185 S.AGUKS, Néstor Pedro; Derecho Procesal Constitucional, Buenos Aires, 1988, p. 143. 186 En este sentido se pronunció la sentencia de habeas corpus del Tribunal Constitucional en el expediente N.° 1230-2002 (caso Tineo Cabrera), la misma que estableció lo siguiente:"(...) una acción de garantía constituye la vía idónea para evaluar la legitimidad constitucional de los actos o hechos practicados de los actos o hechos practicados por quienes ejercen funciones jurisdiccionales, en la medida en que de ellas se advierta una violación del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. Esto es. cabe incoarse el habeas COIJIUScontra resoluciones judiciales emanadas de un 'procedimiento irregular , lo que se produce cada vez que en un proceso jurisdiccional se expidan actos que violen el derecho al debido proceso (...)". De la misma manera debe citarse la jurisprudencia constitucional del Poder Judicial: así la sentencia de 21 de junio de 2007 de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel, en el expediente N." 018-2007, publicado en el Diario

JAMES RKATEGIII SÁNCHEZ

Así, se tiene establecido c o m o d e r e c h o s c o n s t i t u c i o n a l e s c o n e x o s a la libertad personal a efectos d e su tutela, la v u l n e r a c i ó n de o t r o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s c o m o el d e r e c h o a la vida, residencia, libertad d e c o m u n i c a c i ó n v el d e r e c h o al d e b i d o p r o c e s o s u s t a n t i v o y adjetivo (artículos 2 inciso 1, 11. 4 v 139 inciso 5 d e la c o n s t i t u c i ó n r e s p e c t i v a m e n t e ) c o m o p o r e j e m p l o el d e r e c h o d e s o m e t e r las decisiones judiciales a g r a v i a n t e s a la revisión d e u n T r i b u n a l S u p e r i o r " 1 , o

Oficial el Peruano el 25 de agosto de 2007, señala lo siguiente: "(...) no puede decirse que el babeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se hava expedido con desprecio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben observarse en toda actuación judicial, pues una interpretación semejante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido al derecho a la protección jurisdiccional de los derechos v libertades fundamentales v, por otro lado, por promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) v el debido proceso no tengan valor normativo (...) el Debido Proceso no es cualquier proceso, sino el procedimiento regular ame un I ribunal Permanente, legítimamente constituido v competente para juzgar el caso, desarrollado de acuerdo a las formalidades que prescribe la lev, que debe asegurar la posibilidad razonable de ejercer el Derecho de Defensa; v, a mayor ilustración la garantía del debido proceso implica: a) 1 oda persona puede recurrir ante los órganos jurisdiccionales, para pedir la tutela jurídica de sus derechos individuales; b) La facultad de toda persona de tomar conocimiento de la pretensión deducida en su contra, de ser oído en juicio, de defender su derecho, de producir prueba y de obtener sentencia que resuelva el proceso: c) La sustanciación del proceso ante el juez Natural; v d) La observancia del procedimiento regular que establece la Lev para el tipo deproceso que se trate". Por otro lado, LANDA ARIM >YO, César; 7 eoría del Derecho Procesal constitucional I ama, 2004, p. 121, en relación al babeas corpus, es de la opinión que: "Lsta tesis constitucional significa que los magistrados constitucionales tienen competencia para cuestionar las resoluciones judiciales que afecten la libertad personal, emanada de un procedimiento en el que se havan violado los principios v derechos constitucionales, tales como: a la presunción de inocencia (artículo 2-24-"e"); al juez natural (artículo 139-1). al debido proceso v a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 13 l, -3)". 187 Así lo establece la sentencia del Tribunal Constitucional dictada en el expediente N." 132 3-2002-HC/TCdc 9 de julio de 2002: "(...) el derecho a los recursos forma parte, así. del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no sólo a título de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia''. El Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia de 25 de septiembre de 2001, dictada en el expediente N." 0X4-2001-11C/I C. que el "derecho a recurrir las resoluciones judiciales no sólo comprende a las sentencias, sino también a los autos".

CAPITl ILO C\ 'ARTO: El. CONTROL CONSTITI1CIONAJ. VIA MAREAS CORPUS...

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el derecho a la presunción de inocencia""1. De ahí que resulta incuestionable declarar que un juez constitucional se debe pronunciar sobre una eventual vulneración del derecho al debido proceso-tutela procesal efectiva, siempre que en el caso concreto, exista conexión entre éste v el derecho fundamental a la libertad personal, como es del caso de una comparecencia restringida [expediente N . " 3 390-2005-HC/TC, FJ 5; expediente N . " 2840-2004-AA/ TC,FJ7; S T C N . " 6688-2005-PHC/TC, entre otros]. De este modo se ha establecido que: "Esta última parte del artículo 25 del C P C alude a los derechos conexos a la libertad personal que por mandato constitucional son igualmente protegibles a través de la demanda constitucional de habeas corpus. Los derechos constitucionales mencionados especialmente, no lo únicos por lo tanto, son el debido proceso y la inviolabilidad del domicilio (...). Si con una resolución de esas características se ha amenazado o violado el derecho de libertad personal o algún derecho conexo, procederá entonces la demanda de habeas corpus. N o se puede negar que la libertad de una persona puede ser afectada con decisiones en los procesos judiciales que no cumplan con los requisitos fundamentales del debido proceso, v cuva definición legal ha sido prevista en el artículo 4 (CPC)"" 1 ''. 2.

De la acción de amparo a la acción de habeas

corpus

En principio, tenemos que tener en consideración que la acción de amparo protege el derecho constitucional a la observancia del debido proceso que prevé el artículo 139 num. 3 de la Constitución, lo que implica la proscripción o rechazo de las actuaciones propias de un procedimiento irregular en el que no se han respetado las mínimas garantías procesales que ampara la Carta Magna v la legislación ordinaria. Y es que, como describe el artículo 4 párrafo 1 del Código Procesal Constitucional, la irregularidad del proceso "se configura a partir de que la resolución es emitida con agravio —manifiesto y, por tanto, indubitable— de la tutela procesal efectiva". Si bien el artículo 200 inciso 2 de

188 Con respecto al principio de presunción de inocencia, el Supremo I ribunal Constitucional, en una sentencia recaída en el expediente N." 5228-2006-HC estableció como doctrina jurisprudencial que: "(...) 8. Precisamente el contenido principal del principio de inocencia comprende la interdicción constitucional de la sospecha permanente. De ahí que resulte irrazonable el hecho que una persona esté sometida a un estado permanente de investigación fiscal o judicial. Ello es así en la medida que si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos elementos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una búsqueda razonable de la comisión de un ilícito penal. (...)'". 189 CASTILLO COKOOVA, Luis: Comentarios al Código Procesal Constitucional, pp. 390-39).

JAMES RFÁTEGUI SÁNCHEZ

la Constitución sólo establece la improcedencia del amparo contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular, la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales tiene expreso reconocimiento en el artículo 4 párrafo 1 del Código Procesal Constitucional, según el cual: "Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia v el debido proceso"". Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. (...). La acción de amparo es una acción de garantía constitucional, dirigida a restituir cualquier derecho reconocido por la Constitución Política del Estado, que no sea el de la libertad personal, y que haya sido vulnerado o amenazado por cualquier autoridad, funcionario o persona; con la finalidad que las cosas sean repuestas al estado anterior de dicha vulneración o amenaza. Sin embargo, dicha acción no puede ser ejercida de manera irrestricta, sino que se constituye de manera excepcional v residual, cuando no exista otra vía que sea más idónea para proteger el derecho constitucional vulnerado o amenazado. En el derecho positivo, este principio de residualidad de la acción de amparo es recogido por el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, el cual establece que no proceden los procesos constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. Es decir, la acción de amparo sólo puede ser ejercida ante la ausencia de otros mecanismos procedimentales eficaces para la tutela del derecho constitucional vulnerado. Efectivamente, por la propia finalidad del proceso de amparo constitucional, su objeto de la acción de amparo es determinar si el acto reclamado viola (o no) los derechos subjetivos constitucionales. En ese sentido, en la sentencia del Tribunal Constitucional N.° 0976-2001 -AA/TC, sostuvo que:"(...) este remedio procesal, en buena cuenta, constituv (e) un proceso al acto, en el que el juez no tiene tanto

1 y() I ,uego a renglón seguido el mismo Código procesa] constitucional nos da el concepto —legal— de miela j~>rocesal efectiva en los siguientes términos. "Se entiende por nitela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el jiroceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la lev. a la obtención de una resolución fundada en derecho, a accederá los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada v temporalmente ofiortuna de las íesoluciones judiciales y a la observancia del jirincipio de legalidad procesal."

CAPÍTULO CUARTO: El. CONTROL CONSTITUCIONAL VtA HABEAS CORPUS..

lii

que actuar pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional. Como dice Juventino Castro 1 '": "en el (...) amparo hav dos hechos a probar esencialmente: la existencia del acto reclamado, que en ocasiones es una cuestión de hecho, y su constitucionalidad o inconstitucionalidad. que generalmente es una cuestión de derecho, valorable finalmente por el juzgador. Por ello, si en el amparo no hav conflicto de derechos e intereses "subjetivos" contrapuestos entre partes, ello es porque los términos de la controversia giran fundamentalmente en torno a una cuestión de interpretación constitucional. Y, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal Alemán, dicha interpretación "tiene la naturaleza de un disenso en el que se mencionan los argumentos a favor y en contra v finalmente se llega a una resolución de acuerdo con las mejores" [BverfGE, 82, 30 (38-39)]". Lo relevante es que la acción de amparo tiene la facultad (constitucional) de controlar y de hasta anular un procedimiento cualquiera que éste sea cuando ha sido llevado en forma irregular. Es decir, actualmente la acción de amparo (contra resoluciones judiciales) tendría las mismas virtudes que tiene la acción de babeas corpus (contra resoluciones judiciales); entonces si ambos tienen las mismas virtudes ¿Por qué sólo si utiliza en la práctica el habeas corpus para anular, por ejemplo, los autos de inicios del proceso penal v hasta la formalización de denuncia penal? Quizá por que en el habeas corpus como esta vinculado a la libertad individual v porque su procedimiento, de alguna manera, es sumarísimo. Empero, tenemos que mencionar actualmente que en el Perú existe una proliferación algo desmesurada por el planteo de los habeas corpus. Actualmente nuestra legislación procesal constitucional no sólo protege el derecho a la libertad física a través del proceso de habeas corpus, sino que ha evolucionado v con éste también se busca proteger a los derechos conexos a la libertad, por lo que el legislador ha otorgado una extensión mayor, denominada también por la doctrina como numerus apertus, para accionar esta garantía constitucional 19 -. En consecuencia, existe una suerte de enfermedad que ha sido llamada "habeas corputitis" en los órganos jurisdiccionales penales, que hacen las veces de jurisdiccionales constitucionales.

191 CAS TRO, Juventino: El siscema del derecho de amparo, México 1992,p. 169. 192 Código Procesal Constitucional, LEY N." 28237 Ultimo párrafo del artículo 25.- Derechos Protegidos También procede el habeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso v la inviolabilidad de domicilio.

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Anteriormente corrían la misma suerte los procesos constitucionales de amparo que atacaban los procesos judiciales irregulares; v hasta se llegó a decir que existía una enfermedad llamada "amparatitis". Pero sobre esta inevitable realidad judicial hay que decir dos cosas puntuales: en primer lugar, este aumento de demandas de hateas corpus x su recepción en la jurisprudencia peruana, debe arrogar una lección positiva que vale la pena destacar: que los juzgadores penales v también a los fiscales penales deben realizar una labor escrupulosa al momento de emitir sus resoluciones. En segundo lugar, la "luz verde" para la proliferación de hateas corpus en contra de resoluciones irregulares lo da el propio Código Procesal Constitucional (especialmente el artículo 4, el artículo 25, in fine, cuando menciona del hateas corpus conexo). Ahora con el "ensanchamiento" del carácter v contenido del hateas

corpus

a partir del fallo del mismo Tribunal Constitucional peruano caso "Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca", en el expediente 2663-2f)03-HC/TC' 9 i , lo que

193 Que, cu doctrina se lia venido conociendo como las diversas modalidades de hateas corpus, al interpretarse a ésta acción en un sentido amplio, v no restringido como tradicionalincnte se le concebía, limitándolo sólo a cautelar la libertad física: así tenemos que en el Código Procesal Constitucional se puede encontrar: 1.

El babeas corpus reparador o tradicional, que es el que opera cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física por orden policial, mándalo judicial, civi! o del fuero militar, o decisión de un particular, v busca reponer las cosas al estado anterior de la violación:

2.

El liabeas corpus restringido que procede para proteger la libertad personal ante perturbaciones o restricciones que provengan de cualquier autoridad: el babeas corpus correctivo, que procura —preventiva o reparadoramente— impedir tratos o traslado indebido a personal detenidas legalmentc.

3.

El babeas coi pus traslativo que correspondería plantear, por ejemplo, si continuase detenido un reo luego de ordenada su excarcelación por un jue7.: El babeas corpus instructivo que opera a favor de personas detenidas, desaparecidas, lo cual constituye una grave afectación a sus derechos a la libertad, a la comunicación y por lo general, a la vida v a la integridad personal:

4.

>

Ei babeas corpus preventivo, cuando se amenace de manera cierta v concreta la libertad personal, la libertad de tránsito o la integridad personal. ó. F.l babeas corpus conexo que se encuentra reconocido por el último párrafo del artículo veinticinco del Código Procesal Constitucional que prescribe que: "También procede el babeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos como la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso v la inviolabilidad del domicilio". «relio, el derecho a la obtención de una resolución con imputación concreta está nutrida t ue vanos principios que están consagrados en la Constitución Política del Perú, por eso.

CAPITULO CUARTO: EL CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA HABEAS COKPi'S...

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se está amparando es una garantía "extra" libertad individual, más próximo a las formas "organizacionales" de concebir un proceso penal acorde con el Estado de Derecho: derecho de defensa, derecho fundamental a la prueba, avocamiento indebido, o como en este caso la prohibición del bis in idem. Con esta nueva tipología de babeas corpus se ampararían, por ejemplo, los siguientes derechos constitucionales: a) La libertad individual bajo una modalidad de detención arbitraria, se tiene que verificar los tres requisitos de la detención arbitraria: cuando no es un juez el que detiene, cuando no se dan los tres requisitos de la prisión preventiva, y cuando se detiene por fuera del plazo razonable; b) El principio de imputación concreta o necesaria, se debe verificar los aspectos fácticos, aspectos jurídicos, y aspectos lingüísticos, c) La prohibición del doble procesamiento penal. II. LOS REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DEL HABEAS CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

CORPUS

El artículo 4 del Código Procesal Constitucional señala que la admisión de un babeas corpus que cuestione una resolución judicial sólo procede cuando: "El babeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual v la tutela procesal efectiva". Siendo que este derecho a la tutela procesal efectiva", comprende el acceso a la justicia v el debido proceso"' 94 .

cuando se infringe el derecho a la obtención de una resolución con imputación concreta —o simplemente el principio de imputación necesaria— la cautela de éste derecho se puede hacer efectiva mediante acciones de garantías constitucionales, específicamente mediante la acción del babeas corpus. El Tribunal Constitucional ha recogido una clasificación o tipología de habeas corpus elaborada por la doctrina, con la finalidad de una aplicación especifica para cada caso, buscando de esta forma no sólo la protección del derecho a la libertad individual (tanto ante una violación concreta, como ante una amenaza de violación), sino también de los derechos conexos a ella. Al respecto, hay que tener en consideración que esta clasificación se ha elaborado de modo casuístico, por lo que mal podría afirmarse que los tipos de babeas corpus recogidos en dicha clasificación son los únicos que pueden invocarse. 194 Véase, también la jurisprudencia constitucional del Poder Judicial: así, la sentencia del 09 de marzo del 2007, expedida por el 1 7 del Juzgado Penal de Lima, expediente N." 04-07, publicado en el Diario Oficial el Peruano el 05 de julio de 2007. al respecto señala lo siguiente: "(•••) Que, la decisión de fondo de la acción como la que es materia de este proceso, es la de establecer la violación de un derecho constitucional que guarda relación a la integridad personal (...) para lo cual los presupuesros procesales , que deben concurrir son: a) Certeza del derecho que se busca proteger, b) Actualidad de la conducta lesiva, c) Carácter manifiesto de la antijuricidad o arbitrariedad de esa

1-iS

.IAMES REÁ^CUlSÁNSfi^ÍH •

a. Exista resolución judicial firme. . . • h. Exista vulneración manifiesta. c. Que dicha vulneración sea contra la libertad individual v tutela procesal efectiva. 1. Que exista resolución judicial firme Una resolución judicial se convierte en firme cuando ha sido impugnada v el superior jerárquico ha emitido decisión final confirmándola (ejecutoriada); también, se convierte en firme cuando dicha resolución es consentida, es decir, cuando el justiciable presuntamente agraviado con ella no la impugna. Es menester considerar también que el sentido de "resolución judicial firme" no puede medirse sola por la posibilidad legal del cuestionamiento directo e inmediato a través de remedios o recursos, sino a través de la contradicción o defensa, que constituye el ingrediente principal de la tutela judicial efectiva. Sobre el auto judicial firme o resolución judicial firme debemos invocar el precedente K.° 1 209-2006-PA/TC de fecha 14 de marzo de 2006 (caso Cia. de Cerveza Ambev Perú SAC vs. Sala de Derecho Constitucional v Social de la Corte Suprema), expedido por nuestro Tribunal Constitucional. Dicho precedente, entre otros, indica lo siguiente: "La categoría de resolución judicial firme debe ser comprendida al margen del trámite integral del proceso, pues ello permite que incluso un auto, v no sólo la sentencia que pone fin al proceso, puedan merecer control por parte del juez constitucional. La condición es, en todo caso, que su trámite autónomo (...) ha va generado una decisión firme, esto es, una situación procesal en la que va no es posible hacer prosperar ningún otro recurso o remedio procesal que logre revertir la situación denunciada''. "Entender en sentido contrario, como lo hacen las instancias judiciales, llevaría al absurdo de que por ejemplo, una medida cautelar como la detención preventiva en los procesos penales, no podría ser controlada por el juez constitucional a través del proceso de babeas corfwso incluso, dependiendo de la naturaleza del agravio, a través de cualquier otro proceso constitucional que tenga por finalidad hacer preservar el derecho en cuestión. N o es pues la naturaleza provisional o transitoria del acto o resolución ludicial lo que determina que prospere o no una garantía constitucional como lo es el amparo, sino en todo caso, la constatación de que se ha afectado de modo manifiesto alguno de los contenidos constitucionales protegidos a través de los

conducta, y d) Carácter constitucional del o los derechos afectados (...) en este orden 'deas el suscrito establece en el caso sub-niatena, que la sola afirmación de hechos " constituye prueba suficiente de la comisión de actos lesivos de los derechos constitucionales (...) ya q U e n o s e 1,3 demostrado la mencionada violación de la integridad física de los pacientes."

CAPÍTULO CUARTO: EL CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA HABEAS CORPUS...

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procesos constitucionales, y que, el afectado con tales actos o resoluciones hava agotado los medios procesales de defensa o impugnación de modo que la decisión que viene al juez constitucional sea una que ha adquirido firmeza en su trámite procesal." (...) "De lo contrario, se estaría creando zonas de intangibilidad que no pueden ser controladas hasta que concluva el proceso judicial principal. Se dejaría de este modo al arbitrio judicial sin ningún mecanismo de control a través de los procesos constitucionales". En tal sentido, ante las afectaciones que se discuten en un babeas corpus ante un auto de apertura de instrucción que vulnera la Tutela Procesal Efectiva-Debido Proceso, no habiendo recursos impugnáronos expresos contra ello, deviene tal resolución en firme v no procede ningún remedio procesal, con lo que mal se puede previamente exigir interposición de recurso alguno como condición de firmeza del auto de apertura de instrucción. El Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia recaída en el expediente N.° 6081-2005-PHC/TC (caso Alonso Leonardo Esquivel Cornejo, fundamento 3), que "(...) no corresponde declarar la improcedencia de la demanda, toda vez que la resolución cuestionada es el auto apertorio de instrucción, contra el cual no procede ningún medio impugnatorio mediante el cual se pueda cuestionar lo alegado (...)". En efecto, el auto de apertura de instrucción constituye una resolución que resulta inimpugnable por auserícia de una previsión legal que establezca un recurso con este fin. Por tanto, cabe emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto. El Tribunal Constitucional es fuente de abundante jurisprudencia 19 ' con respecto a declarar fundada la acción de babeas corpus por indebido proceso formal en aplicación del principio de respeto por la controversia de fondo (expediente N . ° 425-96-HC/TC 1 9 6 , expediente N.° 585-96-HC/TC , 9 ? , expediente N.° 94296-HC/TC 1 9 8 , expediente N.° 0 3 1 - 9 8 - H C / T C " , expediente N.° 119-99-HC/

195 Las resoluciones del Tribunal Constitucional tienen la autoridad de cosa juzgada, obligan a todos los ciudadanos, vinculan a todos los poderes públicos y producen efecto desde el día siguiente a la fecha de su publicación, según lo dispone el artículo 35 de la Lev Orgánica del Tribunal Constitucional, en concordancia con el artículo 201 de la Constitución. 196 El Peruano del 21/03/98. Separata de Garantías Constitucionales. Año II. N " 74, pp. 678-679. 197 El Peruano del .30-09-98, Separata de Garantías Constitucionales, Año II, N.° 132, pp. 1262-1263. 198 El Peruano del 20-08-97. Separata de Garantías Constitucionales, Año I. N.° 24, pp. 207-208. El mismo pronunciamiento puede consultarse en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tomo III. S-358, pp. 48-51. 199 El Peruano del 22/04/99, Separata de Garantías Constitucionales, Año III. N.° 161, p. 1690.

JAMES REÁTEGIII SÁNCHEZ

TC 2 "". expediente N." 902-99-UC/TC 2 "', expediente N . " 1011-2000-HC/TC. siendo aún incipiente su jurisprudencia por la vulneración del debido proceso sustantivo (principio de razonabilidad, proporcionalidad, lo no arbitrario, del estado democrático de derecho, artículo 200 de la Constitución) 2 " 2 . Ciertamente, en bastas sentencias del Tribunal Constitucional, como en el expediente N.° 6712-2005-HC/TC, expedienteo 174-2006-PHC/TC, Exp N.° 6081-2005-HC/ TC, expediente N.° 81 23-2005-PI IC/'I C, entre otros, se recoge tal postura, de similar manera: "3. Al respecto, si bien es cierto que uno de los presupuestos de procedencia del proceso constitucional de babeas corpus contra resoluciones judiciales es que éstas tengan la calidad de firmes, "(...) tratándose del auto de apertura de instrucción no corresponde declarar la improcedencia de la demanda, toda vez que contra estas resolución no procede ningún medio impugnatorio mediante el cual se pueda cuestionar lo alegado en este proceso constitucional. (STC O825-2005-HC/TCF-J 3-4) (...)" [Exp N.° 09727-2005-HC, Ridberth Marcelino Ramírez Miranda v otro]. Si bien es cierto que el artículo 4 del Código Procesal Constitucional señala que sólo procede la acción de ¡tabeas Corpus contra resoluciones judiciales firmes, también es cierto que existe una sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 28 de febrero del 2005 (expediente N.° 6167-2005) en el caso "Fernando Cantuarias", que señala lo contrario. En la citada sentencia se señala lo siguiente: "Al respecto, este Colegiado ha reconocido que el debido proceso se provecta también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales, es decir, en aquella cu va dirección compete al Ministerio Público" (expediente N.° 1268-2001 H C / T C ) . Por tanto, las garantías previstas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su n a t u r a l e z a y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual "la defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Es decir, en el Perú, jurisprudencialmente el máximo intérprete de la Constitución ha "abierto" la posibilidad de poder cuestionar, por ejemplo, la formalización de denuncia penal del Ministerio Público, sólo si ésta constituye una grave infracción a los derechos constitucionales de los denunciados.

200 Ll Peruano 7/12/99 Separata de Garantías Constitucionales. 201 Ll Peruano 16-03-2000 Separata de Garantías Constitucionales. 202 SAENZ OÁVALOS. Luis R.; "La Tutela del Derecho al Debido Proceso en la Jurisprudencia del I ribunal Constitucional", en: Revista Peruana de Derecho Constitucional. Lima, N." 1. Tribunal Constitucional, 1999, pp. 483-564.

CAPITULO CUARTO: EL CONTROL ( ONSTITl 1QONAI \ 1 / \ HABEAS CORPUS...

1S1

2. Vulneración manifiesta del derecho constitucional invocado Para la procedencia de los procesos constitucionales en defensa de los derechos vulnerados se requiere la existencia de un acto lesivo contra el cual reclamar la violación o amenaza, el mismo que debe de reunir las siguientes características: a)

El acto lesivo deber ser personal y directo, es decir, que recaiga en una persona o personas determinadas:

b) El acto lesivo debe ser concreto, esto real, efectivo, tangible, ineludible v actual; c)

El acto lesivo debe ser manifiestamente ilegítimo e incontestable, que tenga una naturaleza ilegal, notoria, que no tiene asidero en la ley;

d) Debe ser arbitrario; e) Debe atacar un derecho constitucional, cierto e incontestable. 3. Libertad individual y la tutela procesal efectiva De ahí que se admita que también dentro de un proceso constitucional de babeas corpus es posible que el juez, constitucional se pronuncie sobre una eventual vulneración del derecho fundamental al debido proceso; pero para ello es necesario que exista, en cada caso concreto, conexidad entre aquél y el derecho fundamental a la libertad personal 2 '". Por lo demás, la doctrina ha expresado sobre

203 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 09.Agos.06, expediente N." 6204-2006PHC/TC, en e! caso "|orge Samuel Chave?. Sibina". Es así que nuestra Constitución Política del Estado, recoge en su artículo 200 la acción de hateas corpus, que según el tenor de este artículo procede "ante un hecho u emisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos". es decir, el objeto de esta acción de garantía es proteger la libertad individual de toda persona que vea amenazado o vulnerado este derecho y siendo la libertad uno de los valores más importantes del ser humano, máxime, si nuestra Carta Magna protege preferentemente este derecho v lo encontramos contenido en el artículo segundo inciso veinticuatro en su calidad de derechos clásicos considerados de primera generación en la Declaración Francesa de los Derechos del hombre y del Ciudadano. La Carta de 1993, a diferencia de la Constitución de 1979, ha extendido el ámbito de protección de ¡jabeas corpus a los derechos conexos a la libertad individual, es decir, a todos aquellos cuva afectación se encuentra vinculada en determinadas circunstancias con la libertad física. La Constitución Política del Perú regula el babeas corpus en su artículo 200 estableciendo que: "Son garantías constitucionales: I. La acción de babeas corpus. que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos El Tribunal Constitucional ha recogido una clasificación o tipología de babeas corpus elaborada por la doctrina, con lafinalidadde procurar una aplicación especifica para cada caso

IS2

lAMES REATF.GUI SÁNCHEZ

el p a r t i c u l a r q u e la v u l n e r a c i ó n al d e b i d o p r o c e s o y a la t u t e l a p r o c e s a l efectiva m e d i a n t e el cual se e n c u e n t r a n g a r a n t i z a d o s los d e r e c h o s a p r o b a r , d e defensa, al c o n t r a d i c t o r i o v a la o b t e n c i ó n d e u n a r e s o l u c i ó n m o t i v a d a en d e r e c h o , e n t r e o t r o s — , p e r m i t e la i n t e r p o s i c i ó n de la acción d e babeas

Corpus.

D i c h o d e otra f o r m a , " E s t e d e r e c h o a la t u t e l a procesal efectiva c o n g r e g a en b u e n a c u e n t a los c o n o c i d o s d e r e c h o s al d e b i d o p r o c e s o v a la t u t e l a jurisd i c c i o n a l efectiva" 2 " 4 . En esa línea d e ideas, el p á r r a f o 3 del a r t í c u l o 4 del C P C d e s a r r o l l a ese c o n c e p t o d e tutela p r o c e s a l efectiva q u e c o m p r e n d e o i n c l u v e el d e r e c h o al d e b i d o p r o c e s o , s e ñ a l a n d o : " S e e n t i e n d e p o r tutela p r o c e s a l efectiva aquella s i t u a c i ó n jurídica de u n a p e r s o n a en la q u e se r e s p e t a n , d e m o d o e n u n c i a t i v o , s u s d e r e c h o s d e libre a c c e s o al ó r g a n o j u r i s d i c c i o n a l , a p r o b a r , d e defensa, al c o n t r a d i c t o r i o e i g u a l d a d s u s t a n c i a l en el p r o c e s o , a n o ser d e s v i a d o d e la j u r i s d i c c i ó n p r e d e t e r m i n a d a ni s o m e t i d o a p r o c e d i m i e n t o d i s t i n t o s d e los

concreto, buscando de esta forma no sólo la protección del derecho a la libertad individual (tanto ante una violación concreta, como ante una amenaza de violación), sino también de los derechos conexos a ella. Al respecto, hav que tener en consideración que esta clasificación se ha elaborado de modo casuístico, por lo que mal podría afirmarse que los tipos de babeas coi-pus recogidos en dicha clasificación son los únicos que pueden invocarse. El babeas corpus conexo se encuentra reconocido por el último párrafo del artículo 25 del Código Procesal Constitucional que prescribe: "También procede el babeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se traía del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio ". 1 ratándose de una acción constitucional de babeas corpus conexo no son aplicables las causales de improcedencia en el sentido de la posibilidad de configuración de otro proceso eficaz y del agotamiento de la vía previa establecidas en el artículo 5, inciso 2 v 4 del Código Procesal Constitucional. Justamente, los derechos conexos que constituyen los agravios constitucionales forman parte del debido proceso (artículo 139 inc. 3) v el derecho de defensa (artículo 1.39 me. 15). Nuestro I ribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N." 266.3-2003 H C / T C , en el caso "Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, ha señalado respecto, al babeas corpus conexo que: "Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anteriores. 1 ales como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida: o de ser obligado a prestar juramento: o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cónyuge, etc. Es decir, si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un grado razonable de vinculo v enlace con éste. Adícionalmente. permite que los derechos innominados —previstos en el artículo 3 de la Constitución— entroncados con la libertad física o de la locomoción, puedan ser resguardados". I> >NA YRE MONTESINOS, Chnstian: El babeas corpus en el Código Procesal Con stitucional. Lima, 2005, p. 159.

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previstos por la lev, a la obtención de una resolución fundada en derecho, (...) y a la observancia del principio de legalidad procesal penal." III. U N J U E Z C O N S T I T U C I O N A L N O P U E D E " R E E X A M I N A R LA RESPONSABILIDAD P E N A L EN U N P R O C E S O C O N S T I T U C I O N A L D E HABEAS CORPUS Así, excepcionalmente se puede efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación, por ejemplo, del principio de legalidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. En consecuencia, si en la justicia ordinaria determina la culpabilidad o inocencia del imputado, determinando en el caso si se da el supuesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal, de acuerdo con la alternativa que ofrezca la dogmática penal más adecuada, la justicia constitucional, en cambio, se encarga de determinar si la resolución judicial cuestionada afecta o no derechos constitucionales. Esto no significa, en modo alguno, que el juez constitucional esté expedito para revisar todo lo actuado por el juez ordinario, sino que ello ocurrirá únicamente cuando los derechos fundamentales estén siendo vulnerados; en otras palabras, en el supuesto en que una resolución judicial desconozca o desnaturalice algunos de los componentes de cualquiera de los derechos aquí mencionados, estaremos, sin lugar a dudas, ante la circunstancia de un proceder inconstitucional y en un contexto donde, al margen de la función judicial ordinaria ejercida y de la exclusividad que se le reconoce, procede el ejercicio del proceso constitucional como instrumento de defensa v corrección de una resolución judicial contraria a la Constitución. El juez constitucional puede ejercer el control constitucional ante tal eventualidad contra la libertad personal o derechos conexos desplegada por la acción arbitraria de un juez ordinario. Así se tiene que la actividad del Poder ludicial como ejercicio del poder Público del Estado, debe estar sometido a los mecanismos mas efectivos del ordenamiento jurídico para su control, dado que eventualmentc, puedan afectar derechos fundamentales de las personas sometidas a indebido proceso penal, tras la imputación manifiestamente arbitraria de algún ilícito penal. Los jueces constitucionales deberán proteger los derechos fundamentales que por el hateas corpus se resguardan en sede constitucional, apelando a una interpretación finalista que no restrinja su uso, y sobre todo que no generen zonas de intangibilidad a la labor de control que corresponde a la jurisdicción constitucional, en concordancia con los pactos internacionales

1S-I

1AM1ÍS REA'I HGUI SÁNCHEZ

de derechos humanos, en específico el artículo ocho v siete de la Convención Americana de Derechos I lumano y con otras similares obligaciones internacionales: que ha de atenderse siempre que las libertades v seguridades personales sobretodo en un procedimiento penal, máxime si se ha dictado comparecencia restringida con impedimento de salida del país, está la no vulneración de los contenidos esenciales de los derechos que conforman la tutela procesal efectivadebido proceso. Q u e al respecto resulta pertinente subravar que "(...) el proceso constitucional de habeas corpus no debe ser utilizado como vía indirecta para revisar una decisión jurisdiccional final que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas, aspectos que son propios de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza" ( S T C N.° 2849-2004-HC, caso Ramírez Miguel). En reiterada jurisprudencia ( S T C N.° 8125-2005-PHC/TC, por ejemplo), se ha subrayado que el 1 ribunal Constitucional "no es una instancia en la que pueda dictarse un pronunciamiento tendente a determinar si existe, o no, responsabilidad penal del inculpado, ni tampoco para calificar el tipo penal en que este hubiera incurrido, toda vez que tales cometidos son exclusivos de la jurisdicción penal ordinaria. N o obstante, debe puntualizarse que, si bien el juez constitucional no puede invadir el ámbito de lo que es propio y exclusivo del juez ordinario, tal supuesto se exceptúa cuando de por medio está la tutela de los derechos fundamentales. Por ello, allí donde el ejercicio de una atribución exclusiva vulnera o amenaza un derecho fundamental reconocido por la Constitución, el Tribunal puede, legítimamente, conocer v resolver la vulneración de tales derechos"2"'. En otra sentencia del Tribunal Constitucional se expresa lo siguiente "Efectivamente, no puede ac.ud.irse al habeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos v que, como es la determinación de la responsabilidad criminal, son de incumbencia exclusiva de la justicia penal. El habeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución y no para revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal son las más adecuadas conforme a la legislación ordinaria" 206 .

La sentencia del I rihunal Constitucional de fecha 25 de septiembre de 2006, expediente rv .vi 89-2006-PHC/1 C. en el caso "I-roilán Antonio Salas Bustinza'. considerando cuarto (cursiva nuestra). Asimismo, debemos citar la sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N." 1-30-20()2-HC/rC, de fecha 20 de junio del 2002. caso "Humberto Tineo Cabrera'', en el pumo 7. segundo párrafo.

CAPÍTULO CUARTO: El CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA HABEAS CORPUS..

1SS

Q u e al respecto resulta pertinente subrayar que "(...) el proceso constitucional de babeas corpus no debe ser utilizado como vía indirecta para revisar una decisión jurisdiccional final que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas, aspectos que son propios de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza" 7 "". Es preciso afirmar que la determinación de culpabilidad se produce con la expedición de la sentencia, luego de que las partes exponen a lo largo del proceso sus argumentos, a fin de que el juez pueda adquirir convicción sobre los hechos controvertidos. Es por ello que el reclamante no puede afirmar a príori la ausencia de responsabilidad en la comisión del delito con la dación del auto apertorio de instrucción ya que ello sólo constituye el inicio del proceso que será ventilado en la vía ordinaria v no en sede constitucional, lo que no enerva que dicho proceso deba ser tramitado con estricta sujeción al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva"2'"1. El Tribunal Constitucional establece al respecto, que: "Mediante el babeas corpus (...) el juez constitucional no puede ingresar a conocer una materia que es de competencia de la jurisdicción ordinaria (...)" sí puede, en cambio "(•••) determinar si, en ese proceso ordinario, se afectó o no un derecho constitucional" 2 " 9 . En otra sentencia se tiene dicho lo siguiente: "(...) Puntualizado queda, en todo caso, que solo si vulnera el contenido esencial de alguno de los derechos antes mencionados, estaremos ante un proceso inconstitucional, quedando totalmente descartado que, dentro de dicha noción, se encuentren las anomalías o simples irregularidades procesales, violación del contenido no esencial o adicional, que no son, por sí mismas, contrarias a la Constitución, sino al orden legal. Mientras que el proceso que degenere en inconstitucional se habrá de corregir mediante el proceso constitucional, la simple anomalía o irregularidad lo será mediante los medios de impugnación previstos al interior de cada proceso. Ese es el límite con el cual ha de operar el juez constitucional v, a la vez, la garantía de que no todo reclamo que se le hace por infracciones

207 Semencia del Tribunal Constitucional N." 2849-2004-HC. caso Ramírez Miguel. 208 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 12.Abr.07, expediente N." 7357-2006P H C / T C , en el caso "|uan Manuel Brush Vargas". 209 Asimismo, debe citarse la sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N." 10912002-HC/TC (caso Silva Checa) sentencia del Tribunal (caso Silva Checa) sentencia del Tribunal publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16-08-2002. (Fundamento 3. inciso "a").

JAMES REÁTF.GUI SÁNCHEZ

al interior de un proceso puede considerarse un verdadero tema constitucíonal . i ." ' - El Tribunal Constitucional tiene dicho lo siguiente: "En reiterada jurisprudencia, emitida por este Supremo Tribunal, se ha establecido que el Tribunal Constitucional no es instancia en la que pueda dictarse pronunciamiento tendiente a determinar si existe, o no, responsabilidad penal del inculpado, ni tampoco la calificación del tipo penal en que éste hubiera incurrido, toda vez que tales cometidos son exclusivos de la jurisdicción penal ordinaria" 2 ". También el Tribunal Constitucional ha dicho, en otra sentencia, lo siguiente: "En reiterada jurisprudencia (Exp N . ° 8125-2005-PHC/TC, por ejemplo), se ha dicho que el Tribunal Constitucional no es una instancia en la que pueda dictarse un pronunciamiento tendente a determinar si existe, o no, responsabilidad penal del inculpado, ni tampoco para calificar el tipo penal en que este hubiera incurrido, toda vez que tales cometidos son exclusivos de la jurisdicción penal ordinaria" 212 . Por otro lado, la jurisprudencia penal ha dicho lo siguiente: "Puntualizado queda, en todo caso, que solo si vulnera el contenido esencial de alguno de los derechos antes mencionados, estaremos ante un proceso inconstitucional, quedando totalmente descartado que, dentro de dicha noción, se encuentren las anomalías o simples irregularidades procesales —violación del contenido no esencial o adicional que no son, por sí mismas, contrarias a la Constitución sino al orden legal. Mientras que el proceso que degenere en inconstitucional se habrá de corregir mediante el ejercicio del proceso constitucional, la simple anomalía o irregularidad lo será mediante los medios de impugnación previstos al interior de cada proceso. Ese es el límite con el cual ha de operar el juez constitucional v, a la vez, la garantía de que no todo reclamo que se le hace por infracciones al interior de un proceso pueda considerarse un verdadero tema constitucional." 21 '.

210 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 7 de julio de 2006, expediente 01742006-PHC/TC. en el caso "[hon MC, Cárter v otros", en el punto 7. 211 La sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 14 de noviembre de 2005, expediente N." 8125-2005-PHC/TC, "Jeffrev lmmelt", en el punto 5. 212 Ln la sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N." 9518-2005-PHC/TC. en el caso "Rene Mamani Yana". -1 Que el Tribunal Constitucional en bastas referencias como en la sentencia signada como expediente N.° 8125-2005-PHC/TC viene señalando en relación a la procedencia del habeas Corpus cuando se vulnera manifiesta v notoriamente el contenido esencia! del derecho a la tutela procesal efectiva.

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IV. LA E X C E P C I O N A L I D A D D E L J U E Z C O N S T I T U C I O N A L PARA INGRESAR A LAS F U N C I O N E S PROPIAS DE U N | U E Z PENAL ORDINARIO: V U L N E R A C I Ó N AL C O N T E N I D O ESENCIAL DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES El hecho que se trate de un proceso constitucional donde existe efectivamente una sumaria investigación de los hechos, esto definitivamente no quiere decir que se "prescinda" totalmente de las reglas básicas v elementales de los principios constitucionales 214 , máxime si se trata de un habeas corpus, que es terminológicamente hablando "traer el cuerpo" al órgano estatal. Ante la instauración de un proceso de habeas corpus donde se vulnere un derecho constitucional como por ejemplo, el ne bis in ídem —ya sea procesal o material—, resulta legítimo que el proceso constitucional se tilde de "suprainstancia de la justicia penal ordinaria" si con ello se obtiene el amparo del derecho conculcado. Así, lo ha estipulado el Tribunal Constitucional peruano cuando señala una sola excepción para que dicho Tribunal pueda "ingresar" al proceso penal y amparar el derecho conculcado. En otras palabras, si bien el Tribunal Constitucional no puede ingresar a analizar el proceso penal porque existe el principio de división de Poderes del Estado: •

¿El mismo Tribunal Constitucional habrá creado una excepción al principio de división de Poderes?

•

Si se ha creado dicha excepción, ccuáles serían las condiciones v requisitos para que el mismo Tribunal Constitucional pueda ingresar al proceso penal?

Con respecto a la primera pregunta tenemos que decir que efectivamente, el Tribunal Constitucional ha creado una excepción al principio de división de funciones del Estado, en relación al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional. Así, por ejemplo, en una sentencia del Tribunal Constitucional se tiene dicho

214 Resolución de babeas corpus expedido por la Tercera Sala Penal Reos en Cárcel de Corte Superior de ]usticia de Lima, de fecha 13.Septiembre del 2007, en el expediente 044-07-HC."(...) que, si bien es cierto, el proceso constitucional de habeas corpus es de corte sumarísimo, también lo es que aquello no impide al A-quo recabar los elementos probatorios pertinentes que van a servir para resolver la controversia, sea amparándola o desestimándola; que, el juez constitucional en su condición de director del proceso, está investido de varias facultades, traducidos en el Código Procesal Constitucional como principios procesales, entre los cuales se encuentra la dirección judicial del proceso, señalado en el artículo tercero del Título Preliminar, por el cual el juez debe impulsar de oficio el proceso con la finalidad de recabar los elementos probatorios que van a servir para dictar el fallo respectivo (...)".

IAMF.S REÁTF.GUI SÁNCHEZ

lo siguiente: "(...) Puntualizado contenido

queda, en todo caso, que solo si vulnera el

esencial de alguno de los derechos

ante un proceso

inconstitucional,

antes mencionados,

estaremos

q u e d a n d o totalmente descartado que, den-

tro de dicha noción, se encuentren las anomalías o simples irregularidades procesales, violación del contenido no esencial o adicional, que no son, por sí mismas, contrarias a la Constitución, sino al orden legal

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\ De la misma ma-

nera, otra sentencia del 1 ribunal Constitucional tiene dicho lo siguiente: "(•••) debe quedaí" plenamente establecido que si bien el juzgador constitucional no puede invadir el ámbito de lo que es propio v exclusivo del juez ordinario, en los términos que aquí se exponen, dicha premisa tiene como única r obligada excepción

la tutela de los derechos

fundamentales,

pues es evidente que allí

donde el ejercicio de una atribución exclusiva vulnera o amenaza un derecho reconocido por la Constitución, se tiene, porque el ordenamiento lo justifica, la posibilidad de reclamar protección especializada en tanto es ese el propósito por el que se legitima el proceso constitucional dentro del Estado constitucional de derecho" 2"'.

21 5 Véase: La sentencia de fecha 7 ele julio de 2006, expediente 01 74-2006-PHC7TC, en el caso "Ilion MC, Cárter v otros", en el punto 7 (cursiva nuestra). 216 Véase: La sentencia de fecha I 4 de noviembre de 2005. expediente N."81 25-2005-Pl IC7 T C "|cffrev lmmclt", en el punto 5. sentencia del 1 ribunal Constitucional 23.Nov.04 (cursiva nuestra). Expediente N." 2758-2004-1JC/TC, en el caso "Luis Guillermo Bedoya de Vivanco": "Si bien el principio de legalidad penal, el cual protege el derecho de no ser sancionado por supuestos no previstos en una norma jurídica, en tanto derecho subjetivo constitucional debe ser pasible de protección en esta vía, el análisis que debe practicar la justicia constitucional no es equiparable a la que realiza un juez penal. En efecto, como este 1 ribunal lo ha señalado en diversas oportunidades, "[...] no puede acudirse ai babeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [lo] es la determinación de la responsabilidad criminal, que son de incumbencia exclusiva de la justicia penal, Ll babeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución, v no a revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal es el más adecuado conforme a la legislación ordinaria. En cambio, no puede decirse que el babeas corpus xa improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida en proceso penal, cuando ella se hava dictado con desprecio o inobservancia de las garantías judiciales mínimas que deben guardarse en toda actuación judicial, pues una interpretación senie|ante terminaría, por un lado, por vaciar de contenido el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentales v, por otro, por promover que la cláusula del derecho a la tutela jurisdiccional (efectiva) v el debido proceso no tengan valor normativo" (cf S'I'C I 230-2002-HC/TCJ.

CAPÍTULO CUARTO: EL CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA HABEAS CORPUS...

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Asimismo, en otra sentencia del Tribunal Constitucional sostiene que: "Esto no significa, en modo alguno, que el juez constitucional esté expedito para revisar todo lo actuado por el juez ordinario, sino que ello ocurrirá únicamente cuando los derechos fundamentales estén siendo vulnerados; en otras palabras, en el supuesto en que una resolución judicial desconozca o desnaturalice algunos de los componentes de cualquiera de los derechos aquí mencionados, estaremos, sin lugar a dudas, ante la circunstancia de un proceder inconstitucional y en un contexto donde, al margen de la función judicial ordinaria ejercida v de la exclusividad que se le reconoce, procede el ejercicio del proceso constitucional como instrumento de defensa v corrección de una resolución judicial contraria a la Constitución" 21 ". En otra sentencia el Tribunal Constitucional reitera su posición de "excepcionalidad" en cuanto a la vulneración de derechos constitucionales durante la tramitación de los procesos judiciales. Así tiene dicho que: "Conforme lo ha subrayado en reiterada jurisprudencia este I ribunal, el proceso de babeas Corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso; pero, en el presente caso, habida cuenta de que han establecido judicialmente restricciones al pleno ejercicio de la libertad locomotora, mediante resolución judicial, el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos"2'K. También puede citarse una sentencia del I ribunal Constitucional, que tiene dicho que: "No obstante, debe puntualizarse que, si bien el juez constitucional no puede invadir el ámbito de lo que es propio v exclusivo del juez ordinario, tal supuesto tiene como única v obligada excepción cuando de por medio está la tutela de los derechos fundamentales. Por ello, allí donde el ejercicio de una atribución exclusiva vulnera o amenaza un derecho fundamental reconocido por la Constitución, el Tribunal puede, legítimamente, entrar a conocer y resolver la vulneración de tales derechos" 2I". De la misma manera, en la sentencia del I ribunal Constitucional se tiene dicho: "Sobre el particular, debe quedar claramente establecido que el Tribunal Constitucional, prima facie, no es instancia en la que se pueda establecer la responsabilidad penal de una persona o calificar el tipo penal en el que se

21 7 Sentencia de fecha 25.Sct.2O06. expediente N." 5589-2006-PIÍC/TC. en el caso "Frailan Antonio Salas Bustinza" (cursiva nuestra). 218 Sentencia de fecha 08.Mar.05. en el expediente 61 8-2005-11C/TC, en el caso "Ronald Winston Díaz Díaz", en el considerando 7 (cursiva nuestra). 2! 9 Sentencia del Tribunal Constitucional, expediente N." 9518-2005-PI1C/TC, en el caso "Rene Mamani Vana" (cursiva nuestra).

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JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ

subsume la conducta del imputado, pues estos ámbitos son de competencia de la jurisdiccional penal ordinaria. Sin embargo, ¡o señalado tiene como única v obligada excepción la tutela de los derechos fundamentales, pues es evidente que allí donde el ejercicio de una atribución jurisdiccional vulnera o amenaza un derecho fundamental reconocido en la Constitución, el Tribunal no sólo puede sino que debe legítimamente pronunciarse sobre su eventual vulneración"22". Por último, vale la pena destacar, otra sentencia del Tribunal Constitucional que menciona: "Que, conforme a reiterada jurisprudencia de este tribunal, la vía del amparo no constituye una instancia de revisión de los procesos ordinarios, independientemente de la instancia en que hayan concluido; únicamente cabe transitar por dicha vía cuando se evidente la afectación de los derechos relativos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, así como de los derechos fundamentales que se encuentren relacionados con ellos" 221 . De las sentencias del Tribunal Constitucional invocadas, se demuestra claramente, que es cierto que el máximo interprete de la Constitucional Política —como es el Tribunal Constitucional— no puede ser concebido como una "suprainstancia" de la justicia penal ordinaria v tenga que revisar cualquier causa (penal) que llegue a sus manos, eso sería desnaturalizar excesivamente la finalidad primaria de dicha institución, ya que se vulneraría el principio de división de poderes. Pero tampoco debemos pasar por alto una vulneración evidente a un derecho fundamental, cual es el debido proceso. En consecuencia, el Tribunal Constitucional sí puede ingresar al proceso penal. Ahora bien, cuáles serían las condiciones v requisitos de ese "ingreso" del Tribunal Constitucional al proceso penal. A nuestro juicio, caben dos condiciones al respecto: un aspecto formal-conceptual del derecho conculcado, v un aspecto sustancial-material del derecho conculcado. Veamos cada uno de los aspectos citados: 1. Aspecto formal-conceptual del derecho amparado Ll 1 ribunal Constitucional ha recogido una clasificación o tipología de habeas corpus elaborada por la doctrina, con la finalidad de una aplicación específica para cada caso concreto, buscando de esta forma no sólo la protección del derecho a la libertad individual (tanto ante una violación concreta, como ante una

220 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15.En.07, en el expediente N.° 98752006-HC/ I C (cursiva nuestra). 221 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 19.Abr.04, en el expediente N." 04422003-AA/l C, en el caso "Enrique Villarán Cordero y otro", considerando 8.

CAPÍTULO CUARTO: EL CONTROL CONSTITUCIONAL VÍA HABFAS CORPUS...

l(il

amenaza de violación), sino también de los derechos conexos a ella. Al respecto, hay que tener en consideración que esta clasificación se ha elaborado de modo casuístico, por lo que mal podría afirmarse que los tipos de babeas corpus recogidos en dicha clasificación son los únicos que pueden invocarse. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha plasmado jurisprudencialmente una clasificación de babeas corpus212 que la doctrina constitucional había trabajado con la finalidad de extender o ampliar la protección del derecho a la libertad individual. Es por ello que hoy en día este mecanismo garantizador de rango constitucional tiene su aplicación, no sólo ante una amenaza de violación o la afectación del derecho a la libertad de la persona que se encuentra libre o inmersa en un determinado proceso, sino que además protege a la persona aun cuando ésta se encuentre privada de la libertad de manera legítima (por sentencia condenatoria) en los supuestos cuando se produce el agravamiento ilegítimo de las condiciones de cumplimiento de una privación de la libertad"'. Un proceso constitucional puede y debe amparar un derecho fundamental cuando en cualquier procesamiento (administrativo, civil, penal, etc.) se ha conculcado en su esencia y finalidad. En un primer momento, el juez constitucional debe constatar cuál es el aspecto formal-conceptual del derecho amparado. Es decir, se trata en todos los casos de una forma de concebir el derecho referencial en forma conceptual que sirve de sustento para pasar luego a darle "vida" a éste concepto formal del derecho constitucional conculcado. 2. Aspecto sustancial del derecho amparado En segundo lugar, y como complemento de lo antes dicho, el derecho constitucional lesionado no puede quedarse en el plano conceptual-formal, sino que para amparar el derecho constitucional lesionado el juez constitucional debe ingresar a aspectos de fondo del asunto. En ese sentido, existe una "puerta de entrada" legítima para valorar ámbito sustancial-material del caso penal en sí. Aquí, en el aspecto sustancial-material del derecho constitucional lesionado habrán dos clases de materias por analizar. a)

Por una parte existe una "materia sustancial de base fáctica", que es, en otras palabras, analizar la "base fáctica" del proceso penal, v de hecho el juez constitucional cuando admite a trámite un babeas corpus por ejemplo.

222 Expediente N." 2663-2003-HC/TC, ca.so Aponte Chuquihaunca contra Segunda Sala Penal del Cono Norte. 223 RIVIÍRA BLIRAS. Iñaki / GAHRIKI. S A L Í . Marco.s: Los Derechos

Reclusos España v Argentina,

Buenos Aires, p. 279.

Fundamentales

de los

162

I AMES REÁTEGU1 SÁNCHEZ

\ma de las diligencias que tiene que realizar es la de pedir copias certificadas del expediente al juzgado Especializado en lo Penal donde se cometió la infracción constitucional. Con el recaudo de dicha información lo que está haciendo el juez constitucional es "ingresar" a la base fáctica del proceso penal, condición indispensable para el conocimiento de la infracción de un derecho constitucional. b) Por otra parte, existe una "materia sustancial de límite máximo" en el sentido que el juez constitucional no puede sobrepasar el marco de competencia v finalidad de los procesos constitucionales. Así, un juez constitucional no puede "juzgat" al imputado, pues ello le corresponde al juez del proceso penal. Así las cosas, la finalidad del proceso constitucional es distinta a la finalidad del proceso penal. En la primera, conforme al artículo II del "I ítulo Preliminar del Código Procesal Constitucional, se establece que: "Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución v la vigencia efectiva de los derechos constitucionales'", v el artículo 1 señala que: "Los procesos constitucionales a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo")'- 4 . En cambio, el proceso penal tiene como finalidad dos cosas puntuales: la búsqueda de la verdad material de los hechos v la aplicación de la lev penal material. Un juez constitucional no puede ingresar a valorar la responsabilidad penal, por ejemplo: "dolo", "culpa", "relación de causalidad" que son conceptos de la teoría general delito, pues con ello estaría aplicando la lev penal material al caso concreto, v descubriendo la verdad. Es decir, por ejemplo, cuando se intenta valorar la identidad de hecho u identidad objetiva —como parte del ne bis in ídem— necesariamente se tiene que ingresar a valorar cuestiones que lindan con el fondo del caso penal, v complementarlo con el caso constitucional. N o puede hacerse un análisis de la identidad de objeto —como parre del ne bis in ídem—, cuando éste se refiere a los hechos que, precisamente, se están ventilando en sede penal, v no en sede

La sentencia de liabcas corpas de fecha 03.¡ul.0~ expedida por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel, en el expediente 45-2007, en el considerando P R I M E R O se tiene dicho: "Que. el objeto proceso constitucional es el de leponcr las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, por acción o por omisión, de actos de cumplimiento obligatorio, debiendo ser éste cierto v eminente".

CAPITULO CUARTO: F.L CONTROl CONSTITUCIONAL VÍA HABEAS CORPUS...

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constitucional que tiene otra finalidad. En ese sentido, los hechos históricamente acontecidos y que tienen que ser comparados para efectos de establecer una identidad objetiva de los hechos, viene fijado previamente una norma penal y una norma procesal penal, v no por una norma constitucional ni procesal constitucional. Por eso, resulta indispensable que el juez constitucional para amparar un nc bis in idem deberá ingresar al ámbito fáctico llevado a cabo en el proceso penal. Así, por ejemplo, si se verifican los tres requisitos fundamentales —identidad de persona, objeto v de fundamento— del principio (constitucional) de la prohibición de la doble incriminación, v por ende, razón suficiente, a nuestro juicio, para qtie el |uez (Constitucional) ingrese legítimamente para valorar el hecho materia del proceso constitucional. De manera tal que, ante la instauración de un proceso de ¡tabeas corpus por la vulneración de un derecho constitucional como el ne bis in ídem —va sea procesal o material—, resulta legítimo que dicho proceso se tilde de "suprainstancia de la justicia penal ordinaria" si con ello se obtiene el amparo del derecho conculcado, resultando obvio, que el límite máximo lo constituye la materia sustancial del derecho conculcado, en tanto finalidad de los procesos constitucionales. En suma, estamos ante una nueva metodología judicial de examen de un derecho constitucional, que la podemos denominar método de la doble valoración del derecho constitucional conculcado que es expresión de un modelo racional de resolver los conflictos de corte constitucional ventilados en un proceso penal, y el competente para realizar dicha operación metodológica es el Tribunal Constitucional. Sin embargo, el método de la doble valoración del derecho constitucional conculcado sería inservible si no se tiene una vía idónea para poder ejercitarla —parte adjetiva del derecho conculcado—, por ello se tiene que acudir, en la mayoría de veces, al denominado babeas corpus conexo como mecanismo "subsidiario" v "remanente" en la protección de derechos constitucionales. Y. ¿EL POSIBLE LA REMISIÓN A O T R O JUEZ PENAL C U A N D O SE HA DECLARADO F U N D A D O UN HABEAS CORPUS Q U E HA T E N I D O C O M O F U N D A M E N T O LA V U L N E R A C I Ó N AL PRINCIPIO DE IMP U T A C I Ó N NECESARIA? U n o de los problemas que enfrenta el principio de imputación necesaria, procesalmente hablando, es cuando el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial —en ultima v definitiva instancia— ha declarado fundada una demanda de babeas corpus v por tanto la respectiva anulación del auto de inicio de proceso penal en todos sus extremos. Entonces la pregunta que salta a la

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vista es la siguiente: ¿Será el mismo juez penal que anteriormente dictó el auto de inicio de proceso penal inmotivado, quién ahora nuevamente dictará un nuevo auto judicial?; mejor dicho sCómo un juez penal —a través del auto de inicio del proceso penal— que vulnera los derechos constitucionales —por ejemplo, motivación, legalidad v defensa—, sea el mismo juez penal que ahora pretenda dictar un nuevo auto de inicio de proceso penal en contra del mismo imputado? Antes de responder ésta pregunta debemos tener en cuenta lo siguiente: cuando una demanda de habeas corpus se sustenta sustancialmente en la falta de motivación de un auto de inicio del proceso penal lo correcto, a mi juicio, es que sea el mismo juez penal quien nuevamente emita un nuevo auto judicial de inicio. La vulneración al principio de imputación necesaria no tiene, o no debería tener como objetivo procesal la "anulación" de la competencia funcional a un juez penal. En consecuencia, será el mismo juez penal quien emitirá una nueva resolución judicial de inicio del proceso penal, obviamente, con las directivas e instrucciones que ahora le ha impuesto el órgano superior vía proceso constitucional va sea el 1 ribunal Constitucional o el Poder judicial en última y definitiva instancia (por ejemplo: argumentar más reflexivamente sobre la tipificación de la conducta; individualizar los títulos de imputación de los imputados, si es autor o partícipe; mejorar la motivación de las medidas coercitivas, etc.). Sin embargo, existe un supuesto en el cual sí podría sostenerse que sea otro juez penal quien emita un nuevo auto de inicio del proceso penal: cuando la demanda de habeas corpus se sustente en una evidente o posible vulneración al denominado "juez imparcial" y ésta es amparada por el "I ribunal Constitucional o por el Poder judicial en última v definitiva instancia. Es decir, cuando se acredita en el proceso constitucional que la vulneración al principio de imputación necesaria se hizo en forma dolosa por parte del juzgador en el proceso de calificación de la denuncia penal. Aquí entonces, se estaría ante un concurso de derechos conculcados: la imputación necesaria y el juez imparcial; ambos derechos son parte integrante del macro derecho denominado tutela procesal efectiva. Sólo en este supuesto, si la demanda de habeas corpus es declarada fundada formalmente, es obligación del Tribunal Constitucional o del Poder Judicial no sólo declarar la anulación del auto de inicio del proceso penal sino también declarar expresamente que la causa penal sea remitida a otro juez penal para su pronunciamiento respectivo; por haberse acreditado la forma dolosa del anterior juez penal de abrir proceso penal sin haber motivado lo suficientemente.

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El derecho a un juez imparcial es un derecho fundamental que se encuentra reconocido por los artículos 10 de la D U D H " \ 14.1 del P I D C P m y 8 de la C A D H y que forma parte integrante del debido proceso reconocido como derecho fundamental por el artículo 139.3 de nuestra Constitución Política. Es importante hacer notar que conforme lo prescribe la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política, las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos H u m a n o s y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. El derecho a un juez Imparcial es esencial para el respeto del debido proceso, tanto que es inconcebible la existencia de un proceso conducido por jueces parciales. Sin juez, imparcial no hay proceso. La imparcialidad es así la nota esencial del debido proceso. La imparcialidad puede ser apreciada, como lo ha afirmado el Tribunal Europeo de Derechos H u m a n o s (en adelante T E D H ) , desde un aspecto objetivo o subjetivo. En este sentido el T E D H ha sostenido que las apariencias son importantes a la hora de evaluar hasta qué punto un tribunal es imparcial o no. En este mismo sentido ha expresado que la imparcialidad de los tribunales es una garantía que se asienta en la necesaria confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos de una sociedad democrática. C o m o se sabe, el concepto de imparcialidad debe ser ostentado por todo juez en el ejercicio de sus funciones; la imparcialidad tiene dos manifestaciones claramente reconocidas a nivel normativo y doctrinario: a) la imparcialidad subjetiva; b) la imparcialidad objetiva. La imparcialidad subjetiva refiere la convicción personal de un juez determinado respecto al caso concreto y a las partes; v la objetiva, respecto a las garantías suficientes que debe reunir el juzgador en su actuación respecto al objeto mismo del proceso. La vulneración de la imparcialidad subjetiva tiene su fundamento en la existencia de vínculos personales, parentesco, amistad o enemistad, entre el juez y las partes que intervienen en el proceso. La imparcialidad objetiva se quiebra como consecuencia de la relación con el objeto mismo del proceso; se trata de evitar que el juzgador, al desempeñar sus funciones, parta de una idea preconcebida

225 "Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un Tribunal independientee imparcial. para la determinación de sus derechos v obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal". 226 "Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil (...)".

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(dolosamente) de la orientación del fallo, en este caso de emitir un auto de inicio del proceso penal vulnerando el principio de imputación necesaria v otros derechos constitucionales. VI. EXCURSO: EL A U T O DE N O HA LUGAR A ABRIR I N S T R U C C I Ó N PENAL C O M O MECANISMO J U R Í D I C O - P R O C E S A L PARA AMPARAR EL PRINCIPIO DE I M P U T A C I Ó N NECESARIA El control del principio de la imputación necesaria no sólo se puede ejercer vía proceso constitucional de hateas corpas, sino que también lo puede ejercer dicho control el proceso judicial realizado por el juez penal al m o m e n t o de calificar la denuncia del Ministerio Público, mediante el denominado Auto de N o Ha Lugar a Abrir Instrucción. Es decir, el juzgador penal si encuentra una vulneración a la motivación en la formalización de denuncia penal del Ministerio Público, o una deficiente tipificación penal sobre los hechos imputados que conlleva a su vez a una vulneración al derecho de defensa por parte del denunciado, deberá —el juez penal— amparar el principio de imputación necesaria. Puede existir en la denuncia penal del Ministerio Público muchos actos de investigación pero si está mal motivado, el juez penal no deberá convalidar un acto irregular. La etapa de calificación de la denuncia penal que realiza el juez penal no representa exclusivamente un acto de control penal, es decir, abarcando aspectos procesales (por ejemplo si existe causa probable, o simplemente si se cumple los requisitos legales del artículo 77 del Código de Procedimientos Penales) o aspectos sustantivos (por ejemplo, si la conducta imputada al sujeto está correctamente subsumida en el tipo penal); sino fundamentalmente representa un acto de control constitucional, esto es, se trata de cautelar determinados derechos constitucionales que involucran una adecuada y correcta investigación preliminar dirigida por el Ministerio Público y un posible procesamiento penal. Además, tenemos que advertir que todos los derechos en los cuales se sustenta el denominado principio de imputación necesaria como es el concepto de motivación, legalidad v defensa, todos ellos con implicancia en el derecho constitucional. T o d o este razonamiento se sustenta en la expresión acuñada por el profesor Maier cuando decía que "(...) el Derecho Procesal Penal de hoy en día es, desde uno de los puntos de vista principales Derecho Constitucional reformulado o Derecho Constitucional reglamentado"221.

MAIER, Julio B.J.; Derecho Procesal Penal argentino, 1, Buenos Aires, 1989, p. 195 (las cursivas son del texto).

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Siguiendo con este razonamiento, cuando nos referimos a la emisión del auto de inicio de proceso penal, o mejor dicho, al auto de no abrir instrucción penal, no sólo nos estamos refiriendo a aquella suscrita por el juez penal, sino también a aquella resolución suscrita por la Sala Penal que en apelación revoca, por ejemplo, el auto de no a lugar a abrir instrucción penal, v manda, en consecuencia, abrir proceso penal en contra de los denunciados. En este supuesto, la Sala Penal actúa como órgano judicial responsable de salvaguardar el principio constitucional de imputación necesaria (o concreta) tras la emisión de esta suerte de "auto judicial revocatorio", y por lo tanto su incumplimiento acarreará la presentación de las acciones constitucionales del caso.

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