Die Stellenausschreibung im Beamtenrecht [1 ed.] 9783428587506, 9783428187508

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1490

Die Stellenausschreibung im Beamtenrecht Von

Liza Lutze

Duncker & Humblot · Berlin

LIZA LUTZE

Die Stellenausschreibung im Beamtenrecht

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1490

Die Stellenausschreibung im Beamtenrecht

Von

Liza Lutze

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover hat diese Arbeit im Jahr 2022 als Dissertation angenommen. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: L101 Mediengestaltung, Fürstenwalde Druck: CPI Books GmbH, Leck Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-18750-8 (Print) ISBN 978-3-428-58750-6 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2022 von der Juristi­ schen Fakultät der Leibniz Universität Hannover als Dissertation angenom­ men. Rechtsprechung und Literatur wurden bis Juli 2022 berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Veith Mehde, der mich bereits seit dem vierten Studiensemester begleitet und ge­ fördert hat. Er hat mich dazu ermutigt, eine Promotion zu beginnen, mein Promotionsvorhaben kritisch betreut und das Erstgutachten zügig erstellt. Ich bin ihm für seine gewinnbringenden Hinweise und seine stete Diskussions­ bereitschaft sehr dankbar. Außerdem möchte ich mich bei meinem Zweitgutachter, Herrn Dr. Sebas­ tian Lenz, für seine konstruktive Kritik bedanken. Er hat mit seiner prakti­ schen Erfahrung als Richter am Oberverwaltungsgericht zu einer anregenden Diskussion beigetragen. Darüber hinaus möchte ich mich auch bei Herrn Prof. Dr. Felipe Temming bedanken, der den Vorsitz der Prüfungskommis­ sion innehatte. Mein Dank gilt auch Prof. Dr. Gert Armin Neuhäuser für seine Unterstüt­ zung, den fachlichen Austausch, die Möglichkeit zur Diskussion und vor al­ lem für seinen positiven Zuspruch. Er hat maßgeblich zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen. Meinen Kollegen und Freunden an der Juristischen Fakultät Michelle Fa­ ber, Karoline Haake, Martina Ligendza, Jendrik Wüstenberg und Anja Bö­ sche habe ich für die vielen motivierenden Gespräche und die vielfältige Hilfe zu danken. Sie haben dafür gesorgt, dass ich diese arbeitsreiche Zeit auch als eine schöne Zeit in Erinnerung behalten werde. Von Herzen danke ich ferner meinem Mann Hans Lutze für seine liebe­ volle Unterstützung und die Kraft, die er mir während der Promotionszeit gegeben hat. Vor allem bin ich meinen Eltern Christine und René dankbar. Während meiner gesamten Ausbildung haben mich meine Eltern unterstützt und mir diese ermöglicht. Ihnen widme ich diese Arbeit.

Liza Lutze

Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 I.

Einleitung 

29

Geschichtliche Einleitung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

II. Meinungsstand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 III. Gang der Untersuchung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 IV. Themenbegrenzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Kapitel 2

Verfassungsrechtliche Grundsätze: Analyse des (Beamten)-Verfassungsrechts 

I.

Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriff des öffentlichen Amtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Staatlich gebundene Berufe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Politische Beamte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kommunale Wahlbeamte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kriterientrias Bestenauslese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Befähigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fachliche Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Bezugspunkt der Auswahlentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Bemessung der Kriterien  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Dienstliche Beurteilungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anforderungsprofile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Hilfskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Unzulässige Kriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verfassungsrechtliche Verankerung der Organisationsgewalt des Dienstherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Gewährleistungsgehalt von Art. 33 Abs. 2 GG: Garantie der Zugangs­ gleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Subjektiv-rechtlicher Gehalt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 41 42 47 48 49 51 53 53 55 55 56 57 58 58 61 64 64 66 70 71

10 Inhaltsverzeichnis b) Objektiv-rechtlicher Gehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Notwendigkeit von Verfahrensregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II.

76 77 81 82

Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge . . . . . . . 83 1. Die Ausschreibungspflicht als Bestandteil von Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . 84 a) Argumentationsstand in Literatur und Rechtsprechung  . . . . . . . . . . 85 b) Auslegung von Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 aa) Grammatikalische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 bb) Systematische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 cc) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 dd) Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (1) Objektiv-rechtliche Dimension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (2) Subjektiv-rechtliche Dimension . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 ee) Auswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 c) Vereinbarkeit einer Ausschreibungspflicht mit der Organisationsge­ walt des Dienstherrn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) Schaffung von Planstellen und Dienstposten . . . . . . . . . . . . . . . 107 bb) Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 d) Ergebnis zur öffentlichen Ausschreibungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2. Ausnahmemöglichkeiten von der Ausschreibungspflicht . . . . . . . . . . . . 112 a) Art. 33 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Belange, die im Leistungsgrundsatz verankert sind . . . . . . . . . . 115 bb) Landeskinderklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) Art. 33 Abs. 5 GG, insbesondere Fürsorgepflicht . . . . . . . . . . . . . . . 118 c) Nichtausschreibung politischer Ämter? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 aa) Modifizierung des Leistungsgrundsatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 bb) Ausnahme von der Ausschreibungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 d) Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen  . . . . . . . . 125 aa) Gefährdung der Funktionsfähigkeit durch Ausschreibungs­ pflicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 bb) Beschränkung auf Sonderfälle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (1) „Erschwerender Umstand“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 (2) Sicherheitsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 (a) Verfassungsschutz und Nachrichtendienste . . . . . . . . . . 131 (b) Wehrverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 (c) Kriminalämter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 e) Art. 12 Abs. 1 GG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 f) Fiskalische Gründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

Inhaltsverzeichnis11 aa) Sparsame Haushaltsführung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit . . . . . . . . . . . cc) Das gesamtwirtschaftliche Gleichgewicht . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Das kommunale Haushaltsrecht, Art. 28 Abs. 2 GG  . . . . . . . . . ee) Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Rücksichtnahmegebot der Bundesländer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Die richterliche Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Wissenschaftsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Sozialstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Demokratieprinzip, insbesondere Wahlentscheidungen . . . . . . . . . . . aa) Kommunale Wahlbeamte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Spannungsverhältnis zum Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . (a) Hauptverwaltungsbeamte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Sonstige kommunale Wahlbeamte . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Bestenauslese und Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . (b) Politische Erwägungen in der Eignungsbewertung . . . (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Richterwahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

138 139 141 142 145 145 146 148 150 152 153 153 154 157 158 160 160 163 164 165 169

Kapitel 3

Die Ausschreibungspflicht im Normkontext: Analyse des einfachen Rechts 

172

I.

Ausschreibung nach spezialgesetzlichen Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Hochschullehrer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Richtergesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Länder  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gleichstellungsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Personalvertretungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kommunalverfassungsgesetze  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bayern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Mecklenburg-Vorpommern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

172 173 173 174 175 176 177 178 182 183 184 185 186 186 187 188

12 Inhaltsverzeichnis

II.

g) Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . h) Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i) Saarland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j) Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k) Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . l) Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . m) Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . n) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassung und Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

188 189 189 190 190 191 191 192 192

Ausschreibung in den Beamtengesetzen des Bundes und der Länder . . . . . 1. Bundesbeamtengesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Landesbeamtengesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorschriften mit hoher Bindungswirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bremen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Saarland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Soll-Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Brandenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Hamburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Hessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Mecklenburg-Vorpommern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . gg) Sachsen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . hh) Schleswig-Holstein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Keine Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

194 194 195 196 197 198 198 199 199 199 200 201 201 202 202 203 203 204 205 205 205 206

III. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen . . . . . . . 1. Spezialgesetzlich geregelte Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Hochschulgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Juniorprofessur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nachwuchsgruppenleiter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Entfristung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Rufabwehr/Bleibeverhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Genieklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

207 208 208 208 208 209 212 213 213 215

Inhaltsverzeichnis13 (6) Hochschulübergreifendes Förderprogramm/Stiftungspro­ fessur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Weitere Ausnahmen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Richtergesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kommunalverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gleichstellungsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beamtenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 4 Abs. 2 BLV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Nr. 1  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Politische Beamte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Hergebrachte Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Funktionsfähigkeit des Staates . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Fachwissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Stellen der Leitungen, die keine politischen Beamten sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nr. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Nr. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Nr. 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Nr. 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Nr. 6 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) § 4 Abs. 3 BLV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsverordnung als Ermächtigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausnahmekataloge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Politische Beamte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellen mit Leitungsfunktion, persönliche Referenten . . . . (3) Versetzung, Umsetzung, Abordnung und Umwandlung . . . (4) Stellenbesetzung in Anschluss an Ausbildung . . . . . . . . . . . (5) Verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Gründe der Personalplanung oder des Personaleinsatzes  . bb) Besonderheiten in den einzelnen Bundesländern . . . . . . . . . . . . (1) Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bremen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Mecklenburg-Vorpommern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Landespersonalausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Landesregierung/oberste Dienstbehörde etc. . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Soll-Vorschriften und besonderes dienstliches Interesse . . . . . .

216 217 218 218 219 221 225 227 227 228 228 229 230 230 233 234 235 236 238 239 241 242 243 245 245 246 246 247 248 250 252 252 253 253 254 254 255 255 257 259

14 Inhaltsverzeichnis V.

Rechtsfolge des Verstoßes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

VI. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 Kapitel 4

Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“) 

265

I. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 II.

Manipulations- und Missbrauchsbeispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bezugspunkt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bekanntgabeform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Keine Einbeziehung potenzieller Bewerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Individualisierte Stellenausschreibung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Zu enges Anforderungsprofil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Unbestimmtes Anforderungsprofil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Ämterpatronage und politische Beamte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Mindestanforderungen an Inhalt und Form der Ausschreibung . . . . . . . 9. Stellenanzahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Abbruch des Auswahlverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wegfall der zu besetzenden Stelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stelle wird besetzt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Zusammenfassung und Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

266 267 269 272 273 277 279 280 285 287 288 290 292 295 296

III. Gesetzliche Vorgaben an die Art und Weise der Ausschreibung . . . . . . . . . . 1. §§ 11, 7 Abs. 1 i. V. m. § 24 AGG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 6 BGleiG   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geschlechtsneutrale Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Hinweis auf Teilzeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Anforderungs- und Qualifikationsprofil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Nähere Regelung durch die oberste Dienstbehörde . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

297 297 298 299 300 301 302 303

IV. Ausblick: Vorschlag einer gesetzlichen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 V.

Adressat der Ausschreibungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

VI. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Kapitel 5

Rechtsschutz bei fehlender und fehlerhafter Ausschreibung 

308

I. Konkurrentenstreitverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 1. Verletzung der Ausschreibungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 2. Fristversäumnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

Inhaltsverzeichnis15 3. Nichtbeachtung des Anforderungsprofils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 II. Schadensersatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 15 AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Art. 34 S. 1 GG i. V. m. § 839 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

316 317 318 321 322 323 327

III. Verfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 IV. Ergebnis und Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 Kapitel 6

Kernthesen und Schlussbetrachtung 

332

I.

Die öffentliche Ausschreibung ist das einzige Mittel, um den gleichen Zugang zu den öffentlichen Ämtern zu gewährleisten  . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

II.

Zwischen der Organisationshoheit des Dienstherrn und Art. 33 Abs. 2 GG besteht kein Spannungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

III. Einschränkungen und Ausnahmen von der von Verfassungs wegen ge­ forderten Ausschreibungspflicht sind nur durch Grundrechte Dritter oder andere Belange von Verfassungsrang zu rechtfertigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 IV. Die einfachgesetzliche Rechtslage enthält unzureichende Ausschreibungs­ pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 V.

Die einfachgesetzliche Rechtslage ist zu großen Teilen verfassungswidrig . 335

VI. Die unzureichende Ausgestaltung der Art und Weise der Ausschreibungs­ pflicht ermöglicht Missbrauch und Manipulation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 VII. Es bedarf einer einheitlichen Regelung der Art und Weise der Ausschrei­ bungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 VIII. Unterlegenen Bewerbern steht bei unterbliebener oder fehlerhafter Aus­ schreibung der Rechtsweg offen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 IX. Endergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354

Abkürzungsverzeichnis a. A./A. A.

andere(r)/Andere(r) Ansicht

a. F.

alte Fassung

ABl. Amtsblatt Abs. Absatz AGG

Allgemeines Gleichstellungsgesetz vom 14.8.2006 (BGBl. I S. 1897), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.5.2022 (­BGBl. I S. 768).

ALVO M-V

Allgemeine Laufbahnverordnung (Mecklenburg-Vorpom­ mern) vom 29.9.2010 (GVOBl. M-V S. 565), zuletzt geän­ dert durch Verordnung vom 23.8.2016 (GVOBl. M-V S. 750)

Amtsbl. Amtsblatt Anh. Anhang Anl. Anlage Anm. Anmerkung AO S-H

Amtsordnung für Schleswig-Holstein

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts

ArbR Arbeitsrecht Art. Artikel ausf. ausführlich Az. Aktenzeichen BAG Bundesarbeitsgericht Bay Bayern BayBG

Bayrisches Beamtengesetz vom 29.7.2008 (GVBl. S. 500), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.12.2021 (GVBl. S. 654 und GVBl. S. 663)

BayGlG

Bayrisches Gleichstellungsgesetz vom 24.5.1996 (GVBl. S.  186), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.5.2006 (­GVBl. S.  292)

BayHSchG

Bayrisches Hochschulgesetz vom 23.5.2006 (GVBl. S. 245), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.5.2022 (GVBl. S. 221)

BayHSchPG

Bayrisches Hochschulpersonalgesetz vom 23.5.2006 (GVBl. S. 230), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.12.2021 (­GVBl. S.  669)

Abkürzungsverzeichnis17 BayLlbG

Gesetz über die Leistungslaufbahn und die Fachlaufbahnen der bayerischen Beamten und Beamtinnen vom 5.8.2010 (GVBl. S. 410, 571), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.6.2022 (GVBl. S. 254)

BayRiStAG

Bayrisches Richter- und Staatsanwaltsgesetz vom 22.3.2018 (GVBl. S.  118), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.12.2021 (­GVBl. S. 654)

BBG

Bundesbeamtengesetz vom 5.2.2009 (BGBl. I S. 160), zu­ letzt geändert durch Gesetz vom 28.6.2021 (BGBl. I S. 2250)

Bbg Brandenburg BbgHG

Brandenburgisches Hochschulgesetz vom 28.4.2014 (­GVBl.  I Nr.  18), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.9.2020 (­GVBl. I Nr. 26)

BbgKVerf

Kommunalverfassung des Landes Brandenburg vom 18.12.2007 (GVBl. I S. 286), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30.6.2022 (GVBl. I Nr. 18)

BbgRiG

Brandenburgisches Richtergesetz vom 12.7.2011 (GVBl. I Nr. 18 S. 1), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.6.2019 (GVBl. I Nr. 34)

BbgVerf

Brandenburger Verfassung vom 20.8.1992 (GVBl. I S. 298), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5.7.2022 (GVBl. I Nr. 19)

BeamtenR Beamtenrecht BeamtStG

Beamtenstatusgesetz vom 17.6.2008 (BGBl. I S. 1010), zu­ letzt geändert durch Gesetz vom 28.6.2021 (BGBl. I S. 2250)

BeckOGK

Beck Online Großkommentar

BeckOK

Beck Online Kommentar

BerlHG

Gesetz über die Hochschulen im Land Berlin vom 26.7.2011 (GVBl. S. 378), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5.7.2022 (GVBl. S. 450)

Beschl. Beschluss BGB

Bürgerliches Gesetzbuch vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, ber. S. 2909 und 2003 I S. 738), zuletzt geändert durch Ge­ setz vom 15.7.2022 (BGBl. I S. 1146)

BGBl. Bundesgesetzblatt BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BGleiG

Gesetz für die Gleichstellung von Frauen und Männern in der Bundesverwaltung und in den Gerichten des Bundes (Bundesgleichstellungsgesetz) vom 24.4.2015 (BGBl.  I S. 642, 643), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7.8.2021 (BGBl. I S. 3311)

BK

Bonner Kommentar

18 Abkürzungsverzeichnis Bln Berlin BlnVerf

Verfassung von Berlin vom 23.11.1995 (GVBl. S. 779), zu­ letzt geändert durch Gesetz vom 17.5.2021 (GVBl. S. 502)

BLV

Verordnung über die Laufbahnen der Bundesbeamtinnen und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung) vom 12.2.2009 (BGBl. I S. 284), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16.8.2021 (BGBl. I S. 3582)

BND Bundesnachrichtendienst BPersA Bundespersonalausschuss BPersVG

Bundespersonalvertretungsgesetz vom 9.6.2021 (BGBl.  I S. 1614)

BremBG

Bremisches Beamtengesetz vom 22.12.2009 (Brem.GBl. 2010 S. 17), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.7.2021 (Brem.GBl. S. 604)

BremHG

Bremisches Hochschulgesetz vom 9.5.2007 (Brem.GBl. S.  339), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29.3.2022 (Brem.GBl. S. 159)

BremStGH

Bremischer Staatsgerichtshof

BremVerf

Landesverfassung der Freien Hansestadt Bremen vom 12.8.2019 (Brem.GBl. S. 524), zuletzt geändert durch Ge­ setz vom 11.5.2021 (Brem.GBl. S. 475)

BRHG

Gesetz über den Bundesrechnungshof vom 11.7.1985 (­ BGBl.  I S.  1445), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5.2.2009 (BGBl. I S. 160)

BT-Drs. Bundestags-Drucksache BV

Verfassung des Freistaates Bayern vom 15.12.1998 (GVBl. S. 991, 992), zuletzt geändert durch Gesetz vom 11.11.2013 (GVBl. S. 638, 639, 640, 641, 642)

BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Bundesverfassungsgerichtsentscheidung BVerfGG

Bundesverfassungsgerichtsgesetz vom 11.8.1993 (BGBl. I S. 1473), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.11.2019 (BGBl. I S. 1724)

BVerfGK

Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwG Bundesverwaltungsgericht BVerwGE Bundesverwaltungsgerichtsentscheidung bzw.

beziehungsweise

ChancenG (Baden-   Württemberg)

Gesetz zur Verwirklichung der Chancengleichheit von Frauen und Männern im öffentlichen Dienst in BadenWürttemberg, Chancengleichheitsgesetz vom 23.2.2016 (GBl. S. 108), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.6.2020 (GBl. S. 401)

Abkürzungsverzeichnis19 d. h.

das heißt

ders. derselbe dienstrechtl. dienstrechtlich dies. dieselbe DNeuG

Dienstrechtsneuordnungsgesetz vom 5.2.2009 (BGBl.  I S. 160, ber. S. 462), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.12.2011 (BGBl. I S. 2842)

DÖD

Der öffentliche Dienst

DÖV

Die öffentliche Verwaltung

DRiG

Deutsches Richtergesetz vom 19.4.1972 (BGBl. I S. 713), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25.6.2021 (BGBl. I S. 2154)

Drs. Drucksache DVBl.

Deutsche Verwaltungsblätter

ErfK

Erfurter Kommentar

f. folgende FachogStV Fachobergerichte-Staatsvertrag ff. fortfolgende Fn. Fußnote FrFG (Sachsen-   Anhalt)

Frauenfördergesetz vom 27.5.1997 (GVBl. LSA S. 516), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7.7.2020 (GVBl. LSA S. 372)

GemO (Baden-   Württemberg)

Gemeindeordnung für Baden-Württemberg vom 24.7.2000 (GBl. S. 581, ber. S. 698), zuletzt geändert durch Gesetz vom 2.12.2020 (GBl. S. 1095)

GemO (Rheinland-   Pfalz)

Gemeindeordnung vom 31.1.1994 (GVBl. S. 153), zuletzt geändert durch Gesetz vom 27.1.2022 (GVBl. S. 21)

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23.5.1949 (BGBl. S. 1), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28.6.2022 (BGBl. I S. 968)

GKÖD

Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht

GLKrWG

Gemeinde- und Landkreiswahlgesetz

GMBl.

Gemeinsames Ministerialblatt

GO (Bayern)

Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern vom 22.8.1998 (GVBl. S. 796), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9.3.2021 (GVBl. S. 74)

GO (Schleswig-   Holstein)

Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein vom 28.2.2003 (GVOBl. Schl.-H. S. 57), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4.3.2022 (GVOBl. Schl.-H. S. 153)

GO NRW

Gemeindeordnung vom 14.7.1994 (GV. NW. S. 666), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.4.2022 (GV. NRW. S. 490)

20 Abkürzungsverzeichnis GOBReg

Geschäftsordnung der Bundesregierung

GstG (Schleswig-   Holstein)

Gesetz zur Gleichstellung der Frauen im öffentlichen Dienst, Gleichstellungsgesetz vom 13.12.1994 (GVOBl. Schl.-H. S. 562), zuletzt geändert durch Verordnung vom 16.1.2019 (GVOBl. Schl.-H. S. 30)

GVOBl.

Gesetz- und Verordnungsblatt

h. M.

herrschende Meinung

HBG

Hessisches Beamtengesetz vom 27.5.2013 (GVBl. S. 218, ber. S. 508), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7.5.2020 (GVBl. S. 318)

Hess. hessisch/e/es HessHG

Hessisches Hochschulgesetz vom 14.12.2021 (GVBl. S. 931), zuletzt geändert durch Gesetz vom 1.4.2022 (GVBl. S. 184)

HG NRW

Gesetz über die Hochschulen des Landes Nordrhein-West­ falen vom 16.9.2014 (GV. NRW. S. 547), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30.6.2022 (GV. NRW. S. 780b)

HGlG

Hessische Gleichberechtigungsgesetz vom 20.12.2015 (­ GVBl. S.  637), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.12.2021 (GVBl. S. 931)

HGO

Hessische Gemeindeordnung vom 7.3.2005 (GVBl.  I S. 142), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7.5.2020 (GVBl. S. 318)

HKO

Hessische Landkreisordnung vom 1.4.2005 (GVBl. I S. 183), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4.9.2020 (GVBl. S. 573)

Hmb Hamburg Hmb Verf

Verfassung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 6.6.1952 (HmbGVBl. S. 117), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3.11.2020 (HmbGVBl. S. 559)

HmbBG

Hamburgisches Beamtengesetz vom 15.12.2009 (Hmb­GVBl. S.  405), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7.12.2021 (HmbGVBl. S. 840)

HmbGleiG

Hamburgisches Gesetz zur Gleichstellung von Frauen und Männern im öffentlichen Dienst, Hamburgisches Gleichstel­ lungsgesetz vom 2.12.2014 (HmbGVBl. S. 495)

HmbHG

Hamburgisches Hochschulgesetz vom 18.7.2001 (Hmb­ GVBl. S. 171), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.6.2021 (HmbGVBl. S. 468)

HmbRiG

Hamburger Richtergesetz vom 2.5.1991 (HmbGVBl. S. 169), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.6.2020 (HmbGVBl. S. 380)

HochSchG   (Rheinland-Pfalz)

Hochschulgesetz vom 23.9.2020, GVBl. S. 461, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22.7.2021 (GVBl. S. 453)

Abkürzungsverzeichnis21 HochschulR Hochschulrecht HRG

Hochschulrahmengesetz vom 19.1.1999 (BGBl. I S. 18), zu­ letzt geändert durch Gesetz vom 15.11.2019 (BGBl.  I S. 1622)

HRiG

Hessisches Richtergesetz vom 11.3.1991 (GVBl. I S. 54), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.6.2018 (GVBl. S. 291)

Hs. Halbsatz HSG (Schleswig-   Holstein)

Gesetz über die Hochschulen und das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein, Hochschulgesetz vom 5.2.2016 (­GVOBl. Schl.-H. S. 39), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3.2.2022 (GVOBl. Schl.-H. S. 102)

HSG LSA

Hochschulgesetz des Landes Sachsen-Anhalt vom 1. Juli 2021 (GVBl. LSA S. 368)

HStR

Handbuch des Staatsrechts

HV

Verfassung des Landes Hessen vom 1.12.1946 (GVBl. I S. 229, ber. GVBl. 1947 S. 106 u. GVBl. 1948 S. 68), zu­ letzt geändert durch Gesetz vom 12.12.2018 (GVBl. S. 752)

i. S. d.

im Sinne des/der

i. S. v.

im Sinne von

i. V. m.

in Verbindung mit

JöR

Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart

JuS

Juristische Schulung

JustG NRW

Gesetz über die Justiz im Land Nordrhein-Westfalen, Justiz­ gesetz vom 26.1.2010 (GV. NRW. S. 30), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.4.2022 (GV. NRW. S. 543)

Kap. Kapitel KMK Kultusministerkonferenz KommunalR Kommunalrecht KrO NRW

Kreisordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 14.7.1994, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.4.2022 (GV. NRW. S. 490)

KSozVerbG M-V

Gesetz über die Errichtung des Kommunalen Sozialverban­ des Mecklenburg-Vorpommern, Kommunalsozialverbands­ gesetz vom 17.12.2001 (GVOBl. M-V S. 612), zuletzt geän­ dert durch Gesetz vom 16.12.2019 (GVOBl. M-V S. 796)

KSVG (Saarland)

Kommunalselbstverwaltungsgesetz vom 27.6.1997 (Amtsbl. S.  682), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28.6.2022 (­BGBl. I S. 975)

KV M-V

Kommunalverfassung für das Land vom 13.7.2011 (GVOBl. M-V S. 777), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.7.2019 (GVOBl. M-V S. 467)

22 Abkürzungsverzeichnis KVG LSA

Kommunalverfassungsgesetz des Landes Sachsen-Anhalt vom 17.6.2014 (GVBl. LSA S. 288), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7.6.2022 (GVBl. LSA S. 130)

KWBG (Bayern)

Kommunal-Wahlbeamten-Gesetz vom 24.7.2012 (GVBl. S. 366, 2014 S. 20), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Juni 2022 (GVBl. S. 254)

LBG (Baden-   Württemberg)

Landesbeamtengesetz vom 9.11.2010 (GBl. S. 793, 794), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Dezember 2021 (GBl. 2022 S. 1)

LBG (Berlin)

Landesbeamtengesetz vom 19.3.2009 (GVBl. S. 70), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.5.2021 (GVBl. S. 502)

LBG (Brandenburg)

Brandenburgisches Landesbeamtengesetz vom 3.4.2009 (GVBl.  I S.  26), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.12.2021 (GVBl. I Nr. 38)

LBG (Rheinland-   Pfalz)

Landesbeamtengesetz vom 20.10.2010 (GVBl. S. 319), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22.12.2021 (GVBl. S. 637)

LBG (Schleswig-   Holstein)

Landesbeamtengesetz vom 26.3.2009 (GVOBl. Schl.-H. S. 93), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8.9.2020 (­GVOBl. Schl.-H. S. 516)

LBG LSA

Beamtengesetz des Landes Sachsen-Anhalt vom 15.12.2009 (GVBl. LSA S. 648), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7.7.2020 (GVBl. LSA S. 372)

LBG M-V

Beamtengesetz für das Land Mecklenburg-Vorpommern vom 17.12.2009 (GVOBl. M-V S. 687), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3.5.2022 (GVOBl. S. 551)

LBG NRW

Gesetz über die Beamtinnen und Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen, Landesbeamtengesetz vom 14.6.2016 (GV. NRW. S. 310), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.4.2022 (GV. NRW. S. 524)

LGG (Berlin)

Landesgleichstellungsgesetz vom 6.9.2002 (GVBl. S. 280), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.9.2021 (GVBl. S. 1039)

LGG (Brandenburg)

Gesetz zur Gleichstellung von Frauen und Männern im öf­ fentlichen Dienst im Land Brandenburg vom 4.7.1994 (­ GVBl.  I S.  254), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8.5.2018 (GVBl. I Nr. 8)

LGG (Nordrhein-   Westfalen)

Gesetz zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen vom 9.11.1999 (GV. NRW. S. 590), zuletzt geändert durch Gesetz vom 1.2.2022 (GV. NRW. S. 122)

LGG (Rheinland-   Pfalz)

Landesgleichstellungsgesetz vom 22.12.2015 (GVBl. S. 505), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26.6.2020 (­GVBl. S. 287)

Abkürzungsverzeichnis23 LGG (Saarland)

Landesgleichstellungsgesetz vom 24.4.1996 (Amtsbl. S.  623), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8.12.2021 (Amtsbl. I S. 2629)

LGlStG

Gesetz zur Gleichstellung von Frau und Mann im öffent­ lichen Dienst des Landes Bremen vom 20.11.1990 (Brem. GBl. S. 433), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16.5.2017 (Brem.GBl. S. 225)

LHG (Baden-   Württemberg)

Gesetz über die Hochschulen in Baden-Württemberg, Landeshochschulgesetz vom 1.1.2005 (GBl. S. 1), zuletzt geän­ dert durch Gesetz vom 21.12.2021 (GBl. 2022 S. 1)

LHG M-V

Gesetz über die Hochschulen des Landes Mecklenburg-Vor­ pommern vom 25.1.2011 (GVOBl. M-V S. 18), zuletzt ge­ ändert durch Gesetz vom 21.6.2021 (GVOBl. M-V S. 1018)

LKO (Rheinland-   Pfalz)

Landkreisordnung in der Fassung vom 31.1.1994 (GVBl. S.  188), zuletzt geändert durch Gesetz vom 27.1.2022 (­GVBl. S.  21)

LKV

Landes- und Kommunalverwaltung

LPA Landespersonalausschuss LRiG (Rheinland-   Pfalz)

Landesrichtergesetz vom 22.12.2003 (GVBl. 2004, 1), zuletzt geändert durch Gesetz vom 27.1.2022 (GVBl. S. 19)

LRiG (Sachsen-   Anhalt)

Richtergesetz des Landes Sachsen-Anhalt vom 28.1.2011 (GVBl. LSA S. 30), zuletzt geändert durch Gesetz vom 11.11.2020 (GVBl. LSA S. 644)

LRiG (Schleswig-   Holstein)

Schleswig-Holsteinisches Richtergesetz vom 23.1.1992 (GVOBl. Schl.-H. S. 46), zuletzt geändert durch Gesetz vom 3.5.2022 (GVOBl. Schl.-H. S. 551)

LRiStAG (Baden-   Württemberg)

Landesrichter- und ‑staatsanwaltsgesetz vom 22. Mai 2000 (GBl. S. 504), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.12.2020 (GBl. 2021 S. 1)

LRiStAG (Nordrhein- Richter- und Staatsanwältegesetz für das Land Nordrhein  Westfalen) Westfalen, Landesrichter- und Staatsanwältegesetz vom 8.12.2015 (GV. NRW. S. 812), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.4.2022 (GV. NRW. S. 524) LSA

Land Sachsen-Anhalt

LSAVerf

Verfassung des Landes Sachsen-Anhalt vom 16.7.1992 (­ GVBl. LSA S. 600), zuletzt geändert durch Gesetz vom 20.3.2020 (GVBl. LSA S. 64)

LT-Drs. Landtag-Drucksache LVerbO (Nordrhein-   Westfalen)

Landschaftsverbandsordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 14.7.1994 (GV. NW. S. 657), zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.4.2022 (GV. NRW. S. 490)

24 Abkürzungsverzeichnis LVO (Brandenburg)

Verordnung über die Laufbahnen der Beamtinnen und Be­ amten des Landes Brandenburg, Laufbahnverordnung vom 1.10.2019 (GVBl. II Nr. 82)

M-V Mecklenburg-Vorpommern m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

MAH

Münchener Anwalts-Handbuch

MBl. Ministerialblatt MLU Martin-Luther-Universität MVVerf

Verfassung des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 23.5.1993 (GVOBl. M-V S. 372), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.12.2021 (GVOBl. M-V S. 1806)

NBG

Niedersächsisches Beamtengesetz vom 25.3.2009 (Nds. ­ VBl. S. 72), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29.6.2022 G (Nds. GVBl. S. 400)

Nds Niedersachsen NdsVbl.

Niedersächsische Verwaltungsblätter

NHG

Niedersächsisches Hochschulgesetz vom 26.2.2007 (Nds. GVBl. S. 69), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.3.2022 (Nds. GVBl. S. 218)

NJOZ

Neue Juristische Online-Zeitschrift

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

Nomos-BR Nomos-Bundesrecht NordÖR

Zeitschrift für Öffentliches Recht in Norddeutschland

Nr. 

Nummer

NRiG

Niedersächsisches Richtergesetz vom 21.1.2010 (Nds. ­ VBl. S. 16), zuletzt geändert durch Gesetz vom 12.5.2020 G (Nds. GVBl. S. 116)

NRW Nordrhein-Westfalen NRWVerfGH

Verfassungsgerichtshof Nordrhein-Westfalen

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

NVwZ-RR

NVwZ-Rechtsprechungs-Report Verwaltungsrecht

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

öAT

Zeitschrift für das öffentliche Arbeits- und Tarifrecht

OVG Oberverwaltungsgericht PersV 

Die Personalvertretung

R-P Rheinland-Pfalz RHG (Rheinland-   Pfalz)

Landesgesetz über den Rechnungshof Rheinland-Pfalz vom 20.12.1971 (GVBl. 1972, 23), zuletzt geändert durch Gesetz vom 19.8.2014 (GVBl. S. 185)

RiA

Recht im Amt

Abkürzungsverzeichnis25 RichterG (Bremen)

Bremisches Richtergesetz vom 15.12.1964 (Brem. GBl. S.  187), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.7.2020 (Brem.GBl. S. 671)

RiG (Saarland)

Saarländisches Richtergesetz vom 18.4.1975 (Amtsbl. S. 566), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30.11.2016 (Amtsbl. 2017 I S. 81, geänd. durch G. v. 24.10.2017, Amtsbl. I S. 1005)

RiG M-V

Landesrichtergesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 7.6.1991 (GVOBl. M-V S. 159), zuletzt geändert durch Gesetz vom 11.5.2021 (GVOBl. M-V S. 600)

RiGBln

Richtergesetz des Landes vom 9.6.2011 (GVBl. S. 238), zu­ letzt geändert durch Gesetz vom 17.12.2020 (GVBl. S. 1482)

RiWG

Richterwahlgesetz vom 25.8.1950 (BGBl. I S. 368), zuletzt geändert durch Verordnung vom 31.8.2015 (BGBl. I S. 1474)

RL Richtlinie Rn. Randnummer S-H Schleswig-Holstein S. Satz S. Seite Saarl. Saarland/saarländisch SächsBG

Sächsisches Beamtengesetz vom 18.12.2013 (SächsGVBl. S. 970), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9.2.2022 (Sächs­ GVBl. S. 134)

SächsFFG

Gesetz zur Förderung von Frauen und der Vereinbarkeit von Familie und Beruf im öffentlichen Dienst im Freistaat Sach­ sen, Sächsisches Frauenförderungsgesetz vom 31.3.1994 (SächsGVBl. S. 684), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18.12.2013 (SächsGVBl. S. 970)

SächsGemO

Gemeindeordnung für den Freistaat Sachsen, Sächsische Gemeindeordnung vom 9.3.2018 (SächsGVBl. S. 62), zu­ letzt geändert durch Gesetz vom 9.2.2022 (SächsGVBl. S. 134)

SächsGVBl.

Sächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt

SächsHSFG

Gesetz über die Freiheit der Hochschulen im Freistaat Sach­ sen, Sächsisches Hochschulfreiheitsgesetz vom 15.1.2013 (SächsGVBl. S. 3), zuletzt geändert durch Gesetz vom 1.6.2022 (SächsGVBl. S. 381)

SächsLKrO

Landkreisordnung für den Freistaat Sachsen, Sächsische Landkreisordnung vom 9.3.2018 (SächsGVBl. S. 99), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9.2.2022 (SächsGVBl. S. 134)

SächsVerfGH

Verfassungsgerichtshof des Freistaats Sachsen

26 Abkürzungsverzeichnis SaVerf

Verfassung des Freistaates Sachsen vom 27.5.1992 (Sächs­ GVBl. S. 243), zuletzt geändert durch Gesetz vom 11.7.2013 (SächsGVBl. S. 502)

SBesG

Saarländisches Besoldungsgesetz vom 10.1.1989 (Amtsbl. S.  301), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16.2.2022 (Amtsbl. I S. 450)

SBG

Saarländisches Beamtengesetz vom 11.3.2009 (Amtsbl. S.  514), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8.12.2021 (Amtsbl. I S. 2629)

SchlH Schleswig-Holstein SchulG (Nordrhein-   Westfalen)

Schulgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen vom 15.2. 2005 (GV. NRW. S. 102), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.2.2022 (GV. NRW. S. 250)

SHSG

Saarländisches Hochschulgesetz vom 30.11.2016 (Amtsbl. I S. 1080), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8.12.2021 (Amtsbl. I S. 2629)

sog. sogenannt/e/es/er st. Rspr.

ständige Rechtsprechung

StGH Staatsgerichtshof str. strittig SVG

Gesetz über die Versorgung für die ehemaligen Soldaten der Bundeswehr und ihre Hinterbliebenen, Soldatenversorgungs­ gesetz vom 16.9.2009 (BGBl. I S. 3054), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22.11.2021 (BGBl. I S. 4906)

ThGleichG

Thüringer Gleichstellungsgesetz vom 6.3.2013 (GVBl. S. 49), zuletzt geändert durch Gesetz vom 4.10.2021 (GVBl. S. 508)

ThürHG

Thüringer Hochschulgesetz vom 10.5.2018 (GVBl. S. 149), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23.3.2021 (GVBl. S. 115)

ThürKO

Thüringer Gemeinde- und Landkreisordnung, Thüringer Kommunalordnung vom 28.1.2003 (GVBl. S. 41), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.2.2022 (GVBl. S. 87)

ThürRiStAG

Thüringer Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Richter und Staatsanwälte im Landesdienst, Thüringer Richter- und Staatsanwältegesetz vom 21.12.2021 (GVBl. S. 592)

Urt. Urteil v. von/vom VBlBW

Verwaltungsblätter Baden-Württemberg

Verf Verfassung VerwArch Verwaltungsarchiv VG Verwaltungsgericht VGH Verwaltungsgerichtshof

Abkürzungsverzeichnis27 vgl. vergleiche Vorbem. Vorbemerkung VR Verwaltungsrundschau VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staats­ rechtslehrer VwGO Verwaltungsgerichtsordnung vom 19.3.1991 (BGBl. I S. 686), zuletzt geändert durch Gesetz vom 8.10.2021 (BGBl. I S. 4650) VwRspr Verwaltungsrechtsprechung VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz vom 23.1.2003 (BGBl.  I S.  102), zuletzt geändert durch Gesetz vom 25.6.2021 (­BGBl. I S. 2154) WissR  Wissenschaftsrecht WRV Die Verfassung des Deutschen Reichs (Weimarer Reichsver­ fassung) vom 11.8.1919 (RGBl. S. 1383, ber. 1920 S. 328), zuletzt geändert durch Gesetz vom 17.12.1932 (RGBl. I S. 547), außer Kraft z. B. zum Beispiel ZBR Zeitschrift für Beamtenrecht ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZTR Zeitschrift für Tarifrecht  zutr. zutreffend

Kapitel 1

Einleitung „Was wir wissen, ist ein Tropfen; was wir nicht wissen, ein Ozean.“ – Wenn der englische Naturforscher und Verwaltungsbeamte Isaac Newton mit diesen Worten zu Beginn des 17. Jahrhunderts die Erkenntnisse der Wissen­ schaften zu seiner Zeit in Relation zu den noch ungeklärten Fragen setzt, so kommt hierin auch die grundlegende Bedeutung des Wissens zum Ausdruck. Das Wissen ist zentral für alle Bereiche des Lebens, und wenn im deutschen Verfassungsrecht Art. 33 Abs. 2 GG – mit subjektiv-rechtlichem Charakter – vorsieht, dass jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fach­ lichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat, dann ist für die Frage, ob man dieses Teilhaberecht realisieren kann, sicherlich nicht nur das abstrakte Wissen um seine Existenz, sondern parallel dazu auch die Frage, welche konkrete Stelle zu besetzen ist, von zentraler Bedeutung. Der gleiche Zugang zum öffentlichen Dienst hat also nicht nur eine abstrakte Bewerbungs-, sondern auch eine konkrete – wie auch immer im Einzelnen zu bestimmende – Wissensdimension. Denn für die effektive Gewährleistung eines gleichen Zugangs im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht nur das Vorhandensein einer Stelle, sondern die konkrete Kenntnis von der Bewer­ bungsmöglichkeit zwingend erforderlich. Diese Wissensdimension umfasst – um auch insoweit in den Begrifflichkeiten des Zitates zu bleiben – grund­ sätzlich nicht alle freien öffentlichen Ämter, sondern nur einen Tropfen aus einem Ozean von freien öffentlichen Ämtern, zu denen die Kenntnis einen Zugang dann möglicherweise eröffnet. Doch wie kann, soll und muss von Verfassungs wegen der gleiche Zugang gewährleistet werden, wenn nicht alle potenziellen Bewerber Kenntnis von der Stelle erlangen? Bewerben kann man sich als Interessent nur auf diejeni­ gen Stellen, von dessen Besetzung man Kenntnis hat. Ohne eine entspre­ chende Kenntnis von der Stelle würde daher der Zugang bereits in einem Vorstadium zur Stellenbesetzung faktisch unmöglich gemacht werden. Die vorliegende Arbeit will untersuchen, ob das Verfassungsrecht an den Wissenstransport um zu besetzende Stellen Anforderungen stellt, und wie konkret ein gegebenenfalls von Verfassungs wegen erforderlicher Wissen­ stransport auszugestalten ist. Das Wissen bzw. die Kenntnis von freien öf­ fentlichen Ämtern könnte insbesondere durch eine öffentliche Stellenaus­

30

Kap. 1: Einleitung

schreibung vermittelt werden. Sodann schließt sich die Frage an, wie eine etwaige Ausschreibung zu gestalten ist. Art. 33 Abs. 2 GG verbürgt nicht nur einen Anspruch auf eine ermessensund beurteilungsfehlerfreie Berücksichtigung in der Bewerberauswahl, son­ dern auch auf alle vorbereitenden Maßnahmen. Es soll unter anderem ein angemessenes Auswahlverfahren gewährleistet werden, durch das eine Aus­ wahl anhand der von der Verfassung vorgegebenen Kriterien sichergestellt wird. Wenn der Dienstherr bereits ein Anforderungsprofil in der Stellenaus­ schreibung bestimmen kann, ohne sich dabei an die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG halten zu müssen, kann die Zusammensetzung des Bewerberfel­ des bereits im Vorfeld gesteuert und eingeengt werden, was wiederrum zu einer vorgelagerten Auswahlentscheidung führen kann. In der Realität wer­ den die von Art. 33 Abs. 2 GG mit Verfassungsrang ausgestatten Grundsätze zum Teil von Auswahlverfahren ad absurdum geführt, da diese sich an ande­ ren als den genannten Kriterien orientieren. Durch geschicktes Formulieren der Ausschreibung könnte ein Dienstherr die Stelle mit dem Bewerber beset­ zen, den er – unabhängig von Eignung, Befähigung und fachlicher Leis­ tung – bereits auserkoren hat. Um die freie Stelle mit einer bereits zuvor ausgewählten Person – sei es aus politischen oder anderen persönlichen Gründen – zu besetzen, können kreative Methoden angewandt werden. Anknüpfungspunkt können dazu schon die Stellenausschreibungen sein, die dann zum Teil unterlassen oder auf die gewollte Person zugeschnitten werden, sodass potenzielle Bewerber von vornherein nicht in das Auswahlverfahren mit einbezogen werden kön­ nen. Dies könnte zu einer Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG des übergangenen Mitbewerbers oder Konkurrenten füh­ ren. Ein gerichtliches Verfahren gegen ein Auswahlverfahren, in dessen Rahmen eine Ausschreibung nicht erfolgte, kann mangels Kenntnis von die­ sem nicht angestrebt werden. Dem ersten Problem – die mangelnde Kenntnis von der Stelle – kann durch eine öffentliche Stellenausschreibung begegnet werden. Die Wichtig­ keit einer solchen ist nicht zu unterschätzen, zumal durch die mangelnde Kenntnis von der Stelle der Rechtsschutz massiv beeinträchtigt werden kann. Zu dem zweiten Problem – dem rechtswidrigen Zuschnitt der Stelle auf eine zuvor auserwählte Person – wurden zwar Einzelfälle durch die Rechtspre­ chung entschieden, die generellen Anforderungen könnten jedoch abstrakt formuliert werden müssen, damit nicht im Sinne eines case laws nur einzelne Fallgestaltungen aufgegriffen werden.



I. Geschichtliche Einleitung 31

I. Geschichtliche Einleitung Nicht immer wurde der Zugang zu den öffentlichen Ämtern nach fachli­ cher Qualifikation gewährt. Die Bedeutung von Prüfungen für Anstellungen war sehr gering. Entscheidend waren vielmehr die Beziehungen zu dem po­ tenziellen Dienstherrn. Bis 1800 gelangten so unstudierte Praktiker in die höchsten Staatsämter.1 Insbesondere im 18. Jahrhundert waren die Spitzen­ stellungen dem Adel vorbehalten.2 Zur Zeit des Absolutismus verkörperte der Fürst den Staat und der Zweck des Staates diente vorrangig der Unterhaltung des Fürsten.3 Er herrschte nach Grundsätzen, die dem Zugriff der Bürger entzogen waren, sodass es eine Trennung von Herrscher und Beherrschten gab.4 Erst zu Beginn des 19. Jahrhunderts führte das Gedankengut der Auf­ klärung zu Änderungen.5 In Frankreich wurden im August 1789 die Privile­ gien des Adels abgeschafft. Im übrigen Europa folgte ein jahrzehntelanger Kampf um die Abschaffung der Vorrechte.6 Die Aufklärung erschütterte den Glauben der Bevölkerung daran, dass die Zugehörigkeit zu einem Stand oder zu einer bestimmten Familie ausschlaggebend für die Leistungsfähigkeit und Eignung einer Person seien. Die Qualifikation sollte vielmehr rational an­ hand von Tüchtigkeit beurteilt werden.7 Ein bevorzugter Zugang zu Offiziersstellen und hohen Beamtenstellen widersprach daher den Überzeugungen der Aufklärung. Zudem rückte die Idee des Nationalstaates in den Vordergrund. Die Situation in der Bevölke­ rung hatte sich aufgrund von Staatsverschuldungen, hohen Steuern und Krie­ gen stark verschlechtert. Die Vorstellung von einer Nation als Gemeinschaft fand breiten Zulauf. Der Nationalstaat zog seine Geltung aus dem Willen der Bürger zu politischer Zusammengehörigkeit.8 Die Nation war das neue Ge­ sellschaftsideal und sollte die alte ständisch-dynastische Gesellschaft ablö­ sen.9 Im Gegensatz zu Frankreich, wo der Kampf für ein Recht auf gleichen Zugang zu den öffentlichen Ämtern hauptsächlich gegen den Missbrauch des Beamtenschaft, S. 7 f. Geschichte des deutschen Beamtentums, S. 114; Henning, Die deut­ sche Beamtenschaft, S. 37 ff.; Jachmann-Michel/Kaiser, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 11; Neeße, Leistungsgrundsatz, S. 20; Wunder, Beamtenschaft, S. 8. 3  Henning, Die deutsche Beamtenschaft, S. 15; Schulze-Marmeling, in: Rohlfes/ Körner, S. 52. 4  Schulze-Marmeling, in: Rohlfes/Körner, S. 52; vgl. auch Köttgen, Das deutsche Berufsbeamtentum, S. 63. 5  Henning, Die deutsche Beamtenschaft, S. 15. 6  Schulze-Marmeling, in: Rohlfes/Körner, S. 53. 7  Köttgen, Das deutsche Berufsbeamtentum, S. 64. 8  Schulze-Marmeling, in: Rohlfes/Körner, S. 64. 9  Köttgen, Das deutsche Berufsbeamtentum, S. 64. 1  Wunder,

2  Hattenhauer,

32

Kap. 1: Einleitung

Ämterkaufs gerichtet war, richtete sich die Reform in Deutschland vorrangig gegen geburtsständische Vorrechte.10 Am stärksten waren diese Entwicklun­ gen in Preußen zu beobachten. Besonderen Antrieb erhielt die Bewegung durch die Befreiungskriege von 1813 bis 1815. Diese sollte durch „Vaterlandsliebe und Staatsgesinnung die Bevölkerung in Preußen […] zum Volk“ umwandeln.11 Es folgte jedoch die Zeit der Reaktion, die die Entwicklung in Deutschland vorerst hemmte, wenn nicht sogar unterbrach.12 Dies führte dazu, dass noch lange Zeit verging, bis der gleiche Zugang zum öffentlichen Dienst Bestandteil des allgemeinen Rechtsbewusstseins wurde. Erst 1850, mit der Preußischen Verfassung, bestand die erste Kodifizierung eines gleichen Zugangs zum öffentlichen Amt.13 Dennoch blieb die gesell­ schaftliche Organisation – insbesondere in Preußen – geprägt von den stän­ dischen Untergliederungen des Absolutismus.14 Es folgte 1871 die Reichsgründung als konstitutionelle Monarchie. Im politischen Leben behielt die alte Gesellschaft die Oberhand. Die entschei­ denden Stellen für Heer und Beamtentum blieben den Angehörigen bestimm­ ter sozialer Schichten vorbehalten.15 Der Reichskanzler Bethmann Hollweg deutete mit seinem berühmt gewordenen Satz: „Freie Bahn für alle Tüchti­ gen“16 an, dass es bisher nicht gelungen war, die leitenden Stellen nach die­ sem Gesichtspunkt zu vergeben. Nach dem Ende der Monarchie sicherte die Weimarer Reichsverfassung das Beamtentum und die staatsbürgerlichen Rechte der Beamten in Art. 130 und Art. 128 WRV. Es wurden gewählte Vertretungskörperschaften einge­ richtet, der garantierte gleiche Zugang erstreckte sich so über die Exekutive und Judikative.17 Der Übergang zu einer demokratischen Republik führte zu einer neuen Dimension des gleichen Zugangs zu öffentlichen Ämtern. Die Gewährleistung des Leistungsprinzips sollte zu einer unparteiischen Neutra­ lität bei der Ämterbesetzung beitragen.18

in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, S. 331. Die Hohenzollern und ihr Werk, S. 471. 12  Köttgen, Das deutsche Berufsbeamtentum, S. 66. 13  Tietgen, in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, S. 332. 14  Köttgen, Das deutsche Berufsbeamtentum, S. 67. 15  Köttgen, Das deutsche Berufsbeamtentum, S. 68. 16  Zitiert nach: Thimme, Bethmann Hollwegs Kriegsreden, S. 143 und Tietgen, in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, S. 335. 17  Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 19. 18  Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 19. 10  Tietgen, 11  Hintze,



II. Meinungsstand 33

Es lässt sich feststellen, dass mit dem gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern erstrebt wurde, dem Volk eine Teilnahme am Verfassungsleben zu garantieren. Brand führte bereits zu Art. 128 WRV aus, dass die Beamten­ schaft vom Volke als Teil des Ganzen und nicht als ein Fremdkörper empfun­ den werden solle.19 Zunächst wandte sich die Forderung nach gleichem Zu­ gang gegen die Vormachtstellung des Adels. Aufgrund von zunehmenden Staatsaufgaben vergrößerte sich zwar die Anzahl der Beamten und der Be­ amtenkörper verbürgerlichte, er stand dennoch weiterhin unter der Vorherr­ schaft des Adels. Im weiteren Verlauf galt es den Zugriff von begünstigten sozialen Schich­ ten auf die politischen und leitenden Stellen abzuwehren.20 Dies wandelte sich wiederum zu einer Abwehr gegen die Einflussnahme von Parteien und persönlichen Beziehungen auf die Stellenbesetzung. Teilweise wird davon gesprochen, Art. 33 Abs. 2 GG käme eine geringe praktische Bedeutung zu.21 Sicher geht es heute nicht mehr darum, Kastenschranken entgegenzuwirken, in der Ämterpatronage hingegen liegt noch immer ein Problem, dem es ent­ gegenzuwirken gilt.

II. Meinungsstand Die Thematik, insbesondere einer Ausschreibungspflicht, wurde zuletzt 1970 monografisch behandelt und bezieht sich lediglich auf das Ob einer Ausschreibung, also auf die Frage, ob eine Pflicht zur Ausschreibung be­ steht.22 Nicht nur die einfachrechtliche Gesetzeslage hat sich seitdem geän­ dert, auch der Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung ist gewachsen. 1975 hat sich das Bundesverwaltungsgericht23 mit der Frage beschäftigt, ob aus Art. 33 Abs. 2 GG eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht für Beför­ derungsstellen folgt und dies verneint. Eine Gleichbehandlung der Eingangsund Beförderungsämter bezüglich der Ausschreibung werde von der Verfas­ sung nicht gefordert.24 Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG wird durch das BVerwG daher auf Eingangsstellen reduziert. Der Ansicht des 19  Brand, in: Nipperdey, Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, S. 220. 20  Brand, in: Nipperdey, Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, S. 220. 21  Ipsen, Gleichheit, S. 193; Jung, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 30; siehe auch bei Stern, in: FS Ule, S. 198. 22  v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern. Die Fragestellung wurde darüber hinaus 2013 von Neuhäuser in einem Aufsatz der NVwZ behandelt (NVwZ 2013, 176). 23  BVerwGE 49, 232. 24  BVerwGE 49, 232, 243.

34

Kap. 1: Einleitung

BVerwG folgend schlossen sich sodann zahlreiche Gerichte und große Teile der Literatur an.25 In der Literatur wird teilweise vertreten, dass sich eine allgemeine Aus­ schreibungspflicht aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht herleiten lasse.26 Da die Stellenausschreibung nicht die einzig in Betracht kommende Möglichkeit sei, um dem Gebot des Art. 33 Abs. 2 GG zu genügen, existiere ein „allgemeines verfassungsrechtliches Gebot zur Stellenausschreibung“ nicht.27 Die Behör­ den müssten sich lediglich einen Überblick über die in Betracht kommenden Bewerber verschaffen können. Die Gleichbehandlung des Art. 33 Abs. 2 GG setze vielmehr erst im Augenblick einer tatsächlichen Bewerbung ein. Die Bewerber, die von der offenen Stelle keine Kenntnis hatten, würden nicht in Betracht bezogen.28 Es ist jedoch ein Wandel dahingehend zu verzeichnen, eine einzelfallangemessene Ausschreibungspflicht aus Art. 33 Abs. 2 GG zu folgern.29 Bereits sachgerechte Gründe könnten das Absehen von der Ausschreibung rechtferti­ gen. So könne auch von der Ausschreibung einer Beförderungsstelle Abstand genommen werden, wenn nur eine bestimmte Anzahl von Bewerbern in Be­ tracht komme.30 Andere Stimmen fordern eine grundsätzliche öffentliche Ausschreibungspflicht31, die aus Art. 33 Abs. 2 GG und dem sozialstaatlich fundierten Grundsatz der Chancengleichheit folge. Dennoch seien Ausnah­ men von der Ausschreibungspflicht – insbesondere für untergeordnete Äm­ ter – möglich oder bedürfen einer besonderen Rechtfertigung. Es sei außer­ 25  Statt

vieler VGH München, BeckRS 2021, 1679, Rn. 17 m. w. N. in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 34; Carl, ZBR 2003, 343, 344; Klinkhardt, Dienstliche Beurteilungen, S. 106; Schnellenbach, ZBR 1997, 169, 170; Thieme, Zur Neuordnung des Berufungswesens, S. 233; kritisch dazu ohne abschlie­ ßende Stellungnahme: Schnellenbach, NVwZ 1990, 637, 638; Schöbener, BayVBl 2001, 321, 324; Werres, Beamtenverfassungsrecht, Rn. 153; Wittkowski, NJW 1993, 817, 820. 27  Carl, ZBR 2003, 343, 344. 28  Literatur bei Maunz, in: Maunz/Dürig (1966), Art. 33 Rn. 16; v. Hippel, DVBl. 1972, 12, 13. 29  Günther, ZBR 1987, 321, 327; Höfling, ZBR 1999, 73, 74 f.; ders., in: BK, Art. 33 Rn. 245; Koll, LKV 2001, 394, 395; Bickenbach, in: v. Münch/Kunig, Art. 33 Rn. 51; Ladeur, in: Jura 1992, 77, 81; wohl auch: Studienkommission, in: Bericht der Kommission, S. 207, 223 f.; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 94. 30  Höfling, ZBR 1999, 73, 75; Koll, LKV 2001, 394, 395. 31  Battis, in: Sachs, Art.  33 Rn. 40; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II (5. Aufl.), § 111 Rn. 3; Grigoleit, in: Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 40; Isensee, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 351; Jachmann-Michel/Kaiser, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 16; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 Rn. 23a; Lindner, ZBR 2012, 181, 185 f.; Rehak, ZfPR 2004, 85, 86; Schenke, in: FS Stober, S. 224; wohl auch: Braun, NJOZ 2019, 1585, 1586. 26  Badura,



II. Meinungsstand 35

dem nicht verfassungsrechtlich zu beanstanden, dass freie Beförderungs­ dienstposten lediglich intern ausgeschrieben werden.32 Auch die Ansichten in der Rechtsprechung sind uneinheitlich. Herrschend scheint die Auffassung zu sein, dass Art. 33 Abs. 2 GG in einem Auswahl­ verfahren erst dann Anwendung finde, wenn der Dienstherr die Grundent­ scheidung, ein Auswahlverfahren durchzuführen, bereits getroffen habe. Durch diese Entscheidung würde überhaupt erst der Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2  GG eröffnet.33 Da ein Recht auf die Einrichtung und Beset­ zung von Stellen aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht herrühre und die Zahl der im öffentlichen Dienst besetzbaren Stellen allein von der Organisationsgewalt bestimmt werde, unterfalle dem Organisationsermessen auch, ob der Dienst­ herr eine Stelle überhaupt besetze und welchen Personenkreis er dafür in Betracht ziehe.34 Organisations- und haushaltsrechtliche Vorentscheidungen seien nicht Gegenstand des Art. 33 Abs. 2 GG, sondern Voraussetzung für dessen Gewährleistung und seien in der Regel sachliche Erwägungen. Die Beschränkung der Bewerber auf Beamte des eigenen Ressorts und somit der Ausschluss von externen Bewerbern könne bereits durch solche sachlichen Erwägungen gerechtfertigt sein.35 Andere Gerichte fordern sachlich vertret­

32  Lindner, ZBR 2012, 181, 186; Rehak, ZfPR 2004, 85, 86; Schenke, in: FS Sto­ ber, S. 224. 33  OVG Weimar, BeckRS 2009, 33296; OVG Hamburg, NJOZ 2006, 4386, 4390 m. w. N.; vgl. auch BVerwGE 122, 147, 153 f. 34  OVG Weimar, BeckRS 2009, 33296; Das LAG Thüringen ist der Auffassung, dass die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bindungen für den Entscheidungsspielraum des Dienstherrn ihre Wirkung auch bei der ihr vorgelagerten Entscheidung des Dienstherrn, welcher Personenkreis für die Stellenbesetzung angesprochen werden soll, entfalten. Da solche Entscheidung aber auch von organisatorischen, personal­ wirtschaftlichen und personalpolitischen Erwägungen des Dienstherrn wesentlich be­ einflusst werden, müssse ihm ein weitgefasster Spielraum zugebilligt werden, ob er eine Stelle überhaupt besetzt und welchen Personenkreis er dafür in Betracht zieht. Sodann fordert das Gericht konkrete haushaltsrechtliche Einschränkungen oder an­ dere sachliche Gründe, um eine ressortbeschränkte Ausschreibung zu rechtfertigen (Urteil vom 24. Februar 2011 – 6 SaGa 8/10 –, juris, Rn. 25). 35  VGH Kassel, NVwZ-RR 2003, 664; OVG Münster, BeckRS 2006, 26884; OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ-RR 2019, 1053, 1053 f.; zutreffend kritisch dazu: Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 161; vgl. auch BVerwG, NVwZ-RR 2012, 320, 322 zur Frage, ob der öffentliche Arbeitgeber einen schwerbehinderten Soldaten zu einem Vorstellungsgespräch einladen muss. Diese Pflicht bestehe nicht, wenn der öffentliche Arbeitgeber den Arbeitsplatz berechtigterweise nur intern zur Besetzung ausschreibt. Dies hänge davon ab, ob im Einzelfall aufgabenbezogene, personalwirtschaftliche oder haushaltsrechtliche Gründe vorliegen, die geeignet sind, den Ausschluss externer Bewerber zu tragen; siehe auch VGH München, BeckRS 2013, 51514, Rn. 18; OVG Münster, BeckRS 2007, 21948; OVG Lüneburg, NdsVBl. 2009, 91, 91 f.; OVG Mag­ deburg, LKV 2018, 139, 140.

36

Kap. 1: Einleitung

bare Gründe36 oder sachlich gerechte Gründe37 bzw. sachgerechte Erwägun­ gen38. Zum Teil fordert die Rechtsprechung ebenfalls eine einzelfallangemessene Ausschreibungspflicht, die grundsätzlich öffentlich zu erfolgen habe.39 Der Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens solle eine Kompensationsfunktion für die weitgehend fehlende gerichtliche Kontrolle der Verwaltungsentschei­ dung zukommen. Die Auswahlentscheidung anhand von Eignung, Befähi­ gung und fachlicher Leistung stelle eine Prognoseentscheidung dar, bei der dem Dienstherrn ein Beurteilungsspielraum zustehe.40 Das Gericht könne die Entscheidung daher nur eingeschränkt daraufhin überprüfen, ob der Dienst­ herr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden habe. Die Prognose und die Bewertung seien von Unwägbarkeiten bestimmt, sodass die gericht­ liche Kontrolle an ihre Grenzen stoße. Subjektive Eindrücke und Zufälligkei­ ten können die Bewertung des Dienstherrn beeinflussen.41 Durch die Ausschreibung solle verhindert werden, dass der Dienstherr die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern kann.42 Sie bezwecke, dass der Bewerberkreis offengehalten werden könne und folglich der am besten geeignete Bewerber gewählt werde. Von diesem Grundsatz wären allerdings Ausnahmen möglich. Entscheidend sei, dass der Ausschreibungsaufwand in einem angemessenen Verhältnis zu dem objektiv- und subjektiv-rechtlichen Sinngehalt stehe, sodass eine überregionale Ausschreibung wohl nur in ­Betracht käme, wenn eine hinreichende Aussicht auf die Gewinnung von region­fremden Bewerbern bestehe.43 Teilweise wird auch in der Rechtsprechung eine Beachtung der aus Art. 33 Abs. 2  GG folgenden Ausschreibungspflicht gefordert.44 Sollte sie nicht beachtet werden, sei der Dienstherr gehalten, alle in Betracht kom­ menden Beamten von Amts wegen in das Auswahlverfahren einzubezie­

36  VGH

Kassel, NVwZ-RR 2003, 664; OVG Münster, BeckRS 2006, 26884. Münster, BeckRS 2007, 22502; OVG Weimar, BeckRS 2009, 33296; VGH Kassel, NVwZ-RR 2003, 664; OVG Hamburg, NJOZ 2006, 4386, 4390. 38  OVG Lüneburg, NdsVBl. 2009, 91, 92. 39  OVG Bautzen, ZBR 2001, 368, 369; ZBR 2001, 372, 373. 40  BVerwGE 141, 271; 280; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 48. 41  Vgl. zu Art. 12 Abs. 1 GG: BVerfGE 84, 34, 46. 42  OVG Bautzen, ZBR 2001, 368, 369; ZBR 2001, 372, 373. 43  OVG Bautzen, ZBR 2001, 368, 369; ZBR 2001, 372, 373. 44  OVG Bremen, NordÖR 2010, 35; OVG Koblenz, DÖD 1997, 161, 162; OVG Lüneburg, DVBl. 1993, 959, 959 f.; OVG Münster, DÖD 2001, 127, 128; vgl. auch OVG Lüneburg, VerwRspr 1973, 784. 37  OVG



II. Meinungsstand 37

hen.45 Eine Beschränkung des Bewerberkreises in der Weise, dass externe Bewerber ausgeschlossen werden, sei eine Durchbrechung des Leistungs­ grundsatzes.46 Aufgrund des Verfassungsrangs des Leistungsgrundsatzes sei eine Durchbrechung an enge Voraussetzungen gebunden, insbesondere würde eine gesetzliche Basis benötigt werden. Belange, die selbst nicht im Leistungsgrundsatz verankert seien, könnten nur dann Berücksichtigung fin­ den, wenn ihnen Verfassungsrang eingeräumt werde. Aus der entsprechenden Norm der Bremer Landesverfassung – Art. 128 BremVerf – wird vom Bremer Staatsgerichtshof eine grundsätzliche Aus­ schreibungspflicht gefolgert.47 Die Vorschrift habe – ebenso wie Art. 33 Abs. 2 GG – eine Doppelfunktion: zum einen den Schutz der Bewerber vor ungerechtfertigter Benachteiligung und zum anderen das Interesse der Allge­ meinheit daran, die qualifiziertesten Bewerber auszuwählen. Der subjektivrechtliche Gehalt sei kein Annex des objektiv-rechtlichen Gehalts. Das sub­ jektive Recht auf gleichen Zugang zu den öffentlichen Ämtern sei verfah­ rensabhängig und mache damit das Verfahren zu einem notwendigen Ele­ ment, um die materiell-rechtliche Rechtsposition verwirklichen zu können. Um zu verhindern, dass das Verfassungsverbot eine „leere Hülse“ bleibt, enthalte Art. 128 Abs. 1 BremVerf daher „die Verpflichtung, Möglichkeiten für einen realisierbaren Zugang zu den öffentlichen Ämtern zu schaffen“.48 Dies setze die Information über offene Ämter voraus. Alle potenziell Inte­ ressierten sollen die Möglichkeit haben, von der Stelle Kenntnis zu erhalten. Dafür sei die Ausschreibung das am besten geeignete Mittel. Die öffent­ lichen Ämter auszuschreiben sei ein aus Art. 128 Abs. 1 BremVerf folgendes verfassungsrechtliches Gebot, dennoch sei eine Differenzierung nach den verschiedenen Ämtern möglich. Dem Gesetzgeber obliege die Konkretisie­ rungspflicht. Es müsse jedoch – auch bei Beförderungsämtern – sicherge­ stellt sein, dass die Ausschreibung die Regel und nicht die Ausnahme ist, d. h. es dürfe nur aus sachgemäßen Gründen von den Grundsätzen abgewi­ chen werden und die Behörde sei für das Vorliegen dieser argumentationsbe­ lastet.49

45  Vgl. zu Beförderungsstellen: VGH Kassel, NVwZ-RR 1992, 34, 35; VGH Kas­ sel, NVwZ-RR 2003, 664; OVG Münster, BeckRS 2019, 22193, Rn. 63; BeckRS 2017, 102555, Rn. 55. 46  OVG Bremen, NordÖR 2010, 35, 36. 47  BremStGH, NVwZ-RR 1993, 417, 418. Art. 128 BremVerf stimmt inhaltlich mit Art. 33 Abs. 2 GG überein (vgl. dazu BremStGH, NJW 1974, 2223, 2228). 48  BremStGH, NVwZ-RR 1993, 417, 418. 49  BremStGH, NVwZ-RR 1993, 417, 418 f.

38

Kap. 1: Einleitung

Die vertretenen Ansichten differenzieren teilweise danach, ob es sich um Beförderungs- oder Eingangsämter handelt.50 Es wird zum Teil nicht deut­ lich, ob eine interne Ausschreibungspflicht oder eine öffentliche Ausschrei­ bungspflicht vertreten wird.51 Die Frage, ob eine Ausschreibungspflicht be­ steht, ist nach wie vor umstritten und undurchsichtig. Es werden viele ver­ schiedene Nuancen vertreten, eine einheitliche Linie ist nicht erkennbar. Insbesondere, wenn eine Ausschreibungspflicht aus Art. 33 Abs. 2 GG herge­ leitet wird, werden die Folgen nicht konsequent erarbeitet, sodass sich zu dem Wie der Ausschreibung in der Literatur keine Ausarbeitungen finden lassen.

III. Gang der Untersuchung Die vorliegende Arbeit will erstmalig eine Gesamtschau dessen erstellen, ob eine öffentliche Ausschreibungspflicht aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt und insbesondere, wie sich eine solche in der Folge auswirken würde. Dazu wer­ den zunächst einige relevante Grundlagen in Bezug auf Art. 33 Abs. 2 GG untersucht und dargestellt. Sodann ist umfassend zu analysieren, ob Art. 33 Abs. 2 GG als notwendige Voraussetzung eine Ausschreibungspflicht der öffentlichen Ämter enthält. Für den Fall, dass eine verfassungsrechtliche Verpflichtung zur Ausschreibung besteht, ist zu überprüfen, ob die einfach­ rechtlichen Regelungen diesen Anforderungen genügen. Daher sind die ein­ fachgesetzlichen Regelungen daraufhin zu untersuchen, ob sie bereits eine Ausschreibungspflicht enthalten und wie diese ausgestaltet ist. Sofern sich eine Ausschreibungspflicht aus Art. 33 Abs. 2 GG herleiten lässt, wären jegliche Einschränkungen nur aufgrund von Rechtsgütern von Verfassungsrang möglich. Es ist daher zunächst abstrakt herauszuarbeiten, welche Rechtsgüter mit Art. 33 Abs. 2 GG in eine Kollision treten können und wodurch eine Einschränkung gerechtfertigt werden könnte. An diesen Grundsätzen müssen sich sodann die einfachgesetzlichen Regelungen messen lassen. Sollte die einfachgesetzliche Rechtslage den etwaigen Anforderungen der Verfassung nicht genügen, ist die daraus resultierende Rechtsfolge der 50  So zum Beispiel Günther, ZBR 1987, 321, 328 f.; Ladeur, in: Jura 1992, 77, 81; Lindner, ZBR 2012, 181, 185 f.; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 94 (zu Eingangsstellen), Rn. 125 (zu Beförderungsstellen). 51  So bei Wichmann/Langer, Rn. 94, 125; Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 163: Hier spricht sich Wichmann für eine generelle Ausschreibungspflicht aller Stellen, auch der Beförderungsstellen aus. Er erwähnt jedoch nicht, ob die Ausschrei­ bung intern oder öffentlich erfolgen soll. Lediglich ein Hinweis auf S. 157 in Fn. 1 sowie der Verweis auf § 4 Abs. 2 S. 1 BLV (S. 157) deutet darauf hin, dass er für Beförderungsstellen eine lediglich interne Ausschreibung fordert; Koll (LKV 2001, 394, 395) fordert zumindest eine interne Ausschreibung.



IV. Themenbegrenzung 39

Regelungen zu erörtern. Teilweise mögen sie verfassungskonform auszule­ gen sein, ansonsten würde ein etwaiger Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG je­ doch zur Verfassungswidrigkeit führen. In einem zweiten Teil soll das Wie einer etwaigen Ausschreibungspflicht erstmalig umfassend bearbeitet werden. Durch die Art und Weise, wie der Dienstherr eine Ausschreibung und das Anforderungsprofil der Stelle formu­ liert, kann er das Stellenbesetzungsverfahren beeinflussen und möglicher­ weise steuern. In der Praxis besteht eine große Bandbreite an Verfahrensge­ staltungen durch die Dienststellen, die letztendlich zu einer Begrenzung des Bewerberkreises und einer rechtswidrigen Auswahlentscheidung führen können. Ziel ist es, verbindliche Grundsätze anhand von herauszuarbeitenden Missbrauchsfällen zu entwickeln, um deutlich zu machen, welche Formulie­ rungen von Ausschreibungen mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang stehen und welche einen Verstoß gegen die Ziele der Verfassungsnorm darstellen könn­ ten. Es soll daher der Versuch unternommen werden, – ausgehend von den Untersuchungsergebnissen – eine gesetzliche Regelung zu entwerfen, die die Art und Weise einer etwaigen Ausschreibungspflicht regelt. Im Anschluss stellt sich die Frage, welche Rechtsschutzmöglichkeiten sich für die übergangenen Bewerber für den Fall einer Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG durch eine Missachtung der Ausschreibungspflicht oder durch eine fehlerhafte Ausschreibung ergeben können.

IV. Themenbegrenzung Untersucht wird die Stellenausschreibung im Beamtenrecht. Das Beamten­ recht ist Teil des öffentlichen Dienstrechts, das die Begründung, Veränderung und Beendigung sowie den Inhalt der Rechtsverhältnisse der Angehörigen des öffentlichen Dienstes regelt.52 Der Begriff des Beamtenrechts hingegen umfasst die Gesamtheit der Rechtssätze, die sich auf die Beamten beziehen und zielt dabei lediglich auf die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes ab, die zu ihrem Dienstherrn in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treue­ verhältnis stehen.53 Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung weist zum Teil andere Tendenzen auf, die in die Untersuchung nicht mit einbezogen wurden. Die Bearbeitung berücksichtigt die bundesrechtlichen sowie die landes­ rechtlichen Regelungen aller Bundesländer. Das Hauptaugenmerk liegt je­ doch auf den bundesrechtlichen Regelungen. Auf verfassungsrechtlicher Ebene wird die bundesrechtliche Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG verwendet, da die Landesverfassungen inhaltsgleiche Vorschriften getroffen haben. So­ 52  Werres, 53  Werres,

Beamtenverfassungsrecht, Rn. 3. Beamtenverfassungsrecht, Rn. 3.

40

Kap. 1: Einleitung

weit der Begriff Beamter Verwendung findet, sind trotz der Nutzung des generischen Maskulinums auch stets Beamtinnen gemeint. Sämtliche Berufsoder Personenbezeichnungen gelten für jedes Geschlecht. Teilweise bestehen Überschneidungen bei der Frage des Obs und der Frage der Art und Weise einer Ausschreibung. Das liegt daran, dass die Art und Weise der Ausschreibung wiederum zu Beschränkungen der Ausschreibung führen kann, insbesondere kann durch die Art und Weise eine grundsätzliche Ausschreibungspflicht umgangen werden. An den entsprechenden Stellen der Arbeit wird auf die Überschneidungsmöglichkeiten hingewiesen.

Kapitel 2

Verfassungsrechtliche Grundsätze: Analyse des (Beamten)-Verfassungsrechts Durch Eignung, Befähigung und fachliche Leistung soll gewährleistet wer­ den, dass die öffentlichen Ämter bestmöglich besetzt werden und eignungs­ fremde Kriterien bei der Besetzung unberücksichtigt bleiben. Unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergibt sich der Zweck der Gleichbehandlung aller beim Zugang zu öffentlichen Ämtern. Das besondere Gleichheitsgebot ist mit einem speziellen Differenzierungsgebot verbunden. Es soll daher nicht nur die Gleichheit der Staatsbürger gewährleistet werden, sondern auch eine Aus­ lese stattfinden. Dieses Kapitel untersucht zunächst die für die Fragestellung relevanten Grundlagen des Art. 33 Abs. 2 GG näher (I.). Im weiteren Verlauf soll sodann der Hintergrund der Ausschreibungspflicht im Normengefüge in verfassungsrechtlicher Hinsicht untersucht werden (II.). Ziel ist es, Art. 33 Abs. 2 GG auf die Frage hin zu analysieren, ob dieser eine öffentliche Ausschreibungspflicht aller öffentlichen Ämter erfordert. Es soll ein Ergebnis gefunden werden, dass ein womöglich bestehendes Spannungs­ verhältnis zur Organisationsgewalt des Dienstherrn auflöst und für mehr Rechtssicherheit sorgt. Sollte aus Art. 33 Abs. 2 GG eine Ausschreibungspflicht folgen, ist sodann herauszuarbeiten, welche verfassungsrechtlichen Belange mit Art.  33 Abs. 2 GG in Konkurrenz treten können, um in einem weiteren Schritt zu überprüfen, ob die einfachgesetzlichen Vorgaben diesen Anforderungen ge­ nügen.

I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt Um herauszuarbeiten, ob eine Ausschreibungspflicht verfassungsrechtlich aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt, sind zunächst einige relevante Grundsätze dar­ zustellen. Dabei ist zunächst zu klären, wie weit der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG zu ziehen ist (1.). Dadurch soll festgestellt werden, in welchen Fällen überhaupt eine Ausschreibungspflicht erforderlich bzw. an­ wendbar wäre. Darüber hinaus ist der Begriff des „öffentlichen Amtes“ zu betrachten und einige umstrittene Fallgruppen in den Kontext der Arbeit einzuordnen (2.). Auch die Kriterientrias ist bei dieser Untersuchung von

42

Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Relevanz, sodass deren Inhalt und insbesondere die Bemessung sowie der Bezugspunkt der Kriterien näher dargestellt werden (3.). Sodann ist ein Ver­ such zu unternehmen, die Organisationsgewalt des Dienstherrn, die im Zu­ sammenhang mit einer etwaigen Ausschreibungspflicht diskutiert wird, dog­ matisch zu verordnen (4.). Zuletzt ist der Gewährleistungsgehalt des Art. 33 Abs. 2 GG in subjektiver und objektiver Hinsicht näher zu untersuchen (5.), um die Weichen für die sich daran anschließende Untersuchung zu stellen. Von Relevanz ist dabei auch die Frage nach der Notwendigkeit von Verfah­ rensregelungen. 1. Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG Die Reichweite des Anwendungsbereichs von Art. 33 Abs. 2 GG hat un­ mittelbare Auswirkungen auf eine aus der Norm zu folgernde etwaige Aus­ schreibungspflicht. Denn wenn diese aus Art. 33 Abs. 2 GG hergeleitet wer­ den kann, kann sie nur für die Stellenbesetzungen bzw. -veränderungen gel­ ten, die sich im Anwendungsbereich der Norm bewegen. Es ist daher von wesentlicher Bedeutung zu untersuchen, wie weit der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG reicht. Träger des grundrechtsgleichen Rechts auf gleichen Zugang gemäß Art. 33 Abs. 2 GG ist zunächst „jeder Deutsche“ i. S. d. Art. 116 GG, der hierfür primär – vorbehaltlich anderer Regelungen – auf die deutsche Staatsangehö­ rigkeit abstellt.1 Art. 33 Abs. 2 GG gewährt ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung.2 Nach in der Rechtsprechung und im Schrifttum überwiegend vertretener Auffassung vermittelt dieser sogenannte Bewerbungsverfahrens1  Im Anwendungsbereich der europäischen Verträge können sich auch Unionsbür­ ger anderer Mitgliedsstaaten der Europäischen Union auf Art. 33 Abs. 2 GG berufen. Die Vorschrift ist unionsrechtskonform im Lichte des Diskriminierungsverbots gem. Art. 45 Abs. 2 AEUV auszulegen. Eine Einschränkung davon besteht im Anwen­ dungsbereich des Art. 45 Abs. 4 AEUV, wonach die Arbeitnehmerfreizügigkeit auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung keine Anwendung findet. Diese Ausnahme wird vom EuGH jedoch eng ausgelegt, sodass Art. 45 Abs. 4 AEUV nur konkrete, mit einer bestimmten Funktion verbundene Stellen in der öffentlichen Ver­ waltung erfasst und den eigenen Staatsangehörigen vorbehalten werden kann. Daher ist der Großteil der öffentlichen Ämter vom Diskriminierungsverbot umfasst, vgl. dazu EuGRZ 1998, 218 f.; Battis, in: Sachs, Art. 33 Rn. 23; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 74 ff.; Hense, in: BeckOK GG, Art. 33 Rn. 21; Jachmann-Michel/ Kaiser, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 14. 2  BVerfGE 1, 167, 184; BVerfG, NJW 1990, 501; Badura, in: Dürig/Herzog/ Scholz, Art. 33 Rn. 19; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 73; Günther, ZBR 1987, 321; Grigoleit, in: Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 21; Höf-



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt43

anspruch3 ein Recht auf eine sowohl beurteilungs- als auch ermessensfeh­ lerfreie Entscheidung über die Bewerbung um ein öffentliches Amt.4 Der Bewerbungsverfahrensanspruch besteht nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte nicht nur bei der Besetzung von Eingangsämtern durch Einstellung, sondern auch im Rahmen von Beförderungs- und Laufbahnauf­ stiegsverfahren, denn diese Entscheidungen betreffen die Begründung bzw. Änderung des Amtes im statusrechtlichen Sinne.5 Die Besetzung von Eingangsämtern durch Einstellung betrifft die Be­ gründung des Amtes im statusrechtlichen Sinne, denn der Begriff der Einstel­ lung kennzeichnet die Ernennung zur Begründung eines Beamtenverhält­ nisses (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG, § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG). Ein Beam­ tenverhältnis wird begründet, wenn der Bewerber in ein Beamtenverhältnis auf Probe, Widerruf oder auf Lebenszeit berufen wird, es sei denn, dies ge­ schieht im Wege der Umwandlung im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 2 BBG bzw. des § 8 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG.6 Die Einstellung ist die erstmalige Berufung in ein Beamtenverhältnis und erfolgt grundsätzlich in ein Eingangsamt der jeweiligen Laufbahngruppe. Eine Einstellung in ein Beförderungs- oder Endamt ist nur ausnahmsweise möglich, da sich der Beamte aufgrund des Laufbahnprinzips zunächst in einem geringerwertigen Amt bewähren muss.7 Mit der Ernennung wird gemäß § 10 Abs. 3 BBG bzw. § 8 Abs. 3 B ­ eamtStG gleichzeitig ein Amt – im statusrechtlichen Sinne – verliehen. Dieses umfasst die von der Funktion losgelöste allgemeine subjektive Rechtsstellung des ling, in: BK, Art. 33. Rn. 66; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 Rn. 9; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 1. 3  Dazu vertiefend: Kapitel 2 I. 5. 4  BVerfGK 1, 292, 295; 14, 492, 496; 39, 334, 354; BVerfG, NVwZ 2003, 200, 200 f.; NVwZ 2011, 746, 747; NVwZ 2017, 472, 474; BVerwGE 15, 3, 7; 68, 109, 110; Badura in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 GG Rn. 34 der ausführt, „die im Rah­ men der Ermessensentscheidung vorzunehmende prognostische Beurteilung von Eig­ nung, Befähigung und fachlicher Leistung, die ein Akt wertender Erkenntnis ist, be­ ruht […] auf einer dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsermächtigung“; Battis, in: Battis, Bundesbeamtengestz, § 9 Rn. 26, der davon ausgeht, dem Dienstherrn sei bei der Anwendung der Auslesekriterien ein Beurteilungsspielraum und bei der Aus­ wahl gleich geeigneter Bewerber ein Ermessen eingeräumt; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 130; Hense, in: BeckOK GG, Art. 33 Rn. 11; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 122; einen Ermessensspielraum ablehnend jüngst: Burghardt, Verwal­ tungsprozessuale Defizite, S. 42 ff. 5  BVerwGE 141, 271, 273; 76, 243, 251; 138, 102, 106; vgl. auch OVG Lüne­ burg, NVwZ-RR 2019, 606; BVerfGK 14, 492, 496; der Aufstieg gemäß § 35 BLV stellt einen Sonderfall der Beförderung dar, bei dem der Beamte in die nächsthöhere Laufbahngruppe aufsteigt (Hebeler, Verwaltungspersonal, S.  228 ff.). 6  Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, § 3 Rn. 12. 7  Schmidt, Beamtenrecht, Rn. 171; zu Ausnahmen vgl. § 20 S. 1 BBG oder § 18 Abs. 1 NBG.

44

Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

­Beamten.8 Dem Beamten wird eine allgemein umrissene Aufgabenart übertra­ gen, die durch eine bestimmte Amtsbezeichnung, Besoldungsgruppe sowie die Laufbahn und Laufbahngruppe gekennzeichnet ist.9 Dies bringt die abstrakte Wertigkeit des Amtes gegenüber anderen Ämtern zum Ausdruck. Das Statu­ samt bestimmt die besoldungs- und versorgungsrechtliche Stellung des ­Beamten, wodurch ihm eine herausragende Bedeutung zukommt.10 Der Be­ amte hat grundsätzlich kein Recht darauf, ein ihm einmal übertragenes Amt unverändert auszuüben. Er muss zwar Änderungen seines abstrakten oder konkreten Aufgabenbereichs hinnehmen, muss hingegen jedoch nur solche Tätigkeiten verrichten, die seinem Amt im statusrechtlichen Sinn entspre­ chen.11 Das Statusamt zeichnet sich insbesondere dadurch aus, dass seine ­erstmalige Verleihung wie auch seine nachträgliche Veränderung nur durch eine formgerechte Ernennung bewirkt werden können. Der Dienstherr schließt ein Verfahren zur Vergabe eines Statusamtes mit der Aushän­digung einer ­Ernennungsurkunde ab. Die Änderung des Amtes im statusrechtlichen Sinne erfolgt durch Beför­ derung. Die Beförderung eines Beamten erfolgt gemäß § 22 BBG12 ebenfalls durch Ernennung. Sie stellt die Verleihung eines neuen, höherwertigen Amtes im statusrechtlichen Sinne dar. Bei der Beförderung wird dem Beamten ein anderes Amt mit höherem Endgrundgehalt und anderer Amtsbezeichnung verliehen (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 3 BBG bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 3 BeamtStG). Regelmäßig ist mit einer Beförderung auch die Änderung des Aufgabenkrei­ ses und damit eine Änderung des Amtes im konkret-funktionalen Sinne ver­ bunden. Sie setzt voraus, dass der Beamte vorher bereits in ein Eingangsamt oder ein anderes Beförderungsamt ernannt worden war. Sobald der Beamte das Endamt einer Laufbahngruppe erreicht hat, kommt nur noch ein Lauf­ bahnwechsel in Betracht.13 Art. 33 Abs. 2 GG findet also bei der Besetzung von Eingangsämtern und bei statusrelevanten Veränderungen des Amtes Anwendung.14 Hingegen kön­ nen sich diejenigen Bewerber nicht unmittelbar auf Art. 33 Abs. 2 GG beru­ Beamtenrecht, Rn. 55. 65, 270, 272; 87, 310, 313; 126, 182, 183 f.; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, § 3 Rn. 10; Özfirat-Skubinn, Rechtswidrige Beamtenernennun­ gen, S. 36. 10  BVerwGE 40, 229, 229 f.; Wiese, Beamtenrecht, S. 54; Özfirat-Skubinn, Rechts­ widrige Beamtenernennungen, S. 36. 11  BVerfG, NVwZ 2008, 547, 548; BVerwGE 49, 64, 67 f.; 60, 144, 150; 123, 107, 109; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 198. 12  Im BeamtStG findet sich keine entsprechende Regelung. 13  Dazu vertiefend: Schmidt, Beamtenrecht, Rn. 209 ff. 14  Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 38 m. w. N.; Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 35. 8  Leppek,

9  BVerwGE



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt45

fen, bei denen eine bloße Änderung des Aufgabenbereichs, eine Umsetzung, eine Abordnung oder eine den Status nicht berührende Versetzung vorge­ nommen wird.15 Aus der Organisationsfreiheit16 des Dienstherrn folgt sein Recht nach pflichtgemäßen Ermessen zwischen Umsetzung, Versetzung und Beförderung zu wählen.17 Interessenten für einen Dienstposten, auf den sie ohne Statusänderung umgesetzt oder versetzt werden wollen, haben daher grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Dies wird von der Rechtsprechung mit dessen Zweck begründet, der lediglich dahin gehe, bei erstmaliger Übertragung ei­ nes öffentlichen Amtes und der Übertragung eines höherwertigen Amts zu greifen, hingegen nicht bei horizontalen Lenkungsmaßnahmen, die das sta­ tusrechtliche Amt nicht verändern.18 Bei reinen personalwirtschaftenden Maßnahmen ohne Statusverbesserung sei die Anwendbarkeit von Art. 33 Abs. 2 GG zum Schutz der Flexibilität und Effektivität der Verwaltung zu verneinen.19 Vor allem aber ist die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Aus­ wahlentscheidung auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen, welches bei den horizontalen Lenkungsmaßnahmen gerade nicht betroffen ist. Eine Ausnahme davon besteht für die Fälle, in denen sich der Dienstherr entscheidet, eine Auswahl nach dem Leistungsprinzip vorzunehmen oder er Beförderungsbewerber in die Auswahl mit einbeziehen möchte.20 In diesen Fällen entschließt sich der Dienstherr im Rahmen seines Organisationsermes­ sens für ein Auswahlverfahren, an dem sowohl Beförderungsbewerber als auch Umsetzungs- oder Versetzungsbewerber unterschiedslos teilnehmen. Dann ist der Dienstherr aus Gründen der Gleichbehandlung gehalten, die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Auswahlkriterien nicht nur auf die Beförderungsbewerber, sondern auf sämtliche Bewerber anzuwenden.21 Da die Anwendung des Leistungsgrundsatzes zwingend erforderlich ist, wenn ein Statusamt durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben werden soll, gilt dies ebenso, wenn sich die Beförderung nicht un­ mittelbar der Auswahl anschließt, sondern die Vergabe eines Beförderungs­ 15  BVerwGE 122, 237, 240; 95, 73, 84; OVG Lüneburg, BeckRS 2012, 49487; NJOZ 2005, 5028, 5032; Werres, Beamtenverfassungsrecht, Rn. 117 f. 16  Dazu: Kapitel 2 I. 4. 17  BVerwGE 60, 144, 147; 89, 199, 201 f.; 95, 73, 85; 122, 237, 240; BVerwG, BeckRS 2005, 26910. 18  VGH Mannheim, NVwZ-RR 1993, 93; ähnlich OVG Schleswig, NVwZ-RR 1995, 45, 46; vgl. auch Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 212 mit dem Versuch einer tiefergehenden Herleitung. 19  Grigoleit, in: Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 27; Hense, in: BeckOK GG, Art. 33 Rn. 12. 20  Statt vieler BVerwGE 122, 237, 242. 21  Statt vieler BVerwGE 122, 237, 242.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

dienstpostens erfolgt und der Bewerber anschließend ohne weiteres Auswahl­ verfahren befördert wird.22 Bei der Übertragung von diesem höherbewerteten bzw. höherwertigen Dienstposten ist das statusrechtliche Amt des Beamten niedriger als die Wertigkeit, die die Dienstpostenbewertung dem funktionel­ len Amt zuweist.23 Der Beamte wird auf einem solchen Dienstposten ver­ wendet, damit er seine Eignung auch für höherwertige Funktionen unter Beweis stellen kann. Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens soll die Prognose bestätigen, dass der Inhaber des Dienstpostens – besser als et­ waige Mitbewerber – den Anforderungen des Beförderungsamtes genügen wird.24 Im Falle der expliziten Bewertung eines Dienstpostens als Beförde­ rungsdienstposten ist die Auslese für die eigentliche Beförderung vorverla­ gert.25 Die Übertragung dient also der Erprobung der Beamten, die gemäß § 22 Abs. 2 BBG, § 32 Nr. 2 BLV Voraussetzung für eine Beförderung ist. Nur der erfolgreich Erprobte hat die Chance der Beförderung. Andere Inte­ ressenten, die bislang nicht auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt worden sind, kommen für eine Beförderung aus laufbahnrechtlichen Gründen nicht in Betracht.26 Die Auslese für Beförderungsämter wird folglich auf die Auswahl unter den Bewerbern um Beförderungsdienstposten vorverlagert und hat deshalb die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu berücksichtigen.27 Zusammenfassend erfasst der Zugang zu einem öffentlichen Amt jede Einstellung sowie positive Veränderung des Amtes im statusrechtlichen Sinne. Im Unterschied dazu hat der Abordnungs-, Umsetzungs- und Verset­ zungsbewerber grundsätzlich keinen durchsetzbaren Anspruch auf Beachtung des Leistungsgrundsatzes, da bei derartigen Entscheidungen das statusrecht­ liche Amt unverändert bleibt. Dienstliche Belange haben bei diesen Entschei­ dungen grundsätzlich Vorrang. Eine Ausnahme gilt lediglich, wenn sich der Dienstherr dazu entschließt, eine Auswahl nach dem Leistungsprinzip zwi­ schen Versetzungs-, Umsetzungs-, Abordnungs- und Beförderungsbewerbern vorzunehmen.

22  BVerwGE

115, 58; 164, 84; 124, 99, 103; BVerwG, NVwZ 2009, 787, 788. ZBR 2003, 343, 344. 24  BVerwG, NVwZ-RR 2020, 493, 494; BVerwGE 147, 20, 23. 25  BVerwGE 115, 58, 59; 147, 20, 23; BVerwG, NVwZ 2009, 787, 788; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, § 3 Rn. 56. 26  BVerwG, NVwZ-RR 2020, 493, 494; BVerwGE 115, 58, 60; 147, 20, 23; OVG Münster, NVwZ-RR 2003, 135, 135 f.; BeckRS 2003, 21530, Rn. 6. 27  BVerwGE 115, 58, 59. 23  Carl,



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt47

2. Begriff des öffentlichen Amtes Zentrale Bedeutung für den Zugang zum öffentlichen Dienst kommt dem Begriff des öffentlichen Amtes zu. Da sich diese Arbeit jedoch auf die Aus­ schreibung im Beamtenrecht beschränkt und Beamtenämter die typischen öffentlichen Ämter darstellen,28 sollen lediglich kurz die Grundzüge darge­ stellt werden.29 Einige problematische Fallgruppen sind für den weiteren Verlauf der Arbeit von Interesse. Um zu untersuchen, ob für diese Stellen eine Ausschreibungspflicht aufgrund von Art. 33 Abs. 2 GG zu fordern ist und davon gegebenenfalls vorgesehene Ausnahmen einer besonderen Recht­ fertigung bedürfen, müssen diese Stellengruppen überhaupt in den Anwen­ dungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG fallen, also ein öffentliches Amt darstel­ len. Eine Legaldefinition des „öffentlichen Amtes“ existiert nicht. Das öffent­ liche Amt ist insbesondere nicht identisch mit dem Tatbestandsmerkmal „öf­ fentlicher Dienst“ des Art. 33 Abs. 4 und Abs. 5 GG.30 Einigkeit besteht zu­ nächst darin, dass der Begriff weit auszulegen ist, damit die Funktions- und Leistungsfähigkeit des Staates gesichert ist.31 Erfasst sind sämtliche vom Staat bereitgestellte Positionen, unabhängig von ihrer Organisationsform. Dies soll verhindern, dass die Entscheidung, ob der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet ist, in öffentlicher Hand liegt.32 Der Begriff des öffentlichen Amtes umfasst also sämtliche Beamten-, ­ ngestellten-, und Arbeiterstellen beim Staat sowie den Zugang zum Solda­ A ten- und Richteramt. Es ist anerkannt, dass er sowohl den unmittelbaren Staatsdienst als auch den öffentlichen Dienst der Kommunen und anderer juristischer Personen des öffentlichen Rechts umfasst.33 Für den Begriff des öffentlichen Amts ist es unmaßgeblich, ob es sich um ein haupt- oder ne­ benberufliches Amt oder sogar bloß um ein Ehrenamt handelt.34 Unerheb­

28  Höfling, in: BK, Art.  33 Rn. 79; Bickenbach, in: v. Münch/Kunig, Art. 33 Rn. 60; v. Hippel, Gleicher Zugang zu den öffentlichen Ämtern, S. 88; Wagner, Das Prinzip der Bestenauslese, S. 20. 29  Vertiefend – insbesondere der Versuch einer Definition – siehe Wagner, Das Prinzip der Bestenauslese, S. 13 ff. 30  Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 74. 31  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 84; Hense, in: BeckOK GG, Art. 33 Rn. 9; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 75; Werres, Beamtenverfassungsrecht, Rn. 132. 32  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 84; vgl. auch Grigoleit, in: Stern/­ Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 24. 33  Hebeler, Verwaltungspersonal, S.  126 f. 34  Hense, in: BeckOK GG, Art. 33 Rn. 9; Jachmann-Michel/Kaiser, in: v. Man­ goldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 15.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

lich ist außerdem, ob es sich um ein Eingangs- oder ein Beförderungsamt handelt.35 Ein Definitionsversuch könnte ein öffentliches Amt im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG als jede vom Staat selbst oder einem Träger der mittelbaren Staatsverwaltung vergebene oder anvertraute öffentliche Position definie­ ren.36 Dennoch werden nicht alle Fallgestaltungen davon erfasst. Insbeson­ dere staatlich gebundene Berufe wie zum Beispiel das Notariat würden damit nicht unter ein öffentliches Amt fallen. a) Staatlich gebundene Berufe Zu den staatlich gebundenen Berufen gibt es für die Untersuchung rele­ vante Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Bezug auf eine Ausschreibungspflicht, die es im Verlauf der Arbeit zu untersuchen gilt. Eine etwaige Übertragung der Rechtsprechung auf die öffentlichen Ämter i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG wäre möglich, wenn es sich bei diesen Berufen ebenfalls um öffentliche Ämter in diesem Sinne handelt, oder sie mit solchen ver­ gleichbar sind. Staatlich gebundene Berufe sind nicht Bestandteil der unmittelbaren oder mittelbaren Staatsverwaltung.37 Sie können auch nicht bereits als öffentliches Amt bewertet werden, weil eine staatliche Regulierung des Berufs besteht.38 Insbesondere ist der Begriff des staatlich gebundenen Berufs kein verfas­ sungsrechtlicher Terminus, mit ihm werden vielmehr Tätigkeiten bezeichnet, die einfachgesetzlich einem Staatseinfluss geöffnet sind.39 Die Qualifizierung als ein staatlich gebundener Beruf sagt daher grundsätzlich noch nichts dar­ über aus, ob es sich bei dem Beruf um ein öffentliches Amt i. S. d. Art. 33  Abs. 2  GG handelt.40 Die staatlich gebundenen Berufe unterfallen zwar dem Berufsbegriff des Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 12 Abs. 1 GG gilt jedoch nicht nur für jede freiberufliche Tätigkeit, sondern erfasst nach ständiger Rechtsprechung auch Berufe, die im öffentlichen Dienst ausgeübt werden oder durch öffentlich-rechtliche Bindungen und Auflagen staatlich gebunden sind.41 Art. 33 GG eröffnet für die Berufe des öffentlichen Dienstes die Mög­ 35  BVerwGE 76, 243, 251; 122, 147, 149; Jachmann-Michel/Kaiser, in: v. Man­ goldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 15. 36  Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 127; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 74; ähnlich Wagner, Das Prinzip der Bestenauslese, S. 14. 37  Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 127. 38  Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 94. 39  Breuer, in: HStR VIII, § 170 Rn. 76; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 94. 40  Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 95. 41  BVerfGE 7, 377, 397 f.; 47, 285, 319; 54, 237, 246.



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt49

lichkeit zu spezielleren Regelungen.42 Diese beruhen darauf, dass in diesen Berufen staatliche Aufgaben wahrgenommen werden. Sie betreffen nicht al­ lein die Zahl der verfügbaren Stellen, sondern auch die Bedingungen zur Ausübung dieser Berufe. Speziellere Regelungen kommen auch dann in Betracht, wenn die Wahr­ nehmung staatlicher Aufgaben Berufen außerhalb des öffentlichen Dienstes anvertraut wird. Werden staatliche Aufgaben auf Berufe außerhalb des öf­ fentlichen Dienstes zur Wahrnehmung übertragen, so ist entscheidend, wie nah der Beruf an den öffentlichen Dienst herangeführt ist. Je näher er diesem steht, umso eher können Sonderregelungen eintreten.43 Dabei steht es nicht im freien Belieben des Gesetzgebers, welche Berufstätigkeit er staatlichen Bindungen unterwerfen will. Für die Zuordnung eines Berufes als staatlich gebunden kann es auch nicht genügen, dass der Gesetzgeber die Ausgestal­ tung des Berufes dem öffentlichen Dienst lediglich nachgebildet hat.44 Das BVerfG hat in seiner Judikatur hervorgehoben, dass es entscheidend darauf ankomme, „dass dem Berufsinhaber die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben übertragen worden ist, und dass er daher Funktionen ausübt, die der Gesetz­ geber auch dem eigenen Verwaltungsapparat vorbehalten könne“45. Diese Voraussetzungen wurden vom BVerfG für den Beruf des Notars bejaht46 und hängen damit vom jeweiligen Einzelfall ab. b) Politische Beamte Im Rahmen der vorliegenden Arbeit sind die politischen Beamten häufig Untersuchungsgegenstand. Sowohl bei der Frage, ob für diese Stellen eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht gelten kann, als auch im weiteren Verlauf bei dem Versuch, Missbrauchs- und Manipulationsmöglichkeiten, die im Zusammenhang mit politischen Präferenzen stehen, bei Ausschreibungen zu vermeiden. Daher ist es vom besonderen Interesse, ob die Stellen der politischen Beamten unter den Begriff des „öffentlichen Amtes“ und damit in den Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG fallen. Politische Beamte sind Beamte, die bei der Ausübung ihres Amtes in fort­ dauernder Übereinstimmung mit den grundsätzlichen politischen Ansichten und Zielen der Regierung stehen (vgl. § 54 BBG und § 30 BeamtStG). Sie agieren an der Nahtstelle zwischen Politik und Verwaltung, außerdem müs­ 42  Das

BVerfG spricht von „Sonderregelungen“ vgl. BVerfGE 73, 301, 315 f. 7, 377, 398; 17, 371, 377; 73, 280, 292. 44  BVerfGE 73, 301, 315 f. 45  BVerfGE 73, 301, 315 f. 46  BVerfGE 73, 280, 292 ff.; 131, 130, 139; 17, 371, 377.  43  BVerfGE

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

sen sie nach der gesetzlichen Konzeption die Politik der Regierung aktiv und wirksam unterstützen.47 Zu ihren wesentlichen Aufgaben zählt es, die politi­ schen Impulse der Regierung in die Verwaltung hineinzutragen und für deren reibungslose Umsetzung zu sorgen. Alle Bundesländer – mit Ausnahme von Bayern – haben den politischen Beamten eingeführt.48 Die fortdauernde politische Übereinstimmung mit der Auffassung und der Zielsetzung von den weisungsberechtigten, demokratisch gewählten Organen des Staates ist ein unerlässliches Element des Beamtenverhältnisses eines politischen Beamten.49 Sie haben „Transformationsämter“50 inne, zu deren Aufgaben es zählt, die politischen Vorgaben in ein gesetzeskonformes Ver­ waltungshandeln umzuwandeln.51 Da die Regierung dem Parlament gegen­ über verantwortlich ist, wird ihnen mit dem politischen Beamten ein Instru­ mentarium an die Hand gegeben, um die für diese Verantwortung erforder­ liche Einflussnahme auszuüben.52 Der politische Beamte kann in den einst­ weiligen Ruhestand versetzt werden, wenn eine weitere vertrauensvolle Zusammenarbeit nicht mehr gewährleistet werden kann.53 Diese Möglichkeit soll nach Einschätzung des BVerwG, die Erwägung berücksichtigen, dass es sich bei diesen Ämtern um politische Schlüsselstellungen handelt, die das „reibungslose Funktionieren des Übergangs von der politischen Spitze in die Beamtenhierarchie“54 zu gewährleisten haben. Die Inhaber dieser Ämter bedürfen „des vollen Vertrauens der Regierung“,55 daher kann die Verset­ zung in den Ruhestand „nicht nur durch eine Abweichung in den politischen Ansichten, sondern auch schon dann gerechtfertigt sein, wenn die Regierung zweifelt, dass die fachliche und die persönliche Eignung des Beamten, seine Amtstätigkeit oder auch nur sein außerdienstliches Verhalten den höchstmög­ lichen Grad einer zielstrebigen wirkungsvollen Zusammenarbeit im Sinne der von ihr verfolgten Regierungsarbeit gewährleistet.“56 Es ist umstritten, ob politische Beamte von Art. 33 Abs. 2 GG umfasst sind. Da die Begriffsverwendung des „öffentlichen Amtes“ jedoch weit aus­ 47  Werres, Beamtenverfassungsrecht, Rn.  52; vgl. auch Steinbach, VerwArch 2018, 2. 48  Siehe dazu die Übersicht bei Lindner, ZBR 2011, 150, 153. 49  BVerfGE 121, 205, 223; BVerwGE 155, 300, 314. 50  BVerfGE 121, 205, 223; BVerfG, NVwZ 2018, 1044, 1047; BVerwGE 155, 300, 314 m. w. N.; 52, 33, 35: „Transformationsfunktion“. 51  BVerfGE 121, 205, 223; BVerwGE 155, 300, 314. 52  Thal, Das Dogma rechtsschutzverkürzender Ämterstabilität, S. 118. 53  Thal, Das Dogma rechtsschutzverkürzender Ämterstabilität, S. 118; grundle­ gend BVerfG, NVwZ 1994, 477. 54  BVerwGE 52, 33, 35. 55  BVerwGE 52, 33, 35. 56  BVerwG, RiA 1982, 170.



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt51

zulegen ist und Art. 33 Abs. 2 GG umfassend gilt, unterfallen grundsätzlich auch die Ämter von politischen Beamten seinem Anwendungsbereich.57 Bei politischen Beamten ist zwar der Grenzbereich des Regelungsumfangs des Leistungsgrundsatzes erreicht, dennoch gilt auch für sie das Leistungsprin­ zip.58 Inwiefern die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG gegebenenfalls an die Besonderheiten der politischen Beamten anzupassen sind, wird an späterer Stelle erörtert.59 c) Kommunale Wahlbeamte Auch bei den kommunalen Wahlbeamten gelten Besonderheiten, die im Hinblick auf die Ausschreibungspflicht relevant sind. Problematisch ist be­ reits, ob bei kommunalen Wahlbeamten der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet ist. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn kommunale Wahlbeamte kein öffentliches Amt innehaben. Grundsätzlich sind alle beruflich oder ehrenamtlich wahrgenommenen Funktionen in Bund, Ländern und Gemeinden sowie bei den übrigen juristi­ schen Personen des öffentlichen Rechts unter den Begriff des öffentlichen Amtes zu fassen.60 Wahlbeamte sind, die mit leitenden Funktionen beauf­ tragten, hauptamtlichen und ehrenamtlichen61 Kommunalbeamten auf Zeit einer Gemeinde, einer Stadt, eines Landkreises oder sonstigen Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts, die durch Wahl berufen wer­ den.62 Die Amtsträger gelangen in ihr Amt kraft eines Wahlaktes, der sie zugleich demokratisch legitimiert, sie werden also nicht wie andere Lebens­ zeitbeamte ernannt. Im Schrifttum wird überwiegend Art. 33 Abs. 2 GG als nicht anwendbar erachtet.63 Auch das BVerfG sieht Ämter auf staatlicher oder kommunaler Ebene, „die durch demokratische Wahlen der Wahlbürger oder durch eine 57  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 85; Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 138; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 Rn. 13; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hof­ mann/Henneke, Art. 33 Rn. 29. 58  BVerwGE 128, 329, 333 f.; dazu vertiefend siehe: Kapitel 2 I. 2. b). 59  Siehe dazu: Kapitel 2 II. 2. b) bb). 60  Koll, LKV 2001, 394, 396; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 Rn. 12. 61  Es gibt z. B. ehrenamtliche Beigeordnete in Hessen, Rheinland-Pfalz, Thürin­ gen und dem Saarland, vgl. dazu Schleer, Der kommunale Beigeordnete, S. 54. 62  Becker, Die Rechtsverhältnisse der hauptamtlichen Wahlbeamten der Gemein­ den und Landkreise, S. 36; vgl. auch Meyer, Die Wahl und Ernennung der gemeind­ lichen Wahlbeamten, S. 10. 63  Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 24; Battis, in: Sachs, Art. 33 Rn.  25 m. w. N.; Goerlich, LKV 1998, 46, 46 f.; Jachmann-Michel/Kaiser, in: v. Man­ goldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 15; Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16, 19; Trute, in:

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Wahl von diesen gewählter Wahlkörper besetzt werden“64, als nicht von Art. 33 Abs. 2 GG umfasst an. Das Verfassungsrecht des Bundes und der Länder unterscheide durchgängig zwischen einem rechtlich allein leistungs­ orientierten öffentlichen Dienst einerseits sowie kommunalen Wahlbeamten und Funktionsträgern im Bereich des parlamentarischen Regierungssystems andererseits.65 Direkt oder indirekt gewählte Kommunalbeamte und Funkti­ onsträger im parlamentarischen Regierungssystem seien nicht nach dem Leistungsprinzip zu beurteilen.66 Die scharfe Abgrenzung zwischen Wahlund Berufsbeamtentum sei notwendig, da beide Dienste auf unterschiedli­ chen Zielsetzungen beruhen. Das Berufsbeamtentum solle unabhängig von politischen Ausrichtungen seine Aufgaben wahrnehmen, der Wahlbeamte hingegen sei politisch ausgerichtet und besitze eine demokratische Legitima­ tion. Grundlagen seiner Arbeit seien politisches Charisma und soziopolitische Akzeptanz, unabhängig von der Leistungsfähigkeit.67 Die kommunalen Wahlbeamten stünden im politischen Wirkungsfeld der kommunalen Selbst­ verwaltung und bedürfen daher des Vertrauens des Rates und der Bevölke­ rung.68 Das BVerfG spricht von einer notwendigen Gleichgestimmtheit zwischen der Gemeindevertretung und den leitenden Kommunalbeamten.69 Diese Argumentation ähnelt der Legitimation für politische Beamte. Sie überzeugt jedoch nicht in Gänze. Vielmehr sollte das demokratische (Legiti­ mations-)Prinzip dem Art. 33 Abs. 2 GG gegenübergestellt werden. Auch die Rechtsprechung erblickt durch die Demokratisierung des Auswahlverfahrens lediglich eine Modifizierung des Art. 33 Abs. 2 GG, was jedoch nicht zu ei­ ner gänzlichen Verdrängung führe.70 Es sei vielmehr mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar, dass die Wahl unter Außerachtlassung des Prinzips der Besten­ auslese erfolge. Der Bewerbungsverfahrensanspruch71 aus Art. 33 Abs. 2 GG umfasse einen Anspruch auf leistungsgerechte und dem Grundsatz der Chan­ cengleichheit genügende Einbeziehung in die Auswahl der Bewerber um eine ausgeschriebene Beamtenstelle. Das Auswahlverfahren diene nicht nur dem AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 31; a. A. Koll, LKV 2001, 394, 396; Birkenfeld-Pfeiffer, DÖV 1992, 813, 815. 64  BVerfG, NJW 2016, 3425, 3426 m. w. N. aus der Literatur. 65  Goerlich, LKV 1998, 46. 66  Goerlich, LKV 1998, 46. 67  Goerlich, LKV 1998, 46, 47. 68  Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 73. 69  BVerfGE 7, 155, 167; vgl. auch BVerfG, NVwZ 1994, 473, 474; so auch das BVerwG, NVwZ 1990, 772, 773. 70  OVG Lüneburg, BeckRS 2005, 21729; OVG Schleswig, NVwZ 1993, 1124; OVG Frankfurt (Oder), LKV 1997, 173, 174; VG Göttingen, BeckRS 2003, 23771, Rn. 10. 71  Dazu vertiefend: Kapitel 2 I. 5.



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt53

Interesse des Dienstherrn an einer bestmöglichen Besetzung eines Amtes, sondern auch dem berechtigten Interesse eines Beamten an einem angemes­ senen beruflichen Fortkommen. Dies gelte auch für die Auswahl von Bewer­ bern um die Stelle eines kommunalen Wahlbeamten.72 Der Grundsatz der Bestenauslese schränkt die Möglichkeiten der Beset­ zung öffentlicher Ämter ein. Im Bereich der kommunalen Wahlbeamten be­ steht eine vermeintliche innere Spannung zum Demokratieprinzip. Da der Begriff des öffentlichen Amtes jedoch weit auszulegen ist, fallen auch die kommunalen Wahlämter zunächst in den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG. Inwieweit ein Konflikt mit anderen Verfassungsgrundsätzen be­ steht, ist eine Frage der Einschränkung und Rechtfertigung des Art. 33 Abs. 2 GG und ist an späterer Stelle zu erörtern.73 d) Zwischenergebnis Ein öffentliches Amt im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG ist jede vom Staat selbst oder einem Träger der mittelbaren Staatsverwaltung vergebene oder anvertraute öffentliche Position. Der Begriff ist weit auszulegen, da der An­ wendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG nicht unnötig beschränkt werden sollte. Daher bekleiden sowohl politische Beamte als auch die kommunalen Wahlbeamten ein öffentliches Amt. Bei den staatlich gebundenen Berufen ist im Einzelfall zu überprüfen, ob dem Berufsinhaber die Wahrnehmung öffent­ licher Aufgaben übertragen worden ist. 3. Kriterientrias Bestenauslese Die Frage einer Ausschreibungspflicht ist dem eigentlichen Auswahlver­ fahren anhand der Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG vorgelagert. Die Krite­ rientrias ist jedoch insoweit von Bedeutung, als sich die Ausschreibung und die Festlegung des Anforderungsprofils als vorgelagerte Maßnahmen eben­ falls am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu richten haben. So können be­ stimmte Eignungsanforderungen bereits in einem Anforderungsprofil zulässi­ gerweise verlangt werden und den Bewerberkreis bereits vor der eigentlichen Auswahl beschränken. Als Bestandteil des Art. 33 Abs. 2 GG ist der in ihm verbürgte Leistungsgrundsatz darüber hinaus ein Verfassungsgut, welches gegebenenfalls Einschränkungen einer Ausschreibungspflicht zu rechtferti­

72  VG Münster, BeckRS 2015, 43220; ebenso OVG NRW, BeckRS 2006, 21974; OVG Bremen, NordÖR 2014, 222, 224; OVG Lüneburg, BeckRS 2005, 21729. 73  Siehe dazu: Kapitel 2 II. 2. j) aa).

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

gen vermag. Es soll zum Ausdruck gebracht werden, dass andere als die ge­ nannten Eignungskriterien unmaßgeblich sind.74 Eine positive Umschreibung der drei Kriterien dient dazu, die erfassten Merkmale auszuleuchten.75 Geboten ist dabei eine am individuellen Einzel­ fall orientierte Betrachtung.76 Auch in Hinblick auf die Problematik von möglichen Missbrauchs- und Manipulationsfällen soll ein kurzer Überblick über die Verwendung von Hilfskriterien und die für die Bewerberauswahl unzulässigen Kriterien gegeben werden. Darüber hinaus ist von Relevanz, worauf sich die Anforderungen an den Bewerber zu beziehen haben. Möglich ist insoweit eine Eignungsprognose in Bezug auf den konkreten Dienstposten oder das angestrebte Statusamt. Nach Art. 33 Abs. 2 GG soll die Auswahlentscheidung anhand von der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Bewerbers getroffen wer­ den. Die Begriffe lassen sich oft nur schwer voneinander trennen. Es handelt sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, die aufgrund der vorzunehmenden Prognoseentscheidung einen Beurteilungsspielraum enthalten.77 Eine trenn­ scharfe Abgrenzung erscheint nicht möglich.78 Jedoch ist eine exakte Unter­ scheidung der Kriterien untereinander nicht notwendig, wenn sie als „Kom­ plementärbegriffe“79 verstanden werden, die gemeinsam die relevanten Ei­ genschaften für die Besetzungsentscheidung abdecken sollen. Die Abgren­ zungsschwierigkeiten beziehen sich dann nur darauf, welchem der drei Kriterien die für die Auswahl relevanten Eigenschaften zuzuordnen sind.80 Beachtet man die prinzipielle Gleichrangigkeit der Begriffe, verbleiben die praktischen Auswirkungen jedoch in einem zu vernachlässigenden Bereich.81

74  Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 127; ähnlich: Bickenbach, in: v. Münch/Ku­ nig, Art. 33 Rn. 76. 75  Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 127. 76  BVerfGE 92, 140, 155; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 90; JachmannMichel/Kaiser, in: v. Magoldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 17; Özfirat-Skubinn, Rechts­ widrige Beamtenernennungen, S. 55. 77  Hense, in: BeckOK GG, Art. 33 Rn. 14. 78  Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 129; Schenke, in: FS Stober, S. 221, 223. 79  Grigoleit, in: Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 29; vgl. auch Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 89; Thal, Das Dogma rechtsschutzverkür­ zender Ämterstabilität, S. 154. 80  Isensee, Öffentlicher Dienst, in: HbVerfR, § 32 Rn. 38; ähnlich Jachmann-Michel/Kaiser, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 17; Grigoleit, in: Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 29. 81  Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 132; Özfirat-Skubinn, Rechtswidrige Beamtener­ nennungen, S. 53; Thal, Das Dogma rechtsschutzverkürzender Ämterstabilität, S. 154.



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt55

a) Befähigung Unter Befähigung versteht man die allgemeinen, für die dienstliche Ver­ wendung wesentlichen Fähigkeiten und Fertigkeiten.82 Hierunter fallen All­ gemeinwissen, Erfahrungsgut, Begabungen wie eine schnelle Auffassungs­ gabe, die Lebenserfahrung des Bewerbers und seine durch Ausbildung, be­ rufliche oder sonstige Erfahrungen erworbenen fachlichen Kenntnisse.83 Es fließen z. B. maßgeblich die absolvierten Prüfungsergebnisse in der Ausbil­ dung mit ein.84 Im Vordergrund steht also das erlernbare berufliche Kön­ nen.85 b) Fachliche Leistung Während die Eignung und die Befähigung zukunftsorientiert sind, ist die fachliche Leistung vergangenheitsbezogen.86 Die fachliche Leistung soll die Bewährung des Bewerbers in der Praxis bestimmen. Es geht um die konkret erzielten Arbeitsergebnisse, also die Bewährung im beruflichen Alltag.87 Mithin darum zu beurteilen, inwieweit der Bewerber die Anforderungen ei­ nes oder mehrerer Dienstposten, die er bis dahin innegehabt hat, durch die gezeigten Arbeitsergebnisse erfüllt hat. Das Kriterium der fachlichen Leis­ tung ist primär bei Beförderungen von Bedeutung.88 In Bezug auf fachbezo­ gene Prüfungs- und Lernleistungen ergeben sich Abgrenzungsschwierigkeiten zur Befähigung. Während diese in der Literatur überwiegend der Befähigung zugeordnet werden,89 nimmt ein Teil des Schrifttums diese als zur fachli­ chen Leistung zugehörig an.90 Eine solche Abgrenzungsschwierigkeit hat nach hier vertretener Auffassung kaum praktische Relevanz, da diese unpro­ 82  Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 130; Jachmann-Michel/Kaiser, in: v. Man­ goldt/Klein/Starck, Art.  33 Rn.  17 m. w. N.; Thal, Das Dogma rechtsschutzverkürzen­ der Ämterstabilität, S. 156. 83  Grigoleit, in: Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 30; Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 130. 84  Battis, in: Sachs, Art. 33 Rn. 30; Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 130; Jung, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 68. 85  Wiese, Der Staatsdienst in der Bundesrepublik Deutschland, S. 222  f.; Jung, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 68 f.; Remmel, RiA 1982, 1, 9. 86  Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 233; Laubinger, VerwArch 1992, 246, 255. 87  Thal, Das Dogma rechtsschutzverkürzender Ämterstabilität, S. 155. 88  Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 130. 89  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 92 verweist insoweit auf die Nach­ weise bei Masing, in: Dreier (2006), Art. 33 Rn. 45. 90  So Bickenbach, in: v. Münch/Kunig, Art. 33 Rn. 67; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 Rn. 18.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

blematisch unter die Kriterientrias fallen und ein zulässiges Auswahlkrite­ rium darstellen. c) Eignung Die Eignung im engeren Sinne wird oftmals als „Auffangkategorie“91 ver­ standen. Die Eigenschaften der Bewerber, die für das zu besetzende Amt von Relevanz sind, die jedoch nicht bereits unter die Begriffe Befähigung und fachliche Leistung fallen, sollen hier berücksichtigt werden können.92 Das BVerfG spricht davon, dass ein Bewerber nur dann als geeignet gelte, wenn er „dem angestrebten Amt in körperlicher, psychischer und charakterlicher Hinsicht gewachsen ist“93. Zur Eignung werden daher insbesondere die cha­ rakterliche bzw. individuell-persönliche Eignung und die Belastbarkeit eines Bewerbers gezählt.94 Im Gegensatz zur Befähigung, bei der die fachliche Qualifikation beurteilt wird, ist die persönliche Qualifikation maßgeblich. Die Eignung bezieht sich nicht nur auf die intellektuellen und physischen, sondern auch auf weitere persönliche Eigenschaften des Bewerbers, die z. B. in der Eignung gerade für ein bestimmtes Amt bestehen können. Vor allem umfasst sie als persönliches Eignungsmerkmal auch die Gewähr für die Treue zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung („Verfassungstreue“)95 und erfasst somit die gesamte Persönlichkeit des Bewerbers.96 Das Qualifika­ tionsmerkmal der Eignung ist das am wenigsten durch Zeugnisse und Prü­ fungen objektivierbare Kriterium. Subjektive Eindrücke spielen an dieser Stelle eine Rolle.97

in: Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 32. diesem Sinne BAGE 28, 62, 67 f.; Jachmann-Michel/Kaiser, in: v. Man­ goldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 17 mit Beispielen; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 Rn. 18; Brosius-Gerdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 91; Trute, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 1–3 Rn. 40. 93  BVerfGE 92, 140, 151. 94  BVerwGE 11, 139, 141; 15, 3, 8; Wiese, Der Staatsdienst in der Bundesrepu­blik Deutschland, S. 217; Gusy, RiA 1979, 201, 203; Dollinger/Umbach, in: Umbach/ Clemens, Art. 33 Rn. 43 ff.; Jung, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 43. 95  Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 30. 96  BVerwG, NJW 1963, 123; NJW 1975, 1135, 1137; Jung, Der Zugang zum öf­ fentlichen Dienst, S. 44. 97  Jung, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 45. 91  Grigoleit, 92  In



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt57

d) Bezugspunkt der Auswahlentscheidung Der Zugang zu einem öffentlichen Amt erfasst sowohl die Einstellung, die Beförderung als auch den Aufstieg.98 Die Prognoseentscheidung über Eig­ nung, Befähigung und fachliche Leistung erfolgt in der Auslegung und An­ wendung unbestimmter Gesetzesbegriffe, sodass dem Dienstherrn dafür ein gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Beurteilungsspielraum zusteht.99 Das Gericht kann lediglich nachprüfen, ob der Dienstherr die Begriffe Eig­ nung, Befähigung und fachliche Leistung verkannt hat, ob er von einem un­ richtigen Tatbestand ausgegangen ist, das vorgeschriebene Verfahren einge­ halten hat, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat.100 Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG ist das angestrebte Statusamt, nicht hingegen die Funktionsbeschreibung des kon­ kreten Dienstpostens.101 Dies führt dazu, dass ein Bewerber nicht mit der Begründung, er entspreche den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht, vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werden kann. Dies steht insbesondere mit dem Laufbahnprinzip nicht in Ein­ klang. Dieses verlangt, dass für die Einstellung und das berufliche Fortkom­ men des Beamten Laufbahnen mit bestimmten Mindestanforderungen beste­ hen.102 Aus der Erfüllung der Mindestanforderungen ergibt sich die Lauf­ bahnbefähigung, die wiederum den Kern der Eignung eines Bewerbers für die der Laufbahn zugeordneten Ämter bildet.103 Daraus folgt, dass die Möglichkeit der Differenzierung der Eignung nach spezifischen Dienstpostenanforderungen für den Dienstherrn begrenzt ist.104 98  BVerwGE 76, 243, 251; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art.  33 Rn.  38 m. w. N. 99  BVerfGE 39, 334, 354; 108, 282, 296; BVerfG, NVwZ 2011, 1191; BVerwGE 61, 176, 186; 68, 109, 110; 86, 244, 246; Battis, in: Battis, Bundesbeamtengesetz, § 9 Rn. 5; Hense, in: BeckOK GG, Art. 33 Rn. 14; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hof­ mann/Henneke, Art. 33 Rn. 48. 100  BVerfGE 108, 282, 296; BVerwGE 61, 176, 185; 68, 109, 110; 86, 244, 246. 101  BVerwGE 147, 20, 27 f. 102  BVerfGE 107, 257, 273. 103  BVerwGE 147, 20; Grigoleit, in: Battis, Bundesbeamtengesetz, § 16 Rn. 2. 104  BVerwGE 147, 20; zum Amtsbezug auch BVerfGE 108, 282, 296; Grigoleit, in: Battis, Bundesbeamtengesetz, § 22 Rn. 9; a.  A. OVG Bautzen (Beschluss v. 27. März 2014 – 2 B 519/13, juris Rn. 18), dass die Auffassung des BVerwG auf­ grund der Rechtsprechung des BVerfG für nicht zwingend erachtet, da letztere aus­ drücklich das „konkret angestrebte Amt“ und dessen Aufgabenbereich als Bezugs­ punkt der Auswahlentscheidung benenne. Damit dürfte kaum das Statusamt gemeint sein, das gerade nicht durch einen Aufgabenbereich gekennzeichnet sei, sondern die Rechtsstellung des Beamten beschreibt, die durch die Zugehörigkeit zu einer Lauf­

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Ein Beamter wird aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, zumindest diejenigen Dienstposten aus­ zufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Sta­ tusamt zugeordnet sind (vgl. §§ 16 Abs. 1, 22 Abs. 3 BBG). Es kann demnach grundsätzlich von dem Beamten erwartet werden, dass er sich in die Aufga­ ben dieser Dienstposten einarbeitet.105 Ausnahmen davon sind nur zulässig, wenn die Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzen, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträch­ tigung der Aufgabenwahrnehmung nicht verschaffen kann.106 e) Bemessung der Kriterien aa) Dienstliche Beurteilungen Der Vergleich der Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung im Rahmen der Auswahlentscheidung wird regelmäßig anhand aus­ sagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungs­ maßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen.107 Maßge­ bahn, die besoldungsrechtliche Einstufung und die Amtsbezeichnung charakterisiert wird. Die Formulierung des BVerfG ziele auf das Amt im funktionellen Sinne ab, das zum einen den abstrakten Aufgabenkreis meinen könne, welcher innerhalb einer Be­ hördenorganisation der Rechtsstellung des Beamten entspreche (Amt im abstraktfunktionellen Sinne) und zum anderen den dem Beamten übertragenen Dienstposten (Amt im konkret-funktionellen Sinne); ebenso OVG Bautzen, LKV 2016, 516, 518; Bracher, DVBl. 2018, 65; v. Roetteken, jurisPR-ArbR 1/2014 Anm. 4; kritisch auch Lorse, ZBR 2014, 289, 291. 105  So die Rspr. des BVerwG seit BVerwGE 147, 20. 106  Zusammenfassend zu den Ausnahmen: BVerwG, NVwZ-RR 2021, 902, 903; ungeklärt ist, wie sich die Auslegung des Art. 33 Abs. 2 GG durch das BVerwG zur ergangenen Rechtsprechung der 1. Kammer des Zweiten Senats des BVerfG verhält (vgl. BVerfG, BeckRS 2013, 49270, Rn. 16). Nach dieser Rspr. hat die Ermittlung des geeigneten Bewerbers stets in Bezug auf das konkret angestrebte Amt zu erfol­ gen. Maßgeblich sei der Aufgabenbereich des Amtes, auf den bezogen die einzelnen Bewerber untereinander zu vergleichen sind. Fraglich ist, ob unter dem „konkret an­ gestrebtem Amt“ das statusrechtliche Amt zu verstehen ist. Das statusrechtliche Amt beschreibe die Rechtsstellung des Beamten und ist gerade nicht durch einen Aufga­ benbereich gekennzeichnet. Die Formulierung ziele vielmehr auf das Amt im funk­ tionellen Sinne ab (vgl. OVG Bautzen, BeckRS 2016, 53184, Rn. 13 f.). In den nach der Entscheidung des BVerwG ergangenen Beschluss spricht das BVerfG allerdings vom „Aufgabenbereich des ausgeschriebenen Statusamts“ (vgl. BVerfG, BeckRS 2013, 49270, Rn. 19). Siehe dazu ausführlich: Kurz, in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 22 Rn. 27. 107  Vgl. dazu § 33 BLV; siehe auch BVerfGE 110, 304, 332; BVerfG, NVwZ 2011, 1191, 1192; s. ferner BVerfGK 12, 106, 109; BVerfG, NVwZ 2017, 1133, 1134;



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt59

bend ist dabei in erster Linie das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bildende abschließende Gesamturteil der Beurteilungen.108 Bei den dienstlichen Beur­ teilungen handelt es sich um urkundlich verkörperte Werturteile, die in einem formalisierten Verfahren zustande gekommen sind und die aufgrund ihrer eigenen Rechtsbehelfsfähigkeit eine verlässliche Grundlage für das Auswahl­ verfahren abgeben.109 In den dienstlichen Beurteilungen sollen die Leistun­ gen der Beamten differenziert und miteinander vergleichbar bewertet wer­ den.110 Sie finden in § 21 BBG111 Erwähnung und sind ansonsten in den §§ 48 ff. BLV auf Verordnungsebene geregelt. Zu unterscheiden sind die Anlassbeurteilung und die Regelbeurteilung. Bei der Anlassbeurteilung wird eine Beurteilung erstellt, wenn eine Auswahlmaßnahme bevorsteht. Die Re­ gelbeurteilung hingegen findet periodisch wiederkehrend statt und wird ge­ gebenenfalls nie für eine Personalauswahlmaßnahme genutzt. Eine dienst­ liche Beurteilung kann nur bei Personen in Betracht kommen, die bereits im öffentlichen Dienst beschäftigt sind. Im Beamtenrecht kommen sie daher im Wesentlichen112 bei Beförderungsdienstposten zum Tragen. Der Inhalt dienstlicher Beurteilungen ist auf das Statusamt bezogen.113 Die Beurteilungen treffen eine Aussage darüber, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen gewachsen ist, die mit den Aufgaben seines Amts und dessen Laufbahn verbunden sind. Daher tragen sie grundsätzlich dem Umstand Rechnung, dass die Vergabe eines Statusamts nicht aufgrund der Anforderungen des Dienstpostens erfolgen soll. Denn der ausgewählte Bewerber soll der am besten geeignete für jeden Dienstposten sein, der für einen Inhaber des höheren Statusamts amtsangemessen ist. Die Beurteilungen sind bei der Auswahlentscheidung, soweit sie aussage­ kräftig sind, in ihrer Gesamtheit zugrunde zu legen. Dabei ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil relevant, welches anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichts­ ­ ebeler, Verwaltungspersonal, S. 162; ausführlich zu dienstlichen Beurteilungen H siehe Leppek, Beamtenrecht, Rn. 86 ff. 108  BVerwG, NVwZ-RR 2013, 267, 269; NVwZ 2003, 1397; BVerwGE 140, 83, 86. 109  Vgl. §§ 48 ff. BLV; vgl. auch Werres, Beamtenverfassungsrecht, Rn. 139. 110  Leppek, Beamtenrecht, Rn. 86. 111  Im BeamtStG findet sich keine Parallelvorschrift. 112  Ausnahmsweise können dienstliche Beurteilungen auch bei Eingangsämtern herangezogen werden. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn sich jemand auf ein Eingangsamt bewirbt, der laufbahnmäßig ein Amt gleicher Stufe bereits innegehabt hat und bereits bewertet wurde; vgl. Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 163 Fn. 625. 113  Dazu grundlegend BVerwGE 147, 20, 24.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

punkte gebildet wurde.114 Maßgeblich sind die aktuellen dienstlichen Beur­ teilungen, da für die zu treffende Entscheidung hinsichtlich Eignung, Befähi­ gung und fachlicher Leistung auf den aktuellen Stand abzustellen ist.115 Eine dienstliche Beurteilung kann gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 BBG einer beamten­ rechtlichen Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden, wenn der Beurtei­ lungszeitraum nicht länger als drei Jahre zurückliegt.116 Ist aufgrund dieser aktuellen Beurteilungen von einer im Wesentlichen glei­ chen Beurteilung auszugehen, ist für die Auswahlentscheidung auf ­weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien zurückzugreifen.117 Sodann kommt die Heranziehung nicht leistungsbezogener Hilfskriterien in Betracht. Obwohl sich ein Vergleich aussagekräftiger und hinreichend aktueller dienstlicher Be­ urteilungen als Grundlage einer Auswahlentscheidung eignet, ist der Dienst­ herr verfassungsrechtlich nicht gezwungen, die Auswahlentscheidung allein danach zu treffen. Er kann grundsätzlich weitere Hilfsmittel neben der dienst­ lichen Beurteilung heranziehen, soweit diese hinreichend dokumentiert und gerichtlich überprüfbar sind.118 Somit können auch prüfungsähnliche Bestand­ teile in ein Beurteilungsverfahren integriert werden. Beziehen sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilun­ gen auf unterschiedliche Statusämter, so wird bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten eingestuft.119 Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber ei­ nes höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höheren Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes.120 Mit einem höheren Amt sind regelmäßig gesteigerte Anforderungen und ein

114  St. Rspr. vgl. BVerwGE 138, 102, 116; BVerwG, BeckRS 2011, 52763; NVwZRR 2012, 71, 72; NVwZ-RR 2012, 241, 242. 115  BVerwG, NVwZ 2003, 1397; BVerwGE 147, 20, 25  f.; OVG Lüneburg, BeckRS 2012, 57995; BeckRS 2013, 58522. 116  BVerwGE 165, 305; OVG Koblenz, BeckRS 2007, 24073; Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anh. 2 Rn. 49. 117  BVerwGE 118, 370, 376; OVG Lüneburg, BeckRS 2005, 27607, Rn. 16. 118  BVerfG, NVwZ 2011, 1191. 119  BVerfGE 56, 146, 164; 61, 43, 57; 141, 56, 79; BVerfGK 10, 474, 478; VGH Kassel, DVBl. 1988, 1072, 1073; OVG Koblenz, NJW-RR 2001, 281, 282 f. m. w. N.; OVG Münster, BeckRS 2006, 20199; OVG Lüneburg, BeckRS 2011, 53480; VGH München, BeckRS 2009, 33602. 120  BVerfGK 10, 474, 478; BVerfGE 56, 146, 164; 61, 43, 57; 141, 56, 79; VGH Kassel DVBl. 1988, 1072, 1073; OVG Koblenz, NJW-RR 2001, 281, 282 f. m. w. N.; OVG Münster, BeckRS 2006, 20199; OVG Lüneburg, BeckRS 2011, 53480; VGH München, BeckRS 2009, 33602.



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt61

größeres Maß an Verantwortung verbunden.121 Dieser Grundsatz kann jedoch nicht schematisch bzw. ausnahmslos auf jeden Fall der Beförderungskonkur­ renz zwischen zwei Beamten unterschiedlicher Statusämter angewendet werden. Vielmehr hängt diese Beurteilung von den Umständen des Einzel­ falls ab.122 Durch die Berücksichtigung des höheren Statusamts kann es zu unbilligen Auswahlentscheidungen kommen. Die Auswirkungen sind an späterer Stelle zu untersuchen.123 bb) Anforderungsprofile Ebenfalls richterrechtlich lässt sich die Pflicht des Dienstherrn herleiten, die Auswahl anhand eines in der Stellenausschreibung festgelegten Anforde­ rungsprofils zu treffen.124 Das Anforderungsprofil ist eine Maßnahme der Personalauswahl mit dem Ziel, den geeigneten Bewerber für eine zu beset­ zende Stelle zu finden.125 Über die Eignung der Bewerber kann der Dienst­ herr auch in einem gestuften Auswahlverfahren befinden. Dabei werden Be­ werber, die die allgemeinen Ernennungsbedingungen oder die laufbahnrecht­ lichen Voraussetzungen nicht erfüllen oder die aus sonstigen Eignungsgrün­ den für die Ämtervergabe von vornherein nicht in Betracht kommen, bereits bei einer ersten Auswahl ausgeschlossen.126 Dies gilt grundsätzlich auch für Bewerber, die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen.127 Durch ein Anforderungsprofil legt der Dienstherr die Kriterien für das Auswahlverfahren im Voraus fest. Es liegt zwar grundsätzlich im weiten or­ ganisatorischen Ermessen des Dienstherrn, die Vergabe eines Dienstpostens von der Erfüllung bestimmter, gesetzlich nicht normierter Voraussetzungen abhängig zu machen, das Ermessen ist aber an bestehende gesetzliche Vorga­ ben, insbesondere Art. 33 Abs. 2 GG, gebunden.128 Grundsätzlich können zwar spezifische Anforderungen, die ein Dienstposten nach seiner Funktions­ beschreibung voraussetzt, im Rahmen der Stellenausschreibung verlangt 121  BVerfGK 18, 423, 428; 20, 77, 82; vgl. dazu auch Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1746. 122  BVerfGK 10, 474, 478. 123  Siehe dazu: Kapitel 4 II. 7. 124  BVerwGE 115, 58; Lorse, ZBR 2014, 289, 296. 125  OVG Koblenz, NVwZ-RR 2003, 762, 763; Joerger/Geppert, Grundzüge der Verwaltungslehre, Bd. 2, S. 194; Zeiler, ZBR 2010, 191, 192. 126  BVerwG, BeckRS 2006, 23029, Rn. 7. 127  BVerwG, NVwZ-RR 2012, 241, 243. 128  St. Rspr. BVerwGE 122, 147, 154; 147, 20, 26 f.; BVerfGK 12, 184, 186; 12, 265, 270; 12, 284, 287; OVG Münster, BeckRS 2008, 38931.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

werden. Die Organisationsgewalt des Dienstherrn ist jedoch beschränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn mit der Auswahlentscheidung die Vergabe des Amtes im statusrechtlichen Sinne ver­ bunden ist. Dann sind auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Maß­ stäben aus Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Das Anforderungsprofil kann die Zusammensetzung des Bewerberfeldes steuern und einengen. Fehler im An­ forderungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunkten beru­ hen.129 Ob und in welchem Umfang eine Bindungswirkung aus dem Anforde­ rungsprofil folgt, muss durch eine dem § 133 BGB entsprechende – am ob­ jektiven Empfängerhorizont orientierte – Auslegung ermittelt werden.130 Es muss sich grundsätzlich aus der Stellenausschreibung ergeben, welche An­ forderungen von den Bewerbern zwingend erwartet werden und welche Kri­ terien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, die aber bei einer gleichen Eignung den Ausschlag geben sollen.131 Bis zur Beendigung des Auswahlverfahrens durch die Besetzung der Stelle oder einen Abbruch des Auswahlverfahrens ist der Dienstherr an die Festle­ gungen in der Ausschreibung gebunden. Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich so zu ändern, dass eine Erweiterung des Be­ werberkreises erfolgt, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhalten.132 Man unterscheidet zwischen zwei Arten von Anforderungsprofilen, zum einen dem beschreibenden bzw. fakultativen und zum anderen dem konstitu­ tiven Anforderungsprofil. Teilweise findet man auch die Bezeichnung allgemeines und spezielles Anforderungsprofil.133 Ein beschreibendes Anforderungsprofil liegt dann vor, wenn anhand der dienstlichen Beurteilungen über die speziellen Eignungsanforderungen für die zu besetzende Stelle entschieden werden kann.134 Das Anforderungsprofil stellt lediglich eine zusätzliche Beschreibung über die mit dem Dienstposten verbundenen Aufgaben und Tätigkeiten dar und informiert den möglichen 129  BVerfGK

130  BVerwGE

12, 265, 270 f.; BVerwGE 147, 20, 27. 147, 20, 29; BVerwG, NVwZ-RR 2012, 241, 243; NVwZ-RR

2014, 885. 131  BVerwGE 147, 20, 35. 132  BVerfG, NVwZ 2007, 693, 694; BVerfGK 10, 355, 357 f.; BVerwGE 147, 20, 29. 133  Schmiemann, in: FS Driehaus, S. 389. 134  Eckstein, ZBR 2009, 86, 87.



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt63

Bewerber über den Dienstposten und die auf ihn zukommenden Aufgaben.135 Vielfach ergibt sich dies jedoch bereits aus den Anforderungen des ange­ strebten Statusamtes. Werden beispielsweise fundierte Kenntnisse in einem bestimmten Bereich gefordert, so handelt es sich um ein nicht konstitutives Element des Anforderungsprofils. Das Einstufen von Kenntnissen als fundiert entzieht sich weitestgehend einer Feststellung anhand objektiver Krite­ rien. Im Gegensatz zum beschreibenden Anforderungsprofil ist das konstitutive Anforderungsprofil dadurch gekennzeichnet, dass es einen anderen Maßstab für die Bestenauslese enthält, dessen Inhalt nicht durch die dienstlichen Be­ urteilungen abgedeckt ist.136 Als konstitutiv sind dabei diejenigen Merkmale des Anforderungsprofils einzustufen, die zwingend vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarer Kriterien als tatsächlich gegeben eindeutig und un­ schwer festzustellen sind.137 Die Unterscheidung zwischen konstitutivem und beschreibendem Anforde­ rungsprofil ist von höchst praktischem Interesse. Nur konstitutive Anforde­ rungskriterien unterliegen der vollen gerichtlichen Kontrolle, bei den de­ skriptiven Merkmalen besteht hingegen ein Wertungsspielraum des Dienst­ herrn.138 Erfüllt ein Bewerber ein konstitutives Anforderungsmerkmal nicht, führt dies bereits zum unmittelbaren Ausscheiden aus dem Bewerberfeld.139 Die nicht konstitutiven Merkmale werden hingegen erst berücksichtigt, wenn der Bewerber die konstitutiven Merkmale erfüllt.140 Sie müssen nicht zwin­ gend vorliegen, sondern sind erwünscht. Der Dienstherr kann eine Auswahlentscheidungen also dadurch vorprägen, dass er ein Anforderungsprofil festlegt. Das festgelegte Anforderungsprofil muss daher dem Leistungsprinzip entsprechen. Es ist insbesondere auch da­ ran zu messen, dass sich die Auswahlentscheidung auf das Amt im status­ rechtlichen Sinn bezieht und gerade nicht das konkret funktionelle Amt, also der Dienstposten, gemeint ist.141 Sollte der Dienstherr im Rahmen der Stel­ 135  BVerwGE 115, 58, 60 f.; OVG Koblenz, DÖD 1994, 294, 295; NVwZ-RR 2003, 762, 763; OVG Münster, BeckRS 2004, 23632, Rn. 4; BeckRS 2008, 38931; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2009, 1011, 1012; BayVGH, BeckRS 2010, 53982, Rn. 15. 136  OVG Koblenz, NVwZ-RR 2003, 762, 763; DÖD 1994, 294, 296; OVG Schles­ wig, NordÖR 2006, 468, 468 f. 137  VGH Mannheim, NVwZ-RR 2011, 290; Kämmerling, RiA 2013, 49, 50. 138  OVG Münster, BeckRS 2010, 55299; Kämmerling, RiA 2013, 49, 50. 139  OVG Münster, BeckRS 2010, 54821; Kämmerling, RiA 2013, 49, 50. 140  Kämmerling, RiA 2013, 49, 50; vgl. zu dem Ganzen: Zeiler, ZBR 2010, 191, 192. 141  BVerfG, NVwZ 2013, 1603, 1604; BVerwGE 147, 20, 25; Ollmann, in: BeckOK BeamtenR NRW, § 19 Rn. 46.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

lenausschreibung zwingende Voraussetzungen aufgestellt haben, die durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht gedeckt sind, führt dies zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens.142 f) Hilfskriterien Sofern sich nach einem Leistungsvergleich anhand von leistungsbezoge­ nen Kriterien zwei Bewerber als gleich geeignet erweisen, darf der Dienst­ herr auf Hilfskriterien zurückgreifen, um eine Entscheidung zu treffen.143 Zuvor müssen jedoch die Möglichkeiten einer Bestenauslese ausgeschöpft worden sein.144 Es muss also eine hinreichend differenzierende Anwendung der Eignungskriterien stattgefunden haben. Die Heranziehung eines Hilfskri­ teriums setzt einen Gleichstand der Beurteilungslage voraus, kann diesen aber nicht ersetzen oder herbeiführen.145 Der Dienstherr kann auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, dessen beson­ dere Bedeutung er jedoch begründen muss. Er kann dadurch der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung Vorrang einräumen.146 Die Auswahl ist fehlerhaft, wenn das Anforderungsprofil unzu­ reichend festgelegt wurde oder Mängel im Beurteilungssystem vorlagen.147 Eine Entscheidung anhand von Hilfskriterien sollte die Ausnahme bilden.148 Es ist dem Dienstherrn grundsätzlich verwehrt, auf die Merkmale des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG, auf persönliche Beziehungen oder auf die Zugehö­ rigkeit zu einer bestimmten Partei abzustellen.149 g) Unzulässige Kriterien Andere als die drei Auslesekriterien dürfen bei der Auswahlentscheidung grundsätzlich nicht berücksichtigt werden. Als unzulässiges Auswahlkrite­ in: BeckOK BeamtenR NRW, § 19 Rn. 50. 83, 87 f. 144  BVerfGK  1, 292, 297; BVerfG, NVwZ 2013, 1603, 1605; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2019, 606, 607; Grigoleit, in: Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 38; Kämmerling, RiA 2013, 49, 50. 145  VGH München, BeckRS 2010, 53981, Rn. 38. 146  BVerwGE 138, 102, 116; 140, 83, 87; BVerwG, NVwZ 2003, 1397. 147  BVerwGE 140, 83, 90 f.; Grigoleit, in: Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 38. 148  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 116, die der Ansicht ist, Hilfskriterien müssten Verfassungsrang aufweisen (Rn. 119 ff.). 149  Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 67  f.; Domgörgen, in: Hömig/Wolff, Art. 33 Rn. 4. 142  Ollmann,

143  BVerwGE 140,



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt65

rium nennt das Grundgesetz in Art. 33 Abs. 3 GG nur das religiöse Bekennt­ nis. Der soziale Rechtsstaat verbietet darüber hinaus grundsätzlich eine Dif­ ferenzierung nach Geschlecht, Abstammung oder sozialer Herkunft.150 Das Beamtengesetz und das Beamtenstatusgesetz ergänzen die verfassungsrecht­ lich unzulässigen Differenzierungsmerkmale in § 9 S. 1 BBG und § 9 ­BeamtStG. Hiernach hat die Personalauslese „ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse oder ethnische Herkunft, Religion oder Weltanschauung, politische Anschauungen, Herkunft, Beziehungen oder sexuelle Identität“ stattzufinden. Eine konkrete Auflistung von Merkmalen ist anhand eines Negativkatalogs in § 9 S. 1 BBG bzw. § 9 BeamtStG erfolgt. Als unproblematisch umsetzbar können jedoch lediglich die Abstammung und die Rasse angesehen werden. Bei den anderen Kriterien ist zwar auch unbestritten, dass sie rechtlich un­ maßgeblich zu sein haben, dennoch wird für die Personalpraxis nicht auszu­ schließen sein, dass Erwägungen wie Herkunft oder Beziehungen in Einzel­ fällen die Personalentscheidung mit beeinflussen können. Die religiöse An­ schauung beispielsweise darf sogar zulässigerweise in Einzelfällen berück­ sichtigt werden. Dies ist z. B. dann möglich, wenn die Stelle eine bestimmte Konfessionsangehörigkeit erfordert und diese damit zur Eignung im weiteren Sinn gehört. Da keine allgemeingültigen Aussagen bestehen, steht auch die Rechtsprechung vor Abgrenzungsproblemen.151 Es kann also sein, dass ein unzulässiges Merkmal nicht Art. 33 Abs. 2 GG zuwiderläuft. Dies kann ins­ besondere in Bezug auf das Geschlecht gelten, sofern dies auf enge Voraus­ setzungen beschränkt wird.152

Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 343. Rspr. sieht z. B. an öffentlichen Bekenntnisschulen die Konfessionsangehö­ rigkeit – auch für nicht das Fach Religion unterrichtende Lehrer – als Eignungsmerk­ mal an (BVerfGE 39, 334, 368; BVerwGE 17, 267, 269; 19, 252, 260). Bei Gemein­ schaftsschulen hingegen nicht, selbst wenn diese tatsächlich ganz überwiegend von Schülern einer bestimmten Konfession besucht werden (BVerwGE 81, 22, 24 f.); dazu auch Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 132. 152  So kann man bei Dienstposten, zu deren Tätigkeit es unter anderem gehört, körperliche Durchsuchungen durchzuführen, eine Untersuchung von Personen des gleichen Geschlechts zu fordern als vertretbar ansehen (Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 96; Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 132). Eine Frau als Leiterin einer Mädchenschule aufgrund des Geschlechts als besser geeignet anzusehen ist hingegen nicht möglich (Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 132; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 328). 150  Isensee, 151  Die

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

4. Verfassungsrechtliche Verankerung der Organisationsgewalt des Dienstherrn Entscheidungen des Dienstherrn im Zusammenhang mit der Besetzung öffentlicher Ämter werden zum Teil gebilligt, indem diese dem Anwendungs­ bereich des Art. 33 Abs. 2 GG entzogen und der Organisationsgewalt des Dienstherrn unterworfen werden.153 Dabei wird darauf hingewiesen, dass der Dienstherr die Entscheidung über die Ausschreibung von Stellen „im Rah­ men der ihm zustehenden Organisationsgewalt nach Zweckmäßigkeitsgesichts­ punkten“154 treffe. Dadurch wird die Entscheidung, ob eine Ausschreibung vorgenommen werden muss oder der Inhalt der Ausschreibungstexte ledig­ lich dahingehend überprüft, ob sie auf sachlichen Erwägungen beruhen. Mittlerweile ist eine leichte Tendenz dergestalt erkennbar, dass sich die Will­ kürkontrolle an Grundsätzen orientiert, die Art. 33 Abs. 2 GG entnommen wurden. Auch die Frage, ob eine Ausschreibung intern oder extern zu erfolgen hat, wird regelmäßig nur auf sachliche Erwägungen hin überprüft. Bei einer in­ ternen Ausschreibung werden nur Bewerber aus Bereichen, in denen die Ausschreibung bekannt gegeben wird, bei der Auswahl berücksichtigt. Die interne Ausschreibung wird zum Teil mit der Begründung, dass es sich dabei um eine „organisatorische Grundentscheidung“ handle, gebilligt.155 Sie be­ treffe insbesondere nicht das Anforderungsprofil.156 Das BVerwG hält eine interne Ausschreibung für zulässig, wenn im Ein­ zelfall aufgabenbezogene, personalwirtschaftliche oder haushaltsrechtliche Gründe vorliegen, die nach ihrem Gewicht geeignet sind, den Ausschluss externer Bewerber zu tragen.157 Zwischen dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und der Organi­ sationsgewalt des Dienstherrn scheint daher ein Spannungsverhältnis zu be­ stehen. Die Organisationsgewalt ermächtigt den Dienstherrn dazu, die im Haushaltsplan bereits ausgewiesenen Stellen nach organisations- und verwal­ tungspolitischen Bedürfnissen zu bewirtschaften.158 Da es Teil des Organisa­ tionsermessens des Dienstherrn ist, wie er seine Stellen zuschneidet, welche Zuständigkeiten er diesen zuweist und welche Fachkenntnisse er zur Erfül­ lung der einzelnen Aufgaben für erforderlich ansieht, wird die Organisations­ 153  Siehe

zur Ansicht in der Rspr. Kapitel 1 II. BeckRS 1992, 31303444. 155  VGH Kassel, BeckRS 2012, 55458; „Organisationsfreiheit“, VGH München, BeckRS 2013, 51514, Rn. 18 f. 156  VGH München, BeckRS 2013, 51513, Rn. 36. 157  BVerwG, NVwZ-RR 2012, 320, 322. 158  BVerwGE 122, 147, 153; 132, 110, 115 f. 154  BVerwG,



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt67

gewalt im Zusammenhang mit der Frage einer Ausschreibungspflicht disku­ tiert. Denn die Organisationsgewalt erstreckt sich sowohl auf die Schaffung von Planstellen und konkret-funktionellen Ämtern als auch auf die Zuord­ nung der Stellen zu einzelnen Organisationseinheiten und die Besetzung der Stellen und Dienstposten mit einzelnen Personen.159 In der Rechtsprechung wird hervorgebracht, dass sich auch die Ausgestal­ tung des Ausschreibungstextes im Rahmen der Organisationsgewalt des Dienstherrn bewege.160 Sachliche Erwägungen seien danach bereits ausrei­ chend, um den Bewerberkreis zu begrenzen.161 Es stellt sich jedoch die Frage, an welcher Stelle die Organisationsgewalt dogmatisch zu verankern ist. Der Begriff der Organisationsgewalt ist vielfach Gegenstand von Untersu­ chungen gewesen.162 Demnach geht der Begriff auf den Konstitutionalismus zurück. Dem Souverän war es gestattet, die Ämtervergabe aufgrund der ge­ setzesungebundenen Organisationsgewalt, seiner freien Entschließung vorzu­ behalten.163 In der Folgezeit wurde sie als „probates Mittel für die Personal­ politik benutzt“164, denn ein Anspruch auf Einstellung sei mit der Ämterho­ heit unvereinbar, der öffentliche Dienstherr müsse freie Hand haben.165 Im Laufe des 19. Jahrhunderts wurde die Organisationsgewalt als „Hausgut der Exekutive“166 verstanden, das dieser ohne besondere gesetzliche Ermächti­ gung zustand. Im Allgemeinen ist mit jeder Verantwortung für eine hinreichend ge­ schlossene Verwaltungseinheit auch ein Stück Organisationsgewalt verbun­ den. „Das [Grundgesetz] enthält […] keine ausdrückliche Vorschrift, die eine Regelung des Verwaltungsaufbaues, der Behördenzuständigkeiten oder des Verwaltungsverfahrens durch Gesetz fordert.“167 Auch in den Vorarbeiten DVBl. 2019, 1353. 10, 355, 358; BVerfG, BeckRS 1999, 14448, Rn. 6; OVG BerlinBrandenburg, BeckRS 2019, 6736, Rn. 5. 161  BVerfGK 10, 355, 358; BVerfG, BeckRS 1999, 14448, Rn. 6; OVG BerlinBrandenburg, BeckRS 2019, 6736, Rn. 5. 162  Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 21 ff.; Lecheler, Die Personalgewalt öf­ fentlicher Dienstherren, S. 78 ff.; Traumann, Organisationsgewalt, S. 18 ff. 163  Grotefend, Das deutsche Staatsrecht der Gegenwart, S. 701 (zitiert nach Battis, JZ 1972, 384, 387). 164  Battis, JZ 1972, 384, 387. 165  Heyland, Deutsches Beamtenrecht, S. 49 (zitiert nach Battis, JZ 1972, 384, 387). 166  Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II (7. Aufl.), § 81 Rn. 5. 167  BVerfGE 8, 155, 166; Lecheler, Die Personalgewalt öffentlicher Dienstherren, S.  78 f. 159  Bracher,

160  BVerfGK

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

zum Grundgesetz wurde die Frage der Organisationsgewalt offengelassen.168 Das Grundgesetz setzt sie zwar voraus, über ihre Ableitung und Reichweite schweigt es hingegen. Die verfassungsrechtliche Verankerung der Organisa­ tionsgewalt ist daher umstritten.169 Es sei gerade charakteristisch, für die Organisationsgewalt, dass sie keiner ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Legitimierung bedürfe.170 Die Organisationsgewalt sei vielmehr eine „Ho­ heitsbefugnis“,171 eine Natur der Sache172 oder aber eine ungeschriebene verfassungsrechtliche Kompetenz173. Köttgen versucht die Organisationsgewalt über das Haushaltsrecht und die aus der Dienstherrenfähigkeit der Verwaltung abgeleiteten Direktionsrechte verfassungsrechtlich zu begründen.174 Die ordnungsgemäß bereitgestellten Mittel bewirtschafte die Exekutive aufgrund einer unmittelbar in der Verfas­ sung begründeten Kompetenz.175 Dieses Recht trage in Verbindung mit der Verfügungsbefugnis über das öffentliche Verwaltungsvermögen die mate­ rielle Komponente der Organisationsgewalt.176 Die Befugnis zur Einstellung von und zur Verfügung über Beamte, die sich aus der Dienstherrenfähigkeit ableite, gründe sich nicht auf eine spezielle Ermächtigung, die ausdrücklich durch die Verfassung gegeben sei, sondern sei vielmehr mit dem Begriff ­einer Exekutive mitgesetzt.177 Insofern bestehe zwischen den unterschied­ lichen Erscheinungsformen der Organisationsgewalt in der Wirtschaft und der Verwaltung kein Unterschied. Die Organisationsgewalt ist nicht ausdrücklich im Grundgesetz geregelt und keine „unveränderliche, unantastbare Prärogative der Verwaltung“178. Indem das Grundgesetz die Exekutivgewalt einrichtete und ihr einen Verwal­

168  So empfahl der Abgeordnete Dr. Laforet, die bisher nicht geklärte Frage der Organisationsgewalt zu prüfen. Dem schloss sich der Abgeordnete Hoch an, er hielt es für angezeigt, die Organisationsgewalt ausdrücklich zu regeln, vgl. Dömming/Füßlein/Matz, JöR Bd. 1 (1951), S. 642. 169  So schon bereits angedeutet von Köttgen, in: VVDStRL, Heft 16 (1957), S.  154 f. 170  Weber, in: VVDStRL, Heft 16 (1957), S. 246; Peters, in: VVDStRL, Heft 16 (1957), S. 249; Merk, in: VVDStRL, Heft 16 (1957), S. 251; Ipsen, in: VVDStRL, Heft 16 (1957), S. 257. 171  Mayer/Kopp, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 523. 172  „Implied power“, Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 87. 173  Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht II (4. Aufl.), § 78 I a. 174  Köttgen, in: VVDStRL, Heft 16 (1957), S. 179 ff. 175  Köttgen, in: VVDStRL, Heft 16 (1957), S. 180. 176  Köttgen, in: VVDStRL, Heft 16 (1957), S. 180. 177  Köttgen, in: VVDStRL, Heft 16 (1957), S. 181. 178  Lecheler, Die Personalgewalt öffentlicher Dienstherren, S. 80.



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt69

tungsauftrag gab,179 der nicht nur auf den Gesetzesvollzug begrenzt ist, ist der Gesetzgeber zumindest an „institutionelle Prämissen gebunden“180. Die Wahrnehmung der Organisationsgewalt ist in Bezug auf die Schaffung, die Zuordnung und die Besetzung der Stellen und Dienstposten ein notwendiges Element der demokratischen Legitimation der öffentlichen Verwaltung.181 Die mit der Organisationsgewalt verbundenen Befugnisse werden allerdings durch Art. 33 Abs. 2 GG eingeschränkt. Sie können sich „nur im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben entfalten, zu denen der Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG gehört“182. Die Ausbringung von Planstellen im Haushaltsplan durch den Haushalts­ gesetzgeber erfolgt gemäß dessen organisatorischer Gestaltungsfreiheit nach den Bedürfnissen der staatlichen Verwaltung.183 Diese Dispositionsfreiheit kommt auch dem Dienstherrn bei der Stellenplanbewirtschaftung zu.184 Die Organisationsgewalt ermächtigt den Dienstherrn also die im Haushaltsplan ausgewiesenen Stellen nach organisations- und verwaltungspolitischen Be­ dürfnissen zu bewirtschaften. Ebenso erfolgt die rechtliche Bewertung von Dienstposten, also ihre Zuordnung zu statusrechtlichen Ämtern einer be­ stimmten Besoldungsgruppe, durch den Dienstherrn nach seiner organisatori­ schen Gestaltungsfreiheit.185 Die jeweils zuständige öffentlich-rechtliche Körperschaft bestimmt im Rahmen ihrer Organisationsgewalt die Zahl und Art der Arbeitsplätze im öffentlichen Dienst.186 Dem Dienstherrn kommt die gleiche Dispositionsfrei­ heit im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben des Haushalts- und Besoldungs­ rechts bei der Stellenplanbewirtschaftung zu, wie dem Haushaltsgesetzgeber bei der Ausbringung von Planstellen im Haushaltsplan.187 Er kann also ent­ scheiden, ob ein Dienstposten eingerichtet werden soll und welche Anforde­ rungen an potenzielle Bewerber zu stellen sind.188 Zu guter Letzt hat der Dienstherr ein Wahlrecht dahingehend, ob er einen Dienstposten im Wege der Umsetzung, Abordnung, Versetzung, Beförderung 179  Vgl.

Art.  84 ff. GG. Die Personalgewalt öffentlicher Dienstherren, S. 81. 181  BVerfGE 83, 60, 71 ff.; Bracher, DVBl. 2019, 1353. 182  BVerwGE 122, 147, 153; vgl. auch BVerwG, NVwZ-RR 2020, 493, 494. 183  St. Rspr. BVerwG, BeckRS 2012, 59692, Rn. 15; NVwZ 1991, 375. 184  Kurz, in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 22 Rn. 8. 185  BVerwG, NVwZ 1997, 283. 186  BVerfGE  7, 377, 398; 84, 133, 147; OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2017, 335, 337. 187  BVerwGE 101, 112, 114; BVerwG NVwZ 1991, 375 m. w. N.; Isensee, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 338. 188  Siehe dazu schon: Kapitel 2 I. 1. 180  Lecheler,

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

oder Einstellung besetzen möchte. Art. 33 Abs. 2 GG gilt hingegen nur für die Besetzung durch Beförderung, Einstellung oder Aufstieg.189 Zusammenfassend stellt die Aufgabenwahrnehmung im Rahmen der Orga­ nisationsgewalt ein notwendiges Element der demokratischen Legitimation der Exekutive dar.190 Die Befugnisse, die durch die Organisationsgewalt entstehen, werden jedoch von Art. 33 Abs. 2 GG eingeschränkt bzw. überla­ gert, denn sie kann sich nur „im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorga­ ben entfalten“191, dazu gehört auch der Leistungsgrundsatz. Hingegen sind organisations- und haushaltsrechtliche Vorgaben und Vorentscheidungen nicht Gegenstand des Art. 33 Abs. 2 GG, sondern Voraussetzung für dessen Gewährleistung. Der Dienstherr kann entscheiden, ob er die Stelle durch Umsetzung, Versetzung oder im Wege eines Auswahlverfahrens nach Art. 33 Abs. 2 GG besetzt.192 Die Umsetzung oder die Versetzung richten sich nicht nach Art. 33 Abs. 2 GG, da es sich um eine statusgleiche Verwendung des Beamten handelt.193 Sofern der Dienstherr hingegen eine Stelle im Wege der Bewerberauswahl besetzen möchte, ist er an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. 5. Gewährleistungsgehalt von Art. 33 Abs. 2 GG: Garantie der Zugangsgleichheit Obwohl Art. 33 Abs. 2 GG eine beachtliche Tradition aufweist, ist seine Effektuierung teilweise problematisch.194 Seine praktische Bedeutung wurde in der Literatur angezweifelt.195 So bestand zwar Einigkeit, dass Art. 33 Abs. 2 GG ein Recht auf Bewerbung gewähre,196 ansonsten sei die Vorschrift jedoch inhaltslos. Gegen eine derart minimalistische Deutung spricht bereits der Wortlaut der Verfassungsvorschrift. Denn die grundrechtsgleiche Ge­ währleistung greift über das Stadium der Bewerbung hinaus und schützt auch 189  Ob Art. 33 Abs. 2 GG auch Beförderungen umfasst oder lediglich auf Ein­ gangsstellen Anwendung findet, war zunächst umstritten, ist heute jedoch allgemeine Auffassung, vgl. statt vieler: BVerwGE 101, 112, 114 f.; a. A. jetzt: v. Roetteken, ZBR 2017, 145, 152. 190  BVerfGE 83, 60, 71 ff.; vgl. Bracher, DVBl. 2019, 1353; siehe dazu bereits oben: Kapitel 2 I. 1. 191  BVerwGE 122, 147, 153. 192  BVerwGE 102, 112, 114. 193  BVerwGE 122, 237, 240. 194  Maunz, in: Maunz/Dürig (1966), Art. 33 Rn. 3; v. Hippel, DVBl. 1972, 12. 195  Battis, JZ 1972, 384, 386 m. w. N. aus der Literatur; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 120; siehe auch Ipsen, Gleichheit, S. 193; Jung, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 30; Stern, in: FS Ule, S. 198; Willke, JZ 1980, 440. 196  Jung, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 153 m. w. N. aus der früheren Literatur und Rechtsprechung; Leisner, Grundlagen des Berufsbeamtentums, S. 61.



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt71

gegen eine sachwidrige Behandlung im Einstellungsverfahren.197 Bevor also davon ausgegangen wird, dass eine überflüssige Vorschrift ins Grundgesetz aufgenommen wurde, sollte der eigentliche Sinn und Gehalt von Art. 33 Abs. 2 GG näher untersucht werden. Dazu kann auf die bisherigen Ergeb­ nisse zurückgegriffen werden. Insbesondere soll die Frage beantwortet wer­ den, ob aus Art. 33 Abs. 2 GG eine öffentliche Ausschreibungspflicht für die öffentlichen Ämter folgt. Art. 33 Abs. 2 GG garantiert jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern.198 Durch Nennung der zulässigen Differenzierungskriterien „Eignung, Befähigung und fachliche Leistung“ werden andere Kriterien von der Berücksichtigung ausgeschlos­ sen. Damit werden sowohl das Leistungsprinzip199 als auch das Prinzip der Chancengleichheit festgeschrieben.200 Das Leistungsprinzip zählt zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5  GG.201 Mit seiner staatsorganisationsrechtlichen Zielsetzung dient es dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung von Stellen des öffentlichen Dienstes.202 Darüber hinaus schützt es die Bewerber vor sach­ widrigen Benachteiligungen und ihr Interesse an einem angemessenen beruf­ lichen Fortkommen dadurch, dass er grundrechtsgleiche Rechte auf ermes­ sens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl be­ gründet.203 a) Subjektiv-rechtlicher Gehalt Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befä­ higung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. in: BK, Art. 33 Rn. 120 m. w. N. 1, 167, 184; BVerfG, NJW 1990, 501; Badura, in: Dürig/Herzog/ Scholz, Art. 33 Rn. 19; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 73; Günther, ZBR 1987, 321; Grigoleit, in: Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 21; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 66; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 Rn. 9; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 1; Germelmann, in: Friauf/Höfling, Art. 33 Rn. 24; Battis, in: Sachs, Art. 33 Rn. 20. 199  BVerfGE 56, 146, 163. 200  Neuhäuser, NVwZ 2013, 176, 177; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/ Henneke, Art. 33 Rn. 16. 201  Statt vieler: BVerfGE 11, 203, 215 f. 202  BVerfGE 56, 146, 163; Eckstein, ZBR 2009, 86; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 16; Wagner, Das Prinzip der Bestenauslese, S. 59; v. Roetteken, ZBR 2012, 230 m. w. N. aus d. Rspr.; Neuhäuser, NVwZ 2013, 176, 177. 203  Bochmann, ZBR 2008, 397, 398; Özfirat-Skubinn, Rechtswidrige Beamten­ ernennungen, S. 49; Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16, 17. 197  Höfling,

198  BVerfGE

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Der Wortlaut erlaubt daher grundsätzlich keinen Zweifel an der subjektivrechtlichen Qualität der Vorschrift. Bereits 1952 hat das BVerfG hervorgeho­ ben, dass Art. 33 Abs. 2 GG „dem Einzelnen ein Recht gegen den Staat“ gebe.204 Art. 33 Abs. 2 GG stellt eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes dar und verdrängt diesen für den Bereich des öffentlichen Dienstes.205 Nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BVerwG folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Darüber hinaus besteht ein Recht darauf, dass die Bewerbung nur aus solchen Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungsgrundsatz206 gedeckt sind.207 Dieses subjektive Recht des Bewer­ bers wird allgemein als Bewerbungsverfahrensanspruch208 bezeichnet. Eine an einem öffentlichen Amt interessierte Person könne ihren Anspruch auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nur dann gel­ tend machen, wenn sie überhaupt den Status eines Bewerbers erlangt habe, der Bewerbungsverfahrensanspruch setze also voraus, dass man überhaupt erst Bewerber sei.209 Es fragt sich daher, ob Art. 33 Abs. 2 GG auch das Recht umfasst, über­ haupt erst den Status eines Bewerbers durch eine Bewerbung erreichen zu können. Dies müsste eigentlich selbstverständlich zu bejahen sein, denn an­ sonsten könnte der Dienstherr den Bewerbungsverfahrensanspruch mühelos unterlaufen und ins Leere laufen lassen, indem er die Stellenbesetzung schlicht verheimlicht. Ein Recht auf Bewerbung würde überhaupt erst den Bewer­ bungsverfahrensanspruch und eine Auswahl unter mehreren Bewerbern er­ möglichen und ist daher gewissermaßen die erste und notwendige Bedingung für die Realisierung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG.210 204  BVerfGE

1, 167, 184. in: v. Münch/Kunig, Art. 33 Rn. 43; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 1; Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16, 17. 206  Die Ämtervergabe nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien wird sowohl als „Leistungsgrundsatz“ als auch als „Grundsatz der Bestenauslese“ bzw. „Prinzip der Bestenauslese“ bezeichnet; siehe BVerfGE 56, 146, 163; BVerfG, NVwZ 2011, 746, 747; BVerfGK 20, 77, 81; BVerwGE 24, 235, 239 f.; BVerwG, NVwZ 2018, 1140, 1141; Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 26; Battis, in: Sachs, Art. 33 Rn. 19 u. 27; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 73; Grigoleit, in: Stern/ Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 22; Bickenbach, in: v. Münch/Kunig, Art. 33 Rn. 43; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 17 m. w. N. 207  BVerwGE 140, 83, 86; 138, 102, 107; BVerfG, NVwZ 2012, 366, 367. 208  Statt vieler: BVerwGE 118, 370, 372; VGH Kassel, NJW 1985, 1103. 209  BVerwGE 140, 83, 86; 138, 102, 107; BVerfG, NVwZ 2012, 366, 367. 210  Siehe dazu Lindner, ZBR 2012, 181, der einen expliziten Bewerbungsanspruch herleiten möchte und der Ansicht ist, die Diskussion würde häufig nur „unter dem 205  Bickenbach,



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt73

Das BVerwG setzt in seiner Rechtsprechung zwar ein Recht auf Bewer­ bung als selbstverständlich voraus, es ist jedoch auch der Ansicht, dass Art. 33 Abs. 2 GG eine Bedeutung erst bei der Behandlung der Bewerbungen zukomme.211 Die Vorschrift garantiere ein Recht zur Bewerbung um ein vor­ handenes öffentliches Amt und eine sachgerechte Entscheidung darüber.212 In der Literatur wird vertreten, dass der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewer­ bungsverfahrensanspruch nicht nur die konkrete Besetzungsentscheidung, sondern auch alle vorbereitenden Maßnahmen umfasse, die mit der Beset­ zung des Amtes verbunden seien.213 Der Bewerber hat folglich ein Abwehr­ recht, das eine an sachlichen Entscheidungskriterien orientierte, faire Gestal­ tung des Verfahrens für eine vorhandene, freie Stelle einschließt214 und kann verlangen, dass seine Bewerbung grundsätzlich nur aus den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Gründen zurückgewiesen wird.215 Weitergehende Ansprüche – insbesondere auf Übernahme in das Beamten­ verhältnis – werden hingegen durch Art. 33 Abs. 2 GG nicht begründet.216 Ein Bewerber in einem Auswahlverfahren hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Einstellung oder Beförderung, sondern lediglich auf eine ermessensfeh­ lerfreie Entscheidung.217 Der Anspruch kann sich in seltenen Ausnahmefällen zu einem Einstellungs- bzw. Beförderungsanspruch verdichten, wenn unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums218 oder des Ermessensspiel­ verkürzten Blickwinkel einer Ausschreibungspflicht geführt“ werden; Özfirat-Skubinn, Rechtswidrige Beamtenernennungen, S. 59 m. w. N. 211  BVerwGE 61, 325, 330, wo es heißt, dass Art. 33 Abs. 2 GG nicht lediglich jedem das Recht einräume, sich um eine Einstellung in den öffentlichen Dienst zu bewerben, da dies bereits auch ohne diese Vorschrift selbstverständlich sei. 212  Statt vieler: BVerwG, NVwZ-RR 2001, 253; vgl. auch Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 121. 213  Battis, in: Battis, Bundesbeamtengesetz, § 9 Rn. 26; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 123 ff.; Hense, in: BeckOK GG, Art. 33 Rn. 11; Werres, Beamten­ verfassungsrecht, Rn. 137 f.; ob daraus verfahrensrechtliche Anforderungen zu folgern sind, wird im weiteren Verlauf der Arbeit erörtert. 214  BVerfG, NJOZ 2012, 86, 88; BVerwGE 122, 147, 149 f.; BVerwG, NJW 2011, 695, 696; Dollinger/Umbach, in: Umbach/Clemens, Art. 33 Rn. 32; Kämmerling, RiA 2013, 49; Ladeur, Jura 1992, 77. 215  Statt vieler: BVerwG, NJW 2010, 3592, 3593. 216  BVerfGE 39, 334, 354; BVerfG, NJW 1998, 2592; BVerwGE 28, 155, 160 f.; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 37. 217  BVerfGE 39, 334, 354; BVerwGE 28, 155, 160 f.; 68, 109, 110; 75, 133, 135; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 130; Eckstein, ZBR 2009, 86, 86 f. 218  In diesem Sinne BVerwGE 138, 102, 107, dem zufolge der Beurteilungsspiel­ raum des Dienstherrn ausnahmsweise auf Null reduziert ist, wenn „ein Bewerber eindeutig am Besten geeignet ist“; Brosius-Gersdorf, die in: Dreier, Art. 33 Rn. 130, ebenfalls die Ansicht vertritt, der Anspruch auf beurteilungsfehlerfreie Entscheidung könne sich ausnahmsweise zu einem Einstellungsanspruch verdichten, wenn nur einer

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

raums219 (oder beider zugleich) ein einzelner Bewerber am besten qualifiziert ist.220 Steht also eine Planstelle zur Verfügung und hat sich der Dienstherr unwiderruflich221 dazu entschlossen, diese nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG zu vergeben und kann nach einer rechtsfehlerfreien Beurteilung nur ein einzig222 bestqualifizierter Bewerber ermittelt werden, erstarkt das Zugangsrecht zu einem Anspruch auf Ernennung.223 Es ist grundsätzlich Sache des Dienstherrn im Rahmen seines Organisa­ tionsrechts für die Umsetzung gesetzlicher und politischer Ziele die Aufga­ ben der Verwaltung festzulegen und ihre Erfüllung durch Bereitstellung der personellen und sachlichen Mittel zu sichern.224 Art. 33 Abs. 2  GG wird insbesondere nicht dadurch verletzt, dass für die Ernennung beamten- und haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufzustellen sind. Die Vorschrift ge­ währt dem Einzelnen kein originäres Leistungsrecht: Der Bewerber hat keine Möglichkeit die sachlichen Voraussetzungen der Ernennung zu erzwingen, da sie seinem Einflussbereich entzogen sind.225 Die Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG setzt die organisationsrechtliche Entscheidung voraus, das Amt bereitzu­ stellen.226 Fehlt es bereits an einer haushaltsrechtlich zur Verfügung stehen­ der Bewerber am besten qualifiziert sei. Vgl. auch BVerfG, NVwZ 2003, 200, 201; BVerwGE 147, 244, 245 f.; ablehnend: Burghardt, Verwaltungsprozessuale Defizite, S.  48 ff. 219  So BVerwGE 15, 3, 7; 163, 112, 128: „Ermessensreduzierung auf Null (‚Beur­ teilungsermessen‘)“; BVerwGE 156, 272; 278; außerdem Battis, in: Battis, Bundesbe­ amtengesetz, § 9 Rn. 27; Hense, in: BeckOK GG, Art. 33 Rn. 11, mit dem Hinweis, dass sich der Anspruch des Bewerbers auf eine ermessens- und beurteilungsfehler­ freie Auswahl zu einem Einstellungsanspruch verdichten könne, sofern jede andere Besetzung ermessensfehlerhaft wäre; ablehnend: Burghardt, Verwaltungsprozessuale Defizite, S.  42 ff. 220  Zu diesem Ergebnis kommen: BVerwGE 138, 102, 107; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 130; Özfirat-Skubinn, Rechtswidrige Beamtenernennungen, S. 62 m. w. N. 221  Zu der Möglichkeit, ein eingeleitetes Stellenbesetzungsverfahren aus sachli­ chen Gründen wieder abzubrechen, BVerwGE 101, 112, 114 f.; BVerwG, NVwZ-RR 2000, 172, 173 f.; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 1995, 276; Wittkowski, NJW 1993, 817, 820; dazu auch ausführlich: Kapitel 4 II. 10. 222  Es kann der Fall eintreten, dass mehrere Bewerber gleich geeignet sind. 223  BVerwGE 138, 102, 107; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 130; Özfi­ rat-Skubinn, Rechtswidrige Beamtenernennungen, S. 62 m. w. N. 224  BVerwGE 120, 382, 384. 225  BVerwG, NVwZ 1991, 375; NVwZ 1992, 573, 574; VGH Kassel, NVwZ-RR 1998, 446, 447; VG Wiesbaden, BeckRS 2007, 24228; Battis, JZ 1972, 384, 387; Hense, in: BeckOK GG, Art. 33 Rn. 13; Schick, DVBl. 1975, 741, 745; v. Mutius, VerwArch 1978, 103, 107; Günther, ZBR 1983, 45, 47; Zängl, in: GKÖD I, Teil 2a, § 8 BBG Rn. 22; Willke, JZ 1980, 440, 441. 226  Isensee, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 338.



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt75

den besetzbaren Planstelle für einen Beamten, steht dies einer Übernahme in das Beamtenverhältnis entgegen.227 Ohne eine Planstelle darf ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht verliehen werden.228 Erst nachdem feststeht, dass ein freier Dienstposten besetzt werden soll und eine entsprechende Plan­ stelle frei ist, greift Art. 33 Abs. 2 GG ein.229 Die im Vorfeld einer Stellenbe­ setzung zu treffenden Entscheidungen erfolgen nicht in Wahrnehmung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber den Beamten, sondern dienen al­ lein dem öffentlichen Interesse.230 Sie sind nicht Gegenstand, sondern Vo­ raussetzung der Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG.231 Das organisations- und verwaltungspolitische Ermessen des Dienstherrn bei der haushaltsrechtlichen Ausbringung und der Bewirtschaftung von Plan­ stellen des öffentlichen Dienstes ist von dem Auswahlermessen bei der Stel­ lenbesetzung zu unterscheiden.232 Ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung besteht für den Einzelnen nur dann, wenn die das Ermessen einräumende Regelung – zumindest auch – dem Interesse des Betroffenen zu dienen bestimmt ist.233 Für einen Anspruch des Beamten auf eine fehlerfreie Ausübung des Organisationsermessens bei der Ausbringung und der Bewirt­ schaftung von Planstellen fehlt jedoch bereits eine notwendige Rechtsgrund­ lage.234 Innerhalb seines Anwendungsbereichs wird der Geltungsanspruch des Leistungsgrundsatzes unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Belange, die nicht bereits im Leistungsgrundsatz verankert sind, können daher nur berücksichtigt werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang zukommt.235 227  § 49 Abs. 1 BHO erfordert zur Verleihung eines Amtes eine besetzbare Plan­ stelle. Eine Planstelle ist die im Stellenplan eines Verwaltungsträgers nach dem Amt im statusrechtlichen Sinne, insbesondere der Besoldungsgruppe, ausgewiesene Stelle eines Beamten, siehe dazu Kurz, in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 22 Rn. 7; Schmidt, Beamtenrecht, Rn. 61; BVerwG, NVwZ-RR 2001, 253. 228  Grigoleit, in: Battis, Bundesbeamtengesetz, § 22 Rn. 7; Kurz, in: BeckOK ­BeamtenR Bund, BBG, § 22 Rn. 7; siehe dazu § 49 BHO. 229  BVerwG, NVwZ 2005, 1078, 1079; NVwZ-RR 2000, 172, 173; BAGE 78, 244, 247; Isensee, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 339; v. Mutius, VerwArch 1978, 103, 107. 230  BVerwGE 101, 112, 114 f.; BVerwG NVwZ-RR 2001, 253, 254; NVwZ-RR 2000, 172, 173; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, § 3 Rn. 72; Tietgen, in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, S. 343. 231  BVerwG, BeckRS 2012, 59692, Rn. 17 m. w. N. 232  BVerwGE 101, 112, 115; BVerwG, BeckRS 2012, 59692, Rn. 18. 233  St. Rspr. BVerwGE 51, 264, 267; 85, 220, 222 m. w. N.  234  BVerwG, BeckRS 2012, 59692, Rn. 18; vgl. auch BVerwGE 92, 153, 156 m. w. N. 235  BVerfGK 12, 265, 268; BVerwGE 124, 99, 102; Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16, 17.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Eine Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts kann gem. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG mit der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden. b) Objektiv-rechtlicher Gehalt Neben dem subjektiv-rechtlichen Gehalt enthält Art. 33 Abs. 2 GG eine objektiv-rechtliche, staatsorganisationsrechtliche Dimension.236 Die objektive Wertentscheidung des Art. 33 Abs. 2 GG bringt das Interesse der Allgemein­ heit zum Ausdruck, möglichst qualifizierte Bewerber in die öffentlichen Ämter zu berufen.237 Das öffentliche Interesse an der bestmöglichen Beset­ zung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau, recht­ liche Integrität sowie dessen Funktionsfähigkeit sollen geschützt werden.238 Eine strenge Leistungsorientierung und die damit verbundene Neutralität des öffentlichen Dienstes sorgen für Akzeptanz bei der Bevölkerung. Der Bürger muss darauf vertrauen dürfen, dass der Amtswalter sein Amt aufgrund seiner Qualifikation ausübt.239 Ein darüber hinausgehendes wesentliches – auch historisches240 – Motiv von Art. 33 Abs. 2 GG ist die Absage von Stan­ des- oder Geburtsvorrechten, sowie des Ämterkaufs. Im Interesse der Leis­ tungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes legt Art. 33 Abs. 2 GG ein uneinge­ schränktes Bekenntnis zur Privilegienfeindlichkeit des Staatsdienstes ab.241 Dieses Bekenntnis richtet sich gegen feudale Erscheinungen, die den Zugang zum Staatsdienst bestimmten Bevölkerungsgruppen bzw. -schichten vorbe­ hielten oder von der Zugehörigkeit zu einem sozialen Stand abhängig mach­ ten. Im Sinne des Demokratieprinzips und der verfassungsrechtlichen Grund­ entscheidung für die Republik soll der öffentliche Dienst für alle Schichten der Gesellschaft offen sein und somit weder das Privileg einer Partei noch eines Standes darstellen.242

236  Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 67; Burkardt, Höchstaltersgrenzen im Beamten­ recht, S. 46. 237  BVerwGE 122, 147, 149; Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 125; JachmannMichel/Kaiser, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 12; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 GG Rn. 9; Dollinger/Umbach, in: Umbach/Clemens, Art. 33 Rn. 31. 238  Statt vieler: BVerwGE 122, 147, 150. 239  Bochmann, ZBR 2004, 405; Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 125; Bickenbach, in: v. Münch/Kunig, Art. 33 Rn. 46. 240  Dazu vertiefend im Folgenden: Kapitel 2 II. 1. b) cc). 241  Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 22. 242  Bochmann, ZBR 2004, 405, 406; Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 125; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 69; Isensee, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 340; Maunz, Deutsches Staatsrecht, § 10 II S. 63; Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 22.



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt77

Heutzutage ist die von Art. 33 Abs. 2 GG geschützte Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes jedoch weniger aufgrund der Privilegierung von Personen eines gewissen Standes als vielmehr von den „modernen Versu­ chungen der repräsentativen Demokratie“243, die auf die Vermittlung des Volkswillens durch politische Parteien angewiesen ist, gefährdet. Aufgrund dieser Position steht den Parteien ein vielfältiger Zugriff auf die Besetzungs­ verfahren für öffentliche Ämter offen. Daraus können Ernennungs- und Be­ förderungsentscheidungen resultieren, die an parteipolitischen Gesichtspunk­ ten orientiert sind und daher nicht nach dem Grundsatz der Bestenauslese vorgenommen wurden. Dem objektiv-rechtlichen Gehalt des Art. 33 Abs. 2 GG ist gegenüber dem subjektiv-rechtlichen kein Vorrang einzuräumen.244 Art. 33 Abs. 2  GG ist nicht bereits genügt, wenn dem öffentlichen Interesse an der Leistungsfähig­ keit des öffentlichen Dienstes entsprochen wird, es geht mindestens gleich­ rangig um die Bewerber.245 Die subjektiv-rechtliche Komponente ist also nicht bloßer Annex des objektiv-rechtlichen Gehalts und gilt nicht nur, soweit ihre Einhaltung zugleich der Durchsetzung des öffentlichen Interesses dient, die Eigenständigkeit der subjektiv-rechtlichen Seite des Art. 33 Abs. 2 GG ist wesentlich.246 c) Notwendigkeit von Verfahrensregelungen Grundrechte sind ihrer klassisch-liberalen Sinngebung und Bedeutung nach Abwehrrechte gegen den Staat.247 Diese Bedeutung ist nach wie vor gültig. Zu berücksichtigen ist bei diesem Gedanken allerdings, dass sich die Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 23. Höchstaltersgrenzen im Beamtenrecht, S. 47; Hebeler, Verwaltungs­ personal, S. 253; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 71; Leisner, Grundlagen des Berufsbe­ amtentums, S.  63 f.; Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16, 17. 245  Burkardt, Höchstaltersgrenzen im Beamtenrecht, S. 47; Hebeler, Verwaltungs­ personal, S. 253; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 71; Leisner, Grundlagen des Berufsbe­ amtentums, S.  63 f.; Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16, 17. 246  Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 71; Leisner, Grundlagen des Berufsbeamtentums, S.  63 f.; Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16, 17; a. A.: Dollinger/Umbach, in: Umbach/ Clemens, Art. 33 Rn. 33; nach BVerwGE 86, 169, 171 f. (mit Bezugnahme auf BVerwG, NJW 1989, 538; VGH Kassel, DVBl. 1988, 1071): „dienen beamtenrecht­ lichen Vorschriften über Personalauslese und Beförderung zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Stellenbesetzung im öffentlichen Dienst, berücksichtigen daneben aber auch das berechtigte Interesse des Bewerbers an einem angemessenen beruflichen Fortkommen und begründen somit einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung der gesetzlichen Vorschriften.“; Vgl. auch: BVerwGE 101, 112, 115. 247  BVerfGE 7, 198; Grabenwarter, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 5 Rn. 106. 243  Stern/Becker, 244  Burkardt,

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Freiheit zwar grundsätzlich gegen den Staat wendet, sie jedoch auch eines Schutzes des Staates bedarf. Bereits dadurch wird die Verbindung zwischen Grundrechtsschutz und Verfahren deutlich. Während das Verfahren bei den Verfahrensgrundrechten248 den unmittelbaren Gewährleistungsgehalt dar­ stellt, stellt es bei einigen Grundrechten einen notwendigen Bestandteil der Grundrechtsausübung dar. So kann ohne ein entsprechendes Verfahren eine Gefährdung oder ein Eingriff in Grundrechtspositionen bestehen.249 Sofern es also für einen effektiven Grundrechtsschutz von Bedeutung ist, können Grundrechte das Verfahrensrecht beeinflussen. Für die Auswahlverfahren des öffentlichen Dienstes gibt es nur zum Teil bewerberschützende Verfahrensregelungen. Die Durchsetzung der in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten Rechte könnten jedoch einer besonderen Verfah­ renssicherung bedürfen, da der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungs­ verfahrensanspruch nicht nur die konkrete Besetzungsentscheidung umfasst, sondern auch alle vorbereitenden Maßnahmen, die mit der Besetzung des Amtes verbunden sind. Das BVerfG hat in seiner Rechtsprechung eine Erweiterung der Grund­ rechtswirkungen zu einer objektiven Wertordnung vorgenommen.250 Die Deutung der Grundrechte als „objektive Prinzipien“ soll gerade die „prinzi­ pielle Verstärkung der Geltungskraft“ der Grundrechte als subjektive Rechte bewirken.251 Diese führt dazu, dass auch unterhalb des Eingriffs in ein Grundrecht etwaigen Grundrechtsgefährdungen vorzubeugen ist. Dazu sind aus den materiellen Grundrechten verfahrensrechtliche Elemente entwickelt worden, die neue Dimensionen für den Grundrechtsschutz entfalten,252 so­ dass eine angemessene Verfahrenssicherung zur Verwirklichung des Grund­ rechtsschutzes beitragen soll.253 Darüber hinaus stellt das BVerfG in seiner Rechtsprechung254 einen Zu­ sammenhang zwischen der Zulässigkeit von Beurteilungsspielräumen und 248  Darunter

fallen Art. 101–104 GG sowie Art. 19 Abs. 4 GG. ausführlich Ossenbühl, in: FS Eichenberger, S. 184 ff. 250  BVerfGE 7, 198, 205; 50, 290, 337; vgl. auch Herdegen, in: Dürig/Herzog/ Scholz, Art. 1 Abs. 3 Rn. 18. 251  BVerfGE 7, 198, 205; 50, 290, 337; Herdegen, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 1 Abs. 3 Rn. 18. 252  BVerfGE 49, 89, 141 f.; 52, 380, 389; vgl. auch Ladeur, Jura 1992, 77, 81; Herdegen, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 1 Abs. 3 Rn. 21. 253  Zu Art. 2 Abs. 2: BVerfGE 53, 30, 65 f. und 71 ff.; zu Art. 14 Abs. 1: BVerfGE 49, 220, 225; zu Art. 33 Abs. 2: BVerfG, NJW 1990, 501; Willke, JZ 1980, 440, 441; zur Verfahrenssicherung allgemein: BVerfGE 116, 1, 16; 143, 22, 28 f.; Ossenbühl, in: FS Eichenberger, S. 185 f.; Schmidt-Aßmann, in: FS Erichsen, S. 209 ff.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art.  33 Rn.  23 m. w. N. 254  BVerfGE 84, 34, 46. 249  Dazu



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt79

dem Grundrechtsschutz durch Verfahren her: Ein Beurteilungsspielraum der Verwaltung sei immer dann tendenziell verfassungsrechtlich bedenklich, wenn ein Grundrecht beschränkt und der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen werde.255 In Bezug auf das Grundrecht der Berufsfreiheit hat das BVerfG hervorgehoben, dass sich das Erfordernis und die Reichweite von Garantien für das Verwaltungsverfahren nicht nur danach richteten, wie stark der Eingriff in das Grundrecht sei, sondern auch danach, inwieweit der Grundrechtsschutz durch nachträgliche gerichtliche Kontrolle gewährleistet werde.256 Daraus wird in der Literatur gefolgert, dass ein „kompensatorisches Komplementärverhältnis zwischen grundrechtlich geprägtem Verwaltungs­ verfahren und (reduzierter) verwaltungsgerichtlicher Kontrolle“257 bestehe. Das BVerfG stelle durch die Verknüpfung mit dem materiellen Grundrecht das Verwaltungsverfahren und die Beschränkung der verwaltungsgericht­ lichen Kontrolle durch einen Beurteilungsspielraum in ein Korrespondenz­ verhältnis.258 Soweit Beurteilungsspielräume der Verwaltung unvermeidlich sind oder gerechtfertigt erscheinen, ist es grundrechtlich geboten, durch eine entsprechende Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens gewisse Mindest­ ­ garantien eines Rechtsschutzes im Vorfeld der Verwaltungsentscheidung zu schaffen. Im Prinzip muss ein Beurteilungsspielraum durch das Verfahren „verdient“259 werden. Dieser Grundgedanke macht die in Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG problematische Beschränkung der Kontrolldichte der Verwal­ tungsgerichte rechtsstaatlich erträglich. Im Anwendungsbereich eines Beur­ teilungsspielraums muss daher überprüft werden, ob die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens angemessen ist. Im Bereich des Zugangs zu öffentlichen Ämtern geht es um die Einschrän­ kung des Art. 33 Abs. 2 GG. Daher ist zur Sicherstellung der Durchsetzung der gewährleisteten Rechte eine angemessene Gestaltung des Auswahlverfah­ rens zu fordern,260 denn durch die Gestaltung des Verfahrens wird unmittel­ bar Einfluss auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen.261 In 255  BVerfGE

84, 34, 46. 84, 34, 46. 257  Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 240; vgl. ähnlich: Schulze-Fielitz, JZ 1993, 772, 776 f.; Höfling, RdJB 1995, 387, 396. 258  Schulze-Fielitz, JZ 1993, 772, 776 f. 259  So Salzwedel, zitiert nach Wahl, NVwZ 1991, 409, 418. 260  BVerfGK 10, 355, 357; vgl. auch BVerfG, NVwZ 2012, 366, 367; NJOZ 2012, 86; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2020, 165, 166; BeckRS 2012, 213879, Rn. 18; BeckRS 2018, 23274, Rn. 13. 261  Auch das BVerfG hat ein Konnexitätsverhältnis von Verfahrensausgestaltung und gerichtlichen Rechtsschutz für Besetzungsentscheidungen im öffentlichen Dienst in Bezug auf die Mitteilungs- und Dokumentationspflicht des Dienstherrn herausge­ stellt: „Die rechtzeitige Neubescheidungsklage, im Regelfall aber auch der vorläufige Rechtsschutzantrag mit dem Ziel, die umstrittene Beförderungsstelle offen zu halten, 256  BVerfGE

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

einer Entscheidung des Bremischen Staatsgerichtshofs heißt es ebenfalls, der Gesetzgeber sei verpflichtet, die Auswahlentscheidung über Einstellung und Beförderung in einem „maßstabsadäquaten Verfahren“ zu regeln.262 Mit der gefestigten Rechtsprechung des BVerfG263 ist davon auszugehen, dass auch die Gestaltung des Verfahrens Grundrechtsschutz bewirkt und, dass die Grundrechte nicht nur das materielle Recht, sondern auch das Ver­ fahrensrecht beeinflussen, sofern dies für einen effektiven Grundrechtsschutz erforderlich ist. Das Auswahlverfahren muss daher so gestaltet sein, dass das materiell-rechtliche Prinzip der Bestenauslese gewährleistet werden kann. Solange keine einfachgesetzlichen Vorgaben bestehen, bleibt es grundsätzlich dem Dienstherrn überlassen, in welcher Form er den Leistungsvergleich vor­ nehmen möchte.264 Es gibt jedoch einige Mindestanforderungen, die durch die Rechtsprechung für das Auswahlverfahren bereits festgelegt wurden. Darunter fällt beispiels­ weise die Verwendung eines einheitlichen Bewertungsmaßstabs bei der Auswahl,265 ein gemeinsamer Stichtag für die Bewertung der Bewerber,266 Vergleichbarkeit der Ergebnisse,267 umfassendes rechtliches Gehör, Formali­ sierung des Ablehnungsbescheids, Bekanntgabe der Ablehnungsgründe sowie ein vor der Auswahlentscheidung festgelegtes konkretes Anforderungsprofil für den betroffenen Dienstposten, das eine sachgerechte Prognose und eine spätere gerichtliche Kontrolle ermöglicht.268 Weiterhin ist der Dienstherr an seine Entscheidung, ob er die Stelle im Rahmen der Beförderung oder der Versetzung bzw. Umsetzung vergeben will, grundsätzlich gebunden.269 Entscheidet sich der Dienstherr, sowohl Be­ setzen freilich voraus, da[ss] der unterlegene Bewerber innerhalb einer für seine Rechtsschutzentscheidung ausreichenden Zeitspanne vor der Ernennung des Mitbe­ werbers durch eine Mitteilung seines Dienstherrn Kenntnis vom Ausgang des Aus­ wahlverfahrens erlangt. Diese Pflicht des Dienstherrn folgt unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG“ (BVerfG, NJW 1990, 501). 262  BremStGH, NVwZ-RR 1993, 417, 418. 263  BVerfGE 49, 89, 141 f.; 52, 380, 389; vgl. auch Ladeur, Jura 1992, 77, 81; Herdegen, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 1 Abs. 3 Rn. 21. 264  Özfirat-Skubinn, Rechtswidrige Beamtenernennungen, S. 66. 265  BVerwG, NVwZ-RR 2002, 201, 202; VGH München, ZBR 2008, 53, 53 f. 266  BVerwG, NVwZ-RR 2002, 201, 202. 267  Siehe dazu und zu den weiteren Mindestvoraussetzungen: Isensee, Öffentlicher Dienst, in: HbVerfR, S. 1167. 268  BVerwGE 115, 58, 61; OVG Weimar, BeckRS 2002, 21205, Rn. 43; vgl. auch: Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 61 f.; Jarass, in: Jarass/ Pieroth, Art. 33 Rn. 23a. 269  BVerfG, NVwZ 2007, 693, 694; BVerwGE 122, 237, 240; ausnahmsweise zu­ lässig sind nachträgliche Beschränkungen aus Gründen der Wahrung der Unabhängig­



I. Art. 33 Abs. 2 GG als grundlegender Anknüpfungspunkt81

förderungs- als auch Versetzungs- bzw. Umsetzungsbewerber einzubeziehen, legt er sich auf ein Verfahren fest, das sich an den Maßstäben von Art. 33 Abs. 2 GG zu messen hat.270 Nach Abschluss des Auswahlverfahrens hat der Dienstherr die unterlegenen Bewerber über den Ausgang des Verfahrens vor der Ernennung zu informieren, um einen effektiven Rechtsschutz nicht zu vereiteln.271 Die Rechte aus Art. 33 Abs. 2. GG könnten verfahrensrechtlich durch Stel­ lenausschreibungen abgesichert werden. Soll die Zugangsgleichheit nicht eine „leere Hülse“272 bleiben, so sollte Art. 33 Abs. 2 GG gegebenenfalls dahingehend verstanden werden, dass Mindestbedingungen für den Zugang zu den öffentlichen Ämtern geschaffen werden müssen. Erforderlich könnte dabei mehr sein, als lediglich auf Bewerber zu warten.273 d) Zwischenergebnis Der Gewährleistungsgehalt des Art. 33 Abs. 2 GG ist nun deutlicher ge­ worden. Art. 33 Abs. 2 GG hat sowohl eine subjektiv-rechtliche als auch eine objektiv-rechtliche Dimension. Subjektiv-rechtlich gewährleistet Art.  33 Abs. 2 GG dem Bewerber einen Bewerbungsverfahrensanspruch, also ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewer­ berauswahl. Darüber hinaus besteht ein Recht darauf, dass die Bewerbung nur aus solchen Gründen zurückgewiesen wird, die durch den Leistungs­ grundsatz gedeckt sind. Der Bewerbungsverfahrensanspruch umfasst nicht nur die konkrete Besetzungsentscheidung, sondern auch alle vorbereitenden Maßnahmen, die mit der Besetzung des Amtes verbunden sind. Daher hat der Bewerber ein Abwehrrecht, das eine an sachlichen Entscheidungskriterien orientierte, faire Gestaltung des Verfahrens für eine vorhandene, freie Stelle einschließt. Objektiv-rechtlich schützt Art. 33 Abs. 2 GG das Interesse der Allgemein­ heit, möglichst qualifizierte Bewerber in die öffentlichen Ämter zu berufen und somit das öffentliche Interesse am fachlichen Niveau des öffentlichen Dienstes, seine rechtliche Integrität sowie Funktionsfähigkeit. keit der Rechtsprechung (BVerfGK 10, 355, 358 f.) und das Interesse an einer geord­ neten Rechtspflege (BVerfGK 5, 205, 211). 270  BVerfGK 12, 106, 107; BVerfG, NVwZ 2007, 693, 694; BVerwGE 122, 237, 240 f. 271  BVerwGE 17, 83, 85; VGH Kassel, BeckRS 1991, 119226, Rn. 7; OVG Müns­ ter, NVwZ-RR 2017, 157, 160; zur Dokumentationspflicht näher: Jachmann-Michel/ Kaiser, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 22b; dazu: Kapitel 5. 272  Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 245. 273  Diese Frage soll im folgenden Abschnitt beantwortet werden.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Zur Sicherstellung der Durchsetzung der gewährleisteten Rechte ist eine angemessene Gestaltung des Auswahlverfahrens zu fordern, denn durch die Gestaltung des Verfahrens wird unmittelbar Einfluss auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Eine solche Möglichkeit, dass Verfahren zu sichern, könnte die Stellenausschreibung darstellen. 6. Zusammenfassung Es wurden die für die Fragestellung relevanten Grundlagen des Art. 33 Abs. 2 GG näher untersucht. Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG beschränkt sich auf jede Begründung sowie jede positive Veränderung des sogenannten Amtes im statusrechtlichen Sinne, also die Einstellung, Beför­ derung und den Aufstieg. Sollte der Dienstherr eine Stelle durch Umsetzung, Abordnung oder Versetzung vergeben, findet Art. 33 Abs. 2 GG grundsätz­ lich keine Anwendung. Der Begriff des öffentlichen Amtes im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG ist weit auszulegen. Ein öffentliches Amt ist jede vom Staat selbst oder einem Träger der mittelbaren Staatsverwaltung vergebene oder anvertraute öffent­ liche Position. Sowohl politische Beamte als auch kommunale Wahlbeamte bekleiden ein öffentliches Amt. Die Personalauswahl stellt eine komplexe Entscheidung für den Dienst­ herrn dar. Es sind zahlreiche Eigenschaften der Bewerber zu gewichten und zu vergleichen. Die Entscheidung ist stark von prognostischen Elementen geprägt und gewichtet sowohl gegenwärtige als auch bereits zurückliegende Umstände, aus denen geschlossen werden muss, welcher Bewerber für die Stelle am besten geeignet ist. Daher wird der Verwaltung ein – von der Rechtsprechung anerkannter – entsprechender Beurteilungsspielraum zuer­ kannt. Die gerichtliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob die die Personal­ auswahl treffende Stelle den Inhalt des Leistungsgrundsatzes verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Tatbestand ausgegangen ist, ob sie das vorge­ schriebene Bewerberauswahlverfahren eingehalten hat und ob sie allgemein­ gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat. Die Eignungsprognose der Bewerber hat in Hinblick auf das Statusamt zu erfolgen. Eine Entscheidung ist – sofern vorhanden – anhand aussagekräfti­ ger dienstlicher Beurteilungen zu treffen. Der Stellenausschreibung kann bereits ein Anforderungsprofil zugrunde gelegt werden. Auf von den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien unabhängige Hilfskriterien darf der Dienstherr erst zurückgreifen, wenn die Bewerber sich als gleich geeignet erweisen. In Hinblick darauf, ob unzulässige Kriterien vom Dienstherrn be­ rücksichtigt wurden, bedarf es einer Einzelfallprüfung.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 83

Ob der Dienstherr im Rahmen seiner Organisationsgewalt entscheiden kann, ob eine freie Stelle auszuschreiben ist und wie der Ausschreibungstext zu gestalten ist, wird an späterer Stelle aufgegriffen.274 Festzuhalten bleibt zunächst, dass die Wahrnehmung der Organisationsgewalt in Bezug auf die Schaffung, die Zuordnung und die Besetzung der Stellen und Dienstposten ein notwendiges Element der demokratischen Legitimation der öffentlichen Verwaltung ist. Die mit der Organisationsgewalt verbundenen Befugnisse werden allerdings durch Art. 33 Abs. 2 GG eingeschränkt, da sich diese nur im Rahmen der verfassungsrechtlichen Vorgaben entfalten kann. Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet subjektiv-rechtlich einen Bewerbungsver­ fahrensanspruch der Bewerber, also ein grundrechtsgleiches Recht auf leis­ tungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl. Objektiv-rechtlich schützt Art. 33 Abs. 2 GG das Interesse der Allgemeinheit, möglichst qualifi­ zierte Bewerber in die öffentlichen Ämter zu berufen und somit das öffent­ liche Interesse am fachlichen Niveau des öffentlichen Dienstes, seine recht­ liche Integrität sowie Funktionsfähigkeit. Zur Sicherstellung der Durchset­ zung der gewährleisteten Rechte ist eine angemessene Gestaltung des Aus­ wahlverfahrens zu fordern, denn durch die Gestaltung des Verfahrens wird unmittelbar Einfluss auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen.

II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge Nachdem die relevanten Grundlagen zu Art. 33 Abs. 2 GG dargestellt wur­ den, soll der Hintergrund der Ausschreibungspflicht im Normengefüge in verfassungsrechtlicher Hinsicht untersucht werden. Insbesondere soll Art. 33 Abs. 2 GG auf die Frage hin analysiert werden, ob dieser eine öffentliche Ausschreibungspflicht aller öffentlichen Ämter erfordert. Sollte eine Ausschreibungspflicht in Art. 33 Abs. 2 GG verankert sein, sind Ausnahmen von dieser nur durch Grundrechte Dritter oder andere Belange von Verfassungsrang zu rechtfertigen. Es ist daher herauszuarbeiten, welche dieser Belange grundsätzlich mit Art. 33 Abs. 2 GG in Konkurrenz treten können, um sodann in einem weiteren Schritt zu überprüfen, ob die einfach­ gesetzlichen Vorgaben diesen Anforderungen genügen. In diesem Abschnitt soll geklärt werden, ob Art. 33 Abs. 2 GG eine Aus­ schreibungspflicht als notwendige Voraussetzung beinhaltet (1.). Sodann sind abstrakt die Ausnahmemöglichkeiten von einer Ausschreibungspflicht he­ rauszuarbeiten (2.).

274  Siehe

dazu: Kapitel 2 II. 1. c).

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

1. Die Ausschreibungspflicht als Bestandteil von Art. 33 Abs. 2 GG Die Frage, ob aus Art. 33 Abs. 2 GG eine grundsätzliche Pflicht zur Aus­ schreibung der öffentlichen Ämter folgt, ist in Literatur und Rechtsprechung nach wie vor umstritten.275 Sofern eine Ausschreibungspflicht diskutiert und angenommen wird, wird in den meisten Fällen nicht deutlich, in welcher Form diese vertreten wird. Es wird sowohl eine allgemeine276 Ausschrei­ bungspflicht, eine öffentliche277 Ausschreibungspflicht, eine bloß interne278 Ausschreibungspflicht, eine Ausschreibungspflicht nur für Eingangsstellen oder aber eine Ausschreibungspflicht für sowohl Eingangs- als auch Beförde­ rungsstellen vertreten.279 Im nächsten Abschnitt gilt es darum, Art. 33 Abs. 2 GG genauer zu unter­ suchen und dabei zu analysieren, inwieweit davon ausgegangen werden kann, dass eine Ausschreibungspflicht verfassungsrechtlich verankert ist. Dazu wird zunächst der Argumentationsstand in Literatur und Rechtspre­ chung dargestellt und die hervorgebrachten Argumente hinterfragt [a)]. So­ dann wird zur Beantwortung der Frage, inwiefern das Leistungsprinzip eine Ausschreibungspflicht umfasst, Art. 33 Abs. 2 GG nach den gängigen Aus­ legungsmethoden untersucht [b)], bevor anschließend ein eigener Lösungsan­ satz der Frage, ob Art. 33 Abs. 2 GG eine Ausschreibungspflicht erfordert, unterbreitet wird [c)].

275  Siehe

dazu: Kapitel 1 II. sowie der nachfolgende Argumentationsstand. Bremen, NordÖR 2010, 35; OVG Koblenz, DÖD 1997, 161, 162; OVG Lüneburg, DVBl. 1993, 959, 959 f.; VerwRspr 1973, 784; OVG Münster, DÖD 2001, 127, 128. 277  Battis, in: Sachs, Art. 33 Rn. 40; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht II (5. Aufl.), § 111 Rn. 3; Grigoleit, in: Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 40; Isensee, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 351; Jachmann-Michel/Kaiser, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 16; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 Rn. 23a; Lindner, ZBR 2012, 181, 185 f.; Rehak, ZfPR 2004, 85, 86; Schenke, in: FS Stober, S. 224; wohl auch: Braun, NJOZ 2019, 1585, 1586. 278  So bei Wichmann/Langer, Rn. 94, 125; Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 163: Hier spricht sich Wichmann für eine generelle Ausschreibungspflicht aller Stellen, auch der Beförderungsstellen aus. Er erwähnt jedoch nicht, ob die Ausschrei­ bung intern oder öffentlich erfolgen soll. Lediglich ein Hinweis auf S. 157 in Fn. 1 sowie der Verweis auf § 4 Abs. 2 S. 1 BLV (S. 157) deuten darauf hin, dass er für Beförderungsstellen eine lediglich interne Ausschreibung fordert; Koll (LKV 2001, 394, 395) fordert zumindest eine interne Ausschreibung. 279  Günther, ZBR 1987, 321, 328 f.; Ladeur, in: Jura 1992, 77, 81; Lindner, ZBR 2012, 181, 185 f.; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 94 (zu Eingangs­ stellen), Rn. 125 (zu Beförderungsstellen). 276  OVG



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 85

a) Argumentationsstand in Literatur und Rechtsprechung Im Folgenden sind die von der Rechtsprechung und Literatur hervorge­ brachten Argumente, die gegen eine öffentliche Ausschreibung von Ein­ gangs- und bzw. oder Beförderungsstellen sprechen sollen, darzustellen und kritisch zu hinterfragen. Diejenigen Stimmen in der Literatur, die aus Art. 33 Abs. 2 GG keine Aus­ schreibungspflicht fordern, begründen dies vornehmlich damit, dass eine Ausschreibung „überflüssig“ sei, weil sie keine neuen Erkenntnisse hervor­ rufe,280 oder zu einem großen „Verwaltungsaufwand“281 führe. Deswegen sei es – wenn überhaupt – nur notwendig, dass Kosten und Nutzen der Aus­ schreibung in Relation zueinander gesetzt werden.282 Das sind indes keine rechtlichen Erwägungen, sondern allein solche der Praktikabilität. Sie können damit einer Norm nur schwerlich entgegenhalten werden. Dass die Aus­ schreibung keine neuen Interessenten ausfindig macht, lässt sich allgemein nicht bestätigen. Denn selbst wenn die Behörde bereits einige Personen kennt, die für die entsprechende Stelle in Betracht kämen, so kennt sie ge­ wiss nicht alle möglichen in Betracht kommenden Personen. Darüber hinaus kennt sie nicht die Bereitschaft der bereits bekannten Personen, die Aufgabe zu übernehmen. Über eine Bereitschaft kann die Behörde durch eine Aus­ schreibung Kenntnis erlangen, ohne einzeln bei den Beamten anzufragen.283 Insbesondere bei Eingangsstellen können den Behörden die in Betracht kom­ menden Bewerber nicht bekannt sein. Bei Beförderungsstellen hingegen be­ steht gerade die Gefahr, dass – sollten die in Betracht kommenden Bewerber bereits bekannt sein – persönliche oder politische Beziehungen Grundlage der Beurteilung werden.284 Bei einer Beförderung komme nach Auffassung der Literatur und Recht­ sprechung ohnehin nur ein begrenzter, dem Dienstherrn bereits bekannter Personenkreis infrage,285 oder es gebe nur einen Bewerber, der in Betracht komme. Tatsächliche Gewissheit darüber, ob wirklich nur ein Bewerber das Anforderungsprofil erfüllt, kann die Dienststelle mit ausreichender Sicherheit aber nur nach der Ausschreibung erhalten. Im Übrigen werden Ursache und Wirkung verkehrt, wenn die Verpflichtung zur Ausschreibung mit dem Hin­ weis verneint wird, es gebe eben nur einen geeigneten Kandidaten für die zu Zur Neuordnung des Berufungswesens, S. 234. DÖD 1956, 167, 168; Krahe, MittHV 1973, 345, 349. 282  Günther, ZBR 1987, 321, 323; Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 160; Bickenbach, in: v. Münch/Kunig, Art. 33 Rn. 51. 283  v. Hippel, DVBl. 1972, 12, 13. 284  Dazu auch Ladeur, Jura 1992, 77, 83. 285  Höfling, ZBR 1999, 73, 75; vgl. Ladeur, Jura 1992, 77, 81. 280  Thieme,

281  Fassold,

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

besetzende Stelle.286 Diese Feststellung lässt lediglich den Schluss zu, dass dem Dienstherrn geeignete Kandidaten nicht bekannt sind und ist daher ge­ rade Anlass im Wege der Ausschreibung nach weiteren Bewerbern zu su­ chen.287 Ein weiterer Punkt der als Argument gegen eine Ausschreibung hervorge­ bracht wird, ist eine bestehende Missbrauchsgefahr.288 Die Ausschreibung sei nur eine Formalie und nur eine Täuschung der Bewerber, da der gewollte Kandidat bereits feststehe. Scheinausschreibungen289 – wie eine bereits ent­ schiedene Auswahl oder das Zuschneiden der Anforderungen auf einen be­ stimmten Bewerber – sprechen grundsätzlich nicht gegen eine Ausschreibung als solche. Missbrauchsfälle lassen sich in einigen Fällen zwar nicht verhin­ dern, jedoch entsteht durch die Ausschreibungspflicht überhaupt erst die Möglichkeit der rechtlichen Überprüfung etwaiger Missbrauchsfälle. Als Vorteile der Ausschreibung bleiben Publizität und Transparenz. Eine Miss­ achtung der Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG bei der Auswahl kann gericht­ lich gerügt werden. Wäre die Stelle hingegen nicht ausgeschrieben worden, hätte der nicht ausgewählte Bewerber – aufgrund mangelnder Kenntnis – keine Möglichkeit Rechtsschutz zu ersuchen. Darüber hinaus führt erst die Ausschreibung dazu, dass sich der Bewerberkreis vergrößert. Die Behörde könnte so in Begründungsnot geraten, gegenüber etwaigen Kontrollorganen darzulegen, warum sie sich konkret für diesen Bewerber entschieden hat. Die Gefahr von Scheinausschreibungen spricht daher nicht gegen eine Ausschrei­ bung.290 Weiterhin sei die Ausschreibung nur eines der für die Auslese geeigneten Mittel, jedoch nicht das einzige Mittel.291 Sie diene zwar der Verwirklichung der Verfassung, hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung sei der Gesetzgeber jedoch frei.292 Dem ist nicht zuzustimmen. Die Ausschreibung dient der Re­ alisierung des Leistungsgrundsatzes. Sie ist ein unentbehrliches Instrument, um den Bewerberkreis zu konkretisieren oder die Bewerberzahl durch Publi­ zität zu erhöhen. Zwar ist zuzugeben, dass die Auswahl selbst subjektiv bleibt und die Argumente für oder gegen eine Auswahl der Öffentlichkeit 286  BVerwG,

NVwZ 1997, 286, 287. ZfPR 2004, 85, 88. 288  Jenke, Sachfremde Einflüsse auf Statusentscheidungen, S. 73; Krahe, MittHV 1973, 345, 347. 289  Angesprochen bei Klinkhardt, Dienstliche Beurteilungen, S.  106 Fn. 117; Krahe, MittHV 1973, 345, 347. 290  Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 149. 291  BVerwGE 49, 232, 237; 56, 324, 327; VGH München, BeckRS 2009, 34808, Rn. 11; VGH Kassel, NVwZ-RR 2003, 664; Güssregen, DÖD 1973, 115, 117; Klinkhardt, Dienstliche Beurteilungen, S. 106; Ladeur, Jura 1992, 77, 81. 292  BVerwGE 49, 232, 237; vgl. Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 161. 287  Rehak,



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 87

teilweise verschlossen bleiben293, die Ausschreibung ermöglicht jedoch eine Durchschaubarkeit der Auswahl zumindest dadurch, dass eine Konkretisie­ rung der Auswahlkriterien erfolgt. Außerdem ermöglicht sie eine gerichtliche Kontrolle der übergangenen Bewerber, die ansonsten keine Kenntnis davon hätten, dass die Stelle überhaupt besetzt wird. Eine überwiegende Auffassung der Oberverwaltungsgerichte bzw. Verwal­ tungsgerichtshöfe folgt der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, wel­ ches eine verfassungsrechtliche Ausschreibung ablehnt.294 Im Folgenden soll die Argumentation des BVerwG genauer untersucht werden. Das BVerwG war der Auffassung, dass die §§ 8 und 23 BBG a. F.295 zwar Konkretisierungen des in Art. 33 Abs. 2 GG normierten Leistungsgrundsatzes seien, dass das Grundgesetz es jedoch dem Beamtengesetzgeber überlasse, die Ausgestaltung des diesem Grundsatz dienenden Ausleseverfahrens und die Bestimmung der für die Auslese geeigneten Mittel vorzunehmen.296 Die Entstehungsgeschichte zeige deutlich den Willen des Gesetzgebers, eine Aus­ schreibungspflicht für Beförderungsstellen einfachgesetzlich nicht zu nor­ mieren.297 Aus dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG könne nach Einschätzung des BVerwG keine Ausschreibungspflicht gefolgert werden.298 Zwar diene die Möglichkeit von Beförderungen auch dem Interesse der Beamten ange­ messen aufzusteigen, jedoch gehe das öffentliche Interesse dem Interesse der Beamten vor.299 Daher sei es sinnvoll, dass der Gesetzgeber bei Beförde­ rungsstellen von einer Ausschreibung abgesehen hat.300 Dadurch sei „der Erfahrungstatsache Rechnung getragen, da[ss] sich bei der geforderten Aus­ Zur Neuordnung des Berufungswesens, S. 234. 49, 232. 295  Während der Beratungen zu dem Gesetz gab insbesondere die Frage einer Aus­ schreibungspflicht für Beförderungsstellen Anlass zur Diskussion. Der Regierungs­ entwurf statuierte in § 8 BBG, dass Bewerber grundsätzlich durch Stellenausschrei­ bung zu ermitteln sind. Ergänzend dazu regelte § 25 BBG: „Beförderungen sind nach den Grundsätzen des § 8 vorzunehmen“. Aufgrund der Änderungswünsche des Bun­ desrates in Bezug auf § 8 BBG wurde ein Absatz 3 hinzugefügt, der Ausnahmen durch den Bundespersonalausschuss vorsah. Außerdem wurde das Wort „grundsätz­ lich“ im Absatz 1 gestrichen. Bis dahin stimmten § 8 und § 25 BBG überein. Durch eine nachfolgende Behandlung im Beamtenrechtsausschuss wurde zwar § 8 BBG nur unwesentlich verändert, im § 23 BBG (vorher § 25 BBG) fiel die Ausschreibungs­ pflicht für Beförderungsstellen jedoch weg. Weder im schriftlichen Bericht noch im Nachtrag wurde diese Streichung erläutert. Von der Ausschreibungspflicht blieb nach der Änderung der Normen nicht viel übrig. 296  BVerwGE 49, 232, 237. 297  BVerwGE 49, 232, 238 f. 298  BVerwGE 49, 232, 237. 299  BVerwGE 49, 232, 237. 300  BVerwGE 49, 232, 238. 293  Thieme,

294  BVerwGE

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

lese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung die Besetzung einer konkreten Beförderungsstelle mit dem Beamten, der sich schon zuvor wäh­ rend eines längeren Zeitraums durch Wahrnehmung der Obliegenheiten ge­ rade dieser konkreten Stelle erfolgreich bewährte, bei gebotener vorrangiger Berücksichtigung der öffentlichen Interessen in der Regel als die bestmög­ liche Besetzung dieser Stelle darstellt“301.302 Eine andere Sichtweise führe zu einem nicht zu rechtfertigenden Verwaltungsaufwand. Der Gesetzgeber der aktuellen Fassung der entsprechenden Normen geht hingegen davon aus, dass eine Stellenausschreibung für Eingangs- und Be­ förderungsstellen zu erfolgen habe, weil die Stellenausschreibung „nicht nur für die Vorbereitung von Personalauswahlentscheidungen, sondern auch für den Aufbau einer gezielten Personalplanung und -entwicklung von grundle­ gender Bedeutung“303 ist. Einfachgesetzlich regelt § 8 Abs. 1 BBG der aktu­ ellen Fassung daher eine Ausschreibungspflicht für Eingangs- und Beförde­ rungsstellen. Allerdings sind nur die Eingangsstellen nach § 8 Abs. 1 S. 2 BBG öffentlich auszuschreiben. Das Absehen von einer öffentlichen Aus­ schreibung bei Beförderungsdienstposten fördert gerade bei diesen Stellen Patronagegesichtspunkte.304 Durch eine langjährige Zusammenarbeit können sich persönliche Präferenzen herausbilden. Sollten sich diese Erfahrungen als eignungsimmanent erweisen, so wird sich der Beamte auch in dem Auswahl­ verfahren gegen andere Bewerber durchsetzen. Sollte sich hingegen ein an­ derer Bewerber als geeigneter erweisen, hat die Ausschreibung ebenfalls ihre Funktion erfüllt.305 Das Verfahren sollte daher im Ausschreibungsstadium nicht verengt werden, sodass eine Verbreiterung der Entscheidungsbasis möglich ist. Auch der Versuch der Begründung einer nicht erforderlichen Ausschrei­ bungspflicht aufgrund des Verwaltungsaufwands verfängt nicht. Teilweise wird der Verwaltungsaufwand als Anlass genommen, von einer Ausschrei­ bungspflicht in Gänze abzusehen,306 teils dazu, um Ausnahmen zu rechtfer­ tigen bzw. eine einzelfallangemessene Ausschreibung für ausreichend zu ­erachten.307 Dieses Argument weist Bezüge zu dem Vorgenannten auf: Da 301  BVerwGE

49, 232, 238. auch Deutscher Bundestag – 266. Sitzung, 13.5.1953, S. 13048. 303  BT-Drs. 16/7076, S. 101. 304  Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 157. 305  Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 158. 306  Fassold, DÖD 1956, 167, 168; Thieme, Zur Neuordnung des Berufungswesens, S. 234; in Bezug auf Beförderungsstellen BVerwGE 49, 232, 238. 307  Günther, ZBR 1987, 321, 323 f.; Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 160; Bickenbach, in: v. Münch/Kunig, Art. 33 Rn. 51; vgl. auch Krahe, MittHV 1973, 345, 349. 302  So



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 89

Beförderungsdienstposten nach der Qualifikation eines Beamten zu vergeben seien, würde es eine Erschwerung der Verwaltung darstellen, die Stellen jedes Mal auszuschreiben.308 In der Tat kann eine öffentliche Ausschreibung freier Stellen je nach den Umständen zu einem großen Verwaltungsaufwand füh­ ren. Die Ausschreibung muss in einem geeigneten Medium bekannt gegeben werden und wird voraussichtlich – was Sinn und Zweck des Ganzen ist – dazu führen, dass mehr Personen von der Ausschreibung erreicht werden und eine höhere Anzahl an Bewerbungen eingeht. Diese müssen ausgewertet und weitere Maßnahmen getroffen werden, um eine Auswahl anhand des Leis­ tungsgrundsatzes zu ermöglichen. Dies ist umso aufwendiger je mehr Perso­ nen sich bewerben. Dadurch wird der Auswahlvorgang zeitlich gestreckt bzw. verzögert, wodurch weitere Kosten entstehen. Der Verwaltungsaufwand allein ist nicht geeignet, das Prinzip der Stellenausschreibung zurückzudrän­ gen.309 Insbesondere die Möglichkeiten der IT-gestützten Datenverarbeitung erleichtern heutzutage die Verwaltung. Stellenausschreibungen können im Internet bekannt gemacht werden, sodass die Kosten für etwaige Inserate wegfallen. Darüber hinaus bleiben die Vorteile der Stellenausschreibung be­ stehen. So mag zwar ohne Ausschreibung der Verwaltungsablauf vereinfacht sein, die Transparenz der Stellenbesetzung sowie die Kontrolle des Verwal­ tungshandelns leidet jedoch. Ohne eine Ausschreibung wird außerdem die Ämterpatronage erleichtert.310 Warum Art. 33 Abs. 2 GG nicht dazu zwinge, Beförderungsstellen auszu­ schreiben, begründet das BVerwG nicht. Erst in einem späteren Beschluss311 findet sich eine Erläuterung: Das BVerwG sieht eine einheitliche und gene­ relle Ausschreibungspflicht als mit der Organisations- und Personalhoheit des Dienstherrn nicht vereinbar an.312 Das BVerwG vertrat zur vorherigen Gesetzeslage die Auffassung, dass sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 BBG a. F. keine Pflicht zu einer dienststelleninternen Ausschreibung herleiten lasse,313 sondern vielmehr nur eine externe – also eine öffentliche – Ausschreibung dem Zweck des § 8 Abs. 1 S. 1 BBG a. F. genüge. Die alte Fassung des § 8 Abs. 1 BBG regelte eine Ausschrei­ 308  Deutscher

Bundestag – 266. Sitzung, 13.5.1953, S. 13048. dazu vertiefend: Kapitel 2 II. 2. c) und e). 310  v. Hippel, DVBl. 1972, 12, 13; Özfirat-Skubinn, Rechtswidrige Beamtenernen­ nungen, S. 72. 311  BVerwG, NVwZ 1989, 563, 565. 312  Inwieweit eine Ausschreibungspflicht auch mit der Organisations- und Perso­ nalhoheit zu vereinbaren ist, bleibt zu erörtern. Die Problematik ist umfangreicher und bildet einen Kern der Untersuchung. Eine Ausarbeitung an dieser Stelle würde den Rahmen der Darstellung überschreiten. Dazu daher im Folgenden: Kapitel 2 II. 1. c). 313  BVerwGE 56, 324, 328. 309  Siehe

90

Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

bungspflicht nur für Eingangsstellen. Die aktuelle Fassung des § 8 BBG enthält hingegen eine Stellenausschreibungspflicht für sowohl Eingangs- als auch Beförderungsstellen. Wenn jedoch das BVerwG zu der alten Fassung des § 8 Abs. 1 BBG vertrat, dass nur eine öffentliche Ausschreibung dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG genüge, dann müsste die Ausschreibung für Beförderungsstellen doch in Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG ebenfalls öffent­ lich erfolgen. Diese Sichtweise wird durch die Rechtsprechung des BVerfG zu dem ­Verfahren der Besetzung von Notarstellen im Rahmen von Art. 12 Abs. 1 GG bestätigt.314 Das BVerfG geht davon aus, dass zur Vermeidung von „kontu­ renlosen“ Auswahlverfahren und einer „weitgehend freien Öffnung und Schließung des Kreises der Bewerber“ Ausschreibungen durchgeführt wer­ den müssen. Dadurch könne eine „willkürliche Einflussnahme auf den Be­ werberkreis“ ausgeschaltet werden. Insbesondere fordere die Verwirklichung der Grundrechte eine angemessene Verfahrensgestaltung.315 Die Zusammen­ setzung der Bewerber lasse sich durch die Bekanntgabe offener Stellen steu­ ern. Insbesondere die „Komplementärfunktion des Verfahrens“ gebiete eine gesetzliche Regelung der grundlegenden Anforderungen, um die Rechte aus Art. 12 Abs. 1 GG sicherzustellen. Zumindest sei eine Pflicht zur Stellenaus­ schreibung gesetzlich vorzusehen. Die Rechtsprechung des BVerfG kann auf Art. 33 Abs. 2 GG übertragen werden.316 Das BVerfG sieht in Art. 33 Abs. 2 GG die Parallelbestimmung zu Art. 12 Abs. 1 GG für öffentliche Ämter.317 Für die Berufsfreiheit im öf­ fentlichen Dienst bestimmt Art. 33 Abs. 2 GG das Ausmaß der Berufswahl­ freiheit entscheidend.318 Der Notar steht aufgrund der von ihm zu erfüllenden Aufgaben, dem Richter nahe. Er ist Träger eines öffentlichen Amtes.319 So­ wohl Notarstellen als auch die Stellen im öffentlichen Dienst unterliegen ei­ ner ähnlichen staatlichen Beschränkung. Ein Art. 33 Abs. 2 GG genügendes

314  BVerfGE 73, 280; in Bezug auf Art. 33 Abs. 2 hat das BVerfG die Entschei­ dung, ob eine Ausschreibungspflicht besteht, offengelassen (BVerfGK 9, 1, 6). 315  BVerfGE 52, 380, 389 f.; 53, 30, 65 f. 316  Das BVerfG überträgt ebenfalls seine Rspr. zu Art. 12 Abs. 1 GG auf einen Fall des Art. 33 Abs. 2 GG (BVerfG, NJOZ 2012, 86, 88); a. A. VGH München, BeckRS 2021, 1679, Rn. 17. Hier wird eine Übertragbarkeit „mangels vergleichbarer materiell sowie prozessrechtlicher Sach- und Rechtslage“ abgelehnt. Die Lage von Beamten im öffentlichen Dienst könne nicht mit der von selbstständig tätigen Notaren gleichge­ setzt werden. 317  BVerfG 7, 377, 398. 318  Bickenbach, in: v. Münch/Kunig, Art. 33 Rn. 43; Neuhäuser, NVwZ 2013, 176, 179. 319  Vgl. § 1 BNotO; dazu bereits oben: Kapitel 2 II. 1.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 91

Verfahren muss also ebenfalls eine freie Öffnung und Schließung des Kreises der Bewerber – durch öffentliche Ausschreibung – ausschließen. Die hervorgebrachten Argumente gegen eine Ausschreibungspflicht sind zumeist verabsolutiert und berücksichtigen nicht die Vorteile, die durch eine Ausschreibung bestehen. Die subjektiv-rechtliche Komponente des gleichen Zugangs wird regelmäßig nicht beachtet. Im Interesse des Leistungsgrundsat­ zes und zur Verhinderung von Ämterpatronage ist eine öffentliche Ausschrei­ bungspflicht für Eingangs- und Beförderungsstellen zu fordern. Die Argu­ mentation des BVerwG bezieht sich auf die alte Gesetzeslage. Mittlerweile haben sich nicht nur die einfachgesetzlichen Vorschriften geändert, es ist auch zu berücksichtigen, dass sich seit dieser Zeit in der Rechtsprechung die Möglichkeit, Konkurrenten-Rechtsschutz zu begehren, aufgrund eines ge­ wandelten Verständnisses des Art. 33 Abs. 2 GG stark im Sinne einer Aus­ weitung geändert hat und das grundrechtsgleiche Recht erst im Laufe der Zeit im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG effektiv gemacht wurde.320 Es scheint so, als würde sich die Argumentation der Oberverwaltungsgerichte bzw. Ver­ waltungsgerichtshöfe in dem Verweis auf die Rechtsprechung des BVerwG erschöpfen. Die Argumentation sollte vielmehr hinterfragt werden. Das Urteil des BVerwG passt nicht mehr zu der aktuellen Gesetzeslage und sollte daher nicht mehr als Beleg dafür angeführt werden, dass Beförderungsstellen nicht öffentlich auszuschreiben sind. b) Auslegung von Art. 33 Abs. 2 GG Im Folgenden soll aufgezeigt werden, dass Art. 33 Abs. 2 GG eine Aus­ schreibungspflicht erfordert, um den gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern zu gewährleisten. Dazu ist Art. 33 Abs. 2 GG nach den gängigen Ausle­ gungsmethoden auszulegen. aa) Grammatikalische Auslegung Jede Auslegung eines Textes beginnt mit dem Wortsinn. Dabei ist nach Larenz auf „die Bedeutung eines Ausdrucks oder einer Wortverbindung im allgemeinen Sprachgebrauch, oder, falls ein solcher feststellbar ist, im beson­ deren Sprachgebrauch des jeweils Redenden“321 abzustellen. Im Falle der Gesetzesauslegung ist auf den allgemeinen bzw. besonderen Sprachgebrauch des Gesetzes abzustellen. 320  Dies kann auch aus der Entwicklung der Rechtsprechung des BVerfG hergelei­ tet werden, die die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung in bestimmte Bahnen gelenkt hat. Dazu im Folgenden. 321  Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaften, S. 141.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Aus dem Wortlaut der Norm lässt sich ein subjektives Recht des Bewer­ bers ableiten, anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien in einem Auswahlverfahren um ein öffentliches Amt berücksichtigt zu werden und damit einen Anspruch darauf, dass sich die Auswahlentscheidung nur auf diese Kriterien zurückführen lässt.322 Fraglich ist, ob sich darüber hinaus bereits aus dem Wortlaut die Verpflichtung herleiten lässt, den Zugang zu den öffentlichen Ämtern mittels Stellenausschreibung zu eröffnen. Bei der Wortlautauslegung ist entsprechend der soeben wiedergegebenen Methodik auch und gerade auf Wortverbindungen abzustellen. Eine Wortverbindung besteht in Art. 33 Abs. 2 GG zwischen den Satzteilen „jeder Deutsche“ und „gleichen Zugang“. Die Wörter „gleich“ und „jeder“ stehen insoweit in ei­ nem unauflösbaren Zusammenhang: Die personale Uferlosigkeit des Satzteils „jeder Deutsche“ wird gleichsam durch den weiteren Satzteil „gleichen Zu­ gang“ dahingehend begrenzt, dass eben nicht der (schrankenlose) Zugang als solcher, sondern über das Adverb „gleich“ ein solcher für den Einzelnen al­ leine als Partizipation am Zugang der in der Norm genannten Gesamtheit aller Deutschen begrenzt wird. Schon aus der Wortlautauslegung folgt damit die Ausgestaltung des Art. 33 Abs. 2 GG als Teilhaberecht. Die Worte zu „jedem öffentlichen Amte“, insbesondere das Wort „jedem“, zeigen deutlich, dass keine Unterscheidung zwischen den Ämtern zu erfol­ gen hat. Jedes öffentliche Amt meint daher jedes einzelne bzw. alle öffent­ lichen Ämter ohne Ausnahme, sodass auch Beförderungsämter von Art. 33 Abs. 2 GG umfasst werden. Das Grundgesetz spricht davon, dass jeder Deutsche gleichen Zugang „hat“, nicht hingegen, dass er zu eröffnen ist.323 Dies würde jedoch dazu führen, dass Art. 33 Abs. 2 GG so aufgefasst würde, dass sich zunächst be­ werben kann, wer will. Dieser Inhalt wiederum wäre dann gleichbedeutend mit Art. 2 Abs. 1 GG und hätte grundsätzlich keiner weiteren Kodifizierung bedurft. Es sei denn, man sieht einen Unterschied in den unterschiedlichen Schranken der beiden Vorschriften. So können Eingriffe in Art. 2 Abs. 1 GG bereits durch die verfassungsmäßige Ordnung gerechtfertigt werden,324 wor­ unter das BVerfG alle Rechtsnormen, die formell und materiell mit der Ver­ fassung in Einklang stehen, fasst.325 Der Schrankenvorbehalt ist daher sehr weit gefasst. Eingriffe in Art. 33 Abs. 2 GG hingegen können nur durch Rechtsgüter von Verfassungsrang gerechtfertigt werden. Da Art. 33 Abs. 2 Die gesundheitliche Eignung, S. 52; Hebeler, PersR 2015, 8, 9. ZBR 1987, 321, 329; Klinkhardt, Dienstliche Beurteilungen, S. 107. 324  Bedeutung kommt insoweit nur der verfassungsmäßigen Ordnung zu, da die Rechte anderer und das Sittengesetz positiviert und daher bereits Bestandteil der ver­ fassungsmäßigen Ordnung sind, vgl. Lang, in: BeckOK GG, Art. 2 Rn. 24. 325  St. Rspr. BVerfGE 6, 32, 38. 322  Donner,

323  Günther,



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 93

GG als vorbehaltloses Grundrecht nur durch verfassungsimmanente Schran­ ken eingeschränkt werden kann, ist der gleiche Zugang stärker vor Eingriffen geschützt als die allgemeine Handlungsfreiheit. Der Terminus „Zugang“ hat im allgemeinen Sprachgebrauch nicht nur eine statische, sondern auch eine dynamische Dimension.326 Er bezeichnet zum einen eine „Stelle, [bzw. einen] Weg, der in einen Raum, [bzw. einen] Ort hineinführt“327 zum anderen aber auch die „Handlung des Herangehens an ein Ziel im Raume“328. „Zugang“ kann also sowohl einen Bewegungsvor­ gang hin zu einem Ziel als auch einen – dem eigentlichen Ziel vorgeschalte­ ten – Ort meinen. Im Lichte dieses semantischen Gehalts lässt sich der Be­ griff „Zugang“ zunächst als Gewährleistung eines bestimmten Ergebnisses bzw. Zielzustandes interpretieren.329 Dann wäre aus Art. 33 Abs. 2 GG ledig­ lich eine generelle Zugänglichkeit zu bzw. Verfügbarkeit von öffentlichen Ämtern zu fordern. Zum anderen lässt sich der Begriff auch so deuten, dass der Weg zur Leistung gewährleistet werden soll. Das verfügbare Substrat öffentlicher Ämter wird dann bereits vorausgesetzt. Der Begriff des Zugangs ist namentlich grundsätzlich nicht gleichbedeutend mit der angebotenen Leis­ tung, sondern beschreibt vielmehr nur den Weg zu ihr.330 Ein Herangehen bzw. ein auf den Weg machen ist jedoch nur möglich, wenn das Ziel bekannt ist. Es mag auch Fälle geben, in denen ein blindes Zugehen auf ein Ziel be­ steht – man denke im Kontext des Art. 33 Abs. 2 GG beispielsweise an Initi­ ativbewerbungen. Jedoch erfordert ein Zugang im Stadium der Bewerbung denklogisch die Kenntnis der entsprechenden Zugangsmöglichkeit.331 Erst im Rahmen der Auslese bedeutet Zugang nach den von der Verfassung vor­ gegebenen Kriterien eine Auswahl zu treffen. Zugang meint also bereits die Eröffnung einer Möglichkeit, sich auf eine Stelle zu bewerben. Ein gleicher Zugang setzt folglich auch gleiche Kenntnis von den zur Verfügung stehen­ den Stellen voraus. Aus dem Wortlaut ergibt sich hingegen nicht, wie diese Kenntnis zu erlangen ist.

326  Ebenso

Martini/Wiesner, ZG 2017, 193, 200. abrufbar unter: https://www.duden.de/rechtschreibung/Zugang. 328  Deutsches Wörterbuch, abrufbar unter: https://www.dwds.de/wb/dwb/zugang. 329  Martini/Wiesner, ZG 2017, 193, 200. 330  Martini/Wiesner, ZG 2017, 193, 201. 331  So schon v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 47; vgl. auch Neuhäuser, NVwZ 2013, 176, 178. 327  Duden,

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

bb) Systematische Auslegung Eine Norm ist weiterhin so auszulegen, dass ein Widerspruch zu anderen Regelungen nach Möglichkeit vermieden wird.332 Die Norm soll im Rahmen der systematischen Auslegung mit ihrem normativen Umfeld in Beziehung gesetzt werden, um so den Sinngehalt eines Gesetzes zu konkretisieren.333 Obwohl Art. 33 Abs. 2 GG dogmatisch im 2. Abschnitt des Grundgesetzes „Der Bund und die Länder“ verordnet ist, ist die Funktion als grundrechts­ gleiches Recht nicht bestreitbar. Art. 33 Abs. 2 GG wird sowohl in Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG als auch in Art. 90 Abs. 1 S. 1 BVerfGG genannt und er­ mächtigt somit im Falle einer Verletzung zur Erhebung einer Verfassungsbe­ schwerde. Zunächst war die Verfassungsbeschwerde im Grundgesetz nicht als eigene Verfahrensart vorgesehen. Während der Herrenchiemseer Verfas­ sungsentwurf noch die Verfassungsbeschwerde enthielt, fehlte sie schließlich in der im Parlamentarischen Rat angenommenen Fassung.334 Stattdessen wurde das Verfassungsbeschwerdeverfahren zunächst nur auf einfachgesetz­ licher Ebene durch das BVerfGG eingeführt. Die Aufnahme in das Grundge­ setz selbst erfolgte erst 1969.335 Die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde wurde in die Verfassung aufgenommen, um die Rechte des Bürgers verstärkt zu schützen. Jeder Bürger kann eine Verfassungsbeschwerde einlegen, wenn er sich durch öffentliche Akte in seinen Grundrechten verletzt glaubt. Die Wirkweise der Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte wurde durch die Aufnahme des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG verstärkt. Insbesondere wurde Art. 33 Abs. 2 GG durch die Nennung im Rahmen des Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG zu einem grundrechtsgleichen Recht aufgewertet. Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG verdeutlicht die Bedeutsamkeit der Vorschrift. Systematisch wird Art. 33 Abs. 2 GG durch Art. 33 Abs. 4 und 5 GG e­rgänzt. Das Leistungsprinzip ist sowohl ein hergebrachter Grundsatz des Beamtenrechts im Sinne von Absatz 5 als auch notwendiges Element eines öffentlichen Dienst- und Treueverhältnisses im Sinne von Absatz 4.336 Art. 33 Abs. 2 GG spricht im Gegensatz zu Absatz 3, 4 und 5 nicht vom öffentlichen Dienst, sondern von öffentlichen Ämtern. Dadurch wird noch einmal der Unterschied deutlich, dass Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur für den Zugang zum öffentlichen Dienst, – also Eingangsämter und zu allen sodann erreichbaren Ämtern, – sondern für alle Fälle, in denen öffentliche Ämter übertragen werden, gelten soll. Der Zugang umfasst daher nicht nur die Einstellung oder JuS 2015, 875, 878. JuS 2015, 875, 877. 334  Walter, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 93 Rn. 51, 329. 335  BGBl. 1969 I S. 97. 336  Jachmann-Michel/Kaiser, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 13. 332  Schäfers, 333  Schäfers,



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 95

erstmalige Ernennung, sondern auch die Beförderungen.337 Öffentliche Ämter im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG sind daher Ämter im statusrechtlichen Sinn. Unerheblich ist, ob es sich um Eingangs- oder Beförderungsämter handelt.338 Art. 33 Abs. 3 GG benutzt anstatt des Begriffs „Zugang“ das Wort „Zulas­ sung“. Der Anknüpfungspunkt scheint in sprachlicher Hinsicht gegenüber dem Begriff Zugang ein anderer zu sein. Möglich ist es insbesondere, dass die Zulassung auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung selbst abstellt, das religiöse Bekenntnis also nicht zu einer Ablehnung des Bewerbers führen darf und damit dem Zugang zu den öffentlichen Ämtern zeitlich nachgelagert ist. Die Zulassung kann auch als Handeln der Einstellungsbehörde verstan­ den werden.339 In den Gesetzgebungsmaterialien finden sich keine Hinweise auf die Gründe der unterschiedlichen Begriffsverwendung, sodass davon auszugehen ist, dass es sich um ein redaktionelles Versehen handelt und die Zulassung zu öffentlichen Ämtern dem Zugang in Art. 33 Abs. 2 GG ent­ spricht.340 Neben Art. 33 GG sind weitere Normen des Grundgesetzes hinzuzuziehen, um Art. 33 Abs. 2 GG als Teil eines ganzen Gesetzes zu betrachten.341 Art. 33 Abs. 2 GG weist insbesondere Bezüge zu Art. 3 GG auf. Der gleiche Zugang zum öffentlichen Amt stellt eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes dar, – wie sich auch aus der unmittelbaren Nähe zu Art. 33 Abs. 1  GG ergibt342 – der von Art. 33 Abs. 2 GG verdrängt wird.343 Die besonderen Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 2 und 3 GG finden dagegen neben Art. 33 Abs. 2 GG Anwendung.344 Art. 33  Abs. 2  GG nor­ miert darüber hinausgehende Begründungs- und Rechtsfertigungsverbote. Die Gleichheitsvorschriften ergänzen sich also teilweise und teilweise ver­ drängen sie einander. Sie widersprechen sich hingegen nicht, sodass eine Auslegung dahingehend, dass der gleiche Zugang zu öffentlichen Ämtern eine gleiche Kenntnis voraussetzt, nicht systemwidrig ist. 337  BVerfGK 14, 492, 496; BVerwGE 145, 112, 116 f.; 101, 112, 114 f.; Hense, in: BeckOK GG, Art. 33 Rn. 11; Jachmann-Michel/Kaiser, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 12, 15; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 87. 338  Statt vieler Jachmann-Michel/Kaiser, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 15. 339  v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 119. 340  Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 93; Grigoleit, in: Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 43. 341  Dazu im Allgemeinen: Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 146. 342  v. Roetteken, ZBR 2017, 145, 151. 343  Dazu schon oben: Kapitel 2 I. 5. a). 344  BVerwGE 61, 325, 330; jüngst dazu BVerwG, NVwZ 2013, 80; dazu Hufen, JuS 2013, 760, 761.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Ein Element der systematischen Auslegung ist darüber hinaus die bereits angesprochene Schrankensystematik des Art. 33 Abs. 2 GG. Das grund­ rechtsgleiche Recht enthält keinen Gesetzesvorbehalt, wodurch eine Ein­ schränkung des Schutzbereichs grundsätzlich nur durch Rechtsgüter von Verfassungsrang möglich ist. Den Anwendungsbereich derart eng zu fassen, dass eine Ausschreibungspflicht nicht umfasst wäre, würde diese Entschei­ dung des Verfassungsgebers leerlaufen lassen. Denn durch die Möglichkeit, im Rahmen der Organisationsgewalt bereits aufgrund sachgerechter Gründe den Bewerberkreis einzuschränken oder potenziellen Bewerbern keine Chance auf eine Bewerbung aufgrund mangelnder Kenntnis von der freien Stelle zu gewähren, verringert den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG enorm. cc) Historische Auslegung Bedeutsam ist auch die historische Auslegung von Gesetzestexten, die dazu dient zu ermitteln, von welchem Verständnis der Norm der Gesetzgeber ausgegangen ist.345 Es ist relevant, den Ursprung und die Entwicklung des heutigen Art. 33 Abs. 2 GG zu kennen und in die Untersuchung mit einzube­ ziehen, da sich dadurch der Sinn und Zweck der Vorschrift besser erschließen lässt. Art. 33 Abs. 2 GG hat Vorgänger in früheren deutschen Verfassungen. Die Paulskirchenverfassung vom 28.3.1849346 regelte bereits in § 137 Abs. 6, dass die öffentlichen Ämter für alle Befähigten gleich zugänglich sind. Auch die Weimarer Reichsverfassung von 1919347 bestimmte in Art. 128 Abs. 1 WRV: „Alle Staatsbürger ohne Unterschied sind nach Maßgabe der Gesetze und entsprechend ihrer Befähigung und ihren Leistungen zu den öffentlichen Ämtern zuzulassen“. Art. 130 Abs. 1 WRV wehrte sich gegen parteipolitische Patronage, indem er regelte: „Die Beamten sind Diener der Gesamtheit, nicht einer Partei.“ Auch Art. 136 Abs. 2 WRV enthielt eine Bestimmung über den Zugang zum öffentlichen Dienst. Er ordnete an, dass dieser unabhängig von einem religiösen Bekenntnis zu erfolgen hat. Der gleiche Zugang wurde jedoch nicht immer gewährleistet. Das Preußi­ sche Allgemeine Landrecht (1794)348 bevorzugte für die „Ehrenstellen im Staate“ den Adel (vgl. Teil II Titel 9 § 35 ALR). Nachdem diese Bevorzu­ JuS 2015, 875, 878. 1849, S. 101 ff. 347  Reichsgesetzblatt 1919, S. 138 ff. 348  Abgedruckt in: Hattenhauer, Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staa­ ten von 1794. 345  Schäfers,

346  Reichsgesetzblatt



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 97

gung durch preußisches Reglement vom 6.8.1808349 zunächst für das Militär aufgehoben wurde, enthielt die Preußische Verfassung vom 31.1.1850350 in Art. 4 des Titels II die Bestimmung, dass „die öffentlichen Ämter […] unter Einhaltung der von den Gesetzen festgestellten Bedingungen, für alle dazu Befähigten gleich zugänglich [sind]“. Die Verfassung von Bayern gewährte bereits 1818 gleichen Zugang, indem sie vorsah, dass „[j]eder Baier ohne Unterschied […] zu allen Civil-, Mili­ taire und Kirchen-Ämtern oder Pfründen gelangen“ kann.351 Eine ähnliche Regelung enthielt auch § 9 Abs. 1 der Badischen Verfassung von 1818. Während des Nationalsozialismus begann auf Grundlage des Gesetzes zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums vom 7.4.1933352 eine Säuberung der Beamtenschaft von Nichtariern, Kommunisten, Sozialdemokraten und anderen missliebigen Personen.353 Das Gesetz schaffte die den Beamten der Weimarer Zeit bestehenden Rechte ab.354 Das Beamtenverhältnis wurde in ein besonderes Treueverhältnis zu Hitler selbst umgestaltet.355 Es wurden vorwiegend nationalsozialistisch bewährte Beamte eingestellt oder befördert. Voraussetzung für die Berufung ins Beamtentum war es, „jederzeit rückhalt­ los für den nationalsozialistischen Staat [einzutreten]“356 Das deutsche Be­ amtengesetz vom 26.1.1937357 besiegelte die Transformation des Beamten­ tums. Mit dem Ende des Nationalsozialismus am 8.5.1945 erloschen alle Beamtenverhältnisse.358

349  Infolge der Niederlage 1806 (Schlacht bei Jena und Auerstedt) wurde im Rah­ men der Staatsreform eine Heeresreform hin zum Volksheer gefordert. Der Gedanke vom Volksheer setzte voraus, dass der Eintritt in die militärische Führung dem gan­ zen Volk offenstehe. Daher heißt es im Reglement: „Einen Anspruch auf Offiziers­ stellen sollen von nun an in Friedenszeiten nur Kenntnisse und Bildung gewähren, in Kriegszeiten ausgezeichnete Tapferkeit und Überblick.“ (Zitiert nach Huber, ZgS 1937, 213, 221). 350  Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte, Bd. 1, S. 501. 351  Abschnitt IV § 5 Bayrische Verf. vom 26.5.1818, Bayerisches GBl. 1818, S. 101, S. 116. 352  Reichsgesetzblatt 1933 Teil 1, S. 175 ff. 353  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 6; Thal, Das Dogma rechtsschutzver­ kürzender Ämterstabilität, S. 247. 354  Kremer, DÖD 1993, 204. 355  Leppek, Beamtenrecht, Rn. 18. 356  § 1a Abs. 1 des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet des allgemeinen Beamten-, des Besoldungs- und des Vorsorgungsrechts, RGBl. 1933 Teil I, S. 433. 357  RGBl. 1937 Teil 1, S. 39 ff. 358  BVerfGE 3, 58; zur Entnazifizierung: Hattenhauer, Geschichte des deutschen Beamtentums, S.  469 ff.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Nach 1945 wurde der Zugang zu öffentlichen Ämtern erstmals wieder in den Landesverfassungen gewährleistet. In der Hessischen Verfassung vom Dezember 1946 war festgelegt, dass „[j]eder, ohne Unterschied der Herkunft, der Rasse, des religiösen Bekenntnisses und des Geschlechts, […] Zugang zu den öffentlichen Ämtern [hat], wenn er die nötige Eignung und Befähigung besitzt.“ Auf Bundesebene enthielt der Verfassungsentwurf des Verfassungskonvents auf Herrenchiemsee, der als „Unterlage“ für den Parlamentarischen Rat die­ nen sollte, in Art. 13 das Grundrecht: „Die öffentlichen Ämter stehen nach Maßgabe seiner Befähigung und Eignung offen.“359 In den Verhandlungen des Parlamentarischen Rats erfolgte sodann nach und nach die Entstehung des heutigen Art. 33 Abs. 2 GG. In der 18. Sitzung des Hauptausschusses am 4.12.1948360 wurde Art. 19 wie folgt formuliert: „Jeder Deutsche hat im Rah­ men der gesetzlichen Bestimmungen über die Vorbildung und nach seiner cha­ rakterlichen Eignung, seiner Befähigung und seinen Leistungen zu jedem öf­ fentlichen Amt gleichen Zugang.“ In der Sitzung vom 19.1.1949361 wurde über die Notwendigkeit der Norm diskutiert und ein Antrag auf Streichung gestellt. Die vorhandene Literatur zu der entsprechenden Norm der Weimarer Reichsverfassung verzeichnete, dass der Bestimmung „ständig und schwer zu­ widergehandelt worden“362 sei. Der wesentliche Inhalt von Art. 19 sei außer­ dem bereits von dem Gleichheitsartikel umfasst.363 Der Antrag auf Streichung wurde aufgrund der knappen Mehrheit von einer Stimme abgelehnt, es erfolg­ ten weitere Umformulierungen. Der Entwurf des Art. 19 lautete sodann: „Je­ der Deutsche hat nach seiner charakterlichen Eignung, seiner Befähigung und seinen Leistungen im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über die Vor­ bildung zu jedem öffentlichen Amt gleichen Zugang.“364 Die „Rahmen-Klau­ sel“ sowie das Adjektiv „charakterlich“ wurden im weiteren Verlauf der Bera­ tungen gestrichen.365 Der Inhalt von Art. 19 wurde sodann in Art. 27b aufge­ nommen.366 Die vorgeschlagenen Formulierungen entsprechen der heutigen Fassung des Art. 33 Abs. 2 GG, der nachfolgend Gesetz geworden ist.367 359  Der

Parlamentarische Rat II, S. 581. Parlamentarische Rat XIV/1, S. 542. 361  44. Sitzung des Hauptausschusses, 19.1.1949, Der Parlamentarische Rat XIV/ 2, S.  1379 ff. 362  Bühler, Reichsverfassung, Art. 128, S. 136, die sich weitestgehend in dieser Feststellung erschöpfte. 363  Der Parlamentarische Rat XIV/2, S. 1423 ff.; Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33, Entstehungsgeschichte, S. 9. 364  Der Parlamentarische Rat XIV/2, S. 1423. 365  Der Parlamentarische Rat XIV/2, S. 1424 ff. 366  Der Parlamentarische Rat XIV/2, S. 1499. 367  Der Parlamentarische Rat XIV/2, S. 1797. 360  Der



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 99

Art. 33 Abs. 2 GG ist Ausdruck der Privilegienfeindlichkeit des Staats­ dienstes. Zunächst wandte sich die Forderung nach gleichem Zugang gegen die Vormachtstellung des Adels. Im weiteren Verlauf galt es den Zugriff von begünstigten sozialen Schichten auf die politischen und leitenden Stellen abzuwehren.368 Dies wandelte sich wiederum zu einer Abwehr gegen die Einflussnahme von Parteien auf die Stellenbesetzung. In der Ämterpatronage liegt auch heutzutage noch ein Problem, dem es entgegenzuwirken gilt. Konkret in Bezug darauf, ob aus Art. 33 Abs. 2 GG eine Stellenausschrei­ bungs-pflicht abzuleiten ist, ist den Gesetzesmaterialien zu Art. 33 Abs. 2 GG kein Hinweis zu entnehmen. dd) Teleologische Auslegung Eine Norm teleologisch auszulegen, bedeutet ihren objektiven Zweck of­ fenzulegen und ihre Grundgedanken zu erforschen.369 Dazu können die be­ reits gewonnenen Erkenntnisse herangezogen werden. Der dem Text unmittelbar zu entnehmende Zweck ist die Gleichbehand­ lung beim Zugang zu öffentlichen Ämtern. Die Norm soll auch heute noch das Ausnutzen von Privilegien vermeiden und die Chancengleichheit eines jeden Bewerbers auf diskriminierungsfreien Zugang zum öffentlichen Amt im Sinne eines grundrechtsgleichen Rechts schützen. Außerdem soll sie dem Interesse der Bewerber an einem angemessenen beruflichen Fortkommen Rechnung tragen. Darüber hinaus trägt die Norm dem öffentlichen Interesse an der Funk­ tionsfähigkeit, Effizienz und Effektivität der Staatsorganisation Rechnung, indem sie versucht, das fachliche Niveau und die rechtliche Integrität des öffentlichen Dienstes durch Auslese zu sichern. Anhand des Prinzips der Bestenauslese soll dafür gesorgt werden, dass der beste Bewerber ausgewählt wird. Der Sinn und Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG ist es, die Stellenbesetzung objektiven Kriterien zu unterwerfen, um den Staat und die Bewerber vor Willkür und sachfremden Entscheidungen zu schützen.370 Die Norm hat die Bestenauslese zum Ziel.371 368  Brand, in: Nipperdey, Grundrechte und Grundpflichten der Reichsverfassung, S. 220. 369  Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 153 f. 370  Donner, Die gesundheitliche Eignung, S. 97. 371  Die Interpretation des Abs. 2 als Bestenauslesegrundsatz hat das BVerfG wie­ derholt hervorgehoben, BVerfG, NVwZ 2011, 746, 747, NVwZ 2011, 1191, 1192; NVwZ 2011, 746, 747.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

(1) Objektiv-rechtliche Dimension Mit seiner objektiv-rechtlichen, staatsorganisationsrechtlichen Zielsetzung dient Art. 33 Abs. 2 GG dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der öffentlichen Ämter. Das Leistungsprinzip ist für den Staat von zentraler Bedeutung, denn er muss seine Aufgaben, seine Erfolgskriterien und seinen Leistungsstandard eigenständig definieren und kann sie nicht – wie die private Wirtschaft – am Markt orientieren.372 Die Leistungsfähigkeit des Behördenapparates hängt zwar nicht nur von der Leistungsfähigkeit der Bediensteten ab, jedoch gibt es auf Dauer ohne individuelle Leistungsgerech­ tigkeit keine effiziente Verwaltung.373 Auch die Verletzung des Leistungs­ grundsatzes – die zwar vorrangig den subjektiv-rechtlichen Gehalt des Art. 33 Abs. 2 GG betrifft – hat Auswirkungen auf den objektiv-rechtlichen Gehalt: Eine aus unsachlichen Gründen erfolgte Einstellung hat Rückwirkungen auf die Leistungsmotivation der bereits vorhandenen Beamten374 und führt im Endeffekt zu einer Verringerung der Effektivität der Verwaltung. Außerdem kann die Berufung eines fachlich wenig befähigten Beamten die Arbeit eines ganzen Verwaltungszweiges über mehrere Jahre beeinträchtigen oder sogar lähmen. Die Verwaltung unterliegt außerdem zumeist dem Problem, die gewünschte Befriedigung der Bedürfnisse der Öffentlichkeit interpretieren zu müssen. Eine Korrektur von Fehlern ist schwerer als in der privaten Wirtschaft. Wer­ den schlechte oder falsche Besetzungsentscheidungen für öffentliche Ämter getroffen, können die Auswirkungen das Gemeinschaftswesen erheblich be­ einträchtigen und die Funktionsfähigkeit des Staates gefährden.375 Wer also eine leistungsfähige Verwaltung will, muss vom Leistungsprinzip ausge­ hen.376 Die Auslese wird umso effizienter, je größer der Kreis ist, aus dem ausge­ wählt wird.377 Durch eine Vergrößerung des Bewerberkreises und eine Aus­ lese aus diesem vergrößerten Kreis, wird die Qualität der Staatstätigkeit er­ höht. Denn womöglich hat der bestgeeignete Bewerber von der offenen Stelle keine Kenntnis und sich infolgedessen nicht auf die freie Stelle bewor­ ben. Eine Ausschreibung führt dazu, dass ein größerer Personenkreis von der offenen Stelle Kenntnis erhält und sich auf die Vakanz bewerben kann. Da­ Jura 1992, 77, 79. Grundlagen des Berufsbeamtentums, S. 64 f. 374  Ladeur, Jura 1992, 77, 80. 375  Braun, NJOZ 2019, 1585, 1586. 376  Leisner, Grundlagen des Berufsbeamtentums, S. 64 f. 377  So schon v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 43; siehe auch Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 156. 372  Ladeur,

373  Leisner,



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 101

durch werden die Voraussetzungen für eine optimale Stellenbesetzung ge­ schaffen.378 Ohne eine öffentliche Ausschreibung hingegen kann sich der Dienstherr keine Kenntnis davon verschaffen, wer für die Stelle der oder die Beste ist.379 Es muss sicherstellt werden, dass von allen in Betracht kommen­ den Bewerbern derjenige gefunden wird, der den Leistungsanforderungen am besten gerecht wird.380 Art. 33 Abs. 2 GG weist ferner Beziehungen zum Demokratieprinzip und der verfassungsrechtlichen Entscheidung für die Republik auf. Der öffent­ liche Dienst soll für alle Schichten der Gesellschaft offen sein und somit weder das Privileg einer Partei noch eines Standes darstellen.381 Die Vergrö­ ßerung des Bewerberkreises trägt der Verhinderung von Ämterpatronage bei und fördert dadurch die Chancengleichheit. Denn „je größer der Bewerber­ kreis ist, desto schwerer ist die Umwandlung eines negativen Diskriminie­ rungsmerkmals in ein positives Eignungsmerkmal“382. Durch einen größeren Bewerberkreis wird die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass unterschiedliche Gewichtungen der Eignungsprognose möglich sind und die Erfahrungen ei­ nes gewollten, weniger qualifizierten Bewerbers nicht so einfach gegen die Qualifikationen anderer Bewerber ausgespielt werden können. Dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG könnte bereits dadurch Genüge getan sein, dass keine Exklusivschranken für den Zugang zum öffentlichen Amt mehr bestehen. Über die Verhinderung von Ämterpatronage hinaus, sollte aber die Öffnung der Ämter in dem Sinne gefordert werden, dass eine mög­ lichst repräsentative Mitwirkung des Staatsvolkes an den Staatsaufgaben er­ möglicht wird. Bei der Besetzung von Stellen sollte die größtmögliche Zahl von Bewerbern in Betracht gezogen werden. Denn wenn die Zusammenset­ zung in Verwaltung und Justiz, die Zusammensetzung des Volkes widerspie­ gelt, werden die Inhaber von öffentlichen Ämtern auch den Willen des Volkes verwirklichen.383 Die Gleichheit ist das „Vehikel, mit dessen Hilfe […] ‚die Herrschaft des Volkes durch das Volk für das Volk‘ gesichert wird“384. Die Kodifizierung von negativen Differenzierungsmerkmalen in § 9 S. 1 BBG bzw. § 9 BeamtStG ist nicht ausreichend, um der Ämterpatronage ent­ 378  Vgl. schon zum Gesetzesentwurf des Hochschulrahmengesetzes von 1976, BTDrs. VI/1873, S. 35. 379  Bochmann, ZBR 2008, 397, 405; Neuhäuser, WissR 2012, 248, 262. 380  Vgl. zu Notarstellen: BVerfGE 73, 280, 296. 381  Bochmann, ZBR 2004, 405, 406; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 69; Isensee, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 340; Maunz, Deutsches Staatsrecht, § 10 II, S. 63. 382  Ladeur, Jura 1992, 77, 82. 383  So schon v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 46; vgl. auch Peters, Lehrbuch der Verwaltung, S. 239. 384  Leibholz, Strukturprobleme, S. 135.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

gegenzuwirken. Denn es kann sein, dass ein unzulässiges Merkmal aus­ nahmsweise nicht Art. 33 Abs. 2 GG zuwiderläuft,385 oder ein übergangener potenzieller Bewerber schlicht keine Kenntnis von der erfolgten Besetzung hat und daher keinen Rechtsschutz ersuchen kann. Nur eine die Transparenz steigernde öffentliche Ausschreibung kann eine Gewähr dafür bieten, dass die Eignungsbewertung durch politische386 Manipulation möglicherweise verfälscht wird. Denn nur dann können sämtliche Auswahlentscheidungen auf die Zulässigkeit der zugrundegelegten Kriterien untersucht und dem un­ terlegenen Bewerber ermöglicht werden gegen rechtswidrige Entscheidungen vorzugehen. Die Stellenausschreibung ist daher im Sinne der objektiv-rechtlichen Di­ mension des Art. 33 Abs. 2 GG ein nicht nur „geeignetes Instrument […], um eine Auswahl zwischen qualifizierten Interessenten zu ermöglichen, die Chancengleichheit zu verbessern und die Ämterpatronage zu erschweren“387, sondern das einzige zur Verfügung stehende Mittel, alle potenziellen Bewer­ ber auf die Stelle hinzuweisen.388 Bei Eingangsstellen sind den Dienstherren die in Betracht kommenden qualifizierten Bewerber nicht bekannt. Bei Be­ förderungsstellen sind sie zwar bekannt, aber gerade dann besteht die Gefahr, dass ohne eine Ausschreibung keine objektivierte Entscheidung getroffen wird, sondern leistungsfremde Kriterien in den Vordergrund rücken. (2) Subjektiv-rechtliche Dimension Die subjektiv-rechtliche bzw. grundrechtsgleiche Dimension des Art. 33 Abs. 2 GG soll dem Einzelnen ein gleiches Recht auf Zugang zu den öffent­ lichen Ämtern gewährleisten. Die Bedeutung des Art. 33 Abs. 2 GG erschöpft sich nicht in einem Recht sich zu bewerben. Es umfasst vielmehr auch die Möglichkeit zur Bewerbung.389 Ein grundrechtsgleiches Recht muss vom Adressaten auch ausgeübt wer­ den können.390 Daher ist ein Verfahren notwendig, das dem Bewerber den gleichen Zugang gewährleistet. Sofern es für einen effektiven Grundrechts­ 385  Dazu

bereits oben: Kapitel 2 III. 7. politische Manipulation ist nur eine Möglichkeit. Möglich sind auch ande­ ren Arten von „Seilschaften“. 387  Meixner, Personalpolitik, S. 121. 388  Ebenfalls dieser Ansicht ist Neuhäuser, NVwZ 2013, 176, 179; Wichmann/ Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 94; Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 162. 389  Wichmann, Parteipolitsche Patronage, S. 160; vgl. dazu bereits oben: Kapitel 2 I. 5. a). 390  Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 94. 386  Die



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 103

schutz von Bedeutung ist, können Grundrechte das Verfahrensrecht beein­ flussen.391 Die besondere Verfahrensabhängigkeit des Art. 33 Abs. 2 GG entsteht insbesondere durch den Bezug zu Art. 19 Abs. 4 GG. Dieser gewährt dem Bewerber das Recht, die Auswahlentscheidung des Dienstherrn gericht­ lich überprüfen zu lassen. Das Gericht kann aufgrund des Beurteilungsspiel­ raums die Entscheidung nur eingeschränkt daraufhin überprüfen, ob der Dienstherr ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entschieden hat. Deshalb muss das Bewertungsverfahren Objektivität und Neutralität gewährleisten. Die Grundrechtsverwirklichung bzw. Grundrechtsbetätigung kann nicht darin bestehen, dass der Grundrechtsträger von einer Freiheit schlicht Gebrauch macht. Vielmehr bedarf die konkret-individuelle Grundrechtsinhaberschaft der staatlichen Anerkennung, die in einem geregelten Verfahren ausgespro­ chen werden muss.392 Wird also der gleiche Zugang zum öffentlichen Amt gewährleistet, besteht gerade auch ein Anspruch auf eine angemessene Aus­ gestaltung des Verfahrens, um die fehlende gerichtliche Kontrolle zu kom­ pensieren.393 Dies entspricht auch der Ansicht des BVerfG in Bezug auf Art. 12 Abs. 1 GG. Dort stellt das BVerfG fest, dass der „Mangel an Freiheit und die mit ihm verbundene Notwendigkeit einer staatlichen Zuteilung von Lebens­ chancen […] in besonderem Maße eine grundrechtsorientierte Verfahrensge­ staltung [erfordern]“394. Auch im Rahmen von Art. 33 Abs. 2 GG bestehen nur begrenzt öffentliche Ämter, die vom Staat haushaltsrechtlich vorgesehen werden müssen, sodass dieser Gedankengang auf Art. 33 Abs. 2 GG über­ tragbar ist. Ohne ein entsprechendes Verfahren hat der Einzelne keine realisierbare Chance auf gleichen Zugang. Das gewählte Verfahren muss dazu führen, dass das subjektive Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG effektiv ausgeübt werden kann.395 Ansonsten besteht eine der Auswahlentscheidung vorgelagerte Filterung der Bewerber, die nicht am Leistungsgrundsatz orientiert ist, denn durch die Aus­ gestaltung des Verfahrens wird unmittelbar auf die materiell-rechtliche Rechts­ position der Bewerber eingewirkt.396 Das Auswahlverfahren muss den Bewer­ bungsverfahrensanspruch der Bewerber verfahrensmäßig absichern.397 Auf

391  Dazu

siehe oben: Kapitel 2 I. 5. c). in: FS Eichenberger, S. 185. 393  OVG Bautzen, BeckRS 2001, 21308, Rn. 6 f.; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 187. 394  BVerfGE 43, 291, 313. 395  So auch Willke, JZ 1980, 440, 441 m. w. N. 396  Neuhäuser, WissR 2012, 248, 260. 397  OVG Münster, BeckRS 2019, 22193, Rn. 61; BeckRS 2017, 102555, Rn. 55. 392  Ossenbühl,

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

die Mindestanforderungen der Verfahrensgestaltung wurde bereits hingewie­ sen.398 Die Absicherung setzt zusätzlich als grundlegenden verfahrensrechtlichen Schritt voraus, dass alle in Betracht kommenden Kandidaten die Möglichkeit haben, in die in Rede stehende Konkurrenz einzutreten.399 Um die Chancen­ gleichheit der Bewerber herzustellen, ist der erste Schritt alle potenziellen Bewerber von der Stellenbesetzung in Kenntnis zu setzen. Eine allgemeine Bekanntgabe der Stelle erfolgt durch öffentliche Ausschreibung.400 Die Aus­ schreibung gewährleistet, dass alle potenziellen Bewerber die Möglichkeit erhalten, sich zu bewerben. Dadurch wird ausgeschlossen, dass der Dienst­ herr die Zusammensetzung des Bewerberkreises durch eine andere Art der Bekanntgabe steuert.401 Vielmehr wird ein Offenhalten des Bewerberkreises bewirkt, dadurch kann derjenige ausgewählt werden, der am besten den An­ forderungen entspricht. Daher muss aus Art. 33 Abs. 2 GG eine grundsätzliche öffentliche Aus­ schreibungspflicht gefolgert werden.402 Eine Person, der durch Art. 33 Abs. 2 GG ein Recht auf Bewerbung zugesprochen wird, muss erst recht ein Recht zur Bewerbung durch Kenntnis über die Stellenvergabe erhalten.403 Der erste Schritt, um Zugang zu einem öffentlichen Amt zu erhalten, ist da­ her Kenntnis von der Stelle zu haben. Darauf folgt der zweite Schritt, sich zu bewerben. Die öffentliche Ausschreibung ermöglicht die Rechtsausübung. Andere Möglichkeiten, alle in Betracht kommenden Bewerber auf die freie Stelle hinzuweisen, sind nicht ersichtlich. Das Recht auf Bewerbung kann nur durch eine Ausschreibungspflicht verwirklicht werden.

398  Vgl.

oben: Kapitel 2 I. 5. c). Münster, BeckRS 2019, 22193, Rn. 61 m. w. N. 400  v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 17, die im Übrigen ei­ nen anderen Ansatz wählt eine Ausschreibungspflicht aus Art. 33 Abs. 2 GG herzulei­ ten (S. 50 ff.): Es sei nicht ausreichend lediglich im Rahmen einer bereits bestehenden Vergleichssituation unter den tatsächlichen Bewerbern einen gleichen Zugang zu ge­ währen, vielmehr sei auch den mutmaßlichen Bewerbern eine Chance auf tatsächliche Vergleichung einzuräumen. Die Gleichheit des Art. 33 Abs. 2 GG fordere eine Ver­ gleichssituation zwischen allen, die daran interessiert sind. Um eine größtmögliche Publizität zu erreichen, sei eine Ausschreibung erforderlich. Dies diene sowohl dem Zweck der Gleichbehandlung als auch dem Zweck der guten Personalauswahl. Die Überlegung mag zutreffen, wird jedoch nicht argumentativ behandelt, sondern ledig­ lich das Ergebnis festgestellt. 401  OVG Bautzen, BeckRS 2001, 21308, Rn. 7; vgl. auch in Bezug auf Notarstel­ len: BVerfGE 73, 280. 402  Koll, LKV 2001, 394, 397; Neuhäuser, WissR 2012, 248, 261. 403  Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 160. 399  OVG



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 105

(3) Zwischenergebnis Die von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Bestenauslese ist nur dann möglich, wenn ein gleicher Zugang des Einzelnen ermöglicht wird. Hat der Einzelne keine realisierbare Chance, Kenntnis von den offenen Stellen zu erlangen, kommt es zu einer vorherigen Filterung der tatsächlichen Bewerber. Das subjektive Gleichheitsrecht und das objektive Leistungsprinzip ergänzen ein­ ander. Die Verbesserung der Zugangsmöglichkeiten im Interesse der poten­ ziellen Bewerber stärkt das Leistungsprinzip, weil ein größerer Bewerber­ kreis eine größere Auswahl ermöglicht und die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass der beste Bewerber gefunden wird. Darüber hinaus erschwert ein größe­ rer Bewerberkreis das Ausspielen von lediglich teilweise vorliegenden Qua­ lifikationen politisch gewollter Bewerber. ee) Auswertung Das Ergebnis der Auslegung streitet eindeutig für eine öffentliche Aus­ schreibung offener Eingangs- und Beförderungsstellen. Der Wortlaut allein mag nicht eindeutig zu dieser Auslegung führen. Die Systematik und die historische Auslegung widersprechen dem Auslegungsergebnis nicht. Ent­ schieden für eine Ausschreibungspflicht spricht jedoch die teleologische Auslegung: Die Ausschreibung dient der Gewährleistung des gleichen Zu­ gangs zu den öffentlichen Ämtern, da zum einen alle potenziellen Stellenan­ wärter die Möglichkeit erhalten, an dem Auswahlverfahren teilzunehmen. Zum anderen kann durch die Auswahl unter einer größeren Anzahl von Be­ werbern dem Prinzip der Bestenauslese im öffentlichen Interesse an einer dem Leistungsprinzip verpflichteten Exekutive und Judikative im besonderen Maß Rechnung getragen werden. Zugang im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG bedeutet daher im Stadium der Bewerbung, Kenntnis von der offenen Stelle zu erhalten und sich bewerben zu können. Für den damit von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten „Wissenstrans­ port“ ist eine Ausschreibung das einzige in Betracht kommende Mittel, den Kreis aller in Betracht kommenden Bewerber über die Stellenbesetzung zu informieren. Insbesondere ist erforderlich, dass die Ausschreibung öffentlich erfolgt und nicht lediglich intern.404 Art. 33 Abs. 2 GG soll als grundrechtsgleiches Recht einen gleichen Zugang aller öffentlichen Ämter für jeden Deutschen gewährleisten. Jede generelle Beschränkung des Bewerberkreises – z. B. auf die Mitarbeiter eines Dienstherrn – nimmt in ihrem Ergebnis durch den Aus­ 404  Dieser

Aspekt wird erneut in Kapitel 4 II. 2. aufgegriffen.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

schluss externer, möglicherweise besser qualifizierter Bewerber eine Durch­ brechung des Leistungsgrundsatzes des Art. 33 Abs. 2 GG in Kauf. c) Vereinbarkeit einer Ausschreibungspflicht mit der Organisationsgewalt des Dienstherrn Im Folgenden soll das vermeintliche Spannungsverhältnis zwischen Art. 33 Abs. 2 GG und der Organisationsgewalt des Dienstherrn durch eine rechtli­ che Einordnung der verschiedenen Phasen einer Stellenbesetzung aufgelöst werden. Dazu ist eine strikte Trennung der verschiedenen Phasen des Aus­ wahlverfahrens erforderlich, die die Abgrenzung, wann sich eine Entschei­ dung des Dienstherrn an Art. 33 Abs. 2 GG auszurichten hat und in welchen Fällen sachliche Erwägungen, die nicht Ausdruck eines Belanges von Verfas­ sungsrang darstellen, ausreichend sind, um eine Begrenzung des Bewerber­ kreises zu rechtfertigen, erleichtert. Im Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG kann eine Einschränkung nur durch kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt werden. Da eine umfassende Ausschreibungspflicht aus Art. 33 Abs. 2 GG zu fordern ist, rich­ ten sich die damit in Verbindung stehenden Fragen ebenfalls nach Art. 33 Abs. 2 GG. Das Organisationsermessen kann lediglich im Vorfeld der Ausschreibung eine Rolle spielen. Diese Entscheidungen brauchen sich nicht an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Das Organisationsrecht bezieht sich al­ lein auf die Zurverfügungstellung von Ressourcen. Dies darf nicht dazu führen, dieses Recht derart auszudehnen, dass der Dienstherr hinsichtlich der Definition des Bewerberkreises ungebunden ist. Denn dies würde zu einer Umgehung der Vorgaben von Art. 33 Abs. 2 GG führen. Dabei kommt es vor allem nicht darauf an, ob es sich um die Frage einer internen oder externen Ausschreibung oder um die Gestaltung des Anforderungsprofils handelt. Die Übergänge sind hier fließend. Die Begrenzung des Kreises potenzieller Be­ werber auf Beschäftigte bestimmter Organisationseinheiten beschränkt den Zugang zu öffentlichen Ämtern ebenso wie die Begrenzung des Bewerber­ kreises aufgrund von Erfordernissen, die das Anforderungsprofil an die Be­ werber stellt. Erforderlich ist daher eine strikte Einteilung der verschiedenen Phasen ei­ ner Auswahlentscheidung.405 An jede Phase sind unterschiedliche Anforde­ rungen zu stellen, sie dürfen insbesondere nicht miteinander vermengt wer­ 405  Eine solche Einteilung deutet auch das BVerwG an, indem es formuliert: „Diese Praxis [jahrgangsbezogene Beschränkung des Bewerberfeldes] betrifft nicht die Bereitstellung der Stellen, d. h. die Feststellung des Personalbedarfs, sondern de­ ren Besetzung im Wege der Bewerberauswahl. Daher muss sie sich an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen“ (BVerwGE 145, 237, 242); die Problematik wurde auch von



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 107

den. Es vermag nicht zu überzeugen, wenn eine Beschränkung des Bewer­ berkreises allein durch das Organisationsrecht des Dienstherrn als gerechtfer­ tigt angesehen wird bzw. diese als organisatorische Entscheidung bewertet wird, die den Leistungsgrundsatz nicht berühre.406 Diese Ansicht verkennt die Tragweite des grundrechtsgleichen Rechts und verwischt die Grenzen zu den, für den Dienstherrn relevanten, organisatorischen Vorgaben.407 Das ­organisations- und verwaltungspolitische Ermessen des Dienstherrn ist von dem Auswahlermessen einer Besetzungsentscheidung zu unterscheiden.408 Zu weitgehend ist die Ansicht von Bracher409, der das gesamte Verfahren zur Besetzung öffentlicher Ämter am Ziel der bestmöglichen Besetzung der Äm­ ter orientieren möchte. Dieses Ziel müsse nach Bracher schon bei der Ent­ scheidung über die Schaffung der Ämter und bei allen weiteren vorgelagerten Entscheidungen beachtet werden. aa) Schaffung von Planstellen und Dienstposten Die einer Stellenbesetzung vorgelagerten Fragen, ob und gegebenenfalls wie viele Stellen geschaffen werden und welche Wertigkeit sie erhalten sol­ len, unterfällt der Organisationsgewalt des Dienstherrn.410 Die Schaffung von Planstellen und Dienstposten ist eine organisatorische Grundentscheidung, die grundsätzlich keinen Bezug zu konkreten Personen aufweist. Es kann zwar auch Fälle geben, in denen die Schaffung von Planstellen eine perso­ nenbezogene Erwägung aufweist, weil der Dienstherr z. B. einen qualifizier­ ten Beamten halten möchte und aufgrund dessen eine Beförderungsstelle schafft, auf die sich dieser Beamte später bewerben soll. In diesem Fall er­ öffnet die Behörde jedoch lediglich eine Beförderungschance, es muss den­ noch im weiteren Verlauf eine Auswahl stattfinden, die sich wiederum an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen muss. Bei der Ausführung und Aufstellung von Stellenplänen kann der Dienst­ herr die Planstellen einzelnen Organisationseinheiten zuordnen. Dadurch be­ Rupp angedeutet, indem er feststellt, dass die grundrechtliche Problematik mittels der Organisationsgewalt erschlagen statt gelöst werde (Rupp, AöR 92 (1967), 212, 242). 406  So aber OVG Hamburg, NJOZ 2006, 4386. 407  Bochmann, ZBR 2008, 397, 400; so schon Battis, der der Ansicht ist, die Or­ ganisationsgewalt bestimme zwar die sachlichen Voraussetzungen für die Einstellung, soweit es jedoch um die persönlichen Voraussetzungen der Einstellung ginge, müsse der gleiche Zugang durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistet werden (JZ 1972, 384, 387). 408  BVerwGE 101, 112, 115. 409  Bracher, DVBl. 2019, 1353, 1358. 410  BVerwGE 122, 147, 153 f.; 132, 110; 140, 83, 90 f.; 145, 237, 243; dazu vertie­ fend: Kapitel 2 I. 4.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

einflusst er dann beispielsweise die Beförderungsmöglichkeiten der verschie­ denen Organisationseinheiten. Die Rechtsprechung sieht dies als von dem organisations- und verwaltungspolitischen Ermessen des Dienstherrn umfasst an.411 Eine Grenze bestehe dann, wenn die Zuordnung willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erfolge oder damit eine Vorwegnahme der Auswahlent­ scheidung einhergehe.412 In einem Fall des OVG Weimar413 hat der Dienst­ herr bereits die Verteilung der Beförderungsplanstellen auf die jeweiligen Dienststellen an den Ergebnissen der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Beamten ausgerichtet. Dies stellt in der Tat eine vorweggenommene Aus­ wahlentscheidung dar, denn bereits an diesem – eigentlich vorgelagerten – Punkt waren die dienstlichen Beurteilungen der Beamten ausschlaggebend für die Verteilung der Planstellen. Sie dürften hingegen erst bei der Besetzung der Planstellen von Bedeutung sein. Es wäre allerdings nicht zu beanstanden gewesen, wenn zunächst die Prozentanteile der Beamten der jeweiligen Be­ soldungsgruppen an der Gesamtanzahl der Beamten ermittelt worden wären und im Anschluss daran die zur Verfügung stehenden Beförderungsplanstel­ len den ermittelten Prozentsätzen entsprechend auf die einzelnen Besol­ dungsgruppen verteilt worden wären. Sodann hätten die je Besoldungsgruppe vorhandenen Planstellen auf die verschiedenen Organisationseinheiten in Abhängigkeit von deren Personalstärke in der jeweiligen Besoldungsgruppe aufgeteilt werden können.414 In dieser frühen Entscheidungsstufe des Auswahlverfahrens erscheint eine Beschränkung der Organisationsgewalt in Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG verfehlt. Dennoch scheint die Rechtsprechung zum Teil eine Bindung des Dienstherrn an Art. 33 Abs. 2 GG zu fordern, indem z. B. ein übergeordnetes Auswahlverfahren verlangt wird.415 Die Zuordnung von Planstellen zu Orga­ nisationseinheiten stellt jedoch ebenso wie die Schaffung der Stellen eine Organisationsgrundentscheidung dar und ist grundsätzlich nicht an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG greift erst, sobald eine Stelle zur Verfügung steht und besetzt werden soll. Die 411  VGH München, BeckRS 2013, 51524, Rn. 11; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2013, 928, 930; OVG Münster, BeckRS 2013, 48331; OVG Saarlouis, BeckRS 2017, 105224, Rn. 5. 412  VGH München, BeckRS 2013, 51524, Rn. 13; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2013, 928, 930; OVG Münster, BeckRS 2013, 48331; OVG Saarlouis, BeckRS 2017, 105224, Rn. 5. 413  OVG Weimar, LKV 2016, 428, 430. 414  Vgl. dazu die Ausführungen des OVG Weimar, LKV 2016, 428, 430; vgl. auch OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2013, 928; VGH München, BeckRS 2013, 51524, Rn. 14. 415  Siehe dazu OVG Koblenz (BeckRS 2005, 29561) und OVG Magdeburg (BeckRS 2009, 37909) die fordern, dass ein nicht unerheblicher Teil der Beförde­ rungsstellen in einem übergeordneten Auswahlverfahren vergeben werden soll, um allen potenziellen Bewerbern eine Einbeziehung in die Auswahl zu ermöglichen.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 109

Grundsätze der Rechtsprechung, die Entscheidung daran zu messen, ob sie willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erfolgt ist, oder ob es sich um eine Vorwegnahme des Auswahlverfahrens handelt, ist an dieser Stelle des Aus­ wahlverfahrens ausreichend und angemessen.416 Es besteht kein Anspruch des Beamten darauf, in allen Organisationseinheiten dieselben Beförderungs­ aussichten zu erhalten. Der Auf- und Abbau des Personals kann sich daher am öffentlichen Interesse orientieren.417 bb) Ausschreibung Insbesondere Einschränkungen des Ausschreibungsbereichs, wie z. B. „Die Ausschreibung richtet sich ausschließlich an Dienstkräfte, die bereits beim Land XY/Dienstherrn XY beschäftigt sind“, können in Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG problematisch sein. Dogmatisch gesehen, handelt es sich zwar um eine Frage des Inhalts einer Ausschreibung. Der begrenzende Inhalt der Aus­ schreibung führt jedoch wiederum zu einer Umgehung der Ausschreibungs­ pflicht, da die Ausschreibung nicht mehr öffentlich erfolgt, sondern sich auf einen bestimmten, meist internen Bereich beschränkt. Diese in der Aus­ schreibung verwendeten Zusätze führen dazu, dass vorhandene externe Be­ werber nicht in das Auswahlverfahren mit einbezogen werden. Der Ausschluss externer Bewerber wird zumeist mit fehlenden Haushalts­ mitteln begründet. Die Berücksichtigung von Bewerbern, die bereits aus ei­ genen Haushaltsmitteln bezahlt werden, führe dazu, dass die Kosten für die sodann freie Stelle bis zu deren Neubesetzung eingespart werden könne.418 In der Rechtsprechung werden fiskalische Motive als sachliche Gründe be­ wertet419 oder eine sachliche Erwägung angenommen, wenn ein Land bei einer angespannten Haushaltslage eine Beförderungsstelle nicht frei aus­ schreibt, damit es seine begrenzt vorhandenen finanziellen Ressourcen scho­ nen könne.420 Dies sei möglich, da der Dienstherr bei der Festlegung des Bewerberkreises ein weites Ermessen habe. Die Entscheidung des Dienst­ herrn wird also nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gemessen, sachliche Erwägungen, die insbesondere nicht Ausdruck eines Belanges von Verfassungsrang sind, sind bereits ausreichend. Dies wird auch durch die Formulierung des BVerwG deutlich, dass die interne Ausschreibung zulässig sei, wenn „im Einzelfall aufgabenbezogene, 416  Wie

in dem Fall des OVG Weimar, LKV 2016, 428, 430. DVBl. 2019, 1353, 1355. 418  Bochmann, ZBR 2008, 397. 419  VGH Kassel, NVwZ-RR 2003, 664. 420  OVG Hamburg, NJOZ 2006, 4386, 4390. 417  Bracher,

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

personalwirtschaftliche oder haushaltsrechtliche Gründe vorliegen, die nach ihrem Gewicht geeignet sind, den Ausschluss externer Bewerber zu tragen“.421 Außerdem wird vertreten, dass die Bindungen für den Entscheidungsspiel­ raum des Dienstherrn ihre Wirkung nicht nur bei der abschließenden Perso­ nalauswahl selbst, sondern auch bei der ihr vorgelagerten Entscheidung, welcher Personenkreis für die Stellenbesetzung angesprochen werden soll, entfalten.422 Dem Dienstherrn müsse aber ein weitgefasster Spielraum zuge­ billigt werden, ob er eine Stelle überhaupt besetzt und welchen Personenkreis er dafür in Betracht zieht. Das Organisationsermessen sei willkürfrei auszu­ üben, die Beschränkungen müssten also auf einem sachlichen Grund beru­ hen.423 Die Rechtsprechung ist verworren und uneinheitlich und führt zu Rechts­ unsicherheit. Soweit teilweise eine Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG für die vorgelagerten Entscheidungen – wie die Ausschreibung – angenommen wird, kann dem Dienstherrn kein weitgefasster Spielraum zugebilligt werden. Da­ durch wird die Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG aufgeweicht und die Grenzen zur Organisationsgewalt verwischt. Organisatorische Entscheidungen im Vorfeld der Entscheidung, wie eine Stelle besetzen zu wollen, unterliegen der Organisationsgewalt. Sobald sich der Dienstherr jedoch dazu entschlossen hat, dass eine konkrete Stelle durch Einstellung oder Beförderung besetzt werden soll, ist der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet. Es hat daher eine zeitliche Abgrenzung der beiden Bereiche zu erfolgen. Die Ausschreibung ist bereits als verfahrensrechtliche Ausgestaltung des Leistungsgrundsatzes von Art. 33 Abs. 2 GG umfasst. Eine andere Auslegung würde das Recht auf gleichen Zugang der potenziellen Bewerber leerlaufen lassen. Die Frage der Ausschreibung ist daher nicht Teil der Organisationsge­ walt des Dienstherrn. Haushaltspolitische Überlegungen dürfen bei Perso­ nalentscheidungen, mangels Eignungsbezug keine Rolle spielen. Ob solche Erwägungen zur Rechtfertigung einer Ausnahme von der Ausschreibungs­ pflicht herangezogen werden können, bleibt im Folgenden zu hinterfragen.424 Es muss also unterschieden werden zwischen der organisatorischen Phase, die sich ausschließlich mit der Schaffung von Stellen und der Zuordnung zu Organisationseinheiten beschäftigt und der konkreten Stellenbesetzung.425 Diese beginnt mit dem Beschluss zur Besetzung der jeweiligen Stelle und muss von Anfang an den Leistungsgrundsatz berücksichtigen. Das bedeutet, 421  BVerwG,

NVwZ-RR 2012, 320. Münster, BeckRS 2007, 21948; BeckRS 2006, 24663, Rn.7. 423  OVG Münster, BeckRS 2007, 21948. 424  Vgl. dazu: Kapitel 2 II. 2. e). 425  Ähnlich Bochmann, ZBR 2008, 397, 400. 422  OVG



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 111

sobald sich der Dienstherr dazu entschließt, die Stelle durch Einstellung oder Beförderung zu besetzen, ist der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet. Jegliche Folgeentscheidungen haben sich an der verfassungsrecht­ lichen Norm zu orientieren. Die Frage nach dem grundsätzlichen Erfordernis einer öffentlichen Ausschreibung kann folglich nicht aufgrund der Organisa­ tionsgewalt des Dienstherrn verneint werden. Eine Stellenausschreibung, die externe Bewerber ausschließt, indem sie sich nur an bereits beim Land oder beim Dienstherrn Beschäftigte richtet, bedarf im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG426 einer verfassungs­ rechtlichen Rechtfertigung, da sie den Bewerberkreis unzulässig begrenzt. Eine Einschränkung kann insbesondere nicht mit Hinweis auf die Organisa­ tionsgewalt erfolgen. Allein sachliche Gründe, die nicht Ausdruck eines Be­ langes von Verfassungsrang sind, sind für die Einschränkung nicht ausrei­ chend. Inwiefern eine Begrenzung des Adressatenkreises vorgenommen werden kann, oder von einer Ausschreibung abgesehen werden kann, ist eine Frage der Rechtfertigung und der Anforderungen, die an den Inhalt der Ausschrei­ bung zu stellen sind. Sie sollen im weiteren Verlauf behandelt werden. d) Ergebnis zur öffentlichen Ausschreibungspflicht Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt eine öffentliche Ausschreibungspflicht für öffentliche Ämter. Art. 33 Abs. 2 GG ist durch ein entsprechendes Verfahren im Vorfeld der Auswahlentscheidung abzusichern. Die Frage der Ausschreibungspflicht ist streng von der Vorbereitungs­ phase – und somit der Organisationsgewalt des Dienstherrn – zu trennen. Die Ansicht der Rechtsprechung widerspricht dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG.427 Erforderlich ist vielmehr eine strenge Abgrenzung, für welche Berei­ che die Organisationsgewalt des Dienstherrn Anwendung findet und daher 426  Etwas anderes gilt für den Fall der (länderübergreifenden) Versetzung. Der Dienstherr kann im Rahmen seiner Organisationsgewalt entscheiden, eine Stelle an einen bereits beim Land bzw. Dienstherrn Beschäftigten durch Versetzung zu verge­ ben. Aus der Organisationshoheit des Dienstherrn folgt sein Recht zu wählen, ob er eine Stelle durch Beförderung oder dadurch besetzen möchte, dass ein Bewerber – auch von einem anderen Dienstherrn zu ihm – versetzt wird (vgl. OVG Lüneburg NVwZ-RR 2007, 398). Ansonsten würde die Gefahr bestehen, dass die parlamentari­ sche Leitentscheidung des Haushaltsplans zum Leerlauf gebracht wird. Der Dienst­ herr kann daher den Bewerberkreis so beschränken, dass die Auswahlentscheidung nicht zu einer Erhöhung der Zahl der Beschäftigten führt. Der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG ist in diesem Fall schon nicht berührt (siehe dazu Neuhäuser, in: BeckOK BeamtenR Nds, § 9 Rn. 18.5). 427  Dazu jüngst Bracher, DVBl. 2019, 1353.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

sachliche Erwägungen für organisationsrechtliche Entscheidungen ausreichen und ab wann der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG greift. Das Or­ ganisationsrecht bezieht sich allein auf die Zurverfügungstellung von Res­ sourcen. Dass der Dienstherr nach sachlichen Gesichtspunkten, ohne an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden zu sein, über die Einrichtung und Besetzung von Stellen und deren Eigenschaften entscheiden darf, darf nicht dazu führen, dass diese sachlichen Erwägungen auch im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ausreichen. Dieser ist eröffnet, sobald der Dienstherr eine Stelle geschaffen hat und sich dazu entschließt, diese im Rahmen einer Einstellung oder Beförderung zu besetzen. Dann sind allein sachliche Erwä­ gungen, also eine reine Willkürkontrolle, nicht mehr ausreichend, um den Anwendungsbereich zu beschränken. In diesen Fällen kann ein Eingriff nur durch Grundrechte Dritter und sonstige Rechtsgüter von Verfassungsrang gerechtfertigt werden. Diese zeitliche Abgrenzung erleichtert die Handha­ bung und bewirkt daher mehr Rechtssicherheit. Die Ausschreibung ist daher nicht nur ein zur Auslese geeignetes Mittel, sondern das einzig in Betracht kommende Mittel, um alle potenziellen Be­ werber auf eine freie Stelle hinzuweisen.428 Ohne eine Ausschreibung können die potenziellen Bewerber von ihrem Zugangsrecht keinen Gebrauch machen. 2. Ausnahmemöglichkeiten von der Ausschreibungspflicht Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt eine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung aller freien öffentlichen Ämter. Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Eingriffsund Modifikationsbefugnis, daraus folgt, wie bei den vom Grundgesetz schrankenlos gewährten Grundrechten, dass aus dem Gedanken der Einheit der Verfassung heraus nur die Grundrechte Dritter oder andere mit Verfas­ sungsrang ausgestattete Belange in eine Konkurrenz zu Art. 33 Abs. 2 GG treten können.429 Sollte ein Konflikt entstehen, sind die entsprechenden Interessen durch einen schonenden Ausgleich im Sinne praktischer Konkordanz abzuwägen. Die Ausschreibungspflicht kann folglich nur durch verfassungsrechtliche Güter beschränkt werden. Andere Belange – also solche, die nicht bereits selbst im Leistungsgrundsatz verankert sind – können nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang zukommt. Daher können ein­ 428  Neuhäuser, NVwZ 2013, 176, 178; Wichmann/Langer, Öffentliches Dienst­ recht, Rn. 94. 429  Bochmann, ZBR 2008, 397, 401; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 125; Neuhäuser, NVwZ 2013, 176, 179; ders., WissR 2012, 248, 26; Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16, 17.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 113

fachgesetzliche Normen, die keine Konkretisierung eines Verfassungsgutes darstellen, eine Einschränkung der Ausschreibungspflicht nicht rechtfertigen. Die Güterabwägung und einen schonenden Ausgleich herzustellen, obliegt grundsätzlich dem Gesetzgeber.430 Wesentliche Entscheidungen sind durch den Gesetzgeber durch förmliches Gesetz zu treffen. Im grundrechtsrelevan­ ten Bereich bedeutet dies in der Regel „wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte“431. Eine Einschränkung des Leistungsgrundsatzes ist für den ausgeschlossenen Bewerber wesentlich, da ihm die Ausübung seines grundrechtsgleichen Rechts in dem jeweiligen Verfahren je nach Ausgestal­ tung sogar unmöglich gemacht werden kann.432 Daher muss der Gesetzgeber die Fallgruppen, bei denen eine Durchbrechung des Leistungsgrundsatzes möglich ist, durch ein förmliches Gesetz selbst treffen.433 Im Folgenden ist daher zu prüfen, welche Belange mit Verfassungsrang in Betracht kommen, um eine Beschränkung des Bewerberkreises grundsätzlich zu rechtfertigen. Es besteht zwar die generelle Möglichkeit, vorbehaltlose Grundrechte durch kollidierendes Verfassungsrecht einzuschränken, dafür muss jedoch eine Kollisionslage bestehen. Voraussetzung dafür sind zwei gegenläufige Verpflichtungen des Staates. Nur wenn dem vorbehaltlosen Grundrecht eine hinreichend konkrete Handlungspflicht gegenübersteht, ist eine Kollisionslage gegeben. Als kollidierendes Verfassungsrecht können nur solche Verfassungsnormen eine begrenzende Wirkung entfalten, die Hand­ lungspflichten in hinreichend konkreter Form enthalten.434 Unmittelbar aus dem Verfassungstext ergeben sich keine konkreten Pflich­ ten zu Handlungen, die in Grundrechte eingreifen. Sie können daher nur durch eine Verfassungsinterpretation ermittelt werden. Erforderlich ist eine sorgfältige Prüfung, ob tatsächlich eine Pflicht zu einem Eingriff in ein vor­ behaltlos gewährleistetes Grundrecht angenommen werden kann. Handlungs­ pflichten können sich unproblematisch aus staatlichen Schutzpflichten zu­ gunsten der Grundrechte Dritter ergeben.435 Schwieriger ist die Frage zu beantworten, ob Staatsstrukturprinzipien und Staatszielbestimmungen als kollidierendes Verfassungsrecht herangezogen werden können. Diese Normen enthalten Handlungsgebote zugunsten der 430  BVerfG,

NVwZ 1997, 54, 55. nur BVerfGE 47, 46, 79 m. w. N. 432  Bochmann, ZBR 2008, 397, 401. 433  Bochmann, ZBR 2008, 397, 401; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 296; vgl. auch BVerfGE 33, 1, 12. 434  Vgl. dazu ausführlich Epping, Grundrechte, Rn. 84 ff.; außerdem Lenz, Vorbe­ haltlose Freiheitsrechte, S. 264 ff. 435  Epping, Grundrechte, Rn. 84; Lenz, Vorbehaltlose Freiheitsrechte, S. 265. 431  Siehe

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

be­nannten Ziele und Prinzipien, zum Teil enthalten sie auch eine objektive Wertentscheidung der Verfassung.436 Die Prinzipien sind Optimierungsge­ bote, die sich dadurch auszeichnen, dass sie in unterschiedlicher Weise er­ füllt werden können und dass das Maß ihrer Erfüllung von den tatsäch­ lichen und rechtlichen Möglichkeiten abhängt.437 Die Staatsstrukturprinzi­ pien und Staatsziele enthalten in der Regel keine konkreten Gesetzgebungs­ aufträge und machen keine Vorgaben, wie das Ziel zu verwirklichen ist.438 Sie geben dem Staat einen gewissen Anhalt, ihre Bindungswirkung bleibt jedoch hinter den grundrechtlichen Maßstäben zurück.439 Dadurch stellen sie eine Art Richtlinie für das staatliche Handeln und die Auslegung von Gesetzen dar.440 Der Kollisionsfall kann nur eintreten, wenn die Staatsstrukturprinzipien und Staatszielbestimmungen den gleichen Grad an Verbindlichkeit aufwei­ sen, wie das vorbehaltlos gewährleistete Grundrecht.441 Das ist insbesondere der Fall, wenn sie einen Mindeststandard garantieren sollen.442 So enthält Art. 20 Abs. 1 GG nach Einschätzung des BVerfG443 einen Gestaltungsauf­ trag an den Gesetzgeber, soziale Leistungen zu gewähren. Mindestvorausset­ zung sei dabei, ein menschenwürdiges Dasein zu schaffen. Auch dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip entnimmt das BVerfG Minimalan­ forderungen, die zwingend zu verwirklichen sind.444 Diese These eines Min­ deststandards – zumindest der Staatsstrukturprinzipien – wird durch Art. 79 Abs. 3 GG verstärkt.445 Das Grundgesetz entzieht in Art. 79 Abs. 3 GG die Gewährleistungen des Art. 20 GG nicht umfassend dem Zugriff des verfas­ sungsändernden Gesetzgebers, vielmehr wird damit der wesentliche Gehalt dieser Standards geschützt.446 Dieser Kerngehalt darf im Wege der Verfas­ Grundrechte, Rn. 86; Lenz, Vorbehaltlose Freiheitsrechte, S. 266. Theorie der Grundrechte, S. 75 f.; Lenz, Vorbehaltlose Freiheitsrechte,

436  Epping, 437  Alexy,

S. 266. 438  Zu den Staatszielbestimmungen: Sommermann, Staatsziele und Staatszielbe­ stimmungen, S. 377. 439  Lenz, Vorbehaltlose Freiheitsrechte, S. 267. 440  Sachverständigenkommission Staatszielbestimmungen/Gesetzgebungsaufträge, S. 21. 441  Zum geringen Konkretisierungsgrad der Staatszielbestimmungen siehe Winkler, Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, S. 148 ff. 442  Lenz, Vorbehaltlose Freiheitsrechte, S. 267. 443  BVerfGE 82, 60, 80. 444  Nachweise zur Rspr. bei Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 20 Rn. 41 ff. (Rechts­ staatsprinzip) und Rn. 13 ff. (Demokratieprinzip); Lenz, Vorbehaltlose Freiheitsrechte, S. 267. 445  Lenz, Vorbehaltlose Freiheitsrechte, S. 269. 446  Herdegen, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 79 Rn. 110.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 115

sungsänderung nicht angetastet werden, da er den Mindestanforderungen der Handlungspflicht entspricht.447 Staatszielbestimmungen oder Staatsstrukturprinzipien können daher grund­ sätzlich – sofern aus ihnen die konkrete Pflicht folgt, zur Gewährleistung des Mindeststandards einen Eingriff vorzunehmen – als kollidierendes Verfas­ sungsrecht in Betracht kommen. Es müssen sich also verfassungsrechtliche Grundsätze und Staatsziele anführen lassen können, die in einem Spannungs­ verhältnis zum Leistungsgrundsatz stehen und diesen einschränken zu ver­ mögen. a) Art. 33 Abs. 2 GG aa) Belange, die im Leistungsgrundsatz verankert sind Zunächst kommt eine Beschränkung der Ausschreibungspflicht durch Be­ lange in Betracht, die bereits selbst im Leistungsgrundsatz verankert sind. Eine Einschränkung kann daher aufgrund von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erfolgen. Die Beschränkung muss dann ein Eignungs­ merkmal darstellen oder einen sonst wie gearteten Leistungsbezug aufwei­ sen.448 Bei der Auswahlentscheidung selbst liegt es im pflichtgemäßen Er­ messen des Dienstherrn, welchen eignungsbezogenen Gründen er das größere Gewicht zukommen lässt und somit, wie er den Zugang nach Eignung, Befä­ higung und fachlicher Leistung umsetzen möchte. Art. 33 Abs. 2 GG stellt grundsätzlich keine Rangfolge der Kriterien auf.449 Es weisen nur solche Merkmale den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höhe­ ren Amt voraussichtlich bewähren wird.450 Eine Ausschreibung ist dann nicht erforderlich, wenn mit Sicherheit fest­ steht, dass es nur einen Bewerber geben kann.451 Sollte dies der Fall sein, wird eine Ausschreibung nicht zu einer besseren Verwirklichung des Leis­ tungsprinzips beitragen. Ein solcher Fall ist jedoch schwer vorstellbar und sollte auf absolute Ausnahmefälle begrenzt sein. Möglich erscheint vor allem in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 79 Rn. 110. NVwZ 2013, 176, 180. 449  Bochmann, ZBR 2008, 397, 400; Dollinger/Umbach, in: Umbach/Clemens, Art. 33 Rn. 56. 450  BVerwG, BeckRS 2015, 40645, Rn. 21; OVG Münster, BeckRS 2016, 111349, Rn. 3. 451  Lindner, ZBR 2012, 181, 186. 447  Herdegen,

448  Neuhäuser,

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

ein sehr hohes Spezialisierungserfordernis. In anderen Fällen könnte dies hingegen darauf hindeuten, dass das Anforderungsprofil zu eng gefasst wur­ de.452 bb) Landeskinderklauseln Teilweise enthalten Stellenausschreibungen eine Beschränkung des Bewer­ berkreises auf „Landeskinder“, es wird also ein Bezug des Bewerbers zu dem einstellenden Bundesland gefordert. Durch ein Erfordernis der Landes­ zugehörigkeit in einer Stellenausschreibung können potenzielle Bewerber von einer Bewerbung abgehalten werden und können somit in keinen Leis­ tungsvergleich nach Art. 33 Abs. 2 GG mehr treten. Ein Begründungsansatz für Landeskinderklauseln ist, dass der Dienstherr unabhängig von den nach Art. 33 Abs. 2 GG maßgeblichen Kriterien aufgrund seiner Organisationsund Personalhoheit berechtigt sei, das Bewerberfeld bereits im Vorfeld auf Landeskinder beschränken zu können.453 Wenn die – eine die Landeskinder bevorzugende – Ausschreibung auf einer sachgemäßen Organisationsent­ scheidung beruhe, sei für Nichtlandeskinder der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG bereits nicht eröffnet.454 Diese Begründung wäre jedoch nur in den Fällen zulässig, in denen Be­ amte versetzt oder umgesetzt werden sollen. Denn wenn der Dienstherr sein Organisationsermessen fehlerfrei dahingehend ausübt, dass die Stelle mit Beamten besetzt werden soll, die auf den entsprechenden Dienstposten ohne Statusveränderung umgesetzt bzw. versetzt werden können, so haben die betreffenden Interessenten keinen Anspruch auf eine Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung.455 Dann wäre der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG bereits nicht eröffnet. Handelt es sich hingegen um eine Einstellung, eine Beförderung oder einen Laufbahnaufstieg, ist die Be­ gründung in Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG nicht ausreichend. Erforderlich 452  Ebenso

Neuhäuser, NVwZ 2013, 176, 180; dazu unten: Kapitel 4 II. 5. Lüneburg, NVwZ-RR 2019, 606, 608. 454  OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2019, 606, 608. 455  BVerwGE 122, 237, 240; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2019, 606, 608, das ins­ besondere der Ansicht ist, dass dies ebenso gelte, „wenn sich der Dienstherr im Rah­ men der Organisationsgrundentscheidung zwar dafür entscheidet, eine Stelle im Wege der Beförderung zu besetzen, das Bewerberfeld aber in rechtsfehlerfreier Weise auf einen bestimmten Personenkreis einengt“. Denn auch in diesen Fällen sei ein Leis­ tungsvergleich anhand der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG nicht eröffnet. Der Dienstherr könne im Rahmen der ihm zukommenden Personal- und Organisations­ hoheit den Kreis der zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches (Status-)Amt aufgrund sachlicher Erwägungen einengen. Erforderlich seien lediglich sachgerechte Kriterien. 453  OVG



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 117

ist ein Belang von Verfassungsrang. Es fragt sich also, ob Landeskinderklau­ seln bzw. ihr zugrunde liegender Zweck Ausdruck eines mit Verfassungsrang ausgestatteten Belanges sind und damit geeignet sind, Art. 33 Abs. 2 GG zu beschränken. Art. 33 Abs. 2 GG soll grundsätzlich regionale und lokale Zugehörigkeiten als Anknüpfungspunkt für Einstellungsentscheidungen ausschließen.456 Er­ gänzend zu Art. 33 Abs. 2 GG besagt Art. 33 Abs. 1 GG, dass es den Ländern verboten ist, aus dem In- oder Ausland zugezogene Deutsche, die Angehörige eines anderen Landes sind, gegenüber Landeskindern zu diskriminieren.457 Ein ähnlicher Grundsatz ist auch Art. 36 Abs. 1 GG zu entnehmen. Art. 3 Abs. 2 GG verbietet eine Differenzierung nach Herkunft oder Heimat. Alle Bürger (aller Bundesländer) haben daher das gleiche Recht auf Zugang zu öffentlichen Ämtern (in jedem Land). Dem Landesbezug selbst kommt je­ doch außerhalb von Art. 36 Abs. 1 GG ein verfassungsrechtlich geschützter Stellenwert nicht zu. Art. 36 Abs. 1 GG findet nur auf die Bundesverwaltung unmittelbare Anwendung.458 Überdies sind nicht die Bediensteten, sondern die Bundesländer gegenüber dem Bund anspruchsberechtigt,459 sodass sich ein Verfassungsgrundsatz, der gerade eine Beschränkung aufgrund einer lo­ kalen Zugehörigkeit ermöglicht, nicht finden lässt. Landeskinderklauseln können also nur dann zulässig sein, wenn diese auf­ grund eines anderen Belanges von Verfassungsrang gerechtfertigt sind. In Betracht kommen vor allem die Unabhängigkeit der Rechtsprechung460 oder die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes461. Eine weitere Möglichkeit ist es, die Landesangehörigkeit unter dem Ge­ sichtspunkt der Eignung i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG zu berücksichtigen.462 Als Bezug zum Bundesland sind sowohl eine Ausbildung als auch eine Ab­ schlussprüfung in dem jeweiligen Bundesland denkbar. Begründet wird die Notwendigkeit der Landeszugehörigkeit als Eignungsmerkmal mit einer Vertrautheit der örtlichen Gepflogenheiten.463 Jura 1992, 77. in: Sachs, Art. 33 Rn. 17; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 230 m. w. N. 458  Darüber hinaus stellt Art. 36 Abs. 1 GG für die Verwendung in Bundesbehör­ den nicht auf die Landesangehörigkeit ab, sondern darauf, dass die Personen „in der Regel aus dem Lande genommen werden, in dem sie tätig sind“; dazu vertiefend: Ule, in: Bettermann/Nipperdey, Die Grundrechte, S. 587. 459  v. Danwitz, in: von Mangoldt/Klein/Starck, Art. 36 Rn. 12 m. w. N. 460  BVerfG, NVwZ 2007, 693, 694; siehe dazu: Kapitel 2 II. 2. g). 461  BVerwG, NVwZ-RR 2013, 377; siehe dazu: Kapitel 2 II. 2. c). 462  Thieme, Der öffentliche Dienst, S. 61. 463  BVerwG, ZBR 1979, 368, 369; VGH Baden-Württemberg, VwRspr 1951, 641, 650. 456  Ladeur, 457  Battis,

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

In wenigen Ausnahmefällen erscheint es denkbar, dass die Landeszugehö­ rigkeit als Eignungsmerkmal oder Hilfskriterium bei gleicher Eignung Rele­ vanz hat. Die Landesangehörigkeit oder die Ortsansässigkeit kann dann durch die Verbindung mit entsprechenden Fähigkeiten, wie die bereits er­ wähnte Vertrautheit mit den Ortsgepflogenheiten verbunden werden und im Einzelfall ein Eignungsmerkmal darstellen. Wichtig ist, dass darauf geachtet wird, dass unzulässige Unterscheidungsmerkmale nicht durch Umformulie­ rungen zu Bestandteilen der Stellenbeschreibung oder zu Eignungsmerkma­ len erhoben werden.464 Im Spannungsverhältnis zwischen Lokalität, Regionalität und Überregio­ nalität der Verwaltung soll jedoch eine Mobilität der Personalrekrutierung bzw. der Zugangsmöglichkeit herrschen.465 Eine allein nach dem Landesbe­ zug als Hilfskriterium getroffene Auswahlentscheidung stellt sich für die Gruppe der Nichtlandeskinder als pauschale Zurückweisung dar und nähert sich den nach Art. 3 Abs. 3 GG unzulässigen Differenzierungen zumindest an. Erforderlich ist daher, dass nicht nur streng auf die Landeszugehörigkeit abgestellt wird, sondern eine individuelle Überprüfung erfolgt, ob der Be­ werber die geforderte Vertrautheit besitzt.466 Diese könnte auch aus anderen Gründen bestehen, beispielsweise wenn derjenige in einem benachbarten Ort eines anderen Bundeslandes lebt bzw. gelebt hat oder sich für längere Zeit in dem einstellenden Bundesland aufgehalten hat.467 Das Merkmal ist daher zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen, es muss jedoch in ein angemesse­ nes Verhältnis gesetzt werden, damit nicht die versteckte Umwandlung eines negativ sanktionierten Unterscheidungsmerkmals in ein positives Eignungs­ merkmal in Kauf genommen wird. Als strenges Beschränkungskriterium in einer Stellenausschreibung kann die Landeszugehörigkeit – aufgrund des fehlenden Verfassungsranges – nicht herangezogen werden. b) Art. 33 Abs. 5 GG, insbesondere Fürsorgepflicht Art. 33 Abs. 5 GG beinhaltet einen Regelungs- und Fortentwicklungsauf­ trag für das Beamtenrecht. Dabei sollen die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums berücksichtigt werden, wodurch die Verfassung sowohl Jura 1992, 77, 78. Jura 1992, 77, 78. 466  Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 232 m. w. N. 467  Ähnlich argumentiert das OVG Bautzen (BeckRS 2009, 31776), das der An­ sicht ist, dass „auch Bewerber, die einzelne Stationen beim Bund oder in anderen Ländern absolviert haben, […] über überdurchschnittliche Kenntnisse der sächsischen Verwaltung und der längerfristigen Landespolitik verfügen [können], wenn sie im Übrigen längere Zeit in Sachsen tätig waren.“ 464  Ladeur, 465  Ladeur,



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 119

im Allgemeininteresse als auch im subjektiven Interesse des Beamten die Existenz und die Funktionsfähigkeit des Berufsbeamtentums garantiert.468 Mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums ist der Kern­ bestand von Strukturprinzipien gemeint, die allgemein oder überwiegend während eines längeren, traditionsbildenden Zeitraums – jedenfalls unter der Reichsverfassung von Weimar – als verbindlich anerkannt und gewahrt worden sind.469 Die hergebrachten Grundsätze des Beamtentums treten in ein Spannungsverhältnis mit anderen Grundrechten und können grundsätzlich Art. 33 Abs. 2 GG im Wege des kollidierenden Verfassungsrechts beschrän­ ken.470 Adressat des Art. 33 Abs. 5 GG sind sowohl der Gesetzgeber als auch Behörden hinsichtlich ihrer dienstrechtlichen Entscheidungen.471 Ein Spannungsverhältnis bei der Frage der Beschränkung der Ausschrei­ bung ist grundsätzlich mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn denkbar, die zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gehört.472 Die Ausschreibung wird teilweise mit der Begründung, der Dienstherr wisse schon, wer der Bestgeeignete sei, nicht vorgenommen. Die Fürsorge­ pflicht würde einer Ausschreibung entgegenstehen, da diese das Verbot bein­ halte, das berufliche Fortkommen eines Beamten ohne rechtlichen Grund zu behindern.473 Ein Anspruch auf die Übertragung eines konkret-funktionellen Amtes besteht als solcher nicht. Dies gilt unabhängig davon, ob das Amt im Wege der Beförderung, schlichten Versetzung, Abordnung oder Umsetzung erstrebt wird. Beschäftigte im öffentlichen Dienst haben grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihnen bestimmte Aufgaben übertragen oder übertra­ gene Aufgaben nicht wieder entzogen werden.474 Auch aus der Wahrnehmung der Obliegenheiten eines höherwertigen Dienstpostens folgt in aller Regel kein Anspruch des Beamten auf Verleihung eines entsprechenden Status.475 Der Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht des Dienstherrn vermag grundsätzlich keinen Anspruch des Beamten darauf begründen, dass der Dienstherr sich bei in: Dreier, Art. 33 Rn. 168. NVwZ 2008, 873, 874; BVerfGE 8, 332, 342 f.; 117, 330, 344 f.; 117,

468  Brosius-Gersdorf, 469  BVerfG,

372, 379. 470  BVerfGE 139, 19, 56 f.; BVerwG, BeckRS 1970, 31279239; BeckRS 1980, 3410, Rn.  16 f.; Battis, in: Sachs, Art. 33 Rn. 74; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 171. 471  BVerfGE 43, 154, 165 ff.; Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 204 m. w. N. 472  BVerfGE 8, 332, 356; 43, 154, 165; 46, 97, 117; Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, § 10 Rn. 2. 473  St. Rspr. des BVerwG, erstmals BVerwGE 15, 3, 7 f.; siehe konkret OVG Mag­ deburg, BeckRS 2008, 32680, Rn. 9 m. w. N. 474  Grigoleit, in: Battis, Bundesbeamtengesetz, § 78 Rn. 17, vgl. auch OVG Mag­ deburg, BeckRS 2008, 32680, Rn. 5. 475  BVerwG, NVwZ 1986, 123, 124; vgl. auch BAG, NZA-RR 2003, 50, 52.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

dem Besoldungsgesetzgeber und/oder dem Haushaltsgesetzgeber für die Her­ beiführung einer Besoldungsverbesserung oder die Schaffung einer Beförde­ rungsmöglichkeit einsetzt.476 Es kann daher kein Spannungsverhältnis zwi­ schen der Fürsorgepflicht und der Ausschreibungspflicht entstehen. Wenn der Dienstherr schon nicht dazu verpflichtet ist, eine Beförderungsmöglichkeit zu schaffen, kann die Fürsorgepflicht nicht als Rechtfertigung für eine Be­ schränkung oder ein Absehen von der Ausschreibungspflicht herangezogen werden. Nur ausnahmsweise kann nach der Rechtsprechung des BVerwG eine Ver­ pflichtung zur Beförderung aus der Fürsorgepflicht folgen.477 Dies sei der Fall, wenn es sich um Maßnahmen der Exekutive handele, der nur noch die Verwirklichung des bereits anderweitig geäußerten Willens des Gesetzgebers oblägen, und wenn nur die Beförderung dieses Beamten in Betracht kom­ me.478 In diesem Fall befindet sich der Beamte jedoch zumeist bereits auf einem Beförderungsdienstposten. Die Besetzung dieses Dienstpostens ist nach den Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgt, es wurde bereits durch Aus­ schreibung und Auswahlverfahren der bestgeeignete Bewerber gefunden. Bei der sich anschließenden Beförderung braucht kein weiteres Auswahlverfah­ ren und auch keine erneute Ausschreibung zu erfolgen.479 Die Auslese für Beförderungsämter wird daher vorverlagert auf die Aus­ wahl unter den Bewerbern um den Beförderungsdienstposten.480 Diese Aus­ wahl entsprach dann bereits den Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 2 GG und wurde insbesondere auch anhand einer Ausschreibung vorgenommen. Daher liegt im Grunde genommen keine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht vor, diese wurde lediglich vorverlagert, eine erneute Berücksichtigung der Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG bedarf es nicht. c) Nichtausschreibung politischer Ämter? Fraglich ist, ob auch für politische Ämter – die ein Vertrauensverhältnis zu dem die politische Gesamtverantwortung Tragenden voraussetzen – eine Ausschreibungspflicht besteht, oder ob aufgrund des engen Vertrauensver­ 476  BVerwG, ZBR 1968, 225, 225 f.; ZBR 1976, 148, 148 f.; vgl. auch NVwZ 1986, 123, 124. 477  BVerwG, NVwZ 1986, 123, 124. 478  BVerwG, NVwZ 1986, 123, 124; vgl. auch OVG Bremen, NVwZ-RR 2003, 578; VGH Mannheim, ZBR 1976, 155, 156. 479  Siehe dazu oben: Kapitel 2 I. 1. 480  BVerwG, BeckRS 2015, 40645, Rn. 17; BVerwGE 147, 20, 23; 115, 58, 59.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 121

hältnisses eine Ausnahme gelten sollte. Nach Ansicht des BVerfG sei es ein hergebrachter Grundsatz, dass Beamte, „die nach der Art ihrer Aufgaben in besonderer Weise des politischen Vertrauens der Staatsführung bedürfen“481, in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden können.482 Die Institution des politischen Beamten kann daher als Bestandteil der hergebrachten Grund­ sätze des Berufsbeamtentums angesehen werden.483 Diese stellen einen mit Verfassungsrang ausgestatteten Belang dar und sind grundsätzlich geeignet, in eine Konkurrenz zu Art. 33 Abs. 2 GG zu treten. aa) Modifizierung des Leistungsgrundsatzes Es wurde bereits geklärt, dass auch politische Beamte ein öffentliches Amt i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG innehaben. Die einfachgesetzliche Rechtsordnung enthält keine Regelungen zu den Auswahlkriterien bei politischen Beamten, sondern nur zu deren Versetzungsmöglichkeit in den einstweiligen Ruhe­ stand. Die Vorgaben folgen daher aus Art. 33 Abs. 2 GG, sodass auch die Auswahl politischer Beamter dem Grundsatz der Bestenauslese genügen muss und grundsätzlich nicht an politischen Zweckmäßigkeitserwägungen orientiert werden darf. „Objektive Defizite hinsichtlich der an Eignung, Be­ fähigung und Leistung zu stellenden Anforderungen können nicht durch ‚politisches Vertrauen‘ kompensiert werden.“484 Das Prinzip der Bestenaus­ lese ist für den politischen Beamten nicht außer Kraft gesetzt.485 Die mit der jederzeitigen Versetzbarkeit in den einstweiligen Ruhestand verbundene Abweichung vom Lebenszeitprinzip ist nur solange zulässig, wie 481  BVerfGE

7, 155, 166; ebenso BVerwGE 19, 332, 332 f. 7, 155, 166 f.; dennoch str. siehe Hebeler, in: Battis, Bundesbeamten­ gesetz, § 54 Rn. 5; Bracher, DVBl. 2001, 19, 21; Steinbach, VerwArch 2018, 2, 4; v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 107; Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 84 f. m. w. N.; sehr kritisch im Hinblick auf Verfassungskonformität: Lindner, ZBR 2011, 150, 156 ff.; aus der neueren Literatur ebenfalls kritisch und die mögliche Herleitung aus Art. 33 Abs. 5 ablehnend: Czinsnik, DÖV 2020, 603, 612. 483  Neuhäuser, NVwZ 2013, 176, 181; v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 107. 484  BVerwGE 128, 329, 334. 485  BVerwGE 128, 329, 333; Franz, DÖV 2009, 1141; Pieper, in: Schmidt-Bleib­ treu/Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 29; Schunke, Die politischen Beamten, S. 189; Kugele, Der politische Beamte, S. 347 ff.; viele Autoren äußern sich nicht zu der Frage, ob der Leistungsgrundsatz auch für politische Beamte gilt und diskutieren le­ diglich, ob die politische Anschauung im Rahmen der Eignung berücksichtigt werden kann, vgl. Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 102; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 Rn. 27; Landau/Steinkühler, DVBl. 2007, 133, 140; Lecheler, HStR V, § 110 Rn. 10 und Rn. 81; Peters/Grunewald/Lösch, in: Das Dienstrecht des Bundes, § 8 BBG, Rn. 78. 482  BVerfGE

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

sie politische Beamte betrifft, die nach der Art ihrer Aufgaben in besonderer Weise des politischen Vertrauens der Staatsführung bedürfen und in fortwäh­ render Übereinstimmung mit den grundsätzlichen politischen Ansichten und Zielen der Regierung stehen müssen.486 „Es kann sich nur um den engsten Kreis unmittelbarer Berater der Träger politischer Ämter handeln.“487 Den politischen Beamten kommt ein „eng zu bestimmender Ausnahmecharakter zu“488. Der zulässige Kreis politischer Beamter ist daher wesentlich auf die gesetzlich enumerativ bestimmten Fälle verengt, da nur der engste Kreis unmittelbarer Berater als notwendiger „Brückenkopf zwischen der politisch verantwortlichen Spitze der Verwaltung und dem sonstigen Personalkörper begriffen werden“489 könnten. In der Kritik ist der Rechtsfigur des politi­ schen Beamten insbesondere entgegenzuhalten, dass sie aus einer Zeit kommt, in der die Leitung der Exekutive vom Monarchen bestimmt wur­ de.490 Eine Abweichung vom Leistungsgrundsatz ist bei dem engen Kreis politi­ scher Beamter nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Zwar ist die Zugehörig­ keit zu einer politischen Partei oder die politische Überzeugung grundsätzlich kein taugliches Eignungskriterium.491 Allerdings können sich von Art. 33 Abs. 2 GG abweichende Auslesemaßstäbe aus den Auswirkungen des parla­ mentarischen Systems auf die Verwaltung ergeben.492 Das politische System der Bundesrepublik ist von Verfassungs wegen so ausgestaltet, dass politi­ sche Ämter auch ein Vertrauensverhältnis zu den Ministern und zu dem die politische Gesamtverantwortung Tragenden voraussetzen.493 Ob bei politischen Beamten eine Ausnahme von der Berücksichtigung politischer Überzeugung gelten sollte, ist umstritten.494 Häufig wird die Be­ 486  BVerfGE

121, 205, 223. 121, 205, 232. 488  BVerfGE 149, 1, 21. 489  BVerfGE 149, 1, 47. 490  Czinsnik, DÖV 2020, 603, 612, der der Auffassung ist, durch die politischen Beamten sei das Prinzip der Gewaltenteilung verletzt. Czinsnik möchte unter einigen Einschränkungen den politischen Beamten aus dem Demokratieprinzip herleiten. Die­ ses vermöge einige Ausnahmen, etwa für Büroleitungen von Ministern rechtfertigen, hingegen nicht die Ausübung von Personalhoheit, wie es aktuell durch Staatssekretäre geschehe; siehe auch Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1747. 491  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 Rn. 102; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 33 Rn. 27; Kugele, ZBR 2007, 109, 110; Landau/Steinkühler, DVBl. 2007, 133, 140; Lecheler, HStR V, § 110 Rn. 10 und Rn. 81; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/ Henneke, Art. 33 Rn. 78. 492  Jenke, Sachfremde Einflüsse auf Statusentscheidungen, S. 33. 493  Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1747. 494  Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 136; Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1747 f. 487  BVerfGE



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 123

rücksichtigung politischer Anschauung nicht mit der politischen Ämterpatro­ nage in Verbindung gebracht, sondern die Existenz politischer Beamter und das Bestehen von Ämterpatronage als zwei verschiedene Aspekte angesehen. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass beide eine enge strukturelle Verbindung zueinander aufweisen:495 Das Bedürfnis, der politischen Spitze politisch ge­ treue Gefolgsleute zu unterstellen. Jedoch trägt die Existenz politischer Be­ amter ebenfalls dem Bedürfnis Rechnung, Bewerber einzustellen, die an den entsprechend erforderlichen Stellen im Verwaltungsapparat die geforderte besondere politische Kompetenz und besonderes politisches Einfühlvermö­ gen496 aufweisen. Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass die Anerkennung politischer Beamter nur für einen beschränkten Kreis von Stellen besteht, die in den Katalogen des einfachen Rechts festgelegt sind. Eine Ausweitung des Personenkreises verbietet sich. Politische Beamte gewährleisten durch ihre Transformationsfunktion die Funktionsfähigkeit des parlamentarischen Re­ gierungssystems.497 Die politische Spitze findet ihre Legitimation im Demo­ kratieprinzip, indem die Regierung die Staatsgewalt repräsentiert. Die Ent­ scheidungen der Repräsentanten werden durch die Staatsdiener ausgeführt, diese Verbindung stellt der politische Beamte her. Er soll für eine Umsetzung der Politik in die Verwaltung sorgen. Dadurch wird die Regierung bzw. wer­ den die Minister insoweit unterstützt, dass sie die Verantwortung der Maß­ nahmen dem Parlament gegenüber tragen können.498 Bei der Besetzung der Stellen der politischen Beamten kann eine prakti­ sche Konkordanz bereits dadurch erzielt werden, dass zu dem Grundsatz der Bestenauslese als Kriterium hinzutritt, ob der Bewerber das volle Vertrauen des Dienstherrn bzw. der (Bundes- oder Landes-)Regierung genießt. Bei ­politischen Beamten kann also – in einem engen Rahmen – das besondere politische Vertrauensverhältnis in die Eignungsprognose einbezogen werden. Das Leistungsprinzip ist jedoch bei der Auswahl zu beachten. bb) Ausnahme von der Ausschreibungspflicht Es stellt sich weiterhin die Frage, ob die Stellen der politischen Beamten als ausschreibungsfrei angesehen werden sollten. Grund dafür könnte sein, dass die Bewerber, die sich auf eine Ausschreibung hin melden, nicht das für diese Stellen nötige politische Vertrauen besitzen. Dieses besondere politi­ sche Vertrauen meint das Vertrauen gegenüber denjenigen, die die Regie­ 495  So

auch Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 136. die Formulierung von Lorig/Mayer-Schlöder, VR 1992, 55, 57. 497  BVerfGE 121, 205, 223; Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 138. 498  Jung, Der Zugang zum öffentlichen Dienst, S. 59; Wacke, AöR 91 (1966), 441, 458. 496  So

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rungspolitik als Entwurf und Planung in reale Verwaltungsanweisung umset­ zen. Es betrifft also nur den Personenkreis, der die politischen Entscheidun­ gen in irgendeiner Weise zu „transformieren“ hat. Wo eine fortdauernde Übereinstimmung mit den grundsätzlichen politischen Ansichten und Zielen der Regierung vorliegen muss, handelt es sich um ein politisches Vertrauen eigener Art. Wenn jedoch ein willkürliches Element politischer Übereinstim­ mung Voraussetzung für die Übertragung eines Amtes ist, könnte dies dazu führen, dass die politischen Beamten lediglich aufgrund des Vorliegens dieser Voraussetzung ausgewählt werden dürften. Dann wäre eine Ausschreibung durchaus sinnlos.499 Wie bereits dargelegt, gilt der Leistungsgrundsatz jedoch auch für die Stel­ len der politischen Beamten. Da eine praktische Konkordanz bei diesen Stellen bereits dadurch erzielt werden, dass zu den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG ausnahmsweise hinzutritt, ob dieser das notwendige politische Vertrauen genießt, ist eine weitergehende Einschränkung des Leistungsprin­ zips daher nicht erforderlich. Es kann folglich nicht von der Stellenausschreibung abgesehen werden.500 Auch wenn die politischen Beamten eines besonderen politischen Vertrau­ ens bedürfen, so sollte es sich bei ihnen nicht um von vornherein auserko­ rene Bewerber handeln dürfen. Vielmehr sollte auch hier eine Auswahl un­ ter denen, die die entsprechende politische Eignung aufweisen, stattfinden. Die Ausschreibung stellt die einzige Möglichkeit dar, den Kreis aller poten­ ziellen Bewerber auf eine freie Stelle hinzuweisen und dem Dienstherrn die Kenntnis davon zu verschaffen, wer der oder die Beste ist. Eine damit ein­ hergehende zeitliche Verzögerung der Stellenbesetzung ist in Kauf zu neh­ men, um für beide Verfassungsgüter eine maximale Wirksamkeit zu ge­ währleisten. Eine Grenze ist hingegen bei einer Gefährdung der Funktions­ fähigkeit der Verwaltung erreicht. Dabei handelt es sich jedoch um einen von den Ausführungen zu den politischen Beamten unabhängigen Belang, den es noch zu überprüfen gilt. Auch wenn sich letztendlich die Person durchsetzt und ausgewählt wird, mit der die Stelle auch ohne eine Aus­ schreibung besetzt worden wäre, erfüllt die Ausschreibung ihren Zweck. Denn nur so haben Konkurrenten, – die ohne eine Ausschreibung ggf. keine Kenntnis von der Stellenbesetzung gehabt hätten, – die Möglichkeit die Entscheidung gerichtlich zu überprüfen. Außerdem wird dadurch sicherge­ stellt, dass die politische Eignung nicht das maßgebliche Kriterium für die Auswahl des Kandidaten war und die Auswahlentscheidung entsprechend 499  So Jenke, Sachfremde Einflüsse auf Statusentscheidungen, 69  f.; v. Hippel, Gleicher Zugang zu den öffentlichen Ämtern, S. 107. 500  A. A. v. Hippel, DVBl. 1972, 12, 16; Jenke, Sachfremde Einflüsse auf Status­ entscheidungen, 69 f.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 125

begründet und dokumentiert wird. Es kann vor allem nicht ausgeschlossen werden, dass über die Ausschreibung ein besser geeigneter Bewerber gefun­ den wird. Es wird deutlich, dass sich der politische Beamte in einem Grenzbereich befindet. Art. 33 Abs. 2 GG gilt zwar umfassend, die politische Eignung kann jedoch als Eignungskriterium hinzugezogen werden. Die Literatur ge­ langt über einen Umkehrschluss ebenfalls zu diesem Ergebnis: Da der politi­ sche Beamte jederzeit in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden könne, wenn er nicht mehr in Übereinstimmung mit den politischen Ansichten und Zielen der Regierung steht, können auch bereits bei seiner Auswahl politi­ sche Anschauungen berücksichtigt werden.501 Ob diese nur bei im Wesentli­ chen gleicher Eignung oder von Beginn an in die Eignungsprognose einbe­ zogen werden können bedarf keiner weiteren Erörterung.502 cc) Zwischenergebnis Es zeigt sich, dass die menschlich-persönliche Seite zwischen Regierung und politischen Beamten eine nicht zu unterschätzende Rolle spielt. Es kann daher im Rahmen sachgerechter Erwägungen als zusätzliches Kriterium hin­ zugezogen werden, ob der Bewerber das volle Vertrauen des Dienstherrn bzw. der (Bundes- oder Landes-)Regierung genießt. Die politische Eignung verdrängt dabei nicht die Kriterientrias, sondern bildet einen Teilbestandteil von ihm. Da es beim politischen Beamten nicht nur auf die politische Mitge­ staltung der Zielsetzungen der Regierung ankommt, sondern auch auf die fachlich kompetente Weitergabe im Rahmen der Verwaltung, gilt für politi­ sche Beamte in Bezug auf die Kriterientrias keine Besonderheit. In ihnen vereinigt sich Sachverstand und politische Repräsentation. Aufgrund dessen hat auch eine Ausschreibung zu erfolgen. Dem Gebot praktischer Konkor­ danz wird schon dadurch Rechnung getragen, dass das „uneingeschränkte politische Vertrauen“ als Auslesekriterium zur Bestenauslese hinzutritt, die Ausschreibung muss entsprechend darum ergänzt werden.503 d) Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen In der Rechtsprechung des BVerfG wird die Funktionsfähigkeit des Be­ rufsbeamtentums als verfassungsrechtlich geschütztes Rechtsgut anerkannt 501  Hebeler, Verwaltungspersonal, S.  137 m. w. N.; Wichmann, Parteipolitische Pa­ tronage, S.  81 f. m. w. N. 502  Hebeler, Verwaltungspersonal, S. 139. 503  Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1748.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

und mit Art. 33 Abs. 5 GG in Verbindung gebracht.504 Die institutionelle Garantie des Berufsbeamtentums505 bestehe nicht um ihrer selbst willen, sondern solle im politischen Kräftespiel eine stabile und gesetzestreue Ver­ waltung gewährleisten.506 Der Kernbestand von Strukturprinzipien des Be­ rufsbeamtentums i. S. v. Art. 33 Abs. 5 GG diene der Gewährleistung staat­ licher Aufgabenerfüllung.507 Die dadurch sichergestellte Funktionsfähigkeit der Verwaltung diene wiederum der Sicherung des Bestehens und Funktio­ nierens des Rechtsstaats.508 Die Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen ist daher ein verfassungsrechtliches Rechtsgut, dass eine Beschränkung des Bewerbungs­ verfahrensanspruchs grundsätzlich zu rechtfertigen vermag und das als Mi­ nus daher auch rechtfertigen kann, von einer Ausschreibung abzusehen.509 Die erhebliche Bedeutung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung und des Berufsbeamtentums im Rechtsstaat liegt auf der Hand. Hingegen ist deren genaue normative Verankerung ungeklärt.510 Auch der Gehalt der Garantien wird von der Rechtsprechung nicht erörtert, sodass das Verhältnis zueinan­ der, deren Inhalt und deren Stellenwert Unklarheiten mit sich bringt. Es er­ scheint deshalb äußerst bedenklich, die Funktionsfähigkeit der Verwaltung für die verfassungsrechtliche Rechtfertigung pauschal anzuwenden, da weder ihre Rechtsgrundlage in der Verfassung noch ihr genauer Inhalt näher um­ grenzt werden können.511

504  BVerfG, BeckRS 2008, 39601, Rn. 12; NVwZ 2018, 1121, 1130; BVerwGE 122, 237, 239; vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, BeckRS 2018, 21982, Rn. 9; OVG Bautzen, BeckRS 2011, 48611; OVG Münster, BeckRS 2020, 9771, Rn. 16 f. 505  Die Verortung der institutionellen Garantie ist umstritten. Während das BVerfG allein auf Art. 33 Abs. 5 abstellt, vertritt die Literatur, dass sich diese aus Art. 33 Abs. 4 GG ergebe beziehungsweise auf dem Zusammenwirken von Art. 33 Abs. 4 und 5 GG beruhe, siehe Jachmann-Michel/Kaiser, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 40; Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 48  ff.; ausführlich hierzu: Badura, Rechtmäßigkeit des dienstlichen Einsatzes, in: Jahrbuch der deut­ schen Bundespost (1983), S. 47, 48. 506  BVerfGE 117, 372, 393 f.; 56, 146, 162 m. w. N. 507  BVerfG, NVwZ 2018, 1121, 1130. 508  Harting, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, S. 242 m. w. N. 509  BVerwGE 122, 237, 243; vgl. auch VGH Kassel, NVwZ-RR 2018, 735, 736; Braun, NJOZ 2019, 1585, 1587; Neuhäuser, NVwZ 2013, 176, 180; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. IV/2, S. 1843. 510  Harting, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, S. 243. 511  Ebenfalls Bedenken äußern: Donner, Die gesundheitliche Eignung, S. 398; Harting, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, S. 243.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 127

aa) Gefährdung der Funktionsfähigkeit durch Ausschreibungspflicht? Unabhängig von einer genauen normativen Anknüpfung der Funktionsfä­ higkeit der Verwaltung stellt sich die Frage, ob durch die Ausschreibung im konkreten Einzelfall eine Gefährdung der Funktionsfähigkeit überhaupt be­ stehen würde. Denn nur dann käme eine Rechtfertigung der Beeinträchtigung des Art. 33 Abs. 2 GG erst in Betracht. Dazu ist erforderlich zu hinterfragen, was Funktionsfähigkeit genau bedeutet und wie diese erreicht werden soll. „Eine dauerhaft funktionsfähige Verwaltung mit effektiver Aufgabenerle­ digung kann nur über ein ausgewogenes Verhältnis von Stabilität und Kon­ tinuität einerseits und ständiger Anpassung und Verbesserung andererseits erreicht werden.“512 Erreicht wird das Ziel der Funktionsfähigkeit unter an­ derem durch einen Beamtenapparat, dessen Arbeitsbedingungen einseitig hoheitlich festgelegt werden, dessen Arbeitskraft stets abgerufen werden kann und der sich an einem Kräftemessen mit seinem Dienstherrn bzw. dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber nicht beteiligt.513 Die Verwaltung muss insbesondere arbeitsfähig bleiben und ihre Aufgaben erledigen kön­ nen. Daher kann die Beeinträchtigung einer einzelnen Dienststelle nicht be­ reits die Funktionsfähigkeit eines Verwaltungsbereichs infrage stellen.514 Sollte hingegen die Verwaltung ihre Aufgaben nicht mehr erledigen können, muss ein Absehen bzw. eine Beschränkung der Ausschreibungspflicht mög­ lich sein. Allerdings ist nicht jede zu erwartende organisatorische Schwierigkeit in Folge des Ausgangs einer Auswahlentscheidung geeignet, den Leistungs­ grundsatz (teilweise) außer Kraft zu setzen. So dürfte beispielsweise ein im Dienst eines Dienstherrn stehender Beamter nicht allein deshalb von einer Auswahlentscheidung ausgenommen werden, weil seine bisherige Stelle im Fall seiner Auswahl in einem erneuten eventuell aufwendigen Auswahlver­ fahren neu besetzt werden müsste.515 Es sollte sich vielmehr um eng auszu­ legende Sonderfälle handeln, die nur ausnahmsweise vorliegen können.516

512  Bundesministerium des Innern, Handbuch für Organisationsuntersuchungen und Personalbedarfsermittlung, S. 33 f. 513  BVerfGE 148, 296, 367 f. 514  BVerwGE 122, 237, 243, im konkreten Fall ging es um einen verstärkten Per­ sonalbedarf beim Bundesgrenzschutz. 515  So der Fall des OVG Bremens, NordÖR 2010, 35. 516  Braun, NJOZ 2019, 1585, 1587; Lorse, ZBR 2014, 289; Winkler (Kollisionen verfassungsrechtlicher Schutznormen, S. 143) verlangt einen konkreten Nachweis von Pflichten und (Grund-)Rechtseinbußen, die sich aus dem hergebrachten Kern des Be­ amtenrechts ergeben.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

bb) Beschränkung auf Sonderfälle Das BVerwG517 hat die weite Möglichkeit der Grundrechtsbegrenzung dadurch abgeschwächt, dass es eine schutzbedürftige Einrichtung des Staates auf der Ebene eines „Verwaltungsbereichs“ – im konkreten Fall des Bundes­ grenzschutzes – fordert, die Beeinträchtigung einer einzelnen Dienststelle sei nicht ausreichend. Das OVG Bremen518 fordert für eine Rechtfertigung über Gründe, die sich aus dem Organisationsermessen des Dienstherrn ergeben hinaus, Maßstäbe, die „bei ihrer Nichtbeachtung die Funktionsfähigkeit der Verwaltung erheblich beeinträchtig[en]“. Der Verfassungsrang des Leistungs­ grundsatzes verbiete es, seine Aufrechterhaltung gänzlich in das Organisa­ tionsermessen des Dienstherrn zu stellen. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung gehe, bedürfe eine Beschränkung des Leistungsgrundsatzes re­ gelmäßig ebenfalls einer gesetzlichen Basis, die dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung trage. Anders entschied das OVG Bautzen519, dass eine Einschränkung der Aus­ schreibung aufgrund der Funktionsfähigkeit der Verwaltung als rechtmäßig erachtete. Die speziellen Anforderungen der Stelle und die alsbald bevorste­ hende Landtagswahl ließen eine Einarbeitung der Bewerber nicht zu. Aus diesem Grund seien auch praktische Erfahrungen in beiden Rechtsgebieten unabdingbar. Die Einschränkung des Bewerberkreises auf solche Bewerber, die die spezifischen Arbeitsbereiche des Referats bereits aus eigener berufli­ cher Anschauung kennen, sei daher gerechtfertigt. Sie diene dazu eine mög­ lichst reibungslose Übernahme des Beförderungsdienstpostens durch den ausgewählten Bewerber und damit die Leistungs- und Arbeitsfähigkeit der Landtagsverwaltung in der besonderen Situation unmittelbar vor und wäh­ rend einer Landtagswahl sicherzustellen. Bei dieser Entscheidung ist jedoch zu berücksichtigen, dass die bevorstehende Landtagswahl einen Sonderfall darstellt und daher die Ausnahme bleiben sollte. (1) „Erschwerender Umstand“ Ohne einen erschwerenden Umstand, ist eine Rechtfertigung mit der Funk­ tionsfähigkeit der Verwaltung nicht möglich. So hat auch das OVG Müns­ ter520 in einem Fall entschieden, in dem eine Beförderungsplanstelle vergeben werden sollte. Mit der Vergabe der Planstelle sei weder die Besetzung eines 517  BVerwGE

122, 237, 243. Bremen, NordÖR 2010, 35, 36. 519  OVG Bautzen, BeckRS 2011, 48611. 520  OVG Münster, BeckRS 2020, 9771. 518  OVG



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 129

konkreten Dienstpostens noch die Wahrnehmung der einem konkreten Dienstposten zugewiesenen Aufgaben verbunden. Der zu befördernde Be­ amte müsse nicht im Interesse der Funktionsfähigkeit der Verwaltung alsbald für das erstrebte Amt bzw. die damit verbundene Funktion zur Verfügung stehen.521 Die Verfügbarkeit des Beamten und die tatsächliche Wahrnehmung der dem Dienstposten zugewiesenen Aufgaben ständen „aufgrund der ‚Ent­ kopplung‘ von Dienstposten und Planstelle mit der Vergabe der Planstelle nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang.“ Die Ausschreibung soll dazu beitragen, dass die Bewerber Kenntnis von der Stelle erhalten, sich bewerben können und bei einer Ablehnung ggf. Rechtsschutz ersuchen können. Dadurch kann die Anzahl an Konkurrenten­ klagen erhöht werden. Im Einzelfall können sich die dadurch herbeigeführten Schwebezustände auf die Leistungsfähigkeit einer Organisationseinheit aus­ wirken.522 Bei der Besetzung von Beamtenstellen besteht zwar ein öffentli­ ches Interesse an der Vermeidung von langwierigen gerichtlichen Auseinan­ dersetzungen und an der Vermeidung von jahrelanger Unsicherheit.523 Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Dienstherr es grundsätzlich selbst in der Hand hat, die Zahl der gerichtlichen Verfahren gering zu halten, indem er sich an das Prinzip der Bestenauslese hält.524 Es sind keine Gründe ersicht­ lich, warum die Verwaltung das Risiko einer rechtswidrigen Stellenbeset­ zungspolitik nicht zu tragen haben soll.525 Die Möglichkeit, Rechtsschutz gegen eine rechtswidrige Auswahlentscheidung ersuchen zu können, stellt gerade ein Ziel der Ausschreibung dar. Aus Art. 33 Abs. 2 i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, in einem ge­ richtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlentschei­ dung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht auf fehlerfreie Auswahl verletzt worden ist.526 Es darf nicht lediglich eine theoretische Möglichkeit bestehen, die Gerichte anzurufen. Vielmehr erfordert ein effektiver Rechtsschutz, dass die behördliche Entscheidung einer tatsächlich wirksamen Kontrolle unterzo­ gen werden kann.527 Die Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz gegen eine Auswahlentschei­ dung ersuchen zu können, verhindert, dass rechtswidrige Ernennungen erfol­

521  OVG Münster, BeckRS 2020, 9771, Rn. 17; ähnlich OVG Bautzen, BeckRS 2013, 48054, Rn. 15 f. 522  Özfirat-Skubinn, Rechtswidrige Beamtenernennungen, S. 140 f. 523  Özfirat-Skubinn, Rechtswidrige Beamtenernennungen, S. 140 m. w. N. 524  Solte, NJW 1980, 1027, 1034. 525  Solte, NJW 1980, 1027, 1034. 526  Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 37. 527  BVerfGE 103, 142, 156; Hense, in: BeckOK GG, Art. 33 Rn. 11.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

gen, die in besonderen Einzelfällen528 entgegen dem Grundsatz der Ämter­ stabilität nachträglich aufgehoben werden müssen. Bei der Verleihung eines Beförderungsamtes kann durch die nachträgliche gerichtliche Aufhebung der Beförderung eine Kettenreaktion ausgelöst werden. Denn einer Beförderung können weitere Einstellungen, Beförderungen oder Um- und Versetzungen folgen. In dem Fall können große Schwierigkeiten in der Rückabwicklung entstehen, die sich verheerend auf das Gesamtgefüge der Personalentschei­ dungen auswirken können.529 Dies hätte weitaus drastischere Auswirkungen auf die Funktionsfähigkeit der Verwaltung. Die Möglichkeit, den Bewer­ bungsverfahrensanspruch durch eine vorläufige Verhinderung der Ernennung schon im Wege des Eilrechtsschutzes530 zu sichern, stärkt daher sowohl den subjektiven als auch den objektiven Gehalt des Art. 33 Abs. 2 GG. Dadurch kann nicht nur die Richtigkeit der Stellenbesetzung gewährleistet werden, sondern auch das Funktionieren der Verwaltung.531 Eine zeitliche Verzögerung der Stellenbesetzung ist in Kauf zu nehmen. Regelmäßig wird eine gegen das Prinzip der Bestenauslese verstoßende Aus­ wahlentscheidung bereits im Eilverfahren erkannt werden.532 Die Prüfung der Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren fällt im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit sorgfältiger aus. Der Anordnungsanspruch wird nicht nur summarisch geprüft.533 Den Gerichten obliegt eine eingehende tatsächliche und rechtliche Prüfung, ob dem Anspruch des Antragsstellers auf leistungs­ gerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl rechtsfehlerfrei entsprochen wurde.534 Als einzige Möglichkeit den Primärrechtsschutz zu sichern, muss der Antrag auf Erlass eines vorläufigen Stellenbesetzungsverbots besonders ernst genommen werden.535 Sollte die Auswahlentscheidung rechtmäßig er­ 528  Siehe

dazu vertiefend: Kapitel 5 I. vertiefend: Özfirat-Skubinn, Rechtswidrige Beamtenernennungen, S. 141 ff; siehe auch Lecheler, DÖV 1983, 953, 956 f. 530  Siehe dazu: Kapitel 5 I. 531  Günther, ZBR 1990, 284, 286 u. 291; Özfirat-Skubinn, Rechtswidrige Beamten­ ernennungen, S. 193. 532  Özfirat-Skubinn, Rechtswidrige Beamtenernennungen, S. 193. 533  BVerfG, NVwZ 2003, 200, 200 f.; NVwZ 2003, 200; BVerfGK 1, 292, 296; BVerwGE 118, 370, 373 f.; 138, 102, 111; OVG Münster, BeckRS 2015, 47681; BeckRS 2018, 5852, Rn. 4; OVG Saarlouis, BeckRS 2018, 34041, Rn. 11; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 83; Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2015, Kap. 6 Rn. 28. 534  BVerfGE 79, 69, 75; BVerfG, NVwZ 2003, 200, 200 f.; NVwZ 2003, 200; BVerfGK 1, 292, 296; BVerwGE 118, 370, 373 f.; 138, 102, 111; OVG Münster, BeckRS 2015, 47681; BeckRS 2018, 5852, Rn. 4; OVG Saarlouis, BeckRS 2018, 34041, Rn. 11; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 83; Schnel­lenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2015, Kap. 6 Rn. 29. 535  Özfirat-Skubinn, Rechtswidrige Beamtenernennungen, S. 221. 529  Dazu



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 131

gangen sein, wird dies in den meisten Fällen bereits im Rahmen des Verfah­ rens nach § 123 VwGO festgestellt werden und der Dienstherr kann den ausgewählten Bewerber ernennen. Aufgrund des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz müssen Konkurrentenstreitigkeiten ermöglicht werden. Die über den Zeitraum des Verfahrens unbesetzten Stellen führen nicht zwangs­ läufig zu einer Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung.536 Den damit verbundenen organisatorischen Schwierigkeiten ist durch geeignete Maßnahmen entgegenzuwirken. Der Dienstherr kann sich regelmäßig darauf einstellen, dass die Ernennung bzw. Beförderung unter dem Vorbehalt ge­ richtlicher Überprüfung steht und der Situation durch eine wohldurchdachte Personalpolitik – etwa indem bestimmte Ämter zunächst von einem Vertreter wahrgenommen werden – gerecht werden.537 Vereinzelt wird auch davon gesprochen, Art. 33 Abs. 2 GG stehe in einem Spannungsverhältnis zu der ebenfalls verfassungsrechtlich gesicherten Orga­ nisationshoheit staatlicher Stellen.538 Bei der Organisationshoheit handelt es sich jedoch nicht um ein Verfassungsgut, sodass in diesem Fall auch nur die Funktionsfähigkeit des Staates gemeint sein kann.539 Als weitere Sonderfälle sind Ausschreibungsbeschränkungen aufgrund von Sicherheitsgründen denkbar.540 Dies betrifft insbesondere Stellen im Verfas­ sungsschutz, im Nachrichtendienst, in der Wehrverwaltung und in den Bun­ des- bzw. Landeskriminalämtern. (2) Sicherheitsgründe (a) Verfassungsschutz und Nachrichtendienste Die Verfassungsschutzbehörden sichern neben den Verfassungsgrundlagen den Bestand und die Sicherheit des Bundes und der Länder. Dabei ist es ihre Aufgabe, Informationen zu sammeln und auszuwerten, um die Regierung und die anderen zuständigen staatlichen Stellen sowie die Öffentlichkeit über Bestrebungen gegen die Schutzgüter zu unterrichten.541 Der Bundesnachrich­ tendienst sammelt beispielsweise die erforderlichen Informationen, die zur 536  Einzelfälle sind im Rahmen der Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit gesetz­ licher Ausnahmeregelungen zu überprüfen. Siehe dazu: Kapitel 3. 537  So auch Wieland, in: FS Blümel, S. 647, 656 f. 538  Germelmann, in: MHdB ArbR, § 154 Rn. 53. 539  Siehe dazu oben: Kapitel 2 I. 4. 540  Neuhäuser, NVwZ 2013, 176, 180; v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 112. 541  Murswiek, Verfassungsschutz und Demokratie, S. 26; vgl. auch § 3 Abs. 1 BVerfSchG.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Gewinnung von Erkenntnissen über das Ausland, die von außen- und sicher­ heitspolitischer Bedeutung für die Bundesrepublik Deutschland sind, und wertet sie aus.542 Die Kernaufgaben des Militärischen Abschirmdienstes sind die Informationssammlung und -auswertung im Inland und ausnahmsweise im Ausland zu Zwecken der Spionage- und Sabotageabwehr sowie der Ex­ tremismus- bzw. Terrorismusabwehr. Es handelt sich daher in beiden Fällen um Stellen mit Sicherheitsrisiko. Ein nach außen geöffneter Bewerberkreis würde die Aufgabenerfüllung ge­ fährden. Denn die externe Offenlegung der Anforderungskriterien wäre gleichbedeutend mit der Konterkarierung der Aufgabe.543 Bei offenen bzw. publik gemachten Bewerberanforderungen entsteht ein Unsicherheitsfaktor, weil gerade hier die Gefahr besteht, dass sich getarnte Bewerber gegneri­ scher Geheimdienste oder verfassungsfeindlicher Vereinigungen auf die freien Stellen bewerben könnten und so Zugriff auf die Stellen bekämen.544 In diesen Bereichen bestehen bei den Stellenbesetzungen hohe Sicherheits­ standards, insbesondere erfolgen Sicherheitsprüfungen der Personen, die mit Verschlusssachen arbeiten sollen.545 Aufgrund der bei der Besetzung durch­ zuführenden Sicherheitskontrolle546 besteht eine sehr spezifische Auswahl, für die dem Gericht die Fachkenntnisse fehlen, was wiederrum die Überprüf­ barkeit erschwert. (b) Wehrverwaltung Der Bund stellt gemäß Art. 87a Abs. 1 S. 1 GG Streitkräfte547 zur Verteidi­ gung auf, das staatliche Ziel der Landesverteidigung wird damit durch das Grundgesetz anerkannt. Der erteilte Verfassungsauftrag umfasst außerdem das Gebot, „das innere Gefüge der aufzustellenden Streitkräfte so zu gestalten, da[ss] sie ihren militärischen Aufgaben gewachsen sind“.548 Hieraus und aus den weiteren Normen der Wehrverfassung ergibt sich eine verfassungsrechtli­

in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 87 Rn. 157. NVwZ 2013, 176, 180; Bickenbach, in: v. Münch/Kunig, Art. 33 Rn. 51: Ausschreibung kann „aus Gründen der Geheimhaltung“ unterbleiben. 544  Ladeur, Jura 1992, 77, 81; Neuhäuser, in: BeckOK BeamtenR Nds, § 9 Rn. 18.4; v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 113. 545  Schwagerl/Walther, Der Schutz der Verfassung, S. 283. 546  Dazu vertiefend Schwagerl/Walther, Der Schutz der Verfassung, S. 283 f. 547  Die Streitkräfte bilden zusammen mit der Bundeswehrverwaltung (Art. 87b GG) die Bundeswehr. Der Begriff „Streitkräfte“ bezeichnet den militärisch kämpfen­ den Teil der Bundeswehr (Depenheuer, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 87a Rn. 70). 548  BVerfGE 28, 36, 47. 542  Ibler,

543  Neuhäuser,



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 133

che Grundentscheidung für die militärische Verteidigung.549 Damit wird auch die Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr zu einem verfassungs­ rechtlich geschützten Rechtsgut bestimmt, dessen Wahrung die Einschränkung vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte grundsätzlich rechtfertigen kann.550 Der Hauptauftrag der Bundeswehr ist nach dem Grundgesetz die Verteidi­ gung Deutschlands, seiner Bevölkerung und deren Rechte.551 Die Landesver­ teidigung bleibt die zentrale Aufgabe der Bundeswehr, auch wenn entspre­ chende Bedrohungen auf absehbare Zeit unwahrscheinlich erscheinen. Die Konturen zwischen äußerer und innerer Sicherheit schwinden zunehmend.552 Gefahren für die Bevölkerung gehen eher von Bedrohungen wie terroristi­ schen Organisationen und nicht von ausländischen Staaten aus. Die Abwehr von Angriffen innerhalb Deutschlands ist primär Aufgabe der für die innere Sicherheit zuständigen Behörden, nach Art. 35 Abs. 2 und 3 GG ist jedoch die Hilfe der Bundeswehr im Innern möglich.553 Die Wehrverwaltung stellt die zivile Verwaltung der Streitkräfte dar. Ge­ meinsam bilden sie die Bundeswehr. Art. 87b GG fordert die funktionelle Trennung von Streitkräften und Bundeswehrverwaltung. Als verfassungs­ rechtliche Grundlage der Bundeswehrverwaltung sieht die Norm die Einrich­ tung einer auf die Streitkräfte bezogenen, jedoch institutionell gegenüber diesen verselbstständigten, Bundeswehrverwaltung vor.554 Dieser institutio­ nell verselbstständigte Zweig der öffentlichen Verwaltung beruht im Unter­ schied zu den Streitkräften nicht auf dem Prinzip von Befehl und Gehorsam, sondern ist den allgemeinen Regeln des öffentlich-rechtlichen Verwaltungs­ handelns unterworfen.555 549  BVerfGE 28, 243, 261: „[D]ie Einrichtung und Funktionsfähigkeit der Bundes­ wehr […] hat verfassungsrechtlichen Rang, da Art. 12a Abs 1, Art. 73 Nr. 1, Art. 87a Abs 1 S 1 GG […] eine verfassungsrechtliche Grundenscheidung für die militärische Verteidigung getroffen haben.“ 550  BVerfGE 28, 243, 260  f. Inwieweit das vorbehaltlos gewährte Recht zur Kriegsdienstverweigerung gemäß Art. 4 Abs. 3 GG durch die Grundentscheidung für die Landesverteidigung eingeschränkt werden kann, ist im Einzelnen umstritten (siehe hierzu Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 4 Rn. 60). Die grundsätzliche Eignung zur Einschränkung vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte durch die Landesverteidi­ gung wird hierdurch jedoch regelmäßig nicht infrage gestellt und wird daher nicht tiefgehender problematisiert (siehe dazu: Kokott, in: Sachs, Art. 17a Rn. 7). 551  Depenheuer, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 87a Rn. 39; Weingärtner, Streit­ kräfte und Menschenrechte, S. 10. 552  Weingärtner, Streitkräfte und Menschenrechte, S. 10. 553  Weingärtner, Streitkräfte und Menschenrechte, S. 10. 554  Depenheuer, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 87b Rn. 1; Schmidt-Radefeldt, in: BeckOK GG, Art. 87b Rn. 2, 4. 555  Depenheuer, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 87b Rn. 27; Schmidt-Radefeldt, in: BeckOK GG, Art. 87b Rn. 4.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Die Bundeswehrverwaltung ist gemäß Art. 87b Abs. 1 GG eine unmittel­ bare Bundesbehörde mit eigenem Unterbau, die den Aufgaben des Personal­ wesens und der unmittelbaren Deckung des Sachbedarfs der Streitkräfte dient. Die Begriffe „Personalwesen“ und „unmittelbare Deckung des Sachbe­ darfs“ sind auslegungsbedürftig, da nicht genau deutlich wird, was darunter zu fassen ist. Maßgeblich für die Zuordnung einer Verwaltungstätigkeit zu den Aufgaben des Art. 87b GG ist der direkte Bezug zu den militärischen Bedürfnissen der Streitkräfte.556 Das Personalwesen umfasst grundsätzlich die Rechtsverhältnisse aller im Dienst der Streitkräfte stehenden Personen. Davon ausgenommen sind die Sonderregelungen in Art. 87b Abs. 1 S. 3 GG bzw. in Art. 87b Abs. 2 S. 1 GG für Beschädigtenversorgung und das Wehrersatzwesen. Die Personalverwal­ tung umfasst auch das Beamten-, Soldaten- und Arbeitsrecht einschließlich des Besoldungs-, Dienst- und Arbeitszeitrechts.557 Die unmittelbare Deckung des Sachbedarfs der Streitkräfte bedeutet das Bereitstellen von Materialien und Dienstleistungen für die militärische Verwendung. Sie ist dann „unmit­ telbar“, wenn ein Bezug zu der Verteidigungsaufgabe der Streitkräfte besteht. Zu den obligatorischen Aufgaben der Bundeswehrverwaltung gehören also die Angelegenheiten des Haushalts- und Rechnungswesens, die Kasernen-, Liegenschafts- und Unterkunftsverwaltung, die Verpflegung sowie das Be­ schaffungs- und Instandsetzungswesen.558 Es kommt mithin für die Zuordnung einer Angelegenheit zu den Aufgaben des Personalwesens und der unmittelbaren Deckung des Sachbedarfs darauf an, ob ein funktionaler Zusammenhang mit der Verteidigungsaufgabe der Streitkräfte und somit eine unmittelbare Beziehung zwischen den Verwal­ tungsangelegenheiten und den Aufgaben der Streitkräfte besteht.559 Durch diese Beziehung zur Verteidigungsaufgabe gilt das zu den Verfas­ sungsschutzbehörden Ausgeführte entsprechend. Auch hier stellt ein offener, publik gemachter Bewerberkreis einen Unsicherheitsfaktor dar, der mit der Aufgabenerfüllung nicht vereinbar ist. Dies würde die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr gefährden. Eine Ausschreibung kann folglich unterbleiben.

556  Depenheuer, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 87b Rn. 71; Müller-Franken, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87b Rn. 33. 557  Depenheuer, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 87b Rn. 72; Schmidt-Radefeldt, in: BeckOK GG, Art. 87b Rn. 23. 558  Depenheuer, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 87b Rn. 73. 559  Müller-Franken, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87b Rn. 33.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 135

(c) Kriminalämter Zweifel bestehen allerdings hinsichtlich der Kriminalämter. Hier kann man nicht pauschal für jedes Amt ein Sicherheitsrisiko annehmen. Tätigkeiten, die überwiegend in der Verbrechensbekämpfung liegen, die nicht im Bereich der Staatsgefährdung oder Ähnlichem angesiedelt sind, enthalten weniger Gefah­ ren der personalpolitischen Unterwanderung durch gegnerische Geheim­ dienste.560 (d) Zwischenergebnis Die Stellen mit Sicherheitsrisiko, also die Stellen der Bundeswehrverwal­ tung, die der Verfassungsschutzämter und die des Bundesnachrichtendienstes brauchen grundsätzlich nicht ausgeschrieben werden. Ein offener Bewerber­ kreis würde die Aufgaben dieser Stellen infrage stellen und wäre dysfunktio­ nal. e) Art. 12 Abs. 1 GG Bei den Vorbereitungsdiensten gelten unterschiedliche Grundsätze, je nachdem, ob der Vorbereitungsdienst auf die Erlangung einer beamtenrecht­ lichen Laufbahnbefähigung ausgerichtet ist, oder ob es sich darüber hinaus um eine allgemeine Ausbildungsstätte i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG handelt. Grundsätzlich handelt es sich bei Vorbereitungsdiensten, die eine Vorstufe zum Amt darstellen, um öffentliche Ämter i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG. In eini­ gen Fällen können Vorbereitungsdienste einem öffentlichen Amt oder aber einem Beruf, der nicht öffentlicher Dienst ist, vorgeschaltet sein. Dieser Vorbereitungsdienst stellt dann eine allgemeine Ausbildungsstätte i.  S.  d. Art. 12 Abs. 1 GG dar und der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht eröffnet.561 Klassisches Beispiel ist der Vorbereitungsdienst für Rechtsreferendare in den meisten Bundesländern.562 Dieser stellt eine not­ wendige Zwischenstufe dar, auch für Berufe, die kein öffentliches Amt dar­ stellen. Jeder, der die Prüfung besteht, muss zum Vorbereitungsdienst zuge­ lassen werden. Einer Ausschreibung bedarf es daher nicht, der Vorberei­ tungsdienst steht jedermann offen. Bei den Vorbereitungsdiensten, die allein auf die Erlangung der beamten­ rechtlichen Laufbahnbefähigung ausgerichtet sind, ist dagegen ausschließlich Sachfremde Einflüsse auf Statusentscheidungen, S. 71 Fn. 1. 39, 334, 372; Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 23. 562  BVerwGE 6, 13. 560  Jenke,

561  BVerfGE

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

der Regelungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG berührt.563 Folglich hat in die­ sen Fällen auch eine Ausschreibung zu erfolgen. f) Fiskalische Gründe Die Einbeziehung lediglich interner Bewerber in den Ausleseprozess wird mit der Einsparung von Personalmitteln zum Zweck der Haushaltskonsoli­ dierung begründet.564 Nach der Rechtsprechung des BVerwG sei die organi­ satorische Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn allein an den Bedürfnissen der öffentlichen Verwaltung zu messen.565 Dies rechtfertige es, dass der Bewer­ berkreis aufgrund sachlicher Erwägungen eingeengt werden könne. Nach den festgestellten Grundsätzen müsste es sich jedoch dann bei der „Haushalts­ konsolidierung“ oder der „sparsamen Haushaltswirtschaft“ um Bedürfnisse handeln, denen Verfassungsrang zukommt. In der Zeit von 1970 bis 2013 war der Bundeshaushalt durchgängig im Minus und konnte nur durch am Kapitalmarkt aufgenommener Kredite zum gebotenen Ausgleich von Einnahmen und Ausgaben gebracht werden.566 Die Staatsverschuldung ist in dieser Zeit beständig angestiegen. Seit 2014 waren bzw. sind die Bundeshaushalte ausgeglichen.567 Sie kommen also ohne Kre­ diteinnahmen aus. Unabhängig davon, ob eine Haushaltsverschuldung oder ein Haushaltsüberschuss vorliegt, sollte sich die Verwaltung nicht von fiska­ lischen Motiven leiten lassen. Dennoch wird vorgebracht, dass der moderne Staat für die im öffentlichen Interesse verfolgten Ziele Ressourcen und öffentliche Güter aufwenden müsse, die teilweise begrenzt zur Verfügung ständen.568 Daher sei bei der Erfüllung von staatlichen Ausgaben ein kosteneffizienteres Vorgehen erfor­ derlich. Ohne die Berücksichtigung der Kosten sei es dem Staat nicht mög­ lich seine anderen Aufgaben hinreichend zu erfüllen, wodurch die Beachtung von Wirtschaftlichkeitserwägungen durchaus geboten sei.569 Teilweise wird auch der Versuch unternommen, die fiskalischen Gründe über Umwege und andere konstruierte Spannungsverhältnisse als Rechtfertigung heranzuzie­ hen.570 Beamtenrecht, § 3 Rn. 13. dazu bereits oben: Kapitel 2 II. 1. c) bb). 565  BVerwGE 114, 84, 87; 101, 112, 114. 566  Heintzen, JZ 2016, 1039. 567  Aktuelle Zahlen etwa im Monatsbericht der Deutschen Bundesbank, Juli 2021, S.  58 ff. 568  Gröpl, VerwArch 2002, 459, 468. 569  Gröpl, VerwArch 2002, 459, 468. 570  Dazu ausführlich Bochmann, ZBR 2008, 387, 404. 563  Schnellenbach/Bodanowitz, 564  Siehe



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 137

Als Veranschaulichung soll die Entscheidung des BVerfG571 über die Ver­ fassungsmäßigkeit der dreijährigen Wartefrist in Bezug auf die versorgungs­ rechtliche Anerkennung einer Beförderung dienen. Die Richter Osterloh und Gerhardt haben zu dieser Entscheidung eine abweichende Meinung vertreten. Sie sind der Ansicht, dass die „vorgenommene Neubewertung [des Gesetzge­ bers] der nebeneinanderstehenden hergebrachten Grundsätze, des Leistungsund des Alimentationsprinzips, im Verhältnis zueinander […] nicht zu bean­ standen“ sei.572 Sie stellen zunächst auf ein Spannungsverhältnis zwischen dem Leistungsgrundsatz und dem Alimentationsprinzip ab. Im weiteren Ver­ lauf wird jedoch der Bezug zu den fiskalischen Interessen deutlich: Ein­ schränkungen des Leistungsgrundsatzes seien in Kauf zu nehmen, um eine amtsangemessene Versorgung sicherstellen zu können. Außerdem komme der Sicherung der Staatsfinanzen überragende und vorrangige Bedeutung zu.573 Der Gesetzgeber stelle nunmehr die Sicherung der Staatsfinanzen in den Vordergrund. In der Begründung wurde es vermieden, ein ausdrückliches Spannungsver­ hältnis zwischen Art. 33 Abs. 2 GG und fiskalischen Interessen anzusprechen, vielmehr wird ein solches zwischen Art. 33 Abs. 2 und Art. 33 Abs. 5 GG hergestellt. Die eigentlichen fiskalischen Motive werden also verhüllt.574 Dieser Auffassung ist das BVerfG entgegengetreten, „die Finanzlage der öf­ fentlichen Haushalte vermag eine Einschränkung des Grundsatzes amtsgemä­ ßer Versorgung nicht zu begründen.“575 Es stellt sich also die Frage, ob und inwieweit fiskalische Erwägungen als Rechtfertigungsgründe herangezogen werden können, um vorbehaltlose Grundrechte und grundrechtsgleiche Rechte einzuschränken. Dies kommt nur in Betracht, wenn das Gebot der sparsamen Haushaltsführung selbst ver­ fassungsrechtlich derart verankert ist, dass eine verfassungsrechtliche Recht­ fertigung von Grundrechtseinschränkungen möglich ist. Ob das Grundgesetz jedoch einen abstrakten Grundsatz der sparsamen Haushaltsführung [aa)] beziehungsweise einen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsam­ keit [bb)] kennt, der für sich genommen Verfassungsrang beanspruchen könnte, ist zweifelhaft und umstritten.576 Zu untersuchen sind weiterhin das 571  BVerfGE

117, 372. Meinung der Richterin Osterloh und des Richters Gerhardt, BVerfGE 117, 372, 398. 573  Abweichende Meinung der Richterin Osterloh und des Richters Gerhardt, BVerfGE 117, 372, 398 f. 574  Zu diesem Ergebnis kommt auch Bochmann, ZBR 2008, 387, 404. 575  BVerfGE 117, 372, 388. 576  Ablehnend: Siekmann, in: Sachs, Art. 110 Rn. 67, 68, m. w. N.; befürwortend: Gröpl, HbdStR, § 121 Rn. 18 f.; siehe auch Harting, Altersdiskriminierung im öffent­ lichen Dienst, S. 273. 572  Abweichende

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

gesamtwirtschaftliche Gleichgewicht [cc)] und das kommunale Haushalts­ recht [dd)]. aa) Sparsame Haushaltsführung Eine ausdrückliche Regelung, die die Haushaltskonsolidierung oder die sparsame Haushaltswirtschaft als Staatzielbestimmungen oder Verfassungs­ grundsätze bestimmt, enthält die Verfassung nicht. Es gibt hingegen Normen im Grundgesetz und in den Verfassungen der Länder, die die Aufstellung von Haushaltsplänen und die Verabschiedung von Haushaltsgesetzen vorgeben.577 Der Haushaltsplan ist in seiner Gesamtheit ein integraler Bestandteil des Haushaltsgesetzes. Haushaltsgesetz und Haushaltsplan bilden eine Einheit.578 Nach Art. 110 GG sind die Einnahmen und Ausgaben des Bundes in den Haushaltsplan einzustellen. Die Vorschrift verlangt einerseits, dass die Haus­ haltswirtschaft des Bundes auf einen Haushaltsplan zu stützen ist, der alle Einnahmen und Ausgaben umfasst. Andererseits enthält die Vorschrift einen speziellen demokratischen Parlamentsvorbehalt, da der Haushaltsplan nach Art. 110 Abs. 2 S. 1 GG durch ein parlamentarisches Gesetz zu beschließen ist.579 Mit Art. 110 GG und vergleichbaren landesrechtlichen Vorschriften, wird das parlamentarische Budgetrecht konkretisiert.580 Der Haushaltsplan ist ein „Wirtschaftsplan und ein staatlicher Hoheitsakt in Gesetzesform“581. Aus dieser Funktion lässt sich jedoch kein Staatsziel herleiten. Es handelt sich vielmehr um einen Regelungsauftrag an den Ge­ setzgeber. Diese unterscheiden sich maßgeblich von Staatszielbestimmungen. Während sich der Gesetzgebungsauftrag nur an den Gesetzgeber richtet, be­ zieht die Staatszielbestimmung zusätzlich die Verwaltung und die Rechtspre­ chung mit ein. Staatszielbestimmungen sind folglich breiter – also gewalten­ übergreifend – gefasst.582 Sie erfordern vom Gesetzgeber keine bestimmte legislative Aktivität, sondern verpflichten ihn allgemein, die Staatsziele ein­ zuhalten. Art. 110 GG enthält daher einen Regelungsauftrag an den Gesetz­ geber, ein Haushaltsgesetz und einen Haushaltsplan zu beschließen und somit keine Staatszielbestimmung.583 Der Gesetzgeber wird durch Art. 110 GG hingegen nicht zum Erlass von Gesetzen, die zum Zwecke der sparsamen 577  Vgl.

z. B. Art. 110 GG, Art. 85 BlnVerf, Art. 101 BbgVerf, Art. 81 NRWVerf. in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 110 Rn. 57. 579  Kube, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 110 Rn. 1. 580  Bochmann, ZBR 2008, 397, 402. 581  BVerfGE 79, 311, 328; 45, 1, 32. 582  Bochmann, ZBR 2008, 397, 402; Schladebach, JuS 2018, 118, 120 m. w. N. 583  Bochmann, ZBR 2008, 397, 402. 578  Kube,



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 139

Haushaltsführung vorbehaltlos gewährte Grundrechte oder grundrechtsglei­ che Rechte einschränken, ermächtigt.584 Aus dem Budgetrecht folgt die Befugnis des Dienstherrn Planstellen aus­ zubringen und zu bewirtschaften.585 Damit einher geht sein Recht zu wählen, ob eine Stelle durch Einstellung, Beförderung, Umsetzung oder Versetzung vergeben werden soll.586 Die Kostenbelastung des öffentlichen Haushalts wird also in erster Linie für die Frage relevant, inwiefern überhaupt Mittel bereitgestellt werden können. Haushaltspolitische Erwägungen dürfen nur insofern für die Stellenbesetzung eine Rolle spielen, als sie darüber entschei­ den, ob überhaupt eine Stelle besetzt wird und durch welche Maßnahme dies geschehen soll, aber nicht mit wem.587 Die Träger der öffentlichen Organisa­ tionsgewalt können dementsprechend nur über die generelle Besetzung oder Nichtbesetzung entscheiden, dürfen hingegen diese Entscheidung nicht als ein Instrument der Beschäftigungspolitik missbrauchen.588 Somit ist es bedenklich, fiskalische Überlegung im Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG erneut zu berücksichtigen, denn sie wurden bereits bei der Frage, inwiefern überhaupt Mittel bereitgestellt werden können, um eine Planstelle auszuweisen, beachtet.589 Sollte sich der Dienstherr also für die Besetzung durch eine Einstellung oder Beförderung entscheiden, ist er an Art. 33 Abs. 2 GG und folglich auch an die Ausschreibungspflicht gebunden. Es steht ihm jedoch frei, die Stelle im Wege der Umsetzung oder Versetzung zu besetzen, um so die Kosten gegenüber einem neuen Stelleninhaber zu redu­ zieren. In diesem Fall bedarf es keiner Ausschreibung, da der Anwendungs­ bereich von Art. 33 Abs. 2 GG nicht eröffnet ist. Eine Beschränkung, bei der ein Dienstherr eine Ausschreibung auf be­ stimmte Teile seiner Dienststelle begrenzt – wie z. B. ein Bundesland auf ei­ nen einzelnen Ressortbereich – ist nicht zulässig. In diesem Fall einer dienst­ herrenweiten Ausschreibung wird das jeweilige Budgetrecht des Dienst­herrn nicht tangiert.590 bb) Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Ebenso verhält es sich mit dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Spar­ samkeit. Dabei handelt es sich zwar um Haushaltsgrundsätze, ob ihnen je­ Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, S. 273 f. Lüneburg, NdsVBl. 2011, 24, 25. 586  St. Rspr. BVerwG, vgl. z. B. NVwZ 2005, 702. 587  Donner, Die gesundheitliche Eignung, S. 400. 588  Ebenso Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 130 m. w. N. 589  Donner, Die gesundheitliche Eignung, S. 400. 590  Ebenso Neuhäuser, NVwZ 2013, 176, 181. 584  Hartig, 585  OVG

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

doch auch Verfassungsrang zukommt, ist zweifelhaft.591 Dem Gebot der Wirtschaftlichkeit wird zum Teil Verfassungsrang zugebilligt.592 Das Grund­ gesetz spricht die Wirtschaftlichkeit in Art. 114 Abs. 2 GG nur als Prüfungs­ maßstab für die Finanzkontrolle durch den Bundesrechnungshof an. Der Haushaltsplan ist jedoch nicht Gegenstand, sondern der Maßstab der Prüfung des Bundesrechnungshofes.593 Daraus ergibt sich indes weder eine entspre­ chende Bindung des Gesetzgebers oder der Verwaltung, noch eine Wertent­ scheidung des Verfassungsgebers dahingehend, dass der Grundsatz der Wirt­ schaftlichkeit eine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass von Gesetzen ver­ körpert, mithilfe derer vorbehaltlos gewährte Grundrechte bzw. grundrechts­ gleiche Rechte eingeschränkt werden können.594 Der Grundsatz ist normativ nicht fassbar und schwer bestimmbar, es handelt sich um einen vagen, in­ haltsarmen Begriff.595 Auch dem daneben bestehenden Sparsamkeitsgebot kommt keine eigenständige verfassungsrechtliche Bedeutung zu.596 Die Ver­ sagung der Gewährung eines grundgesetzlich garantierten subjektiven Rechts aufgrund von wirtschaftlichen Argumenten würde dazu führen, dass das Rechtsstaatsprinzip leerliefe, dem aufgrund seiner überragenden Bedeutung stets der Vorrang gegenüber Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitserwägun­ gen zukommen muss.597 Eine immanente Grundrechtsschranke ergibt sich aus diesen Grundsätzen daher nicht. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit kann deshalb nur im Rahmen der Auswahl der Mittel berücksichtigt werden, mit denen ein legitimes Ziel erreicht werden soll, wie beispielsweise eine Kostenreduzie­ rung, um die Funktionsfähigkeit der Verwaltung zu gewährleisten. Er kann hingegen selbst nicht ein legitimes Ziel darstellen.598 Vor diesem Hintergrund eignet sich das Gebot der sparsamen Haushaltsführung nicht zur verfassungs­ rechtlichen Rechtfertigung von Beeinträchtigungen des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG. 591  Siekmann, in: Sachs, Art. 110 Rn. 67; teilweise wird dem Wirtschaftlichkeits­ prinzip durchaus Verfassungsrang zugebilligt, vgl. Heintzen, in: HStR V, § 120 Rn. 48; Kube, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 114 Rn. 111 m. w. N. 592  VerfGH NRW, NVwZ 2004, 217, 218; Donner, Die gesundheitliche Eignung, S. 401; Grupp, DVBl. 1994, 140, 146; siehe dazu auch Siekmann, in: Sachs, Art. 110 Rn.  68 m. w. N. 593  Bochmann, ZBR 2008, 397, 402; Leisner, Die Leistungsfähigkeit des Staates, S. 91. 594  Bochmann, ZBR 2008, 397, 402; Donner, Die gesundheitliche Eignung, S. 401. 595  Leisner, Die Leistungsfähigkeit des Staates, S. 98 m. w. N. 596  Siekmann, in: Sachs, Art. 110 Rn. 67 m. w. N. 597  Gröpl, in: HStR V, § 121 Rn. 32; Hartig, Altersdiskriminierung im öffentlichen Dienst, S. 274. 598  Kühling/Bertelsmann, NVwZ 2010, 87, 93.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 141

cc) Das gesamtwirtschaftliche Gleichgewicht Ein Staatsziel ergibt sich hingegen aus Art. 109 Abs. 2 GG. Demnach sind Bund und Länder verpflichtet, bei ihrer Haushaltswirtschaft dem gesamtwirt­ schaftlichen Gleichgewicht Rechnung zu tragen. Die Vorschrift enthält eine unmittelbare Verpflichtung.599 Zwar bezieht sich die Vorschrift unmittelbar nur auf die Gestaltung der Haushaltswirtschaft, es kann jedoch nicht ausge­ schlossen werden, dass ein Spannungsverhältnis zu anderen Staatszielen oder Verfassungsnormen entsteht.600 Der Begriff des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts wird nicht defi­ niert. Er ist vielmehr normgeprägt, entwicklungsoffen601 und umfasst im Allgemeinen das Vorhandensein von Preisstabilität, hohem Beschäftigungs­ grad, angemessenem Wirtschaftswachstum und außenwirtschaftlichem Gleich­ gewicht.602 Die Haushaltskonsolidierung kann ein Teilaspekt der Preisstabi­ lität sein, die grundsätzlich solide Staatsfinanzen voraussetzt.603 Das gesamt­ wirtschaftliche Gleichgewicht stellt jedoch einen unbestimmten Rechtsbegriff dar und eröffnet dem Haushaltsgesetzgeber einen weiten Beurteilungsspiel­ raum.604 Die Weite des Begriffs führt zu der Frage, ob er eine verfassungs­ immanente Schranke in dem Sinne darstellen kann, dass eine Einschränkung von Grundrechten zum Zwecke der Herstellung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts möglich bzw. gerechtfertigt ist.605 Das gesamtwirtschaftliche Gleichgewicht unterliegt ständigen Schwankungen und erscheint stets als prekär.606 Sollte dies zur Beschränkung anderer Verfassungsgüter ausreichen, wären vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte der Disposition des einfach­ gesetzlichen Gesetzgebers unterstellt, sofern sie Kosten verursachen.607 Ebenso wenig wie Art. 110 GG stellt auch Art. 109 GG keine Ermächtigungs­ grundlage zu Eingriffen in die Rechte des Bürgers dar.608

599  Heun,

39 ff.

in: Dreier, Art. 109 Rn. 26; Reimer, in: BeckOK GG, Art. 109 Rn. 37,

ZBR 2008, 397, 403. 79, 311, 338; Reimer, in: BeckOK GG, Art. 109 Rn. 33. 602  BVerfGE 79, 311, 338. 603  Bochmann, ZBR 2008, 397, 403. 604  BVerfGE 79, 311, 338; Reimer, in: BeckOK GG, Art. 109 Rn. 38 m. w. N. 605  Bochmann, ZBR 2008, 397, 403; kritisch zur mangelnden Präzisierbarkeit Göke, NdsVBl. 1996, 1, 3; a. A. Kube, in Dürig/Herzog/Scholz, Art. 109 Rn. 91, der die Norm bzw. das ihr zugrunde liegende Verfassungsgut zur Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen ergänzend heranziehen möchte. 606  BVerfGE 79, 311, 339. 607  Selber Ansicht ist Bochmann, ZBR 2008, 397, 403. 608  Heun, in: Dreier, Art. 33 Rn. 33; Kube, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 91. 600  Bochmann, 601  BVerfGE

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

dd) Das kommunale Haushaltsrecht, Art. 28 Abs. 2 GG Das kommunale Haushaltsrecht ist Teil der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG. Die Selbstverwaltungsgarantie ist keine grundrechtliche Gewährleistung,609 was sich aus der systematischen Stellung innerhalb des Staatsorganisationsrechts ergibt. Die Vorgängerbestimmung des Art. 127 WRV befand sich hingegen noch in dem Zweiten, mit „Grundrechte und Grundpflichten der Deutschen“ betitelten Hauptteil der Verfassung. Art. 28 Abs. 2 GG wird im Anschluss an die Weimarer Lehre als sogenannte institu­ tionelle Garantie, das heißt als verfassungsrechtliche Sicherung einer öffent­ lich-rechtlich geregelten Einrichtung, charakterisiert.610 Für eine solche ist kennzeichnend, dass sie einerseits auf gesetzliche Regelungen angewiesen ist, zugleich aber gegenüber dem ausgestaltenden und beschränkenden Ge­ setzgeber schützen soll. Art. 28 Abs. 2 GG ist eine auf die Einrichtung als solche gerichtete objektiv-rechtliche Gewährleistung, die jedoch auch ein­ zelne Kommunen subjektiv berechtigt.611 Die institutionelle Garantie garan­ tiert den Kommunen auch das Recht, ohne das Bestehen einer besonderen Ermächtigung ihre Angelegenheiten durch Handeln nach außen wahrzuneh­ men. Das kommunale Haushaltsrecht weist Bezüge zur Finanz- und Organisati­ onshoheit auf und ist ein notwendiger Teil für die Aufgabenwahrnehmung der Kommunen. Die Frage der Haushaltsaufstellung hat Einfluss auf die Handlungsfähigkeit der Gemeinden in finanzieller Hinsicht.612 Die Personal­ hoheit der Gemeinde hingegen umfasst die Dienstherrenfähigkeit, also die Befugnis „die Gemeindebeamten auszuwählen, anzustellen, zu befördern und zu entlassen“613 und die Entscheidung über die Schaffung von Stellen im Rahmen des geltenden Rechts. Die Garantie, die Aufgaben durch selbst aus­ gewähltes Personal wahrzunehmen, schützt die Gemeinden grundsätzlich auch vor einer zwangsweisen Überlassung von Personal seitens staatlicher Stellen. Eingriffe in die kommunale Selbstverwaltung können nicht nur durch den Entzug von Aufgaben und durch Vorschriften betreffend die Art und Weise 609  BVerfGE 76, 107, 119; 79, 127, 143; Hellermann, in: BeckOK GG, Art. 28 Rn. 32; Clemens, NVwZ 1990, 834, 835. 610  Hellermann, in: BeckOK GG, Art. 28 Rn. 32; Mehde, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 28 Abs. 2 Rn. 40. 611  Hellermann, in: BeckOK GG, Art. 28 Rn. 33.1. 612  Mehde, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 28 Abs. 2 Rn. 78. 613  BVerfGE 17, 172, 182; 91, 228, 245; zur gemeindlichen Personalhoheit vgl. auch schon BVerfGE 1, 167, 175; 8, 332, 359 f.; Henneke, in: Schmidt-Bleibtreu/ Hofmann/Henneke, Art. 28 Rn. 117; Mehde, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 28 Abs. 2 Rn. 90.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 143

der Aufgabenerfüllung erfolgen, sondern grundsätzlich auch durch die Über­ tragung von zusätzlichen Aufgaben, die die kommunalen Mittel in erhebli­ chem Maße beanspruchen.614 Anknüpfungspunkt dafür ist die Beanspruchung der kommunalen Mittel und die dazu führende Verringerung der Kapazitäten für die Aufgabenwahrnehmung.615 Mit der Einfügung des Art. 28 Abs. 2 S. 3 Hs. 1 GG wird den Kommunen explizit die eigenverantwortliche Einnah­ men- und Ausgabenwirtschaft eingeräumt. Darüber hinaus ist aufgrund dieser Regelung der Anspruch der Kommunen auf eine aufgabengerechte, angemes­ sene Finanzausstattung anzuerkennen.616 Der Gesetzgeber hat daher bei der Übertragung neuer Aufgaben auf die Gemeinden den unantastbaren Kernbe­ reich ebenso zu beachten wie bei unmittelbaren Eingriffen in die Selbstver­ waltung.617 Wenn der Gemeinde neue Aufgaben übertragen werden, müssen diese notwendigerweise von Personal ausgeführt werden. Sollte die Art und Weise der Durchführung der personalwirtschaftlichen Maßnahmen nicht fest­ gelegt werden, tangiert dies für sich genommen die Personalhoheit nicht.618 Allerdings bedeutet die Aufgabenübertragung auch, dass die Gemeinde die entsprechenden Stellen besetzen muss, wodurch Kosten verursacht werden. Dies könnte eine Beschränkung des Bewerberkreises auf Dienstherrenange­ hörige bzw. eine dienststelleninterne Ausschreibung rechtfertigen. Durch die Verwendung eines eigenen, bereits beschäftigten Beamten könnte die Ge­ meinde die entsprechenden Kosten einsparen. Fraglich ist daher, ob der Kommune vorgeschrieben werden kann, mit welchem Personal – altem oder neuem – die Aufgabe erledigt wird. Die Argumentation, dass die Gemeinde ggf. Kosten einsparen könnte, wenn sie die neuen Stellen mit bereits bei ihr Beschäftigten besetzt, greift dann nicht durch, wenn sodann die Stelle, die durch die anderweitige Ver­ wendung des ursprünglich dort eingesetzten Beamten, notwendigerweise wieder neu besetzt werden muss. Dann hätte auch die neue Stelle mit einem neuen Beamten besetzt werden und ausgeschrieben werden können. Art. 28 Abs. 2 S. 3 GG sorgt für die Bereitstellung der für die Aufgaben­ übertragung erforderlichen Finanzmittel und damit für eine aufgabenange­ messene Finanzausstattung.619 Dieser Anspruch hat zwei Gesichtspunkten 614  NRWVerfGH,

NVwZ-RR 1993, 486, 487; Petz, DÖV 1991, 320, 325. in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 28 Rn. 100. 616  BVerwGE 145, 378, 383 f.; Hellermann, in: BeckOK GG, Art. 28 Rn. 54; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 28 Rn. 48; offen gelassen in BVerfG, NVwZ 1999, 520, 521 m. w. N. 617  NRWVerfGH, NVwZ-RR 1993, 486, 487. 618  Wolff, VerwArch 2009, 280, 288; VerfGH NRW, NVwZ-RR 1993, 486, 489. 619  Zur Anfügung des Art. 28 Abs. 2 S. 3 ausführlich: BVerfGE 125, 141, 160; BVerwGE 106, 280, 287; Henneke, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 28 615  Mehde,

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Rechnung zu tragen. Zum einen muss die Finanzausstattung so bemessen sein, dass die aus der Aufgabenstellung folgende Ausgabenlast getragen wer­ den kann. Zum anderen ist die Entscheidungskompetenz der kommunalen Vertretungskörperschaften zu berücksichtigen, die über die finanzerheblichen Bedingungen und Folgen der Personal-, Verwaltungsführungs- und Sachkos­ ten besteht.620 Erst wenn nach Deckung der Ausgaben für die pflichtigen Selbstverwaltungsaufgaben und die Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Wei­ sung noch ein Spielraum für die Kommunen zur Übernahme und Ausgestal­ tung freier Selbstverwaltungsaufgaben verbleibt, kann von einer angemesse­ nen Finanzausstattung gesprochen werden.621 Außerdem sollte die Reduzierung der finanziellen Spielräume heutzutage als Folge der Einfügung von Konnexitätsregelungen in die Landesverfassun­ gen sowie von Art. 84 Abs. 1 S. 7 GG und 85 Abs. 1 S. 2 GG in das Grund­ gesetz ausgeschlossen sein.622 Sofern keine volle Kompensation erfolgt, be­ deutet dies aus Sicht der Kommunen wohl eine unzureichende Ausgestaltung und Anwendung der Konnexitätsregelungen, kann aber nicht unter Berufung auf Art. 28 Abs. 2 GG gelöst werden.623 Die Einfügung der Konnexitätsrege­ lungen beruht darauf, dass die Selbstverwaltungsgarantie keinen hinreichen­ den Schutz diesbezüglich gewährleistet.624 Das bedeutet also, dass den Kom­ munen bei Aufgabenübertragungen auch die finanziellen Mittel zur Verfü­ gung gestellt werden, sodass grundsätzlich gar nicht erst ein Kostendefizit entsteht. Es steht dem Dienstherrn außerdem frei, die neue Aufgabe mit einem be­ reits vorhandenen Beschäftigten durch eine Umsetzung zu vergeben. Dann ist der Dienstherr ohnehin nicht an die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG ge­ bunden und eine Rechtfertigung aufgrund verfassungsimmanenter Schranken ist nicht notwendig. Sollte sich der Dienstherr jedoch für eine Stellenbeset­ zung anhand einer Neueinstellung oder einer Beförderung entscheiden, dann ist er an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Die gemeindliche Selbstverwaltung wird „im Rahmen der Gesetze“ ge­ währleistet. Diese Formulierung stellt einen Gesetzesvorbehalt dar.625 Die Rn. 132; ders., in: Henneke/Maurer/Schoch, Die Kreise im Bundesstaat, S. 61 ff.; Mehde, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 28 Abs. 2 Rn. 146. 620  Henneke, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 28 Rn. 139. 621  Hellermann, in: BeckOK GG, Art. 28 Rn. 54.1 ff.; Henneke, in: Schmidt-Bleib­ treu/Hofmann/Henneke, Art. 28 Rn. 139. 622  Mehde, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 28 Abs. 2 Rn. 101. 623  Mehde, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 28 Abs. 2 Rn. 101. 624  Mehde, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 28 Abs. 2 Rn. 101. 625  Hellermann, in: BeckOK GG, Art. 28 Rn. 44; Mehde, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 28 Abs. 2 Rn. 103.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 145

Selbstverwaltung findet damit nur in dem von der Verfassung gezogenen Rahmen statt. Das kommunale Haushaltsrecht kann sich daher grundsätzlich nur in dem von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Rahmen bewegen. Art. 28 Abs. 2 GG ist ein Abwehrrecht, das nicht zum Ausdruck bringen soll, dass die Kommunen mehr Möglichkeiten zur Beschränkung von Rechten haben sollen als die staatliche Ebene, sodass den Kommunen kein weiterer Spiel­ raum bei der Personalauswahl gelassen werden kann. Aus den bereits ge­ nannten Erwägungen ist daher auch auf kommunaler Ebene eine Einschrän­ kung von Art. 33 Abs. 2 GG aus haushaltspolitischen Gründen nicht möglich. ee) Zwischenfazit Es bleibt daher festzuhalten, dass „das schlichte Nichtausgeben von Geld […] kein eigenständiges Ziel des Staatshandelns sein“626 kann. Für die Be­ schränkung von Grundrechten aus fiskalischen Gründen gibt es keine verfas­ sungsrechtliche Grundlage. Könnte die finanzielle Situation der öffentlichen Hand für sich bereits einen Eingriff in Grundrechte oder grundrechtsgleiche Rechte rechtfertigen, so wären diese dem uneingeschränkten Zugriff des Gesetzgebers eröffnet.627 Es müssen also weitere Gründe zu den finanziellen Erwägungen hinzukommen, die eine Kürzung als sachlich gerechtfertigt er­ scheinen lassen.628 Rein fiskalische Gründe können also die Einschränkung von Grundrechten grundsätzlich nicht rechtfertigen. Ansonsten wäre die Ge­ währleistung von kostenträchtigen Grundrechten von der finanziellen Lage der Bundesrepublik abhängig. Eine verfassungsrechtliche Grundlage zur Einschränkung der Ausschrei­ bungspflicht – indem externe Bewerber vom Auswahlverfahren von vornhe­ rein – zur Schonung der Haushaltsressourcen – ausgeschlossen werden, gibt es nicht. Entsprechende Ausschreibungen sind folglich nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG zu vereinbaren. g) Rücksichtnahmegebot der Bundesländer Als weitere Ausnahme von der Ausschreibungspflicht könnte ein Verzicht aus Gründen des Rücksichtnahmegebots der Bundesländer in Betracht kom­ men. Dieses folgt aus dem Bundesstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG, das grundsätzlich besagt, dass der Bund die Vielfalt der Länder und die Länder wiederum die durch den Bund vermittelte Einheit zu achten haben. Man in: Sachs, Art. 110 Rn. 67. 117, 372, 388. 628  St. Rspr. zum Versorgungsrecht vgl. BVerfGE 44, 249, 264 f.; 76, 256, 311; 99, 300, 320. 626  Siekmann, 627  BVerfGE

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

spricht insoweit vom Grundsatz des bundesfreundlichen Verhaltens. Es be­ gründet wechselseitige Rücksichtnahmeverpflichtungen sowohl zwischen dem Bund und den Ländern als auch den Ländern untereinander.629 So kann beispielsweise ein Bundesland die Versetzung eines Bewerbers von der Zu­ stimmung des bisherigen Dienstherrn abhängig machen, um darauf Rücksicht zu nehmen, dass das andere Bundesland derzeit zu einer Versetzung des Be­ werbers in den Zuständigkeitsbereich einer anderen Landesjustizverwaltung aus personalpolitischen Erwägungen nicht bereit ist.630 Bei einer Versetzung ist jedoch der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG nicht eröffnet, so­ dass eine Kollisionslage schon nicht vorliegt. Andere Fallgestaltungen, die zu einer Einschränkung der Ausschreibungspflicht durch das Rücksichtnahme­ gebot führen können, sind schwer vorstellbar. Ausgeschlossen ist dies jedoch grundsätzlich nicht. Insbesondere erscheint es möglich, dass ein Bundesland aufgrund eines aus Bewerbersicht bestehenden Akzeptanzgefälles zwischen Bundesländern einseitige Bewerbungsüberschüsse verhindern möchte und daher Beamten anderer Länder aus dem Auswahlverfahren ausschließt.631 h) Die richterliche Unabhängigkeit Die Richter bilden neben den Beamten und den Soldaten eine besondere Gruppe des öffentlichen Dienstes. Die prinzipielle Andersartigkeit dieser Gruppe wird durch das Postulat der richterlichen Unabhängigkeit des Art. 97 Abs. 1 GG deutlich.632 Richter handeln weisungsunabhängig und als Träger der rechtsprechenden Gewalt. Eine ebenfalls im Wege der praktischen Kon­ kordanz zulasten der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Ausschreibungspflicht verfassungsimmanente Beschränkung eines Bewerberfeldes folgt nach der Rechtsprechung aus der verfassungsrechtlich verankerten Unabhängigkeit der Rechtsprechung.633 Diese kann insbesondere im Einzelfall eine Beschrän­ kung des Bewerberkreises auf (landeseigene) Proberichter rechtfertigen. Die persönliche Unabhängigkeit ist in Art. 97 Abs. 2 GG geregelt, wonach der hauptamtlich und planmäßig endgültig angestellte Richter der Regeltypus ist. Die Heranziehung von Richtern ohne volle persönliche Unabhängigkeit darf deshalb nur erfolgen, wenn zwingende Gründe vorliegen. Daher ist die Heranziehung von Richtern auf Probe nur in den Grenzen erlaubt, „die sich nach verständigem Ermessen aus der Notwendigkeit, Nachwuchs heranzubil­ in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20 Rn. 37. ZBR 2000, 377, hier als sachliche Erwägungen eingeordnet. 631  So auch Neuhäuser, NVwZ 2013, 176, 181. 632  So auch Wagner, Das Prinzip der Bestenauslese, S. 109. 633  BVerfGK 10, 355, 358 f.; OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ-RR 2019, 1053, 1054; OVG Münster, BeckRS 2015, 43304. 629  Sommermann, 630  BVerfG,



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 147

den, oder aus anderen zwingenden Gründen ergeben“.634 Dies folgt aus der durch Art. 97 Abs. 1 GG geschützten sachlichen richterlichen Unabhängig­ keit, die durch die persönliche Unabhängigkeit garantiert wird.635 Auch Art. 92 GG setzt als Normalfall einen Richter voraus, der unversetzbar und unabsetzbar ist. „Der nicht auf diese Weise gesicherte Hilfsrichter ist nur aus zwingenden Gründen zur Mitwirkung an der Rechtsprechung zuzulassen“636. Daraus wird vom BVerfG gefolgert, dass – sobald ein Proberichter die Voraussetzungen für eine Ernennung auf Lebenszeit erfüllt – die Erforder­ lichkeit der Aufrechterhaltung eines Richterverhältnisses auf Probe entfalle. Der ohne zwingenden Grund erfolgende Einsatz eines Richters auf Probe, der nicht über die Garantie der persönlichen Unabhängigkeit verfüge, ent­ spreche nicht dem Bild der Art. 97 Abs. 1 und 2 GG sowie Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG. Daher könne die Ausschreibung auf landeseigene Proberichter be­ schränkt werden. Gemäß § 12 Abs. 2 DRiG schließt sich die Berufung in ein Richterverhält­ nis auf Lebenszeit an das Proberichterverhältnis an. Ein Proberichter, der sich als geeignet erwiesen hat, hat grundsätzlich einen Anspruch auf Ernen­ nung zum Richter auf Lebenszeit.637 Richter auf Probe können sich nach Ablauf der Probezeit auf eine richterliche Lebenszeitstelle bewerben. Sollten sich mehrere Bewerber bewerben, folgt ein Auswahlverfahren.638 Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG639 – und der hier vertretenen Auffassung – steht es bereits im organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, ob er eine Stelle im Wege der Beförderung oder der Versetzung vergeben will. Durch die Entscheidung für Beförderungsbewerber ist sodann der An­ wendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet und der Dienstherr somit an dessen Vorgaben für das weitere Auswahlverfahren gebunden. Es muss daher auch eine Ausschreibung vorgenommen werden. Dasselbe gilt für den Fall, dass sich der Dienstherr dafür entscheidet, in die Auswahl auch Umset­ zungs- und Versetzungsbewerber unterschiedslos mit einzubeziehen. Diese Entscheidung hat zur Folge, dass nicht nur die Beförderungsbewerber, son­ 634  BVerfGE

4, 331, 345; 14, 156, 162; BVerfGK 10, 355, 358. 10, 355, 358 f. 636  BVerfGK 10, 355, 359. 637  Schmidt-Räntsch, DRiG, § 12 Rn. 15; OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ-RR 2019, 429. 638  Im Fall des BVerfG (BVerfGK 10, 355) bewarben sich mehr ernennungsreife Richter auf Probe als Stellen vorhanden waren, sodass nachträglich eine Beschrän­ kung des Bewerberkreises – dahingehend, Versetzungsbewerber auszuschließen – er­ folgte; siehe auch OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ-RR 2019, 429, 430; dazu auch Mehde, Landeskinderklauseln in der Rechtsprechung, DVBl. 2019, 1025, 1027. 639  BVerwGE 122, 237, 240; vgl. auch BVerwGE 26, 65; 60, 144, 147. 635  BVerfGK

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

dern auch die Versetzungsbewerber in das an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG auszurichtende Auswahlverfahren einzubeziehen sind.640 Für den Fall, dass der Dienstherr sich dazu entschließt, ein Auswahlverfahren nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG durchzuführen, hat eine Ausschreibung zu erfolgen. Sollten sich sodann mehrere Bewerber melden, unter denen auch Proberichter sind, kann durch die verfassungsrechtlich verbürgte Unabhän­ gigkeit der Rechtsprechung der Bewerberkreis auch nachträglich in dem Sinne beschränkt werden, dass eine Auswahl nur in Hinblick auf Proberichter des eigenen Dienstherrn zu erfolgen hat.641 Die Unabhängigkeit der Richter beinhaltet zum einen die Kernaussage für die Rechtsstellung der Judikative in der verfassungsmäßigen Ordnung und bildet zum anderen zusammen mit dem Richtermonopol – Art. 92 GG – den institutionellen Kern des Rechtsstaatsprinzips. Damit ist der Inhalt der Vor­ schrift ein unverzichtbarer Bestandteil der gewaltenteilenden verfassungs­ mäßigen Ordnung.642 Art. 97 GG gewährleistet mit der Unabhängigkeit der Richter einen zentralen Baustein des Rechtsstaates.643 Er kann daher grund­ sätzlich mit Art. 33 Abs. 2 GG in Konkurrenz treten. Erforderlich ist darüber hinaus eine einfachgesetzliche Regelung. i) Wissenschaftsfreiheit Eine Beschränkung bzw. Ausnahme von der Ausschreibungspflicht kann darüber hinaus die Freiheit der Wissenschaft grundsätzlich tragen. Nach Art.  5 Abs. 3 S. 1 GG sind Wissenschaft, Forschung und Lehre frei. Die Wissenschaftsfreiheit schützt „die auf wissenschaftlicher Eigengesetzlichkeit beruhenden Prozesse, Verhaltensweisen und Entscheidungen bei der Suche nach Erkenntnissen, ihrer Deutung und Weitergabe“644. Es handelt sich um ein Freiheitsrecht, dass jedem, der in dem Bereich der Wissenschaft, For­ schung und Lehre tätig ist, ein Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe in die wissenschaftliche Betätigung gibt.645 Grundsätzlich kann nur der Einzelne forschen und wissenschaftlich tätig werden. Die Wissenschaftsfreiheit schützt jedoch nicht nur alle, die selbst wissenschaftlich tätig werden, sondern auch diejenigen Verbände, in denen freie Forschung und Lehre autonom organi­ siert wird und die daher ebenfalls des qualifizierten Grundrechtsschutzes 640  BVerwGE

122, 237, 242; vgl. dazu vertiefend: Kapitel 2 I. 1. 10, 355; siehe jedoch OVG Münster, DVBl. 2021, 202. 642  Morgenthaler, in: BeckOK GG, Art. 97 Rn. 1. 643  Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 97 Rn. 14. 644  BVerfGE 111, 333, 354; 122, 89, 105; 128, 1, 40. 645  BVerfGE 15, 256. 641  BVerfGK



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 149

gegenüber dem Staat bedürfen.646 Daher sind auch Hochschulen und ihre organisatorischen Gliederungen Träger des Grundrechts.647 Es besteht also ein enger Zusammenhang zwischen Wissenschaftsfreiheit und dem Verfahren bzw. der Wissenschaftsorganisation.648 In ein Spannungsverhältnis zu Art. 33 Abs. 2 GG – und insbesondere zur Ausschreibungspflicht – tritt die Wissenschaftsfreiheit im Rahmen des Beru­ fungsverfahrens der Hochschullehrer. Dadurch werden die Träger des Grund­ rechts innerhalb der Universität bestimmt. Dies wiederum beeinflusst die Inhalte der Forschung und Lehre und somit das Hochschulwesen. An das Berufungsverfahren der Hochschullehrer sind wegen der Bedeutung dieses Vorgangs besondere Anforderungen zu stellen. Sachfremde Einflüsse bei der Auswahl der Hochschullehrer können unmittelbare Gefahren für eine freie Ausübung von wissenschaftlicher Lehre und Forschung mit sich bringen.649 Fraglich ist jedoch, ob dies einen Ausschreibungsverzicht zu rechtfertigen vermag und nicht eher einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Eignung der potenziellen Hochschullehrer legitimiert. Der Hochschule kommt hin­ sichtlich der Qualifikation eines Bewerbers eine verfassungsrechtlich ge­ schützte Beurteilungskompetenz zu. Diese ist einer staatlichen Bestimmung grundsätzlich verschlossen und darf nur in Ausnahmefällen durch staatliche Maßnahmen übergangen werden.650 Durch die Berufungskommission, die den Berufungsvorschlag erstellt, hat die Universität ein Mitwirkungsrecht an dem Berufungsverfahren, welches ebenfalls von Art. 5 Abs. 3 GG geschützt ist.651 Der Berufungskommission kommt bei der Erstellung des Berufungs­ vorschlags ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspiel­ raum zu.652 Demgegenüber kommt dem Staat, der im deutschen Hochschul­ recht regelmäßig Dienstherr der an der Hochschule Tätigen ist, das Recht zu, unter den in den Berufungsvorschlag aufgenommenen Bewerbern nach in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 5 Abs. 3 Rn. 132. 143, 164; BerlVerfGH, WissR 2005, 67, 70 f.; Bethge, in: Sachs, Art. 5 Rn. 211; Britz, in: Dreier, Art. 5 III Rn. 66; Gärditz, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 5 Abs. 3 Rn. 132; ders., Hochschulorganisation und verwaltungsrechtliche Sys­ tembildung, S.  371 ff.; Gröpl, in: Gröpl/Windthorst/von Coelln, Art. 5 Rn. 108; Herzmann, WissR 2011, 375, 378; Huber, WissR 2003, 2, 10; Kirchhof, JZ 1998, 275, 278; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/1, S. 1151 f.; Zöbeley, in: Umbach/Clemens, Art. 5 Rn. 229. 648  BVerfGE 35, 79, 114; Neuhäuser, NVwZ 2013, 176, 182. 649  BVerfGE 35, 79, 133; 127, 87, 121. 650  BVerwGE 16, 50, 52; 55, 73, 76 f. 651  Neuhäuser, WissR 2012, 248, 268; Wagner, Das Prinzip der Bestenauslese, S.  70 f. 652  Neuhäuser, WissR 2012, 248, 268; VGH München, BeckRS 2010, 52502, Rn.  20 m. w. N. 646  Gärditz,

647  BVerfGE 141,

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden.653 Das Vorschlagsrecht der Uni­ versität und das staatliche Berufungsrecht sind daher miteinander verbun­ den.654 Ablehnungsgründe können sich aus dem personalrechtlichen Bereich ergeben. Nicht nur rechtlich zwingende, sondern auch unterhalb dieser Schwelle liegende Gründe, die die personelle Eignung des Bewerbers berüh­ ren, können hinreichendes Gewicht haben, um einen Berufungsvorschlag zurückzuweisen.655 Enthält der Berufungsvorschlag mehrere Bewerber, kann der Dienstherr einen Bewerber abweichend von der vorgesehenen Reihen­ folge der Berufungskommission auswählen und berufen, „weil er seiner Einschätzung nach zu einer ausgewogeneren, vielschichtigeren Zusammen­ setzung der an der Hochschule vertretenen unterschiedlichen Lehrmeinungen beizutragen vermag“656. Aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen dem Berufungsverfahren von Hochschullehrern und der Wissenschaftsfreiheit kann grundsätzlich auch eine verfassungsimmanente Beschränkung in Bezug auf die Ausschreibungs­ pflicht in Betracht kommen. Erforderlich ist jedoch, dass die Beschränkung gerade Ausdruck der Wissenschaftsfreiheit ist.657 Die einfachgesetzlichen Regelungen zu den Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht sind darauf­ hin zu untersuchen, ob sie gerade die fachliche Beurteilungskompetenz der Wissenschaftler einer Fakultät gewährleisten sollen. Sie müssen gerade eine Konkretisierung der Wissenschaftsfreiheit darstellen, die im Rahmen der praktischen Konkordanz Art. 33 Abs. 2 GG überwiegen. Ob die konkreten Ausnahmen in den Landesgesetzen mit diesen Grundsätzen zu vereinbaren sind, gilt es noch zu überprüfen.658 j) Sozialstaatsprinzip Eine Ausnahme bzw. Beschränkung der Ausschreibungspflicht führt zu einer Benachteiligung der potenziellen Bewerber, die keine Kenntnis von der offenen Stelle erhalten. Auf der anderen Seite geht – naturgemäß – die Be­ vorzugung derjenigen einher, zu deren Gunsten der Verzicht bzw. die Be­ schränkung vorgenommen wurde. Diese Bevorzugung kann in einigen Fällen durch sozialstaatliche Erwägungen gerechtfertigt sein. 653  BVerwG, NVwZ 1986, 374, 375; Epping, WissR 1992, 166, 172; Neuhäuser, WissR 2012, 248, 268 f.; Wagner, Das Prinzip der Bestenauslese, S. 71. 654  BVerfGE 15, 256, 264. 655  BVerwG, NVwZ 1986, 374, 375. 656  BVerwG, NVwZ 1986, 374, 376, das diesen Fall als nicht von Art. 5 Abs. 3 GG berührt ansieht; kritisch dazu Epping, WissR 1992, 166, 177. 657  Zu demselben Ergebnis kommt Neuhäuser, WissR 2012, 248, 269. 658  Siehe dazu: Kapitel 3 I. 1.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 151

Die Grundsatznorm des Art. 20 Abs. 1 GG enthält neben den Entscheidun­ gen für die Republik, die Demokratie und die Bundesstaatlichkeit auch die Entscheidung für den Sozialstaat. Der Staat hat daher für eine gerechte Sozi­ alordnung zu sorgen und trägt die Verantwortung für den Schutz der sozial Schwachen.659 Dies bedeutet jedoch nicht zugleich, dass das Sozialstaats­ prinzip erfordert, jedem Bewerber eine Stelle zu geben oder die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG nicht anzuwenden.660 Gleichwohl können sozialstaatliche Erwägungen vorübergehend Einschränkungen des Leistungsgrundsatzes rechtfertigen. Keine Durchbrechung des Art. 33 Abs. 2 GG stellen solche Fälle dar, in denen sozialpolitische Gründe bei gleicher Eignung als aus­ schlaggebender Gesichtspunkt in der Auswahlentscheidung verwendet wer­ den. Es entsteht keine Kollisionslage, da das Leistungsprinzip zuvor bereits zur Anwendung gelangt ist. Eine Beschränkung der Ausschreibung wäre dahingehend denkbar, dass eine Stelle nur für die entsprechend sozial-schwachen Personengruppen aus­ geschrieben wird. Dies geschah insbesondere in Hinblick auf die nach Art. 131 GG wiedergutmachungsberechtigten Personen in den Jahren nach 1945 und bei Soldaten mit Eingliederungs- bzw. Zulassungsschein.661 Für die Erfassung der Stellen und der Inhaber eines solchen Scheins sind sogenannte Vormerkstellen beim Bund und bei den Ländern einzurichten. Die Inhaber können sich sodann bei den Vormerkstellen bewerben und werden von diesen nach Eignung und Neigung den Einstellungsbehörden zugewiesen. Die wie­ derum diese zum nächstmöglichen Zeitpunkt einzustellen haben.662 Heutzutage erscheint eine Beschränkung insbesondere bei schwerbehin­ derten Personen denkbar. Fraglich ist, ob es sich dabei nur um ein zulässiger­ weise anwendbares Hilfskriterium handelt oder darüber hinaus eine Aus­ nahme bzw. eine Beschränkung der Ausschreibungspflicht rechtfertigt. Grundsätzlich bietet das Sozialstaatsprinzip kein unmittelbar einsetzbares Instrument zur Korrektur von Auswahlentscheidungen.663 Es sollte nicht als Hilfsmittel zur sozialstaatlich motivierten Ämterbesetzung dienen. Diejeni­ gen Fälle, bei denen eine soziale Härte besteht, müssen außerdem sachge­ recht bestimmt werden.664 Aufgrund einer Behinderung ist die Durchbre­ chung des Leistungsgrundsatzes daher nicht statthaft. Das BVerwG hat her­ 659  BVerfGE 26, 16, 37; 45, 376, 387; 100, 271, 284; Grzeszick, in: Dürig/Herzog/ Scholz, Art. 20 Rn. 1. 660  Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16, 18. 661  v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 116; außerdem kritisch Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16, 19. 662  Vgl. § 10 Abs. 4 SVG. 663  Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 296. 664  Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16, 20.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

vorgehoben, dass das Schwerbehindertengesetz einem Schwerbehinderten keinen Anspruch auf vorrangige Auswahl gebe.665 Es sei lediglich untersagt, Schwerbehinderte aufgrund ihrer Behinderung zu benachteiligen. Folglich ist auch eine Beschränkung der Ausschreibungspflicht nicht aufgrund sozial­ staatlicher Erwägungen möglich, sie kann nur für absolute Härtefälle in Er­ wägung gezogen werden.666 Die Bevorzugung eines Bewerbers bei der Aus­ wahlentscheidung ist nur bei gleicher Eignung durch ein Hilfskriterium möglich.667 k) Demokratieprinzip, insbesondere Wahlentscheidungen Als anerkannte Ausnahme von Lebenszeitprinzip hat sich im deutschen Gemeinderecht vor allem der kommunale Wahlbeamte als Beamter auf Zeit entwickelt. Seine Stellung wird charakterisiert durch seine politische Funk­ tion, die den Grund für die zeitliche Befristung bildet.668 Seine Berufung erfolgt durch einen Akt demokratischer Willensbildung, der erneuert werden muss, wenn er nach Ablauf der Wahlperiode im Amt bleiben soll.669 Wahlbe­ amte des Bundes sind nach § 3 Abs. 2 S. 1, § 5 Abs. 1 BRHG der Präsident und der Vizepräsident des Bundesrechnungshofs. Sie werden für eine zwölf­ jährige Amtszeit gewählt und als Beamte auf Zeit ernannt. Auch in den Ländern gibt es Wahlbeamte, dazu zählen insbesondere die kommunalen Wahlbeamten, wozu vor allem die Hauptverwaltungsbeamten und die Beigeordneten670 gehören. Ebenfalls als Wahl ausgestaltet ist gemäß Art. 95 Abs. 2 GG die Besetzung der obersten Bundesrichter. Über die Berufung entscheidet der zuständige Bundesminister gemeinsam mit dem Richterwahlausschuss. Hier könnten ebenfalls Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz gerechtfertigt sein.

665  BVerwGE 86, 244, 249 unter Hinweis auf VGH Kassel, ZBR 1969, 174; NJW 1985, 1103; VG Gelsenkirchen, ZBR 1989, 124 für Beamte. 666  Donner, Die gesundheitliche Eignung, S. 406. 667  Dazu bereits oben: Kapitel 2 III. 6. 668  BVerwG, BeckRS 2016, 54101, Rn. 54. 669  BVerwG, BeckRS 2016, 54101, Rn. 54 mit Verweis auf BVerfGE 7, 155, 166; 121, 205, 223. 670  In Niedersachsen, Bayern und Schleswig-Holstein werden diese anders be­ zeichnet, dazu siehe vertiefend: Kapitel 3 I. 5. b), f), l).



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 153

aa) Kommunale Wahlbeamte Bei den kommunalen Wahlbeamten war bereits fraglich, ob diese über­ haupt in den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG fallen.671 Insbeson­ dere das Spannungsverhältnis mit dem Demokratieprinzip sollte dem entge­ genstehen. Dieses Spannungsverhältnis führt jedoch nicht bereits zur Nicht­ anwendbarkeit der Bestenauslese, sondern kann ggf. Modifikationen und Einschränkungen rechtfertigen. Es könnte also eine Ausnahme von der Aus­ schreibungspflicht kommunaler Wahlämter aufgrund des Demokratieprinzips bestehen. Weiterhin könnte aufgrund von Parallelen zum politischen Beamten auf eine Ausnahme geschlossen werden. (1) Spannungsverhältnis zum Demokratieprinzip Für die kommunalen Wahlbeamten ist der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet. Die kommunalen Wahlbeamte stehen auf einer „Grenz­ position“ zwischen Beamten- und Kommunalrecht.672 Die Demokratie hat viele Erscheinungsformen, sodass sich der Begriff der Demokratie nicht abstrakt definieren lässt. Das Bekenntnis zur Demokratie in Art. 20 Abs. 1 GG wird durch die weiteren Bestimmungen des Grundge­ setzes konkret ausgestaltet.673 Es gilt über Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG auch in den Bundesländern. Die Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG – die eine Änderung des Grundgesetzes verbietet, – verdeutlicht die Bedeutung des demokratischen Prinzips. Ein Teil dieses Prinzips ist die Volkssouveränität, wonach das Volk die Staatsgewalt ausübt. Dies geschieht überwiegend durch Wahlen, die den Gewählten eine demokratische Legitimation verleihen.674 Jegliche Ausübung von Staatsgewalt soll über eine ununterbrochene Legiti­ mationskette auf das Volk zurückzuführen sein.675 Bei einer Wahlentschei­ dung gelangt derjenige in ein Amt, für den sich die Mehrheit ausspricht. Dadurch wird bereits der Unterschied zu einer Auswahl nach Art. 33 Abs. 2 GG deutlich: Die Auswahlentscheidung stellt kein Ergebnis einer Mehrheitsentscheidung dar, sondern beruht ausschließlich auf Eignung, Be­ fähigung und fachlicher Leistung. Das Prinzip der Bestenauslese soll die Gleichheit des Zugangs zu öffentlichen Ämtern ermöglichen, wohingegen 671  Dazu

oben: Kapitel 2 II. 3. 7, 155, 164. 673  Huster/Rux, in: BeckOK GG, Art. 20 Rn. 61; vgl. dazu auch Unger, Das Ver­ fassungsprinzip der Demokratie. 674  Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 61; Huster/Rux, in: BeckOK GG, Art. 20 Rn. 63. 675  BVerfGE 47, 253, 275; 107, 59, 87. 672  BVerfGE

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

das Demokratieprinzip die Wählbarkeitsgleichheit garantiert,676 die jedoch nicht an die Anwendung bestimmter Kriterien geknüpft ist, sondern die Wahl in das Belieben des Volkes stellt.677 Ein weiterer Unterschied der beiden Grundsätze besteht auf der Rechtsfolgenseite. Während Art. 33 Abs. 2 GG grundsätzlich eine lebenslange Anstellung garantiert, sind Wahlämter durch zeitliche Diskontinuität ausgezeichnet. Bei der Frage, wie dieses Spannungsverhältnis aufgelöst werden kann, ist zwischen der Wahl der Hauptverwaltungsbeamten und der Wahl der sonsti­ gen Beamten auf Zeit zu differenzieren. (a) Hauptverwaltungsbeamte Der Hauptverwaltungsbeamte wird in allen Bundesländern auf der ge­ meindlichen Ebene direkt vom Volk gewählt.678 Dieses Modell der Ein­ gleisigkeit ersetzte in allen deutschen Bundesländern679 das Modell der Zweigleisigkeit, das vorsah, dass ein ehrenamtlich tätiger politischer Reprä­ sentant durch das jeweilige kommunale Vertretungsorgan gewählt wird.680 Darüber hinaus wurde ein hauptamtlicher Wahlbeamter durch das Vertre­ tungsorgan als Verwaltungsspitze ernannt. Die Zweigleisigkeit, die der briti­ schen Rechtstradition entstammt, war Teil der Norddeutschen Ratsverfassun­ gen und wurde in Deutschland nach 1945 in den Ländern praktiziert, die zur britischen Besatzungszone gehörten.681 676  Wagner, Das Prinzip der Bestenauslese, S. 89; Isensee, Der Zugang zum öf­ fentlichen Dienst, S. 340 f. 677  Wagner, Das Prinzip der Bestenauslese, S. 89. 678  Baden-Württemberg: §§ 45 Abs. 1 S. 1, 47 Abs. 3 S. 1 GemO; Bayern: Art. 40 GLKrWG; Brandenburg: § 53 Abs. 2 BbgKVerf; Hessen: §§ 39, 76 Abs. 4 HGO; Mecklenburg-Vorpommern: § 37 Abs. 1 KV M‐V; Niedersachsen: § 80 Abs. 1 NKomVG; Nordrhein-Westfalen: § 65 Abs. 1 GO NRW; Rheinland-Pfalz: § 53, 55 GemO; Saarland: § 56 Abs. 1 KSVG; Sachsen: § 48 SächsGemO; Sachsen-Anhalt: § 61 Abs. 1 KVG LSA; Schleswig-Holstein: § 57 Abs. 1 GO (hauptamtlicher Bürger­ meister); Thüringen: § 28 Abs. 3 ThürKO. Für die Landräte gelten die Vorschriften über die Bürgermeister zumeist entsprechend. 679  Zuletzt wurde das Modell der Zweigleisigkeit 1996 in Niedersachsen ersetzt. Als Teil des am 6. März 1996 verabschiedeten Gesetzes zur Reform des niedersächsischen Kommunalverfassungsrechts trat die neue Niedersächsische Gemeindeordnung am 1.11.1996 in Kraft. Mit ihr entschied sich Niedersachsen für das Prinzip der Eingleisig­ keit. Durch dieses wurde eine weitere direktdemokratische Komponente in die Kom­ munalverfassung eingeführt. Die Bürger konnten von da an den Bürgermeister unmit­ telbar selbst wählen. Seitdem erfolgt keine Ausschreibung des Hauptverwaltungsbeam­ ten mehr (vgl. Hoffmann, Niedersächsische Kommunalordnung und -politik, S. 6). 680  Hoffmann, Niedersächsische Kommunalordnung und -politik, S. 6. 681  Mehde, in: BeckOK KommunalR Nds, NKomVG Systematische Einführung zum Kommunalrecht Niedersachsens, Rn. 24.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 155

Auch in den Landkreisen wird der Hauptverwaltungsbeamte grundsätzlich unmittelbar von den Kreisbürgern gewählt. Etwas anderes gilt in Bezug auf die Wahl der Landräte in Baden-Württemberg682 und Schleswig-Holstein683. Dort wird der Landrat vom Kreistag gewählt, sodass das nachfolgend Ausge­ führte für diese nicht gilt.684 Nach Einschätzung des BVerfG könne ein Bürgermeister anders als „klas­ sische“ Beamte bei der Erfüllung seiner kommunalen Aufgaben weitgehend frei und schöpferisch gestalten und damit der Verwaltungsorganisation eine persönliche Prägung geben.685 Das könne er jedoch nur, wenn er in stetem Einvernehmen mit dem gemeindlichen Willensorgan – der Gemeindevertre­ tung – bleibt. Er sei auf eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit ihr ange­ wiesen. Seine Stellung in der Gemeinde ähnle daher der der Regierung im parlamentarischen System.686 Insbesondere könne der Hauptverwaltungsbe­ amte „niemals in gleicher Weise und in gleichem Maße unabhängig sein […] wie der Beamte im allgemeinen“687. Der Leistungsgrundsatz könnte für die unmittelbar demokratisch legiti­ mierten Ämter des Hauptverwaltungsbeamten nicht gelten. Dogmatisch kann von einer Überlagerung des Anwendungsbereichs des Grundsatzes der Bes­ tenauslese durch das Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 und 2, Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG) gesprochen werden.688 Dies zeigt sich auch daran, dass für die Di­ rektwahl des Hauptverwaltungsbeamten keine Anforderungen an die Qualifi­ kation der Bewerber durch die Kommunalverfassungen formuliert werden. Lediglich die Wählbarkeitsvoraussetzungen, wie beispielsweise die deutsche Staatsangehörigkeit, werden aufgeführt. Dennoch erfolgt in den meisten Bundesländern eine Wahlbekanntmachung.689 Die Hauptverwaltungsbeamten erhalten ihr Amt unabhängig von Vorbil­ dung und Qualifikation, wenn sie von den Wahlberechtigten der Gemeinde gewählt werden. Sie können, wenn dies landesrechtlich vorgesehen ist, wäh­ rend ihrer laufenden Amtszeit – aus politischen Gründen – abgewählt wer­ den. Es besteht daher eine Abhängigkeit der Amtsstellung von der Wahl und dem dadurch vermittelten Vertrauen der Gemeindeeinwohner. Nur die Ausge­ 682  § 39

Abs. 3 S. 2 LKrO. Abs. 1 KrO. 684  Vielmehr sind die noch herauszuarbeitenden Grundsätze der mittelbaren Wahl anwendbar. 685  BVerfGE 7, 155, 164. 686  BVerfGE 7, 155, 165. 687  BVerfGE 7, 155, 166. 688  Brüning, Kommunale Wahlbeamte, S. 116; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 109 m. w. N. 689  Vgl. z. B. §§ 45a, 16 NKWG. 683  § 43

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

staltung als Beamtenverhältnis auf Zeit trägt dem Wahlcharakter auf Zeit ei­ nerseits und der Ausübung von Hoheitsgewalt andererseits Rechnung.690 Gesetzliche Regelungen, die eine Wahl für Amtsträger vorsehen, können unterschiedliche Zwecke verfolgen. So soll beispielsweise die demokratische Legitimation des Amtsträgers erhöht werden oder ermöglicht werden, dass persönliches Vertrauen in die Integrität der Bewerber berücksichtigt werden kann. Die Beteiligung mehrerer Personen an der Auswahlentscheidung kann auch den Zweck haben, zu gewährleisten, dass der am besten Geeignete aus­ gewählt wird.691 Dabei haben diese Intentionen unterschiedliche Gewich­ tungen für die verschiedenen gesetzlich vorgesehenen Wahlen. Bei Wahlen durch das Volk steht die Begründung demokratischer Legitimation durch die Wahl im Vordergrund. Mit diesem Anliegen verträgt sich die Bindung an den Grundsatz der Bestenauslese nicht. Direkte Wahlen entziehen sich daher der Anwendbarkeit des Art. 33 Abs. 2 GG.692 Grundsätzlich ist es zwar auch für eine Wahlentscheidung wünschenswert, dass der Bewerber objektivierbar nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung beurteilt wird, es ist jedoch unmöglich, dies jedem wählenden Bür­ ger aufzugeben und vor allem in der Praxis nicht ausführbar. Eine Bindung der Wahl an das Prinzip der Bestenauslese würde die Legitimationswirkung der unmittelbaren Wahl durch das Volk wesentlich schwächen.693 Die Frei­ heit der Wahl wird gerade durch das Fehlen einer derartigen Bindung be­ stimmt. Daher existieren keine gesetzlichen Vorgaben und Beschränkungen, die die Wähler bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen haben. Die Wahl­ entscheidung kann sich auch an unzulässigen Kriterien wie die Parteizugehö­ rigkeit, die Religion oder dem Geschlecht orientieren. Die unmittelbar demokratische Legitimation der Hauptverwaltungsbeam­ ten über das kommunale Wahlvolk ist in der Abwägung gegenüber dem Grundsatz der Bestenauslese als vorrangiges Rechtsgut hervorzuheben und verdrängt diesen entsprechend.694 In diesen Fällen tritt also die demokrati­ sche Legitimation an die Stelle der durch die rechtlich gesteuerten und ge­ richtlich überprüfbaren Legitimation durch das Prinzip der Bestenauslese.695 Dies wird auch bestätigt, wenn man eine hypothetische Bindung an Art. 33 Abs. 2 GG weiterdenkt. Denn was wäre die Konsequenz einer Anwendbar­ 690  BVerwG,

BeckRS 2016, 54101, Rn. 55. dazu Bracher, DVBl. 2001, 19, 23. 692  So auch Wagner, Das Prinzip der Bestenauslese, S. 92. 693  Bracher, DVBl. 2001, 19, 24. 694  Brüning, Kommunale Wahlbeamte, S. 117; Wagner, Das Prinzip der Bestenaus­ lese im öffentlichen Dienst, S. 88 ff. 695  Grigoleit, in: Stern/Becker, Grundrechte Kommentar, Art. 33 Rn. 24 m. w. N. 691  Siehe



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 157

keit des Art. 33 Abs. 2 GG? Ein unterlegener Bewerber in der Direktwahl wird ohnehin keinen Konkurrentenstreit ersuchen, weil er als Hauptverwal­ tungsbeamter besser geeignet sei. Dann wäre eine Volkswahl für die Beset­ zung der Stelle ungeeignet. (b) Sonstige kommunale Wahlbeamte Hinsichtlich der sonstigen kommunalen Wahlbeamten, konkret der Beige­ ordneten696, gilt das zum Hauptverwaltungsbeamten Ausgeführte nicht uneingeschränkt. Die Amtsträger gelangen über eine Wahl des jeweiligen Vertretungsorgans in das Amt. Bei der Wahl der Beigeordneten ist die demo­ kratische Legitimation nur mittelbar und gegenüber dem Amt des Hauptver­ waltungsbeamten abgeschwächt, weshalb das Leistungsprinzip nicht grund­ sätzlich verdrängt wird.697 Allerdings ist das Demokratieprinzip als kollidie­ rendes Verfassungsrecht grundsätzlich dazu geeignet, Art. 33 Abs. 2 GG einzuschränken. Den Beigeordneten obliegt regelmäßig die Leitung eines selbstständigen Verwaltungsbereichs mit Vorgesetztenfunktion. Für ihre Funktion benötigen die Beigeordneten das politische Einvernehmen der Gemeindevertretung. Dadurch, dass sie auf eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit der Gemein­ devertretung angewiesen sind, könnten sie nicht in gleichem Maße wie Be­ amte im Allgemeinen unabhängig sein. Durch die mittelbare Wahl könnte das Leistungsprinzip durch das Demokratieprinzip überlagert werden. Es könnte sich also eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht kom­ munaler Beigeordneter aus dem Demokratieprinzip ergeben. Art. 33 Abs. 2 GG enthält keinen Maßstab für die Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang öffentliche Ämter als Wahlämter ausgestaltet werden dürfen.698 Rechtfertigende Gründe könnten sich insbe­ sondere aus den Besonderheiten der mit dem Amt verbundenen Aufgaben und seiner Stellung im politischen Prozess ergeben. So sind beispielsweise aufgrund der engen Verzahnung mit dem politischen Raum Abweichungen vom Lebenszeitprinzip für Beigeordnete denkbar, da sie ihre Aufgaben nur erfüllen können, wenn sie im steten Einvernehmen mit der gewählten Ge­ 696  In Abgrenzung zum Hauptverwaltungsbeamten wird der Begriff „Beigeord­ nete“ verwendet. In Niedersachsen, Bayern und Schleswig-Holstein werden diese kommunalen Wahlbeamten anders bezeichnet, dazu siehe: Kapitel 3 I. 5. b), f), l); die Ausführungen beziehen sich auf die gemeindliche Ebene. 697  Bracher, DVBl. 2001, 19, 24; Brüning, Kommunale Wahlbeamte, S. 117. 698  OVG Bremen, BeckRS 2014, 49573; Jachmann-Michel/Kaiser, in: v. Man­ goldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 15; Masing in: Dreier (2006), Art. 33 Rn. 43 m. w. N.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

meindevertretung bleiben.699 Der Wahlakt als Akt demokratischer, periodisch zu erneuernder Willensbildung ist das bestimmende Sachmerkmal, das den kommunalen Wahlbeamten von dem Normalfall des Beamtenverhältnisses auf Lebenszeit unterscheide.700 (2) Meinungsstand Die Ansichten in Literatur und Rechtsprechung, inwieweit ein Spannungs­ verhältnis bei mittelbaren Wahlen zwischen dem Leistungsgrundsatz und dem Demokratieprinzip besteht und wie dieses aufzulösen ist, sind weit ge­ fächert. Teilweise wird angenommen, der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG kollidiere mit dem Demokratieprinzip und habe zurückzutreten, soweit die Wahl von Amtsträgern gesetzlich vorgesehen sei.701 Einige Auto­ ren nehmen nur die unmittelbar vom Volk gewählten Wahlbeamten aus dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG aus.702 Andere sind der Auffas­ sung, das Leistungsprinzip entfalte auch bei der Auswahlentscheidung eines Vertretungsorgans objektive Rechtsgeltung.703 Bachof betont, Art. 33 Abs. 2 GG sei „natürlich“ auch für die Wahl von kommunalen Wahlbeamten an­ wendbar.704 Es sei eine systematisch-teleologische Reduktion des Anwen­ dungsbereichs insoweit vorzunehmen, „wie es zur Ermöglichung einer de­ mokratischen Legitimation der kommunalen Wahlbeamten erforderlich“705 sei. Teilweise wird eine eingeschränkte Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG befürwortet, seine Anforderungen seien jedoch zu modifizieren.706 Begründet wird dies damit, dass Art. 33 Abs. 2 GG „infolge der Einflüsse des Kommu­ nalverfassungsrechts auf die Stellung des kommunalen Wahlbeamten nur in eingeschränktem Maße“707 gelte. Außerdem würde die mit der Wahl be­ 699  OVG Bremen, BeckRS 2014, 49573; vgl. dazu: BVerfGE 149, 1, 20; 121, 205, 223; 7, 155, 164. 700  BVerfGE 149, 1, 20. 701  So Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 24; Battis, in: Sachs, Art. 33 Rn. 25; Goerlich, LKV 1998, 46, 46 f.; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 109; Jach­mannMichel/Kaiser, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 33 Rn. 15; Bickenbach, in: v. Münch/ Kunig, Art. 33 Rn. 59; Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16, 19; a. A. Koll, LKV 2001, 394, 396; siehe auch Bracher, DVBl. 2001, 19, 23. 702  Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 24; Wichmann/Langer, Öffent­ liches Dienstrecht, Rn. 73. 703  Herrmann, LKV 2006, 535, 537; vgl. auch Bracher, DVBl. 2001, 19 ff. 704  So Bachof, VVDStRL, Heft 30 (1972), S. 235. 705  Birkenfeld-Pfeiffer, DÖV 1992, 813, 815. 706  OVG Berlin-Brandenburg, LKV 2008, 521, 522. 707  OVG Schleswig, NVwZ 1993, 1124.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 159

zweckte Verstärkung des demokratischen Elements zwangsläufig zu einer Abschwächung der Bedeutung des Art. 33 Abs. 2 GG zugunsten von kom­ munalpolitischen Erwägungen führen.708 Es sei allerdings mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar, wenn die Wahl „ersichtlich unter Außerachtlassung des Prinzips der Bestenauslese“709 erfolge. Bei den kommunalen Wahlbeamten ergeben sich Einschränkungen und Modifikationen des Leistungsprinzips.710 Durch das Erfordernis einer Wahl könnten die Gewährleistungen aus Art. 33 Abs. 2 GG keine uneingeschränkte Anwendung finden, wenn das Beförderungsamt nicht mit einem Laufbahnbe­ werber, sondern mit einem kommunalen Wahlbeamten auf Zeit zu besetzen sei. Die verfassungsrechtliche Rechtfertigung für das gesetzliche Wahlerfor­ dernis für kommunale Wahlbeamte ergebe sich aus dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) in Verbindung mit dem Prinzip der kommunalen Selbst­ verwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG).711 Mit dem Wesen einer Wahl wäre es nicht zu vereinbaren, die getroffene Auswahl inhaltlich gerichtlich zu überprüfen. Die Einschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG sei hinzunehmen, wenn durch eine enge Verknüpfung mit dem kommunalen politischen Raum das Agieren des Wahlbeamten auf der Grundlage eines Vertrauensvorschusses besondere Be­ deutung habe.712 Die inhaltlichen Maßstäbe für die Wahlentscheidung seien an den Grundsatz der Bestenauslese gebunden.713 Die Prüfungsmaßstäbe bei einer gerichtlichen Entscheidung würden sich aber dahingehend verschieben, dass bei einer Wahlentscheidung auf die formelle Begründung der Wahlent­ scheidung und Darlegung der maßgeblichen Auswahlerwägungen verzichtet werde. Außerdem wird vertreten, dass Art. 33 Abs. 2 GG für Wahlentscheidungen grundsätzlich ohne Einschränkungen gelte.714 Eine gerichtliche Überprüfung der Wahlentscheidung sei dennoch nicht vorzunehmen. Eine Auswahlent­ scheidung „anhand standardisierter und objektivierbarer Merkmale – etwa den Endnoten dienstlicher Beurteilungen – zu treffen“715 sei bei einer Wahl­ entscheidung weniger bedeutsam. Es könne nur eine gerichtliche Überprü­ fung auf die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens vorgenommen 708  OVG

Frankfurt (Oder), LKV 1997, 173, 174. Berlin-Brandenburg, LKV 2008, 521, 522 m. w. N. 710  Im Fall des VG Bremen, BeckRS 2013, 55056 ging es um einen hauptamt­ lichen Ortsamtsleiter. 711  VG Bremen, BeckRS 2013, 55056. 712  VG Bremen, BeckRS 2013, 55056; vgl. auch OVG Lüneburg, BeckRS 2008, 33009, Rn. 18. 713  OVG Bremen, BeckRS 2014, 49573. 714  OVG Schleswig, NVwZ-RR 1999, 420, 421. 715  OVG Schleswig, NVwZ-RR 1999, 420, 421. 709  OVG

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

werden. Es sei außerdem davon auszugehen, dass aufgrund der demokrati­ schen Legitimation und des vorgeschriebenen Verfahrens bei einer Wahl durch den Souverän oder das Parlament als dessen unmittelbaren Repräsen­ tanten, eine Bestenauslese i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG stattfinde.716 Die Beachtung des Leistungsgrundsatzes schließe darüber hinaus die Be­ rücksichtigung politischer Überzeugungen und anderer Erwägungen, die die vertrauensvolle Zusammenarbeit betreffen, bei der Wahl durch den Rat nicht aus.717 Diese Gesichtspunkte könnten in Bezug auf den zu besetzenden Dienstposten im Rahmen der persönlichen Eignung des Bewerbers Berück­ sichtigung finden, ohne dass hierdurch der Leistungsgrundsatz verdrängt werde.718 (3) Stellungnahme (a) Bestenauslese und Demokratieprinzip Die weitgefächerten Ansichten sind Ausdruck dessen, dass das Demokra­ tieprinzip mit Art. 33 Abs. 2 GG in Konflikt tritt. Das Grundgesetz bietet jedoch keine Grundlage für die Annahme, das demokratische Prinzip ver­ dränge generell den Grundsatz der Bestenauslese, soweit Auswahlentschei­ dungen zur Besetzung öffentlicher Ämter durch Wahlen getroffen werden. Allerdings ist das Demokratieprinzip als kollidierendes Verfassungsrecht grundsätzlich dazu geeignet, Art. 33 Abs. 2 GG einzuschränken.719 Es ist daher mit dem Prinzip der Bestenauslese im Sinne der praktischen Konkor­ danz in einen Ausgleich zu bringen, allerdings ist es nicht notwendig, dass eine Verfassungsnorm hinter die andere vollständig zurücktritt. Auch die Rechtsprechung erblickt eine Modifizierung des Art. 33 Abs. 2 GG durch die Demokratisierung des Auswahlverfahrens, was jedoch nicht zu einer gänz­ lichen Verdrängung führt.720 Es ist vielmehr mit Art. 33 Abs. 2 GG unverein­ bar, dass die Wahl unter Außerachtlassung des Prinzips der Bestenauslese erfolgt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG umfasst einen Anspruch auf leistungsgerechte und dem Grundsatz der Chancengleich­ heit genügende Einbeziehung in die Auswahl der Bewerber um eine ausge­ schriebene Beamtenstelle. Das Auswahlverfahren dient nicht nur dem Inte­ 716  OVG

Schleswig, NVwZ-RR 1999, 420, 421. Lüneburg, BeckRS 2008, 33009, Rn. 19. 718  OVG Lüneburg, BeckRS 2008, 33009, Rn. 19. 719  OVG Bremen, BeckRS 2012, 45746. 720  OVG Lüneburg, BeckRS 2005, 21729; OVG Schleswig, NVwZ 1993, 1124; OVG Frankfurt (Oder), LKV 1997, 173, 174; VG Göttingen, BeckRS 2003, 23771, Rn. 6. 717  OVG



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 161

resse des Dienstherrn an einer bestmöglichen Besetzung eines Amtes, sondern auch dem berechtigten Interesse eines Beamten an einem angemessenen be­ ruflichen Fortkommen. Dies gilt auch für die Auswahl von Bewerbern um die Stelle eines kommunalen Wahlbeamten.721 Festgestellt wurde bereits, dass bei Wahlen durch das Volk die Begründung demokratischer Legitimation durch die Wahl im Vordergrund steht. Die Wahlentscheidung an sich entzieht sich daher dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG.722 Bei einer mittelbaren Wahl – z. B. durch die Mitglieder eines Vertretungs­ organs – könnte das Leistungsprinzip ebenfalls außer Kraft gesetzt sein. Je­ doch haben neben der demokratischen Legitimation andere Gesichtspunkte eine größere Bedeutung. Im Gegensatz zu den Bürgern, sind die vom Volk gewählten Repräsentanten verpflichtet, bei ihren Entscheidungen die Inte­ ressen der Körperschaft wahrzunehmen. Ihnen kann durchaus die Aufgabe übertragen werden auf Grundlage von objektiven Bindungen zu entschei­ den.723 Es bestehen daher nicht so große Bedenken gegen die Undurchführ­ barkeit einer solchen Auswahl. Die Verpflichtung, die Interessen der Körper­ schaft wahrzunehmen, führt dazu, dass eine Bindung an den Grundsatz der Bestenauslese erforderlich ist.724 Die Übertragung der Auswahlentscheidung auf die Repräsentanten bewirkt, dass die rechtlich ungebundene Entschei­ dung des Wahlvolkes durch eine mittelbar demokratisch legitimierte Ent­ scheidung ersetzt wird, die jedoch durch die normative Bindung der Reprä­ sentanten an das Allgemeinwohl rechtlich gebunden ist.725 Fraglich ist, ob sich eine Ausschreibungspflicht für die Stellen der Beige­ ordneten praktisch umsetzen lässt. Der Wahl ist grundsätzlich ein Vorverfah­ ren vorgelagert. Dieses enthält einige Filter, die dem Art. 33 Abs. 2 GG ent­ sprechen. Vor dem eigentlichen Wahlakt erfolgt in den meisten Fällen eine Ausschreibung der Stellen, aufgrund derer Bewerbungen eingehen. Sodann erfolgt in den meisten Bundesländern eine Entscheidung über die Zulassung bzw. Zurückweisung der Bewerbungen. Geprüft wird unter anderem, ob der Bewerber wählbar ist. Aus dem Demokratieprinzip folgen keine Gründe, dieses Vorverfahren nicht an den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. Insbesondere 721  VG Münster, BeckRS 2015, 43220; ebenso OVG Münster, BeckRS 2006, 21974; OVG Bremen, NordÖR 2014, 222, 222 f.; OVG Lüneburg, BeckRS 2005, 21729. 722  Dazu oben: Kapitel 2 II. 2. j) aa) (1) (a). 723  Bracher, DVBl. 2001, 19, 24. 724  Bracher, DVBl. 2001, 19, 27; Wagner, Das Prinzip der Bestenauslese, S. 99 m. w. N. 725  Bracher, DVBl. 2001, 19, 24.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

lässt sich daraus keine Rechtfertigung für ein Absehen von der Ausschrei­ bungspflicht herleiten. Die Stellenausschreibung soll die interessierten Be­ werber auf eine Stelle aufmerksam machen und einen Vergleich der Bewerber ermöglichen. Die Wahl unterscheidet sich von der Besetzung politischer Stellen. Selbst wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung der An­ sicht wäre, bei politischen Beamten könne von einer Ausschreibung abgese­ hen werden, würde die Ausschreibung bei den Wahlbeamten ihren Sinn be­ halten. Sie soll den Interessenten eine Chance geben, sich bewerben zu können. Nach diesem Bewerbungsstadium folgt die Kandidatenaufstellung und der Wahlakt. Das politische Vertrauen kommt erst durch die Wahl zum Ausdruck, daher besteht kein Grund diese Stellen nicht auszuschreiben. Eine Ausschreibung ist vielmehr erforderlich, um den Interessenten Gelegenheit zu geben, sich zur Wahl aufzustellen. Die auf die vorzunehmende Ausschrei­ bung folgenden Bewerbungen sollten aus Gründen der praktischen Durch­ führbarkeit der Wahl zwingend zumindest grobmaschig gefiltert werden. Dabei hat das zuständige Gremium den Bestenauslesegrundsatz zu berück­ sichtigen.726 Die Wahl ist, soweit sie den Bindungen aus Art. 33 Abs. 2 GG unterliegt, grundsätzlich einer Kontrolle zugänglich. Faktisch wird die Kontrolle da­ durch erschwert, dass unterschiedliche Mitglieder des Wahlgremiums ganz unterschiedliche Gründe für die Auswahlentscheidung gehabt haben kön­ nen.727 Dadurch, dass die Entscheidungskompetenz einem Gremium übertra­ gen wird, können an die Begründung für die getroffene Auswahlentscheidung nicht dieselben Anforderungen gestellt werden wie an sonstige Auswahlver­ fahren.728 Es liegt in der Natur der Sache, dass die Wahlentscheidung eines zusammengesetzten Gremiums – wie dem Rat – nicht näher begründet wer­ den kann, da in die Wahlentscheidung die unterschiedlichsten Vorstellungen und Motive eingehen.729 Es ist gerade der Sinn der Entscheidung, dass ver­ schiedenartige Standpunkte und Motive diese beeinflussen. Eine Begründung könnte über die unterschiedlichen und ggf. sogar widersprüchlichen Motive der Mitglieder des Wahlgremiums wenig Aufschluss geben und ist daher nicht zielführend.730 Die Wahlentscheidungen können nur dahingehend über­ prüft werden, ob das Gremium von einem zutreffenden Sachverhalt ausge­ gangen ist, die gesetzlichen Bindungen beachtet hat, ob die getroffenen Feststellungen unter Berücksichtigung der originären Entscheidungsspiel­ 726  So

auch OVG Münster, BeckRS 2021, 35819, Rn. 29. DVBl. 2001, 19, 25. 728  OVG Lüneburg, BeckRS 2008, 33009, Rn. 18. 729  OVG Lüneburg, BeckRS 2008, 33009, Rn. 18; OVG Frankfurt (Oder), LKV 1997, 173, 174. 730  OVG Frankfurt (Oder), LKV 1997, 173, 174; OVG Münster, NVwZ-RR 2002, 291, 292; in Bezug auf den Richterwahlausschuss: BVerfGE 24, 268, 276. 727  Bracher,



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 163

räume die Wahlentscheidung rechtfertigen können und ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass unsachgemäße oder willkürliche Erwägungen angestellt worden sind.731 Folglich können im Rahmen eines Konkurrentenstreits auf­ grund der nicht begründeten Wahl nur schwer Argumentationen entwickelt werden. Außerdem können sachwidrige Erwägungen regelmäßig nicht fest­ gestellt werden. Da dadurch der Rechtsschutz der Bewerber erschwert wird, kommt dem vorgelagerten Verfahren eine besondere grundrechtssichernde Bedeutung zu.732 Es bleibt daher festzuhalten, dass die Auslese zwar durch den Wahlakt ersetzt wird, die Transparenz des vorgelagerten Verfahrens jedoch nicht durch diesen ersetzt werden kann. (b) Politische Erwägungen in der Eignungsbewertung Da grundsätzlich auch bei der Besetzung von Beigeordneten die Grund­ sätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu berücksichtigen sind, bleibt zu fragen, ob politische Erwägungen – ähnlich wie bei den politischen Beamten – nicht vielmehr als Gesichtspunkt in die Eignungsprognose mit einbezogen werden können. Hier könnte ebenfalls das Differenzierungsverbot gegenüber dem Anliegen zurücktreten, den verfassungsrechtlich legitimierten politischen Gestaltungsauftrag möglichst wirkungsvoll zu verwirklichen. Dazu können insbesondere Personen geeignet sein, die selbst von der Richtigkeit bestimm­ ter politischer Ziele überzeugt sind oder denen es aus anderen Gründen ge­ lingt, das Vertrauen der Vertretungskörperschaft für die Zusammenarbeit zu gewinnen. Bei der vorzunehmenden Eignungsbewertung kommt dem zu besetzenden Amt zentrale Bedeutung zu. Daraus ergibt sich auch, inwieweit politische Gesichtspunkte Berücksichtigung finden können. Fraglich ist dabei, ob und in welchem Maße die Aufgaben des Amtes durch Elemente der politischen Gestaltung geprägt sind. Sollte dies der Fall sein, ist die Berücksichtigung politischer Anschauungen ebenso gestattet wie bei den politischen Beam­ ten.733 Dagegen ist für die Berücksichtigung persönlicher Loyalität – insbe­ sondere Loyalität zu einer einzelnen Person – kein Raum. Denn die Aufgaben der kommunalen Wahlbeamten sind durch eine Zusammenarbeit mit dem Rat und Gremien des Rates geprägt, nicht aber durch die Zusammenarbeit mit 731  OVG Lüneburg, BeckRS 2008, 33009, Rn. 19; zum Richterwahlausschuss: BVerwGE 105, 89, 93. 732  So auch OVG Bremen, BeckRS 2014, 49573. 733  Dies ist beispielsweise bei den kommunalen Beigeordneten der Fall, vgl. Herrmann, LKV 2006, 535, 537.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

einzelnen Personen.734 Anders ist dies bei Ämtern, die zu dem wirkungsvol­ len Wahrnehmen ihrer Aufgaben nicht auf das Vertrauen anderer angewiesen sind. Die Wahl dieser Beamten hat – ähnlich wie bei Richtern – den Zweck, ein hohes Maß demokratischer Legitimation zu vermitteln. Bei diesen Äm­ tern ist eine Berücksichtigung politischer Überzeugungen nicht möglich. Bei Ämtern, die vom Aufgabenbereich her dazwischen liegen, sie also nicht durch politische Gestaltungsaufgaben geprägt sind, deren Inhaber aber in verstärkten Maßen auf das Vertrauen anderer Organe angewiesen sind, kön­ nen Gesichtspunkte in der Eignungsprognose berücksichtigt werden, die eine vertrauensvolle Zusammenarbeit ermöglichen.735 Um die leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG nicht zuguns­ ten eines Vorrangs politischer Erwägungen ins Leere laufen zu lassen, bedarf es der Kompensation durch eine Ausgestaltung des Verfahrens, die die Leis­ tungskriterien des Art. 33 Abs. 2 GG auch faktisch wirksam werden lässt. Es gibt keinen Grund, die sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden subjektiven Rechte der Bewerber um eine Stelle mehr als nötig und mehr als es die Besonderheiten eines Wahlaktes erfordern, einzuschränken. Nach Art. 33 ­ Abs. 2 GG hat der Einzelne ein subjektives Recht auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Auswahlentscheidung nach Maßgabe der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien.736 (c) Zwischenergebnis Die unmittelbar demokratische Legitimation der Hauptverwaltungsbeam­ ten über das kommunale Wahlvolk ist in der Abwägung gegenüber dem Grundsatz der Bestenauslese als vorrangiges Rechtsgut hervorzuheben und verdrängt diesen entsprechend. Bei einer Wahl durch Mitglieder eines Vertretungsorgans hingegen besteht eine Bindung an die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG während des gesam­ ten Wahlvorgangs. Inwieweit bei einer Wahl politische Überzeugungen be­ rücksichtigt werden dürfen, richtet sich nach den spezifischen Aufgaben des zu besetzenden Amtes. Soweit das Amt durch politische Gestaltungsaufgaben geprägt ist, dürfen sowohl politische Anschauungen als auch das persönliche Vertrauen in die Möglichkeit einer guten Zusammenarbeit in die Auswahlent­ scheidung einbezogen werden. Nicht berücksichtigungsfähig ist hingegen das Vertrauen in besondere Loyalität zu einzelnen Personen. Durch die Anreiche­ rung des Auswahlermessens um politische Erwägungen und den wahlbeding­ ten Verzicht auf eine Begründung der Auswahlentscheidung mit der daraus 734  So

auch Bracher, DVBl. 2001, 19, 24. auch Bracher, DVBl. 2001, 19, 24 f. 736  OVG Bremen, BeckRS 2014, 49573. 735  So



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 165

folgenden Begrenzung ihrer inhaltlichen Überprüfbarkeit wird sowohl der subjektiv-rechtliche Gehalt des Art. 33 Abs. 2 GG zurückgedrängt als auch die effektive gerichtliche Durchsetzung des Prinzips der Bestenauslese ge­ schwächt.737 Damit kommt dem der Wahlentscheidung vorausgehenden Ver­ fahren eine besondere grundrechtssichernde Bedeutung zu. bb) Richterwahl Art. 95 Abs. 2 GG sieht die Berufung der Bundesrichter durch den für das jeweilige Sachgebiet zuständigen Bundesminister und einem Richterwahlaus­ schuss vor, der aus den für das jeweilige Sachgebiet zuständigen Ministern der Länder und einer gleichen Anzahl von Mitgliedern besteht, die vom Bundestag gewählt werden. Um die demokratisch legitimierte Staatsgewalt ausüben zu können, muss der Richter auch demokratisch legitimiert in sein Amt gelangen. Daher gilt das Demokratieprinzip auch bereits im Rahmen des Berufungsvorgangs.738 Art. 95 Abs. 2 GG trägt dem dadurch Rechnung, dass der Richterwahlausschuss aus Vertretern besteht, die vom unmittelbar demokratisch legitimierten Parlament gewählt wurden. Die Entscheidung des Richterwahlausschusses wird in Form einer Wahl getroffen und steht somit Art. 33 Abs. 2 GG als Gegenstück gegenüber. Art. 95 Abs. 2 GG regelt verbindlich das Verfahren über die Berufung der Richter an den obersten Gerichtshöfen des Bundes, das im Richterwahlgesetz konkretisiert wird. Art. 95 Abs. 2 GG trifft keine Aussagen zu materiellrechtlichen Maßstäben für die Richterberufung. Diese ergeben sich aus Art. 33 Abs. 2 GG sowie den formellen Ernennungsvoraussetzungen.739 Das Berufungsverfahren ist im RiWG festgelegt. Lange Zeit wurde in der Literatur und Rechtsprechung vertreten, dass Art. 95 GG den Leistungsgrundsatz weder zu verdrängen noch zu modifizie­ ren vermag.740 In seinem Urteil vom 20.9.2016 hat das BVerfG entschieden, dass das durch Art. 95 Abs. 2 GG vorgegebene Wahlverfahren Modifikatio­ nen gegenüber rein exekutivischen Auswahl- und Beförderungsentscheidun­ gen bedinge.741 737  OVG Bremen, BeckRS 2014, 49573; vgl. auch OVG Hamburg, NordÖR 2013, 21, 24. 738  Wagner, Das Prinzip der Bestenauslese, S. 111. 739  Jachmann-Michel, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 95 Rn. 124. 740  Bowitz, DÖV 2016, 638, 641; Detterbeck, in: Sachs, Art. 95 Rn. 14; Gärditz, ZBR 2015, 325, 329 f. m. w. N.; vgl. auch OVG Lüneburg, NVwZ 2016, 786, das das Spannungsverhältnis zwischen Art. 33 Abs. 2 und Art. 95 Abs. 2 im Wege der prakti­ schen Konkordanz löst. 741  BVerfGE 143, 22, 27.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Da auch das Richteramt ein öffentliches Amt i. S. d.  Art.  33 Abs.  2  GG darstellt, ist es grundsätzlich nach Maßgabe der Bestenauslese zu besetzen.742 Auch der Sinn und Zweck des Leistungsgrundsatzes spricht für dieses Ergeb­ nis. Für eine bestmöglich funktionierende Justiz scheint es unausweichlich, die Besten zu rekrutieren und auszuwählen.743 Auch das BVerfG ist der An­ sicht, bei den Bundesrichterwahlen fehle bereits das für demokratische Wah­ len wesentliche Element, stets nur auf Zeit zu erfolgen.744 Außerdem stünden auch Zusammensetzung und Zusammenspiel der am Berufungsverfahren be­ teiligten Organe einer Freistellung von Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Die Ämter von Bundesrichtern seien – was ihre grundsätzliche Einbeziehung in den Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG betreffe – nicht anders ge­ stellt als etwa die Ämter der Vorsitzenden Richter an Bundesgerichten745 oder die Ämter der Richter im Landesdienst. Dem Richter wird insbesondere keine politische Aufgabe übertragen, er hat vielmehr das gegebene Recht auszulegen und anzuwenden. Auch wenn nicht verkannt werden darf, dass im Bereich der Rechtsfortbildung die Rechtsprechung der obersten Gerichts­ höfe auch gestalterische Funktion hat, schließt dies nicht die Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG aus.746 Eine strikte Bindung der Entscheidung des Richterwahlausschusses an Art. 33 Abs. 2 GG trüge jedoch dem Wahlelement nicht ausreichend Rech­ nung.747 Art. 33 Abs. 2 GG sei darauf gerichtet, „von oben her“ den Besten auszuwählen, Wahlen hingegen zeichneten sich gerade durch Wahlfreiheit aus, auch wenn die Wählbarkeit zumeist von der Erfüllung bestimmter Vo­ raussetzungen abhänge. Das BVerfG schließt die Bindung an diese gesetzlich festgelegten Wählbarkeitsvoraussetzungen nicht aus.748 Der legitimatorische Mehrwert einer Wahl könne zudem nicht erreicht werden, wenn es eine Pflicht zur Wahl des besten Kandidaten gebe. Daher seien die Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG im Hinblick auf das Wahlverfahren zu modifizieren. Zwar müssten sich auch die Mitglieder des Richterwahlausschusses von Art. 33 Abs. 2 GG leiten lassen, die Wahlentscheidung selbst sei aber nicht isoliert gerichtlich überprüfbar. Die genaue Reichweite der materiellen Bin­ dung an Art. 33 Abs. 2 GG bleibt danach unklar.749 742  Jachmann-Michel, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 95 Rn. 133; BVerfGE 143, 22, 28 f.; vgl. auch Detterbeck, in: Sachs, Art. 95 Rn. 14; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 95 Rn. 29; Voßkuhle, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 95 Rn. 38. 743  Vgl. Wagner, Das Prinzip der Bestenauslese, S. 111. 744  BVerfGE 143, 22, 29. 745  BVerfG, NJW 2016, 309. 746  Heusch, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 95 Rn. 25. 747  BVerfGE 143, 22, 33. 748  BVerfGE 143, 22, 33. 749  So auch Sachs, JuS 2017, 89, 90.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 167

Der zuständige Bundesminister sei hingegen an Art. 33 Abs. 2 GG gebun­ den.750 Für den Richterwahlausschuss bedeutet dies, dass er die Bindung des zuständigen Ministers an Art. 33 Abs. 2 GG beachten müsse und daher je­ manden wählen muss, dessen Wahl der zuständige Minister zustimmen könne. Der Minister hingegen sei nicht verpflichtet, der Wahl nur zuzustim­ men, wenn der Beste gewählt worden ist, da ansonsten die Einrichtung eines Richterwahlausschusses sinnlos wäre. Das BVerfG kommt zu dem Schluss, dass unter diesen Bedingungen der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG dadurch realisiert werden könne, „dass das Verfahren selbst entsprechend ausgestaltet und die Wahl eignungsund leistungsorientiert ‚eingehegt‘ wird“751. Der Richterwahlausschuss müsse sich also einen Eindruck von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung verschaffen können. Dagegen soll der Wahlakt – auch mit Rücksicht auf Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG – einer Begründung nicht bedürfen. Die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG sieht das BVerfG also durch den in Art. 95 Abs. 2 GG vorgesehenen Wahlmodus als einge­ schränkt an. Für den zuständigen Bundesminister werden umfassende Be­ gründungspflichten ebenfalls verneint, er habe sich die Wahlentscheidung grundsätzlich zu eigen zu machen. Eine Begründungspflicht sei nur aus­ nahmsweise dann anzunehmen, wenn der Richterwahlausschuss offenkundig Art. 33 Abs. 2 GG über den Spielraum des Art. 95 Abs. 2 GG hinaus miss­ achtet hat. Das Wahlverfahren nach Art. 95 Abs. 2 GG soll also ebenfalls der Besten­ auslese dienen, allerdings soll die Entscheidung, wer im Rahmen des ohnehin weiten Beurteilungsspielraums die oder der Beste ist, offener als in einem bürokratischen Auswahlverfahren getroffen werden. In jedem Fall ist die Wahlentscheidung gerichtlich nicht isoliert überprüfbar. Eine Verweigerung der Zustimmung durch den Bundesminister kommt nur in Betracht, wenn die gewählte Person formal ungeeignet für das Amt ist, gegen Verfahrensrecht verstoßen wurde oder die Entscheidung inhaltlich nicht nachvollziehbar ist, was einem materiellen Evidenzmaßstab gleichkommt.752 Die geheime Ab­ stimmung wird auch bei dieser Wahl nicht begründet, wodurch insbesondere die Gründe für die Entscheidung geheim bleiben.753 Dadurch wird die ge­ richtliche Überprüfbarkeit der Einhaltung des Art. 33 Abs. 2 GG erheblich eingeschränkt.754

750  BVerfGE

143, 22, 33. 143, 22, 35. 752  Anm. Gärditz, NJW 2016, 3425, 3429. 753  Bowitz, DÖV 2016, 638, 639. 754  Zu diesem Ergebnis kommt auch Sachs, JuS 2017, 89, 91. 751  BVerfGE

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Der zuständige Bundesminister wird im Ergebnis an die Wahl durch den Richterwahlausschuss gebunden. Daneben bestehen nur eingeengte Begrün­ dungspflichten. Die Modifikationen des Art. 33 Abs. 2 GG sollten daher nur für den eigentlichen Wahlakt angewandt werden. Um den Rechtsschutz der Bewerber zu verstärken, sollte insbesondere das der Wahl vorgelagerte Ver­ fahren stärker ausgeprägt sein. An ein oberstes Bundesgericht kann nicht je­ der Richter gewählt werden, da eine eigeninitiative Bewerbung nicht möglich ist. Vielmehr bedarf es immer eines Vorschlags zur Wahl durch die Mitglieder des Wahlausschusses oder durch den Bundesminister der Justiz und für Ver­ braucherschutz (vgl. § 10 Abs. 1 RiWG). Die Aufnahme von Richtern und Staatsanwälten auf die Vorschlagslisten für die Bundesgerichte erfolgt nach unklaren Kriterien, sodass die Einhaltung des Prinzips der Bestenauslese schwer nachprüfbar ist.755 Auch bleibt unklar, welchen Einfluss die Exe­ kutive, vertreten durch die jeweilig zuständigen Landesminister bei den Vorschlägen und Wahlen hat. Die daraus folgende Intransparenz des Verfah­ rens zieht direkte Folgen für die Bundesgerichtshöfe nach sich. Durch die oft lang andauernden Konkurrentenklagen erfolgt über längere Zeit keine Nach­ besetzung, wodurch die Funktionsfähigkeit der obersten Bundesgerichte in nicht unerheblichem Maße beeinträchtigt sein kann.756 Für mehr Transparenz muss der Zugang zum Bundesrichterwahlverfahren weiter geöffnet werden. Potenzielle Kandidaten erlangen oft keine Kenntnis von den vakanten Stellen. Daher sollten die freien Stellen an den Bundesge­ richten bekannt gemacht werden.757 Die Besonderheiten des Art. 95 Abs. 2 GG vermögen also grundsätzlich Modifikationen bei der Wahlentscheidung zu rechtfertigen. Eine Ausnahme bzw. eine Beschränkung der Ausschrei­ bungspflicht ist davon jedoch nicht umfasst.758 755  BT-Drs.

18/7548, S. 1. 18/7548, S. 1. 757  Dies fordern auch die Abgeordneten Katja Keul, Luise Amtsberg, Volker Beck (Köln), Britta Haßelmann, Renate Künast, Monika Lazar, Irene Mihalic, Özcan Mutlu, Dr. Konstantin von Notz, Hans-Christian Ströbele und der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen in einem Antrag zur Reform der Wahl für die obersten Bundesge­ richte, BT-Drs. 18/7548. 758  Die Richterberufung ist immer wieder Gegenstand von Reformbemühungen. Gefordert werden unter anderem die Einführung eines einfachgesetzlich geregelten Anforderungsprofils – einschließlich einer Ausschreibungspflicht – für die zu beset­ zende Stelle, die Transparenz des Berufungsverfahrens oder die Einführung einer Zwei-Drittel-Mehrheit im Wahlausschuss, vgl. dazu BT-Drs. 18/7548, S. 1 u. 3; Deut­ scher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, Auswahl und Wahl von Richtern in Deutschland, WD 7 – 3000 – 098/17, S. 14 m. w. N.; Duden, JuS 2019, 859, 863; Jachmann-Michel, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 95 Rn. 135; Lovens, ZRP 2001, 465, 458; Nordmann, ZRP 2012, 139, 141; Wesselmann, Die Politik der Bundesrichterbe­ rufung, in: JöR Bd. 67 (2019), S. 301, 355 ff. m. w. N. 756  BT-Drs.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 169

Entsprechendes gilt für die Besetzung der Richterstellen in den Bundeslän­ dern, in denen von der Ermächtigung des Art. 98 Abs. 4 GG Gebrauch ge­ macht wurde und ein Richterwahlausschuss eingerichtet wurde.759 3. Fazit Es wurde gezeigt, dass Art. 33 Abs. 2 GG eine öffentliche Ausschreibungs­ pflicht für alle öffentlichen Ämter fordert. Sobald der Dienstherr eine Stelle geschaffen hat und sich dazu entschließt, diese im Rahmen einer Einstellung oder Beförderung zu besetzen, ist eine Ausschreibung erforderlich. Sachliche Erwägungen, die kein kollidierendes Verfassungsrecht darstellen, sind dann nicht mehr ausreichend, um den Anwendungsbereich zu beschränken. Ein Eingriff kann dann nur durch Grundrechte Dritter und sonstige Rechtsgüter von Verfassungsrang gerechtfertigt werden. Sodann wurden umfassend etwaige Rechtfertigungsmöglichkeiten einer Abweichung der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Ausschreibungspflicht untersucht. Die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Belange können zu Einschränkungen bzw. Ausnahmen der Ausschreibungspflicht führen. Insbesondere kann der Dienstherr die Eignungsmerkmale unterschiedlich gewichten bzw. schon in der Ausschreibung Eignungsvoraussetzungen aufstellen. Der Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht des Dienstherrn vermag grundsätz­ lich keinen Anspruch des Beamten darauf begründen, dass der Dienstherr sich bei dem Besoldungsgesetzgeber und/oder dem Haushaltsgesetzgeber für die Herbeiführung einer Besoldungsverbesserung oder die Schaffung einer Beförderungsmöglichkeit einsetzt. Bei den politischen Beamten kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen als zusätzliches Kriterium hinzugezogen werden, ob der Bewerber das volle Vertrauen des Dienstherrn bzw. der (Bun­ des- oder Landes-)Regierung genießt. Die politische Eignung verdrängt dabei jedoch nicht die Kriterientrias, sondern bildet einen Teilbestandteil von ihm. Ohne einen erschwerenden Umstand ist eine Rechtfertigung mit der Funk­ tionsfähigkeit der Verwaltung nicht möglich. Insbesondere die Beeinträchti­ gung einer einzelnen Dienststelle stellt die Funktionsfähigkeit des Verwal­ tungsbereichs noch nicht infrage. Bei der Wehrverwaltung würde ein offener, publik gemachter Bewerber­ kreis einen Unsicherheitsfaktor darstellen, was wiederum die Funktionsfähig­ keit der Bundeswehr gefährden würde. Daher braucht für diese Stellen keine 759  Siehe dazu bereits unter: Kapitel 3 I. 2. b); vertiefend dazu Wagner, Das Prin­ zip der Bestenauslese, S. 128 ff.

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Kap. 2: Verfassungsrechtliche Grundsätze

Ausschreibung zu erfolgen. Erforderlich ist jedoch, dass ein funktionaler Zusammenhang mit der Verteidigungsaufgabe der Streitkräfte besteht. Das­ selbe gilt für den Verfassungsschutz und die Nachrichtendienste. Es handelt sich ebenfalls um Stellen mit Sicherheitsrisiko. Insbesondere besteht das Ri­ siko, dass sich gerade potenzielle Objekte bzw. Subjekte geheimdienstlicher Beobachtung auf die freien Stellen bewerben könnten und so gegnerische Geheimdienste oder verfassungsfeindliche Vereinigungen auf die Stellen Zu­ griff hätten. Bei Kriminalämtern hingegen kann nicht pauschal ein Sicher­ heitsrisiko angenommen werden. Tätigkeiten, die überwiegend in der Verbre­ chensbekämpfung liegen, enthalten weniger Gefahren der personalpolitischen Unterwanderung durch gegnerische Geheimdienste. Bei den Vorbereitungsdiensten, die allein auf die Erlangung der beamten­ rechtlichen Laufbahnbefähigung ausgerichtet sind, hat eine Ausschreibung zu erfolgen. In den Fällen, in denen Vorbereitungsdienste einem öffentlichen Amt oder aber einem Beruf, der nicht öffentlicher Dienst ist, vorgeschaltet sind, stellen diese eine allgemeine Ausbildungsstätte i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG dar und der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG ist bereits nicht eröffnet. Haushaltspolitische Erwägungen dürfen nur insofern für die Stellenbeset­ zung eine Rolle spielen, als sie darüber entscheiden, ob überhaupt eine Stelle besetzt wird und durch welche Maßnahme dies geschehen soll, aber nicht mit wem. Die Träger der öffentlichen Organisationsgewalt können dement­ sprechend nur über die generelle Besetzung oder Nichtbesetzung entschei­ den, dürfen hingegen diese Entscheidung nicht als ein Instrument der Kon­ junkturpolitik missbrauchen. Dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit kommt ebenfalls kein Verfassungsrang zu. Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit ist normativ nicht fassbar. Auch ein daneben bestehendes Sparsamkeitsgebot, das bei der Frage eine Ausschreibung zu beachten wäre, lässt sich nicht aus dem Grund­ gesetz entnehmen. Der Begriff des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts ist normgeprägt und entwicklungsoffen. Ebenso wenig wie Art. 110 GG, kann daher auch Art. 109 GG keine Ermächtigungsgrundlage zu Eingriffen in die Rechte des Bürgers darstellen. Ansonsten wären vorbehaltlos gewährleistete Grundrechte der Disposition des einfachgesetzlichen Gesetzgebers unterstellt, sofern sie Kosten verursachen. Ein Absehen von der Ausschreibungspflicht kann auch nicht durch das kommunale Haushaltsrecht als Teil der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG gerechtfertigt werden. Bei Art. 28 Abs. 2 GG handelt es sich um ein Abwehrrecht, das nicht zum Ausdruck bringen soll, dass die Kommunen mehr Möglichkeiten zur Beschränkung von Rechten haben sollen als die staatliche Ebene. Den Kommunen kann daher kein weiterer Spielraum bei der Personalauswahl gelassen werden.



II. Die Ausschreibungspflicht im verfassungsrechtlichen Normgefüge 171

Das Rücksichtnahmegebot kann grundsätzlich mit Art. 33 Abs. 2 GG in Konflikt treten. Konkrete Fallgestaltungen sind jedoch schwer zu konstruieren. Die Unabhängigkeit der Richter bildet zusammen mit dem Richtermono­ pol den institutionellen Kern des Rechtsstaatsprinzips. Art. 97 GG gewähr­ leistet mit der Unabhängigkeit der Richter einen zentralen Baustein des Rechtsstaates und kann daher grundsätzlich mit Art. 33 Abs. 2 GG in Kon­ kurrenz treten. Insbesondere eine Beschränkung der Ausschreibung auf lan­ deseigene Proberichter kann dadurch gerechtfertigt sein. Sollte eine fehlende Landeszugehörigkeit nicht die Funktionsfähigkeit der Verwaltung beeinträch­ tigen, erscheint es nur denkbar, dass die Landeszugehörigkeit als Eignungs­ merkmal oder Hilfskriterium bei gleicher Eignung Relevanz hat. Ohne ein darüber hinausgehendes verfassungsrechtlich verbürgtes Gut, kann die Lan­ deszugehörigkeit an sich Einschränkungen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht recht­ fertigen. In ein Spannungsverhältnis zu Art. 33 Abs. 2 GG tritt außerdem die Wis­ senschaftsfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG im Rahmen des Berufungsverfahrens der Hochschullehrer. Insbesondere aufgrund des engen Zusammenhangs zwischen dem Berufungsverfahren von Hochschullehrern und der Wissen­ schaftsfreiheit kann grundsätzlich auch eine verfassungsimmanente Be­ schränkung in Bezug auf die Ausschreibungspflicht gesehen werden. Erfor­ derlich ist dafür allerdings, dass die Beschränkung gerade Ausdruck der Wissenschaftsfreiheit ist. Eine Beschränkung der Ausschreibungspflicht ist grundsätzlich nicht auf­ grund sozialstaatlicher Erwägungen möglich und kann nur für absolute Här­ tefälle in Erwägung gezogen werden.760 Die Bevorzugung eines Bewerbers bei der Auswahlentscheidung ist daher nur bei gleicher Eignung durch ein Hilfskriterium möglich.761 Auch zwischen dem Demokratieprinzip und dem Leistungsgrundsatz be­ steht ein Spannungsverhältnis. Bei einer Wahl durch Mitglieder eines Vertre­ tungsorgans besteht eine Bindung an die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG während des gesamten Wahlvorgangs. Soweit das Amt durch politische Ge­ staltungsaufgaben geprägt ist, dürfen allerdings sowohl politische Anschau­ ungen als auch das persönliche Vertrauen in die Möglichkeit einer guten Zusammenarbeit in die Auswahlentscheidung einbezogen werden. Bei der Richterwahl vermögen die Besonderheiten des Art. 95 Abs. 2 GG grundsätz­ lich Modifikationen bei der Wahlentscheidung zu rechtfertigen. Eine Aus­ nahme bzw. eine Beschränkung der Ausschreibungspflicht sind davon jedoch nicht umfasst. Die gesundheitliche Eignung, S. 406. bereits oben: Kapitel 2 III. 6.

760  Donner, 761  Dazu

Kapitel 3

Die Ausschreibungspflicht im Normkontext: Analyse des einfachen Rechts Nachdem im vorherigen Kapitel herausgearbeitet wurde, dass eine öffent­ liche Ausschreibungspflicht von Verfassungs wegen gefordert wird und jeg­ liche Einschränkungen dessen nur durch kollidierendes Verfassungsrecht zu rechtfertigen sind, gilt es nun die einfachgesetzlichen Regelungen anhand dieses Maßstabs zu überprüfen. Gegenstand der Untersuchung ist daher zu­ nächst die Frage, inwiefern die einfachgesetzlichen Regelungen bereits eine Ausschreibungspflicht für öffentliche Ämter enthalten. In Bund und Ländern gibt es unterschiedliche Ausgestaltungen einer Aus­ schreibungspflicht. Zu untersuchen sind sowohl spezialgesetzliche Normen als auch die beamtenrechtlichen Vorschriften. Sollte die Analyse des einfachen Rechts ergeben, dass einfachgesetzlich keine umfassenden Ausschreibungspflichten geregelt sind, bzw. die Aus­ schreibungspflichten durch umfassende Ausnahmemöglichkeiten in ihr Ge­ genteil verkehrt werden, bleibt zu untersuchen, ob die aktuellen Ausgestal­ tungen der Ausschreibungspflicht verfassungsrechtlich zu rechtfertigen sind. Die einfachgesetzlichen Regelungen müssen sich also an dem gebildeten Maßstab messen lassen und auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin überprüft werden. Daher werden in diesem Kapitel zunächst die spezialgesetzlichen Regelun­ gen (I.) und sodann die beamtenrechtlichen Regelungen auf eine Ausschrei­ bungspflicht hin untersucht (II.). Nach einem kurzen Zwischenfazit (III.) sind die einfachgesetzlichen Ausgestaltungen und insbesondere die geregel­ ten Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht anhand der oben herausgear­ beiteten Rechtfertigungsmöglichkeiten zu überprüfen (IV.). Abschließend gilt es die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die aus Art. 33 Abs. 2 GG fol­ gende Ausschreibungspflicht zu untersuchen (V.).

I. Ausschreibung nach spezialgesetzlichen Regelungen Einige Gesetze außerhalb des Beamtenrechts enthalten spezielle Vorschrif­ ten über die Ausschreibung von freien zu besetzenden Stellen. Darunter fal­



I. Ausschreibung nach spezialgesetzlichen Regelungen173

len vor allem die Richtergesetze und die Gesetze der Hochschullehrer im Bund und in den Ländern. Es finden sich auch Regelungen zur Ausschrei­ bung in den Gleichstellungsgesetzen, den Kommunalverfassungen sowie dem Personalvertretungsrecht. Diese Vorschriften sind auf ihren Gehalt zu untersuchen. 1. Hochschullehrer a) Bund Das Hochschulrahmengesetz (HRG) enthält Regelungen des Hochschul­ wesens in der Bundesrepublik Deutschland. Der Bund hatte nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 1a GG a. F. lediglich die Rahmengesetzgebungskompetenz, wäh­ rend die entsprechenden Details des Hochschulrechts in den Landeshoch­ schulgesetzen geregelt waren. Das HRG ist nach wie vor in Kraft. Hochschu­ len im Sinne des HRG sind gemäß § 1 des Gesetzes Universitäten, die Päd­ agogischen Hochschulen, die Kunsthochschulen, die Fachhochschulen und die sonstigen Einrichtungen des Bildungswesens, die nach dem Landesrecht staatliche Hochschulen sind. § 42 S. 1 HRG definiert Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer als Professorinnen und Professoren sowie Juniorprofessorinnen und Juniorpro­ fessoren. Nach § 43 HRG nehmen die Hochschullehrerinnen und Hochschul­ lehrer die ihrer Hochschule jeweils obliegenden Aufgaben in Wissenschaft und Kunst, Forschung, Lehre und Weiterbildung in ihren Fächern nach nähe­ rer Ausgestaltung ihres Dienstverhältnisses selbstständig wahr. Daraus folgt, dass Juniorprofessoren und Professoren hinsichtlich ihrer dienstlichen Auf­ gaben gleichgestellt sind.1 § 45 S. 1 HRG bestimmt, dass die Stellen für Hochschullehrer öffentlich und im Regelfall international auszuschreiben sind. Mit dem in der Ausschreibungspflicht enthaltenen Hausberufungsverbot soll eine Statusverbesserung der Hochschulmitglieder an der eigenen Hoch­ schule aufgrund persönlicher Gefälligkeiten vermieden werden.2 Nach Satz 2 können die Länder Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht vorsehen.3 Außerdem regelt § 130 Abs. 4 BBG4 eine Ausschreibungspflicht für Pro­ fessuren und Juniorprofessuren. Nach der amtlichen Begründung zum Geset­ zesentwurf des Bundesbeamtengesetzes5 entspreche § 130 Abs. 4 BBG im WissR 2012, 248. Hochschulrahmengesetz, § 45 Rn. 2 (S. 412). 3  Zu der Verfassungsmäßigkeit der Ausnahmen: Kapitel 3 IV. 1. a) bb). 4  Das BeamtStG enthält keine Parallelbestimmung. 5  BT-Drs. 16/7076, S. 129. 1  Neuhäuser, 2  Reich,

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

Wesentlichen dem bisherigen § 45 HRG und konkretisiere die Ausnahmen von der Stellenausschreibungspflicht. Die durch die Aufhebung des HRG entfallenden Regelungen der §§ 42 bis 50 und 53 HRG sollten für das wis­ senschaftliche und leitende Personal der Hochschulen des Bundes übernom­ men werden. Das HRG selbst blieb jedoch in Kraft, ein von der Bundesre­ gierung vorgelegter Gesetzesentwurf zur Aufhebung des HRG wurde nie verabschiedet. Die Länder können jedoch nach Art. 125a und 125b GG in ihrem jeweiligen Landeshochschulrecht die Bestimmungen des HRG erset­ zen oder davon abweichende Regelungen treffen. Die Ausschreibungspflicht in § 45 HRG und § 130 Abs. 4 BBG ist sehr weitgehend. Die Vorschrift sieht für alle Stellen eine öffentliche Ausschrei­ bung vor, so wie es nach der hier vertretenen Ansicht erforderlich ist, um den Sinn und Zweck von Art. 33 Abs. 2 GG zu erreichen. Ob die vorgesehenen Ausnahmen ebenfalls den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG genügen, bleibt zu überprüfen.6 b) Länder Die Hochschulgesetze der Bundesländer enthalten ebenfalls Vorschriften über die Ausschreibung. In Berlin,7 Niedersachsen,8 Nordrhein-Westfalen9 und Rheinland-Pfalz10 sind Professuren öffentlich auszuschreiben. In BadenWürttemberg11 sind die Stellen in der Regel international auszuschreiben. Die Landeshochschulgesetze in Bayern,12 Brandenburg,13 Hamburg,14 Hes­ sen,15 Mecklenburg-Vorpommern,16 im Saarland,17 in Sachsen,18 SachsenAnhalt19 und Thüringen20 orientieren sich an dem Hochschulrahmengesetz des Bundes. Hier sind die Stellen öffentlich und in der Regel auch interna­ 6  Zu

der Verfassungsmäßigkeit der Ausnahmen: Kapitel 3 IV. 1. a) bb). Abs. 1 S. 1 BerlHG. 8  § 26 Abs. 1 S. 1 NHG. 9  § 38 Abs. 1 S. 1 HG NRW. 10  § 50 Abs. 1 S. 1 HochSchG. 11  § 48 Abs. 1 S. 1 LHG (Baden-Württemberg). 12  Art. 18 Abs. 3 S. 1 BayHSchPG. 13  § 40 Abs. 1 S. 1 BbgHG. 14  § 14 Abs. 1 S. 2 HmbHG. 15  § 69 Abs. 1 S.1 HessHG. 16  § 59 Abs. 1 S. 1 LHG M-V. 17  § 43 Abs. 2 S. 1 SHSG. 18  § 59 Abs. 2 S. 1 SächsHSFG. 19  § 36 Abs. 2 S. 1 HSG LSA. 20  § 85 Abs. 1 S. 2 ThürHG. 7  § 94



I. Ausschreibung nach spezialgesetzlichen Regelungen175

tional auszuschreiben. Hingegen wird in Bremen21 die Stelle des Rektors überregional und nach Maßgabe der Bedeutung der Stelle auch international ausgeschrieben. Die Ausschreibung der Hochschule in Schleswig-Holstein22 erfolgt öffentlich und in geeigneten Fällen international. Damit lässt sich festhalten, dass die Bundesländer insgesamt zumindest eine öffentliche Ausschreibung der Stellen für Hochschullehrer vorsehen. Der gewählte Wortlaut („sind“) weist eine hohe Bindungswirkung auf. Nichtsdestotrotz enthalten auch die Hochschulgesetze der Länder Ausnah­ men, in denen von der Ausschreibungspflicht abgesehen werden kann,23 die auf ihre Verfassungsmäßigkeit überprüft werden müssen.24 2. Richtergesetze Die Richterstellen werden grundsätzlich durch Wahlakt (vgl. Art 94 Abs. 1, Art. 95 Abs. 2 GG) oder durch die Exekutive besetzt. Ob die übrigen freien Richterstellen auszuschreiben sind, regeln das Deutsche Richtergesetz (DRiG) und die Landesrichtergesetze entweder ausdrücklich oder durch ei­ nen Verweis auf das Bundesbeamtengesetz.25 Das DRiG regelt die Rechts­ stellung der Richter im Bundes- und Landesdienst der Bundesrepublik Deutschland. Es bedarf zumeist der Ergänzung durch Landesrichterrecht, ist zum Teil jedoch auch unmittelbar anwendbar. Die Länder haben zusätzlich eigene Richtergesetze zur Konkretisierung der Rahmenvorschriften erlas­ sen.26 Zu beachten ist auch Art. 98 Abs. 4 GG, der es den Ländern ermöglicht, für die Auswahl der Richter einen Richterwahlausschuss einzusetzen, der gemeinsam mit dem zuständigen Landesminister über die Anstellung der Richter entscheidet. Von dieser Möglichkeit haben Baden-Württemberg, Ber­ lin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Rheinland-Pfalz, SchleswigHolstein und Thüringen Gebrauch gemacht.27 In den anderen Bundesländern verbleibt die Kompetenz zur Auswahl der Landesrichter bei der Exekutive. 21  § 18

Abs. 1 BremHG. Abs. 2 S. 1 HSG. 23  Auf diese wird später einzugehen sein, siehe: Kapitel 3 IV. 1. a). 24  Dazu im Folgenden: Kapitel 3 IV. 1. a) bb). 25  Ob das Bundesbeamtengesetz eine Ausschreibungspflicht enthält, wird im fol­ genden Verlauf zu erörtern sein (Kapitel 3 II. 1.). 26  Staats, in: Nomos Kommentar DRiG, Einl. Rn. 7. 27  Baden-Württemberg: §§ 46  ff. LRiStAG; Berlin: §§ 11 ff. RiGBln; Branden­ burg: §§ 11 ff. BbgRiG; Bremen: §§ 7 ff. RichterG; Hamburg: §§ 14 ff. HmbRiG; Hessen: §§ 8 ff. HRiG; Rheinland-Pfalz: §§ 14 ff. LRiG; Schleswig-Holstein: §§ 10 ff. LRiG; Thüringen: §§ 50 ff. ThürRiStAG. 22  § 62

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

a) Bund Über die Berufung der Richter am Bundesgerichtshof, Bundesverwal­ tungsgericht, Bundesfinanzhof, Bundesarbeitsgericht und am Bundessozial­ gericht entscheidet nach Art. 95 Abs. 2 GG der für das jeweilige Sachgebiet zuständige Bundesminister gemeinsam mit einem Richterwahlausschuss. Das Verfahren ist einfachgesetzlich im RiWG geregelt. Die übrigen Richterstellen auf Bundesebene werden gemäß § 46 DRiG i. V. m. § 8 BBG grundsätzlich durch Ausschreibung ermittelt. Das Berufungsverfahren für die Besetzung der obersten Gerichtshöfe nach dem RiWG beginnt gemäß § 8 Abs. 1 RiWG mit der Einberufung des Rich­ terwahlausschusses durch den Bundesminister. Sowohl der Richterwahlaus­ schuss als auch der Bundesminister können einen Kandidaten vorschlagen, vgl. § 10 Abs. 1 Satz 1 RiWG. Bewerbungen aus Eigeninitiative sind folglich nicht möglich. Eine öffentliche Ausschreibung der zu besetzenden Stelle er­ folgt nicht.28 Vielmehr stammen in der Praxis die meisten Vorschläge aus den Länderministerien.29 Das Verfahren, wer nach welchen Kriterien auf die Vorschlagslisten für die einzelnen Bundesgerichte kommt, ist intransparent. Es gibt keine Anforderungsprofile und die vakanten Stellen werden weder ausgeschrieben noch offiziell bekannt gemacht.30 Der Präsidialrat des betroffenen Gerichts gibt gemäß § 57 Abs. 1 DRiG innerhalb eines Monats eine schriftlich begründete – für den Richterwahlaus­ schuss und den Bundesminister unverbindliche – Stellungnahme über die persönliche und fachliche Eignung des Kandidaten ab. Sodann werden die Personalakten der Kandidaten dem Richterwahlausschuss von dem zuständi­ gen Bundesminister vorgelegt. Der Richterwahlausschuss prüft, ob der Kan­ didat die sachlichen und persönlichen Voraussetzungen für das Richteramt besitzt (§ 11 RiWG) und entscheidet in geheimer Abstimmung mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen aller seiner Mitglieder (§ 12 Abs. 1 RiWG). Der Bundesminister hingegen hat kein Stimmrecht, sondern ein Ve­ torecht gegen die Entscheidung des Wahlausschusses.31 Der Richterwahlaus­ schuss und der zuständige Bundesminister entscheiden jedoch „gemeinsam“ (vgl. Art. 95 Abs. 2 GG), das bedeutet, solange sie nicht in ihrer Entschei­ dung übereinstimmen, liegt keine „Berufung“ vor.

28  Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, Auswahl und Wahl von Rich­ tern in Deutschland, WD 7 – 3000 – 098/17, S. 13. 29  Gärditz, ZBR 2015, 325, 330; Schübel, NJW 2014, 1355, 1357. 30  Schübel, NJW 2014, 1355, 1357. 31  OVG Lüneburg, NVwZ 2016, 786, 790; Jachmann-Michel, in: Dürig/Herzog/ Scholz, Art. 95 Rn. 132; Voßkuhle, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 95 Rn. 37.



I. Ausschreibung nach spezialgesetzlichen Regelungen177

Für die übrigen Richterstellen enthält § 46 DRiG für die Bereiche, für die das DRiG keine besonderen Regelungen vorsieht, eine Verweisung auf das BBG. Soweit das BBG eine Ausschreibung vorsieht, gilt diese also auch für die freien Richterstellen. Bei der Verweisung handelt es sich um eine dyna­ mische Verweisung auf die jeweilige Fassung des BBG.32 Eine spezielle Regelung zur Ausschreibung von Richterstellen enthält das DRiG nicht. Da­ her greift die Verweisung und das BBG findet entsprechend Anwendung. Aufgrund dessen ist auch § 8 BBG, der die Ausschreibungspflicht regelt, anwendbar,33 sodass für die Richterstellen auf Bundesebene, die nach dem DRiG vergeben werden, grundsätzlich eine Ausschreibungspflicht besteht. Eine öffentliche Ausschreibungspflicht enthält § 8 BBG allerdings nur für Eingangsstellen.34 b) Länder Bei den Ländern ohne Richterwahlausschuss hat die Exekutive die Kom­ petenz zur Auswahl der Landesrichter. Die Landesrichtergesetze verweisen auf eine entsprechende Geltung der Landesbeamtengesetze, insbesondere des dort einfachgesetzlich normierten Grundsatzes der Bestenauslese sowie den Regelungen zum Auswahlverfahren, also auch der Ausschreibungspflicht,35 sodass diese Vorschriften im Rahmen der Untersuchung der Beamtengesetze erörtert werden.36 Einige Länder regeln bereits in den Richtergesetzen explizit eine Aus­ schreibungspflicht.37 Die Vorschriften unterscheiden sich zum einen dahin­

in: Nomos Kommentar DRiG, § 46 Rn. 1. Staats, in: Nomos Kommentar DRiG, § 46 Rn. 5, der der Ansicht ist, dass die Pflicht zur Stellenausschreibung für Richter im Bundesdienst aufgrund einer „weit zurückgehenden Sonderregelung“ in weitem Umfang ausgeschlossen ist. Nach einem Beschluss des Bundespersonalausschusses Nr. 88/54 vom 11.2.1954 (GMBl. S. 101) i. d. F. des Beschlusses Nr. 202/57 vom 2.4.1957 (GMBl. S. 123) entfalle die Ausschreibungspflicht für Stellen bestimmten Ranges, darunter für die Stellen an den obersten Gerichtshöfen des Bundes. 34  Dazu vertiefend im Folgenden: Kapitel 3 II. 1. 35  Baden-Württemberg: § 8 LRiStAG; Bayern: Art. 2 Abs. 1 BayRiStAG; Berlin: § 10 RiGBln; Brandenburg: § 10 BbgRiG; Bremen: § 4 RichterG; Hamburg: § 8 Hm­ bRiG; Hessen: § 2 HRiG; Mecklenburg-Vorpommern: § 3 RiG M-V; Niedersachsen: § 2 NRiG; Nordrhein-Westfalen: § 2 Abs. 2 LRiStAG; Rheinland-Pfalz: § 5 LRiG; Saarland: § 4 RiG; Sachsen: § 3 SächsRiG; Sachsen-Anhalt: § 3 LRiG SchleswigHolstein: § 6 LRiG; Thüringen: § 2 ThürRiStAG. 36  Vgl. dazu die Ausführungen im Folgenden: Kapitel 3 II. 2. 37  Vgl. Baden-Württemberg: § 3 LRiStAG; Brandenburg: § 9 Abs. 4 BbgRiG; Hamburg: § 27a HmbRiG; Hessen: § 2a HRiG; Niedersachsen: § 3 NRiG; Rheinland32  Staats, 33  A. A.

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

gehend, dass sie teilweise nur für Richterstellen gelten38 und zum Teil auch für die Stellen der Staatsanwälte.39 Zum anderen besteht ein Unterschied in der Bindungswirkung der Vorschriften. So regeln die Landesrichtergesetze von Brandenburg, Hessen, Rheinland-Pfalz, dem Saarland und Thüringen, dass die freien Stellen auszuschreiben sind. Ähnlich ist die Ausschreibung in Baden-Württemberg, Hamburg und Schleswig-Holstein geregelt. Hier werden freie Planstellen durch Ausschreibung ermittelt. Ausgehend vom Wort­ laut wird eine Ausschreibung förmlich erwartet. Eine vergleichbare Vorschrift trifft Sachsen-Anhalt, wo Planstellen erst nach einer Ausschreibung besetzt werden dürfen. Dieser Wortlaut impliziert negative Folgen bei Zuwiderhand­ lung. Niedersachsen hingegen hat sich für eine Soll-Vorschrift entschieden. Zu der Frage, ob eine Ausschreibung öffentlich zu erfolgen hat, treffen die meisten Vorschriften keine Aussage. Lediglich aus der Formulierung in Ham­ burg, dass die Ausschreibung durch einen allgemein zugänglichen Hinweis im Internet zu erfolgen hat, kann geschlossen werden, dass eine öffentliche Ausschreibung gewollt ist. Thüringen regelt dies für den Fall der Einstellung in ein Richterverhältnis auf Probe explizit, wohingegen bei einem Beamten­ verhältnis auf Lebenszeit eine Ausschreibung erforderlich ist. Die Länder ohne Richterwahlausschuss haben also zum Teil – zwar in der Bindungswirkung abweichend – explizit Ausschreibungspflichten geregelt. Auch in den anderen Ländern ist eine Ausschreibungspflicht über die Lan­ desbeamtengesetze anwendbar. 3. Gleichstellungsgesetze Eine weitere spezielle Vorschrift, die ebenfalls eine Ausschreibungspflicht enthält, ist § 6 Abs. 2 BGleiG. Das Bundesgleichstellungsgesetz gilt gemäß § 2 Abs. 1 BGleiG für alle Dienststellen nach § 3 Nr. 5 BGleiG, also die Bundesgerichte, Behörden und Verwaltungsstellen der unmittelbaren Bun­ desverwaltung einschließlich solcher im Bereich der Streitkräfte sowie Kör­ perschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts des Bundes. Beschäftigte im Sinne des BGleiG sind gemäß § 3 Nr. 4 BGleiG Beamte, Arbeitnehmer einschließlich Auszubildender, Richter sowie Inhaber öffent­ lich-rechtlicher Ämter. Pfalz: § 2 LRiG; Saarland: § 1a RiG; Sachsen-Anhalt: § 4 LRiG; Schleswig-Holstein: § 19 LRiG; Thüringen: § 4 Abs. 1 ThürRiStAG. 38  Hamburg: § 8 HmbRiG; Hessen: § 2a HRiG; Niedersachsen: § 3 NRiG; Schles­ wig-Holstein: § 19 LRiG. 39  Baden-Württemberg: § 3 LRiStAG; Brandenburg: § 9 Abs. 4 BbgRiG; Rhein­ land-Pfalz: § 2 LRiG; Saarland: § 1a RiG; Sachsen-Anhalt: § 4 LRiG; Thüringen: § 4 Abs. 1 ThürRiStAG.



I. Ausschreibung nach spezialgesetzlichen Regelungen179

Nach § 6 Abs.  2 S. 1 BGleiG sollen freie Arbeitsplätze mit dem Ziel der Erhöhung der Bewerberzahlen mindestens hausintern ausgeschrieben wer­ den, wenn Frauen in dem jeweiligen Bereich unterrepräsentiert sind. Die vorherige Fassung enthielt eine geschlechtsneutrale Formulierung und for­ derte eine Ausschreibung auch für die Fälle, in denen Männer unterrepräsen­ tiert waren. Dies wurde jedoch mit Inkraftreten der aktuellen Fassung aufge­ hoben, da die verfassungsrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und des gleichen Zugangs Maßnahmen zur Beseitigung von Unterrepräsentanzen nur unter engen Voraussetzungen zum Nachteilsausgleich zuließen und der Bundesregierung keine Bereiche bekannt seien, in denen eine Unterrepräsen­ tanz von Männern auf eine Benachteiligung von Männern zurückzuführen sei.40 Die aktuelle Fassung entspricht in Bezug auf die Ausschreibung bei einer Unterrepräsentanz von Frauen nun der Fassung vom 30.11.200141. Fraglich ist durch die erneute Änderung der Vorschrift, ob der einzelne Beamte subjektiv-öffentliche Rechte aufgrund der Verletzung des § 6 Abs. 2 BGleiG geltend machen kann. Zu der ähnlichen Fassung42 vom 30.11.2001 wurde vertreten, dass die Ausschreibung bei einer Unterrepräsentanz von Frauen ausdrücklich und ausschließlich dem vom Gesetzgeber in § 1 BGleiG a. F. selbst festgelegten Zweck, die Zahl von Bewerberinnen in den entspre­ chenden Bereichen zu erhöhen, diene. Gerade in Hinblick auf den in der Norm selbst ausdrücklich formulierten Zweck des Gesetzes und des zur Förderung der beruflichen Entwicklungschancen von Frauen bestimmten Ausschreibungsgebots nach § 6 Abs. 2 S. 1 BGleiG a. F. wurde geschlossen, dass die Rechtsposition von Männern von § 6 BGleiG a. F. nicht tangiert würde.43 Daher war der einzelne Beamte nicht berechtigt, subjektiv-öffentli­ che Rechte aufgrund der Verletzung des § 6 BGleiG a. F. geltend zu machen. Bei einem Verstoß gegen die bis zum 11.8.2021 geltende Fassung, die eine Ausschreibung im Falle der Unterrepräsentanz von Männern und Frauen vorsah, wäre die Rechtsposition von Männern beeinträchtigt gewesen, da § 6 Abs. 2 BGleiG a. F. eine Ausschreibung forderte, wenn Frauen oder Männer in einem bestimmten Bereich unterrepräsentiert waren. Auf diese Weise

40  BT-Drs.

19/26689, S. 68. zur Gleichstellung von Frauen und Männern in der Bundesverwaltung und in den Gerichten des Bundes (BGleiG), vom 30. November 2001 (BGBl. I S. 3234). 42  Der genaue Wortlaut der Vorschrift lautete: „Sind Frauen in einzelnen Berei­ chen unterrepräsentiert, soll die Besetzung eines freien Arbeitsplatzes ausgeschrieben werden, um die Zahl von Bewerberinnen zu erhöhen. Die Ausschreibung soll öffent­ lich erfolgen, wenn dieses Ziel mit einer hausinternen oder dienststellenübergreifen­ den Ausschreibung nicht erreicht werden kann.“ 43  VGH Kassel, BeckRS 2008, 33447, Rn. 13. 41  Gesetz

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

sollte die Zahl der Bewerberinnen oder der Bewerber erhöht werden.44 Ins­ besondere die Regelungen zur Familienfreundlichkeit sowie zur Vereinbar­ keit von Familie, Pflege und Berufstätigkeit sollten sich auch – beziehungs­ weise sogar verstärkt – an Männer richten.45 Davon kann nach der aktuellen Fassung des § 6 Abs. 2 BGleiG nicht mehr ausgegangen werden. Die Vor­ schrift soll nun wieder dazu beitragen, Frauen bessere Bewerbungs- und Einstellungschancen sowie Transparenz über die zur Besetzung anstehenden Stellen zu vermitteln.46 Die Gesetzesänderung sollte jedoch nicht ein subjektives Recht beseitigen, sondern dafür sorgen, dass die verfassungsrechtlichen Maßstäbe eingehalten werden.47 Eine bestehende strukturelle Benachteiligung für Männer sei nicht bekannt.48 Für die allermeisten Fälle zwingt die Soll-Vorgabe zumindest im Regelfall zu einer Ausschreibung, sodass sich für den Fall einer mutmaßlich bestehenden Unterrepräsentanz von Frauen zusätzlich zu § 8 Abs. 1 S. 1 BBG49 ein Ausschreibungsgebot aus § 6 Abs. 2 BGleiG ergibt.50 In der Entwurfsbegründung zur Fassung vom 30.11.2001 wird ausdrück­ lich erwähnt, dass § 6 Abs. 2 S. 1 BGleiG zur Vermittlung von Transparenz bei der Besetzung von offenen Stellen beitrage.51 Die Regelung zielt daher auch ganz allgemein auf eine Verbesserung der Chancengleichheit beim Zu­ gang zu öffentlichen Ämtern ab.52 Damit effektivierte die Vorschrift das Recht auf chancengleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern. Die Regelung dient der Transparenz hinsichtlich der Zugangsmöglichkeiten, sodass ihr nicht nur eine objektiv-rechtliche Funktion im öffentlichen Interesse, sondern auch eine individualrechtsschützende Bedeutung zukommt.53 Es handelt sich also auch hinsichtlich der in § 6 Abs. 2 BGleiG getroffenen Regelung nicht nur um einen bloßen Reflex. Nach § 6 Abs. 2 S. 2 BGleiG soll der Arbeitsplatz öffentlich ausgeschrie­ ben werden, wenn dieses Ziel weder mit einer hausinternen noch mit einer dienststellenübergreifenden Ausschreibung erreicht werden kann. Da es sich um eine Soll-Vorschrift handelt, kann in atypischen Fällen von einer Aus­ 44  BT-Drs.

18/3784, S. 84. 18/3784, S. 74. 46  BT-Drs. 14/5679, S. 21. 47  BT-Drs. 19/26689, S. 68. 48  BT-Drs. 19/26689, S. 68. 49  Dazu: Kapitel 3 II. 1. 50  VG Frankfurt a. M., BeckRS 2013, 46829; v. Roetteken, in: v. Roetteken/Roth­ länder, BeamtStG, § 9 Rn. 13. 51  BT-Drucks. 14/5679, S. 21. 52  v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG, § 9 Rn. 42. 53  v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG, § 9 Rn. 43. 45  BT-Drs.



I. Ausschreibung nach spezialgesetzlichen Regelungen181

schreibung abgesehen werden.54 § 6 Abs. 2 S. 3 BGleiG stellt durch einen Verweis auf § 8 Abs. 1 S. 3 BBG klar, dass Ausnahmen aufgrund von § 4 Abs. 2 und 3 BLV unberührt bleiben. Die Länder haben für ihre Verwaltungsbehörden und Gerichte eigene Gleichstellungsgesetze erlassen. Diese enthalten nur teilweise Vorschriften zu einer Ausschreibungspflicht. Das Bayrische Gleichstellungsgesetz, das Bre­ mer Landesgleichstellungsgesetz, das Hamburgische Gleichstellungsgesetz, das Thüringer Gleichstellungsgesetz, das Frauenförderungsgesetz von Sach­ sen-Anhalt und das Sächsische Frauenförderungsgesetz enthalten lediglich Formvorgaben zu Ausschreibungen und keine Vorgaben zu dem Ob der Ausschreibung.55 In Schleswig-Holstein hingegen müssen in Bereichen, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, freie Arbeitsplätze ausgeschrieben werden.56 Die entsprechende Vorschrift des Berliner Gleichstellungsgesetzes ist strenger formuliert, hier sind nach § 5 Abs. 1 LGG alle Stellen und Funktionen intern auszuschreiben.57 In Bereichen oberhalb der Besoldungsgruppe A9 bzw. der entsprechenden tarifvertraglichen Regelungen, in denen Frauen unterreprä­ sentiert sind, sind Stellen und Funktionen öffentlich auszuschreiben. Etwas weniger streng ist die Vorschrift in Hessen, hier sind in allen Bereichen, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, zu besetzende Personalstellen grundsätzlich auszuschreiben.58 Auch hier ist in Bereichen oberhalb der Besol­ dungsgruppe A9 öffentlich auszuschreiben. Im Saarland muss in allen Berei­ chen, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, ein freier Arbeitsplatz ausge­ schrieben werden. Dagegen kann die Stellenausschreibung öffentlich erfol­ gen, wenn das Ziel der Beseitigung der Unterrepräsentanz mit einer hausinternen oder dienststellenübergreifenden Stellenausschreibung nicht er­

54  BT-Drs. 55  Art. 7

14/5679, S. 21; Kugele, BGleiG Kurzkommentar, § 6 Rn. 9. BayGlG; § 7 LGlStG; § 7 HmbGleiG; § 6 ThGleichG; § 3 FrFG; § 6

SächsFFG. 56  § 7 Abs. 1 S. 1 GstG. 57  Eine ähnliche Regelung hat Rheinland-Pfalz in § 7 Abs. 1, Abs. 4 S. 1 LGG geregelt. In Nordrhein-Westfalen regelt § 8 Abs. 1, Abs. 2 LGG, dass in Bereichen, in denen Frauen nach Maßgabe des § 7 unterrepräsentiert sind, zu besetzende Stellen auszuschreiben sind. Die Ausschreibung soll öffentlich wiederholt werden, wenn keine Bewerbungen von Frauen vorliegen (§ 8 Abs. 2 S. 1 LGG). 58  § 9 Abs. 1 S. 1 HGlG; eine ähnliche Regelung hat Niedersachsen in § 11 NGG geregelt. Allerdings sind in Niedersachsen in allen Bereichen, in denen ein Geschlecht unterrepräsentiert ist, die Stellen grundsätzlich auszuschreiben. In Brandenburg be­ steht mit § 7 Abs. 1 S. 1 LGG eine vergleichbare Regelung. Die Vorschrift wurde in ihrem Satz 2 dahingehend erweitert, dass in Bereichen, in denen Frauen unterreprä­ sentiert sind, die Ausschreibung in der Landesverwaltung mindestens landesweit in­ tern und in den Gemeinden, Ämtern und Landkreisen öffentlich zu erfolgen hat.

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

reicht werden kann.59 Weitergehend regelt das Chancengleichheitsgesetz von Baden-Württemberg, dass in Bereichen, in denen Frauen unterrepräsen­ tiert sind, alle Stellen grundsätzlich in der Dienststelle sowie öffentlich aus­ zuschreiben sind.60 Das Gleichstellungsgesetz von Mecklenburg-Vorpommern hingegen regelt, dass freie Arbeitsplätze ausgeschrieben werden s­ ollen.61 Die Regelungen in den Gleichstellungsgesetzen der Länder unterscheiden sich, eine Aussage zur Art und Weise oder einer Ausschreibungspflicht tref­ fen sie hingegen allesamt. 4. Personalvertretungsrecht Das Bundespersonalvertretungsgesetz bildet die Rechtsgrundlage für die Bildung und Tätigkeit von Personalräten sowie Jugend- und Auszubildenden­ vertretungen im öffentlichen Dienst des Bundes. Es gilt nach § 1 BPersVG für die Verwaltungen des Bundes und die bundesunmittelbaren Körperschaf­ ten, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts sowie die Gerichte des Bundes. Zu den Verwaltungen im Sinne dieses Gesetzes gehören auch die Betriebsverwaltungen. Fraglich ist, ob auch aus § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG eine Ausschrei­ bungspflicht folgt. Danach hat der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, gegebenenfalls durch Abschluss von Dienstvereinbarungen mitzubestimmen über das Absehen von der Ausschrei­ bung von Dienstposten, die besetzt werden sollen. Das BVerwG hat seine Rechtsprechung zu dieser Frage mehrmals geän­ dert. Zunächst vertrat es die Auffassung, dass aus der Formulierung des § 78 Abs. 1 Nr. 12  BPersVG62 hervorgehe, dass nicht die Vorschrift selbst eine allgemeine Pflicht zur (dienststelleninternen) Ausschreibung von zu beset­ zenden Dienstposten begründe, sondern vielmehr voraussetze, dass die Aus­ schreibung von Dienstposten durch andere Vorschriften geregelt sei.63 Eine solche Vorschrift läge außerhalb des Regelungsbereichs des BPersVG. Au­ ßerdem könne dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er eine ein­ heitliche und generelle Ausschreibungspflicht im gesamten Bereich des öf­ fentlichen Dienstes begründen wollte. Angesichts der Vielfalt der unter­ schiedlichen Verhältnisse bei den einzelnen Dienststellen und den sich daraus 59  § 10

Abs. 1 LGG (Saarland). Abs. 1 S. 1 ChancenG. 61  § 7 Abs. 1 S. 1 GlG M-V. 62  Die alte Fassung enthielt eine inhaltsgleiche Vorschrift in § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG. 63  BVerwGE 56, 324, 327. 60  § 9



I. Ausschreibung nach spezialgesetzlichen Regelungen183

ergebenden Differenzierungen in Bezug auf die Notwendigkeit und Zweck­ mäßigkeit scheine dies nicht möglich. Diese Rechtsprechung wurde sodann 1988 wieder aufgegeben. Der Senat halte an seiner Auffassung, aus personalvertretungsrechtlichen Vorschriften über die Mitbestimmung im Zusammenhang mit Stellenausschreibungen lasse sich keine Verpflichtung zur Ausschreibung zu besetzender Stellen ab­ leiten, nicht fest.64 Die Interessen der Beschäftigten im Zusammenhang mit Stellenbesetzungen könne der Personalrat nur dann zur Geltung bringen, wenn es nicht der freien Entscheidung des öffentlich-rechtlichen Dienstherrn überlassen bleibe, ob er eine frei werdende Stelle ausschreibt. Dies führe zu einem weitgehenden Leerlaufen der Mitbestimmung im Zusammenhang mit dienststelleninternen Stellenausschreibungen. Das Mitbestimmungsrecht könne eine ins Gewicht fallende Wirkung nur entfalten, wenn aus der Vor­ schrift selbst der Grundsatz abgeleitet werde, dass zu besetzende Stellen je­ denfalls dienststellenintern auszuschreiben seien. Es könne daher nicht ange­ nommen werden, dass der Gesetzgeber eine inhaltsleere oder grundsätzlich von dem von ihm nicht beeinflussbaren Verhalten der Dienststelle abhängige Beteiligungsregelung schaffe. Diese Auffassung hat das BVerwG jedoch zu Recht ausdrücklich er­ neut wieder aufgegeben, mit der Begründung, dass in § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG a. F. jeglicher Anhaltspunkt für eine Ausschreibungspflicht fehle.65 Die frühere Senatsrechtsprechung erging in der Sorge, in Ermangelung von verfassungsrechtlich begründeten oder dem einfachgesetzlichen Dienstrecht zu entnehmenden Geboten, zu besetzende Stellen auszuschreiben, würde das Mitbestimmungsrecht weitgehend leerlaufen. Diese Sorge erweise sich auf­ grund der Rechtsentwicklung nicht mehr als begründet. Es ergäben sich weitreichende Ausschreibungspflichten aus § 8 Abs. 1 BBG und § 6 Abs. 2 BGleiG oder diese könnten sich ferner aus einer Verwaltungspraxis ergeben, die in der Dienststelle praktiziert wird. Dem sowie der ursprünglichen Argumentation des BVerwG ist zuzustim­ men. Voraussetzung für das Mitbestimmungsrecht ist also, dass zu besetzende Stellen nach einer außerhalb des Mitbestimmungstatbestands begründeten Regel bereits ausgeschrieben werden müssen. 5. Kommunalverfassungsgesetze In den Kommunalverfassungsgesetzen der Bundesländer finden sich Son­ derbestimmungen über die Ausschreibung der Wahlämter in den kommuna­ 64  BVerwGE 65  BVerwGE

79, 101, 105 f. unter Aufgabe von BVerwGE 56, 324. 136, 29, 31.

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

len Selbstverwaltungskörperschaften. Die Länder haben unterschiedlich fest­ gelegt, welche Ämter mit kommunalen Wahlbeamten besetzt werden sollen und verwenden unterschiedliche Bezeichnungen. In den meisten Bundeslän­ dern sind die Hauptverwaltungsbeamten und die Beigeordneten66 als kom­ munale Wahlbeamte auf Zeit ausgestaltet. Es bietet sich also eine gesonderte Betrachtung der Regelungen der einzelnen Bundesländer an. Da für das Amt des Hauptverwaltungsbeamten bereits der Leistungsgrund­ satz durch das Demokratieprinzip überlagert wird, wird dieses bei der Unter­ suchung außer Betracht gelassen. Auch die Besetzung der kommunalen Wahlbeamten, die Sonderformen67 in den Bundesländern darstellen, sollen nicht berücksichtigt werden. Auf etwaige Besonderheiten bei der Besetzung der Kreisbeigeordneten wird hingewiesen. Beigeordnete sind nach den jeweiligen Gemeindeordnungen dem Haupt­ verwaltungsbeamten beigeordnet. Den Begriff des Beigeordneten kennen die Gemeindeordnungen Niedersachsens, Schleswig-Holsteins und Bayerns nicht. An den entsprechenden Stellen wird daher untersucht, ob die genannten ­Gemeindeverfassungen Amtsträger kennen, die nach Funktion und Status der obigen Definition eines Beigeordneten entsprechen. In den Stadtstaaten Berlin, Bremen (mit Ausnahme Bremerhavens) und Hamburg werden die Kommunalverfassungen durch die jeweiligen Landes­ verfassungen überlagert, da dort Gemeinde- und Landesebene zusammenfal­ len. Sie sollen für diese Untersuchung daher außer Betracht bleiben. a) Baden-Württemberg In Baden-Württemberg wird bei der Bestellung der Beigeordneten als Stellvertreter des Bürgermeisters nach der Einwohnerzahl differenziert. In Gemeinden mit mehr als 10 000 Einwohnern können, in Stadtkreisen müs­ sen ein oder mehrere hauptamtliche Beigeordnete bestellt werden (§ 49 66  Bayern: „weiterer Bürgermeister“ und „das berufsmäßige Gemeinderatsmit­ glied“; Niedersachsen: „Beamte auf Zeit“; Schleswig-Holstein: „Stadtrat“. 67  Sonderformen sind in Brandenburg: Amtsdirektor (§ 138 BbgKVerf); Hessen: Landesdirektor des Landeswohlfahrtsverbandes (§ 8 LWVG), Verbandsdirektor des Regionalverbandes Frankfurt/Rhein-Main (§ 14 MetropolG); Mecklenburg-Vorpom­ mern: Amtsvorsteher (§ 137 Abs. 1 KV M-V), Verbandsvorstehers (§ 159 Abs. 1 KV M-V), Direktor des Kommunalen Sozialverbandes (§ 6 KSozVerbG M-V); Nieder­ sachsen: Verbandsdirektor des Regionalverbandes Braunschweig (§ 7 S. 1 GrBraun­ ZwVerbBildG), Verbandsgeschäftsführer Oldenburg (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 Verbandsord­ nung Bezirksbereich Oldenburg); Saarland: Regionalverbandsdirektor (§ 212 KSVG); Sachsen: Verbandsvorsitzende (§ 20 SächsKomZG); Sachsen-Anhalt: Hauptamtlicher Verbandsgeschäftsführer (§ 12 Abs. 1 GKG-LSA); Schleswig-Holstein: Amtsdirektor (§ 15a AO S-H); Thüringen: Gemeinschaftsvorsitzender (§ 48 Abs. 3 ThürKO).



I. Ausschreibung nach spezialgesetzlichen Regelungen185

Abs. 1 S. 1 GemO). Die Beigeordneten vertreten den Bürgermeister ständig in ihrem Geschäftskreis, er kann ihnen allgemein oder im Einzelnen Weisun­ gen erteilen. Nach § 49 Abs. 1 S. 2 GemO wird die Zahl nach den Erforder­ nissen der Gemeindeverwaltung durch die Hauptsatzung bestimmt. Sie wer­ den vom Gemeinderat für acht Jahre gewählt und sind somit kommunale Wahlbeamte auf Zeit (vgl. § 50 Abs. 1 GemO). Ihre Stellen sind gemäß § 50 Abs. 3 S. 2 GemO spätestens zwei Monate vor der Besetzung öffentlich aus­ zuschreiben. b) Bayern In Bayern regelt das Kommunal-Wahlbeamten-Gesetz (KWBG) die Rechtsverhältnisse der kommunalen Wahlbeamten. Nach diesem Gesetz sind kommunale Wahlbeamte die ersten Bürgermeister und die weiteren Bürger­ meister, die Landräte und deren gewählte Stellvertreter, die Bezirkstagspräsi­ denten und deren gewählte Stellvertreter sowie die berufsmäßigen Gemein­ deratsmitglieder. Der Begriff Beigeordnete existiert in Bayern nicht. Vielmehr sind in Bay­ ern zwei Akteure zu betrachten, die jeweilige Teilfunktionen des Beigeordne­ ten, wie in den anderen Ländern üblich, übernehmen. Zum einen den „weite­ ren Bürgermeister“ und zum anderen das „berufsmäßige Gemeinderatsmit­ glied“. Nach Art. 35 Abs. 1 S. 1 GO wählt der Gemeinderat aus seiner Mitte für die Dauer seiner Wahlzeit einen oder zwei weitere Bürgermeister. Bei den weiteren Bürgermeistern handelt es sich um Personen, die Mitglieder des Stadtrats sind. Zu ihren wichtigsten Funktionen gehört die allgemeine Vertre­ tung des Bürgermeisters kraft Gesetzes und die Sondervertretung des Bürger­ meisters kraft Auftrags (vgl. Art. 39 Abs. 1 und 2 GO). Diese sind in der Regel Ehrenbeamte, es sei denn, die Satzung bestimmt, dass sie Beamte auf Zeit sein sollen (vgl. Art. 35 Abs. 1 S. 2 GO). Die weiteren Bürgermeister weisen hohe Parallelen zu den Beigeordneten auf, insbesondere wenn sie als Sondervertreter fungieren. Daher scheint es angemessen, diesen Personen­ kreis generell zu den Beigeordneten dazu zu zählen.68 Nach Art. 40 GO kann in Gemeinden mit mehr als 10.000 Einwohnern der Gemeinderat berufsmäßige Gemeinderatsmitglieder wählen, die auf höchs­ tens sechs Jahre gewählt und aufgrund dieser Wahl zum Beamten auf Zeit ernannt werden. „Die berufsmäßigen Gemeinderatsmitglieder verwalten übli­ cherweise einen (…) ihnen vom Gemeinderat zugewiesenen Geschäfts­ bereich, in dem sie zur Sondervertretung in dem vom Ersten Bürgermeister

68  Schleer,

Der kommunale Beigeordnete, S. 45.

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

festgelegten Umfang befugt sind.“69 Sie sind daher auch der Gruppe der Beigeordneten zu­zurechnen. Nach Art. 12 Abs. 1 KWBG sind Bewerber für das Amt eines berufsmäßi­ gen Gemeinderatsmitglieds durch Stellenausschreibung zu ermitteln, sofern es im besonderen dienstlichen Interesse liegt. Ein besonderes dienstliches Interesse liegt nach Art. 20 Abs. 1 S. 2 BayBG insbesondere dann vor, wenn für die Besetzung freier Stellen geeignete Regelbewerber (vgl. Art. 4 Abs. 1 BayLlbG) beim Dienstherrn nicht zur Verfügung stehen. Das bedeutet, dass eine Ausschreibung nicht in jedem Fall zwingend vorgeschrieben ist. Aus der Gesetzesformulierung ist ersichtlich, dass auf eine Ausschreibung verzichtet werden kann, wenn auf andere Weise sichergestellt ist, dass das Leistungs­ prinzip eingehalten wird.70 c) Brandenburg In den kreisangehörigen Gemeinden mit mehr als 15 000 Einwohnern und in den kreisfreien Städten kann in Brandenburg ein bzw. können mehrere Beigeordnete gewählt werden (§ 59 Abs. 1 BbgKVerf). Nach § 59 Abs. 3 Bbg­ KVerf müssen die Beigeordneten die fachlichen Voraussetzungen erfüllen und eine ausreichende Erfahrung für dieses Amt nachweisen. Die Beigeord­ neten werden gemäß § 60 Abs. 1 S. 1 BbgKVerf auf Vorschlag des hauptamt­ lichen Bürgermeisters von der Gemeindevertretung auf die Dauer von acht Jahren gewählt. Sie sind hauptamtliche Beamte auf Zeit und nehmen die Leitung einer dem Bürgermeister als Hauptverwaltungsbeamten unmittelbar unterstellten Organisationseinheit wahr (vgl. § 60 Abs. 1 S. 2 BbgKVerf). Die Stellen der Beigeordneten sind nach § 60 Abs. 2 S. 1 BbgKVerf öffent­ lich auszuschreiben. Nach Satz 2 kann bei der Wiederwahl eines Beigeord­ neten die Gemeindevertretung durch Beschluss von der Ausschreibung der Stelle absehen. d) Hessen Die hauptamtlichen Beigeordneten werden in Hessen von der Gemeinde­ vertretung für sechs Jahre mit Abberufungsmöglichkeit gewählt (§§ 39a, 76 Abs. 1–3 HGO). Auch sie sind Wahlbeamte auf Zeit (vgl. § 40 Abs. 7 und 1 HGO). Der Erste Beigeordnete ist allgemeiner Vertreter des Bürgermeis­ ters, die weiteren Beigeordneten vertreten diesen nur bei dessen Verhinde­ Der Beigeordnete, S. 44. Nr. 14–20/V 10380, Beschluss der Vollversammlung des Stadt­ rates vom 13.12.2017, S. 1. 69  Wolter,

70  Sitzungsvorlage



I. Ausschreibung nach spezialgesetzlichen Regelungen187

rung (vgl. § 47 HGO). Die Stellen der hauptamtlichen Beigeordneten sind gemäß § 42 Abs. 2 S. 3 HGO öffentlich auszuschreiben. Dabei bestimmt der Wahlvorbereitungsausschuss, soweit von der Gemeindevertretung bzw. in der Hauptsatzung keine Regelungen getroffen wurden, über die Ausschreibungs­ bedingungen, den Veröffentlichungstext und die Veröffentlichungsform.71 Die Kreisbeigeordneten werden nach den §§ 37a, 49 Abs. 1–3 HKO vom Kreistag für sechs Jahre mit Abberufungsmöglichkeit gewählt. Sie sind eben­ falls Wahlbeamte auf Zeit (§ 37b HKO i. V. m. § 40 HGO). Sie sind Mitglied im Kreisausschuss und allgemeine Vertreter des Landrats (vgl. § 44 Abs. 4 HKO). Die Stellen der hauptamtlichen Kreisbeigeordneten sind nach § 38 Abs. 2 S. 3 HKO auch öffentlich auszuschreiben. e) Mecklenburg-Vorpommern In Mecklenburg-Vorpommern bestimmt die Gemeindevertretung die Stell­ vertretung des Bürgermeisters durch Wahl zweier Personen, die den Bürger­ meister im Fall seiner Verhinderung vertreten (vgl. § 40 Abs. 1 S. 1 KV M‐V). Die Wahl erfolgt gemäß § 40 Abs. 3 S. 1  KV M‐V in hauptamtlich verwalteten Gemeinden durch die Gemeindevertretung für die Dauer ihrer Wahlperiode. In großen kreisangehörigen Städten können bis zu zwei, in kreisfreien Städten bis zu drei und in kreisfreien Städten mit mehr als 100 000 Einwohnern bis zu vier hauptamtliche Beigeordnete gewählt werden (vgl. § 40 Abs. 4 KV M-V). Beigeordnete müssen die für ihr Amt erforderli­ che Eignung, Befähigung und Sachkunde besitzen. Die Stellen der Beigeord­ neten sind gemäß §§ 40 Abs. 5 S. 1, 37 Abs 2 S. 3 KV M-V auf Antrag einer Fraktion oder eines Viertels aller Mitglieder der Gemeindevertretung spätes­ tens vier Monate vor dem Wahltag auszuschreiben. Den Mitgliedern der Stadtvertretung soll Gelegenheit geben werden, rechtzeitig vor der Wahl die Bewerbungsunterlagen aller zur Wahl stehenden Personen einzusehen. Dies soll auch dann gelten, wenn eine öffentliche Ausschreibung der Stellen unter­ blieben ist (vgl. § 40 Abs. 5 S. 3 KV M-V). Auf der Landkreisebene bestimmt der Kreistag die Stellvertretung des Landrates durch Wahl zweier Personen, die den Landrat im Fall seiner Ver­ hinderung vertreten (§ 117 Abs. 1 S. 1  KV M‐V). In der Hauptsatzung kann geregelt werden, dass in Landkreisen mit mehr als 200 000 Einwohnern bis zu vier und in Landkreisen mit bis zu 200 000 Einwohnern bis zu drei Bei­ geordnete gewählt werden (§ 117 Abs. 2 S. 1  KV M‐V). Zur Ausschreibung enthält § 117 Abs. 3 S. 3 KV M-V dieselbe Vorschrift wie § 40 Abs. 5 S. 3 KV M-V. 71  Birkenfeld/Fuhrmann,

in: BeckOK KommunalR Hessen, HGO, § 42 Rn. 23.

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

f) Niedersachsen Der Begriff des Beigeordneten hat im niedersächsischen Kommunalrecht eine gänzlich andere Bedeutung als in den anderen Bundesländern. Die Bei­ geordneten in Niedersachsen haben mit den übrigen Beigeordneten nur die Bezeichnung gemeinsam, im Übrigen sind sie verschieden.72 In Niedersach­ sen ist der Beigeordnete das vom und aus dem Rat gewählte Mitglied des Verwaltungsausschusses, sie sind also speziell für den Verwaltungsausschuss gewählte Ratsmitglieder (vgl. § 75 Abs. 1 NKomVG). Insbesondere sind sie keine Wahlbeamten, es handelt sich vielmehr um qualifizierte Ratsherren.73 Eine Begründung des niedersächsischen Landesgesetzgebers für diese abwei­ chende Verwendung des Begriffs liegt nicht vor. Der Funktion der Beigeordneten entsprechen die sogenannten (anderen) „Beamten auf Zeit“ im Sinne von § 108 NKomVG. Die Beamten auf Zeit übernehmen ab einer gewissen Größe der Kommune neben dem Hauptver­ waltungsbeamten in Leitungsfunktionen festgelegte Aufgaben oder Ge­ schäftskreise. Dadurch unterstützen sie den Hauptverwaltungsbeamten als erweiterte Führungsebene.74 Zeitbeamten wird gemäß § 81 Abs. 3 S. 2 Alt. 1 NKomVG auch das Amt eines allgemeinen Vertreters des Hauptverwaltungs­ beamten übertragen. § 109 Abs. 1 S. 3 NKomVG schreibt die öffentliche Ausschreibung vor. Auch das Verfahren zur Bestimmung der Zeitbeamten muss den Anforderun­ gen des Art. 33 Abs. 2 GG genügen. Eine Zuständigkeitsregelung für die Ausschreibung existiert nicht.75 Aus dem Zusammenhang ergibt sich jedoch, dass die Vertretung zuständig ist, da sie bereits sowohl für die Satzungsrege­ lung zur Einrichtung der Wahlbeamten als auch für die Wahl selbst zuständig ist. g) Nordrhein-Westfalen Die Anzahl der Beigeordneten wird in Nordrhein-Westfalen durch die Hauptsatzung der Gemeinde bestimmt. Die Beigeordneten sind kommunale Wahlbeamte und werden vom Rat für die Dauer von acht Jahren gewählt (vgl. § 71 Abs. 1 GO NRW). Die Stellen der Beigeordneten sind gemäß § 71 Abs. 2 S. 2 GO NRW auszuschreiben, nur bei einer Wiederwahl kann hier­ von abgesehen werden. Eine Wahl, der eine notwendige Ausschreibung nicht Der Beigeordnete, S. 35. Der Beigeordnete, S. 37. 74  Bahr, in: BeckOK KommunalR Nds, § 108 Rn. 1. 75  Vgl. aber VG Oldenburg, BeckRS 2009, 42039; Weidemann, in: Blum/Häusler/ Meyer, NKomVG, § 109 Rn. 3; Wilkens, in: Ipsen, NKomVG, § 109 Rn. 4. 72  Wolter, 73  Wolter,



I. Ausschreibung nach spezialgesetzlichen Regelungen189

vorangegangen ist, leidet an einem unheilbaren Verfahrensmangel.76 Zum Ausschreibungsverfahren gehören sowohl die Verabschiedung des Ausschrei­ bungstextes als auch die angemessene Veröffentlichung von Stellenanzei­ gen.77 Der allgemeine Vertreter des Landrats wird entweder aus den leitenden hauptamtlichen Beamten des Kreises durch den Kreistag bestellt (§ 47 Abs. 1 S. 1 KrO NRW) oder die Hauptsatzung des Kreises kann bestimmen, dass der allgemeine Vertreter des Landrats durch den Kreistag für die Dauer von acht Jahren gewählt wird (§ 47 Abs. 1 S. 2 KrO NRW). Im zweiten Fall führt er die Amtsbezeichnung Kreisdirektor. Kreisdirektoren sind kommunale Wahlbeamte auf Zeit (vgl. § 119 LBG NRW). Nach § 47 Abs. 2 KrO NRW finden die Bestimmungen des § 71 GO NRW über die Stellenausschreibung und die Wiederwahl entsprechende Anwendung. h) Rheinland-Pfalz Die Gemeinden in Rheinland-Pfalz haben grundsätzlich einen oder zwei Beigeordnete, in größeren Gemeinden können auch mehrere Beigeordnete gewählt werden (vgl. § 50 Abs. 1 GemO). Die Beigeordneten werden gemäß § 53a GemO vom Gemeinderat mit Abwahlmöglichkeit für acht Jahre ge­ wählt und sind somit Beamte auf Zeit (vgl. § 54 GemO). Auch in RheinlandPfalz sind die Stellen der hauptamtlichen Beigeordneten rechtzeitig vor der Wahl öffentlich auszuschreiben (vgl. § 53a Abs. 4 S. 1 GemO). In jedem Landkreis gibt es zwei oder drei Kreisbeigeordnete von denen bis zu zwei Kreisbeigeordnete hauptamtlich tätig sein können (§  44 Abs. 1 LKO). Die hauptamtlich Tätigen werden vom Kreistag für acht Jahre mit Abwahlmöglichkeit gewählt und sind Beamte auf Zeit (vgl. §§ 45 Abs. 1, 47, 48, 49 Abs. 2 LKO). Ihre Aufgaben sind in § 44 LKO geregelt. Die Kreisbeigeordneten bilden zusammen mit dem Landrat den Kreisvorstand (§§ 50 ff. LKO). Nach § 47 Abs. 5 LKO sind die Stellen der hauptamtlichen Kreisbeigeordneten rechtzeitig vor der Wahl öffentlich auszuschreiben. i) Saarland Die hauptamtlichen Beigeordneten werden im Saarland gemäß § 68 Abs. 3 KSVG von dem Gemeinderat für zehn Jahre (vgl. § 31 Abs. 2 KSVG) mit Abwahlmöglichkeit (vgl. § 68a KSVG) gewählt. Nach § 68 Abs. 1 S. 1 KSVG können Gemeinden mit mehr als 20 000 Einwohnern hauptamtliche 76  Kallerhoff, 77  Kallerhoff,

in: BeckOK KommunalR NRW, § 71 Rn. 27. in: BeckOK KommunalR NRW, § 71 Rn. 28.

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

Beigeordnete berufen. Die Stellen der hauptamtlichen Beigeordneten sind öffentlich auszuschreiben (§ 68 Abs. 2 S. 1 KSVG). Die Kreisbeigeordneten sind nach § 184 Abs. 3 KSVG Ehrenbeamte, für die die Vorschriften der Gemeindeordnung über die ehrenamtlichen Beige­ ordneten entsprechend geltend. Die ehrenamtlichen Beigeordneten sind je­ doch keine kommunalen Wahlbeamten auf Zeit. j) Sachsen In Sachsen werden die Beigeordneten vom Gemeinderat für sieben Jahre mit Abwahlmöglichkeit gewählt. Sie sind zu hauptamtlichen Beamten auf Zeit zu bestellen (vgl. § 56 Abs. 1 SächsGemO). Sie müssen die für das Amt erforderlichen fachlichen Voraussetzungen erfüllen. Die Stellen der Beige­ ordneten sind nach § 56 Abs. 3 S. 2 SächsGemO spätestens zwei Monate vor der Besetzung öffentlich auszuschreiben. In Sachsen muss es in jedem Landkreis mindestens einen hauptamtlichen Beigeordneten als allgemeinen Stellvertreter des Landrats geben. Sollte es mehrere hauptamtliche Beigeordnete geben, wird die Vertretungsreihenfolge von dem Kreistag im Einvernehmen mit dem Landrat (vgl. § 50 Abs. 1 und 3 SächsLKrO) festgelegt. Nach § 52 SächsLKrO werden sie vom Kreis­ tag für sieben Jahre mit Abberufungsmöglichkeit gewählt und müssen die erforder­lichen fachlichen Voraussetzungen erfüllen. Die Beigeordneten ver­ treten den Landrat ständig in ihrem Geschäftskreis, welche vom Landrat im Einvernehmen mit dem Kreistag festgelegt werden (§ 50 Abs. 2 SächsLKrO). Nach § 52 Abs. 3 S. 2 SächsLKrO sind die Stellen der Beigeordneten spätes­ tens zwei Monate vor der Besetzung öffentlich auszuschreiben. k) Sachsen-Anhalt In Sachsen-Anhalt können Gemeinden mit mehr als 25.000 Einwohnern außer dem Hauptverwaltungsbeamten einen, Landkreise und kreisfreie Städte mehrere Beigeordnete in das Beamtenverhältnis auf Zeit berufen, wenn die Hauptsatzung dies vorsieht (vgl. § 68 KVG LSA). Beigeordnete werden ge­ mäß § 69 Abs. 1 S. 1 KVG LSA für die Dauer von sieben Jahren als haupt­ amtliche Beamte bestellt. Sie werden im Benehmen mit dem Hauptverwal­ tungsbeamten von der Vertretung je in einem besonderen Wahlgang gewählt (vgl. § 69 Abs. 1 S. 2 KVG LSA). Nach § 69 Abs. 2 S. 1 KVG LSA gilt § 63 Abs. 2 S. 1 KVG LSA entsprechend. Die Stellen sind daher ebenfalls zwei Monate vor dem Wahltag auszuschreiben.



I. Ausschreibung nach spezialgesetzlichen Regelungen191

l) Schleswig-Holstein In Schleswig-Holstein wird der Begriff des Beigeordneten nicht verwen­ det. In den Gemeinden wählt nach § 57e Abs. 1 GO die Gemeindevertretung aus ihrer Mitte für die Dauer der Wahlzeit bis zu drei Stellvertretende des hauptamtlichen Bürgermeisters. Die Stellvertretenden vertreten den Bürger­ meister im Fall der Verhinderung in der Reihenfolge ihrer Wahl. Die Stell­ vertretenden werden für die Dauer ihrer Wahlzeit allerdings zu Ehrenbeamten ernannt (vgl. § 57e Abs. 3 S. 1 GO) und sind somit keine kommunalen Wahl­ beamten auf Zeit.78 Etwas anderes gilt für die Städte, deren Verwaltung von einem hauptamt­ lichen Bürgermeister geleitet wird. Dort wählt die Stadtvertretung bis zu drei Stellvertreter des Bürgermeisters, welche den Bürgermeister im Fall der Verhinderung in der Reihenfolge ihrer Wahl vertreten, sog. Stadträte (vgl. § 62 Abs. 1 GO). Sie sind zu Beamten auf Zeit zu ernennen (vgl. § 62 Abs. 4 S. 1 GO). Die Stadträte sind ihrer Funktion und ihrem Status nach mit den Beigeordneten der anderen Bundesländer vergleichbar.79 Das Vorschlags­ recht steht nach § 67 Abs. 1 S. 2 GO dem Bürgermeister, den Fraktionen und den einzelnen Mitgliedern der Stadtvertretung zu. Die Stelle ist vor der Wahl öffentlich auszuschreiben (vgl. § 67 Abs. 3 S. 1 GO). m) Thüringen In Thüringen muss gemäß § 32 Abs. 1 ThürKO jede Gemeinde einen Bei­ geordneten haben. Der Beigeordnete ist Stellvertreter des Bürgermeisters bei dessen Verhinderung. Die Hauptsatzung kann weitere Beigeordnete vorsehen. Diese vertreten den Bürgermeister, soweit der allgemeine Vertreter verhindert ist (vgl. § 32 Abs. 1 S. 3 und 4 ThürKO). Hauptamtliche Beigeordnete sind gemäß § 32 Abs. 3 ThürKO nur in Gemeinden mit mehr als 15.000 Einwoh­ ner tätig. Hauptamtliche Beigeordnete werden vom Gemeinderat auf die Dauer von sechs Jahren gewählt. Ihre Stellen sind nach § 32 Abs. 5 S. 3 ThürKO rechtzeitig vor der Wahl öffentlich, mindestens im Thüringer Staats­ anzeiger, auszuschreiben. Auch jeder Landkreis muss einen Beigeordneten haben. Für sie gelten grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie für die hauptamtlichen Beigeordneten in Gemeinden (vgl. § 110 Abs. 6 ThürKO). Der Beigeordnete ist der Stellvertreter des Landrats bei dessen Verhinderung. In der Hauptsat­ zung können bis zu drei Beigeordnete vorgesehen werden, die Reihenfolge Der kommunale Beigeordnete, S. 49. auch Wolter, Der Beigeordnete, S. 41.

78  Schleer, 79  So

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

muss vom Landrat vor ihrer Wahl bestimmt werden (§ 110 Abs. 1 ThürKO). Die Hauptsatzung kann nach § 110 Abs. 2 ThürKO ebenfalls bestimmen, dass bis zu zwei Beigeordnete hauptamtlich tätig sind. Sie werden vom Kreistag für sechs Jahre mit Abberufungsmöglichkeit (§ 110 Abs. 5 ThürKO) gewählt. Nach § 110 Abs. 4 S. 3 ThürKO sind die Stellen der hauptamtlichen Beigeordneten rechtzeitig vor der Wahl öffentlich, mindestens im Thüringer Staatsanzeiger, auszuschreiben. Die für ihr Amt erforderlichen Voraussetzun­ gen werden vom Landrat neben der Besoldungsgruppe in der Ausschreibung festgelegt (§ 110 Abs. 4 ThürKO). n) Zusammenfassung Die Ausschreibung der Beigeordnetenstellen erfolgt in allen Bundeslän­ dern.80 Es bestehen lediglich Unterschiede bei der Reichweite der Aus­ schreibung und den Ausnahmemöglichkeiten. Bayern hat als einziges Bun­ desland eine Regelung getroffen, wonach Bewerber für das Amt des berufsmäßigen Gemeinderatsmitglieds durch Stellenausschreibung zu ermitteln sind, sofern es im besonderen dienstlichen Interesse liegt. In MecklenburgVorpommern besteht für das Eingreifen der Stellenausschreibungspflicht eine Antragspflicht. Der Großteil der Länder hat jedoch eine öffentliche Aus­ schreibungspflicht geregelt.81 6. Zusammenfassung und Zwischenfazit Zusammenfassend lässt sich für die Untersuchung der Spezialgesetze in Bezug auf eine geregelte Ausschreibungspflicht festhalten, dass zwar in der Tat Ausschreibungspflichten bestehen, diese jedoch nicht umfassend geregelt sind und insbesondere umfangreiche Ausnahmemöglichkeiten enthalten. Die Hochschulgesetze von Bund und Ländern regeln zu großen Teilen eine öffentliche oder sogar eine internationale Ausschreibungspflicht. Der zumeist 80  Baden-Württemberg: § 50 Abs. 3 S. 2 GemO; Bayern: Art. 12 Abs. 1 KWBG; Brandenburg: § 60 Abs. 2 S. 1 BbgKVerf; Hessen: § 42 Abs. 2 S. 3 HGO; Mecklen­ burg-Vorpommern: § 40 Abs. 5 S. 3 i. V. m. § 37 Abs. 2 S. 3 KV M-V; Niedersachsen: § 109 Abs. 1 S. 3 NKomVG; Nordrhein-Westfalen: § 71 Abs. 2 S. 2 GO NRW; Rheinland-Pfalz: § 53a Abs. 4 S. 1 GemO; Saarland: § 68 Abs. 2 S. 1 KSVG; Sach­ sen: § 56 Abs. 3 S. 2 SächsGO; Sachsen-Anhalt: § 63 Abs. 2 S. 1 KVG LSA; Schles­ wig-Holstein: § 67 Abs. 3 S. 1 GO; Thüringen: § 32 Abs. 5 S. 3 ThürKO. 81  Baden-Württemberg: § 50 Abs. 3 S. 2 GemO; Brandenburg: § 60 Abs. 2 S. 1 BbgKVerf; Hessen: § 42 Abs. 2 S. 3 HGO; Niedersachsen: § 109 Abs. 1 S. 3 NKomVG; Rheinland-Pfalz: § 53a Abs. 4 S. 1 GemO; Saarland: § 68 Abs. 2 S. 1 KSVG; Sachsen: § 56 Abs. 3 S. 2 SächsGO; Schleswig-Holstein: § 67 Abs. 3 S. 1 GO; Thüringen: § 32 Abs. 5 S. 3 ThürKO.



I. Ausschreibung nach spezialgesetzlichen Regelungen193

gewählte Wortlaut („sind“) weist eine hohe Bindungswirkung auf. Nichtsdes­ totrotz enthalten auch die Hochschulgesetze der Länder Ausnahmen, in denen von der Ausschreibungspflicht abgesehen werden kann, sodass keine umfas­ sende Ausschreibungspflicht besteht. Die Ausschreibungspflicht in den Richtergesetzen ist etwas undurchsichti­ ger geregelt. Auf Bundesebene werden die Richterstellen grundsätzlich durch Wahlakt (vgl. Art. 94 Abs. 1, Art. 95 Abs. 2 GG) oder durch die Exekutive besetzt. Bei den übrigen Richterstellen richtet sich die Besetzung über den Verweis in § 46 DRiG nach dem BBG, sodass eine öffentliche Ausschrei­ bungspflicht nur für Eingangsstellen besteht (vgl. § 8 Abs. 1 BBG). Einige Bundesländer haben aufgrund der Ermächtigung des Art. 98 Abs. 4 GG für die Auswahl der Richter einen Richterwahlausschuss einge­ setzt. Bei den Ländern ohne Richterwahlausschuss hat die Exekutive die Kompetenz zur Auswahl der Landesrichter. Die Landesrichtergesetze verwei­ sen zum Teil auf eine entsprechende Geltung der Landesbeamtengesetze, zum Teil regeln sie selbst explizit eine Ausschreibungspflicht.82 Dabei er­ folgt allerdings keine Festlegung auf eine öffentliche Ausschreibung, sodass keine umfassende Ausschreibungspflicht in den Richtergesetzen geregelt ist. Ähnliches zeigt sich bei den Gleichstellungsgesetzen. Die bundesrechtli­ chen Regelungen enthalten lediglich Soll-Vorschriften, die Gleichstellungs­ gesetze der Länder formulieren unterschiedliche Bindungswirkungen. Teil­ weise enthalten sie sogar keine Vorschriften zur Ausschreibungspflicht. § 78 Abs. 1 Nr. 12 BPersVG begründet keine Ausschreibungspflicht. Das in der Vorschrift statuierte Mitbestimmungsrecht des Personalrats setzt viel­ mehr eine aufgrund von anderen Vorschriften bereits bestehende Ausschrei­ bungspflicht voraus. Die Kommunalverfassungen der Bundesländer enthalten Ausschreibungspflichten für die Stellen der Beigeordneten83. Unterschiede an dieser Stelle bestehen hinsichtlich der Bindungswirkung, sodass auch für die Stellen der Beigeordneten keine umfassende öffentliche Ausschreibungspflicht besteht.

82  Vgl. Baden-Württemberg: § 3 LRiStAG; Brandenburg: § 9 Abs. 4 BbgRiG; Hamburg: § 27a HmbRiG; Hessen: § 2a HRiG; Niedersachsen: § 3 NRiG; RheinlandPfalz: § 2 LRiG; Saarland: § 1a RiG; Sachsen-Anhalt: § 4 LRiG; Schleswig-Holstein: § 19 LRiG; Thüringen: § 4 Abs. 1 ThürRiStAG. 83  Bzw. vergleichbare Positionen mit anderer Bezeichnung.

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

II. Ausschreibung in den Beamtengesetzen des Bundes und der Länder Das Beamtenrecht regelt die Frage, ob offene Stellen auszuschreiben sind, uneinheitlich und unvollkommen. Für Bundesbeamte besteht gemäß § 8 Abs. 1 BBG eine öffentliche Ausschreibungspflicht für Eingangsstellen. Da­ bei bestehen für bestimmte Stellen Ausnahmen oder sie sind im Einzelfall zulässig. Bei Beförderungsstellen besteht lediglich eine Pflicht zur internen Ausschreibung. Das BeamtStG enthält keine einheitliche Regelung, daher divergiert die Landesgesetzgebung stark. Es bleibt daher zu untersuchen, in welchem Umfang die Ausschreibungspflicht durch die Beamtengesetze des Bundes und der Länder geregelt wurde. 1. Bundesbeamtengesetz Das Bundesbeamtengesetz wurde durch das Dienstrechtsneuordnungsge­ setz vom 5.2.200984 neugefasst. § 8 Abs. 1 BBG verpflichtet den Dienstherrn zur Ausschreibung aller nach dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG zu besetzenden Stellen. Dies folgt sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der systematischen Stellung der Norm. Die Ausschreibung stellt einen verpflich­ tenden Verfahrensschritt dar, der systematisch vor § 9 BBG gesetzt worden ist, der die Kriterien für die Bewerberauswahl nach dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG regelt. Auch nach der Gesetzesbegründung85 dienen Stellenausschreibungen dazu, das Leistungsprinzip zu stärken und das Risiko von Fehlbesetzungen zu minimieren, Beschäftigten Informationen über Entwicklungsmöglichkei­ ten zu geben und ein Bewerberpotenzial zu aktivieren, das aktuell nicht auf Stellensuche ist.86 Im Gegensatz zu § 8 BBG a. F., in dessen Rahmen nur Eingangsstellen auszuschreiben waren, sind Bewerber also nach aktueller Fassung grundsätz­ lich durch Stellenausschreibung zu ermitteln. Bei Einstellungen hat die Aus­ schreibung nunmehr auch öffentlich zu erfolgen. Außerhalb von Einstellun­ gen obliegt der Entscheidungskompetenz der Behörde, ob sie die Beför­ derungsstellen innerhalb der eigenen Dienststelle, dienststellenübergreifend oder öffentlich ausschreibt.87 84  BGBl. 2009

Teil I Nr. 7, S. 160. 16/7076, S. 101. 86  Dies wurde bereits oben herausgearbeitet: Kapitel 2 II. 1. 87  BLV Kurzkommetar, § 4 Rn. 1; Thomsen, in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 8 Rn. 11. 85  BT-Drs.,



II. Ausschreibung in den Beamtengesetzen des Bundes und der Länder 195

Nach § 22 Abs. 2, § 32 Nr. 2, § 34 BLV ist vor einer Beförderung eine mindestens sechsmonatige Erprobungszeit vorgeschrieben. In diesen Fällen unterliegt die Bewerberauswahl für den höherwertigen Dienstposten eben­ falls dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG.88 Daher besteht auch in den Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens eine Aus­ schreibungspflicht nach § 8 Abs. 1 BBG. In der Rechtsprechung wird die Ausschreibungspflicht zum einen dadurch eingeschränkt, dass der Dienstherr den Bewerberkreis behördenintern be­ grenzen darf, wenn ansonsten die Funktionsfähigkeit der Verwaltung einge­ schränkt wäre.89 Zum anderen wird die Ausschreibungspflicht durch die Möglichkeit von einer Ausschreibung aufgrund ständiger Verwaltungspraxis absehen zu können weiter eingeschränkt.90 Bereits nachvollziehbare Gründe sollen für einen Ausschreibungsverzicht genügen, sofern alle beförderungs­ fähigen Beamten in den Bewerberkreis einbezogen werden.91 Weitere Aus­ nahmen sind nach Absatz 1 Satz 3 BBG durch Rechtsverordnung möglich. Von dieser Verordnungsermächtigung hat die Bundesregierung mit § 4 Abs. 2 BLV Gebrauch gemacht. Bedauerlich ist, dass für Beförderungsstellen keine öffentliche Ausschrei­ bungspflicht besteht, sondern dies in das Ermessen der Behörde gestellt wird. Ob und inwieweit derartige Einschränkung der Ausschreibungspflicht einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG darstellen, wird im weiteren Verlauf hinter­ fragt werden.92 2. Landesbeamtengesetze Der Bundesgesetzgeber hat in das BeamtStG keine Regelung zur Aus­ schreibung aufgenommen. Die Gesetzgebungskompetenz für das BeamtStG folgt aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG. Die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes erstreckt sich auf die Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder, Gemeinden und anderen Körperschaften des öffentlichen Rechts so­ wie der Richter in den Ländern mit Ausnahme der Laufbahnen, Besoldung und Versorgung. Innerhalb seiner Regelungsbefugnis hat der Bundesgesetz­ geber im Rahmen des BeamtStG den materiell-rechtlichen Vorgaben des Grundgesetzes Rechnung zu tragen. Insbesondere sind die verfassungsrecht­ 88  Siehe

dazu bereits: Kapitel 2 I. 1. Bremen, NordÖR 2010, 35, 36. 90  So von BVerwGE 136, 29 gebilligt; zustimmend Schnellenbach/Fiebig, Öffent­ liches Dienstrecht, S. 136. 91  OVG Münster, BeckRS 2009, 137980, Rn. 5; anders zu Recht: VG Stuttgart, BeckRS 2014, 48882. 92  Siehe dazu: Kapitel 3 IV. 2. 89  OVG

196

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

lichen Vorgaben aus Art. 33 GG zu beachten93, folglich auch das Gebot der Gleichbehandlung beim Zugang zu öffentlichen Ämtern gemäß Art. 33 Abs. 2 GG. Aufgrund dessen wiederholt § 9 BeamtStG das Leistungsprinzip.94 Der Bundesgesetzgeber hat keine Regelung zur Ausschreibung in das BeamtStG aufgenommen, obwohl er kompetenzrechtlich dazu befugt wäre.95 Damit unterliegt das Auswahlverfahren der Gesetzgebungskompetenz der Länder.96 Mangels einheitlicher Regelung ist daher auf die unterschiedlichen Regelun­ gen der Landesbeamtengesetze zur Ausschreibung einzugehen. Einige Landesverfassungen erklären die Grundrechte des Bundes für an­ wendbar.97 Teilweise enthalten sie auch eigene Grundrechtskataloge.98 So­ weit Landesgrundrechte enger als Bundesgrundrechte gefasst sind oder im Widerspruch zu ihnen stehen, gehen die Bundesgrundrechte gemäß Art. 31 GG vor. Soweit die Landesgrundrechte mit Bundesgrundrechten je­ doch inhaltlich übereinstimmen oder über den Gewährleistungsgehalt der Bundesgrundrechte hinausgehen, sind sie gemäß Art. 142 GG gültig und binden die öffentliche Gewalt des Landes entsprechend. Die meisten Landes­ verfassungen enthalten eine dem Art. 33 Abs. 2 GG entsprechende Vor­ schrift.99 a) Vorschriften mit hoher Bindungswirkung Einige Länder statuieren in ihrem Beamtengesetz eine hohe Bindungs­ wirkung für die Ausschreibungspflicht. Dazu gehören Baden-Württemberg, Berlin, Bremen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen-Anhalt und Thüringen. In diesen Bundesländern „sind“ Bewerber durch Stellenausschreibung zu er­ mitteln bzw. „freie öffentliche Ämter sind auszuschreiben“. Teilweise wird zwischen Einstellungen und Beförderungen unterschieden: „Für Einstellun­ Kommentar zum BeamtStG, § 9 Rn. 2. in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 9 Rn. 3. 95  Battis, in: Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 9; Peters/Grunewald/Lösch, in: Das Dienstrecht des Bundes, § 8 BBG Rn. 68; a. A. Voitl, in: BeckOK BeamtenR Bay, Art. 20 Rn. 2. 96  Adam, in: BeckOK BeamtenR BW, § 11 Rn. 4. 97  Siehe z. B. Landesverfassung Niedersachen: Art. 3 Abs. 2 NV. 98  Siehe z. B. Landesverfassung Bayern: Art. 98 ff. BV. 99  Vgl. Bayern: Art. 94 Abs. 2 BV; Berlin: Art. 19 Abs. 2 BlnVerf; Bremen: Art. 128 BremVerf; Brandenburg: Art. 21 Abs. 2 BbgVerf; Hamburg: Art. 59 Abs. 1 Hmb Verf; Hessen: Art. 134 HV; Mecklenburg-Vorpommern: Art. 71 Abs. 1 MVVerf; Rheinland-Pfalz: Art. 19 Verf RP; Sachsen: Art. 91. Abs. 2 SaVerf; Sachsen-Anhalt: Art. 8 Abs. 2 LSAVerf. Die übrigen Bundesländer haben zumindest in ihrer Verfas­ sung den Leistungsgrundsatz nicht aufgenommen, sodass auf Art. 33 Abs. 2 GG zu­ rückzugreifen ist. 93  Kugele,

94  Schwarz,



II. Ausschreibung in den Beamtengesetzen des Bundes und der Länder 197

gen sind die Bewerberinnen und Bewerber durch öffentliche Ausschreibung der freien Stellen zu ermitteln“100. aa) Baden-Württemberg In Baden-Württemberg enthält § 11 LBG eine Ausschreibungspflicht. Nach Absatz 1 Satz 1 sind für Einstellungen die Bewerber durch öffentliche Ausschreibung der freien Stellen zu ermitteln. Nach Absatz 2 sollen freie Beförderungsdienstposten, sofern sie nicht öffentlich ausgeschrieben werden, innerhalb des Behördenbereichs ausgeschrieben werden. § 11 Abs. 1  LBG fordert die öffentliche Ausschreibung für die Ermittlung der Bewerber bei Einstellungen. Aufgrund der Ausnahme in § 11 Abs. 3 Nr. 1 LBG, gilt die Ausschreibungspflicht im Ergebnis jedoch nur für die Begründung des Be­ amtenverhältnisses auf Lebenszeit ohne vorhergehende Probezeit oder die Umwandlung eines Beamtenverhältnisses auf Widerruf in ein Beamtenver­ hältnis auf Probe oder auf Lebenszeit. Der Anwendungsbereich ist folglich begrenzt. § 11 Abs. 2 LBG statuiert eine Ausschreibungspflicht für Beförderungs­ dienstposten. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass der Besetzung des Beförderungsdienstpostens bereits eine Vorwirkung zukommt.101 Die Norm ist als „Soll“-Vorschrift formuliert, das bedeutet, dass in atypischen Fällen bereits von einer Ausschreibung abgesehen werden kann.102 Frei werdende Beförderungsdienstposten sind innerhalb des Bereichs der Behörde auszu­ schreiben. Das bedeutet, dass eine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung nicht besteht. Die obersten Dienstbehörden können nach Absatz 2 Satz 2 Einzelheiten des Ausschreibungsverfahrens regeln.103 Absatz 2 Satz 3 gestattet ein Abse­ hen von der Ausschreibung eines Beförderungsdienstpostens, wenn vorran­ gige Gründe der Personalplanung oder des Personaleinsatzes entgegenstehen.

100  Siehe

§ 11 Abs. 1 LBG (Baden-Württemberg). in: BeckOK BeamtenR BW, § 11 Rn. 54; Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anh. 1 Rn. 12. 102  Vgl. zur Auslegung von Soll-Vorschriften BVerwGE 90, 275; Wiegand, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 11 LBG Rn. 7. 103  Vgl. etwa die bis zum 30.6.2014 geltende Verwaltungsvorschrift des Justizmi­ nisteriums über die Richtlinien für Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren für die Laufbahnen des mittleren Dienstes im Justizvollzug (Az.: 2400/0422), ersetzt durch die Verwaltungsvorschrift des Justizministeriums zum Ausschreibungs- und Beförderungsverfahren für die Laufbahnen des mittleren Dienstes im Justizvollzug vom 11.12.2014 – (Az.: 2400/04). 101  Adam,

198

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

bb) Berlin In Berlin sind Bewerber gemäß § 8 Abs. 1 LBG durch Stellenausschrei­ bung zu ermitteln. Durch die Pflicht zur Stellenausschreibung soll einem möglichst großen Kreis Interessierter die Absicht der Stellenbesetzung be­ kannt gegeben werden.104 Einzelheiten über die Stellenausschreibung wurden als Ausführungsvorschriften über Ausschreibung von Beamtenstellen (AV Stellenausschreibung)105 erlassen. Demnach soll die Ausschreibung mindes­ tens im Amtsblatt veröffentlicht werden und muss eine klare Kennzeichnung der zu besetzenden Stelle enthalten.106 § 8 Abs. 1 LBG differenziert nicht zwischen Einstellungs- und Beförderungsbewerber. § 6 Abs. 1 S. 2 des Ber­ liner Laufbahngesetzes stellt klar, dass die Ausschreibungspflicht auch für Beförderungsdienstposten gilt. Der Landespersonalausschuss kann gemäß § 8 Abs. 1 LBG über Ausnah­ men von der Pflicht zur Stellenausschreibung entscheiden. Die Beschlüsse werden im Amtsblatt veröffentlicht.107 Die Ausschreibungspflicht in Berlin ist also bereits weitgehend verpflich­ tend ausgestaltet. Die Zulässigkeit der Ausnahmemöglichkeiten wird noch zu hinterfragen sein. cc) Bremen § 10 Abs. 1 BremBG regelt, dass freie öffentliche Ämter auszuschreiben sind. Nach der Gesetzesbegründung des Landtages ist eine Stellenausschrei­ bung sowohl für die Vorbereitung von Personalauswahlentscheidungen als auch für den Aufbau einer gezielten Personalentwicklung und -planung von Bedeutung. Durch sie soll das Leistungsprinzip gestärkt werden und Fehlbe­ setzungen verhindert werden.108 Um die Transparenz der Bewerberauswahl zu gewährleisten, soll ein Verzicht von der Stellenausschreibungspflicht die Ausnahme bleiben. Bei Einstellungen soll nach der Intention des Gesetzge­ bers eine Stellenausschreibung öffentlich erfolgen.109 Daraus folgt, dass Be­ förderungsstellen grundsätzlich nur intern auszuschreiben sind. Beamtenrecht Berlin, S. 38. über die Ausschreibung von Stellen (AV Stellenaus­ schreibung) vom 1.8.2020, Berlin ABl. 2020, S. 4011. 106  Treubrodt, Beamtenrecht Berlin, S. 38. 107  Siehe aktueller Beschluss Nr. 8652 vom 9.6.2020 „Allgemeine Ausnahmen von der Pflicht zur Stellenausschreibung und Besetzung von Ämtern außerhalb einer re­ gelmäßigen Dienstlaufbahn“, Berlin ABl. 2020, S. 3299. 108  Landtag Bremen, Drs. 17/882, S. 127. 109  Landtag Bremen, Drs. 17/882, S. 127. 104  Treubrodt,

105  Ausführungsvorschriften



II. Ausschreibung in den Beamtengesetzen des Bundes und der Länder 199

Die Absätze 3 bis 6 sehen diverse Ausnahmen von der Ausschreibungs­ pflicht vor. Absatz 6 ermächtigt darüber hinaus die oberste Dienstbehörde noch weitere Ausnahmen vorzusehen. dd) Rheinland-Pfalz In Rheinland-Pfalz sind freie oder frei werdende Planstellen nach § 11 Abs. 1 S. 1 LBG ebenfalls auszuschreiben. Die Gesetzesbegründung des Landesbeamtengesetzes in Rheinland-Pfalz bedient sich derselben Begrün­ dung wie der Landtag aus Bremen. Das Leistungsprinzip soll durch die Ausschreibung gestärkt und Fehlbesetzungen minimiert werden.110 Ein Hin­ weis, ob die Ausschreibung öffentlich zu erfolgen hat, findet sich im Gesetz nicht. Auch hier soll ein Verzicht auf die Stellenausschreibung nach Satz 3 die Ausnahme bilden.111 Nach Satz 5 entscheidet über weitere Ausnahmen der Landespersonalausschuss. ee) Saarland Die Ausschreibungspflicht im Saarland ist in § 5 Abs. 1 SBG geregelt und bezieht sich ausschließlich auf Neueinstellungen und Versetzungen aus dem Bereich eines anderen Dienstherrn. Nicht eingeschlossen sind daher Beför­ derungen.112 Die Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht beziehen sich folglich ebenfalls nur auf Neueinstellungen und Versetzungen. Darauf, ob die Ausschreibung öffentlich zu erfolgen hat, finden sich keine Hinweise in der Vorschrift oder in der Gesetzesbegründung. ff) Sachsen-Anhalt In Sachsen-Anhalt sind Bewerber nach § 9 S. 1 LBG LSA durch Stellen­ ausschreibung zu ermitteln. Dies gilt nach Satz 2 nicht für die in § 5 Abs. 2 und § 41 LBG LSA genannten Ämter und für die Stellen der mittelbaren Landesbeamten. Satz 1 schreibt eine Ausschreibungspflicht für die Dienstposten unmittel­ barer Landesbeamter vor. Ob die Ausschreibung öffentlich oder behörden­ intern zu erfolgen hat sei jedoch Teil des personalwirtschaftlichen Ermessens des Dienstherrn.113 Die Ausschreibung diene dem öffentlichen Interesse, den 110  Landtag

Rheinland-Pfalz, Drs. 15/4465, S. 93. Rheinland-Pfalz, Drs. 15/4465, S. 93. 112  Hoffmann/Schuhn, Saarländisches Beamtenrecht, § 5, S. 74. 113  Benne, Beamtenrecht Sachsen-Anhalt, § 9, S. 45 mit Verweis auf BVerwG, NVwZ-RR 2012, 71. 111  Landtag

200

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

bestgeeigneten Bewerber zu berücksichtigen und dem Interesse des Bewer­ bers auf Zugang zu jedem öffentlichen Amt.114 Der Wortlaut („Bewerber“) deutet darauf hin, dass sich die Ausschreibungspflicht lediglich auf Einstel­ lungen bezieht. Nach einem Beschluss der Landesregierung115 sollten die Kommunen die Einführung eines Online-Bewerbermanagements in Erwägung ziehen, sodass Stellenanzeigen online aufgegeben werden können. In der Landesverwaltung erfolgt eine interne Ausschreibung über das Extranet der Personalvermitt­ lungsstelle, externe Ausschreibungen werden im Landesportal veröffentlich. Es besteht somit keine öffentliche Ausschreibungspflicht. Darüber hinaus sind Ausnahmen für die in § 5 Abs. 2 und § 41 LBG LSA genannten Ämter und für die Stellen der mittelbaren Landesbeamten von der Ausschreibungs­ pflicht vorgesehen. gg) Thüringen Der § 6 des Thüringer Beamtengesetz (a. F.) regelte die grundsätzliche Pflicht zur Stellenausschreibung. Durch die Beamtenrechtsreform sollten im Interesse der Anwenderfreundlichkeit die laufbahnrechtlichen Bestimmungen aus dem Thüringer Beamtengesetz gestrichen und in einem eigenen Gesetz zusammengefasst werden. Das Beamtenrecht sollte weiter an die veränderten Rahmenbedingungen angepasst werden. Dies betraf insbesondere Fragen des Personaleinsatzes, der Personalentwicklung und der Personalaktenführung.116 Die Ausschreibung ist seitdem in § 3 ThürLaufbG neugefasst. Auch in Thüringen wird zwischen Eingangsstellen und Beförderungs­ dienstposten unterschieden. Nach § 3 Abs. 1 S. 1 ThürLaufbG ist es erforder­ lich, Bewerber für Einstellungen durch eine öffentliche Stellenausschreibung zu ermitteln. Dabei genügt es nicht, wenn die Ausschreibungen lediglich in den Diensträumen der Behörde aushängen.117 Beförderungsdienstposten sind nach Absatz 1 Satz 2 lediglich auszuschreiben. Das bedeutet, dass die Aus­ schreibung nicht öffentlich zu erfolgen hat. Umsetzungen oder Versetzungen können ausgeschrieben werden, es besteht jedoch keine Verpflichtung.118

Beamtenrecht Sachsen-Anhalt, § 9, S. 45. der Landesregierung vom 23.8.2016, MBl. LSA, S. 509. 116  Landtag Thüringen, Drs. 5/7453, S. 1. 117  Landtag Thüringen, Drs. 5/7453, S. 186. 118  Landtag Thüringen, Drs. 5/7453, S. 186. 114  Benne,

115  Beschluss



II. Ausschreibung in den Beamtengesetzen des Bundes und der Länder 201

b) Soll-Vorschriften Einige Länder haben die Ausschreibung als Soll-Vorschrift ausgestaltet. Soll-Vorschriften geben an, welches Ergebnis im Normalfall gewollt ist.119 Eine Abweichung ist nur in atypischen Fällen möglich, in denen ein Festhal­ ten an dem Ergebnis nicht gerechtfertigt ist. In einem verfassungsrechtlichen Kontext – wie hier im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG – ist zu fordern, dass die Ausnahme gerade verfassungsrechtlich geschützte Rechtsgüter oder Rechte betrifft.120 aa) Bayern Nach Art. 20 Abs. 1 S. 1 BayBG sind Bewerber durch Stellenausschrei­ bung zu ermitteln, wenn es im besonderen dienstlichen Interesse liegt. Die Norm statuiert keine allgemeine Ausschreibungspflicht.121 Eine solche wurde zwar im Rahmen der Beratungen zum neuen Dienstrecht in Bayern beantragt und erörtert, jedoch mehrheitlich abgelehnt.122 In Bayern ist die Stellenausschreibung ein „fakultatives organisations­ rechtliches Instrument“123, der Dienstherr kann entscheiden, ob ein besonde­ res dienstliches Interesse vorliegt und nach Form, Inhalt und Reichweite eine flexible Entscheidung treffen. Durch dieses Erfordernis besteht allerdings die Gefahr eines Missbrauchs oder einer Manipulation.124 Art. 20 Abs. 1 S. 2 BayBG nennt mit dem Ausbleiben von Regelbewer­ bern, ein Beispiel für ein besonderes dienstliches Interesse. Dies kann sowohl Eingangsstellen als auch Beförderungsdienstposten betreffen. Weiterhin ist ein besonderes dienstliches Interesse bei der Suche nach Spezialisten auf technischem oder wissenschaftlichem Gebiet, beim Aufbau neuer Aufgaben­ bereiche oder bei kleineren nicht-staatlichen Behörden vorstellbar.125 Außer­ dem kann ein besonderes dienstliches Interesse an der Ausschreibung von Spitzenämtern bestehen.126 119  BVerwGE

72, 1, 6; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 322. in: BeckOK BeamtenR Nds, § 9 Rn. 19; dazu ausführlich unten:

120  Neuhäuser,

Kapitel 3 V. 121  Voitl, in: BeckOK BeamtenR Bay, Art. 20 Rn. 2; Hilg/Müller, Beamtenrecht in Bayern, S. 201. 122  Bayerischer Landtag, Drs. 16/4192; 16/4212; 16/5500, S. 174; Voitl, in: BeckOK BeamtenR Bay Beamtenrecht, Art. 20 Rn. 1. 123  Voitl, in: BeckOK BeamtenR Bay, Art. 20 Rn. 3. 124  Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anh. 1 Rn. 13. 125  Voitl, in: BeckOK BeamtenR Bay, Art. 20 Rn. 12.1. 126  Dazu Schindler, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, Art. 20 BayBG Rn. 2.

202

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

Art. 20 BayBG regelt ausdrücklich nur die Stellenausschreibung für Be­ werber, jedoch nicht für bereits vorhandene Beamte. Nach zutreffender An­ sicht gilt Art. 20 BayBG analog auch für Beförderungsstellen127 und – außer­ halb des Anwendungsbereichs des Art. 33 Abs. 2 GG – für Versetzungs- und Umsetzungsbewerber.128 Insbesondere bei der Besetzung von Behördenlei­ tungen oder anderen wichtigen Dienstposten hat der Dienstherr ein besonde­ res Interesse daran, den Bewerberkreis behördenübergreifend festzustellen. Dabei kann auch ein Interesse bestehen, das Bewerberfeld auszudehnen und Bewerber anderer Dienstherren anzusprechen.129 Bei der Bewertung, ob ein besonderes dienstliches Interesse vorliegt, hat die Behörde bzw. der Dienst­ herr Beurteilungsspielräume. Darüber hinaus bestehen einige Spezialvor­ schriften zur Ausschreibung.130 bb) Brandenburg § 6 S. 1 LBG legt fest, dass zu besetzende Stellen grundsätzlich auszu­ schreiben sind. Die grundsätzliche Pflicht bezieht sich sowohl auf behörden­ intern als auch -extern zu besetzende Stellen. Bei der Einstellung hat nach § 6 S. 2 LBG eine öffentliche Ausschreibung zu erfolgen.131 Im Umkehr­ schluss hat folglich auch hier die Ausschreibung einer Beförderungsstelle nicht öffentlich zu erfolgen. Nach Satz 3 kann Näheres, wie Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht für laufbahnangehörige Ämter, festgelegt wer­ den.132 cc) Hamburg In Hamburg sollen gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 HmbBG die Bewerber durch Stellenausschreibung ermittelt werden. Nach Satz 2 soll bei einer Einstellung eine öffentliche Ausschreibung oder ein allgemein zugänglicher Hinweis im Internet vorausgehen. Durch die Neufassung der Norm wurden die bisheri­ gen Maßnahmen verschärft. Zuvor waren die Bewerber nur dann durch Stel­ lenausschreibung zu ermitteln, wenn es von besonderem Vorteil für die Be­ hörde war. Auch hier wird diese Verschärfung mit den bekannten Argumenten in: BeckOK BeamtenR Bay, Art. 20 Rn. 13. in: BeckOK BeamtenR Bay, Art. 20 Rn. 14. 129  Voitl, in: BeckOK BeamtenR Bay, Art. 20 Rn. 18. 130  Vgl. Art. 22 Abs. 5 S. 3, S. 4 BayLlbG, Art. 12 Abs. 2 BayRiStAG, Art. 18 Abs. 3 S. 1 BayHSchPG, Art. 21. Abs. 1 S. 2 BayHSchG. 131  Landtag Brandenburg, Drs. 4/7004, S. 70. 132  Landtag Brandenburg, Drs. 4/7004, S. 70. 127  Voitl, 128  Voitl,



II. Ausschreibung in den Beamtengesetzen des Bundes und der Länder 203

der Personalauswahl und der Stärkung des Leistungsgrundsatzes begrün­ det.133 Ebenfalls soll eine Ausschreibung der Grundsatz sein und ein Verzicht die Ausnahme bilden.134 Bei Einstellungen müssen Stellenausschreibungen grundsätzlich öffentlich erfolgen. Von der Ausschreibung darf nur aus zwin­ genden Gründen abgewichen werden. Ein solcher liegt nach Ansicht des Gesetzgebers z. B. dann vor, wenn besonders leistungsstarke Arbeitnehmer verbeamtet werden sollen.135 Die Ausschreibung von Beförderungsstellen muss wiederum nicht öffentlich erfolgen. dd) Hessen Nach § 10 Abs. 3 HBG sollen Bewerber durch Stellenausschreibung ermit­ telt werden. Die Norm erfasst aufgrund des Wortlauts nur Einstellungen. Dies soll eine Personalauswahl auf möglichst breiter Grundlage ermögli­ chen.136 Die Ausschreibung dient als Hilfsmittel dies zu verwirklichen und geeignete Bewerber für die Stelle zu ermitteln. Damit auch dem öffentlichen Dienst nicht angehörige Personen von der freien Stelle Kenntnis nehmen können, ist eine externe Ausschreibung erforderlich.137 Die oberste Dienstbe­ hörde kann gemäß § 10 Abs. 3 S. 2 HBG allgemeine Ausnahmen regeln. Allgemein sind solche, die für eine unbestimmte Vielzahl, generell bestimm­ barer Fälle gelten. Sie kann sich daher nicht auf eine konkrete einzelne Stelle beziehen.138 Ein Abweichen von der Ausschreibungspflicht soll die Aus­ nahme bleiben, es müssen daher dienstliche Belange von besonderem Ge­ wicht vorliegen.139 ee) Mecklenburg-Vorpommern Nach § 9 Abs. 1 S. 1 LBG M-V sollen Bewerber durch Stellenausschrei­ bung ermittelt werden. Bei einer Einstellung soll eine öffentliche Ausschrei­ bung vorausgehen. Die Ausschreibung bezweckt nach der Intention des Landesgesetzgebers die Beachtung und Durchsetzung des Leistungsprinzips

133  Landtag

Hamburg, Drs. 19/3757, S. 53. Hamburg, Drs. 19/3757, S. 53. 135  Landtag Hamburg, Drs. 19/3757, S. 53. 136  Masuch, in: BeckOK BeamtenR Hessen, § 10 Rn. 26; v. Roetteken, in: v. Roet­ teken/Rothländer, Hess. Bedienstetenrecht, § 10 Rn. 338. 137  Masuch, in: BeckOK BeamtenR Hessen, § 10 Rn. 30. v. Roetteken, in: v. Roet­ teken/Rothländer, Hess. Bedienstetenrecht, § 10 Rn. 349. 138  Masuch, in: BeckOK BeamtenR Hessen, § 10 Rn. 33. 139  Masuch, in: BeckOK BeamtenR Hessen, § 10 Rn. 34. 134  Landtag

204

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

sowie die Auswahl und Gewinnung des geeignetsten Bewerbers. Sie soll insbesondere parteipolitische Patronage verhindern.140 Die Neufassung von § 9 LBG M-V sieht abweichend von der bisherigen Rechtslage vor, dass Stellen grundsätzlich auszuschreiben sind. Der Verzicht darauf soll auch hier die Ausnahme bilden. Nunmehr sind also auch behörde­ nintern zu besetzende Stellen im Regelfall auszuschreiben.141 Die Ausschrei­ bungspflicht bezieht sich sowohl auf Eingangs- als auch Beförderungsstellen. Dies lässt sich bereits dem Wortlaut „Bewerber“ entnehmen,142 als auch der Anordnung des § 9 Abs. 1 S. 2 LBG M-V, der für Einstellungsämter zusätz­ lich eine öffentliche Ausschreibung vorsieht. Sich bewerben bedeutet im allgemeinen Sprachgebrauch lediglich, sich um eine Stelle zu bemühen.143 Bei Einstellungen hat die Ausschreibung grundsätzlich auch öffentlich zu erfolgen. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht sind in der Laufbahnverord­ nung zu regeln. Diese finden sich in § 4 ALVO M-V. Es liegt folglich nicht in der Entscheidungsgewalt der Behörde, in anderen Fällen von der Stellen­ ausschreibung abzusehen.144 ff) Niedersachsen Auch in Niedersachsen sollen gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 NBG die Bewerber durch Stellenausschreibung ermittelt werden. Bei einer Einstellung soll nach Satz 2 eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen. § 9 Abs. 1 NBG bezweckt das beamtenrechtliche Leistungsprinzip in ver­ fahrensrechtlicher Hinsicht zu präzisieren.145 § 9 Abs. 1 NBG ist als Sollvor­ schrift ausgestaltet. Es besteht daher eine generelle Ausschreibungspflicht, die nur in besonderen Ausnahmefällen einen Verzicht zulässt.146 Eine öffent­ liche Ausschreibung hat gemäß § 9 Abs. 1 S. 2 NBG nur bei Einstellungen zu erfolgen. Die Ausschreibung bei Beförderungen ist daher auf dienststellen­ interne Ausschreibungen beschränkt.147

140  Zur

alten Fassung: Koll, LKV 2001, 394, 395. MV, LT-Drs. 5/2143, S. 87. 142  Koll, LKV 2001, 394, 395. 143  Digitales Wörterbuch der deutschen Sprache, Bedeutung Nr. 1, abrufbar unter: https://www.dwds.de/wb/bewerben. 144  Landtag MV, LT-Drs. 5/2143, S. 87. 145  Kümmel, Beamtenrecht Nds, § 9 Rn. 3. 146  Kümmel, Beamtenrecht Nds, § 9 Rn. 4. 147  Neuhäuser, in BeckOK BeamtenR Nds, § 9 Rn. 20. 141  Landtag



II. Ausschreibung in den Beamtengesetzen des Bundes und der Länder 205

gg) Sachsen In Sachsen besteht eine öffentliche Ausschreibungspflicht – ähnlich wie in Bayern – wenn sie im besonderen dienstlichen Interesse liegt, vgl. § 11 S. 1 SächsBG. Damit ist die Ausschreibung eher die Ausnahme als die Regel.148 Im Ge­ gensatz zu Bayern ist jedoch für alle Fälle eine öffentliche Ausschreibung vorgesehen. Das besondere Interesse kann daraus resultieren, dass beispiels­ weise eine interne Ausschreibung erfolglos geblieben ist oder eine alsbaldige Stellenbesetzung erforderlich ist.149 Das OVG Bautzen150 sieht die Aus­ schreibung jedoch als Regelfall an, sie sei erforderlich, damit alle potenziel­ len Bewerber die Möglichkeit erhalten, sich um den Zugang zu öffentlichen Ämtern zu bewerben. hh) Schleswig-Holstein In Schleswig-Holstein besteht ebenfalls eine grundsätzliche Pflicht Stellen auszuschreiben. Nach § 10 Abs. 1 S. 1 LBG sollen die Bewerber durch Stel­ lenausschreibung ermittelt werden. Auch hier soll nach Satz 2 bei einer Einstellung eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen. Aus den bereits bekannten Gründen der Personalplanung und zur Stärkung des Leistungs­ prinzips sollen auf diesen Grundsatz nur in Ausnahmefällen verzichtet wer­ den.151 Der Regelungsgehalt der Vorschrift des § 10 Abs. 1 S. 1 und 2 LBG ent­ spricht dem des § 9 Abs. 1 NBG, sodass wegen näherer Einzelheiten auf die diesbezüglichen Erläuterungen verwiesen werden kann. c) Keine Regelung Nordrhein-Westfalen hat als einziges Bundesland keine allgemeine Vor­ schrift zur Ausschreibung im Beamtengesetz geregelt. Hier ist eine Aus­ schreibung daher nur erforderlich, wenn spezielle Gesetze eine Ausschrei­ bung fordern. Eine solche ist z. B. bei den Stellen von kommunalen Wahl­ beamten (§ 20 Abs. 2 S. 2 LVerbO), der Professoren (§ 38 Abs. 1 S. 1 HG 148  Antoni, in: Antoni/Wagner, Kommentar zum SächsBG, § 11 Anm. 2.1; Wagner, ZBR 2007, 249, 251. 149  Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anh. 1 Rn. 14; Antoni, in: Antoni/Wagner, Kommentar zum SächsBG, § 11 Anm. 2.1; Wagner, ZBR 2007, 249, 251. 150  OVG Bautzen, ZBR 2001, 368, 369 ff.; ZBR 2001, 372, 373. 151  Schleswig-Holstein Landtag, Drs. 16/2306, S. 147.

206

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

NRW) oder der Schulleiter (§ 61 Abs. 1 S. 1 SchulG) bestimmt. In diesen Fällen ist auch kein Ausschreibungsverzicht möglich. Dies wird insbesondere mit der Schutzfunktion des Art. 33 Abs. 2 GG begründet.152 Dadurch, dass beamtenrechtlich in Nordrhein-Westfalen keine Ausschrei­ bungspflicht vorgesehen ist, wird die Effektivität der Ausschreibung stark begrenzt. Schon wenn bereits kein Spezialgesetz einschlägig ist, kann eine Ausschreibung unterbleiben. 3. Zusammenfassung Die Regelungen der Beamtengesetze auf Bundes- und Landesebene diver­ gieren stark. § 8 Abs. 1 BBG sieht zwar grundsätzlich eine Ausschreibungs­ pflicht vor, eine öffentliche Ausschreibung hat hingegen nur bei Einstellun­ gen zu erfolgen. Diesem Vorbild schließen sich sodann die Länder BadenWürttemberg, Bremen, Sachsen-Anhalt und Thüringen an. Auch hier hat eine öffentliche Ausschreibung nur bei Einstellungen zu erfolgen. Der Wortlaut weist darüber hinaus die gleiche Bindungswirkung auf („sind“). Berlin hat sich für die weitgehendste Regelung entschieden, hier sind alle öffentlichen Ämter zumindest im Amtsblatt auszuschreiben. Die Soll-Vorschriften sehen die Ausschreibung als Grundsatz an, von dem nur in atypischen Fällen abgewichen werden kann. Hier ist ebenfalls eine Tendenz zur bundesrechtlichen Vorschrift zu erkennen, nur mit geringerer Bindungswirkung. In Brandenburg, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Schleswig-Holstein haben grundsätzlich nur Ausschrei­ bungen für Einstellungen öffentlich zu erfolgen. Beförderungen sind hinge­ gen intern auszuschreiben. Davon unterscheiden sich die Regelungen in Bayern und Sachsen. Hier ist ein besonderes dienstliches Interesse für eine Ausschreibung erforderlich. Die Ausschreibung ist somit eher die Ausnahme als die Regel. Im Gegensatz zu Bayern hat Sachsen immerhin eine öffentliche Ausschreibung vorgesehen. In Hessen ist die Bindungswirkung dadurch aufgelockert, dass nur bei Einstellungen in das Beamtenverhältnis eine Ausschreibungspflicht besteht. Die entsprechende Vorschrift des Saarlandes enthält keinen Hinweis darauf, ob eine Ausschreibung öffentlich zu erfolgen hat. Das einzige Bundesland, in dem keine beamtenrechtliche Ausschreibungs­ pflicht normiert wurde, ist Nordrhein-Westfalen. Hier besteht daher nur in den spezialgesetzlich vorgesehenen Fällen eine Pflicht, öffentliche Ämter auszuschreiben. 152  Wichmann/Langer,

Öffentliches Dienstrecht, Rn. 94.



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 207

Im Bund und in allen Bundesländern wird die Effektivität der Ausschrei­ bungspflicht durch die zahlreichen Ausnahmemöglichkeiten und dadurch, dass in den meisten Fällen lediglich eine interne Ausschreibung erfolgt, wei­ ter abgeschwächt.

III. Zwischenfazit Die Untersuchung des einfachen Rechts hat ergeben, dass einfachgesetz­ lich sowohl für Eingangs- als auch Beförderungsämter keine umfassenden öffentlichen Ausschreibungspflichten geregelt sind. Sowohl die spezialgesetzlichen Regelungen als auch die beamtenrecht­ lichen Vorschriften machen eine Stellenausschreibung nur scheinbar zu einer grundsätzlichen Pflicht. Zum größten Teil besteht nur für Einstellungen eine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung. Zudem haben die zahlreichen Aus­ nahmemöglichkeiten zur Folge, dass tatsächlich nur ein geringer Teil der Stellen ausgeschrieben wird. Daher ist zu überprüfen, ob die fehlenden Ausschreibungspflichten bzw. Ausnahmen von dieser verfassungsrechtlich zu rechtfertigen sind. Dazu sind die einfachgesetzlichen Regelungen anhand der zuvor herausgearbeiteten Rechtfertigungsmöglichkeiten zu messen und gegebenenfalls auf ihre Verfas­ sungsmäßigkeit hin zu überprüfen.

IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen Die vielfältigen Möglichkeiten Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht vorzusehen, widersprechen der verfassungsrechtlichen Ausschreibungspflicht und stellen eine Durchbrechung des Leistungsgrundsatzes dar. Ausnahmen können nur zugelassen werden, sofern sie eine Konkretisierung eines Belan­ ges mit Verfassungsrang darstellen und die Ausnahme einfachgesetzlich ge­ regelt wurde. Im Folgenden soll daher untersucht werden, ob die kodifizier­ ten Ausnahmen durch Verfassungsrecht gerechtfertigt sind. Sollten sie keinen Ausfluss eines Verfassungsgutes darstellen, würde dies – sofern eine verfas­ sungskonforme Auslegung nicht möglich ist – zu deren Verfassungswidrig­ keit führen. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht sind sowohl in spe­ zialgesetzlichen Regelungen zu finden als auch im Beamtenrecht von Bund und Ländern.

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

1. Spezialgesetzlich geregelte Ausnahmen Zu den spezialgesetzlichen Regelungen gehören die Hochschul- und Rich­ tergesetze von Bund und Ländern sowie die Kommunalverfassungen der Länder. Auch die Gleichberechtigungsgesetze enthalten grundsätzlich die Möglichkeit von der Ausschreibungspflicht abzuweichen. a) Hochschulgesetze aa) Bund § 45 HRG bestimmt, dass die Stellen für Hochschullehrerinnen und Hoch­ schullehrer öffentlich und im Regelfall international auszuschreiben sind. Nach Satz 2 kann das Landesrecht Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht vorsehen, insbesondere wenn ein Juniorprofessor auf eine Professur berufen werden soll. Das Wort „insbesondere“ macht deutlich, dass es sich lediglich um eine Art Regelbeispiel handelt. Die Bestimmung enthält also keine ab­ schließende Aufzählung für mögliche Ausnahmen von der Ausschreibungs­ pflicht.153 Die Regelung des § 130 Abs. 4 BBG enthält in Satz 2 ebenfalls Ausnah­ men von der Ausschreibungspflicht. Danach kann von einer Ausschreibung abgesehen werden, wenn ein bereits bestehendes Beamtenverhältnis auf Zeit auf derselben Professur in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit umgewan­ delt oder ein Juniorprofessor der eigenen Hochschule berufen werden soll. Diese Ausnahmen sind auch in den Hochschulgesetzen der Länder enthalten, sodass darauf im Folgenden gemeinsam eingegangen wird. Weitere Regelun­ gen trifft das Bundesrecht nicht, sodass die Vorschriften der Landesgesetze zu untersuchen sind. bb) Länder Die Hochschulgesetze der Länder haben von der Möglichkeit des § 45 HRG Gebrauch gemacht und sowohl die Ausschreibungspflicht als auch Ausnahmen von dieser geregelt.154 Der enge Zusammenhang zwischen Beru­ fungsverfahren der Hochschullehrer und der Wissenschaftsfreiheit des Art. 5 Hochschulrahmengesetz, § 45 Rn. 2 (S. 412). Abs. 1 LHG (Baden-Württemberg); Art. 18 Abs. 3 BayHSchPG; § 94 BerlHG; § 40 Abs. 1 BbgHG; § 18 BremHG; § 14 HmbHG; § 69 Abs. 1 HessHG; § 59 Abs. 1 LHG M-V; § 26 Abs. 1 NHG; § 38 HG NRW; § 50 HochSchG (Rhein­ land-Pfalz); § 43 Abs. 2 SHSG; § 59 SächsHSFG; § 36 Abs 2 HSG LSA; § 62 Abs. 2 HSG (Schleswig-Holstein); § 85 Abs. 1 ThürHG. 153  Reich, 154  § 48



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 209

Abs. 3 GG kann es grundsätzlich rechtfertigen, eine verfassungsimmanente Beschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG in Hinblick auf die Ausschreibung zu sehen. Die in den Bundesländern unterschiedlich geregelten Ausnahmen sind daraufhin zu untersuchen, ob sie gerade eine Konkretisierung der Wissen­ schaftsfreiheit darstellen und diese im Rahmen der praktischen Konkordanz überwiegen. (1) Juniorprofessur Die meisten Landeshochschulgesetze155 sehen eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht für die Berufung von Juniorprofessoren vor. Die Aus­ nahme regelt den Fall, dass ein Juniorprofessor auf eine Professur auf Dauer an derselben Hochschule berufen werden soll (sogenanntes Tenure-TrackVerfahren156). Das Problem des Tenure-Track-Verfahrens liegt darin, dass im Zeitpunkt der Vergabe der Lebenszeitprofessur der Bewerberkreis von vornherein be­ reits auf eine Person verengt wird, sodass eine Bestenauslese nicht stattfin­ det. Geprüft wird nur noch, ob der Juniorprofessor die Evaluationskriterien erfüllt.157 Da auch ein anderes Amt mit einem anderen Endgrundgehalt bei der Ernennung zum Universitätsprofessor erfolgt, liegt eine Beförderung im beamtenrechtlichen Sinne vor.158 Begründet wird das Tenure-Track-Verfahren mit dem Bedürfnis nach einer verlässlichen Karriereperspektive.159 Damit ist jedoch kein Rechtsgut von Verfassungsrang als Rechtfertigungsgrund ange­ führt, denn würden verlässliche Karriereperspektiven geeignet sein, die Bes­ tenauslese zu beschränken, könnte jedes Amt auf diese Weise vorgelagert vergeben werden. Verfassungsrechtliche Gründe für die Privilegierung sind auch ansonsten nicht erkennbar, insbesondere Art. 5 Abs. 3 GG vermag eine Ausnahme für die Berufung eines Juniorprofessors nicht zu rechtfertigen, 155  Art. 18 Abs. 3 S. 4 Nr. 1 BayHSchPG; § 94 Abs. 1 S. 1 BerlHG; § 40 Abs. 1 S. 7 BbgHG; § 18 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 BremHG; § 14 Abs. 6 Nr. 3 HmbHG; § 59 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 LHG M-V; § 26 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 a) NHG; § 38 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 HG NRW; § 50 Abs. 1 S. 4 Nr. 3 HochSchG (Rheinland-Pfalz); § 43 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SHSG; § 59 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 SächsHSFG; § 36 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 HSG LSA; § 62 Abs. 2 S. 5 Nr. 2 HSG (Schleswig-Holstein); § 85 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 ThürHG. 156  Dieses stellt ein Verfahren dar, bei dem vor einer ausschreibungslosen festen Anstellung ein Professor nur befristet eingestellt wird und in Bezug auf seine Leis­ tungen ständig evaluiert wird (Neuhäuser, WissR 2012, 248, 270). 157  Hartmann, DÖV 2020, 137, 140. 158  Neuhäuser, WissR 2012, 248, 270. 159  Verwaltungsvereinbarung zwischen Bund und Ländern gem. Art. 91b Abs. 1 GG über ein Programm zur Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses, S. 2; Papier der KMK vom 22.10.1999, in: Die Juniorprofessur – eine Dokumentation, S. 31, 34; siehe auch BT-Drs. 14/6853, S. 26.

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

denn für eine Berufung ohne Konkurrenz bietet Art. 5 Abs. 3 GG grundsätz­ lich keine Rechtfertigung.160 Ein Ausschreibungsverzicht könnte für den Fall, dass in der ursprüng­lichen Ausschreibung der Juniorprofessur darauf hingewiesen wurde, dass nach er­ folgreicher Bewährung eine Berufungsmöglichkeit auf eine Professur besteht, darin gesehen werden, dass interessierte Bewerber sich auch bereits auf die Juniorprofessur hätten bewerben können. Die Auswahlentscheidung inklusive Ausschreibung wäre lediglich zeitlich auf die erste Berufung vorverlagert.161 Darin wäre eine Parallele zu der Ausschreibung von Beförderungsdienst­ posten zu sehen.162 Es müsse dabei jedoch sichergestellt werden, dass dem Gebot der Bestenauslese ausreichend Genüge getan wird. Zwingende Gründe für einen Verzicht auf die öffentliche Ausschreibung fehlen jedoch auch in diesem Kontext und verschärfen sich, wenn das Tenure-Track-Verfahren in der ursprünglichen Ausschreibung keine Erwäh­ nung fand. Dann besteht grundsätzlich keine Möglichkeit eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht zu rechtfertigen. Es entstünde erst recht der Eindruck, dass die Juniorprofessur einen einfacheren Einstieg zu einer Le­ benszeitprofessur darstellt und durch den Verzicht auf die Ausschreibung externe Konkurrenz ausgeschlossen wird.163 Das vorgelagerte Auswahlverfahren ist weniger geeignet als ein Auswahl­ verfahren zum Zeitpunkt der Verbeamtung auf Lebenszeit. Da sich die beiden Auswahlverfahren auf unterschiedliche Ämter beziehen, besteht eine unter­ schiedliche Entscheidungsgrundlage. Die Bestenauslese bezieht sich auf das angestrebte Statusamt.164 Die Ämter tragen verschiedene Amtsbezeichnun­ gen, sind unterschiedlichen Besoldungsgruppen (W1 bzw. W2 oder W3) zu­ geordnet und die Ernennung eines Juniorprofessors zu einem Universitäts­ professor stellt eine Beförderung dar.165 Aufgrund der Befristung der Stelle als Juniorprofessor und der positiven Evaluation als Bedingung der Beförde­ rung wird deutlich, dass es sich bei der Juniorprofessur um ein Qualifika­ tionsamt handelt.166 Der Universitätsprofessor hingegen hat sich bereits be­ 160  Epping/Nölle, in: Niedersächsisches Hochschulgesetz, § 26 Rn. 28; Neuhäuser, WissR 2012, 248, 270 f.; Thieme, Deutsches Hochschulrecht, S. 488 f. Rn. 678. 161  Herrmann, Die Berufung von Professorinnen und Professoren, S. 171; Lindner, ZBR 2012, 181, 186 Fn. 30. 162  Epping/Nölle, in: Niedersächsisches Hochschulgesetz, § 26 Rn. 28; Lindner, ZBR 2012, 181, 186 Fn. 30. 163  So auch Detmer, in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 4 Rn. 91; Neuhäuser, WissR 2012, 248, 270. 164  Vgl. dazu oben: Kapitel 2 I. 3. d). 165  Hartmann, DÖV 2020, 137, 141. 166  Hartmann, DÖV 2020, 137, 141; Hartmer, in: Hartmer/Detmer, Hochschul­ recht, Kap. 5 Rn. 130.



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 211

währt. Hinzu kommt, dass durch das Tenure-Track-Verfahren der wesentliche Teil der Entscheidung über die Ernennung zum Universitätsprofessor auf Lebenszeit vorverlagert wird. Zu diesem Zeitpunkt ist aber ein Vergleich der Bewerber, die sich auf die Tenure-Track Stelle bewerben und später ebenfalls für die Stelle der Lebenszeitprofessur infrage kämen nicht möglich oder von einer ungewissen Zukunftsprognose abhängig.167 Selbst, wenn für die Stelle des Juniorprofessors der Beste ausgewählt wurde, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass dieser auch der Beste für die Lebenszeitprofessur ist. Während der Qualifikationsphase könnten sich die anderen Bewerber zu ei­ nem besseren Kandidaten entwickeln, andere haben sich gegebenenfalls erst gar nicht auf die Stelle beworben. Es besteht also die Gefahr, dass es der Universität nicht möglich ist, bereits Jahre zuvor den am besten Geeigneten für die Lebenszeitprofessur zu wählen. Bei der Ausschreibung der Juniorpro­ fessur handelt es sich dem Grunde nach um eine Ausschreibung der Univer­ sitätsprofessur auf Lebenszeit. Die Stelle müsste also eigentlich als W2/W3Professur ausgeschrieben werden mit dem Zusatz, dass zunächst eine Probe­ zeit von sechs Jahren als Juniorprofessor erfolgt. Dieses Vorgehen würde je­ doch gegen Art. 33 Abs. 5 GG verstoßen, denn eine solch lange Probezeit wäre mit dem hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums, dass ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit den Regelfall bilden soll, nicht verein­ bar.168 Es ist gerade der Sinn dieses Verfahrens, dass der Juniorprofessor die Le­ benszeitprofessur ohne Berufungsverfahren selbst dann erhält, wenn es bes­ ser geeignete Kandidaten gibt. Selbst wenn die Universität erkennt, dass ein solcher Kandidat vorhanden ist, der Juniorprofessor jedoch alle Evaluations­ kriterien erfüllt, muss sie den schwächer qualifizierten Juniorprofessor beru­ fen. Das ist für den Kandidaten, die Universität und auch für die Wissen­ schaft ungünstig.169 Andere Formen der Verfahrensverkürzung wie das Fast-Track-Verfahren sind ebenfalls im Hinblick auf das Prinzip der Bestenauslese problematisch. Diese Verfahren sind nicht an die Juniorprofessur gekoppelt. Das Fast-TrackVerfahren wird meistens als Reaktion auf ein externes Rufangebot verwen­ det. Diese Verfahrensverkürzung führt im Ergebnis zu einer besoldungsrecht­ lichen Beförderung des gerufenen Professors.170 Auch für das Short-List-Verfahren ist der Verzicht auf die Ausschreibung prägend. Bei dem Short-List-Verfahren handelt es sich um ein abgekürztes 167  Vgl.

dazu und zum Folgenden Hartmann, DÖV 2020, 137, 141. vieler BVerfGE 121, 205, 223 f. 169  So auch Hartmann, DÖV 2020, 137, 140. 170  Zur Rufabwehr im Folgenden: Kapitel 3 IV. 1. a) bb) (4). 168  Statt

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

Verfahren, bei dem in mehr oder minder intensiver Weise die Mitwirkung der Fakultäten am Berufungsverfahren verkürzt wird.171 Das Short-List-Verfah­ ren kann letztlich als Machtinstrument von – scheinbar strategisch handeln­ den – Präsidenten bzw. Rektoren missbraucht werden.172 Das vermeintliche Motiv der Verfahrenszügigkeit kann nicht überzeugen, da auch die ordent­ lichen Berufungsverfahren heutzutage schnell durchführbar sind. Das ShortList-Verfahren führt vielmehr zu einer gerade nicht gewollten Intransparenz. (2) Nachwuchsgruppenleiter Die Nachwuchsgruppenleiter werden beispielsweise in Niedersachsen173 den Juniorprofessoren gleichgestellt, wenn sie ihre Funktion nach einer ex­ ternen Begutachtung erhalten haben. Qualifizierten Nachwuchswissenschaft­ lern wird durch die eigenverantwortliche Leitung einer Nachwuchsgruppe die Möglichkeit gegeben, sich relativ zügig für wissenschaftliche Leitungs­ aufgaben – insbesondere als Hochschullehrer – zu qualifizieren. Erforderli­ che Voraussetzung für den Ausschreibungsverzicht ist des Weiteren das Er­ halten der Funktion als Nachwuchsgruppenleiter nach „externer Begutach­ tung“. Bei dieser Ausnahme sind ähnliche Überlegungen wie bei den Juniorpro­ fessoren anzuführen. Die Verengung des Bewerberkreises auf eine Person könnte auch hier nur dann gerechtfertigt sein, wenn die Möglichkeit der Berufung auf eine Professur bereits bei der Auswahl des Nachwuchswissen­ schaftlers bekannt gemacht wurde und das Auswahlverfahren inklusive Aus­ schreibung den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wurde. Auch hier bestehen jedoch Bedenken, ob die externe Begutachtung diesen Kriterien genügt. Der der Begutachtung zugrunde liegende Wettbewerb bezieht sich nur auf die Leitung der Nachwuchsgruppe, nicht aber auf die konkret ausge­ schriebene Professur, die möglicherweise einen erheblich größeren Bewer­ berkreis angesprochen hätte. Daher sollte zusätzlich die fachliche Nähe der ausgeschriebenen Stelle zur Leitung der Nachwuchsgruppe gefordert wer­ den.174

in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 4 Rn. 90. in: Hartmer/Detmer, Hochschulrecht, Kap. 4 Rn. 90. 173  § 26 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 b) NHG; ähnliche Regelungen enthalten § 48 Abs. 1 S. 6 LHG (Baden-Württemberg); § 38 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 HG NRW; § 50 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 HochSchG; § 36 Abs. 2 S. 3 Nr. 4 HSG LSA; § 85 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 ThürHG. 174  Müller-Bromley, in: BeckOK HochschulR Nds, § 26 Rn. 14. 171  Detmer, 172  Detmer,



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 213

(3) Entfristung Für den Fall, dass ein Professor auf Zeit auf derselben Professur auf Dauer berufen werden soll, wird in den meisten Landeshochschulgesetzen175 ebenfalls eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht vorgesehen. Hier ist ­jedoch bereits fraglich, ob der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG überhaupt eröffnet ist. Dem Bestenauslesegrundsatz ist zwar nicht zu entneh­ men, wie das öffentliche Amt in Bezug auf die Amtszeit auszugestalten ist,176 sodass die Entfristung auch Art. 33 Abs. 2 GG unterfallen könnte. Für Beamte gilt grundsätzlich das Lebenszeitprinzip, daher ist das Beam­ tenverhältnis als ein lebenslanges Dienst- und Treueverhältnis ausgestaltet. Die Anstellung des Beamten soll also in der Regel auf Lebenszeit erfolgen und eine Abweichung dessen nur unter den gesetzlich bestimmten Vorausset­ zungen möglich sein.177 Allerdings handelt es sich bei einer bloßen Entfristung weder um eine Einstellung noch um eine Beförderung oder sonstigen Laufbahnaufstieg, da zum einen keine Ernennung zur Begründung eines Beamtenverhältnisses und zum anderen auch keine Ernennung unter Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt und anderer Amtsbezeichnung vorliegt. Der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist daher nicht eröffnet und eine Ausschreibung somit grundsätzlich nicht erforderlich. Sollte dies anders ge­ sehen werden, wäre ein Verzicht auf die Ausschreibung verfassungsrechtlich zulässig, da eine Ausschreibung bereits bei der Berufung in ein Beamtenver­ hältnis auf Zeit stattgefunden hat und daher dem Grundsatz der Bestenauslese genügt wurde.178 (4) Rufabwehr/Bleibeverhandlungen Die Landeshochschulgesetze179 enthalten des Weiteren häufig eine Mög­ lichkeit, von der Ausschreibungspflicht abzusehen für den Fall, dass ein Pro­ fessor der Hochschule ein Berufungsangebot von einer anderen Hochschule 175  § 48 Abs. 1 S. 3 LHG (Baden-Württemberg); § 94 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BerlHG; § 40 Abs. 1 S. 5 BbgHG; § 18 Abs. 2 Nr. 1 BremHG; § 59 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 LHG M-V; § 26 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 NHG; § 38 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 HG NRW; § 43 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 SHSG; § 59 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SächsHSFG; § 36 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 HSG LSA; § 62 Abs. 2 S. 4 Nr. 1 HSG (Schleswig-Holstein). 176  VGH Mannheim, BeckRS 2011, 55578. 177  BVerfGE 121, 205, 223 f.; vgl. Neuhäuser, WissR 2012, 248, 272. 178  So auch Neuhäuser, WissR 2012, 248, 272. 179  § 94 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 BerlHG; § 18 Abs. 2 Nr. 5 BremHG; § 14 Abs. 6 Nr. 5 HmbHG; § 69 Abs. 1 S. 3 HessHG; § 59 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 LHG M-V; § 26 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 NHG; § 38 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 HG NRW; § 43 Abs. 2 S. 2 Nr. 5 SHSG; § 59

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

erhalten hat. Dann soll es möglich sein, durch ein Angebot einer höherwerti­ gen Professorenstelle den Kandidaten an der Hochschule zu halten (soge­ nannte Rufabwehr). Das BVerfG hat offengelassen, ob Bleibeverhandlungen – da es an einer Konkurrenzsituation fehle – vom Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG überhaupt umfasst sind.180 Zu berücksichtigen ist jedoch, dass auch die An­ hebung der Besoldung im Anschluss an Bleibeverhandlungen zu einem höhe­ ren Endgrundgehalt führt und somit eine Beförderung darstellt. Der Anwen­ dungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist folglich eröffnet.181 Eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht könnte aber aufgrund von Art. 5 Abs. 3 GG gerechtfertigt sein. Erforderlich ist dafür, dass die Beschränkung der Aus­ schreibungspflicht gerade Ausdruck der Wissenschaftsfreiheit ist. Die ein­ fachgesetzlichen Regelungen müssen daher eine Konkretisierung der Wissen­ schaftsfreiheit darstellen. Bei der Rufabwehr handelt es sich um eine Maßnahme, die unmittelbar wissenschaftsrelevant ist. Sie dient vor allem dem Ziel die Gruppe der Hoch­ schullehrer unverändert zu lassen und eine funktionierende Wissenschaft weiterhin zu gewährleisten.182 Erforderlich ist daher eine Abwägung im Sinne praktischer Konkordanz. Zu berücksichtigen ist, dass durch einen Aus­ schreibungsverzicht ein offenes Verfahren verhindert wird, um einen Ruf an eine andere Hochschule abzuwehren. Es ist zu diesem Zeitpunkt nicht sicher, dass bei einer öffentlichen Ausschreibung auch der zum Bleiben zu überzeu­ gende Hochschullehrer die Beförderungsmöglichkeit nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG erhalten würde. Zwar hat der Wissenschaftler durch den Ruf an eine andere Hochschule seine Qualifikation auch über die eigene Hochschule hinaus nachgewiesen, da ein solcher Ruf nur erteilt wird, wenn in einem hochschulrechtlichen Berufungsverfahren der Bewerber nach Eig­ nung, Befähigung und fachlicher Leistung für die ruferteilende Hochschule ausgewählt wird. Der bisherige Dienstherr würde im Prinzip die Auswahlent­ scheidung der ruferteilenden Hochschule übernehmen und sie für die Bleibe­ verhandlungen nutzbar machen.183 Eine Ausschreibung bei Bleibeverhand­ lungen könnte einen unüberbrückbaren Gegensatz darstellen.

Abs. 3 S. 1 Nr. 2 SächsHSFG; § 36 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 HSG LSA; § 62 Abs. 2 S. 5 Nr. 1 HSG (Schleswig-Holstein); § 85 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 ThürHG. 180  BVerfGK 9, 1, 4 f. 181  Zu demselben Ergebnis kommt Neuhäuser, WissR 2012, 248, 273. 182  Neuhäuser, WissR 2012, 248, 273. 183  Merten, NVwZ 2004, 1078, 1079.



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 215

Bei objektiver Betrachtung sind Bleibeverhandlungen ausschließlich auf die Person gerichtet, die einen Ruf einer anderen Hochschule erhalten hat.184 Die Ausschreibung soll jedoch gerade dazu dienen, alle geeigneten Bewerber zu unterrichten und dadurch die bestmögliche Besetzung der Stelle zu errei­ chen. Durch die Bleibeverhandlungen wird suggeriert, dass es sich bei der angebotenen Professur um eine höherwertige Professur handelt, was aller­ dings im Wortlaut keine Stütze findet.185 Anderen Bewerbern wird die Beset­ zungsmöglichkeit versagt, da gerade der Lehrstuhlinhaber gehalten werden soll. Die Beurteilungskompetenz der Hochschule geht nicht so weit, ausschlie­ ßen zu können, dass auch andere Bewerber für eine solche Beförderung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht gleich bzw. sogar besser geeignet wären.186 Dass im Gegenzug das wissenschaftliche Niveau bei der Beförderung eines Hoch­ schullehrers der eigenen Hochschule steigt, ist nicht mit Bestimmtheit zu sagen. Art. 5 Abs. 3 GG vermag daher für die Fälle der Rufabwehr eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht nicht zu tragen. Die Ausschreibung erfolgt im Hinblick auf die konkrete Professur und ist damit auf diesen Be­ reich fokussiert, sodass der Hochschullehrer der eigenen Hochschule gute Aussichten auf die Stelle hat. Sollte sich hingegen ein anderer Bewerber als besser geeignet erweisen, kann dies auch Vorteile für die ausschreibende Hochschule haben. Von einer Ausschreibung kann daher nicht abgesehen werden. (5) Genieklausel187 Mit der Möglichkeit des Ausschreibungsverzichts für den Fall, dass für die Professur eine in besonderer Weise qualifizierte Persönlichkeit gewonnen werden soll, an der die Hochschule zur Verbesserung ihrer Qualität und zur Stärkung ihres Profils ein besonderes Interesse hat (sogenannte Genieklau­ sel), soll es den Hochschulen erleichtert werden, einen herausragenden Pro­

184  Merten, NVwZ 2004, 1078, 1080, der weiter der Ansicht ist, dass die wider­ streitenden Interessen zugunsten der Person zum Ausgleich zu bringen sind, die den Ruf einer anderen Hochschule vorweisen kann. 185  Epping/Nölle, Niedersächsisches Hochschulgesetz, § 26 Rn. 44. 186  Neuhäuser, WissR 2012, 248, 273. 187  Art. 18 Abs. 3 S. 4 Nr. 2 BayHSchPG; § 48 Abs. 1 S. 5 LHG (Baden-Würt­ temberg); § 94 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BerlHG; § 14 Abs. 6 Nr. 4 HmbHG; § 59 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 LHG M-V; § 26 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 NHG; § 38 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 HG NRW; § 50 Abs. 1 S. 4 Nr. 8 HochSchG; § 59 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 SächsHSFG; § 36 Abs. 2 S. 3 Nr. 6 HSG LSA; § 62 Abs. 2 S. 5 Nr. 3 HSG (Schleswig-Holstein); § 85 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 ThürHG.

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

fessor, der sein Fachgebiet geprägt hat, zu rekrutieren.188 Die Genieklausel trägt dem Umstand Rechnung, dass es hervorragende Wissenschaftler gibt, die sich nicht in Einstellungsvoraussetzungen einordnen lassen.189 Die Norm geht also davon aus, dass eine Ausschreibung funktionslos wäre, da ohnehin nur eine geeignete Person in Betracht kommt. Eine solche Regelung scheint jedoch überflüssig. Eine wirklich exzellente Persönlichkeit braucht eine Konkurrenz nicht zu befürchten. Die Vorschrift lässt die verfahrensrechtlichen Garantien des Art. 33 Abs. 2 GG leerlaufen, mit der Möglichkeit des Ausschreibungsverzichts geht die Gefahr einer nicht willkürfreien Entscheidung und Auswahl einher.190 Einer für die konkrete Stelle eigentlich eher ungeeigneten Person könnte aufgrund eignungsfremder Kriterien zu einer Professur verholfen werden. Anders als bei der Rufabwehr geht es auch nicht um die Gesinnung, den Bestand eines Lehrkörpers in sei­ ner persönlichen Zusammensetzung zu erhalten, sondern darum, den Lehr­ körper zu erweitern. Es kann jedoch nie mit Gewissheit bestätigt werden, dass durch eine Ausschreibung nicht doch ein besser geeigneter Anwärter gefunden wird. Es ist daher in Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG nicht möglich bei einer Lehrkörpererweiterung den Bewerberkreis von Beginn an zu veren­ gen. (6) Hochschulübergreifendes Förderprogramm/Stiftungsprofessur Einige landesrechtlichen Hochschulgesetze191 bestimmen, dass eine Aus­ schreibung auch dann unterbleiben kann, wenn die Professur aus einem hochschulübergreifenden Förderprogramm finanziert oder wenn ein Profes­ sor mit Zustimmung des fachlich zuständigen Ministeriums auf eine Stif­ tungsprofessur berufen werden soll. Gemäß § 25 Abs. 1 S. 1 HRG sind die in der Forschung tätigen Hoch­ schulmitglieder berechtigt, auch solche Forschungsvorhaben durchzuführen, die nicht aus den der Hochschule zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln, sondern aus Mitteln Dritter finanziert werden. Absatz 5 Satz 1 bestimmt des Weiteren, dass die aus Mitteln Dritter bezahlten hauptberuflichen Mitarbeiter an Forschungsvorhaben, die in der Hochschule durchgeführt werden, als 188  Niedersachsen

LT-Drs. 16/2077, S. 25. WissR 2012, 248, 274. 190  Epping/Nölle, Niedersächsisches Hochschulgesetz, § 26 Rn. 50; Neuhäuser, WissR 2012, 248, 274. 191  § 18 Abs. 2 Nr. 7 BremHG; § 26 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 NHG; § 38 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 HG NRW; § 50 Abs. 1 S. 4 Nr. 7 HochSchG; § 43 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 und Nr. 6 SHSG; § 36 Abs. 2 S. 3 Nr. 5 HSG LSA; § 85 Abs. 1 S. 3 Nr. 6 ThürHG; ähnlich § 62 Abs. 2 S. 4 Nr. 2 HSG (Schleswig-Holstein). 189  Neuhäuser,



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 217

Personal der Hochschule im Arbeitsvertragsverhältnis eingestellt werden sollen. Auch die Forschung mit Drittmitteln unterfällt dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 GG, sodass im Prinzip die Personalauswahl auf das hochschul­ übergreifende Förderprogramm und den Träger des Förderprogramms vor­ verlagert wird.192 Das hochschulübergreifende Förderprogramm enthält dann bereits Verga­ bebestimmungen, die insbesondere eine Ausschreibung oder ein Bewer­ bungsverfahren und ein Auswahlverfahren mit externer Begutachtung vorse­ hen. Eine solche Vorschrift kann grundsätzlich einen Verzicht von der Aus­ schreibungspflicht rechtfertigen, erforderlich ist jedoch, dass die Vergabebe­ stimmungen dem Ausschreibungsgebot des Art. 33 Abs. 2 GG genügen. Bei der Stiftungsprofessur wird der Verzicht auf eine Ausschreibung an die Zustimmung des fachlich zuständigen Ministeriums geknüpft. Damit soll die Möglichkeit der Hochschulen zum flexiblen und sachgerechten Umgang mit der Berufung von Stiftungsprofessoren bestehen bleiben, aber der Verzicht auf die Ausschreibung im Einzelfall von der Hochschule begründet und vom Wissenschaftsministerium geprüft werden.193 Erforderlich ist hier für eine Ausnahme jedoch auch, dass die Vergabebestimmungen dem Ausschrei­ bungsgebot des Art. 33 Abs. 2 GG hinreichend Rechnung tragen. (7) Weitere Ausnahmen In einigen Ländern, wie zum Beispiel Bayern, gibt es die Möglichkeit von einer Ausschreibung abzusehen, wenn ein Qualitätskonzept mit Zustimmung des Staatsministeriums besteht.194 Das Qualitätssicherungskonzept selbst muss, um einen Verstoß gegen das Prinzip der Bestenauslese zu vermeiden, so ausgestaltet sein, dass das vorgesehene Verfahren ein „wissenschaftsad­ äquates Äquivalent“ zu einem Berufungsverfahren darstellt.195 In Hamburg (§ 14 Abs. 6 Nr. 2 HmbHG) und Brandenburg (§ 40 Abs. 1 S. 8 BbgHG) ist keine Ausschreibung notwendig, wenn einer Person über­ gangsweise bis zur endgültigen Besetzung einer Professur die Wahrnehmung der Aufgaben einer Professur übertragen wird. Hier ist jedoch bereits der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG nicht eröffnet. Bei einer nur übergangsweisen Übertragung handelt es sich weder um eine Einstellung noch um eine Beförderung. Die Professurvertretung wird entweder auf der Grundlage eines Dienst- beziehungsweise Arbeitsvertrages oder aber im NVwZ 2017, 1265, 1268. LT-Drs. 17/2036, S. 13 f. 194  Ähnlich auch Niedersachsen: § 26 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 NHG. 195  Jaburek, in: BeckOK HochschulR Bay, BayHSchPG, Art. 18 Rn. 23 m. w. N. 192  Hufen,

193  Rheinland-Pfalz

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

Wege eines Vertretungsauftrages übertragen. Die Vertretung der Professur muss zeitlich beschränkt sein und darf sich nicht als ein Beamtenverhältnis auf Zeit darstellen. In diesem Fall wäre eine Ausschreibung zwingend durch­ zuführen. b) Richtergesetze Die Regelungen zur Auswahl der Richter in Bund und Ländern sind weit gefächert. Sowohl im Bund als auch in den Ländern werden die Richter ent­ weder von einem Richterwahlausschuss oder im Rahmen eines Auswahlver­ fahrens nach einer Ausschreibung ausgewählt. Bei der Auswahl anhand eines Richterwahlausschusses wird auf eine Stellenausschreibung verzichtet, dies stellt eine Durchbrechung des Leistungsgrundsatzes dar und muss im konkre­ ten Fall durch ein kollidierendes Verfassungsgut gerechtfertigt sein. Auch die Möglichkeit Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht vorzusehen, muss als Abweichung von den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gerechtfertigt sein. aa) Bund Auf Bundesebene gilt für die Auswahl der Richter durch einen Richter­ wahlausschuss das RiWG. Dieses ist Ausdruck von Art. 95 Abs. 2 GG und regelt keine Ausschreibungspflicht. Grundsätzlich vermag Art. 95 Abs. 2 GG Modifikationen des Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen. Diese Modifikatio­ nen gelten jedoch nur für das Verfahren der eigentlichen Wahl.196 Nicht je­ der Richter kann an ein oberstes Bundesgericht gewählt werden, da Kandida­ ten sich nicht eigeninitiativ bewerben können. Vielmehr ist ein Vorschlag durch die Mitglieder des Wahlausschusses erforderlich. Die Aufnahme von Richtern auf die Vorschlagslisten für die Bundesgerichte erfolgt nach unkla­ ren Kriterien, sodass die Einhaltung des Prinzips der Bestenauslese schwer nachprüfbar ist. Auch bleibt unklar, welchen Einfluss die Exekutive, vertre­ ten durch die jeweilig zuständigen Landesminister, bei den Vorschlägen und Wahlen hat.197 Die Entscheidung über die Besetzung der Richterposten wird in geheimer Abstimmung getroffen. Insbesondere um den Rechtsschutz der Bewerber zu verstärken, sollte ein der Wahl vorgelagertes Verfahren mit ei­

196  Siehe

dazu oben: Kapitel 2. II. 2. j). der Abgeordneten Katja Keul, Luise Amtsberg, Volker Beck (Köln), Britta Haßelmann, Renate Künast, Monika Lazar, Irene Mihalic, Özcan Mutlu, Dr. Konstantin von Notz, Hans-Christian Ströbele und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zur Reform der Wahl für die obersten Bundesgerichte, BT-Drs. 18/7548, S. 1. 197  Antrag



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 219

ner Ausschreibung stattfinden.198 Die Intransparenz des Verfahrens hat Ein­ fluss auf das Ansehen in der Justiz und zieht Folgen für die Bundesgerichts­ höfe nach sich. Die nicht ausgewählten Konkurrenten reichen zunehmend Klagen ein. Die sich anschließenden Verfahren dauern oft lang und beein­ trächtigen die Funktionsfähigkeit der Gerichte.199 Das RiWG müsste daher, um die Transparenz zu fördern, um eine Ausschreibungspflicht ergänzt wer­ den. Für die übrigen Richterstellen sind die Möglichkeiten von einer Ausschrei­ bung abzusehen, – aufgrund des Verweises von § 46 DRiG auf § 8 BBG – in den Beamtengesetzen geregelt und sollen an entsprechender Stelle behandelt werden.200 bb) Länder Auf Landesebene gibt es zunächst die Bundesländer, die über Art. 98 Abs. 4 GG von der Möglichkeit der Auswahl der Richter anhand eines Rich­ terwahlausschusses Gebrauch gemacht haben. Fraglich ist, ob für diese Vor­ schriften das zum Bund Ausgeführte entsprechend gilt. Das Grundgesetz steht einer dem Bundesrichterwahlrecht entsprechenden landesrechtlichen Ausgestaltung nicht grundsätzlich entgegen.201 Als An­ knüpfungspunkt für die Modifikation des Art. 33 Abs. 2 GG durch Einrich­ tung eines Richterwahlausschusses auf Landesebene kommt allein Art. 98 Abs. 4 GG in Betracht. Das Grundgesetz enthält keine Vorgaben zu der Frage, ob und welche Anforderungen an einen Richterwahlausschuss i. S. d. Art. 98 Abs. 4 GG zu stellen sind. Der Richterwahlausschuss soll jedoch der Verbreiterung der Legitimationsbasis der ausgewählten Richter dienen und 198  Die Bundesregierung ist der Auffassung, dass § 10 RiWG nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstößt. Eine Ausschreibung sei nicht erforderlich, da Art. 33 Abs. 2 GG das Verfahren offen lasse und keine Ausschreibung verlange. Das BVerfG habe das Verfahren zur Wahl der Bundesrichter überprüft und nicht beanstandet. Die Berufung von Richtern an den obersten Gerichtshöfen des Bundes sei zwar an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen, aber das durch Art. 95 Abs. 2 GG vorgegebene Wahlverfahren be­ dinge Modifikationen gegenüber rein exekutivischen Auswahl- und Beförderungsent­ scheidungen (BT-Drs. 19/2931, S. 2 ff.). 199  Antrag der Abgeordneten Katja Keul, Luise Amtsberg, Volker Beck (Köln), Britta Haßelmann, Renate Künast, Monika Lazar, Irene Mihalic, Özcan Mutlu, Dr. Konstantin von Notz, Hans-Christian Ströbele und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN zur Reform der Wahl für die obersten Bundesgerichte, BT-Drs. 18/7548, S. 2. 200  Siehe dazu im Folgenden: Kapitel 3 IV. 2. 201  Vgl. dazu und zu den folgenden Ausführungen OVG Schleswig, NVwZ-RR 2020, 496, 497 ff.

220

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

nicht dazu, den Anforderungsgehalt des Art. 33 Abs. 2 GG zu beschränken. Daher ist es maßgeblich, ob der Richterwahlausschuss nach seiner landes­ rechtlichen Ausgestaltung die Funktion der Verbreiterung der Legitimations­ basis zu leisten vermag, er also selbst hinreichend demokratisch legitimiert ist.202 Allein aus der landesrechtlichen Einrichtung eines Berufungsmodells mit Richterwahlausschuss kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass der Anforderungsgehalt des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend der Bun­ desrichterwahl modifiziert wäre. Dies kann nur vor dem Hintergrund des je­ weiligen Landesrechts bestimmt werden. Zu beachten ist jedoch, dass selbst im Bundesrecht Art. 95 Abs. 2 GG ein Absehen von der Ausschreibung nicht zu rechtfertigen vermag, sodass ein Absehen auch auf Landesebene nicht möglich ist. Die anderen Bundesländer behalten die Auswahl der Landesrichter weiter­ hin der Exekutive vor. Einige Bundesländer haben explizit eine Ausschrei­ bungspflicht in ihren Landesrichtergesetzen geregelt, andere verweisen auf das Landesbeamtengesetz.203 Auch die Bundesländer, die eine Ausschreibungspflicht im Landesrichter­ gesetz vorsehen, regeln dort in den allermeisten Fällen keine Ausnahmen von dieser. Lediglich das Saarland regelt eine Ermächtigung an das Ministerium für Justiz, Gesundheit und Soziales, das Nähere durch Verwaltungsvorschrift zu regeln.204 Eine ähnliche Vorschrift enthält § 19 S. 2 LRiG in SchleswigHolstein, der besagt, dass das Ausschreibungsverfahren von dem zuständigen Minister durch Verwaltungsvorschrift geregelt wird. Sachsen-Anhalt regelt in § 4 Abs. 2 LRiG, dass keine Ausschreibungspflicht besteht, wenn unter Ver­ legung seiner Planstelle ohne gleichzeitige Übertragung eines höherwertigen Amtes ein Staatsanwalt an eine andere Staatsanwaltschaft oder mit seinem Einverständnis ein Richter an ein anderes Gericht versetzt werden soll. Bei einer Versetzung ist bereits der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG nicht eröffnet, sodass es sich hierbei nicht um eine Ausnahme als solche handelt. Im Übrigen sind in den Landesrichtergesetzen der Bundesländer keine Ausnahmen zu finden. Durch den Verweis auf die Landesbeamtengesetze sind jedoch die Vorschriften über die Ausschreibung – bei zusätzlich erfolg­ ter Regelung im Landesrichtergesetz nur ergänzend – heranzuziehen. Auf die Ausnahmeregelungen wird an entsprechender Stelle eingegangen.

202  Dazu

im Allgemeinen BVerfGE 77, 1, 40 f. dazu oben: Kapitel 3 I. 5. 204  § 1a S. 2 RiG (Saarland). 203  Siehe



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 221

c) Kommunalverfassungen Die Kommunalverfassungen aller Bundesländer ordnen die öffentliche Ausschreibung von Beigeordnetenstellen an.205 Sie enthalten jedoch größ­ tenteils Möglichkeiten von einer Ausschreibung abzusehen, nur wenige Bun­ desländer haben keine Ausnahmen geregelt.206 In Bayern gibt es zwar keine Ausnahmeregelung, eine Ausschreibung ist jedoch nach Art. 12 Abs. 1 KWBG nur erforderlich, wenn es im besonderen dienstlichen Interesse liegt. Ein Absehen von der Ausschreibung ist folglich der Regelfall. Die Regelung des Art. 12 Abs. 1 KWBG ist in Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG problematisch. Die Ausschreibung muss vielmehr als Regel und nicht als Ausnahme geregelt werden.207 Auch das Bayerische Staatsministe­ rium des Inneren ist der Ansicht, dass von einer Stellenausschreibung nur dann abgesehen werden kann, wenn ein „derart hervorstechender, alle Anfor­ derungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in hervorragen­ dem Maße erfüllender Bewerber vorhanden ist, dass durch eine Ausschrei­ bung mit großer Wahrscheinlichkeit kein noch besser geeigneter Fachmann zu ermitteln wäre“208. Eine ähnliche geschriebene Ausnahme enthält § 109 Abs. 1 Nr. 3 NKomVG. Danach kann von einer Ausschreibung abgesehen werden, wenn beabsichtigt wird, „einen anderen bestimmten Bewerber zu wählen, und nicht erwartet [wird], dass sich im Ausschreibungsverfahren eine andere Person bewerben würde, die wegen ihrer Eignung, Befähigung und Sachkunde vorzuziehen wäre.“ Zu berücksichtigen ist jedoch, dass selbst für den Fall, dass jemand als der bestgeeignete Bewerber erscheint, nicht von einer Ausschreibung ab­ gesehen werden kann. Eine solche Prognose kann schwer getroffen werden. Die Ausschreibung soll gerade den Zweck erfüllen eventuell besser geeignete Bewerber ausfindig zu machen. Sollte sich bestätigen, dass es sich bei der ins Auge gefassten Person um einen hervorstechenden, alle Anforderungen 205  Baden-Württemberg: § 50 Abs. 3 S. 2 GemO; Bayern: Art. 12 Abs. 1 KWBG; Brandenburg: § 60 Abs. 2 S. 1 BbgKVerf; Hessen: § 42 Abs. 2 S. 3 HGO; Mecklen­ burg-Vorpommern: § 40 Abs. 5 S. 3 i. V. m. § 37 Abs. 2 S. 3 KV M-V (auf Antrag ei­ ner Fraktion oder eines Viertels alle Stadtratsmitglieder ist die Stelle überregional öffentlich auszuschreiben); Niedersachsen: § 109 Abs. 1 S. 3 NKomVG; NordrheinWestfalen: § 71 Abs. 2 S. 2 GO NRW; Rheinland-Pfalz: § 53a Abs. 4 S. 1 GemO; Saarland: § 68 Abs. 2 S. 1 KSVG; Sachsen: § 56 Abs. 3 S. 2 SächsGO; Sachsen-An­ halt: § 63 Abs. 2 S. 1 KVG LSA; Schleswig-Holstein: § 67 Abs. 3 S. 1 GO; Thürin­ gen: § 32 Abs. 5 S. 3 ThürKO. 206  Dazu gehören Baden-Württemberg, das Saarland und Sachsen. 207  So auch Wengert, Das Recht der berufsmässigen Gemeinderatsmitglieder in Bayern, S. 84; Wernsmann/Moser, in: BeckOK KommunalR Bay, GO, Art. 41 Rn. 19. 208  Rundschreiben des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren v. 2.8.1968, Nr. I B 2 – 3001 – 8 b/29.

222

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in hervorragendem Maß erfüllenden Bewerber handelt, so braucht dieser ein Auswahlverfahren nicht zu befürchten. Diese Möglichkeit von der Ausschreibung abzusehen, wird grundsätzlich nur vorgesehen, um Unannehmlichkeiten zu vermeiden. Eine systematische Umgehung der Ausschreibungspflicht würde aber den Anfor­ derungen, insbesondere dem Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG nicht gerecht werden.209 Daher wird auch in der Literatur gefordert, diese Aus­ nahme nur in absoluten Ausnahmefällen zur Anwendung zu bringen.210 In der Praxis wird die erforderliche Prognose ohnehin nur bei einer stark spezi­ alisierten Stelle und einem deswegen überschaubaren Bewerberkreis möglich sein. Überdies ist eine qualifizierte Mehrheit von drei Vierteln der Mitglieder der Vertretung sowie das Einvernehmen des Hauptverwaltungsbeamten erfor­ derlich. Nichtsdestotrotz besteht kein Rechtfertigungsgrund für diese Aus­ nahmemöglichkeit. In Mecklenburg-Vorpommern gilt nach § 37 Abs. 2 S. 3 KV M-V eine Ausschreibungspflicht für Beigeordnete nur auf Antrag einer Fraktion oder eines Viertels aller Mitglieder der Gemeindevertretung. Sie ist folglich nicht der Grundsatz, sondern die Ausnahme. Dies ergibt sich auch aus § 40 Abs. 5 KV M-V, wonach die Stadtratsmitglieder rechtzeitig vor der Wahl die Bewerbungsunterlagen aller zu Wahl stehenden Personen einsehen dürfen, was auch gilt, wenn eine öffentliche Ausschreibung unterblieben ist. Eine Nicht-Ausschreibung ist somit möglich. Eine Rechtfertigung für ein Absehen von der Ausschreibung ist nicht ersichtlich. Insbesondere wurde herausgear­ beitet, dass das Demokratieprinzip nicht geeignet ist, ein Abweichen von den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG zu rechtfertigen. Die Ausschreibung muss daher auch in Mecklenburg-Vorpommern verpflichtend geregelt werden und nicht nur auf einen Antrag hin bestehen. In Rheinland-Pfalz besteht eine gegenüber Mecklenburg-Vorpommern um­ gekehrte Regelung. Gemäß § 53a Abs. 5 GemO kann der Gemeinderat mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der gesetzlichen Zahl seiner Mitglieder beschließen, dass von einer Ausschreibung abgesehen wird. Damit die Vor­ schrift in dieser Form bestehen bleiben kann, müsste der geforderte Grund für ein Absehen von der Ausschreibung eine Ausprägung eines Rechtsgutes von Verfassungsrang sein. Die restlichen Bundesländer haben lediglich eine Ausnahme von der Aus­ schreibungspflicht im Falle der Wiederwahl geregelt.211 Die Regelungen differenzieren dahingehend, dass bei einer Wiederwahl grundsätzlich keine in: BeckOK KommunalR Nds, § 109 Rn. 14. in: Blum/Häusler/Meyer, NKomVG, § 109 Rn. 4. 211  Brandenburg: § 60 Abs. 2 S. 2 BbgKVerf, Hessen: § 42 Abs. 2 S. 5 HGO, Nie­ dersachsen: § 109 Abs. 1 Nr. 1, Nordrhein-Westfalen: § 71 Abs. 2 S. 2 GO, Sachsen209  Bahr,

210  Weidemann,



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 223

Ausschreibungspflicht gilt,212 die Gemeindevertretung durch Beschluss213 oder im Einvernehmen mit dem Hauptverwaltungsbeamten214 davon absehen kann, eine Ausschreibung durchzuführen oder ein Absehen durch Beschluss mit der Mehrheit von mehr als der Hälfte der gesetzlichen Zahl der Stadtver­ treter, im Übrigen nur mit Genehmigung der Kommunalaufsichts­behörde215 bzw. durch Beschluss mit der Mehrheit von zwei Dritteln der Mitglieder des Gemeinderats216 möglich ist. Die Ausnahmemöglichkeit von der Ausschreibungspflicht bei einer Wie­ derwahl entspringt dem Gedanken, dass Eignung und Befähigung in der vorherigen Ausschreibung sowie in der Amtsführung bereits demonstriert wurden.217 Der Bewerber hat sich bereits in dem Amt bewährt und hat bei der Wahl für dieses Amt bereits ein Stellenbesetzungsverfahren – nach öf­ fentlicher Ausschreibung – durchlaufen. Warum jedoch in diesem Fall von einer Ausschreibung abgesehen werden soll, wird nicht begründet. Dies werden in den meisten Fällen praktische Erwägungen sein, wie das Verhindern von Konkurrentenstreitigkeiten und den damit verbundenen nicht besetzten Stellen. Grund könnte auch das Ver­ meiden eines höheren Verwaltungsaufwands bzw. eine angestrebte Kosten­ ersparnis sein. Sollte allerdings der aktuelle Stelleninhaber durch die bisherige Amtszeit besser geeignet sein, wäre seine Wiederwahl in einem erneuten Auswahlver­ fahren grundsätzlich sicher. Dann müsste auch er nicht befürchten, dass sich über eine Stellenausschreibung bessere Bewerber auf die Stelle bewerben. Die Stelle nicht auszuschreiben, aufgrund sich gebildeter persönlicher Präfe­ renzen durch die – unter Umständen langjährige – Zusammenarbeit mit der Person könnte außerdem Patronagegesichtspunkte fördern. Sollten sich die, während dieser Zusammenarbeit, gemachten Erfahrungen als im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG eignungsimmanent erweisen und den Stelleninhaber ge­ genüber den anderen Bewerbern positiv abheben, so wird sich dieser im weiteren Bewerbungsverfahren durchsetzen. Sollte dies hingegen nicht der Fall sein und ein externer Bewerber stellt sich als besser geeignet heraus, so entfaltet die Ausschreibung ihre Funktion der Verbreiterung der Entschei­ Anhalt: § 69 Abs. 2 KVG LSA, Schleswig-Holstein: § 67 Abs. 3 GO, Thüringen: § 32 Abs. 5 S. 10 ThürKO. 212  Hessen: § 42 Abs. 2 S. 5 HGO, Nordrhein-Westfalen: § 71 Abs. 2 S. 2 GO. 213  Brandenburg: § 60 Abs. 2 S. 2 BbgKVerf. 214  Niedersachsen: § 109 Abs. 1 Nr. 1, Sachsen-Anhalt: § 69 Abs. 2 KVG LSA. 215  Schleswig-Holstein: § 67 Abs. 3 GO. 216  Thüringen: § 32 Abs. 5 S. 10 ThürKO. 217  Bahr, in: BeckOK KommunalR Nds, § 109 Rn. 12; Weidemann, in: Blum/ Häusler/Meyer, NKomVG, § 109 Rn. 4.

224

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

dungsbasis. Eine breit angelegte Ausschreibungspraxis ist daher grundsätz­ lich nicht dysfunktional.218 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass das Auswahlverfahren für dieselbe Stelle bereits durchlaufen wurde. Wenn also ein Bewerber, der bereits ein Auswahlverfahren durchlaufen und sich im Anschluss auf dieser Stelle be­ währt hat, wieder gewählt werden möchte, wird bereits der objektiv-recht­ liche Sinn der Ausschreibung – das öffentliche Interesse an der bestmögli­ chen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes – erfüllt. Relevant ist außerdem, dass es sich bei den kommunalen Wahlbeamten als Beamte auf Zeit um eine anerkannte Ausnahme vom Lebenszeitprinzip han­ delt.219 Dennoch soll das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit die Regel dar­ stellen und das Beamtenverhältnis auf Zeit als Ausnahme eng gefasst wer­ den.220 Die Stellung des kommunalen Wahlbeamten wird insbesondere durch seine politische Funktion charakterisiert, die gleichzeitig den Grund für die zeitliche Befristung bildet. Seine Berufung muss grundsätzlich durch einen Akt demokratischer Willensbildung erneuert werden, wenn der Beamte nach Ablauf der Wahlperiode im Amt bleiben soll.221 Durch die Wiederwahl erfolgt also eine Annäherung an das Lebenszeitprinzip. Die Gesetze zur Wiederwahl regeln einen Sonderfall, in dem die Vertre­ tung die Möglichkeit hat, den bisherigen Beigeordneten, ohne die Entschei­ dung über einen zum Abschluss des Auswahlverfahrens anzustellenden Eig­ nungsvergleich durch Wiederwahl zu bestätigen. Die Vertretung hat in den meisten Fällen über die Wiederwahl abzustimmen. Ist ein positiver Beschluss gefasst, erfolgt die Wahl mit nur einem Kandidaten.222 Kommt es nicht zu einer Wiederwahl und bewirbt sich der bisherige Amtsinhaber erneut, muss dieser die in der Ausschreibung genannten Voraussetzungen erfüllen.223 Da­ durch, dass ursprünglich bereits ein korrektes Auswahlverfahren und auch eine Ausschreibung für diese Stelle erfolgt sind und die Amtszeit im Prinzip für dieselbe Stelle nur verlängert wird, bedarf es einer erneuten Berücksich­ tigung der Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 2 GG und somit einer Aus­ schreibung nicht.

Verwaltungspersonal, S.  157 f. 149, 1, 19. 220  BVerfGE 149, 1, 18 f. 221  BVerfGE 7, 155, 164 f.; 121, 205, 223; 149, 1, 19. 222  Kneip, in: BeckOK KommunalR Hessen, HKO, § 37a Rn. 32. 223  OVG Weimar NVwZ-RR 2020, 224, 226. 218  Hebeler,

219  BVerfGE



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 225

d) Gleichstellungsgesetze Die Gleichstellungsgesetze in Bund und Ländern enthalten spezielle Vor­ schriften zur Ausschreibungspflicht. Sie fordern für die Fälle der Unterreprä­ sentanz von Frauen oder Männern eine Ausschreibung der Stelle. Das BGleiG bezieht sich nicht auf konkrete Stellen, sondern gilt für Bundesgerichte, Be­ hörden und Verwaltungsstellen der unmittelbaren Bundesverwaltung sowie Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Insbeson­ dere gilt es sowohl für Beamte, Arbeitnehmer, Richter sowie Inhaber öffent­ lich-rechtlicher Ämter. Ziel des Gesetzes ist es, die Gleichstellung von Frauen und Männern zu verwirklichen sowie bestehende Benachteiligungen aufgrund des Geschlechts zu beseitigen und künftige Benachteiligungen zu verhindern. Die Ausschreibung wurde als Mittel gewählt, um dieses Ziel zu erreichen. Die Formulierung als Soll-Vorschrift macht deutlich, dass in der Regel eine Ausschreibung erfolgen soll, Ausnahmen jedoch möglich sind. In atypi­ schen Fällen kann daher von einer Ausschreibung abgesehen werden. In einer Unterrichtung der Bundesregierung224 wurde deutlich gemacht, dass in der Praxis von der externen Ausschreibung wenig Gebrauch gemacht wird. Das liege teils an der angespannten Stellensituation und des daraus resultierenden Zwangs zum Personalabbau in den Ressorts und daran, dass teilweise genü­ gend Bewerber zur Verfügung standen. Eine Gleichstellungsbeauftragte einer obersten Bundesbehörde bedauert in diesem Zusammenhang die – ihres Er­ achtens – unzureichenden Vorgaben hinsichtlich einer Ausschreibungspflicht. Dies führe dazu, dass – aufgrund des weiten Organisationsermessens des Dienstherrn – aus Gründen der Personalplanung oder des Personaleinsatzes stets von einer Ausschreibung abgesehen werden könne.225 Einige Bundesländer haben keine Vorschriften zur Ausschreibungspflicht in ihren Gleichstellungsgesetzen aufgenommen.226 Die Vorschrift in Meck­ lenburg-Vorpommern227 regelt, – vergleichbar mit der bundesrechtlichen Re­ gelung – dass freie Arbeitsplätze ausgeschrieben werden sollen. Die Bundes­ länder, die eine Vorschrift aufgenommen haben, haben ebenfalls Ausnahmen vorgesehen.228 Lediglich in Niedersachsen und Baden-Württemberg ist eine 224  Unterrichtung

der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/3776, S. 32. der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/3776, S. 32 Fn. 132. 226  Bayern: Art. 7 BayGlG; Bremen: § 7 LGlStG; Hamburg: § 7 HmbGleiG; Thü­ ringen: § 6 ThGleichG; Sachsen-Anhalt: § 3 FrFG; Sachsen: § 6 SächsFFG. 227  § 7 Abs. 1 S. 1 GlG M-V. 228  Berlin: § 5 Abs. 6 LGG; Brandenburg: § 7 Abs. 1 S. 4 LGG; Hessen: § 9 Abs. 3 HGlG; Nordrhein-Westfalen: § 8 Abs. 1 S. 2 LGG; Rheinland-Pfalz: § 7 Abs. 4 S. 3 LGG; Saarland: § 10 Abs. 2 LGG; Schleswig-Holstein: § 7 Abs. 5 GstG. 225  Unterrichtung

226

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

Ausnahme nicht explizit geregelt. Der Wortlaut, die Stellen seien grundsätzlich auszuschreiben impliziert, dass auch hier Ausnahmen möglich sind. In Baden-Württemberg spricht auch § 9 Abs. 3 S. 2 ChancenG für diese Aus­ legung. Dieser sieht vor, dass bei „Ausnahmen von den Grundsätzen nach Absatz 1 Satz 1 (Ausschreibungspflicht) […] die Beauftragte für Chancen­ gleichheit frühzeitig zu beteiligen [ist]“. Es fragt sich also, ob die Ausnahmen bzw. das Absehen von einer Aus­ schreibung sowie eine Formulierung als Soll-Vorschrift zu rechtfertigen sind. An dieser Stelle ist jedoch bereits problematisch, ob überhaupt ein Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG vorliegt. Zu beachten ist dabei, dass die Gleichstel­ lungsgesetze eine Ausschreibungspflicht teilweise vorsehen, um die Gleich­ stellung von Frauen und Männern herzustellen und um Diskriminierungen zu beseitigen. Mithin vorrangig, um den Verfassungsauftrag aus Art. 3 Abs. 2 GG zu fördern. Primäres Ziel ist es nicht, den Zugang zu öffentlichen Ämtern herzustellen. § 6 BGleiG beschränkt sich jedoch nicht nur auf die verfahrens­ mäßige Absicherung des verfassungs- und unionsrechtlichen Verbots unmit­ telbarer oder mittelbarer Diskriminierung. Die Ausschreibungsregelung stellt auch eine Konkretisierung des Prinzips der Bestenauslese und des Rechts auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern dar.229 § 6 Abs. 2 BGleiG erweitert die Ausschreibungspflicht des § 8 Abs. 1 BBG also für den besonderen Fall, dass eine Unterrepräsentanz von Frauen vor­ liegt. Das Ausschreibungsgebot ist als Soll-Regelung formuliert, sodass für den Regelfall die Ausschreibung vorzunehmen ist. Nur in atypischen Aus­ nahmefällen darf davon abgewichen werden. Darüber hinaus darf das Aus­ schreibungsgebot nach § 6 Abs. 2 S. 3 BGleiG unbeachtet bleiben, wenn nach Maßgabe des § 8 Abs. 1 S. 3 BBG i. V. m. § 4 Abs. 2, 3 BLV ausnahms­ weise eine Ausschreibung unterbleiben darf.230 Bei der Ermessensausübung ist jedoch die Regelung des § 6 Abs. 2 S. 1, 2 BGleiG zu beachten. Sollte die Ausnahme von der Ausschreibung geeignet sein, das Ziel – eine Unterreprä­ sentanz auszugleichen – zu gefährden, muss auch in den Fällen des § 4 Abs. 3 BLV ausgeschrieben werden.231 Die durch § 4 Abs. 2, 3 BLV eröff­ neten Möglichkeiten eines Verzichts auf eine Ausschreibung gelten allerdings nur für die Besetzung der Stellen mit Beamten. Je mehr die Dienststelle von der Erfüllung der Vorgaben des BGleiG ent­ fernt ist und je höher eine Unterrepräsentanz ist, desto weniger kann von ei­ ner Ausschreibung abgesehen werden,232 sodass nicht ganz allgemein für Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG, § 9 Rn. 41. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG, § 9 Rn. 296. 231  v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG, § 9 Rn. 298; Schultz/ Rudek, in: Nomos-BR BGleiG, § 6 Rn. 8. 232  v. Roetteken, in: v. Roetteken/Rothländer, BeamtStG, § 9 Rn. 302. 229  v. 230  v.



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 227

bestimmte Stellen eine Ausschreibung unterbleiben kann. Dies würde dem – ebensfalls durch die Vorschrift intendierten – Transparenzgebot widerspre­ chen. Deshalb können nur besonders gewichtige Gründe Ausnahmen von einer öffentlichen Ausschreibung rechtfertigen. Nach der hier vertretenen Auffassung müssen diese Gründe Ausdruck der Grundrechte Dritter und an­ derer mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechtsgüter sein. Kann ausnahms­ weise auf eine Ausschreibung nach § 6 Abs. 2 BGleiG verzichtet werden, berührt dies jedoch nicht die Beachtung sonstiger Ausschreibungspflichten.233 Solange eine Ausschreibung nur in den atypischen Fällen unterbleibt, in denen das Absehen durch die Beeinträchtigung der Grundrechte Dritter und anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Rechtsgüter gerechtfertigt ist, ist die Regelung mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar. 2. Beamtenrecht Im Beamtenrecht besteht eine einfachgesetzliche Ausschreibungspflicht in § 8 Abs. 1 BBG. Lediglich die Ausschreibung bei der Einstellung hat öffent­ lich zu erfolgen. Weitergehend ermächtigt § 8 Abs. 1 S. 3 BBG die Bundes­ regierung durch Rechtsverordnung Ausnahmen von der Ausschreibungs­ pflicht zu regeln. Die alte Fassung der Norm regelte den Ausnahmekatalog im § 8 Abs. 2  BBG.234 Entfallen ist die Möglichkeit weitere Ausnahmen durch eine Entscheidung des Bundespersonalausschusses zuzulassen.235 Auch die entsprechenden Landesbeamtengesetze enthalten Ausnahmemöglichkei­ ten von der Ausschreibungspflicht. Die Ausnahmeregelungen in Bund und Ländern sind auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu untersuchen. a) Bund Eine öffentliche Ausschreibungspflicht besteht verpflichtend nur für Ein­ gangsstellen, ob die Dienststelle eine Beförderungsstelle auch öffentlich ausschreiben möchte, steht hingegen in ihrem Ermessen. Art. 33 Abs. 2 GG differenziert jedoch nicht danach, ob es sich um eine Eingangs- oder Beför­ derungsstelle handelt. Auch der Sinn und Zweck verlangt, dass jedes öffent­ liche Amt ausgeschrieben wird.236 Nur eine öffentliche Ausschreibung kann dazu beitragen, dass jeder potenzielle Bewerber über die Stelle in Kenntnis gesetzt wird. Ein Absehen von einer öffentlichen Ausschreibung bei Beförde­ 233  So

ausdrücklich in Berlin: § 5 Abs. 7 LGG. Kurzkommetar, § 4 Rn. 7. 235  BLV Kurzkommetar, § 4 Rn. 8. 236  Siehe dazu vertiefend: Kapitel 2 II. 1. b) dd). 234  BLV

228

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

rungsstellen ist nur in Einzelfällen möglich, wenn ein Rechtfertigungsgrund für eine Einschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG vorliegt. Von der Ermächtigung Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht zu re­ geln, hat die Bundesregierung mit § 4 Abs. 2 und Abs. 3 BLV Gebrauch ge­ macht. Zunächst sind in Absatz 2 die Stellen aufgeführt, für die generell keine Stellenausschreibung zu erfolgen hat. Außerdem enthält § 4 Abs. 3 BLV die Möglichkeit zur Entscheidung von Ausnahmefällen „allgemein oder in Einzelfällen“ durch die jeweilige Personalbehörde.237 Eine Einzelfallaus­ nahme wäre denkbar, wenn die zu besetzende Stelle nach Aufgaben und Verantwortung den Kreis der in Betracht kommenden Bewerber von vornhe­ rein einschränkt, insbesondere hinsichtlich den Anforderungen an Fachwissen und Berufs- bzw. Führungserfahrung.238 Nach § 4 Abs. 3 Nr. 2 BLV besteht auch die Möglichkeit für Einstellungen Ausnahmen vorzusehen. Die Ausnah­ men sind auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu untersuchen. Insbesondere stellt sich auch die Frage, ob der Ausnahmekatalog in Form einer Rechtsverord­ nung geregelt werden kann und nicht vielmehr ein formelles Gesetz notwen­ dig ist. aa) § 4 Abs. 2 BLV Der Kreis der Ausnahmefälle wurde durch § 4 Abs. 2 BLV gegenüber § 8 Abs. 2 BBG a. F. vergrößert. Die Norm enthält eine abschließende Aufzäh­ lung der Stellen, bei denen keine Ausschreibungspflicht erforderlich ist. Die vorgesehenen Ausnahmen können nur dann mit der Verfassung im Einklang stehen, wenn sie sich aus einem Verfassungsprinzip legitimieren, dass eine Beschränkung bzw. eine Durchbrechung des Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigen kann. (1) Nr. 1 Nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 BLV gilt die Pflicht zur Stellenausschreibung nicht für die Stellen der Staatssekretäre239, der Abteilungsleiter in den Bundesmi­ nisterien (Ministerialdirektoren) und im Bundestag, der sonstigen politischen Beamten, den Leitungen der anderen obersten Bundesbehörden und Leiter der den Bundesministerien unmittelbar nachgeordneten Behörden sowie der bundesunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffent­ lichen Rechts. 237  BLV

Kurzkommetar, § 4 Rn. 8. Kurzkommetar, § 4 Rn. 8. 239  Zur einfacheren Lesbarkeit wird auf die weibliche und weitere Formen ver­ zichtet. 238  BLV



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 229

(a) Politische Beamte Der erste Halbsatz von § 4 Abs. 2 Nr. 1 BLV befreit die Staatssekretäre, die Abteilungsleiter in den Bundesministerien und im Bundestag sowie die sonstigen politischen Beamten von der Ausschreibungspflicht. Die Staatssekretäre sind im Bund und in den Ländern im Allgemeinen die Stellvertreter eines Ministers.240 Der Staatssekretär ist grundsätzlich Leiter der Ministerialverwaltung. Er bildet die Nahtstelle von Regierung und Verwaltung,241 richtet den Ministerialapparat an den politischen Leitlinien aus und setzt sich für deren Umsetzung ein.242 Der Staatssekretär steht in einem Beamtenverhältnis und ist zu unterscheiden von den Parlamentari­ schen Staatssekretären, die keine Beamten, sondern Abgeordnete des Bun­ destages sind und damit in einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis ste­ hen. Die Staatssekretäre im Bund sind politische Beamte i. S. d. §  54 Abs.  1 BBG bzw. § 30 Abs. 1 BeamtStG243. Dies ist in den Ländern, deren Beam­ tenrecht den Begriff des politischen Beamten kennt, ebenso geregelt.244 In Bayern hingegen sind die Staatssekretäre keine Beamten. Dort stehen sie als Mitglieder der Staatsregierung – wie die Minister – in einem besonderen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis.245 Bei den Abteilungsleitern in den Bundesministerien handelt es sich in den meisten Fällen um Ministerialdirektoren. Die Ministerialdirektoren kommu­ nizieren sowohl in Richtung der Fachebene als auch in die Richtung der politischen Leitung und haben somit eine Scharnierfunktion inne. Sie müssen in der Lage sein, die fachlichen Impulse ihrer Abteilung zusammenzuführen und der politischen Leitung zu vermitteln.246 Hierarchisch gesehen ist ein Ministerialdirektor – in Bezug auf die Beratungsnähe zum Minister – dem Staatssekretär nachgeordnet. Die Kommunikation zwischen dem Minister und dem Ministerialdirektor verläuft daher regelmäßig auch nachrangig im Vergleich zum Staatssekretär. Auch die Stellen der Abteilungsleiter des Bun­ destags und die Stellen sonstiger politischer Beamter i. S. d. § 54 BBG sind von der Ausschreibungspflicht ausgenommen. 240  Dazu

und zum Folgenden Creifelds, Rechtswörterbuch, Staatssekretär. VerwArch 2018, 2, 27. 242  Steinbach, VerwArch 2018, 2, 27; Wagner, RiA 1985, 272, 273. 243  § 30 BeamtStG enthält ebenfalls eine Regelung zur Versetzung von politi­ schen Beamten in den einstweiligen Ruhestand. Die Norm verwendet jedoch das Merkmal „politische Beamte“ sprachlich nicht und sie enthält auch keinen enumera­ tiven Katalog von politischen Beamten (Battis, Bundesbeamtengesetz, § 54 Rn. 2). 244  Creifelds, Rechtswörterbuch, Staatssekretär. 245  Art. 1 BayMinG. 246  Herrmann, VerwArch 2010, 377, 380; Steinbach, VerwArch 2018, 2, 25. 241  Steinbach,

230

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

(aa) Hergebrachte Grundsätze Das Institut des politischen Beamten als hergebrachter Grundsatz des Be­ amtentums kommt als kollidierendes Verfassungsgut nicht in Betracht.247 Bei politischen Beamten kann – in einem engen Rahmen – lediglich das be­ sondere politische Vertrauensverhältnis in die Eignungsprognose einbezogen werden.248 Von einer Ausschreibung kann hingegen bei den politischen Be­ amten nicht abgesehen werden. Die Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht sind daher nicht aufgrund der Eigenschaft der Stelleninhaber als politische Beamte gerechtfertigt. Da die Stellen der politischen Beamten in der Praxis nicht ausgeschrieben wer­ den, existieren kaum Konkurrentenstreitverfahren über die Besetzung des Amtes eines politischen Beamten.249 Es besteht de facto keine Überprü­ fungsmöglichkeit der Stellenbesetzung, sodass die Stellenbesetzung bei poli­ tischen Beamten eines der Hauptinstrumente von verfassungswidriger Äm­ terpatronage darstellt. (bb) Funktionsfähigkeit des Staates Eine Rechtfertigung könnte jedoch für die genannten Stellen der politi­ schen Beamten, – die in § 54 Abs. 1 BBG genannt sind, – aufgrund der Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen oder aus Sicher­ heitsgründen in Betracht kommen.250 Zunächst könnte es sich nachteilig auf die Arbeit des Ministeriums auswir­ ken, wenn beispielsweise die Stelle des Staatssekretärs ausgeschrieben wird und diese aufgrund eines sich an die Auswahlentscheidung anschließenden Konkurrentenstreits zunächst unbesetzt bleibt. Die Leitung der obersten ­Bundesbehörde, also des jeweiligen Ministeriums, wird im Vertretungsfall grundsätzlich dem beamteten Staatssekretär zugewiesen.251 Aufgrund des zu ­gewährleistenden effektiven Rechtsschutzes sind unbesetzte Stellen grund­ sätzlich hinzunehmen. Das Ministerium ist dadurch nicht schwerwiegender benachteiligt als andere Behörden oder Gerichte, in denen die Vorsitzenden­ stellen unbesetzt bleiben. Weiterhin bedeutet die Ausschreibungspflicht nicht zwangsläufig, dass die Stelle über einen längeren Zeitraum auch unbesetzt bleibt. Bei der Ausschreibung der Stellen der Staatssekretäre wird das politi­ 247  Siehe

dazu bereits oben: Kapitel 2 II. 2. b) bb) (1). dazu bereits oben: Kapitel 2 II. 2. b) bb) (2). 249  Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1748. 250  Vgl. dazu oben: Kapitel 2 II. 2. c). 251  Epping, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 65a Rn. 71. 248  Siehe



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 231

sche Vertrauen als zusätzliches Eignungskriterium aufgenommen, sodass nur wenige Interessierte die Anforderungen überhaupt erfüllen werden. Bei ei­ nem rechtmäßigen Auswahlverfahren wird die Rechtmäßigkeit bereits im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes festgestellt werden, sodass sich keine längeren Gerichtsverfahren anschließen. Das Auswahlverfahren kann insbesondere durch eine kurze Ausschreibungspflicht kurz gehalten werden. Solange keine erschwerenden Umstände hinzutreten, kann auf eine Aus­ schreibung daher nicht verzichtet werden. Für die Stellen der Beamten des höheren Dienstes des Militärischen Ab­ schirmdienstes, des Bundesamtes für Verfassungsschutz und des Bundes­ nachrichtendienstes von der Besoldungsgruppe B6 an aufwärts, den Präsi­ denten des Bundeskriminalamtes, des Bundesamtes für das Personalmanage­ ment der Bundeswehr, des Bundesamtes für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr und des Bundesamtes für Infrastruktur, Um­ weltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr kommt eine Rechtfertigung aus Sicherheitsgründen in Betracht. Die Bundeswehrverwaltung bildet den zentralen Bereich der Verteidi­ gungsverwaltung. Nach Art. 87b Abs. 1 GG dient die Bundeswehrverwaltung den Aufgaben des Personalwesens und der unmittelbaren Deckung des Sach­ bedarfs der Streitkräfte. Bei den Stellen der Bundeswehr kommt als verfas­ sungsrechtlich geschütztes Rechtsgut daher die Funktionsfähigkeit der Bun­ deswehr in Betracht, dessen Wahrung die Einschränkung vorbehaltlos ge­ währleisteter Grundrechte rechtfertigen könnte. Es kommt für die Zuordnung einer Angelegenheit zu den Aufgaben des Personalwesens und der unmittel­ baren Deckung des Sachbedarfs i. S. d. Art. 87b Abs. 1 S. 2 GG darauf an, ob ein funktionaler Zusammenhang mit der Verteidigungsaufgabe der Streit­ kräfte besteht und somit eine unmittelbare Beziehung zwischen den Verwal­ tungsangelegenheiten und den Aufgaben der Streitkräfte.252 Derzeit nehmen insbesondere das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr, das Bundesamt für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienst­ leistungen der Bundeswehr sowie das Bundesamt für Ausrüstung, Informa­ tionstechnik und Nutzung der Bundeswehr die organisatorischen Aufgaben der Wehrverwaltung in Trennung von den Streitkräften wahr und realisieren für ihren Bereich das verfassungsrechtliche Trennungsgebot.253 Das Bundesamt für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen wurde 2012 gegründet. Dieses soll alle zentralen, nicht ministeriellen Aufga­ in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 87b Rn. 33. dazu bereits oben: Kapitel 2 II. 2. c) bb); siehe zudem Depenheuer, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 87b Rn. 27. 252  Müller-Franken, 253  Vgl.

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

ben verwalten. Es übernimmt die Aufgabe der bundesweiten Koordinierung der Dienstleistungen für die Streitkräfte und ihre zentrale Wahrnehmung. Das Bundesamt für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung ist zen­ traler Dienstleister für Streitkräfte und Bundeswehrverwaltung. Die Struktur des Bundesamtes stellt die notwendige enge Verzahnung der Aufgaben des Projektmanagements und des Nutzungsmanagements in gemischt zivil-mili­ tärischen Strukturen sicher.254 Es hat die Aufgabe zu gewährleisten, dass bei der Bundeswehr eine bedarfs- bzw. forderungsgerechte Ausstattung mit mo­ derner Technik und modernem Gerät zu wirtschaftlichen Bedingungen be­ steht. Kernaufgaben sind die Entwicklung, die Erprobung und die Beschaf­ fung von Wehrmaterial.  Das ebenfalls 2012 neu eingerichtete Bundesamt für das Personalwesen der Bundeswehr ist dem ministeriellen Organisationsbereich Personal nach­ geordnet. Es hat die zentrale Aufgabe, sowohl die zivile wie auch militäri­ sche Personalführung und -gewinnung sicherzustellen.255 Die nachgeordneten Einrichtungen übernehmen neben der Gewinnung von Personal insbesondere die Eignungsfeststellung. Das Amt leistet damit einen Beitrag zur personel­ len Einsatzbereitschaft sowie der Einsatzorientierung der Bundeswehr. Die Personalpolitik der Bundeswehr ist integrierender Bestandteil der Verteidi­ gungsaufgabe.256 Eine Ausschreibungspflicht entfällt gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 BLV i. V. m. § 54 Abs. 1 Nr. 9–11 BBG für die Präsidenten dieser drei Bundesämter. Durch die Beziehung der Verwaltungsaufgaben zur Verteidigungsaufgabe würde ein nach außen geöffneter Bewerberkreis – in dem Sinne, dass die Anforderungen an die Bewerber offengelegt werden – für die Stellen der Präsidenten einen erheblichen personalpolitischen Unsicherheitsfaktor in das Amt hineintragen, der mit der Aufgabenerfüllung nicht vereinbar ist.257 Dies würde wiederum die Funktionsfähigkeit der Bundeswehr gefährden. Zu be­ rücksichtigen ist auch, dass lediglich für die Leiter der Bundesbehörden eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht besteht, der Kreis der ausschrei­ bungsfreien Stellen daher eng gehalten ist. Daher braucht für diese Stellen keine Ausschreibung zu erfolgen. Dasselbe gilt für die Stellen der Beamten des höheren Dienstes des Militä­ rischen Abschirmdienstes, des Bundesamtes für Verfassungsschutz und des Bundesnachrichtendienstes von der Besoldungsgruppe B6 an aufwärts. Bei in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 87b Rn. 16. in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 87b Rn. 17. 256  v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 112. 257  So auch Jenke, Sachfremde Einflüsse auf Statusentscheidungen, S. 71; dazu bereits oben: Kapitel 2 II. 2. c) bb). 254  Depenheuer, 255  Depenheuer,



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 233

den Stellen mit Sicherheitsrisiko besteht die Gefahr, dass sich gerade poten­ zielle Objekte bzw. Subjekte geheimdienstlicher Beobachtung auf die freien Stellen bewerben könnten.258 Die Begrenzung auf die Stellen der Besol­ dungsgruppe B6 aufwärts führt nicht zu einer unangemessenen Ausweitung der von der Ausschreibung ausgenommenen Stellen. Bei den Kriminalämtern kann nicht pauschal für jedes Amt ein Sicher­ heitsrisiko angenommen werden.259 Notwendig ist eine Tätigkeit im Bereich der Staatsgefährdung oder Ähnlichem. Da jedoch nur die Stelle des Präsiden­ ten des Bundeskriminalamts ausgenommen ist, stellt sich diese Problematik vorliegend nicht. (cc) Fachwissen Zusätzlich wird hervorgebracht, dass die Wahrnehmung der in § 4 Abs. 2 Nr. 1 BLV genannten Stellen von den Bewerbern besondere Voraussetzungen an Fachwissen und Erfahrung für die aufgeführten Leitungsaufgaben ver­ lange, so dass vielfach für deren Besetzung nur eine begrenzte Zahl von be­ reits bekannten Persönlichkeiten infrage kommen würde.260 Die Stellen würden von der Regierung nach ihren eigenen Kriterien besetzt, sodass die Grundgedanken der Stellenausschreibungspflicht – die Heranziehung eines möglichst großen Bewerberkreises und somit die Objektivierung der Perso­ nalauslese – nicht zum Tragen zu kommen bräuchten.261 Daher sei die Stel­ lenausschreibung angesichts des überschaubaren Kreises der für die Spitzen­ positionen in Betracht kommenden Persönlichkeiten kein Hilfsmittel, sondern ein „temporäres Hemmnis“ der Besetzungsplanung.262 Dies kann jedoch nicht überzeugen. Der Kreis potenzieller Anwärter für Spitzenpositionen ist keinesfalls so gering, dass der Kreis aller befähigten Beamten von vornherein bekannt ist. Die Regierungsparteien wollten viel­ mehr den Bewerberkreis auf die ihr genehmen Beamten beschränken und 258  Ladeur, Jura 1992, 77, 81; Neuhäuser, in: BeckOK BeamtenR Nds, § 9 Rn. 18.4; v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 113. 259  Vgl. dazu oben: Kapitel 2 II. 2. c) cc). 260  Zu BT-Drs. Nr. 1/4246, Nachtrag zum Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Beamtenrecht über den Entwurf eines Bundesbeamtengesetzes, S. 4; Günther, ZBR 1987, 321, 327; Jenke, Sachfremde Einflüsse auf Statusentscheidungen, S. 68; Lemhoefer, in: Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 8 BBG Rn. 12; v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 23; Wichmann, Parteipolitische Patro­ nage, S. 150. 261  Jenke, Sachfremde Einflüsse auf Statusentscheidungen, S. 68; v. Hippel, Glei­ cher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 23; Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 150. 262  Lorse, ZTR 2006, 14, 15.

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

Konkurrentenstreitigkeiten bereits von Anfang an ausschließen.263 Die Be­ gründung des Deutschen Bundestags stellt daher eine reine Schutzbehaup­ tung dar.264 Die beiden Grundgedanken der Ausschreibung entfallen bei Leitungsfunktionen nicht. Bei Führungspositionen besteht gerade ein Inte­ resse der Allgemeinheit daran, dass solche Positionen im Interesse eines bestmöglich funktionierenden Gemeinwesens mit den besten Bewerbern be­ setzt werden. Die Einhaltung der Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG ist also gerade hier besonders wichtig.265 Dies unterläuft § 4 Abs. 2 BLV, indem er gerade derartige Stellen von der Ausschreibung ausnimmt. (b) Stellen der Leitungen, die keine politischen Beamten sind Mit den anderen in § 4 Abs. 2 Nr. 1 BLV genannten Leitungsfunktionen sind nur die Stellen gemeint, bei denen es sich nicht um politische Beamte handelt. Denn einige Leitungen der obersten Bundesbehörden und Leiter der den Bundesministerien unmittelbar nachgeordneten Behörden sind bereits in § 54 Abs. 1 BBG als politische Beamte aufgezählt – beispielsweise der Prä­ sident des Bundeskriminalamtes sowie der Präsident des Bundesamtes für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr – und fallen somit bereits unter § 4 Abs. 2 Nr. 1 BLV. Die obersten Bundesbehörden sind alle Behörden des Bundes, die keiner anderen Behörde nachgeordnet sind.266 Dazu zählen insbesondere die Bun­ desministerien, die jedoch bereits zuvor in § 4 Abs. 2 Nr. 1 BLV genannt worden. Die „anderen“ obersten Bundesbehörden sind beispielsweise das Bundeskanzleramt, das Bundespräsidialamt, der Bundesrechnungshof sowie die bzw. der Beauftragte(n) der Bundesregierung für Kultur und Medien. Ebenfalls in § 4 Abs. 2 Nr. 1 BLV genannt sind die Leiter der bundesun­ mittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Insbesondere in Bezug auf das angeblich geforderte Fachwissen gilt das be­ reits Gesagte. Andere Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich. Die Aus­ nahme von der Stellenausschreibungspflicht für die Leitungen der anderen obersten Bundesbehörden und die Leiter der den Bundesministerien unmit­ telbar nachgeordneten Behörden sowie der bundesunmittelbaren Körper­ schaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts ist daher nicht zulässig.

263  Ähnlich

Jenke, Sachfremde Einflüsse auf Statusentscheidungen, S. 69. Parteipolitische Patronage, S. 151. 265  Braun, NJOZ 2019, 1585, 1587. 266  Creifelds, Rechtswörterbuch, Oberste Bundesbehörden. 264  Wichmann,



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 235

(2) Nr. 2 § 4 Abs. 2 Nr. 2 BLV sieht eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht für die Stellen der persönlichen Referenten der Leiter der obersten Bundes­ behörden sowie der beamteten und Parlamentarischen Staatssekretäre vor. Aus einem Vergleich mit Nr. 1 wird deutlich, dass lediglich die persönlichen Referenten der beamteten und Parlamentarischen Staatssekretäre gemeint sein können, da die Staatssekretäre selbst bereits in § 4 Abs. 2 Nr. 1 BLV genannt sind. Parlamentarische Staatssekretäre werden der Bundesregierung zu ihrer Unterstützung beigegeben und müssen dem Bundestag angehören. Sie wer­ den vom Bundespräsidenten auf Vorschlag des Bundeskanzlers – im Einver­ nehmen mit dem zuständigen Bundesminister – ernannt. Sie können jederzeit auf dem gleichen Wege wie bei der Ernennung entlassen werden und ihre Entlassung auch jederzeit verlangen. Die Parlamentarischen Staatssekretäre sind kraft Gesetzes entlassen, wenn sie aus dem Bundestag ausscheiden oder wenn das Amtsverhältnis des für sie zuständigen Bundesministers endet.267 Die Ausnahme ist aus einem früheren allgemeinen Ausnahmebeschluss des Bundespersonalausschusses nach § 8 Abs. 2 S. 2 BBG a. F. übernommen wor­den.268 Dieser betraf wiederum allein die Fälle der Stellenbesetzung durch Einstellung, während die jetzigen Ausnahmeregelungen sowohl für die Einstellung als auch die Beförderung gelten. Das Absehen einer Ausschrei­ bung von Stellen der persönlichen Referenten des Leitungsbereichs bedarf einer kritischen Prüfung. Spitzenführungskräfte in der öffentlichen Verwal­ tung haben in den meisten Fällen in ihrer Entwicklungsbiografie eine Stelle als Referentenverwendungen in Leitungsfunktionen durchlaufen. Angesichts der Förderung und Erprobung junger, hoch qualifizierter Nachwuchskräfte und der Eröffnung besonderer Karrieremöglichkeiten, die in vielen Fällen mit der erfolgreichen Wahrnehmung derartiger Funktionen verbunden sind, ist es sinnvoller, auch diese Stellen auszuschreiben und in einem transparen­ ten Verfahren zu vergeben.269 Damit diese Möglichkeit allen Spitzennach­ wuchskräften offensteht, sollten diese Spitzenverwendungen sowohl internen als auch externen Bewerbern gleichermaßen eröffnet werden.270 Die Aus­ nahmen für die persönlichen Referenten sind außerdem aus den bereits bei den Leitungsfunktionen genannten Gründen nicht rechtmäßig.

Rechtswörterbuch, Parlamentarische Staatssekretäre. i. d. F. des Beschlusses Nr. 22/2002 vom 26.2.2002, GMBl. S. 294. 269  Peters/Grunewald/Lösch, in: Das Dienstrecht des Bundes, § 8 BBG Rn. 80. 270  Lorse, ZTR 2006, 14, 15. 267  Creifelds, 268  Zuletzt

236

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

(3) Nr. 3 Eine weitere Ausnahme von der Stellenausschreibungspflicht sieht § 4 Abs. 2 Nr. 3 BLV für Stellen, die mit Beamten unmittelbar nach Abschluss ihres Vorbereitungsdienstes oder eines Aufstiegsverfahrens besetzt werden, vor. Diese Ausnahme ist ebenfalls aus einem früheren allgemeinen Ausnah­ mebeschluss des Bundespersonalausschusses nach § 8 Abs. 2 S. 2 BBG a. F. übernommen worden.271 Der Vorbereitungsdienst i. S. v. § 4 Abs. 2 Nr. 3 BLV meint nicht solche, die eine allgemeine Ausbildungsstätte i. S. d. Art. 12 Abs. 1 GG darstellen. Bei diesen wäre der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG schon nicht eröffnet.272 Einer Ausschreibung bedarf es hier nicht, da jeder, der die Prü­ fung besteht, zum Vorbereitungsdienst zugelassen werden muss. Vielmehr handelt es sich nur um die Vorbereitungsdienste, die allein auf die Erlangung der beamtenrechtlichen Laufbahnbefähigung ausgerichtet sind. Für diese er­ folgt nach § 10a BLV ein Auswahlverfahren samt Ausschreibung.273 Der Beamte auf Widerruf (§ 11 S. 1 BLV) scheidet mit der Ablegung der Lauf­ bahnprüfung kraft Gesetzes aus dem Beamtenverhältnis aus (vgl. § 37 Abs. 2 BBG bzw. § 22 Abs. 4 BeamtStG), sodass eine Einstellung vorliegt, wenn ein Beamter auf Widerruf sodann von demselben Dienstherrn als Be­ amter auf Probe ernannt wird. Als Rechtfertigungsgrund für eine Ausnahme von der Ausschreibungs­ pflicht für die Stellen, die mit Beamten unmittelbar nach Abschluss ihres Vorbereitungsdienstes besetzt werden sollen, könnte die Fürsorgepflicht des Dienstherrn in Betracht kommen. Der Beamte, der sich während des Beam­ tenverhältnisses auf Widerruf bei seinem Dienstherrn bewährt hat, soll auch die Möglichkeit haben anschließend, ohne erneutes Ausschreibungsverfahren, auf eine Stelle in einem Beamtenverhältnis auf Probe bei demselben Dienst­ herrn berufen zu werden. Allerdings endet das Beamtenverhältnis auf Wider­ ruf im Vorbereitungsdienst nach § 37 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BBG bzw. nach § 22 Abs. 4 BeamtStG durch das Bestehen der Laufbahnprüfung. Die Beamten würden ihr Beamtenverhältnis auch bei bestandener Prüfung mit der Aushän­ digung des Prüfungszeugnisses kraft Gesetzes verlieren. Hat der Beamte auf Widerruf im Vorbereitungsdienst die Laufbahnprüfung mit Erfolg abgelegt, ist er in Bezug auf seine berufliche Zukunft in der Regel auf seinen Dienst­ herrn angewiesen. Gleichwohl besteht nach bisher einhelliger Auffassung kein Rechtsanspruch auf eine Ernennung zum Beamten auf Probe.274 Eine 271  Zuletzt

i. d. F. Beschl. Nr. 22/2002 des BPersA v. 26.2.2002, GMBl., S. 294. in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 23. 273  Dies ergibt sich aus § 10a Abs. 2 S. 1 und Abs. 3 S. 1 BLV. 274  Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, § 3 Rn. 31. 272  Badura,



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 237

Rechtfertigung aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn ist folglich nicht möglich. Die Ausnahme ist auch nicht deshalb sachgerecht, weil sich die betroffe­ nen Beamten bereits vor dieser Ernennung aufgrund einer öffentlichen Aus­ schreibung einem Auswahlverfahren unterzogen haben.275 Die Auswahlent­ scheidung inklusive Ausschreibung kann hier nicht als zeitlich auf die erste Berufung vorverlagert angesehen werden.276 Nach dem Ende des Vorberei­ tungsdienstes endet das Beamtenverhältnis auf Widerruf gesetzlich. Die durch den Vorbereitungsdienst erworbene Qualifikation ist zwar auch Berufs­ zugang eröffnend, diese Qualifikation haben jedoch auch andere Absolventen erworben. Es ist insbesondere nicht zwangsläufig sicher, dass der beste Be­ werber für die Stelle des Vorbereitungsdienstes im Anschluss daran automa­ tisch aus der Menge der Absolventen des Vorbereitungsdienstes auch der Beste für die zu vergebene Stelle ist.277 Weitere Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich, sodass auch für Stellen, die mit Beamten unmittelbar nach Abschluss ihres Vorbereitungsdienstes besetzt werden sollen, eine Ausschrei­ bung zu erfolgen hat. Etwas anderes gilt für die Stellen, die mit Beamten unmittelbar nach Ab­ schluss eines Aufstiegsverfahrens besetzt werden sollen. Nach dem erfolgrei­ chen Abschluss des Aufstiegsverfahrens kann ein Aufstieg des Beamten durch den Wechsel in ein Amt der nächsthöheren Laufbahn erfolgen. Er kann also vom einfachen in den mittleren, vom mittleren in den gehobenen und vom gehobenen in den höheren Dienst erfolgen.278 Die Beamten müssen in diesen Fällen ihre Befähigung für die höhere Laufbahn in einem Aufstiegs­ verfahren nachweisen, welches durch eine Prüfung abgeschlossen wird. Es umfasst neben einem Auswahlverfahren beim Aufstieg in den mittleren Dienst den erfolgreichen Abschluss eines fachspezifischen Vorbereitungs­ dienstes oder einer fachspezifischen Qualifizierung. Beim Aufstieg in den gehobenen oder höheren Dienst umfasst es den Abschluss eines fachspezifi­ schen Vorbereitungsdienstes oder eines Hochschulstudiums sowie eine be­ rufspraktische Einführung (vgl. § 35 Abs. 1 BLV, §§ 36 ff. BLV). Auch für das Aufstiegsverfahren erfolgt nach § 36 Abs. 1 S. 1 BLV eine Ausschrei­ bung. Die Beamten, die ein Aufstiegsverfahren durchlaufen, befinden sich regel­ mäßig in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit und wechseln innerhalb 275  So die amtliche Begründung zum Gesetzesentwurf der entsprechenden Vor­ schrift im BremBG: Bremische Bürgerschaft, LT-Drs. 13/723 vom 8.12.1993, S. 11; siehe dazu unten: Kapitel 3 IV. 2. b) aa) (4). 276  Siehe dazu ausführlich oben: Kapitel 3 IV. 1. a) bb) (1). 277  Siehe dazu ausführlich oben: Kapitel 3 IV. 1. a) bb) (1). 278  Creifelds, Rechtswörterbuch, Aufstieg.

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

dieses Beamtenverhältnisses die Laufbahn. Um diesen Laufbahnwechsel vollziehen zu können haben sie bereits das Auswahlverfahren für den Auf­ stieg absolviert (vgl. § 35 Abs. 1 BLV). Gemäß § 40 S. 1 BLV wird dem Beamten nach Erwerb der Befähigung für die höhere Laufbahn im Rahmen der besetzbaren Planstellen ein statusrechtliches Amt der neuen Laufbahn verliehen. Für den Aufstieg ist also eine besetzbare Stelle erforderlich. Dass die Beamten aufsteigen können, ist schon im Auswahlverfahren vorverlagert geprüft und entschieden worden. Ähnlich wie bei der Ausschreibung von Beförderungsdienstposten entspricht die vorherige Auswahl bereits den Vorau­ssetzungen des Art. 33 Abs. 2 GG und wurde insbesondere auch an­ hand einer Ausschreibung vorgenommen. Daher liegt im Grunde genommen keine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht vor, eine erneute Berück­ sichtigung der Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG bedarf es folglich nicht. (4) Nr. 4 § 4 Abs. 2 Nr. 4 BLV sieht eine Ausnahme für Stellen vor, die durch Ver­ setzung nach vorangegangener Abordnung, nach Übertritt oder Übernahme von Beamten besetzt werden. Die Ausnahme für eine Versetzung nach vorhe­ riger Abordnung bestand zunächst als allgemeiner Ausnahmebeschluss des Bundespersonalausschusses.279 Bei einer Versetzung sowie einer Abordnung, bei Übertritt oder Übernahme ist jedoch schon der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG nicht eröffnet, da das Statusamt des Beamten nicht berührt wird. Folglich handelt es sich auch nicht um eine rechtfertigungsbedürftige Ausnahme. Eine ähnliche Situation besteht bei einer Übernahme eines Beamten im Zuge der Umbildung von Körperschaften (vgl. §§ 134–137 BBG bzw. §§ 16–19 BeamtStG). § 4 Abs. 2 Nr. 4 BLV nennt darüber hinaus den Über­ tritt als weitere Möglichkeit der Ausnahme.280 Hier ist der Anwendungsbe­ reich von Art. 33 Abs. 2 GG ebenfalls nicht eröffnet. In Hinblick auf den Übertritt ist die Ausnahme ohnehin rein deklaratorischer Art, um die Tatbe­ stände vollständig zu benennen. Denn die Beamten treten nach § 134 Abs. 1 BBG bzw. § 16 Abs. 1 BeamtStG bei der Umbildung in den Dienst der aufnehmenden Körperschaft über. Dies erfolgt kraft Gesetzes, bei dem die Rechtsnachfolge durch Organisationsakt unmittelbar ausgelöst wird und 279  Beschl.

Nr. 22/2002 des BPersA v. 26.2.2002, GMBl., S. 294. dem Übertritt oder der Übernahme eines Beamten im Rahmen der Umbil­ dung von Körperschaften handelt es sich um Vorgänge ohne Ernennungsakt (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, § 3 Rn. 12), sodass auch bei diesen Vor­ gängen weder eine Einstellung noch eine Beförderung vorliegt. Auch sie sind folglich nicht vom Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfasst. 280  Bei



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 239

konsequent in einem deklaratorischen Verwaltungsakt lediglich bestätigt wird. Es bedarf insoweit keiner gesonderten Ernennung oder Versetzung der betroffenen Beamten.281 (5) Nr. 5 Eine weitere Ausnahme von der Stellenausschreibungspflicht sieht § 4 Abs. 2 Nr. 5 BLV vor. Diese gilt für Stellen, die zur Vermeidung der Verset­ zung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit oder zur erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis nach Wiederherstellung der Dienstfähigkeit besetzt werden sollen. Die Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand ist in § 44 BBG bzw. § 26 BeamtStG geregelt. Der Beamte auf Lebenszeit ist in den Ruhestand zu versetzen, wenn er wegen des körperlichen Zustandes oder aus gesundheit­ lichen Gründen zur Erfüllung der Dienstpflichten dauernd dienstunfähig ist. In den Ruhestand wird hingegen nicht versetzt, wer anderweitig verwendbar ist. Eine anderweitige Verwendung ist nach § 44 Abs. 2 BBG bzw. § 26 Abs. 2 BeamtStG möglich, wenn ein anderes Amt, auch einer anderen Lauf­ bahn, übertragen werden kann. Der Dienstherr ist seit Inkrafttreten des DNeuG im Jahr 2009 verpflich­ tet – das bedeutet, dass bei Unterlassen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn verletzt ist – eine anderweitige, gesundheitlich passende Verwendung des Beamten zu suchen. Es soll dem Gedanken Rehabilitation vor Versorgung Rechnung getragen werden, was vorher lediglich als Soll-Vorschrift ausge­ staltet war.282 Der Dienstherr ist dabei sogar verpflichtet, im gesamten Ge­ schäftsbereich – also auch in anderen Bereichen seiner Verwaltung – nach einer geeigneten Stelle zu suchen.283 Er ist hingegen nicht verpflichtet, den Geschäftsverteilungsplan zu ändern oder Dienstposten zu schaffen. In Be­ tracht kommen nur solche Stellen, die im Zeitpunkt der Versetzung in den Ruhestand frei und besetzbar sind oder innerhalb der Zeit, in der eine andere Laufbahnbefähigung erworben werden kann, verfügbar werden.284 Findet außerdem ein Wechsel der Beschäftigungsbehörde statt, bedarf es zusätzlich einer Versetzung des Beamten. Möglich sind andere Verwendungen in anderen Aufgabenbereichen, Ämter in anderen Laufbahnen, Versetzungen in Laufbahnen mit geringerem End­ in: Das Dienstrecht des Bundes, § 8 BBG Rn. 84. in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 44 Rn. 15. 283  OVG Münster BeckRS 2009, 35709. 284  BVerwG, BeckRS 2009, 35151, Rn. 7. 281  Peters/Grunewald/Lösch, 282  Heid,

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

grundgehalt (§ 44 Abs. 4  BBG285) sowie die Forderung nach Erwerb der Befähigung für eine andere Laufbahn (§ 44 Abs. 5 BBG). Bei der Verwen­ dung in anderen Aufgabenbereichen verbleibt der Beamte bei seinem Dienst­ herrn im selben statusrechtlichen Amt, es erfolgt eine Umsetzung auf einen gleichwertigen Dienstposten, da sich nur das Amt im konkret-funktionellen Sinne ändert. Bei der Verwendung in einem anderen Amt in einer anderen Laufbahn wird der Beamte im Bereich desselben Dienstherrn in einem ande­ ren statusrechtlichen Amt derselben Laufbahn neu verwendet oder in einem Amt einer anderen Laufbahn. Die erforderliche Laufbahnbefähigung hierfür muss der Beamte sich aneignen.286 Grundsätzlich findet keine Beförderung des Beamten statt, sodass es sich auch bei dieser Ausnahme nicht um eine Ausnahme als solche handelt. Be­ reits der Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ist nicht eröffnet, da ­lediglich eine Versetzung oder eine Umsetzung stattfindet. Ein vertikaler Laufbahnwechsel – also ein Wechsel in eine höhere Laufbahn – wird die Ausnahme bleiben. Die Wiederherstellung der Dienstfähigkeit ist in § 46 BBG bzw. § 29 Be­ amtStG geregelt. Gemäß Absatz 8 (BBG) bzw. Absatz 6 (BeamtStG) gilt bei einer erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis das frühere Beamtenver­ hältnis als fortgesetzt. Die Fiktion („gilt“) erklärt sich daraus, dass die Ver­ setzung in den Ruhestand das Beamtenverhältnis gemäß § 30 Nr. 4 BBG bzw. § 21 Nr. 4 BeamtStG beendet hat. § 46 Abs. 8 BBG bzw. § 29 Abs. 6 BeamtStG wird dahingehend ausgelegt, dass die in ihm enthaltene Fiktion der Verwaltungsvereinfachung dient und daher für eine Reaktivierung des Beamten keine weitere förmliche Ernennung i. S. v. § 10 Abs. 1 Nr. 1 BBG bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 1 BeamtStG erforderlich ist.287 Die Rechtsprechung hingegen verlangt für die Reaktivierung auch eine Ernennung.288 Das BAG begründet seine Sichtweise damit, dass in Absatz 8 (BBG) bzw. Absatz 6 (BeamtStG) eine Rechtsfolgenregelung enthalten sei, die Rechtsfolge trete jedoch durch eine Neubegründung eines Beamtenverhältnisses ein und er­ setze diese nicht. Die Berufung ins Beamtenverhältnis nach Wiederherstellung der Dienst­ fähigkeit trägt dem hergebrachten Grundsatz nach Art. 33 Abs. 5 GG Rech­ nung, dass sich der Beamte mit vollem persönlichem Einsatz dem Amt bzw. Dienstherrn widmen und seine volle Arbeitskraft aktivieren muss.289 Die 285  Zu

den Abs. 4–7 enthält § 26 BeamtStG keine entsprechenden Regelungen. in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 44 Rn. 17. 287  Hebeler, in: Battis, Bundesbeamtengesetz, § 46 Rn. 8. 288  BAG, NZA-RR 2013, 161, 163 m. w. N.; VGH München BeckRS 2013, 54717, Rn. 5. 289  Heid, in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, Vorbem. zu § 46. 286  Heid,



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 241

Institution des Berufsbeamtentums wird dadurch geprägt, dass die Amtstätig­ keit der einzelnen Beamten Effizienz und Effektivität der öffentlichen Ver­ waltung zu dienen und sicherzustellen hat. Den Erfordernissen einer rechts­ staatlich effektiven und effizienten Verwaltung dient unter anderem die Dienstleistungspflicht des Beamten unter Einsatz seiner ganzen Persönlich­ keit für den Dienstherrn.290 Ein dienstfähiger Beamter soll nicht mehr in den Genuss sachlich nicht gerechtfertigter Versorgungsbezüge kommen.291 Da­ her ist eine zügige Berufung in das Beamtenverhältnis erforderlich, sobald eine entsprechende Stelle vorhanden ist. Eine Ausschreibung mit anschlie­ ßenden Auswahlverfahren würde dazu führen, dass die Stelle gegebenenfalls mit einem anderen Bewerber besetzt wird und der zuvor dienstunfähige Be­ amte weiterhin ungerechtfertigterweise Versorgungsbezüge erhält. Die Ausnahmen des § 4 Abs. 2 Nr. 5 BLV von der Ausschreibungspflicht sind folglich zulässig. (6) Nr. 6 Eine letzte Ausnahme sieht § 4 Abs. 2 BLV für die Stellen des einfachen Dienstes, für die Bewerber von der Bundesagentur für Arbeit vermittelt wer­ den können, vor. Aus arbeitsmarktpolitischen Gründen soll hier ein Absehen von der Ausschreibung gerechtfertigt sein.292 Problematisch ist insbeson­ dere, dass die Entscheidung für eine ganze Laufbahngruppe getroffen wurde. Eine solch weitgehende Entscheidung müsste der Gesetzgeber selbst tref­ fen.293 Zuzugeben ist zwar, dass – zumindest eine öffentliche Ausschrei­ bung – im Rahmen des einfachen Dienstes weniger effektiv ist, da ein Be­ werberzufluss von außerhalb aufgrund der finanziellen Umstellungsschwie­ rigkeiten eher nicht zu erwarten ist und eine Ausschreibung im einfachen Dienst auch weniger aus Patronagegesichtspunkten notwendig ist.294 Als Rechtfertigungsgrund können sozialstaatliche Erwägungen dienen. Die Stellen können arbeitslosen Bewerbern einen schnellen Berufs(wieder)ein­ stieg ermöglichen. Würden die Stellen ausgeschrieben, müssten die Bewerber mit anderen Bewerbern in eine Konkurrenz treten und hätten womöglich nicht dieselbe Chance auf einen neuen Job wie bei einer direkten Vermittlung durch die Agentur für Arbeit.

290  BVerfGE

71, 39, 59 f.; Hense, in: BeckOK GG, Art. 33 Rn. 43. NVwZ-RR 2009, 893 m. w. N. 292  Lorse, ZTR 2006, 14, 15. 293  So schon Günther, ZBR 1987, 321, 328. 294  So v. Hippel, DVBl. 1972, 12, 16; Günther, ZBR 1987, 321, 328. 291  BVerwG,

242

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

bb) § 4 Abs. 3 BLV § 4 Abs. 3 BLV enthält die bereits erwähnte Möglichkeit, von einer Stel­ lenausschreibung allgemein oder in Einzelfällen abzusehen, wenn Gründe der Personalplanung oder des Personaleinsatzes entgegenstehen und es sich nicht um Einstellungen handelt. Es ist jedoch in besonderen Einzelfällen auch möglich bei einer Einstellung aus den genannten Gründen von der Aus­ schreibung abzusehen. Soweit es sich also nicht um Einstellungen handelt, gewährt der § 4 Abs. 3 Nr. 1 BLV der Verwaltung eine sehr weit gefasste Befugnis zum Absehen von einer Stellenausschreibung aus Gründen der Personalplanung oder des Personaleinsatzes. Die Befugnis besteht in Einzelfällen, aber auch „all­ gemein“, das bedeutet wohl in Gruppen von gleich oder ähnlich gelagerten Fällen.295 Die Ausnahmenbefugnis ist aus dem vorherigen § 4 Abs. 2 BLV a. F. übernommen worden, der allerdings noch mehr Spielraum ließ.296 Als Gründe für ein Absehen von der Ausschreibung werden außerdem die Fälle der Um- und Versetzung benannt.297 Andere Gründe seien das Zurück­ kehren von Beamten aus einer befristeten Auslandstätigkeit oder von Beam­ ten, die in einer anderen Dienststelle zugewiesen wurden und nun zurück­ kehren.298 Wie bereits herausgestellt, ist in all diesen Fällen jedoch der An­ wendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG bereits nicht eröffnet. Eine Einzelfallausnahme sei weiterhin denkbar, wenn die zu besetzende Stelle nach Aufgaben und Verantwortung den Kreis der in Betracht kommen­ den Bewerber von vornherein einschränkt, insbesondere hinsichtlich der Anforderungen an Fachwissen und Berufs- bzw. Führungserfahrung.299 Aus­ nahmsweise soll auf eine Ausschreibung verzichtet werden können, wenn sich die Bewerberauswahl von vornherein auf einen oder einige wenige Be­ werber konzentriert. Dann sei jedoch auf die Bestenauslese nach dem Leis­ tungsgrundsatz besonders zu achten. Durch diese Ausnahmemöglichkeit wird der Verwaltung weitgehend freie Hand gelassen, ob sie ausschreiben will oder nicht.300 Die Ausnahmenbefug­ nis wird lediglich dadurch eingeschränkt, dass eine allgemeine Ausnahme­ entscheidung nicht getroffen werden darf und es sich des Weiteren bei den Bundesbeamtengesetz, § 8 BBG Rn. 14. Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 8 BBG Rn. 14. 297  Laubinger, VerwArch 1992, 246, 269; Lorse, ZTR 2006, 14, 19; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 8 BBG Rn. 15. 298  Lorse, ZTR 2006, 14, 20. 299  Krech, BLV Kurzkommentar, § 4 Rn. 8. 300  Laubinger, VerwArch 1992, 246, 269. 295  Plog/Wiedow, 296  Dazu



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 243

Einzelfällen um „besondere“ handeln muss. In Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG ist eine restriktive Anwendung der Ausnahmemöglichkeit geboten,301 wes­ halb die Einzelfälle daher eng begrenzte Ausnahmetatbestände darstellen müssen.302 Nicht zu vergessen ist dabei, dass diese darüber hinaus Ausdruck eines Rechtsguts von Verfassungsrang sein müssen. Die oben aufgeführten in der Literatur genannten Beispiele für § 4 Abs. 3 BLV erfüllen allesamt dieses Kriterium nicht. Eine Einschränkung von Aufgaben und Verantwortung der­ art, dass der Kreis der Bewerber von vornherein eingeschränkt ist, dass keine Ausschreibung erforderlich ist, ist nicht denkbar.303 Insbesondere fehlt ein entsprechender Rechtfertigungsgrund mit Verfassungsrang. cc) Rechtsverordnung als Ermächtigung Die Fälle, für die eine Ausnahme von der Stellenausschreibungspflicht vorgesehen ist, müssen gesetzlich fixiert sein.304 Erst über das parlamentari­ sche Gesetzgebungsverfahren ist gewährleistet, dass eine umfassende Abwä­ gung der beteiligten Rechtspositionen und Interessen stattgefunden hat. Problematisch ist insbesondere der Regelungsvorbehalt für Ausnahmen in Form einer Rechtsverordnung der Bundesregierung. Das Rechtsstaatsprinzip und das Demokratiegebot verpflichten den Gesetzgeber, die für die Grund­ rechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exe­ kutive zu überlassen.305 Die Wertungskriterien, ob es sich um etwas Wesent­ liches handelt, sind dabei den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes zu entnehmen. Maßgeblich sind dabei insbesondere die Grundrechte.306 We­ sentlich im grundrechtsrelevanten Bereich bedeutet damit in der Regel „we­ sentlich für die Verwirklichung der Grundrechte“307. BLV Kurzkommentar, § 4 Rn. 9. BLV Kurzkommentar, § 4 Rn. 9. 303  Siehe auch den Beschluss des VG Frankfurt (BeckRS 2013, 46830) indem es heißt, dass die Entscheidung, von einer Ausschreibung abzusehen, weil alle in einem Amt der Besoldungsgruppe A 15 Beamten in die Auswahl einbezogen wurden, nicht von § 4 Abs. 2, 3 BLV umfasst sei. Der Verfahrensfehler sei auch nicht deshalb unbe­ achtlich, weil der Antragsteller von Amts wegen in die Auswahl einbezogen wurde und entsprechend unterrichtet wurde. Das Gebot der Ausschreibung nach Maßgabe der § 8 Abs. 1 BBG, § 4 Abs. 1 BLV erschöpfe sich nicht darin, die möglichen Inte­ ressenten oder Interessentinnen für eine Stellenbesetzung über die Möglichkeit und Planung entsprechender Personalmaßnahmen zu unterrichten. 304  Vgl. dazu schon Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16, 20. 305  St. Rspr. vgl. etwa BVerfGE 49, 89, 124 ff.; 61, 260, 275; 83, 130, 142; 108, 282, 311. 306  BVerfGE 49, 89, 127; 98, 218, 251; 108, 282, 311; 136, 69, 114. 307  BVerfGE 139, 19, 45 m. w. N. 301  Krech, 302  Krech,

244

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

Eine Pflicht zum Tätigwerden des Gesetzgebers ist regelmäßig dann anzu­ nehmen, wenn die betroffenen Grundrechte ohne Gesetzesvorbehalt gewähr­ leistet werden. Eine Regelung, die einen damit verbundenen Lebenssach­ verhalt regelt, muss dann notwendigerweise ihre verfassungsimmanenten Schranken bestimmen und konkretisieren. Der Gesetzgeber ist dann dazu verpflichtet, die Schranken der widerstreitenden Freiheitsgarantien so weit selbst zu bestimmen, wie eine Festlegung für die Ausübung dieser Freiheits­ rechte wesentlich ist.308 Art. 33 Abs. 2 GG sieht einen einfachgesetzlichen Regelungsvorbehalt nicht vor. Auch der hohe Stellenwert und der grundrechtsgleiche Charakter der Vorschrift führen dazu, dass Ausnahmen vom Prinzip der Ausschrei­ bungspflicht als wesentliche Einschränkung vom Gesetzgeber selbst getrof­ fen werden müssen. Der fehlende Gesetzesvorbehalt führt dazu, dass nur Gründe von verfassungsrechtlichem Gewicht Art. 33 Abs. 2 GG einschränken können. Es ist daher vorrangig Aufgabe des Parlamentsgesetzgebers, die Abwägung und den Ausgleich zwischen dem Leistungsgrundsatz und ande­ ren in der Verfassung geschützten Belangen vorzunehmen. Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz beim Zugang zum Beamtenverhältnis bedürfen demnach grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage.309 Grundsätzlich können zwar auch Gesetze, die zu Rechtsverordnungen er­ mächtigen, den Voraussetzungen des Gesetzesvorbehalts genügen, jedoch müssen die wesentlichen Entscheidungen durch den parlamentarischen Ge­ setzgeber selbst erfolgen. Die Wesentlichkeitsdoktrin ist auch dafür maßgeb­ lich, wie genau diese Regelungen im Einzelnen ausgestaltet sein müssen.310 Zu beachten sind die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, wonach Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden müssen.311 Insbesondere muss die Bestimmtheit des formellen Gesetzes der Grundrechtsrelevanz entsprechen. Dies ist insbesondere nicht der Fall, wenn eine Ermächtigung so unbestimmt ist, dass nicht mehr vorausgesehen werden kann, für welche Fälle und mit welcher Intensität von ihr Gebrauch gemacht werden kann.312 Es muss daher aus der Ermächtigung erkennbar und vorher­ sehbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll.313 § 8 Abs. 1 S. 3 BBG regelt, dass die Bundesregierung Ausnahmen von den Sätzen 1 und 2 durch Rechtsverordnung regeln kann. Die Bundesregierung 308  BVerfGE 309  BVerfGE

239.

310  BVerfGE

139, 19, 46; siehe auch BVerfGE 83, 130, 142; 108, 282, 311. 108, 282, 306 f.; BVerfG, NVwZ 1997, 54; BVerwGE 122, 237,

58, 257, 277 f.; 83, 130, 152. auch BVerfGE 139, 19, 47. 312  BVerfGE 139, 19, 47. 313  BVerfGE 113, 167, 269. 311  So



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 245

kann also Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht und Ausnahmen von der Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung bei Einstellungen durch Rechts­ verordnung regeln. Weder die Norm selbst noch ihr systematischer Zusam­ menhang mit anderen Vorschriften lassen erkennen, dass durch die Möglich­ keit Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht zu regeln eine Beschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG eintritt und diese Ausnahmen eine grundrechtliche Eingriffsrelevanz besitzen. Dass dieser wichtige Kollisionsfall der Exekutive und nicht dem Gesetzgeber überlassen bleiben soll, widerspricht allen Er­ kenntnissen der Lehre vom Gesetzesvorbehalt.314 Die Ausnahmeregelungen dürfen daher nicht an die Bundesregierung zur Regelung durch Rechtsver­ ordnung delegiert werden.315 Die Ausnahmemöglichkeiten des § 8 Abs. 1 S. 3 BBG i. V. m. § 4 Abs. 2 BLV halten daher aus mehreren Gründen einer verfassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die pauschale Ermächti­ gung zur Regelung von Ausnahmen einer Ausschreibungspflicht genügt nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage. b) Länder Die Beamtengesetze der Bundesländer enthalten ebenfalls Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht, die auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu überprüfen sind. Um eine wiederholte Nennung der Ausnahmen zu vermeiden, sind die Ausnahmen zu sammeln und zu katalogisieren. Diese stimmen teilweise mit denen des Bundes überein, sodass auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden kann. Teilweise enthalten die Landesbeamtengesetze selbst bereits Ausnahmeregelungen, teilweise befinden sich diese jedoch auch in den Laufbahnverordnungen der Länder. In einigen Ländern wurde die Befug­ nis Ausnahmen festzusetzen delegiert. aa) Ausnahmekataloge In Baden-Württemberg, Bremen und Sachsen-Anhalt sind die Ausnahme­ möglichkeiten direkt in den Landesbeamtengesetzen geregelt. Die Länder Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern und Thüringen haben die Ausnah­ men von der Ausschreibungspflicht in ihren Landeslaufbahnverordnungen geregelt. Die Ausnahmemöglichkeiten sind dabei sehr umfangreich. Einige Ausnahmen sind jedoch in jedem Land zu finden, sodass sich eine Katalogi­ sierung der Ausnahmetatbestände anbietet. Die Formulierungen in den Bun­ 314  So

auch Schmidt-Aßmann, NJW 1980, 16, 20. in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Henneke, Art. 33 Rn. 43.

315  Pieper,

246

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

desländern unterscheiden sich, die Ausnahmen beinhalten jedoch im Kern dieselbe Personengruppe. (1) Politische Beamte In fast allen Bundesländern, die einen Ausnahmekatalog geregelt haben, ist eine Ausnahme für politische Beamte enthalten.316 In Bremen enthält z. B. § 10 Abs. 5 Nr. 1 und Nr. 3 BremBG Ausnahmen von der Ausschrei­ bungspflicht für die Stelle des Staatsrats und des Sprechers des Senats oder des Magistrats. Bei diesen handelt es sich um politische Beamte (vgl. § 37 BremBG). Auch in Thüringen sind gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 ThürLaufbG die politischen Beamte von der Ausschreibungspflicht ausgenommen. Hier gilt das zu der Ausnahme auf Bundesebene Ausgeführte entsprechend. Daher kann lediglich, soweit es sich um Stellen handelt, bei denen eine Ausschrei­ bung die Funktionsfähigkeit der staatlichen Einrichtungen gefährden könnte, eine Ausnahme bestehen. Dies ist allerdings nur selten der Fall.317 In Thüringen betrifft dies beispielsweise die Ausnahme für den Präsiden­ ten des Amtes für Verfassungsschutz. Diese Ausnahme ist aufgrund der Ge­ fahr für die Funktionsfähigkeit öffentlicher Einrichtungen gerechtfertigt. Auch in Sachsen-Anhalt sind die politischen Ämter nach § 9 S. 2 i. V. m. § 41 LBG LSA von der Ausschreibungspflicht ausgenommen. Hier ist eben­ falls nur die Ausnahme für das Amt des Leiters der für den Verfassungsschutz zuständigen Abteilung im Ministerium des Innern aufgrund der Gefahr für die Funktionsfähigkeit öffentlicher Einrichtungen gerechtfertigt.318 (2) Stellen mit Leitungsfunktion, persönliche Referenten Weiterhin nehmen die Ausnahmekataloge der Länder die Ämter mit leiten­ der Funktion, die nicht bereits politische Beamte sind, – ebenso wie auf Bundesebene – von der Ausschreibungspflicht aus. Hier wird der Kreis unter­ schiedlich groß gezogen. Baden-Württemberg319 nimmt beispielsweise sehr 316  Brandenburg: § 4 Abs. 3 Nr. 2 LVO; Bremen: § 10 Abs. 5 Nr. 1 und Nr. 3 BremBG; Mecklenburg-Vorpommern: § 9 Abs. 2 Nr. 1 LBG M-V; Sachsen-Anhalt: § 9 S. 2 LBG LSA; Thüringen: § 3 Abs. 2 Nr. 1 ThürLaufbG. 317  Auch an dieser Stelle kann eine Parallele zu den bundesrechtlichen Vorschrif­ ten gezogen werden, siehe also oben: Kapitel 3 IV. 2. a) aa) (1) (a). 318  Dasselbe gilt für den Leiter der Abteilung für Verfassungsschutz im Innenmi­ nisterium in Mecklenburg-Vorpommern (§ 4 Nr. 2 ALVO M-V i. V. m. § 37 Nr. 3 LBG M-V) und den Leiter der Abteilung für Verfassungsschutz in dem hierfür zuständigen Ministerium in Brandenburg (§ 4 Abs. 3 Nr. 2 LVO i. V. m. § 105 Abs. 1 Nr. 3 LBG). 319  § 11 Abs. 3 LBG.



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 247

weitgehend die Stellen der leitenden Beamten der obersten Landesbehörden und der diesen unmittelbar nachgeordneten Behörden sowie die Dienstposten der leitenden Beamten der Gemeinden und Gemeindeverbände und der sons­ tigen der Aufsicht des Landes unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen von der Ausschreibungspflicht aus. In Bremen kann nach § 10 Abs. 5 BremBG von der Ausschreibungspflicht für die Ämter des Direktors bei der Bürgerschaft (Nr. 2), der Büroleiter, der persönlichen Referenten und der Pressereferenten der Senatorinnen oder Senatoren (Nr. 4), des persönli­ chen Referenten des Präsidenten der Bremischen Bürgerschaft (Nr. 5), der Angestellten im Vorzimmer der Senatoren und der hauptamtlichen Magis­ tratsmitglieder (Nr. 6) abgesehen werden. In Mecklenburg-Vorpommern ist der Kreis in § 4 Nr. 2–4 ALVO M-V etwas enger gezogen. Eine Ausnahme besteht für die Abteilungsleiter in den obersten Landesbehörden, die persön­ lichen Referenten des Ministerpräsidenten sowie der Minister, und die Leiter des Büros des Ministerpräsidenten sowie der Minister, im letzten Fall aller­ dings nur soweit es sich nicht um eine Einstellung in das Beamtenverhältnis handelt. Den Ausnahmen liegt erneut320 die Annahme zugrunde, dass der Kreis der in Betracht kommenden Bewerber der für die Besetzung zuständigen Stelle in der Regel bekannt sein wird oder jedenfalls leicht zu ermitteln sein dürf­ te.321 Von den Bewerbern würden besondere Voraussetzungen an Fachwis­ sen und Erfahrung gefordert, so dass vielfach für deren Besetzung nur eine begrenzte Zahl von bereits bekannten Persönlichkeiten infrage komme.322 Diese Argumentation verfängt aus den auf Bundesebene genannten Gründen nicht. Auch haben die Spitzenführungskräfte in der öffentlichen Verwaltung in den meisten Fällen in ihrer Entwicklungsbiografie eine Stelle als Referen­ tenverwendungen in Leitungsfunktionen durchlaufen. Diese Möglichkeit sollte allen Spitzennachwuchskräften offenstehen. Insbesondere eine Erwei­ terung auf alle Stellen der leitenden Beamten ist zu weitgehend. (3) Versetzung, Umsetzung, Abordnung und Umwandlung Einige Bundesländer sehen eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht in den Fällen der Versetzung, Umsetzung oder Abordnung vor.323 Bei diesen 320  Wie

auf Bundesebene, siehe dazu: Kapitel 3 IV. 2. a) aa) (1) (a) (cc). in: BeckOK BeamtenR BW, § 11 Rn. 87. 322  Dies ist aus den bereits erörterten Gründen abzulehnen, vgl. oben: Kapitel 3 IV. 2. a) aa) (1) (a) (cc). 323  Bremen: § 10 Abs. 3 Nr. 3 BremBG; Brandenburg: § 4 Abs. 3 Nr. 3 LVO; Mecklenburg-Vorpommern: § 4 Nr. 5 ALVO M-V; Thüringen: § 3 Abs. 2 Nr. 4d Thür­ LaufbG. 321  Adam,

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Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

Ausnahmen handelt es sich jedoch um Fälle, die schon nicht vom Anwen­ dungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG umfasst sind. Es hätte daher keiner Ausnahmeregelung bedurft. Auch die Ausnahme in Bremen324 für die Besetzung von Stellen, die für eine Umsetzung oder Versetzung der Beschäftigten aufgrund einer Verände­ rung der bestehenden Verwaltungsorganisation, insbesondere der Zusammen­ legung oder Umwandlung von Dienststellen erforderlich sind, betrifft nur Maßnahmen in der Form der Versetzung oder Umsetzung. In Thüringen besteht nach § 3 Abs. 2 Nr. 4d ThürLaufbG eine Ausnahme für die Stellen, die nach einer vorangegangenen Abordnung durch Verset­ zung, nach einem Übertritt oder nach einer Übernahme besetzt werden. Ebenso wie auf Bundesebene325 ist bei der Abordnung, der Versetzung, dem Übertritt oder der Übernahme der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG nicht eröffnet.326 In Mecklenburg-Vorpommern besteht in § 4 Nr. 1 ALVO M-V darüber ­ inaus eine Ausnahmeregelung für die Umwandlung in das Beamtenverhält­ h nis auf Lebenszeit nach erfolgreichem Abschluss der Probezeit. Dies fällt unter den Begriff der Umwandlung, sofern das Beamtenverhältnis auf Probe ohne Dienstherrenwechsel und ohne zeitliche oder rechtliche Unterbrechung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übergeht.327 Dann wiederum liegt weder eine Einstellung, Beförderung oder ein sonstiger Laufbahnaufstieg vor,328 sodass auch hier der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG nicht eröffnet ist und es einer Ausnahmeregelung nicht bedurft hätte. (4) Stellenbesetzung in Anschluss an Ausbildung Das Bremische Beamtengesetz enthält in § 10 Abs. 3 Nr. 2 BremBG eine Ausnahmeregelung für Ämter, deren Besetzung zur Umwandlung eines Be­ amtenverhältnisses auf Widerruf in ein Beamtenverhältnis auf Probe nach Erwerb der Laufbahnbefähigung in einer bedarfsbezogenen Ausbildung er­ forderlich ist. Auch die Übernahme eines Beamten auf Widerruf in ein Be­ amtenverhältnis auf Probe fällt grundsätzlich nur dann unter den Begriff der 324  § 10

Abs. 3 Nr. 3 BremBG. dazu oben: Kapitel 3 IV. 2. a) aa) (4). 326  Bei dem Übertritt oder der Übernahme eines Beamten im Rahmen der Umbil­ dung von Körperschaften handelt es sich um Vorgänge ohne Ernennungsakt (vgl. Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrech, § 3 Rn. 12), sodass auch bei diesen Vor­ gängen weder eine Einstellung noch eine Beförderung vorliegt. Auch sie sind folglich nicht vom Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG erfasst. 327  Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, § 3 Rn. 12 m. w. N. 328  Davon geht auch die Begündung zu § 4 ALVO M-V aus, S. 4. 325  Siehe



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 249

Umwandlung, wenn die Beamtenverhältnisse ohne Dienstherrenwechsel und ohne zeitliche oder rechtliche Unterbrechung ineinander übergehen.329 Im Fall des § 10 Abs. 3 Nr. 2 BremBG handelt es sich jedoch um eine Einstel­ lung, da eine Ernennung zum Beamten auf Probe erfolgt und der Beamte auf Widerruf zuvor mit der Ablegung der Laufbahnprüfung kraft Gesetzes aus dem Beamtenverhältnis ausgeschieden ist (vgl. § 10 Abs. 1 Nr. 2 BBG bzw. § 8 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG).330 In Thüringen enthält § 3 Abs. 2 Nr. 4a ThürLaufbG ebenfalls eine Be­ freiung von der Ausschreibungspflicht für die Stellen, die mit Bewerbern im Anschluss an ihre Ausbildung im Beamtenverhältnis auf Widerruf in Thü­ ringen besetzt werden sollen. Eine ähnliche Vorschrift enthalten die Lauf­ bahnverordnungen Brandenburgs331 und Mecklenburg-Vorpommerns332. In Mecklenburg-Vorpommern soll durch die Ausnahmemöglichkeit die Einstel­ lung von Nachwuchskräften, die der Dienstherr in Mecklenburg-Vorpommern selbst ausgebildet hat, vereinfacht werden. Die Möglichkeit noch bis zu drei Jahre nach Beendigung des Vorbereitungsdienstes auf eine Ausschrei­ bung zu verzichten, solle die Rückkehr von ehemaligen Anwärtern erleich­ tern.333 Vo­raussetzung für die Ausnahme in Thüringen ist, dass bei den zu besetzenden Stellen bereits eine Ausschreibung und ein Auswahlverfahren erfolgt sind. Denkbar wäre eine Rechtfertigung in Hinblick darauf, dass durch die Vor­ schrift, die im jeweiligen Bundesland ausgebildeten Beamten bevorzugt werden sollen. Die Absicht, Landeskinder zu bevorzugen, rechtfertigt für sich genommen keine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht, erforderlich ist vielmehr, dass ein Belang von Verfassungsrang wie die Unabhängigkeit der Rechtsprechung oder die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes hinzutritt.334 Diese sind im konkreten Fall jedoch nicht anwendbar. Die Lan­ deszugehörigkeit könnte also nur noch als Eignungsmerkmal oder Hilfskrite­ rium bei gleicher Eignung Relevanz haben. Dann müsste die Landesangehö­ Beamtenrecht, § 3 Rn. 12 m. w. N. dazu die Ausführungen zum Bundesrecht: Kapitel 3 IV. 2. a) aa) (3). 331  Nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 LVO gilt die Ausschreibungspflicht nicht für Stellen, die mit Beamten auf Probe besetzt werden, die aufgrund eines Auswahlverfahrens im Beamtenverhältnis auf Widerruf im Land Brandenburg ausgebildet wurden und deren Einstellung im Anschluss an die Ausbildung erfolgen soll. 332  § 4 Nr. 9 ALVO M-V regelt, dass bei der Einstellung von ehemaligen Anwär­ tern, die von einem Dienstherrn nach § 1 Abs. 1 S. 2 des LBG M-V ausgebildet wor­ den sind, innerhalb von drei Jahren nach erfolgreicher Beendigung des Vorbereitungs­ dienstes, eine Ausschreibungspflicht nicht besteht. Die Ausnahmemöglichkeit ist mit dem Anwendungsbereich von drei Jahren sehr weit gefasst. 333  Amtliche Begründung zur Änderung der ALVO M-V von 2010, S. 6. 334  Siehe dazu bereits: Kapitel 2. II. 2. a) bb). 329  Schnellenbach/Bodanowitz, 330  Siehe

250

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

rigkeit oder die Ortsansässigkeit durch die Verbindung mit entsprechenden Fähigkeiten verknüpft werden. Das wiederum ist nur in Einzelfällen möglich, insbesondere wenn eine Stelle eine gewisse Vertrautheit mit den Ortsgege­ benheiten voraussetzt. Eine Ausnahme von der Ausschreibungspflicht vermag die Landeszugehörigkeit hingegen nicht zu rechtfertigen. Nach der Begründung zum Gesetzesentwurf zur Änderung der entsprechen­ den Vorschrift sei die Ausnahme sachgerecht, da sich die betroffenen Beamten bereits vor dieser Ernennung aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung ei­ nem Auswahlverfahren unterzogen haben, dass den Ansprüchen des Art. 33 Abs. 2 GG genügt.335 Die Auswahlentscheidung inklusive Ausschreibung wäre also zeitlich auf die erste Berufung vorverlagert. Dies ist jedoch nicht der Fall, es gelten die Ausführungen zu § 4 Abs. 2 Nr. 3 BLV entsprechend.336 In Mecklenburg-Vorpommern enthält § 4 Nr. 10 ALVO M-V darüber hin­ aus eine Ausnahme für die Besetzung von Stellen mit Beamten nach Ab­ schluss der Qualifizierung nach den §§ 34, 35 oder 41 Abs. 2 S. 2 ALVO M-V sowie des Aufstiegs. Mit der Ausnahme werde berücksichtigt, dass bereits für die Teilnahme an einem Auswahlverfahren zur Qualifizierung und zum Aufstieg eine Ausschreibung erforderlich ist und die Maßnahmen darauf ausgerichtet seien, bei erfolgreichem Abschluss dem Beamten höherwertigere Aufgaben zu übertragen.337 Es besteht also eine Parallele zu der Ausschrei­ bung von Beförderungsdienstposten. Die Qualifizierung schafft in dieser Konstellation überhaupt erst die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung.338 Diese Auswahl entsprach dann bereits den Vor­ aussetzungen des Art. 33 Abs. 2 GG und wurde insbesondere auch anhand einer Ausschreibung vorgenommen. (5) Verpflichtung Darüber hinaus finden sich in den Bundesländern Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht für Stellen, deren Besetzung aufgrund der Erfüllung einer Verpflichtung erforderlich ist. Am häufigsten sind solche, die sich auf eine Dienstunfähigkeit von Beamten beziehen. In Bremen sind gemäß § 10 Abs. 3 Nr. 1 BremBG von der Ausschrei­ bungspflicht die Stellen befreit, deren Besetzung zur Erfüllung einer gesetz­ lichen oder tarifvertraglichen Verpflichtung oder aufgrund eines Angebots 335  Bremische

Bürgerschaft, LT-Drs. 13/723 vom 8.12.1993, S. 11. dazu ausführlich oben Kapitel 3 IV. 2. a) aa) (3). 337  Amtliche Begründung zur Änderung der ALVO M-V von 2010, S. 6. 338  Vgl. dazu auch die Ausführungen zur entsprechenden bundesrechtlichen Re­ gelung: Kapitel 3 IV. 2. a) aa) (3). 336  Siehe



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 251

nach § 85a BremHG erforderlich ist. Hierbei handelt es sich nach der amt­ lichen Begründung zur Gesetzesänderung der a. F. des Bremischen Beamten­ gesetz339 insbesondere um die Fälle eines – heute nicht mehr bestehenden – Wiederverwendungsanspruchs nach dem Bremischen Abgeordnetengesetz, eines Stellenvorbehalts – nach dem heutigen § 10 – des Soldatenversorgungs­ gesetz, einer anderweitigen Verwendung zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand – jetzt geregelt in § 26 Abs. 2 BeamtStG – sowie einer Be­ endigung der Freistellung eines Mitglieds der Personalvertretung oder einer Weiterbeschäftigung nach Ablauf einer Beurlaubung nach dem Bremischen Personalvertretungsgesetz. § 85a BremHG regelt darüber hinaus, dass hauptamtlichen Mitgliedern des Rektorats, die neben ihrem Beamten- oder Angestelltenverhältnis auf Zeit in keinem weiteren Beamten- oder Angestelltenverhältnis stehen, eine Tätigkeit an ihrer oder einer anderen Hochschule oder im öffentlichen Dienst nach Beendigung ihrer Amtszeit im Rektorat einer Hochschule angeboten werden kann. Der Wortlaut „Verpflichtung“ von § 10 Abs. 3 Nr. 1 BremBG impliziert, dass die Ausnahme von der Ausschreibungspflicht insbesondere aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gerechtfertigt sein könnte. Dies mag bei der anderweitigen Verwendung zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand der Fall sein. Diese Ausnahmemöglichkeit wurde bereits im Rahmen der bundesrechtlichen Ausnahmeregelungen diskutiert, insofern ist auf die ent­ sprechende Stelle zu verweisen.340 Bei der Beendigung einer Freistellung oder einer Weiterbeschäftigung nach Ablauf einer Beurlaubung handelt es sich nicht um eine Einstellung, Beförderung oder sonstigen Laufbahnaufstieg des Beamten, sodass erneut der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG nicht eröffnet und eine Ausnahme nicht notwendig ist. Der Stellenvorbehalt für Soldaten in § 10 SVG ist Ausdruck des Sozial­ staatsprinzips. Das Sozialstaatsprinzip ist geeignet, den Leistungsgrundsatz zu beschränken. Der Staat hat für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen und trägt die Verantwortung für den Schutz der sozial Schwachen.341 Darüber hinaus wird in § 10 Abs. 3 Nr. 1 BremBG ausdrücklich § 85a BremHG genannt. Als möglicher Rechtfertigungsgrund für diese Regelung kann ebenfalls die Fürsorgepflicht des Dienstherrn angesehen werden. Nach Beendigung ihrer Amtszeit soll hauptamtlichen Mitgliedern des Rektorats 339  Der Ausnahmetatbestand war bereits Gegenstand der alten Fassung des Bre­ mischen Beamtengesetz (§ 9a a. F.), Bremische Bürgerschaft, LT-Drs. 13/723 vom 8.12.1993, S. 11. 340  Siehe oben: Kapitel 3 IV. 2. a) aa) (5). 341  Vgl. dazu oben: Kapitel 2 II. 2. i).

252

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

eine Tätigkeit angeboten werden. Dem angesprochenen Personenkreis soll damit eine Auffangposition für den Fall, dass der Beamte seine Leitungs­ tätigkeit aufgeben muss, erhalten bleiben.342 Dies soll ihnen die erforderliche Unabhängigkeit und Durchsetzungskraft in ihrer Leitungsposition verschaf­ fen. Den Hochschulen ermöglicht dies eine Verbesserung der Wettbewerbs­ fähigkeit auf dem Stellenmarkt. Diese Gründe finden jedoch keine Veranke­ rung in der Verfassung. Auch die Fürsorgepflicht geht nicht über die Beendi­ gung des Dienstverhältnisses hinaus. Die Regelung ist sehr weitgehend und es ist kein Grund ersichtlich, warum die hauptamtlichen Mitglieder des Rektorats nicht ein neues Auswahlverfahren mit Ausschreibung durchlaufen sollten. Durch ihre vorherige Beschäftigung können sie sich gegen andere Bewerber durchsetzen, ein Auswahlverfahren und eine Ausschreibung hat daher zu erfolgen. Die anderen Bundesländer haben keine entsprechend ausführlichen Rege­ lungen erlassen. Sie enthalten im Kern eine Ausnahmemöglichkeit von der Ausschreibungspflicht für den Fall, dass die Stellen, die zur Vermeidung der Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit oder zur erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis nach Wiederherstellung der Dienstfähig­ keit besetzt werden.343 (6) Gründe der Personalplanung oder des Personaleinsatzes Bei der Ausnahmemöglichkeit aufgrund von Gründen der Personalplanung oder des Personaleinsatzes – wie in Baden-Württemberg344 und Thüringen345 vorgesehen – kann auf die entsprechenden Ausführungen auf Bundesebene verwiesen werden.346 bb) Besonderheiten in den einzelnen Bundesländern Darüber hinaus bestehen in den Bundesländern noch weitere Ausnahme­ vorschriften, die sich nicht weiter kategorisieren lassen.

342  Bremische

Bürgerschaft, LT-Drs. 17/1222 vom 16.3.2010, S. 56. Mecklenburg-Vorpommern: § 4 Nr. 6 ALVO M-V; ähnlich auch Branden­ burg: § 4 Abs. 3 Nr. LVO und Thüringen: § 3 Abs. 2 Nr. 6 ThürLaufbG; vgl. auch die Ausführungen zu den bundesrechtlichen Regelungen: Kapitel 3 IV. 2. a) aa) (5). 344  § 11 Abs. 2 LBG (Baden-Württemberg). 345  § 3 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 ThürLaufbG. 346  Siehe oben: Kapitel 3 IV. 2. a) bb). 343  Vgl.



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 253

(1) Baden-Württemberg In Baden-Württemberg gilt nach § 11 Abs. 3 Nr. 1 und Nr. 2 LBG die Pflicht zur Ausschreibung nicht für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe sowie für die Laufbahngruppe des mittleren Dienstes – ausgenom­ men sind die Besoldungsgruppen A9 und A9 mit Amtszulage. Im Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG erscheint es problematisch, dass der Gesetzgeber einen Großteil der Einstellungskonstellationen von der Aus­ schreibungspflicht ausnimmt.347 Sowohl für die Ausnahme bei der Einstel­ lung in das Beamtenverhältnis auf Probe als auch für die Stellen der Lauf­ bahngruppe des mittleren Dienstes sind keine Rechtfertigungsgründe ersicht­ lich.348 Die erstmalige Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe stellt eine positive Veränderung bzw. die Begründung des statusrechtlichen Amtes des Beamten dar und unterfällt damit dem Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG. Bei den Stellen der Laufbahngruppe des mittleren Dienstes ist insbesondere problematisch, dass die Entscheidung für eine ganze Laufbahn­ gruppe getroffen wurde. Ein Verfassungsgrundsatz, der diese Ausnahme rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich. (2) Bremen In Bremen regeln § 10 Abs. 3 Nr. 4 und Nr. 5 BremBG Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht für Ämter, wenn sie befristet für eine Dauer von längstens zwölf Monaten geschaffen worden sind oder wenn sie befristet für längstens diesen Zeitraum besetzt werden sollen und solche, die im Rahmen der Forschung mit Mitteln Dritter aus diesen Mitteln finanziert werden und nach den Bedingungen des Mittelgebers mit einer von diesem bestimmten Person zu besetzen sind. Außerdem regelt § 10 Abs. 4 BremBG, dass eine Ausschreibung bei Einstellungen für eine Ausbildung, die Voraussetzung auch für die Ausübung eines Berufes außerhalb des öffentlichen Dienstes ist, nicht erforderlich ist. Der Deutsche Gewerkschaftsbund Bremen hat in einer Stellungnahme vorgeschlagen, die Ausnahmen zur Ausschreibungspflicht aus Absatz 3 Nr. 4 und Nr. 5 zu streichen, da die Begründungen für die Ausnahmen nicht nach­ vollziehbar seien.349 Die Änderungen wurden jedoch nicht übernommen. Der Beamtenrecht BW, Rn. 65. 14, 492, 496; BVerwG, BeckRS 1987, 31264666; BVerwGE 101, 112, 114; BAGE 87, 165, 169; 105, 329, 333; der Aufstieg gemäß § 35 BLV stellt einen Sonderfall der Beförderung dar, bei dem der Beamte in die nächsthöhere Lauf­ bahngruppe aufsteigt, vgl. Hebeler, Verwaltungspersonal, S.  228 ff. 349  Landtag Bremen, Drs. 17/882, S. 3. 347  Kienzler/Stehle, 348  BVerfGK

254

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

Senat führte aus, dass die Verwaltung angehalten sei, effizient und sparsam zu arbeiten. Der Bedarf für befristet zu besetzende Stellen ergebe sich kurz­ fristig, daher sollte auf eine Ausschreibung verzichtet werden können.350 Ohne den Ausschreibungsverzicht in Absatz 3 Nr. 5 könne, – wenn die Be­ dingung, dass diese mit einer von dem Mittelgeber bestimmten Person zu besetzen sind, – jederzeit eine Ablehnung von den drittmittelfinanzierten Stellen in der Forschung erfolgen. Daher sei diese Ausnahme notwendig. Die Ausnahme von der Ausschreibungspflicht in Absatz 3 Nr. 5 könnte durch Art. 5 Abs. 3 GG gerechtfertigt sein. Dies ist allerdings nur möglich, wenn bereits die „Bedingungen der Mittelgeberin oder des Mittelgebers“ ein Auswahlverfahren inklusive Ausschreibung beinhalten351 und somit am kon­ kreten Einzelfall zu prüfen. (3) Sachsen-Anhalt In Sachsen-Anhalt gilt die Stellenausschreibungspflicht gemäß §  9 S. 2 LBG LSA nicht für Stellen der mittelbaren Landesbeamten. Mittelbarer Beamter ist, wer zu einer rechtlich verselbstständigten Anstalt, Stiftung oder Körperschaft des öffentlichen Rechts in einem öffentlich-rechtlichen Dienstund Treueverhältnis steht. Für diese Ausnahme ist kein Rechtfertigungsgrund ersichtlich. Sie verstößt somit gegen Art. 33 Abs. 2 GG. (4) Mecklenburg-Vorpommern In Mecklenburg-Vorpommern regelt § 4 ALVO M-V über die bereits er­ wähnten Ausnahmen hinaus, dass eine Pflicht zur Stellenausschreibung nicht besteht für Stellen, bei denen eine Auswahl unter allen Beamten der Dienst­ stelle vorangegangen ist, die für die beabsichtigte Ernennung die laufbahn­ rechtlichen Voraussetzungen erfüllen (Nr. 8). Dies wird in der amtlichen Be­ gründung352 damit gerechtfertigt, dass bei einer klaren Bewerberlage so die Verwaltungsabläufe „schlanker“ gestaltet werden könnten. Eine klare Bewer­ berlage liege vor, wenn die personalführende Stelle über alle potenziellen Bewerber, die die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllen, aktuelle Erkenntnisse über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in Form von Beurteilungen vorliegen hat und anhand dieser Grundlage eine Auswahlent­ scheidung getroffen werden könne. Die Verwaltungsvereinfachung ist aller­ 350  Landtag

Bremen, Drs. 17/882, S. 9. dazu die landesrechtlichen Vorschriften im Hochschulrecht zu den hoch­ schulübergreifenden Förderprogrammen: Kapitel 3 IV. 1. a) bb) (6). 352  Amtliche Begründung zur Änderung der ALVO M-V von 2010, S. 5. 351  Vgl.



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 255

dings kein Rechtsgut von Verfassungsrang und kann daher eine Ausnahme von Art. 33 Abs. 2 GG nicht rechtfertigen. In Hinblick darauf, dass der Stelle – wohl – alle in Betracht kommenden bekannt sein sollten, gilt, dass nicht mit Sicherheit gesagt werden kann, dass sich auf eine Stellenausschrei­ bung hin nicht doch ein geeigneterer Kandidat bewirbt. (5) Thüringen In Thüringen regelt § 3 Abs. 2 Nr. 5 ThürLaufbG, dass für die Stellen, die für weitere Verwendungen im Rahmen der Probezeit nach § 30 Abs. 3 Thür­ LaufbG besetzt werden, keine Ausschreibungspflicht gilt. Dies soll der Ver­ fahrensvereinfachung dienen, da nach § 30 Abs. 3 ThürLaufbG die Beamten auf Probe während ihrer Probezeit auf mehreren Dienstposten einzusetzen sind.353 Bei den Verwendungen auf unterschiedlichen Dienstposten wird das Amt im konkret-funktionellen Sinne des Beamten geändert. Es handelt sich nicht um eine statusamtbezogene Veränderung, sodass der Anwendungsbe­ reich von Art. 33 Abs. 2 GG bereits nicht eröffnet ist. cc) Landespersonalausschuss In Berlin354 und Rheinland-Pfalz355 entscheidet der Landespersonalaus­ schuss über die Ausnahmen von der Pflicht zur Stellenausschreibung. In Rheinland-Pfalz regelt bereits § 11 Abs. 1 S. 3 LBG, dass die Pflicht zur Stellenausschreibung für die Stellen der in § 41 Abs. 1 LBG bezeichneten Beamten sowie den Präsidenten und den Vizepräsidenten des Rechnungshofs Rheinland-Pfalz nicht gilt. Bei unvorhergesehener Neubesetzung einer Stelle kann von der Ausschreibung abgesehen werden. § 41 Abs. 1 LBG regelt eine Ausnahme für die Stellen der politischen Beamten, es gilt das bereits Ge­ sagte. Bei dem Präsidenten und dem Vizepräsidenten des Rechnungshofs Rheinland-Pfalz handelt es sich nach § 5 Abs. 1 RHG um Wahlbeamte, die in ein Beamtenverhältnis auf Zeit berufen werden. Bei den Wahlbeamten be­ steht ein Spannungsverhältnis mit dem Demokratieprinzip.356 Es gelten die Ausführungen zu den kommunalen Wahlbeamten entsprechend.357 Über weitere Ausnahmen von der Pflicht zur Stellenausschreibung ent­ scheidet sodann der Landespersonalausschuss. Der Beschluss des Landesper­ 353  Landtag

Thüringen, Drs. 5/7453, S. 187. Abs. 1 S. 1 LBG. 355  § 11 Abs. 1 S. 5 LBG. 356  Dazu ausführlich bereits oben: Kapitel 2 II. 2. j) aa). 357  Siehe dazu oben: Kapitel 2 II. 2. j) aa). 354  § 8

256

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

sonalausschusses358 sieht diverse Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht vor. Die Ausnahmen Nr. 1 bis Nr. 4 nehmen gestaffelt nach den Einstiegsäm­ tern unterschiedliche Besoldungsgruppen von der Ausschreibungspflicht aus. So sind die Planstellen der Besoldungsgruppen A4 bis A6, für deren Beset­ zung die Zugangsvoraussetzungen zum ersten Einstiegsamt zu fordern sind, der Besoldungsgruppen A6 bis A8 mit Zugangsvoraussetzungen zum zweiten Einstiegsamt, der Besoldungsgruppen A9 bis A11 mit Zugangsvoraussetzun­ gen zum dritten Einstiegsamt und die Besoldungsgruppen A13 und A14 mit Zugangsvoraussetzungen zum vierten Einstiegsamt nicht auszuschreiben. Ganze Besoldungsgruppen von der Ausschreibungspflicht auszunehmen ist in Hinblick auf Art. 33 Abs. 2 GG zu weitgehend und entbehrt eines verfas­ sungsrechtlichen Rechtfertigungsgrundes. Die Ausnahme Nr. 5 nimmt die Planstellen der Besoldungsgruppen A12 und A13 von der Ausschreibung aus, sofern es sich um das Einstiegsamt ei­ nes Laufbahnzweiges handelt. Insbesondere bei Einstellungen erfordert der Sinn und Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG jedoch eine Ausschreibung. Auch diese Ausnahmen sind daher nicht gerechtfertigt. Nr. 6 sieht eine Ausnahme für Planstellen vor, die mit Lehrern besetzt werden sollen, deren Amt durch Verminderung der Schülerzahl mit den Festlegungen der Besoldungsordnung A nicht mehr in Einklang steht. In diesen Fällen sollte es sich jedoch nicht um eine Einstellung, Beförderung oder sonstigen Aufstieg handeln, sodass der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG GG bereits nicht eröffnet ist.359 Nach der Ausnahme Nr. 7. sind die Planstellen, die mit Beamten besetzt werden sollen, die von einer Verwaltungsreform betroffen sind, von der Aus­ schreibungspflicht befreit. Auch hier wird es sich in den allermeisten Fällen um eine organisatorische Maßnahme in Form einer Versetzung, Umsetzung oder Abordnung handeln, sodass Art. 33 Abs. 2 GG nicht anwendbar ist. Die Ausnahme in Nr. 8 könnte hingegen durch das Sozialstaatsprinzip ge­ rechtfertigt sein. Nach Nr. 8 brauchen Planstellen, die mit schwerbehinderten Beamten besetzt werden sollen, nicht ausgeschrieben werden. Zu beachten ist jedoch, dass das Sozialstaatsprinzip an sich keine Ausnahme von der Aus­ schreibung bei Schwerbehinderten zu rechtfertigen vermag.360 Schwerbehin­ derte Bewerber dürfen lediglich nicht benachteiligt werden.

358  Bekanntmachung des Vorsitzenden des Landespersonalausschusses vom 25. April 2018 (LPA 16 530/LPA:1), MBl. R-P Nr.5 vom 22.6.2018, S. 73. 359  Zwar enthält die Zugangsgleichheit auch Maßstäbe für die Entlassung eines Beamten (vgl. BVerwG, NVwZ 1999, 75, 76), sie findet jedoch bei der Zurückstu­ fung keine Anwendung. 360  Vgl. dazu oben: Kapitel 2 II. 2. i) aa).



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 257

Auch in Berlin wurden Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht durch den Landespersonalausschuss beschlossen.361 Der Beschluss enthält Aus­ nahmen, die bereits diskutiert wurden, wie eine Ausnahme für die Stellen der politischen Beamten (Nr. 1) oder eine Ausnahme für die Stellen der Einstiegs­ ämter, die mit Nachwuchskräften besetzt werden sollen (Nr. 3). Sodass auf die bisherigen Ausführungen abgestellt werden kann. Weiterhin ist zu beachten, dass für die Ausnahmen von der Ausschrei­ bungspflicht ein Parlamentsgesetz notwendig ist, welches die Fallgruppen sachgerecht bestimmt, in denen eine Durchbrechung des Leistungsgrundsat­ zes in Betracht kommen soll. Ein Beschluss des Landespersonalausschusses genügt diesen Anforderungen in keinem Fall.362 dd) Landesregierung/oberste Dienstbehörde etc. In Hessen können gemäß § 10 Abs. 3 S. 2 HBG durch die oberste Dienst­ behörde „allgemeine Ausnahmen“ zugelassen werden. Ausnahmen gelten nur allgemein, wenn sie für eine unbestimmte Vielzahl nach generellen Gesichts­ punkten bestimmter Fälle gelten. Eine Ausnahme kann sich deshalb nicht auf eine einzelne konkret frei gewordene Stelle beziehen.363 Für die der Aufsicht des Landes unterstehenden Dienstherren sind nach Absatz 3 Satz 2 grundsätzlich die oberen Aufsichtsbehörden zuständig. Für den Fall, dass eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts unmittelbar der Aufsicht einer Behörde der Landesverwaltung in der Mittelstufe untersteht, kann diese Behörde nach Absatz 3 Satz 3 allgemeine Ausnahmen zulassen. Dies geschieht gegenüber nur der Rechtsaufsicht un­ terliegenden Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen in Form eines Ver­ waltungsaktes.364 Auch im Saarland kann gemäß § 5 Abs. 1 S. 2 SBG die Landesregierung für die Landesverwaltung, im Übrigen die oberste Aufsichtsbehörde im Ein­ vernehmen mit dem Ministerium für Inneres und Sport, allgemeine Ausnah­ men von der Ausschreibungspflicht zulassen. Von dieser Ermächtigung wurde durch Ministerratsbeschluss Gebrauch gemacht.365 Von der Ausschrei­ bungspflicht ausgenommen sind die Abteilungsleiter der obersten Landesbe­ 361  Beschluss des Landespersonalausschusses Nr. 8652 vom 9. Juni 2020, ABl. Berlin Nr. 26/19. Juni 2020, S. 3299 f. 362  Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 296; vgl. dazu in Bezug auf die Verordnungser­ mächtigung auf Bundesebene bereits oben: Kapitel 3 IV. 2. a) cc). 363  Masuch, in: BeckOK BeamtenR Hessen, § 10 Rn. 33. 364  Masuch, in: BeckOK BeamtenR Hessen, § 10 Rn. 35; v. Roetteken/Rothländer, Hess. Bedienstetenrecht, § 10 Rn. 404. 365  Juncker, Beamtenrecht Saarland, § 9 Rn. 12.

258

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

hörde, die Beamten auf Zeit, die vom Landtag gewählt werden, der Präsident des Rechnungshofes und die Stellen ab der Besoldungsgruppe B3 im nach­ geordneten Landesbereich. Darüber hinaus existieren weitere Ausnahmen, die auf Grundlage von § 9 Abs. 2 SBG a. F.366 von obersten Dienstbehörden mit Zustimmung des Landespersonalausschusses zugelassen wurden und auch heute noch fortgelten. Ein diese Ausnahme rechtfertigendes Verfas­ sungsgut ist nicht ersichtlich. Zumal auch für die Ausnahmen der Abteilungs­ leiter der obersten Bundesbehörden keine Rechtfertigungsmöglichkeit – mit Ausnahme eines Sicherheitsrisikos – besteht. Für die Wahlbeamten, die in ein Beamtenverhältnis auf Zeit berufen werden, gilt das bereits Ausgeführ­ te.367 Pauschal die Stellen ab der Besoldungsgruppe B3 im nachgeordneten Landesbereich von der Ausschreibung auszunehmen, ist zu weitgehend. Die Stellen müssen vielmehr konkret bezeichnet werden und anhand dessen über­ prüft werden, ob ein Rechtfertigungsgrund besteht. So könnte beispielsweise sehr wohl eine Ausnahme für den Direktor des Landesamtes für Verfassungs­ schutz (B3)368 – aus Gründen der Funktionsfähigkeit – festgelegt werden. Darüber hinaus gelten die 16 Ausnahmen, die aufgrund von § 9 Abs. 2 SBG a. F. zugelassen wurden, weiter fort. Die meisten wurden jedoch schon im Rahmen der Ausnahmekataloge der Länder auf ihre Zulässigkeit über­ prüft und müssen nicht erneut besprochen werden.369 Bei der Ausnahme für die Stellen der Polizeivollzugsbeamten bei Versetzung aus anderen Bundes­ 366  § 9

SBG a. F. enthielt die Vorgängervorschrift zu § 5 SBG. dazu: Kapitel 2 II. 2. j). 368  Festgelegt in den Anl. 4 und 5 des Saarländischen Besoldungsgesetzes (SBesG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Januar 1989. 369  Juncker, Beamtenrecht Saarland, § 9 Rn. 12: Beamte des Landesamtes für ­Verfassungsschutz (Beschl. Nr. 33/67, Amtsbl. 1967, S. 339); Politische Beamte im Sinne des § 58 Nr. 1 bis 3 (Beschl. Nr. 17/73, GMBl. Saarl. 1973, S. 211); Ämter des Kabinettsreferenten, des Pressereferenten und des Persönlichen Referenten des Minis­ ters oder Staatssekretärs (Beschl. Nr. 35/85, GMBl. Saarl. 1985, S. 289); Angestellte, deren Planstelle zum Zwecke der Übernahme des Stelleninhabers in das Beamtenver­ hältnis in eine Beamtenstelle umgewandelt wird (Beschl. Nr. 138/67 und Nr. 139/67, Amtsbl. 1968, S. 62); darüber hinaus gibt es einige Ausnahmen für Beamte bestimm­ ter Laufbahnen, die nach Ableistung des Vorbereitungsdienstes und Ablegung der Laufbahnprüfung in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt werden (Beschl. Nr. 56/83, GMBl. Saarl. 1984, S. 23) oder nach Ablegung der Laufbahnprüfung im Bereich desselben Dienstherrn in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt werden (Beschl. Nr. 57/83, GMBl. Saarl. 1984, S. 23; Beschl. Nr. 19/84, GMBl. Saarl. 1984, S. 189; Beschl. Nr. 12/84, GMBl. Saarl. 1984, S. 187; Beschl. Nr. 64/83, GMBl. Saarl. 1984, S. 25; Beschl. Nr. 36/84, GMBl. Saarl. 1984, S. 394) sowie Beamte, die nach Ablegung der Laufbahnprüfung von der Behörde, die sie in den Vorbereitungs­ dienst eingestellt hat, in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden (­Beschl. Nr. 10/89, GMBl. Saarl. 1989, S. 205; Beschl. Nr. 54/86, GMBl. Saarl. 1986, S. 504; Beschluss Nr. 76/87, GMBl. Saarl. 1988, S. 7). 367  Vgl.



IV. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung der gesetzlichen Ausnahmen 259

ländern370 sowie der Lehrer, die aus anderen Bundesländern auf der Grund­ lage der Vereinbarung „Einheitliche Regelung für den Lehreraustausch zwi­ schen den Ländern“ in das Saarland versetzt werden,371 ist der Anwendungs­ bereich des Art. 33 Abs. 2 GG bereits nicht eröffnet, da es sich lediglich um eine Versetzung handelt. ee) Soll-Vorschriften und besonderes dienstliches Interesse Die übrigen Vorschriften der Landesbeamtengesetze enthalten keine Aus­ schreibungspflicht, sondern lediglich Soll-Vorschriften372 bzw. hat dort eine Ausschreibung nur zu erfolgen, sofern ein besonderes dienstliches Inte­ resse373 besteht. Soll-Vorschriften gestatten Abweichungen von der gesetz­ lichen Regel nur in atypischen Fällen, in denen das Festhalten an dieser Re­ gel auch unter Berücksichtigung des Willens des Gesetzgebers nicht gerecht­ fertigt ist.374 Da eine Ausschreibungspflicht aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt, ist zu fordern, dass der atypische Ausnahmefall gerade verfassungsrechtlich ge­ schützte Rechte oder Rechtsgüter betrifft.375 In Sachsen und Bayern ist hingegen die Ausschreibung nur fakultativ, in­ dem auf das dienstliche Interesse abgestellt wird. Das führt dazu, dass die Ausschreibung die Ausnahme und nicht die Regel ist. Dies steht nicht mit einer aus dem Grundgesetz zu fordernden Ausschreibungspflicht im Ein­ klang. Wenn sie nur unter dem Gesichtspunkt des praktischen Behördeninte­ resses gesehen wird, ist sie lediglich eine Personalmaßnahme und nicht Ausdruck des Gleichheitsgebotes.376 Soweit eine Auswahl aus dem eigenen Personalkörper in Betracht kommt, beschränkt sich die Behörde also auf diesen Bereich, um mit möglichst geringem Aufwand einen geeigneten Be­ werber zu finden. Der Schutzbereich von Art. 33 Abs. 2 GG umfasst jedoch nicht nur das Verwaltungsinteresse, mit geringem Aufwand einen möglicherweise besten Bewerber zu bekommen, sondern umfasst auch das Recht des potenziellen Bewerbers auf Zugang zu und somit Kenntnis von dem öffent­ lichen Amt. Lediglich praktische Belange zum Ausgangspunkt für die Aus­ schreibung zu machen ist verfassungswidrig. Die Ausschreibungspflicht

370  Beschl.

Nr. 177/63, Amtsbl. 1963, S. 659. Nr. 53/86, GMBl. Saarl. 1986, S. 504. 372  Hamburg: § 10 Abs. 1 HmbBG; Niedersachsen: § 9 Abs. 1 S. 1 NBG; Schles­ wig-Holstein: § 10 Abs. 1 S. 1 LBG. 373  Bayern: Art. 20 BayBG; Sachsen: § 11 S. 1 SächsBG. 374  BVerwG, BeckRS 2009, 34132, Rn. 27. 375  Neuhäuser, in: BeckOK BeamtenR Nds, § 9 Rn. 19. 376  Ähnlich schon v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 101. 371  Beschl.

260

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

muss die Regel sein, von der nur aufgrund verfassungsrechtlich geschützter Güter abgewichen werden darf.377

V. Rechtsfolge des Verstoßes Einige einfachgesetzliche Vorschriften bleiben im Hinblick auf das Aus­ schreibungserfordernis hinter den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG zu­ rück. Diese wurden im vorherigen Abschnitt offengelegt. Diese Vorschriften können nun als zwar verfassungskonform, aber hinsichtlich des Kreises der ausschreibungsbedürftigen Stellen erweiternd ausgelegt werden oder sie wer­ den als verfassungswidrig, aber einstweilen noch gültig und ergänzungsbe­ dürftig angesehen.378 Dies gilt sowohl für die bundesrechtlichen als auch für die landesrecht­ lichen Vorschriften. Auch soweit die Landesgrundrechte enger als die Bundes­ grundrechte gefasst sind oder zu diesen im Widerspruch stehen, gehen nach Art. 31 GG die Bundesgrundrechte und somit auch Art. 33 Abs. 2 GG vor. Dogmatisch stellt sich die Frage, wie die einfachgesetzlichen Vorschriften zu behandeln sind. Nach dem BVerfG gilt „der Grundsatz […], da[ss] ein Gesetz nicht für nichtig zu erklären ist, wenn es im Einklang mit der Verfas­ sung ausgelegt werden kann“379. Bei der verfassungskonformen Auslegung ist jedoch zu beachten, dass es grundsätzlich dem Gesetzgeber vorbehalten ist, die Gesetze zu entwerfen und zu verabschieden. Das Gericht hingegen darf diese Funktion nicht einnehmen.380 Dabei geht es um die Unterschei­ dung zwischen der verfassungskonformen Auslegung und der verfassungs­ konformen Rechtsfortbildung. Nur wenn der Wortlaut als Auslegungsgrenze akzeptiert wird,381 kann die Auslegung von der Rechtsfortbildung abgegrenzt werden. 377  Vgl.

dazu im Folgenden: Kapitel 3 V. Verwaltungspersonal, S. 159, der diesen rechtsdogmatischen Fragen nicht näher nachgeht; auch das OVG Lüneburg bezieht keine Stellung: „ob die in § 8 Abs. 2 BBG von der Pflicht zur Ausschreibung vorgesehenen Ausnahmen mit dem Grundgesetz im Einklang stehen, kann deswegen dahingestellt bleiben“. Die Position eines Oberlokomotivführers – um die es im zugrunde liegenden Fall ging – sei weder einzeln unter den Ausnahmen aufgeführt, noch habe der Bundespersonal­ ausschuß die Beklagte pauschal zum Unterlassen der Ausschreibung für derartige Positionen ermächtigt (DVBl. 1972, 962, 963). 379  BVerfGE 2, 266, 282. 380  Statt vieler Zippelius, Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, in: Bun­ desverfassungsgericht und Grundgesetz, S. 117; ders., Recht und Gerechtigkeit, S.  429 f. 381  So die h. M., BVerfGE 35, 263, 280; 54, 277, 299; 71, 108, 115; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 23; Larenz/Canaris, Methodenlehre der 378  Hebeler,



V. Rechtsfolge des Verstoßes 261

Bei der verfassungskonformen Auslegung ist von mehreren möglichen Normdeutungen, die teils zu verfassungswidrigem, teils zu verfassungsmäßi­ gem Ergebnis führen, diejenige vorzuziehen, die mit der Verfassung in Ein­ klang steht.382 Erst wenn die Fachgerichte die Möglichkeiten, verfassungs­ widrige Auslegungsvarianten eines Gesetzes im Wege der verfassungskon­ formen Auslegung zu eliminieren, vollständig ausgeschöpft haben, ist eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG zulässig.383 Erforderlich für die verfas­ sungskonforme Auslegung ist zunächst, dass mehrere Auslegungsmöglich­ keiten des Wortlauts möglich sind. Sodann muss eine dieser Möglichkeiten verfassungskonform sein und darf zudem nicht gegen den Wortlaut oder den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers verstoßen.384 In den meisten Fäl­ len sollte eine verfassungskonforme Auslegung aufgrund des eindeutigen Wortlauts oder des dahinterstehenden Zwecks schwierig sein, sodass die Regelungen als verfassungswidrig einzustufen sind.385 Zunächst ist fraglich, ob § 8 Abs. 1 BBG dahingehend verfassungskonform ausgelegt werden kann, dass eine öffentliche Ausschreibung auch bei Beför­ derungen zu erfolgen hat. Aus der Systematik von § 8 Abs. 1 BBG wird deutlich, dass zwar grundsätzlich eine Ausschreibung zu erfolgen hat, eine öffentliche Ausschreibung hingegen nur bei Einstellungen zwingend ist. Der Wortlaut von § 8 Abs. 1 S. 2 BBG – „muss“ – enthält eine starke Bindungs­ wirkung. Bei der Einstellung von Bewerbern muss die Ausschreibung zudem öffentlich sein. Die Beförderung wird nicht erneut aufgegriffen bzw. im Rahmen dieser strengen Bindungswirkung nicht erwähnt. Aus § 8 Abs. 1 S. 1 BBG folgt jedoch auch, dass Beförderungsstellen ausgeschrieben wer­ den sollen. Es wäre also möglich, die Vorschrift dahingehend auszulegen, dass Beförderungsstellen auch öffentlich ausgeschrieben werden sollen, dass eine strenge Bindung hingegen nur bei der Einstellung notwendig ist. Beför­ derungsstellen sollten – um einen Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG zu ver­ meiden, – insbesondere dann öffentlich ausgeschrieben werden, wenn kein kollidierendes Verfassungsrecht eine Ausnahme davon ermöglicht. Möglich ist auch eine verfassungskonforme Auslegung der Soll-Vorschrif­ ten – wie die der Landesbeamtengesetze. Da Soll-Vorschriften Abweichun­ gen von der gesetzlichen Regel nur in atypischen Fällen gestatten, können Rechtswissenschaft, S. 144 und 187; a. A. Wank Die Auslegung von Gesetzen, S. 44; in diesem Sinne wohl auch BVerfGE 14, 260, 262. 382  Statt vieler BVerfGE 32, 373, 383 f. 383  Voßkuhle, AöR 125 (2000), 177, 179. 384  St. Rspr., z. B. BVerfGE 110, 226, 267; siehe auch BVerfGE 8, 28, 33 f. und 41; 18, 97, 111; 67, 382, 390; 71, 81, 105; 112, 164, 183. 385  Zur alten Rechtslage Wichmann, Parteipolitische Patronage, S. 163 sowie Aus­ führungen in Fn. 1.

262

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

diese so ausgelegt werden, dass ein Abweichen von der gesetzlichen Regel nur gestattet ist, wenn ein kollidierendes Verfassungsgut dies rechtfertigt. Dadurch wird Art. 33 Abs. 2 GG hinreichend Genüge getan. Die Vorschriften, die unzulässige Ausnahmen von der Ausschreibungs­ pflicht vorsehen, können in den allermeisten Fällen – aufgrund des eindeuti­ gen Wortlauts – nicht verfassungskonform ausgelegt werden. Möglich ist dies nur bei allgemein gehaltenen Ausnahmen, die dann ebenfalls dahinge­ hend ausgelegt werden können, dass eine Ausnahme nur im Falle des Vorlie­ gens eines kollidierenden Verfassungsgutes gerechtfertigt ist.386 Sofern die Ausnahme jedoch explizit konkrete Stellen ausnimmt, ist eine verfassungs­ konforme Auslegung nicht möglich. Wenn eine verfassungskonforme Auslegung nicht möglich ist, ist die Norm verfassungswidrig. Es ist jedoch nicht unbestritten, dass ein verfassungswid­ riges Gesetz von vornherein nichtig ist.387 Die ipso-iure Nichtigkeit wird der Konzeption des Art. 100 Abs. 1 GG eher gerecht. Nach Art. 100 Abs. 1 GG besteht zwar grundsätzlich ein richterliches Prüfungsrecht gegenüber jedwe­ dem entscheidungserheblichen Gesetz.388 Allerdings fehlt dem Instanzrichter die Verwerfungskompetenz. Nur das Verfassungsgericht darf dem parla­ mentsverantworteten Gesetz die Gültigkeit absprechen. Die Verfassungswid­ rigkeit eines Gesetzes hat nach deutschem Rechtsverständnis die Nichtigkeit der Norm zur Folge. Der Ausspruch der Nichtigkeit durch das BVerfG hat daher eine lediglich deklaratorische Wirkung.389 Gelegentlich verzichtet das BVerfG auf die Nichtigerklärung und stellt stattdessen lediglich fest, dass das Gesetz mit dem Grundgesetz nicht verein­ bar und daher verfassungswidrig ist. In einigen Fällen erfolgt die Feststel­ lung, dass das Gesetz trotz verfassungsrechtlicher Mängel fortbesteht, bis gesetzlich nachgebessert wird.390 Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist eine Nichtvereinbarkeitserklärung insbesondere geboten, wenn der Gesetzge­ ber verschiedene Möglichkeiten hat, den Verfassungsverstoß zu beseitigen.391 Dies sei regelmäßig bei der Verletzung des Gleichheitssatzes der Fall. Das­ 386  Dies wurde ähnlich bei den Ausnahmen der politischen Beamten dargestellt, indem diese Ausnahmemöglichkeit nur besteht, sofern die Funktionsfähigkeit der staatlichen Einrichtungen einer Ausschreibung entgegenstehen würde. 387  BVerfGE 1, 14, 36 f.; 90, 263, 276; 101, 397, 409; Maurer, Staatsrecht, § 20 Rn. 84 m.  w.  N.; siehe auch Heckmann, Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, S.  53 ff. 388  Dazu und zum Folgenden Bethge, in: Maunz, Bundesverfassungsgerichtsge­ setz, § 31 Rn. 143. 389  Bethge, in: Maunz, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 79 Rn. 17a. 390  Vgl. dazu Maurer, Staatsrecht, § 20 Rn. 90. 391  St. Rspr. vgl. BVerfGE 99, 280, 298; 126, 268, 284 f.; 133, 59, 99; 138, 136, 249.



V. Rechtsfolge des Verstoßes 263

selbe gelte für einen Eingriff in Art. 33 Abs. 2 GG, der – soweit er die ent­ scheidenden Gesichtspunkte für die Bewerberauswahl zur Besetzung von öffentlichen Ämtern vorgibt, – eine besondere Ausprägung des Gleichheits­ grundrechts darstellt.392 Für den Fall, dass eine gesetzliche Regelung eine Personengruppe begüns­ tigt und zudem eine andere Personengruppe benachteiligt, jedoch lediglich die unterschiedliche Behandlung der beiden Personengruppen gegen den Gleichheitssatz verstößt, kann dieser Verstoß auf verschiedene Weise beho­ ben werden. Entweder ist die Begünstigung zu beseitigen, die nicht Begüns­ tigten in die Begünstigung mit einzubeziehen oder eine völlig neue, dem Gleichheitssatz entsprechende Regelung zu erlassen.393 Grund dafür ist, dass es nicht zu rechtfertigen wäre, einer Personengruppe eine Vergünstigung durch sofortige Nichtigerklärung zu entziehen, weil eine andere Gruppe nicht in die Begünstigung einbezogen wurde. Außerdem kann nur ein ausdrück­ licher Ausschluss für nichtig erklärt werden. Wenn also – angenommen der Fall, dass eine verfassungskonforme Auslegung nicht möglich ist – für die Einstellung eine öffentliche Ausschreibung verpflichtend ist, ist diese für die Beförderung im Umkehrschluss nicht erforderlich. Da dies jedoch nicht aus­ drücklich angeordnet ist, kann auch nicht im Wege der Nichtigerklärung diese Ungleichbehandlung beseitigt werden. Die Verfassungswidrigkeit liegt in der unterschiedlichen Regelung. Die Verfassungswidrigkeitserklärung be­ zieht sich nicht auf die jeweiligen Sachregelungen als solche, sondern auf die Tatsache, dass der Gesetzgeber unterschiedliche Regelungen getroffen hat. Bei den Ausnahmeregelungen, die gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen, ist eine Nichtvereinbarkeitserklärung hingegen nicht möglich. Wenn eine ge­ setzliche Regelung eine bestimmte Personengruppe diskriminiert, muss diese für nichtig erklärt werden.394 In den Ausnahmeregelungen zur Ausschrei­ bungspflicht werden konkrete Stellen oder Stellengruppen von der Ausschrei­ bung ausgenommen, was wiederum zu einer Benachteiligung potenzieller Bewerber führt, die von der freien Stelle keine Kenntnis haben. Folglich sind die Ausnahmen, die gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoßen, verfassungswidrig und nichtig. Sofern es sich um formelle Gesetze handelt, die in der Sache entscheidungserheblich sind, müssen die Verwaltungsgerichte nach Art. 100 GG die Entscheidung des BVerfG einholen. Rechtsverordnungen und Be­ schlüsse kann das Verwaltungsgericht eigenständig kontrollieren und verwer­ fen.

392  BVerfGE

139, 19, 63; Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 20. Maurer, Staatsrecht, § 20 Rn. 90. 394  Maurer, Staatsrecht, § 20 Rn. 90. 393  Dazu

264

Kap. 3: Die Ausschreibungspflicht im Normkontext

VI. Fazit In diesem Kapitel wurden zunächst die einfachrechtlichen Vorschriften auf eine öffentliche Ausschreibungspflicht hin untersucht. Diese Untersuchung hat ergeben, dass einfachgesetzlich keine umfassenden öffentlichen Aus­ schreibungspflichten geregelt sind. Sowohl in den spezialgesetzlichen Rege­ lungen als auch in den beamtenrechtlichen Vorschriften wurde die Stellen­ ausschreibung nur scheinbar zu einer grundsätzlichen Pflicht ausgearbeitet. Zum großen Teil besteht nur für Einstellungen eine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung. Die zahlreichen Ausnahmemöglichkeiten haben zur Folge, dass tatsächlich nur ein geringer Teil der Stellen ausgeschrieben wird. Das Absehen von einer grundsätzlichen öffentlichen Ausschreibungspflicht aller Eingangs- und Beförderungsstellen sowie Ausnahmen von dieser waren sodann daraufhin zu untersuchen, ob sie verfassungsrechtlich zu rechtferti­ gen sind. Dazu wurden die einfachgesetzlichen Regelungen anhand der zuvor herausgearbeiteten Rechtfertigungsmöglichkeiten analysiert. Eine Beschränkung der öffentlichen Ausschreibung auf Einstellungen ist nicht zu rechtfertigen. Art. 33 Abs. 2 GG unterscheidet nicht zwischen den unterschiedlichen Ämtern. Für einzelne Beförderungsstellen können Ausnah­ men vorgesehen werden, sofern Gründe von Verfassungsrang vorliegen. Viele Ausnahmen sind jedoch nicht zu rechtfertigen, sodass ein Verstoß ge­ gen Art. 33 Abs. 2 GG besteht. Insbesondere die Ermächtigung des § 8 Abs. 1 S. 3 BBG, Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht durch Rechtsverord­ nung zu regeln, genügt nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Als wesentliche Entscheidungen müssen die Ausnahmeregelungen dem Gesetz­ geber überlassen bleiben. Die Ausnahmemöglichkeiten des § 8 Abs. 1 S. 3 BBG i. V. m. § 4 Abs. 2 BLV halten daher aus mehreren Gründen einer ver­ fassungsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Teilweise können die Ausnahmen und Vorschriften verfassungskonform ausgelegt werden. Möglich ist dies nur bei allgemein gehaltenen Ausnahmen, die dann ebenfalls dahingehend ausgelegt werden können, dass eine Aus­ nahme nur im Falle des Vorliegens eines kollidierenden Verfassungsgutes gerechtfertigt ist. Sofern die Ausnahme jedoch explizit konkrete Stellen aus­ nimmt, ist eine verfassungskonforme Auslegung nicht möglich. In den meis­ ten Fällen sind diese aufgrund des Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG verfas­ sungswidrig.

Kapitel 4

Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“) Die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG können in der Realität von Beset­ zungsverfahren ad absurdum geführt werden, indem sie sich an politischen Gesichtspunkten orientieren. Um eine gewollte Person auf eine bestimmte Position zu setzen, können kreative Methoden angewandt werden. Möglich sind dabei sowohl unterlassene Stellenausschreibungen, die Vernachlässigung von formellen Verfahrensanforderungen – unter Verletzung des Bewerbungs­ verfahrensanspruchs – als auch das Unterlassen der Einbeziehung potenziel­ ler Bewerber durch geschickt formulierte Stellenausschreibungen.1

I. Problemaufriss Zu vermuten ist, dass in der Verwaltungspraxis auch Besetzungsentschei­ dungen getroffen werden, die mit den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren sind und dabei eine ungerechtfertigte Bevorzugung von Bewerbern bei der Besetzung von Ämtern stattfindet. Für dieses als Vetternoder Günstlingswirtschaft bzw. im Bereich des öffentlichen Dienstes als Ämterpatronage2 bezeichnete Phänomen ist der Zugang zu den öffentlichen Ämtern besonders anfällig. Bei einer realitätsnahen Betrachtung scheint es menschlich, die Stellen mit den Personen zu besetzen, denen man vertraut. Der Grundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG sichert neben den Ansprüchen des einzelnen Bewerbers aber zum anderen auch die Funktionsfähigkeit des Staa­ tes. Wenn sich die Besetzungsentscheidung nicht an der bestmöglichen Be­ setzung der Stellen orientiert, können die Auswirkungen die Funktionsfähig­ keit des Staates gefährden. Nicht nur können die Ziele des Art. 33 Abs. 2 GG durch geschickt formu­ lierte Ausschreibungen umgangen werden, es können auch Ausschreibungen nur zum Schein erfolgen, damit die formellen Anforderungen zwar eingehal­ ten werden, aber die freie Stelle dennoch an den von Beginn an auserkorenen Bewerber übertragen werden kann. Die übergangenen Bewerber können in den meisten Fällen keinen Rechtsschutz ersuchen, weil sie entweder befürch­ ten, dass ihre Karriere dann vorbei sein könnte oder weil die Art der Aus­ NJOZ 2019, 1585. vertiefend v. Arnim, Ämterpatronage durch politische Parteien.

1  Braun, 2  Dazu

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Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

schreibung dazu führt, dass sie schlichtweg keine Kenntnis von der Manipu­ lation haben. Zum Teil wird bei einigen Ausschreibungen direkt deutlich, welche Person konkret angesprochen werden soll. Sollte die Ausschreibung dann noch derart eng formuliert sein, dass die Voraussetzungen nur auf we­ nige Personen überhaupt zutreffen, wird sich – und so war es intendiert – auch nur diese Person auf die Stelle bewerben. Das Ersuchen von Rechts­ schutz scheint aussichtslos, weil die möglichen Manipulationen offene Geheimnisse des Dienstherrn darstellen: Die Ausschreibung ist zwar für jeden einsehbar und erfolgt öffentlich, der Inhalt ist jedoch so konstruiert, dass er rechtmäßig erscheint, hingegen den Zielen von Art. 33 Abs. 2 GG diametral entgegenläuft. Eine solche Ausschreibung kann ebenso wenig verfassungsge­ mäß sein wie eine unterbliebene Ausschreibung. Die Art und Weise der Ausschreibung ist selten Gegenstand von Diskussi­ onen. Für die Fälle, in denen eine Ausschreibung vorgesehen ist, finden sich keine Regelungen, in welcher Form diese zu erfolgen hat. § 8 Abs. 2 BBG bestimmt, dass die Art der Ausschreibung durch die oberste Dienstbehörde nach Maßgabe des § 6 BGleiG zu regeln ist. Weitere Anforderungen an die Art und Weise der Ausschreibung können aus der Notwendigkeit herrühren, dass ansonsten der Sinn und Zweck der Ausschreibung umgekehrt würde. Ziel dieses Kapitels ist es, anhand von Beispielen aus der Literatur3 und der Rechtsprechung mögliche Manipulations- und Missbrauchsfälle aufzuzei­ gen. Anschließend sollen Grundsätze gebildet werden, wie eine Ausschrei­ bung zu erfolgen hat. Diese Anforderungen sind sodann mit den bereits be­ stehenden gesetzlichen Anforderungen abzugleichen und einen Versuch zu wagen, eine neue gesetzliche Regelung zu entwerfen, die Manipulationen und Missbrauch zu verhindern versucht.

II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele Die Möglichkeit, den Ausschreibungstext dahingehend zu missbrauchen, einen bereits zuvor auserkorenen Kandidaten auf eine freie Stelle zu beset­ zen, könnte durch gesetzliche Vorgaben verhindert werden. Zwar gibt es durch die Rechtsprechung Anhaltspunkte, wie Ausschreibungen zu erfolgen haben, die Rechtsprechung ist jedoch auch an dieser Stelle nicht einheitlich. Insbesondere sind nur Einzelfälle durch die Rechtsprechung entschieden worden. Damit nicht im Sinne eines case laws nur einzelne Fallgestaltungen aufgegriffen werden, sollten die generellen Anforderungen an die Art und Weise abstrakt formuliert werden. Um dies zu untersuchen, sollen Szenarien bzw. Fälle dargestellt werden, bei denen durch eine Manipulation der Aus­ 3  Vgl.

Braun, NJOZ 2019, 1585.



II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele267

schreibung oder deren Missbrauch die Stellenbesetzung mit einem bereits auserkorenen Kandidaten erfolgen kann. Teilweise wird anderen potenziellen Bewerbern bereits durch die Ausschreibung eine Bewerbung unmöglich ge­ macht. Gerade die Aufnahme von Anforderungsprofilen in die Stellenaus­ schreibung kann ein Einfallstor für mögliche Manipulationen sein.4 Dies soll im Folgenden aufgezeigt werden. 1. Bezugspunkt Zum Teil begründen die Behörden ihre Auswahlentscheidung damit, dass der – gewollte – Kandidat die Anforderungen des Amtes besser erfülle als der Konkurrent.5 Dieses Ergebnis kommt jedoch oftmals auf falscher Grundlage zustande, da die Ermittlung des am besten geeigneten Bewerbers verengt in Bezug auf den konkreten Dienstposten, aber nicht bezogen auf das statusrechtliche Amt erfolgt.6 Als Beispiel soll ein vor dem OVG Magdeburg7 verhandelter Fall die­ nen. Die Dienststelle schrieb eine Stelle mit einem konstitutiven Anforde­ rungsprofil aus, in dem eine „mehrjährige Berufserfahrungen in verschiede­ nen obersten Landesbehörden mit einer möglichst großen Verwendungsbreite als Basis für das zu erfüllende Aufgabengebiet“ gefordert wurde. Das Anfor­ derungsprofil erforderte also besondere Anforderungen für einen bestimmten Dienstposten. Maßgeblich ist jedoch der abstrakte Aufgabenbereich des Amtes. Die an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung ist auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezogen und darf grundsätzlich nicht anhand der Anforderungen des konkreten Dienstpostens erfolgen.8 Zwar kann das Gericht lediglich nachprüfen, ob der Dienstherr die Be­ griffe Eignung, Befähigung und fachliche Leistung verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Tatbestand ausgegangen ist, das vorgeschriebene Verfah­ ren eingehalten hat, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sach­ widrige Erwägungen angestellt hat.9 Die Anforderungen an die Geeignet­ 4  Aufgrund von vagen Begrifflichkeiten in der Rechtsprechung besteht in der Praxis eine erhebliche Rechtsunsicherheit, sodass Fehler nicht zwangsläufig unlautere Absichten bedeuten. Doch genau dieser Vagheit gilt es entgegenzuwirken. 5  So auch Braun, NJOZ 2019, 1585, 1589. 6  Dies gilt nicht, wenn die Wahrnehmung des Dienstpostens zwingend beson­ dere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, zu den Ausnahmen: BVerwG, NVwZRR 2021, 902, 903. 7  OVG Magdeburg, BeckRS 2014, 55155; siehe auch BVerwGE 147, 20. 8  Siehe dazu breits oben: Kapitel 2 I. 3. d). 9  BVerfGE 108, 282, 296; siehe auch BVerfGE 39, 334, 354; BVerwGE 61, 176, 185 f.; 68, 109, 110; 86, 244, 246; Pieper, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hen­ neke, Art. 33 Rn. 48.

268

Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

heit des Bewerbers muss sich allerdings aufgrund des Laufbahnprinzips stets an dem Statusamt orientieren. Es kann daher grundsätzlich erwartet werden, dass sich der Beamte in die dem Statusamt entsprechenden Aufgaben ein­ arbeitet.10 Schon die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens muss dem Bes­ tenausleseprinzip genügen, wenn damit eine Vorverlagerung der Auslese für Beförderungsämter verbunden ist. Da nur der erfolgreich Erprobte die Chance auf eine Beförderung hat,11 muss die vorgelagerte Auswahlent­ scheidung die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG einhalten. Mit Recht hat auch das OVG Magdeburg darauf abgestellt, dass der Dienstherr bei der Bestimmung des Anforderungsprofils an die gesetzlichen Vorgaben gebunden und zur Einhaltung des Grundsatzes der Bestenauswahl verpflichtet sei. Hiermit sei eine Einengung des Bewerberfeldes aufgrund der besonderen Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens grundsätzlich nicht vereinbar. Zwar entscheide der Dienstherr über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten aufgrund der ihm zukommenden Organisationsgewalt nach seinen Bedürfnissen. Es können also spezifische Anforderungen eines Dienstpostens, die der Inhaber zur ordnungsgemäßen Wahrnehmung der Dienstaufgaben erfüllen muss, im Rahmen der Stellenaus­ schreibung verlangt werden.12 Sobald mit der Dienstpostenzuweisung aller­ dings Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden seien, sei die Organisationsgewalt des Dienstherrn be­ schränkt und an die Auswahlgrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Da der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens sei, sondern das ange­ strebte Statusamt, sei es mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar, wenn ein Bewerber vom Auswahlverfahren ausgeschlossen werde, weil er den beson­ deren Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspre­ che. In dem Fall des OVG Magdeburg wurde zwar geltend gemacht, dass eine Ausnahme vorliege. Diese wurde jedoch nicht hinreichend dargelegt oder glaubhaft gemacht. Der Dienstherr habe vielmehr im Rahmen der Stel­ lenausschreibung zwingende Vorgaben gemacht, die weder durch Art. 33 Abs. 2 GG noch – vorab schriftlich fixiert – als dienstpostenbezogene Aus­ nahme im Interesse der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung ge­ rechtfertigt seien. Das Auswahlverfahren sei daher fehlerhaft.

10  Vgl.

dazu vertiefend: Kapitel 2 I. 3. d). bereits unter Kapitel 2 I. 1. 12  OVG Magdeburg, BeckRS 2014, 55155, Rn. 12 m. w. N. 11  Dazu



II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele269

In der Literatur ist diese Rechtsprechung teilweise auf deutliche Kritik gestoßen.13 Verschiedene Oberverwaltungsgerichte haben sich dieser gegen­ über skeptisch14 oder ablehnend15 geäußert. Das führt dazu, dass einige Oberverwaltungsgerichte versuchen, die vom BVerwG formulierten Grund­ sätze zu präzisieren, was wiederum zu Einschränkungen führt. So wird die Ausrichtung der Auswahl am Statusamt auf zwingende Merkmale des Anfor­ derungsprofils beschränkt, sodass der Dienstherr nach den spezifischen An­ forderungen des zu besetzenden Dienstpostens auswählen dürfe, soweit die Bewerber nach dem gebildeten Gesamturteil im Wesentlichen gleich geeignet sind.16 Diese Einschränkung in der Rechtsprechung sowie Auswahlentschei­ dungen des Dienstherrn, die sich nicht am Statusamt orientieren, führen zu einer Beschränkung des Rechts auf gleichen Zugang. Die Ausschreibung muss ein Anforderungsprofil enthalten, dass die Anfor­ derungen auf das Amt im statusrechtlichen Sinne bezieht. Andernfalls ist das Anforderungsprofil fehlerhaft und die darauf beruhende Auswahlentschei­ dung rechtswidrig. 2. Bekanntgabeform In welcher Form eine Ausschreibung veröffentlicht werden muss, ist ge­ setzlich nicht umfassend geregelt. Einige gesetzliche Regelungen17 fordern bereits explizit eine öffentliche Ausschreibung, in den übrigen Fällen ergibt sich nach hier vertretener Auffassung die Pflicht, eine Ausschreibung öffent­ lich vorzunehmen aus Art. 33 Abs. 2 GG. Häufig wird jedoch eine Stelle le­ diglich intern ausgeschrieben. Dadurch, dass nicht alle potenziellen Bewerber von der freien Stelle Kenntnis erlangen, wird für die Stelle womöglich nicht der am besten geeignete Bewerber ausgewählt, was wiederum dazu führen kann, dass die Funktionsfähigkeit der Verwaltung beeinträchtigt wird. Wenn eine Dienststelle einen Beförderungsdienstposten nur intern aus­ schreibt, ein externer Bewerber jedoch für die Stelle der am besten geeignete Kandidat wäre, könnte sich dieser mangels Kenntnis von der Stelle nicht 13  Bracher, DVBl. 2018, 65, 66; Lorse, ZBR 2014, 289, 292 ff.; v. Roetteken, ZBR 2015, 154, 158 ff. 14  OVG Bautzen, LKV 2016, 516, 518; OVG Berlin-Brandenburg, LKV 2014, 415, 415 f.; OVG Bremen, NVwZ-RR 2017, 294, 297; OVG Lüneburg, BeckRS 2016, 55438, Rn. 23 f. 15  OVG Bautzen, BeckRS 2016, 43582, Rn. 14. 16  OVG Bautzen, Beschl. v. 27.3.2014 – 2 B 519/13 – juris Rn. 18; OVG Bremen, NVwZ-RR 2017, 294; OVG Lüneburg, BeckRS 2016, 55438, Rn. 23 f. 17  Vgl. auf Bundesebene z. B. § 8 Abs. 1 S. 2 BBG in Bezug auf Einstellungen; § 6 Abs. 2 BGleiG.

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Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

bewerben. Die ausgeschriebene Stelle würde sodann wohl an einen weniger geeigneten Bewerber vergeben werden. Sollte der potenzielle Bewerber auf seinem bisherigen Dienstposten zudem unterfordert sein, würde er nun ent­ weder weiter ineffektiv eingesetzt werden oder sich auf eine freie Stelle be­ werben, die für ihn nicht optimal ist. Eine öffentliche Ausschreibung des Beförderungsdienstpostens würde dieses unbefriedigende Ergebnis vermei­ den. Erschwerend kommt hinzu, dass sich der potenzielle Bewerber gegen die bei dem anderen Dienstherrn ergangene Auswahlentscheidung – ebenfalls mangels Kenntnis – nicht gerichtlich wehren kann. Da es in Bezug auf das Publikationsorgan für freie Stellen keine einheit­ liche gesetzliche Vorschrift gibt, wird dies in den Fällen, in denen keine Re­ gelung vorliegt, dem pflichtgemäßen Ermessen der Behörde überlassen.18 Die Publikationsformen divergieren stark. Auffindbar sind vor allem Aus­ schreibungen im Gemeinsamen Ministerialblatt, in Amtsblättern, in Tageszei­ tungen, in Fachzeitschriften, in Merkblättern oder als Aushänge im Betrieb.19 Nach der aktuellen Gesetzeslage obliegt es außerhalb von Einstellungen nach § 8 Abs. 1 S. 2 BBG, den Fällen des § 6 Abs. 2 S. 2 BGleiG – sowie den entsprechenden Landesgesetzen – und den sonstigen spezialgesetzlichen Vorschriften, die eine öffentliche Ausschreibung vorsehen, der Entscheidung des Dienstherrn, ob er eine Stelle nur innerhalb der Dienststelle, im Ge­ schäftsbereich der Dienststelle, dienststellenübergreifend, also auch im Ge­ schäftsbereich anderer Dienststellen oder öffentlich ausschreiben will.20 Die Entscheidung obliegt der obersten Dienstbehörde, da diese die Art der Ausschreibung regelt (vgl. § 8 Abs. 2 BBG). Es ist deutlich geworden, dass eine Ausschreibung öffentlich erfolgen muss, um dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht zu werden. Eine externe Ausschreibung muss prinzipiell durch Veröffentlichung erfolgen.21 Die Ausschreibungspflicht ist eine Ausformung des Verfassungsgebotes, das je­ dem Deutschen ein gleicher Zugang zu jedem öffentlichen Amt zu gewähr­ leisten ist. Eine Bekanntmachung der Ausschreibung nur durch einen Aus­ hang in den Diensträumen der betreffenden Behörde würde dem Zweck der 18  Thomsen, in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 8 Rn. 11; einige Vorschriften sehen eine öffentliche Ausschreibung vor, vgl. z. B. § 8 Abs. 1 S. 2 BBG, § 6 Abs. 2 S. 2 BGleiG oder § 26 Abs. 1 S. 1 NHG. 19  BLV Kurzkommetar, § 4 Rn. 6; Günther, ZBR 1987, 321, 333; Jenke, Sach­ fremde Einflüsse auf Statusentscheidungen, S. 74 f. 20  Thomsen, in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 8 Rn. 11. 21  Zu diesem Ergebnis kommt die Untersuchung bereits im Kapitel 3, da schon die Begrenzung auf eine interne Ausschreibung die externen Bewerber ausschließt. Nur eine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung kann dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG genügen. Siehe auch Günther, ZBR 1987, 321, 333.



II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele271

Ausschreibung – das Erhalten einer breiten Grundlage für die Personalauslese und das Einräumen einer Bewerbungschance für einen möglichst breiten Kreis von Interessenten – nicht gerecht.22 Dies ergibt sich auch daraus, dass gerade wegen der Offenhaltung des Zugangs für alle zunächst von ei­ nem unbegrenzt großen Interessentenkreis auszugehen ist. In der Praxis wird hingegen nicht ausschließlich die für die Bewerber z­ugänglichste Form der Bekanntmachung gewählt.23 Sei es, um Kosten zu sparen oder um den Bewerberkreis dadurch zu beeinflussen. Denn durch die Wahl eines eher unpopulären Mittels kann die Bewerberzahl gering gehalten werden und die Auswahlentscheidung auf die gewollte Person bedarf weni­ ger Begründungsanstrengungen. Um dies zu vermeiden, sollten die Bekanntgabeform und das Publikations­ medium einheitlich festgelegt werden. Wichtig ist, dass es sich bei der Be­ kanntgabeform um eine öffentliche Bekanntgabe handelt. Das Medium kann hingegen unterschiedlich ausfallen. Insbesondere sollten die Informations­ obliegenheiten der Bewerber und die Informationspflichten der Verwaltung aufeinander abgestimmt werden.24 Dabei handelt es sich auch nicht um gegenläufige Interessen, da auch die Behörde ein Interesse an einem mög­ lichst großen Bewerberkreis haben muss, um die Einstellung bzw. Beförde­ rung eines qualifizierten Bewerbers zu sichern. Bei Beamtenstellen des ein­ fachen bis gehobenen Dienstes handelt es sich grundsätzlich um den regiona­ len Arbeitsmarkt, es kann in den meisten Fällen angenommen werden, dass Bewerber ihren Wohnort für die Stellenbesetzung nicht wechseln würden. Daher besteht für die außerhalb wohnenden Bewerber eine erhöhte Informa­ tionsobliegenheit. Für die Stellen des höheren Dienstes sollte überregional ausgeschrieben werden. Bei nicht regelmäßig angebotenen Stellen des höhe­ ren Dienstes reicht eine Ausschreibung im Amtsblatt nicht aus.25 Im Zweifel muss eine Ausschreibung in der allgemeinen oder in der Fach­ presse erfolgen, denn auch die Amtsblätter der anderen Bundesländer sind nur schwer zugänglich. Die Behörde muss bei der Auswahl des passenden Publikationsorgans auch auf vorhandene Gepflogenheiten achten, also da­ 22  In Bezug auf Einstellungen zur alten Gesetzeslage. BVerwGE 56, 324, 328 mit Verweis auf Zängl, in: GKÖD I, Teil 2a, § 8 Rn. 10; siehe auch Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 8 BBG (a. F.) Rn. 3. 23  Wie im Fall des VG Berlin (BeckRS 2016, 42205): Hier erfolgte nur eine einmalige Anzeige in der Printversion der regionalen Tageszeitung „Der Tagesspie­ gel“. Es bedurfte jedoch keiner abschließenden Entscheidung, ob die Vorgehensweise der ausschreibenden Stelle den Anforderungen an eine öffentliche Ausschreibung – im Sinne des § 94 Abs. 1 BerlHG – genügen konnte. 24  Dazu auch Ladeur, Jura 1992, 77, 83. 25  Ladeur, Jura 1992, 77, 83.

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Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

rauf, welche Fachpresse in dem Bereich üblich ist. Als öffentliche Ausschrei­ bung kann jedenfalls nur eine Bekanntmachung gelten, bei der der bestmög­ liche Zugang für Interessenten gewährleistet ist. Im heutigen Zeitalter der Digitalisierung erleichtert eine Ausschreibung im Internet den Verwaltungsprozess.26 Eine Ausschreibung sollte auf entspre­ chenden Plattformen beziehungsweise Internetseiten von bestimmten Fach­ publikationen erfolgen. Die Möglichkeit, dass Bewerber unmittelbar über ein Bewerbungsportal Kontakt mit der ausschreibenden Stelle aufnehmen kön­ nen, verkürzt die Bearbeitungszeit und trägt dem Umstand Rechnung, dass sich ungefähr 90 % der potenziellen Bewerber für Einstellungen in den höhe­ ren allgemeinen Verwaltungsdienst im Internet über die Einstellungsvoraus­ setzungen informieren.27 3. Keine Einbeziehung potenzieller Bewerber Das Umweltministerium in Rheinland-Pfalz hat Beamte über ein Jahrzehnt hinweg ohne Ausschreibungen und Leistungsbewertungen befördert. Das OVG Koblenz28 hat diese Beförderungspraxis als „grob rechtswidrig“ und „mit erheblichen Mängeln behaftet“ bezeichnet. Nach Ansicht des Gerichts wurde es unter Verstoß gegen § 11 Abs. 1 LBG (Rheinland-Pfalz) unterlas­ sen, die Stellen auszuschreiben. Die Mangelhaftigkeit des gewählten Verfah­ rens setze sich darin fort, dass der Antragsgegner die Beförderung entgegen den oben ausgeführten Grundsätzen unter Verstoß gegen die verfassungs- und beamtenrechtlichen Vorgaben nicht anhand von (aktuellen) Beurteilungen vorgenommen habe. Eine derart ohne jegliche Feststellung von Leistung, Eignung und Befähigung der Bewerber vorgenommene Beförderungsent­ scheidung sei rechtswidrig. Der Antragsgegner offenbare ein grundlegend falsches Verständnis des verfassungsrechtlich geprägten Leistungsprinzips und dessen verfahrensmäßiger Absicherung. Die Bestimmungen haben die Bestenauslese zum Ziel und treffen eine Entscheidung für das Leistungsprin­ zip und dessen ungeschmälerte Anwendung. Insbesondere erteile die Verfas­ sung einer Anstellung und Beförderung „nach Gutsherrenart und Günstlings­ wirtschaft (Ämterpatronage) eine klare Absage“.29 Die Äußerungen des Ge­ richts sind deutlich. Dennoch wurde die rechtswidrige Vorgehensweise des Umweltministeriums über ein Jahrzehnt lang nicht entdeckt. Das Umweltmi­ 26  Eine Ausschreibung nur im Internet ist hingegen nicht ausreichend, siehe dazu auch VG Berlin, PersV 2003, 221. 27  Lorse, ZTR 2006, 14, 17; Weisschnur, blickpunkt personal 2/2005, 16, 17. 28  OVG Koblenz, BeckRS 2020, 21308, Rn. 16. 29  OVG Koblenz, BeckRS 2020, 21308, Rn. 17.



II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele273

nisterium wollte durch diese Vorgehensweise vermutlich eine zügige und unkomplizierte Besetzung der Stellen bewirken. Dadurch, dass eine Stelle erst gar nicht ausgeschrieben wird, wird eine Bewerberkonkurrenz von vorneherein verhindert. Sollte in einer Behörde eine Stelle frei werden, für die die Behörde bereits einen Bewerber ins Auge gefasst hat, kann durch ein Unterlassen der Ausschreibung bezweckt werden, dass andere Bewerber von der freien Stelle keine Kenntnis haben. Der Dienststelle ist in einigen Fällen intern bekannt, welche Kandidaten sich für eine bestimmte Stelle interessieren und sich bei einer Ausschreibung bewerben würden. Eine Ausschreibung erfolgt dann nicht. Dadurch werden sowohl diejenigen Kandidaten ausgeschlossen, die der Dienststelle nicht be­ kannt sind, als auch gegebenenfalls besser geeignete externe Kandidaten. Dieses Vorgehen wird in der Praxis damit begründet, dass Sondierungen und Abstimmungen stattgefunden hätten und auf dieser Basis der beste Kandidat gefunden wurde.30 Letztendlich ist jedoch nicht überprüfbar, ob die unlieb­ samen Bewerber überhaupt in den Überlegungen berücksichtigt wurden. Auch in einem solchen Fall wird diesen Bewerbern der Rechtsschutz er­ schwert, da sie von der Auswahl womöglich keine Kenntnis erhalten. Diese Fälle beziehen sich eher auf die Frage des Obs einer Ausschrei­ bungspflicht. Eine öffentliche Ausschreibung folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG. Beeinträchtigungen und Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 33 Abs. 2 GG können nur durch kollidierendes Verfassungsrecht gerechtfertigt werden. Eine Stellenbesetzung kann nicht nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgen, wenn die Behörde kein Verfahren durchführt, bei dem diese über­ haupt einer Prüfung unterzogen werden könnten. 4. Individualisierte Stellenausschreibung Eine in der Praxis ebenfalls auffindbare Vorgehensweise, um einen ge­ wünschten Kandidaten durchzubringen, sind Stellenausschreibungen, die auf diesen Kandidaten abgestimmt werden. Einige Stellenausschreibungen ent­ halten ein Anforderungsprofil, das derart auf einen bestimmten Bewerber zugeschnitten ist, dass für die mit den Umständen vertrauten Betrachter of­ fensichtlich ist, wer die Stelle bekommen soll. Die Fälle in der Rechtspre­ chung sind selten,31 da eine individualisierte Stellenausschreibung für den NJOZ 2019, 1585, 1588 f. z. B. OVG Magdeburg, LKV 2018, 139: Das Gericht erkennt hier, dass es sich bei der so bezeichneten „Organisationsgrundentscheidung“ tatsächlich nicht um eine solche handelt und die Entscheidung aus sachwidrigen Gründen getroffen wurde. Danach wurde durch die Dienststelle mit finaler Zielrichtung die Beförderung von vier Beamten betrieben, was die schriftlich fixierte Auswahlentscheidung auch 30  Braun, 31  Siehe

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Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

externen Betrachter in den meisten Fällen nicht offenkundig ist und sich re­ gelmäßig nicht belegen lässt. Das BVerwG hat sich in einem Urteil vom 26. 1.201232 mit einem solchen Fall beschäftigt: Beim Bundesnachrichtendienst war die Stelle des Leiters einer Unterabteilung zu besetzen. Die Stelle wurde zunächst nicht ausge­ schrieben. Behördenintern wurden zehn Bewerber in Betracht gezogen. Die Grundlage für die Auswahlentscheidung bildete ein Anforderungsprofil, das gründliche Kenntnisse der Aufbau- und Ablauforganisation des Dienstes und eine langjährige Bewährung in Führungspositionen unterschiedlicher Berei­ che verlangte. Der BND schlug unter anderem einen leitenden Polizeidirek­ tor für den zu besetzenden Dienstposten vor. Er müsse allerdings noch durch seinen bisherigen Dienstherrn in ein Amt der Besoldungsgruppe B3 beför­ dert werden und könne sodann ämtergleich auf die freie Stelle beim BND versetzt werden. Die Vorschläge des BND wurden vom Bundeskanzleramt abgelehnt. Daraufhin ergänzte der BND das bisherige Anforderungsprofil um die Aspekte „Erfahrung mit der Abwicklung großer Projekte, mit der Verlegung von Behörden und der interbehördlichen Kommunikation“. Letzt­ endlich wurde der ausgewählte leitende Polizeidirektor von seinem bisheri­ gen Dienstherrn befördert und sodann in den Bundesdienst zum BND ver­ setzt. Der BND übertrug ihm den Dienstposten des Leiters der Unterabtei­ lung. Zwar liegt es grundsätzlich im organisatorischen Ermessen des Dienst­ herrn, welches Anforderungsprofil er einer Ausschreibung zugrunde legt, das Ermessen ist aber an bestehende gesetzliche Vorgaben gebunden. Die Aus­ übung der Organisationsgewalt wird insbesondere dahingehend überprüft, ob die Gründe des Dienstherrn seiner tatsächlichen Einschätzung entsprochen haben und nicht nur vorgeschoben sind, um eine in Wahrheit allein oder maßgebend mit auf anderen Beweggründen beruhende Entscheidung zu rechtfertigen.33 Sollten mit der Dienstpostenzuweisung Vorwirkungen auf die spätere Vergabe des Amts im statusrechtlichen Sinne verbunden sein, ist dokumentiere. Die Dienststelle strebte zielgerichtet die Beförderung von vier nament­ lich bereits feststehenden Beamten an und hat dieser nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffender Entscheidung lediglich eine vermeintlich auswahlergebnisoffene Organisationsgrundentscheidung zu unterlegen gesucht. Es handelte sich jedoch nicht um eine Organisationsgrundentscheidung, sondern vielmehr um eine bereits konkret vorab ins Auge gefasste, d. h. eine vorweggenommene spezifische Personalauswahl­ entscheidung, die lediglich äußerlich in eine Organisationsgrundentscheidung ge­ kleidet wurde, da gezielt individuell personenabhängig konkrete Ämter mit vorab ausgesuchten bestimmten Beamten besetzt werden sollten; siehe auch VG Wiesbaden, NVwZ-RR 2003, 582. 32  BVerwGE 141, 361. 33  BVerwG, NVwZ 1992, 573, 574; OVG Lüneburg, BeckRS 2010, 46862.



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die Organisationsgewalt des Dienstherrn beschränkt und an die Auswahl­ grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden.34 In diesen Fällen sind folglich auch die Vorgaben des Anforderungsprofils den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG unterworfen. Durch die Bestim­ mung des Anforderungsprofils legt der Dienstherr die Kriterien für die Aus­ wahl der Bewerber fest, an ihnen werden sodann die Eigenschaften und Fä­ higkeiten der Bewerber um den Dienstposten gemessen. Fehler im Anforde­ rungsprofil führen daher grundsätzlich auch zur Fehlerhaftigkeit des Aus­ wahlverfahrens, weil die Auswahlerwägungen dann auf sachfremden, und vor allem nicht am Grundsatz der Bestenauswahl orientierten Gesichtspunk­ ten beruhen.35 In vielen Entscheidungen wird hingegen das Anforderungsprofil als recht­ mäßig angesehen, weil der Dienstherr ein weites Organisationsermessen habe. Ist daher das Anforderungsprofil sachgerecht, also insbesondere nach­ vollziehbar und plausibel, bleibt die Ermessensentscheidung unbeanstandet. In dem Fall des BVerwG wurde das Anforderungsprofil um drei Positio­ nen – Erfahrung in der Abwicklung großer Projekte, im Umfeld der räum­ lichen Verlegung von Dienststellen und in der interbehördlichen Zusammen­ arbeit – erweitert. Bereits diese Erweiterung während des laufenden Aus­ wahlverfahrens führt zur Fehlerhaftigkeit des Verfahrens, denn der Dienstherr ist bis zur Beendigung des Auswahlverfahrens durch die Besetzung der Stelle oder einen Abbruch des Auswahlverfahrens an die Festlegungen in der Aus­ schreibung gebunden. Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich so zu ändern, dass eine Erweiterung des Bewerberkreises er­ folgt, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhalten.36 Auch das BVerwG war der Auffassung, dass die Neuformulierung des Anforderungsprofils keine objektiv feststellbare und vom Organisationser­ messen des Dienstherrn gedeckte Veränderung des Stellenzuschnitts wider­ spiegele, sondern dazu diene, die Anforderungen des zu besetzenden Dienst­ postens mit den Leistungs- und Eignungsmerkmalen eines bestimmten Be­ werbers in Übereinstimmung zu bringen.37 Den Akten und dem Vortrag des BND lasse sich entnehmen, dass sich der Zuschnitt dieses Dienstpostens im Verlauf des Stellenbesetzungsverfahrens tatsächlich nicht wesentlich verän­ dert habe. Es seien weder Aufgaben, die den Zuständigkeitsbereich entspre­ chenden Unterabteilung weggefallen noch sind in nennenswertem Umfang zusätzliche Aufgaben und Funktionen hinzugekommen. Erst recht habe sich 34  BVerwGE

147, 20, 27. 12, 265, 271; BVerwGE 147, 20, 27. 36  BVerfG, NVwZ 2007, 693, 694. 37  BVerwGE 141, 361, 366. 35  BVerfGK

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Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

der für die Formulierung eines Anforderungsprofils maßgebliche Schwer­ punkt der dieser Stelle zugeordneten Funktionen nicht verändert. Das Anforderungsprofil wurde also während eines Auswahlverfahrens auf den gewünschten Kandidaten zugeschnitten.38 Dieses Vorgehen verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG, da es die Bestenauslese unterläuft. Ein Dienstherr kann nicht über ein vorgeprägtes Anforderungsprofil, das er auf seine Orga­ nisationsgewalt stützt, die Auswahlentscheidung vorwegnehmen. Zum Teil werden gewünschte Personen befristet eingestellt oder befristet abgeordnet, um während dieser Phase die entsprechenden Erfahrungen zu erwerben.39 Sollte in der dann erfolgenden Ausschreibung eben diese Er­ fahrung gefordert werden, kann die einstellende Behörde den Bewerberkreis derart einengen, dass im Ergebnis nur die gewünschte Person das Anforde­ rungsprofil erfüllt. Auch diese Vorgehensweise orientiert sich nicht an den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG und führt zu einem rechtsfehlerhaften Ver­ fahren, weil der Dienstherr von seinem Organisationsermessen fehlerhaft Gebrauch macht. Um zu verhindern, dass Anforderungsprofile auf konkrete Bewerber zuge­ schnitten werden, müssten bestimmte Kombinationen von Anforderungen untersagt werden und eine gerichtliche Überprüfbarkeit gewährleistet wer­ den. Die öffentliche Ausschreibung ist nur der erste Schritt zur Gewährleis­ tung des effektiven Rechtsschutzes, da es so den Bewerbern immerhin mög­ lich ist, von der freien Stelle Kenntnis zu erhalten und im Falle des Unterlie­ gens in der Auswahlentscheidung Rechtsschutz zu ersuchen. Dennoch ver­ bleibt die missliche Situation, dass ein missbräuchliches Zuschneiden auf einen Kandidaten schwer nachweisbar ist.

38  Mit einem weiteren interessanten Fall hatte sich der VGH Mannheim (BeckRS 2020, 23684) zu beschäftigen. Im Rahmen eines Auswahlverfahrens wurde in einem Aktenvermerk die Äußerung des für die Auswahlentscheidung verantwortlichen Mit­ arbeiters der Dienststelle gegenüber der gewollten Kandidatin dokumentiert, wonach dieser in Aussicht gestellt wurde, „dass kurzfristig eine Stelle als Staatsanwältin bei der Staatsanwaltschaft […] für sie ausgeschrieben“ werde. Dies lasse nach dem VGH Mannheim nicht mehr den Schluss zu, dass die hiernach von dem Mitarbeiter zu verantwortete Auswahlentscheidung neutral bzw. ergebnisoffen getroffen worden ist. Die im Auswahlverfahren zu wahrende Neutralität und Gleichbehandlung der Bewerber schließe es aus, dass jemand, der das Auswahlverfahren persönlich verant­ wortet, eine Ausschreibung für einen konkreten Bewerber verspricht. Eine Ausschrei­ bung dürfe nicht für einen bestimmten Kandidaten, sondern muss ergebnisoffen er­ folgen. 39  Ebenso Braun, NJOZ 2019, 1585, 1588.



II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele277

5. Zu enges Anforderungsprofil Ein zu enges Anforderungsprofil kann schon zu einer individualisierten Stellenausschreibung führen, es kann jedoch auch ohne dieses dahinterste­ hende Motiv die Zugangsgleichheit vereiteln. Ein Anforderungsprofil darf daher nicht über zu enge konstitutive Merkmale dazu führen, dass Bewerber bereits von Beginn an aus dem Bewerberfeld herausfallen,40 denn dadurch würde es zu einer gezielten Umgehung der Bestenauslese missbraucht wer­ den.41 Ein Anforderungsprofil ist daher nicht nur dann fehlerhaft, wenn es sachwidrige Anforderungen aufstellt oder die Chancengleichheit beeinträch­ tigt, sondern auch, wenn es zu einer starken Einengung des Bewerberfeldes führt.42 Für den Fall, dass die Wahrnehmung des Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt,43 leitet sich das Anfor­ derungsprofil aus den Anforderungen an den Dienstposten ab. In diesen Ausnahmefällen ist der Kreis möglicher Bewerber aufgrund der Spezialisie­ rung ohnehin kleiner und das Anforderungsprofil kann die entsprechenden Kriterien enthalten. Für den Fall, dass auf das Statusamt als Bezugspunkt abzustellen ist, sollte ein zu enges Anforderungsprofil vermieden werden. Zur Veranschaulichung dient der folgende – verkürzt dargestellte – Fall des OVG Münster:44 Bei der Besetzung eines Beförderungsdienstpostens hat der Dienstherr den Bewerberkreis von vornherein auf die Bediensteten des Sozialamtes eingegrenzt. Begründet wurde dies damit, dass sich ein die­ sem Amt nicht angehörender Bewerber erst in den neuen Tätigkeitsbereich einarbeiten müsse. Aus diesem Grund wurde ein Bewerber des Jugendamtes bei der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt. Eine solche enge Eingren­ zung des Bewerberkreises beschneidet jedoch in unverhältnismäßiger Weise das Recht auf gleichen Zugang zu den öffentlichen Ämtern.45 Das Einar­ beiten in den neuen Tätigkeitsbereich rechtfertigt die Eingrenzung des Be­ werberkreises nicht. Durch dieses Vorgehen werden gerade leistungsstarke Bewerber unter Missachtung des Prinzips der Bestenauslese ungerechtfertigt benachteiligt. Eine derart enge Auslegung des Eignungsmerkmals ist daher nicht zulässig. Um zu verhindern, dass die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG unterlaufen werden und womöglich eine Reihe von potenziell geeigneten Bewerbern um ein öffentliches Amt gar nicht erst die Chance erhalten, in einen näheren 40  OVG

Münster, BeckRS 2009, 32217. Münster, BeckRS 2006, 26488; OVG Münster, NVwZ-RR 2004, 236. 42  So auch Braun, NJOZ 2019, 1585, 1587. 43  BVerwG, NVwZ-RR 2021, 902, 903. 44  OVG Münster, BeckRS 2001, 20476. 45  So entschied auch das Gericht, vgl. OVG Münster, BeckRS 2001, 20476. 41  OVG

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Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

Vergleich anhand der Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung überhaupt einbezogen zu werden, müssen zu enge Fassungen eines Anforde­ rungsprofils verhindert werden.46 Auch hier führt dies dazu, dass eine Über­ prüfung der Gerichte nur selten erfolgt oder ein Missbrauch schwer zu be­ weisen ist. Daher sollte bereits gesetzlich festgelegt werden, wie eng ein Anforderungsprofil formuliert werden darf.47 Dies könnte zum Beispiel durch die Festlegung einer Höchstzahl an zu fordernden Anforderungen er­ folgen. Möglich wäre auch das Einsetzen einer Kontrollinstanz, die das An­ forderungsprofil anhand der Merkmale des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft. Bevorzugend sollten in der Stellenausschreibung allgemeine, beschrei­ bende Anforderungsprofile verwendet werden, die die dienstlichen Beurtei­ lungen der einzelnen Bewerber für die Auswahlentscheidung nicht obsolet werden lassen, sondern erst bei im Wesentlichen gleicher dienstlicher Beur­ teilung als Hilfskriterium ausschlaggebende Bedeutung erlangen können. Denn zu viele Erfordernisse eines konstitutiven, speziellen Anforderungs­ profils würden das gesamte Beurteilungswesen weitgehend überflüssig wer­ den lassen.48 Dadurch könnten – bei Beförderungsstellen – nur die Bewerber ausgewählt werden, die bereits eine Nähe zu dem Aufgabenbereich des zu besetzenden Dienstpostens aufweisen, weil sie diesen schon vertretungsweise oder vorübergehend wahrgenommen haben. Dieser Problematik wird zum Teil bereits durch die Ausrichtung am Statusamt begegnet. Die Gewichtung und Bestimmung von besonderen Qualifikationen für eine Stelle dürfen nicht dazu führen, dass gerade die Bewerber, die ein her­ vorragendes Leistungs- und Befähigungsprofil aufweisen und nach ihrer Vorverwendung grundsätzlich ernsthaft für die Besetzung in Betracht gezo­ gen werden müssen, durch das Anforderungsprofil aus dem Auswahlverfah­ ren herausfallen.49 Das Anforderungsprofil darf also nicht über die Bestim­ 46  Ebenso

OVG Münster, BeckRS 2009, 32217. auch OVG Koblenz (BeckRS 2018, 18375, Rn. 9), dass der Meinung ist, es gebe einen allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsatz, wonach auch im Rah­ men des Organisationsermessens die Auswahlentscheidung nicht über die Ausschrei­ bung personell vorgesteuert werden dürfe. Die Ausschreibung müsse daher „zwar Art und Umfang der zu erfüllenden Aufgaben enthalten“, also die fachliche Ausrichtung der Stelle hinreichend verdeutlichen. Dabei sei „allerdings ‚auf eine möglichst offene, weite und flexible Formulierung (im Rahmen des Faches) zu achten‘, um eine auf einen Bewerber zugeschnittene Ausschreibung zu verhindern bzw. um generell eine größere Zahl geeigneter Bewerber zu erschließen“. 48  Siehe dazu OVG Koblenz, NVwZ-RR 2003, 762, 763. 49  Mit einem solchen Fall musste sich das OVG Münster beschäftigten: Das Justizministerium gab in einer Stellenausschreibung vor, dass die Bewerber für die freie Stelle des Abteilungsleiters Personal über Erfahrungen in herausgehobener Posi­ tion der Gerichtsverwaltung verfügen müssen, Erfahrungen auf der Leitungsebene des Justizministeriums wurden als „möglichst“ vorausgesetzt. Durch diesen Wortlaut 47  Siehe



II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele279

mung der Eignung dazu führen, dass das Prinzip der Bestenauslese praktisch umgekehrt wird. Dies setzt daher voraus, dass in der Vergangenheit erbrachte Leistungen nicht wegen eines sachwidrig eingeengten Eignungsprofils zur Bedeutungslosigkeit abgewertet werden dürfen.50 Es muss sichergestellt werden, dass Gesichtspunkte, die nicht die Eignung der potenziellen Bewerber für die Wahrnehmung der dem Amt zugeordneten Aufgaben betreffen, keinen Eingang in das Anforderungsprofil erhalten.51 Art. 33 Abs. 2 GG gibt die für die Bewerberauswahl entscheidenden Beurtei­ lungsgesichtspunkte zur Besetzung von öffentlichen Ämtern abschließend vor. Andere Belange können eine Einschränkung im Interesse der Funktions­ fähigkeit des Staates nur rechtfertigen, wenn sonst „schwerwiegende Defi­ zite“52 zu erwarten sind. Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können daher nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen außerhalb von Art. 33 Abs. 2 GG ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist.53 6. Unbestimmtes Anforderungsprofil Zusätzlich zu den zuvor benannten Anforderungen, darf ein Anforderungs­ profil nicht zu unbestimmt sein. Ein Bewerber, der die Stellenausschreibung samt Anforderungsprofil liest, muss erkennen können, welche über die rein fachlichen Fähigkeiten hinausgehenden konkreten Fähigkeiten oder Fertig­ keiten er vorweisen muss, um die mit der ausgeschriebenen Stelle verbunde­ nen Dienstaufgaben wahrzunehmen und für die Stelle ausgewählt werden zu können. Das VG Frankfurt hat in einem Beschluss vom 26.6.200954 ein Anforderungsprofil als rechtswidrig erachtet, weil es zu undifferenziert war. Das VG kam zu dem Ergebnis, dass es an einem hinreichend aussagekräfti­ gen Anforderungsprofil fehle, da weder die Ausschreibung noch der Stellen­ ­ aben das VG Düsseldorf und das OVG Münster das Anforderungsprofil dahinge­ h hend gewertet, dass dem Merkmal der Erfahrungen in der Gerichtsverwaltung ein höheres Gewicht beigemessen wurde als der Erfahrung im Ministerium. Das OVG sah in dem Anforderungsprofil einen Verstoß gegen den Grundsatz der Bestenauslese, weil das Eignungsprofil sachwidrig eingeengt sei, was dazu führe, dass gerade dieje­ nigen Bewerber, die ernsthaft in Betracht gezogen werden müssten, aus dem Aus­ wahlverfahren herausfallen (siehe NVwZ-RR 2004, 236). 50  Siehe dazu OVG Münster, NVwZ-RR 2004, 236, 236 f. m. w. N. 51  2013 hat das BVerwG seine Rechtsprechung – im konkreten Fall die Anknüp­ fung an bestimmte Geburtsjahrgänge im Rahmen der Zulassung zum Auswahlverfah­ ren für die Laufbahnen der Offiziere des militärfachlichen Dienstes – dahingehend geändert, dass Beschränkungen des Art. 33 Abs. 2 GG unzulässig seien. 52  BVerwG, BeckRS 2014, 50534, Rn. 31. 53  BVerwGE 145, 237, 244; ebenso BVerfG, NVwZ 2013, 1603, 1605; BVerfGE 139, 19, 56. 54  VG Frankfurt, BeckRS 2009, 36117.

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Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

besetzungsbericht oder sonstige Unterlagen Angaben zu zwingenden oder fakultativen Merkmalen des Anforderungsprofils enthielten. Der Dienstherr habe es daher zu unterlassen, die Stelle mit den auf der Grundlage des An­ forderungsprofils ausgewählten Bewerbern zu besetzen. Ein zu unbestimmtes Anforderungsprofil würde eine Bewerbung unnötig erschweren. Ein potenzieller Bewerber, der nicht erkennen kann, ob er für die freie Stelle geeignet ist, würde so von einer Bewerbung womöglich abge­ schreckt werden. Das Anforderungsprofil muss daher erkennen lassen, wel­ che Fähigkeiten konkret erforderlich sind. Es darf jedoch nicht zu konkret sein, um ein rechtswidriges Einengen des Bewerberkreises zu vermeiden. 7. Ämterpatronage und politische Beamte Gerade die Stellenbesetzung bei politischen Beamten ist als „Tummelplatz verfassungswidriger Ämterpatronage“55 beschrieben worden. Grundsätzlich ist die Rechtsfigur der politischen Beamten als Ausnahme vom Lebenszeit­ prinzip nur in besonders bedeutsamen und gesetzlich enumerativ bestimmten Fällen zulässig.56 Bei der Besetzung der Stellen der politischen Beamten wird eine praktische Konkordanz dadurch erzielt, dass zu dem Grundsatz der Bestenauslese als Kriterium hinzutritt, ob dieser das volle Vertrauen des Dienstherrn bzw. der Regierung genießt.57 Daher ist von Verfassungs we­ gen dennoch eine Ausschreibung der Ämter politischer Beamter erforderlich. Das Anforderungsprofil in der Ausschreibung kann also um das Erfordernis eines uneingeschränkten Vertrauens ergänzt werden. Allerdings werden diese verfassungsrechtlichen Vorgaben in der Rechts­ wirklichkeit in dieser Form nicht immer umgesetzt. Der politische Amtsträger ist nicht zwingend fachlich qualifiziert,58 da in der Praxis zum Teil allein po­ litische Eignungskriterien der Auswahlentscheidung zugrunde gelegt werden,59 die die fachliche Expertise60 und die Leistungslegitimation61 überlagern. Eine Auswahl erfolgt dann über die Faktoren der politischen oder persönlichen Freundschaft und nicht anhand des Bestenauslesegrundsatzes.62 Selbstver­ DÖD 1999, 49, 51. bereits: Kapitel 2 II. 2. 57  Dazu bereits oben: Kapitel 2 II. 2. b) bb) (1). 58  Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1748; Steinbach, VerwArch 2018, 2, 3; Thal, Das Dogma rechtsschutzverkürzender Ämterstabilität, S. 85. 59  Hebeler, Verwaltungspersonal, S.  139 m. w. N.; Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1748. 60  Steinbach, VerwArch 2018, 2, 3. 61  Steinbach, VerwArch 2018, 2, 14. 62  Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1748. 55  Franz, 56  Dazu



II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele281

ständlich ist dies nicht per se bei der Besetzung von Positionen mit politischen Beamten der Fall, da es insbesondere bei den politischen Positionen aus einem Eigeninteresse heraus wichtig ist, befähigte Beamte einzusetzen. Öffentliche Ausschreibungen der Stellen politischer Beamter sind in der Praxis nicht auffindbar. Aus diesem Grund sind auch Konkurrentenstreitver­ fahren über die Besetzung des Amtes eines politischen Beamten – bis auf wenige Ausnahmen63 – nicht präsent.64 Es soll aufgezeigt werden, dass in Bezug auf politische Beamte besondere Missstände auftreten können, die durch die Ergänzung des Anforderungsprofils in der ursprünglichen Stellen­ ausschreibung zur Besetzung der politischen Stellen um das Erfordernis eines politischen Vertrauens vermieden werden können. Der Sonderstatus – ehemaliger – politischer Beamter verfestigt sich, wenn sie in einem Auswahlverfahren mit anderen Kandidaten für eine nicht-poli­ tische Stelle in Konkurrenz treten. Politische Beamte haben grundsätzlich Spitzenämter inne. Es kann daher vorkommen, dass sie sich – nach ihrer Amtszeit – auf ein Amt bewerben, das für sie unterwertig ist. Dann gilt auch für sie der Grundsatz, dass – sofern sich die Beurteilungen miteinander kon­ kurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter beziehen – bei for­ mal gleicher Bewertung die Beurteilung des Bewerbers in einem höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des sich in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten.65 Denn an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes werden von vornherein höhere Anforderungen ge­ stellt, als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes.66 Dies führe im Rahmen der Auswahlentscheidung dazu, dass trotz der jeweils auf die Bestnote der Notenskalen lautenden Gesamturteile keine im Wesentlichen gleichen Beurteilungen vorlägen.67 Dadurch wird regelmäßig der Bewerber, der zuvor ein politisches Amt innehatte, eine als besser zu gewichtende dienstliche Bewertung haben. Dass diese Situation zu unbilligen Ergebnissen führt, soll ein Fall des OVG Lüneburgs68 verdeutlichen.69 Die Präsidentenstelle beim OLG Celle 63  OVG

Münster, BeckRS 1998, 153450. insgesamt auch Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1747 ff. 65  Dazu bereits oben: Kapitel 2 III. 5. a). 66  BVerfGK 10, 474, 478; BVerfGE 56, 146, 164; 61, 43, 57; OVG Lüneburg, BeckRS 2011, 53480; BeckRS 2017, 155344, Rn. 44. 67  OVG Lüneburg, BeckRS 2018, 9261, Rn. 35. 68  OVG Lüneburg, BeckRS 2018, 9261. 69  Ein weiterer Fall, der in der Presse Aufmerksamkeit erregte, wurde vom VG Halle (BeckRS 2020, 29829) entschieden. Das VG Halle hat eine zu starke Nähebe­ ziehung zwischen den beteiligten Personen gesehen und die beteiligte Universität zu einer erneuten Auswahlentscheidung verpflichtet. 64  Vgl.

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Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

(Besoldungsgruppe R8) sollte neu besetzt werden. Um diese Stelle bewarben sich die frühere Staatssekretärin im Niedersächsischen Justizministerium (Besoldungsgruppe B9), der Präsident des LG Hannover (Besoldungsgruppe R5) und der Generalstaatsanwalt bei der Generalstaatsanwaltschaft Celle (Besoldungsgruppe R6). Die drei Bewerber erhielten allesamt in ihren dienst­ lichen Beurteilungen die bestmöglichen Gesamtnoten. Das Justizministerium entschied, die Stelle mit der früheren Staatssekretärin zu besetzen. Dieser komme bei einem Vergleich der Beurteilungen aufgrund ihres höheren Status­amtes und des dementsprechend höheren Gewichts ihrer Beurteilung ein Leistungsvorsprung zu, da keine Veranlassung bestehe, von dem Grund­ satz des höheren Gewichts der im höheren Statusamt erteilten Beurteilung abzuweichen.70 Es sei deshalb nicht geboten, eine ausschärfende Betrachtung der Anlassbeurteilungen vorzunehmen. Dem kann nicht zugestimmt werden. Entgegen der Ansicht des OVG Lü­ neburg bestehen vorliegend besondere Umstände, die es nicht gebieten, den Grundsatz, dass die Beurteilung in einem höheren Statusamt bei gleichem Gesamturteil besser einzustufen ist als die Beurteilung in einem niedrigeren Statusamt, anzuwenden.71 Denn der Grundsatz der Höherwertigkeit der Beurteilung in einem höheren Statusamt gilt nicht ausnahmslos oder schema­ tisch in jedem Fall der Konkurrenz zwischen Bewerbern unterschiedlicher Statusämter. Vielmehr hängt dies von den Umständen des Einzelfalls ab.72 Gerade für den Fall, dass ein politischer Beamter in die Auswahlentschei­ dung mit einbezogen wird, wird dieser durch die Anwendung des Grundsat­ zes immer den Vorzug erhalten. Die Staatssekretärin war seit 2009 Richterin am Oberlandesgericht (Besol­ dungsgruppe R2) und seit 2014 Leitende Ministerialrätin (Besoldungsgruppe B3). Folglich übersprang sie mehrere Ämter bei der Ernennung zur Staatsse­ kretärin (Besoldungsstufe B9). Eine solche Qualifikation ist grundsätzlich nur in Ausnahmefällen möglich.73 Eine Ausschreibung des Amtes der Staats­ 70  Das BVerfG hat die gegen die Entscheidung des OVG Lüneburg eingelegte Verfassungsbeschwerde aufgrund überwiegender Unzulässigkeit nicht zur Entschei­ dung angenommen (BVerfG, NVwZ-RR 2018, 833). Es führte allerdings aus, dass der Grundsatz vom höheren Statusamt nicht schematisch auf jeden Fall einer Beför­ derungskonkurrenz zwischen zwei Beamten oder Richtern unterschiedlicher Status­ ämter angewendet werden könne. Vielmehr hänge das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung von den Umständen des Einzelfalls ab. Einer verfassungsrechtlichen Klärung sei die Frage nicht zugäng­ lich, sondern der konkreten Einzelfallwürdigung der Fachgerichte überantwortet (NVwZ-RR 2018, 833, 834). 71  Ebenso Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1748. 72  Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1746; BVerfGK 10, 474, 478; BVerfG, NVwZ 2017, 1133, 1135. 73  Franz, ZBR 2008, 236, 239.



II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele283

sekretärin wird aufgrund der Ausnahme in § 4 Abs. 2 Nr. 1 BLV nicht erfolgt sein. Dies widerspricht nach der hier vertretenen Auffassung dem Bestenaus­ lesegrundsatz. Dieser Verfassungsverstoß dauert fort, wenn die dienstlichen Beurteilungen des so erlangten politischen Amtes zur Grundlage einer Aus­ wahlentscheidung gemacht werden. Die dienstliche Beurteilung eines politi­ schen Beamten in einem sich an Art. 33 Abs. 2 GG messenden Auswahlverfahren als höherwertig anzusehen, obwohl das politische Amt nicht nach diesen Grundsätzen bemessen wurde, stellt einen groben Wertungswider­ spruch dar.74 Durch diese Umstände des Einzelfalls, sollten die dienstlichen Beurteilungen unabhängig vom Statusamt eingeordnet werden. Außerdem ist zu beachten, dass zwischen dem Beurteiler und dem Beur­ teilten eine Nähebeziehung besteht. Ein Staatssekretär wird in der Regel durch den eigenen Minister beurteilt.75 Das Vertrauensverhältnis, dass zu der ursprünglichen Besetzung der Stelle mit dem politischen Beamten geführt hat, endet grundsätzlich auch mit dem Ende des Ministeramtes. Die Minister und der Staatssekretär bilden zusammen die Verwaltungsspitze, sie gehören zur politischen und administrativen Leitungsebene der Ministerien.76 Der Verbleib des politischen Beamten in seinem Amt hängt von dem Minister ab. Insbesondere ist es möglich, dass die politischen Beamten einer Partei angehören,77 sodass der Minister die Parteizugehörigkeit wohl zu einem Aus­ wahlkriterium machen wird. Denn die politischen Beamten sind sowohl po­ litischer Vertrauensmann als auch engster Berater des Ministers. Auch im Fall des OVG Lüneburgs gehörten Ministerin und Staatssekretärin der glei­ chen Partei an. Diese Nähebeziehung gebietet es, dass nicht ausschließlich auf die Höher­ wertigkeit des Statusamtes des politischen Beamten abgestellt werden kann. Der Interessenkonflikt besteht regelmäßig bei politischen Beamten, da das Bestehen eines politischen Näheverhältnisses zwischen Beurteiler und Beur­ teiltem ein Wesensmerkmal des politischen Beamtenverhältnisses ist.78 Da in der Behördenhierachie auch kein anderer Beurteiler als der Minister denkbar ist, ist es geboten, von der Anwendung des Grundsatzes der Höherwertigkeit einer dienstlichen Beurteilung im höheren Statusamt abzuweichen. Es handelt sich um ein strukturelles Problem, dass durch die höhere Ge­ wichtung der Spitzenämter von politischen Beamten die politischen Parteien faktisch Einfluss auf die Besetzung der Ämter in der Justiz nehmen können. 74  Selbiger

Ansicht ist Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1749. dazu auch Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1749. 76  Bamberger, Nachamtliche Tätigkeitsbeschränkungen, S. 103. 77  Menzel, DÖV 1970, 433, 436. 78  Ebenso Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1750. 75  Siehe

284

Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

Die ernannte OLG-Präsidentin kann trotz dieser Umstände die am besten Qualifizierte für die Stelle gewesen sein. Dies kann anhand der veröffentlich­ ten Informationen nicht weitergehend bewertet werden. Nach den Grundsät­ zen des Art. 33 Abs. 2 GG dürfen politische Anschauungen – mit der Aus­ nahme der Besetzung politischer Ämter – nicht berücksichtigt werden. Die Einflussnahme muss sich als Ausnahme auch auf diese Schnittstellen be­ schränken. Durch die höhere Gewichtung der dienstlichen Beurteilungen auch bei politischen Beamten wirkt diese Einflussnahme jedoch auch in die Stellenbesetzungsverfahren für einen Laufbahnbeamten oder Laufbahnrichter ein.79 Dadurch entsteht die Gefahr, dass auch die juristischen Spitzenämter zu quasi-politischen Ämtern werden und den politischen Parteien daher eine erhöhte Einflussnahme möglich ist. Zusammenfassend führt die Übernahme der dienstlichen Beurteilung poli­ tischer Beamter in einem Auswahlverfahren zu einer unzulässigen Einfluss­ nahme der Parteien auf die Besetzung öffentlicher Ämter. Der politische Beamte wird zunächst ohne Beachtung des Bestenauslesegrundsatzes in ein politisches Spitzenamt geleitet, erhält dort aufgrund seiner politischen Nähe­ beziehung die Bestnote und wird aufgrund dessen nach Beendigung des Amtes ohne jedes Risiko in ein Spitzenamt der Justiz transformiert. Um dieses unbillige Ergebnis teilweise vermeiden zu können und den Grundsatz, dass die Beurteilung in einem höheren Statusamt bei gleichem Gesamturteil besser einzustufen ist als die Beurteilung in einem niedrigeren Statusamt auch bei politischen Beamten weiter anwenden zu können, muss bereits bei der Besetzung der politischen Stelle angesetzt werden. Nur wenn diese Stellen ausgeschrieben werden und das Anforderungsprofil in der Aus­ schreibung um das Erfordernis des politischen Vertrauens ergänzt wird, kann sichergestellt werden, dass die Besetzung der politischen Stelle den Anforde­ rungen des Leistungsgrundsatzes genügt. Wenn bereits das politische Amt nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben wird, kann verhindert werden, dass fachlich ungeeignete Personen mit den Ämtern betraut werden und diesen sodann aufgrund ihres politischen Amtes in späteren Auswahlent­ scheidungen der Vorzug zu gewähren ist. Dennoch ist anhand des Einzelfalls zu überprüfen, ob der Grundsatz des höheren Statusamts anwendbar ist. Sollte dies nicht der Fall sein, muss aus den genannten Gründen von der Ausnahme Gebrauch gemacht werden.

79  Vertiefend zu dem Verhältnis von Art. 33 Abs. 2 GG zu Art. 21 GG, Neuhäuser, NVwZ 2018, 1745, 1750 f. 



II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele285

8. Mindestanforderungen an Inhalt und Form der Ausschreibung Das Gesetz enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen dazu, welche An­ forderungen an den Inhalt, die Form und die Frist einer Ausschreibung sowie deren Bekanntmachung zu stellen sind. Die konkrete Ausgestaltung obliegt der ausschreibenden Behörde. Die Mindestanforderungen an Inhalt und Form einer Ausschreibung ergeben sich aus ihrem Zweck. Die freie Stelle soll ei­ nem breiten Kreis potenzieller Bewerber kundgetan werden und ihnen so die Möglichkeit geben, sich zu bewerben. Um dies zu ermöglichen ist vor allem auch die Angabe des Empfängers der Bewerbung notwendig, also eine An­ gabe, wohin die Bewerbung gesendet werden soll. Die ausgeschriebene Stelle ist also nach ihrer Behördenzuständigkeit und gegebenenfalls nach ih­ rer Zugehörigkeit zu einer Organisationseinheit zu kennzeichnen. Außerdem sollte die Ausschreibung eine Frist enthalten, bis wann die Bewerbung einzu­ reichen ist. Für den Bewerber muss beim Lesen der Stellenausschreibung klar und deutlich sein, ob er sich noch bewerben kann und welche Behörde für die Bearbeitung der Bewerbung zuständig ist. Insbesondere bei externen Bewerbern kann das Fehlen dieser Informatio­ nen zu einer Zugangsvereitelung führen, da diese hauptsächlich über die Stellenausschreibung von freien Stellen erfahren. Ein interner Bewerber hingegen wird wissen, ob eine Stelle in der Dienstbehörde frei ist. Sollte es sich bei diesem noch um den vom Dienstherrn gewünschten Kandidaten handeln, wird dieser vermutlich bereits über die frei gewordene Stelle und Bewerbungsformalien in Kenntnis gesetzt worden sein. Um die Chancen­ gleichheit zu gewährleisten, müssen daher auch externe Bewerber durch die Ausschreibung alle Informationen erhalten, die eine Bewerbung ohne ein weiteres Nachforschen möglich machen. Die Angabe des Bewerbungsemp­ fängers ist auch notwendig, um die Fristwahrung zu erleichtern. Denn an­ sonsten müsste der Bewerber erst herausfinden, an wen die Bewerbung zu richten ist, oder diese müsste von dem Empfänger an den richtigen Adressa­ ten weitergeleitet werden. Enthält die Ausschreibung eine Bewerbungsfrist, so kann eine Bewerbung, die fristgerecht eingereicht wurde, nicht mit der Begründung, es sei bereits ein geeigneter Bewerber ausgewählt worden, negativ beschieden werden. In der Praxis kommt es auch vor, dass der Dienstherr eine zu spät eingereichte Bewerbung nicht mehr in seiner Entscheidung berücksichtigt. Dies ist insbe­ sondere problematisch, wenn der Dienstherr die Auswahlentscheidung unter Abweichung bzw. Lösung von dem bei der Stellenausschreibung festgelegten Anforderungsprofil zu treffen gedenkt.80 In diesem Fall können Bewerbungs­ fristen sowie der Fortschritt des Auswahlverfahrens grundsätzlich nicht mehr 80  Vgl.

den Fall des OVG Münster, NVwZ-RR 2003, 52.

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Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

relevant sein, da sich der Dienstherr von der Ausschreibung – und somit auch von der Bewerbungsfrist – wieder gelöst hat.81 Die Bewerbungsfrist muss entsprechend dem Zweck der Stellenausschrei­ bung – den Kreis der potenziellen Bewerber zu vergrößern – so bemessen sein, dass etwaige Kandidaten ausreichend Zeit haben, um sich über eine Beteiligung am Auswahlverfahren schlüssig zu werden, die Bewerbungsun­ terlagen zu erstellen und einzureichen. Der Dienstherr darf nicht ohne Not Zeitdruck schaffen.82 Die Festlegung von Fristen dient der Effektivität des Besetzungsverfahrens.83 Diese Effektivität liegt im Interesse des Dienstherrn, der eine zeitnahe Besetzung des Dienstpostens für eine reibungslose Erfül­ lung der Dienstaufgaben wünscht. Ebenso ist es auch von Interesse, dass sich möglichst alle in Betracht kommenden Bewerber innerhalb des Zeitrahmens melden, sodass eine Auswahl des am besten geeigneten Kandidaten aus ei­ nem kompletten Bewerberkreis erfolgen kann. Dem Zweck der Ausschrei­ bung würde es jedoch zuwiderlaufen, wenn der Dienstherr strikt an die Ein­ haltung der Frist gebunden wäre. Es lässt sich grundsätzlich nicht ausschlie­ ßen, dass sich leistungsstarke Interessenten erst nach Fristablauf melden. Dann muss es dem Dienstherrn unbenommen bleiben, nach Ablauf solcher Fristen eingehende Bewerbungen noch in seine Auswahlentscheidung mit einzubeziehen, wenn dies nicht zu einer unangemessenen Verzögerung führt. Daher handelt es sich bei der in einer Stellenausschreibung gesetzten Bewer­ bungsfrist nicht um eine Ausschlussfrist, sondern um eine Ordnungsfrist, in deren Rahmen es im pflichtgemäßen Ermessen der zuständigen Behörde liegt, ob sie eine verspätete Bewerbung noch berücksichtigt oder zurück­ weist.84 Sollte die Durchführung des Auswahlverfahrens bereits so weit fortgeschritten sein, dass es sich im Stadium der Entscheidungsreife befindet, kann der Dienstherr von einer Einbeziehung verspäteter Bewerbungen abse­ hen. Bei der Bewerbungsfrist handelt es sich nicht um eine Schutzfrist zu­ gunsten der Mitbewerber, die sich innerhalb der Ausschreibungsfrist gemel­ det haben.85 Die Ausschreibung muss daher die Bewerberobliegenheiten festhalten. Der Bewerber muss Kenntnis davon erhalten, welche Bewerbungsunterlagen er 81  Zum

Abbruch des Auswahlverfahrens sogleich. ZBR 1987, 321, 332. 83  Vgl. dazu und zum Folgenden: VGH München, BeckRS 2009, 44045; BeckRS 2013, 50905, Rn. 31; OVG Münster, NVwZ-RR 2003, 52; BeckRS 2007, 21606; aus der Literatur Thomsen, in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 8 Rn. 22. 84  BVerwGE 145, 185, 193; OVG Münster, NVwZ-RR 2011, 700 m. w. N.; Kallerhoff, in: BeckOK KommunalR NRW, § 71 Rn. 28; Thomsen, in: BeckOK Beam­ tenR Bund, BBG, § 8 Rn. 22. 85  VGH München, BeckRS 2009, 44045, Rn. 32. 82  Günther,



II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele287

bei welcher Behörde bis wann einreichen muss, damit ihm der Zugang zu den öffentlichen Ämtern eröffnet werden kann. 9. Stellenanzahl Um für Transparenz zu sorgen und die gerichtliche Nachprüfbarkeit für die Bewerber hinreichend zu gewährleisten, muss in der Stellenausschreibung die Anzahl der Stellen, die vergeben werden sollen, angegeben werden. Denn ansonsten, kann die Behörde, um eine noch zu besetzende Stelle nicht mit einem unliebsamen Bewerber besetzen zu müssen, dem Bewerber mitteilen, dass lediglich eine bestimmte Anzahl an Stellen zu besetzen war und er nicht mehr berücksichtigt werden konnte, da die anderen Bewerber besser geeignet waren. Außerdem muss es dem Bewerber möglich sein, sich eine Meinung dazu zu bilden, ob es Sinn hat, sich zu bewerben.86 Mit einem solchen Fall hatte sich das OVG Koblenz zu beschäftigen.87 Im zugrunde liegenden Fall wurden im Justizblatt für den Bezirk des Ober­ landesgerichts und der Generalstaatsanwaltschaft Koblenz „eine oder meh­ rere“ Beförderungsstellen nach Besoldungsgruppe A12 ausgeschriebenen. Die Beförderungsstellen wurden – ohne dass dies in der Ausschreibung zum Ausdruck kam – nach dem Umfang ihres Freiwerdens auf die in der Justiz­ verwaltung eingesetzten sowie die in der klassischen Rechtspflege tätigen Rechtspfleger aufgeteilt. Dieser Verwaltungspraxis folgend wurden sodann dem Bereich der Justizverwaltung vier und dem Bereich der Rechtspflege neun Stellen zugeordnet. Die Gesamtzahl der zu vergebenen Beförderungs­ stellen wurde in der Stellenausschreibung nicht festgelegt. Dies wurde damit begründet, dass Stellen, die unabsehbar zwischen der Ausschreibung und dem Beförderungstermin frei werden, nachträglich mit einbezogen werden sollten. Das OVG Koblenz kam zu dem Ergebnis, dass die Ausschreibung der Rechtspflegerstellen ohne Angabe der genauen Anzahl der Beförderungsstel­ len gegen die im Landesbeamtengesetz festgelegte Ausschreibungspflicht verstoße. Dieser werde nicht schon dann Genüge getan, wenn lediglich mit­ geteilt wird, dass Stellen besetzt werden. Vielmehr müsse schon aus Gründen der Transparenz und Nachvollziehbarkeit der Stellenbesetzungen im öffent­ lichen Dienst konkret angegeben werden, wie viele Stellen zur Verfügung stehen, da die Beamten regelmäßig erst durch die Stellenausschreibung er­ führen, welche aktuellen Beförderungsmöglichkeiten in ihrer Laufbahn und in ihrem Verwaltungszweig bestehen. Eine Rechtfertigung mit der Begrün­ 86  So

auch Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anh. 1 Rn. 29. Koblenz, BeckRS 2013, 57783.

87  OVG

288

Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

dung, dass durch eine solche Verfahrensweise die Stellen, die zwischen der Ausschreibung und dem Beförderungstermin unvorhergesehen frei werden, mit in die aktuelle Auswahl einbezogen werden könnten, greife nicht durch. Eine solche Sachlage bestehe in jeder Behörde. Fehlerhaft sei die Ausschrei­ bung auch deshalb, weil sie nur allgemein „für Justizamtsrätinnen und Justiz­ amtsräte“ erfolgt ist, ohne dabei anzugeben, dass und wie viele dieser Beför­ derungsstellen auf welche Funktionsbereiche aufgeteilt werden sollen. Sollen Beförderungsstellen, die gemeinsam ausgeschrieben wurden, getrennt ver­ geben werden, so sei schon in der Ausschreibung anzugeben, wie viele der Stellen zu jedem Funktionsbereich gehören. Die Ausschreibung solle so für Transparenz sorgen und eine gerichtliche Nachprüfbarkeit gewährleisten. Dies sei insbesondere auch deshalb erforderlich, weil bereits in den vorheri­ gen Jahren den in der Justizverwaltung eingesetzten Rechtspflegern rund dreimal so viele Stellen zugewiesen wurden wie den im Bereich der Rechts­ pflege tätigen Beamten. Dem ist zuzustimmen: Damit die Ausschreibungspflicht ihren Sinn und Zweck erfüllen kann und zu einer erhöhten Transparenz des Auswahlverfah­ rens beitragen kann, muss sie eine Angabe enthalten, wie viele Stellen besetzt werden sollen. Ansonsten kann die Behörde auch im Nachhinein – für den Bewerber nicht nachvollziehbar – diese Anzahl verändern, um so Einfluss auf die Auswahl zu nehmen. 10. Abbruch des Auswahlverfahrens Die Verwaltungsgerichte leiten aus der Organisationshoheit die Befugnis des Dienstherrn ab, ein eingeleitetes Bewerbungs- und Auswahlverfahren aus sachlichen Gründen jederzeit zu beenden und von einer ursprünglich geplan­ ten Dienstposten- oder Stellenbesetzung abzusehen.88 Etwas unpräzise for­ muliert das BVerfG, dass dem Bewerbungsverfahrensanspruch „auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Auswahlverfahrens Rech­ nung zu tragen“ sei.89 Der durch die Rechtsprechung postulierte sachliche Grund steht in einem ambivalenten Verhältnis zu den häufig vermuteten Gründen, die nach Ein­ schätzung der Bewerber die tatsächliche Absicht des Handelns bestimmen. Vermutet wird, dass der Dienstherr versucht, eine Entscheidungslage zu ver­ meiden, die so nicht vorhergesehen wurde und auf einen Bewerber hinaus­ läuft, der nicht den Vorstellungen der eigenen Personalplanung entspricht.90 88  BVerwGE

145, 185, 189; 149, 153, 156; BVerwG, NVwZ 2019, 724, 725. NVwZ 2012, 366, 367. 90  Lorse, DVBl. 2017, 1143, 1145. 89  BVerfG,



II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele289

Die Möglichkeit, das Auswahlverfahren abzubrechen, könnte daher dazu missbraucht werden, dass sich der Dienstherr von einem in Gang gesetzten Auswahlverfahren inklusive der Ausschreibung löst, um einen nicht gewoll­ ten Bewerber nicht ernennen zu müssen. Die Situation könnte sich zudem dadurch verschärfen, dass der Dienstherr die Stelle sodann mit einem ange­ passten Anforderungsprofil erneut ausschreibt. Durch eine rechtmäßige Abbruchentscheidung entfällt der Anspruch auf chancengleiche Berücksichtigung bei einer Auswahlentscheidung. Das be­ deutet, der Bewerbungsverfahrensanspruch erlischt.91 Ist die Abbruchent­ scheidung hingegen nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt, ist der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt und es darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen.92 Sollte daher zwischen dem Ab­ bruch und der Neuausschreibung ein längerer zeitlicher Abstand bestehen, kommt es maßgeblich darauf an, ob das Auswahlverfahren rechtmäßig abge­ brochen wurde. Ansonsten kann der Bewerber seinen Bewerbungsverfah­ rensanspruch sowohl in einem Klageverfahren weiterverfolgen als auch im Fall der erneuten Stellenausschreibung diesen bei erfolgloser Bewerbung im Wege einer einstweiligen Anordnung durch Verhinderung der Ernennung des ausgewählten Bewerbers weiterhin geltend machen.93 Es ist daher nicht er­ forderlich, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch wieder auflebt. Für den rechtmäßigen Abbruch eines Auswahlverfahrens müssen nach der bisherigen Rechtsprechung des BVerwG bestimmte formelle und materielle Voraussetzungen erfüllt sein. In formeller Hinsicht müssen die Bewerber von dem Abbruch rechtzeitig und in geeigneter Form Kenntnis erlangen. Der Dienstherr muss daher unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er das Stellenbesetzungsverfahren ohne Stellenbesetzung endgültig beenden will.94 Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss schriftlich dokumen­ tiert werden.95 Der verwaltungsgerichtliche Maßstab zur Überprüfung der vorgetragenen Abbruchgründe schwankt zwischen einer an § 114 VwGO orientierten Kon­

91  BVerwGE 145, 185, 187; 149, 153, 156; BVerfGK 10, 355, 358; HauckScholz, öAT 2017, 111, 112; Hermann, LKV 2015, 97, 101. 92  Zum Ganzen: BVerwGE 151, 14; Lorse, DVBl. 2017, 1143, 1145. 93  OVG Magdeburg, LKV 2015, 140, 141. 94  BVerwGE 141, 361, 368; Kurz, in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 22 Rn. 38. 95  BVerwGE 141, 361, 368; 145, 185, 190; 151, 14, 18 f.; BVerwG, NVwZ 2019, 724, 725; VGH München, BeckRS 2015, 41039, Rn. 9; OVG Magdeburg, LKV 2015, 140, 141; Herrmann, LKV 2015, 97, 103; Kurz, in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 22 Rn. 38.

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Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

trolle auf behördliche Ermessensfehler96 und einer sehr zurückgenommenen Missbrauchskontrolle97. Zum Teil wird der Abbruch von Auswahlverfahren hingenommen, es sei denn greifbare Anhaltspunkte drängen sich auf, dass ein Kandidat aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl ausgeschlossen oder ein bestimmter Bewerber bei der späteren Auswahlent­ scheidung bevorzugt werden soll.98 Sobald zur Begründung des Abbruchs ein anerkannter Abbruchgrund angeführt wird, scheint die gerichtliche Kon­ trolle abzubrechen. Bleibt der Dienstherr aber bei der Entscheidung über den Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens an den Bestenauslesegrundsatz nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, müssen an die gerichtliche Kontrolle der sachlichen Gründe sehr viel strengere Maßstäbe angelegt werden.99 Die durch den Abbruch erfolgende Umgestaltung der Rahmenbedingungen des Auswahlverfahrens durch den Dienstherrn bedarf einer rechtlichen Legitima­ tion. Die tragenden Erwägungen müssen sich auf Augenhöhe mit dem ver­ fassungsrechtlichen Bewerbungsverfahrensanspruch bewegen.100 Zu diffe­ renzieren ist danach, ob die Stelle nach dem Abbruch des ursprünglichen Auswahlverfahrens weiterhin besetzt werden soll oder ob die Stelle umfas­ send wegfällt. a) Wegfall der zu besetzenden Stelle Auch die Rechtsprechung unterscheidet im Rahmen von Abbruchentschei­ dungen jeweils unterschiedliche rechtliche Bindungen des Dienstherrn. Ein sachlicher Grund für einen Abbruch wurde unter anderem bejaht, wenn der Dienstherr die ausgeschriebene Stelle nicht mehr besetzen oder diese neu zuschneiden will.101 Die Entscheidung, einen bereits ausgeschriebenen Dienstposten nicht mehr wie ursprünglich geplant besetzen zu wollen, ist der personalwirtschaftlichen Entscheidung darüber gleichgestellt, ob und welche Ämter geschaffen und wie Dienstposten zugeschnitten werden sollen. Daher ist die gerichtliche Kontrolle insoweit auf die Prüfung beschränkt, ob sich die Entscheidung zum Abbruch als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erweist.102 96  VGH

Kassel, BeckRS 1992, 121693, Rn. 3 m. w. N. Mannheim, DVBl. 1995, 1253. 98  BVerwGE 145, 185, 190; 141, 361, 368; VGH München, BeckRS 2014, 55301, Rn. 26; so auch Herrmann, LKV 2015, 97, 102. 99  So auch Herrmann, LKV 2015, 97, 102. 100  Lorse, DVBl. 2017, 1143, 1144. 101  BVerwGE 145, 185, 189; BVerwG, NVwZ 2019, 724, 725; VGH München, BeckRS 2012, 59083, Rn. 30. 102  BVerwG, NVwZ 2019, 724, 725. 97  VGH



II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele291

Ein solcher freier Abbruch kann seinen Grund z. B. darin finden, dass die Stelle in der ausgeschriebenen Form gar nicht mehr existiert, weil sich die äußeren Umstände während des Besetzungsverfahrens verändert haben.103 Der Bewerbungsverfahrensanspruch erlischt, wenn sich das Auswahlverfah­ ren erledigt, weil die geplante Ämtervergabe nicht mehr stattfinden soll.104 Er ist auf ein konkretes Stellenbesetzungsverfahren gerichtet und besteht grundsätzlich nur, wenn eine Ernennung oder eine diese vorherbestimmende Dienstpostenvergabe vorgenommen werden soll.105 Entfällt der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung, weil die Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht oder weil sich der Dienstherr in Ausübung seiner Organisationsgewalt ent­ schieden hat, das ausgeschriebene Amt so nicht zu vergeben, wird das hierauf bezogene Auswahlverfahren gegenstandslos.106 Aus der Perspektive des Bewerbungsverfahrensanspruchs stellt sich die Umorganisation daher als eine von außen kommende Änderung der tatsäch­ lichen Verhältnisse dar, die zur Erledigung des Stellenbesetzungsverfahrens führt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch erlaubt den Bewerbern, die Orga­ nisationsentscheidung, die die Abbruchentscheidung nach sich zieht, nach § 123 VwGO gerichtlich prüfen zu lassen.107 Wenn sich die konzeptionellen Vorstellungen hinsichtlich des ausgeschriebenen Dienstpostens nachträglich wesentlich ändern, ist kritisch zu prüfen, ob „sie nicht ausschließlich deshalb entwickelt worden sind, um das Auswahlverfahren im Interesse bestimmter Bewerber zu beeinflussen.“108 Sofern diesbezüglich jedoch keine Anhalts­ punkte ersichtlich sind, erscheint es sachlich gerechtfertigt, das bisherige Ausschreibungsverfahren abzubrechen.109 Ist die Umorganisation also nicht missbräuchlich, erledigt sich das Stellenbesetzungsverfahren und damit der Bewerbungsverfahrensanspruch.110 Diese weitgehend ungeschmälerte Abbruchmöglichkeit besteht jedoch nur noch, wenn der Dienstherr sich entschließt, die ausgeschriebene Stelle end­ gültig nicht zu besetzen.111 Sollte sich der Dienstherr dazu entschließen, das Bewerbungsverfahren durch einen Abbruch zu beenden, er die Stelle aber 103  Anm. Stuttmann,

NVwZ 2019, 724, 726. 151, 14, 17 f. 105  BVerwGE 101, 112, 115; BVerwG, NVwZ-RR 2000, 172, 173; NVwZ 2011, 1528. 106  BVerwGE 151, 14, 18. 107  Anm. Stuttmann, NVwZ 2019, 724, 726 f. 108  OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 49, 50. 109  Lorse, DVBl. 2017, 1143, 1148. 110  Anm. Stuttmann, NVwZ 2019, 724, 727; kritisch dazu Herrmann, LKV 2015, 97, 102. 111  BVerwGE 151, 14, 17 f.; Anm. Stuttmann, NVwZ 2019, 724, 726. 104  BVerwGE

292

Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

weiterhin vergeben will, ist der Prüfungsmaßstab für die Rechtmäßigkeit des Abbruchs Art. 33 Abs. 2  GG.112 Soll ein neu zugeschnittener Dienstposten vergeben werden, wird ein hierauf bezogenes, neues Auswahlverfahren mit den dann bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnet. Sollte jedoch tatsächlich kein neuer Dienstposten geschaffen werden, sondern in Wahrheit weiterhin der bisherige Dienstposten vergeben werden, ist eine Erledigung des Auswahlverfahrens nicht eingetreten.113 Ob ein solcher Fall vorliegt, ist anhand des objektiven Erklärungsinhalts der Funktionsbeschreibung des ur­ sprünglich ausgeschriebenen Dienstpostens und des neuen Dienstpostens zu ermitteln.114 Abzustellen ist dabei auf den objektiven Erklärungsinhalt der Funktionsbeschreibung. b) Stelle wird besetzt Soll die Stelle weiterhin besetzt werden, unterliegt der Abbruch des Aus­ wahlverfahrens engeren Bindungen.115 Der Abbruch bedarf dann eines sach­ lichen Grundes, der den Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG genügt.116 Unsach­ lich sind daher z. B. Gründe, die das Ziel verfolgen, einen unerwünschten Kandidaten aus leistungsfremden Erwägungen von der weiteren Auswahl für die Stelle auszuschließen.117 Auch hier bestehen anerkannte Fallgruppen in der Rechtsprechung. Ein Abbruch wird von der Rechtsprechung als rechtmäßig erachtet, wenn das bisherige Verfahren nicht zu einer rechtsfehlerfreien Auswahlentschei­ dung führen kann.118 Es besteht die gefestigte Auffassung, die gerichtliche Beanstandung einer Auswahlentscheidung stelle grundsätzlich einen sach­ lichen Grund für den Abbruch eines Auswahlverfahrens dar,119 „sofern die Ausführungen des Gerichts dem Dienstherrn berechtigten Anlass geben, seine Entscheidungsfindung zu überdenken“120. In der Regel sei ein Ab­ bruch jedenfalls dann sachlich gerechtfertigt, wenn dem Dienstherrn im 112  BVerwGE

151, 14, 18. 151, 14, 21 f. 114  BVerwGE 151, 14, 22; siehe auch 147, 20, 29; BVerwG, NVwZ-RR 2014, 885. 115  BVerwG, NVwZ 2019, 724, 725. 116  BVerfGK 10, 355, 358; BVerwGE 145, 185, 189; 151, 14, 19; BVerwG, NVwZ 2019, 724, 725. 117  BVerwGE 155, 152, 156; 151, 14, 18; 141, 361, 368; BVerwG, NVwZ 2011, 1528, 1529. 118  BVerwGE 141, 361, 368; 145, 185, 189; 155, 152, 156. 119  BVerwGE 145, 185, 189; OVG Lüneburg, BeckRS 2018, 23274, Rn. 14; VGH München, BeckRS 2019, 2271, Rn. 23 f. 120  So explizit OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2007, 404. 113  BVerwGE



II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele293

Wege der einstweiligen Anordnung untersagt wird, den von ihm ausgewähl­ ten Bewerber zu ernennen, denn daraus könne der Dienstherr folgern, dass seine bisherige Verfahrensweise erheblichen Zweifeln im Hinblick auf Art. 33  Abs. 2  GG begegnet.121 Der Abbruch solle dann sicherstellen, dass die Bewerbungsverfahrensansprüche der Bewerber in einem weiteren, neuen Verfahren gewahrt werden.122 Für die Fälle, in denen der gerichtlich festgestellte Mangel nicht mehr heilbar ist, wird es in der Tat der einzige Weg sein, um ein rechtlich unan­ greifbares Verfahren zu erreichen. Im Gegensatz dazu kann ein gerichtlich aufgezeigter Mangel, der in zumutbarer Zeit geheilt werden kann, keinen sachlichen Grund darstellen, der den Abbruch eines Auswahlverfahrens legi­ timieren würde.123 Insbesondere sollen gerichtliche Entscheidungen, die im Rahmen des Auswahlverfahrens Rechtsfragen klären, nicht durch einen Ab­ bruch des Auswahlverfahrens und die Beseitigung des Bewerbungsverfah­ rensanspruchs unterlaufen werden.124 Nur für den Fall, dass eine Heilung des festgestellten Mangels nicht mehr möglich ist, hat der Dienstherr das Auswahlverfahren abzubrechen. Allerdings besteht an dieser Stelle ein er­ hebliches Missbrauchspotenzial, da mancher Dienstherr geneigt sein kann, seine personalpolitischen Zielsetzungen auch in den Fällen, in denen ein Fehler sehr wohl geheilt werden könnte mithilfe eines Abbruchs durchzuset­ zen.125 Grundlage dafür ist die Möglichkeit, mit formelhafter Begründung die Auswahlentscheidung aufzuheben, da eine rechtssichere Auswahl derzeit nicht getroffen werden könne. Die Aussage des BVerwG, dass der Bewer­ bungsverfahrensanspruch den Dienstherrn zur chancengleichen Behandlung aller Bewerber verpflichte,126 läuft jedoch ins Leere, wenn dem Dienstherrn dieses Vorgehen durch die Beseitigung des Bewerbungsverfahrens ermöglicht wird. Leider fehlt eine konsequente Rechtsprechungspraxis, um das Miss­ brauchspotenzial wirksam einzudämmen.127 Die Rechtsprechung könnte im Rahmen des Rechtsschutzverfahrens selbst eine Aussage dazu treffen, ob es sich um einen heilbaren oder einen nicht heilbaren Mangel des Ausschrei­ 121  BVerwGE

145, 185, 190. 145, 185, 189. 123  So OVG Münster, BeckRS 2018, 17103, Rn. 18; Lorse, DVBl. 2017, 1143, 1146. 124  Lorse, DVBl. 2017, 1143, 1147. 125  So auch Lorse, DVBl. 2017, 1143, 1147. 126  BVerwGE 145, 185, 192. 127  Ein Missbrauchspotenzial hat das BAG im Obiter dictum (BeckRS 2009, 67535, Rn. 23) angedeutet: „Anderenfalls könnte der Abbruch lediglich der Vereite­ lung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG dienen“. 122  BVerwGE

294

Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

bungsverfahrens handelt.128 Weiterhin ist es sachgerecht, die in der Recht­ sprechung verwendete Formulierung, dass die gerichtliche Beanstandung ei­ ner Auswahlentscheidung grundsätzlich einen sachlichen Grund für den Ab­ bruch des Auswahlverfahrens darstelle, in der Weise einzuschränken, dass ein nicht heilbarer Mangel gefordert wird.129 Nur so wird im Ergebnis der Bewerbungsverfahrensanspruch des einzelnen Beamten hinreichend berück­ sichtigt.130 Nach einer weiteren Fallgruppe darf der Dienstherr für den Abbruch auf den bloßen Zeitablauf oder die Vermutung abstellen, dass weitere geeignete Bewerber nachgerückt sind.131 Der Bewerbungsverfahrensanspruch schützt den einzelnen Bewerber zwar grundsätzlich nicht vor weiteren Mitbewer­ bern, allerdings werden durch den Abbruch des Verfahrens und der anschlie­ ßenden Neuausschreibung die bereits vorliegenden Bewerbungen zurückge­ wiesen.132 Da die Stelle unverändert bestehen bleiben und vergeben werden soll, muss der Abbruch den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genü­ gen.133 Ansonsten läge es in der Hand des Dienstherrn, die Auswahlent­ scheidung hinauszuzögern und den Abbruchgrund des Zeitablaufs selbst zu schaffen. Zu fordern ist vielmehr, dass aufgrund einer Ausschreibung eine Bewer­ bungssituation entstanden ist, aufgrund derer der Dienstherr nach sachge­ rechter Prüfung zu der Auffassung gelangt, dass die Stellenbesetzung dem Maßstab der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung nicht gerecht wird und/oder dem Grundsatz der Bestenauslese für den zu besetzenden Dienstposten zuwiderlaufen würde.134 Dies ist der Fall, wenn sich im Aus­ wahlverfahren keine geeigneten Bewerber gemeldet haben oder die bzw. der verbleibende(n) Bewerber anhand des Auswahlmaßstabs als ungeeignet an­ gesehen wird/werden.135 Das BVerwG vertritt in dem Fall, dass nur eine einzige Bewerbung vorliegt, die Auffassung, es genüge, dass der Dienstherr 128  So

auch Lorse, DVBl. 2017, 1143, 1147. Münster, BeckRS 2018, 17103, Rn. 18. 130  Ebenso Stuttmann, Anm. NVwZ 2019, 724, 727. 131  OVG Lüneburg NVwZ-RR 2007, 404. 132  Herrmann, LKV 2015, 97, 102. 133  So auch Herrmann, LKV 2015, 97, 103. 134  BVerwGE 101, 112, 115; OVG Lüneburg, BeckRS 2018, 23274, Rn. 21 f. 135  Allerdings wird es vom BVerfG in NVwZ 2017, 472, 474 für bedenklich ge­ halten, wenn der Dienstherr das ursprüngliche Bewerberfeld gezielt reduziert, damit ein Abbruch des Auswahlverfahrens möglich ist. In diesem Fall erscheine es denkbar, dass die Reduzierung des Bewerberfeldes keinen für einen Abbruch des Auswahlver­ fahrens erforderlichen Sachgrund darstelle. Dann verdichte sich womöglich der Be­ werbungsverfahrensanspruch des allein übrig gebliebenen Bewerbers ausnahmsweise zu einem Anspruch auf Beförderung. 129  OVG



II. Manipulations- und Missbrauchsbeispiele295

„den einzigen Bewerber nicht uneingeschränkt für geeignet hält“136. Kritisch wird man eine Aufhebung jedoch dann bewerten müssen, wenn die Verknap­ pung des Bewerberfelds auf eine gezielte Einflussnahme des Dienstherrn selbst zurückgeht.137 In einem solchen Fall besteht eine starke Vermutung dahingehend, dass der Dienstherr aus anderen als sachlichen Gründen Ein­ fluss auf die Aufhebung des Auswahlverfahrens genommen hat.138 Um einen missbräuchlichen Abbruch zu verhindern, sollte es dem Dienst­ herrn außerdem untersagt werden, in der erneuten Ausschreibung sodann Beschränkungen vorzunehmen, die darauf gerichtet sind, den ursprünglich gewollten Bewerber nunmehr rechtmäßig auswählen zu können und den Konkurrenten aus dem Stellenbesetzungsverfahren auszuschließen.139 c) Fazit Es ist zwar schwerer geworden, ein einmal begonnenes Auswahlverfahren abzubrechen. Jedoch bestehen nach der aktuellen Rechtsprechung weiterhin „Schlupflöcher“ für einen Abbruch. Dem Bewerbungsverfahrensanspruch ist jedoch auch bei der Entscheidung über den Abbruch eines laufenden Aus­ wahlverfahrens Rechnung zu tragen. Sofern eine Stelle weiterhin vergeben werden soll, ist ein Grund zu fordern, der Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wird. Der Dienstherr kann demnach das Auswahlverfahren abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentschei­ dung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Für den Fall, dass der Dienstherr das Verfahren abbrechen möchte, weil die Auswahl­ entscheidung gerichtlich beanstandet wurde, ist zu fordern, dass das Aus­ wahlverfahren nicht geheilt werden kann. Außerdem muss verhindert werden, dass in der erneuten Ausschreibung das Anforderungsprofil auf den ge­ wünschten Kandidaten zugeschnitten wird. Der unterlegene Bewerber muss insofern erneut gerichtlich gegen die Auswahlentscheidung vorgehen. Wird der Abbruch des Stellenbesetzungsverfahrens den formellen und ma­ teriellen Anforderungen nicht gerecht, ist er unwirksam und das in Gang 136  BVerwG,

NVwZ-RR 2000, 172, 174. NVwZ 2012, 366, 368; Lorse, DVBl. 2017, 1143, 1148. 138  So auch Lorse, DVBl. 2017, 1143, 1148. 139  Das OVG Lüneburg wies in der Entscheidung BeckRS 2018, 23274, Rn. 26 darauf hin, dass eine erneute Ausschreibung, die eine Beschränkung des Bewerber­ kreises auf Beförderungsbewerber oder ein Anforderungsprofil enthalte, in dem be­ stimmte Erfahrungen vorausgesetzt werden, Kriterien wären, die ersichtlich darauf abzielen würden, die Antragstellerin von vornherein aus einem Stellenbesetzungsver­ fahren auszuschließen bzw. ihre Chancen als Bewerberin ernstlich zu mindern. 137  BVerfG,

296

Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

gesetzte Auswahlverfahren nach dessen Maßgaben fortzuführen. Es darf von Verfassungs wegen keine Neuausschreibung erfolgen, weil dadurch die Be­ werber des ursprünglichen Auswahlverfahrens in ihrem Bewerbungsverfah­ rensanspruch verletzt werden.140 Ist hingegen der Abbruch des Auswahlver­ fahrens rechtmäßig, so ist der Bewerbungsverfahrensanspruch der ursprüng­ lichen Bewerber erloschen.141 11. Zusammenfassung und Zwischenfazit Die Anforderungen, die an die Ausschreibung zu stellen sind, sind anhand der gefundenen Ergebnisse zusammenfassend zu ordnen und zu bewerten. Zunächst hat die Ausschreibung öffentlich zu erfolgen und die Bewerberob­ liegenheiten sowie eine Frist, bis wann die Bewerbung einzureichen ist, zu enthalten. Außerdem ist erforderlich, dass es für den potenziellen Bewerber erkennbar ist, bei wem die Bewerbung einzureichen ist. Auch die Stellenan­ zahl der zu vergebenen Stellen ist zu benennen. Die Ausschreibung muss die Anforderungen für das Amt enthalten. Erfor­ derlich ist dabei, dass sich diese auf das Amt im statusrechtlichen Sinn und nicht auf den konkret zu besetzenden Dienstposten beziehen. Besondere Anforderungen bestehen an die Festlegung des Anforderungs­ profils. Dieses darf nicht auf einen konkreten Bewerber zugeschnitten wer­ den oder in sonstiger Weise zu eng gestaltet werden. Wann mangels Sachge­ rechtigkeit ein Anforderungsprofil den Grundsatz der Bestenauslese unter­ läuft, lässt sich schwer verallgemeinern. Eine Grenzziehung ist am Einzelfall festzumachen. Da eine gerichtliche Kontrolle jedoch in den meisten Fällen nicht beansprucht wird oder ein Missbrauch nur schwer festgestellt werden kann, sollten gesetzliche Regelungen zum Inhalt der Ausschreibung und – vor allem – zum Inhalt und zur Reichweite von Anforderungsprofilen, erlas­ sen werden. Das Anforderungsprofil darf darüber hinaus nicht zu unbestimmt formuliert werden. Ein Abbruch des Auswahlverfahrens ist – sofern die Stelle weiterhin ver­ geben werden soll – nur zulässig, wenn ein den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht werdender Grund besteht. Der Dienstherr kann demnach ein Auswahlverfahren nur abbrechen, wenn es fehlerhaft ist und nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Auswahlentscheidung führen kann oder wenn eine erneute Ausschreibung erforderlich wird, um eine hinreichende Anzahl leistungsstarker Bewerber zu erhalten. Eine gerichtlich beanstandete Aus­ 140  BVerfG,

NVwZ 2012, 366, 367; OVG Lüneburg, BeckRS 2018, 23274, Rn. 16. 145, 185, 187; OVG Lüneburg, BeckRS 2014, 125374, Rn. 16; BeckRS 2017, 157368, Rn. 19; BeckRS 2018, 23274, Rn. 16. 141  BVerwGE



III. Gesetzliche Vorgaben an die Art und Weise der Ausschreibung 297

wahlentscheidung kann nur abgebrochen werden, sofern das Auswahlverfah­ ren nicht geheilt werden kann. Zuletzt muss darauf geachtet werden, dass keine Ämterpatronage erfolgt. Um dies zu verhindern, müssen schon die politischen Ämter ausgeschrieben werden und nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG vergeben werden. Die Ausschreibung trägt zur Verhinderung von Ämterpatronage bei, da eine größere Zahl von unterschiedlich qualifizierten Bewerbern das Ausspielen von Teilqualifikationen politisch protegierter Bewerber gegen insgesamt hö­ here, aber anders gewichtete Qualifikationen anderer Bewerber erschwert.142 Nur ein die Transparenz steigerndes Ausschreibungsverfahren kann die Ge­ währ dafür bieten, dass der politischen Manipulation von Eignungsbewertun­ gen Grenzen gesetzt werden. Weiterhin ist jedoch noch erforderlich, dass die Anwendbarkeit des Grundsatzes der Höhergewichtung dienstlicher Beurtei­ lung eines sich im höheren Statusamt befindlichen Beamten genau am Ein­ zelfall überprüft wird.

III. Gesetzliche Vorgaben an die Art und Weise der Ausschreibung Die wichtigsten Anforderungen an die Ausschreibung konnten bereits ih­ rem Sinn und Zweck sowie den Erfordernissen einer Verhinderung von mög­ lichen Manipulations- und Missbrauchsfallgestaltungen entnommen werden. Es ist daher zu untersuchen, ob die gesetzlichen Vorgaben,143 die zu Art und Inhalt der Ausschreibungspflicht erlassen wurden, bereits diesen Anforderun­ gen genügen oder ob weitergehende Regelungen erforderlich sind. Einige Vorschriften enthalten lediglich einen Hinweis, dass die Ausschreibung öf­ fentlich zu erfolgen hat.144 1. §§ 11, 7 Abs. 1 i. V. m. § 24 AGG § 11 des Allgemeinen Gleichstellungsgesetzes regelt, dass ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden darf. § 7 Abs. 1 AGG wiederum bestimmt, dass Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden dürfen. § 1 AGG legt als Ziel des Gesetzes fest, dass Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltan­ 142  Siehe

dazu Ladeur, Jura 1992, 77, 82. Untersuchung bezieht sich – da die landesrechtlichen Regelungen denen des Bundes sehr ähneln – auf die bundesrechtlichen Vorschriften. 144  Vgl. z. B. § 8 Abs. 1 S. 2 BBG, § 6 Abs. 2 S. 2 BGleiG oder § 26 Abs. 1 S. 1 NHG. 143  Die

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Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

schauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu ver­ hindern oder zu beseitigen sind. Wird eine Stelle ausgeschrieben, greift die zwingende Verbotsregelung des § 11 AGG ein. Gemäß § 24 AGG gilt diese Regelung für die Besetzung der dort genannten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisse entsprechend. Eine Stellenausschreibung verstößt gegen § 7 AGG, wenn sie ein nach § 1 AGG verbotenes Differenzierungsmerkmal verwendet, ohne dass eine Rechtferti­ gung gegeben ist. Nicht nur die persönlichen Anforderungen, sondern auch die Beschreibung der Tätigkeit, die auf der Stelle zu erbringen ist, muss möglichst neutral gefasst werden.145 Insbesondere bei Sprachkenntnissen146 kann die Rasse und die ethnische Herkunft betroffen sein.147 Die Pflicht zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung ist mittlerweile allgemein bekannt und hat daher nur noch wenig praktische Bedeutung. Ebenso wenig haben die Merkmale Religion und Weltanschauung, Behinderung und sexuelle Identität eine große praktische Bedeutung. Hinweise auf das Alter hingegen weisen die größte praktische Relevanz auf. Eine Rechtfertigung nach § 8 AGG ist nur in Ausnahmefällen denkbar.148 2. § 6 BGleiG Hinsichtlich der Art der öffentlichen sowie der verwaltungsinternen Stel­ lenausschreibung verweist § 8 Abs. 2 BBG auf § 6 BGleiG. § 6 Abs. 1 BGleiG verpflichtet zu einer geschlechtsneutralen Ausschreibung und zum Hinweis auf die Möglichkeit einer Teilzeitbeschäftigung. Nach § 6 Abs. 2 S. 2 BGleiG soll eine öffentliche Ausschreibung erfolgen, wenn eine Erhöhung der Zahl von Frauen in Bereichen, in denen sie unterrepräsentiert sind, durch eine hausinterne oder dienststellenübergreifende Ausschreibung nicht erreicht werden kann. § 6 Abs. 3 BGleiG enthält schließlich das Gebot der Überein­ stimmung der Ausschreibung mit den Anforderungen an die zu besetzenden Stellen.

in: BeckOGK AGG, § 11 Rn. 14 f. Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ kann allenfalls für komplizierte Übersetzertätigkeiten gerechtfertigt sein. Es kommt im Einzelfall darauf an, ob und inwieweit Sprachkenntnisse für die Tätigkeit konkret erforderlich sind (Benecke, in: BeckOGK AGG, § 11 Rn. 16). 147  Siehe zu dem Problemfall „Deutsch als Muttersprache“: BAG, NZA 2018, 33. 148  Benecke, in: BeckOGK AGG, § 11 Rn. 23. 145  Benecke, 146  Die



III. Gesetzliche Vorgaben an die Art und Weise der Ausschreibung 299

a) Geschlechtsneutrale Ausschreibung Nach § 6 Abs. 1 S. 1 BGleiG darf die Dienststelle einen Arbeitsplatz we­ der öffentlich noch innerhalb der Dienststelle nur für Männer oder nur für Frauen ausschreiben. Satz 2 stellt klar, dass die Ausschreibung nach ihrem gesamten Inhalt so zu formulieren ist, dass sich nicht nur Männer oder nur Frauen angesprochen sehen.149 In der Ausschreibung ist die Verwendung einer nur männlichen oder nur weiblichen Berufsbezeichnung unzulässig.150 Die Ausschreibung muss also entweder in männlicher und weiblicher Form151 verfasst sein oder eine geschlechtsneutrale Formulierung verwen­ den. Die gebotene gleiche Berücksichtigung von Männern und Frauen soll folglich auch durch eine äußerlich gleiche Berücksichtigung beider Ge­ schlechter bei der Stellenausschreibung erkennbar werden.152 In Hinblick auf die neue Rechtsprechung des BVerfG153 zum dritten Ge­ schlecht, erfordern diese Grundsätze eine entsprechende Änderung. Am 10.10.2017 hat das BVerfG entschieden, dass für Personen mit Varianten der Geschlechtsentwicklung neben den Eintragungsmöglichkeiten „männlich“ und „weiblich“ eine positive Eintragungsmöglichkeit geschaffen werden muss. Es stellt sich daher die Frage, wie eine Stelle ausgeschrieben werden muss, ohne Vermutungstatsachen für Benachteiligungen wegen des (dritten) Geschlechts zu schaffen. Eine Stellenausschreibung kann nunmehr nicht als geschlechtsneutral gelten, wenn sie sowohl eine männliche als auch eine weibliche Tätigkeitsbezeichnung enthält, denn Kern der verfassungsgerichtli­ chen Entscheidung bildet die Erkenntnis, dass sich Personen des dritten Ge­ schlechts gerade nicht als männlich oder weiblich begreifen. Mehrere Mög­ lichkeiten erscheinen denkbar, um eine geschlechtsneutrale Ausschreibung zu gewährleisten. Zum einen könnte ein geschlechtsunabhängiger Oberbegriff für die Ausschreibung wie z. B. „Haushaltshilfe“ oder „Pflegekraft“ gewählt werden.154 Teilweise wird jedoch die Grenze zwischen noch neutralen und schon tendenziell männlichen bzw. weiblichen Oberbegriffen schwer zu zie­ hen sein. Dies wird nunmehr durch § 6 Abs. 1 S. 3 BGleiG klargestellt, indem der Ausschreibungstext so formuliert sein muss, dass er alle Geschlechter in gleicher Weise anspricht. Die ausschreibende Stelle sollte daher durch einen Zusatz zum Ausdruck bringen, dass ihr alle Geschlechter willkommen sind. in: Nomos-BR BGleiG, § 6 Rn. 2. 9, 218, 223. 151  Zum dritten Geschlecht sogleich. 152  Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 8 BBG Rn. 18. 153  BVerfGE 147, 1. 154  Körlings, NZA 2018, 282, 283. 149  Schultz/Rudek, 150  BVerfGK

300

Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

Nach der bisherigen allgemeinen Meinung lautete dieser Zusatz (m/w). Nach der Entscheidung des BVerfG ist deutlich, dass dieser Zusatz die Benachtei­ ligung wegen des Geschlechts vermuten lässt, denn die Existenz des dritten Geschlechts wird dadurch übergangen.155 Geschlechtsneutral ist hingegen der Zusatz (m/w/i/t)156, denn er zeigt, dass es dem Arbeitgeber weder auf die genetische Eindeutigkeit noch auf die biologische Veranlagung ankommt.157 Ausreichend ist auch der Zusatz (m/w/d), dadurch zeigt die ausschreibende Stelle ihre Offenheit gegenüber Menschen, die sich positiv dem dritten Ge­ schlecht zuordnen.158 Über die formellen Anforderungen von § 6 Abs. 1 BGleiG hinaus ist dar­ auf zu achten, dass auch im praktischen Ergebnis eine angemessene Auffor­ derung an alle Geschlechter, sich zu bewerben erreicht wird. b) Hinweis auf Teilzeit Die Ausschreibungsregelung wird durch § 6 Abs. 1 S. 5 BGleiG ergänzt, wonach jede Ausschreibung, insbesondere die Ausschreibungen für die Be­ setzung von Führungspositionen ungeachtet der Hierarchieebene, den Hin­ weis zu enthalten hat, dass der ausgeschriebene Arbeitsplatz in Teilzeit be­ setzt werden kann. Es wird also klargestellt, dass dies auch für die Besetzung von Führungspositionen gilt. Satz 6 erlaubt, dass der Hinweis entfallen darf, sofern einer Besetzung in Teilzeit zwingende dienstliche Belange entgegen­ stehen. Das Erfordernis eines Hinweises zur Möglichkeit einer Besetzung in Teil­ zeit kann jedoch nicht bedeuten, dass derselbe Dienstposten mit demselben Aufgabenumfang entweder zur Wahrnehmung in Vollzeit- oder Teilzeitbe­ schäftigung vorzusehen ist,159 denn derselbe Aufgabenumfang könnte von dem Inhaber des Dienstpostens nicht in Teilzeit erwartet werden. Der Hin­ weis auf die Möglichkeit, dass der Dienstposten in Teilzeit besetzt werden kann, kann also nur bedeuten, dass je nach dem Ergebnis der Auswahl­ entscheidung der Dienstposten entweder zeitlich oder sachlich aufgeteilt wird.160 Bei dem Begriff „zwingende dienstliche Belange“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der einer uneingeschränkten gericht­ NZA 2018, 282, 284. = intersexuell; t = transsexuell. 157  Körlings, NZA 2018, 282, 284. 158  Bettinghausen, BB 2018, 372, 375; Dutta/Fornasier, NZA 2021, 605, 608; Anm. Fuhlrott, NZA-RR 2018, 287, 295; Körlings, NZA 2018, 282, 284. 159  Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 8 BBG Rn. 20. 160  Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 8 BBG Rn. 20. 155  Körlings, 156  i



III. Gesetzliche Vorgaben an die Art und Weise der Ausschreibung 301

lichen Überprüfung zugänglich ist.161 Für die Unteilbarkeit der Stelle müssen objektive Gründe, die unabhängig von dem möglichen Stelleninhaber sind, vorliegen. Sie sind zwingend, wenn die Funktionsfähigkeit der Verwaltung nachweislich konkret gefährdet wird, sofern die Aufgabe in Teilzeit ausge­ führt wird.162 Insbesondere reicht es nicht aus, dass mit der Teilzeitbeschäf­ tigung notwendige organisatorische Veränderungen und finanzielle Nachteile einhergehen.163 c) Anforderungs- und Qualifikationsprofil Der Dienstherr kann durch ein Anforderungsprofil die Kriterien für das Auswahlverfahren im Voraus festlegen. Das organisatorische Ermessen des Dienstherrn ist an bestehende gesetzliche Vorgaben, insbesondere Art. 33 Abs. 2 GG, gebunden. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt bereits, dass das Anfor­ derungsprofil nicht auf einen konkreten Bewerber zugeschnitten werden oder in sonstiger Weise zu eng gestaltet werden darf. Darüber hinaus darf es nicht zu unbestimmt formuliert werden.164 § 6 Abs. 3 BGleiG erfordert weiterhin, dass Arbeitsplatzausschreibungen die Anforderungen des zu besetzenden Arbeitsplatzes festlegen und im Hin­ blick auf mögliche künftige Funktionen der Bewerber auch das vorausge­ setzte Anforderungs- und Qualifikationsprofil der Laufbahn oder des Funkti­ onsbereichs enthalten. Dadurch soll sichergestellt werden, dass freie Stellen nicht im Hinblick auf bestimmte Wunschkandidaten ausgeschrieben wer­ den,165 sondern die Stellenausschreibung allein nach dem Anforderungsprofil des zu besetzenden Arbeitsplatzes abgefasst wird. Das Anforderungsprofil soll sich dabei an möglichen künftigen Funktio­ nen und damit auch der Laufbahnqualifikation orientieren.166 Die Anforde­ rungen sind daher im Interesse der mit dem Laufbahnprinzip angestrebten vielseitigen Verwendbarkeit auf das jeweils angestrebte Statusamt bezo­ gen.167 Die Stelle soll möglichst klar gekennzeichnet werden, dies kann z. B. durch Angabe der Laufbahn und des statusrechtlichen Amtes, denen die in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 8 Rn. 14.1. 130, 201, 204; Schultz/Rudek, in: Nomos-BR BGleiG, § 6 Rn. 5; Thomsen, in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 8 Rn. 14.1. 163  Siehe zum Begriff der zwingenden dienstlichen Belange BVerwG, NVwZ-RR 2009, 214, 216. 164  Siehe dazu bereits: Kapitel 4 II. 165  Schultz/Rudek, in: Nomos-BR BGleiG, § 6 Rn. 10; zu einem solchen Fall vgl. BVerwGE 141, 361. 166  Begründung zum Gesetzesentwurf zu § 6 BGleiG, BT-Drs. 14/5679, S. 21. 167  BVerwGE 157, 168, 172. 161  Thomsen,

162  BVerwGE

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Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

Stelle zugeordnet ist, erfolgen. Außerdem sollten die Besoldung bzw. die Besoldungsgruppe und die auszuübende Tätigkeit in der Ausschreibung ent­ halten sein. Auch die Voraussetzungen, die der Bewerber erfüllen muss, sind von Relevanz. Die Eigenschaften und Fähigkeiten der Bewerber um den Dienstposten werden an dieser Beschreibung bemessen, um eine optimale Besetzung zu gewährleisten. Aus der Ausschreibung muss sich für die Be­ werber ergeben, welche Anforderungen zwingend erwartet werden, und wel­ che Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahl­ verfahren sind, bei gleicher Eignung jedoch den Ausschlag geben sollen.168 An das so bestimmte Anforderungsprofil bleibt der Dienstherr im Rahmen dieses Stellenbesetzungsverfahrens bei der Auswahlentscheidung gebun­ den,169 weil sie andernfalls in Widerspruch zu dem selbst gesteckten Ziel bestmöglicher Aufgabenwahrnehmung gerät. Es ist insbesondere unzulässig, die Auswahlkriterien nachträglich in der Form zu ändern, dass eine Erweite­ rung des Bewerberkreises vorgenommen wird und die möglichen Interessen­ ten hiervon keine Kenntnis erhalten.170 Ob die zuständige Stelle die Aus­ wahlkriterien beachtet hat, unterliegt in vollem Umfang gerichtlicher Kon­ trolle.171 Das Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung muss berücksichtigen, dass der Bezugspunkt der Auswahlentscheidung nicht die Funktionsbeschrei­ bung des konkreten Dienstpostens ist, sondern das angestrebte Statusamt.172 Anforderungsprofile, die auf bestimmten Dienstposten zugeschnitten sind, sind nur ausnahmsweise zulässig.173 d) Nähere Regelung durch die oberste Dienstbehörde Nach § 8 Abs. 2 S. 1 BBG regelt die oberste Dienstbehörde die Art der Ausschreibung nach Maßgabe des § 6 BGleiG. Die Befugnis kann nach Satz 2 auf die unmittelbar nachgeordneten Behörden übertragen werden. In­ nerhalb des durch Verfassung, Gesetz und Verordnung normativ vorgegebe­ nen Rahmens der Ausschreibungspflicht wird die nähere Regelung, wo und in welcher Art und Weise die Ausschreibung zu erfolgen hat, dem Ermessen des Dienstherrn überlassen. Es ist grundsätzlich zulässig und zweckmäßig,

168  BVerwGE

147, 20, 35. 115, 58, 61; 122, 147, 154; 128, 329, 338; Thomsen, in: BeckOK BeamtenR Bund, BBG, § 8 Rn. 18.1. 170  Dazu BVerfG, NVwZ 2007, 693, 694. 171  BVerwGE 128, 329, 338. 172  Vgl. dazu bereits oben: Kapitel 2 I. 3. d). 173  Siehe dazu ausführlich: Kapitel 4 II. 169  BVerwGE



IV. Ausblick: Vorschlag einer gesetzlichen Regelung303

dass die obersten Dienstbehörden sich abstimmen und mehr oder weniger übereinstimmende Regelungen erlassen.174 3. Zwischenfazit Gesetzlich zu berücksichtigen sind lediglich eine diskriminierungsfreie (§ 24 AGG i. V. m. § 11 AGG) sowie eine geschlechtsneutrale Formulierung (§ 6 Abs. 1 S. 1 und 2 BGleiG). Außerdem muss jede Ausschreibung den Hinweis enthalten, dass der ausgeschriebene Arbeitsplatz in Teilzeit besetzt werden kann. Zuletzt müssen die Einstellungs- bzw. Besetzungsvorausset­ zungen in der Ausschreibung kurz dargestellt werden. Die Regelungen zur Art und Weise der Ausschreibung sind unzureichend. Insbesondere besteht keine einheitliche Regelung, vielmehr finden sich Vor­ schriften in unterschiedlichen Gesetzen verteilt. Vereinzelt finden sich Hin­ weise bzw. Anforderungen an die Bekanntgabeform, teilweise sehen die Ge­ setze selbst dies nicht vor. Die wenigen bestehenden Regelungen können möglichen Missbrauchs- und Manipulationsfällen nicht vorbeugen. Einzig die Vorgaben zum Anforderungsprofil werden den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG zumindest grundlegend gerecht. Daher soll im Folgenden der Versuch unternommen werden, eine neue umfassende gesetzliche Regelung zur Art und Weise der Ausschreibung zu entwerfen.

IV. Ausblick: Vorschlag einer gesetzlichen Regelung Hinsichtlich des Wie der Ausschreibungen verbleibt ein nicht unerheb­ licher legislatorischer Gestaltungsspielraum, sodass durch die Judikative keine bestimmte Regelungsvariante vorgeschrieben werden kann.175 Die be­ stehenden gesetzlichen Regelungen zur Art und Weise der Ausschreibung sind zu knapp und oberflächlich formuliert, sodass Lücken bestehen, die zum Missbrauch und zur Manipulation ausgenutzt werden können. Die Rechtsprechung hat in Hinblick auf die Art und Weise der Ausschrei­ bung Einzelfälle entschieden. Dadurch werden jedoch keine generellen Aus­ sagen getroffen. Diese generellen Anforderungen sollten formuliert werden, damit nicht im Sinne eines case laws nur einzelne Fallgestaltungen aufge­ griffen werden. Bundesbeamtengesetz, § 8 BBG Rn. 22. NVwZ-RR 1993, 417, 418; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 249; Höfling, ZBR 1999, 73, 75. 174  Plog/Wiedow, 175  BremStGH,

304

Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

Es soll daher der Versuch unternommen werden, eine konkrete gesetzliche Regelung zu formulieren, die dem Missbrauch und der Manipulation entge­ genwirkt und eine gerichtliche Überprüfbarkeit erleichtert. Dies ist erforder­ lich, um Art. 33 Abs. 2 GG zu einer größeren Effektivität zu verhelfen. Dazu sind die zuvor aus der Rechtsprechung und den fiktiven Fällen entwickelten Grundsätze zu verwenden. Da nicht jeder Einzelfall einer möglichen Mani­ pulation verhindert werden kann, verbleibt ein restliches Risiko. Die Formulierung der Norm soll Manipulations- und Missbrauchsmöglich­ keiten durch bestimmte Vorgaben verhindern. Auch die Ergebnisse des ersten Teils, also der Frage, ob eine Ausschreibungspflicht aus Art. 33 Abs. 2  GG folgt, sollen umgesetzt werden. Dogmatisch sollte die Vorschrift – nach den vorangegangenen Ausarbeitungen – im Bundesbeamtengesetz geregelt wer­ den. Eine neue Fassung des § 8 BBG sollte daher wie folgt lauten: (1) Die durch Einstellung, Beförderung und Laufbahnaufstieg zu besetzen­ den Stellen sind auszuschreiben. (2) 1Die Ausschreibung hat öffentlich zu erfolgen. 2Die oberste Dienstbe­ hörde hat über das Publikationsmedium zu entscheiden, dabei sind die Infor­ mationsobliegenheiten der Bewerber und die Informationspflichten der Ver­ waltung zu berücksichtigen; im Zweifel muss die Ausschreibung in der all­ gemeinen oder in der Fachpresse erfolgen. 3Die Ausschreibung hat die Be­ werberobliegenheiten zu enthalten und die Anzahl der zu vergegeben Stellen zu bestimmen, insbesondere sind eine Bewerbungsfrist und der Adressat der Bewerbung anzugeben. 4Der Umgang mit Fristüberschreitungen ist in einer Verwaltungsvorschrift zu regeln. (3) 1Die Ausschreibung muss die Anforderungen des zu besetzenden Am­ tes festlegen und im Hinblick auf mögliche künftige Funktionen der Bewer­ berinnen und Bewerber auch das vorausgesetzte Anforderungsprofil der Laufbahn oder des Funktionsbereichs enthalten; das Anforderungsprofil muss sich insbesondere auf das Amt im statusrechtlichen Sinne beziehen, es sei denn, die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens setzt zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraus, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzu­ mutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung nicht verschaffen kann. 2Das Anforderungsprofil darf nicht zu eng formuliert werden. 3Ein zu enges Anforderungsprofil liegt in der Regel vor, wenn mehr als drei konsti­ tutive Merkmale verwendet werden. 4§ 6 des Bundesgleichstellungsgesetzes ist im Hinblick auf die Art der Ausschreibung zu beachten.



V. Adressat der Ausschreibungspflicht305

(4) Der Abbruch des Auswahlverfahrens ist für den Fall, dass die Stelle weiterhin besetzt werden soll, nur möglich, sofern ein sachlicher Grund vor­ liegt, der den Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 2 GG gerecht wird.

V. Adressat der Ausschreibungspflicht Es bleibt zu fragen, wer die Adressaten sind, von denen die Verfassung die Gewährleistung des gleichen Zugangs durch eine öffentliche Ausschreibung fordert. Dabei kommt sowohl der Gesetzgeber als auch die Verwaltung oder jede Dienststelle, die eine Einstellung oder Beförderung vornehmen möchte, in Betracht.176 Nach Maßgabe des Art. 1 Abs. 3 GG binden die dieser Vor­ schrift nachfolgenden Grundrechte die Gesetzgebung, die vollziehende Ge­ walt und die Rechtsprechung als unmittelbar geltendes Recht. Der Begriff der „Grundrechte“ bezieht sich zunächst auf den gesamten Grundrechtskata­ log des Ersten Abschnitts der Verfassung. Art. 1 Abs. 3 GG erstreckt sich daneben auch auf die grundrechtsgleichen Rechte, die nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG mit der Verfassungsbeschwerde angegriffen werden können.177 Verpflichtungsadressat von Art. 33 Abs. 2 GG sind somit zunächst nach Art. 1 Abs. 3 GG die drei Gewalten. Primär wird von Art. 33 Abs. 2 GG die vollziehende Gewalt angesprochen, da die Norm auf den gleichen Zugang zum öffentlichen Amt abstellt und somit insbesondere die staatliche Gewalt anspricht, die über Stellenbesetzun­ gen entscheidet. Die Exekutive ist zur Ernennung bzw. zur Beförderung von Beamten befugt.178 Fraglich ist aber, ob die Exekutive durch eine Verfassungsnorm auch zu einem positiven Tun – also insbesondere zu einer Ausschreibung – verpflich­ tet werden kann, ohne dass für dieses Handeln ein einfaches Gesetz besteht. Die Verwaltung muss jedoch den Gehalt der Grundrechte ermitteln, um die Grenzen ihres Handelns zu bestimmen. Auch wenn der Verwaltung eine Auf­ gabe übertragen wird, das Gesetz jedoch nicht genau regelt, wie die Aufgabe zu erfüllen ist, hat die Verwaltung die Art der Durchführung anhand der Verfassung zu bestimmen.179 Dies spricht dafür, dass die Verwaltung auch zur Verfassungsverwirklichung handeln kann und soll. Andernfalls würde die Verwaltung ohne eine ausdrückliche und bestimmte Ermächtigung des Ge­ setzgebers nicht mehr handeln können und die Bindung an die Verfassung aus Art. 1 Abs. 3 GG wäre quasi allein an diese Fälle gebunden. 176  So

schon v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 58. in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 1 Abs. 3 Rn. 10. 178  Siehe dazu auch Donner, Die gesundheitliche Eignung, S. 64. 179  Ebenso v. Hippel, Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 61. 177  Herdegen,

306

Kap. 4: Rechtliche Probleme bei der Ausschreibung („wie“)

Die Exekutive kann also aus einer Verfassungsnorm verpflichtet werden. Folglich kann sie grundsätzlich auch aus Art. 33 Abs. 2 GG dazu verpflichtet werden, freie Stellen öffentlich auszuschreiben. Man könnte annehmen, auf­ grund einer fehlenden Tradition und einer gegebenenfalls gewollten politi­ schen Entscheidung der Ausschreibung wäre der Gesetzgeber zuständig. Al­ lerdings ist zu berücksichtigen, dass die Verwaltung in Bezug auf eine Aus­ schreibungspflicht nicht vor größeren Interpretations- und Konkretisierungs­ problemen als bei anderen Grundrechten steht.180 Vorrangig ist aufgrund der Wesentlichkeitstheorie jedoch zu fordern, dass der Gesetzgeber die Aus­ schreibungspflicht einfachgesetzlich regelt, sodass überhaupt keine Interpre­ tationsschwierigkeiten entstehen können. Grundsätzlich ist die oberste Behörde für die Gewährleistung der Aus­ schreibung verpflichtet. Sie ist für das Funktionieren der Verwaltung verant­ wortlich und kann durch Anweisungen am ehesten dafür Sorge tragen, dass die untergeordneten Behörden die Ausschreibungspflicht erfüllen. Die Dienststellen sind daher durch Anweisungen dazu verpflichtet, ihre freien Ämter auszuschreiben.

VI. Fazit Die oben geschilderten Fallkonstellationen stellen einen exemplarischen Ausschnitt aus einer großen Bandbreite von möglichen kreativen Verfahrens­ gestaltungen durch die Dienststellen in der Praxis dar. Die einzigen, die mit einer missbräuchlichen Stellenbesetzung einverstan­ den sind, sind die „gewollten“ Bewerber und die einstellende bzw. beför­ dernde Behörde. Sie scheinen der Ansicht zu sein, dass es verdient sei, auf persönliche Beziehungen mehr Wert zu legen als auf Qualifikationen. Eine Auswahl anhand persönlicher oder politischer Gesichtspunkte kann jedoch die Funktionsfähigkeit der Verwaltung beeinträchtigen, denn voraus­ sichtlich sind die „gewollten“ Bewerber, nicht die am besten geeigneten für die zu besetzende Stelle. Insbesondere bei politischen Beamten kann dies dazu führen, dass diese im Auswahlverfahren einen Vorteil besitzen. Denn auch bei ihnen gilt der Grundsatz, dass – sofern sich die Beurteilungen mit­ einander konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter bezie­ hen – die Beurteilung des Bewerbers in einem höheren Statusamt grundsätz­ lich besser als diejenige des sich in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten ist. Dies führt bei der Auswahlentscheidung dazu, dass der Bewerber, der zuvor ein politisches Amt innehatte, grundsätzlich eine bessere dienstliche Bewertung hat. Ein politischer Beamter, der also sein Amt ohne 180  v. Hippel,

Gleicher Zugang zu öffentlichen Ämtern, S. 63.



VI. Fazit307

eine am Leistungsgrundsatz orientierte Auswahlentscheidung bekommen hat, kann sodann weitere Spitzenämter ausüben. Die gesetzlichen Vorschriften, die die Art und Weise der Ausschreibung regeln, können den möglichen Missbrauchs- und Manipulationsgestaltungen nur ungenügend entgegenwirken. Vielmehr ist eine einheitliche Regelung mit den Anforderungen, die an die Ausschreibung zu stellen sind, erst zu schaf­ fen.

Kapitel 5

Rechtsschutz bei fehlender und fehlerhafter Ausschreibung Externe Bewerber glauben regelmäßig nicht, dass ein verwaltungsgericht­ lich erzwungener Zugang zu öffentlichen Ämtern eine aussichtsreiche beruf­ liche Perspektive eröffnet. Die Fälle, in denen gerichtlicher Rechtsschutz er­ sucht wird, sind – insbesondere bei unterbliebenen Ausschreibungen – selten. Da der potenzielle Bewerber keine Kenntnis von der freien Stelle hat, kann er sich gerichtlich nicht gegen eine Besetzungsentscheidung wehren. Erfolgt keine Stellenausschreibung, gibt es keine Bewerber in dem Sinne, dass sich ein Bewerberkreis, der von einer Auswahlentscheidung zu Unter­ richtenden verlässlich eingrenzen ließe. Dadurch entsteht die Problematik, dass nur diejenigen erfasst werden, die ihr Interesse an der zu besetzenden Stelle bekundet haben oder aus anderen Gründen von der personalentschei­ denden Behörde in die Auswahlerwägungen einbezogen worden sind, was zu einem deutlich zu engem Kreis führen würde. Die andere Alternative wäre ein zu weiter Kreis. Dann würden beispielsweise bei der Besetzung einer Beförderungsstelle alle übrigen Beamten eines Geschäftsbereichs der Ernen­ nungsbehörde, die die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Beförde­ rung erfüllen, über das Auswahlverfahren informiert werden.1 Da es an dieser Stelle keine befriedigende Lösung gibt, kann nur eine öffentliche Ausschrei­ bung dazu führen, dass alle, die sich bewerben wollen über die freie Stelle informiert werden und sich bewerben. Dann können alle Bewerber über den Ausgang des Auswahlverfahrens in Kenntnis gesetzt werden und – sofern dies erwünscht ist – Rechtsschutz ersuchen. Eine fehlende oder fehlerhafte Ausschreibung berechtigt den Bürger dazu Rechtsschutz zu suchen, denn die Ausschreibung als Teil eines grundrechts­ gewährleistenden Verfahrens hat Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des Auswahlverfahrens. Insbesondere das Fehlen einer Ausschreibung muss zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens führen, denn andernfalls würde ein Fehler bei erfolgter Ausschreibung zur Rechtswidrigkeit führen, ein gänz­ liches Unterlassen hätte hingegen keine Folgen.2

1  Ähnlich

bereits Schnellenbach, NVwZ 1990, 637, 638.



Kap. 5: Rechtsschutz bei fehlender und fehlerhafter Ausschreibung309

Der erfolglose Bewerber kann daher seine Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG verwaltungsgerichtlich geltend machen. Aus der subjektiven Rechtsverlet­ zung eines Bewerbers durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn folgt zwar regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung oder Ver­ gabe des begehrten Dienstpostens, der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, sofern seine Auswahl zumindest möglich erscheint.3 Der unterlegene Bewerber hat daher gemäß Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG die Möglichkeit in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu lassen, ob er durch die Auswahlent­ scheidung in seinem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt worden ist. Die gerichtliche Überprüfung der Vergabe öffentlicher Ämter ist ein wichtiges Instrument, um das individuelle Zugangsrecht zu realisieren. Dadurch kann dem Leistungsprinzip – auch in objektiv-rechtlicher Hinsicht – verstärkt Gel­ tung verschafft werden.4 Die Ausschreibungspflicht kann verletzt werden, wenn die Ausschreibung unterbleibt, die Ausschreibung unvollständig ist oder wenn sie inhaltliche Fehler aufweist.5 Es steht einem Unterlassen der Ausschreibung gleich, wenn die Bekanntgabeform nicht eingehalten wird, die Ausschreibung also nur behördenintern erfolgt, obwohl sie öffentlich erfolgen müsste. Ein iso­ liertes Vorgehen gegen eine Stellenausschreibung und das darin enthaltene Anforderungsprofil ist jedoch aufgrund von § 44a VwGO nicht möglich.6 Die Frage muss daher im Rahmen einer Konkurrentenstreitigkeit oder in ei­ nem Verfahren auf Schadensersatz inzident überprüft werden. Diese Rechtsschutzmöglichkeiten lassen sich insbesondere auf Fälle an­ wenden, die nicht spezifisch mit der Problematik einer fehlerhaften oder fehlenden Ausschreibung zusammenhängen, sondern in denen eine Bewerber­ auswahl aus anderen Gründen gegen das Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG verstößt. Dennoch lassen sich die folgenden Rechtsschutzfragen auf die mit der Ausschreibung in Zusammenhang stehenden Problematiken anwen­ den, weshalb sie nachfolgend dargestellt werden. Zunächst ist dazu auf das beamtenrechtliche Konkurrentenstreitverfahren einzugehen (I.) und im An­ schluss auf die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers, Schadensersatz (II.) 2  Neuhäuser, in: BeckOK BeamtenR Nds, § 9 Rn. 23; so zutr. VG Bremen, BeckRS 2018, 10956, Rn. 56 m. w. N.; a. A. Kümmel, Beamtenrecht Nds, § 9 Rn. 19; Klostermann, Beamtenrecht in Niedersachsen, Rn. 2.3.1, S. 68. 3  Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 37. 4  Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 343. 5  Ebenso Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anh. 1 Rn. 34. 6  OVG Münster, BeckRS 2011, 51603; Fiebig, in: Johlen/Oerder, MAH Verwal­ tungsrecht, Teil C, § 5 Rn. 122; Gourmelon/Hoffmann, Stellenbesetzungs- und Aus­ wahlverfahren, S. 230; Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anh. 1 Fn. 51.

310

Kap. 5: Rechtsschutz bei fehlender und fehlerhafter Ausschreibung

zu verlangen. Zuletzt gibt es noch die Möglichkeit, nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG eine Verfassungsbeschwerde zu erheben (III.).

I. Konkurrentenstreitverfahren Im Beamtenrecht fasst das Konkurrentenstreitverfahren verschiedene Sachverhalte zusammen, in denen gescheiterte Bewerber gegen ihren erfolg­ reichen Konkurrenten im Klagewege vorgehen, um dessen Einstellung oder Beförderung zu verhindern. Ziel ist es, die besetzte Stelle für sich selbst zu beanspruchen. Die Ernennung des erfolgreichen Bewerbers ist ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung, der in die Rechte des unterlegenen Bewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreift.7 Dem unterlegenen Bewerber hingegen wird die Ernen­ nung verweigert, ihm wird durch abschlägigen Bescheid mitgeteilt, dass der von ihm begehrte begünstigende Verwaltungsakt nicht erlassen werden kann. Wurde der Konkurrent zwar ausgewählt, aber noch nicht ernannt, kann der unterlegene Bewerber auf verschiedene Arten des verwaltungsprozessualen Rechtsschutzes zurückgreifen. Gemäß § 126 Abs. 2 BBG, § 54 Abs. 2 Be­ amtStG8 i. V. m. den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften9 sowie der §§ 68 Abs. 2, 69, 70 Abs. 1 VwGO muss der unterlegene Bewerber gegen die Entscheidung innerhalb zunächst eines Monats nach Bekanntgabe Wider­ spruch einlegen. Nach Zurückweisung des Widerspruchs oder Untätigbleiben der Behörde (vgl. § 75 VwGO), kann der unterlegene Bewerber eine Ver­ pflichtungsklage erheben. Die Verpflichtungsklage ist in der Regel darauf gerichtet, die Behörde zu verpflichten, den Einstellungsantrag des Klägers unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, da dem Dienstherrn im Rahmen der Bewerberauswahl ein Ermessensspielraum zukommt.10 Auch bei erfolgter Ausschreibung bzw. fehlerfreier Ausschreibung der Stelle hätte der Kläger keinen Anspruch auf Einstellung oder Beförderung, der Dienstherr könnte im Rahmen seines Ermessens dennoch zum rechtmäßigen Ergebnis 7  BVerwGE

138, 102; Badura, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 33 Rn. 37. handelt sich zwar nicht um einen Rechtstreit „aus dem Beamtenverhältnis“, da ein solches noch nicht begründet worden ist. Dennoch finden diese Normen wegen der sachlichen Nähe der streitigen Frage entsprechende Anwendung (Schnellenbach/ Bodanowitz, Beamtenrecht, § 3 Rn. 44; Hebeler, in: Battis, Bundesbeamtengesetz, § 126 Rn. 7). 9  Von der Möglichkeit des Landesgesetzgebers nach § 54 Abs. 2 S. 3 BeamtStG von einem Vorverfahren abzusehen haben beispielsweise Nordrhein-Westfalen und Niedersachsen Gebrauch gemacht (vgl. § 110 Abs. 1 S. 1 JustG NRW; § 80 Abs. 1 NJG). 10  Brinktrine, JURA 2015, 1192, 1198 m. w. N. 8  Es



I. Konkurrentenstreitverfahren311

gelangen, dass ein anderer als der klagende Bewerber besser geeignet ist. Daher besteht grundsätzlich noch keine Spruchreife i. S. v. § 113 Abs. 5 VwGO, sodass nur ein Neubescheidungsanspruch des unterlegenen Bewer­ bers besteht.11 Im Ausnahmefall kann sich das Ermessen des Dienstherrn je­ doch derart reduziert haben, dass nur die Ernennung des Klägers ermessens­ fehlerfrei ist. Außerdem kann es geboten sein, neben der Erhebung eines Widerspruchs und einer Verpflichtungsklage, einstweiligen Rechtsschutz zu beantragen. Statthaft wäre die Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO,12 die darauf gerichtet ist, einen Stellenbesetzungsstopp zu erreichen. Das Ge­ richt spricht dann die Verpflichtung des Dienstherrn aus, die Besetzung der Stelle zu unterlassen, bis der Rechtsstreit in der Hauptsache entschieden ist.13 Eine Überprüfung der Auswahlentscheidung erfordert grundsätzlich, dass die betreffliche Planstelle nicht bereits durch den erfolgreichen Konkurrenten besetzt worden ist.14 Denn der Bewerbungsverfahrensanspruch erlischt, sobald es zur endgültigen Besetzung der Stelle gekommen ist. Nach der Er­ nennung des ausgewählten Bewerbers war vor der Änderung der verwal­ tungsgerichtlichen Rechtsprechung diese selbst dann irreversibel, wenn sie gegen Art. 33 Abs. 2  GG verstieß.15 Wegen des Grundsatzes der Ämtersta­ bilität verbat es sich, eine einmal erfolgte Ernennung rückgängig zu ma­ chen.16 Eine Ausnahme davon bestand, wenn ein Rücknahmetatbestand des § 14 BBG, § 12 BeamtStG vorlag. Ein erfolgloser, aber gegebenenfalls bes­ ser qualifizierter Bewerber war daher auf Schadensersatz verwiesen.17 Nach der geänderten Rechtsprechung wird eine Durchbrechung des Grund­ satzes der Ämterstabilität in den Fällen zugelassen, in denen der übergangene Bewerber wegen Verstoßes des Dienstherrn gegen Art. 19 Abs. 4 GG keine Möglichkeit hatte, entsprechenden Rechtsschutz zu beantragen.18 Das be­ deutet, dass der Grundsatz der Ämterstabilität einer Aufhebung der Ernen­ JURA 2015, 1192, 1198 m. w. N. bestimmten Umständen kommt auch eine Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO in Betracht (siehe zu den Einzelheiten: Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, § 3 Rn. 49). 13  Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, § 3 Rn. 50. 14  BVerfG, NJW 1990, 501; BVerwGE 138, 102. 15  Brosius-Gersdorf, in: Dreier, Art. 33 GG Rn. 133 m. w. N.; vertiefend: Höfling, in: BK, Art.  33 Rn.  359 ff. m. w. N. 16  Baßlsperger, PersV 2016, 244, 248. 17  Baßlsperger, PersV 2016, 244, 248. 18  So schon BVerfGE 22, 49, 81 f.; BVerfG, NJW 1990, 501; durch BVerwGE 118, 370, 374 f.; 138, 102, 108 ff. präzisiert. 11  Brinktrine, 12  Unter

312

Kap. 5: Rechtsschutz bei fehlender und fehlerhafter Ausschreibung

nung nicht entgegensteht, wenn dieser daran gehindert worden ist, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrens­ anspruchs vor der Ernennung auszuschöpfen.19 Das BVerwG hat seine ur­ sprüngliche Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben.20 Der unterlegene Bewerber muss seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nunmehr mit der An­ fechtungsklage durchsetzen, da sich mit der Ernennung des Konkurrenten die Möglichkeit des Erlasses eines auf Ernennung gerichteten begünstigenden Verwaltungsakts erledigt hat. Eine Verpflichtungsklage wäre daher unstatt­ haft, sie kann jedoch mit der Anfechtungsklage verbunden werden.21 Eine Ernennung, die den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt, ist mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben.22 Im Kontext dieser Arbeit sind als Fehlerquellen vor allem die Frage des Rechtsschutzes bei Verletzung der Ausschreibungspflicht und die fehlerhafte Ausschreibung von Interesse. Diese Fehlerquellen sind im Folgenden vertieft zu untersuchen. 1. Verletzung der Ausschreibungspflicht Die Ausschreibungspflicht kann verletzt sein, wenn sie unterbleibt, sie unvollständig ist oder sie inhaltliche Fehler aufweist. Ein solcher Fehler kann z. B. darin gesehen werden, dass sich die Ausschreibung auf den konkreten Dienstposten und nicht auf das Statusamt bezieht.23 Einem Unterlassen der Ausschreibung steht es gleich, wenn die falsche Bekanntgabeform verwendet wird, die Stelle z. B. nur intern ausgeschrieben wird, obwohl eine öffentliche Ausschreibung erforderlich ist.24 Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Schutzbereich von Art.  33 Abs. 2  GG dann nicht berührt ist, wenn ein Bewerber trotz des Unterlassens der Ausschreibung oder einer fehlerhaften Ausschreibung nicht davon abge­ halten wurde, sich zu bewerben. Denn dann lässt es sich grundsätzlich aus­ schließen, dass eine fehlerhafte oder unterbliebene Ausschreibung einen ne­ gativen Einfluss auf die Auswahlentscheidung genommen hat. Bewirken hingegen das Unterlassen, eine etwaige Unvollständigkeit oder die inhaltliche Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung, dass eine Bewerbung un­ 19  BVerfG, NVwZ 2017, 472, 473; BVerwGE 138, 102, 108  ff. Befürwortend bereits Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 375 f.; Braun, NJOZ 2019, 1585, 1591. 20  BVerwGE 138, 102. 21  Brinktrine, Jura 2015, 1192, 1199 f. 22  BVerwGE 138, 102, 113. 23  BVerwGE 147, 20, 27 f. 24  Ebenso Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anh. 1 Rn. 36.



I. Konkurrentenstreitverfahren313

terbleibt, muss beim Konkurrentenrechtsschutz dahingehend differenziert werden, ob der Interessent die Besetzung mit dem ausgewählten Bewerber noch verhindern kann, oder ob diese bereits vorgenommen wurde. Sollte der Interessent rechtzeitig vor Urkundenaushändigung von der Aus­ wahlentscheidung erfahren, hat er nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO einen Stellenbesetzungsstopp25 zu beantragen. Sollte er jedoch davon, und von einer nachträglichen Bewerbung absehen, ist die Kausalität des Ausschreibungs­ mangels problematisch. Unterbleibt hingegen eine Mitteilung und erhält daher ein potenzieller Bewerber zu spät Kenntnis von dem Stellenbesetzungsverfahren, so wirkt sich das Ausschreibungsdefizit aus. Die erfolgten Ernennungen sind grund­ sätzlich nicht nichtig oder rücknehmbar.26 Allerdings muss überprüft wer­ den, ob nicht eine Rechtsschutzvereitelung i. S. d. neueren höchstrichterlichen Judikatur vorliegt, die zur Aufhebung der entsprechenden Ernennungen ex nunc führen kann.27 Grundsätzlich greift die Ernennung des Konkurrenten zwar in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG ein, ihre Rechtsbeständigkeit ist jedoch aus Gründen der Ämterstabilität mit dem Grundrecht auf gerichtlichen Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG dann vereinbar, wenn der unterlegene Bewerber seinen Bewerbungsverfahrensan­ spruch vor der Ernennung gerichtlich geltend machen kann. Es muss also sichergestellt sein, dass ein unterlegener Bewerber die Auswahlentscheidung des Dienstherrn vor der Ernennung in einem gerichtlichen Verfahren über­ prüfen lassen kann, das den inhaltlichen Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG genügt.28 Ein unterlegener Bewerber hat daher zur Durchsetzung seines Bewer­ bungsverfahrensanspruchs eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zu beantragen. Sollte dem Dienstherrn die Ernennung des ausgewählten Be­ werbers untersagt werden, so muss der Dienstherr das Auswahlverfahren – sofern er es nicht zulässigerweise abbricht – vollständig oder teilweise wie­ derholen und anhand dessen eine neue Auswahlentscheidung treffen.29 Der Dienstherr verhindert den gebotenen Rechtsschutz insbesondere, wenn er den ausgewählten Bewerber ernennt, obwohl ihm dies durch eine Entscheidung 25  Begriff zitiert nach Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anh. 1 Rn. 38. 26  Battis, in: Battis, Bundesbeamtengesetz, § 8 Rn. 8. 27  BVerwGE 138, 102: Der Grundsatz der Ämterstabilität stehe der Aufhebung der Ernennung auf Klage eines unterlegenen Bewerbers nicht entgegen, „wenn dieser daran gehindert worden ist, die Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vor der Ernennung auszuschöpfen“. 28  BVerwGE 138, 102, 110. 29  BVerwGE 138, 102, 112 f.

314

Kap. 5: Rechtsschutz bei fehlender und fehlerhafter Ausschreibung

gerichtlich untersagt wurde oder der Dienstherr die Ernennung während ei­ nes laufenden gerichtlichen Verfahrens vornimmt. Darüber hinaus liegen Fälle der Rechtsschutzverhinderung vor, wenn der Dienstherr die Ernennung ohne vorherige Mitteilungen an die unterlegenen Bewerber oder vor Ablauf der Wartefrist vornimmt.30 In diesen Fällen scheitert eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Konkurrenten nicht bereits am Grundsatz der Äm­ terstabilität, weil dem Kläger der durch Art. 19 Abs. 4 S. 1 und Art. 33 Abs. 2 GG gebotene Rechtsschutz nicht erschöpfend vor der Ernennung ge­ währt worden ist. Wurde die Ausschreibungspflicht durch den Dienstherrn dadurch verletzt, dass eine Ausschreibung aufgrund seiner Entscheidung nicht erfolgt ist, kann das Verwaltungsgericht ein Neubescheidungsurteil beziehungsweise ein Ver­ pflichtungsurteil und gegebenenfalls eine Sicherungsanordnung aussprechen, wenn es die vom Dienstherrn unterlassene Ausschreibung für grundgesetz­ widrig hält. Da nach der hier vertretenen Ansicht eine Ausschreibungspflicht aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt, würde ein Absehen der Ausschreibungspflicht – ohne dass dies durch Grundrechte Dritter oder anderer mit Verfassungsrang ausgestatteter Belange gerechtfertigt wäre – einen Grundrechtsverstoß dar­ stellen. Erfolgt das Unterlassen der Ausschreibung dagegen aufgrund einer gesetz­ lichen Regelung und hält das Gericht diese für grundgesetzwidrig, so kann es die entsprechende Norm nicht einfach unangewendet lassen, da es für diesen Fall keine Verwerfungskompetenz hat.31 Das Gericht muss das Verfahren daher zunächst aussetzen und die entsprechende Norm dem BVerfG vorle­ gen, welches bei Zulässigkeit der Vorlage die Verfassungsmäßigkeit über­ prüft.32 Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf die Einleitung der konkreten Normenkontrolle, sondern kann diese lediglich anregen.33 Sollte das BVerfG die gesetzliche Vorschrift für grundrechtswidrig erachten, erklärt es diese gemäß §§ 82 Abs. 1 i. V. m. 78, 31 Abs. 2 BVerfGG in der Regel für nichtig. Sodann greift das vorlegende Gericht das ausgesetzte Verfahren wie­ der auf.

30  BVerwGE

138, 102, 112. im Allgemeinen: Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 134 f.; in Bezug auf Altersdiskrimierungen Hartig, Altersdiskriminierung im öf­ fentlichen Dienst, S. 522. 32  Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 135. 33  Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 160. 31  Dazu



I. Konkurrentenstreitverfahren315

2. Fristversäumnis Denkbar erscheint außerdem, dass sich ein übergangener Bewerber oder potenzieller Bewerber gerichtlich gegen die Bewerbungsfrist wehren möchte. Dabei erscheint es möglich, dass die eigene Bewerbung wegen Fristversäum­ nis unbeachtet geblieben ist, oder dass der ausgewählte Konkurrent bei seiner Bewerbung die Frist nicht eingehalten hat. Außerdem könnte eine Bewer­ bung wegen einem angeblichen Fristversäumnis unbeachtet gelassen worden sein, obwohl die Ausschreibungspflicht noch nicht verstrichen war oder die Fristüberschreitung wesentlich dem Verantwortungsbereich des Dienstherrn zuzurechnen ist. Der Dienstherr verhält sich in der Regel nicht ermessenswidrig, wenn er eine nach Ablauf dieser Frist eingehende Bewerbung ohne Sachprüfung – insbesondere ohne Messen am Anforderungsprofil und ohne Einbeziehung in einen Vergleich der Qualifikation mehrerer grundsätzlich geeigneter Bewer­ ber – zurückweist, sofern das Besetzungsverfahren im Zeitpunkt des Ein­ gangs der Bewerbung schon weit fortgeschritten oder sogar die Auswahlent­ scheidung bereits getroffen wurde.34 Sind die Gründe für das Fristversäumnis nicht der Sphäre des Bewerbers zuzuordnen, so wird man ihm das verspätete Handeln nicht entgegenhalten können. Liegen die Gründe hingegen in der Sphäre des Bewerbers, so wird in die Ermessenserwägungen einzubeziehen sein, ob im Falle der Versäu­ mung einer gesetzlichen Frist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 32 VwVfG zu gewähren wäre.35 Es ist eine Frage des Einzelfalls, welches Gewicht der unverschuldeten Fristversäumung im Rahmen der Er­ messensentscheidung einzuräumen ist. Maßgeblich dürfte dabei sein, wie weit das Bewerbungsverfahren bereits fortgeschritten war als die verspätete Bewerbung eingereicht wurde und ob durch eine Berücksichtigung legitime Interessen der Verwaltung konkret beeinträchtigt werden.36 Der Bewerbungsverfahrensanspruch kann also die Einbeziehung der eige­ nen rechtzeitigen oder – unter Umständen auch – der verspäteten Bewerbung vermitteln, jedoch gebietet der Anspruch keinen Schutz vor weiteren Mitbe­ werbern, die sich verspätet beworben haben.37

34  OVG Münster, NVwZ-RR 2003, 52; vgl. dazu auch VGH München, BeckRS 2013, 50905, Rn. 35; OVG Münster, BeckRS 2007, 21606; BeckRS 2000, 166968, Rn. 4; Schnellenbach, ZBR 1997, 169, 171; siehe dazu bereits oben: Kapitel 4 II. 8. 35  OVG Münster, BeckRS 2007, 21606; vgl. auch Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anh. 1 Rn. 42. 36  OVG Münster, BeckRS 2007, 21606; siehe dazu bereits oben: Kapitel 4 II. 8. 37  Ebenso Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anh. 1 Rn. 42.

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Kap. 5: Rechtsschutz bei fehlender und fehlerhafter Ausschreibung

3. Nichtbeachtung des Anforderungsprofils Der Dienstherr ist während des Auswahlverfahrens an das in der Stellen­ ausschreibung bekanntgemachte Anforderungsprofil gebunden.38 Es ist je­ doch Sache des Dienstherrn, die in einer Stellenausschreibung aufgenomme­ nen Eignungsmerkmale zu gewichten.39 Wenn ein unterlegener Bewerber der Auffassung ist, dass das zugrunde gelegte Anforderungsprofil während des Auswahlverfahrens nicht hinreichend beachtet wurde, würde dies einen Verstoß seines in Art. 33 Abs. 2 GG verbürgten Bewerbungsverfahrensan­ spruchs darstellen, sodass er gerichtlichen Rechtsschutz ersuchen kann. Abweichungen vom Anforderungsprofil können darin gesehen werden, dass die einstellende Behörde zu Unrecht davon ausgeht, der Bewerber er­ fülle ein konstitutives Eignungsmerkmal nicht oder, dass ein Konkurrent in die Auswahl mit einbezogen wird, obwohl er ein konstitutives Eignungs­ merkmal offensichtlich nicht erfüllt. Sollte im ersten Fall der Bewerber bis zum Abschluss des Verfahrens nicht in das Auswahlverfahren mit einbezogen worden sein, liegt eine rechtswid­ rige Auswahlentscheidung vor, sofern nicht offensichtlich ist, dass der Be­ werber auch bei ordnungsgemäßer Einbeziehung in das Auswahlverfahren keine realistische Chance auf die ausgeschriebene Stelle gehabt hätte.40 Im zweiten Fall wirkt sich der Fehler nur aus, wenn der berücksichtigte Bewer­ ber tatsächlich ausgewählt wird. Dann kann der übergangene Bewerber eine Nichtbeachtung der Bestenauslese zu seinen Lasten rügen. Möglich ist auch, dass ein Anforderungsprofil dienstpostenbezogene An­ forderungen enthält, die für die Auswahl für das Statusamt nicht zwingend erforderlich sind, da von den Inhabern des entsprechenden Statusamtes regel­ mäßig erwartet werden kann, dass sie sich die erforderlichen Kenntnisse für eine erfolgreiche Dienstpostenwahrnehmung aneignen. Auch dies führt zu einem Verstoß des in Art. 33 Abs. 2 GG verbürgten Bewerbungsverfahrens­ anspruchs.

II. Schadensersatz Eine weitere Möglichkeit des Bewerbers, der im Auswahlverfahren trotz seiner Besteignung wegen einer fehlenden oder fehlerhaften Ausschreibung übergangen wird, um rehabilitiert zu werden, stellt der Schadensersatz dar.

38  BVerwGE

115, 58, 61. 115, 58, 61; OVG Greifswald, NVwZ-RR 2002, 52. 40  Ebenso Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anh. 1 Rn. 60. 39  BVerwGE



II. Schadensersatz 317

Ein Folgenbeseitigungsanspruch, der darauf gerichtet ist, dass der Bewer­ ber auf die nächste freie Stelle einzustellen oder zu befördern ist, existiert hingegen nicht.41 Ein solcher setzt einen rechtswidrigen Eingriff der Ver­ waltung voraus und ist nicht bei einem versagten Verlangen auf ein begüns­ tigendes Handeln anwendbar, denn der Folgenbeseitigungsanspruch richtet sich nur auf die Wiederherstellung des ursprünglichen, durch hoheitlichen Eingriff veränderten Zustandes. Ein darüber hinausgehender Erfolg, insbe­ sondere zu einem Ausgleich für Schäden, die durch unrichtiges Verwaltungs­ handeln entstanden sind, kann er hingegen nicht führen.42 Für den Schadensersatzanspruch bestehen einige Rechtsgrundlagen, die nachfolgend skizziert werden. 1. § 15 AGG Ein Arbeitsplatz darf nach § 11 AGG nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden, die Ausschreibung darf folglich nicht benachteiligend formuliert sein. An eine Verletzung des Gebots zur neutralen Stellenausschreibung knüpft das Gesetz jedoch keine unmittelbaren Rechts­ folgen, sodass ein Schadensersatz- oder Entschädigungsanspruch nach § 15 AGG allein wegen einer Verletzung des § 11 AGG ausscheidet.43 Ist eine solche Verletzung jedoch festzustellen, wird dadurch die in § 22 AGG enthaltene Beweislastumkehr ausgelöst.44 Die Regelung des § 15 AGG sieht bei einer Verletzung des Benachteili­ gungsverbotes als zentrale Rechtsfolge einen Anspruch auf Schadensersatz und Entschädigung des Betroffenen vor. Voraussetzung dafür ist zunächst, dass eine Benachteiligung i. S. v. § 3 AGG vorliegt, die nicht nach § 5 bzw. §§ 8–10 AGG gerechtfertigt werden kann.45 Anspruchsberechtigt ist die durch die nach § 3 AGG verbotene Maßnahme benachteiligte Person.46 Da­ für kommen insbesondere auch Stellenbewerber infrage.47 Nach §  15 41  BVerwG, NVwZ 1999, 424, 424 f.; NVwZ-RR 2002, 620, 620 f., Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht, § 3 Rn. 74 Fn. 323. 42  BVerwG, BeckRS 1978, 00833, Rn. 35. 43  Zu einem solchen Fall: VG Mainz, NVwZ-RR 2009, 570, 571; siehe auch Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 11 Rn. 25. 44  Bauer/Krieger/Günther, AGG, § 11 Rn. 8, § 22 Rn. 11; Wendeling-Schröder/ Stein, AGG, § 11 Rn. 28, § 22 Rn. 32. 45  Schlachter, in: ErfK, AGG, § 15 Rn. 4; Roloff, in: BeckOK ArbR, AGG, § 15 Rn. 1. 46  Thüsing, in: MüKoBGB, AGG, § 15 Rn. 6; Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 15 Rn. 10. 47  Schlachter, in: ErfK, AGG, § 15 Rn. 1; Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 15 Rn. 10.

318

Kap. 5: Rechtsschutz bei fehlender und fehlerhafter Ausschreibung

Abs. 1 AGG ist der Arbeitgeber bei einem Verstoß gegen das Benachteili­ gungsverbot zum Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens verpflichtet, es sei denn, er hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. Wegen eines Scha­ dens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der Betreffende nach § 15 Abs. 2 AGG eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen.48 An­ spruchsgegner ist ausschließlich der Arbeitgeber i. S. v. § 6 Abs. 2 AGG (i. V. m. § 24 AGG). Der Anspruch aus § 15 Abs. 2 S. 1 AGG lässt den dienstrechtlichen Schadensersatzanspruch unberührt (vgl. § 15 Abs. 5 AGG). Für eine Klage auf Schadensersatz oder Entschädigung wegen Diskrimi­ nierung nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG ist der Verwaltungsgerichtsweg eröffnet, wenn der geltend gemachte Anspruch auf einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot bei der Bewerbung auf Einstellung als Richter oder Beamter gestützt wird, da es sich in diesen Fällen um eine Klage „aus dem Beamtenverhältnis“ bzw. „aus dem Richterverhältnis“ handelt (vgl. § 126  BBG, § 54  BeamtStG ggf. i. V.m § 71  DRiG).49 Maßgebend dafür ist, dass der geltend gemachte Anspruch auf einer dem Richter- bzw. Beamten­ recht zugeordneten Anspruchsgrundlage beruht.50 Dies ist etwa bei Ansprü­ chen vorbeamtenrechtlicher Art der Fall, in denen ein Rechtsanspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis geltend gemacht wird oder bei Scha­ densersatzansprüchen wegen der Verletzung eines solchen Übernahme­ anspruchs.51 Die Rechtswegzuweisung nach § 54 Abs. 1 BeamtStG bzw. § 126 BBG gilt also umfassend. Auch bei einem Entschädigungsanspruch gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 AGG handelt es sich um eine Streitigkeit vorbeamtenrechtlicher Art, weil die an­ spruchsbegründenden Umstände aus Inhalt und Ausgestaltung des beamten­ rechtlichen Stellenbesetzungsverfahrens hergeleitet werden.52 a) Schadensersatz nach § 15 Abs. 1 AGG Ist dem Bewerber aufgrund einer Benachteiligung nach § 3 AGG ein Scha­ den entstanden, ist dieser gemäß § 15 Abs. 1 S. 1 AGG vom Arbeitgeber, bzw. in den für diese Arbeit relevanten Fällen, vom Dienstherrn zu ersetzen. Aus der Zusammenschau mit § 15 Abs. 2 S. 1 AGG ergibt sich, dass Ab­ satz 1 allein materielle Schäden ersetzt. Sollte eine Nichteinstellung eines in: BeckOGK AGG, § 15 Rn. 52. Koblenz, NVwZ 2007, 1099; NVwZ-RR 2019, 562, 564. 50  BVerwGE 26, 31, 33; 66, 39, 41; 100, 280, 283. 51  OVG Koblenz, NVwZ 2007, 1099, 1100; VGH Mannheim, BeckRS 2011, 50531; vgl. zur Vorgängerregelung in § 126 Abs. 1 BRRG a. F. BVerwGE 100, 280, 283; siehe auch OVG Rheinland-Pfalz, NVwZ 2007, 1099, 1100. 52  VG Trier, BeckRS 2016, 40632. 48  Benecke, 49  OVG



II. Schadensersatz 319

Bewerbers auf diskriminierenden Gründen beruhen, muss der Bewerber be­ weisen, dass er ohne die Diskriminierung eingestellt worden wäre.53 Dazu reichen in der Regel Indizien aus, die belegen, dass der diskriminierte Be­ werber auch der am besten geeignete Bewerber war. Denn nur demjenigen, der der am besten qualifizierten Bewerber war, der jedoch aufgrund einer Benachteiligung nicht eingestellt wurde, kann ein materieller Schaden entste­ hen.54 Der Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG setzt einen Kausalzusammenhang zwischen einem Nachteil und einem Merkmal nach § 1  AGG voraus.55 Der Bewerber muss also gerade wegen des Merkmals eine weniger günstige Behandlung erfahren haben als eine andere Person in vergleichbarer Situation. § 22 AGG senkt den Maßstab in Bezug auf den Nachweis der Kausalität in doppelter Hinsicht ab. Es genügt bereits, dass Indizien glaubhaft gemacht werden, die einen Verstoß gegen das Benachtei­ ligungsverbot vermuten lassen. Unterbleibt eine Stellenausschreibung entge­ gen § 6 BGleiG, oder werden dort genannte Vorgaben nicht eingehalten, kann darin ein Indiz für eine Benachteiligung aufgrund des Geschlechts er­ blickt werden.56 Möglich ist auch, dass die Ausschreibung entgegen § 11 AGG nicht neutral erfolgt. In diesem Fall trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot nicht vorliegt.57 Erforderlich für einen Anspruch nach § 15 Abs. 1 AGG ist weiterhin, dass der Arbeitgeber die Pflichtverletzung, die zu dem Schaden geführt hat, zu vertreten hat. Das Vertretenmüssen wird vermutet, sein Fehlen hat der Ar­ beitgeber zu beweisen.58 Das Verschulden ist ausweislich der Begründung zum Gesetzesentwurf gemäß §§ 276 bis 278 BGB zu bestimmen.59 Dies­ bezüglich werden europarechtliche Bedenken geäußert, da § 15 Abs. 1 S. 2 AGG insoweit hinter dem intendierten Schutz des zugrunde liegenden Art. 17 RL 2000/78/EG zurückbleibt, der verlangt, dass Sanktionen für einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot wirksam, verhältnismäßig und 53  BAG,

NZA 2010, 1412, 1417. Die gesundheitliche Eignung, S. 464. 55  Benecke, in: BeckOGK AGG, § 7 Rn. 24; Thüsing, in: MüKoBGB, AGG, § 7 Rn.  5 ff. 56  § 6 BGleiG fordert eine geschlechtsneutrale Ausschreibung sowie eine Aus­ schreibung bei Unterrepräsentanz von Frauen, sodass sich die Indizwirkung nur auf das Geschlecht beziehen kann. 57  OVG Koblenz, BeckRS 2018, 14371, Rn. 33. 58  Schlachter, in: ErfK, AGG, § 15 Rn. 6; Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 15 Rn. 15. 59  BT-Drs. 16/1780, S. 38. 54  Donner,

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Kap. 5: Rechtsschutz bei fehlender und fehlerhafter Ausschreibung

abschreckend sein müssen.60 Da die Richtlinie im Verhältnis zwischen dem Dienstherrn und dem Beamten aufgrund des bestehenden vertikalen öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses unmittelbare Anwen­ dung findet, kommt es auf ein Verschulden folglich nicht an.61 Das AGG enthält keine eigenen Regelungen zum Schaden, daher gelten grundsätzlich die allgemeinen Regelungen der §§ 249 ff. BGB. Ausgangs­ punkt ist damit der Grundsatz der Naturalrestitution, der allerdings für die Fälle der Benachteiligung bei Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses, eines Berufsausbildungsverhältnisses oder beim beruflichen Aufstieg durch § 15  Abs. 6  AGG eingeschränkt wird.62 Es besteht also grundsätzlich kein Anspruch, es sei denn, dieser ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.63 Dieser Rechtsgrund kann in seltenen Ausnahmefällen in Art. 33 Abs. 2 GG liegen, wenn der Entscheidungsspielraum des Dienstherrn in Bezug auf die Abwägung der Leistungskriterien auf Null reduziert ist und der Bewerbungs­ verfahrensanspruch des Betroffenen dadurch zu einem Einstellungsanspruch erstarkt.64 Ein Bewerber, der aufgrund einer diskriminierenden Stellenaus­ schreibung nicht ins Beamtenverhältnis ernannt wird, ist besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht diskriminiert wäre. Da die Naturalrestitution nach § 15 Abs. 6 AGG nicht ausgeschlossen 60  EuGH NZA 1997, 645, 646; NZA 1991, 171, 172; Kocher, in: Schiek, AGG, § 15 Rn. 20; Schlachter, in: ErfK, AGG, § 15 Rn. 1; ausf. Lehmann, Die Höhe des finanziellen Ausgleichs, S.  35 ff. 61  Die Bundesrepublik Deutschland ist als Mitgliedstaat der Europäischen Union unmittelbar an die Europäischen Richtlinien gebunden (vgl. Art. 288 UAbs. 3 AEUV). Da es unerheblich ist, ob der Staat in seiner Eigenschaft als Hoheitsträger oder Arbeitgeber handelt, ist der Dienstherr direkt der Wirkung der Richtlinien un­ terworfen. Dass sich ein Bürger unmittelbar auf eine Richtlinie berufen kann, wenn eine Umsetzung nicht stattgefunden hat oder wenn die Umsetzung auf unzutreffende Weise erfolgt ist, ist mittlerweile anerkannt. Eine mögliche unmittelbare, vertikale Wirkung von Richtlinien ist auf das Verhältnis zwischen Bürger und säumigem Staat beschränkt. Da es sich bei dem zwischen dem Dienstherrn und dem Beamten beste­ henden öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis um ein derart vertikales Verhältnis handelt, wirken die Richtlinien im Ergebnis direkt auf das Beamten­ verhältnis ein. Der Beamte kann sich also direkt auf die in der Richtlinie enthaltenen Regelungen berufen. Die Verwaltung darf dann etwaiges entgegenstehendes nationa­ les Recht nicht anwenden. Vgl. dazu vertiefend Donner, Die gesundheitliche Eig­ nung, S.  220 ff. 62  Benecke, in: BeckOGK AGG, § 15 Rn. 36. 63  Benecke, in: BeckOGK AGG, § 15 Rn. 107; Wendeling-Schröder/Stein, AGG, § 15 Rn. 100. 64  BVerwGE 138, 102, 107; vgl. auch im Ergebnis so Schlachter, in: ErfK, AGG, § 15 Rn. 21 m.N. zur Rechtsprechung; Donner, Die gesundheitliche Eignung, S. 465; Höfling, in: BK, Art. 33 Rn. 122 m. w. N.; zum nur in seltenen Ausnahme­ fällen bestehenden Anspruch auf Ernennung, siehe oben: Kapitel 2 I. 5.a).



II. Schadensersatz 321

ist,65 hat der Bewerber in seltenen Einzelfällen nicht nur einen Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns, sondern auch auf Ernennung66.67 b) Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG Nach § 15 Abs. 2 S. 1 AGG kann der Beschäftigte wegen eines Nichtver­ mögensschadens eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung wird verschuldensunabhängig gewährt. Ein immaterieller Schaden ist dann anzunehmen, wenn der abgelehnte Bewerber wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt wurde. Das BAG geht davon aus, dass nach Wertung des Gesetzgebers die aufgrund eines in § 1 AGG erwähnten Grundes erfolgte Benachteiligung regelmäßig eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellt.68 Der Anspruch auf Entschädigung ist nicht davon abhängig, dass die be­ treffliche Stelle auch besetzt wurde. Bereits die Versagung der Chance auf eine Einstellung durch eine diskriminierende Handlung stellt die ungünstige Behandlung dar, die zur Entschädigung führt.69 Für den Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ebenso erforderlich, dass zwischen der benachteiligten Behandlung und dem in § 1 AGG genannten Grund ein Kausalzusammenhang besteht.70 Zur Höhe der Entschädigung setzt der Gesetzestext nur voraus, dass diese „angemessen“ ist. Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien ist hinsichtlich der Höhe auf § 253 BGB abzustellen.71 Der Gesetzgeber wollte damit dem Gericht einen „notwendige[n] Beurteilungsspielraum erhalten, um die Beson­ derheiten jedes einzelnen Falles zu berücksichtigen“72. Die Entschädigung muss über rein symbolische Beträge hinausgehen,73 was sich bereits aus 65  Benecke, in: BeckOGK AGG, § 15 Rn. 112; Schlachter, in: ErfK, AGG, § 15 Rn. 21. 66  Hierbei ist zu berücksichtigen, dass grundsätzlich kein Anspruch auf Ernen­ nung besteht. Der Beurteilungs- bzw./und der Ermessensspielraum des Dienstherrn können nur in seltenen Ausnahmefällen auf Null reduziert sein, siehe dazu bereits oben: Kapitel 2 I. 5. a). 67  Donner, Die gesundheitliche Eignung, S. 465. 68  BAG, NZA 2014, 372, 376. 69  BAG, BeckRS 2012, 75662, Rn. 23. 70  BAG, NZA 2016, 1394, 1400. 71  BT-Drs. 16/1780, S. 38; dennoch str.: Schlachter, in: ErfK, AGG, § 15 Rn. 8, 10; Thüsing, in: MüKoBGB, § 15 AGG, Rn. 4, 12. 72  BT-Drs. 16/1780, S. 38. 73  BGH, NZA 2012, 797, 798.

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Kap. 5: Rechtsschutz bei fehlender und fehlerhafter Ausschreibung

den europarechtlichen Vorgaben von „wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden“ Sanktionen ergibt.74 Nach § 15 Abs. 2 S. 2 AGG darf die Entschädigung bei einer Nichteinstel­ lung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Daraus folgt, dass der am besten geeignete Bewerber einen Anspruch auf unbegrenzte Entschädigung hat.75 Der Bewerber muss dafür geltend machen, dass er die Stelle bei einer diskriminierungsfreien Auswahl erhalten hätte.76 Hingegen muss der Arbeitgeber beweisen, dass der Bewerber auch ohne eine Benach­ teiligung nicht eingestellt worden wäre, ansonsten kann er sich nicht auf § 15 Abs. 2 S. 2 AGG berufen.77 Da bei einem Anspruch auf Schadensersatz erforderlich ist, dass tatsäch­ lich ein anderer Bewerber eingestellt wird, sind Entschädigungsansprüche nach § 15 Abs. 2 AGG bei einer diskriminierenden Stellenausschreibung wahrscheinlicher als ein Schadensersatzanspruch aus § 15 Abs. 1 AGG. Be­ reits eine diskriminierende Stellenausschreibung kann hier zu einer Entschä­ digung führen. 2. Ergebnis Ein Bewerber, der aufgrund einer diskriminierenden oder unterlassenen Stellenausschreibung benachteiligt wird, weil er trotz Besteignung allein aufgrund der diskriminierenden Anforderungen der Ausschreibung nicht ein­ gestellt wird, hat einen Anspruch auf Schadensersatz nach Maßgabe des § 15 Abs. 1 AGG. Er ist besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht diskriminiert worden wäre. Außerdem hat er in sel­ tenen Einzelfällen sogar Anspruch auf Naturalrestitution in Form der Ernen­ nung. Des Weiteren kann er nach § 15 Abs. 2 AGG eine Entschädigung für die Persönlichkeitsverletzung verlangen, hierfür ist es nicht erforderlich, dass die Stelle tatsächlich besetzt wurde, auch muss der Anspruchssteller nicht beweisen, dass er für die Stelle am besten geeignet war.

74  Art.  15 Antidiskriminierung-RL (Richtlinie 2000/43/EG), Art. 17 Gleichbe­ handlungs-Rahmen-RL (Richtlinie 2000/78/EG) und Art. 25 Gleichbehandlungs-RL (Richtlinie 2006/54/EG); siehe auch Benecke, in: BeckOGK, § 15 AGG Rn. 53. 75  Ernst/Braunroth/Wascher, § 15 AGG, Rn. 8. 76  BAG, NZA 2010, 1412, 1417. 77  BAG, NZA 2010, 1412, 1416.



II. Schadensersatz 323

3. Art. 34 S. 1 GG i. V. m. § 839 BGB Trotz der Möglichkeit des zu Unrecht übergangenen Bewerbers, nunmehr Anfechtungsklage zu erheben, hat der Amtshaftungsanspruch nicht an Be­ deutung verloren. Denn zum einen handelt es sich dabei um spezielle Fallge­ staltungen, die sehr selten sind,78 und zum anderen wird durch eine An­ fechtungsklage die Ernennung des Konkurrenten erst für die Zukunft aufge­ hoben. Da die mit der Ernennung verbundene Statusänderung ohne gesetz­ liche Grundlage nicht nachträglich ungeschehen gemacht werden kann, scheidet die Aufhebung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Vornahme aus.79 Ob der zu Unrecht übergangene Bewerber, der für ein zu besetzendes Amt am besten geeignet ist und der aufgrund einer unterlassenen oder fehlerhaf­ ten Stellenausschreibung trotz eines Anspruchs auf Ernennung oder Beförde­ rung den entstehenden Schaden durch einen Anspruch auf Amtshaftung aus­ gleichen kann, soll nachfolgend untersucht werden. Der Amtshaftungsanspruch verknüpft die deliktische Anspruchsnorm des § 839 BGB mit der Zurechnungsnorm des Art. 34 S. 1 GG. Voraussetzung dieses Anspruchs ist, dass ein Beamter in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht schuldhaft verletzt und dem Dritten dadurch ein Schaden entsteht, ohne dass die Haftung gemäß § 839 Abs. 1 bis 3 BGB ausgeschlossen wäre. Durch Art. 34 S. 1 GG wird der Begriff des Beamten aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB auf „jemand“ erweitert, maßgeblich ist daher der Beamte im haftungsrecht­ lichen Sinne.80 Beamter ist im Kontext der Norm deshalb jeder, dem ein öf­ fentliches Amt im funktionellen Sinne übertragen worden ist,81 sodass es sich auch bei der Ernennungsbehörde, die über die Auswahl eines Beamten­ bewerbers entscheidet, um einen Beamten im haftungsrechtlichen Sinne handelt. Die Behörde handelt im Rahmen der Auswahlentscheidung in Ausübung eines Amtes, da die Ernennung ein Beamtenverhältnis i. S. v. § 4 BBG, § 3 78  Die Fälle sollen auf den „Störfall“ begrenzt sein, für den „Normalfall“ bleibt es bei der ursprünglichen Rechtsprechung (Schoch, in: Schoch/Schneider, Verwal­ tungsrecht VwGO, § 123 Rn. 41d). 79  BVerwGE 138, 102, 113 f.; die Beamtengesetze sehen die Aufhebung für die Vergangenheit nur in den Fällen vor, in denen ein Rücknahmetatbestand erfüllt ist (vgl. § 12 Abs. 1 und Abs. 2 BeamtStG). Zudem erklären sie die Ernennung auf einen zurückliegenden Zeitpunkt für unzulässig und insoweit unwirksam (vgl. § 8 Abs. 4 BeamtStG). 80  Voßkuhle/Kaiser, JuS 2015, 1076. 81  Bender, Staatshaftungsrecht, Rn. 79; Papier, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 34 Rn. 25.

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Kap. 5: Rechtsschutz bei fehlender und fehlerhafter Ausschreibung

Abs. 1 BeamtStG begründet und diese Normen ausschließlich einen Träger öffentlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten. Die Ausschreibung ist Teil des grundrechtsgewährleistenden Verfahrens. Sollte eine Ausschreibung der Stellen unterbleiben, obwohl die Behörde zur Ausschreibung verpflichtet war,82 führt dies zur Rechtswidrigkeit des Auswahlverfahrens.83 Das Feh­ len der Ausschreibung verletzt die Pflicht zur angemessenen Ausgestaltung des Stellenbesetzungsverfahrens und damit den Bewerbungsverfahrensan­ spruch der Bewerber.84 Die rechtmäßige Durchführung des Stellenbesetzungsverfahrens stellt eine Amtspflicht dar, die der einstellenden bzw. befördernden Behörde den Be­ werbern gegenüber obliegt,85 sodass das Unterlassen der Ausschreibung eine Amtspflichtverletzung darstellt. Auch Fehler in einer erfolgten Aus­ schreibung führen zu einem rechtswidrigen Auswahlverfahren und stellen somit ebenfalls eine Amtspflichtverletzung dar.86 Aus der Amtspflichtverletzung muss dem Dritten weiterhin ein Schaden entstanden sein, der kausal auf der Pflichtverletzung beruht.87 Die schuld­ hafte Verletzung des Anspruchs eines Beamten auf leistungsgerechte Berück­ sichtigung bei der Besetzung eines Einstiegs- oder Beförderungsamtes löst also einen Schadensersatzanspruch nur dann aus, wenn der Rechtsverstoß adäquat kausal für die Nichteinstellung bzw. -beförderung war. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Beamte bei Vermeidung des Rechtsverstoßes voraus­ sichtlich ausgewählt oder befördert worden wäre. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getre­ ten wäre.88 Es ist daher zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers genommen hätten, insbesondere, wie sich die Ver­ mögenslage des Verletzten dann darstellen würde. Grundsätzlich trägt der Anspruchssteller die Beweislast für ein schuldhaftes Handeln des Amtsträ­ 82  Nach hier vertretener Auffassung folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG eine öffentliche Ausschreibungspflicht für öffentliche Ämter, sofern ein Absehen von der Ausschrei­ bungspflicht nicht gerechtfertigt ist. 83  Neuhäuser, in: BeckOK BeamtenR Nds, § 9 Rn. 23; Voitl, in: BeckOK Beam­ tenR Bay, Art. 20 Rn. 34; VG Hannover, BeckRS 2016, 45269. 84  VG Hannover, BeckRS 2016, 45269. 85  Özfirat-Skubinn, Rechtswidrige Beamtenernennungen, S. 473. 86  Neuhäuser, in: BeckOK BeamtenR Nds, § 9 Rn. 23; Reich, BeamtStG, § 9 Rn. 21; Voitl, in: BeckOK BeamtenR Bay, Art. 20 Rn. 34. 87  Grzeszick, in: BeckOK GG, Art. 34 Rn. 16; Wittreck/Wagner, Jura 2013, 1213, 1219. 88  BGH, NJW 1995, 2344, 2435.



II. Schadensersatz 325

gers.89 Für den Fall, dass die Amtspflichtverletzung und eine zeitlich nach­ folgende Schädigung feststehen, kann allerdings der öffentlichen Körper­ schaft der Nachweis überlassen werden, dass der Schaden nicht auf die Amtspflichtverletzung zurückzuführen ist.90 Die Amtspflicht muss durch die Behörde schuldhaft verletzt worden sein. Das Verschulden richtet sich nach § 276 Abs. 2 BGB. Abzustellen ist auf ei­ nen pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten.91 Zuletzt darf der Anspruch nicht durch § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen sein. Danach tritt die Ersatzpflicht nicht ein, wenn es der Verletzte vorsätz­ lich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Dadurch wird dem Vorrang des Primärrechts­ schutzes Rechnung getragen.92 Rechtsmittel i. S. d. § 839 Abs. 3 BGB sind das Widerspruchsverfahren93 – soweit dies landesrechtlich vorgesehen ist – sowie alle verwaltungsprozessualen Klagearten einschließlich des vorläufi­ gen Rechtsschutzes.94 Unterlässt es der Geschädigte daher, vorsätzlich oder fahrlässig, Primärrechtsschutz zu ersuchen, kann er sich anschließend nicht auf den Amtshaftungsanspruch berufen. Wird ein Bewerber, der für eine zu besetzende Stelle der am besten geeig­ nete ist, aufgrund einer fehlenden oder fehlerhaften Ausschreibung abgelehnt bzw. für die Stelle gar nicht erst in Betracht gezogen, entsteht ihm zunächst der Schaden der Nichteinstellung bzw. Nichtbeförderung, wogegen er auf­ 89  BGH, NJW 1983, 2241, 2242; NJW 1995, 2344, 2345; Grzeszick, in: BeckOK GG, Art. 34 Rn. 16. 90  So in einem Fall des BGH (NJW 1995, 2344), in dem der Kläger unzurei­ chend über den Ausgang des Auswahlverfahrens informiert wurde. Die verfahrensmä­ ßigen Rechtsschutzgarantien des Klägers seien seitens des Beklagten pflichtwidrig missachtet worden. Die Amtspflicht zielte in dem Fall gerade auf die prozessuale Absicherung des dem Bewerber um eine Beamtenstelle verfassungsrechtlich garan­ tierten Zugangsrechts. Für den Kläger wird es sich – mit Rücksicht auf den weiten Ermessens- und Beurteilungsspielraum des Dienstherrn – ohne eine entsprechende Aufklärung der Kenntnis des erfolglosen Bewerbers entziehen, nach welchen Krite­ rien die konkrete Auswahlentscheidung getroffen wurde. Dies müsse im Amtshaf­ tungsprozess zu einer sachgerechten Modifizierung und Einschränkung der den unter­ legenen Bewerber treffenden Darlegungs- und Beweislast führen. Nach aktueller Rechtsprechung wäre es dem Kläger aufgrund der Rechtsschutzvereitelung möglich gewesen, die Ernennung des Konkurrenten anzufechten. 91  BGH, NVwZ 1986, 504, 505; NJW 1989, 976, 978; Grzeszick, in: BeckOK GG, Art. 34 Rn. 19.1. 92  BVerwGE 162, 253, 260; Grzeszick, in: BeckOK GG, Art. 34 Rn. 25; Papier/ Shirvani, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 34 Rn. 268. 93  Für Bundesbeamte § 126 Abs. 2 BBG. 94  BGH, NJW 1986, 1107, 1108; Papier/Shirvani, in: Dürig/Herzog/Scholz, Art. 34 Rn. 271.

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Kap. 5: Rechtsschutz bei fehlender und fehlerhafter Ausschreibung

grund von § 839 Abs. 3 BGB zunächst Primärrechtsschutz ersuchen muss. Sodann bedarf es der Prüfung, ob die rechtzeitige Inanspruchnahme verwal­ tungsgerichtlichen Rechtsschutzes zu einer Neudurchführung des Stellenbe­ setzungsverfahrens und als deren Ergebnis gerade der unterlegene Bewerber für den in Rede stehenden Dienstposten ausgewählt worden wäre. Mit Rück­ sicht auf den weiten Entscheidungsspielraum95 des Dienstherrn wird es sich ohne eine entsprechende Aufklärung regelmäßig der Kenntnis des erfolglosen Bewerbers entziehen, nach welchen Kriterien die konkrete Auswahlentschei­ dung getroffen wurde. Dies muss im Amtshaftungsprozess zu einer Modifi­ zierung und Einschränkung der den unterlegenen Bewerber treffenden Darle­ gungs- und Beweislast führen.96 Daher sollen dem Geschädigten Beweis­ erleichterungen zugebilligt werden können, die bis zur Umkehr der Beweis­ last reichen.97 Es kann daher bereits ausreichen, dass der Kläger unter Bezugnahme auf seine Bewerbungsunterlagen und die darin enthaltenen Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsnachweise vorträgt, dass er im Ver­ gleich zu dem tatsächlich ernannten Mitbewerber bzw. im Vergleich zu allen anderen Bewerbern für die Besetzung der Stelle am besten geeignet gewesen sei und daher bei sachgerechtem Vorgehen die Auswahl auf ihn hätte fallen müssen.98 Sofern keine einfachgesetzliche öffentliche Ausschreibungspflicht besteht, wird ein Anspruch wegen einer unterbliebenden öffentlichen Ausschreibung aufgrund mangelnder Pflichtverletzung, zumindest aber aufgrund mangeln­ den Verschuldens, ausgeschlossen sein. Denn eine öffentliche Ausschreibung ist nach aktuellem Stand nicht umfassend geregelt und wurde auch durch eine bereits jahrzehntelang bestehende Rechtsprechung nicht für erforderlich gehalten. Einem pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten kann daher zumindest nicht vorgeworfen werden, er habe die Gesetzes- und Rechtslage nicht sorg­ fältig und gewissenhaft geprüft. Das wird wohl so lange gelten, wie sich die Rechtsprechung oder die einfachgesetzliche Rechtslage in Bezug auf eine öffentliche Ausschreibungspflicht entsprechend ändert. Etwas anderes gilt für den Fall, dass eine ausdrückliche Ausschreibungs­ pflicht besteht und die Stelle nicht ausgeschrieben wird oder für den Fall, 95  Zu der Frage, ob bei der an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlent­ scheidung neben einem Beurteilungs- auch ein Ermessensspielraum eröffnet ist, aus­ führlich: Özfirat-Skubinn, Rechtswidrige Beamtenernennungen, S. 506 ff., im Ergeb­ nis bejahend (S. 511 f.). 96  BGH, NJW 1995, 2344, 2345. 97  Vgl. in Bezug auf die in der Problematik ähnlich liegende Frage nach dem hypothetischen Ausgang eines Wahl- oder Prüfungsverfahrens BGH, NJW 1983, 2241, 2242. 98  BGH, NJW 1995, 2344, 2345.



II. Schadensersatz 327

dass die Ausschreibung fehlerhaft99 erfolgt. Sofern keine Ausnahmemög­ lichkeit von der Ausschreibungspflicht besteht, stellt die Nichtausschreibung wie auch eine fehlerhafte Ausschreibung eine Amtspflichtverletzung dar und in den meisten Fällen wird von einem Verschulden der einstellenden Behörde auszugehen sein. Richtigerweise müsste nach hier vertretener Ansicht ein Anspruch auch bei einer unterlassenen Ausschreibung, für die keine ausdrückliche einfachge­ setzliche Pflicht geregelt ist, bestehen, da eine Ausschreibungspflicht verfas­ sungsrechtlich aus Art. 33 Abs. 2 GG zu fordern ist. 4. Beamtenrechtlicher Schadensersatzanspruch Der unterlegene Bewerber kann sich gegen eine Rechtsverletzung auch mit dem beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch zur Wehr setzen.100 Zur Begründung des Schadensersatzanspruches hat das BVerwG ausge­ führt, dass ein klagbarer Erfüllungsanspruch, dem schuldhaft nicht entspro­ chen werde, der „Umwandlung in einen Schadensersatzanspruch“101 fähig sein müsse. In einem späteren Urteil hat das BVerwG sodann entschieden, dass ein auf Erfüllung gerichteter Einstellungs- oder Beförderungsanspruch, dem unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG oder einer entsprechenden ein­ fachgesetzlichen Norm nicht entsprochen worden ist, mit der Besetzung der Stelle in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung übergeht.102 Der Dienstherr hat die Auslese der Bewerber und die Ernennung der Beam­ ten nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen. Diese beamtenrechtlichen Vorschriften dienen zwar vornehmlich dem öffentlichen Interesse an einer bestmöglichen Besetzung der Beamtenstellen des öffentli­ chen Dienstes, sie berücksichtigen aber auch das berechtigte Interesse des Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen und begründen einen Anspruch auf rechtsfehlerfreie Anwendung dieser Vorschriften.103 Eine Verletzung der Auslesekriterien – die auch in einer einfachgesetzlichen Norm festgelegt sein können – nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung kann mithin einen Anspruch auf Schadensersatz auslösen, ohne dass es eines Rückgriffs auf das Rechtsinstitut der Verletzung der Fürsorgepflicht bedarf.104 in: BeckOK BeamtenR Bay, Art. 20 Rn. 34. Schadensersatz bei der Besetzung von Professorenstellen: Mehde, ZBR 2018, 373, 374 f. 101  BVerwGE 13, 17, 23. 102  BVerwGE 80, 123, 124 f.; vgl. auch 124, 99, 108 f.; Schnellenbach, Konkur­ renzen im öffentlichen Dienst, Anh. 8 Rn. 1. 103  BVerwGE 80, 123, 124; vgl. auch BVerwG, NJW 1989, 538. 104  BVerwGE 80, 123, 125. 99  Voitl,

100  Zum

328

Kap. 5: Rechtsschutz bei fehlender und fehlerhafter Ausschreibung

Der Dienstherr kann dann wegen der schuldhaften Verletzung einer eigenen, in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis wurzelnden Verbindlichkeit in Anspruch genommen werden.105 Voraussetzung ist, dass diese adäquat kausal zu einem Schaden des Beamten geführt hat.106 Das BVerwG bezeich­ net „das Beamtenverhältnis“,107 also das öffentlich-rechtliche Dienstverhält­ nis selbst als Rechtsgrundlage des Schadensersatzanspruchs.108 Wird ein Bewerber, der für eine zu besetzende Stelle am besten geeignet ist, aufgrund einer fehlenden oder fehlerhaften Ausschreibung abgelehnt, kann er sich folglich mit einem Schadensersatzanspruch aus dem beamten­ rechtlichen Bewerbungsverhältnis zur Wehr setzen.109 Auch wenn der Scha­ densersatzanspruch ein von Art. 34 S. 1 GG, § 839 Abs. 1 S. 1 BGB unab­ hängiger Anspruch ist, sind seine Voraussetzungen mit dem des Amtshaf­ tungsanspruchs vergleichbar. Der beamtenrechtliche Schadensersatzanspruch ist hingegen vor den Verwaltungsgerichten einzuklagen.110 Der unterlegene Bewerber kann Ersatz des ihm durch die Nichteinstellung bzw. -beförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe des Amtes den Bewerbungsverfahrensanspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft ver­ letzt hat, wenn diese Rechtsverletzung für die Nichtbeförderung bzw. Nicht­ einstellung kausal war und wenn der Beamte es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.111 Der Beamte muss nach dem – auch im Beamtenrecht geltenden – Rechtsgedan­ ken des § 839 Abs. 3 BGB alle ihm möglichen und zumutbaren Rechtsbe­ helfe des Primärrechtsschutzes gegen die unterlassene Beförderung in An­ spruch nehmen, um mit Erfolg den beamtenrechtlichen Schadensersatzan­ spruch geltend machen zu können.112 Rechtsgrundlage dieses Anspruchs ist das Beamtenverhältnis, eines Rückgriffs auf die Verletzung der Fürsorge­ pflicht bedarf es nicht mehr.113

105  BVerwGE

25, 138, 146; 80, 123, 124; 141, 361, 363. NJW 1989, 538; BVerwGE 124, 99, 108. 107  BVerwGE 141, 361, 363 m. w. N.; ähnlich auch 80, 123, 125. 108  So auch Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, Anh. 8 Rn. 2. 109  BVerwGE 80, 123, 124 f.; 151, 333, 335 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, BeckRS 2016, 43712, Rn. 7. 110  Wichmann/Langer, Öffentliches Dienstrecht, Rn. 270 (S. 550). 111  BVerwGE 148, 217, 228 m. w. N.; BVerwG, NVwZ-RR 2017, 736, 737; OVG Lüneburg, BeckRS 2015, 41999. 112  Dazu vertiefend Neuhäuser, in: BeckOK BeamtenR Nds, § 9 Rn. 24 m. w. N. 113  BVerwGE 141, 361, 363 m.  w. N.; OVG Lüneburg, BeckRS 2015, 41999 m. w. N. 106  BVerwG,



II. Schadensersatz 329

Für die Haftung des Dienstherrn wegen der Verletzung von Pflichten aus dem allgemeinen Beamtenverhältnis gilt der allgemeine Verschuldensmaß­ stab des bürgerlichen Rechts.114 Der Schadensersatzanspruch kann nur begründet sein, wenn dem unterle­ genen Bewerber ohne den Rechtsverstoß das angestrebte Amt voraussichtlich übertragen worden wäre.115 Erforderlich ist daher ein adäquat kausaler ­Zusammenhang zwischen der Rechtsverletzung und dem Schaden, also der Nichteinstellung bzw. Nichtbeförderung.116 Diese Frage hängt von den Umständen des konkreten Falles ab. Dabei hat das Gericht den hypotheti­ schen Kausalverlauf zu ermitteln, den das Auswahlverfahren ohne den Ver­ stoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG voraussichtlich genommen hätte.117 Diese Ermittlung ist umso schwieriger, je fehlerhafter das Auswahlverfahren statt­ gefunden hat.118 Sofern dies maßgeblich daran scheitert, dass den von dem Dienstherrn im Rechtsstreit vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen ist, dass er eine rechtmäßige Handlungsalternative verfolgt hat, kann dies dem betroffenen Beamten nicht angelastet werden. In einem solchen Fall kann das Gericht auch im Rahmen dieses Anspruchs Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr erwägen.119 Ein Anspruch kommt schon dann in Be­ tracht, wenn der unterlegene Bewerber zumindest reelle Beförderungschan­ cen gehabt hätte, wenn also eine Einstellung oder Beförderung ohne den schuldhaften Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG ernsthaft möglich gewesen wäre.120 Sollte also der Dienstherr seine Pflicht zur Bestenauslese schuldhaft ver­ letzen, indem er eine freie Stelle trotz bestehender Ausschreibungspflicht nicht ausschreibt, ist auch im Rahmen dieses Anspruchs maßgeblich, ob das Unterbleiben der Ausschreibung für die Nichteinstellung oder die Nichtbe­ förderung kausal war. Dass allerdings ohne Kenntnis der Ausschreibung kein schuldhafter Rechtsmittelnichtgebrauch vorliegen kann, ist offensichtlich.121 114  BVerwGE

141, 361, 371; OVG Lüneburg, BeckRS 2015, 41999 m. w. N. 163, 112, 128 führt aus, dass der Bewerber i. S.e. Ermessensreduzie­ rung auf Null („Beurteilungsermessen“) der am besten geeignete Übernahme­kandidat gewesen sein müsste. 116  OVG Lüneburg, BeckRS 2015, 41999. 117  BVerwGE 124, 99, 108; 141, 361, 372; OVG Lüneburg, BeckRS 2014, 59623. 118  BVerwGE 141, 361, 373; OVG Lüneburg, BeckRS 2015, 41999. 119  OVG Münster, NJOZ 2014, 1699, 1702 f.; siehe auch BVerwGE 118, 370, 378 f. 120  BVerwGE 118, 370, 373; 124, 99, 109; 141, 361, 373; BVerfG, BeckRS 2010, 11930, Rn. 7; OVG Lüneburg, BeckRS 2015, 41999; OVG Münster, NVwZ-RR 2003, 881, 882. 121  VG Hannover, BeckRS 2016, 45269; vgl. auch Neuhäuser, in: BeckOK ­BeamtenR Nds, § 9 Rn. 24. 115  BVerwGE

330

Kap. 5: Rechtsschutz bei fehlender und fehlerhafter Ausschreibung

Im Ergebnis wird jedoch auch dieser Anspruch wie ein Schadensersatzan­ spruch aus Amtshaftung wegen fehlender Pflichtverletzung bzw. fehlenden Verschuldens zu verneinen sein. Aus den bereits genannten Gründen ist die­ ses Ergebnis unbefriedigend.

III. Verfassungsbeschwerde Für den unterlegenen Bewerber ist es zuletzt auch möglich, eine Verfas­ sungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG zu erheben. Das BVerfG entscheidet über Verfassungsbeschwerden, die von jedermann mit der Be­ hauptung erhoben werden können, durch die öffentliche Gewalt in einem seiner Grundrechte oder in einem seiner in Art. 20 Abs. 4, 33, 38, 101, 103 und 104 GG enthaltenen Rechte verletzt zu sein. Daher kann jeder Bewerber, der für eine zu besetzende Stelle zwar am besten geeignet ist, jedoch nicht auf diese besetzt wird, wegen der Verletzung seines aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs eine Verfassungsbeschwerde er­ heben. Erforderlich ist jedoch, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 13 Nr. 8a, 23, 90 ff. BVerfGG vorliegen, also insbesondere der Rechtsweg bereits erschöpft wurde.

IV. Ergebnis und Fazit Zunächst kann sich der im Bewerbungsverfahren unterlegene Bewerber im Rahmen eines Konkurrentenstreitverfahrens gegen die Auswahlentscheidung des Dienstherrn zur Wehr setzen. Vor der Ernennung des Konkurrenten kann der unterlegene Bewerber Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid einle­ gen und sodann eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO be­ antragen. Nach der Ernennung des Konkurrenten kann der Bewerber nach aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung in den besonderen bzw. seltenen Fällen der Rechtsschutzvereitelung eine Anfechtungsklage gegen die Ernennung des Kontrahenten erheben. Dazu muss der unterlegene Bewerber in seinen Rech­ ten verletzt sein. Dies ist der Fall, wenn der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt ist. Nach hier vertretener Ansicht wird der Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, wenn eine öffentliche Aus­ schreibung der Stelle unterbleibt. Auch eine Ausschreibung, die die notwen­ digen Anforderungen nicht erfüllt oder ein unzulässiges Anforderungsprofil enthält, führt zu einer Verletzung des von Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisteten subjektiven Rechts. Wird ein Bewerber durch eine Ausschreibung im Sinne der §§ 7 Abs. 1, 1 AGG benachteiligt und entsteht ihm dadurch ein Schaden, ist dieser nach



IV. Ergebnis und Fazit331

§ 15 Abs. 1 AGG zu ersetzen. Dann ist der am besten geeignete Bewerber besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht diskriminiert worden wäre, also ins Beamtenverhältnis ernannt bzw. befördert worden wäre. Auf ein Verschulden des Dienstherrn kommt es auf­ grund der Anwendung der RL 2000/78/EG nicht an. Darüber hinaus besteht ein Anspruch des Bewerbers auf Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 S. 1 AGG. Nach aktueller Rechtslage ist ein Anspruch auf Schadensersatz nach Art. 34 S. 1 GG i. V. m. § 839 BGB sowie ein Schadensersatzanspruch aus dem beamtenrechtlichen Bewerbungsverhältnis aufgrund von unterbliebener öffentlicher Ausschreibung, für die keine ausdrückliche gesetzliche Aus­ schreibungspflicht besteht, wohl zu verneinen. Etwas anderes gilt für unter­ bliebene Ausschreibungen, die gesetzlich verpflichtend vorzunehmen sind. Außerdem entsteht auch ein Schadensersatzanspruch bei fehlerhafter Aus­ schreibung oder dem Zugrundelegen eines unzulässigen Anforderungsprofils. Zuletzt besteht die Möglichkeit, eine Verfassungsbeschwerde aufgrund der Verletzung des subjektiven Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG zu erheben. Dazu muss jedoch bereits der Rechtsweg erschöpft sein.

Kapitel 6

Kernthesen und Schlussbetrachtung I. Die öffentliche Ausschreibung ist das einzige Mittel, um den gleichen Zugang zu den öffentlichen Ämtern zu gewährleisten Die Untersuchung hat gezeigt, dass Art. 33 Abs. 2 GG eine öffentliche Ausschreibungspflicht von Verfassungs wegen fordert. Dafür spricht das Er­ gebnis der Auslegung und insbesondere der Sinn und Zweck der Vorschrift: Die Ausschreibung dient der Gewährleistung des gleichen Zugangs zu den öffentlichen Ämtern, da zum einen alle potenziellen Stellenanwärter die Möglichkeit erhalten, an dem Auswahlverfahren teilzunehmen. Zum anderen kann durch die Auswahl unter einer größeren Anzahl von Bewerbern dem Prinzip der Bestenauslese im öffentlichen Interesse an einer dem Leistungs­ prinzip verpflichteten Exekutive und Judikative im besonderen Maße Rech­ nung getragen werden. Ein „gleicher“ Zugang setzt denklogisch die „gleiche“ Kenntnis um die Stellenbesetzung voraus. Der grundrechtsgleiche „gleiche Zugang“ bedarf – ebenso wie die Grundrechte selbst – einer geeigneten Organisationsform und Verfahrensregelungen, um die Funktion der Gewährleistung zu erfüllen. Der grundrechtsgleiche Gehalt des Art. 33 Abs. 2 GG streitet daher entschieden für eine generelle Ausschreibungspflicht. Hat jedoch nicht jeder potenzielle Bewerber eine realisierbare Chance auf einen Zugang zum öffentlichen Dienst oder zu dem angestrebten Beförderungsamt, so bestimmt schon das Ausleseverfahren die Reichweite, in der ein „gleicher“ Zugang gewährt wird. Ein Verfahren, das dem Einzelnen den gleichen Zugang gewährleistet, ist folglich notwendige Bedingung, um diesen gleichen Zugang auch realisieren zu können. Durch die untrennbare Verbindung der Effektivität des grund­ rechtsgleichen Rechts und des gewählten Verfahrens muss dieses Verfahren überhaupt dazu geeignet sein, zu einem realisierbaren Zugang zu dem öffent­ lichen Amt zu führen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch erfordert eine angemessene Gestaltung des Auswahlverfahrens, um die Durchsetzung der durch Art.  33 Abs. 2 GG gewährleisteten Rechte sicherstellen zu können. Auch der Beurteilungsspielraum des Dienstherrn bei der Auswahlentschei­ dung ist nur dann zu rechtfertigen, wenn das Verwaltungsverfahren die Be­



II. Kein Spannungsverhältnis 333

achtung des Leistungsgrundsatzes und die Gewährung des effektiven Rechts­ schutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG zu garantieren geeignet ist. Das Auswahlverfahren muss so gestaltet werden, dass es die Chancen­ gleichheit unter den Bewerbern herstellt. Erforderlich ist dafür – in einem ersten Schritt – das Wissen um die Stellenbesetzung als solche. Ohne eine Ausschreibung erhalten aber nicht alle potenziell geeigneten Bewerber Kenntnis von einem zu besetzenden öffentlichen Amt. Ein chancengleicher Zugang setzt mehr voraus, als lediglich auf Bewerber zu warten, er setzt die Information über die Besetzung eines Amtes voraus. Diese muss so ausge­ staltet werden, dass alle potenziellen Bewerber die Möglichkeit haben, Kenntnis von der offenen Stelle zu erhalten und sich bewerben zu können. Im Sinne eines „Wissenstransports“ zwischen dem Dienstherrn und den Be­ werbern stellt die Ausschreibung nicht nur das adäquate oder das am besten geeignete Mittel dar, sondern ist die einzige Möglichkeit, den Kreis aller potenziellen Bewerber auf eine freie Stelle hinzuweisen. Außerdem kann sich der Dienstherr nur durch eine öffentliche Ausschrei­ bung regelmäßig überhaupt erst Kenntnis davon verschaffen, wer der am besten geeignete Bewerber für die zu besetzende Stelle ist. Aus Art. 33 Abs. 2 GG folgt daher eine öffentliche Ausschreibungspflicht für alle öffent­ lichen Ämter. Jede Beschränkung des Bewerberkreises durch den Ausschluss externer Bewerber stellt eine Durchbrechung des Leistungsgrundsatzes dar.

II. Zwischen der Organisationshoheit des Dienstherrn und Art. 33 Abs. 2 GG besteht kein Spannungsverhältnis In der Rechtsprechung werden Entscheidungen des Dienstherrn im Zusam­ menhang mit der Besetzung öffentlicher Ämter regelmäßig gebilligt, indem sie dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG entzogen und der Orga­ nisationsgewalt des Dienstherrn unterworfen werden. Mittlerweile ist eine leichte Tendenz dergestalt erkennbar, dass sich die Willkürkontrolle an Grundsätzen orientiert, die Art. 33 Abs. 2 GG entnommen wurden. Erforderlich ist eine strikte Einteilung der verschiedenen Phasen der Aus­ wahlentscheidung. Jede Phase stellt unterschiedliche Anforderungen auf, sie dürfen insbesondere nicht miteinander vermengt werden. Sollte eine Be­ schränkung des Bewerberkreises allein durch das Organisationsrecht des Dienstherrn als gerechtfertigt angesehen werden, wird dadurch die Tragweite des grundrechtsgleichen Rechts verkannt und die Grenzen zu den für den Dienstherrn relevanten organisatorischen Vorgaben verwischt. Die Frage, ob und wie auszuschreiben ist, hat sich an den Vorgaben von Art. 33 Abs. 2 GG zu messen, dies beinhaltet auch die Ausgestaltung des

334

6. Kap.: Kernthesen und Schlussbetrachtung

Anforderungsprofils und die Frage, ob intern oder extern auszuschreiben ist, sodass erst gar kein Spannungsverhältnis zur Organisationsgewalt besteht. Das Organisationsrecht bezieht sich allein auf die Zurverfügungstellung von Ressourcen. Dass der Dienstherr nach sachlichen Gesichtspunkten, ohne an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden zu sein, über die Besetzung von Stellen und deren Eigenschaften entscheiden darf, darf nicht dazu füh­ ren, dass diese sachlichen Erwägungen auch im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG ausreichen. Sobald der Dienstherr eine Stelle geschaffen hat und sich dazu entschließt, diese im Rahmen einer Einstellung oder Beför­ derung zu besetzen, ist der Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 GG eröff­ net. Dann sind nur sachliche Erwägungen, die jedoch keinen Belang von Verfassungsrang darstellen, nicht mehr ausreichend, um den Anwendungsbe­ reich zu beschränken. In diesen Fällen kann ein Eingriff nur durch Grund­ rechte Dritter und sonstige Rechtsgüter von Verfassungsrang gerechtfertigt werden. Diese zeitliche Abgrenzung erleichtert die Handhabung und bewirkt daher mehr Rechtssicherheit.

III. Einschränkungen und Ausnahmen von der von Verfassungs wegen geforderten Ausschreibungspflicht sind nur durch Grundrechte Dritter oder andere Belange von Verfassungsrang zu rechtfertigen Art. 33 Abs. 2 GG formuliert keine einfachgesetzliche Modifikations- und Eingriffsbefugnis. Daher können – ebenso wie bei schrankenlos gewährleis­ teten Grundrechten – nur die Grundrechte Dritter oder andere mit Verfas­ sungsrang ausgestattete Belange in eine Konkurrenz zu Art. 33 Abs. 2 GG treten. Auftretende Konflikte sind durch eine Abwägung im Sinne einer prakti­ schen Konkordanz aufzulösen. Folglich können Belange, die nicht schon im Leistungsgrundsatz selbst verankert sind, als immanente Schranke des grund­ rechtsgleichen Rechts nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen eben­ falls Verfassungsrang eingeräumt ist. Einfachgesetzliche Normen, die nicht zugleich eine Konkretisierung eines Verfassungsgutes darstellen, können somit eine Einschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG nicht tragen. Die Güterabwägung obliegt grundsätzlich dem Ge­ setzgeber. Er muss die Fallgruppen, bei denen eine Durchbrechung des Leis­ tungsgrundsatzes möglich ist, durch ein förmliches Gesetz selbst treffen. Eine Beschränkung der Ausschreibung auf Dienststellenangehörige oder der Ausschluss externer Bewerber allein aufgrund sachlicher Gründe, ohne dass diese einen Belang von Verfassungsrang ausdrücken, ist daher nicht möglich.



V. Einfachgesetzliche Rechtslage ist zu großen Teilen verfassungswidrig335

IV. Die einfachgesetzliche Rechtslage enthält unzureichende Ausschreibungspflichten Die Untersuchung des einfachen Rechts hat ergeben, dass einfachgesetz­ lich keine umfassenden öffentlichen Ausschreibungspflichten geregelt sind. Sowohl die spezialgesetzlichen Regelungen als auch die beamtenrechtlichen Vorschriften machen eine Stellenausschreibung nur scheinbar zu einer grund­ sätzlichen Pflicht. Zum größten Teil besteht nur für Einstellungen eine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung. Zudem haben die zahlreichen Ausnahme­ möglichkeiten zur Folge, dass tatsächlich nur ein geringer Teil der Stellen ausgeschrieben wird.

V. Die einfachgesetzliche Rechtslage ist zu großen Teilen verfassungswidrig Die Untersuchung der einfachgesetzlichen Rechtslage hat ergeben, dass keine umfassenden öffentlichen Ausschreibungspflichten geregelt sind. Das Absehen von einer grundsätzlichen öffentlichen Ausschreibungspflicht aller Eingangs- und Beförderungsstellen sowie Ausnahmen von dieser waren dar­ aufhin zu untersuchen, ob sie verfassungsrechtlich zu rechtfertigen sind. Dazu wurden die einfachgesetzlichen Regelungen anhand der zuvor heraus­ gearbeiteten Rechtfertigungsmöglichkeiten analysiert. Eine Beschränkung der öffentlichen Ausschreibung auf Einstellungen ist nicht zu rechtfertigen. Art. 33 Abs. 2 GG unterscheidet nicht zwischen den unterschiedlichen Ämtern. Für einzelne Beförderungsstellen können Ausnah­ men vorgesehen werden, sofern Gründe von Verfassungsrang vorliegen. Nur wenige gesetzlich geregelte Ausnahmen stellen die Konkretisierung eines Rechtsguts von Verfassungsrang dar. In Einzelfällen können die Ausnahmen und Vorschriften verfassungskon­ form ausgelegt werden. Möglich ist dies nur bei allgemein gehaltenen Aus­ nahmen, die dann ebenfalls dahingehend ausgelegt werden können, dass eine Ausnahme nur im Falle des Vorliegens eines kollidierenden Verfassungsgutes gerechtfertigt ist. Andernfalls ist eine verfassungskonforme Auslegung nicht möglich, sodass in den meisten Fällen ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG vorliegt und die Vorschriften verfassungswidrig sind.

336

6. Kap.: Kernthesen und Schlussbetrachtung

VI. Die unzureichende Ausgestaltung der Art und Weise der Ausschreibungspflicht ermöglicht Missbrauch und Manipulation Die Art und Weise der Ausschreibung wird in unterschiedlichen Gesetzen angesprochen. Gesetzlich zu berücksichtigen sind lediglich eine diskriminie­ rungsfreie sowie eine geschlechtsneutrale Formulierung. Außerdem muss jede Ausschreibung den Hinweis enthalten, dass der ausgeschriebene Ar­ beitsplatz in Teilzeit besetzt werden kann. Zuletzt müssen die Einstellungsbzw. Besetzungsvoraussetzungen in der Ausschreibung kurz dargestellt wer­ den. Die Regelungen zur Art und Weise der Ausschreibung sind unzureichend. Insbesondere besteht keine einheitliche Regelung, vielmehr finden sich Vor­ schriften in unterschiedlichen Gesetzen verteilt. Vereinzelt finden sich Hin­ weise bzw. Anforderungen an die Bekanntgabeform, teilweise sehen die Ge­ setze selbst dies nicht vor. Die wenigen bestehenden Regelungen können möglichen Missbrauchs- und Manipulationsfällen daher nur unzureichend vorbeugen.

VII. Es bedarf einer einheitlichen Regelung der Art und Weise der Ausschreibungspflicht In Bezug auf die Ausgestaltung der Ausschreibungen verbleibt ein nicht unerheblicher legislatorischer Gestaltungsspielraum. Die bestehenden gesetz­ lichen Regelungen zur Art und Weise der Ausschreibung sind zu knapp und oberflächlich formuliert, sodass Lücken bestehen, die zum Missbrauch und zur Manipulation ausgenutzt werden können. Diese sollen durch einen Ent­ wurf einer gesetzlichen Regelung geschlossen werden.

VIII. Unterlegenen Bewerbern steht bei unterbliebener oder fehlerhafter Ausschreibung der Rechtsweg offen Wird ein Bewerber aufgrund einer unterbliebenen oder fehlerhaften Aus­ schreibung in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt, steht ihm die Möglichkeit offen, zunächst im Rahmen des Konkurrentenstreitverfahrens seine Ernennung anzustrengen. Darüber hinaus kann er – sofern durch die Nichternennung oder Nichtbeförderung kausale Schäden entstanden sind, – auch die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen anstrengen. Auch für immaterielle Schäden können die betroffenen Bewerber Schadensersatz bzw. Entschädigung beanspruchen. Letztendlich besteht aufgrund der Verletzung



IX. Endergebnis337

eines grundrechtsgleichen Rechts die Möglichkeit, eine Verfassungsbeschwer­ ­de zu erheben.

IX. Endergebnis Das Ergebnis dieser Untersuchung zeigt, dass aus Art. 33 Abs. 2 GG für die Besetzung öffentlicher Ämter durch Einstellung oder Beförderung eine öffentliche Ausschreibungspflicht folgt, die allein durch in der Verfassung selbst verankerte Rechtsgüter beschränkbar ist. Insbesondere kann sie nicht durch das einfache Recht oder durch das Organisationsermessen des Dienst­ herrn beschränkt werden. Soweit das einfache Recht einen Ausschreibungs­ verzicht oder dessen Eingrenzung nur auf Teile der Beamten eines Dienst­ herrn ermöglicht, sind diese, – sofern sie nicht verfassungskonform ausge­ legt werden können, – verfassungswidrig. Die gesetzlichen Regelungen, die Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht vorsehen, müssen eine Konkreti­ sierung eines kollidierenden Verfassungsguts darstellen. Außerdem ist deutlich geworden, dass die gesetzliche Ausgestaltung der Ausschreibungspflicht ungenügend ist. Der Entwurf einer ausführlichen Re­ gelung soll etwaige Missbrauchs- und Manipulationsmöglichkeiten aus­ schließen und zu einer einheitlichen Rechtslage beitragen, die es übergange­ nen Bewerbern ermöglicht, Rechtsschutz zu ersuchen.

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Sachwortregister Abbruch  60, 273, 286–294, 303 Abordnung  43, 67, 80, 117, 236, 245–246, 254 Amt  27, 30, 40–46, 49, 51, 54–55, 58, 61, 69–72, 74, 80, 90, 93, 96–97, 99, 101–102, 113, 117, 119, 127, 133, 150–151, 153, 155, 161–165, 168–169, 182, 184–186, 188, 190, 198, 207, 211, 221–222, 225, 230–231, 235–238, 244, 253–254, 257, 265, 267–268, 272, 275, 277, 279, 281–282, 289, 294, 302–304, 321, 327, 330–331 Ämterpatronage  31, 87, 89, 97, 99–100, 121, 228, 263, 270, 278, 295 Anforderungsprofil  28, 37, 51, 59–62, 64, 78, 80, 83, 104, 114, 265, 267, 271–278, 282–283, 287, 293–294, 299–302, 307, 313–314, 328 Anspruch  28, 43–44, 50, 65, 70–71, 73, 90, 101, 107, 114, 117, 128, 141, 145, 150, 158, 167, 287, 307–308, 312–313, 315–321, 323–329 Aufstieg  55, 68, 80, 235–236, 248, 254, 318 auf Zeit  49, 150, 152, 154, 157, 164, 182–189, 206, 211, 216, 222, 249, 253, 256 Ausschreibung  28, 31–32, 34–38, 45, 51, 60, 64, 82–87, 89, 98, 100, 102–104, 107–110, 113–114, 117–118, 121–127, 132–134, 137, 141, 145, 149, 159–160, 167–170, 172–181, 184–186, 190–193, 195–225, 228, 230–236, 239–241, 243–244, 247–248, 250–254, 256–257, 259, 261–262, 264–265, 267–274, 277–278, 280, 282–285, 287, 292–298, 300–308, 310, 312, 314–315, 317, 320, 322–334

Ausschreibungspflicht  31–32, 34–40, 45–47, 49, 51, 65, 69, 81–89, 94, 102–104, 107–110, 113, 118, 125, 137, 143–144, 146–149, 151, 155, 159–160, 166–173, 175–176, 179–181, 190–208, 211–213, 215–216, 218, 220–221, 223–228, 230, 233–234, 236, 239, 242–245, 247–255, 257, 260–262, 268, 271, 285–286, 295, 300, 302, 304, 307, 310, 312–313, 324–325, 327, 329–331, 333, 335 Auswahlentscheidung  28, 34, 37, 43, 52, 55–58, 60–62, 77–78, 80–81, 90, 93, 101, 104, 106, 109, 113, 116, 122, 125, 127–128, 149–151, 154, 156–157, 159–160, 162, 165, 169, 208, 212, 228, 235, 248, 252, 265–269, 272, 274–276, 278–281, 283–284, 287–294, 298, 300, 304, 306–307, 309–311, 313–314, 321, 324, 328, 330–331 Auswahlermessen  73, 105 Auswahlverfahren  28, 33–34, 43–44, 50–51, 55, 57, 59–60, 71, 76, 78, 86, 88, 90, 101, 103, 106–107, 118, 125, 143–145, 158, 160, 165, 175, 194, 208, 210, 215, 220–222, 229, 234–236, 239, 247–248, 250, 252, 266, 276, 279, 282, 284, 286–294, 299–300, 304, 306, 311, 314, 322, 327, 330–331 Beamtenverhältnis  41, 71, 73, 95, 154, 176, 188, 195, 204, 206, 209, 211, 216, 222, 227, 234–235, 237–238, 242, 245–247, 250–251, 253, 256, 316, 318, 321, 326–327, 329 Befähigung  27–28, 34, 39–40, 43, 52–56, 58, 69, 86, 94, 96, 113–114,

Sachwortregister355 119, 151, 154, 165, 185, 212, 219, 221, 235–236, 238, 265, 270, 276, 292, 325 Beförderung  42–43, 55, 67, 71, 78, 80, 83, 108–110, 114, 117–118, 128–129, 135, 137, 142, 145, 167, 193, 207–209, 211–213, 215, 233, 238, 246, 248–249, 254, 259, 261, 266, 269–270, 302–303, 306–308, 321, 326–327, 332, 335 Beförderungsdienstposten  33, 44, 57, 86–87, 118, 195–196, 198–199, 208, 236, 248, 267 Beförderungsstellen  31, 82–83, 85–89, 100, 103, 192–193, 196, 200–202, 226, 259, 262, 276, 285, 333 Beigeordnete  155, 182–189, 220 Belange von Verfassungsrang  81 besonderes dienstliches Interesse  184, 199–200, 204, 257 Beurteilungsspielraum  34, 52, 55, 77, 80, 139, 147, 319, 330 Bewerber  27–28, 32–35, 37, 41–44, 50, 52–57, 59, 61–62, 64, 67, 69–72, 74–75, 78–81, 83–86, 88–89, 97–104, 107–111, 113–114, 116, 118, 121–123, 126–127, 129–130, 134, 143, 145–146, 148–149, 153–155, 158–162, 166–167, 178, 184, 190, 192, 194–203, 208–209, 212–213, 216, 219, 221–223, 225–226, 230, 235, 239–241, 245, 250, 252, 254, 257, 261, 263, 266–267, 269–280, 283–289, 291–295, 299–300, 302, 304, 306–311, 313–323, 325–328, 330–332, 334 Bewerbungsverfahrensanspruch  41, 50, 70–71, 76, 79, 81, 101, 128, 158, 286–289, 291–294, 309–311, 313, 318, 322, 326, 328, 330, 334 Bundeswehr  131–132, 167, 229–230, 232 Demokratieprinzip  51, 99, 112, 121, 151–153, 155–159, 163, 169, 182, 220, 253

Dienstherr  28, 33–34, 37, 42–44, 55, 58–62, 64–65, 67–68, 70, 72, 78, 80–81, 99, 101–102, 104–105, 107–110, 114, 117, 127, 129, 137, 142, 145, 147, 167, 193, 199–200, 212, 237, 247, 265–267, 273–275, 278, 283–284, 286–289, 291–294, 299–300, 308, 311, 313–314, 325–327, 331–332 Dienstposten  43–44, 52–53, 56–57, 59–61, 65, 67, 73, 78, 81, 105, 114, 127, 158, 180, 193, 197, 200, 237–238, 245, 253, 265–266, 268, 272–273, 275, 286, 288, 290, 292, 294, 298, 300, 310, 324 Eignung  27–29, 34, 39–40, 43–44, 48, 52–56, 58–60, 63, 69, 86, 96, 113–116, 119, 122–123, 147, 149– 151, 154, 158, 165, 167, 169, 174, 185, 212, 219, 221, 247, 252, 265, 270, 276–277, 292, 300, 325 Eingangsstellen  31, 82–83, 86, 88, 100, 175, 191–192, 198–199, 225 Entfristung  211 Ernennung  41–42, 72, 79, 93, 128–129, 145, 207–208, 211, 233–235, 237–238, 247–248, 252, 280, 287, 289, 303, 308–311, 319–321, 325, 328, 334 Förderprogramm  214–215 Frist  283–284, 294, 313 Funktionsfähigkeit  74, 79, 81, 97–98, 115, 117, 121–126, 128–129, 131–132, 138, 166–167, 169, 193, 217, 228–230, 244, 247, 256, 263, 266–267, 277, 299, 304 Fürsorgepflicht  73, 117–118, 167, 234, 237, 249, 326 Genieklausel  213 gesamtwirtschaftliche Gleichgewicht  136, 139 Gesetzesvorbehalt  94, 142, 242–243

356 Sachwortregister Gleichstellungsgesetze  179, 191, 223–224 Grundrechte  75–76, 78, 81, 88, 92, 101, 110–111, 131, 135, 137–140, 143, 167–168, 194, 225, 229, 241–242, 303, 312, 328, 330, 332 Grundrechte Dritter  81, 110–111, 167, 225, 312, 332 Hauptverwaltungsbeamte  152–153 Haushaltswirtschaft  134, 136, 139 hergebrachte Grundsätze  92, 119, 228 Hilfskriterien  52, 58, 62, 80 Juniorprofessur  208–209 kommunale Wahlbeamte  49, 80, 150, 157, 182–183, 186–187 Konkurrentenstreitverfahren  228, 279, 307–308 Landespersonalausschuss  196–197, 253, 255 Laufbahnbefähigung  55, 133, 168, 234, 237–238, 246 Lebenszeitprinzip  119, 150, 155, 211, 222, 278 Leistungsprinzip  43–44, 49–50, 61, 69, 82, 92, 98, 103, 121, 149, 155–156, 159, 184, 192, 194, 196–197, 202, 220, 270, 307, 330 Nachwuchsgruppenleiter  210 Notar  88 Objektiv-rechtlich  79, 81 öffentliches Amt  46, 51, 80, 133 Organisationsermessen  33, 104, 108, 114, 126, 273–274, 335 Organisationsgewalt  33, 39–40, 60, 64–68, 81, 94, 104–106, 108–109, 137, 168, 266, 272, 274, 289, 331–332 Planstelle  72–73, 126, 137, 218, 289, 309

politische Beamte  48, 50–51, 80, 119–121, 123, 227–228, 232, 244, 279, 282 Preußische Verfassung  30 Rechtfertigung  32, 45, 51, 108–109, 118, 124–126, 134–135, 138, 142, 157, 160, 167, 208, 220, 228–229, 235, 247, 285, 296 Rechtsstaatsprinzip  138, 241 Rechtsverordnung  193, 225–226, 241–242, 262 Richterwahlausschuss  150, 163, 165–167, 173–176, 191, 216–217 Rücksichtnahmegebot  143 Rufabwehr  212–214 Schadensersatz  307, 309, 314–316, 320, 325, 329 Selbstverwaltungsgarantie  140, 142, 168 Soll-Vorschrift  176, 178, 199, 223–224, 237 Sozialstaatsprinzip  149, 249, 254 Spannungsverhältnis  39, 64, 104, 113, 116–118, 129, 135, 139, 147, 151–152, 156, 169, 253, 332 Staatssekretär  227–228, 281 subjektiv-rechtlich  81 Umsetzung  43, 48, 67–68, 72, 78, 80, 117, 121, 137, 142, 227, 238, 245–246, 254 Umwandlung  41, 99, 116, 195, 246, 325 Verfahren  28, 35, 42, 55, 57, 76–80, 86, 88–89, 100–101, 105, 109, 111, 127, 147, 161, 163, 165–166, 174, 186, 207–209, 212, 215–216, 233, 265, 271, 274, 290–291, 293, 307, 311–312, 330, 347 Verfahrensgrundrechte  76 Verfassungsbeschwerde  74, 92, 303, 308, 328–329, 335 verfassungsimmanente Schranken  91

Sachwortregister357 Verfassungsschutz  129, 168, 229–230, 244, 256 Versetzung  43, 48, 67–68, 78, 80, 117, 137, 144–145, 218, 236–238, 240, 245–246, 249–250, 254, 256 Wahl  49–50, 150, 152–160, 162–166, 169, 183, 185–187, 189–190, 216, 220–222, 269 Wahlentscheidungen  157, 160

Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit  135, 137–138, 168 Wissenschaftsfreiheit  146–148, 169, 206, 212 Zugang  27, 29–31, 35, 39–40, 44–45, 55, 69, 74, 79, 89–97, 99–104, 108, 113, 115, 166, 178, 194, 198, 203, 224, 242, 257, 263, 267–268, 270, 275, 285, 303, 306, 330–331