Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen: Das Gesundheitswesen als Exempel [1 ed.] 9783428525751, 9783428125753

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1085

Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen Das Gesundheitswesen als Exempel

Von

Britta Beate Wiegand

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

BRITTA BEATE WIEGAND

Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1085

Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen Das Gesundheitswesen als Exempel

Von

Britta Beate Wiegand

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier hat diese Arbeit im Wintersemester 2006/2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2008 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-12575-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2006 / 2007 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Trier als Dissertation angenommen. Sie befindet sich auf dem Stand von Ende 2006. Durch das GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 378) haben sich einige Änderungen ergeben, die aber die grundsätzliche Problematik der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nicht berühren. So sind etwa hoheitliche Aufgaben, die bisher den privatrechtlich organisierten Ersatzkassenverbänden oblagen, auf den Spitzenverband Bund übergegangen, gem. § 12 Abs. 1 d Versicherungsaufsichtsgesetz ist jedoch der Verband der privaten Krankenversicherung nunmehr ausdrücklich beliehen worden, Art, Umfang und Höhe der Leistungen im Basistarif festzulegen. Meinem Lehrer Herrn Professor Dr. Peter Axer danke ich ganz herzlich nicht nur für seine ständige Bereitschaft zum Dialog und zur Förderung meiner Arbeit, sondern auch für die lehrreiche Zeit, die ich als studentische und wissenschaftliche Hilfskraft sowie als wissenschaftliche Mitarbeiterin an seinem Lehrstuhl verbringen durfte. Herrn Professor Dr. Michael Reinhardt, LL.M. schulde ich Dank für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens. Gedankt sei auch der Deutschen Gesellschaft für Kassenarztrecht e. V. für die Gewährung eines großzügigen Druckkostenzuschusses. Herrn Peter Stukenberg danke ich für seine Geduld. Für die Aufnahme in das Verlagsprogramm des Verlages Duncker & Humblot danke ich Herrn Dr. Florian R. Simon, LL.M. Trier, im Mai 2007

Britta Beate Wiegand

Inhaltsverzeichnis A. Vielfalt privater Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

B. Normsetzung durch private Organisationen im Gesundheitswesen . . . . . . . . . . . . . .

21

I. Begriff der „Rechtsnorm“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

1. Abstrakt-generelle Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

2. Normative Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

a) Impermeabilitätstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

b) Heutiges Verständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

3. Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

4. Die Rechtsnorm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

II. Die Rolle Privater auf Seiten der Sozialleistungsträger und im System der privaten Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

1. Ersatzkassenverbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

a) Organisation und Zusammensetzung der Ersatzkassen und Ersatzkassenverbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

aa) Privatrechtliche Organisation der Ersatzkassenverbände . . . . . . . . . . . . . . (1) Entwicklung der Organisationsform der Ersatzkassen . . . . . . . . . . . . (2) Ersatzkassenverbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35 35 37

bb) Interne Zusammensetzung der Ersatzkassenverbände . . . . . . . . . . . . . . . .

42

b) Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42

aa) Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zweiseitige Verträge gem. § 112 SGB V . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Normsetzung durch zweiseitige Verträge? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 42 43

(a) Öffentlich-rechtlicher Charakter der zweiseitigen Verträge . . .

44

(b) Systematische Einordnung der zweiseitigen Verträge . . . . . . . .

45

(c) Normenvertrag und Normsetzungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

(d) Normenverträge als Rechtsetzung durch Private? . . . . . . . . . . . .

48

bb) Pflegeversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verträge nach § 75 SGB XI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Rechtsnatur der Verträge nach § 75 SGB XI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49 49 50

8

Inhaltsverzeichnis 2. Verband der privaten Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

a) Organisation und Zusammensetzung des Verbands der privaten Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

aa) Privatrechtliche Organisation des Verbandes der privaten Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51

bb) Interne Zusammensetzung des Verbandes der privaten Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

b) Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

III. Die Rolle Privater auf Seiten der Sozialleistungserbringer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

1. Landeskrankenhausgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

a) Organisation und Zusammensetzung der Landeskrankenhausgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

aa) Privatrechtliche Organisation der Landeskrankenhausgesellschaften . .

56

bb) Interne Zusammensetzung der Landeskrankenhausgesellschaften . . . . .

56

b) Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

2. Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

a) Organisation und Zusammensetzung der Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

aa) Privatrechtliche Organisation der Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

bb) Interne Zusammensetzung der Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

b) Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

3. Bundesärztekammer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

a) Organisation und Zusammensetzung der Bundesärztekammer . . . . . . . . . . . .

60

aa) Privatrechtliche Organisation der Bundesärztekammer . . . . . . . . . . . . . . .

60

bb) Interne Zusammensetzung der Bundesärztekammer . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

b) Aufgaben und Kompetenzen im Bereich des Transplantationsgesetzes . . . .

63

aa) Richtlinien nach § 16 Transplantationsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

bb) Rechtsnatur der Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Abstrakt-generelle Wirkung der Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Normative Verbindlichkeit und Bindungswirkung der Richtlinien

66 66 67

(a) Richtlinien als private Regelwerke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

(b) Richtlinien als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften?

71

cc) Ergebnis bezüglich der Rechtsnatur der Richtlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

Inhaltsverzeichnis

9

C. Untergesetzliche Normen durch privatrechtliche Organisationen in der Rechtsquellenhierarchie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

I. Andersartigkeit der untergesetzlichen Rechtsetzungsformen durch privatrechtliche Organisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

II. Numerus clausus der Rechtsetzungsformen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

79

1. Numerus clausus aufgrund elementarer Verfassungsprinzipien . . . . . . . . . . . . . . .

79

2. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundessozialgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

3. Rechtsformoffenheit des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

D. Die Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

I. Die Wurzeln des Rechtsinstituts der Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

1. Vom Lehensstaat zum beliehenen Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

a) Die Theorie vom beliehenen Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

b) Der beliehene Unternehmer aus heutiger Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88

2. Vom beliehenen Unternehmer zur modernen Beleihungsdiskussion . . . . . . . . . .

90

a) Gründe für eine Abkehr vom beliehenen Unternehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

b) Herausnahme des „öffentlichen Unternehmens“ aus der Beleihungsdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

c) Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen in dieser Entwicklungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

d) Einwände gegen die skizzierte Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

94

II. Das moderne Beleihungsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

1. Die Aufgabentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

a) Das Beleihungsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95

b) Konsequenzen der Aufgabentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

c) Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nach der Aufgabentheorie

102

d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Die Funktionstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 a) Das Beleihungsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 b) Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nach der Funktionstheorie

108

c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

10

Inhaltsverzeichnis 3. Legitimationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 a) Das Beleihungsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nach der Legitimationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 4. Rechtstellungs- / Befugnistheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Das Beleihungsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Konsequenzen der Rechtstellungs- / Befugnistheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 c) Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nach der Rechtstellungs- / Befugnistheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 5. Kombinationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 a) Beleihungsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nach der Kombinationstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 6. Schlussfolgerung und Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 III. Beleihungsadressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 1. Entwicklung des Adressatenkreises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Natürliche Personen als Beleihungsadressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 a) Beleihungsfähigkeit der natürlichen Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 b) Natürliche Personen als Adressaten einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 3. Juristische Personen des Privatrechts als Beleihungsadressaten . . . . . . . . . . . . . . 125 a) Publizistische und überwiegend staatlich beherrschte Vereinigungen als zulässige Beleihungsadressaten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 b) Ausschluss publizistischer und überwiegend staatlich beherrschter Vereinigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 c) Folgen für die Adressaten der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

129

d) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 e) Kein Ausschluss publizistischer und überwiegend staatlich beherrschter Vereinigungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

Inhaltsverzeichnis

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IV. Beleihung Privater durch Befehl? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Zwangsbeleihung aufgrund fehlender ausdrücklicher Zustimmung? . . . . . . . . . . 135 2. Beleihung durch Befehl als Verstoß gegen die Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 E. Verfassungsrechtliches Verbot der Übertragung von Normsetzungsgewalt an Private? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 I. Generelles verfassungsrechtliches Verbot der Übertragung von Normsetzungsgewalt an Private? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 1. Art. 80 Abs. 1 GG als Grundlage eines Verbotes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2. Art. 28 Abs. 2 GG als Grundlage eines Verbotes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 II. Schweigen des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 F. Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 I. Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Legitimationssubjekt: Volk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 2. Legitimationsobjekt: Ausübung von Staatsgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 3. Legitimationsniveau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Personell-demokratische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Materiell-demokratische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 c) Verhältnis der Legitimationsstränge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 II. Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 1. Durch oder aufgrund Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Person des Beliehenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a) Personell-demokratische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Materiell-demokratische Legitimation: Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 aa) Rechts- oder Fachaufsicht als Aufsichtsmaßstab? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 bb) Der Konkretisierungsgrad der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage als Richtungsweiser für den Aufsichtsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 3. Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 4. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

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Inhaltsverzeichnis III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 1. Durch Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 2. Person des Beliehenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) Personell-demokratische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 aa) Anwendung der für die funktionale Selbstverwaltung entwickelten Grundsätze? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Sachargumente als Rechtfertigung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Kollektiv-personelle Legitimation? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Innerverbandliche Organisation? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Legitimation über die gesetzliche Grundlage und Bindung an Art. 80 Abs. 1 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Bedeutung für die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen . . . . bb) Art. 80 Abs. 1 GG als Maßstab zur Ermittlung des erforderlichen Legitimationsniveaus für den Fall der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das Legitimationsniveau des Art. 80 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Übertragbarkeit der Grundsätze des Art. 80 Abs. 1 GG auf Beliehene? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Der Grundsatz funktionsgerechter Aufgabenzuordnung als Grenze einer verfassungskonformen Subdelegation . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

168 168 169 170 173 178

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cc) Anforderungen an die Person des Beliehenen als Normsetzer . . . . . . . . . 187 (1) Beschränkung auf den Kreis der Erstdelegatare nach Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 (2) Art. 87 Abs. 2 GG als Erweiterung des Kreises der Erstdelegatare? 187 (a) Ersatzkassenverbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (aa) Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (b) Verband der privaten Krankenversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (aa) Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (α) Wahrnehmung von Aufgaben der Sozialversicherung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (β) Aufsichtserfordernis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (c) Landeskrankenhausgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (aa) Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (d) Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen . . . . . . . . . . . 203 (aa) Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (bb) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

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(e) Bundesärztekammer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (aa) Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (α) Wahrnehmung von Aufgaben der Sozialversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (β) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 (bb) Erweiterung des Kreises der Erstdelegatare über die Kompetenzvorschriften der Art. 70 ff. GG? . . . . . . . . . . . . . . 206 (cc) Keine personell-demokratische Legitimation der Bundesärztekammer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 b) Umfang und Instrumente der Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 aa) Aufsichtsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 bb) Aufsichtsmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 cc) Aufsicht über die Bundesärztekammer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Aufsicht durch Genehmigungserfordernis? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Mittelbare Aufsicht? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

219 219 221 222

3. Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 a) Allgemeiner Parlamentsvorbehalt und Bestimmtheitstrias gem. Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 b) „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 aa) Konkretisierung des Merkmals „Inhalt“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 bb) Konkretisierung des Merkmals „Zweck“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 cc) Konkretisierung des Merkmals „Ausmaß“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 c) „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ bei der Normsetzung durch Private im Gesundheitswesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 aa) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 bb) Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 cc) Ausmaß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 (1) Ermessensspielraum des Beliehenen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 (2) Das „Ausmaß“ der im Gesundheitswesen delegierten Normsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 dd) Umfang der Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 4. Art. 80 GG und Beleihung mit Normsetzungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 IV. Ausfertigung, Verkündung und Inkrafttreten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 1. Ausfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

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Inhaltsverzeichnis 2. Publizitätserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 3. Inkrafttreten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 V. Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 1. Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 33 Abs. 4 GG auf „staatliche Kernaufgaben“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 2. Bedeutung für die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . 261 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262

G. Der Beliehene als Normsetzer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296

A. Vielfalt privater Normsetzung Bei der Lektüre des Titels dieser Arbeit „Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen – Das Gesundheitswesen als Exempel“ mag sich mancher die Frage stellen, warum ein solch klassisches Thema wie die Beleihung erneut näher beleuchtet werden soll. Dass es sich bei der Beleihung allerdings keinesfalls um ein vielleicht „verstaubt“ anmutendes Thema handelt, das nur dazu dient, Phänomene wie den Jagdaufseher, den Bezirksschornsteinfeger und den Technischen Überwachungsverein (TÜV) zu legitimieren, zeigen zahlreiche Beispiele der jüngeren Vergangenheit. Diese legen vielmehr die Vermutung nahe, dass die Beleihung einen durchaus hochaktuellen Themenkreis darstellt. So zog etwa die im Rahmen der Postreform vom 1. Januar 1995 erfolgte Privatisierung der Post die rechtliche Konsequenz der Beleihung im Bereich bestimmter Aufgaben nach sich. Durch die Postreform ist die privatrechtlich organisierte Deutsche Post AG entstanden, deren Dienstleistungsbereich auch die Briefbeförderung umfasst. Da im Falle einer von einem Postbediensteten vorgenommenen Ersatzzustellung eines Vollstreckungsbescheids die Zustellungsurkunde gem. §§ 195 Abs. 2, 191 Nr. 7 ZPO die Unterschrift des die Zustellung vollziehenden Beamten tragen muss, wurden zunächst die Postbediensteten gem. § 16 Abs. 1 PostG a. F.1 im Wege der Beleihung mit diesem Recht ausgestattet; durch § 33 Abs. 1 S. 2 PostG2 wurde die Beleihungnunmehr auch auf Lizenznehmer ausgedehnt.3 Vermehrt wird das Rechtsinstitut der Beleihung heute auch in vergleichsweise sensibleren Bereichen eingesetzt oder der Einsatz diskutiert. So wurde in Folge der Ereignisse am 11. September 2001 in den USA in der Bundesrepublik Deutschland Anfang des Jahres 2005 das Luftsicherheitsgesetz (LuftSiG)4 erlassen, welches nunmehr ausdrücklich vorsieht, dass der Luftfahrzeugführer als Beliehener für die Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung an Bord des im Flug befindlichen Luftfahrzeugs zu sorgen hat 1 Postgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. Juli 1989 (BGBl. I S. 1449), geändert durch Art. 6 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation vom 14. September 1994 (BGBl. I S. 2325). 2 Postgesetz vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I S. 3294). 3 Vgl. dazu: BGH, NJW 1998, 1716 (1716); Späth, DStR 1996, 1723 (1723 ff.); ders., NJW 1997, 2155 (2155) erkennt die Beleihung zwar dem Grunde nach an, kritisiert aber „die Allgemeinübertragung“ als unzureichend. So wendet er (ebd.) sich insbesondere dagegen, dass nicht geklärt sei, welche Organisationseinheit der Deutschen Post AG die früher den Postanstalten übertragenen Aufgaben und Befugnisse wahrnehmen soll. 4 Gesetz zur Neuregelung von Luftsicherheitsaufgaben, BGBl. I 2005 S. 78. Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 15. Februar 2006 (NJW 2006, 751 ff.) die in § 14 Abs. 3 LuftSiG vorgesehene Ermächtigung der Streitkräfte zum Abschuss eines Luftfahrzeugs mit Waffengewalt für verfassungswidrig und in Folge dessen für nichtig erklärt.

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A. Vielfalt privater Normsetzung

(§ 12 Abs. 1 S. 1 LuftSiG).5 Neben der Möglichkeit, die Identität einer Person festoder einen Gegenstand sicherzustellen, ist dem Luftfahrzeugführer beispielsweise auch das Recht eingeräumt, eine Person zu fesseln.6 Derzeit noch nicht abgeschlossen ist das Gesetzgebungsverfahren für ein neues Flugsicherungsgesetz (FSG)7. § 3 Abs. 1 des Entwurfes sieht jedoch vor, dass das Bundesaufsichtsamt für Flugsicherung zertifizierte8 Flugsicherungsorganisationen mit der Erbringung von Flugverkehrsdiensten beleihen kann.9 Auch in der Diskussion um die Privatisierung des Strafvollzugs wird der Einsatz des Rechtsinstituts der Beleihung erwogen.10 Damit sollen nur einige aktuelle Beispiele aufgezeigt sein, in denen die Beleihung die Möglichkeit bietet oder bieten kann, privaten Sachverstand und private Mittel nutzbar zu machen. Durch die genannten Einsatzfelder mag verdeutlicht worden sein, dass es sich bei der Beleihung nicht um ein Relikt vergangener Zeiten handelt, sondern im Gegenteil gerade in Zeiten zunehmender Privatisierung die Beleihung vermehrt in den Vordergrund tritt. Die Beleihung erwachte in den letzten Jahren vielmehr „aus Jahrzehnten des Winterschlafs“11 und erobert für sich eine neue Dimension der Bedeutung. In den bislang angeführten Beispielen handelt es sich jedoch sämtlich um Fälle, in denen den Beliehenen die Möglichkeit, im Einzelfall bestimmte Handlungen vorzunehmen, übertragen wurde; mithin handelt es sich ausschließlich um Beleihungen mit Einzelaktsbefugnissen. Insoweit stehen auch die angeführten neueren Fälle der Beleihung in der Tradition des seit Jahrzehnten weitgehend unumstrittenen Einsatzfeldes der Beleihung; allein das Anwendungsfeld hat sich, ausgehend vom Klassiker des Jagdaufsehers, auf „modernere“ Tätigkeiten erstreckt und sich so im Laufe der Zeit geändert. Doch lässt sich nicht nur auf dem Gebiet der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen in der jüngeren Vergangenheit ein vermehrter Einsatz des Rechtsinstituts feststellen. Denn die Beleihung hat nicht nur 5 Dies war auch bezüglich des bis 14. Januar 2005 geltenden § 29 Abs. 3 LuftVG, der durch § 12 Abs. 3 S. 3 LuftSiG abgelöst wurde, bereits unbestritten, vgl. BVerwG, NVwZ 1985, 48 (49); Baumann, ZLW 2000, 174 (175 f.) mit weiteren Nachweisen; Giemulla, ZLW 2002, 528 (536); P. Stelkens / Schmitz, in: P. Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 239. 6 § 12 Abs. 2 LuftSiG. 7 Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung der Flugsicherung vom 12. August 2005, BR-Drs. 622 / 05. 8 § 4 Abs. I Nr. 1 FSG-E; weitere Voraussetzungen, welche an die zu beleihende Flugsicherungsorganisation zu stellen sind sowie weitere Anforderungen hinsichtlich des Inhalts der Beleihung, finden sich in § 4 Abs. 1 Nr. 2 – 3, Abs. 2 – 4 FSG-E. 9 Vgl. ausführlich zur geplanten Neuordnung der Flugsicherung: Baumann, DVBl. 2006, 332 ff. 10 Ablehnend äußern sich: Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 221 f.; Willenbruch / Bischoff, NJW 2006, 1776 (1777 f.); die Möglichkeit der Beleihung in diesem Bereich befürwortet demgegenüber: Lange, DÖV 2001, 898 (900 ff.); Burgi, in: FS Maurer, 581 (591) hält die Möglichkeit des Transports von Abschiebehäftlingen für möglich, obgleich „in gewaltgeneigten Situationen eine beträchtliche Eingriffsintensität beseht“. 11 Burgi, in: Stober, Privatisierung im Strafvollzug, S. 43.

A. Vielfalt privater Normsetzung

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quantitativ eine Vermehrung, sondern auch in qualitativer Hinsicht eine Extension erfahren. Insbesondere im Bereich des Gesundheitswesens findet sich in vielfältiger Weise die Übertragung von Normsetzungskompetenzen an Private. Namentlich im Sozialversicherungsrecht, und dort in dem Dreieck Sozialleistungsträger, Sozialleistungserbringer und Sozialleistungsberechtigter, finden sich verschiedene Konstellationen, die eine praktische Basis für die Diskussion einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen bilden. So wirken die Ersatzkassenverbände und die Landeskrankenhausgesellschaften an dem Zustandekommen der zweiseitigen Verträge gem. § 112 SGB V sowie der dreiseitigen Verträge gem. § 115 SGB V mit; die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen sind an dem Zustandekommen der Verträge nach § 75 SGB XI beteiligt. Dass die Diskussion jedoch nicht auf das Sozialversicherungsrecht beschränkt werden kann, zeigt ein Blick auf die Bundesärztekammer, welche in Richtlinien den Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft für bestimmte Gebiete des Transplantationswesens (§ 16 TPG) sowie den Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik zur Gewinnung von Blut und Blutbestandteilen (§ 12 TFG) feststellt. Im Umweltrecht lässt sich diskutieren, ob das Deutsche Institut für Normung e.V. (DIN), das maßgeblich an der Aufstellung der TA-Luft12 und TA-Lärm13 beteiligt ist, nicht auch rechtsetzend tätig wird und folglich ebenfalls als mit Normsetzungskompetenzen Beliehener anzusehen ist.14 Insgesamt kann daher eine Entwicklung konstatiert werden, in der nicht mehr nur mit Einzelaktsbefugnissen beliehen wird, sondern das Rechtsinstitut der Beleihung auch bezüglich der Übertragung von Normsetzungskompetenzen eine Öffnung erfährt. Hier soll die vorliegende Untersuchung ansetzen, Probleme aufwerfen und Lösungsvorschläge entwickeln, die sich gerade aus dem Unterschied zwischen einer Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen und einer solchen mit Normsetzungskompetenzen ergeben. Den Mittelpunkt der vorliegenden Untersuchung bildet die Frage nach der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen, wobei der Bereich des Gesundheitswesens im Fokus der Betrachtung stehen soll. Löste der Gedanke an die Möglichkeit einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen noch vor einigen Jahrzehnten erhebliche rechtsstaatliche Bedenken aus, ist die Möglichkeit des Erlasses von Normen durch Beliehene in der österreichischen Verwaltungspraxis und -lehre weitgehend anerkannt.15 Nicht zuletzt vor diesem Hintergrund stellt sich daher auch für das deutsche Recht die Frage, ob

12 Erste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft – TA Luft) vom 24. Juli 2002 (GMBI. S. 511). 13 Sechste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA Lärm) vom 26. August 1998 (GMB1. S. 503). 14 Dies ist streitig; vgl. dazu die Dissertation von Backherms, Das DIN als Beliehener; Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 333 ff., 602; vgl. auch Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, § 74 V 1 e mit weiteren Nachweisen. 15 Koja, in: FG Antoniolli, S. 440, 452 f.; Schäffer, in: Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Privatrechtssubjekte, 58 (62).

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A. Vielfalt privater Normsetzung

die Bedenken bei näherer Betrachtung haltbar sind. Dabei ist auffällig, dass der skizzierte Untersuchungsgegenstand bislang kaum Beachtung gefunden hat. Zwar wird das Problem schon seit Jahrzehnten gesehen, es erfährt zumeist aber nur eine kurze und begründungsarme Bearbeitung.16 Oft beschränken sich Arbeiten, die sich mit dem Rechtsinstitut der Beleihung befassen, nur auf die Übertragung von Einzelaktsbefugnissen17 und klammern die Normsetzung häufig ganz aus oder begnügen sich gar mit einem schlichten Hinweis darauf, dass die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nicht möglich sei.18 Erst in jüngster Zeit ist sowohl in der Literatur19 als auch in der Rechtsprechung20 eine Tendenz hin zu einer Akzeptanz der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen auszumachen. Die Aufgabe vorliegender Untersuchung ist es daher, vorgenannte Konstellationen der Normsetzung Privater näher zu beleuchten. Dazu ist zunächst zu klären, was unter einer Rechtsnorm in Abgrenzung zu einem Einzelakt zu verstehen ist, denn nur so kann die Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen hinsichtlich der Frage „was“ übertragen wird, von der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen unterschieden werden (B., I.). Ziel dieser Untersuchung muss ein Rechtsnormbegriff sein, welcher einen tauglichen Ausgangspunkt für die Einzelfallbetrachtung etwaiger Normsetzung durch Private darstellt (B., II. – D.). In Teil B., II. – IV. werden sodann auf Seiten der Sozialleistungsträger die Ersatzkassenverbände sowie auf Seiten der Sozialleistungserbringer die Landeslaankenhausgesellschaften, die Vereinigungen der Träger der Pflegeinrichtungen und die Bundesärztekammer und aus dem Bereich der privaten Krankenversicherung der Verband der privaten Krankenversicherung als praktische Fälle einer Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen herausgegriffen. Zu untersuchen sein wird in diesem Zusammenhang zum einen, ob die von den Privaten erlassenen Normen tatsächlich Rechtsnormen im Sinne des in Teil B., I. herausgearbeiteten Begriffsverständnisses sind und zum anderen, welche Gründe eigentlich zur Übertragung von Normsetzungskompetenzen auf genannte Private geführt haben. Dabei darf die interne Organisation der Privatrechtssubjekte nicht vernachlässigt werden, um, sofern hier Unterschiede bestehen, diese entsprechend würdigen zu können. 16 Vgl. beispielsweise Joussen, SGb 2004, 334 (338), der nur in Fn. 37 kurz darauf verweist, dass bei dem Abschluss von Normenverträgen möglicherweise an eine Beleihung gedacht werden könnte. Ebenso stellt Heintzen, VVDStRL 62 (2003), 220 (242) ohne nähere Begründung fest, dass eine Beleihung mit Normsetzungsmacht „konstruierbar“ sei. 17 Vgl. Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 2, Fn. 5. 18 Vgl. Burgi, in: HStR IV, § 75 Rn. 33; Schulz, ZfW 37 (1998), 277 (280); H. A. Wolff, JA 2006, 749 (750). 19 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 33 ff.; ders., in: FS 50 Jahre Bundessozialgericht, 339 (341); Heintzen, VVDStRL 62 (2003), 220 (242); vgl. auch Engelmann, NZS 2000, 76 (78) bezüglich der Ersatzkassenverbände. 20 BVerfGE 106, 275 (305); BSGE 94, 50 (79) jeweils jedenfalls hinsichtlich der Ersatzkassenverbände.

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Teil C. wendet sich der Frage zu, ob sich die von den Privaten erlassenen exekutiven Normen in den klassischen Rechtsquellenkanon einordnen lassen. Denn handelt es sich bei den durch die Privaten erlassenen Normen nicht um Rechtsquellen im klassischen Sinne, so könnte bereits aus diesem Grund das Verdikt der Verfassungswidrigkeit zu fällen sein, wenn ein numerus clausus der Rechtsetzungsformen existiert. Unter Zugrundelegung der hinsichtlich der Normsetzung durch Private gewonnenen Erkenntnisse soll in den Teilen D. – F. ein Zusammenhang mit dem Institut der Beleihung hergestellt werden. Dazu wird sich in Teil D. der Frage zugewandt, was überhaupt unter Beleihung zu verstehen ist, wie also die Beleihung begrifflich zu definieren ist. Beginnend bei dem anfänglichen Verständnis des Rechtsinstituts der Beleihung soll die Entwicklung des Beleihungsbegriffs hin zu dem heute vorherrschenden Verständnis skizziert werden. Ein derartiger Rückblick kann zum einen Aufschluss hinsichtlich der Frage bringen, ob bereits früher an eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen gedacht wurde und wie sich gegebenenfalls dieses Verständnis im Laufe der Zeit entwickelt hat. Zum anderen vermag die Betrachtung der historischen Entwicklung der Beleihung das heutige Verständnis in einem neuen Licht erscheinen lassen. Im Fokus des Interesses soll dabei die Frage stehen, ob die heute an der Normsetzung beteiligten Privaten als Beliehene anzusehen und unter den herrschenden Beliehenenbegriff zu subsumieren sind oder ob hier terminologische Veränderungen vorzunehmen sind, damit die Übertragung von Normsetzungskompetenzen auf Private definitionsgemäß als Fall der Beleihung erfasst werden kann. Von Bedeutung wird in diesem Zusammenhang auch sein, ob die zuvor analysierte interne Organisation der Privatrechtssubjekte zu Differenzierungen führen muss. In den Teilen E. und F. ist zu klären, ob die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen verfassungsrechtlich zulässig ist oder ob diesbezüglich Bedenken bestehen. Ausgangspunkt für die Untersuchung der Frage nach der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen wird in Teil E. eine nähere Betrachtung des Grundgesetzes sein. Entscheidend ist dabei, ob das Grundgesetz ein eindeutiges Verbot hinsichtlich der Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen ausspricht. Teil F. widmet sich schließlich der genauen Untersuchung, ob eine verfassungskonforme Beleihung mit Normsetzungskompetenzen denkbar und möglich ist. Hier findet der in Teil B. herausgearbeitete Unterschied zwischen Einzelakt und Norm insoweit seine Fortsetzung, als dass Ausgangspunkt der verfassungsrechtlichen Untersuchung die in weiten Teilen unumstrittene Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen sein wird. Nach der Analyse derjenigen Anforderungen, die an eine verfassungskonforme Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen zu stellen sind, ist zu untersuchen, ob die Anforderungen parallel auch für die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen gelten oder ob insoweit andere Anforderungen an die verfassungsrechtliche Zulässigkeit zu stellen sind. Zur Veranschau-

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lichung der Untersuchung dienen die anfänglich in Teil B. näher angeführten Fälle der Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen, welche an den im Laufe der Untersuchung herauszuarbeitenden Voraussetzungen zu messen sind. Damit wird letztlich zwar auch die Frage, ob die beispielhaft untersuchten Einzelfälle der Normsetzung durch Private eine verfassungskonforme Beleihung darstellen, beantwortet, doch das zentrale Ergebnis der Untersuchung soll eine von Einzelfällen unabhängige Antwort auf die Frage sein, ob eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen in verfassungskonformer Weise möglich ist. Abschließend soll in Teil G. auf Grundlage der erarbeiteten Ergebnisse die Eingangsfrage beantwortet werden, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen möglich ist. Losgelöst von dem insbesondere im Gesundheitswesen auftretenden Phänomen der Rechtsetzung durch Private wird dabei auch eine für andere Fachgebiete anwendbare und allgemeingültige Lösung zu erarbeiten sein.

B. Normsetzung durch private Organisationen im Gesundheitswesen I. Begriff der „Rechtsnorm“ Der zentrale Punkt dieser Arbeit ist die Frage danach, ob Private mit Normsetzungskompetenzen beliehen werden können. Soll aber Untersuchungsgegenstand die Möglichkeit der Übertragung von „Normsetzungsbefugnissen“ sein, so drängt sich zunächst die Frage auf, was unter einer Norm zu verstehen ist, was genau also den Gegenstand der in Rede stehenden Beleihung ausmachen soll. In Abgrenzung zu einer Rechtsquelle1 kann festgehalten werden, dass die Rechtsnorm den Inhalt, also die in den Rechtsquellen zum Ausdruck kommende Regelung, betrifft.2 Jedoch hilft diese Abgrenzung zur Klärung des Begriffs „Norm“ recht wenig, da die Frage offen bleibt, was genau den „Inhalt“ ausmacht. Begibt man sich daher auf die Suche nach einer allgemeingültigen Definition des Begriffs „Norm“, so ist die Erfolglosigkeit dieser Bemühung vorprogrammiert. Eine von der Rechtsordnung positiv vorgesehene Legaldefinition der Rechtsnorm fehlt in der deutschen Rechtsordnung und auch seitens der Rechtsprechung und der Literatur wurde bislang keine Definition aufgestellt, welche allgemein Anerkennung gefunden hätte. Vielmehr wird die Suche durch terminologische Unklarheiten zusätzlich erschwert. So werden für den Begriff der „Norm“ bzw. „Rechtsnorm“ auch die Begriffe „Gesetz“, „Rechtsvorschrift“ und „Rechtssatz“ verwendet, die zum Teil Identisches meinen, zum Teil allerdings auch einen unterschiedlichen Inhalt haben.3 Dies führte zu der Annahme, dass die Festlegung eines einheitlichen, eindeutigen Rechtsnormbegriffs unmöglich sei.4 Unabhängig von den im Einzelnen bestehenden Unklarheiten existiert jedenfalls im Ansatz ein gemeinsamer Nenner, auf dessen Grundlage die weitere Diskussion geführt wird. Basierend auf der historischen Entwicklung des Normverständnisses definiert heute ein Großteil der Literatur und der Rechtsprechung Normen als abstrakt-generelle Regelungen, die Pflichten und Rechte für den Bürger oder sonstige selbständige Rechtspersonen Zu den Rechtsquellen später unter C., I. Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 4. 3 Vgl. beispielhaft Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 73 ff., der einen Rechtssatz als hypothetisches Urteil, eine Rechtsnorm hingegen gerade nicht als Urteil, sondern als Befehl, also als Imperativ, ansieht; auch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 4, unterscheidet beide Begrifflichkeiten und sieht Rechtsnormen als Außenrechtssätze an, die damit eine Teilmenge der Rechtssätze, die auch Innenrecht umfassen, bilden können. 4 F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 26; ders., VSSR 1983, 175 (176). 1 2

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B. Normsetzung durch private Organisationen im Gesundheitswesen

begründen, ändern oder aufheben;5 kurz gesagt, es handelt sich um allgemeinverbindliche Regelungen. 1. Abstrakt-generelle Regelung Die Normqualität einer Regelung ist demnach also zu bejahen, wenn diese sich an eine unbestimmte Zahl von Personen richtet und eine unbestimmte Zahl von Sachverhalten betrifft. Diese Definition wird grundsätzlich dazu verwandt, die Norm über das Kriterium „abstrakt-generell“ von einem Einzel- bzw. Verwaltungsakt abzugrenzen,6 wobei im Einzelfall allerdings erhebliche Schwierigkeiten auftreten können.7 So ist eine Regelung nicht schon dann generell im Sinne der Normdefinition, wenn sie sich an einen größeren Personenkreis richtet, wie in dem Fall der Auflösung einer Versammlung.8 Vielmehr genügt nach allgemeiner Ansicht zur Bejahung des individuellen Charakters, dass der Personenkreis bestimmt oder jedenfalls bestimmbar ist.9 Probleme können jedoch auch auftreten, wenn sich die Regelung zwar an eine unbestimmte Personenzahl richtet, aber einen bestimmten Sachverhalt betrifft; also womöglich nicht mehr allgemein, sondern konkret ist. In derartigen Fällen, in denen also entweder nur das Merkmal abstrakt oder nur das Merkmal generell bejaht werden kann und damit eine Einordnung erschwert wird, mag die Frage aufkommen, ob nur eines und – im Falle der Bejahung – welches der beiden Merkmale maßgebend für die Annahme der Rechtsnormqualität ist. An dieser Stelle teilen sich die Meinungen erneut. Eine Ansicht stellt primär auf den Adressatenkreis ab und beansprucht für sich den Vorteil der einfachen Feststellbarkeit.10 Doch können sich auch bezüglich des Adressatenkreises Zweifelsfragen ergeben. Insbesondere sind auch Gesetze denkbar, die nur für Einzelpersonen gelten,11 denen aber dennoch nicht der Rechtsnormcharakter abgesprochen wird. Zwar kann der Standpunkt eingenommen werden, dass es sich hierbei um Sonderformen des Typus Rechtsnorm handelt und diese insoweit vernachlässigensVgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 4. Vgl. zu der Abgrenzung von einem Verwaltungsakt: Herzog, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 19 Abs. 1 Rn. 29. 7 Vgl. BVerwGE 12, 87 ff. (sog. Endiviensalatfall) als Ausgangspunkt kontroverser Diskussionen zur Abgrenzung von Einzelakten und Normen, wenn die Regelung quasi konkretgenerellen Charakter hat. Siehe dazu: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 38; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 17; Walther, JA 1994, 457 ff. 8 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 16. 9 BSGE 71, 42 (46); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 16. 10 Siehe F. Kirchhof, VSSR 1983, 175 (178), der das Merkmal der Abstraktheit für erkenntnistheoretisch ungeeignet hält, da sich „ein Fall“ als genau begrenzte Einheit nicht ausmachen ließe; vgl. auch Janßen, in: Obermayer, VwVfG, § 35 Rn. 84; Vogel, BayVBl. 1977, 617 (619 f.). 11 Vgl. hierzu Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 40, dort Fn. 111. 5 6

I. Begriff der „Rechtsnorm“

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wert seien,12 doch bereits die Tatsache, dass diese Ausnahmen zu machen sind, lassen Zweifel an der Geeignetheit dieses Abgrenzungskriteriums aufkommen. Die Zweifel werden insbesondere dadurch verstärkt, dass die Bestimmbarkeit des Adressatenkreises hinsichtlich jeder hoheitlichen Regelung möglich sein muss, da die Regelung andernfalls ins Leere liefe und in letzter Konsequenz sogar rechtswidrig oder gar nichtig wäre.13 Auf der anderen Seite kann man auch die Konkret- bzw. Abstraktheit der Regelung als maßgebliches Einstufungskriterium ansehen.14 Doch auch dieser Ansatzpunkt erscheint zunächst griffiger als er letztlich zu sein vermag. Was nämlich den Einzelfall ausmacht und wie er vom anderen benachbarten Einzelfall abgegrenzt werden kann, steht wiederum nicht fest,15 wie die Diskussion um den „Endiviensalatfall“ eindrucksvoll verdeutlicht hat. Aufgrund des Genusses von Endiviensalat war es in einigen Landkreisen von Baden-Württemberg zu Typhuserkrankungen gekommen, so dass das Innenministerium des Landes Baden-Württemberg daraufhin den Verkauf von Endiviensalat in allen Landkreisen bis auf Weiteres verbot.16 Das Bundesverwaltungsgericht sah darin eine Allgemeinverfügung (§ 35 S. 2 VwVfG),17 während die Meinungen in der Literatur geteilt waren. Ein Teil stellte, dem Bundesverwaltungsgericht folgend, auf den konkreten Fall Typhusseuche,18 ein anderer Teil auf die Vielzahl der Verkaufsfälle19 (und damit eine abstrakte Regelung) ab. Daher liefert auch das Abstellen auf den Einzelfall keine eindeutige Grenze zur Bestimmung einer Rechtsnorm. Aus diesen Gründen wird zum Teil das primäre Abstellen auf die Begriffsmerkmale „abstrakt-generell“ bzw. „konkret-individuell“ für ungeeignet gehalten und vielmehr die Entscheidung, ob eine Norm oder ein Einzelakt vorliegt, in erster Linie von der gesetzgeberischen Ausgestaltung des jeweiligen Regelungsinstruments abhängig gemacht.20 Erst wenn der Gesetzgeber keine ausdrückliche oder konkludente Zuordnung vorgenommen habe, könne auf die genannten Begriffspaare zurückgegriffen werden.21 In Grenzfällen sei die Zuordnung jedoch anhand eines funktionellen Verständnisses vorzunehmen, das zum einen daran orientiert F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 64. Sauerland, Die Verwaltungsvorschrift im System der Rechtsquellen, S. 41 f. 14 Sauerland, Die Verwaltungsvorschrift im System der Rechtsquellen, S. 42, der über dieses Kriterium Regelungen in den Bereich der Verwaltungsvorschriften einordnen möchte; siehe auch Dittmann, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 84 Rn. 20 hinsichtlich Verwaltungsvorschriften; Groß, in: Friauf / Höfling, Berliner Kommentar, Art. 84 Rn. 31; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 18; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Grundgesetz, Art. 84 Rn. 8. 15 F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 60. 16 BVerwGE 12, 87 ff. 17 BVerwGE 12, 87 (89 f.). 18 Walther, JA 1994, 457 (458). 19 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 17. 20 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 42. 21 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 42. 12 13

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B. Normsetzung durch private Organisationen im Gesundheitswesen

sein müsse, dass ein effektiver Vollzug der Regelung gewährleistet werde, zum anderen dem Bürger das Erreichen von Rechtsschutz nicht unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden dürfe.22 Letztlich knüpft diese Ansicht also auch an dem Verständnis von der Norm als abstrakt-genereller Regelung an, hält an dieser Einordnung allerdings nicht kompromisslos fest, sondern billigt ihr in Grenzfällen ein Mehr an Flexibilität zu. Grundsätzlich ist das Festhalten an der Einordnung nach den Begriffspaaren im Ergebnis zu befürworten. Trotz der Schwierigkeiten in Grenzfällen kann eine breite Masse der Regelungen so sinnvoll eingeordnet werden. Demgegenüber würde eine völlige Aufgabe dieser Begriffsmerkmale dazu führen, dass die Einordnung (vor allem auch in unproblematischen Fällen) wohl noch schwerer und unübersichtlicher und somit gerade das Gegenteil des Gewünschten erreicht würde. Insoweit ist es überzeugend, an den Begriffspaaren „abstrakt-generell“ und „konkret-individuell“ festzuhalten, jedoch im Hinblick auf die soeben aufgezeigten Schwierigkeiten nicht auf das Begriffspaar und seine einzelnen Teile fixiert zu bleiben, sondern auch andere Kriterien, wie eben den Willen des Gesetzgebers und die größtmögliche Funktionalität, heranzuziehen. 2. Normative Verbindlichkeit Eine Norm muss nach dem heutigen Ansatzpunkt weiterhin normative Verbindlichkeit aufweisen, also Regelungscharakter haben. Dies ist unstreitig der Fall, wenn die Norm von einem Bürger ein bestimmtes Verhalten verlangt oder diesem Rechte gewährt, sie also auf Außenwirkung gerichtet ist. Streitig ist jedoch, ob auch bloßes Innenrecht normative Verbindlichkeit besitzt und damit letztlich Normcharakter aufweisen kann. Unter Innenrecht versteht man solches Recht, dass innerhalb einer Verwaltungsorganisation für nachgeordnete Behörden bindend wirkt, also nach außen für Unbeteiligte keine Rechtsfolgen erzeugt.23 Im Umkehrschluss ist Außenwirkung zu bejahen, wenn die Maßnahme auf Setzung einer Rechtsfolge für eine natürliche oder juristische Person derart gerichtet ist, dass auf deren Rechtskreis eingewirkt werden soll.24 Die Rechtsprechung und die überwiegende Ansicht in der Literatur gehen grundsätzlich davon aus, dass die Rechtsnormqualität einer Regelung nur bejaht werden kann, wenn diese Außenrecht betrifft. Andernfalls wird von der Qualifikation als Innenrecht darauf geschlossen, dass es sich bei einer Regelung nicht um eine Norm handeln kann.25 22 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 42, 52 bezeichnet dies auch als funktionelles Verständnis; dieser Ansicht folgt nun auch Waibel, VerwArch 2005, 213 (230). 23 Vgl. dazu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 26. 24 Erichsen, in: ders. / Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 12 Rn. 37. 25 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 3 hinsichtlich der Einordnung von Verwaltungsvorschriften als Innenrecht und damit nicht als Rechtsnormen.

I. Begriff der „Rechtsnorm“

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Prominentes Beispiel26 zur Verdeutlichung der Folgen dieses engen Rechtsnormbegriffs sind die sog. Verwaltungsvorschriften. Diese wirken primär behördenintern und verpflichten damit den einzelnen Amtswalter nur in seiner Funktion als solcher.27 In Anknüpfung an den aufgezeigten engen Normbegriff verneint die Rechtsprechung28 und ein Teil der Literatur29 damit letztlich die Rechtsnormqualität von Verwaltungsvorschriften, da diese gerade als verwaltungsinterne Weisungen einzustufen seien. a) Impermeabilitätstheorie Diese Ansicht basiert letztlich auf der sog. Impermeabilitätstheorie des Spätkonstitutionalismus im 19. Jahrhundert. Nach jener Theorie, die die Wurzel der heutigen Unterscheidung nach Innen- und Außenrecht bildet,30 sollten Regelungen innerhalb des Staates zwar als Normen, nicht aber als Rechtsnormen gelten.31 Zu Zeiten der Entwicklung dieser Theorie ging man noch von der Existenz sog. besonderer Gewaltverhältnisse32 aus, in welche sich derjenige begab, der sich, sei es als Anstaltsbenutzer oder auf anderem Wege, in die Staatsorganisation eingliederte. Dies betraf insbesondere die Bereiche Schule, Wehrdienst, Universität, öffentlicher Dienst und Strafanstalten. Soweit in diesen besonderen Gewaltverhältnissen Regelungen erlassen wurden, waren diese zwar für die Betroffenen entweder aufgrund der Unterworfenheit unter die Dienstgewalt der betreffenden Behörden, ansonsten allein durch den Eintritt in das besondere Gewaltverhältnis verbindlich, aus dem Rechtssatzbegriff wurden sie allerdings ausgeklammert.33 Dadurch, dass dieses besondere Gewaltverhältnis bestand, konnte man den Staat 26 Die Diskussion um die Frage, ob zwingendes Merkmal einer Norm deren Außenwirkung ist, wird allerdings keinesfalls nur am Beispiel der Verwaltungsvorschriften deutlich. Auch bei der Bestimmung der Rechtsnatur des Haushaltsplanes im Sozialversicherungsrecht taucht diese Frage auf; vgl. dazu: Waibel, VerwArch 2005, 213 (224 ff.), der sich letztlich gegen das Festhalten an der Unterscheidung zwischen Innen- und Außenrecht ausspricht (S. 230). 27 Erichsen, in: ders. / Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 12 Rn. 37. 28 So BVerwGE 55, 250 (255) bezüglich einer aufgrund des § 48 BImschG erlassenen Verwaltungsvorschrift; vgl. auch BVerwGE 104, 220 (222) bezüglich der Einordnung einer Subventionsrichtlinie als Verwaltungsvorschrift; vgl. auch BVerwGE 121, 103 (109) mit Anmerkung Saurer, DÖV 2005, 587 (587 ff.); BVerfGE 78, 214 (227). 29 Fassbender, UPR 2002, 15 (15 f.); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 3; Mayer / Kopp, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 101 f. 30 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 43. 31 Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Band 2, S. 181. Ausführlich zu der von Laband vertretenen Theorie: Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 226 ff. 32 Vgl. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 1, S. 101 ff.; Band 2, S. 285 ff. (zur sog. Anstaltsgewalt), der die Unterscheidung von allgemeinen und besonderen Gewaltverhältnissen begründete. 33 Böckenförde / Grawert, AöR 95 (1970), 1 (6); Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 66.

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B. Normsetzung durch private Organisationen im Gesundheitswesen

als in sich geschlossenes (impermeables) Rechtssubjekt ansehen.34 Geht man von diesem Ansatzpunkt aus, so erscheint der Schluss, dass diese „Einzelperson Staat“ nicht gegenüber sich selbst, sondern nur gegenüber anderen Rechtspersonen Rechtsnormen erlassen kann, als logisch. Maßgebend für die Einordnung einer Regelung in den Bereich der Rechtssätze war demnach die Schrankenziehung zwischen verschiedenen Rechtspersönlichkeiten und deren Willenssphären.35 Sofern es aber nur eine Rechtsperson (Staat) gibt, fehlt es demnach an dem Merkmal der Schrankenziehung zwischen Rechtssubjekten. In diesem Sinne sind Verwaltungsvorschriften also als „Selbstgespräche des einsamen Staates“36 zu verstehen. Zum gleichen Ergebnis, ebenfalls ausgehend vom Staat als Einzelperson, gelangten andere Stimmen im Schrifttum, die jedoch als wesentliches Merkmal zur Bejahung eines Rechtssatzes einen Eingriff in Freiheit und Eigentum der Bürger verlangten.37 Ein solcher Eingriff aber ist, wenn man von einer Staatsperson ausgeht, die nur „intern“ handelt, gerade nicht gegeben. Zusammenfassend lässt sich also festhalten, dass nach diesem konventionell-historischen Verständnis der Begriff Rechtssatz nur den Rechtsbereich der allgemeinen Gewaltverhältnisse umfasste.38 Frühzeitig39 sah sich die Theorie der Existenz eines besonderen Gewaltverhältnisses sowie die daran anknüpfenden Rechtssatzmerkmale mit der Unterscheidung nach „außen“ und „innen“ Kritik ausgesetzt.40 So wurde argumentiert, dass die Rechtspersönlichkeit „Staat“ nicht einfach mit der einer natürlichen Person gleichgestellt werden könne, da sich im Innenbereich einer juristischen Person und damit auch des Staates kein dem Innenraum einer natürlichen Person vergleichbarer 34 Vgl. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Band 2, S. 181; G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 169 ff. Vgl. näher zu der von G. Jellinek vertretenen Theorie und den Unterschieden, die diese im Vergleich zu der von Laband aufwies: Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 242 ff. 35 G. Jellinek, Gesetz und Verordnung, S. 238 ff.; Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Band 2, S. 181. 36 W. Jellinek, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 42. 37 Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, Erl. zu Art. 77 (S. 409); Meyer / Anschütz, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, S. 668 ff.; ausführlich zu dem von Anschütz vertretenen Ansatz: Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 253 ff., 271 ff.; siehe auch ders., Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 63 ff. 38 Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 28. 39 von Gierke, Labands Staatrecht und die deutsche Rechtswissenschaft, S. 32, 35, der die „Staatspersönlichkeit“ durch die Impermeabilitätstheorie einseitig „auf die zivilistische Figur einer erdichteten Einzelpersönlichkeit reduziert“ sah, die als „eine gedachte punktuelle Einheit über dem Volke schwebt“; Haenel, Das Gesetz im formellen und materiellen Sinne, S. 203 ff. 40 Vgl. Jesch, Gesetz und Verwaltung, S. 211; Krüger, in: FS Smend, 211 (228) hält insbesondere die Unterscheidung nach „Außen“ und „Innen“ sowie die in dieser zum Ausdruck kommende Auffassung vom Wesen des Rechts für nicht tragbar. Er schlägt vielmehr vor, die Abgrenzung zwischen Rechtsverordnung und Verwaltungsvorschrift losgelöst „vom dem Kreis der Adressaten, an den sich eine Norm wendet“, vorzunehmen.

I. Begriff der „Rechtsnorm“

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rechtsleerer Raum befinde.41 Vielmehr sei zu bedenken, dass „das Recht die Organe einer juristischen Person konstituieren und ihre Zusammenarbeit“42 regeln müsse. Zudem kann man auch daran denken, nicht nur das Innenverhältnis, sondern auch das Außenverhältnis „Staat-Bürger“ als Innenverhältnis zu sehen. Vergrößert man nämlich den Blickwinkel derart, dass man eine völkerrechtliche Betrachtungsweise zugrunde legt, so stellt sich das bisherige Außenverhältnis nicht mehr ohne weiteres noch als solches dar.43 Dass dies, aufgrund der Folge, dass es kein innerstaatliches Recht mehr gäbe, kaum tragbar ist, drängt sich auf. Beachtlich ist vor allem auch die Tatsache, dass der Staat beim Erlass von Verwaltungsvorschriften nicht, wie beim Erlass von Rechtsverordnungen, an den Inhalt der Verordnungsermächtigung gebunden ist. Berücksichtigt man dies und die damit verbundene Tatsache, dass dem Bürger im Bereich des Innenrechts nach der Impermeabilitätstheorie der Rechtsschutz genommen oder jedenfalls „verkleinert“ wird,44 so ist diese Ansicht abzulehnen. b) Heutiges Verständnis Aus den genannten Gründen wird heute das Bestehen besonderer Gewaltverhältnisse, in denen sich der Bürger quasi seiner (Grund-)Rechte entledigt, abgelehnt.45 Auch besteht nunmehr, in Abkehrung von dem engen Rechtssatzbegriff des 19. Jahrhundert, weitgehend Konsens dahingehend, dass es sich auch bei Verwaltungsvorschriften um Rechtsnormen im rechtstheoretischen46 Sinne handelt. Diese Anerkennung ändert aber vielfach wenig an den Folgen, denn zumeist werden die Verwaltungsvorschriften dennoch nicht zu den Rechtsnormen im engeren Sinne (wie z. B. Gesetze, Rechtsverordnungen und Satzungen) gezählt.47 Vielmehr nimmt man zwar die Verwaltungsvorschriften in den Bereich der (rechtstheoretischen) Rechtsnormen auf, differenziert aber sogleich wieder zwischen diesen und 41 Haenel, Das Gesetz im formellen und materiellen Sinne, S. 231; Krüger, in: FS Smend, 211 (217); Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 21. 42 Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, S. 116. 43 Rupp, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, S. 21. 44 Krüger, in: FS Smend, 211 (217 f.). 45 BVerfGE 33, 1 (1, 9 ff.). 46 Vgl. Lerche, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 84 Rn. 95. Statt als „Rechtsnormen im rechtstheoretischen Bereich“ werden diese auch als „Rechtsnormen im formellen Sinne“ bezeichnet; vgl. beispielsweise Waibel, VerwArch 2005, 213 (224), der darunter „jeden bloß in der Form des Gesetzes gefassten Satz, der keine Rechtswirkung als abstrakte Regelung gegenüber Dritten entfaltet“ versteht; vgl. auch Groß, in: Friauf / Höfling, Berliner Kommentar, Art. 84 Rn. 31; Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, S. 115 f. 47 Häufig wird terminologisch nicht klar getrennt, so dass zum Teil der Begriff „Rechtsnorm“ zwar verwendet wird, aber dennoch keine Rechtsnorm im engeren Sinne gemeint ist. Insoweit sind insbesondere die älteren Stellungnahmen mit Vorsicht zu lesen. Dort mag zwar eine Verwaltungsvorschrift unproblematisch als Rechtsnorm qualifiziert werden, gemeint ist aber (nur) eine solche im rechtstheoretischen Bereich.

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B. Normsetzung durch private Organisationen im Gesundheitswesen

den Rechtsnormen im engeren Sinne,48 so dass dieser Ansatz weitgehend wirkungslos und „das Kind nur einen anderen Namen“ bekommen zu haben scheint. An diesem Punkt wird besonders deutlich, dass die Unterscheidung von Innen- und Außenrecht gerade nicht dem Bereich der Rechtsgeschichte zuzuordnen, sondern auch heute noch ein wesentliches Merkmal des Staats- und Verwaltungsrechts ist. Daher sehen kritische Stimmen in der Literatur diese Unterscheidung zwischen Innen- und Außenrecht bzw. Rechtsnormen im rechtstheoretischen und solchen im engeren Sinne aus verschiedenen Gründen als bedenklich an.49 Gestützt wird die Kritik zum einen darauf, dass sich der Bereich des Innen- und der des Außenrechts nicht sauber trennen ließe.50 Dass auch die herrschende Meinung51, die zwar grundsätzlich Verwaltungsvorschriften als Innenrecht (und damit nicht als Rechtsnormen im engeren Sinne) qualifiziert, nicht ganz scharf trennen kann, wird durch die Tatsache deutlich, dass den Verwaltungsvorschriften zum Teil dennoch Außenwirkung zugesprochen wird.52 Dies zeigt insbesondere ein Blick auf die sog. ermessens- oder verhaltenslenkenden Verwaltungsvorschriften, denen über Art. 3 GG mittelbare Außenwirkung und damit letztlich Wirksamkeit nach außen zugebilligt wird (sog. Theorie der Selbstbindung der Verwaltung).53 Diese Durchbrechung hat auch Niederschlag in der Rechtsprechung54 zu den sog. normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften gefunden. Insbesondere im Umwelt- und Technikrecht wird hier das Recht der Verwaltung zur Konkretisierung gesetzlicher Normen anerkannt und den Gerichten aufgegeben, diese „wie Normen auszulegen“.55 Lerche, in: Maunz / Dürig Grundgesetz, Art. 84 Rn. 93 ff. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 46 f.; Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in: ders., Gesammelte Schriften, 437 (459); Sauerland, Die Verwaltungsvorschrift im System der Rechtsquellen, S. 85 ff. 50 Vgl. ausführlicher dazu: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 46, der die Unmöglichkeit einer scharfen Abgrenzung am Beispiel des Sozialversicherungsrechts und hier an den rechtlichen Beziehungen zwischen den Krankenkassen und den Kassenärztlichen Vereinigungen bzw. zwischen den Bundesverbänden und den Landesverbänden der Krankenkassen verdeutlicht; siehe auch F. Kirchhof VSSR 1983, 175 (179), der das Merkmal der Außenwirkung jedenfalls als wenig brauchbar und daher nicht als Charakterisierungsmerkmal einer Rechtsnorm ansieht. Dennoch behält er die Zuordnung zu Außen- und Innenrecht bei, allerdings mit dem Abgrenzungsmerkmal nicht nach dem Adressatenkreis, sondern nach der Hauptfunktion der Rechtssätze (vgl. ebd., S. 183); Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 328; kritisch auch A. Leisner, JZ 2002, 219 (222). 51 Degenhart, Staatsrecht I, Rn. 348; Jochmann, Die Verwaltung 28 (1995), 17 (21); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 36, § 24 Rn. 3; vgl. auch BVerwGE 107, 338 (340). 52 So auch: A. Leisner, JZ 2002, 219 (223). 53 BVerwGE 34, 278 (280); 44, 1; 104, 220 (223). 54 BVerwGE 72, 300 (320 f.); BVerwG, NVwZ 1988, 824 (825). Zu beachten ist, dass die normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften nicht nur im Umwelt- und Technikrecht zu finden sind; vgl. etwa BVerwGE 94, 335 (34 f.) zu den Regelsätzen im Sozialhilferecht, die trotz ihrer Einordnung als Verwaltungsvorschriften zu „anderen im Range unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften im Sinne von § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO zu rechnen sind“. 55 BVerwGE 107, 338 (341); vgl. auch Degenhart, Staatsrecht 1, Rn. 350. 48 49

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Zum anderen wird der Unterscheidung von Innen- und Außenrecht auch entgegengehalten, dass auch Rechtsverordnungen, Satzungen und formelle Gesetze, die unstreitig Rechtsnormen darstellen, in Teilen Organisations- und Zuständigkeitsvorschriften, also Innenrecht, enthielten.56 Dennoch werde dieses Innenrecht als Teil von (Außenrechts-)Normen auch als Norm gewertet, letztlich also als Innenrecht mit Normcharakter. Weshalb also inhaltsgleiche Regelungen zum Teil als Innenrecht, also nicht als Normen, zum Teil aber als Innenrecht mit Normcharakter zu werten seien, sei nicht begründbar.57 Vielmehr offenbart dies recht deutlich, dass die Frage danach, ob die Adressaten der Vorschrift, also der Verpflichtung, nur Amtswalter oder auch sonstige Personen sind, eine Frage des Rechtsinhalts, nicht jedoch des Rechtscharakters der Norm ist.58 Insoweit erscheint es widersinnig, davon auszugehen, dass nur im Außen-, nicht aber im Innenbereich Rechtspflichten aufgrund von Rechtsnormen konstituiert werden.59 Logische Konsequenz der diese Dichotomie von Außen- und Innenrecht kritisierenden Ansicht ist es schließlich, die Unterscheidung zwischen Innen- und Außenrecht aufzugeben. Vielmehr wird die Möglichkeit der Bejahung von Normqualität unabhängig davon, ob es sich um Innen- oder Außenrecht handelt, als eröffnet angesehen,60 also eine Art „weiter Normbegriff“ verwendet. Die von der herrschenden Meinung vorgenommene Trennung zwischen Innenund Außenrecht mit den genannten Folgen für die Anerkennung einer Regelung als Norm führt zunächst dazu, dass die Ziehung einer Trennlinie zwischen beiden kaum sauber möglich ist. Die Beispiele der ermessenslenkenden sowie der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften machen deutlich, dass auch diejenigen, die hier noch nach Außen- und Innenrecht differenzieren, diese Unterscheidung nicht konsequent durchhalten können. Vielmehr wird die Einordnung einer Regelung in den Bereich der Rechtsnorm oder die Entscheidung dagegen durch die zahlreichen Ausnahmen (Innenrecht mit Normcharakter oder Verwaltungsvorschriften ausnahmsweise doch als Außenrecht) und die damit verbundenen Unsicherheiten erschwert. Insoweit erscheint die aus der Impermeabilitätstheorie resultierende Teilung auch als nicht mehr zeitgemäß. Da heute anerkanntermaßen kein dem besonderen Gewaltverhältnis entsprechender rechtsfreier Raum mehr Schnapp, Rechtstheorie 9 (1978), 275, 292 ff.; Schwabe, JA 1975, 45 (46). So: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 46. 58 Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaus, in: ders., Gesammelte Schriften, S. 437 (459); dem folgend Sauerland, Die Verwaltungsvorschrift im System der Rechtsquellen, S. 87. 59 Zu Recht fragt Sauerland, Die Verwaltungsvorschrift im System der Rechtsquellen, S. 88 daher auch, wie denn sonst, wenn nicht durch Rechtsnormen, im Innenverhältnis Rechtspflichten konstituiert werden können. 60 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 46 f.; so auch Sauerland, Die Verwaltungsvorschrift im System der Rechtsquellen, S. 88; Waibel, VerwArch 2005, 213 (225); auch Ossenbühl, in: Erichsen / Ehlers, § 6 Rn. 41 sieht (anknüpfend an den Streit um die Verwaltungsvorschriften) die Zweiteilung in Innen- und Außenrecht als nicht weiterführend an; er spricht dieser Abgrenzung nur eine „veranschaulichende Funktion“ zu. 56 57

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besteht, ist auch dieser Zweiteilung der Boden entzogen. Im Ergebnis kann damit aus der Zuordnung einer Regelung zum Innen- oder Außenrecht kein Rückschluss auf ihren Rechtsnormcharakter gezogen werden. 3. Bindungswirkung Letztlich kann der Normcharakter einer Regelung nur bejaht werden, wenn diese eine gewisse Bindungswirkung61 entfaltet. Gefordert wird also, dass die Regelung einem Personenkreis, der mit dem Normsetzer nicht identisch ist, ein bestimmtes Verhalten abverlangt.62 Ausgeschieden aus dem Bereich der Normen werden somit Rechtsgeschäfte. Rechtsgeschäfte binden nur diejenigen, die (freiwillig) das entsprechende Rechtsgeschäft abgeschlossen haben, während Normen unabhängig63 von dem Willen der Betroffenen gelten.64 Ferner scheiden durch diese Voraussetzung bloße Berichte, Informationen oder Statistiken aus dem Normbereich aus. Die Bindungswirkung wird nicht nur von den Vertretern des klassischen oder „engen“ Normbegriffs gefordert, sondern gerade auch von den Vertretern des „weiten“ Normbegriffs. Da letztgenannte die Unterscheidung zwischen Innen- und Außenrecht aufheben, tritt das Merkmal der Bindungswirkung deutlicher in den Vordergrund, um Normen von solchen Regelungen. die keine Normen sind, zu trennen. Nicht geklärt ist damit jedoch, von welcher Qualität die Bindungswirkung sein muss. Obgleich eine klare Grenze zwischen dem Bereich, in dem Bindungswirkung zu bejahen und dem, in welchem sie zu verneinen ist, nur schwer zu ziehen ist, kann der Normcharakter einer Regelung jedoch nicht nur dann bejaht werden, wenn eine strikte Rechtsfolge bestimmt ist. Vielmehr müssen auch solche Regelungen dem Normbegriff unterfallen, die grundsätzlich eine Rechtsfolge anordnen, in Ausnahmefällen aber auch ein Abweichen von dieser zulassen.65 Dies wird auch an der anerkannten, insbesondere im Zivilrecht zu findenden Zweiteilung des Rechts in zwingendes und dispositives Recht deutlich.66 Zwingende Vorschriften gelten in jedem Fall, unabhängig von dem Willen der Betroffenen, während dispositive Vorschriften dem Adressaten ein Abweichen gestatten. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass dispositive Vorschriften keinen Geltungsanspruch hätten und damit keine Rechtsnormen seien. Vielmehr handelt es sich hier erneut um eine Frage des Inhalts und nicht des Charakters der Regelung. Mit dieser Begründung können auch die Verwaltungsvorschriften, die nur in der Regel eine Rechtsfolge Sie wirkt also imperativ, vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 51 ff., 73. Kelsen, Reine Rechtslehre. S. 4 ff. 63 Dies bedeutet nicht nur gegen, sondern auch ohne den Willen des Betroffenen: F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 87. 64 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 49; F. Kirchhof, VSSR 1983, 175 (177); ders., Private Rechtsetzung, S. 85. 65 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 47 f.; ders., NZS 2001, 225 (227). 66 Dazu auch Sauerland, Die Verwaltungsvorschrift im System der Rechtsquellen, S. 89. 61 62

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statuieren, in den Bereich der Bindungswirkung einbezogen werden.67 Diese Argumentation erscheint konsequent, da sonst, sobald eine Vorschrift eine Ausnahme zulassen würde, deren Bindungswirkung und damit ihr Normcharakter entfallen würde. Letztlich bleibt zu klären, ob und wenn ja wie, zur Bejahung der Bindungswirkung eine Anerkennung seitens des Staates notwendig ist. Relevant wird diese Frage gerade im hier interessierenden Fall, dass nicht der Staat selbst, sondern ein Privater Regelungen erlässt. Die früher vertretene Lehre von der originären Rechtsetzungsmacht vertrat die Ansicht, dass jede private Organisation bereits wegen ihrer sozialen Mächtigkeit und ihrer korporativ verfestigten Struktur geltendes Recht setzen könne, mithin eine organische Rechtsetzungsmacht habe.68 Diese Ansicht basierte jedoch noch stark auf einer Rechtsordnung, die nicht von einem hierarchischen Staat, wie er heute existiert, sondern vielmehr von einem Nebeneinander von geistiger und weltlicher Macht sowie Landsherren und selbständigem Adel geprägt war.69 Unter Berücksichtigung der Souveränität70 des Staates, welcher allein die Grundbedingungen des Gemeinwesens letztverbindlich bestimmt und der unabhängig vom Willen des Volkes dieses an bestimmte Regelungen binden kann, ist heute unstreitig, dass nur der Staat regeln kann, welche Normen zur Rechtsordnung gehören, also Rechtsnormen sind.71 Dies erreicht der Staat, indem er sich der Technik des staatlichen Geltungsbefehls bedient, er also durch Dritte geschaffene Regeln als Rechtsnormen anerkennt.72 Es kann damit festgehalten werden, dass eine Norm, sofern sie nicht vom Staat selbst erlassen wurde, einem staatlichen Geltungsbefehl unterliegen muss, um normative Bindungswirkung entfalten zu können. Dritter in diesem Sinne können dabei insbesondere diejenigen Rechtssubjekte sein, die selbst nicht in die Staatsorganisation integriert sind; vor allem also Private, die dem Staat allein aufgrund ihrer Qualität als Privatrechtssubjekt grundsätzlich als „Fremde“ gegenüberstehen. Privater soll dabei zunächst 67 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 48; zu beachten ist hier erneut, dass die Bindungswirkung der Verwaltungsvorschriften nach innen nie in Frage stand. Dieser Innenbereich war aber aufgrund der Impermeabilitätstheorie gerade dem Rechtssatzbereich entzogen. Sauerland, Die Verwaltungsvorschrift im System der Rechtsquellen, S. 90; vgl. auch Ossenbühl, in: Erichsen / Ehlers, § 6 V Rn. 43. 68 von Gierke, Deutsches Privatrecht, Band 1, S. 142, 150, der davon ausgeht, dass „zu autonomischer Rechtsetzung nur ein Verband, d. h. eine organisierte Gemeinschaft, befähigt ist. . . . In der That aber schafft jedes Vereinsstatut nicht blos Rechtsverhältnisse, sondern Rechtssätze, die in einem Gemeinschaftskreise als objektives Recht gelten sollen.“ 69 F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 158; dies belegt auch von Gierke, Deutsches Privatrecht, Band 1, S. 148, der den „Familien des hohen Adels das Recht eine sehr umfassende Hausgesetzgebung“ zu erlassen, zubilligt. 70 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 102 ff.; vgl. dazu auch: Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 491 – 493, 769 f. 71 F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 134, 158; Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 331. 72 F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 134.

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jedes Subjekt des Privatrechts, mithin jede natürliche Person des Privatrechts oder jede privatrechtliche Vereinigung, unabhängig von ihrem internen Aufbau sein. Sind demnach grundsätzlich alle Privaten Dritte im aufgezeigten Sinne, müsste für die Normsetzung durch Private eigentlich gefolgert werden, dass von Privaten erlassene Regelungen nur durch einen staatlichen Geltungsbefehl Rechtsgeltung im Sinne von Rechtsnormen erlangen können. Nun stellt sich im Falle des Beliehenen allerdings die Frage, ob der beliehene Private überhaupt tatsächlich staatsfremd ist. Sinn und Zweck der Beleihung ist es gerade, den Privaten in den staatlichen Bereich zu integrieren und so den Sachverstand, die Initiative und die Interessen sowie die Mittel des Privaten nutzbar zu machen.73 Gleichsam wird dadurch, dass die Aufgabe nicht aus dem staatlichen in den Bereich des Privaten „entlassen“ wird, sondern der Private in den staatlichen Bereich integriert wird, der Private als Beliehener öffentlich-rechtlichen Bindungen unterworfen.74 Vorweggenommen sei an dieser Stelle bereits, dass natürliche Personen zwar „Private“ sind und grundsätzlich auch als Beliehene in Betracht kommen, im Falle der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen jedoch aus dem potentiellen Kreis der Beleihungsadressaten ausscheiden dürften.75 Indem der Private durch den Akt der Beleihung also gerade in den staatlichen Bereich integriert wird, wird er selbst Teil der Exekutive. Das Grundgesetz unterteilt die Staatsgewalt in die Funktionsbereiche der Exekutive, der Judikative und der Legislative.76 Soll der Bereich der Exekutive bestimmt werden, so muss zunächst bei dem Vollzug der Gesetze angesetzt werden; also der Umsetzung der Gesetze in die Wirklichkeit?77 Jedoch erschöpft sich die Funktion der Exekutive nicht allein im Gesetzesvollzug. Daneben kann vielmehr auch die Exekutive Normen, sog. exekutive Normen, erlassen.78 Organisatorisch setzt sich die Exekutive aus zwei Teilen, der Regierung und der Verwaltung, zusammen.79 Das oberste Staatsorgan „Regierung“ besteht gem. Art. 62 GG80 aus dem Bundeskanzler und den Bundesministern.81 73 Vgl. Erbguth, UPR 1995, 369 (370); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 57; Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben durch Private, S. 26 f.; vgl. auch Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, § 74 I; Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, S. 235. 74 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 59. 75 Vgl. dazu unten: F., III., 2., a), bb), (3). 76 Vgl. Art. 1 Abs. 3 GG. 77 Maurer, Staatsrecht, § 18 Rn. 3. 78 Vgl. Art. 80 GG, der die maßgebliche Regelung für den Erlass von Rechtsverordnungen bildet. Rechtsverordnungen sind aber gerade Rechtssätze, die von der Exekutive erlassen werden. 79 Herdegen, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 1 Abs. 3 Rn. 94; Herzog, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 20 Abs. 2 Rn. 96; Joussen, SGb 2004, 334 (338). 80 Auf Länderebene finden sich entsprechende Regelungen in den Landesverfassungen (vgl. beispielsweise Art. 98 Abs. 1 Verf. Rheinland-Pfalz). 81 Vgl. dazu Maurer, Staatsrecht, § 18 Rn. 5 ff. Diese Begrifflichkeit ist allerdings weniger klar, als es auf den ersten Blick scheinen mag. Auch an dieser Stelle ergibt sich beispiels-

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Die Verwaltungswissenschaft unterteilt den Begriff der Verwaltung in drei verschiedene Untergruppen: die Verwaltung im organisatorischen Sinne, die Verwaltung im materiellen Sinne sowie die Verwaltung im formellen Sinne.82 Während die beiden letztgenannten Begriffe primär an der wahrgenommenen Verwaltungsaufgabe bzw. Tätigkeit anknüpfen, beleuchtet erstgenannter Begriff, wie sein Name schon sagt, die hier interessierende Organisation der Verwaltung genauer. Dabei wird unter Verwaltung im organisatorischen Sinne die Gesamtheit der Verwaltungsträger der unmittelbaren und mittelbaren Staatsverwaltung sowie deren Untergliederungen verstanden.83 Da bislang noch kein Urteil über die Organisationsform einer möglichen Verwaltungseinheit gefällt ist, ergibt sich, dass grundsätzlich auch Private als Teil der Exekutive in Betracht kommen. Die Möglichkeit, einen Privaten in die Verwaltung einzubeziehen, wird aber gerade durch die Beleihung eröffnet. Sofern Beliehenen also Normsetzungsbefugnisse zur Erledigung einer Verwaltungsaufgabe übertragen werden, werden sie, vorbehaltlich verfassungsrechtlicher Schwierigkeiten, Teil der mittelbaren Staatsverwaltung. Die Tatsache aber, dass der Private nach der Beleihung nicht mehr als Privater, sondern als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung handelt, von ihm gesetzte Normen ihre Geltung somit auch nicht aufgrund privatautonomen Handelns beanspruchen, kann jedoch nicht zu der Annahme führen, dass ein staatlicher Geltungsbefehl nicht von Nöten sei. Daraus, dass der Private vor der Beleihung dem Staat gerade als staatsfremder Dritter gegenüberstand, mithin nicht in der Lage war, Rechtsnormen im hier aufgezeigten Sinne zu setzen, ergibt sich, dass gerade die gesetzliche Ermächtigung, welche die Beleihung mit Normsetzugskompetenzen vorsieht, die Bindungswirkung der Norm begründet.84 Wird also ein Privater mit Normsetzungskompetenzen beliehen, so ist ein staatlicher Geltungsbefehl notwendig; der Geltungsbefehl findet sich gleichsam mit der Beleihung selbst in der gesetzlichen Grundlage, die den Privaten zu der konkreten Normsetzung ermächtigt. 4. Die Rechtsnorm Insoweit kann also zusammengefasst werden, dass eine Regelung, um sie als Rechtsnorm qualifizieren zu können, grundsätzlich als generell-abstrakt einstufbar sein muss. Sofern ein Grenzfall vorliegt, kann an diesem Begriffspaar nicht strikt festgehalten werden, sondern es müssen vielmehr weitere Kriterien, wie z. B. der weise die Schwierigkeit, dass Vorschriften nicht immer einfach dem Bereich der Regierung oder dem Bereich des Bundestages zuzuordnen sind: vgl. dazu Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 30, der diese Problematik an Vorschriften in einer Rechtsverordnung, die durch ein Gesetz im formellen Sinne geändert wurden illustriert; vgl. zu diesem Problemkreis auch BVerfGE 114, 196 ff. 82 Ehlers, in: Erichsen / Ehlers, § 1 Rn. 3 ff. 83 Ehlers, in: Erichsen / Ehlers, § 1 Rn. 3 ff.; auch hinsichtlich der Abgrenzung der Bereiche „Regierung“ und „Verwaltung“ können Schwierigkeiten auftreten: vgl. Maurer, Staatsrecht, § 18 Rn. 8, auf die hier aber ebenfalls nicht näher eingegangen werden soll. 84 Vgl. auch Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 33 f.

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B. Normsetzung durch private Organisationen im Gesundheitswesen

Wille des Gesetzgebers, hinzugezogen werden. Weiterhin ist es nicht erforderlich, dass die Regelung nur im Außenbereich wirkt, da die Unterscheidung zwischen Innen- und Außenbereich für die Frage der Normeigenschaft heute nicht mehr maßgeblich ist. Maßgeblich ist jedoch, ob die Regelung grundsätzlich Bindungswirkung entfaltet, wobei jedoch auch hier keine strikte Bindungswirkung zu fordern ist. Vielmehr wird der Regelung durch die Möglichkeit, in atypischen Fällen von ihr abzuweichen, nicht ihr Charakter als Rechtsnorm genommen. Statt auf den Inhalt der Regelung ist somit vielmehr auf deren Geltungsanspruch abzustellen. Nötig zur Bejahung der normativen Verbindlichkeit ist, sofern die Norm durch Dritte gesetzt wird, ein staatlicher Geltungsbefehl. Im Falle der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen ist der Private nach dem Akt der Beleihung zwar Teil des Staates und damit nicht mehr Dritter im Sinne eines außerhalb des staatlichen Bereichs stehenden Rechtssubjekts, ohne diese Einbeziehung in den staatlichen Verwaltungsbereich wäre der Private jedoch ein staatsfremder Dritter und damit gerade nicht in der Lage Rechtsnormen zu erlassen. Dies bedeutet, dass in der gesetzlichen Ermächtigung, welche die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen vorsieht, ein die Bindungswirkung vermittelnder staatlicher Geltungsbefehl zu sehen ist; die von dem Beliehenen aufgrund gesetzlicher Ermächtigung erlassenen Normen besitzen somit Bindungswirkung kraft staatlichen Geltungsbefehls.

II. Die Rolle Privater auf Seiten der Sozialleistungsträger und im System der privaten Krankenversicherung Normsetzung durch Private erfolgt im Gesundheitswesen auf Seiten der Sozialleistungsträger. Gem. § 12 S. 1 SGB I sind die Sozialleistungsträger zuständig für die Sozialleistungen. Wer Sozialleistungsträger ist, lässt sich den §§ 18 – 29 SGB I entnehmen, die die einzelnen Sozialleistungen, und in diesem Zusammenhang auch deren Träger, darstellen. Anhand des SGB I wird deutlich, dass das Sozialversicherungsrecht keine organisatorische Einheit bildet, sondern vielmehr nach den einzelnen Versicherungszweigen gegliedert ist. So ergibt sich aus § 21 Abs. 2 SGB I i.V. m. § 4 Abs. 2 SGB V, dass Träger der Krankenversicherung die Krankenkassen sind, die sich in Orts-, Betriebs- und Innungskrankenkassen, die SeeKrankenkasse, die landwirtschaftlichen Krankenkassen, die Bundesknappschaft und die Ersatzkassen untergliedern. Gern. § 21a SGB I i.V. m. § 1 Abs. 3, 46 Abs. 1 S. 1 SGB XI sind die Träger der Pflegeversicherung die Pflegekassen, deren Aufgaben allerdings von den Krankenkassen wahrgenommen werden. Für die gesetzliche Unfallversicherung ergibt sich aus § 22 Abs. 3 SGB I i.V. m. § 114 SGB VII, dass Träger der Unfallversicherung die Berufsgenossenschaften und die Unfallkassen sind.

II. Private auf Seiten der Sozialleistungsträger und in der PKV

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1. Ersatzkassenverbände a) Organisation und Zusammensetzung der Ersatzkassen und Ersatzkassenverbände aa) Privatrechtliche Organisation der Ersatzkassenverbände Gem. § 29 Abs. 1 SGB IV i.V. m. § 4 Abs. 1 SGB V für die Krankenversicherung sowie § 46 Abs. 2 S. 1 SGB XI für die Pflegeversicherung firmieren die Träger der Sozialversicherung sämtlich als rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung. Dabei sind die Versicherungsträger, deren Zuständigkeitsbereich nicht über die Landesgrenzen hinausgeht, landesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechts und diejenigen Versicherungsträger, deren Zuständigkeitsbereich sich über das Gebiet eines Landes hinaus erstreckt, in der Regel bundesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechts (Art. 87 Abs. 2 GG).85 Auch die Landes- und Bundesverbände der Krankenkassen86 sind grundsätzlich als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisiert, § 207 Abs. 1 S. 2 SGB V sowie § 212 Abs. 4 SGB V. Allerdings ergeben sich hinsichtlich der Ersatzkassenverbände Ausnahmen von dem Grundsatz der öffentlich-rechtlichen Organisation. (1) Entwicklung der Organisationsform der Ersatzkassen Die Ersatzkassen, die nach heutigem Recht wie alle anderen Träger der Krankenversicherung Krankenkassen sind, haben in der Vergangenheit gewichtige Änderungen durchlebt, die nicht ohne Folgen auch für die Ersatzkassenverbände geblieben sind. Die Ersatzkassen haben ihre historischen Vorläufer in Berufs- oder Standesvereinen, sog. Selbsthilfeeinrichtungen, zu denen sich die Angehörigen bestimmter Berufe vornehmlich Mitte des 19. Jahrhunderts freiwillig zusammengeschlossen haben.87 Diese Einrichtungen nannten sich Hilfs- und Unterstützungskassen. Als durch die Gründung von gemeindlichen Zwangskassen im Bereich der Krankenversicherung die Zwangsmitgliedschaft erreicht werden sollte, konnten die Befürworter der freiwilligen Versicherung erreichen, dass die Zugehörigkeit zu einer Hilfskasse von der Pflicht zur Mitgliedschaft in einer örtlichen Zwangskasse befreien konnte.88 Diese Befreiungsmöglichkeiten für Hilfskassenmitglieder wurden darauf85 Muckel, Sozialrecht, § 7 Rn. 10. Aufgrund des GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz vom 26. März 2007 (BGBl. I S. 378) sind die Ersatzkassenverbände zwar nicht mehr beliehen, da die Aufgaben im Wesentlichen auf den Spitzenverband Bund übergegangen sind. Eine erneute Beleihung der Ersatzkassenverbände oder anderer ab dem 01. Januar 2009 in privatrechtlicher Form firmierender Bundesverbände (vgl. § 212 Abs. 1 SGB V i. d. F. des GKVWettbewerbsstärkungsgesetzes vom 26. März 2007) ist jedoch weiterhin vorstellbar. 86 Die Pflegekassen haben keine eigenen Landes- und Bundesverbände; die Aufgaben werden von den entsprechenden Verbänden der Krankenkassen wahrgenommen, §§ 52, 53 SGB XI. 87 Muckel, Sozialrecht, § 8 Rn. 8; Rehkopf in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 2 Rn. 2; Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 4.

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hin auch gesetzlich normiert.89 Alle Kassen, die die vorn Gesetz aufgestellten Bedingungen erfüllten, wurden gem. § 1 HKG als sog. „eingeschriebene Hülfskassen“ zugelassen und gem. § 4 HKG in ein „Hülfskassenregister“ eingetragen. Schließlich führte das Gesetz betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter von 188390 allgemein den Versicherungszwang für bestimmte gewerbliche Arbeitnehmer ein und legte in § 75 KVG nun allein fest, unter welchen Voraussetzungen die nach dem KVG versicherungspflichtigen Personen bei Zugehörigkeit zu einer Hilfskasse von dem Versicherungszwang bei einer Kasseneinrichtung des KVG befreit wurden. Die „eingeschriebenen Hilfskassen“ waren zu dieser Zeit ihrem Rechtscharakter nach privatrechtliche Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit.91 Der Begriff der Ersatzkasse erscheint in der Gesetzgebung erstmals in dem inzwischen aufgehobenen § 503 RV092 und bezeichnete bestimmte Krankenkassen, deren Mitglieder von der Mitgliedschaft in einer gesetzlichen Krankenkasse befreit waren, so dass ihre Mitgliedschaft in der Ersatzkasse die in einer RVO-Kasse „ersetzte“.93 Näheres über die Rechtsform der Ersatzkassen bestimmte das Gesetz betreffend die Aufhebung des Hilfskassengesetzes von 191194, welches die Ersatzkassen dem Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmen95, dem Vorgänger des VAG96, unterstellte und sie somit zu „kleineren Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit“97 machte und sie, statt wie die RVO-Kassen den Versicherungsbzw. Aufsichtsbehörden nach der RVO, dem kaiserlichen Aufsichtsamt für Privatversicherung nach dem VAG, unterstellte.98 Indem die Ersatzkassen demnach einerseits Träger der gesetzlichen Krankenversicherung waren, also öffentliche 88 Hillert, Die Sonderstellung der Ersatzkassen, S. 6; Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 4; vgl. dazu auch Hoffmann, Krankenversicherungsgesetz, S. 280. 89 Vgl. v. a. § 141a des Gesetzes vom 08. April 1876 betreffend die Abänderung des Titels VIII der Gewerbeordnung (RGB1. S. 134) und durch das Gesetz vom 07. April 1876 über die eingeschriebenen Hülfskassen (RGBl. S. 125). 90 Gesetz betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter vom 15. Juni 1883 (KVG), RGBl. S. 73, das als erstes Gesetz der Bismarckschen Sozialgesetzgebung am 1. Dezember 1884 in Kraft trat. 91 Hillert, Die Sonderstellung der Ersatzkassen, S. 9; Manes, Die Krankenversicherung, § 503 (S. 277 f.); Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 5. 92 Reichsversicherungsordnung vom 19. Juli 1911 (RGBl. S. 509). 93 Hillert, Die Sonderstellung der Ersatzkassen, S. 2; Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 1. 94 Gesetz betreffend die Aufhebung des Hilfskassengesetzes vom 20. Dezember 1911 (RGB1. S. 985). 95 Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmen vom 12. Mai 1901 (RGB1. S. 139). 96 Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen in der Fassung der Neubekanntmachung vom 17. Dezember 1992 (BGBl. I 1993 S. 2). 97 Man unterscheidet größere und kleinere Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit. Die kleineren Versicherungsvereine haben einen sachlich, örtlich oder hinsichtlich des Personenkreises eng begrenzten Wirkungskreis und sind nicht eintragungsfähig, vgl. § 53 Abs. 1 VAG. 98 Hillert, Die Sonderstellung der Ersatzkassen, S. 12 f.; Moser, in: Bach / Moser, Einl. Rn. 97; Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 5.

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Aufgaben wahrnahmen, gleichzeitig aber als private Vereine einen andersartigen Aufbau als die RVO-Kassen hatten und auch private Versicherungen abschließen konnten, nahmen sie eine Art Doppelstellung ein.99 Erst durch die 12. Aufbauverordnung von 1935100 i.d.F. der 15. Aufbauverordnung von 1937101 wurde den Ersatzkassen der Status von Körperschaften des öffentlichen Rechts verliehen. (2) Ersatzkassenverbände Die Krankenkassen bilden gem. §§ 207 ff. SGB V auf Landesebene Landesverbände, welche gem. §§ 212 ff. SGB V ihrerseits Bundesverbände bilden. Sowohl die Landes- als auch die Bundesverbände haben gem. § 207 Abs. 1 S. 2 SGB V bzw. § 212 Abs. 4 SGB V ebenfalls den Status von Körperschaften des öffentlichen Rechts. § 207 Abs. 1 SGB V gilt jedoch ausdrücklich nur für Orts-, Betriebs- und Innungskrankenkassen, während die Ersatzkassen auf Landesebene verbandlich nicht organisiert sind. Auch auf Bundesebene kennt das Gesetz eine verpflichtende verbandliche Organisation nur im Primärkassenbereich, während es auch hier den Ersatzkassen gem. § 212 Abs. 5 SGB V freisteht („können“), sich zu Verbänden zusammenzuschließen. Das Gesetz setzt jedoch, indem in einer Vielzahl von Vorschriften Aufgaben auf die „Verbände der Ersatzkassen“ übertragen werden, die Existenz von Ersatzkassenverbänden voraus. Mittelbar kann folglich doch eine Pflicht zur Bildung von Verbänden angenommen werden.102 Bilden die Ersatzkassen Verbände, so müssen sich diese in das Vereinsregister eintragen lassen, § 212 Abs. 5 S. 3 SGB V. Aus dieser Vorschrift wird deutlich, dass die Verbände der Ersatzkassen, im Gegensatz zu den Verbänden der Krankenkassen, gerade nicht als Körperschaften des öffentlichen Rechts, sondern als privatrechtliche Vereine gem. §§ 21 ff. BGB firmieren.103 Unabhängig von der Qualifikation der Mitglieder der Verbände der Ersatzkassen als Körperschaften des öffentlichen Rechts handelt es sich also bei deren Dachverbänden um Privatrechtssubjekte. Als eingetragene Vereine bestehen zurzeit der 1912 gebildete Verband der Angestellten-Krankenkassen e.V. (VdAK) sowie seit 1938 der Verband der Arbeiter-Ersatzkassen e.V. (VAE).104 Beide Verbände haben sich zum Hauptausschuss der Ersatzkassenver99 Hillert, Die Sonderstellung der Ersatzkassen, S. 13, 19; Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 5; vgl. auch Rehkopf, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 2 Rn. 45. 100 Zwölfte Verordnung zum Aufbau der Sozialversicherung (Ersatzkassen der Krankenversicherung) vom 24. Dezember 1935 (RGB1. I S. 1537). 101 Fünfzehnte Verordnung zum Aufbau der Sozialversicherung (Ersatzkassen der Krankenversicherung) vom 1. April 1937 (RGBI I. S. 439). 102 So auch Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 210. 103 Vgl. auch Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 69; Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 8. 104 Krauskopf, in: ders., § 212 SGB V Rn. 13; Zuck, in: Quaas / Zuck, § 7 Rn. 19.

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bände zusammengeschlossen, der jedoch selbst kein Verband i. S. v. § 212 Abs. 5 SGB V ist.105 In diesem Zusammenhang drängt sich die Frage auf, warum die Ersatzkassenverbände auch heute noch von ihrer Rechtsnatur her anders organisiert sind als die Verbände der Krankenkassen. Um eine Antwort auf diese Frage zu finden, muss man erneut einen Blick in die Vergangenheit werfen, in der die Entwicklung der Ersatzkassenverbände deutlich von der der Primärkassenverbände abweicht.106 Bereits im KVG ließen sich Vorschriften über die Errichtung von Kassenverbänden finden, die den Krankenkassen, u. a. zum Zwecke des Abschlusses von Verträgen mit den Ärzten, die Bildung von Verbänden gestattete (vgl. §§ 46 – 46b KVG). Diese Regelungen erfassten jedoch nur solche Verbandsbildungen, die im Bereich einer unteren Aufsichtsbehörde zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben erfolgten und galten gar nicht für die als „eingeschriebene Hilfskassen“ bezeichneten Ersatzkassen.107 Jedoch konnten auch zu dieser Zeit nicht alle Aufgaben der Krankenversicherung nur durch bezirkliche Kassenverbände ausreichend wahrgenommen werden, so dass ein Bedürfnis zu überbezirklichen Zusammenschlüssen bestand. So kam es zunächst am 25. November 1894 zur Gründung des „Centralverbandes der Ortskrankenkassen im Deutschen Reich“, dem Vorläufer des „Hauptverbandes Deutscher Krankenkassen“, der für das ganze Reichsgebiet zuständig war.108 Als sich 1900 der „Verband der Ärzte Deutschlands“109, nach seinem Gründer und ersten Vorsitzenden Dr. Hermann Hartmann auch „Hartmannbund“ genannt, gründete, der eine Stärkung der Ärzteschaft bei Vertragsverhandlungen mit den Kassen zur Folge hatte, weil er eine das gesamte Reichsgebiet umfassende Organisation besaß, sahen die Krankenkassen keinen anderen Ausweg mehr, als sich ebenfalls zu Vereinigungen zusammenzuschließen.110 Es kam zur Bildung weiterer Spitzenverbände,111 für die das KVG jedoch keine Anwendung fand. Die Folge dessen war, dass die Spitzenverbände ohne rechtliche Grundlage gegründet wurden und nur über eine Eintragung in das Vereinsregister Rechtsfähigkeit erlangen konnten, K. Peters, in: Kasseler Kommentar, § 212 SGB V Rn. 7. Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 210. 107 Hein, Verbände der Sozialversicherungsträger, S. 8; Ho. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Teil II, Band 4 (18. Auflage), § 406 Vorbemerkung I; Prange, WzS 1955, 241; Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 289. 108 Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 290. 109 Nach seinem ersten Satzungsentwurf bezeichnet sich der Verband noch als „Schutzverband der Ärzte Deutschlands zur Wahrung ihrer wirtschaftlichen Interessen“; die Umbenennung in „Verband der Ärzte Deutschlands (Hartmannbund)“ erfolgte erst 1924, nachdem Dr. Hermann Hartmann 1923 verstorben war; vgl. zur Entstehung des Hartmannbundes auch Stobrawa, Die ärztlichen Organisationen in Deutschland, S. 22 f.; Tennstedt, Geschichte der Selbstverwaltung in der Krankenversicherung, S. 76 ff. 110 Hein, Verbände der Sozialversicherungsträger, S. 13; auch Friede, in: FS Brackmann, S. 53. 111 Hein, Verbände der Sozialversicherungsträger, S. 13; Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 290. 105 106

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so dass daher im Ergebnis zunächst alle Verbände die Rechtsform eines eingetragenen Vereins hatten.112 Erst am 20. Mai 1912 erfolgte die Gründung eines reichsweiten „Verbandes kaufmännischer eingeschriebener Hilfskassen (Ersatzkassen)“ in Eisenach, dessen Eintragung in das Vereinsregister zunächst jedoch unterblieb.113 Durch die Zwölfte Verordnung zum Aufbau der Sozialversicherung114 kam es schließlich zu einer Neuordnung des bis dahin bestehenden Verbänderechts. Es wurde für jede Kassenart ein zentral aufgebauter Reichsverband in der Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts mit gesetzlicher Mitgliedschaft aller Krankenkassen errichtet (§ 414 RVO).115 Die noch bestehenden Landesverbände wurden aufgelöst und in rechtlich unselbständige Landesgeschäftsstellen umgewandelt.116 Allein die Ersatzkassenverbände (§ 525a RVO) entgingen der Verkörperschaftung, die die Reichsverbände erfuhren und blieben juristische Verbände des Privatrechts mit freiwilliger Mitgliedschaft und Unterstellung unter die Aufsicht des Reichsarbeitsministers.117 Mit diesen gesetzlichen Regelungen der sog. Aufbaugesetzgebung wurde also der Grundstein für die unterschiedlichen Rechtsformen der Verbände der RVO-Kassen und der Ersatzkassen gelegt.118 An dieser Stelle fragt sich, wieso die Verbände der Ersatzkassen überhaupt anders behandelt werden konnten als die der Krankenkassen; wie sich also das unterschiedliche rechtliche Schicksal erklären lässt. Herkömmlicherweise wird dieser Sonderstatus mit der fehlenden Einbeziehung in das Kassenarztrecht begründet. Das Recht der Reichsversicherungsordnung (RVO) hatte in § 125 Abs. 1 RVO daran festgehalten, dass die Ersatzkassen keine Krankenkassen sind, so dass auf sie die für die Krankenkassen geltenden Bestimmungen und somit der Großteil des Krankenversicherungsrechts allenfalls entsprechend anwendbar waren.119 Die ambulante Versorgung war in einen kassenund einen vertragsärztlichen Bereich aufgeteilt – die kassenärztliche Versorgung 112 Hein, Verbände der Sozialversicherungsträger, S. 11; vgl. Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 290. 113 Hein, Verbände der Sozialversicherungsträger, S. 157; Rehkopf in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 2 Rn. 51; Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 290. 114 Zwölfte Verordnung zur Neuordnung der Krankenversicherung vom 06. September 1937 (RGB1. I S. 964). 115 Hein, Verbände der Sozialversicherungsträger, S. 38; Ho. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Teil II, Band 4 (18. Auflage), § 406 Vorbemerkung III; Prange, WzS 1955, 242; Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 292. 116 Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 292. 117 Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 292, siehe auch: Friede, in: Festschrift für Brackmann, S. 55; Hein, Verbände der Sozialversicherungsträger, S. 163; Ho. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Teil II, Band 4 (18. Auflage), § 525a Anm. 1. 118 Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 292. 119 Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 212.

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der Versicherten von Primärkassen war in den §§ 368 ff. RVO näher geregelt, die für die vertragsärztliche Versorgung der Ersatzkassenmitglieder gerade nicht galten (vgl. § 525 c RVO).120 Grundlage der vertragsärztlichen Versorgung war in erster Linie der Arzt-Ersatzkassen-Vertrag.121 Aus dieser Tatsache lässt sich also erklären, warum eine unterschiedliche Behandlung der Ersatzkassenverbände im Vergleich zu den anderen Verbänden überhaupt möglich war. Die mit der 12. Verordnung zur Neuordnung der Krankenversicherung gebildeten Reichsverbände der Krankenkassen waren mit dem staatlichen Zusammenbruch im Jahr 1945 untergegangen.122 Ihre Aufgaben wurden in der unmittelbaren Nachkriegszeit durch die früheren Landesgeschäftsstellen der Reichsverbände übernommen; auf Bundesebene schlossen sich die Landesorganisationen zu privatrechtlichen Verbänden zusammen.123 In den Beratungen zu dem „Gesetz über die Verbände der Krankenkassen und der Ersatzkassen“124, welches dieses zersplitterte Verbänderecht bundesweit wieder auf eine einheitliche Rechtsgrundlage stellte, wurde daher versucht, für sämtliche Verbände eine einheitliche Rechtsform herbeizuführen.125 Jedoch waren die Meinungen, ob die Verbände als eingetragene Vereine oder als öffentlich-rechtliche Körperschaften geführt werden sollten, geteilt.126 Namentlich die SPD und die Gewerkschaften waren gegen, CDU / CSU und die Arbeitgebervereinigungen waren für die Umwandlung in Körperschaften des öffentlichen Rechts.127 Insbesondere da den Verbänden der Krankenversicherung die Durchführung hoheitlicher Aufgaben oblag und die Zwangsmitgliedschaft in diesen erhalten werden sollte, entschloss sich der Gesetzgeber letztlich dazu, die Verbände als Körperschaften des öffentlichen Rechts auszugestalten.128 Doch konnten sich die Verbände der Ersatzkassen einer Umwandlung in Körperschaften des öffentlichen Rechts sowohl durch das Verbändegesetz entziehen, als auch später eines im Rahmen der Schaffung des Sozialgesetzbuches erneut unternommenen Versuches der Bundesregierung zur gänzlichen Vereinheitlichung des VerbändeWahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 104. Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 104. 122 Schlenker, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 1 Rn. 90. 123 Schlenker, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 1 Rn. 90. 124 Gesetz über die Verbände der gesetzlichen Krankenkassen und der Ersatzkassen vom 17. August 1955 (BGBl. I S. 524). 125 Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 292; ders., VSSR 1993, 37 (42); vgl. auch Ho. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Teil II, Band 4 (18. Auflage), § 406 Vorbemerkung V. 126 Friede, in: Festschrift für Brackmann, S. 58; Hein, Verbände der Sozialversicherungsträger, S. 47; Prange, WzS 1955, 243; Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 292 f. 127 Ho. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Teil II, Band 4 (18. Auflage), § 414 Anm. 6. 128 Friede, in: Festschrift für Brackmann, S. 59; Hein, Verbände der Sozialversicherungsträger, S. 47 f.; Ho. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Teil II, Band 4 (18. Auflage), § 414 Anm. 6; Prange, WzS 1955, 243; Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 293; ders., VSSR 1993, 37 (42 f.). 120 121

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rechts und damit zur Verkörperschaftung der Ersatzkassenverbände erwehren129 und somit ihren Sonderstatus bewahren.130 Der anhaltende Widerstand der Ersatzkassenverbände lässt sich mit der Befürchtung, dass die durch eine Verkörperschaftung der Ersatzkassenverbände angestrebte Vereinheitlichung des Krankenkassenwesens nicht nur zu einer Entmachtung der Selbstverwaltung in der gesetzlichen Krankenversicherung führen würde, sondern auch die bis dato bestehende Selbständigkeit der Kassen und Kassenverbände beschneide, erklären.131 So wurde folgende „Ereigniskette“ als mögliches Szenario einer Verkörperschaftung angesehen: ausgehend von einem Finanzausgleich zwischen den Krankenkassen innerhalb der verschiedenen Kassenverbände zur Vereinheitlichung der Beitragssätze drohe über die Bildung eines Dachverbandes aller Kassenverbände, einem Finanzausgleich zwischen den verschiedenen Kassenverbänden und einer Einheitskrankenversicherung hin zu einem Gesamtverband aller Sozialversicherungsträger die Konsequenz der Einheitssozialversicherung.132 Dieser vehemente Widerstand hat letztlich dazu geführt, dass der Status der Ersatzkassenverbände als privatrechtliche Organisationen bis heute erhalten geblieben ist. Der erwähnte Sonderstatus der Ersatzkassen wurde erst durch das Gesundheitsstrukturgesetz (GSG)133 aufgehoben, welches die Ersatzkassen den Primärkassen gleichstellte und das Kassenarzt – in Vertragsarztrecht umbenannte. Durch diese Entwicklung wird auch die eingangs für die privatrechtliche Sonderstellung erwähnte Begründung der fehlenden Einbeziehung der Ersatzkassen in das Kassenarztrecht als überholt und damit eine Umwandlung der Ersatzkassenverbände in Körperschaften des öffentlichen Rechts als nötig angesehen.134 Ob dieser Ansicht zuzustimmen ist, soll an dieser Stelle offen bleiben. Jedoch bleibt im Ergebnis zunächst festzuhalten, dass sich heute die privatrechtliche Organisation der Ersatzkassenverbände wohl nur noch unter dem Aspekt eines historischen Reliktes erklären lässt.

Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 294. Vgl. Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 210 f.; siehe auch Ho. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Teil II, Band 4 (18. Auflage), § 525a Anm. 1; Schlenker, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 1 Rn. 91. 131 Brück, Sozialer Fortschritt 1973, 273. 132 Brück, Sozialer Fortschritt 1973, 273. 133 Gesetz zur Sicherung und Strukturverbesserung der gesetzlichen Krankenversicherung (Gesundheitsstrukturgesetz) vom 21. Dezember 1992 (BGBl. I S. 2266). 134 Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 211; Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 402 ff.; aufgrund der Tatsache, dass eine Umwandlung in Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht bereits durch das GSG erfolgt ist kritisiert ders., VSSR 1993, 37 (38) die formelle Rechtsangleichung als unvollkommen. 129 130

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bb) Interne Zusammensetzung der Ersatzkassenverbände Hinsichtlich der internen Zusammensetzung von privatrechtlichen Vereinigungen kann man drei Gruppen unterscheiden:135 Zum einen finden sich Vereinigungen, die ausschließlich aus privatrechtlich organisierten Mitgliedern bestehen; zum anderen gibt es aber auch solche Vereinigungen, die sowohl aus privaten als auch aus öffentlich-rechtlichen Mitgliedern bestehen. Solche Vereinigungen werden auch als gemischt publizistische Vereinigungen bezeichnet. Diesen stehen letztlich die rein publizistischen Vereinigungen gegenüber, die ausschließlich aus juristischen Personen des öffentlichen Rechts gebildet werden. Wie bereits festgestellt sind die Mitglieder der Ersatzkassenverbände, also die Ersatzkassen selbst, sämtlich Körperschaften des öffentlichen Rechts, so dass es sich bei den Verbänden der Ersatzkassen um rein publizistische Vereinigungen handelt. b) Aufgaben aa) Krankenversicherung (1) Zweiseitige Verträge gem. § 112 SGB V Die Aufgaben der Landes- sowie Bundesverbände der Krankenkassen sind in den §§ 211, 217 SGB V fest umrissen und umfassen den gesetzlichen Katalogtatbestand. Das Gesetz unterscheidet dabei zwischen gesetzlich zugewiesenen Aufgaben (§§ 211 Abs. 1, 217 Abs. 1 SGB V) und „Unterstützungsaufgaben“ i. S. v. §§ 211 Abs. 2, 217 Abs. 2 SGB V. Zugewiesene Aufgaben finden sich in zahlreichen Vorschriften des SGB V (z. B. bzgl. der Landesverbände der Abschluss von Gesamtverträgen gem. § 83 Abs. 1 SGB V und bzgl. der Bundesverbände der Abschluss der Bundesmantelverträge gem. § 82 Abs. 1 S. 1 SGB V) und in besonderen Gesetzen, wie z. B. im KHG.136 Die Aufgaben der Ersatzkassenverbände sind vergleichbar mit denen der Bundesverbände der Primärkassen. Ebenso wie die öffentlich-rechtlich organisierten Bundesverbände der Krankenkassen nehmen sie unter Mitwirkung anderer Stellen gesetzlich zugewiesene Aufgaben wahr. So wirken auch die Ersatzkassenverbände gem. § 82 Abs. 1 S. 1 SGB V an dem Abschluss der Bundesmantelverträge mit. Die Ersatzkassenverbände nehmen zudem auch Funktionen der Landesverbände der Primärkassen wahr, wenn sie z. B. gem. § 83 S. 1 SGB V zum Abschluss von Gesamtverträgen berufen sind. Eine der gesetzlich zugewiesenen Aufgaben der Ersatzkassenverbände ist insbesondere auch die Beteiligung am Abschluss der Verträge gem. § 112 Abs. 1 SGB V (zweiseitige Verträge) und gem. § 115 Abs. 1 SGB V (dreiseitige Verträge). Zwar legen die Ersatzkassenverbände daneben gem. § 212 Abs. 5 S. 2 SGB V in ihren Vereinssatzungen Zwecke und Aufgaben fest, über die 135 136

Die Unterscheidung erfolgt nach Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 9. Ebsen / Knieps, in: von Maydell / Ruland, 14 Rn. 180.

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sie grundsätzlich frei entscheiden können. § 30 Abs. 1 SGB IV bestimmt hinsichtlich der Versicherungsträger jedoch, dass diese nur Geschäfte zur Erfüllung ihrer gesetzlich vorgeschriebenen oder zugelassenen Aufgaben führen dürfen; ein Rückschluss aus § 30 Abs. 1 SGB IV auf die Satzungen der Ersatzkassenverbände ergibt dementsprechend, dass die in den Satzungen vorgesehenen Aufgaben und Zwecke ihrerseits den vorgeschriebenen oder zugelassenen Aufgaben ihrer Mitglieder dienen müssen, so dass sich der Gestaltungsspielraum hinsichtlich der frei festzulegenden Zwecke und Aufgaben als gering erweist. Ein interessantes und praktisch bedeutsames Beispiel für die Normsetzung durch die Ersatzkassenverbände sind die zweiseitigen Verträge. Die zweiseitigen Verträge dienen der Sicherstellung, dass die von den Krankenhäusern erbrachten Leistungen den Anforderungen des Gesetzes entsprechen. Insoweit regeln die zweiseitigen Verträge insbesondere die allgemeinen Bedingungen sowie die Überprüfung der Notwendigkeit und Dauer der Krankenhausbehandlung, die Verfahrens- und Prüfungsgrundsätze für Wirtschaftlichkeits- und Qualitätsprüfungen, die soziale Betreuung und Beratung der Versicherten im Krankenhaus, den nahtlosen Übergang von der Krankenhausbehandlung zur Rehabilitation oder Pflege sowie das Nähere über Voraussetzungen, Art und Umfang der medizinischen Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft. § 112 Abs. 2 S. 1 SGB V. An dem Abschluss der zweiseitigen Verträge wirken gem. § 112 Abs. 1 SGB V die Landesverbände der Krankenkassen und die Verbände der Ersatzkassen gemeinsam sowie die Landeskrankenhausgesellschaft oder die Vereinigungen der Krankenhausträger im Land mit. Die Verträge sind gem. § 112 Abs. 2 S. 2 SGB V für die Krankenkassen und die zugelassenen Krankenhäuser unmittelbar verbindlich. An dieser Stelle schließen also Private, die Verbände der Ersatzkassen, mit anderen, öffentlich-rechtlich organisierten Stellen wie den Landesverbänden der Krankenkassen, Verträge, die für Dritte unmittelbare Rechtswirkung entfalten. Derartige Ermächtigungen zum Abschluss von Verträgen bestehen insbesondere in der gesetzlichen Krankenversicherung, und hier vor allem im Bereich des Vertragsarztrechts, recht häufig. Neben diesem Bereich der Sozialversicherung finden sich auch im Rahmen der sozialen Pflegeversicherung des Öfteren derartige Verträge, während diese in andere Zweige der Sozialversicherung kaum Einzug gehalten haben.137 In der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung haben die Verträge zumeist die Regelung der Beziehungen der Leistungsträger, also der Kranken- und Pflegekassen, zu den Leistungserbringern zum Inhalt. (2) Normsetzung durch zweiseitige Verträge? Dies wirft zunächst die Frage auf, wie die Verträge gem. § 112 SGB V rechtlich einzuordnen sind, ob sie also als Rechtsnormen zu qualifizieren sind. 137 Vgl. aber für den Bereich der Unfallversicherung § 34 Abs. 3, 8 SGB VII: Durchführung der Heilbehandlung in der Unfallversicherung. Siehe zu den Verträgen in der Unfallversicherung: Schmitt, SGB VII, § 34 Rn. 24 f., 33.

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(a) Öffentlich-rechtlicher Charakter der zweiseitigen Verträge Vorgänger des § 112 SGB V war § 372 Abs. 1 RVO, der durch das sog. Krankenversicherungs-Kostendämpfungsgesetz138 neu eingefügt wurde. Gem. § 372 RVO konnten die Landesverbände der Krankenkassen und der Krankenhäuser mit Wirkung für ihre Mitglieder Rahmenverträge über die allgemeinen Bedingungen der Krankenhausbehandlung schließen. Diese Verträge wurden nahezu einhellig als privatrechtliche Verträge eingestuft.139 An eine Einordnung der Verträge als öffentlich-rechtliche wurde mehrheitlich erst nach der Novellierung des § 372 RVO durch das Krankenhaus-Kostendämpfungsgesetz140 gedacht. Das Gesetz bewirkte eine Änderung des § 372 RVO, welche den Abschluss von Verträgen zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den Krankenhäusern oder mit den diese vertretenden Vereinigungen zwingend vorschrieb.141 Da zudem detaillierte Regelungen über den Vertragsinhalt getroffen wurden, setze eine Entwicklung weg vom Zivilrecht und hin zum öffentlichen Recht ein.142 Dieser Meinungsumschwung zeichnete sich zunächst in der Rechtsprechung und dieser folgend dann auch in der Literatur ab.143 Durch das Inkrafttreten des SGB V am 1. Januar 1989 wurde der heutige § 112 SGB V eingeführt, der jedoch die Grundstrukturen des Vertragsrechts der Krankenhäuser nicht mehr maßgeblich änderte. Richtigerweise wird heute überwiegend davon ausgegangen, dass die Verträge der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe „Sicherung im Krankheitsfall“ durch die Konkretisierung des öffentlich-rechtlichen Leistungsanspruchs des Versicherten dienen.144 Festzuhalten bleibt im Ergebnis somit, dass die Ansicht, es handele sich um zivilrechtliche Verträge, als überholt angesehen werden kann, die zweiseitigen Verträge vielmehr unstreitig dem öffentlichen Recht zugeordnet werden.145 138 Gesetz zur Dämpfung der Ausgabenentwicklung und zur Strukturverbesserung in der gesetzlichen Krankenversicherung (Krankenversicherungs-Kostendämpfungsgesetz – KVKG) vom 27. Juni 1977 (BGBl. I S. 1069). 139 Behrends, Grenzen des Privatrechts in der gesetzlichen Krankenversicherung, S. 129 mit weiteren Nachweisen; Schmitt, Leistungserbringung durch Dritte, S. 177. 140 Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser und zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (Krankenhaus-Kostendämpfungsgesetz) vorn 22. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1568). 141 Schmitt, Leistungserbringung durch Dritte, S. 174. 142 Schmitt, Leistungserbringung durch Dritte, S. 174, 177; vgl. auch Behrends, Grenzen des Privatrechts in der gesetzlichen Krankenversicherung, S. 131 ff. 143 Vgl. Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, Band II, S. 467e; mit etwas unterschiedlicher Begründung: Ho. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Teil II, Band 3 (18. Auflage), § 372 Anm. 2. 144 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 77; dem folgend: F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 621. 145 BGH, NZS 1997, 341 (342); Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 15; ders., SGb 2000, 389 (390); ders., NJW 2000, 2718 (2718); Hencke, in: Ho. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Band 3 (19. Auflage), § 112 SGB V Rn. 3; Knittel, in: Kraus-

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(b) Systematische Einordnung der zweiseitigen Verträge Weiterhin ist jedoch zu klären, ob die Verträge als Rechtsnormen anzusehen sind. Um eine Antwort auf diese Frage geben zu können, ist es zunächst erforderlich zu untersuchen, ob die Verträge in den Kreis (exekutiver) Normen eingeordnet werden können. Betrachtet man die zweiseitigen Verträge unter Maßgabe der vorgenannten Begriffsbestimmung146, so gelangt die ganz überwiegende Ansicht zu dem Ergebnis, dass diese sowohl abstrakt als auch generell wirken.147 Sie betreffen nicht nur die Regelung der Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien, sondern die Rechtstellung der Krankenkassen, somit also von Dritten, so dass eine generelle Drittwirkung zu bejahen ist. Zudem ist entscheidend, dass der Kreis der Adressaten nicht abgeschlossen ist und die Verträge nicht nur einen Einzelfall regeln, sondern für eine unbestimmte Vielzahl von Sachverhalten gelten,148 so dass man mit den klassischen Kategorien abstrakt-generell bzw. konkret-individuell bereits ein Ergebnis erzielen kann, ohne weitere Kriterien heranziehen zu müssen. Insbesondere lassen sich die Verträge auch nicht als Allgemeinverfügung einordnen, da eine solche die Wirklichkeit kollektiver Vereinbarungen nicht erfasst.149 Unabhängig von der Frage, ob die Rechtsform einen Einfluss auf die Qualifikation einer Regelung als Rechtsnorm kopf, § 112 SGB V Rn. 2; Schmitt, Leistungserbringung durch Dritte, S. 215 f.; Sodan, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, Teil I, S. 44; Teigelack, Zwei- und dreiseitige Verträge nach SGB V, S. 82; Thiel, in: Schmehl / Wallrabenstein, Steuerungsinstrumente im Recht des Gesundheitswesens, 71 (92); Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 329; Zuck, in: Quaas / Zuck, § 8 Rn. 5. 146 Siehe oben: B., 1. 147 Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 40; Ebsen, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 Rn. 110 (zu den Verträgen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern allgemein). Vgl. auch Engelmann, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, Teil III, 110 (113); Joussen, SGb 2004, 334 (337); Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 351 ff. jeweils zu den Normenverträgen allgemein; Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 329 f. Siehe zu vergleichbaren Konstellation: grundlegend bereits BSGE 29, 254 (256) hinsichtlich des Bundesmantelvertrages für Zahnärzte; BSGE 71, 42 (48) hinsichtlich des einheitlichen Bewertungsmaßstabs für zahnärztliche Leistungen – das BSG geht in dieser Entscheidung davon aus, dass „das SGB V keine Veranlassung gebe, den Normcharakter wiederum in Frage zu stellen“; BSGE 81, 86 (89) hinsichtlich der einheitlichen Bewertungsmaßstäbe; zurückhaltender erscheint jedoch BSG, NZS 1997, 76 (76) – das Gericht geht im Hinblick auf die Verträge nach § 125 SGB V nur davon aus, dass diese wie Rechtsnormen wirken; Ebsen, VSSR 1990, 57 (64) mit weiteren Nachweisen (hinsichtlich der Verträge im Kassenarztwesen allgemein); Neumann, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 4, § 21 Rn. 81 zu den Verträgen nach § 75 SGB XI; Papier, VSSR 1990, 123 (125) hinsichtlich der Bundesmantel- und Gesamtverträge; Wigge, VSSR 1993, 37 (48 mit Fn. 71) bezüglich Bundesmantel- und Gesamtverträgen; Zweifel hinsichtlich des Normcharakters der Verträge generell hegt Sodan, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, Teil I, S. 37, bejaht aber letztlich ebenfalls den Normcharakter (ebd., S. 48). 148 BSGE 29, 254 (258); Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 355. 149 Vgl. Wahl, Kooperationsstrukturen im Vertragsarztrecht, S. 355.

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haben kann, ist es überzeugend, dass nach der Rechtsprechung die Rechtsform des Vertrages jedenfalls nicht der Einordnung als Norm widerspricht.150 Denn die Vertragsform stelle in Anlehnung an das Tarifvertragsrecht, lediglich die gleichberechtigte Beteiligung beider Seiten an der Normsetzung sicher.151 Bezüglich des Merkmals der Bindungswirkung ergibt sich, dass die Verträge ursprünglich nicht ohne weiteres für die Krankenhäuser verbindlich waren, weil die Krankenhausträger den Krankenhausgesellschaften wegen ihrer privatrechtlichen Ausgestaltung nicht automatisch angehörten und diese zum Vertragsabschluß nur aufgrund einer entsprechenden Vollmacht ermächtigt waren.152 Nach der heutigen Regelung in § 112 Abs. 2 S. 2 SGB V gelten die zweiseitigen Verträge jedoch sowohl für die Krankenkassen als auch für zugelassene Krankenhäuser im Land und sind für diese, unabhängig davon, ob sie einer Krankenhausgesellschaft oder einer alternativ als Vertragspartner angesprochenen Vereinigung der Krankenhausträger angehören, unmittelbar verbindlich. Diese spezielle Verbindlichkeitsanordnung wird zum Teil als deklaratorisch angesehen, folgen der staatliche Geltungsbefehl und die Bindung doch unmittelbar aus der gesetzlichen Ermächtigung zur Vertragsvereinbarung.153 Im Übrigen leitet diese Ansicht die Verbindlichkeit der zweiseitigen Verträge für die Versicherten ebenfalls aus der gesetzlichen Ermächtigung ab, da die Verträge die Modalitäten der Krankenhausbehandlung regeln und damit den kraft Gesetzes bestehenden Leistungsanspruch konkretisieren würden.154 Unabhängig von der Begründung ist damit jedenfalls unstreitig, dass die zweiseitigen Verträge also gerade nicht nur die Vertragsschließenden verpflichten und binden, sondern unmittelbar auch Rechtswirkungen für und gegen andere juristische und natürliche Personen beinhalten. Es handelt sich im Ergebnis bei den hier in Rede stehenden zweiseitigen Verträgen folglich um Rechtsnormen. (c) Normenvertrag und Normsetzungsvertrag Diese Verträge werden zum Teil als „Normsetzungsverträge“155, zum Teil auch als „Normenverträge“156 oder „Kollektivverträge“157 bezeichnet. Um eine begriffBSGE 29, 254 (256). BSGE 29, 254 (256). 152 Ho. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Teil II, Band 3 (18. Auflage), § 372 Anm. 3. 153 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 77, 68 f.; vgl. auch ders., in: Schnapp / Wigge, § 10 Rn. 27; F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 620. 154 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 78; im Ergebnis ebenso: Ebsen, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 Rn. 115. 155 BSGE 70, 240 (244); Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, z. B. S. 20; Ebsen, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 Rn. 112; ders., VSSR 1990, 57 (64 f.); vgl. auch Quaas, NZS 1995, 482 (484); Sickor, Normenhierarchie im Arztrecht, beispielsweise S. 195, 199, 237; Sodan, NZS 1998, 305 ff.; ders., in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, Teil I, S. 37 ff. 156 Vgl. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 60; F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 575; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen; 150 151

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liche Basis für den weiteren Fortgang zu schaffen, ist an dieser Stelle auf die Unterscheidung zwischen Normen- oder Kollektivvertrag einerseits und Normsetzungsvertrag andererseits einzugehen, die nicht nur ein terminologisches Problem158 darstellt. Obgleich die Verwendung des Begriffs „Normenvertrag“ oder des Begriffs „Kollektivvertrag“ eine terminologische Entscheidung darstellt, wird im Folgenden dem Begriff des „Normenvertrags“ der Vorzug gewährt, da dieser, gegenüber dem dem Arbeitsrecht entstammenden Begriff des „Kollektivvertrages“ im Sozialrecht geläufiger ist und zudem den Inhalt dieser Verträge terminologisch genauer und eindeutiger darstellt.159 Unter Normsetzungsverträgen sind solche Verträge zu verstehen, die, wie das Wort selbst schon sagt, zur Setzung von Normen verpflichten. Demgegenüber sind die entsprechenden Normen in den Normenverträgen bereits enthalten, müssen also gerade nicht mehr zunächst noch geschaffen werden.160 Es handelt sich vielmehr um solche Verträge, die nicht nur gegenüber den Vertragspartnern, sondern auch gegenüber Dritten unmittelbare Rechtswirkungen entfalten.161 Betrachtet man den Fall, dass eine Gemeinde vertraglich verpflichtet wird, einen Bebauungsplan, welcher gem. § 10 Abs. 1 BauGB eine Satzung und demnach eine Rechtsnorm darstellt, zu erlassen, so wird der Unterschied besonders deutlich. Hier muss die Gemeinde gerade erst noch tätig ders., SGb 2000, 389 (390); Heinze, in: Schuhn, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 38 Rn. 61; Joussen, SGb 2004, 334 ff. (insbesondere 337); Teigelack, Zwei- und dreiseitige Verträge nach SGB V, S. 83 ff.; BSGE 94, 50 (etwa 76). 157 BSGE 81, 54 (64); BSG, MedR 1998, 230 (234); Fuchs / Preis, Sozialversicherungsrecht, § 29 III 1.; Funk, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 32 Rn. 14; Schneider, Handbuch des Kassenarztrechts, Rn. 683 ff. 158 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 60; so handelt es sich bei Normsetzungsverträgen grundsätzlich um Verträge i.S.v. § 53 Abs. 1 S. 1 SGB X. Ob die Normenverträge als Verträge i. S. v. § 53 Abs. 1 S. 1 SGB X qualifiziert werden können, ist indes streitig. Denn da es sich nicht um ein konkret zu regelndes Rechtsverhältnis handelt, sondern um abstrakt geltende Rechtsnormen werden die Normenverträge zum Teil auch gerade nicht als Verträge i. S. v. § 53 Abs. 1 S. 1 SGB X angesehen. Einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i. S. v. § 53 Abs. 1 S. 1 SGB X bejahen: Boerner, SGb 2000, 389 (390); ders., NJW 2000, 2718 (2718 f.); Genzel, BayVB1. 1989, 481 (485); Hencke, in: Ho. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Band 3 (19. Auflage), § 112 SGB V Rn. 3; Knittel, in: Krauskopf, § 112 SGB V Rn. 2; Orthen, in: Hauck / Noftz, Sozialgesetzbuch XI, Art. 75 Rn. 10; Schneider, Handbuch des Kassenarztrechts, Rn. 695; Sodan, NZS 1998, 305 (307); ablehnend äußern sich: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 61 f.; ders., in: Schnapp / Wigge, § 8 Rn. 11; Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 44; Hänlein, Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, S. 240; Sachs, VerwArch 74 (1983), S. 25 f., der sich aber nicht speziell auf das Sozialrecht, sondern allgemein auf normsetzende Vereinbarungen im Verwaltungsrecht bezieht; Zuck, in: Quaas / Zuck, § 8 Rn. 5. 159 Vgl. dazu auch Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 61. 160 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 61; ders., in: Schnapp/ Wigge, § 8 Rn. 10; Thiel, in: Schmehl / Wallrabenstein, Steuerungsinstrumente im Recht des Gesundheitswesens, 71 (90); Zuck, in: Quaas / Zuck, § 8 Rn. 2. 161 Zuck, in: Quaas / Zuck, § 8 Rn. 2; vgl. auch Ebsen, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 Rn. 110, der mit dieser Definition die Normsetzungsverträge beschreibt und insoweit die unterschiedliche Terminologie beispielhaft illustriert.

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werden, damit die Norm entsteht. Betrachtet man unter diesem Gesichtspunkt § 112 Abs. 1 SGB V, so wird deutlich, dass in dem zweiseitigen Vertrag die Normen bereits enthalten sind, also nicht mehr aufgrund des Vertrages erlassen werden müssen. Vielmehr bestimmt § 112 Abs. 2 S. 2 SGB V die unmittelbare Verbindlichkeit, so dass für diese Verträge im Anschluss an oben genannte Definition das Vorliegen eines Normenvertrages bejaht werden könnte. Durch die Unterscheidung zwischen „Normenverträgen“ und „Normsetzungsverträgen“ lässt sich somit eine sinnvolle Terminologie festlegen, die insbesondere den tatsächlichen Unterschieden der beiden Vertragsarten gerecht wird. Bei den hier aufgeführten zweiseitigen Verträgen handelt es sich begrifflich folglich um Normenverträge. (d) Normenverträge als Rechtsetzung durch Private? Relevant für die vorliegende Untersuchung ist jedoch nicht nur die Frage, ob es sich tatsächlich um Normsetzung handelt, sondern auch, ob tatsächlich ein Fall der Rechtsetzung durch Private vorliegt. Gegen diese Annahme wird zum Teil eingewendet, der hier zu untersuchende Fall, dass Private gemeinsam mit anderen, auch öffentlich-rechtlich organisierten Stellen wie den Landesverbänden der Krankenkassen, durch die Normenverträge verbindliche Normen schaffen, sei kein Fall der echten eigenständigen Rechtsetzung durch Private, sondern vielmehr die bloße Mitwirkung Privater an einer weiteren staatlichen Rechtsetzung.162 Insoweit handle es sich der Sache nach um nichts anderes als die Entsendung Privater in Gremien, die ihrerseits Rechtsetzungskompetenz haben.163 Begründet wird dies vor allem damit, dass im Fall einer Nichteinigung gem. § 112 Abs. 3 i.V. m. § 114 SGB V die Entscheidungskompetenz auf eine Schiedsstelle übergeht.164 Jedoch erweist sich die Situation im Falle eines Normenvertrages im Vergleich zu derjenigen im Falle einer Gremienentscheidung als unterschiedlich. Die Einräumung vertraglicher Mitentscheidungsbefugnisse, wie dies im Falle der Normenverträge der Fall ist, geht in ihrer Bedeutung über die bloße Beteiligung Privater mit Stimmrecht in normsetzenden Gremien hinaus. Tatsächlich zieht die Nichteinigung zwar den Übergang der Entscheidungsbefugnis auf die Schiedsstelle nach sich, damit verliert aber nicht nur der Private, sondern auch die staatliche Stelle zunächst ihre Regelungskompetenz.165 Zudem ist die Schiedsstelle, welche aus den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen gemeinsam sowie den Landeskrankenhausgesellschaften oder den Vereinigungen der Krankenhausträger im Land gemeinsam gebildet wird, keinesfalls allein eine staat162 Ebsen, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 Rn. 136; auch Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 142 f. geht im Falle der Ersatzkassenverbände von einer privaten Normsetzung aus, die demnach keine „Ausübung von Staatsgewalt“ i. S. v. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG darstelle. 163 Ebsen, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 Rn. 136. 164 Ebsen, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 Rn. 46, 135. 165 Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 148.

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liche Stelle, sondern erneut unter maßgeblichem Einfluss Privater besetzt,166 da sowohl die Ersatzkassenverbände als auch die Landeskrankenhausgesellschaften als privatrechtliche Vereinigungen firmieren. Gleichsam darf nicht außer Acht bleiben, dass auch eine Änderung des einmal in Kraft getretenen Vertrages nicht ohne die Zustimmung des Privaten erfolgen kann.167 Im Ergebnis ist demnach festzustellen, dass es im Falle der Normenverträge gerade nicht um die Entsendung Privater in Gremien geht, somit auch nicht von einer bloßen Mitwirkung an der Rechtsetzung, sondern vielmehr von einem Fall der eigenständigen Rechtsetzung Privater in Kooperation mit staatlichen Stellen auszugehen ist. bb) Pflegeversicherung (1) Verträge nach § 75 SGB XI Nicht nur im Bereich der Krankenversicherung, sondern auch im Bereich der Pflegeversicherung lässt sich mit § 75 SGB XI, welcher den Abschluss und den Inhalt von Kollektivrahmenverträgen regelt, gegebenenfalls ein Fall der Normsetzung durch die Ersatzkassenverbände ausmachen. Gem. § 75 Abs. 1 S. 1 SGB XI schließen die Landesverbände der Pflegekassen unter Beteiligung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung sowie des Verbandes der privaten Krankenversicherung im Land mit den Vereinigungen der Träger der ambulanten und stationären Pflegeeinrichtungen im Land gemeinsam und einheitlich Rahmenverträge mit dem Ziel, eine wirksame und wirtschaftliche pflegerische Versorgung der Versicherten sicherzustellen. Nicht Vertragspartei sind somit der Medizinische Dienst der Krankenversicherung sowie der Verband der privaten Krankenversicherung, da diese Stellen ausschließlich zu beteiligen sind, ihnen aber wohl keine eigenständige Vertragsabschlusskompetenz zusteht.168 Da die Pflegekassen keine eigenen Landesverbände haben, werden die Aufgaben von den entsprechenden Verbänden der Krankenkassen und damit unter anderem auch von den Ersatzkassenverbänden wahrgenommen, § 52 Abs. 1 SGB XI. Insoweit sind also mit den Ersatzkassenverbänden privatrechtliche Organisationen an dem Abschluss der Verträge nach § 75 SGB XI beteiligt. Nach der nicht abschließenden Aufzählung in Absatz 2 der Vorschrift regeln die Verträge z. B. den Inhalt der Pflegeleistungen sowie bei stationärer Pflege die Abgrenzung zwischen den allgemeinen Pflegeleis166 Gem. § 114 Abs. 1 S. 1 SGB V bilden die Landesverbände der Krankenkassen und die Verbände der Ersatzkassen gemeinsam und die Landeskrankenhausgesellschaften oder die Vereinigungen der Krankenhausträger im Land gemeinsam für jedes Land eine Schiedsstelle. 167 Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 148. 168 Vgl. Leitherer, in: Kasseler Kommentar, § 75 SGB XI Rn. 5; Orthen, in: Hauck / Noftz, Sozialgesetzbuch XI, Art. 75 Rn. 6; a. A. wohl Spinnarke, in: LPK-SGB XI, § 75 Rn. 6, 12, der zwar den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung ebenfalls nicht als Vertragspartei ansieht, dies allerdings für den Verband der privaten Krankenversicherung gerade bejaht. Insoweit ist jedoch nicht ersichtlich, wie diese Unterscheidung zu begründen ist, da der Gesetzeswortlaut eine solche gerade nicht nahe legt.

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tungen, den Leistungen bei Unterkunft und Verpflegung und den Zusatzleistungen (Nr. 1) sowie die Überprüfung der Notwendigkeit und Dauer der Pflege (Nr. 4). Durch die Rahmenverträge gem. § 75 SGB XI soll ein landesweit einheitliches materielles Pflegevertragsrecht (Leistungserbringungsrecht) auf der Grundlage von Bundesempfehlungen über die pflegerische Versorgung geschaffen werden.169 Sowohl in den Regelungen des Krankenversicherungsrechts als auch in § 75 SGB XI wird es somit den vom Gesetz zugelassenen und hierzu gesetzlich ermächtigten Körperschaften überlassen, durch ordnungsgemäß beschlossene und in Kraft gesetzte Rechtsvereinbarungen wichtige Sozialbereiche eigenverantwortlich zu regeln.170 Die Rahmenverträge sind nicht nur für die Vertragsparteien, sondern für alle Pflegekassen und zugelassenen Pflegeeinrichtungen im Inland unmittelbar verbindlich (§ 75 Abs. 1 S. 4 SGB XI). Damit stellt sich auch bezüglich der Verträge nach § 75 Abs. 1 SGB XI die Frage, wie diese einzuordnen sind, ob es sich hier also um einen Fall der Normsetzung durch eine privatrechtliche Organisation handelt. (2) Rechtsnatur der Verträge nach § 75 SGB XI Die Verträge nach § 75 SGB XI sind in ihrer Struktur wesentlich den bereits erwähnten171 Verträgen nach § 112 SGB V nachgebildet, so dass bezüglich der Rechtsnatur ein paralleles Bild zu skizzieren ist. In bewusster Anknüpfung an § 112 Abs. 2 S. 2 SGB V hat der Gesetzgeber in § 75 Abs. 1 S. 4 SGB XI statuiert,172 die Rahmenverträge seien „für die Pflegekassen und die zugelassenen Pflegeeinrichtungen im Inland unmittelbar verbindlich“. Da insbesondere auch hier kein bei Erlass der Regelung fest bestimmter Adressatenkreis besteht, die Verträge abstrakte Regelungen enthalten und sie zudem Rechtsverbindlichkeit unabhängig von einer Zustimmung der durch sie gebundenen Pflegekassen und -einrichtungen beanspruchen,173 sind die Verträge nach § 75 SGB XI ebenso wie die zweiseitigen Verträge nach § 112 Abs. 1 SGB V als Normenverträge174 anzusehen. Daraus ergibt sich, dass die Normsetzung durch die Ersatzkassenverbände in § 112 SGB V kein Einzelphänomen ist und durchaus in unterschiedlichen Gebieten Einsatz findet. Spinnarke, in: LPK – SGB XI, § 75 Rn. 2. Spinnarke, in: LPK – SGB XI, § 75 Rn. 9. 171 Vgl. unter B., II., 1., b), aa). 172 BT-Drs. 12 / 5262, S. 139. 173 Hänlein, Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, S. 378; Neumann, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 4, § 21 Rn. 76. 174 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 92 f.; Hänlein, Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, S. 378; ebenso geht Leitherer, in: Kasseler Kommentar, § 75 SGB XI, Rn. 11 von „normsetzenden Vereinbarungen“ aus; Knittel, in: Krauskopf, § 75 SGB XI Rn. 8; Spinnarke, in LPK – SGB XI, § 75 Rn. 11; Wigge, in: Wannagat, § 75 SGB XI Rn. 8; vgl. auch Bastian, in: Rolfs / Giesen / Kreikebohm / Udsching, § 75 SGB XI: „öffentlich-rechtliche Verträge mit Rechtsnormcharakter“. 169 170

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2. Verband der privaten Krankenversicherung a) Organisation und Zusammensetzung des Verbands der privaten Krankenversicherung aa) Privatrechtliche Organisation des Verbandes der privaten Krankenversicherung Das System der Krankenversicherung in der Bundesrepublik Deutschland ist ein bipolares: Neben der gesetzlichen Krankenversicherung existiert der Zweig der privaten Krankenversicherung. Die Existenz dieses bipolaren Systems lässt sich durch die historische Entwicklung der Krankenversicherung erklären. Erste Vorläufer der privaten Krankenversicherung können bereits in den Hilfskassen bzw. späteren Ersatzkassen gesehen werden, welche zunächst privatrechtlich organisiert waren und deren typisches Merkmal die Freiwilligkeit des Beitritts war.175 Die Anfänge der heutigen privaten Krankenversicherung finden sich allerdings in den sog. Krankenunterstützungsvereinen, die als Vorläufer der heutigen Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, die Ersatzkassen aktiv unterstützten. Daneben gab es aber auch erste Anfänge der rein geschäftsmäßig nach ausschließlich kaufmännischen Gesichtspunkten betriebenen Krankenversicherung und bereits vor dem Ersten Weltkrieg wurden die ersten Krankenversicherungs-Aktiengesellschaften gegründet. Diese beiden Rechtsformen, Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit und Aktiengesellschaften, sind heute noch die ausschließlich zugelassenen Rechtsformen der Träger der privaten Krankenversicherung. Von dem Wirtschaftswachstum der 20er Jahre konnte auch die private Krankenversicherung profitieren. So wurden zahlreiche neue Versicherungsunternehmen gegründet oder der Geschäftsbereich der bestehenden Unternehmen stark erweitert.176 Reaktion auf diese Entwicklung war eine durch den starken Konkurrenzdruck ausgelöste Krise im Jahre 1923, die die Unternehmen der privaten Krankenversicherung schließlich einerseits durch Fusionen, Kapitalverflechtungen und Organisations-Abkommen, andererseits durch eine verbandsmäßige Zusammenarbeit überwanden.177 Resultat dieser Bestrebungen war 1926 die Gründung des Verbands der privaten Krankenversicherung (PKV-Verband). Die 12. Aufbauverordnung von 1935178 verfügte das Ausscheiden der sozialversicherungsfremden Mitglieder aus den Ersatzkassen, deren Bedürfnis nach Krankenversicherungsschutz künftig durch die private Krankenversicherung befriedigt werden sollte.179 Gleichzeitig beinhaltete die Verordnung das Ausscheiden der Ersatzkassen aus dem Zuständigkeitsbereich des Siehe dazu die Ausführungen unter B., II., 1., a), aa), (1). Moser, in: Bach / Moser, Einl. Rn. 101. 177 Moser, in: Bach / Moser, Einl. Rn. 102. 178 Zwölfte Verordnung zum Aufbau der Sozialversicherung (Ersatzkassen der Krankenversicherung) vom 24. Dezember 1935 (RGB1. I S. 1537). 179 Moser, in: Bach / Moser, Einl. Rn. 104. 175 176

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Reichsversicherungsamtes, dem auch die privaten Versicherungsunternehmen unterlagen.180 Dadurch und durch die Verkörperschaftung der Ersatzkassen durch die 15. Aufbauverordnung181 wurde eine deutliche Trennung der gesetzlichen zur privaten Krankenversicherung erreicht.182 Heute gehören der privaten Krankenversicherung namentlich diejenigen Personengruppen an, die gem. § 5 SGB V von der Versicherungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung gar nicht erfasst werden, diejenigen, die gem. §§ 6, 7, 8 SGB V kraft Gesetzes von der Versicherungspflicht befreit sind und diejenigen, die gem. § 9 SGB V kein Recht zum freiwilligen Beitritt in die gesetzliche Krankenversicherung haben. Zur ersten Gruppe zählen insbesondere Selbständige, Freiberufler und Gewerbetreibende, die gerade nicht in einem abhängigen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis stehen, während die zweite Gruppe hauptsächlich von Beamten gestellt wird, vgl. § 6 Abs. 1 Nr. 2 SGB V.183 Demnach besteht mit Ausnahme der Möglichkeit sich freiwillig zu versichern eine feste Zuweisung entweder zur gesetzlichen oder zur privaten Krankenversicherung. Die Versicherungsunternehmen der privaten Krankenversicherung haben sich größtenteils zu bereits erwähntem PKV-Verband zusammengeschlossen. Dieser firmiert als eingetragener Verein, also als Frivatrechtssubjekt, und umfasst zurzeit 48 ordentliche Mitglieder.184 bb) Interne Zusammensetzung des Verbandes der privaten Krankenversicherung Die private Krankenversicherung wird von privatrechtlich organisierten Unternehmen durchgeführt, bei denen es sich um Aktiengesellschaften (z. B. DEVK Krankenversicherungs-Aktiengesellschaft, DKV Deutsche Krankenversicherung Aktiengesellschaft) oder um Krankenversicherungsvereine auf Gegenseitigkeit handelt (z. B. Debeka Krankenversicherungsverein auf Gegenseitigkeit, Hallesche Krankenversicherung auf Gegenseitigkeit etc.). Demnach besteht der PKV-Verband aus ausschließlich privatrechtlich organisierten Mitgliedern, so dass es sich weder um eine publizistische noch um eine gemischt-publizistische Vereinigung handelt. b) Aufgaben § 9 des Gesetzes über die Entgelte für voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen (Krankenhausentgeltgesetz – KHEntgG)185 i.V. m. § 17b Abs. 1 S. 1, 180 181 182 183 184 185

Moser, in: Bach / Moser, Einl. Rn. 104. Vgl. B., II., 1., a), aa), (1). Moser, in: Bach / Moser, Einl. Rn. 104. Schirmer, in: Laufs / Uhlenbruck, § 14 Rn. 55 f. Stand: November 2006 (Quelle: www.pkv.de/default.asp). Vom 23. April 2002 (BGBl. I S. 1412 (1422)).

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Abs. 2 S. 1 Krankenhausfinanzierungsgesetz (KHG)186 verlangt die Einführung eines durchgängigen, leistungsorientierten und pauschalierten Vergütungssystems zur Vergütung der allgemeinen Krankenhausleistungen, welches sich an einem international bereits eingesetzten Vergütungssystems auf DRG-Grundlage orientiert. Damit sollen gem. § 17b Abs. 1 S. 3 KHG die allgemeinen vollstationären und teilstationären Krankenhausleistungen für einen Behandlungsfall vergütet werden.187 Ziel der Einführung dieses seit 1. Januar 2004 verbindlichen Vergütungssystems war die Verbesserung der Qualität, Transparenz und Wirtschaftlichkeit der stationären Versorgung.188 Das Vergütungssystem basiert auf der Idee, jedem189 stationären Behandlungsfall eine Fallgruppe zuzuordnen, so dass ein diagnose-orientiertes Fallpauschalensystem (sog. Diagnosis Related Groups – DRG) entsteht. Die Vereinbarung eines solchen Fallpauschalenkatalogs und eines Katalogs ergänzender Zusatzentgelte obliegt auf Bundesebene gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1, 2 KHEntgG, § 17b Abs. 1 S. 10, 12, Abs. 2 KHG den Spitzenverbänden der Krankenkassen und dem Verband der privaten Krankenversicherung gemeinsam mit der Deutschen Krankenhausgesellschaft (DKG); letztere firmiert ebenfalls als eingetragener Verein. Die Vertragsparteien einigten sich am 27. Juni 2000 darauf, das australische AR-DRG-System190 zu Grunde zu legen. Die Vereinbarung des 186 In der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung vorn 10. April 1991 (BGBl. I S. 886). 187 Die voll- und teilstationären Leistungen der Krankenhäuser oder Krankenhausabteilungen, die gem. § 17b Abs. 1 S. 1 HS 2 KHG nicht in das DRG-Vergütungssystem einbezogen sind, werden über die Verordnung zur Regelung der Krankenhauspflegesätze (Bundespflegesatzverordnung – BPflV) vom 26. September 1994 (BGBl. I S. 2750) vergütet. 188 Pitschas, in: von Maydell / Ruland, Sozialrechtshandbuch, 24 Rn. 88 mit weiteren Nachweisen. 189 Gem. § 17b Abs. 1 S. 1 HS 2 KHG sind Leistungen der in § 1 Abs. 2 der PsychatriePersonalverordnung genannten Einrichtungen sowie von Einrichtungen für Psychosomatik und Psychotherapeutische Medizin vom Anwendungsbereich eines pauschalierten Vergütungssystems ausgenommen. Daneben enthält § 6 Abs. 1 KHEntgG eine Öffnungsklausel für Leistungen, die mit Fallpauschalen noch nicht sachgerecht vergütet werden können, sowie für besondere Einrichtungen gem. § 17b Abs. 1 S. 15 KHG (vgl. zu letzterem die Verordnung zur Bestimmung besonderer Einrichtungen im Fallpauschalensystem für Krankenhäuser für das Jahr 2004 (Fallpauschalenverordnung besondere Einrichtungen 2004 – FPVBE 2004) vorn 19. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2811) und die Verordnung zur Bestimmung besonderer Einrichtungen im Fallpauschalensystem für Krankenhäuser für das Jahr 2005 (Fallpauschalenverordnung besondere Einrichtungen 2005 – FPVBE 2005) vorn 12. Mai 2005 (BGBl. I S. 1340). Eine Einigung zwischen den Vertragspartnern konnte erstmals für das Jahr 2006 mit der Vereinbarung zur Bestimmung von Besonderen Einrichtungen für das Jahr 2006 (VBE 2006) vom 30. November 2005 erreicht werden; vgl. auch die Vereinbarung zur Bestimmung von Besonderen Einrichtungen für das Jahr 2007 (VBE 2007) vorn 19. September 2006). 190 Australian Refined Diagnosis Related Groups; ein Vertrag zwischen Deutschland und Australien über die Nutzung des australischen DRG-Systems wurde im November 2000 geschlossen. Mittlerweile hat das von den Spitzenverbänden der Krankenkassen, dem Verband der privaten Krankenversicherung und der Deutschen Krankenhausgesellschaft gegründete Institut für das Entgeltsystem im Krankenhaus gGmbH (InEK) am 22. März 2006 wiederum

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Fallpauschalen-Katalogs erfolgt gem. §§ 9, 11 KHEntgG mit Wirkung für die Vertragsparteien auf Ortsebene, maßgeblich also das einzelne Krankenhaus. Sofern sich die Vertragsparteien auf Bundesebene nicht verständigen können, ist gem. § 9 Abs. 2 KHEntgG i. V. m. § 17b Abs. 7 KHG das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung zur Regelung durch Rechtsverordnung ermächtigt. Von dieser Befugnis hat das Bundesministerium erstmals für das Jahr 2003 Gebrauch gemacht und die „Verordnung zum Fallpauschalensystem für Krankenhäuser“ (KFPV) vom 19. September 2002191 erlassen. Keine Einigung erzielen konnten die Vertragspartner nach § 17b Abs. 2 KHG auch hinsichtlich eines Fallpauschalensystems für das Jahr 2004, so dass aufgrund § 17b Abs. 7 KHG seitens des Bundesministeriums die „Verordnung zum Fallpauschalensystem für Krankenhäuser für das Jahr 2004“ (Fallpauschalenverordnung 2004 – KFPV 2004) vom 13. Oktober 2003192 erlassen wurde. Eine Einigung zwischen den Vertragspartner konnte erstmals mit der „Vereinbarung zum Fallpauschalensystem für Krankenhäuser für das Jahr 2005“ (Fallpauschalenvereinbarung 2005 – FPV 2005) vom 16. September 2004 erzielt werden. Ebenfalls konnte mit der Fallpauschalenvereinbarung vom 13. September 2005 sowie der Fallpauschalenvereinbarung vom 19. September 2006 eine einvernehmliche Lösung zwischen den Vertragsparteien für die Jahre 2006 und 2007 erzielt werden. Bereits an der dem Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung eingeräumten Möglichkeit einer Ersatzvornahme wird deutlich, dass die Fallpauschalenvereinbarungen im Falle ihres Zustandekommens die Funktion einer gesetzesvertretenden Vereinbarung haben. Aufgrund ihrer Wirkung gegenüber den Vertragsparteien auf Ortsebene (§ 11 KHentgG) entfalten die Vereinbarungen unmittelbar Geltung gegenüber diesen.193 Eine solche Wirkung bringt auch § 17b Abs. 6 KHG zum Ausdruck. Danach wurde das Vergütungssystem für alle Krankenhäuser zum 1. Januar 2004 verbindlich eingeführt; die Vereinbarungen sind für jede Krankenkasse und jedes Krankenhaus verbindlich anzuwenden. Da die Vertragsparteien auf Bundesebene folglich unmittelbar verbindlich Nonnen setzen, handelt es sich auch bei den Fallpauschalenvereinbarungen um Normenverträge194 im dargelegten Sinne und folglich im Ergebnis um Rechtsnormen, die von Privaten gesetzt werden.

einen Kooperationsvertrag mit der SwissDRG über die Nutzungsrechte am System G-DRG geschlossen. 191 BGBl. I S. 3674. 192 BGBl. I S. 1995. 193 Vollmer / Vollmer, Krankenhausentgeltrecht, Erl. zu § 9 KHentgG, S. 4. 194 So auch Schoch / Wieland, ZG 2005, 223 (234 f.); in diese Richtung, allerdings nur mit einem Verweis auf die durch das Gesetz zur Reform der Gesetzlichen Krankenversicherung eingeführte Vorschrift des § 17b KHG, auch: F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 622 f.

III. Private auf Seiten der Sozialleistungserbringer

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III. Die Rolle Privater auf Seiten der Sozialleistungserbringer Ein tragender Grundsatz der gesetzlichen Krankenversicherung ist das sog. Sach- und Dienstleistungsprinzip.195 Der Anspruch eines Versicherten gegen die Krankenkasse ist dabei grundsätzlich196 nicht auf die Erstattung von Kosten für die Inanspruchnahme einer Leistung, sondern vielmehr auf die Verschaffung einer Naturalleistung gerichtet. Im Unterschied zu dem in der privaten Krankenversicherung vorherrschenden Prinzip der Kostenerstattung, muss der gesetzlich Krankenversicherte den anfallenden Betrag somit nicht vorfinanzieren.197 Zumeist erbringen die Sozialleistungsträger die Sozialleistungen jedoch nicht selbst, sondern beschaffen sich diese von Dritten, den sog. Sozialleistungserbringern198, die die Leistungen auf Kosten des Leistungsträgers dem Leistungsempfänger zur Verfügung stellen.199 Solche Leistungserbringer sind neben den Ärzten und Zahnärzten z. B. Krankenhäuser, Apotheken, Heil- und Hilfsmittelerbringer sowie Pflegeeinrichtungen. So erbringt die gesetzliche Krankenversicherung die ärztliche Heilbehandlung nicht durch bei der Kasse angestellte Ärzte, sondern durch Vertragsärzte, die dadurch allerdings nicht ihren Status als freiberuflich Tätige verlieren.200 Gleichsam werden auch die Pflegeleistungen nach dem SGB XI, mit Ausnahme von § 77 Abs. 2 SGB XI, nicht durch bei der Pflegekasse angestellte Fachpflegepersonen geleistet. Vielmehr werden hier Pflegedienste tätig, die mit der Pflegekasse durch einen Versorgungs- und Vergütungsvertrag verbunden sind (vgl. §§ 72, 82 ff. SGB XI).

195 Vgl. § 2 Abs. 2 S. 1 SGB V. Kritisch zum Sach- und Dienstleistungsprinzip: Haft, ZRP 2002, 457 (458 f.), der das bereits durch das Gesetz betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter vom 15. Juni 1883 (KVG), RGBl. S. 73 eingeführte Sachleistungsprinzip als „absurd“ bezeichnet; vgl. auch Schimmelpfeng-Schütte, MedR 2002, 286 (291 f.); demgegenüber sieht das BSG (BSGE 86, 67 (76 f.) die Vor- und Nachteile als in „einem ausgewogenen Verhältnis“ zueinander stehend; vgl. zu den Nachteilen des Sachleistungsprinzips auch Fastabend / Schneider, Das Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung, Rn. 11. 196 In bestimmten Fällen, beispielsweise, wenn dies im SGB V oder SGB IX vorgesehen ist, kann jedoch auch vom Sach- und Dienstleistungsprinzip abgewichen werden, vgl. § 13 SGB V. 197 Muckel, Sozialrecht, § 8 Rn. 65; Waltermann, Sozialrecht, § 8 Rn. 166; vgl. auch Axer, in: HStR IV, § 95 Rn. 19; Fuchs / Preis, Sozialversicherungsrecht, § 16 III. 198 Axer, Normsetzung der Exekutive, Fn. 228: Der Begriff „Leistungserbringer“, der der RVO noch unbekannt war, fand erst mit dem Gesundheits-Reformgesetz Eingang in das Krankenversicherungsrecht. 199 von Maydell in: ders. / Ruland, Sozialrechtshandbuch, 1 Rn. 20; ders., NZS 1993, 425 (428); Schulin / Igl, Sozialrecht, § 1 Rn. 43; vgl. auch Fastabend / Schneider, Das Leistungsrecht der gesetzlichen Krankenversicherung, Rn. 9; Fichte, in: Erlenkämper / Fichte, Sozialrecht, 272 (292). 200 Schulin/ Igl, Sozialrecht, § 1 Rn. 43.

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B. Normsetzung durch private Organisationen im Gesundheitswesen

1. Landeskrankenhausgesellschaften a) Organisation und Zusammensetzung der Landeskrankenhausgesellschaften aa) Privatrechtliche Organisation der Landeskrankenhausgesellschaften Ebenso wie im Rahmen der Pflegeversicherung dürfen auch auf Seiten der Krankenversicherung die Leistungen nur durch zugelassene Einrichtungen erbracht werden. So sind beispielsweise die Krankenkassen nur befugt die Krankenhausbehandlungen gem. § 108 SGB V ausschließlich durch zugelassene Krankenhäuser erbringen zu lassen. Gem. § 108a S. 1, 2 SGB V schließen sich die Träger zugelassener Krankenhäuser auf Landesebene sowie ihre Verbände zu sog. Landeskrankenhausgesellschaften zusammen, welche sich gem. § 108a S. 2 SGB V wiederum in der 1949 gegründeten Deutschen Krankenhausgesellschaft e.V. zusammenschließen. Das Gesetz selbst gibt keinen Hinweis auf die Rechtsnatur der Krankenhausgesellschaften, sie sind aber, ebenso wie die Deutsche Krankenhausgesellschaft, privatrechtlich als eingetragene Vereine organisiert.201 Es besteht weder ein Zwang gesetzlicher Art für das einzelne Krankenhaus, sich einer solchen Organisation anzuschließen, noch sind alle Krankenhäuser in den Landeskrankenhausgesellschaften verbunden.202 bb) Interne Zusammensetzung der Landeskrankenhausgesellschaften Die Satzungen der Landeskrankenhausgesellschaften weisen als Mitglieder der Gesellschaft die Träger von Krankenhäusern im Land sowie ihre Spitzenverbände aus.203 Bezüglich der internen Zusammensetzung der Landeskrankenhausgesellschaften lässt sich nicht ohne weiteres feststellen, ob diese aus öffentlich- oder privatrechtlich organisierten Mitgliedern bestehen. Da die Träger der Krankenhäuser keine vorgeschriebene Rechtsform einhalten müssen, existieren herkömmlicherweise Krankenhäuser in öffentlicher, freigemeinnütziger und privater Trägerschaft.204 Öffentliche Krankenhäuser sind solche, deren Träger eine Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts ist, also der Bund, das Land, kommunale Gebietskörperschaften (z. B. Stadt, Landkreis etc.) u. a.205 Demgegenüber stehen freigemeinnützige Krankenhäuser in der Trägerschaft von zumeist reliVgl. Heinze, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 38 Rn. 62. Siehe Heinze, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 38 Rn. 62; Hess, in: Kasseler Kommentar, § 108a SGB V Rn. 3. 203 Vgl. beispielsweise § 3 Abs. 1 der Satzung der Krankenhausgesellschaft RheinlandPfalz e.V. vom 4. April 1975 (zuletzt geändert durch Beschluss der Mitgliederversammlung vom 3. November 2003). 204 Vgl. auch § 2 Abs. 2 Landeskrankenhausgesetz Rheinland-Pfalz (vom 28. November 1986, GVBl. 1986, S. 342). 205 Genzel, in: Laufs / Uhlenbruck, § 83 Rn. 38; Quaas, in: ders. / Zuck, § 23 Rn. 62. 201 202

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giösen, im Übrigen humanitären oder sozialen Vereinigungen und werden auf der Grundlage der Freiwilligkeit und Gemeinnützigkeit betrieben.206 Träger der dritten „Gruppe“, also der Krankenhäuser in privater Trägerschaft sind natürliche oder juristische Personen des Privatrechts, auch Handelsgesellschaften. Gem. § 30 Abs. 1 S. 1 GewO bedürfen die Unternehmer solcher „Privatkrankenanstalten“ einer gewerberechtlichen Konzession zur Aufnahme des Krankenhausbetriebs. Insoweit besteht also eine Vielfalt verschiedener Krankenhausträger, die vom Gesetzgeber anerkannt und aufgenommen wird.207 Ebenso bekennen sich auch die Krankenhausgesetze der Länder zu dieser Trägervielfalt.208 Daraus ergibt sich, dass die in den Landeskrankenhausgesellschaften vereinigten Träger der Krankenhäuser zum Teil privatrechtlich, zum Teil aber auch öffentlich-rechtlich organisiert sind, so dass es sich bei den Landeskrankenhausgesellschaften e.V. um sog. gemischt publizistische Einrichtungen handelt. b) Aufgaben Historisch betrachtet oblagen den Landeskrankenhausgesellschaften zunächst nur die ihnen durch Satzung auferlegten Pflichten, die aber insbesondere durch das KHG 1984 und die §§ 372 ff. RV0209 um gesetzliche Aufgaben ergänzt wurden.210 Aufgrund dieser Entwicklung lassen sich heute die Aufgaben der Landeskrankenhausgesellschaften in satzungsmäßige und gesetzliche Aufgaben untergliedern. Die satzungsmäßigen Aufgaben (§ 25 BGB) betreffen zusammengefasst die Förderung des Krankenhauswesens im Lande.211 Diesen freiwillig übernommenen Aufgaben stehen gesetzliche Pflichtaufgaben gegenüber, die zumeist den Abschluss von Verträgen und Rahmenempfehlungen zum Inhalt haben. Wie bereits oben aufgezeigt,212 wirken die Landeskrankenhausgesellschaften beim Abschluss der zweiund dreiseitigen Verträge nach §§ 112 Abs. 1, 115 Abs. 1 SGB V mit.213 Insoweit kann bezüglich der Rechtsnatur der zweiseitigen Verträge auf die bereits erfolgte Genzel, in: Laufs / Uhlenbruck, § 83 Rn. 38; Quaas, in: ders. / Zuck, § 23 Rn. 62. Vgl. § 2 Abs. 3 SGB V sowie § 1 Abs. 2 S. 1 KHG. 208 Vgl. z. B. § 2 Abs. 2 LKG RP, § 1 Abs. 2 LKHG BW, § 1 Abs. 2 KHG Hmb; vgl. zum Grundsatz der Trägerpluralität auch Genzel, in: Laufs / Uhlenbruck, § 85 Rn. 1 ff. 209 Vgl. hierzu Behrends, Grenzen des Privatrechts in der gesetzlichen Krankenversicherung, S. 118 ff. 210 Quaas, NZS 1995, 482 (483). 211 Quaas, NZS 1995, 482 (482): dazu gehören z. B. die Einzelberatung und Unterstützung in Fragen der Krankenhausbetriebsführung (Teilnahme an Pflegesatzvereinbarungen etc.), die Anbietung vertragsrechtlicher Rahmen sowie die Öffentlichkeitsarbeit und das Anbieten von Schulungen; vgl. beispielsweise § 2 Abs. 1 S. 1 der Satzung der Krankenhausgesellschaft Rheinland-Pfalz e.V.: „Der Gesellschaft obliegt die Förderung des Krankenhauswesens im Lande Rheinland-Pfalz.“ 212 B., II., 1., b), aa), (1). 213 Daneben werden den Landeskrankenhausgesellschaften z. B. durch § 115a Abs. 3 SGB V, § 18a Abs. 1 S. 1 KHG verschiedene Aufgaben übertragen. 206 207

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B. Normsetzung durch private Organisationen im Gesundheitswesen

Feststellung,214 dass es sich um Normenverträge und damit vorliegend um Normsetzung durch Private handelt, verwiesen werden, so dass sich auch bezüglich der Landeskrankenhausgesellschaften die Frage nach ihrer Legitimation zur Normsetzung stellt. 2. Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen a) Organisation und Zusammensetzung der Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen aa) Privatrechtliche Organisation der Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen Betrachtet man die Sozialleistungserbringer im Bereich der Pflegeversicherung, so erweisen sich die Pflegeeinrichtungen als die wichtigsten Leistungserbringer dieses Versicherungszweiges.215 Pflegeeinrichtungen sind nach § 71 Abs. 1, 2 SGB XI selbständig wirtschaftende Einrichtungen der ambulanten und stationären Versorgung, die unter ständiger Verantwortung einer ausgebildeten Pflegefachkraft stehen. Sie gliedern sich in ambulante Pflegeeinrichtungen (Pflegedienste, § 71 Abs. 1 SGB XI) sowie stationäre Pflegeeinrichtungen (Pflegeheime, § 71 Abs. 2 SGB XI). Voraussetzung ist die Zulassung als Pflegeeinrichtung durch Versorgungsvertrag, denn nur über solche Einrichtungen dürfen die Pflegekassen, also die Leistungsträger, Leistungen erbringen, § 72 Abs. 1 SGB XI. Jedoch besteht gem. § 72 Abs. 3 S. 1 SGB XI ein Anspruch auf Abschluss des Versorgungsvertrages, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Den Inhalt der Versorgungsverträge füllen neben den gesetzlichen Vorgaben auch die Rahmenverträge auf Landesebene aus, deren Inhalt wiederum durch Bundesempfehlungen bestimmt wird, § 75 SGB XI. Gem. § 75 Abs. 1 SGB XI werden die Rahmenverträge von den Landesverbänden der Pflegekassen unter Beteiligung des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung sowie des Verbandes der privaten Krankenversicherung e.V. im Land mit den Vereinigungen der Träger der ambulanten oder stationären Pflegeeinrichtungen im Land gemeinsam und einheitlich geschlossen. Gem. § 75 Abs. 1 S. 4 SGB XI sind diese Rahmenverträge für die Pflegekassen und die zugelassenen Pflegeeinrichtungen unmittelbar verbindlich. Wie beiläufig werden in § 75 Abs. 1 SGB XI die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen auf Bundesebene erwähnt. Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich nicht, dass es sich bei eben jenen Vereinigungen in aller Regel um privatrechtliche Vereinigungen handelt. Dies offenbart sich erst, wenn deren Organisationsstruktur einer genaueren Betrachtung unterzogen wird. An dieser Stelle tritt also auch auf Seiten der Leistungserbringer eine privatrechtliche Vereinigung in das Recht der Pflegeversicherung ein. 214 215

B., II., 1., b), aa), (2), (b) und (d). Igl, in: von Maydell / Ruland, Sozialrechtshandbuch, 17 Rn. 87.

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bb) Interne Zusammensetzung der Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen Ebenso wie die Vereinigungen selber handelt es sich bei deren Mitgliedern zwar häufig um privatrechtlich organisierte Träger, doch ist dies nicht zwingend. Vielmehr kann Träger einer Pflegeeinrichtung auch eine Person des öffentlichen Rechts sein, so dass es sich bei den Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen zumeist um gemischt publizistische Vereinigungen handelt.

b) Aufgaben Die Vorschrift des § 75 SGB XI ist an die zweiseitigen Verträge im Krankenversicherungsrecht gem. § 112 SGB V angelehnt, so dass im Ergebnis auch die Verträge nach § 75 SGB XI als Normenverträge einzuordnen sind. Neben der Beteiligung an den Verträgen nach § 75 SGB XI vereinbaren die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen gem. § 80 Abs. 1 SGB XI in Zusammenarbeit mit den Spitzenverbänden der Pflegekassen, der Bundesarbeitsgemeinschaft der überörtlichen Träger der Sozialhilfe, der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände und unter Mitwirkung des Medizinischen Dienstes der Spitzenverbände der Krankenkassen sowie unabhängiger Sachverständiger auch Grundsätze und Maßstäbe für die Qualität und die Qualitätssicherung der ambulanten und stationären Pflege sowie für die Entwicklung eines einrichtungsinternen Qualitätsmanagements. Mit anderen Worten enthält § 80 SGB XI also eine Verpflichtung der Einrichtungen und Dienste einerseits und der Pflegekassen andererseits, durch geeignete Maßnahmen die Qualität der Pflege auf einem Mindeststandard zu sichern.216 Wie auch die zwei- und dreiseitigen Verträge gem. §§ 112 Abs. 1, 115 Abs. 1 SGB V im Krankenversicherungsrecht, sind auch die Vereinbarungen nach § 80 Abs. 1 S. 3 SGB XI für alle Pflegekassen und deren Verbände sowie für die zugelassenen Pflegeeinrichtungen unmittelbar verbindlich und weisen im Ergebnis normativen Charakter auf.217 Somit stellt sich auch im Bereich der Pflegeversicherung und hier auf Seiten der Leistungserbringer die Frage nach der Einordnung und der Legitimation der Beteiligung Privater an der Setzung verbindlicher Vereinbarungen.

Klie, in: LPK – SGB XI, § 80 Rn. 2. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 94; F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 632; vgl. auch Knittel, in: Krauskopf, § 80 SGB XI Rn. 8; Leitherer, in: Kasseler Kommentar, § 80 SGB XI Rn. 12; Orthen, in: Hauck / Noftz, Sozialgesetzbuch XI, Art. 80 Rn. 12. 216 217

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B. Normsetzung durch private Organisationen im Gesundheitswesen

3. Bundesärztekammer a) Organisation und Zusammensetzung der Bundesärztekammer aa) Privatrechtliche Organisation der Bundesärztekammer Die heutige Bundesärztekammer (BÄK) ist aus der am 17. / 18. Oktober 1947 gegründeten Arbeitsgemeinschaft der Westdeutschen Landesärztekammern hervorgegangen,218 welche 1955 eine Umbenennung in „Bundesärztekammer“ erfuhr.219 Bereits zuvor existierte jedoch in Form des 1873220 gegründeten „Deutschen Ärztevereinsbunds“ eine reichsweite Dachorganisation der ärztlichen Selbstverwaltung.221 Zu dieser Zeit bestand schon eine Vielfalt freiwilliger Ärztevereine, die größtenteils lokal, zum Teil aber, wie beispielsweise die 1822 in Leipzig gegründete „Gesellschaft deutscher Naturforscher und Ärzte“, auch überregional organisiert waren. Motivation für die Gründung des „Deutschen Ärztevereinsbundes“ war das Bedürfnis nach einem Verband für sämtliche ärztliche Aufgaben, in welchem die Wahrnehmung der Aufgaben in „gleichförmiger und planmäßiger Weise [für] das ganze Gebiet des deutschen Reiches beraten“ und diskutiert werden könnte.222 Der Deutsche Ärztevereinsbund war als privatrechtlicher Verein zu qualifizieren, dessen Mitglieder die auf freiwilliger Basis beigetretenen lokalen Ärztevereine waren.223 Bereits Anfang der 1920er Jahre sahen sich ca. 95 % aller deutschen Ärzte mittelbar über die Ärztevereine im Deutschen Ärztevereinsbund vertreten.224 Organ des Deutschen Ärztevereinsbundes war der jährlich stattfindende Deutsche Ärztetag, welchem bereits 1882 der Entwurf einer Deutschen Reichsärzteordnung vorlag. Zentrales Ziel des Entwurfs war die Schaffung einer staatlich anerkannten Reichsärztekammer; eine Forderung, die bereits vor der Gründung des Deutschen Ärztevereinsbundes existierte und deren Anhänger sich mit Gegnern konfrontiert sahen, die die freie Berufsausübung unter Verzicht auf jegliche staatliche Reglementierung betonten.225 Dem Drängen nach der ErrichLaufs, in: Laufs / Uhlenbruck, § 13 Rn. 13. Gerst, DÄBl. 1996, A-2389 (A-2392); Stobrawa, Die ärztlichen Organisationen in Deutschland, S. 96. 220 Stobrawa, Die ärztlichen Organisationen in Deutschland, S. 16 datiert die Gründung jedoch auf den 14. August 1872; 1872 einigte man sich aber nur auf die Gründung, während die Satzung tatsächlich erst 1873 beschlossen wurde. 221 Rapmund, in: Elster / Weber / Wieser, Handwörterbuch der Staatswissenschaften, 1048 (1059). 222 Diese Motivation kommt in dem Aufruf des Dresdner Arztes Prof. Dr. Hermann Eberhard Richter an alle ärztlichen Vereine im Deutschen Reichsgebiet im Juli 1872 zum Ausdruck, zitiert nach Stobrawa, Die ärztlichen Organisationen in Deutschland, S. 15 f. 223 Berger, Die Bundesärztekammer, S. 25. 224 Rapmund, in: Elster / Weber / Wieser, Handwörterbuch der Staatswissenschaften, 1048 (1059). 225 Stobrawa, Die ärztlichen Organisationen in Deutschland, S. 13 bezeichnet diesen Wunsch nach Verstaatlichung einerseits sowie nach völliger beruflicher Freiheit andererseits als „Janusköpfigkeit der ärztlichen Forderungen“. 218 219

III. Private auf Seiten der Sozialleistungserbringer

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tung staatlich anerkannter Standesvertretungen kamen die deutschen Einzelstaaten zwar durch den Erlass von Ärztekammergesetzen und -verordnungen allmählich nach;226 auf Reichsebene sollten sich in der Folgezeit jedoch die Gegner einer staatlichen Reichsärztekammer durchsetzen, so dass erst knapp 50 Jahre später auf dem 50. Deutschen Ärztetag 1931, dem letzten Zusammentreffen dieser Art bis 1948, mittels eines Entwurfs für eine Reichsärzteordnung die Forderung an die Regierung zur Gründung einer „Reichsärztekammer“ artikuliert wurde.227 Tatsächlich nachgekommen wurde der Forderung schließlich unter dem Regime der Nationalsozialisten mit dem Inkrafttreten der Reichsärzteordnung (RÄO)228 am 1. April 1936, welche den Deutschen Ärztevereinsbund (§ 87 Abs. 1 RÄO) sowie die bestehenden landesrechtlichen ärztlichen Standesvertretungen (§ 86 Abs. 1, 2 RÄO) auflöste und die als Körperschaft des öffentlichen Rechts errichtete Reichsärztekammer (§§ 19 ff. RÄO) zu deren Rechtsnachfolgerin erklärte.229 Mit dem Zusammenbruch des nationalsozialistischen Regimes im Jahre 1945 endete de facto230 die Existenz der Reichsärztekammer.231 Die Wiedererrichtung der ärztlichen Selbstverwaltung erfolgte, obgleich zunächst in privatrechtlicher Form, bereits ab August 1945.232 Schon 1946 wurde die Bayerische Landesärztekammer als Körperschaft des öffentlichen Rechts (wieder-)gegründet. Nach der Gründung der „Arbeitsgemeinschaft der westdeutschen Ärztekammern“ 1947, deren Geschäftsordnung in ihren Grundzügen der Satzung des Deutschen Ärztevereinsbundes entsprach,233 wurde 1948 der 51. Deutsche Ärztetag einberufen, welcher erneut mit der Formulierung des Wunsches nach einem öffentlich-rechtlich organisierten Selbstverwaltungsorgan der Ärzteschaft endete.234 Voraussetzung zur Schaffung BVerfGE 33, 125 (128). Rüther, DÄBl. 1997, A-434; vgl. auch Bösche, DÄBl. 1997, A-1406. 228 Vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I S. 1433). 229 Gleichzeitig aufgelöst wurde durch die Reichsärzteordnung auch der sog. Hartmannbund: siehe Stobrawa, Die ärztlichen Organisationen in Deutschland, S. 30. 230 Rechtlich endete die Existenz der Reichsärztekammer erst im Jahre 1973 durch § 1 des Gesetzes zur Abwicklung der Reichsärztekammer (Reichsärztekammer-Abwicklungsgesetz) vom 9. Oktober 1973 (BGBl. I S. 1449), welcher bestimmte: „Die Reichsärztekammer ist aufgelöst.“ 231 Vgl. jedoch die bei Bösche, DÄBl. 1997, A-1406 (A-1407) dargelegte Problematik: Während die Reichsärztekammer in der amerikanischen Besatzungszone und in Berlin als nationalsozialistische Einrichtung im Sinne des Gesetzes Nr. 2 des Alliierten Kontrollrates vom 10. Oktober 1945 behandelt wurde und damit als rechtlich aufgelöst galt, fand in der britischen, französischen und sowjetischen Zone lediglich eine Vermögensbeschlagnahme statt; später führte dies in der Rechtsprechung zunächst (bis zu der Klärung durch das Reichsärztekammer-Abwicklungsgesetz, vgl. Teil B., Fn. 230) zur Uneinigkeit bezüglich der Frage, ob die Reichsärztekammer rechtlich aufgelöst sei oder nicht. 232 Vgl. Berger, Die Bundesärztekammer, S. 36; Gerst, DÄBl. 1996, A-2389. 233 Berger, Die Bundesärztekammer, S. 37. 234 Vgl. Gerst, DÄBl. 1996, A-2389, der darauf hinweist, dass es sich dabei um keine unstreitige Forderung handelte, da die süddeutschen Ärztekammern, insbesondere Bayern, sich gegen ihre Unterstellung unter eine zentrale Standesorganisation aussprachen. 226 227

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B. Normsetzung durch private Organisationen im Gesundheitswesen

eines derartigen Organs wäre allerdings gewesen, dass der Parlamentarische Rat das Arztrecht entsprechend in die Gesetzgebungskompetenzen des Bundes aufgenommen hätte. Diese Forderung wurde zwar bereits auf dem 51. Deutschen Ärztetag artikuliert,235 vermochte aber weder die Entscheidungsbildung im Parlamentarischen Rat236 maßgebend zu beeinflussen, noch später eine Verfassungsänderung herbeizuführen,237 so dass das Grundgesetz bis heute die Kompetenzen des Bundes im Bereich des Arztrechts auf die „Zulassung“238 zum ärztlichen Beruf beschränkt.239 Da das Ärztekammerwesen der Berufsausübung zuzurechnen ist,240 könnte der Bundesgesetzgeber damit auch heute, mangels der erforderlichen Gesetzgebungskompetenz zur Errichtung einer bundesunmittelbaren Körperschaft nach Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG i. V. m. Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG,241 der seit Alters bestehenden Forderung nach einem öffentlich-rechtlich organisierten Selbstverwaltungsorgan der Ärzteschaft nicht nachkommen.242 Unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung verwundert es somit nicht, dass die Bundesärztekammer nach wie vor als nicht rechtsfähiger Verein pri235 Vgl. den bei Gerst, DÄBl. 1996, A-2289 abgedruckten Wortlaut: „Der 51. Deutsche Ärztetag fordert eine einheitliche deutsche Ärzteordnung, in die wesentliche Bestimmungen der Reichsärzteordnung übergehen. Er richtet an die künftige Westdeutsche Regierung die Bitte, dazu Richtlinien aufzustellen, die für die Gesetzgebung der einzelnen Länder maßgebend sind.“ 236 Den wohl letzten Versuch zur Schaffung einer kompetenzrechtlichen Grundlage auch für das Selbstverwaltungsrecht der Ärzte unternahm der Abgeordnete Dr. Seebohm in der Neunten Sitzung des Plenums am 6. Mai 1949, welcher allerdings ebenfalls scheiterte: siehe die Diskussion in: Deutscher Bundestag / Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Band 9, 429 (469 f.). 237 Auch auf dem 53. Deutschen Ärztetag war die Etablierung einer öffentlich-rechtlich organisierten Standesvertretung Hauptthema, eine Verfassungsänderung konnte allerdings nicht mehr erreicht werden. 238 Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG. 239 Streitig war im Zuständigkeitsausschuss vielmehr, ob nicht sogar auch die Zulassung zum Beruf landesrechtlicher Regelung überlassen werden solle, vgl. dazu die jeweiligen Diskussionen im Parlamentarischen Rat, in: Deutscher Bundestag / Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Band 3, 41 (104 ff.), 368 (400 ff.), 482 (515 f.), 586 (614). 240 Die Berufsausübung ist aber gerade nicht von Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG erfasst: BVerfGE 98, 265 (303); Degenhart, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 74 Rn. 74; Kunig, in: von Münch / Kunig, Grundgesetz, Art. 74 Rn. 91; Leibholz / Rinck / Hesselberger, Grundgesetz, Art. 74 Rn. 706; Rengeling, in: HStR IV, § 100 Rn. 215; vgl. auch Quaas, in: ders. / Zuck, § 12 Rn. 1 ff. 241 Insoweit musste auch der Versuch, den Begriff der „Zulassung“ weit auszulegen, aufgrund des eindeutigen Wortlauts und der Entstehungsgeschichte scheitern: vgl. dazu Berger, Die Bundesärztekammer, S. 40; Bösche, DÄBl. 1997, A-1406 (A-1409); Gerst, DÄBl. 1996, A-2389 (A-2391). 242 So auch Berger, Die Bundesärztekammer, S. 38 mit weiteren Nachweisen; Kunig, in: von Münch / Kunig, Grundgesetz, Art. 74 Rn. 91; vgl. auch Bösche, DÄBl. 1997, A-1406 (A-1409), der zutreffend darauf hinweist, dass die Bundesärztekammer aus diesem Grund auch als Rechtsnachfolgerin der Reichsärztekammer ausschied.

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vaten Rechts firmiert und sich als der freiwillige Zusammenschluss der 17 Landesärztekammern (mit Ausnahme von Nordrhein-Westfalen, wo entsprechend den beiden Landesteilen zwei Ärztekammern gebildet wurden, besteht eine Ärztekammer pro Bundesland) darstellt. Seit dem 103. Deutschen Ärztetag im Jahre 2000 ist Sitz der Bundesärztekammer Berlin.243 Der einzelne Arzt gehört der BÄK nur mittelbar über die Pflichtmitgliedschaft in seiner Ärztekammer an.244 Auf die BÄK wird zwar häufig in Gesetzen Bezug genommen, sie besitzt aber keine eigene gesetzliche Grundlage, sondern gründet sich vielmehr auf einer vom Deutschen Ärztetag beschlossenen Satzung.245 Die BÄK besitzt gem. § 3 der Satzung zwei Organe, den Deutschen Ärztetag als Hauptversammlung, der sich aus den Vertretern der Ärztekammern zusammensetzt, sowie den Vorstand. bb) Interne Zusammensetzung der Bundesärztekammer Die Landesärztekammern sind sämtlich als Körperschaften des öffentlichen Rechts ausgestaltet,246 so dass es sich bei der Bundesärztekammer selbst um einen organisatorischen Zusammenschluss in Form einer rein publizistischen Vereinigung handelt. b) Aufgaben und Kompetenzen im Bereich des Transplantationsgesetzes aa) Richtlinien nach § 16 Transplantationsgesetz Die BÄK dient gem. § 2 Abs. 1, 2 ihrer Satzung dem ständigen Erfahrungsaustausch unter den Ärztekammern und wirkt auf eine möglichst einheitliche Regelung der ärztlichen Berufspflichten hin. Insbesondere entwickelt und formuliert die BÄK zahlreiche medizinische Standards in Form von Empfehlungen, Leitlinien und Richtlinien und nimmt damit im Bereich des Gesundheitswesens verschiedene Aufgaben wahr, zu deren vielleicht wichtigsten diejenigen im Bereich des Transplantationsrechts zählen. Das „Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen“ (Transplantationsgesetz – TPG)247 regelt, wie der Name schon besagt, die Spende und Übertragung menschlicher Organe, Organteile und menschlichen Gewebes, § 1 Abs. 1 S. 1 TPG, sowohl von toten Organspendern (§§ 3 – 7 TPG) als auch von 243

Bis 1951 war der Sitz der Bundesärztekammer in Bad Nauheim, von 1951 – 2000 in

Köln. 244 Vgl. Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, § 13 Rn. 13; Stobrawa, Die ärztlichen Organisationen in Deutschland, S. 96. 245 Heute in der vom 104. Deutschen Ärztetag 2001 beschlossenen Fassung, abgedruckt in DÄBl. 2001, A-1910 f. 246 Vgl. beispielsweise § 2 Heilberufsgesetz Rheinland-Pfalz. 247 Vom 5. November 1997 (BGBl. I S. 2631).

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B. Normsetzung durch private Organisationen im Gesundheitswesen

lebenden Organspendern (§ 8 TPG). Ausgenommen vom Anwendungsbereich des TPG sind gem. § 1 Abs. 2 TPG Blut und Knochenmark sowie embryonale und fötale Organe und Gewebe, da hierfür Spezialregelungen wie z. B. das Embryonenschutzgesetz248 gelten.249 Bis zum Erlass des TPG fanden sich in Deutschland keine spezialgesetzlichen Regelungen, die die Voraussetzungen für eine Transplantation rechtlich kodifiziert hätten.250 Dahingehende Regelungsbedürfnisse wurden vielmehr durch selbstgesetzte Regeln, wie beispielsweise den Transplantationskodex, den sich die deutschen Transplantationszentren 1987 gaben und zu dessen Einhaltung sie sich selbst verpflichteten, befriedigt. Durch die Schaffung klarer Rechtsgrundlagen im TPG erhoffte man sich insbesondere, der Bevölkerung Ängste und Unsicherheiten zu nehmen und somit die rückläufige Bereitschaft zu einer Organspende (wieder) zu erhöhen.251 Ein erster Schritt in diese Richtung sollte dadurch gemacht werden, dass vermittlungspflichtige Organe nur in zugelassenen Transplantationszentren (§ 10 Abs. 1 S. 1 TPG) übertragen werden dürfen.252 Jenen Transplantationszentren obliegt dabei gem. § 10 Abs. 2 Nr. 1 TPG vor allem die Aufgabe, Wartelisten zu führen, welche wiederum der gesondert bestehenden Vermittlungsstelle (§ 12 Abs. 1 S. 1 TPG) als Grundlage für deren konkrete Allokationsentscheidung dienen. Die Vermittlungsstelle wird gem. § 12 Abs. 1 S. 1 TPG von den Spitzenverbänden der Krankenkassen gemeinsam, der Bundesärztekammer und der Deutschen Krankenhausgesellschaft oder den Bundesverbänden der Krankenhausträger gemeinsam errichtet oder beauftragt. Sie muss gem. § 12 Abs. 1 S. 2 TPG aufgrund ihrer finanziellen und organisatorischen Unabhängigkeit, der Zahl und Qualifikation ihrer Mitarbeiter, ihrer betrieblichen Organisation sowie ihrer sachlichen Ausstattung die Gewähr dafür bieten, dass sie ihre Aufgaben gemäß den Vorschriften des TPG wahrnimmt. Die genannten gründungs- bzw. errichtungsbefugten Stellen müssen gem. § 12 Abs. 4 TPG mit der Vermittlungsstelle einen privatrechtlichen253 Vertrag schließen, der die Aufgaben der Vermittlungsstelle regelt und diese an die Vorgaben des TPG bindet. Ein entsprechender Vertrag (Vertrag mit der Vermittlungsstelle – Stiftung Eurotransplant International Foundation (ET), sog. ET-Vertrag) wurde am 10. April 2000 mit Eurotransplant, einer privatrechtlichen Stiftung niederländischen Rechts mit Sitz Gesetz zum Schutz von Embryonen vom 13. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2746). Der Anwendungsbereich des Transplantationsgesetzes soll durch das derzeit noch im Gesetzgebungsverfahren befindliche Gesetz über Qualität und Sicherheit von menschlichen Geweben und Zellen (Gewebegesetz) auf Knochenmark sowie embryonale und fötale Organe und Gewebe und menschliche Zellen erweitert werden, vgl. §§ 1, 1a Gewebegesetz-Entwurf (BT-Drs. 16 / 3146, S. 6 f.). 250 Vgl. zu der Rechtslage vor in Kraft treten des TPG sowie dem Weg der Gesetzgebung bis zum Erlass des TPG: M. Schreiber, Die gesetzliche Regelung der Lebendspende von Organen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 27 ff. 251 Vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drs. 13 / 4355, S. 10, 12. 252 Die Zulassung als Transplantationszentrum erfolgt entweder nach § 108 SGB V oder, im Falle von Privatkrankenanstalten, nach § 30 GewO. 253 BT-Drs. 13 / 4355, S. 26. 248 249

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in Leiden / Niederlande, geschlossen.254 Möglich wurde diese Beauftragung einer ausländischen Stelle durch § 12 Abs. 2 TPG, der gerade eine Einrichtung, die ihren Sitz außerhalb des Geltungsbereichs des TPG hat, in den Kreis möglicher Vermittlungsstellen einbezieht.255 Hierbei handelt es sich jedoch keinesfalls um einen Zufall, da sich deutsche ebenso wie belgische, niederländische, luxemburgische und österreichische Transplantationszentren bereits vor In-Kraft-treten des TPG für die konkrete Organvermittlung Eurotransplant bedienten und diese Möglichkeit durch das TPG nicht verschlossen werden sollte.256 Durch diese institutionelle Trennung der übertragenden Stelle von der Vermittlungsstelle sollte insbesondere ein größtmögliches Maß an gerechter Organisation und Vermittlung der Organe erreicht werden.257 Diesem Ziel dienen auch die Regelungen, die verlangen, dass sowohl die Transplantationszentren bei der Entscheidung über die Aufnahme in die Wartelisten (§ 10 Abs. 2 Nr. 2TPG) als auch die Vermittlungsstelle bei der Entscheidung über die Vermittlung der Organe (§ 12 Abs. 3 S. 1 TPG) jeweils den Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft zu Grunde legen müssen. Offen lässt das TPG an dieser Stelle zunächst, was unter dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft zu verstehen ist. Um hier eine nähere Konkretisierung zu erreichen, wurde der BÄK die Aufgabe übertragen, gem. § 16 Abs. 1 TPG Richtlinien, in denen jener Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft festgestellt wird, zu erlassen. Insoweit verlangt § 16 Abs. 1 TPG die Aufstellung von Richtlinien zur Feststellung des Todes (Nr. 1), für die Regeln zur Aufnahme in die Warteliste (Nr. 2), für die ärztliche Beurteilung hinsichtlich der möglichen Spenderqualität (Nr. 3), für die Anforderungen an Maßnahmen zum Schutze der Organempfänger (Nr. 4a, b), für die Regeln zur Verteilung von Spendeorganen nach § 12 Abs. 3 S. 1 TPG (Nr. 5) und für die Anforderungen an Maßnahmen zur Qualitätssicherung (Nr. 6).258 Allein gem. § 16 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 5 TPG wurde seitens der BÄK am 13. November 1999 ein entsprechendes Regelwerk von insgesamt acht organspezifischen Richtlinien verabschiedet,259 welches seitdem 254 Ministeriell genehmigt wurde der Vertrag am 27. Juni 2000; die Bekanntmachung erfolgte am 15. Juli 2000 (BAnz Nr. 131a). 255 Als problematisch wird jedoch angesehen, dass es sich bei Eurotransplant nicht um eine zwischenstaatliche Einrichtung i.S.v. Art. 24 Abs. 1 GG handelt, da solche nur durch völkerrechtlichen Vertrag gegründete Organe und Organisationen sind (Streinz, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 24 Rn. 19); bezüglich Eurotransplant wird aber gerade das Fehlen einer solchen völkerrechtlichen Regelung bemängelt. Vgl. zu dieser Problematik: Gutmann, Für ein neues Transplantationsgesetz, S. 138 f.; Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 12 Rn. 15. 256 Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drs. 13 / 4355, S. 14. 257 Vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf, BT-Drs. 13 / 4355, S. 11. 258 Der Entwurf des Gewebegesetzes (BT-Drs. 16 / 3146, S. 27) sieht eine Erweiterung der Richtlinienkompetenz auf den Erlass von Regeln zur Feststellung des Todes von Föten und Embryonen vor (vgl. § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. la i.V. m. § 4a Abs. 1 S. 1 Nr. 1 des GewebegesetzEntwurfs). 259 Abgedruckt in: DÄBl. 2000, A-396 ff. (im Einzelnen handelt es sich um die Richtlinien für die Warteliste zur: Nieren- und zur (Nieren-)Pankreas-Transplantation, zur Lebertransplantation, Herz-, Herz-Lungen- und Lungentransplantation (thorakale Organtransplan-

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mehrfach Änderungen erfuhr.260 Inhaltlich finden sich in den Richtlinien neben Regelungen über Melde- und Dokumentationspflichten auch Festlegungen bezüglich der Auswahlkriterien im Hinblick auf die Wartelisten sowie konkrete Allokationsmaßstäbe. Gerade an diesem Punkt sollte nicht außer acht bleiben, dass es sich bei der BÄK um ein Privatrechtssubjekt handelt, so dass hier die Frage aufgeworfen werden muss, wie sich diese Aufgabe der BÄK rechtlich einordnen und wie sich die Konstellation legitimieren lässt. bb) Rechtsnatur der Richtlinien An dieser Stelle ist zunächst die Frage nach der Rechtsnatur der Richtlinien und hier insbesondere die Frage danach von Relevanz, ob es sich um einen Fall der Normsetzung durch Private handelt. Was unter einer Richtlinie zu verstehen ist, kann so ohne weiteres nicht beantwortet werden, da an dieser Stelle terminologische Unklarheiten bestehen. Es ist jedoch zunächst festzustellen, dass der Gesetzgeber beispielsweise weder den Begriff „Gesetz“ noch den Begriff „Verordnung“ gewählt hat, welche beide auf eine Normsetzungskompetenz hinweisen würden. Durch die Verwendung des Wortes „Richtlinie“ hat sich der Gesetzgeber aber vielmehr in einen Bereich zurückgezogen, der die Einordnung der Richtlinien jedenfalls erschwert. Es ist daher im Einzelfall geboten, die Regelung zunächst genau auf ihren Verbindlichkeitsgrad und damit letztlich ihren Charakter als Rechtsnorm zu untersuchen. (1) Abstrakt-generelle Wirkung der Richtlinien Auf der Grundlage der Normdefinition als abstrakt-generelle Regelung mit Bindungswirkung, lässt sich feststellen, dass die Richtlinien für eine Vielzahl von Fällen Wirkung entfalten; das Kriterium der Abstraktheit kann somit bejaht werden. Hinsichtlich der Generalität könnte man argumentieren, dass sich die Richtlinien nur an bestimmte Vereinigungen oder bestimmbare Personengruppen wenden, also die Regeln nach § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 TPG zur Organvermittlung nur die Organvermittlungsstelle oder die Regeln nach § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 TPG zur Feststellung des Todes nur die Berufsgruppe der Ärzte betreffen. Dass der relativ unüberschaubare Adressatenkreis beispielsweise der Ärzte im Ergebnis nicht dazu führen kann, die Generalität zu verneinen, ergibt sich bereits aus der Überlegung, dass andernfalls nahezu jede Regelung mit der Begründung, sie treffe eine bestimmte tationen) sowie die Richtlinien für die Organvermittlung: zur Nierentransplantation, zur Lebertransplantation, thorakaler Spenderorgane (Herz), thorakaler Spenderorgane (Herz-Lungen und Lungen) sowie zur Pankreastransplantation). 260 Richtlinien zur Organtransplantation gem. § 16 Abs. 1 Nr. 2 und 5 TPG in der Fassung vom 28. Februar 2003, zuletzt geändert durch Beschluss des Vorstandes der Bundesärztekammer vom 28. April 2006 (DÄBl. 2006, A-1630 ff.). Hinzugekommen sind zwischenzeitlich die Richtlinien zur Dünndarmtransplantation sowie die Richtlinie für die Organvermittlung zur Dünndarmtransplantation.

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Bevölkerungsgruppe, aus dem Normbereich ausgeklammert werden könnte. Da sich bezüglich der Richtlinien nach § 16 Abs. 1 S. 1 TPG somit eine unproblematische Einordnung in das Begriffspaar abstrakt-generell ergibt, ist hier ein zusätzliches Heranziehen der genannten funktionellen Kriterien261 nicht nötig. (2) Normative Verbindlichkeit und Bindungswirkung der Richtlinien Wesentlich problematischer erscheint hingegen die normative Verbindlichkeit der Richtlinien, so dass es nicht verwundert, dass in der einschlägigen Literatur uneinheitliche Stellungnahmen zu finden sind. (a) Richtlinien als private Regelwerke? Zum Teil wird den Richtlinien die rechtsverbindliche Wirkung gänzlich abgesprochen. Folge dieses Verständnisses ist die Qualifizierung der Richtlinien als private Regelwerke.262 Diese Ansicht gründet sich zum Teil in einem häufig vertretenen speziellen Begriffsverständnis. Im Bereich des Gesundheitswesens hat sich für den Bereich institutionell gesetzter ärztlicher Handlungsregeln die Trias „Richtlinien-Leitlinien-Empfehlungen“, die jeweils abgestufte Verbindlichkeitsgrade zum Inhalt haben, etabliert.263 Gemeinhin wird dabei davon ausgegangen, dass Richtlinien unbedingt zu befolgen und für den Rechtsraum der Institution, die sie erlassen hat, verbindlich sein sollen, Leitlinien prinzipiell zu befolgen seien und Empfehlungen den geringsten Verbindlichkeitsgrad haben.264 Unbeschadet des zum Teil hohen Maßes ihrer Anerkennung sind alle diese Regelungen jedoch keine Rechtsakte des öffentlichen Rechts, sondern vielmehr der privaten Normsetzung.265 Sofern dieses Begriffsverständnis auf die Richtlinien der BÄK nach § 16 Abs. 1 S. 1 TPG angewendet wird, liegt es daher nicht fern, auch diese als private Regelwerke anzusehen.266 Dass aus diesen Definitionen jedoch keine zwingenden Rückschlüsse auf die Einordnung der Richtlinien der Bundesärztekammer Siehe dazu oben unter B., I., 1. Mengel, Sozialrechtliche Rezeption ärztlicher Leitlinien, S. 166 f. 263 Vgl. Hart, in: ders., Ärztliche Leitlinien, S. 137 (140 f.); siehe auch Schwenzer, in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht e.V., Leitlinien, Richtlinien und Gesetz, 81 (81 ff.). 264 Definitionen nach Hart, MedR 1998, 8 (10) mit weiteren Nachweisen; ders., in: ders., Ärztliche Leitlinien, S. 137 (140); vgl. auch Bergmann, GesR 2006, 337 (337 f.); Igloffstein, Regelwerke für die humanmedizinische Individualbehandlung, S. 10 ff. 265 Schmidt-Aßmann, Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen, S. 102. 266 Auf dieses Begriffsverständnis stellen Nickel / Schmidt-Preisigke / Sengler, Transplantationsgesetz, Erl. § 16 Rn. 4 ab; so wohl auch Conrads, in: Dierks / Neuhaus / Wienke, Die Allokation von Spenderorganen, S. 35 (39), der die Trias „Richtlinien-Leitlinien-Empfehlungen“ mit den klassischen Definitionen zugrunde legt und daran anknüpfend die Richtlinien als nur „für den Rechtsraum der sie setzenden Institution verbindlich“ ansieht. 261 262

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gezogen werden können, vielmehr eine solche Pauschalierung nicht überzeugend ist, ergibt sich bereits daraus, dass diese Einordnung in anderen Rechtsbereichen keinesfalls zutreffend wäre oder ist und somit ein festgelegtes Verständnis im Bereich des Gesundheitswesens zu einer künstlichen Sonderstellung eines Rechtsgebietes führen würde. Dies mag ein Blick auf die Richtlinien der Bundesausschüsse gem. § 92 SGB V verdeutlichen. Zwar herrscht auch hier Streit267 um deren Rechtsnatur, doch hat das Bundessozialgericht268 diesen Richtlinien normative Wirkung zuerkannt. Dementsprechend schließt die Verwendung des Wortes „Richtlinie“ eine Anerkennung der normativen Wirkung nicht von vornherein aus, sondern vielmehr birgt ein verfestigtes Verständnis des Begriffs „Richtlinie“ in einem bestimmten (Teil-)Rechtsgebiet die Gefahr der Irreführung. Ein einheitliches Verständnis des Begriffs „Richtlinie“ ist daher nicht nur aufgrund divergierender Bedeutungen, sondern auch aufgrund inhaltlicher Unterschiede, die nicht zuletzt darin liegen, dass andere Richtlinien nicht durch eine legislative Ermächtigung an normativer Relevanz gewinnen, abzulehnen.269 Insoweit kann also nicht allein aus der terminologischen Bezeichnung ein Rückschluss auf den Verbindlichkeitsgrad der Regelung gezogen werden. Ebenso ist diese Ansicht hinsichtlich ihres Anknüpfungspunktes an die Möglichkeit der Überwachung der BÄK abzulehnen. Da der Staat die Tätigkeit der privaten BÄK vorliegend aufgrund fehlender Aufsichts- und Kontrollmöglichkeiten nicht ausreichend überwachen könne, scheide auch eine Beleihung oder sonstige Einordnung als unselbständiger Gehilfe aus. Konsequenz dessen sei aber, dass die Richtlinien auch nicht als öffentlich-rechtliche Normen qualifiziert werden könnten.270 Ein ähnlicher Rückschluss findet sich für bestimmte Regelungen im Transfusionsgesetz (TFG)271. In den §§ 12 Abs. 1, 18 Abs. 1 TFG existieren nahezu272 wort267 Aufgrund verschiedener Urteile des Bundessozialgerichts standen die Richtlinien insbesondere Mitte bis Ende der neunziger Jahre im Zentrum der Richtliniendiskussion; vgl. dazu nur: Knittel, in: Krauskopf, § 92 SGB V Rn. 37 ff.; Koch, SGb 2001, 109 (110 ff.); Ossenbühl, NZS 1997, 497 (498 ff.); Papier, VSSR 1990, 123 (125). 268 BSGE 78, 70 (75 ff.); vgl. zuvor BSGE 73, 271 (271 ff.). Ausführlich zur Änderung der Rechtsprechung des BSG: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 118 ff. 269 Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 14; Schmidt-Aßmann, Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen, S. 102; kritisch zu der Gegenüberstellung von Richtlinien und Leitlinien äußert sich auch Taupitz, NJW 2003, 1145 (1145); darauf abstellend aber: Nickel / Schmidt-Preisigke / Sengler, Transplantationsgesetz, Erl. § 16 Rn. 4. 270 Mengel, Sozialrechtliche Rezeption ärztlicher Leitlinien, S. 166 f. wohl im Anschluss an Nickel / Schmidt-Preisigke / Sengler, Transplantationsgesetz, Erl. § 16 Rn. 4, die die Möglichkeit der Beleihung aufgrund fehlender hoheitlicher Tätigkeit verneinen. 271 Gesetz zur Regelung des Transfusionswesens vom 1. Juli 1998 (BGBl. I S. 1752). 272 Ein bedeutender, an dieser Stelle jedoch irrelevanter, Unterschied ist allerdings, dass die Richtlinien nach dem TFG von der Bundesärztekammer im Einvernehmen mit der zuständigen Bundesoberbehörde erlassen werden. Eine Mitwirkung staatlicher Stellen ist in § 16 TPG hingegen nicht zu finden.

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gleiche Regelungen wie in § 16 Abs. 1 TPG, die der Bundesärztekammer die Pflicht zur Erstellung von Richtlinien zur Feststellung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Wissenschaft und Technik auferlegen. Auch hier wird jedoch vertreten, es könne sich bei den Richtlinien nicht um Gesetzesrecht oder untergesetzliches Recht handeln, da sie von keinem verfassungsmäßig berufenen Gremium beschlossen worden seien.273 Dabei wird jedoch die Verfassungswidrigkeit als Grundlage für die Qualifikation herangezogen; es erscheint rechtssystematisch jedoch nicht korrekt, von der Verfassungswidrigkeit auf die Rechtsnatur einer Regelung zu schließen. Vielmehr handelt es sich hierbei um verschiedene Fragen, die dementsprechend auch getrennt voneinander zu beantworten sind. In einem ersten Schritt muss festgestellt werden, ob eine Norm vorliegt, während in einem zweiten Schritt zu klären ist, wie die rechtliche Konstruktion der Aufgabenübertragung an einen privaten Dritten zu bewerten ist. Erst in einem letzten Schritt ist dann die Verfassungsmäßigkeit bzw. -widrigkeit zu klären.274 Insoweit heißt die mögliche Qualifizierung der Richtlinien als Rechtsnormen nicht zugleich, dass diese auch verfassungsgemäß sind. Bestätigt wird diese Vorgehensweise durch einen Blick auf den Inhalt der Richtlinien. Die BÄK stellt dem reinen Wortlaut des § 16 Abs. 1 S. 1 TPG nach den Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft zwar nur fest, de facto erfolgt aber eine Festlegung der notwendigen Auswahlkriterien.275 Dies sind in den Richtlinien zu den organspezifischen Wartelisten die Aussagen hinsichtlich der Bedeutung bestimmter Auswahlkriterien wie z. B. der Wartezeit, der Konservierungszeit sowie der hohen Dringlichkeit (high urgency).276 Allein die Tatsache, dass die Festlegung dieser Auswahlkriterien nicht durch den Gesetzgeber, sondern durch die BÄK erfolgt, zeigt, dass hier eine hoheitliche Aufgabe wahrgenommen wird.277 Bestätigung findet dieses Ergebnis insbesondere durch die Tatsache, dass die in den Richtlinien der BÄK festgelegten Allokationskriterien letztlich dazu führen, dass bestimmten Patienten eine prinzipiell zugängliche Therapie vorenthalten wird, was letztlich einen Eingriff in den Schutzbereich von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG darstellt.278 Das so gewonnene Ergebnis Lippert / Flegel, in: dies., Transfusionsgesetz, § 12 Rn. 11, § 18 Rn. 9. Auch Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 33 verneint die Möglichkeit von der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit auf die organisationsrechtliche Qualifizierung zu schließen; ebenso Höfling, in: Höfling, Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 13. 275 Schmidt-Aßmann, NVwZ 2001, Sonderheft, 59 (59 f.); vgl. auch BSGE 92, 164 (168): „. . . sachliche Kriterien für eine möglichst gleichmäßige Vergabepraxis geschaffen worden sind.“. A.A. ist jedoch M. Schreiber, Die gesetzliche Regelung der Lebendspende von Organen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 196 der aus dem Wortlaut des § 16 TPG ableitet, dass den Richtlinien keine regelnde, sondern ausschließlich eine feststellende Funktion zukomme; Folge dieses Verständnisses ist, dass die Richtlinien nicht als Rechtsnormen angesehen werden können. 276 Vgl. zu den einzelnen Auswahlkriterien und deren Gewichtung die jeweilige Richtlinie; abgedruckt in DÄBl. 2000, A-396 – 411. 277 Lang, MedR 2005, 269 (274); Schmidt-Aßmann, NVwZ 2001, Sonderheft, 59 (60). 278 BVerfG, MedR 2000, 28 (30). 273 274

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kann aber nicht dadurch negiert werden, dass die Übertragung dieser Aufgabe oder die Ausgestaltung der Übertragung womöglich verfassungswidrig ist und im Umkehrschluss die Richtlinie als privates Regelwerk eingestuft wird. Letztlich sieht sich die Ansicht, die die Richtlinien der BÄK als private Regelwerke qualifizieren möchte, durch die Vermutungsregel in § 16 Abs. 1 S. 2 TPG bestätigt. Demnach löst die Einhaltung der Richtlinien der BÄK die widerlegliche Vermutung279 aus, dass der gesetzliche Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft eingehalten worden ist. Gerade auch aufgrund dieser Vermutungsregel fehle den Richtlinien aber die rechtsverbindliche Wirkung für den Rechtsanwender, so dass die Richtlinien keine Bindungswirkung entfalten könnten und damit in letzter Konsequenz nicht als hoheitliche Tätigkeit einzustufen seien.280 Vielmehr wird aus der Existenz der Vermutungsregelung abgeleitet, dass es sich bei den Richtlinien nur um Entscheidungshilfen handele, die jedoch nicht zwingend rechtlich verbindlich seien.281 Vorliegend fehlt es zwar tatsächlich an einer Normierung faktischer Außenverbindlichkeit, wie dies beispielsweise im Falle des § 112 Abs. 2 S. 2 SGB V erfolgt ist, praktisch kommt den Richtlinien aber durch diese Vermutung jedenfalls eine entscheidende Bedeutung zu,282 so dass es verfehlt wäre, den Richtlinien gerade wegen dieser Vermutungsregel ihre rechtsetzende Wirkung abzusprechen. Vielmehr ist zu bedenken, dass es sich um eine Vermutungsregel hinsichtlich der Einhaltung des Standes der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft handelt, ein Abweichen also für den Adressaten der Richtlinie schon aus Gründen der eigenen Fachkompetenz und des mit einem Abweichen verbundenen Risikos kaum in Betracht kommen wird. Insoweit kann man der Vermutungsregel wohl die Funktion einer Beweislastumkehr zukommen lassen,283 nicht jedoch aus dieser Funktion die fehlende Verbindlichkeit der gesamten Richtlinie ableiten. Entscheidend ist letztlich also, ob durch die Richtlinien und, oder gerade wegen, der damit verbundenen Vermutungsregel des § 16 Abs. 1 S. 2 TPG der BÄK unmittelbar Rechte und 279 Igloffstein, Regelwerke für die humanmedizinische Individualbehandlung, S. 53 folgert daraus, dass die Ermächtigung in § 16 TPG als „Gebrauch eines fachspezifischen unbestimmten Rechtsbegriffs“ anzusehen sei, welcher einer „richterlichen Normkonkretisierung und damit Normvollendung“ bedürfe (ebd., S. 61 f.). 280 Nickel / Schmidt-Preisigke / Sengler, Transplantationsgesetz, Erl. § 16 Rn. 4, 20; vgl. dazu auch Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 401, der allerdings an dynamische Verweisungen im Technikrecht anknüpft, diese als widerlegliche gesetzliche Vermutungen und damit nicht als verbindlich gegenüber dem Normadressaten ansieht. 281 Mengel, Sozialrechtliche Rezeption ärztlicher Leitlinien, S. 168; auch Sickor, Normenhierarchie im Arztrecht, S. 183 sieht die Richtlinien nicht als allgemeinverbindliche Normen an. 282 So auch: Kühn, MedR 1998, 455 (459); dies erkennen auch Nickel / Schmidt-Preisigke / Sengler, Transplantationsgesetz, Erl. § 16 Rn. 20 an. 283 Lippert / Flegel, in: dies., Transfusionsgesetz, § 12 Rn. 15 f., die sich auf eine nahezu identische Konstellation in §§ 12 Abs. 2, 18 Abs. 2 TFG beziehen; so auch Mengel, Sozialrechtliche Rezeption ärztlicher Leitlinien, S. 167 f.

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Pflichten für natürliche oder juristische Personen begründet werden. In diesem Zusammenhang darf § 12 Abs. 3 S. 1 TPG nicht außer Acht gelassen werden. Danach hat die Vermittlungsstelle, die für die konkrete Vermittlung der Organe zuständig ist, namentlich also Eurotransplant, bei ihren Allokationsentscheidungen nach Regeln vorzugehen, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen. Niederschlag findet diese Regelung in § 5 Abs. 1 S. 2 ET-Vertrag, in welchem sich Eurotransplant verpflichtet, „Anwendungsregeln für die Organvermittlung auf der Grundlage der jeweils geltenden Richtlinien der Bundesärztekammer (§ 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 TPG)“ zu erstellen. Abweichen darf Eurotransplant von den Richtlinien gem. § 5 Abs. 7 S. 1 ET-Vertrag nur zeitlich befristet, auf der Grundlage wissenschaftlicher Erkenntnisse und mit dem Einverständnis der Bundesärztekammer. Zusammengefasst heißt dies also, dass die Bundesärztekammer Eurotransplant verbindliche Verteilungsvorgaben zur weiteren Konkretisierung der Allokationskriterien vorgibt.284 Auch das im (atypischen) Einzelfall unter den genannten (engen) Voraussetzungen von den Richtlinien abgewichen werden kann, führt letztlich nicht dazu, dass den Richtlinien die Bindungswirkung abgesprochen werden könnte.285 Für die Frage nach der Bindungswirkung der Richtlinien ergibt sich aus dem Gesagten damit die Konsequenz, dass diese sowohl gegenüber den Ärzten, als auch den zugelassenen Krankenhäusern und Eurotransplant normative Bindungswirkung286 entfalten. Diese Bindungswirkung resultiert aus der gesetzlichen Ermächtigung der Bundesärztekammer zum Erlass der Richtlinien, so dass ihre Geltung auf einem staatlichen Geltungsbefehl beruht.287 (b) Richtlinien als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften? Eine zweite Ansicht geht von der Unterscheidung zwischen Innen- und Außenrecht aus und verneint bezüglich der Richtlinien die unmittelbare Außenwirkung.288 Da die Richtlinien nur innerhalb einer Behördenstruktur Geltung erlangten, gegenüber dem Patienten jedoch erst über die konkrete Organvermittlung Rechtswirkung entfalten würden, seien die Richtlinien somit als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften einzustufen.289 Im Innenverhältnis seien die 284 Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 15; anders aber Mengel, Sozialrechtliche Rezeption ärztlicher Leitlinien, S. 167. 285 Vgl. zur Bindungswirkung bereits unter: B., I., 3. 286 Die spezifische Bindungswirkung bejaht auch Schmidt-Aßmann, Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen, S. 103; zu diesem Ergebnis gelangt auch Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 13 ff. 287 So auch Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 13; Lang, MedR 2005, 269 (274). 288 Junghanns, Verteilungsgerechtigkeit in der Transplantationsmedizin, S. 180, der sich insbesondere auf die Richtlinien gem. § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 TPG bezieht. 289 Junghanns, Verteilungsgerechtigkeit in der Transplantationsmedizin, S. 180, 184, der eine Abgrenzung zu den antizipierten Sachverständigengutachten versucht; vgl. auch Taupitz, NJW 2003, 1145 (1147 f.), der die Richtlinien, ohne näher auf deren Außenwirkung einzu-

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sog. Vertragsbeauftragten (diejenigen Stellen, die gem. § 12 Abs. 4 TPG einen Vertrag mit der Vermittlungsstelle abschließen) und über § 5 ET-Vertrag letztlich auch die Vermittlungsstelle unmittelbar an die Richtlinien gebunden.290 Die den normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften eigene Bindungswirkung nach außen wird über die Vermutungsklausel in § 16 Abs. 1 S. 2 TPG konstruiert.291 Über diese Regelung, die die Wirkung einer Beweislastnorm entfalte, bestehe demnach eine Bindungswirkung der Gerichte an die Rechtsfolgen der Vermutungsregelung.292 Die Besonderheit dieser normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift liege letztlich in der Einschränkung, dass der Gegenbeweis weiter zulässig bleibt.293 Die These, dass die Richtlinien nur den Innenbereich betreffen, erscheint jedoch bei genauerer Betrachtung als nicht zwingend. Adressat der Richtlinien sind die für die Organtransplantation zuständigen Stellen; neben einer Vielzahl an Ärzten ferner die nach § 10 Abs. 1 S. 1 TPG zugelassenen Krankenhäuser sowie gem. § 12 Abs. 3 S. 1 TPG die Vermittlungsstelle. Zwar sind die genannten Stellen sämtlich mit der Durchführung der Aufgabe „Organtransplantation“ betraut, doch gehören diese Adressaten nicht allein aus diesem Grund einer bürokratisch-hierachisch gegliederten „Behördenstruktur“ an, was jedoch zu fordern wäre, wollte man die Wirkung der Richtlinien tatsächlich allein im Innenbereich sehen. Insbesondere genügt die Tatsache, dass die Vertragsbeauftragten an den Inhalt der Richtlinien gebunden sind, nicht, um diese in eine Behördenstruktur mit der BÄK zu integrieren.294 Daneben sprechen auch die Argumente, die gegen die Unterscheidung von Innen- und Außenrecht angeführt werden, an dieser Stelle für eine Aufgabe dieser Dichotomie.295 Denn obige These bedarf der Konstruktion der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift, um eine Bindungswirkung der Gerichte zu erreichen, obwohl sich dieses Ergebnis wesentlich einfacher und sachnäher erzielen lässt, wenn die normative Verbindlichkeit der Richtlinien allein aufgrund ihrer Bindungswirkung bestimmt wird.296 Gerade diese Bindungswirkung ist aber, wie bereits gezeigt, vorliegend zu bejahen.

gehen, demgegenüber als antizipierte Sachverständigengutachten einstuft, § 16 TPG jedoch auch als „normkonkretisierende Verweisung“ bezeichnet. Die Einordnung als antizipiertes Sachverständigengutachten bejahen auch Nickel / Schmidt-Preisigke / Sengler, Transplantationsgesetz, Erl. § 16 Rn. 20. 290 Junghanns, Verteilungsgerechtigkeit in der Transplantationsmedizin, S. 180. 291 Junghanns, Verteilungsgerechtigkeit in der Transplantationsmedizin, S. 180, 184. 292 Junghanns, Verteilungsgerechtigkeit in der Transplantationsmedizin, S. 180, 184. 293 Junghanns, Verteilungsgerechtigkeit in der Transplantationsmedizin, S. 184. 294 So aber Junghanns, Verteilungsgerechtigkeit in der Transplantationsmedizin, S. 180. 295 Vgl. dazu bereits oben unter B., I., 2., b). 296 Insbesondere Taupitz, NJW 2003, 1145 (1150) verdeutlicht, wenn er davon ausgeht, dass „die Richtlinien der BÄK im Anwendungsbereich des Transplantationsgesetzes keine „echten“ Rechtsnormen sind, dass sie aber faktisch wie solche wirken“, dass die Annahme, es handele sich um ein antizipiertes Sachverständigengutachten, sich quasi selbst im Wege steht und unnötig Probleme nach sich zieht.

IV. Ergebnis

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cc) Ergebnis bezüglich der Rechtsnatur der Richtlinien Unterzieht man die Richtlinien der Bundesärztekammer einer genaueren Betrachtung, so ergibt sich, dass sie sowohl abstrakt-generelle Wirkung entfalten, als auch, dass die Bindungswirkung (sowohl im Innen-, als auch im Außenbereich) aufgrund eines staatlichen Geltungsbefehls zu bejahen, mithin eine Einordnung als private Regelwerke abzulehnen ist. Insbesondere kommt ihnen Verbindlichkeit nicht nur gegenüber dem einzelnen Arzt und den zugelassenen Krankenhäusern, sondern vor allem auch gegenüber Eurotransplant zu. Daran kann auch die in § 16 Abs. 1 S. 2 TPG niedergelegte Vermutungswirkung nichts ändern, da allein die Möglichkeit, im Einzelfall abzuweichen, der Regelung nicht ihren normativen Charakter nehmen kann. Im Ergebnis handelt es sich bei den Richtlinien der Bundesärztekammer folglich um durch Private gesetzte Rechtsnormen.297

IV. Ergebnis Die bisher erfolgte Untersuchung hat einen Eindruck von den vielfältigen Formen privater Beteiligung an der Normsetzung im Gesundheitswesen gegeben, obgleich hier nur ein Ausschnitt und keine abschließende Darstellung der tatsächlichen Lage dieses Phänomens aufgezeigt werden kann. Keine Erwähnung haben bislang beispielsweise die ebenfalls privatrechtlich organisierten Verbände der Heil- und Hilfsmittellieferanten gefunden, die gem. §§ 125 Abs. 2, 127 Abs. 1, 2 SGB V mit den Landesverbänden der Krankenkassen Verträge über die Einzelheiten der Versorgung mit Heilmitteln sowie über deren Preise und deren Abrechnung Verträge abschließen. Ebenso wurde der Bereich der Unfallversicherung ausgeklammert, dem mit den Verbänden der Unfallversicherungsträger und deren Aufgaben im Rahmen des § 34 Abs. 3, 8 SGB VII ebenfalls ein Fall der Normsetzung durch Private entnommen werden kann. Doch kann es nicht Aufgabe dieser Arbeit sein, umfassend alle Privaten, die Aufgaben auf dem Gebiete der Normsetzung wahrnehmen, darzustellen. Vielmehr soll ein Augenmerk darauf geworfen werden, dass sämtliche der genannten Privaten, allein oder in Zusammenarbeit mit Personen des öffentlichen Rechts, Normen erlassen. Da alle angeführten Fälle der Normsetzung durch Private dem Bereich der Verwaltung und damit der Exekutive angehören, ist 297 Ebenso: Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 13; Schmidt-Aßmann, NVwZ 2001, Sonderheft, 59 (60); ders., Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen, S. 103; ähnlich ders., in: FS Laufs, 1049 (1065 f.); Lang, MedR 2005, 269 (274); auch Gutmann / Fateh-Moghadam, NJW 2002, 3365 (3370, Fn. 67) vertreten die Ansicht, dass die „Richtlinien für die Organvermittlung . . . eindeutig normative Festlegungen . . . enthalten“ und es deshalb verfehlt erscheine, „die Richtlinien der Bundesärztekammer als „normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften“ verstehen zu wollen“; dies., Rechtsfragen der Organverteilung, in: Gutmann / Seewind / Schroth / Schmidt /Elsässer / Land / Hillebrand (Hrsg.), Grundlagen einer gerechten Organvermittlung, S. 51 mit Fn. 68; Gutmann, Für ein neues Transplantationsgesetz, S. 124; ders., in: Schroth / König / Gutmann / Oduncu, Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 5 f.

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B. Normsetzung durch private Organisationen im Gesundheitswesen

hier zunächst festzuhalten, dass exekutive Normsetzung durch Private in der Rechtspraxis gegenwärtig ist. Insbesondere ist auch zu vermerken, dass dies im Bereich des Gesundheitswesens kein Einzelfall ist, sondern dass sich derartige Fälle der Normsetzung auch auf Seiten verschiedener Beteiligter wie der Krankenkassen, der Ärzte und der Krankenhäuser finden lassen, die im Rahmen ihrer internen Zusammensetzung zum Teil höchst unterschiedlich organisiert sind. Die Beantwortung der Frage, wie dieses Phänomen organisationsrechtlich einzuordnen und gegebenenfalls zu legitimieren ist, ist daher von grundsätzlicher Bedeutung. Dabei liegt es nahe, daran zu denken, dass die beteiligten Privaten Beliehene sind. Ob solche Normsetzungskompetenzen in zulässiger Weise Gegenstand der Beleihung sein können, soll im Folgenden einer Klärung zugeführt werden.

C. Untergesetzliche Normen durch privatrechtliche Organisationen in der Rechtsquellenhierarchie I. Andersartigkeit der untergesetzlichen Rechtsetzungsformen durch privatrechtliche Organisationen Die bisherige Untersuchung der Fälle einer Normsetzung durch Private hat gezeigt, dass sich die Normsetzung in verschiedenen Formen, etwa als Normenvertrag oder in Form von Richtlinien, vollzieht.1 Dabei blieb bislang offen, ob sich die skizzierten Normsetzungsformen sämtlich in die traditionellen Rechtsquellen einordnen lassen oder ob es sich um außerhalb dieses „klassischen Kanons“ stehende Rechtsquellen handelt. Sofern außerhalb des „klassischen Kanons“ stehende Formen vorliegen, ist zu klären, ob der Gesetzgeber an die Systematik der überkommenen Rechtsetzungsformen gebunden ist, mit der Konsequenz, dass auch das Rechtsinstitut der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen von vornherein auf die traditionellen Rechtsquellen zu beschränken wäre. Der Blick in die verwaltungsrechtliche Literatur ergibt, dass sich eine einheitliche Definition für den Begriff der Rechtsquelle nicht ausmachen lässt. Häufig findet sich als rechtstheoretischer Ansatzpunkt die Formel, dass Rechtsquellen der „Erkenntnisgrund für etwas als positives Recht“ seien.2 Unabhängig von den Schwierigkeiten auf dieser Grundlage eine klare Definition zu entwickeln, ist festzuhalten, dass nach allgemeiner Ansicht „Rechtsquelle“ die Form ist, in der das Recht zur Entstehung gelangt und erkennbar in Erscheinung tritt.3 Die „klassischen“ Formen der Rechtsquellen im Grundgesetz auf der hier interessierenden Ebene unterhalb der Parlamentsgesetze sind neben Rechtsverordnungen i. S. v. Art. 80 Abs. 1 GG nur noch die, begrifflich allerdings nicht ausdrücklich erwähnten, in Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG zum Ausdruck kommenden Satzungen.4 Daneben 1 Vgl. dazu maßgeblich unter B., II., 1., b), aa), (2) (zum Normenvertrag) sowie B., III., 3., b), bb) (zu den Richtlinien). 2 Diese Begriffsdefinition wurde bereits 1929 von Ross, Theorie der Rechtsquellen, S. 291 f. aufgestellt. 3 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 3. 4 Es handelt sich dabei um die sog. gemeindlichen Satzungen. Daneben kann nach anstaltlichen und körperschaftlichen Satzungen differenziert werden. Vgl. dazu Clemens, NZS 1994, 337 (338 ff.).

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C. Untergesetzliche Normen in der Rechtsquellenhierarchie

bedient sich das öffentliche Recht der ebenfalls als Rechtsquelle anerkannten Form der Verwaltungsvorschrift.5 Hinsichtlich der Normenverträge könnte man nun zunächst an eine Einordnung in die Kategorie der Satzung denken. Das Bundesverfassungsgericht definiert eine Satzung als eine Rechtsvorschrift, die von einer in den Staat eingeordneten juristischen Person des öffentlichen Rechts im Rahmen der ihr gesetzlich verliehenen Autonomie mit Wirksamkeit für die ihr angehörigen und unterworfenen Personen6 erlassen wird.7 Klassisches Beispiel hierfür ist etwa die Gemeindesatzung (vgl. Art. 28 Abs. 2 GG). Unter Anknüpfung an obige Definition des Bundesverfassungsgerichts wird die Einordnung der Normenverträge in die Rechtsquelle „Satzung“ konsequenterweise verneint, denn Normenverträge entstammen nicht dem Binnenbereich einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft und sind auch in ihrer Wirkung nicht auf diesen Bereich beschränkt.8 Unabhängig von der Definition des Bundesverfassungsgerichts widersprechen Normenverträge auch aufgrund ihrer vertraglichen Struktur und ihrer Ausgestaltung schon bereits hinsichtlich ihres Zustandekommens einer Einordnung in die Kategorie „Satzung“.9 Die vertragliche Struktur steht auch der Qualifizierung der Normenverträge als Rechtsverordnungen10 oder Verwaltungsvorschriften entgegen.11 Insoweit kann festgestellt werden, dass sich die Normenverträge in keine der überkommenen Rechtsquellen einordnen lassen. Ein vergleichbares Ergebnis ergibt sich auch hinsichtlich der Einordnung der Richtlinien der Bundesärztekammer. Wie oben bereits gezeigt, können diese nicht als Verwaltungsvorschriften qualifiziert werden12 und auch bei einer möglichen Vgl. Ossenbühl, in: Erichsen / Ehlers, § 6 Rn. 30 ff. Zum Teil wurde früher ein sog. „formeller“ Satzungsbegriff vertreten, dessen Anhänger auf das Merkmal „Geltung allein für die Mitglieder“ verzichten möchten, so: W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 131. Vgl. auch Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 199 ff.; auch Ebsen, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 Rn. 19; ders., VSSR 1990, 57 (61) knüpft an dieses Verständnis über seine Konstruktion der „formellen Autonomie“ an. Ausführlich zu der Theorie Ebsens: Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 62 ff. 7 Vgl. BVerfGE 10, 20 (49 f.); 33, 125 (156); vgl. kritisch zu der Definition des Bundesverfassungsgerichts: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 188 ff., der das Merkmal „mit Wirksamkeit für die ihr angehörigen und unterworfenen Personen“ als nicht der Realität entsprechend einstuft und den Satzungsgeber nicht als „juristische Person des öffentlichen Rechts“, sondern vielmehr als „verselbständigte Verwaltungseinheit“ begreifen möchte. 8 Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 62. 9 Vgl. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 150; im Ergebnis auch Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 62, 66; Joussen, SGb 2004, 334 (339); a. A. Clemens, NZS 1994, 337 (345), der verschiedene Normenverträge des Kassenarztrechtes, beispielsweise den Bundesmantelvertrag, als Satzungen ansieht. 10 Vgl. hierzu allerdings Rompf, VSSR 2004, 281 (300 ff.), der den BMV-Ä und die Gesamtverträge als Rechtsverordnungen qualifizieren möchte. 11 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 150; so im Ergebnis auch Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 56 f., 65 f. 12 Vgl. dazu oben unter B., III., 3., b), bb), (2), (b). 5 6

I. Andersartigkeit der untergesetzlichen Rechtsetzungsformen

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Qualifikation als Satzung ergeben sich Schwierigkeiten bereits bei der Frage, ob die Bundesärztekammer überhaupt ein geeigneter Satzungsgeber ist. Unabhängig davon, ob man den Satzungsgeber als juristische Person des öffentlichen Rechts oder als „verselbständigte Verwaltungseinheit“ begreifen möchte, führt eine schlichte Subsumtion unter diese Begrifflichkeiten aufgrund der Eigenart der Konstellation vorliegend zu dem Ergebnis, dass die Bundesärztekammer aufgrund ihrer Organisation als nicht eingetragener Verein des privaten Rechts als Satzungsgeber von vornherein ausscheiden muss. Würde man es jedoch bei diesem Ergebnis belassen, droht die Gefahr, dass man sich im Kreis dreht: Aufgrund der Tatsache, dass es sich hier um eine privatrechtliche Vereinigung handelt, steht überhaupt erst die Frage der Beleihung zur Diskussion. Die Qualifikation der Richtlinien als Satzungen scheidet hier jedoch aufgrund der Eigenart der Richtlinien selbst aus. Schon das Merkmal der Satzung, dass diese der Regelung „eigener“ Angelegenheiten des Satzungsgebers dient,13 ist im Falle der Richtlinien der Bundesärztekammer nicht erfüllt. Denn unabhängig von der Frage, was unter „Autonomie“ zu verstehen ist und dem damit verbundenen Folgeproblem, woraus die Normsetzungsbefugnis für eine Satzung resultiert,14 ist die Satzungsbefugnis wesensmäßig auf einen Bereich der eigenen Angelegenheiten des Satzungsgebers beschränkt.15 Das Ziel der Richtlinien der Bundesärztekammer ist jedoch gerade nicht die Regelung „eigener“ Angelegenheiten der Kammer, sondern vielmehr die Regelung von „fremden“ Sachverhalten: Erhält etwa ein Patient aufgrund der Richtlinien der Bundesärztekammer ein Organ nicht, so betrifft dieser Sachverhalt nicht den Kreis „eigener“ Angelegenheiten der Bundesärztekammer. Ebenso wenig wie das Grundgesetz eine Definition der Rechtsquelle „Satzung“ enthält, definiert das Grundgesetz die Rechtsquelle „Rechtsverordnung“. Das Grundgesetz beschränkt sich in Art. 80 GG darauf, Rechtmäßigkeitsanforderungen zu normieren, die sich insoweit von Definitionsmerkmalen unterscheiden, als das allein ein Verstoß gegen eine Rechtmäßigkeitsanforderung eine „rechtswidrige Rechtsverordnung“ produzieren würde, während die Nichterfüllung eines Definitionsmerkmals schon der Einordnung in die Kategorie Rechtsverordnung entgegensteht. Als Rechtmäßigkeitsanforderungen benennt Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG den Kreis der Erstdelegatare einer Verordnungsermächtigung und beschränkt diesen auf die Bundesregierung, einen Bundesminister oder die Landesregierungen. Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 20. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 12, 319 (325)) sieht „Autonomie“ als wesentlichen Bestandteil der Selbstverwaltung mit der Folge, dass mit der gesetzlichen Anerkennung von „Selbstverwaltung“ grundsätzlich auch die Autonomie zur Normsetzung für den Bereich der Selbstverwaltung übertragen und anerkannt wird. Vgl. demgegenüber Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 190 ff., der davon ausgeht, dass Selbstverwaltung und Autonomie zwar häufig zusammenfielen, eine begriffliche und rechtliche Verbindung jedoch mit der Folge, dass allein die Anerkennung von Selbstverwaltung nicht geeignet sei, dem Selbstverwaltungsträger „Autonomie“ im Sinne einer Befugnis zur Normsetzung zu vermitteln, ablehnt; Autonomie sei vielmehr als „verfassungsrechtlich eingeräumte, gegenständlich umgrenzte Normsetzungsbefugnis“ zu verstehen. 13 14

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C. Untergesetzliche Normen in der Rechtsquellenhierarchie

Daneben verlangt Art. 80 GG eine nach Inhalt, Zweck und Ausmaß bestimmte Ermächtigung und normiert Zustimmungserfordernisse. Obwohl es sich hier um Rechtmäßigkeitsanforderungen und nicht um vom Grundgesetz vorgegebene Definitionsmerkmale handelt, erlauben genannte Anforderungen Rückschlüsse auf das Verständnis des Grundgesetzes hinsichtlich der Rechtsquelle „Rechtsverordnung“.16 So zeigt die Beschränkung auf die genannten Erstdelegatare, dass der Grundgesetzgeber als Verordnungsgeber maßgeblich die unmittelbare Staatsverwaltung vor Augen hatte.17 Dementsprechend ist der Kreis der Erstdelegatare unumgänglich. Eine Subdelegation ist zwar gem. Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG verfassungsrechtlich anerkannt, allerdings nur seitens des Erstdelegatars, in dessen Ermessen die Entscheidung über eine Subdelegation gestellt ist; eine Subdelegation unter Umgehung des Erstdelegatars ist damit grundsätzlich nicht möglich.18 Für den Fall der Richtlinien der Bundesärztekammer folgt daraus, dass es sich bei den Richtlinien nur dann um Rechtsverordnungen handeln kann, wenn ein Erstdelegatar i. S. v. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG in das Verfahren einbezogen ist. Gerade einen solchen Erstdelegatar sucht man in § 16 Abs. 1 TPG allerdings vergebens. Vielmehr beauftragt § 16 Abs. 1 TPG die Bundesärztekammer unmittelbar mit der Ausarbeitung und dem Erlass der Richtlinien für die in § 16 Abs. 1 S. 1 TPG genannten Regelungsbereiche. Mithin führt das Fehlen eines Erstdelegatars vorliegend dazu, dass es sich bei den Richtlinien nicht um Rechtsverordnungen handeln kann.19 Ein anderes Ergebnis ließe sich nur erzielen, wollte man den Kreis der Erstdelegatare in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG nicht als abschließend ansehen. Ein solcher Versuch wird zum Teil im Rahmen der Einordnung vertragsärztlicher Kollektivverträge unternommen. Ausgangspunkt ist dabei die Annahme, dass das Vertragsarztrecht als ein besonderer Zweig des Sicherheits- bzw. Ordnungsrechts zu qualifizieren sei.20 Innerhalb des „Sicherheits- bzw. Ordnungsrechts“ sei das Vertragsarztrecht aber als Sonderfall einzuordnen, da alle anderen Bereiche nicht wie das Vertragsarztrecht der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, sondern der Länder unterfielen.21 Da aber die Einschränkungen des Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG von den Länderfassungen nicht einheitlich übernommen würden22 und daher keine Beschränkung auf die Erstdelegatare erfolge, lasse es sich für den Bereich des Vertragsarztrechts recht15 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 198 f., bezieht sich an dieser Stelle auf eine durch die Verfassung „gegenständlich umgrenzte Normsetzungsbefugnis“. 16 Vgl. auch Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 164 f. 17 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 171. 18 Vgl. auch Lücke, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 12. 19 So im Ergebnis auch Igloffstein, Regelwerke für die humanmedizinische Individualbehandlung, S. 37. 20 Rompf, VSSR 2004, 281 (303). 21 Rompf, VSSR 2004, 281 (303). 22 Festgemacht wird dieser Unterschied am Beispiel von Art. 55 Nr. 2 Bayerische Verfassung. Vgl. demgegenüber aber Art. 118 Hessische Verfassung, der als Adressat der Verordnungsermächtigung allein die Landesregierung nennt.

II. Numerus clausus der Rechtsetzungsformen?

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fertigen, eine Ausnahme von Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG anzunehmen.23 Ungeachtet der Frage, ob im Falle des Transplantationsrechts eine dem Vertragsarztrecht vergleichbare Lage vorliegt, die mit dieser Ansicht einen Dispens rechtfertigen würde, ist zu beachten, dass die seitens des Grundgesetzes aufgestellten Anforderungen auch nur von diesem selbst wieder aufgehoben werden können. Eine Ausnahme von den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG für eine bundesgesetzlich zu regelnde Materie des Sicherheits- und Ordnungsrechts kann dem Grundgesetz aber nicht entnommen werden. Dies gilt auch in den Fällen, in denen die bundesgesetzliche Regelung solche Kompetenzen betrifft, die regelmäßig den Ländern obliegen. Vielmehr ist für den vorliegenden Bereich keine Ausnahme von den nach übereinstimmender Auffassung24 in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG abschließend genannten Erstdelegataren anzuerkennen. Eine Einordnung der Richtlinien in den Bereich der Rechtsverordnungen ist damit nicht möglich; im Ergebnis sind die Richtlinien daher, wie bereits der Wortlaut des § 16 Abs. 1 TPG („Richtlinien“) nahe legt, auch als solche anzuerkennen.

II. Numerus clausus der Rechtsetzungsformen? Die Betrachtung der durch privatrechtliche Organisationen gesetzten Normen hat gezeigt, dass es sich nicht um die „klassischen“ untergesetzlichen Rechtsetzungsformen der Rechtsverordnung, Satzung oder Verwaltungsvorschrift, sondern um eigenständige Rechtsquellen handelt. Dies wirft die Frage auf, ob dem Gesetzgeber überhaupt die Möglichkeit eröffnet ist, andere als die genannten Rechtssetzungsformen zu verwenden oder ob nicht vielmehr ein numerus clausus untergesetzlicher Rechtsquellen existiert. 1. Numerus clausus aufgrund elementarer Verfassungsprinzipien Im Schrifttum wird vereinzelt ein numerus clausus der Rechtsquellen bejaht. Dies wird maßgeblich damit begründet, dass sich in den vom Grundgesetz vorgegebenen Rechtsetzungsformen grundlegende Verfassungsprinzipien über die Gewaltenteilung, die Verantwortung und die Entscheidungslegitimation ausdrücken würden, welche durch die Möglichkeit eines Abweichens aufgebrochen oder verletzt werden könnten.25 Die Möglichkeit des einfachen Gesetzgebers den Kanon der Rechtsquellen zu erweitern, wird auch mit dem Argument verneint, dies würde sich für den Bürger freiheitsgefährdend auswirken, da dessen Rechtsstatus dann „durch korporative Mächte nichtstaatlicher Art“ bestimmt werden könnte.26 Auch Rompf, VSSR 2004, 281 (304). Vgl. Maunz, in: ders. / Dürig, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 38; Lücke, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 12. 25 Ossenbühl, NZS 1997, 497 (500). 26 Di Fabio, NZS 1998, 449 (452). 23 24

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C. Untergesetzliche Normen in der Rechtsquellenhierarchie

handele es sich bei der Setzung von Außenrechtsnormen um eine dem Kreis der wichtigsten Staatsfunktionen zugehörende Funktion, die aus diesem Grund in Art. 20 Abs. 2 GG besonders hervorgehoben und dem Parlament vorbehalten sei.27 Die Rechtsetzung stelle sich somit „als genuiner Gegenstand des formellen Verfassungsrechts“ dar.28 Zwar folge daraus kein vollständiger Ausschluss neuer Rechtsetzungsformen, doch stelle die Erfindung und Einführung neuer Rechtsetzungsformen eine derart wichtige Aufgabe dar, dass sich ihre Überlassung an den einfachen Gesetzgeber verbiete.29 Diese sei vielmehr eine Aufgabe, die von dem Verfassungsänderungsgeber wahrgenommen werden müsse.30

2. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundessozialgerichts Die Stimmen in der Literatur, die einen numerus clausus der Rechtsetzungsformen annehmen, wähnen sich durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bestätigt.31 Jedoch hat sich das Gericht bislang in keiner Entscheidung eindeutig und unzweifelhaft zu der Frage eines numerus clausus geäußert.32 Soweit zwei frühe Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts33 als Beleg dafür herangezogen werden, das auch das Bundesverfassungsgericht zunächst von einem numerus clausus ausging,34 bestehen Bedenken. In beiden Entscheidungen musste Ossenbühl, NZS 1997, 497 (500). Ossenbühl, NZS 1997, 497 (500). 29 Ossenbühl, NZS 1997, 497 (500). 30 Ossenbühl, NZS 1997, 497 (500). 31 Vgl. Ossenbühl, NZS 1997, 497 (499), der zwar anerkennt, dass eine abschließende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts noch nicht existiert, den Entscheidungen aber gleichsam eine Tendenz derart entnehmen möchte, dass der Gesetzgeber nicht frei hinsichtlich der „Gestaltung von Rechtsetzungsformen“ ist. 32 In einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Erlass von Verwaltungsvorschriften für den Vollzug der Bundesgesetze durch die Länder hat das Gericht zwar geäußert, dass das Grundgesetz der vollziehenden Gewalt keinen abschließenden Katalog bestimmter Handlungsformen zur Verfügung stelle (BVerfGE 100, 249 (258)), doch findet sich diese Aussage im Kontext mit einer Umschreibung, was unter allgemeinen Verwaltungsvorschriften i. S. v. Art. 85 Abs. 2 GG zu verstehen ist und der Frage, ob es sich bei den in § 7 Abs. 2a S. 1 HS 2 AtG (§ 7 Abs. 2a AtG wurde durch Art. 1 Nr. 6 d des Gesetzes zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität vom 22. April 2002 (BGBl. I S. 1351) aufgehoben) vorgesehenen Leitlinien um Verwaltungsvorschriften handelt. Unter Berücksichtigung dieses Kontextes erscheint es somit nicht möglich, daraus eine eindeutige Position des Bundesverfassungsgerichts ableiten zu wollen. 33 BVerfGE 8, 274 (322 f.); 24, 184 (199 ff.). 34 Vgl. Hänlein, Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, S. 57; Schnapp, MedR 1996, 418 (419); Wimmer, MedR 1996, 425; auch Clemens, NZS 1994, 337 Fn. 2; ders., MedR 1996, 432 (433) geht davon aus, dass das Bundesverfassungsgericht zunächst nur zur Anerkennung der traditionellen Rechtquellen „neigte“; ebenso: Roters, Die gebotene Kontrolldichte, S. 74; Sodan, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, Teil I, S. 45. 27 28

II. Numerus clausus der Rechtsetzungsformen?

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sich das Bundesverfassungsgericht nicht mit der grundsätzlichen Frage nach einem numerus clausus beschäftigen, sondern befasste sich primär mit dem Grenzbereich zwischen Gesetz und Rechtsverordnung, nicht aber mit den exekutiven Rechtsquellen allgemein.35 In einer späteren Entscheidung zur Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen erkannte das Bundesverfassungsgericht zwar die Verfassungsmäßigkeit von allgemeinverbindlichen Tarifnormen trotz der Systemwidrigkeit an, ließ aber über den Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 3 GG hinaus, die Frage nach einem numerus clausus der Rechtsquellen ausdrücklich offen.36 Nicht eindeutig ist die frühere Rechtsprechung des Bundessozialgerichts. Das Gericht führte hinsichtlich der Richtlinien des Vertragsarztrechts nach § 92 Abs. 1 SGB V aus, dass die Richtlinien als autonomes Anstaltsrecht zu qualifizieren seien.37 Diese Entscheidung wird von einem Teil der Literatur dahingehend interpretiert, dass das Bundessozialgericht von einem numerus clausus der Rechtsetzungsformen ausgehe, da sich andernfalls die Bemühungen des Gerichts, die Richtlinien einer der vom Grundgesetz anerkannten Rechtsetzungsformen zuzuordnen, nicht erklären ließen.38 Jedoch können aus dem Vorgehen des Gerichts keine Rückschlüsse gezogen werden, da dieser Versuch einer Einordnung in die vom Grundgesetz anerkannten Rechtsquellen die normale Vorgehensweise darstellt. Soweit nämlich eine Zuordnung der in Rede stehenden Richtlinie zu einer anerkannten Rechtsetzungsform möglich ist, erübrigt sich mangels Relevanz für den zu entscheidenden Fall jede weitere Analyse der Frage, ob ein numerus clausus der Rechtsetzungsformen existiert.39 Wesentlich deutlicher äußerte sich der 1. Senat des Bundessozialgerichts in späteren Entscheidungen, in denen er die Kollektivverträge des Sozialversicherungsrechts als Rechtsetzungsmodell anerkennt.40 Dort heißt es, dass „der Senat dem Grundgesetz keinen numerus clausus zulässiger Rechtsetzungsformen in dem Sinne entnehmen [kann], dass neben den ausdrücklich genannten Instrumenten des formellen Gesetzes und der Rechtsver35 In dem ersten Beschluss (BVerfGE 8, 274 ff.) hatte sich das Gericht mit der Thematik der sog. „Zustimmungsverordnung“, bei der der Erlass einer Rechtsverordnung im ermächtigenden Gesetz an die Zustimmung der Legislative gebunden wird, zu befassen. Die zweite Entscheidung (BVerfGE 24, 184 ff.) betraf die Frage, inwieweit eine Rechtsverordnung gem. Art. 80 Abs. 2 GG der Zustimmung des Bundesrates bedarf, wenn die Ermächtigung die Zustimmungsbedürftigkeit des Gesetzes nicht ausgelöst hat. Eine eingehende Darstellung und Analyse beider Entscheidungen findet sich bei Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 157 ff. sowie bei Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 72 f. 36 BVerfGE 44, 322 (346 f.). Vgl. ausführlicher zu dieser Entscheidung und dem vier Jahre zuvor ergangenen Heimarbeitsbeschluss (BVerfGE 34, 307 ff.), auf den das Bundesverfassungsgericht in BVerfGE 44, 322 (347) Bezug nimmt: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 161 sowie Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 72 f. 37 BSGE 78, 70 (79 ff.). 38 Ossenbühl, NZS 1997, 497 (500). 39 So auch Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 76. 40 BSGE 81, 54 ff.; 81, 73 ff.

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C. Untergesetzliche Normen in der Rechtsquellenhierarchie

ordnung sowie den vom Bundesverfassungsgericht anerkannten Regelungstypen der autonomen Satzung und der Tarifvertragsnormen weitere Formen der Rechtsetzung schlechthin ausgeschlossen wären“.41 Da die Anerkennung der Rechtsetzungsform „Kollektivvertrag“ letztlich jedoch damit begründet wird, dass es sich „bei den vereinbarten Normen des Kassenarztrechts um ein historisch gewachsenes Regelungssystem handelt“42, der Grund für die Anerkennung damit maßgeblich die „Tradition“43 der Rechtsetzung durch Kollektivverträge ist, lässt sich im Ergebnis aus den genannten Entscheidungen keine allgemeingültige Aussage im Hinblick auf einen numerus clausus der Rechtsetzungsformen entnehmen.44 3. Rechtsformoffenheit des Grundgesetzes Gegen die Existenz eines numerus clausus der Rechtsetzungsformen ist einzuwenden, dass das Grundgesetz keine Rechtsquellen auflistet und damit keinen Typenzwang hinsichtlich der Rechtsquellen vorsieht. Eine Vorschrift vergleichbar Art. 249 Abs. 1 EG, der die Handlungsformen der Europäischen Gemeinschaft benennt, kann im Grundgesetz nicht gefunden werden.45 Ganz im Gegenteil ist festzustellen, dass das Grundgesetz den anerkannten Rechtsquellen der Rechtsverordnung, Satzung und Verwaltungsvorschrift keine zentrale Bedeutung zumisst. Im Gegensatz zu den ausführlichen Regelungen hinsichtlich der Parlamentsgesetze46 finden sich Aussagen zu den untergesetzlichen Rechtsquellen weder in einem eigenen Abschnitt des Grundgesetzes, noch sind sie im Grundgesetz umfassend normiert. Vielmehr erwähnt das Grundgesetz nur vereinzelt und nur im Kontext anderer Regelungskomplexe oder als Annex dazu die untergesetzlichen Rechtsquellen.47 So findet sich die Rechtsverordnung im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens48 wieder und die Verwaltungsvorschrift hat Erwähnung im Zusammenhang mit dem Gesetzesvollzug49 gefunden. Die Satzungshoheit der Gemeinden ist über Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG vom Grundgesetz anerkannt, wenngleich auch eine begriffliche Erwähnung nicht erfolgt. Dadurch wird der Verdacht, das Grundgesetz messe den exekutiven Rechtsquellen verhältnismäßig wenig Bedeutung bei, verBSGE 81, 54 (64); 81, 73 (82). BSGE 81, 73 (82); vgl. auch BSGE 81, 54 (64). 43 BSGE 81, 54 (64). 44 Ebenso Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 76. 45 Vgl. zu den Rechtsquellen nach Art. 249 Abs. 1 EG: Kaltenborn, Rechtstheorie 34 (2003), 459 (472 ff.). 46 Vgl. nur Art. 70 – 78 GG; Art. 82 GG. 47 Ausführlich Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 208 ff.; vgl. auch F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 372 f. 48 Art. 80 GG; Art. 82 Abs. 1 S. 2 GG; vgl. auch Art. 109 Abs. 4 S. 2, 3, 4 GG; Art. 129 Abs. 1 GG. 49 Art. 84 Abs. 2 GG; Art. 85 Abs. 2 S. 1 GG; Art. 86 S. 1 GG; Art. 87b Abs. 2 S. 2 HS 2 GG; Art. 108 Abs. 7 GG; vgl. auch Art. 129 GG. 41 42

II. Numerus clausus der Rechtsetzungsformen?

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stärkt.50 Dieser Befund wird durch eine Einbeziehung der Handlungsformen jenseits von Rechtsverordnung, Verwaltungsvorschrift und Satzung bestätigt. Das Grundgesetz erwähnt als solche Handlungsformen die Geschäftsordnungen51, die Richtlinien52 und die Verträge53. Auch wenn es sich bei diesen Handlungsformen nicht ausschließlich um der Exekutive zustehende Handlungsformen handelt, so lässt sich doch aus deren Normierung, die einer systematischen Behandlung im Grundgesetz entbehrt, ein Rückschluss dahingehend ziehen, dass ein geschlossenes System der Rechtsquellen nicht erkennbar ist.54 Sowohl aus dem Fehlen einer umfassenden Normierung als auch einer systematischen Behandlung der untergesetzlichen Rechtsquellen im Grundgesetz, kann daher im Ergebnis abgleitet werden, dass das Grundgesetz keinen Vorbehalt für Normsetzungsformen vorsieht.55 Hierfür spricht auch, dass eine Abweichung von den durch das Grundgesetz anerkannten Rechtsetzungsformen nicht automatisch eine Verletzung der in den anerkannten Rechtsetzungsformen ausgedrückten Verfassungsprinzipien zur Folge haben muss. Die Ablehnung eines numerus clausus der Rechsetzungsformen bedeutet nämlich nicht, dass neue Rechtsetzungsformen nicht den durch das Grundgesetz vorgegebenen Prinzipien folgen müssen. Daher kann allein aus der Pflicht zur Beachtung dieser Prinzipien, die ausschlaggebend für die Verfassungsmäßigkeit der in Rede stehenden Rechtsnorm sind, kein numerus clausus der Rechtsquellen abgeleitet werden.56 Auch der Verweis der Gegenmeinung auf Art. 20 Abs. 2 GG greift insoweit nicht. Da gem. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG alle Staatsgewalt auf das Volk zurückführbar sein muss, lässt sich Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG entnehmen, dass die Gesetzgebung diesem Erfordernis entsprechen muss. Im Ergebnis bedeutet dies wiederum, dass hier zwar Grenzen aufgewiesen werden, innerhalb derer sich der 50 Vgl. dazu auch Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 216 ff.; Butzer / Kaltenborn, MedR 2001, 333 (336). 51 Vgl. v.a.: Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG; Art. 42 Abs. 2 S. 2 GG; Art. 52 Abs. 3 S. 2 GG; Art. 65 S. 4 GG. 52 Es handelt sich hierbei um die „Richtlinien der Politik“: Art. 65 S. 1 GG. 53 Vgl. Art. 16a Abs. 5 GG; Art. 32 Abs. 2, 3 GG; Art. 59 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 1 GG; Art. 79 Abs. 1 S. 2 GG. 54 Ausführlich: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 218 ff.; vgl. auch ders., NZS 2001, 225 (228); ders., in: Schnapp / Wigge, § 10 Rn. 38 f.; Butzer / Kaltenborn, MedR 2001, 333 (336). 55 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 218, 224 f.; ders., in: Schnapp / Wigge, § 10 Rn. 39; ders., DRV 2005, 542 (52); ders., in: HStR IV, § 95 Rn. 21; Butzer / Kaltenborn, MedR 2001, 333 (336); Kaltenborn, Rechtstheorie 34 (2003), 459 (477).; Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 141 f.; Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung? S. 23; vgl. auch F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 374.; Roters, Die gebotene Kontrolldichte, S. 74 f.; Schnapp, in: FS 50 Jahre Bundessozialgericht, 497 (500 f.). 56 Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 77; KesslerJensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 142; Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung? S. 23; in diese Richtung argumentiert auch Wimmer, MedR 1996, 425.

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C. Untergesetzliche Normen in der Rechtsquellenhierarchie

Gesetzgeber halten muss,57 ein Vorbehalt derart, dass nur der Verfassungsänderungsgeber neue Normsetzungsformen kreieren dürfte, ist Art. 20 Abs. 2 GG indes nicht zu entnehmen.58 Letztlich kann die Annahme eines numerus clausus auch nicht auf den Grundsatz der Gewaltenteilung gestützt werden, denn auch das Grundgesetz selbst verlangt keine strenge Gewaltenteilung, wie der Fall der Rechtsverordnung, die eine Machtverschiebung zwischen Legislative und Exekutive darstellt, verdeutlicht. Soweit Art. 80 Abs. 1 GG inhaltliche Anforderungen stellt, um einer Selbstentmachtung des Parlaments vorzubeugen,59 indiziert dies nur, dass auch neue Rechtsetzungsformen den verfassungsrechtlichen Prinzipien folgen müssen. Daraus folgt die Notwendigkeit einer Prüfung im Einzelfall, jedoch kein von vornherein bestehender numerus clausus der Normsetzungsformen.60 Für die Fälle der Normsetzung durch Private bedeutet dies, dass die einzelnen Formen nicht schon deswegen dem Vorwurf der Verfassungswidrigkeit ausgesetzt sind, weil sie nicht dem klassischen Rechtsquellenkanon entsprechen.

57 Schnapp, MedR 1996, 418 (419) hat dies mit den Worten, dass „die verfassungsgebende Gewalt den Gesetzgeber „in den Sattel gesetzt“ [hat]; innerhalb der Schranken der Verfassung darf er reiten, in welche Richtung er will“ recht deutlich formuliert. 58 Vgl. auch Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 78. 59 Vgl. hierzu Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 225 ff. 60 Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 78 f.; Roters, Die gebotene Kontrolldichte, S. 74 f.

D. Die Beleihung Die lehrbuchmäßigen Beschreibungen der Beleihung erschöpfen sich heute zumeist in einer kurzen Definition, wonach „Beliehene oder beliehene Unternehmer Privatpersonen sind, denen die Kompetenz zur selbständigen hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen übertragen worden ist“.1 Es scheint also klar und unstreitig zu sein, wer Beliehener sein kann und wer nicht. Als Beispiele folgen sodann die seit Jahrzehnten2 herangezogenen Beispiele der Flug- und Schiffskapitäne, der Jagdaufseher, der Bezirksschornsteinfeger und der technischen Überwachungsvereine bzw. deren Sachverständige.3 Bei näherem Hinsehen lässt diese Definition jedoch zahlreiche Fragen offen: weder finden sich klare Antworten darauf, ob jeder Private, unabhängig davon, ob es sich um eine natürliche oder eine juristische Person handelt, mit sämtlichen möglichen hoheitlichen Verwaltungsaufgaben beliehen werden kann, noch was überhaupt mögliche Beleihungsaufgaben darstellen, denn insoweit wird oft nur von „bestimmten Verwaltungsaufgaben“ gesprochen. Zur Klärung der aufgeworfenen Fragen und mangels einer Legaldefinition der Beleihung im geltenden Recht ist es daher erforderlich, sich dem Rechtsinstitut der Beleihung durch eine Analyse seiner historischen Entwicklung zu nähern und diese für den Untersuchungsgegenstand fruchtbar zu machen. Hierbei wird sich zeigen, dass der heute so unstreitig erscheinende Beleihungsbegriff in der Vergangenheit zahlreiche Modifikationen erfahren hat, die für die Möglichkeit einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen zuweilen zu divergierenden Konsequenzen geführt haben.

I. Die Wurzeln des Rechtsinstituts der Beleihung 1. Vom Lehensstaat zum beliehenen Unternehmer Die Wurzeln des Rechtsinstituts der Beleihung reichen bis in die Zeit des Lehensstaates zurück, in der Grundeigentümer mit der Gerichtsbarkeit beliehen wurden.4 Im Mittelalter wurde der zur Erhebung von Steuern ermächtigte sog. SteuerStatt vieler: Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 11, § 23 Rn. 56. Vgl. Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 31; Michaelis, Der Beliehene, S. 102, 111. 3 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 56. 4 W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 526; Reuss, DVBl. 1953, 684 (685). 1 2

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D. Die Beleihung

pächter als Beliehener angesehen.5 Später reihten sich beispielsweise neben den deutschen Kolonialgesellschaften, welchen kraft kaiserlichen Schutzbriefs die Ausübung von Hoheitsrechten in den deutschen Schutzgebieten übertragen waren, die mit Kaperbriefen ausgestatteten Reedereien und Handelskapitäne in die Reihe der Beliehenen ein.6 a) Die Theorie vom beliehenen Unternehmer Den Ausgangspunkt der heutigen, rechtswissenschaftlichen Beleihungsdiskussion stellt jedoch die Beleihungslehre von Otto Mayer dar. Danach bedeutete die „Verleihung, Konzession, einen Verwaltungsakt, wodurch dem, über welchen er ergeht, rechtliche Macht gegeben wird über ein Stück öffentliche Verwaltung zur Ausübung eigenen Namens.“7 Wie diese Definition verdeutlicht, wurden die Begriffe „Verleihung“ und „Konzession“8 als Synonyme für einen einheitlichen Vorgang verwendet. Kennzeichnend für die Verleihung (Konzession) war, dass dem Beliehenen (Konzessionär) durch die Verleihung (Konzession) von dem Verleiher (Konzedent) etwas übertragen wurde, was ohne die Verleihung nicht in seinem Machtbereich, sondern in dem des Gemeinwesens lag und so seine Rechtssphäre erweiterte.9 Durch die Übertragung eines „Stücks öffentlicher Verwaltung“ als Beleihung erwarb der Beliehene ein subjektiv öffentliches Recht.10 Das „Stück öffentliche Verwaltung“ konnte dabei sowohl aus einer öffentlichen Sache, als auch aus einem öffentlichen Unternehmen bestehen.11 Dabei stellte die Verleihung einer öffentlichen Sache eine Rechtsverleihung dar, die insbesondere die dauerhafte Besitzübertragung der Sache zum Zwecke des Gebrauchs durch den Beliehenen zum Inhalt hatte und damit in einem sachenrechtlichen Rechtsinstitut12 mündete. Im Gegensatz zur sog. Gebrauchserlaubnis13, die dem Einzelnen das W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 526; Mennacher, Beliehene Private, S. 5. Huber, DVBl. 1952, 456; ders., Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 534; W. Jellinek, Verwaltungsrecht, S. 526; vgl. auch Reuss, DVBl. 1953, 684 (685), der zusätzlich noch „Hundefänger“ erwähnt. 7 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 243; vgl. auch S. 95 ff. 8 Der hier interessierende Fall wird zum Teil auch als „echte Konzession“ bezeichnet. Dadurch sollten die Fälle der sog. Gewerbekonzession, einer gewerbepolizeilichen Erlaubnis, aus dem Bereich der „echten Konzession“ ausgeklammert werden; siehe Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 346. 9 Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 346; auch Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 244; dem folgend: Schweikert, Das beliehene öffentliche Unternehmen, S. 25. 10 Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 346 hinsichtlich der Verleihung öffentlicher Unternehmungen, S. 381 hinsichtlich der Verleihung von Sachen; Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 261. 11 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 96, 243. 12 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 243. 13 Dazu Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2. S. 89 ff. 5 6

I. Die Wurzeln des Rechtsinstituts der Beleihung

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Recht der vorübergehenden Nutzung an einer öffentlichen Sache zubilligte, sollte die Verleihung weitergehende Rechte wie etwa das Recht, gewisse Veränderungen an der öffentlichen Sache vorzunehmen und Vorrichtungen an ihr anzubringen oder Sicherheit, namentlich durch eine erschwerte Widerrufsmöglichkeit, bieten.14 Als Beispiele für eine solche Verleihung lassen sich u. a. Stauwehre, abgeleitete Mühlkanäle oder umfangreiche Röhrenleitungen anführen.15 Das öffentliche Unternehmen wurde demgegenüber als „ein durch seinen besonderen Zweck gekennzeichnetes und abgegrenztes Stück öffentlicher Verwaltung“ definiert.16 Merkmal war namentlich sein besonderer Zweck. Sofern es sich bei diesem „Stück öffentlicher Verwaltung“ um einen Bestand von Mitteln handelte, welcher einem solchen besonderen öffentlichen Zweck zu dienen bestimmt war, stellte das öffentliche Unternehmen eine sog. öffentliche Anstalt dar.17 Als Beispiele für derartige verleihungsfähige öffentliche Anstalten lassen sich vor allem die künstlichen Verkehrswege wie Eisenbahnen, Brücken und Wasserstraßen, aber auch die Reichsbank finden, sofern diese zum Zwecke öffentlicher Benutzung betrieben wurden.18 Inhaltlich betraf die Verleihung eines öffentlichen Unternehmens folglich die Errichtung und den Betrieb desselben durch den Beliehenen. Dabei musste der Beliehene die Gewähr dafür bieten, dass der bestimmte öffentliche Zweck erreicht würde.19 Beide Formen der Verleihung eines „Stücks öffentlicher Verwaltung“ können jedoch nicht getrennt voneinander betrachtet werden, sondern erlangen nur im Zusammenspiel Bedeutung, was das Beispiel der sog. Straßenbahnkonzession verdeutlicht.20 Für die Errichtung und den Betrieb einer Straßenbahn bedurfte es zunächst der Verleihung des Straßenbahnunternehmens. Für das daneben zwingend nötige Einbauen von Schienen und Kabeln in die öffentliche Straße war aber zugleich die Verleihung der öffentlichen Sache, eben der Straße, notwendig. Im Ergebnis war die Verleihung damit ein Mittel, den Beliehenen in einem Bereich tätig werden zu lassen, der ausschließlich der Verwaltung vorbehalten war,21 anMayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 101 ff. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 97. 16 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 1, 243. 17 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 1; für den Fall der Verleihung einer solchen Anstalt findet sich daher auch der Ausdruck der „konzedierten öffentlichen Anstalten“: vgl. Heymann, Wesen und Notwendigkeit der öffentlichen Anstalt, S. 46. 18 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 245 ff.; vgl. auch Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 344 f.; Merk, Deutsches Verwaltungsrecht, S. 743 ff. 19 Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 346. 20 Beispiel nach: Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 382. 21 Vgl. Herzog / Pietzner, in: Evangelisches Staatslexikon, 2. Auflage, S. 170; daran anknüpfend: Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 34 f.; ein solches Monopol der öffentlichen Verwaltung wurde auch als „Regal“ bezeichnet: Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 341 mit Fn. 2; vgl. aber zur Vieldeutigkeit des Begriffs „Regal“: Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 70 ff. 14 15

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D. Die Beleihung

ders gewendet: im Bereich eines Verwaltungsmonopols war der Beliehene ein Konzessionär. b) Der beliehene Unternehmer aus heutiger Sicht Im Vergleich der Theorie vom beliehenen Unternehmer mit der Auffassung von Beleihung im heutigen Verwaltungsrecht lag der damaligen Konzeption schon im Ansatzpunkt ein anderes Verständnis zu Grunde, da Konzession und Verleihung gleichgesetzt wurden. Nach heutiger Ansicht fallen insbesondere die hinsichtlich der öffentlichen Unternehmen genannten Beispiele vielmehr ausschließlich in den Bereich der Konzession, da hier gerade keine öffentlich-rechtlichen Kompetenzen übertragen werden, sondern es vielmehr nur um die Erteilung einer Erlaubnis zur Ausübung einer Tätigkeit geht.22 Das historische Verständnis vom „beliehenen Unternehmer“ würde heute eine Abgrenzung zu den genehmigungspflichtigen Tätigkeiten Privater unmöglich machen.23 Zugleich ist der Bereich der öffentlichen Sache als Teil des „Stücks öffentlicher Verwaltung“ nicht mehr der Beleihung, sondern allein dem öffentlichen Sachenrecht zuzuordnen. Einen weiteren auffälligen Unterschied zum heutigen Begriffsverständnis offenbart die nähere Betrachtung des Beleihungsadressaten. Denn nicht nur ein Privatrechtssubjekt als nach heutiger Ansicht allein möglicher Beleihungsadressat, sondern auch eine Gemeinde oder ein sonstiger Verwaltungskörper, mithin auch ein Subjekt des öffentlichen Rechts, stellten mögliche Adressaten der Beleihung dar.24 So verhielt es sich etwa bei der „öffentlich-rechtlichen Korporation“ der „Deutschen Reichsbahn-Gesellschaft“, die im Wege der Beleihung das ausschließliche Recht zum Betrieb der Reichseisenbahnen erhalten hatte.25 Hier gestalteten sich die Rechtsbeziehungen zwischen dem Beliehenen und Dritten nicht grundsätzlich privatrechtlich, was bei der Beleihung eines Privaten gerade der Fall war, sondern konnten auch öffentlich-rechtlich ausgestaltet werden.26 Dies verdeutlicht ferner, dass die Beleihung zunächst nur die Funktion hatte, die Rechtsbeziehungen zwi22 Vgl. zur Abgrenzung von Beleihung und Konzession aus heutiger Sicht Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, § 74 V 1 b. 23 Herzog / Pietzner, in: Evangelisches Staatslexikon, 2. Auflage, S. 170; dem folgend: Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 35. 24 Siehe Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 243 hinsichtlich der Verleihung eines öffentlichen Unternehmens; davon geht auch Schadeck, Die Bundesauftragsverwaltung, S. 11 aus, wenn er im Rahmen der Abgrenzung zwischen Bundesauftragsverwaltung und beliehenem öffentlichen Unternehmer feststellt, dass ein Unterschied darin besteht, dass letzterer auch ein Subjekt des Privatrechts sein kann; anders versteht wohl Traumann, Die Organisationsgewalt im Bereich der bundeseigenen Verwaltung, S. 327 Otto Mayer, da sie davon ausgeht, dass dieser ausschließlich Staatsunternehmen als mögliche Beleihungsadressaten ansehen wollte. 25 Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 347 mit Fn. 22. 26 Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 347; a. A. war bereits 1936 von Köhler, Grundlehren des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 148 f.

I. Die Wurzeln des Rechtsinstituts der Beleihung

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schen Staat und Beliehenem zu beschreiben, während daraus keine Konsequenzen für das Verhältnis zwischen dem Beliehenen und Dritten gezogen wurden.27 Das Institut der Beleihung beschrieb somit zunächst eine Innenrechtsbeziehung. Als nicht beleihungsfähig wurde entsprechend der Staat angesehen, da diesem eine „allgemeine Fähigkeit zu jeglicher Art öffentlicher Verwaltung“ zukommen sollte.28 Bei den möglichen Beleihungsadressaten zwischen Verwaltung einerseits und Staat andererseits zu unterscheiden, mag heute ein wenig kurios anmuten, doch bestanden neben dem Staat als einheitliche Machtgröße rechtsfähige Verwaltungen, die als juristische Persönlichkeiten „ein Stück öffentliche Verwaltung“ (das Unternehmen) als ihnen gehörig besaßen.29 Der Staat selbst wurde aber gerade nicht als eine solche rechtsfähige Verwaltung angesehen.30 Versteht man beispielsweise die Gemeinde als eine derartige rechtsfähige Verwaltung, der eben nur ein bestimmtes Stück Verwaltung übertragen ist, so kann diese, um ihr ein weiteres Stück Verwaltung zu übertragen, Adressat der Verleihung sein. Insoweit war also der potentielle Adressatenkreis der Verleihung nach der Theorie vom beliehenen Unternehmen sehr weit gefasst. Trotz der aufgezeigten elementaren Unterschiede zwischen heutigem Beleihungsverständnis und dem hier skizzierten Ansatz rechtfertigt sich der Rekurs auf die Theorie Otto Mayer’s dennoch aus dein zentralen Element dieser Theorie, wonach der Beliehene durch die Verleihung das „Stück öffentliche Verwaltung“ als eine „äußerliche Zutat“ hinzuerhielt31 und auf diese Weise seinem Rechtskreis etwas zugeordnet wurde, was diesem zuvor noch nicht angehörte. Auch wenn sich mit der Zeit der Inhalt dieser „äußeren Zutat“ geändert hat, stellt dieser Punkt in der Folgezeit den Diskussionsgegenstand um den Beleihungsbegriff dar und ist gerade im Hinblick auf die hier interessierende Frage der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen auch heute noch von Relevanz. Es geht also nach wie vor um die Frage, wie diese „äußere Zutat“ beschaffen sein muss und was alles Inhalt dieser „Zutat“ sein kann. Insoweit wirkt diese Theorie in ihrem Ansatzpunkt bis in die heutige Zeit hinein,32 obgleich die Übertragung von Normsetzungskompetenzen zunächst nicht Gegenstand der Beleihung war.

27 Dies erklärt auch die Aussage von Wiegand, Die Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf Privatrechtssubjekte, S. 16, dass es zur Beantwortung der Frage, ob man es im konkreten Fall mit einem beliehenen Unternehmer zu tun habe, nicht darauf ankomme, ob diesem hoheitliche Befugnisse übertragen wurden oder nicht. Vgl. dazu auch Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 44. 28 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 243 Fn. 2. 29 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 329. 30 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 329. 31 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 243. 32 A.A. ist wohl Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 35, der im Jahre 1973 der von Mayer vertretenen Theorie „einen Platz im heutigen deutschen Verwaltungsrechtssystem“ absprach.

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D. Die Beleihung

2. Vom beliehenen Unternehmer zur modernen Beleihungsdiskussion Zwar fand die Theorie vom beliehenen Unternehmer zunächst zahlreiche Anhänger,33 die diese fortführten und allenfalls leicht modifizierten,34 doch sie verlor ihren Status als herrschende Lehre in den 50er Jahren, als die zunehmend aufkommende Kritik35 zu einem veränderten Begriffsverständnis führte.

a) Gründe für eine Abkehr vom beliehenen Unternehmer Zweifel an der Theorie vom beliehenen Unternehmer ergaben sich aus verschiedenen Gründen. So wurden im zeitgenössischen Schrifttum Bedenken dahingehend geäußert, dass der Beliehene zwar durch die Verleihung eine Verwaltungsaufgabe zur Ausübung in eigenem Namen übertragen bekäme und damit verpflichtet würde, den einem öffentlichen Unternehmen eigenen besonderen Zweck zu fördern, jedoch weiterhin wie andere Private an betriebswirtschaftlichen Zielen orientiert agieren könne.36 Daher wurde befürchtet, dass der Beliehene den öffentlichen Zweck nur insoweit verfolge, als dies seine eigenen betriebswirtschaftlichen Interessen zuließen.37 Ein solcher unvereinbarer Widerspruch zwischen der Wahrnehmung der Verwaltungskompetenz auf der einen Seite und der privaten betriebswirtschaftlichen Motivation auf der anderen Seite könne aber nicht hingenommen werden.38 33 Helfritz, Verwaltungsrecht, S. 67 f.; Wiegand, Die Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf Privatrechtssubjekte, S. 14, 16, die beide jeweils weiterhin synonym für den Begriff „Verleihung“ den der „Konzession“ verwenden; vgl. auch: List, Verwaltungsrecht technischer Betriebe, S. 68 ff.; Schadeck, Die Bundesauftragsverwaltung, S. 11; Schweikert, Das beliehene öffentliche Unternehmen, insbesondere S. 17, 25. 34 Vgl. beispielsweise Nebinger, Verwaltungsrecht, S. 13, der in Anknüpfung an W. Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Auflage 1931, S. 526, die Definition von Otto Mayer zur Unterscheidung von der Selbstverwaltung einer Körperschaft um folgenden Zusatz ergänzen möchte: „. . . , ohne dass diese Verwaltungstätigkeit zu ihren notwendigen Zwecken gehört.“; siehe auch Jerusalem, Grundriss des Verwaltungsrechts, S. 81, der den Gegenstand der Konzession und damit die „äußere Zutat“ erweiterte, indem er darunter „beliebige Funktionen des Staates“ verstand. Insoweit spricht er (ebd., S. 81) folgerichtig auch nicht von einem „beliehenen Unternehmer“, sondern schlicht vom „Beliehenen“. 35 Vgl. an dieser Stelle zunächst Heymann, Wesen und Notwendigkeit der öffentlichen Anstalt, S. 45 ff., welcher die Annahme, die „Eigenart der Beleihung liege in der Übertragung eines staatlichen Monopols“, wie Mayer sie traf, als nicht für zutreffend bewertete; vielmehr möchte er die Übertragung „öffentlicher Gewalt als Wesensmerkmal des beliehenen Unternehmers“ ansehen. 36 Dieser Widerspruch wird wohl zuerst bei Heymann, Wesen und Notwendigkeit der öffentlichen Anstalt, S. 47 aufgezeigt. 37 Heymann, Wesen und Notwendigkeit der öffentlichen Anstalt, S. 47. 38 Heymann, Wesen und Notwendigkeit der öffentlichen Anstalt, S. 47; daran anknüpfend: Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 43.

I. Die Wurzeln des Rechtsinstituts der Beleihung

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Vor allem aber wurde die Theorie vom beliehenen Unternehmer im Hinblick auf ihre Anlehnung an das französische Recht kritisiert.39 So orientierte sich diese Theorie stark an dem seinerzeit existierenden französischen Verwaltungsrecht,40 insbesondere an der französischen Rechtsfigur des „service public“, unter der man „staatliche Mittel, die zur Erfüllung eines öffentlichen Zweckes bestimmt und vereinigt sind“, verstand.41 Der Begriff des „service public“ wurde auf die sog. klassischen Fälle42 angewandt, die insbesondere den Betrieb von Eisenbahnen, Straßenbahnen und lokalen Versorgungsunternehmen betrafen.43 „Service public“ konnte dabei zum einen von staatlichen Einrichtungen und Organisationen des öffentlichen Rechts, zum anderen aber auch durch Private ausgeübt werden, denen das „service public“ im Wege der Verleihung („concession“) übertragen wurde.44 Insoweit entsprach der „beliehene Unternehmer“ unmittelbar dem Rechtsinstitut des „service public“ aus dem französischen Recht. Ein solcher Gleichklang des deutschen mit dem französischen Verwaltungsrecht wurde aber deshalb als verfehlt angesehen, weil das deutsche Verwaltungsrecht am Begriff der „öffentlichen Gewalt“ ausgerichtet und ihm der Begriff des „öffentlichen Unternehmens“, der „concession d’un service public“ gänzlich fremd sei.45 Nach französischem Verständnis zerfiel die gesamte gestaltende Tätigkeit des Staates, bei welcher dieser ohne die Anwendung von Polizei- oder Finanzgewalt in die Gesellschaft eingriff in „öffentliche Unternehmen“.46 So konnte neben dem Betrieb der Eisenbahn auch die Austrocknung eines Sumpfes ein öffentliches Unternehmen sein. Die Konsequenz aber, dass ein Realhandeln des Staates, welches äußerlich identisch sein konnte mit dem Handeln eines Privatmannes, allein aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Sonderregelung nun materiell dem öffentlichen Recht angehören sollte, wurde als dem deutschen Recht fremd eingestuft.47 Demnach gäbe es im deutschen Recht keine „öffentlichen Unternehmen“, so dass auch die Möglichkeit der „Verleihung eines öffentlichen Unternehmens“ abzulehnen sei.48 Vgl. nur Kaufmann, in: Stengel, S. 710. Vgl. Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, Vorwort, S. VIII: „Es gilt . . . die französische Theorie des Verwaltungsrechts in’s Deutsche zu übersetzen . . .“. 41 Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, S. 225. 42 Vgl. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 536; ders., DVBl. 1952, 456 (457); Mennacher, Beliehene Private, S. 10. 43 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 536; Mennacher, Beliehene Private, S. 6. 44 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 536 f. 45 Kaufmann, in: Stengel, S. 710; Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 54, 59; dem folgend: Mennacher, Beliehene Private, S. 12 f.; Terrahe, Die Beleihung als Rechtsinstitut der Staatsorganisation, S. 60 f. 46 Kaufmann, in: Stengel, S. 710; Mennacher, Beliehene Private, S. 12; Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 51. 47 Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 54 f., vgl. auch Kaufmann, in: Stengel, S. 710, der davon ausgeht, dass die „öffentliche Verwaltung“ nur im Rahmen der besonderen Gewaltverhältnisse in öffentlich-rechtlichen Formen tatig wird. 48 Vgl. Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand. S. 59. 39 40

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D. Die Beleihung

b) Herausnahme des „öffentlichen Unternehmens“ aus der Beleihungsdefinition Die Kritik führte sodann zu einem neuen Verständnis des Instituts der Beleihung, welches insbesondere das „öffentliche Unternehmen“ als Bestandteil der Definition nicht mehr aufrechterhielt. Der „beliehene Unternehmer“ sollte vielmehr als „ein Rechtssubjekt des Privatrechts, dem im Zusammenhang mit seiner unternehmerischen Wirtschaftstätigkeit bestimmte Aufgaben und Befugnisse der öffentlichen Verwaltung im Wege der Delegation zugewiesen sind“ verstanden werden.49 Zwingende Voraussetzung für eine solche Delegation war die Existenz einer gesetzlichen Grundlage, die sowohl in einem formellen Gesetz, als auch in einer Rechtsverordnung bestehen konnte.50 Gegenstände der Beleihung waren dabei Aufgaben der öffentlichen Verwaltung, welche in rechtsetzende Aufgaben, rechtsstreitentscheidende Aufgaben und solche verwaltender Art unterteilt wurden.51 Letztere konnten dabei ohne Ausübung hoheitlicher Befugnisse (schlicht-verwaltende Tätigkeit), durch Ausübung einer hoheitlichen Wirtschaftstätigkeit oder durch Ausübung einer verliehenen Anordnungs-, Befreiungs-, Entscheidungs- und Zwangsgewalt wahrgenommen werden.52 Insbesondere bei der Ausübung einer verliehenen hoheitlichen Wirtschaftstätigkeit zeigte sich jedoch die nach wie vor bestehende Parallelität zu der Theorie vom beliehenen Unternehmer, da als hoheitliche Wirtschaftstätigkeit etwa auch die „Ausübung öffentlich-rechtlicher Monopole [oder] echter Konzessionen“ angesehen wurde.53 Insoweit wurde also die Annahme, es handele sich bei der Konzession um einen Fall der Beleihung, zunächst nicht aufgegeben. Allein der „äußere Zusatz“ wurde weiterentwickelt, indem etwa im Bereich der verwaltenden Aufgaben zum einen auch Fälle der Wahrnehmung schlicht-verwaltender Tätigkeit durch beliehene Unternehmer erfasst sein sollten, zum anderen auch die Befugnis zum Erlass echter Verwaltungsakte übertragbar sein sollte. Damit bestand nunmehr die Möglichkeit dem Beliehenen besondere hoheitliche Handlungsformen zu übertragen. c) Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen in dieser Entwicklungsphase Im Hinblick auf den Untersuchungsgegenstand dieser Arbeit ist die nach vorstehender Lesart gegebene Möglichkeit zur Übertragung von Befugnissen zur Rechtsetzung von besonderer Bedeutung.54 Eine Konsequenz der gewandelten Inter49 50 51 52 53 54

Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 533. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 537. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 538. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 538 ff. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 539. Vgl. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 538.

I. Die Wurzeln des Rechtsinstituts der Beleihung

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pretation des Beleihungsverständnisses lag darin, dass dem Beliehenen die „Kompetenz zur verbindlichen Regelung von Rechtsverhältnissen durch generelle Normen“ übertragen werden konnte.55 Diese Normen sollten sodann als verbindliches objektives Recht mit dem Charakter einer Rechtsverordnung rechtwirksam werden und ihre Verbindlichkeit gerade aus der Delegation staatlicher Rechtsetzungshoheit ableiten.56 Wenn auch als Sonderfall wurden insbesondere die im Arbeitsrecht existierenden Normenverträge des Tarifvertrags und der Betriebsvereinbarung als Beispiele für eine solche Delegation der Rechtsetzungshoheit angeführt.57 Im Ergebnis führte die Weiterentwicklung der Theorie vom beliehenen Unternehmer damit nicht nur zu Beleihungen in gänzlich anderen Bereichen als zuvor, sondern bewirkte zugleich eine deutliche Erweiterung möglicher Beleihungsgegenstände.58

d) Einwände gegen die skizzierte Entwicklung Neben dem damit bestehenden weiten Kreis möglicher Beleihungsgegenstände, der zu einer „uferlosen Ausweitung“ des Terminus der Beleihung führen könne,59 stellten jedoch auch Unstimmigkeiten innerhalb dieses Verständnisses schnell Einfalltore für Kritikpunkte dar. Insbesondere die Übernahme der Konzessionsfälle in den Beleihungsbegriff weite diesen zu sehr aus und begründe Widersprüche innerhalb dieses Beleihungsverständnisses,60 denn sowohl die Subsumtion der Übertragung von Befugnissen zur Ausübung von „Anordnungs-, Befreiungs-, Entscheidungs- und Zwangsgewalt“61, mithin der Berechtigung, Rechtsverhältnisse durch hoheitliches Handeln zu gestalten, als auch die Subsumtion der Verleihung von Wirtschaftskonzessionen62 unter den Begriff der Beleihung wurde nunmehr als inkongruent angesehen. Denn die fortwährende Einbeziehung der Konzessionsfälle in die Beleihung rühre noch von der Theorie des beliehenen Unternehmers her, welche die Rechtsbeziehungen der Beliehenen zu Dritten aber gerade abstrahiert von dem eigentlichen Akt der Beleihung beurteilte.63 Infolge dessen war die Rechtsnatur der Rechtsbeziehungen des Beliehenen zu Dritten selbständig zu 55 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 538; davon geht wohl auch Jerusalem, Grundriss des Verwaltungsrechts, S. 81 aus, da er jede Funktion des Staates als möglichen Gegenstand einer Beleihung betrachtet. 56 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 538. 57 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 538; vgl. näher dazu: ders., Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 2, S. 431 ff. (zum Tarifvertrag), S. 518 ff. (zur Betriebsvereinbarung). 58 So auch: Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 33. 59 Klein, Die Teilnahme des Staates am wirtschaftlichen Wettbewerb, S. 211. 60 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 33 Fn. 107. 61 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 539. 62 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 539. 63 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2, S. 263.

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D. Die Beleihung

bestimmen und damit grundsätzlich zivilrechtlicher Natur.64 Der Umstand aber, dass der Beliehene nach der weiterentwickelten Beleihungsdefinition nach außen sowohl privatrechtlich, als auch öffentlich-rechtlich auftreten konnte, wurde als widersprüchlich gewertet.65 Diesem Widerspruch wurde auch nicht durch das von den Anhängern des weiterentwickelten Beleihungsbegriffs vertretene weite Verständnis von „hoheitlichen Befugnissen“ aus dem Weg gegangen: danach waren auch die durch die Konzession übertragenen wirtschaftlichen Ausschließlichkeitsrechte, wie die Herstellungs-, Übernahme- und Veräußerungsrechte, als hoheitliche Befugnisse anzusehen,66 doch fand dieses Verständnis der hoheitlichen Befugnisse bei den kritischen Stimmen keine Aufnahme. 3. Zusammenfassung Nur zaghaft lässt sich eine Emanzipation des Beleihungsverständnisses vom überkommenen „beliehenen Unternehmen“ feststellen. Dies kommt in der skizzierten Entwicklung, in der lange noch die Fälle der Konzession als Fall der Beleihung angesehen wurden, deutlich zum Ausdruck. Zwar wurde das „öffentliche Unternehmen“ als nicht zum herrschenden Staatsverständnis passend recht früh aus der Beleihungsdefinition herausgenommen, das „Mitschleppen“ der Konzession als Fall der Beleihung endete jedoch erst gegen Ende der 50er Jahre,67 freilich ohne 64 Vgl. bereits oben: D., I., 1., b); siehe auch Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Band 2; Merk, Deutsches Verwaltungsrecht, S. 743. 65 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 35. 66 So: Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 540, für den sich der aufgezeigte Widerspruch somit nicht ergab. 67 Diese Entwicklung hin zu einer Ausklammerung der Konzession aus dem Bereich der Beleihung erscheint im historischen Rückblick als logische Schlussfolgerung. Erwähnenswert ist daher ein Verweis auf das Schweizer Recht, wo eine ähnliche Entwicklung – allerdings deutlich später als in der Bundesrepublik Deutschland – insbesondere in der Literatur hin zu einer Unterscheidung zwischen „Beleihung“ und „Konzessionären des öffentlichen Dienstes“ zu verzeichnen ist. Vgl. Imboden / Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 157, S. 1139 f., die den Unterschied zwischen Monopolkonzession und Beleihung betonen, letztere aber noch als „Konzession des öffentlichen Dienstes“ bezeichnen. Während auch Häfelin / Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, Rn. 1195 f. zunächst noch von dem Begriff des „Konzessionärs des öffentlichen Dienstes“ ausgingen und diesen mit der Beleihung gleichsetzten, möchten dies., Allgemeines Verwaltungsrechts, Rn. 1513 f. dagegen nur noch von den „mit Verwaltungsaufgaben beliehenen Privaten“ sprechen und unterscheiden diese Rechtsfigur von der „Konzession des öffentlichen Dienstes“, da sie eine identische Verwendung beider Begrifflichkeiten als potentiell missverständlich ansehen. Ebenso schlagen Tschannen / Zimmerli / Kiener, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 50 ein Festhalten allein an dem Begriff „Beleihung“ vor, um hier eine saubere Abgrenzung zur Konzession zu gewähren. Demgegenüber lässt sich diese in der Literatur auffindbare Veränderung im Begriffsverständnis in der Rechtsprechung des Schweizer Bundesgerichts noch nicht verzeichnen, vgl. BGE 124 I 297 (300); 123 III 395 (399): „. . . durch Verleihung einer Konzession des öffentlichen Dienstes . . . betraut worden“; 106 Ib 34 (36): „. . . sogenannte Konzession des öffentlichen Dienstes . . . , welche allerdings gegenüber der eigentlichen Konzession

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dass damit das Rechtsinstitut der Beleihung dogmatisch und systematisch zweifelsfrei eingeordnet werden konnte. Erst in der weiteren Entwicklung des Beleihungsverständnisses ab den 50er Jahren lassen sich verschiedenen Ansätze zur Erschließung der „modernen“ Beleihung ausmachen; auf sie ist nachfolgend näher einzugehen. Im Zentrum der Diskussion steht dabei die Frage, an welches Kriterium das Vorliegen einer Beleihung richtigerweise zu knüpfen ist, was also eigentlich Gegenstand einer Beleihung sein kann. Ausgehend vom überkommenen Ansatz der Theorie vom beliehenen Unternehmer bestand Einigkeit nur insoweit, dass dieser Gegenstand jedenfalls etwas sein muss, was ohne die Beleihung nicht dem Rechtskreis des Beliehenen, sondern dem des Staates zugeordnet werden muss.

II. Das moderne Beleihungsverständnis 1. Die Aufgabentheorie a) Das Beleihungsverständnis Einen „modernen“ Ansatz stellt die sog. Aufgabentheorie68 dar. Danach ist Gegenstand der Beleihung, und damit maßgebliches Kriterium für ihr Vorliegen, die Berechtigung oder Verpflichtung eines Privaten zur Wahrnehmung einer öffentlichen oder staatlichen Aufgabe.69 Damit wird die Beleihung, wie der Name der Theorie bereits nahe legt, von der Natur der übertragenen Aufgabe her erfasst: zentrales Merkmal der Beleihung ist das Vorliegen einer Aufgabe, die dem Staat vorbehalten ist und nur durch den Akt der Verleihung Privaten zugänglich gemacht werden kann. Dies setzt aber voraus, dass es überhaupt Aufgaben gibt, die ausschließlich dem Staat vorbehalten und somit dem Privaten von vornherein entzogen sind. Diesen Besonderheiten aufweist. Mit dieser Konzession wird einem Privaten das Recht verliehen, in seinem Namen und auf seine Rechnung eine öffentliche Aufgabe zu versehen.“ 68 Der Begriff stammt maßgeblich von Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 60. 69 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, v.a. S. 46 ff.; ebenso: Lübbe-Wolff / Steenken, ZUR 1993, 263 (265 mit Fn. 8); Peine, UPR 1996, 161 (162); ders., LKV 1996, 352 (353); ders., DÖV 1997, 353 (361 f.); Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, v. a. S. 30 ff.; vgl. auch Schink, DÖV 1995, 881 (885); zum Teil wird bereits Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band I, S. 533 ff. als Hauptvertreter der Aufgabentheorie gewertet: Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 37 mit Fn. 49; Grabbe, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben, S. 39. Huber sprach jedoch von „Aufgaben“ und „Befugnissen“ ohne dabei die „Aufgaben“ zumindest als maßgebliches Entscheidungskriterium festzulegen, so dass er nicht der Aufgabentheorie zugerechnet werden kann. Zu diesem Ergebnis gelangt auch Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 57. In Richtung der Aufgabentheorie ging zunächst wohl auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: vgl. BVerfGE 17, 371 (377 f.).

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Bereich zu bestimmen bereitet Schwierigkeiten, denn es besteht keine Einigkeit über die konkreten Abgrenzungskriterien, deren Suche zudem durch die unterschiedliche Terminologie erschwert wird. Die Begriffe „öffentliche Aufgabe“ und „staatliche Aufgabe“ werden zum Teil synonym,70 von der herrschenden Ansicht aber mit verschiedenen Begriffsinhalten verwendet.71 Der Begriff „öffentlich“ kann dabei nicht rein staatsbezogen verstanden werden,72 „öffentliche“ und „staatliche“ Aufgaben sind vielmehr aufgrund der fehlenden Identität von Staat und Gesellschaft zu unterscheiden.73 Öffentliche Aufgaben werden umschrieben als solche, an deren Erfüllung die Öffentlichkeit maßgeblich interessiert ist, die also von einem öffentlichen Interesse getragen werden.74 Zuordnungssubjekt der „öffentlichen Aufgabe“ ist das „öffentliche Interesse“, anders gewendet, das durch die Handlung verfolgte Gemeinwohlinteresse. Da der Staat jede seiner Handlungen idealiter am Gemeinwohl ausrichtet, nimmt er damit stets öffentliche Aufgaben wahr.75 Die Kombination dieser Definition der „öffentlichen Aufgaben“ mit der Grundidee des Instituts der Beleihung nach der Aufgabentheorie führt im Umkehrschluss aber zu einem erstaunlichen Ergebnis: Wäre allein dem Staat die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben, und damit des Handelns zu Gemeinwohlzwecken, vorbehalten, würde das bedeuten, dass Private ohne vorherige Verleihung einer öffentlichen Aufgabe, nicht befugt wären, im öffentlichen Interesse und damit aus uneigennützigen Motiven zu handeln.76 Zwar vertreten Private vorrangig oder ausschließlich ihre eigenen Interessen, doch verfolgt beispielsweise eine private Krankenanstalt auch Interessen des Gemeinwohls.77 Dies zeigt über damit verbundene 70 BVerfGE 17, 371 (376 f.); vgl. auch Balser, in: FS List, 172 (177 f.); Grabbe, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben, S. 35 f.; Zeidler, AöR 86 (1961), 361 (397 f.). 71 So etwa Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 12; von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 15. 72 Benz, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 35; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 58. 73 Ha. Peters, in: FS Nipperdey, Band II, S. 877 (879). 74 Ha. Peters, in: FS Nipperdey, Band II, S. 877 (878); dem folgend Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 138 (144); Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, S. 31; vgl. auch Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 12; von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 14; Krautzberger, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private, S. 106; W. Leisner, Werbefernsehen und Öffentliches Recht, S. 26; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 59; vgl. auch BVerfGE 68, 193 (207): „. . . öffentliche Aufgaben, also Aufgaben im Interesse der Allgemeinheit . . .“. 75 Michaelis, Der Beliehene, S. 27. 76 Vgl. Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 65; Michaelis, Der Beliehen, S. 30 ff. sieht darin einen Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 12 Abs. 1 GG sowie gegen das Subsidiaritätsprinzip, welches Bestandteil des in Art. 20 Abs. 1 GG und Art. 28 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommenden Rechtsstaatsprinzip sei. 77 Michaelis, Der Beliehene, S. 30.

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Definitionsschwierigkeiten hinaus, dass der Begriff des „öffentlichen Interesses“ oder der des „Gemeinwohls“ nicht eindeutig bestimmbar ist.78 Obiges Beispiel der Krankenanstalt lässt etwa ungeklärt, ob eine „öffentliche Aufgabe“ nur vorliegt, wenn ausschließlich im Interesse des Gemeinwohls gehandelt wird oder ob eine „öffentliche Aufgabe“ auch zu bejahen ist, wenn zusätzlich andere Ziele oder Zwecke verfolgt werden. Erkennt man an, dass auch eine private Krankenanstalt, da sie die Aufgabe „Gesundheitswesen“ und damit ein grundlegendes öffentliches Interesse, folglich eine „öffentliche Aufgabe“, wahrnimmt, verdeutlicht § 30 GewO, dass es sich hierbei um einen Fall der Konzession handelt. Jene Fälle der Konzession sollen jedoch nach der Aufgabentheorie gerade unter Bruch mit der Theorie vom beliehenen Unternehmer aus dem Bereich der Beleihung ausgeschlossen werden. Deutlich wird hier zudem, dass sich das Merkmal der „öffentlichen Aufgabe“ als ungeeignet erweist, um den Gegenstand der Beleihung näher zu konkretisieren und Tätigkeiten in den Bereich der Beleihung einzuordnen. Ein Abstellen auf die „öffentlichen Aufgaben“ als Gegenstand der Beleihung würde diesem Rechtsinstitut ein unbestimmtes und nur schwer zu definierendes Feld überlassen. Mehrheitlich wird daher auch nicht auf die „öffentlichen Aufgaben“, sondern auf die Übertragung „staatlicher Aufgaben“ als Beleihungsgegenstand abgestellt, wobei der Inhalt der Staatsaufgaben verstanden als Teilmenge der öffentlichen Aufgaben79 Wandlungen unterlegen hat. Wurde zunächst von einem materiellen Verständnis der Staatsaufgaben ausgegangen, wonach ein für alle Zeit feststehender Bestand von Staatsaufgaben, die ihrem Wesen nach dem Staat zustünden und von denen jeder Private von vornherein ausgeschlossen sei,80 setzte sich zunehmend die Erkenntnis durch, dass es einen solchen feststehenden Bestand an Staatsaufgaben nicht geben könne, sondern vielmehr ein formeller Staatsaufgabenbegriff81 zu Grunde zu legen sei.82 Danach sei anzuerkennen, dass die StaatsaufKlein, DÖV 1965, 755 (759). Beckmann, Der Wandel staatlicher Aufgabenwahrnehmung, S. 42; Benz, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 37; Di Fabio, JZ 1999, 585 (587); Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 28; Isensee, in: HStR IV, § 73 Rn. 13; Ha. Peters, in: FS Nipperdey, Band II, S. 877 (879); Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, S. 32; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 61. – Das BVerfG (BVerfGE 12, 205 (243)) stellte in einer Entscheidung fest, dass, sofern sich der Staat mit einer öffentlichen Aufgabe befasse, diese zu einer staatlichen werde. Auch dies spricht dafür, die staatlichen Aufgaben als Teilmenge der öffentlichen Aufgaben zu sehen; anders bewertet Krautzberger, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private, S. 98, die Entscheidung: Damit, dass das BVerfG, BVerfGE 12, 205 (244) es einerseits offen ließ, ob Art. 30 GG „jede staatliche Tätigkeit schlechthin erfasst“, gleichsam aber jede Betätigung des Staates, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient, unter Art. 30 GG fasste, hätte es zum Ausdruck gebracht, dass es die öffentlichen Aufgaben vielmehr als Teilbereich der staatlichen Aufgaben ansehe. 80 Vgl. Balser, in: FS List, 172 (177 ff.), der die so definierten Aufgaben jedoch als „öffentliche Aufgaben“ bezeichnet; Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 211. 81 Die Bezeichnung „formeller“ Begriff der Staatsaufgaben wird maßgeblich von Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 46, Fn. 166 verwendet; ablehnend gegenüber dem 78 79

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gaben mit den sich ändernden Lebensbedingungen und dem technischen Fortschritt sowie den politischen Vorstellungen jeweils Änderungen erführen.83 Ebenso wie die „öffentlichen Aufgaben“ sollen aber auch die Staatsaufgaben der Verfolgung eines öffentlichen Interesses dienen,84 jedoch beschränkt auf solche Aufgaben, die der Staat in verfassungskonformer Weise für sich in Anspruch nehme,85 was in den Formen des positiven Rechts zu erfolgen habe.86 Stellt man sich also einen Bereich materiellen Verständnis der Staatsaufgaben auch Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 13 f.; Krautzberger, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private, S. 53 mit Fn. 126. Zum Teil wird hier auch von einem „formalen“ Staatsaufgabenbegriff gesprochen, vgl. Burgi, Funktionale Privatisierung, S. 48 ff. 82 Aufgrund dieses gewandelten Verständnisses der Staatsaufgaben wird im Hinblick auf diejenigen Autoren, die den formellen Staatsaufgabenbegriff zu Grunde legen, zum Teil auch von der sog. modifizierten Aufgabentheorie gesprochen: Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 30; Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 24 schlägt neben dem Begriff der „modifizierten Aufgabentheorie“ auch den der „formellen Aufgabentheorie“ vor, da dies das gewandelte Verständnis von den materiellen hin zu den formellen Staatsaufgaben betone. Da der Aufgabentheorie im Grunde aber immer die gleiche Idee zu Grunde lag, vielmehr sich nur das Verständnis der Staatsaufgaben wandelte und im Endeffekt ganz überwiegend auch durchsetzte, soll dennoch im folgenden der einheitliche Begriff der Aufgabentheorie verwendet werden. 83 Vgl. Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 138 (153 f.); so im Ergebnis auch von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 15; vgl. auch OVG Lüneburg, NdsVBl. 1998, 16 (18), das davon ausgeht, dass es sich bei der „Organisation der Sonderabfallbeseitigung und -verwertung“ um eine neue Staatsaufgabe handelt. 84 Vgl. Ha. Peters, in: FS Nipperdey, Band II, 877 (878 f.). 85 Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 138 (153) mit zahlreichen weiteren Nachweisen; Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 46; so auch Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 31; Isensee, in: HStR IV, § 73 Rn. 13; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 58; vgl. auch Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 20. Wie genau dann aber festzustellen ist, ob es sich im konkreten Fall um eine Staatsaufgabe handelt, wurde in der Vergangenheit von verschiedenen Ansatzpunkten her bestimmt: Zum Teil versuchte man, die staatlichen von den öffentlichen Aufgaben über Art. 30 GG abzugrenzen; staatliche Aufgaben seien nur solche, deren Ausübung sich auf die Aufgabenteilung zwischen Bund und Ländern auswirke; demnach seien staatliche Aufgaben nur solche, die dem Staat zur eigenen Erledigung im jeweils geltenden Recht zugewiesen seien: Klein, DÖV 1965, 755 (758); demgegenüber ging Ha. Peters, in: FS Nipperdey, Band II, 877 (878 f.) zunächst von fünf Stadien der Erfüllung öffentlicher Aufgaben aus: im ersten Stadium können die Aufgaben so gut durch Private erledigt werden, dass der Staat sich gänzlich zurückhält; im zweiten Stadium erfolgt die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben durch Private, doch wird die Erfüllung von staatlichen Behörden überwacht; im dritten Stadium stellt der Staat abstrakte Regelungen auf; im vierten Stadium lässt der Staat die Aufgaben durch staatliche Behörden nach staatlicher Normierung erfüllen und im fünften Stadium lässt er die von ihm selbst übernommenen Aufgaben durch von ihm abhängige Rechtsträger erledigen. Nur in den letzten beiden Stadien würden die öffentlichen Aufgaben aber zu Staatsaufgaben werden, deren Erfüllung im vierten Stadium durch die unmittelbaren staatlichen Verwaltungsbehörden, im fünften Stadium durch mittelbare Staatsverwaltung wahrgenommen würde. Im Ergebnis wird hier also primär von dem Träger der Aufgaben ausgegangen; dem zustimmend: Schuppert, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verselbständigte Verwaltungseinheiten, S. 158. 86 Vgl. Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 105; Ha. Peters, in: FS Nipperdey, Band II, 877 (895); dem folgend: Isensee, in: HStR IV, § 73 Rn. 13.

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öffentlicher Aufgaben vor, so kann der Staat aus diesem Komplex bestimmte Aufgaben herausfiltern und sich für diese Aufgaben zuständig erklären, sie also zu staatlichen Aufgaben machen,87 die Aufgaben selbst können demnach zwischen Staat und Gesellschaft „pendeln“.88 Allerdings seien den Möglichkeiten des Staates, bestimmte Aufgaben zu „verstaatlichen“, Grenzen gesetzt, welche sich aus der Pflicht des Staates, den Bürgern „Räume zu grundrechtsautonomer Gemeinwohlverwirklichung“ offen zu halten, ergeben.89 Insoweit würden die Möglichkeiten des Staates insbesondere durch Art. 12 GG und Art. 2 GG begrenzt.90 Die Anhänger der Aufgabentheorie definieren den Ansatzpunkt ihrer Auffassung der Beleihung zwar ausgehend von den Staatsaufgaben, häufig stellen sie aber im Ergebnis nicht generell auf die Übertragung von Staatsaufgaben, sondern auf die Übertragung von Verwaltungsaufgaben als Gegenstand der Beleihung ab.91 Unter Verwaltungsaufgaben wird dabei zumeist nur eine Teilmenge im Sinne eines Unterfalls der Staatsaufgaben, nämlich die der Exekutive zugewiesenen Aufgaben, verstanden.92 Verwaltungsaufgaben sind demnach diejenigen Aufgaben, die ein Verwaltungsträger nach der jeweils geltenden Rechtsordnung zulässigerweise für sich in Anspruch nimmt.93 Dieser Beschränkung möglicher Beleihungsaufgaben auf die Verwaltungsaufgaben liegt die Annahme zu Grunde, dass die Übertragung von Staatsaufgaben wesentlich dem Bereich der Exekutive vorbehalten sei, während die Rechtsetzung durch Private im Hinblick auf ihre Besonderheiten aus den Untersuchungen ausgeklammert werden müsse.94 b) Konsequenzen der Aufgabentheorie Für nach der Aufgabentheorie verleihbare Aufgaben muss es sich demnach um solche handeln, die sich bereits im Rechtskreis des Staates befinden und die einem 87 BVerfGE 12, 205 (243); vgl. auch BVerfGE 53, 366 (401); Benz, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 37 f. 88 Krautzberger, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private, S. 53. 89 Isensee, in: HStR IV, § 73 Rn. 58. 90 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 92 ff.; Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 27. 91 Vgl. Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 2 mit Fn. 5. 92 Hoppe / Bleicher, NVwZ 1996, 421 (423); Schoch, DVBl. 1994, 962. 93 Schoch, DVBl. 1994, 962; Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995), 165 (172) sieht diese Definition als zu weit an, da die Frage offen bleibe, woran man erkennen könne, dass der Verwaltungsträger die Aufgabe als die seine erfülle. Aus diesem Grund möchte er (ebd., S. 173) in Anlehnung an die These, dass auch die Übertragung der Staatsaufgaben generell vom positiven Recht abhängig ist, Verwaltungsaufgaben als diejenigen Agenden definieren, die einem Verwaltungsorgan entweder durch Gesetz oder ihm zumindest gemäß dem Sinn und Zweck der Norm übertragen wurden; dem folgend Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 22; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 61. 94 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 2, Fn. 5.

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Privaten zur Wahrnehmung in eigener Zuständigkeit übertragen werden. Stellt man auf die verliehene Aufgabe als zentrales Merkmal der Beleihung ab, führt dies dazu, dass der Beliehene nach außen hin sowohl öffentlich-rechtlich als auch privatrechtlich handeln kann. Es kommt für die begriffliche Bestimmung der Beleihung gerade nicht darauf an, ob der Private zugleich mit der staatlichen Aufgabe auch die Befugnis zum öffentlich-rechtlichen Handeln erhält.95 Wird jedoch eine Befugnis zum öffentlich-rechtlichen Handeln übertragen, so steht dies der Beleihung nicht entgegen, es handelt sich aber nur um einen Teilbereich möglicher Beleihungsfälle.96 Die Einbeziehung von Fällen, in denen eine Befugnis zum öffentlich-rechtlichen Handeln gerade nicht übertragen wird, führt dazu, dass die Wahrnehmung von Zuständigkeiten der Verwaltung im Wege des Privatrechts, sog. Verwaltungsprivatrecht97, zur Beleihung zählt.98 Dies ist konsequent und vermeidet Widersprüche.99 Denn unabhängig von der Rechtsform kommt es nach der Aufgabentheorie ausschließlich darauf an, dass eine Staatsaufgabe wahrgenommen wird. Die Einbeziehung des Verwaltungsprivatrechts in die Beleihung führt dazu, dass die Beleihung auch als Fall der sog. formellen Privatisierung (auch sog. Organisationsprivatisierung) qualifiziert werden kann.100 Dabei nimmt der Staat die Verwaltungsaufgabe Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 46. So auch Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 11. 97 Vgl. ausführlich zum Verwaltungsprivatrecht: U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht. 98 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 47 ff., 55; es wird hier allerdings nicht einheitlich von „Staatsaufgaben“, sondern zum Teil auch von der Übertragung von Verwaltungskompetenzen (vgl. z. B. S. 55) gesprochen. 99 Vgl. auch Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 48. 100 Vgl. Peine, UPR 1996, 161 (162), ders., LKV 1996, 352 (353); ders., DÖV 1997, 353 (362); Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 58 mit Fn. 20. In neuerer Zeit stuft eine verbreitete Ansicht, die hinsichtlich der Beleihung allerdings die Rechtstellungs- / Befugnistheorie bzw. Kombinationstheorie zu Grunde legt (vgl. dazu unter D., II., 4. und 5.), die Beleihung ebenfalls als Unterfall der formellen Privatisierung ein. Zum Teil wird dabei maßgeblich auf diejenigen Autoren verwiesen, die die Beleihung anhand der Aufgabentheorie als Unterfall der formellen Privatisierung einstufen, ohne aber genauer auf die Unterschiede einzugehen, die sich in Folge der verschiedenen Beleihungstheorien ergeben. So beispielsweise: Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 76, 79 mit Fn. 40, der sich (ebd., S. 80 f.) der Rechtstellungs- / Befugnistheorie anschließt; ders., in: FS Maurer, 581 (586); vgl. auch ders., in: Erichsen / Ehlers, § 54 Rn. 25; ders., in: HStR IV, § 75 Rn. 8 allerdings unter Bezugnahme auf die Kombinationstheorie. Zum Teil wird zur Definition der formellen Privatisierung nur darauf abgestellt, dass bestimmte staatliche Aufgaben in privatrechtliche Organisationsformen überführt werden, so dass die Problematik etwaiger unterschiedlicher Handlungsformen der Beliehenen (in öffentlich-rechtlicher Form) und der formell privatisierten (in privatrechtlicher Form) nicht auftreten: Scholz, in: FS Friauf, S. 439 (447); ders., NJW 1997, 14 (15); Weiss, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 39 ff. Wird allerdings mit der überwiegenden Ansicht die formelle Privatisierung als ein Wechsel sowohl der Organisations- als auch der Handlungsform in die Formen des Privatrechts qualifiziert, so erscheint allein unter diesem Gesichtspunkt die Einordnung der Beleihung als Unterfall der formellen Privatisierung nicht geglückt. In diesem Sinne argumentiert auch Freitag, Das 95 96

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als Privater wahr und führt sie in Privatrechtsform aus.101 Die Aufgabe an sich bleibt hier jedoch eine staatliche, sie wird eben nur in den Formen des Verwaltungsprivatrechts wahrgenommen.102 Sofern auch die Aufgabe selbst aus dem Bereich der Staatsaufgaben herausgenommen und privatisiert wird, liegt kein Fall der formellen, sondern der sog. materiellen Privatisierung (auch sog. Aufgabenprivatisierung) vor.103 Im Falle der Beleihung bleibt die wahrgenommene Aufgabe aber gerade eine staatliche, so dass die Anhänger der Aufgabentheorie gerade zu dem Schluss gelangen können, die Beleihung sei als Unterfall der formellen Privatisierung zu qualifizieren, da die Form der Wahrnehmung der Aufgabe nach außen ja gerade unerheblich ist. Das Verständnis der Aufgabentheorie von „Beleihung“ hat auch Auswirkungen auf andere Formen der Beteiligung Privater an der Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben. Insbesondere der Rechtsfigur der gesetzlichen Indienstnahme Privater104 wird in Konsequenz der Aufgabentheorie die Existenzberechtigung abgesprochen.105 Unter der gesetzlichen Indienstnahme Privater werden grundsätzlich diejenigen Fälle zusammengefasst, in denen sich der Staat zur Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben privater sachlicher oder persönlicher Mittel bedient, um Beleihungsrechtsverhältnis, S. 28 f., der im Anschluss an Kämmerer, Privatisierung, S. 47, die Beleihung als „Popularprivatisierung mit Zügen der Organisationsprivatisierung“ einstuft; im Ergebnis lehnen auch H. J. Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht Band 3, vor § 90 Rn. 11 die Einordnung der Beleihung als Unterfall der formellen Privatisierung ab, begründen dies aber damit, dass der Beleihungsakt ein öffentlich-rechtlicher ist, bei der Beleihung also keine privatrechtliche Form vorliege; siehe auch Erbguth, UPR 1995, 369 (370); von Hagemeister, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. 70; John-Koch, Organisationsrechtliche Aspekte der Aufgabenwahrnehmung im modernen Staat, S. 198. Teilweise wird die Beleihung auch als Fall der funktionellen (auch: funktionale) Privatisierung gesehen: BVerwG, NVwZ 2006, 829 (829 f.); BremStGH, NVwZ 2003, 81 (83); dem folgend Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 49; „allenfalls von einer unechten funktionalen Privatisierung“ möchte hingegen Scherzberg, NVwZ 2006, 377 (383) sprechen (bei der funktionellen Privatisierung werden einem Privaten die zur öffentlich-rechtlichen Aufgabenerfüllung notwendigen Realhandlungen übertragen, ohne dass die Aufgabenträgerschaft und die Leistungsverantwortung wechseln, H. J. Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, vor § 90 Rn. 16). 101 Di Fabio, JZ 1999, 585 (588); Panke, Privatisierungsfolgenmanagement, S. 32 mit weiteren Nachweisen; Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, S. 67 f.; H. J. Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht Band 3, vor § 90 Rn. 11. 102 Di Fabio, JZ 1999, 585 (588); siehe auch Erbguth, UPR 1995, 369 (370). 103 Panke, Privatisierungsfolgenmanagement, S. 33 mit weiteren Nachweisen; Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, S. 68; Weiss, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 30 f.; H. J. Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht Band 3, vor § 90 Rn. 13; vgl. auch Burgi, in: HStR IV, § 75 Rn. 9. 104 Hier wird zum Teil auch von der Inpflichtnahme Privater gesprochen, H. J. Wolff / Bachof / Stober, Allgemeines Verwaltungsrecht Band 3, § 90a Rn. 61. 105 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 184; vgl. auch ders., in: FS Koja, S. 603 (604), wo er erneut betont, dass es jedenfalls nicht „zweckmäßig“ sei, die beiden Rechtsfiguren der Beleihung und der Indienstnahme „in einen prinzipiellen Gegensatz“ zu stellen; dem folgend Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 62.

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durch sie öffentliche Aufgaben erledigen zu lassen.106 Eine Unterscheidung zwischen öffentlichen und staatlichen Aufgaben, wie dies im Rahmen der Aufgabentheorie diskutiert wird, erfolgt im Rahmen der gesetzlichen Indienstnahme zumeist nicht. Entscheidend für die gesetzliche Indienstnahme ist, dass zwar öffentliche Aufgaben übertragen werden, nicht jedoch hoheitliche Befugnisse.107 Stellt man nun mit der Aufgabentheorie zur Bestimmung der Beleihung nur auf die Übertragung staatlicher Aufgaben ab und bezieht die selbständige Wahrnehmung der übertragenen Aufgaben durch die Indienstgenommenen mit in die Betrachtung ein, ergibt sich zwischen Beleihung nach der Aufgabentheorie und Indienstnahme in der Tat kein Unterschied mehr. Denn für die Aufgabentheorie ist es irrrelevant, ob der Beliehene oder Indienstgenommene nach außen hin hoheitlich oder privatrechtlich handelt. Maßgeblich ist allein die übertragene Aufgabe und diese kann in beiden Fällen deckungsgleich sein. Auch wenn dem Privaten Zuständigkeiten verwaltungsinterner Art übertragen werden, kann es sich nach der Aufgabentheorie um einen Fall der Beleihung handeln, denn das Außenverhältnis ist zur Bestimmung der Beleihung nicht ausschlaggebend.108 Bedeutung erlangt dies etwa bei der Zusammenarbeit zwischen Staat und Privaten im Bereich des Vollzugs technischer Gesetze.109 c) Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nach der Aufgabentheorie Die Aufgabentheorie schließt rein begrifflich eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nicht aus. Denn unabhängig von der im Einzelfall übertragenen Staatsaufgabe soll die Ausstattung Privater mit öffentlicher Gewalt nicht ohne die gleichzeitige Übertragung einer staatlichen Aufgabe denkbar sein.110 Für die vorliegende Untersuchung folgt daraus, dass die Handlungsform „hoheitliche Normsetzung“ nach außen auf eine staatliche Aufgabe schließen lässt. Dabei können aber gerade im Bereich der Normsetzung Folgeprobleme auftreten, wie etwa die Einordnung der Richtlinien der Bundesärztekammer als privates Regelwerk oder als exekutive Rechtsnorm gezeigt hat.111 Nur vorsichtig sollten daher Rückschlüsse allein von der Handlungsform auf die übertragene Aufgabe und deren Qualifikation als eine staatliche Aufgabe gezogen werden. Dessen ungeachtet vermag aber auch die Fokussierung auf Verwaltungsaufgaben zur Bestimmung tauglicher Beleihungsgegenstände, wie dies einige Anhänger der Ipsen, in: FG Kaufmann, 141 (141). Ipsen, in: FG Kaufmann, 141 (151), der davon ausgeht, dass „der in Dienst genommene Private . . . in seiner Rechtsstellung Glied der Zivilrechtsordnung“ bleibe. 108 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 55. 109 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 55, siehe auch ebd., S. 128 ff. 110 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 78 f. 111 Vgl. oben: B., III., 3., b), bb). 106 107

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Aufgabentheorie vertreten, an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Zwar liegt das Anwendungsfeld der Beleihung im exekutivischen Bereich, jedoch schließt dies eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen rein begrifflich nicht aus. Denn ob überhaupt eine Verwaltungsaufgabe112 vorliegt, bestimmt sich maßgebend nach dem handelnden Organ, so dass ein Verwaltungsträger auch dadurch eine Verwaltungsaufgabe wahrnehmen kann, dass er zur Erfüllung seiner Aufgabe eine Norm erlässt; allein der Erlass einer Norm zieht noch keine zwingende Zuordnung zum Bereich der Legislative nach sich. Erlassen also beispielsweise die Ersatzkassenverbände mit den zweiseitigen Verträgen oder die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen mit den Verträgen nach § 75 SGB XI und den Vereinbarungen nach § 80 Abs. 1 SGB XI Rechtsnormen, so handeln sie zur Erfüllung der Staatsaufgabe „soziale Sicherung der Bevölkerung“ bzw. der Verwaltungsaufgabe „Krankenversicherung“113. Selbiges gilt für die Bundesärztekammer, wenn sie zur Erfüllung der Staatsaufgabe „Gesundheitsvorsorge einschließlich der Allokation knapper Ressourcen in der Transplantationsmedizin“114 mit den Transplantationsrichtlinien Rechtsnormen erlässt. Durch die Beleihung werden die im konkreten Fall handelnden Privaten zu Verwaltungsträgern und nehmen als Verwaltungsträger selbst eine Staatsaufgabe wahr, so dass es sich nach obiger Definition um die Wahrnehmung einer Verwaltungsaufgabe handelt. Wie nun im jeweiligen Fall die Wahrnehmung der Verwaltungsaufgabe ausgestaltet ist, ob also die Wahrnehmung durch einen Einzelakt oder durch die Setzung einer Rechtsnorm erfolgt, ändert an der grundsätzlichen Einordnung der Aufgabe als Verwaltungsaufgabe nichts, denn ebenso wie der Einzelakt kann auch die Normsetzung ein Mittel zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben sein.115 Dies belegt schon Art. 80 Abs. 1 S.1 GG, der die Bundesregierung, einen Bundesminister oder die Landesregierungen durch Gesetz zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigt. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG verdeutlicht damit, dass es sich bei dem Erlass von Rechtsverordnungen um einen Fall der exekutiven Normsetzung handelt, die Verwaltung hinsichtlich ihrer Aufgabenwahrnehmung also nicht auf den Erlass von Einzelakten beschränkt ist. Auch wenn man die aufgezeigte Definition der Verwaltungsaufgabe als zu weit erachtet,116 ändert dies nichts an der Möglichkeit, Verwaltungsaufgaben durch die Setzung von Normen wahrzunehmen. Auch wenn vorgeschlagen wird, Verwaltungsaufgaben als diejenigen Agenden zu definieren, die einem Verwaltungsorgan entweder durch Gesetz oder ihm zumindest gemäß dem Sinn und Zweck der Norm übertragen wurden,117 kommen diesem Einwand keine Auswirkungen auf das bisVgl. zum Begriff der Verwaltungsaufgabe D., II., 1., a). Axer, in: Schnapp / Wigge, § 10 Rn. 5. 114 Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 11. 115 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 33; Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung? S. 34, dem folgend auch: BSGE 94, 50 (79). 116 Hengstschläger, VVDStRL 54 (1995), 165 (171 ff.). 117 Hengstschlägen, VVDStRL 54 (1995), 165 (173); dem folgend Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 61. 112 113

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lang gewonnene Ergebnis zu. Wird nämlich der Beliehene als Verwaltungsorgan durch Gesetz in den Vollzug der entsprechenden Verwaltungsaufgabe einbezogen, so ist er wiederum zur Erfüllung dieser Aufgabe nicht von vornherein auf eine bestimmte Handlungsform beschränkt. Auch die Normsetzung durch die Verwaltung kann also ein Instrument zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben sein,118 ohne dass der Aufgabe der Charakter einer Verwaltungsaufgabe genommen wird. Festzuhalten bleibt damit, dass die Aufgabentheorie rein begrifflich keinen Ausschluss der Möglichkeit einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen zur Folge hat, da auch die Normsetzung ein Mittel zur Erfüllung von Staats-, aber auch von Verwaltungsaufgaben sein kann. Eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen scheidet freilich aus, wenn der Private eigene und gerade nicht staatliche Aufgaben wahrnimmt. Dass es um die Wahrnehmung eigener Aufgaben gehe und damit nach der Aufgabentheorie die Möglichkeit einer Beleihung verschlossen ist, wird namentlich für den hier bereits dargelegten Fall der Normsetzung durch die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen gem. § 75 Abs. 1 SGB XI bejaht.119 Begründet wird die Annahme „eigener Aufgaben“ zum einen über § 11 Abs. 2 S. 1 SGB XI, wonach bei der Durchführung des SGB XI die Selbständigkeit, das Selbstverständnis und die Unabhängigkeit der Träger der Pflegeeinrichtungen zu wahren sind und zum anderen über § 69 S. 3 SGB XI, der beim Abschluss der Verträge und Vereinbarungen (§ 69 S. 2 SGB XI) zwischen den Pflegekassen und den Pflegeeinrichtungen ebenfalls „die Unabhängigkeit und Selbständigkeit sowie das Selbstverständnis der Träger der Pflegeeinrichtungen in Zielsetzung und Durchführung ihrer Aufgabe . . .“ berücksichtigt wissen möchte. Dies gelte auch, wenn die Träger der Pflegeeinrichtungen im Falle von § 75 SGB XI durch ihre entsprechende Vereinigungen vertreten werden. Aus diesen durch das SGB XI aufgestellten Erfordernissen sei abzuleiten, dass die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen hier keine staatlichen, sondern vielmehr eigene soziale Aufgaben wahrnähmen.120 Verstünde man § 75 Abs. 1 SGBXI als Wahrnehmung eigener Aufgaben, könnte in diesem Fall die Normsetzung durch Private mangels staatlicher Aufgabe jedenfalls nach der Aufgabentheorie nicht als Beleihung qualifiziert werden.121 Doch ist die dargelegte Konsequenz nicht zwingend. Denn die zu wahrende Selbständigkeit bezieht sich auf die Durchführung und Ausgestaltung der Aufgabenwahrnehmung, aber nicht auf die Aufgabe selbst. Dass zum einen das Gesetz die Verpflichtung zum Abschluss der Verträge überträgt und zum anderen auch die Vorgaben für diese Aufgabenwahrnehmung aufstellt, zeigt vielmehr, dass es sich hier gerade BSGE 94, 50 (79). Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung? S. 34 f. 120 Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung? S. 34 f. 121 Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung? S. 35. 118 119

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nicht um eigene Aufgaben der Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen handelt, sondern es im Grundsatz um die soziale Sicherung der Bevölkerung geht, die eine Staatsaufgabe darstellt.122 Wird nun zum Vollzug der Sozialversicherung, genauer der Pflegeversicherung, u. a. seitens der Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen ein Vertrag gem. § 75 SGB XI geschlossen, handelt es sich dabei durchaus um die Erfüllung einer Staatsaufgabe. Die Art der Aufgabe steht damit nicht dem Schluss entgegen, dass es sich vorliegend nach der Aufgabentheorie um eine Beleihung handelt. Vielmehr mag dieses Beispiel verdeutlichen, dass zwar im Einzelfall eine genaue Untersuchung vorzunehmen ist, ob tatsächlich eine Staatsaufgabe vorliegt. Zugleich wird aber auch deutlich, dass rein terminologisch die Aufgabentheorie einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nicht entgegensteht. d) Stellungnahme Einen maßgeblichen Kritikpunkt an der Aufgabentheorie stellt zunächst der nicht zweifelsfrei zu definierende Bereich staatlicher Aufgaben dar.123 Der Aufgabenbereich des Staates ist grundsätzlich offen, weshalb dem Institut der Beleihung mit der Aufgabentheorie keine festen Konturen verliehen werden können.124 Neben dem materiellen Staatsaufgabenbegriff125 hilft auch der formelle Staatsaufgabenbegriff mangels eindeutiger Festlegung der Staatsaufgaben zur Präzisierung des Beleihungsgegenstandes nicht weiter. Denn tauglicher Beleihungsgegenstand kann vom grundsätzlichen Ausgangspunkt des Instituts der Beleihung her gedacht nur etwas sein, was dem Privaten von vornherein vorenthalten wurde. Nach dem formellen Staatsaufgabenbegriffs handelt es sich bei den staatlichen Aufgaben aber um solche, die ohne den Einzelvorbehalt von jedermann ausgeübt werden könnten; schließlich müsse der Staat sie durch den Vorbehalt erst an sich ziehen.126 Allein die Tatsache des Vorbehalts macht die Aufgaben aber noch nicht zu wesensmäßigen Staatsaufgaben und damit zu einem tauglichen Beleihungsgegenstand.127 Im Übrigen ist es dem Staat möglich, durch die Deklaration bestimmter Aufgaben als Verwaltungsaufgaben, den Anwendungsbereich der Beleihung nach Belieben zu vergrößern oder zu ändern; ein konstanter Anwendungsbereich der Beleihung ist 122 Vgl. Herzog, in: HStR IV, § 72 Rn. 54 ff.; Joussen, SGb 2004, 334 (338); vgl. auch: Schuppert, in: FG von Unruh, 183 (192 ff.). 123 Battis, in: FS Raisch, 355 (357), der allerdings auf den Begriff der „öffentlichen“ Aufgaben abstellt; Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 29 f.; Hirschfeld, Staatlich initiierte Monopole und Verfassungsrecht, S. 58; Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 61 ff. 124 Grabbe, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben, S. 40; dem folgend von Hagemeister, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. 59. 125 Dazu von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 32; Kritik unter: D., II., 1., a). 126 Vgl. Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 72. 127 Vgl. Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 77; dem folgend: Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 29; Mennacher, Beliehene Private, S. 27.

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dann aber gerade nicht mehr gewährleistet.128 Insbesondere ist gegen die Aufgabentheorie aber einzuwenden, dass sie durch die Einbeziehung aller Fälle, in denen eine Staatsaufgabe durch Private wahrgenommen wird, also auch der Fälle der gesetzlichen Indienstnahme Privater, eine Gleichstellung von Sachverhalten erzeugt, die keine im Wesentlichen gleichartige Struktur aufweisen.129 Dadurch werden verschiedene Rechtsinstitute vermischt, die zwar jeweils nicht kodifiziert sind und insoweit keinen feststehenden Bereich für sich beanspruchen können, deren Trennung aber aufgrund ihrer inneren Unterschiede dennoch eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt und sinnvoll erscheinen lässt. Im Ergebnis kann die Aufgabentheorie keine einheitliche und unstreitige Definition staatlicher oder öffentlicher Aufgaben ermitteln, so dass gegen die Bestimmung möglicher Beleihungsgegenstände anhand der Aufgabentheorie Bedenken bestehen.130 Der Ansatz der Aufgabentheorie kann insgesamt nicht überzeugen und ist daher abzulehnen. Insbesondere kann der Begriff der staatlichen Aufgabe als maßgeblicher Anknüpfungspunkt dieses Verständnisses nicht hinreichend genau definiert werden. Wenn aber das Rechtsinstitut der Beleihung gerade ausschließlich über die wahrzunehmende Aufgabe bestimmt werden soll, dann erscheint es problematisch, diesen Anknüpfungspunkt seinerseits nicht genau präzisieren zu können. Zudem dehnt die Aufgabentheorie den Anweidungsbereich der Beleihung etwa durch die Einbeziehung des Verwaltungsprivatrechts und der gesetzlichen Indienstnahme Privater zu weit aus. 2. Die Funktionstheorie a) Das Beleihungsverständnis Als ein die Aufgabentheorie modifizierender Ansatz findet sich im Schrifttum die sog. Funktionstheorie131, die ebenfalls auf den Begriff staatlicher Aufgaben rekurriert. Danach soll es jedoch nicht darauf ankommen, welche Aufgaben der Staat an sich gezogen habe,132 sondern entscheidend sei vielmehr der Gegensatz Vgl. auch Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 29. So auch Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 29 f. 130 Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 66, 81 leitet aus der Kritik an der Aufgabentheorie in letzter Konsequenz sogar ab, dass die Aufgabentheorie ihrer Grundlage entbehre und damit als eigenständige Theorie keine Existenzberechtigung mehr habe; im Anschluss daran ebenso: Mennacher, Beliehene Private, S. 27; ablehnend gegenüber der Aufgabentheorie äußern sich auch: Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 51; von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 32; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 62. 131 Michaelis, Der Beliehene, S. 34 ff.; ders. (ebd., S. 11 f.) hält die Einordnung der vertretenen Ansichten in die Aufgabentheorie einerseits und in die Rechtstellungs- / Befugnistheorie andererseits für unbefriedigend, da eine exakte Zuordnung der einzelnen Ansichten nicht zuletzt aufgrund der häufig unterschiedlichen Terminologie kaum durchführbar sei. Konsequenterweise ordnet er (ebd., S. 66) sich selbst daher der sog. „Funktionstheorie“ zu. 132 Michaelis, Der Beliehene, S. 19. 128 129

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Staat – Privater sowie die beiden jeweils obliegenden, eigentümlichen Tätigkeitsbereiche.133 Insoweit manifestiere sich das rechtliche Können des Privaten in der Privatrechtsordnung, das des Staates hingegen in den ihm von der Verfassung zugewiesenen Aufgaben der Gesetzgebung, der Rechtsprechung und der Verwaltung (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG),134 also in den Staatsfunktionen.135 Die Staatsfunktionen selbst seien damit das „Mehr“ an rechtlichem Können, welches dem Staat übertragen und damit der Wahrnehmung durch den einzelnen Privaten entzogen sei. Der aufgezeigte Gegensatz Staat – Privater existiere aber dann nicht mehr, wenn der Staat wie ein Privater agiere.136 Deshalb sei dieser Bereich aus den für die Beleihung maßgeblichen Staatsfunktionen von vornherein auszuklammern.137 Übrig bleibe ein Bereich sog. „spezifisch staatlicher Funktionen“138, der Aufgaben der Legislative, der Judikative und der Exekutive umfasse. Aus verfassungsrechtlichen Gründen seien jedoch die rechtsprechende und rechtsetzende Gewalt ebenfalls aus dem Bereich spezifisch staatlicher Funktionen auszuscheiden,139 so dass als taugliche Beleihungsgegenstände nur noch sog. „spezifisch staatliche Verwaltungstätigkeiten“ verblieben.140 Die Verwendung des Wortes „spezifisch“ solle verdeutlichen, dass ausschließlich Handeln in öffentlich-rechtlicher Form erfasst sei.141 Dadurch könne das Verwaltungsprivatrecht als Fall der Beleihung ausgeschlossen und definitionsmäßig eine Unterscheidung zu der Aufgabentheorie vorgenommen werden. Hinsichtlich „staatlicher Verwaltungstätigkeit“ sei zwischen materieller und funktioneller Staatstätigkeit zu differenzieren: Erstere umfasse die Grundformen der Staatstätigkeit, unabhängig davon, welchem Organ diese zugewiesen seien, funktionelle Staatstätigkeit seien die einer bestimmten Organgruppe zugewiesenen 133 134

Michaelis, Der Beliehene, S. 21. Michaelis, Der Beliehene, S. 34 f.; Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht,

S. 28. 135 Vgl. zu den Staatsfunktionen: Isensee, in: HStR IV, § 73 Rn. 23 f., der die Staatsfunktionen, ohne besondere Zuordnung zu einer Staatsaufgabe, auf der Ebene der Mittel des staatlichen Handelns ansiedelt. 136 Michaelis, Der Beliehene, S. 23 ff. 137 Michaelis, Der Beliehene, S. 26. 138 Vgl. Michaelis, Der Beliehene, S. 34. 139 Michaelis, Der Beliehene, S. 36 ff., 66 erläutert dies recht umfassend. Insbesondere geht ders. (ebd., S. 43 ff.) auf den Abschluss von Tarifverträgen, S. 46 f. auf den Abschluss von Betriebsvereinbarungen und S. 47 ff. auf die Aufstellung technischer Normen ein, verneint aber für diese Fälle die Rechtsetzung durch Private; vielmehr wird dieses Ergebnis als Beweis dafür gewertet, dass die Gesetzgebung nur seitens des Staates vorgenommen werden kann. Dem im Ergebnis folgend: Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 28; a. A. Terrahe, Die Beleihung als Rechtsinstitut der Staatsorganisation, S. 108 f., der gerade in den privatrechtlich organisierten Tarifvertragsparteien mit Normsetzungskompetenzen Beliehene sieht. 140 Michaelis, Der Beliehene , S. 66. 141 Michaelis, Der Beliehene, S. 61.

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Aufgaben, unabhängig von ihrem materiellen Gehalt.142 Diese Zweiteilung ergebe sich aus den zwar grundsätzlich in Organe der Legislative, Exekutive und Judikative zu trennenden Gewalten, doch sei eine ausschließliche Zuweisung ohne Gewaltenüberschneidungen nicht möglich.143 Zur Bestimmung möglicher Beleihungsgegenstände sei von materiellen Staatstätigkeiten auszugehen, so dass unter Gesetzgebung jede Setzung abstrakter und genereller Rechtssätze zu verstehen sei – ungeachtet des konkreten Rechtssetzers.144

b) Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nach der Funktionstheorie Als der Beleihung zugängliche Aufgaben verbleiben somit nur solche der Exekutive, die zugleich materielle Verwaltungstätigkeiten darstellen. Da nach dem Verständnis der Funktionstheorie nicht nur die Rechtsetzung durch die Legislative, sondern auch durch die Exekutive materielle Staatstätigkeit, und damit Gesetzgebung darstellt, ist neben dem Erlass formeller Gesetz auch der Erlass von Rechtsverordnungen und Satzungen in den Bereich der Gesetzgebung einzubeziehen.145 Unter Zugrundelegung dieses Kerngehalts werden die im Grundgesetz vorgesehenen Aufgabenübertragungen auf Exekutivorgane, wie etwa nach Art. 80 Abs. 1 GG oder für Fälle der Satzungshoheit, als aus verfassungsrechtlichen Gründen abschließend angesehen.146 Materielle Gesetzgebung ist damit nicht an Private übertragbar und aus dem Gegenstand der Beleihung auszuschließen..147 Nur sofern die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen gewahrt sind, ist die Übertragung von Verwaltungsfunktionen im materiellen Sinne an Private im Wege der Beleihung ausnahmsweise zulässig.148 Denn im Bereich der Verwaltungstätigkeiten sehe das Grundgesetz nur Regelungen bezüglich der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern vor und weise die Ausübung von Verwaltungsfunktionen keiner ausschließlich zuständigen Organgruppe zu. Die in Teil B erwähnten Anwendungsfälle exekutiver Normsetzung sind damit schon definitionsgemäß nicht als Beleihung zu qualifizieren. An dieser Stelle wird deutlich, dass es in der Vergangenheit Tendenzen gab, die Normsetzung, gleich in welcher Erscheinungsform, bereits begrifflich aus der Beleihung auszuschließen. Im Unterschied zu den im Rahmen der Aufgabentheorie aufgezeigten Beschränkungen auf die Verwaltungsaufgaben ging es den Anhängern der Funktionstheorie 142 143 144 145 146 147 148

Michaelis, Der Beliehene, S. 36. Michaelis, Der Beliehene, S. 35 f. Michaelis, Der Beliehene, S. 36. Vgl. Michaelis, Der Beliehene, S. 36 ff. Vgl. Michaelis, Der Beliehene, S. 41 f. Siehe Michaelis, Der Beliehene, S. 41 f. So: Michaelis, Der Beliehene, S. 65.

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bewusst darum, die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen nicht der Beleihung zugänglich zu machen.

c) Stellungnahme Zu Recht hat die Funktionstheorie bisher wenig Beachtung gefunden und sich nicht durchsetzen können. Fraglich erscheint zunächst der postulierte abschließende Charakter des Art. 80 Abs. 1 GG im Hinblick auf den Ausschluss Privater von der Normsetzung. Insoweit normiert Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG ausdrücklich nur einen abschließenden Kreis der Erstdelegatare, dem für Subdelegatare kein Indizcharakter zukommt.149 Insbesondere muss aber die Unmöglichkeit einer klaren Abgrenzung der Staatsgewalten voneinander auf Bedenken stoßen. Denn die alleinige Einordnung einer Staatsgewalt anhand der konkreten Handlungsform ohne Berücksichtigung des handelnden Organs erlaubt es, ein und dasselbe Organ bei Erlass eines Verwaltungsaktes als Exekutive, bei Erlass einer Norm der Legislative zuzuordnen. Im Hinblick auf eine dem Gewaltenteilungsgrundsatz gerecht werdende Abgrenzung ist die Funktionstheorie daher abzulehnen.

3. Legitimationstheorie a) Das Beleihungsverständnis Die Legitimationstheorie versuchte die Beleihung über einen völlig anderen Ansatz zu definieren. Danach sei auf das Vorliegen einer demokratischen Legitimation des Beliehenen abzustellen und nur derjenigen als Beliehener anzusehen, der persönlich durch das Volk oder durch einen demokratisch in sein Amt berufenen Amtsträger in seine Funktion gelangt sei.150

b) Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nach der Legitimationstheorie Für die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen ergibt sich aus dieser Definition kein begrifflicher Ausschluss. Da nicht von vornherein unmöglich ist, dass auch der mit Normsetzungskompetenzen Beliehene demokratisch legitimiert ist, scheidet diese Form der Beleihung nach der Legitimationstheorie folglich auch nicht begrifflich als möglicher Beleihungsfall aus.

Vgl. ausführlich dazu unter E., I., 1. Siehe Herzog / Pietzner, in: Evangelisches Staatslexikon, 2. Auflage, S. 171; dem „Beliehenen Unternehmer“ wurde in: Evangelisches Staatslexikon, Band 1, 3. Auflage allerdings kein eigener Beitrag mehr zugedacht. 149 150

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D. Die Beleihung

c) Stellungnahme Der Ansatz und die Ergebnisse, die diese Theorie aufzuweisen vermag, wurden zu Recht als zweifelhaft eingestuft151 und konnten sich in der Folgezeit nicht durchsetzen. So würde mit der Legitimationstheorie beispielsweise ein Schülerlotse, der eine Ampel bedient, kraft seiner Auswahl durch einen jedenfalls mittelbar demokratisch legitimierten Amtswalter, den Lehrer, eine staatliche Funktion wahrnehmen und wäre damit als Beliehener anzusehen.152 Ein Straßenpassant, der die gleiche Aufgabe wahrnähme, übte diese aber mangels demokratischer Legitimation privatrechtlich und damit nicht als Beliehener aus.153 Schwerer wiegt jedoch die in der Legitimationstheorie nicht zum Ausdruck kommende Erkenntnis, dass das Demokratieprinzip zwar inhaltliche Anforderungen statuiert, denen jede Beleihung zu genügen hat, jedoch umgekehrt nicht dazu dienen kann, jede demokratisch legitimierte privatrechtlich organisierte Stelle automatisch als Beliehenen einzustufen.154 Eine Antwort auf die Frage nach der Definition des Beleihungsgegenstandes liefert diese Theorie demnach nicht. Auf die demokratische Legitimation wird daher an anderer Stelle näher einzugehen sein, bei der Suche nach einem tauglichen Beliehenenbegriff hilft sie jedoch nicht weiter.

4. Rechtstellungs- / Befugnistheorie a) Das Beleihungsverständnis Nach der Rechtstellungs- / Befugnistheorie soll der Beleihungsgegenstand und damit die „äußere Zutat“ solche Aufgaben umfassen, die ein rechtliches Können übertragen, also nicht bereits durch eine bloße Erlaubniserteilung durch den Privaten wahrnehmbar sind.155 Entsprechende Aufgaben seien vor allem im Bereich „hoheitlich-obrigkeitlicher Maßnahmen“ zu finden.156 Als Beliehener zu qualifizieren sei demnach, „wem vom Staat echte Hoheitsbefugnisse verliehen worden sind, d. h. wem der Staat in einem begrenzten Bereich die sonst ausschließlich ihm vorbehaltene Macht übertragen hat, Rechtsverhältnisse des öffentlichen und des privaten Rechts über die im allgemeinen Recht vorgesehenen Möglichkeiten 151 Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 137; dem folgend Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 39 Fn. 67; kritisch auch: Heyen, Das staatstheoretische und rechtstheoretische Problem des Beliehenen, S. 68 ff. 152 Beispiel nach Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 138. 153 Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 138. 154 Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 26; Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 8 f.; siehe auch Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, § 74 II 1. 155 Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 81; dem folgend: von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 34. 156 Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 81.

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hinaus zu begründen, zu ändern und aufzuheben.“157 Das Augenmerk sei inhaltlich auf die dem Beliehenen übertragene Rechtstellung zu richten, so dass von Rechtstellungstheorie gesprochen werden könne,158 oder, in Anlehnung an die übertragenen besonderen Befugnisse, auch von Befugnistheorie. Entscheidend sei, dass der Beliehene nur von der ihm übertragenen Machtbefugnis, also grundsätzlich der Übertragung echter Hoheitsbefugnisse, her zu definieren sei.159 Zum Teil finden sich innerhalb der Rechtstellungs- / Befugnistheorie Erwägungen, eine begriffliche Verengung vorzunehmen. Grundsätzlich setzt eine Beleihung auch dieser Ansicht nach die Übertragung von Hoheitskompetenzen voraus, was bedeutet, dass die Privaten eine öffentlich-rechtliche Rechtsstellung im Außenverhältnis innehaben müssen.160 Art. 33 Abs. 4 GG könne jedoch nicht nur entnommen werden, dass derartige Hoheitskompetenzen nur in beschränktem Umfang auf Private übertragbar seien, sondern auch, dass eine Beleihung nur mit Verwaltungskompetenzen zulässig sei,161 da mit Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG sowohl für die Rechtsetzung durch den Bund, als auch mit Art. 92 GG für die Rechtsprechung Sonderregelungen bestehen würden.162 Das generelle Abstellen auf die Übertragbarkeit von „Befugnissen“ als Ausgangspunkt der Beleihung wurde damit im Ergebnis als zu undifferenziert angesehen.163 Verleihbar seien daher nur Verwaltungskompetenzen.

157 Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 81 f.; in Anknüpfung an Herrnritt, Grundlehren des Verwaltungsrechts, S. 242 ff., der zwar primär auf die Übertragung obrigkeitlicher Befugnisse abstellt, gleichzeitig aber sehr genau verdeutlicht, dass diese „behufs Durchführung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“ verliehen werden. Herrnritt (ebd., S. 242 ff.) setzt damit zwar ähnliche Schwerpunkte wie die Rechtstellungs- / Befugnistheorie, kann aber nicht ausschließlich dieser Theorie zugeordnet werden, da er in Anschluss an die Theorie vom beliehenen Unternehmer Konzession und Verleihung noch gleich setzt. In Richtung der Rechtstellungs- / Befugnistheorie argumentiert auch von Köhler, Grundlehren des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 143 ff., insbesondere S. 145, wenn er davon spricht, dass dem Privaten ein „Anteil an der öffentlichen Gewalt eingeräumt wird“; ähnlich auch Mennacher, Beliehene Private, S. 136, der eine Beleihung annimmt, wenn Privaten „im Zusammenhang mit deren wirtschaftlicher, sozialer, kultureller oder sonstiger Tätigkeit . . . öffentliche Gewalt“ übertragen wird. 158 Der Begriff geht auf Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 60 zurück. 159 Vgl. Zeidler, VVDStRL 19 (1961), 208 (211 Fn. 15): die Figur des beliehenen Unternehmers „ist nicht von den Aufgaben, sondern von den obrigkeitlichen Mitteln her zu erklären“. 160 Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 215 mit Fn. 70. 161 Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 215 f. 162 Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 216. 163 Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 215 f.

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b) Konsequenzen der Rechtstellungs- / Befugnistheorie Insbesondere im Vergleich mit der Aufgabentheorie führt die Rechtstellungs- / Befugnistheorie zu einem deutlich enger gefassten Verständnis von „Beleihung“ und rückt das Verhältnis Beliehener – Dritter, also das Außenverhältnis, in das Zentrum der Betrachtung. Dies bewirkt, dass etwa die Gleichsetzung der Institute „Beleihung“ und „gesetzliche Indienstnahme“ als unzutreffend anzusehen sind, denn Grundidee der Rechtstellungs- / Befugnistheorie ist die Annahme, dass der Beliehene nach außen öffentlich-rechtlich handelt, während der in Dienst genommene nach außen weiterhin privatrechtlich agiert. Das Außenverhältnis gestaltet sich also in beiden Fällen qualitativ anders, so dass die Unterscheidung beider Institute berechtigt ist und der Beleihung Grenzen gesetzt sind, die diese vor einer Ausuferung bewahren.164 Zugleich bietet die Rechtsstellungs- / Befugnistheorie dadurch auch die Möglichkeit der Abgrenzung der Beleihung vom Verwaltungsprivatrecht. c) Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nach der Rechtstellungs- / Befugnistheorie Rein begrifflich steht die Rechtstellungs- / Befugnistheorie, unabhängig davon, ob ein eher weites oder ein engeres Verständnis zu Grunde gelegt wird, einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nicht entgegen.165 Eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen ist auch unabhängig von der Frage, ob schlicht-hoheitliches Handeln in den Bereich der Beleihung einzubeziehen ist,166 möglich. Da die Normsetzung denknotwendig ein zwingendes Moment hat, ist sie automatisch dem Bereich des schlicht-hoheitlichen Handelns entrückt und vielmehr dem Bereich des obrigkeitlichen Handelns zuzuordnen.167 Insbesondere aber soll auch mit der zum Teil vorgeschlagenen Beschränkung auf die Übertragung von Verwaltungskompetenzen nicht der Ausschluss der exekutiven Normsetzung aus dem Bereich der Beleihung bewirkt werden. Sofern nämlich der Verwaltung die Befugnis zur Setzung von Rechtsnormen übertragen ist, handelt es sich um einen Fall exekutiver Normsetzung und damit um die Übertragung einer Verwaltungskompetenz im hier aufgezeigten Sinne. Die Beschränkung des Beleihungsgegenstandes allein auf Verwaltungskompetenzen bedeutet jeIm Ergebnis so auch von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 39 f. So im Ergebnis auch Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung, S. 34. 166 Dazu sogleich unter D., II., 4., d). 167 Vgl. auch Mennacher, Beliehene Private, S. 93 ff., 136, der zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei der Übertragung der Ausübung hoheitlicher Rechtsetzungsbefugnisse um die Übertragung öffentlicher Gewalt handelt, aus verfassungsrechtlichen Gründen aber weder die Befugnis zum Erlass formeller Gesetze, noch die Befugnis zum Erlass von Rechtsverordnungen übertragen werden darf; dennoch hält er an der weiten Formulierung, das es auf die Übertragung „öffentlicher Gewalt“ ankomme, fest. 164 165

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doch nicht zugleich eine Beschränkung auf den Erlass von Einzelakten. Zwar wird Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG als eine Sonderregelung für den Bereich der Rechtsetzung genannt,168 so dass sich daraus ableiten ließe, dass mit der Beschränkung auf Verwaltungskompetenzen die Normsetzung gleich von welcher Organgruppe aus dem Bereich der Beleihung ausgeschlossen werden sollte. Indes gehen die Vertreter des engen Verständnisses der Rechtstellungs- / Befugnistheorie ausdrücklich davon aus, dass Beliehene „allenfalls im Wege der Subdelegation zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigt werden können“169, so dass ein Ausschluss der Normsetzung nicht gewollt erscheint. Dass es nicht um die vollständige Herausnahme der exekutiven Normsetzung aus dem Beleihungsbegriff geht, wird auch dadurch bestätigt, dass aufgrund des abschließenden Wortlauts des Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG Private nur als Erstdelegatare nicht in Frage kommen können.170 Aus der Einordnung des Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG als „Sonderregelung“ ist abzuleiten, dass die Normsetzung durch die Delegation nicht vollständig „aus der Hand gegeben“, sondern vielmehr, dass mit der Beschränkung auf die Möglichkeit der Subdelegation sichergestellt werden soll, dass der Erstdelegatar die Befugnisse notfalls im Wege eines Selbsteintritts wieder an sich ziehen kann.171 Ebenso wenig wie demnach die Qualifikation des Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG als Sonderregelung einen Ausschluss der exekutiven Normsetzung aus dem Bereich der Verwaltungskompetenzen bedeutet, zielt die terminologische Beschränkung der übertragbaren Befugnisse auf „Verwaltungskompetenzen“ auf die vollständige Herausnahme der exekutiven Normsetzung aus dem Bereich der Beleihung. Als Fazit bleibt daher festzuhalten, dass auch bei einem engen Verständnis der Rechtstellungs- / Befugnistheorie der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen rein terminologisch nicht der Weg versperrt ist. d) Stellungnahme Gegen die Rechtstellungs- / Befugnistheorie wird eingewendet, dass durch das alleinige Abstellen auf die Hoheitsbefugnis der Zusammenhang zwischen dieser Befugnis und der Staatsfunktion vernachlässigt werde.172 Der Einsatz öffentlicher Gewalt müsse stets unmittelbar der Erfüllung einer Staatsaufgabe dienen, so dass eine Übertragung öffentlicher Gewalt unabhängig von der Zuweisung einer staatlichen Aufgabe grundsätzlich nicht möglich sei.173 Dieser Einwand ist jedoch für eine Auseinandersetzung mit der Rechtstellungs- / Befugnistheorie wenig hilfreich, denn das vorgebrachte Argument lässt sich ebenso für die Rechtstellungs- / BefugBrohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 216 Fn. 73. Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 216 Fn. 73. 170 Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 216 Fn. 73, deutlicher S. 267. 171 Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 267. 172 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 12 f. 173 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 78 f., Ausnahmefälle seien nur in von der Verfassung vorgegebenen Fällen zu akzeptieren; dem folgend Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 19. 168 169

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nistheorie anführen. Die Ausübung öffentlicher Gewalt ist für die Rechtstellungs- / Befugnistheorie immer Staatsgewalt.174 Das bedeute, dass öffentliche Gewalt immer staatlichen Zwecken diene und grundsätzlich nur zur Erfüllung von Staatsaufgaben eingesetzt werde.175 Daraus folge aber, dass aus der Übertragung öffentlicher Gewalt der Rückschluss auf die Staatlichkeit der zu erfüllenden Aufgabe gezogen werden müsse und damit das Merkmal der Übertragung der staatlichen Aufgabe nicht ausschlaggebend sein könne.176 Genau hier zeigt sich, dass sich die Diskussion im Kreis dreht: Beide Ansätze erkennen im Bereich des obrigkeitlichen Handelns den Zusammenhang zwischen Staatsaufgaben und hoheitlicher Gewalt an und fassen somit auch beide den Fall des obrigkeitlichen Handelns, zwar mit unterschiedlicher Begründung, aber doch als Fall der Beleihung auf. Für das Ergebnis ist es daher irrelevant, ob von der öffentlichen Gewalt auf die Staatsaufgabe geschlossen wird oder umgekehrt. Die Rechtstellungs- / Befugnistheorie sah sich aufgrund begrifflicher Unklarheiten und Ungenauigkeiten – statt von „echten Hoheitsbefugnissen“ wurde auch von „hoheitlichen Befugnissen“177, von „hoheitlichen Funktionen“178, von „öffentlich-rechtlichen Befugnissen“179, von „Hoheitskompetenzen“180, von „öffentlichrechtlichen Kompetenzen“181 oder von „öffentlicher Gewalt“182 gesprochen – zunächst Interpretationsproblemen dahingehend ausgesetzt, dass sie zum Teil so verstanden wurde, dass ausschließlich obrigkeitliche Zwangsbefugnisse übertragbar seien sollten, hingegen schlicht-hoheitliche Tätigkeiten gänzlich aus dem Bereich der Beleihung auszuklammern seien.183 Diese Unklarheit beruht jedoch maßgeblich auf einem begrifflichen Missverständnis, da manche Autoren nicht zwischen „obrigkeitlich“ und „hoheitlich“ unterscheiden.184 Zumeist aber wird zugleich verFrenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 25. Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 25. 176 Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 25. 177 Vgl. E. Becker; in: Morstein-Marx, Verwaltung, 187 (196), der von „Hoheitsbefugnissen“ spricht. 178 Siebert, Rechtsstellung und Haftung der Technischen Überwachungs-Vereine im Kraftfahrzeugprüfungswesen, S. 26, der in Fn. 17 allerdings auch auf die Formulierung „hoheitliche Befugnisse“ verweist. 179 Zuleeg, DÖV 1970, 627 (628). 180 Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 206. 181 Krautzberger, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private, S. 116; Terrahe, Die Beleihung als Rechtsinstitut der Staatsorganisation, S. 104. 182 BVerwGE 17, 41 (42); Fischerhof DÖV 1957, 305 (310 f.); Herrnritt, Grundlehren des Verwaltungsrechts, S. 242, der aber parallel dazu auch von „obrigkeitlichen Befugnissen“ spricht; Mennacher, Beliehene Private, S. 136; Obermayer, Grundzüge des Verwaltungsrechts und des Verwaltungsprozessrechts, S. 29; Steiner, JuS 1969, 69 (70 f.). 183 Michaelis, Der Beliehene, S. 66; Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 8. 184 Vgl. Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 80, der davon spricht, dass der Sprachgebrauch „schwankt“. 174 175

II. Das moderne Beleihungsverständnis

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deutlicht, dass unter „echten Hoheitsbefugnissen“ nicht nur solche verstanden werden sollen, die befehlender oder zwingender Art sind.185 Vielmehr sei unter „hoheitlichen Befugnissen“ das Recht zu verstehen, „Rechtsbeziehungen zu Dritten in öffentlich-rechtlicher Form zu regeln“.186 Im Ergebnis wollen die Anhänger der Rechtsstellungs- / Befugnistheorie damit mehrheitlich187 sowohl obrigkeitliches als auch schlicht-hoheitliches Handeln188 als tauglichen Beleihungsgegenstand ansehen; maßgeblich soll die generelle Übertragung staatlicher Kompetenzen sein.189 Ungeachtet begrifflicher Unstimmigkeiten aber, wirft das schlicht-hoheitliche Handeln aus dem Blickwinkel der Rechtsstellungs- / Befugnistheorie Schwierigkeiten auf. Sofern nämlich das schlicht-hoheitliche Handeln als von der Beleihung erfasst angesehen wird, stellt sich das Problem, dass zwischen schlicht-hoheitlichem und privatrechtlichem Handeln rein äußerlich kein Unterschied feststellbar ist.190 Eine Einordnung des in Rede stehenden Handelns in den einen oder den anderen Bereich mittels der zu der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 80. Vogel, VVDStRL 29 (1971), S. 256, der selbst auch geltend macht, missverstanden worden zu sein. Da die Anhänger der Rechtstellungs- / Befugnistheorie selbst also nicht unbedingt den Bereich des schlicht-hoheitlichen Handelns aus dem Bereich der Beleihung herausnehmen wollen, erschient es nicht ganz folgerichtig, nach Aufklärung dieses Missverständnisses von einer modifizierten Form der Rechtsstellungstheorie zu sprechen. So aber Benz, Zulässigkeit der Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 31 mit Fn. 23. 187 Vgl. aber Bethge, Der verfassungsrechtliche Standort der „staatlich gebundenen“ Berufe, S. 140 ff., S. 157 ff., der das Vorliegen einer Beleihung sowohl der Notare als auch der Technischen Überwachungsvereine und der Bezirksschornsteinfeger mangels obrigkeitlichhoheitlicher Befugnisse verneint; Weiss, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 39 f. 188 BVerwG, NVwZ-RR 1991, 330 im Anschluss an BVerwGE 17, 41; 54, 117 (118 f.); Mennacher, Beliehene Private, S. 52 ff. möchte den Begriff des schlicht-hoheitlichen Handelns gänzlich eliminieren und stattdessen nur von hoheitlichem und nicht-hoheitlichem Handeln sprechen. Ersteres soll vorliegen, wenn Staat und Privater sich in einem Über-Unterordnungsverhältnis befinden, zweitens, wenn der Staat gleichrangig mit Privaten agiert. 189 Im Ergebnis so auch Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 56. Sofern die Beschränkung auf den Erlass von hoheitlich-obrigkeitlichen Befugnissen als zu eng empfunden wird, wird auf die verschiedenen Theorien zur Abgrenzung des öffentlichen von dem des privaten Rechts abgestellt, um auch die Fälle des schlicht-hoheitlichen Handelns zu erfassen: vgl. ausführlich Terrahe, Die Beleihung als Rechtsinstitut der Staatsorganisation, S. 25 ff. 190 Aus diesem Grund gehen folgende Autoren davon aus, dass eine Qualifikation der Handlung als eine solche hoheitlicher Art gerade nur im Hinblick auf die Übertragung einer staatlichen Aufgabe vorgenommen werden kann: Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 47 f.; ders., in: FS Koja, S. 603 (604); ähnlich argumentiert Lege, JZ 2005, 698 (702) der, zwar nicht hinsichtlich einer etwaigen schlicht-hoheitlichen Handlung, aber bei der Untersuchung der Frage, ob es sich bei der Erteilung der Akkreditierung im Rahmen der Akkreditierung neuer Studiengänge um einen Verwaltungsakt handelt, damit argumentiert, dass der Akkreditierungsrat mit der „Verleihung der Berechtigung, Studiengänge durch Verleihung des Siegels der Stiftung zu akkreditieren“ eine staatliche Aufgabe wahrnehme und damit folglich Beliehener sei. 185 186

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D. Die Beleihung

Recht vertretenen Theorien erweist sich jedoch ebenfalls als diffizil. Nimmt man aufgrund dieser Einordnungsproblematik das schlicht-hoheitliche Handeln gänzlich aus der Beleihung aus, wird hingegen ein wichtiger Bereich der Beleihung von vornherein verschlossen.191 Die Beleihung auf die Erscheinungsform des staatlichen Handelns in Form obrigkeitlicher Maßnahmen zu begrenzen ist daher nicht zielführend.192 Denn dies zöge die Folge nach sich, dass für die Wahrnehmung des schlicht-hoheitlichen Handelns durch Private eine neue Rechtsfigur kreiert werden müsste, obwohl keine strukturellen Unterschiede zu der Wahrnehmung hoheitlichobrigkeitlicher Befugnisse durch Private bestehen. Eine Trennung der Formen staatlichen Handelns durch Private würde eine künstliche Aufspaltung des Rechtsinstituts der Beleihung bedeuten. Im Ergebnis bleiben bei der Rechtstellungs- / Befugnistheorie demnach offene Fragen hinsichtlich der Abgrenzung schlicht-hoheitlichen und hoheitlich-obrigkeitlichen Handelns, die einem umfassenden und zweifelsfreien Verständnis der Beleihung nach der Rechtstellungs- / Befugnistheorie entgegenstehen.

5. Kombinationstheorie Die in der Literatur vorgebrachte Kritik an der Rechtstellungs- / Befugnistheorie auf der einen sowie die Kritik an der Aufgabentheorie auf der anderen Seite, führte letztlich dazu, dass es als notwendig angesehen wurde, die beiden Hauptströmungen zu kombinieren. Daraus entstand ein in der Literatur zumeist193 als sog. Kombinationstheorie194 bezeichneter Ansatz, der versucht, die Nachteile sowohl der Aufgaben- als auch der Rechtsstellungs- / Befugnistheorie zu umgehen, zugleich aber deren Vorteile zu vereinen.

191 Vgl. auch Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 51 f.; Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 12; dies kritisieren auch: Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 16; Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 8. 192 So auch: Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 51 f. 193 Zum Teil wird die der Kombinationstheorie zu Grunde liegende Definition auch als Rechtstellungs- / Befugnistheorie bezeichnet: vgl. Ehlers, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 439, der zwar zunächst die Definition der Rechtstellungs- / Befugnistheorie anführt, dann aber auch die Definition der Kombinationstheorie hierunter fasst; auch Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, S. 72 f. führt die Definition der Kombinationstheorie an, bezeichnet dieses sodann aber ohne auf die Kombinationstheorie einzugehen als Rechtstellungstheorie. 194 Der Begriff stammt von Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 13; Seidel, Privater Sachverstand und staatliche Garantenstellung im Verwaltungsrecht, S. 28 bezeichnet diese Theorie als „gemäßigte Variante der Rechtstellungstheorie“; nicht zuzustimmen ist aber seiner Aussage, dass es nach dieser Theorie im Einzelfall darauf ankomme, ob die übertragene Aufgabe von ihrem Inhalt her als Staatsaufgabe zu qualifizieren sei, da damit erneut nur die Aufgabentheorie beschrieben wird.

II. Das moderne Beleihungsverständnis

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a) Beleihungsverständnis Nach der herrschenden Kombinationstheorie195 sind Beliehene Private, die mit der hoheitlichen196 Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen betraut sind.197 Dem Ansatz der Kombinationstheorie folgt, soweit ersichtlich, auch die Rechtsprechung198, wenngleich eine dezidierte Auseinandersetzung mit den in der Literatur entwickelten Ansätzen in der Rechtsprechung nicht stattgefunden hat; vielmehr wird zumeist199, ohne Eingehen auf anders gelagerte Theorien, wie beispielsweise die Aufgabentheorie und ohne ausdrückliche Benennung des verwendeten Ansatzes, untersucht, ob der im konkreten Fall in Rede stehende Private öffentlich-rechtliche Befugnisse zur Erfüllung einer ihm übertragenen Verwaltungsaufgabe wahrnimmt.200 Mit der Kombinationstheorie soll primär die Möglichkeit eröffnet werden, auch schlicht-hoheitliches Handeln in den Bereich der Beleihung einzubeziehen.201 195 Vgl. bereits Ha. Peters, in: FS Nipperdey, Band II, 877 (894); vgl. auch: Burgi, in: FS Maurer, 581 (585); ders., in: Stober, Privatisierung im Strafvollzug, S. 43 (44); ders., in: Erichsen / Ehlers, § 54 Rn. 24; Ehlers, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 439, der die Kombinationstheorie allerdings nicht anführt, sondern die hier im Rahmen der Kombinationstheorie angeführte Definition als Rechtstellungs- / Befugnistheorie bezeichnet; ebenso Sodan, in: ders. / Ziekow, Verwaltungsgerichtsordnung, § 40 Rn. 359 mit Fn. 428; vgl. auch: Heintzen, VVDStRL 62 (2003), 220 (240 f.); Hendler, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 100; Kopp / Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, § 40 Rn. 14; Krebs, in: HStR III, § 69 Rn. 39; Maurer; Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 56; Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 13 f.; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 67; H. J. Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht Band 3, § 90 Rn. 4; a. A. ist insoweit Peine, UPR 1996, 161 (162); ders., LKV 1996, 352 (353); ders., DÖV 1997, 353 (362), der die Kombinationstheorie zwar gar nicht erwähnt, die Rechtstellungs- / Befugnistheorie aber als nur im älteren Schrifttum vertreten sieht und die Aufgabentheorie als herrschend bezeichnet; auch Lübbe-Wolff / Steenken, ZUR 1993, 263 (265, Fn. 8) gehen davon aus, dass nur die im Verhältnis zur Aufgabentheorie „konkurrierende Mindermeinung“ die Übertragung hoheitlicher Befugnisse als kennzeichnend für die Beleihung ansieht. 196 Damit soll sowohl die obrigkeitliche als auch die schlicht-hoheitliche Wahrnehmung erfasst sein, vgl. Burgi, in: FS Maurer, 581 (585); Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben durch Private, S. 29. 197 Vgl. Ehlers, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 439; Maurer; Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 56; Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben durch Private, S. 26; H. A. Wolff JA 2006, 749 (750). 198 BVerfGE 106, 275 (305); BVerwGE 35, 334 (337); 84, 244 (247); 98, 280 (297); BVerwG, NVwZ-RR 1991, 330 im Anschluss an BVerwGE 17, 41; 45, 117 (118 f.); BVerwG, RdL 2006, 242 (242 f.); OVG Münster, NVwZ 1997, 806 (807); OVG Schleswig, NordÖR 2006, 263 (264); BremStGH, NVwZ 2003, 81 ff.; BGH, NVwZ-RR 2002, 168 (169); BGH, NVwZ 2006, 966. 199 BGHZ 122, 85 (92) verweist hinsichtlich des Technischen Überwachungsvereins beispielsweise nur auf die „öffentlich-rechtlichen“ Befugnisse, die wahrgenommen werden. 200 Vgl. BVerwGE 98, 280 (297 f.). 201 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 13; dem folgend: Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 18; Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 10; Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 9.

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D. Die Beleihung

Dazu sei der Zusammenhang zwischen der Übertragung der staatlichen Aufgabe einerseits und der Übertragung der Befugnis zum öffentlich-rechtlichen Handeln andererseits zu betonen. Da bereits zuvor große Teile der Literatur den Bereich des schlicht-hoheitlichen Handelns in die Beleihung einbeziehen wollten,202 stützt sich die Kombinationstheorie damit wesentlich auf eine bereits vorhandene Idee, weshalb heute zum Teil kein Unterschied zwischen der Rechtstellungs- / Befugnistheorie und der Kombinationstheorie gesehen, bisweilen die Existenz letzterer sogar gänzlich verneint wird:203 Der Verdienst der Kombinationstheorie liegt dennoch in der Fortentwicklung der Rechtstellungs- / Befugnistheorie durch die ausdrückliche Betonung des Zusammenhangs zwischen Aufgabe und Befugnis, die daher nicht vollständig mit dieser gleichgesetzt werden soll. Dass bisweilen keine saubere Trennung zwischen der Kombinationstheorie und der Rechtstellungs- / Befugnistheorie erfolgt, wird insbesondere daran deutlich, dass vereinzelt zwar dem hier als Kombinationstheorie bezeichneten Ansicht gefolgt, zugleich aber die Unklarheit des Begriffs der „Befugnisse“ beklagt wird, da dieser sowohl das schlicht-hoheitliche, als auch das obrigkeitliche Handeln erfasse.204 Dies erfordere eine erneute Auseinandersetzung mit der schwierigen Bestimmbarkeit der Staatsaufgaben, welche aber nötig sei, um schlicht-hoheitliches Handeln als solches einordnen zu können. Daher sei das schlicht-hoheitliche Handeln aus dem Bereich der Beleihung von vornherein auszunehmen.205 Dies verdeutlicht, dass der Streit um die Einbeziehung der schlicht-hoheitlichen Aufgaben in den Bereich der Beleihung, der überhaupt zur Entstehung der Kombinationstheorie geführt hat, nach wie vor besteht und, sofern nicht zwischen Kombinations- und Rechtstellungs- / Befugnistheorie unterschieden wird, jedenfalls zwei Untergruppen der zunächst begründeten Rechtstellungs- / Befugnistheorie existieren. Aus Gründen der terminologischen Klarheit sollen daher im Folgenden nicht beide Strömungen unter der Rechtstellungs- / Befugnistheorie zusammengefasst, sondern zur Verdeutlichung der aufgezeigten Unterschiede eine Trennung vorgenommen werden. Dass die Kombinationstheorie insoweit allerdings der Rechtstellungs- / Befugnistheorie im Ansatz deutlich näher steht als der Aufgabentheorie, wird auch durch eine genauere Betrachtung der in der Rechtsprechung zu findenden Beleihungsentscheidungen belegt: zwar wird auf die Bezeichnung der Theorien nicht eingegangen, doch gebraucht die Rechtsprechung die Kombinationstheorie, wobei sich jedoch das Merkmal der Verleihung einer öffentlich-rechtlichen Befugnis in problematischen Fällen zumeist als das vorrangig geprüfte erweist.206 Siehe oben: D., I., 4., d). Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 30; ähnlich Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 25, die jedoch beide nicht auf die Gründe eingehen, warum manche Autoren überhaupt von einer Kombinationstheorie sprechen und worin der Sinn des Aufstellens einer solchen Theorie gesehen wurde. 204 Weiss, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 39 f. 205 Weiss, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 39 f. 202 203

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b) Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nach der Kombinationstheorie Für die hier interessierende Frage, ob eine Beleihung mit Normsetzungsbefugnissen schon rein begrifflich ausgeschlossen ist, kann sich an dieser Stelle kein anderes Ergebnis ergeben, als bereits im Rahmen der Untersuchung der Aufgabensowie der Rechtstellungs- / Befugnistheorie gefunden wurde, da die Kombinationstheorie eine Zusammenfügung beider Ansätze darstellt. Sowohl nach der Aufgabentheorie als auch nach der Rechtstellungs- / Befugnistheorie ist eine Beleihung mit exekutivischen Normsetzungsbefugnissen rein terminologisch möglich.207 An diesem Ergebnis ändert sich auch durch die Kombination beider Theorien nichts, so dass im Ergebnis festgehalten werden kann, dass auch mit der von der herrschenden Meinung verwendeten Kombinationstheorie eine Beleihung mit Normsetzungsbefugnissen begrifflich möglich ist.208

c) Stellungnahme Die Kombinationstheorie integriert die Ansätze sowohl der Aufgaben- als auch der Rechtstellungs- / Befugnistheorie. Wird die seitens der Kombinationstheorie gewonnene Definition der Beleihung einer genaueren Betrachtung unterzogen, so fällt auf, dass zwar mit den Begriffsmerkmalen der „hoheitlichen Wahrnehmung“ und der „bestimmten Verwaltungsaufgaben“ tatsächlich beide Hauptströmungen vereint wurden, nach dem bislang Gesagten und bei einer strengen Kombination beider Ansätze aber die „Staatsaufgaben“ allgemein, und nicht nur die „bestimmten Verwaltungsaufgaben“, Merkmal der Beleihung sein müssten. Wie bereits im Rahmen der Erläuterung der Aufgabentheorie gezeigt, beschränkten sich einige Stimmen allein auf die Untersuchung der Verwaltungsaufgaben als Gegenstand der Beleihung.209 Da der Anwendungsbereich der Beleihung generell im exekutivischen Bereich zu suchen ist, verwundert es insoweit nicht, dass sich auch die Kombinationstheorie bei der Einbeziehung der Aufgabentheorie auf die Verwaltungsaufgaben beschränkt. 206 Vgl. nur BVerwGE 57, 55 (58); BVerwG, DÖV 1972, 500 (501); BVerwG, NJW 2006, 2568; BGH, NVwZ 2006, 966; VG Berlin, Az.: 3 A 378.06. 207 Vgl. dazu unter D., II., 1., c) sowie 4., c). 208 Vgl. bereits Ha. Peters / Ossenbühl, Die Übertragung von öffentlich-rechtlichen Befugnissen auf die Sozialpartner, S. 38 f., die zwar das Wesen der Beleihung zunächst in der Übertragung von Befugnissen seitens des Staates auf Private sehen, sodann aber darauf abstellen, dass Gegenstand der Beleihung nur staatliche Aufgaben sein können, mithin von einer Kombination der Aufgaben- sowie der Rechtstellungs- / Befugnistheorie ausgehen und (ebd., S. 53) hinsichtlich der Frage, ob „der Staat Regelungsbefugnisse auf Private übertragen darf“ an das Institut der Beleihung denken. Daraus ergibt sich, dass hier jedenfalls rein begrifflich keine Bedenken bestehen; auf die von den Autoren angeführten verfassungsrechtlichen Bedenken wird an anderer Stelle einzugehen sein. 209 Vgl. D., II., 1., a).

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Insgesamt ist mit der Kombinationstheorie ein Ansatz gefunden, der zuverlässig und mit der erforderlichen Bestimmtheit den Gegenstand des Rechtsinstituts der Beleihung umschreibt. Trotz der nicht eindeutigen Bestimmbarkeit der Staatsaufgaben lässt sich durch eine Kombination mit der übertragenen Befugnis im Einzelfall ein zuverlässiges Ergebnis ermitteln. Gerade durch die Betonung des Zusammenhangs zwischen Aufgabe und Befugnis, der auch von den Anhängern der Aufgaben- sowie der Rechtstellungs- / Befugnistheorie zumeist nicht geleugnet wird, können die bestehenden Nachteile der beiden Theorien egalisiert werden. Das Abstellen auf die übertragene Befugnis erlaubt zum einen, den Bereich des obrigkeitlichen Handelns zuverlässig zu erfassen, zum anderen wird durch den Ausschluss etwa des Verwaltungsprivatrechts eine saubere Abgrenzung zu anderen Handlungsformen und Rechtsinstituten ermöglicht. Insbesondere im Bereich des schlicht-hoheitlichen Handelns kann hingegen die Fokussierung auf staatliche Aufgaben die Einordnung in den Bereich der Beleihung erleichtern. Beleihung ist daher die Übertragung von Verwaltungsaufgaben an Private zur hoheitlichen Wahrnehmung im eigenen Namen. 6. Schlussfolgerung und Ergebnis Das heutige von der herrschenden Meinung vertretene Verständnis der Kombinationstheorie ist nur verständlich, wenn die Entwicklung der Aufgaben- sowie der Rechtstellungs- / Befugnistheorie nicht unberücksichtigt gelassen wird. Besonders auffällig ist dabei, dass es sowohl im Rahmen der Aufgabentheorie als auch der Rechtstellungs- / Befugnistheorie Ansätze gab, die Beleihung einzuschränken. So bezogen die Anhänger der Aufgabentheorie zumeist nur die Übertragung von Verwaltungsaufgaben in ihre Untersuchungen ein. Im Rahmen der Rechtstellungs- / Befugnistheorie wurde zunächst nur generell auf die Übertragung von Befugnissen als Gegenstand der Beleihung abgestellt, während später die Einschränkung auf „Verwaltungskompetenzen“ vorgeschlagen wurde. Wichtig ist dabei aber, dass es nicht darum ging, den Bereich der exekutiven Normsetzung schon begrifflich aus der Beleihung ausscheiden zu lassen. Vielmehr liegt der Schwerpunkt der Beleihung naturgemäß im Bereich der Verwaltung, was durch die entsprechenden Formulierungen auch zum Ausdruck kommen soll. Insoweit verwundert es nicht, dass sich eine Beschränkung der Beleihungsdefinition auf den Bereich der Verwaltung durchsetzen konnte. Dementsprechend findet sich auch heute in der von der ganz überwiegenden Meinung vertretenen Definition der Beleihung nicht die Formulierung „Staatsaufgaben“, sondern nur noch der Terminus der „bestimmten Verwaltungsaufgaben“,210 der sich im Laufe der Zeit stillschweigend 210 Vgl. zunächst von Hagemeister, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. 60; von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 36; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 56; siehe auch H. J. Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 90 Rn. 4; die Formulierung „bestimmte (einzelne)“ wird bereits von Michaelis, Der Beliehene, S. 69 verwendet.

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durchgesetzt hat. Diese Einschränkung resultiert maßgeblich aus den Anstrengungen der Vergangenheit, den Beleihungsbegriff derart einzuschränken, dass der Bereich der Rechtsetzung durch die Legislative, ebenso wie der Bereich der hier nicht weiter interessierenden Judikative, schon von der Definition der Beleihung nicht mehr erfasst würde. Nur die Anhänger der Funktionstheorie wollten durch die begriffliche Beschränkung auf „spezifische Verwaltungstätigkeiten“ zum Ausdruck bringen, dass der Bereich der Gesetzgebung, unabhängig von dem konkret normgebenden Organ, nicht Gegenstand der Beleihung sein könne. Jedoch hat sich dieses Begriffsverständnis zu Recht nicht durchsetzen können und hat dementsprechend keinen Einzug in die Kombinationstheorie gefunden. Die heute von der herrschenden Meinung vertretene Kombinationstheorie ist damit trotz ihrer Beschränkung auf „bestimmte Verwaltungsaufgaben“ dem Verständnis zugänglich, dass darunter rein begrifflich auch die exekutive Normsetzung zu fassen ist. Diesem Ergebnis steht auch nicht die zum Teil verwendete211 Beschränkung auf „bestimmte“ Aufgaben oder Tätigkeiten entgegen. Denn allein die Formulierung „bestimmte“ ist in sich schon unbestimmt. Da die Definition nicht weiter preisgibt, welches die „bestimmten“ Verwaltungstätigkeiten sein sollen oder wie genau diese zu bestimmen sind, hilft dieser Zusatz bei der Bestimmung des Beleihungsgegenstandes nicht weiter. Sofern er aus der einstigen Formulierung der „spezifischen“ Tätigkeiten überkommen ist, welche dazu dienen sollte, zu verdeutlichen, dass nur die nach außen hin öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten erfasst sind, hat sich diese Funktion durch die heute herrschende Formulierung „hoheitliche Wahrnehmung“, die das Gewünschte ungleich deutlicher zum Ausdruck bringt, erübrigt. Im Ergebnis kann somit festgehalten werden, dass der derzeit herrschende Beleihungsbegriff der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nicht entgegensteht,212 im Gegenteil vielmehr für den Fall, dass die Möglichkeit der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen als nicht gegeben erachtet wird, eine begriffliche Korrektur erfolgen müsste. Letztlich erstreckt sich, jedenfalls rein begrifflich, der Umfang des delegierbaren Beleihungsgegenstandes, wie bereits im Jahre 1953 von Ernst Rudolf Huber festgestellt wurde, sowohl auf „rechtsetzende als auch auf verwaltende Aufgaben und Befugnisse“213.

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 56. So im Ergebnis auch Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 33; F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 388. 213 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 538 ff. 211 212

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III. Beleihungsadressaten 1. Entwicklung des Adressatenkreises Die historische Entwicklung der Beleihung hat gezeigt, dass der potentielle Adressatenkreis der Beleihung zunächst nicht nur aus Privaten, sondern vielmehr auch aus Gemeinden oder sonstigen Verwaltungskörpern, mithin auch aus Körperschaften des öffentlichen Rechts bestehen konnte.214 Jedoch ist heute nahezu215 unstreitig, dass nur Private Adressaten der Beleihung sein können.216 Dies ergibt sich nicht nur aus der Ausklammerung des öffentlichen Unternehmens und der Konzession aus dem Bereich der Beleihung, sondern auch daraus, dass die Funktion der Beleihung heute unter anderem217 darin gesehen wird, die Sach- und Fachkunde sowie die persönlichen und sachlichen Mittel Privater dem Staat dienstbar zu machen.218 Der Entwicklung des skizzierten Beleihungsverständnisses entsprechend unterlag auch der Kreis möglicher Beleihungsadressaten Wandlungen und Modifizierungen. So verstand die Theorie vom beliehenen Unternehmer unter einem öffentlichen Unternehmen ein Stück öffentlicher Verwaltung, welches dem Beliehenen übertragenen wurde.219 Der Adressat wurde also erst durch die Beleihung zu einem mit dem Unternehmen Beliehenen, folglich zum beliehenen Unternehmer des „Stücks“ öffentlicher Verwaltung. Hinter der Formulierung „Unternehmer“ stand also keinesfalls das Verständnis eines Unternehmers im wirtschaftsrechtlichen Sinne. Insoweit wäre es konsequent gewesen, wäre mit der Herausnahme des Bestandteils des „öffentlichen Unternehmens“ aus der Beleihungsdefinition im Folgenden auch ein Verzicht auf die sprachliche Wendung „beliehener Unternehmer“ einhergegangen. Das dies aber gerade nicht der Fall war, ist insbesondere darauf zurückzuführen, dass die Fortentwicklung der Beleihung maßgeblich im Bereich des Wirtschaftsverwaltungsrechts geleistet wurde. Bereits an dieser Stelle wurde der Begriff des „Unternehmers“ nur noch in einem wirtschaftlichen Sinne verstanden, Vgl. oben: D., I., 1., a). Schmidt, ZG 2002, 353 (357) führt jedoch an, dass beispielsweise Kirchen und andere Religionsgemeinschaften, die die Verwaltung von Friedhöfen übernommen haben, gegenüber Nichtmitgliedern nur einen Hoheitsakt erlassen können, wenn sie mit der entsprechenden Befugnis beliehen worden sind. Es bestehe aber ein Bedürfnis solche „nichtstaatlichen juristischen Personen des öffentlichen Rechts“, namentlich also Selbstverwaltungsorganisationen, ebenfalls in den Kreis der beleihbaren Rechtssubjekte einzubeziehen. 216 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 23 Rn. 56. 217 Daneben dient die Beleihung maßgeblich auch der Entlastung der Verwaltung, vgl. H. J. Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 90 Rn. 3. 218 H. J. Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 90 Rn. 3. Diese Funktion lässt sich auch verschiedenen Vorschriften entnehmen, die eine Beleihung ausdrücklich normieren. So knüpfen § 16 Abs. 2 KrW- / AbfG und 18a Abs. 2 WHG die Möglichkeit der Beleihung ausdrücklich an die Voraussetzung, dass der Beliehene sach- und fachkundig ist. 219 Vgl. D., I., 1., a). 214 215

III. Beleihungsadressaten

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aber als zu eng empfunden, da es nicht nur Privatrechtssubjekte unternehmerischer Art seien, die von der Beleihung erfasst würden.220 Folge dieser Erkenntnis war jedoch, da die Einzelperson nicht in die Betrachtung einbezogen wurde,221 dass nur ein umfassender Begriff für privatrechtliche Organisationen verschiedener Art gesucht wurde. Weder das am Ende dieser Überlegung stehende Ergebnis des Oberbegriffs des „beliehenen Verbandes“222 setzte sich durch, noch die Erkenntnis, dass, wenn auch in einem wirtschaftlichen Sinne verstanden, der Begriff des „beliehenen Unternehmers“ zu eng ist. Folge der Untersuchung war damit, dass als Sammelbegriff für alle Fälle der Beleihung, also auch für den Fall der Beleihung einer natürlichen Person, der des „beliehenen Unternehmers“ bestehen blieb. Sofern der Begriff des „beliehenen Verbandes“ anerkannt wurde, bildete auch dieser nur eine auf Gesellschaften oder Vereinigungen bezogene Untergruppe der „beliehenen Unternehmer“.223 Insoweit wurde im Laufe der Zeit zwar das der Beleihung zu Grunde liegende Verständnis von der Übertragung eines öffentlichen Unternehmens als Stück öffentlicher Verwaltung eliminiert, der Begriff blieb aber, nunmehr in einem ökonomischen Sinne verstanden, bestehen.224 Dies führte dazu, dass sich der in diesem Sinne verstandene Begriff einbürgerte und zeitlich nachfolgende Autoren weiterhin vom „beliehenen Unternehmer“ sprachen.225 Da aber grundsätzlich auch natürliche Personen als Adressaten der Beleihung anerkannt wurden, führte die weitere Verwendung des Begriffs „beliehener Unternehmer“ zu einer eher ungewollten Verengung des der Beleihung begrifflich offen stehenden Bereichs, die ihrerseits wieder rückgängig gemacht werden musste.226 Das Bedürfnis und der Wille, grundsätzlich alle Privaten als potentielle Beleihungsadressaten anzusehen, führten letztlich dazu, den Terminus des „beliehenen Unternehmers“ aufzugeben und heute allgemein vom „Beliehenen“ zu sprechen,227 der unabhängig von dem konkreten Beleihungsverständnis stets ein „Privater“ sein soll. Huber, DVBl. 1952, 456. Huber, DVBl. 1952, 456 Fn. 2. 222 Huber, DVBl. 1952, 456; ders., Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 533. 223 Vgl. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 533. 224 Auch Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 34 sieht darin „eine Kuriosität in der geschichtlichen Entwicklung des Rechtsinstituts der Beleihung“. 225 Dass allerdings die Formulierung „beliehener Unternehmer“ bis heute noch auffindbar ist, belegt die von Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 56 verwendete Terminologie; vgl. auch BVerwGE 84, 244 (247); 88, 79 (81); BGH, NVwZ 1990, 1103 (1104); BGHZ 121, 161 (164). 226 Siehe Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 7 f. 227 Vgl. beispielsweise H. J. Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 90 Rn. 1 ff. Vgl. zur entsprechend verlaufenen Entwicklung im österreichischen Recht: während Adamovich, Handbuch des österreichischen Verwaltungsrechts, S. 56, 67 ff. und Antoniolli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1954, S. 160 f., 186 f. noch den Begriff des „beliehenen Unternehmers“ bzw. der „beliehenen Unternehmung“ verwenden, spricht Schäffer, in: Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Privatrechtssubjekte, 58 (71) nur noch von den „Beliehenen“, da nicht nur Unternehmen und Verbände Adressaten der Beleihung seien; dem folgend: Koja, in: FG Antoniolli, 439 (442); ebenso Adamovich / Funk, Allgemeines Verwaltungs220 221

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D. Die Beleihung

Steht fest, dass gerade Private Adressaten der Beleihung sind, so entbindet dies jedoch nicht davon, das den Privaten Kennzeichnende herauszuarbeiten, Konsequenzen für das jeweilige Beleihungsverständnis aufzuzeigen und für die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen zu untersuchen.

2. Natürliche Personen als Beleihungsadressaten a) Beleihungsfähigkeit der natürlichen Person Die natürliche Person als Fall des beliehenen Privaten stellt die klassische Konstellation dar, wie sich mit den Flug- und Schiffskapitänen sowie dem Jagdaufseher belegen lässt.228 Dass aber zur Definition des Privaten nicht ausschließlich auf die Eigenschaft als natürliche Person abgestellt werden kann, zeigt sich schon, wenn man die Beamten oder „sonstige Funktionäre des Staates“229 in die Betrachtung einbezieht. Auch bei diesen handelt es sich um natürliche Personen, dennoch sind sie nach wohl einhelliger Ansicht nicht zu den „Privaten“ im Sinne der Beleihungsdefinition zu rechnen, da sie bereits durch ihr Dienstverhältnis in den staatlichen Verwaltungsapparat integriert sind.230 Grenzt man in einem so verstandenen materiellen Sinne ab, handelt es sich bei Privaten folglich organisationsrechtlich um nicht-staatliche Subjekte.231 Mit anderen Worten kann nur Privater sein, wer nicht in die staatliche Verwaltungsorganisation eingegliedert ist. Dies allein ist allerdings zu kurz gedacht, könnte doch dann eine in die Verwaltungsorganisation integrierte natürliche Person überhaupt nicht Adressat einer Beleihung sein. Eine entsprechende Person kann jedoch Beliehener sein, wenn es um einen Bereich außerhalb des Dienstverhältnisses geht; der potentielle Beliehene darf also nicht in seiner Eigenschaft als öffentlicher Bediensteter handeln.232 Im Ergebnis kann damit Privater jede natürliche Person sein, die entweder nicht bereits in die Verwaltungsorganisation integriert ist oder zwar in diese integriert ist, aber nicht in ihrer dienstlichen Eigenschaft handelt.

recht, S. 328; vgl. andererseits aber Öhlinger, in: FS Wenger, 679 (683), der vom „Beliehenen“ oder „beliehenen Unternehmer“ spricht. 228 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 56. 229 Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137 (144). 230 Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137 (144); dem folgend Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 27; Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 41 f.; Benz, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 59; Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 14; Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 33. 231 Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 137 (144). 232 Vgl. Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 35 f.

III. Beleihungsadressaten

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b) Natürliche Personen als Adressaten einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen? Kommen natürliche Personen damit als Beleihungsadressaten zwar grundsätzlich in Betracht, stellt sich jedoch die Frage, ob diese auch in den Kreis der potentiellen Adressaten einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen einzubeziehen sind. Zweifel ergeben sich diesbezüglich, da es einer Einzelperson grundsätzlich an der zur Normsetzung erforderlichen Sachkunde und den erforderlichen Mitteln fehlen dürfte; ein etwa der Bundesärztekammer oder den Ersatzkassenverbänden vergleichbares umfassendes Wissen dürfte allein aufgrund der unterschiedlichen Ressourcen bei einer natürlichen Person kaum denkbar sein. Da aber Sinn und Zweck der Beleihung gerade die Nutzung eines besonderen Sachverstandes des Privaten ist, liefe dieses Ziel der Beleihung grundsätzlich leer, wollte man auch natürliche Personen mit Normsetzungskompetenzen beleihen. Diese These wird maßgeblich auch dadurch unterstützt, dass der Beliehene durch den Akt der Beleihung Teil der mittelbaren Staatsverwaltung wird, für die es untypisch ist, dass Einzelpersonen Normen erlassen. Im Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung ist die Normsetzung durch eine Einzelperson zwar durchaus denkbar: Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG ermöglicht den Erlass einer Rechtsverordnung durch einen Bundesminister. Jedoch handelt der Bundesminister in diesem Fall in seiner Eigenschaft als Staatsorgan der unmittelbaren Staatsverwaltung. Im Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung sind demgegenüber ausschließlich Vereinigungen, wie etwa die Kassenärztliche Bundesvereinigung233 zur Normsetzung berufen. Sofern also eine einzelne natürliche Person mit Normsetzungskompetenzen beliehen werden könnte, würde diese sich als „Fremdkörper“ in der Staatsorganisation darstellen. Eine Beleihung einer Einzelperson mit Normsetzungskompetenzen ist daher im Ergebnis nicht möglich. 3. Juristische Personen des Privatrechts als Beleihungsadressaten Der Subsumtion juristischer Personen des Privatrechts unter den Terminus des „Privaten“ steht grundsätzlich nichts im Wege. Neben einem praktischen Bedürfnis folgt dies auch aus der weitgehenden rechtlichen Gleichwertigkeit natürlicher und juristischer Personen. a) Publizistische und überwiegend staatlich beherrschte Vereinigungen als zulässige Beleihungsadressaten? Fraglich ist aber, ob juristische Personen des Privatrechts auch dann taugliche Beleihungsadressaten sind, wenn bei der konkreten juristischen Person des Privat233 Die Kassenärztliche Bundesvereinigung ist etwa gem. § 82 Abs. 1 SGB V an der Vereinbarung der Bundesmantelverträge beteiligt.

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D. Die Beleihung

rechts eine Dominanz der öffentlichen Hand im Gesellschafter- oder Mitgliederkreis besteht. Um sog. rein publizistische Vereinigungen handelt es sich etwa bei den Ersatzkassenverbänden oder der Bundesärztekammer, als gemischt-publizistische Vereinigungen sind etwa die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen zu qualifizieren.234 Zu klären ist, ob eine Präzisierung des „Privaten“ auf rein private oder jedenfalls überwiegend private Vereinigungen vorzunehmen ist.235 Als aktuelles Beispiel für die Relevanz dieser Frage kann auf die Diskussion um die Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II verwiesen werden. § 44b Abs. 1 S. 1 SGB II bestimmt, dass die Bundesagentur für Arbeit und die kreisfreien Städte, Kreise oder gegebenenfalls die nach § 6 Abs. 1 S. I Nr. 2 SGB II bestimmten landesrechtlichen Träger der Grundsicherung für Arbeitsuchende zur einheitlichen Wahrnehmung ihrer Aufgaben durch privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Vertrag Arbeitsgemeinschaften errichten. Da Arbeitsgemeinschaften in öffentlichrechtlicher Form nur durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag errichtet werden können, eröffnet das SGB II folglich auch die Möglichkeit, durch einen privatrechtlichen Vertrag Arbeitsgemeinschaften in Privatrechtsform zu errichten. Die Arbeitsgemeinschaften sind gem. § 44b Abs. 3 S. 3 SGB II berechtigt, Verwaltungsakte und Widerspruchsbescheide zu erlassen, wobei das Gesetz keine Unterscheidung zwischen Arbeitsgemeinschaften vornimmt, die durch öffentlich-rechtlichen Vertrag und solchen, die durch privatrechtlichen Vertrag gegründet wurden. Hieran knüpft sich die Frage an, ob es sich bei den privatrechtlichen Arbeitsgemeinschaften um Beliehene handelt.236 Dies wird für bedenklich gehalten, da sich mit der Bundesagentur für Arbeit und den kommunalen Trägern öffentlichrechtliche Körperschaften in einer privatrechtlichen Arbeitsgemeinschaft zusammenschlössen,237 Beliehener aber nur ein solcher Privater sein könne, der ohne den Beleihungsakt die ihm übertragene Aufgabe nicht wahrnehmen könne.238 Da die aufgezeigten Bedenken gerade aus der internen Struktur des potentiellen Beleihungsadressaten resultieren, kommt der Frage der Beleihung rein publizistischer Vereinigungen durchaus auch außerhalb des Gesundheitswesens praktische Relevanz zu.

Vgl. dazu unter B., II., 1., a), bb); B., III., 2., a), bb) sowie B., III., 3., a), bb). A.A. allerdings Traumann, Die Organisationsgewalt im Bereich der bundeseigenen Verwaltung, S. 328, die ausschließlich die rein publizistischen und die vom Staat dominierten gemischt-publizistischen Vereinigungen als mögliche Beleihungsadressaten qualifizieren möchte. 236 Vgl. dazu Breitkreuz, SGb 2005, 141 (145 f.); Knoblauch / Hübner, SächsVBl. 2004, 276 (277), Ruge / Vorholz, DVBl. 2005, 403 (409); unproblematisch bejaht wird diese Frage von Strobel, NVwZ 2004, 1195 (1198); eine Beleihung ablehnend: Quaas, SGb 2004, 723 (727). 237 Ruge / Vorholz, DVB1. 2005, 403 (409). 238 Ruge / Vorholz, DVBl. 2005, 403 (409). 234 235

III. Beleihungsadressaten

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b) Ausschluss publizistischer und überwiegend staatlich beherrschter Vereinigungen Insbesondere die Anhänger der Aufgabentheorie möchten die öffentliche Verwaltung in privatrechtlicher Gestalt nicht als Fall der Beleihung erfassen, da sich der Beleihung auf diese Weise ein zu weites Feld erschlösse.239 Vielmehr wollen die Anhänger dieser Theorie über ein enges Verständnis der möglichen Beleihungsadressaten eine Korrektur des weiten Feldes der Beleihung vornehmen, welches sich in Folge des Begriffsverständnisses der Aufgabentheorie ergibt. Da allein die übertragene Aufgabe maßgeblich sei, sei es irrelevant, ob der Beliehene nach außen hin in öffentlich-rechtlicher oder in privatrechtlicher Form handelt.240 Dies könne aber dazu führen, dass der Staat eine publizistische oder überwiegend staatlich beherrschte Vereinigung gründe, diese beleihe und dann nach außen hin in Form des Privatrechts handeln lasse. Zwar solle es sich bei der Beleihung nur um die Verwaltung durch Private, nicht aber allgemein um die in privatrechtlicher Gestalt erscheinende öffentliche Verwaltung handeln,241 doch seien beide Phänomene nach der Beleihungsdefinition als Beleihung anzusehen. Daraus folge die Notwendigkeit, zwischen der Abwanderung der Verwaltung in den Bereich des Privatrechts und der Abwanderung der Verwaltungsaufgabe in den Bereich des Privaten zu unterscheiden; Merkmal der Beleihung sei gerade nur der letztgenannte Fall.242 Zur Konkretisierung der Beleihung erweise es sich daher hinsichtlich des Beleihungsadressaten als notwendig, nicht nur auf das Vorliegen einer privatrechtlichen Organisation abzustellen, sondern darauf, dass tatsächlich die private Ebene betroffen ist; zu unterscheiden seien also privatrechtliche und private Rechtssubjekte.243 Nicht akzeptabel sei, dass sich der Staat durch Gründung rein staatlicher Privatrechtssubjekte ins Privatrecht mit Hoheitsgewalt im „Fluchtgepäck“ flüchte.244 Die Möglichkeit, dass der Staat über diesen Umweg identische Aufgaben wie zuvor wahrnehmen, allerdings die Handlungsformen des Privatrechts nutzen 239 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 208. Auch Ehlers, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Art. 40 Rn. 439 und von Hagemeister, Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. 63, die sich der Rechtstellungs- / Befugnistheorie angeschlossen haben, plädieren aber für einen Ausschluss der publizistischen und überwiegend staatlich beherrschten gemischt-publizistischen Vereinigungen; dies zeigt, dass die These, dass nur private Rechtssubjekte beleihbar seien, auch außerhalb der Aufgabentheorie Anhänger finden konnte. 240 Ausführlich zu dem Beleihungsverständnis nach der Aufgabentheorie unter D., II., 1., a). 241 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 208. 242 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 210. 243 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 210; dem folgend: Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 28; Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 41 f.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 110; Peine, UPR 1996, 161 (162); ders., LKV 1996, 352 (353); ders., DÖV 1997, 353 (362); Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 124. 244 Der Ausdruck „Flucht ins Privatrecht“ geht maßgeblich auf Fleiner, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, S. 326 zurück; Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 206.

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D. Die Beleihung

und damit der Grundrechtsbindung entgehen könne,245 sollte ihm gerade verwehrt sein.246 Daher sei es nötig, über die interne Organisation der privatrechtlich organisierten Vereinigung eine Trennlinie zwischen Beleihung und Verwaltungsprivatrecht, also der Erfüllung von Staatsaufgaben durch Private und der Erfüllung von Staatsaufgaben auf privatrechtlicher Ebene, zu ziehen.247 Erstgenannter Fall sei dem Bereich der Beleihung zuzuordnen.248 Der zweite Fall soll hingegen dem Verwaltungsprivatrecht zugeordnet werden.249 Hinsichtlich der sich anschließenden Abgrenzungsfrage, wann eine überwiegende Repräsentation des Staates anzunehmen ist, sei darauf abzustellen, ob der Staat in den maßgebenden Organen entweder personell als Folge der Beteiligung am Gesellschaftskapital mehrheitlich vertreten ist oder die Vertreter des Staates durch Mehrfachstimmrecht die Möglichkeit haben, die Mehrheit allein auf sich zu vereinen.250 Als nicht beleihungsfähig sind folglich alle diejenigen Rechtssubjekte anzusehen, an denen die öffentliche Hand mit mehr als 50 % beteiligt ist. Aus dem Umstand, dass rein publizistische Vereinigungen und in Teilen auch gemischt publizistische Vereinigungen nicht zu dem zulässigen Adressatenkreis der Beleihung zu zählen sind, ist zu schließen, dass damit zugleich auch die Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf diese Subjekte ausscheiden muss.251 Vereinzelt vorgeschlagen wird allerdings auch, sogar juristische Personen des öffentlichen Rechts gegebenenfalls unter den Begriff des „Privaten“ zu subsumieren und damit als potentielle Beleihungsadressaten anzusehen. Zur Differenzierung, ob ein Beleihungsfall vorliegt oder nicht, müsse aber eine private Existenz hinter der öffentlich-rechtlichen Organisation ermittelt werden können; anders als 245 Diese Befürchtung äußert Peine, UPR 1996, 161 (162); ders., LKV 1996, 352 (353); ders., DÖV 1997, 353 (362). Für den Fall der publizistischen Vereinigungen, namentlich der Landesinnungsverbände des Zahntechnikerhandwerks, hat das BVerfG jedoch die Grundrechtsfähigkeit verneint: BVerfGE 68, 193 (212 ff.); a. A. Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 120 f., der die Grundrechtsberechtigung entsprechender Vereinigungen wohl bejaht. Hinsichtlich der gemischt-publizistischen Vereinigungen wird differenziert: vgl. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III / 1, § 74 IV 5. γ, γγ (S. 1420 ff.), der eine grundrechtliche Bindung nur bejaht, wenn der Staat eine majoritäre Beteiligung in der privatrechtlichen Vereinigung hat; dazu auch: von Münch / Kunig, Grundgesetz, Art. 19 Rn. 45; vgl. auch BVerfG, DVBl. 2006, 694 (695): „Die Grundrechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin [der Deutschen Telekom AG] entfällt nicht deswegen, weil der Bund an dieser Anteile hält“. A.A. sind wohl Erichsen / Ebber Jura 1999, 373 (376 f.). 246 Vgl. auch Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 110 f., der davon ausgeht, dass die Verwaltung im Falle der Gründung einer publizistischen Vereinigung auf ihre „hoheitlichen Vorrechte“ verzichte; konsequenterweise verbiete sich dann aber ein „Hin- und Herspringen zwischen öffentlichem und privatem Recht“. 247 Peine, UPR 1996, 161 (162); ders., LKV 1996, 352 (353); ders., DÖV 1997, 353 (362). 248 Peine, UPR 1996, 161 (162); ders., LKV 1996, 352 (353); ders., DÖV 1997, 353 (362). 249 Peine, UPR 1996, 161 (162); ders., LKV 1996, 352 (353); ders., DÖV 1997, 353 (362). 250 So der Vorschlag von Peine, UPR 1996, 161 (162); ders., LKV 1996, 352 (353); ders., DÖV 1997, 353 (362). 251 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 111.

III. Beleihungsadressaten

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im Falle der privatrechtlich organisierten Vereinigungen sei dies bei öffentlichrechtlichen Organisationen aber nur unter Rekurs auf die jeweilige Aufgabe möglich.252 Im Ergebnis sollen dieser engen Auffassung nach alle rein publizistischen Vereinigungen und alle Organisationen in denen überwiegend der Staat repräsentiert ist, aus dem Bereich der potentiellen Beleihungsadressaten ausscheiden, da es sich bei diesen zwar um privatrechtliche, hingegen gerade nicht um private Rechtssubjekte handele.253 c) Folgen für die Adressaten der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen Somit wären Vereinigungen wie die Ersatzkassenverbände und die Bundesärztekammer allein aufgrund ihrer internen Zusammensetzung nicht beleihungsfähig. Zusammenschlüsse wie die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen oder die Landeskrankenhausgesellschaften müssten jeweils exakt auf ihre innere Zusammensetzung hin untersucht werden und könnten nur in den Kreis der beleihungsfähigen Adressaten eingeordnet werden, wenn sie jedenfalls nicht überwiegend staatlich beherrscht wären. Allein rein private Vereinigungen wie der Verband der privaten Krankenversicherung kämen in jedem Fall als potentielle Beleihungsadressaten in Betracht. Sofern vereinzelt darauf hingewiesen wird, dass sich das enge Verständnis der beleihungsfähigen Privatrechtssubjekte allein auf die Beleihung durch Exekutivakt beziehe, die jedoch für die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen von vornherein nicht in Frage komme,254 erscheint die Differenzierung zwischen den Formen der Beleihung als zweifelhaft. Unabhängig davon, dass ein solcher Ansatzpunkt von den Vertretern der Aufgabentheorie, soweit ersichtlich, nicht verfolgt wird, erscheint auch das Ziel einer solchen Beschränkung als fraglich, da das Bedürfnis nach einer Einschränkung des weiten Beleihungsverständnisses durch ein 252 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 214; dem folgend Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 28; a. A. aber Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 126. 253 Steiner, DÖV 1970, 526 (531 f.); ders., Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 212 f.; dem folgend Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 110; ders., in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Art. 40 Rn. 439; i. E. auch Dagtoglou, DÖV 1970, 532 (534); Peine, UPR 1996, 161 (162); ders., LKV 1996, 352 (353); ders., DÖV 1997, 353 (362). Auch im österreichischen Recht finden sich derartige Erwägungen: vgl. Koja, in: FG Antoniolli, 439 (442); Antoniolli / Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 400 f., der sich allerdings maßgeblich auf Schäffer, in: Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Privatrechtssubjekte, 58 beruft; dabei handelt es sich jedoch um die schriftliche Fassung eines Seminarbeitrags, aus welchem Schäffer die Behandlung publizistischer oder gemischt-publizistischer Vereinigungen nach eigener Angabe ausgeschlossen hat, weil diese Subjekte Thema eines anderen Referates waren. 254 Ebsen, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 Rn. 42, Fn. 39.

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D. Die Beleihung

enges Verständnis des Adressatenkreises nicht abhängig von der Form ist, durch welche die Beleihung erfolgt. d) Stellungnahme Aus der Sicht der Aufgabentheorie mag es durchaus einleuchtend sein, den weiten Kreis der Beleihungsgegenstände über ein enges Verständnis der Beleihungsadressaten insgesamt zu beschränken. Wechselt man aber den Blickwinkel und erörtert die Frage aus Sicht der übrigen Ansätze, insbesondere der hier favorisierten Kombinationstheorie, entfällt die Notwendigkeit einer Verengung des Beleihungsadressaten. Da die Kombinationstheorie verlangt, dass dem Beliehenen hoheitliche Befugnisse übertragen werden, dieser also nach außen hin gerade hoheitlich und damit in öffentlich-rechtlicher Art und Weise tätig wird, scheidet ein Handeln nach außen in privatrechtlicher Form von vornherein aus. Damit ist aber bereits durch die Definition der Beleihung eine Abgrenzung zum Verwaltungsprivatrecht erreicht, da der Beliehene nur öffentlich-rechtlich agieren kann, im Bereich des Verwaltungsprivatrechts aber nur die privatrechtlichen Handlungsformen zur Verfügung stehen.255 In letzter Konsequenz besteht für die Kombinationstheorie damit keine Notwendigkeit publizistische und die überwiegend staatlich beherrschten gemischt-publizistischen Vereinigungen aus dem Bereich der möglichen Beleihungsadressaten auszunehmen.256 Die Möglichkeit einer „Flucht in das Privatrecht“ ist durch die Beleihung nicht eröffnet, so dass dieser Weg durch den Ausschluss der genannten Vereinigungen auch nicht wieder verschlossen werden muss. Im Übrigen ist zu beachten, dass die vom Staat beherrschten Vereinigungen einer Kontrolle ihrer „Eigentümer“ unterliegen, während die staatsferneren reinen Privatrechtssubjekte nur hinsichtlich der übertragenen Hoheitsbefugnisse unter staatliche AufMaurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rn. 9. Aus diesem Grund verwundert es nicht, dass die genannte Unterscheidung zwischen privaten und privatrechtlichen Rechtssubjekten und ihre Auswirkung auf den potentiellen Adressatenkreis der Beleihung von den Anhängern anderer Theorien als der Aufgabentheorie zumeist nicht vorgenommen wird: vgl. Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 15; im Ergebnis auch: Battis, in: FS Raisch, 355 (361); John-Koch, Organisationsrechtliche Aspekte der Aufgabenwahrnehmung im modernen Staat, S. 140; Michaelis, Der Beliehene, S. 13; vgl. aus der Rechtsprechung: OVG Frankfurt, NVwZ 1997, 604 (608); OVG Lüneburg, NdsVBl. 1998, 16 (18); OVG Schleswig, NordÖR 2006, 263 (264); BremStGH, NVwZ 2003, 81 (84), der davon ausgeht, dass keine verfassungsrechtliche Pflicht besteht, an Beliehenen mit mindestens satzungsändernder Mehrheit beteiligt zu sein; i. E. auch BVerfGE 106, 275 (305); BSGE 94, 50 (79); a. A. aber von Hagemeister, Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. 63, der sich zwar der Rechtstellungs- / Befugnistheorie angeschlossen hat, dennoch aber zwischen den genannten Subjekten unterscheidet. Hinsichtlich des österreichischen Rechts: Krajcsir, Staatliche Hoheitsverwaltung durch Private, S. 97 ff., der auch vom Staat beherrschte juristische Personen des öffentlichen Rechts in den Kreis der potentiellen Beleihungsadressaten einbeziehen möchte, aber die Bezeichnungen „Beleihung im engeren Sinne“ und „Beleihung im weiteren Sinne“ oder „originäre Beleihung“ und „Beleihung eines Staatstrabanten“ für denkbar hält. 255 256

III. Beleihungsadressaten

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sicht gestellt werden können,257 so dass die Gefahr einer Ausnutzung der Beleihungssituation in den Fällen, in denen rein publizistische oder überwiegend staatlich beherrschte Rechtssubjekte beliehen werden, jedenfalls nicht größer als im Falle der Beleihung eines „rein Privaten“ ist. Gegen das Verständnis der Aufgabentheorie ist im Übrigen einzuwenden, dass eine saubere Trennung zwischen potentiellen Beleihungsadressaten und denen, die dies gerade nicht sein sollen, nur schwierig möglich ist.258 Zwar ist der enge Ansatz bezüglich der rein publizistischen Vereinigungen eindeutig; problematisch ist jedoch die Einordnung gemischt publizistischer Vereinigungen, wie etwa der schon erwähnten Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen oder der Landeskrankenhausgesellschaften. Unabhängig von der Frage, wie eine exakt paritätische Aufteilung zu bewerten ist, mag es im Einzelfall recht mühsam sein, die genaue interne Organisation zu untersuchen, um sodann die Frage danach zu beantworten, ob es sich im konkreten Fall um ein mögliches Beleihungssubjekt handelt.259 Zwar soll diese Problematik mit dem Argument entkräftet werden, dass sich eine Antwort auf die interne Zusammensetzung schlicht durch einen Blick in das Handelsregister, welches gem. § 9 Abs. 1 HGB jedem zur Einsicht offen steht, finden lasse.260 Dieses Argument ist in seinem Grundsatz auch nicht von der Hand zu weisen, greift allerdings nur so lange, wie es sich tatsächlich um derartige Rechtssubjekte handelt, die entweder eintragungspflichtig sind oder sich freiwillig eintragen lassen dürfen und dies getan haben. Recht unproblematisch dürften sich mit der Maßgabe, dass eine Beleihung ausscheidet, wenn der Staat mehr als 50 % des Kapitals der Gesellschaft hält, beispielsweise die umstrittenen Fälle der Umwandlung der Deutschen Bahn in die Deutsche Bahn AG sowie der Deutschen Post in die Deutsche Post AG einstufen lassen.261 Die Aktiengesellschaften wurden zwar zunächst, da sie einen Kapitalanteil des Bundes von 100 % hatten, jeweils als reine Eigengesellschaften geführt, sodann aber durch eine Kapitalstreuung zu gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen umgewandelt. Sobald der Kapitalanteil des Bundes folglich unter 50 % gesunken ist, wären der Aufgabentheorie zur Folge sowohl die Deutsche Post AG als auch die Deutsche Bahn AG zulässige Beleihungsadressaten. Ungeachtet der Schwierigkeiten, die sich im Rahmen der Grenzziehung und im Einzelfall bei der genauen Untersuchung der inneren Organisation 257 John-Koch, Organisationsrechtliche Aspekte der Aufgabenwahrnehmung im modernen Staat, S. 139 in Anknüpfung an OVG Lüneburg, NdsVBl. 1998, 16 (18); zum Erfordernis der staatlichen Aufsicht vgl. unten: F., II., 2., b) und III., 2., b). 258 So auch: Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 34; Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 34. 259 Battis, in: FS Raisch, 355 (361); dem folgend Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 16; Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 34. 260 Peine, DÖV 1997, 353 (362). 261 Vgl. dazu Benz, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen; aus § 39 Abs. 1 AktG ergibt sich, dass auch die Aktiengesellschaften eintragungspflichtig sind.

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D. Die Beleihung

einer nicht eingetragenen Vereinigung ergeben können, treten in Folge des Ausschlusses der rein publizistischen und gemischt-publizistischen Vereinigungen jedoch weitere Probleme auf, die eine Ablehnung dieser Ansicht rechtfertigen. Betrachtet man nämlich erneut die Fragen, die im Zusammenhang mit der Privatisierung der Deutschen Post und der Deutschen Bahn aufgetreten sind, so stößt man mit der These, dass rein publizistische Vereinigungen gar nicht und gemischtpublizistische Vereinigungen nur teilweise beliehen werden können, auf Schwierigkeiten. Bis zu dem Zeitpunkt, in dem nämlich der Aktienanteil des Staates unter 50 % gesunken wäre, könnte die Frage danach, wie die Überleitung der Beamten der zuvor existierenden staatlichen Betriebe in die Aktiengesellschaften (Art. 143b Abs. 3 GG) einzustufen ist, jedenfalls nicht mit dem Institut der Beleihung beantwortet werden,262 obwohl diese durch Art. 143b Abs. 3 GG263 wohl gerade zugelassen ist. Kann man diese Frage gegebenenfalls noch ohne auf die Beleihung zurückzugreifen erklären, so wird dieser Weg für die Ersatzzustellung von Vollstreckungsurkunden durch Postbedienstete verwehrt. An dieser Stelle hat der Gesetzgeber in § 16 PostG a. F. ausdrücklich formuliert, dass die Postbediensteten als Beliehene tätig wurden. Da aber zu diesem Zeitpunkt die betroffenen Aktiengesellschaften noch rein publizistische Vereinigungen waren, entspricht es also jedenfalls dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, eine Beleihung derartiger Vereinigungen zuzulassen. Betrachtet man dieses Ergebnis vor dem Hintergrund, dass andernfalls zwar dem Gesetzeswortlaut der Ermächtigung nach eine Beleihung vorliegt, eine solche Beleihung aber schon aufgrund des fehlenden potentiellen Beleihungsadressaten de facto ausscheiden müsste, gelangt man zu unbefriedigenden Ergebnissen. Selbiges folgt auch aus der Rechtsfigur der Beleihung selbst. Der Beleihung kommt, da den Beliehenen ihre Rechtsmacht nicht schon aus sich heraus zusteht, 262 So aber Benz, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, insbesondere S. 79 ff.; auch H. J. Wolff / Bachhof / Stober Verwaltungsrecht Band 2, 90 Rn. 10 sehen in der Übertragung von Dienstherrenbefugnissen auf Post- und Telekommunikationsunternehmen ein Beispiel für eine Beleihung; vgl. dazu auch Battis, in: FS Raisch, 355 ff.; John-Koch, Organisationsrechtliche Aspekte der Aufgabenwahrnehmung im modernen Staat, S. 199 f.; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 83 sieht in Art. 143b Abs. 3 S. 2 GG bereits das positive Anerkenntnis des Verfassungsgebers, dass publizistische Vereinigungen beliehen werden können. Interessanterweise sieht auch Steiner, in: FS Koja, 603 (605, 608) über Art. 143a Abs. 1 S. 3 GG, Art. 143b Abs. 3 GG verfassungsrechtlich den Weg zu einer Beleihung als eröffnet an, betont aber, dass dies kein „zukunftsfähiges Modell . . . , sondern . . . die aus einer Sondersituation gerechtfertigte Manipulation einer Dienstrechtsreform“ sei. Nach der Ansicht von Traummann, Die Organisationsgewalt im Bereich der bundeseigenen Verwaltung, S. 328 f. liegt der Fall genau umgekehrt: Da ausschließlich publizistische Vereinigungen und staatlich dominierte gemischt-publizistische Vereinigungen Adressaten der Beleihung sein können (vgl. bereits oben D., Fn. 235), fände sich hier ein Beispiel für die einzig mögliche Konstellation einer Beleihung – allerdings nur bis der staatliche Anteil an der AG unter 50 % sinke, da diese dann aus dem Kreis der Beleihungsadressaten ausscheide und somit ihren Beliehenenstatus verlöre. 263 Art. 143b GG wurde durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 30. August 1994 neu in das Grundgesetz eingefügt (BGBl. I S. 2245).

III. Beleihungsadressaten

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sondern gerade etwas übertragen werden muss, das den Beliehenen sonst nicht zustehen würde, ein gewisser Ausnahmecharakter zu.264 Da die publizistischen und gemischt-publizistischen Vereinigungen eine geringere Abweichung vom Regelfall staatlicher Verwaltung darstellen, ist es gerade im Hinblick auf den Ausnahmecharakter also wenig sinnvoll, die staatlichen oder staatlich beherrschten Vereinigungen nicht der Beleihung zugänglich zu machen.265 Im Übrigen ist zu beachten, dass Bund und Länder in den Grenzen der Art. 83 ff. GG den Aufbau der unmittelbaren und mittelbaren Staatsverwaltung nach eigenem Ermessen bestimmen können. Da die beliehenen Privatrechtssubjekte durch die Beleihung in die mittelbare Staatsverwaltung eingegliedert werden, wäre das Organisationsermessen des Staates, wollte man die Beleihung einer publizistischen oder gemischt-publizistischen Vereinigung als nicht möglich ansehen, in sachlich nicht gerechtfertigter Weise verkürzt.266 Zieht man letztlich noch einmal in die Betrachtung ein, dass maßgebliches Argument des Ausschlusses der publizistischen und überwiegend staatlich beherrschten Vereinigungen die Verhinderung der Flucht der öffentlichen Hand in das Privatrecht ist und sich auf dieser Basis die Annahme gründet, dass, was einmal Staat war, immer Staat bleiben müsse, ergeben sich weitere Widersprüche. Da der Staat nämlich nicht aus seiner Rolle als solcher durch die Wahl einer privaten Organisationsform schlüpfen können soll,267 ist ihm auch der Weg zu einer Beleihung verwehrt. Richtet man aber nun sein Augenmerk darauf, dass einige Vertreter dieser Theorie juristische Personen des öffentlichen Rechts als mögliche Beleihungsadressaten zulassen wollen, so offenbart sich eine Unstimmigkeit.268 Es erstaunt, dass auf der einen Seite staatliche Organisationsformen von vornherein in den Kreis der Beleihungsadressaten aufgenommen werden sollen, dem Staat in Organisationsformen des Privatrechts dieser Weg aber verwehrt werden soll,269 obwohl Ausgangspunkt im Sinne der Beleihungsdefinition eigentlich der „Private“ ist. Der Ausschluss publizistischer und überwiegend staatlich beherrschter Vereinigungen aus dem Kreis potentieller Beleihungsadressaten kann damit im Ergebnis nicht überzeugen. Vgl. OVG Lüneburg, NdsVBl. 1998, 16 (18). OVG Lüneburg, NdsVBl. 1998, 16 (18); ähnlich auch Schmidt, ZG 2002, 353 (356), der auf die größere Staatsnähe der publizistischen Vereinigungen abstellt. 266 OVG Frankfurt, NVwZ 1997, 604 (608). 267 Vgl. Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 125. 268 So auch Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 69. 269 Diesen Widerspruch vermeidet Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 126, da sie „sowohl öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, als auch solche öffentlich-rechtlicher Natur“ aus dem Institut der Beleihung ausnehmen will; dies., ebd., S. 127 erwägt aber aufgrund der bestehenden Parallelitäten sowohl den Fall der publizistischen Vereinigung als auch den Fall der öffentlich-rechtlich organisierten Vereinigung jeweils als Sonderform des Beliehenen zu qualifizieren. Da dies jedoch geeignet ist, zum wiederholten Male terminologische Unsicherheiten in das Institut der Beleihung zu integrieren, erscheint es günstiger, davon Abstand zu nehmen. 264 265

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D. Die Beleihung

e) Kein Ausschluss publizistischer und überwiegend staatlich beherrschter Vereinigungen Im Ergebnis sind damit unter „Privaten“ im Sinne der Beleihungsdefinition neben natürlichen Personen auch privatrechtliche Vereinigungen zu verstehen. Maßgeblich für die Beleihbarkeit privatrechtlicher Vereinigungen ist deren privatrechtliche Organisation; ob ein Privater vorliegt oder nicht, ist folglich allein eine Frage der Zuordnung des Rechtssubjekts.270 Als „Private“ im Sinne der Beleihungsdefinition sind daher alle privatrechtlich organisierten Vereinigungen anzuerkennen. Dies hat zur Folge, dass auch rein publizistische und überwiegend staatlich beherrschte Vereinigungen in den Adressatenkreis der Beleihung einzubeziehen sind, eine Beleihung also nicht von vornherein bereits aufgrund der inneren Organisation und Struktur ausscheidet. Demnach können auch Vereinigungen wie etwa die Ersatzkassenverbände und die Bundesärztekammer oder die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen unter den Begriff des „Privaten“ subsumiert werden und damit jeweils Adressat einer Beleihung sein.271

IV. Beleihung Privater durch Befehl? Die bisherigen Ausführungen haben ergeben, dass als Beliehener grundsätzlich jede natürliche Person oder privatrechtliche Vereinigung unabhängig von ihrer inneren Organisation in Betracht kommt. Dabei ist aber nur geklärt worden, wer als „Privater“ anzusehen ist, nicht erörtert wurde jedoch, ob es sich bei den „Privaten“ um freiwillig tätige Private handeln muss. In keinem der bislang angesprochenen möglichen Fälle einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen enthält das ermächtigende Gesetz einen Vorbehalt derart, dass der zu beleihende Private der Beleihung zustimmen müsste. Fraglich ist daher, ob eine derartige Konstruktion aus Sicht der Privaten überhaupt zulässig ist oder ob nicht vielmehr die Normierung eines Zustimmungsvorbehalts oder eines vergleichbaren Vorbehalts erforderlich ist. In der Literatur wird vor allem im Bereich der Sozialversicherung diskutiert, ob die Beleihung von Vereinigungen wie der Landeskrankenhausgesellschaften nicht bereits unter dem Aspekt einer Zwangsbeleihung verfassungsrechtlich zu beanstanden ist. Auffällig 270 Benz, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 80; Wolfers / Kaufmann, DVB1. 2002, 507 (509 f.) bestimmen die Beleihungsfähigkeit anhand der Rechtsform, nicht anhand der Beteiligungsverhältnisse. 271 Im Ergebnis ebenso BVerfGE 106, 275 (305); BSG, NJW 1996, 3228 f.; BSGE 94, 50 (79); BGH, NVwZ-RR 2002, 168 (169), jeweils hinsichtlich der Ersatzkassenverbände; vgl. auch Ebsen, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 Rn. 42; ders., in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, Teil I, 13 (28); ebenso Rompf, VSSR 2004, 281 (285), der die Ersatzkassenverbände allerdings ohne näher auf die aufgezeigte Problematik einzugehen, als Beliehene qualifiziert.

IV. Beleihung Privater durch Befehl?

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ist dabei, dass diese Frage nahezu ausschließlich im Zusammenhang einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen diskutiert wird, nicht hingegen innerhalb der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen, obwohl auch in diesem Bereich die einschlägigen Gesetze nicht das Erfordernis eines Einverständnisses des Privaten normieren. 1. Zwangsbeleihung aufgrund fehlender ausdrücklicher Zustimmung? Soweit im Bereich der Normsetzung durch Private im Sozialversicherungsrecht die Zulässigkeit einer Zwangsbeleihung diskutiert wird,272 stellt sich zunächst die Frage, ob es sich in den diskutierten Fällen überhaupt tatsächlich um Zwangsbeleihungen handelt. Die Formulierung „Zwangsbeleihung“ impliziert bereits, dass zur Bejahung einer solchen die Beleihung gegen den Willen des Beliehenen erfolgen muss. Wird der Private hingegen beliehen und stimmt zwar nicht ausdrücklich zu, widerspricht jedoch auch nicht, sondern nimmt vielmehr die ihm übertragene Aufgabe wahr, so erscheint die Bejahung eines Zwanges fragwürdig; vielmehr kann erwogen werden, das Verhalten des Beliehenen in einem derartigen Fall als konkludente Zustimmung zu werten. Das aber in den hier zur Verdeutlichung angeführten Fällen einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen eine Zwangsbeleihung zu finden ist, könnte insbesondere im Hinblick auf die Bundesärztekammer zu bejahen sein. Sah der interfraktionelle Gesetzesentwurf zunächst die Verabschiedung der Richtlinien nach § 16 Abs. 1 TPG noch als fakultative Bestimmung vor,273 so formuliert der nunmehr gültige Gesetzestext die Verabschiedung der Richtlinien als Obliegenheit der Bundesärztekammer. Trotz dieser Formulierung lässt sich eine Zwangsbeleihung der Bundesärztekammer jedoch nicht annehmen. Wie bereits angedeutet, ergibt sich das Vorliegen einer Zwangsbeleihung nicht ausschließlich aus dem Wortlaut des Gesetzes, sondern vielmehr auch aus dem Willen des betroffenen Privaten.274 Vielfach wird es gerade im Interesse des Privaten sein, zusätzliche Kompetenzen zu erlangen, insbesondere durch die Setzung von Normen den eigenen Sachverstand aktiv in den Bereich der exekutiven Normsetzung einfließen lassen zu können. Geschieht die Beleihung aber gerade mit dem Willen des Betroffenen, so scheidet die Bejahung eines Zwanges und damit einer Zwangsbeleihung, unabhängig von einem ausdrücklichen oder konkludenten Hervortreten des Willens des Beliehenen, von vornherein aus. Zwar ist es denkbar, in den ermächtigenden Gesetzen ausdrücklich einen Zustimmungs272 Vgl. dazu Quaas, NZS 1995, 482 (484); Schoch / Wieland, ZG 2005, 223 (241); siehe auch Teigelack, Zwei- und dreiseitige Verträge nach SGB V, S. 57 ff. 273 Vgl. BT-Drs. 13 / 4355, S. 7: Der Gesetzesentwurf der Fraktionen CDU / CSU, SPD und F.D.P. formulierte in § 15 Abs. 1 TPG-E noch „Die Bundesärztekammer kann . . . feststellen“; in § 16 Abs. 1 TPG findet sich nunmehr hingegen folgender Wortlaut: „Die Bundesärztekammer stellt . . . fest.“ 274 A.A. ist insoweit wohl Quaas, NZS 1995, 482 (484), der die Landeskrankenhausgesellschaften als zwangsweise beliehen ansieht.

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D. Die Beleihung

vorbehalt vorzusehen; dass von dieser Möglichkeit im Bereich der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen kein Gebrauch gemacht wurde, führt jedoch nicht zum Vorliegen einer Zwangsbeleihung. In den in der Praxis existierenden Fällen ist nicht erkennbar, dass die Beleihung tatsächlich gegen den Willen der Privaten erfolgt wäre, so dass sich hier die Problematik einer Zwangsbeleihung im Ergebnis nicht stellt. 2. Beleihung durch Befehl als Verstoß gegen die Grundrechte Dennoch ist, auch wenn die Privaten zumeist mit der Beleihung einverstanden sein werden, eine Zwangsbeleihung denkbar. In einem Fall, in dem sich der Private gegen die Beleihung ausspricht und seinen konträren Willen zum Ausdruck bringt, würde sich insoweit tatsächlich das Problem einer Zwangsbeleihung und damit die Frage stellen, ob eine solche zulässig ist. Zum Teil wird die Möglichkeit einer Zwangsbeleihung verneint, da die Beleihung immer die Zustimmung des Beliehenen voraussetze, so dass eine Zwangsbeleihung von vornherein nicht denkbar sei.275 Um diese These genauer zu beleuchten, ist es nötig, einen Blick auf die Rechte des Zwangsbeliehenen zu werfen. Die Beleihung stellt zunächst eine Erweiterung des Rechtskreises des Betroffenen dar. Da jedoch Verpflichtungen mit dieser Erweiterung verbunden sind, namentlich die Verpflichtung zum Normenerlass, erweist sich die Zwangsbeleihung als ein Grundrechtseingriff. Zu denken ist hier insbesondere an das in Art. 9 Abs. 1 GG verankerte Grundrecht der Vereinigungsfreiheit, welches nicht nur das Recht der Bildung der Vereinigung, sondern auch deren Tätigkeitsbereich umfasst.276 Wird der Private zwangsweise mit der Verpflichtung zur Normsetzung beliehen, so erweist sich dies als Grundrechtseingriff, denn dem Privaten werden Aufgaben oktroyiert, die in den Satzungen nicht vorgesehen sind. Daraus kann jedoch nicht der Rückschluss gezogen werden, dass die Zwangsbeleihung von vornherein verfassungswidrig wäre. Art. 9 Abs. 1 GG steht zwar unter keinem Gesetzesvorbehalt,277 allgemeiner Ansicht nach sind Eingriffe in diesem Fall jedoch durch kollidierendes Verfassungsrecht zu rechtfertigen.278 Der Grundrechtseingriff kann also durch eine verhältnismäßige gesetzliche Grundlage, die dem Schutz von Grundrechten Dritter oder anderen Gütern von Verfassungsrang zu dienen bestimmt ist, gerechtfertigt werden. Je nach Einzelfall können auch speziellere Grundrechte den Tätigkeitsbereich des Privaten schützen; insoweit wird sich die Zwangsbeleihung in einzelnen Fällen auch als Eingriff in die BerufsausQuaas, NZS 1995, 482 (484), allerdings ohne nähere Begründung. Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 44. 277 Die streitige Frage, ob Art. 9 Abs. 2 GG als Schutzbereichsbegrenzung oder als Schrankenklausel zu qualifizieren ist, ist vorliegend nicht relevant (vgl. zu dem Streit Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 38 f.). 278 Höfling, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 9 Rn. 40. 275 276

IV. Beleihung Privater durch Befehl?

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übung gem. Art. 12 Abs. 1 GG qualifizieren lassen. Da auch Grundrechte mit einem qualifizierten und solche mit einem einfachen Gesetzesvorbehalt (z. B. Art. 12 Abs. 1 GG) den Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit unterliegen,279 gelangt man erneut zu dem Ergebnis, dass die Verhältnismäßigkeit zu prüfen ist. Im Ergebnis stellt sich die Zwangsbeleihung mit Normsetzungskompetenzen damit als Grundrechtseingriff dar, die aber insbesondere unter dem Vorbehalt einer Verhältnismäßigkeitsprüfung steht. Die Frage des „Ob“ und des Umfangs der Beleihung steht hinsichtlich der Grundrechte des Adressaten demnach unter der Prämisse des Zwecks, der Geeignetheit und Erforderlichkeit sowie der Angemessenheit. Dass die Inanspruchnahme Privater zur Erfüllung staatlicher Aufgaben nicht von vornherein verfassungswidrig, sondern an den aufgezeigten Grundsätzen zu messen ist, wird auch durch die Rechtsprechung bestätigt. Für den Fall der Indienstnahme Privater hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass den Privaten zwar Handlungspflichten zur Sicherstellung einer staatlichen Aufgabe auferlegt werden, der dadurch bewirkte Grundrechtseingriff jedoch nicht als solches verfassungswidrig sei.280 Der Übertragung dieser hinsichtlich der Indienstnahme aufgestellten Grundsätze auf die Beleihung steht nicht entgegen, dass die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen gegebenenfalls einen schwereren Eingriff in die Grundrechte darstellt. Der Schwere des Eingriffs kann vielmehr im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit Bedeutung verliehen werden. Dies bedeutet, dass die hier aufgeführten Fälle einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nicht gegen die Grundrechte der Adressaten der Beleihungsentscheidung verstoßen, wenn sie verhältnismäßig sind. Durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wird die Voraussetzung aufgestellt, dass die Beleihungsentscheidung einem legitimen Zweck entsprechen muss. Im Falle einer Beleihung liegt der legitime Zweck zumeist darin, die Sachkunde des Privaten nutzbar zu machen.281 Diesbezüglich dürfte die Beleihungsentscheidung auch weitgehend geeignet sein, da durch die Beleihung gerade das Ziel, den privaten Sachverstand zu nutzen, erreicht wird. Problematisch wird eine Zwangsbeleihung jedoch im Hinblick auf das Erfordernis der Erforderlichkeit. Erforderlich ist die Entscheidung zu Gunsten der Beleihung, sofern sich nicht ein milderes, gleich geeignetes Mittel finden lässt. Insoweit ist in den meisten Fällen zu erwägen, ob der Zweck, also insbesondere die Nutzung der privaten Sachkenntnis, nicht auch durch die Normierung von Anhörungsrechten oder Beratungsfunktionen im Gesetzgebungsverfahren erreicht werden kann.282 In diesem Fall kann der private Sachverstand ebenfalls nutzbar gemacht werden, der Gesetzgeber kann aber auf eine Zwangsbeleihung verzichten Vgl. BVerfGE 30, 292 (315) mit weiteren Nachweisen. BVerfGE 30, 292 (310 ff.); in diese Richtung bereits BVerfGE 22, 380 (384); vgl. auch BVerfGE 95, 173 (187). 281 Vgl. beispielsweise § 16 Abs. 2 Nr. 1 KrW- / AbfG. 282 Schoch / Wieland, ZG 2005, 223 (241). 279 280

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D. Die Beleihung

und die insoweit für den Privaten weniger einschneidende Form wählen.283 Sofern die Erforderlichkeit im Einzelfall dennoch bejaht wird, etwa weil die Übertragung des Letztentscheidungsrechts auf eine staatliche Stelle nicht als gleich geeignet gewertet wird,284 scheitert die Verfassungskonformität regelmäßig auf der Ebene der Angemessenheit. Die Unangemessenheit der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen ist zu bejahen, wenn sich dadurch eine unzumutbare Belastung ergäbe. Dies könnte etwa der Fall sein, wenn die Wahrnehmung der satzungsmäßigen oder sonst festgelegten Zwecke der privaten Vereinigung wesentlich erschwert oder unmöglich würde.285 Insoweit wird insbesondere hinsichtlich der Landeskrankenhausgesellschaften zum Teil argumentiert, dass durch die Übertragung von öffentlichen Aufgaben die Vertretung und Durchsetzung der Mitgliederinteressen beschränkt werde, so dass Interessenkonflikte mit den Mitgliedern entstünden; da die Mitgliedschaft in der privatrechtlichen Organisation freiwillig ist, werde somit nicht nur die Funktionsfähigkeit der Vereinigung, sondern letztlich deren Bestand gefährdet.286 Allein aus dem Umstand, dass der Private zur Erfüllung der Verwaltungsaufgabe in Anspruch genommen wird, ergibt sich die Unzumutbarkeit jedoch wohl noch nicht. Hinsichtlich einer Indienstnahme Privater vertritt das Bundesverfassungsgericht die Ansicht, dass ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, dass die Heranziehung Privater zur Mithilfe bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, keinen Anspruch auf Entschädigung oder Aufwendungsersatz auslöse.287 Besteht aber im Falle der Indienstnahme Privater nicht zwingend ein Anspruch auf Entschädigung oder Aufwendungsersatz, so ergibt sich, dass auch die Indienstnahme selbst nicht von vornherein gegen die Grundrechte des Betroffenen verstößt. Dies erlaubt einen entsprechenden Rückschluss auch auf die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen, die damit ebenfalls nicht von vornherein als für die von der Beleihungsentscheidung Betroffenen unzumutbar qualifiziert werden kann. Insbesondere kann durch die mit der Beleihung verbundene Aufgabenübertragung nicht zwingend ein Konflikt mit den Interessen der Mitglieder bescheinigt werden, da jedenfalls die Beratung und Unterstützung staatlicher Behörden zum Teil schon zum satzungsmäßigen Aufgabenkreis der privaten Vereinigung gehört.288 Doch kann die Tatsache, dass sich die Zwangsbeleihung nicht von vornherein als verfassungswidrig darstellt, nicht über den Umstand hinweghelfen, dass eine Abwägung im Einzelfall dennoch zumeist zu Gunsten des Beliehenen ausfallen wird.289 283 Vgl. auch Th. Reinhardt, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, S. 119; a.A. Schoch / Wieland, ZG 2005, 223 (241). 284 So: Schoch / Wieland, ZG 2005, 223 (241). 285 Schoch / Wieland, ZG 2005, 223 (241). 286 Genzel, BayVBl. 1989, 481 (486). 287 BVerfGE 30, 292 (311). 288 Vgl. beispielsweise § 2 Abs. 1c) der Satzung der Krankenhausgesellschaft RheinlandPfalz vom 4. April 1975 (zuletzt geändert durch Beschluss der Mitgliederversammlung vom 3. November 2003); so auch Teigelack, Zwei- und dreiseitige Verträge nach SGB V, S. 58 f. 289 A.A. Schoch / Wieland, ZG 2005. 223 (242), die die Zwangsbeleihung als zumutbar qualifizieren, weil sich der Gesetzgeber nur solcher Vereinigungen bediene, deren Betäti-

IV. Beleihung Privater durch Befehl?

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Allenfalls in Fällen, in denen sich der konkret zu beleihende Private als einzige Stelle mit einem ausreichenden Sachverstand zur Erfüllung der Aufgabe erweist, könnte erwogen werden, ob nicht die Interessen des Privaten hinter dem Interesse der Nutzbarmachung des Sachverstandes zurücktreten müssen.

3. Fazit Festgehalten werden kann damit, dass eine Zwangsbeleihung nur vorliegt, wenn der Private seinen der Beleihung zuwiderlaufenden Willen tatsächlich kundgetan hat. In den Fällen, in denen die Beleihung jedenfalls durch konkludentes Verhalten akzeptiert wird, stellt sich die Frage der Freiwilligkeit und der damit verbundenen Verfassungskonformität einer Zwangsbeleihung nicht. Liegt im Einzelfall dennoch eine zwangsweise Beleihung vor, so erweist sich die Beleihung nicht von vornherein als Verstoß gegen die Grundrechte der von der Beleihungsentscheidung Betroffenen. Die Entscheidung des Gesetzgebers über das „Ob“ und den Umfang der Beleihung muss sich im Einzelfall jedoch als verhältnismäßig erweisen. Zumeist wird die Zwangsbeleihung unter diesem Gesichtspunkt als nicht erforderlich oder jedenfalls als im Ergebnis nicht angemessen zu qualifizieren sein. Allenfalls in Ausnahmefällen ist die Möglichkeit einer verfassungskonformen Zwangsbeleihung denkbar.

gungsfeld sowieso in dem Bereich läge, für den die Beleihung gälte; in diese Richtung argumentiert auch Teigelack, Zwei- und dreiseitige Verträge nach SGB V, S. 58 ff., der bezüglich der den Landeskrankenhausgesellschaften nach § 112 SGB V übertragenen Aufgaben die Intensität des Eingriffs als „eher gering“ einstuft.

E. Verfassungsrechtliches Verbot der Übertragung von Normsetzungsgewalt an Private? I. Generelles verfassungsrechtliches Verbot der Übertragung von Normsetzungsgewalt an Private? Zur Beantwortung der Frage, ob eine Übertragung von Normsetzungskompetenzen an Private zulässig ist, müssen diejenigen Normen Ausgangspunkt sein, in denen sich das Grundgesetz zur exekutiven Normsetzung äußert. Dazu sind die direkt oder indirekt im Grundgesetz genannten klassischen Rechtsquellen der Rechtsverordnung, der Satzung und der Verwaltungsvorschrift in den Blick zu nehmen.1 Zwar unterfallen die den Anlass zu dieser Untersuchung gebenden Konstellationen nicht den klassischen Rechtsquellen,2 doch wurde bereits herausgearbeitet, dass das Grundgesetz keinen numerus clausus der Rechtsetzungsformen enthält.3 Ist aber die Formoffenheit des Grundgesetzes zu bejahen, muss zunächst die Frage beantwortet werden, inwieweit auch andere als die drei klassischen Rechtsquellen im Grundgesetz verortet sind oder zum Ausdruck kommen. Dazu sind die Normen, in denen sich das Grundgesetz zur exekutiven Normsetzung äußert, auf ihre Bedeutung für andere Rechtsetzungsformen in den Blick zu nehmen. Erforderlich ist dabei, sich von der Bezeichnung der einzelnen Rechtsquellen zu lösen und auf den jeweiligen hinter den Rechtsquellen stehenden Geltungsgrund abzustellen. Hierbei zeigt sich, dass Geltungsgrund der Satzung ein verfassungsrechtlicher Gestaltungsspielraum ist, während es sich bei der Rechtsverordnung um eine Normsetzung aufgrund gesetzlicher Ermächtigung und bei der Verwaltungsvorschrift um Normsetzung aufgrund Organisations- und Geschäftsleitungsgewalt handelt.4 Die drei Geltungsgründe finden in den klassischen Rechtsquellen Ausdruck, sind jedoch nicht auf diese beschränkt, sondern setzen für alle Formen exekutiver Normsetzung verfassungsrechtliche Maßstäbe.5 Für Art. 80 GG ergibt sich daraus etwa, dass dieser nicht nur Maßstäbe für die Rechtsverordnung aufstellt, sondern vielmehr auch für die verfassungsrechtliche Beurteilung anderer Formen der Normsetzung aufgrund gesetzlicher Ermächtigung heranzuziehen ist.6 Vgl. dazu bereits unter C., 1. Vgl. die in B., II. und III. aufgezeigte Vielfalt privater Normsetzung. 3 Vgl. zum numerus clausus der Rechtsetzungsformen unter C., II. 4 Ausführlich dazu: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 229 ff.; vgl. auch ders., DRV 2005, 542 (552); Joussen, SGb 2004, 334 (335 f.). 5 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 225 ff., 237; ders., NZS 2001, 225 (228). 1 2

I. Generelles verfassungsrechtliches Verbot

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Sollte die weitere Untersuchung ergeben, dass das Grundgesetz in einer die klassischen Rechtsetzungsformen betreffenden Norm eine eindeutige Aussage bezüglich der Normsetzung durch Private trifft, wäre dieses Ergebnis folglich nicht auf eine der Rechtsetzungsformen beschränkt, sondern würde Geltung für sämtliche auf identischem Geltungsgrund beruhende Formen der Normsetzung entfalten. Da der Beliehene vor dem Akt der Beleihung dem staatlichen Bereich als Privatperson gegenübersteht, kann eine Übertragung der Kompetenzen grundsätzlich nur aufgrund einer gesetzlichen Grundlage erfolgen.7 Für vorliegende Untersuchung hat demnach Art. 80 GG als Ausdruck der Normsetzung aufgrund gesetzlicher Ermächtigung im Zentrum des Interesses zu stehen. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG bestimmt, dass die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen durch Gesetz ermächtigt werden können, Rechtsverordnungen zu erlassen. Sofern durch Gesetz vorgesehen ist, dass die Ermächtigung weiter übertragen werden darf, kann die Übertragung ihrerseits nur mittels einer Rechtsverordnung erfolgen (Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG). Die Rechtsverordnung als Regelungsinstitut ist damit durch Art. 80 Abs. 1 GG der Exekutive vorbehalten. Insoweit sieht das Grundgesetz eine Durchbrechung des Grundsatzes der Gewaltenteilung vor, da die Setzung von Rechtsnormen grundsätzlich Aufgabe der Legislative und gerade nicht der Exekutive ist.8 Der Kreis der in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG ausdrücklich aufgezählten Erstdelegatare ist jedoch erschöpfend.9 Der die Subdelegation vorsehende Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG beschränkt demgegenüber die in Frage kommenden Subdelegatare dem Wortlaut nach nicht ausdrücklich auf öffentlich-rechtliche organisierte Verwaltungsträger. Bereits hier kann daher festgehalten werden, dass eine Beleihung grundsätzlich nur über den Weg der Subdelegation in Frage kommt. Der unbestimmte Kreis der Subdelegatare schließt nach dem Wortlaut des Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG nicht von vornherein aus, dass Beliehene als Subdelegatare in Betracht kommen. Ein ausdrückliches Verbot der Normsetzung durch Privatrechtssubjekte kann der Norm somit nicht entnommen werden. Indes erlaubt dies 6 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 235; ders., NZS 2001, 225 (228); in diese Richtung auch: Mutschler, Med Sach 98 (2002), 42 (43), der jedoch nur von einer entsprechenden Anwendung von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG spricht; a. A. Brenner, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 14; Wimmer, NZS 1999, 113 (119), geht davon aus, dass Art. 80 GG „für Rechtsnormen des in Abs. 1 Satz 2 beschriebenen Typs ausschließlich Rechtsverordnungen und sonst nichts“ vorsieht. 7 Ausführlich zu der gesetzlichen Grundlage unter F., II., 1. hinsichtlich der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen sowie unter F., III., 1. bezüglich der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen. 8 BVerfGE 34, 52 (59 f.). 9 BVerfGE 8, 155 (163); 11, 77 (84 ff.); F. Becker; Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 385; Brenner; in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 49; Bryde, in: von Münch / Kunig, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 11; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 83; Maunz, in: ders. / Dürig, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 38; Mennacher, Beliehene Private, S. 95 f.; Ossenbühl, in: HStR III, § 64 Rn. 24; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 6; Ramsauer, in: AK-GG, Art. 80 Rn. 43; Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 70; Vagt, Rechtsverordnung und Statutory Instrument, S. 127.

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E. Verbot der Übertragung von Normsetzungsgewalt an Private?

nicht ohne weiteres einen Rückschluss auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen. 1. Art. 80 Abs. 1 GG als Grundlage eines Verbotes? Unter Berücksichtigung anderer Gesichtspunkte könnte sich aus Art. 80 Abs. 1 GG dennoch ein konkludentes Verbot der Normsetzung durch Beliehene ableiten lassen. Zu dem Ergebnis, dass Art. 80 Abs. 1 GG eine Übertragung von Normsetzungsbefugnissen an Private, auch wenn sie in Gestalt eines Beliehenen auftreten, verbiete, gelangt ein beachtlicher Teil der Literatur.10 Insbesondere in älteren Abhandlungen wird ein Verbot der Übertragung von Normsetzungskompetenzen bereits aus der erschöpfenden Aufzählung der Erstdelegatare in Art. 80 Abs. I S. 1 GG abgeleitet.11 Durch diese abschließende Benennung der potentiellen Erstdelegatare werde auch der Kreis der Subdelegatare beschränkt.12 Zwar sei der Kreis der Subdelegatare nicht ausdrücklich festgelegt, die abschließende Aufzählung in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG verdeutliche jedoch, dass als Subdelegatare nur solche staatlichen Behörden in Frage kämen, die dem Erstdelegatar unmittelbar nachgeordnet seien.13 Ein anderes Verständnis würde zum einen zu einer Aushöhlung des Art. 80 Abs. 1 GG führen, zum anderen würde übersehen, dass die Subdelegation im Gegensatz zur Erstdelegation nur eine „konkurrierende Konkurrenz“ schaffe, mithin der Erstdelegatar neben dem Subdelegatar berechtigt bleibe, selbst Verordnungen mit Vorrang vor denen des Subdelegatars zu erlassen.14 Eine umfassende Steuerbarkeit des jeweiligen Regelungsbereichs würde aber nur dann gewährleistet, wenn dem Erstdelegatar ein umfassendes Weisungsrecht zustehe, welches wiederum nur innerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung bestehe, so dass ausschließlich die den in Art. 80 Abs. 1 GG genannten Erstdelegataren nachgeordneten Behörden Adressaten einer Subdelegation sein könnten.15 Daraus folge, dass 10 So: Ossenbühl, in: HStR III, § 64 Rn. 30; dem folgend: Brenner, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 61; Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 43, 56 f.; Vagt, Rechtsverordnung und Statutory Instrument, S. 134. Vgl. auch Arndt, JuS 1979, 784 (787), Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Normsetzung im Umwelt- und Technikrecht, S. 144 f., Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 80 Rn. 19; Rubel, in: Umbach / Clemens, Art. 80 Rn. 45, alle jeweils ohne nähere Begründung. 11 Karpen, Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, S. 129 f.; Mennacher, Beliehene Private, S. 95 ff.; Michaelis, Der Beliehene, S. 37 f.; auch F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 385 leitet aus der abschließenden Aufzählung der Erstdelegatare ein „erstes, deutliches Signal gegen eine Beteiligung Privater“ ab, verneint (S. 393) dann aber letztlich einen zwingenden Rückschluss auf den Kreis der Subdelegatare. 12 Vgl. Mennacher, Beliehene Private, S. 95 ff. 13 Mennacher, Beliehene Private, S. 96; in diese Richtung auch: Karpen, Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, S. 129 f. 14 Mennacher, Beliehene Private, S. 96. 15 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 43; Mennacher, Beliehene Private, S. 96 f.; Michaelis, Der Beliehene, S. 38.

I. Generelles verfassungsrechtliches Verbot

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die Träger mittelbarer Staatsverwaltung gerade nicht Adressaten einer Subdelegation sein können, so dass weder die Körperschaften noch die Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts als Träger von Verordnungsrechten in Frage kämen.16 Wenn daher schon Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts als Adressaten einer Verordnungsermächtigung ausschieden, könnten erst recht keine Privaten Träger von Verordnungsrechten sein.17 Zu diesem Ergebnis gelangen auch diejenigen, die den Kreis der Subdelegatare zwar anders als der gerade genannte Ansatz auch auf Stellen der mittelbaren Staatsverwaltung erstrecken möchten, eine Erweiterung auf Beliehene aber dennoch verneinen.18 Hätte der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Subdelegation auch an Private in Gestalt der Beliehenen vorsehen wollen, so hätte er diesem Gedanken durch eine deutliche Formulierung Ausdruck verleihen müssen.19 Aus diesem Grund seien alle von Privaten erlassenen Normen keine Rechtsverordnungen, sondern vergleichbar mit dem autonomen Recht der Selbstverwaltungskörperschaften.20 Letztlich folge ein Ausschluss Beliehener als Adressaten einer Verordnungsermächtigung auch aus dem Regelungszweck und der Entstehungsgeschichte des Art. 80 Abs. 1 GG. Art. 80 Abs. 1 GG regele thematisch nur das Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive im Bereich der Staatsfunktion „Rechtsetzung“.21 Demgegenüber wolle Art. 80 Abs. 1 GG keine Aussage über das Verhältnis zwischen Staat und Gesellschaft treffen.22 Die scheinbare Offenheit des Grundgesetzes, also der Verzicht auf die Benennung eines bestimmten Kreises der Subdelegatare, sei dahingehend auszulegen, dass Art. 80 Abs. 1 GG jedenfalls eine Übertragung von Normsetzungskompetenzen auf außerhalb der staatlichen Verwaltung stehende Stellen nicht zulasse.23 Ein anderes Ergebnis ergebe sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte, da sich der Verfassungsgeber während der Diskussion um die Norm des Art. 80 Abs. 1 GG keinerlei Gedanken hinsichtlich einer etwaigen Subdelegation an Private gemacht habe.24 Mennacher, Beliehene Private, S. 97. Mennacher, Beliehene Private, S. 97. Dieser Rückschluss wird aber nicht von allen Autoren gezogen: Nierhaus, in: Dolzer / Vogel / Graßhof, Bonner Kommentar, Art. 80 Rn. 259 verneinen zwar die Möglichkeit Private als Subdelegatare einzusetzen, bejahen aber dennoch die Möglichkeit (Rn. 256) der Subdelegation an juristische Personen des öffentlichen Rechts. 18 Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, § 38 III 2. 19 Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, § 38 III 2. 20 Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, § 38 III 2. 21 Ossenbühl, in: HStR III, § 64 Rn. 30; ebenso: Nierhaus, in: Dolzer / Vogel / Graßhof, Bonner Kommentar, Art. 80 Rn. 259; Vagt, Rechtsverordnung und Statutory Instrument, S. 134. 22 Ossenbühl, in: HStR III, § 64 Rn. 30; ebenso: Nierhaus, in: Dolzer / Vogel / Graßhof, Bonner Kommentar, Art. 80 Rn. 259; Vagt, Rechtsverordnung und Statutory Instrument, S. 134; a. A. Ramsauer, in: AK-GG, Art. 80 Rn. 46. 23 Ossenbühl, in: HStR III, § 64 Rn. 30; vgl. bereits Ha. Peters / Ossenbühl, Die Übertragung von öffentlich-rechtlichen Befugnissen auf die Sozialpartner, S. 58; ebenso: Brenner, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 61. 16 17

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E. Verbot der Übertragung von Normsetzungsgewalt an Private?

Den Bestrebungen, aus der erschöpfenden Benennung der Erstdelegatare einen Rückschluss auf den Kreis der Subdelegatare zu ziehen, ist jedoch im Ergebnis und in der Begründung entgegenzutreten. Aus der abschließenden Aufzählung der Erstdelegatare lässt sich ausschließlich ableiten, dass ein Privater nicht als Erstdelegatar in Frage kommt, mithin eine direkte Beleihung eines Privaten unter Umgehung von Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG grundsätzlich verfassungswidrig wäre.25 Aus dem Zusammenhang zwischen Art. 80 Abs. 1 S. 1 und S. 4 GG den Rückschluss zu ziehen, Subdelegatare könnten allein nachgeordnete Behörden des Erstdelegatars sein, scheint indes nicht zwingend. Gerade aus der Tatsache, dass der Kreis der Subdelegatare dem Wortlaut nach offen gelassen wird, Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG also keine ausdrückliche Einschränkung entnommen werden kann, lässt sich auch ableiten, dass Art. 80 Abs. 1 S. 1 und S. 4 GG maßgeblich dem Ziel dienen, die durch die Übertragung der Befugnisse auf die Exekutive hervorgerufene Durchbrechung des Grundsatzes der Gewaltenteilung verfassungsrechtlich zu legitimieren.26 Interpretiert man Art. 80 Abs. 1 GG in diesem Sinne, so steht die Norm einer möglichen Qualifikation Beliehener als Subdelegatare nicht entgegen. Insbesondere führt auch die Stellung des Beliehenen im Gesamtgefüge der Verwaltung zu keinem anderen Ergebnis.27 Während der Private vor dem Akt der Beleihung „nur“ Teil der Gesellschaft und insofern nicht Teil der Verwaltung ist, mutiert er durch die Beleihung zu einem Verwaltungsträger und damit verwaltungsrechtlich auch zu einer Behörde i. S. v. § 1 Abs. 4 VwVfG.28 Durch die Einbeziehung des Privaten in die Verwaltung wird der Beliehene also gerade Teil der Exekutive; er wird für den ihm durch die Beleihung übertragenen Aufgabenbereich gleichsam aus dem Bereich der Gesellschaft herausgenommen und zu einem Teil der Exekutive gemacht, so dass er nicht mehr als außerhalb der staatlichen Stelle stehend anzusehen ist.29 Aus diesem Grund ist der Beliehene für den Bereich der 24 Ha. Peters / Ossenbühl, Die Übertragung von öffentlich-rechtlichen Befugnissen auf die Sozialpartner, S. 58; dem allerdings ohne nähere Begründung folgend: von Danwitz, Jura 2002, 93 (96); Karpen, Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, S. 130. 25 So die heute wohl einhellige Meinung: vgl. F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 385; von Danwitz, Jura 2002, 93 (96); Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 84; Mennacher, Beliehene Private, S. 96; Schenke, in: FS Fröhler, 87 (108); allgemein dazu auch: Bryde, in: von Münch / Kunig, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 25; a.A. aber noch Ha. Peters / Ossenbühl, Die Übertragung von öffentlich-rechtlichen Befugnissen auf die Sozialpartner, S. 58. 26 So bereits Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 81; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 84. 27 So aber Karpen, Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, S. 129, der in der Ermächtigung Beliehener zur Normsetzung einen Verstoß gegen das in Art. 80 GG ausbalancierte System der drei Gewalten sieht. 28 Burgi, in: Erichsen / Ehlers, § 54 Rn. 30; auch: Erbguth, UPR 1995, 369 (370); Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben durch Private, S. 31; Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, § 74 IV 2; H. A. Wolff, JA 2006, 749 (750). 29 Vgl. auch Krebs, in: HStR III, § 69 Rn. 39, der davon ausgeht, dass der Beliehene „eigentlich ein Stück juristische Person des öffentlichen Rechts“ ist.

I. Generelles verfassungsrechtliches Verbot

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von ihm wahrgenommenen Verwaltungsaufgabe auch als Grundrechtsverpflichteter anzusehen und seiner Privatautonomie weitgehend beraubt.30 Der Annahme, dass der Staat den Privaten insoweit in die Verwaltung einbezieht, steht auch nicht eine etwaige Verpflichtung des Staates entgegen, Verwaltungsaufgaben ausschließlich durch „eigene“ öffentlich-rechtliche Institutionen wahrnehmen zu müssen, da den die Aufteilung der Verwaltungskompetenzen regelnden Vorschriften der Art. 83 bis 87 GG keine explizite Aussage hinsichtlich der Zulässigkeit der Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private und damit bezüglich der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Beleihung Privater insgesamt entnommen werden kann.31 Sinn und Zweck der genannten Vorschriften ist vor allem die Abgrenzung von Bundes- und Länderzuständigkeiten, so dass eine Aussage dahingehend, dass staatliches Verwaltungshandeln nur öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltungsträgern vorbehalten wäre, nicht abzuleiten ist.32 Insbesondere kann unter Zugrundlegung des genannten Zwecks der Vorschriften der Nennung der Organisationsformen der Körperschaft und Anstalt in Art. 86, 87 GG keine beschränkende, sondern nur eine deskriptive Wirkung entnommen werden.33 Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang, dass auch die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Rechtsform „Stiftung des Öffentlichen Rechts“ zutreffend nicht bezweifelt wird, obwohl auch diese Organisationsform seitens des Grundgesetzes nicht ausdrücklich Erwähnung findet.34 Die denkbaren Varianten der Verwaltungsorganisation werden also nicht abschließend aufgezählt oder erschöpfend geregelt, so dass auch Beliehene als Teil der Verwaltungsorganisation in Betracht kommen.35 Die Tatsache, dass die Beliehenen zu einer der drei (Staats-)Gewalten zu zählen sind, verlangt damit nicht gleichzeitig deren Einrichtung als juristische Personen des öffentlichen Rechts.36 Vielmehr erfordert die Zuordnung zur „Verwaltung“ gerade keine 30 Fraglich ist allerdings, ob der Beliehene für den Fall, dass es sich um eine Vereinigung handelt, auch der Freiheit seiner eigenen Auflösung beraubt ist. 31 So die heute allgemeine Ansicht: vgl. bereits Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 540 ff.; vgl. auch: Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 34; Battis, in: FS Raisch, 355 (359); Karpen, Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, S. 128; M. Reinhardt, AöR 118 (1993), 617 (620); Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 257; Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, § 74 II 2; Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 79 f.; vgl. aber Reuss, DVB1. 1953, 684 (685), der davon ausging, dass „Hoheitsfunktionen“ nicht durch Gesetz an Private übertragen werden können, weil sich diesbezüglich keine verfassungsrechtliche Stütze im Grundgesetz finden lasse. 32 Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 34; Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 71; Battis, in: FS Raisch, 355 (35); Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 540. 33 Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 71; vgl. auch Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 257; Lerche, in: Maunz / Dürig, Art. 86 Rn. 52, geht davon aus, dass aus dem Text des Art. 86 GG nicht „ohne weiteres auf [die] verfassungsrechtliche Unzulässigkeit“ des Einsatzes privater Organisationseinheiten geschlossen werden könne. 34 Vgl. auch Merten, in: FS Knöpfle, 219 (228). 35 M. Reinhardt, AöR 118 (1993), 617 (620). 36 Ehlers, in: Erichsen / Ehlers, § 1 Rn. 4, 16.

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E. Verbot der Übertragung von Normsetzungsgewalt an Private?

öffentlich-rechtliche Organisationsform, sondern umfasst auch privatrechtliche Organisationen oder (natürliche) Personen, die seitens des Staates in diesen Bereich einbezogen worden sind. Da Art. 80 Abs. 1 S. 1 und S. 4 GG der verfassungsrechtlichen Legitimation der Durchbrechung der Gewaltenteilung zwischen Legislative und Exekutive dient und der Beliehene Teil der Exekutive ist, wird folglich eine Einbeziehung Privater in die exekutive Normsetzung durch Art. 80 Abs. 1 GG nicht ausgeschlossen.37 Ferner kann die Möglichkeit der Einbeziehung Privater auch nicht mit dem Argument verneint werden, der Gesetzgeber hätte eine Erweiterung des Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG auf Beliehene deutlich zum Ausdruck bringen müssen. Das gesamte Grundgesetz enthält keine Norm, die die Zulässigkeit der Normsetzung durch beliehene Privatrechtssubjekte ausdrücklich anerkennt. Konsequenterweise müsste daraus folgen, dass nicht nur von Privaten erlassene Normen nie Rechtsverordnungen i.S.v. Art. 80 Abs. 1 GG sind, sondern auch von Privaten erlassene Normen regelmäßig keine Rechtsnormen sind. Die Tatsache, dass dann jede Norm vom Staat selbst gesetzt sein müsste, liefe jedoch in letzter Konsequenz auf die Anerkennung eines Rechtsnormsetzungsmonopols38 des Staates hinaus. Ein Rechtsnormsetzungsmonopol des Staates widerspricht jedoch zum einen der Rechtspraxis,39 zum anderen ergeben sich aus dem Grundgesetz auch keine Anhaltspunkte, die ein solches stützen würden.40 Dem Staat obliegt vielmehr nur ein Rechtsanerkennungsmonopol derart, dass ihm allein die Möglichkeit obliegt, durch einen Geltungsbefehl von Dritten gesetzte Regeln zu Rechtsnormen zu erheben.41 Insoweit ergibt sich auch aus Art. 80 Abs. 1 GG kein anderes Ergebnis. Vielmehr ist den Vertretern der These, dass der Staat die Möglichkeit der Einbeziehung Beliehener als außerhalb der staatlichen unmittelbaren oder mittelbaren staatlichen Exekutive stehende Stellen in den Bereich der Subdelegatare gem. Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG hätte deutlich machen müssen, erneut entgegenzuhalten, dass Beliehene dem Staat gleichsam inkorporiert sind. Der Beliehene wird durch die Beleihung ein Teil der mittelbaren Staatsverwaltung und ist damit für den Bereich der Beleihung nicht als außerhalb der staatlichen Verwaltung stehende Stelle zu werten. Auch überzeugt das Argument der Entstehungsgeschichte nicht. Allein die Tatsache, dass die Frage, ob Private Adressaten einer Subdelegation sein können, im Parlamentarischen Rat nicht diskutiert wurde, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass sich aus Art. 80 Abs. 1 GG ein Verbot der Subdelegation an Private und damit So im Ergebnis auch Schwierz, Die Privatisierung des Staates, S. 65. Vgl. zu der unterschiedlichen Bedeutung der Begriffe Rechtsetzungsmonopol und Rechtsnormsetzungsmonopol: F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 107 ff. 39 F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 109 ff., der beispielhaft das Arbeitsrecht anführt. 40 Ausführlich: F. Kirchhof, Private Rechtsetzung, S. 112 ff.; vgl. zum Rechtsetzungsmonopol auch Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, S. 39 ff., der von „Normgebungsmonopol“ spricht. 41 Vgl. dazu bereits oben: B., I., 3. 37 38

I. Generelles verfassungsrechtliches Verbot

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ein Verbot der Beleihung Privater mit Normsetzungskompetenzen ergebe. Deutlich wird dies vor dem Hintergrund der Lage vor Erlass des Grundgesetzes. So kannte man schon zuvor verschiedene Arten der Normsetzung durch Private, wie das Beispiel des Verbands deutscher Elektrotechniker e.V. verdeutlicht, welcher gem. § 1 Abs. 1, 2 der Zweiten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes der Energiewirtschaft42 ermächtigt worden war, die „anerkannten Regeln der Elektrotechnik“ festzustellen. Ähnliche Funktionen oblagen dem Deutschen Verein von Gas- und Wasserfachmännern e.V., dem gem. § 1 der Vierten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft43 die Festlegung „der anerkannten Regeln der Technik“ übertragen worden war. Die genannten Beispiele mögen verdeutlichen, dass aus der nicht erfolgten Diskussion während der Entstehung44 des Grundgesetzes kein Rückschluss auf ein durch Art. 80 Abs. 1 GG zum Ausdruck gebrachtes Verbot der Subdelegation an Private und damit letztlich der Delegation der Normsetzung an Beliehene gezogen werden darf.45 Vielmehr waren dem Verfassungsgeber derartige Fälle der Normsetzung durch Private bereits bekannt, so dass anzunehmen ist, dass der Wortlaut des Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG deutlicher gefasst worden wäre, hätte man eine Subdelegation an Private ausschließen wollen; jedenfalls hätte eine entsprechende Diskussion im Parlamentarischen Rat nahe gelegen.46 Aus der Tatsache, dass der Wortlaut des Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG offen gehalten ist und auch eine Diskussion gerade nicht erfolgte, kann daher nicht abgleitet werden, dass Art. 80 Abs. 1 GG eine Subdelegation an Private von vornherein ausschließt. Im Ergebnis lässt sich aus Art. 80 Abs. 1 GG kein Verbot hinsichtlich der Beleihung mit Normsetzungsbefugnissen entnehmen. 2. Art. 28 Abs. 2 GG als Grundlage eines Verbotes? Die Unzulässigkeit einer Übertragung von Normsetzungskompetenzen an Private wird auch mit Art. 28 Abs. 2 GG begründet.47 Art. 28 Abs. 2 GG gewährleistet den Gemeinden das Recht, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln. Normiert wird also eine kompetenzrechtliche Institutsgarantie,48 durch die den Gemeinden das Recht Vom 31. August 1937 (RGBl. I S. 918). Vom 7. Dezember 1938 (RGBl. S. 1732). 44 Vgl. zur Entstehungsgeschichte des Art. 80 Abs. 1 GG: JöR Bd. 1 n.F., S. 587 ff. 45 So im Ergebnis auch: Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 81; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 84. 46 Vgl. JöR Bd. 1 n.F., S. 587 ff.: Im Parlamentarischen Rat diskutiert wurde maßgeblich der Standort der Vorschrift, die Anforderungen an das ermächtigende Parlamentsgesetz sowie die Zustimmungspflicht des Bundesrates. 47 Vgl. Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 43 f. 48 Bethge, Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen, S. 88 f. 42 43

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E. Verbot der Übertragung von Normsetzungsgewalt an Private?

gewährleistet wird, Regelungen abstrakt-genereller Art49 und damit Normen zu erlassen. Die wohl überwiegende Ansicht beschränkt Art. 28 Abs. 2 GG auf die verfassungsrechtliche Garantie zum Erlass der Normsetzungsform „Satzung“.50 Neben den Gemeinden stehe die Form der Satzung auch anderen Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts zu.51 Insoweit wird also den Trägern der mittelbaren Staatsverwaltung, die aufgrund der oben52 aufgezeigten Interpretation des Art. 80 Abs. 1 GG nicht Subdelegatare sein können, Satzungsgewalt zuerkannt. Daraus, dass aber sowohl in Art. 80 Abs. 1 GG als auch in Art. 28 Abs. 2 GG seitens des Verfassungsgebers die Normsetzung auf öffentlich-rechtliche Rechtssubjekte beschränkt werde, sei eine ablehnende Haltung des Grundgesetzes zur Rechtsetzung durch Private abzulesen.53 Hiergegen ist zunächst einzuwenden, dass die aus Art. 28 Abs. 2 GG abgeleitete Befugnis der öffentlich-rechtlich organisierten Rechtssubjekte der mittelbaren Staatsverwaltung zum Erlass von Normen in Form der Satzung Art. 28 Abs. 2 GG nicht ausdrücklich entnommen werden kann. Dieser befasst sich dem Wortlaut nach nur mit Gemeinden. Wenn nun aber die Konstruktion autonomer Satzungsgewalt von nicht explizit in der Verfassung genannten Rechtssubjekten möglich sein soll, erscheint ein Ausschluss der Privaten, die durch den Akt der Beleihung ja gerade ebenfalls Teil der mittelbaren Staatsverwaltung werden, jedenfalls nicht durch den eindeutigen Wortlaut des Grundgesetzes tragbar. Vielmehr spricht auch die Interpretation derjenigen, die dem Grundgesetz ein generelles Verbot hinsichtlich der Übertragung von Normsetzungsbefugnissen an Private entnehmen wollen, dafür, dass Art. 80 Abs. 1 GG sowie Art. 28 Abs. 2 GG kein abschließender Charakter der möglichen Normsetzer zukommt. Insoweit kann Art. 28 Abs. 2 GG, auch nicht in Zusammenschau mit Art. 80 Abs. 1 GG, eine grundsätzliche Aussage des Grundgesetzes hinsichtlich der Möglichkeit der Übertragung von Normsetzungskompetenzen an Private entnommen werden.54 Weiterhin ist zu beachten, dass Art. 28 Abs. 2 GG Ausdruck der Normsetzung kraft verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraums ist.55 Da es sich demgegenüber bei der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen um einen Fall der Normsetzung kraft gesetzlicher Ermächtigung handelt, ergibt ein Vergleich mit Art. 28 Abs. 2 GG, dass beide Konstellationen auf unterschiedlichen Geltungsgründen beruhen. InsoAxer, Normsetzung der Exekutive, S. 231 f. Anders: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 231, der in der in Art. 28 Abs. 2 GG zum Ausdruck kommende Selbstverwaltungsgarantie der Gemeinden keine Beschränkung auf den Erlass von Satzungen erblickt; vielmehr könne eine Gemeinde über die Form der Satzung hinaus beispielsweise auch in der Normsetzungsform „Normenvertrag“ handeln. 51 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 43. 52 Vgl. unter E., I., 1. 53 In diese Richtung: Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 43. 54 So im Ergebnis auch Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 150; Kreutz, Grenzen der Betriebsautonomie, S. 85. 55 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 230 f. 49 50

II. Schweigen des Grundgesetzes

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weit wäre das Ergebnis, dass Art. 28 Abs. 2 GG tatsächlich ein Verbot der Normsetzung durch Private enthält, allenfalls für den Bereich der Normsetzung aufgrund verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraums verallgemeinerungsfähig. Dabei müsste eine solche Verallgemeinerung skeptisch betrachtet werden, denn Art. 28 Abs. 2 GG stellt keine, vergleichbar Art. 80 Abs. 1 GG für die Normsetzung aufgrund gesetzlicher Ermächtigung, zentrale Norm für die Normsetzung kraft verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraums dar. Art. 28 Abs. 2 GG erweist sich vielmehr nur als eine Möglichkeit, die der Verfassungsgeber wahrgenommen hat um mittels dieses Geltungsgrundes eine Normsetzungsbefugnis zu vermitteln. Neben Art. 28 Abs. 2 GG sind auch die Grundrechte oder die Zuerkennung einer bestimmten Organisationsform als Grundlage zur Rechtfertigung der Normsetzung aufgrund verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraums in Betracht zu ziehen.56 Als Fazit ist damit festzuhalten, dass Art. 28 Abs. 2 GG kein Verbot der Normsetzung durch Private entnommen werden kann; aufgrund der unterschiedlichen Geltungsgründe, die Art. 28 Abs. 2 GG sowie der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen zu Grunde liegen, ist daher auch zweifelhaft, ob ein gegenteiliges Ergebnis eine endgültige Absage des Grundgesetzes an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen bedeuten würde.

II. Schweigen des Grundgesetzes Im Ergebnis ist festzuhalten, dass das Grundgesetz zu dem Thema der Übertragung von Normsetzungsgewalt an Private schweigt. Das Grundgesetz enthält weder in Art. 80 Abs. 1 GG noch in Art. 28 Abs. 2 GG ein Verbot der Normsetzung durch Beliehene. Eine Antwort auf die Frage, ob eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen verfassungsrechtlich zulässig ist, kann damit nur nach einer näheren Betrachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben an die Beleihung und die Delegation von Normsetzungsbefugnissen gegeben werden.

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Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 230 ff.

F. Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen I. Demokratieprinzip 1. Legitimationssubjekt: Volk „Souverän“ des Staates und damit Ausgangspunkt zur Vermittlung demokratischer Legitimation ist das Volk. Unter Volk i. S. v. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG und damit dem für das Legitimationsobjekt „Staatsgewalt“ maßgeblichen Legitimationssubjekt wird seitens des Bundesverfassungsgerichts das jeweilige Bundesoder Landesstaatsvolk verstanden.1 Je nach Bezugsgröße handelt es sich hierbei also um das Gesamtvolk oder einen territorial bestimmten Volksteil (Landes-, Kreis- oder Gemeindevolk).2 Generell erfasst wird mit dem Begriff „Volk“ nur das deutsche Volk.3 2. Legitimationsobjekt: Ausübung von Staatsgewalt Legitimationsobjekt ist gem. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG „alle Staatsgewalt“. Darunter versteht das Bundesverfassungsgericht „jedenfalls alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter“4, wobei nicht nur amtliche Handlungen mit unmittelbarer Außenwirkung, sondern auch solche Handlungen erfasst sind, die behördenintern die Voraussetzung für die Wahrnehmung der Amtsaufgaben schaffen.5 Nicht erfasst sollen hingegen bloß vorbereitende und rein konsultative Tätigkeiten sein.6 Ein Teil der Literatur möchte demgegenüber die begrifflichen Grenzen der Definition der „Staatsgewalt“ weiter ziehen und unter Staatsgewalt „das staatliche Handeln insgesamt“ verstanden wissen.7 Beide Definitionen erfassen sowohl die unVgl. BVerfGE 107, 59 (87). BVerfGE 83, 37 (51 f.); siehe auch Dreier, in: ders., Grundgesetz, Art. 20 (Demokratie), Rn. 95 f. 3 Sommermann, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 148. Für die Kreis- und Gemeindewahlen bestimmt Art. 28 Abs. 1 S. 3 GG, dass dem Kreis- bzw. Gemeindevolk auch Unionsbürger angehören. 4 BVerfGE 47, 253 (273); 77, 1 (40); 83, 60 (73); 93, 37 (68); 107, 59 (87); zustimmend: Böckenförde, in: HStR II, § 24 Rn. 12; Burgi, Die Verwaltung 33 (2000), 183 (192); Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominalverwaltung, S. 257 f. 5 BVerfGE 93, 37 (68). 6 BVerfGE 83, 60 (74). 1 2

I. Demokratieprinzip

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mittelbare als auch die mittelbare Staatsverwaltung.8 Die Privatrechtssubjekte werden durch den Akt der Beleihung in den Staatsaufbau integriert und handeln hoheitlich zur Wahrnehmung staatlicher Aufgaben, üben also staatliche Gewalt aus. Für Beliehene folgt daraus, dass sie als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung Staatsgewalt ausüben.9 Damit stellt auch die hier interessierende Rechtsetzung durch Beliehene Ausübung von Staatsgewalt dar. Dass die mit Normsetzungskompetenzen Beliehenen Staatsgewalt ausüben, lässt sich auch nicht mit dem Argument verneinen, dass, jedenfalls bezüglich der Normenverträge im Sozialversicherungsrecht, die Privaten ausschließlich eigene Interessen verfolgen würden.10 Unabhängig von der Richtigkeit dieser These kann aus der Motivation der Handelnden kein Rückschluss hinsichtlich der Ausübung von Staatsgewalt geschlossen werden. Ob Staatsgewalt vorliegt, bestimmt sich vielmehr danach, ob die konkrete Handlung nach außen Entscheidungscharakter aufweist oder, sofern man der weiteren Auffassung folgen möchte, nach dem Vorliegen staatlichen Handelns. Jedenfalls hinsichtlich der Normsetzung durch Private sind beide Voraussetzungen, wie schon gezeigt, zu bejahen. Die innere Motivation des Agierenden ist dabei ohne Belang, denn sonst müsste in jedem Fall, in dem potentiell Staatsgewalt ausgeübt wird, zunächst die innere Motivation des Handelnden ergründet werden, der folglich allein durch seinen Willen steuern könnte, ob er Staatsgewalt ausübt oder nicht. Da dies zum einen praktische Probleme aufwerfen, zum anderen zu willkürlichen Ergebnissen führen würde, kann die innere Motivation an dem Ergebnis, dass auch die zur Normsetzung im Sozialversicherungsrecht berufenen Privaten Staatsgewalt ausüben, nichts ändern.

3. Legitimationsniveau Geht gem. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG alle Staatsgewalt vom Volk aus, folgt daraus, dass sich jede Ausübung von Staatsgewalt unmittelbar oder mittelbar auf das Volk als eigentlichem Souverän zurückführen lassen muss; in Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG hat das Grundgesetz somit das Prinzip der Volkssouveränität mit dem Repräsentationsprinzip verbunden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass jegliche Staatsgewalt immer einer Legitimation durch unmittelbare Volkswahl bedürfte, vielmehr genügt in der Regel ein mittelbarer Legitimationszusammenhang.11 Sofern also nicht 7 Ehlers, JZ 1987, 218 (219); ablehnend: Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominalverwaltung, S. 259 ff.; dazu auch: Sommermann, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 146. 8 Vgl. Dreier, in: ders., Art. 20 (Demokratie) Rn. 90; so im Ergebnis auch: SchimmelpfengSchütte, RPG 2005, 83 (85). 9 Sommermann, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 146. 10 So aber Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 142, der die Privaten aus diesem Grund auch nicht als Beliehene ansieht. 11 BVerfGE 47, 253 (275); 77, 1 (40); 83, 60 (72 f.).

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

unmittelbar durch das Volk berufene Vertreter handeln, wirkt Art. 20 Abs. 2 GG als Legitimationserfordernis derart, dass die konkret handelnden Vertreter ihrerseits mittelbar demokratisch legitimiert sein müssen.12 Ob im Einzelfall ein hinreichender Gehalt an demokratischer Legitimation erreicht wird, bestimmt sich maßgeblich anhand zwei13 verschiedener Arten demokratischer Legitimation, die zu unterscheiden sind. Es handelt sich dabei zum einen um die sog. personelldemokratische14 Legitimation, zum anderen um die sog. materiell-demokratische15 Legitimation.16 a) Personell-demokratische Legitimation Die sog. personell-demokratische Legitimation verlangt, dass die mit den staatlichen Aufgaben betrauten Organe und Amtswalter individuell durch eine ununterbrochene Legitimationskette mit dem Volk verbunden sind.17 Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts uneingeschränkt der Fall, wenn ein Amtsträger „verfassungsgemäß sein Amt im Wege einer Wahl durch das Volk oder das Parlament oder dadurch erhalten hat, dass er durch einen seinerseits personell legitimierten, unter Verantwortung gegenüber dem Parlament handelnden Amtsträger oder mit dessen Zustimmung bestellt worden ist“.18 Nicht erforderlich ist demnach, dass das legitimationsbedürftige Handlungsobjekt unmittelbar durch eine Volkswahl legitimiert ist, sondern es muss nur eine Rückführbarkeit seiner Legitimation auf das Volk möglich sein. Damit kann im Endeffekt die personelldemokratische Legitimation über ihrerseits demokratisch legitimierte Amtswalter oder entsprechende Organe in Form einer Legitimationskette immer weiter gegeben werden; die Vermittlung erfolgt über individuelle Bestellungsakte.19 Voraussetzung ist jedoch, dass zum einen das Staatsvolk den Anfangspunkt der Legitimationskette bildet, also als Legitimationsquelle fungiert, zum anderen, dass die Kette Vgl. Volkmann, in: Friauf / Höfling, Berliner Kommentar, Art. 20 Rn. 44. Daneben findet sich auch die institutionelle und die funktionelle Legitimation, vgl. BVerfGE 107, 59 (87); Sommermann, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 169; ausführlich dazu auch: F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 361 ff. 14 Zum Teil wird hier auch von persönlicher Legitimation gesprochen, so: Herzog, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 20 II Rn. 50. 15 Diese Form der Legitimation wird zum Teil auch als sachlich-inhaltliche Legitimation bezeichnet, so: BVerfGE 107, 59 (87); F. Becker; Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 394; Sommermann, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 168; Stein, in: AK-GG, Art. 20 III Rn. 39 spricht nur von „inhaltlicher Legitimation“. 16 Sommermann, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 163. 17 Vgl. BVerfGE 83, 60 (72 f.); 93, 37 (67); Sommermann, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 164; kritisch bezüglich des Erfordernisses einer ununterbrochenen Legitimationskette Dederer, NVwZ 2000, 403 (403 f.). 18 BVerfGE 93, 37 (67); 107, 59 (88). 19 Vgl. Böckenförde, in: HStR II, § 24 Rn. 16. 12 13

I. Demokratieprinzip

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an keiner Stelle durch nicht hinreichend demokratisch legitimierte Glieder unterbrochen wird.20 Diese Anforderungen werden seitens des Bundesverfassungsgerichts im Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung sowie der kommunalen Selbstverwaltung streng geprüft, während das Gericht das Demokratieprinzip außerhalb dieser beiden Bereich als offen für andere, „insbesondere vom Erfordernis lückenloser personeller demokratischer Legitimation aller Entscheidungsbefugten abweichende Formen . . . von Staatsgewalt“ einstuft.21 Keinerlei Probleme stellen sich demnach im Falle von Parlamentsabgeordneten, die durch Wahlen ausreichend legitimiert sind. Ebenso genügt die Ernennung eines Beamten dem Erfordernis der personell-demokratischen Legitimation. Der Exekutive wird im Ausgangspunkt durch die Parlamentswahl des Bundeskanzlers, sodann innerhalb der Exekutive über das Ressortprinzip22 sowie den hierarchisch organisierten Verwaltungsaufbau personelle Legitimation vermittelt, die sich in der Bestellungshierarchie entfaltet.23 Insoweit dient die Ministerialverwaltung hinsichtlich der personell-demokratischen Legitimation als administrativer Regeltypus.24 Zu beachten ist jedoch, dass das Niveau der personell-demokratischen Legitimation nach einer „Weiterleitung“ nicht in gleicher Höhe bestehen bleibt.25 Vielmehr verringert sich das Legitimationsniveau durch jede Weiterleitung, so dass derjenige, der eine Befugnis zur Ausübung von Staatsgewalt erhält, zunehmend mittelbar legitimiert ist und damit ein geringeres Maß an personell-demokratischer Legitimation aufweist als derjenige Amtswalter oder das Organ, von dem die Befugnis weitergeleitet wurde. b) Materiell-demokratische Legitimation Die sog. materiell-demokratische Legitimation bezieht sich auf das Handeln des Amtswalters und erfordert die inhaltliche Rückführbarkeit der Ausübung der Staatsgewalt auf das Volk. Vermittelt wird diese Form der Legitimation zum einen durch die Bindung an die Parlamentsgesetze und an das auf ihrer Grundlage erlassene sonstige Recht (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG), zum anderen durch Aufsicht und Weisung.26 Konkret bedeutet dies für die Exekutive, dass eine Legitimation durch F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 360. BVerfGE 107, 59 (91). 22 Art. 65 GG. 23 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 296; Sachs, in: ders., Grundgesetz, Art. 20 Rn. 39. 24 Vgl. ausführlich dazu Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominalverwaltung, v. a. S. 330 ff.; vgl. auch: BVerwG, NVwZ 1999, 870 (873): „. . . Ministerialverwaltung als Regeltypus der staatlichen Verwaltung . . .“. 25 Vgl. Jestaedt, JuS 2004, 649 (650), der eine Schwächung der personell-demokratischen Legitimation insbesondere im Falle der Verwaltung und der Rechtsprechung durch viele Zwischenglieder annimmt. 26 F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 361; Böckenförde, in: HStR II, § 24, Rn. 21; Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominalverwaltung, S. 270 ff.; vgl. auch BVerfGE 107, 59 (88). 20 21

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

parlamentsgesetzliche Regelungen sowie durch Rechtsverordnungen, Verwaltungsvorschriften und Weisungen erreicht wird.27 Insoweit dient vor allem das parlamentarische Gesetz zum einen durch die Vorgabe eines Entscheidungsrahmens der Vermittlung materiell-demokratischer Legitimation an die Exekutive; das setzt wiederum ein ausreichendes Maß an Bestimmtheit des parlamentarischen Gesetzes voraus.28 Zum anderen erfolgt eine Rückbindung an den Volkswillen durch die Verantwortlichkeit gegenüber dem Parlament; die Spitze der Exekutive kann ihrerseits durch Weisungen und Aufsichtsmaßnahmen das Verhalten der ihr hierarchisch untergeordneten Behörden steuern und trägt insoweit letztlich auch die Verantwortlichkeit für deren Handeln.29 In uneingeschränkter Weise verwirklicht ist das Demokratieprinzip daher erneut im Falle des administrativen Regeltypus „Ministerialverwaltung“.30 c) Verhältnis der Legitimationsstränge Die beiden genannten Legitimationsstränge der personell- sowie der materielldemokratischen Legitimation stehen nicht verselbständigt nebeneinander, sondern ergänzen und substituieren sich gegenseitig.31 Sie stehen im Verhältnis der Komplementarität zueinander; ein Über- oder Unterordnungsverhältnis ist nicht erkennbar.32 Dies bedeutet, dass das Legitimationsniveau beider Legitimationsstränge keinesfalls gleich hoch sein muss, sondern dass beide effektiv zusammenwirken und so nach einer etwaigen Ergänzung der Schwäche eines Legitimationsstranges durch den anderen insgesamt ein ausreichendes Legitimationsniveau erreicht werden muss.33 Ein Mangel an personell-demokratischer Legitimation kann somit durch ein „Mehr“ an materiell-demokratischer Legitimation und vice versa ausgeglichen werden. Ist also, wie hinsichtlich des Parlaments und der Regierung, der personell-demokratische Legitimationsstrang stark ausgeprägt, kann der materiell27 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 296; vgl. auch Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominalverwaltung, v.a. S. 334 ff. 28 Schmidt-Aßmann, in: FS Laufs, 1049 (1054 f.). 29 BVerfGE 93, 37 (67); Sommermann, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 168. 30 Ausführlich: Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominalverwaltung, S. 302 ff.; vgl. auch Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 337 ff.; Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 126 ff. 31 Böckenförde, in: HStR II, § 24 Rn. 23, der sich jedoch gegen die Möglichkeit der Totalsubstitution ausspricht. 32 Jestaedt, JuS 2004, 649 (650); ders., in: Kluth, Jahrbuch des Kammerrechts 2003, 9 (13); ders., Demokratieprinzip und Kondominalverwaltung, S. 282 ff.; a. A. aber Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 358, der der personellen Legitimation einen sachlichen Vorrang einräumt; Anknüpfungspunkt für das Erfordernis demokratischer Legitimation sei Entscheidungsgewalt, welche vorrangig durch Parlament und Regierung ausgeübt werde, die aber ihre Legitimation gerade allein auf der personellen Legitimation aufbauen würden. Ablehnend: Berger, Die Bundesärztekammer, S. 216 f. 33 BVerfGE 107, 59 (87).

II. Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen

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demokratische Legitimationsstrang schwächer ausfallen; ist hingegen, wie hinsichtlich der Verwaltung und der Rechtsprechung, der personell-demokratische Legitimationsstrang schwächer, so muss entsprechend das materiell-demokratische Element stärker ausfallen.34 Damit kommt es im Ergebnis also nicht auf die Form der demokratischen Legitimation, sondern maßgeblich auf deren Effektivität und ein bestimmtes Legitimationsniveau an.35

II. Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen Da die von Beliehenen vorgenommenen Handlungen als Staatsgewalt i. S. v. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG zu qualifizieren sind und damit der demokratischen Legitimation bedürfen, ist zu untersuchen, welche Voraussetzungen sich daraus für die Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen ergeben.

1. Durch oder aufgrund Gesetz Aus dem Erfordernis der materiell-demokratischen Legitimation folgt zunächst, dass die Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen auf der Basis einer gesetzlichen Grundlage, welche zur Übertragung der Hoheitsrechte ermächtigt, vorgenommen werden muss.36 Insoweit erweist sich die im Rahmen der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen gemeinhin vertretene These, dass die Beleihung unter dem sog. institutionellen Gesetzesvorbehalt stehe,37 als konsequent. Der institutionelle Gesetzesvorbehalt ergänzt, neben anderen Gesetzesvorbehalten,38 den „traditionellen rechtsstaatlichen39 Gesetzesvorbehalt“40, der eine gesetzliche Grundlage für alle 34 Ausführlich: Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominalverwaltung, S. 281 ff.; 291 ff. 35 BVerfGE 107, 59 (87). 36 Dreier, in: ders., Art. 20 (Demokratie) Rn. 125. 37 Battis, in: FS Raisch, 355 (362); Burgi, in: Erichsen / Ehlers, § 54 Rn. 27 spricht vom ungeschriebenen institutionell-organisatorischen Gesetzesvorbehalt; Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben durch Private, S. 28; Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungsund Umweltrechts, § 74 IV 1; H. J. Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 90 Rn. 44. 38 Daneben finden sich die grundrechtlichen, die finanz- und haushaltsrechtlichen Gesetzesvorbehalte sowie die Gesetzesvorbehalte für internationale Beziehungen. Vgl. zur Typologie der Gesetzesvorbehalte Ossenbühl, in: HStR III, § 62 Rn. 26 ff. 39 Der „allgemeine Gesetzesvorbehalt“ wird heute zumeist aus den verfassungsrechtlichen Prinzipien der Demokratie und der Rechtsstaatlichkeit abgeleitet: siehe Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 4. 40 Den Kern des rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehalts bildet in den meisten Darstellungen der an der überkommenen „Freiheit und Eigentum“-Formel orientierte Eingriffsvorbehalt. Im Unterschied zur Leistungsgewährung bedürfen demnach hoheitliche Eingriffe in Freiheit und Eigentum der Bürger einer parlamentsgesetzlichen Grundlage. Vgl. Ossenbühl, in: HStR III,

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

hoheitlichen Eingriffe in die Rechte der Bürger vorsieht.41 Im Grundgesetz kodifizierte institutionelle Gesetzesvorbehalte finden sich beispielsweise in Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 84 Abs. 1 GG, Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG, Art. 87 Abs. 3 S. 2 GG und Art. 87b Abs. 1 S. 3 GG sowie Art. 87d Abs. 2 GG. Der institutionelle Gesetzesvorbehalt bestimmt, dass im Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive dem Gesetzgeber zum einen die Ausgestaltung von verfassungsrechtlich gewährleisteten Institutionen,42 zum anderen die Organisation der öffentlichen Verwaltung obliegt.43 Neben diesen vom Grundgesetz explizit erwähnten institutionellen Gesetzesvorbehalten existieren zudem ungeschriebene institutionelle Gesetzesvorbehalte. Aus der Qualifikation der Beleihung als Abweichung vom verfassungsrechtlichen Prinzip der Einheit der Staatsorganisation, wird abgeleitet, dass sie dem institutionellen Gesetzesvorbehalt unterfalle, eine Beleihung mithin nur unmittelbar durch Gesetz oder auf gesetzlicher Grundlage durch Rechtsverordnung, Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag ergehen könne.44 In Folge dessen lassen sich in der Praxis auch verschiedene „Vorgehensweisen“ hinsichtlich der Übertragung von Einzelaktsbefugnissen ausmachen. So werden Schiffskapitäne45, Jagdaufseher46 und Luftfahrzeugführer47 durch Gesetz, die Zulassungsstelle nach dem Umweltauditgesetz durch Rechtsverordnung48, Notare gem. § 1 BNotO durch Bestellung, also durch einen Verwaltungsakt49, und Tierärzte gem. § 2 Abs. 2 § 62 Rn. 31. Ob nicht allerdings auch die Leistungsverwaltung einem Gesetzesvorbehalt unterliegt ist heute umstritten: vgl. dazu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 6 Rn. 13 ff.; Papier, in: Götz / Klein / Starck, Die öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle, 36 (57 ff.). 41 BremStGH, NVwZ 2003, 81 (82). 42 Vgl. Art. 28 Abs. 2 GG. 43 BremStGH, NVwZ 2003, 81 (82); Burgi, in: Erichsen / Ehlers, § 52 Rn. 3; Ossenbühl, in: HStR III, § 62 Rn. 28. 44 Vgl. BVerfG, NJW 1987, 2501 (2502); BVerwGE 29, 166 (170.); 61, 222 (225 ff.); 98, 280 (298); vgl. auch BVerwG, DVBl. 1970, 735 (736); BVerwG, DÖV 1972, 500 (501); BVerwG, NVwZ 1985, 48; BVerwG, NVwZ 2006, 829; BremStGH, NVwZ 2003, 81 (82); Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 71; Steiner, in: FS Koja, 603 (612); U. Stelkens, NVwZ 2004, 304 (307); H. J. Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht Band 3, § 90 Rn. 44; vgl. auch Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 149; von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 36 ff.; Kopp / Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, § 40 Rn. 14; Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben durch Private, S. 27; Rennert, in: Eyermann / Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, § 40 Rn. 87; Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, § 74 IV 1. 45 §§ 2, 106 Seemannsgesetz. 46 § 25 Abs. 2 BJagdG. 47 § 12 Abs. 1 LuftSiG. 48 Aufgrund von § 28 UAG ist die sog. Verordnung über die Beleihung der Zulassungsstelle nach dem Umweltauditgesetz (UAG-Beleihungsverordnung; BGBl. 1 1995 S. 2013) ergangen. Durch § 1 Abs. 1 UAG-Beleihungsverordnung wurde die Deutsche Akkreditierungsund Zulassungsstelle für Umweltgutachter GmbH beliehen. 49 H. J. Wolff / Bachof / Stober, Verwaltungsrecht Band 3, § 90 Rn. 44; vgl. zu der Stellung der Notare auch Kämmerer, NJW 2006, 2727 (2727 ff.).

II. Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen

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TierSG durch Vertrag beliehen. Fehlt eine entsprechende gesetzliche Grundlage handelt es sich um eine sog. faktische, rechtswidrige Beleihung.50 2. Person des Beliehenen a) Personell-demokratische Legitimation Hinsichtlich der mit Einzelaktsbefugnissen Beliehenen ist unter dem Gesichtspunkt der personell-demokratischen Legitimation zu untersuchen, ob eine ununterbrochene Legitimationskette im Einzelfall vorliegt. Ausgangspunkt der Analyse ist dabei das Volk.51 Mangels unmittelbarer Wahl des Beliehenen durch das Volk kann eine personell-demokratische Legitimation grundsätzlich nur im Wege einer Legitimationskette über ihrerseits personell-demokratisch legitimierte Amtswalter zu Stande kommen. Es bedarf also einer bis auf das Volk zurückführenden Kette von individuellen Berufungsakten. Eine solche Legitimationskette ist in den Fällen zu bejahen, in denen der Beliehene durch einen konkret-individuellen Beleihungsakt in die Verwaltung einbezogen wird.52 Ein ausreichendes Maß an personell-demokratischer Legitimation wird damit grundsätzlich denjenigen Beliehenen zuteil, die mit einer Einzelaktsbefugnis beliehen sind, da hier die Beleihung in der Regel aufgrund eines Gesetzes ergeht und damit als letzter Akt in der Legitimationskette ein Verwaltungsakt oder ein öffentlich-rechtlicher Vertrag zu finden ist.53 Im Hinblick auf die personell-demokratische Legitimation sind jedoch diejenigen Beleihungsfälle problematisch, in denen die Übertragung der Einzelaktsbefugnisse nicht durch einen konkret-individuellen Akt erfolgt. Namentlich sind dies die Fälle, in denen die Beleihung unmittelbar kraft Gesetzes erfolgt. So werden insbesondere bestimmte Berufsträger unmittelbar durch Gesetz pauschal zu Beliehenen erklärt.54 Sofern auch für diese Fälle der pauschalen Beleihung bestimmter Berufsträger an dem Erfordernis einer ununterbrochenen Legitimationskette fest50 Burgi, in: Erichsen / Ehlers, § 54 Rn. 27; Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 72; Hoppe / Bleicher, NVwZ 1996, 421 (423). 51 Vgl. oben unter F., I., 1. 52 Vgl. auch Dreier, in: ders., Grundgesetz, Art. 20 (Demokratie) Rn. 125; Sommermann, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 176. 53 Dementsprechend konnte auch der BremStGH, NVwZ 2003, 81 (83) bei der Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des bremischen Beleihungsgesetzes recht unproblematisch das Vorliegen der personell-demokratischen Legitimation bejahen: In dem konkret zu entscheidenden Fall wurde die Legitimationskette ausgehend von „der demokratisch unmittelbar gewählten Bürgerschaft über die gesetzliche Beleihungsermächtigung zu dem zuständigen Senator und über die von diesem durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag vorgenommene Beleihung zu der beliehenen juristischen Person des privaten Rechts“ fortgeführt. 54 Vgl. beispielsweise die Beleihung der Seeschiffskapitäne nach § 106 Seemannsgesetz und der Luftfahrzeugführer nach § 12 Abs. 1 LuftSiG.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

gehalten wird,55 soll die notwendige personell-demokratische Legitimation aus der staatlichen Zulassung zum Beruf folgen.56 Hinsichtlich der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen ist die Konstellation der Beleihung unmittelbar durch Gesetz jedoch der Ausnahmefall. Liegt ein solcher vor, kann die personell-demokratische Legitimation, wie in dem angeführten Fall der Berufsträger, dennoch erreichet werden, wenn ein besonderes Augenmerk auf die im Einzelfall betroffene Fallgruppe geworfen wird. Regelmäßig liegt im Falle einer Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen jedoch ein konkret-individueller Akt vor, so dass das Erfordernis personell-demokratischer Legitimation kaum Schwierigkeiten hervorruft. b) Materiell-demokratische Legitimation: Aufsicht Ausgangspunkt der materiell-demokratischen Legitimation ist das Parlamentsgesetz,57 durch welches sich die materiell-demokratische Legitimation vom unmittelbar demokratisch legitimierten Parlament auf andere Normgeber weiter übertragen lässt.58 Durch die Verankerung des Gesetzgebungsrechts beim Parlament und die Bindung aller anderen staatlichen Organe an die so beschlossenen Gesetze (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie durch Weisungs- und Aufsichtsrechte kann die materiell-demokratische Legitimation sichergestellt werden. Zwischen der demokratischen Verantwortlichkeit und Weisungsabhängigkeit auf der einen Seite sowie der Gesetzesbindung auf der anderen Seite besteht ein korrelativer Zusammenhang.59 Das bedeutet, dass, wenn, wie im Falle der Rechtsprechung aufgrund ihrer Eigenart und zur Sicherung ihrer Funktion, das Element der Weisungsabhängigkeit entfällt, die strenge Bindung an das inhaltlich bestimmte Gesetz ohne eigene Gestaltungsspielräume als notwendiges Korrelat der durch die Weisungsfreiheit bedingten Unabhängigkeit anzusehen ist.60 Im Falle des exekutiven Handelns hingegen geben die Gesetze grundsätzlich nur den Rahmen und die Grenzen des möglichen Handelns vor, so dass das Bestehen einer gewissen Weisungsabhängigkeit und demokratischer Verantwortlichkeit grundsätzlich unerlässlich ist, um die materielldemokratische Legitimation sicher zu stellen.61 Daraus ergibt sich im Hinblick auf ein ausreichendes Maß an materiell-demokratischer Legitimation, dass für den Bereich der Exekutive, in welchem die Beleihung gerade anzusiedeln ist, neben der 55 Dies verneint Dreier, in: ders., Art. 20 (Demokratie) Rn. 125 (mit Fn. 365), der die Beleihung als eine zulässige Ausnahme vom Erfordernis der personell-demokratischen Legitimation ansieht, da ein ausreichendes Legitimationsniveau durch die materiell-demokratische Komponente gewährleistet werde. 56 Sommermann, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 176. 57 Vgl. unter F., I., 3., b). 58 F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 367. 59 Böckenförde, in: HStR II, § 24 Rn. 22. 60 Böckenförde, in: HStR II, § 24 Rn. 22. 61 Böckenförde, in: HStR II, § 24 Rn. 22; vgl. auch Berger, Die Bundesärztekammer, S. 217.

II. Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen

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Aufsicht eine ausreichende inhaltliche Bestimmtheit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage zu fordern ist.62 aa) Rechts- oder Fachaufsicht als Aufsichtsmaßstab? Einzelheiten des Aufsichtserfordernisses sind indes umstritten. Weitgehend63 Einigkeit besteht zwar darüber, dass eine Aufsicht64 über den Beliehenen bestehen muss und dass in der gesetzlichen Ermächtigung Vorgaben diesbezüglich zum Ausdruck kommen müssen.65 Deutlich nachgekommen wurde dem Erfordernis nach einer Aufsicht beispielsweise in § 20 LVwG Schleswig-Holstein66, welcher u. a. für den Fall der Übertragung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung auf juristische Personen des Privatrechts und auf nichtrechtsfähige Vereinigungen verlangt, dass bei der Übertragung eine Aufsicht sichergestellt wird und neben der konkreten Aufsichtsbehörde auch der Umfang und die Mittel der Aufsicht festgelegt werden. Mit dem Auftrag zur Festlegung des „Umfangs“ der Aufsicht in § 20 LVwG wird eine Problematik berührt, die eine häufige Quelle von Unklarheiten und Problemen darstellt. Denn zumeist ist unklar, welcher Aufsichtsmaßstab im Einzelnen zu fordern ist. Dies führt zu der Frage, wann der Gesetzgeber eine Fachaufsicht, welche die Möglichkeit einer Zweckmäßigkeitsprüfung eröffnet,67 vorsehen muss, und wann eine bloße Rechtsaufsicht, also eine Kontrolle des Einzelaktes auf seine Rechtmäßigkeit,68 ausreichend ist. Vereinzelt wird vertreten, dass die Beleihung immer mit einer Fachaufsicht verbunden sein müsse.69 Die ganz herrschende Meinung nimmt demgegenüber einen restriktiveren Standpunkt ein. Danach führt das Erfordernis der materiell-demokra62 Bonk, JZ 2000, 435 (437); vgl. auch Dreier; in: ders., Grundgesetz, Art. 20 (Demokratie) Rn. 125. 63 Michaelis, Der Beliehene, S. 157 mit weiteren Nachweisen, geht demgegenüber davon aus, dass der Beliehene auch ohne ausdrückliche Normierung einer Staatsaufsicht, grundsätzlich in Form einer Fachaufsicht, unterliegt. Ebenso: Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 153; vgl. auch Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 283. 64 Das Erfordernis der Aufsicht über den Beliehenen wird zum Teil aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet: Quaas, NZS 1995, 482 (484); zum Teil auch aus Art. 33 Abs. 4 GG: Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 52, Fn. 1. 65 Vgl. Burgi, in: Erichsen / Ehlers, § 54 Rn. 29; Dreier; Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, S. 249; vgl. auch Fluck / Theuer, GewArch 1995, 96 (101) mit weiteren Nachweisen; Stober, Handbuch des Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrechts, § 74 IV 2. 66 Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (Landesverwaltungsgesetz – LVwG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Juni 1992 (GVOBI. 1992, S. 243, 534). 67 Schnapp, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 52 Rn. 9. 68 Schnapp, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 52 Rn. 6, 8; siehe auch Graeff, in: Hauck / Noftz, Sozialgesetzbuch IV, § 87 Rn. 30. 69 Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 39; in diese Richtung auch Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 152 f.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

tischen Legitimation zur Unterwerfung des Beliehenen unter die Rechts- und regelmäßig auch die Fachaufsicht.70 Dabei bestehen innerhalb dieser herrschenden Meinung unterschiedliche Maßstäbe zur Beantwortung der Frage, wann der Gesetzgeber sich auf die Normierung einer Rechtsaufsicht beschränken darf. Einige wollen den Aufsichtsmaßstab in Abhängigkeit von der Intensität der übertragenen Befugnis auf der einen Seite, sowie der berührten Dritt- und Gemeinwohlbelange auf der anderen Seite bestimmen.71 Andere stellen darauf ab, wie eng der Tatbestand der Ermächtigungsgrundlage durchnormiert ist. Auf eine Fachaufsicht könne verzichtet werden, wenn eine ausreichende staatliche Einflussnahme durch die Engmaschigkeit der gesetzlichen Grundlage gesichert sei.72 Eine dritte Fraktion hält eine bloße Rechtsaufsicht nur dann für möglich, wenn der Beliehene entweder eine rechtlich gebundene Entscheidung zu treffen habe, ein etwaiger Ermessensspielraum gering sei73 oder eine publizistische Vereinigung Beleihungssubjekt sei.74 In letzterem Fall könne der Staat durch seinen innerhalb des Rechtssubjekts bestehenden Einfluss die fehlende externe Fachaufsicht ausreichend au sgleichen.75 bb) Der Konkretisierungsgrad der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage als Richtungsweiser für den Aufsichtsmaßstab Im Falle des Bestehens eines Beurteilungsspielraumes kann der Beliehene unter verschiedenen zweckmäßigen Alternativen wählen, doch ist das Ergebnis, sofern der Beliehene sich innerhalb des gesetzlich vorgegebenen Rahmens hält, der Kontrolle der Rechtsaufsicht entzogen. Dies vor dem Hintergrund betrachtet, dass die beleihende Behörde sich der Verantwortlichkeit für das Handeln des Beliehenen nicht entledigen kann, könnte tatsächlich zu der Annahme führen, dass eine Rechtsaufsicht allein dann genügt, wenn dem Beliehenen keine Beurteilungs- oder Ermessensspielräume eingeräumt oder diese stark begrenzt sind. Umgekehrt müsste dann eine Fachaufsicht über den Beliehenen bestehen, wenn diesem ein eigener 70 Burgi, in: Erichsen / Ehlers, § 54 Rn. 29; ders., in: FS Maurer, 581 (592); auch Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 52 Fn. 1 geht davon aus, dass „prinzipiell“ Fachaufsicht über den Beliehenen besteht; vgl. auch Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben durch Private, S. 30; Schulz, ZfW 37 (1998), 277 (281). 71 Burgi, in: Erichsen / Ehlers, § 54 Rn. 29; ders., in: FS Maurer, 581 (592). 72 Vgl. Borchert, Bauleitplanung durch Beliehene, S. 169 f. 73 Vgl. Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 82 ff. (insbesondere S. 84); Schnapp, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 52 Rn. 12, geht in diesen Fällen davon aus, dass sich „der Staat mit der Geste anscheinender Großzügigkeit auf eine bloße Rechtsaufsicht“ beschränken kann; Steiner, in: FS Koja, 603 (615). 74 Steiner, in: FS Koja, 603 (615). 75 Steiner, in: FS Koja, 603 (615); demgegenüber scheint Baumann, DVB1. 2006, 332 (337) gänzlich auf eine externe Aufsicht verzichten zu wollen, wenn eine „innere Beherrschung“ sicher gestellt ist.

II. Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen

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Beurteilungs- oder Ermessensspielraum eingeräumt ist.76 Das dieser Ansicht zugrunde liegende Anliegen einer demokratischen Kontrolle und einer Rückbindung der Entscheidungen des Beliehenen an staatliche Stellen, ist zwar nahe liegend und berechtigt, tritt aber in einen nicht zu übersehenden Zielkonflikt mit dem Zweck der Beleihung, privaten Sachverstand und private Initiative nutzbar zu machen.77 Wird nämlich generell für die Beleihung oder jedenfalls für jeden Fall einer Beleihung mit Beurteilungs- oder Ermessensspielraum eine Fachaufsicht verlangt und nur für den Fall, in welchem dem Beliehenen keine derartigen Spielräume zustehen eine Rechtsaufsicht als ausreichend erachtet, würde der hinter der Beleihung stehende Gedanke der Nutzung des privaten Sachverstandes und der Entlastung des Staates nahezu verfehlt. Um diesen Zielkonflikt zwischen Kontrolle und Rückbindung der Entscheidungen des Beliehenen an staatliche Stellen einerseits und dem Zweck der Beleihung andererseits zu lösen, ist auf die Funktion des Instruments der Aufsicht zu rekurrieren. Die Aufsicht dient der Vermittlung demokratischer Legitimation und ist insoweit auch geeignet, ein legitimatorisches Defizit auszugleichen.78 Hinsichtlich der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen wurde gezeigt, dass in der Regel bezüglich der personell-demokratischen Legitimation kein wesentliches Defizit besteht und dementsprechend auch eine Kompensation über eine besonders ausgeprägte Aufsicht im Regelfall nicht erforderlich erscheint.79 Insbesondere ist hier erneut zu beachten, dass der eigentliche Sinn und Zweck der Beleihung, die Nutzung der privaten Sachkunde und der technischen und betrieblichen Mittel,80 nicht durch zu hohe legitimatorische Anforderungen konterkariert werden darf. Bei dem Zusammenspiel zwischen Sinn und Zweck der Beleihung auf der einen, sowie den bislang angeführten legitimatorischen Anforderungen auf der anderen Seite, erlangt letztlich auch die Genauigkeit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage an Bedeutung. Sollte sich im Einzelfall aus den im Folgenden näher darzustellenden Anforderungen an die gesetzliche Grundlage eine Schwächung der demokratischen Legitima76 Zu diesem Ergebnis gelangt Borchert, Bauleitplanung durch Beliehene, S. 169 f.; in diese Richtung kann auch BremStGH, NVwZ 2003, 81 (84) verstanden werden, der aufgrund einer in „geringem Maße [bestehenden] inhaltlich gesetzlichen“ Steuerung eine effektive Fachaufsicht als notwendiges Element der materiell-demokratischen Legitimation ansah. 77 Vgl. Heintzen, VVDStRL 62 (2003), 220 (242, Fn. 108); Steiner, in: FS Koja, 603 (615). 78 Vgl. auch Böckenförde, in: HStR II, § 24 Rn. 34; Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 82 ff.; differenzierend äußert sich Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 271 f., der nur die Fachaufsicht als zur Legitimationsvermittlung geeignet ansieht, nicht hingegen die Rechtsaufsicht, die eine reine Kontrollfunktion habe. 79 Auch H. A. Wolff, JA 2006, 749 (751) geht, allerdings ohne nähere Begründung, davon aus, dass der Beliehene „üblicherweise nur der Rechts-, nicht aber der Fachaufsicht“ unterliegt; vgl. auch Herzog / Pietzner, in: Evangelisches Staatslexikon, 2. Auflage, S. 171, die, ebenfalls ohne nähere Begründung, „zumindest Rechtsaufsicht“ verlangen. 80 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 57; Rengeling, Erfüllung staatlicher Aufgaben durch Private, S. 26; Schulz, ZfW 37 (1998), 277 (280).

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

tion ergeben, so muss, unabhängig von der internen Organisation des Beliehenen, über erhöhte Anforderungen an die Aufsicht ein Ausgleich erfolgen. In der Regel mag dies in Fällen, in denen den Beliehenen kein eigener oder nur ein geringer Beurteilungs- oder Ermessensspielraum übertragen wird, zu dem Ergebnis führen, dass eine Rechtsaufsicht genügt; jedoch ist die Möglichkeit der Normierung einer bloßen Rechtsaufsicht nicht zwingend auf diese Fälle beschränkt. Für die Antwort auf die Frage, wann die Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen unter einer Fachaufsicht stehen muss und wann eine Beschränkung auf eine Rechtsaufsicht vorgenommen werden kann, ist der Konkretisierungsgrad der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage maßgeblich. Insoweit muss der konkret zu untersuchende Einzelfall im Hinblick auf das aufgezeigte Spannungsfeld und das Zusammenspiel der einzelnen Legitimationsstränge einem ausreichenden Legitimationsniveau zugeführt werden. 3. Bestimmtheit Die materiell-demokratische Legitimation bei der Ausübung von Staatsgewalt wird auch durch die Genauigkeit der gesetzlichen Regelung sichergestellt,81 welche im Hinblick auf das gesamte Legitimationsniveau in engem Zusammenhang mit dem Kontrollelement der Aufsicht zu sehen ist. Eine verfassungskonforme Beleihung ist damit nicht nur von einer gesetzlichen Grundlage und einer Aufsicht, sondern auch von der inhaltlichen Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage abhängig.82 Dass eine Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen nur durch oder aufgrund eines Gesetzes möglich ist, wurde bereits gezeigt.83 Allein die Existenz einer solchen gesetzlichen Grundlage genügt demnach aber nicht, um ein ausreichendes demokratisches Legitimationsniveau zu sichern, die gesetzliche Grundlage muss auch hinreichend genau formuliert sein. Folglich genügt es nicht, wenn die Möglichkeit der Beleihung allgemein eröffnet wird, vielmehr muss die gesetzliche Grundlage auch Art und Umfang der zu übertragenden Befugnisse festlegen.84 Daneben muss sich der gesetzlichen Grundlage entnehmen lassen, wer Beleihungsadressat sein soll, mithin welche natürliche oder juristische Person die entsprechende Verwaltungsaufgabe wahrnehmen soll.85 Im Ergebnis wird der Gesetzgeber Siehe auch Berger, Die Bundesärztekammer, S. 209. Im Falle der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen wird das Erfordernis der ausreichenden Bestimmtheit zum Teil auch aus dem aus Art. 20 Abs. 3 GG abzuleitenden Rechtsstaatsprinzip gefolgert (M. Reinhardt, AöR 118 (1993), 617 (632)), doch können die Anforderungen die durch das Rechtsstaatsprinzip und diejenigen die aus dem Demokratieprinzip folgen, wohl nicht als unabhängig voneinander bestehende Voraussetzungen gewertet werden. 83 F., II., 1. 84 Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 149 f.; Burgi, in: Erichsen / Ehlers, § 54 Rn. 27; vgl. auch Borchert, Bauleitplanung durch Beliehene, S. 167 f.; Ruhland, KKZ 2005, 21 (25). 85 M. Reinhardt, AöR 118 (1993), 617 (633). 81 82

II. Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen

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somit zum einen verpflichtet, die Entscheidung über das „Ob“ der Beleihung zu treffen, zum anderen muss der Gesetzgeber auch Art und Umfang der Beleihung, und damit das „Wie“, festlegen. Hinsichtlich der inhaltlichen Bestimmtheit des „Ob“ der Beleihung ist nicht erforderlich, dass der Gesetzgeber die Formulierung „Beleihung“ ausdrücklich verwendet; auch eine Anknüpfung an die Merkmale der Beleihung, also die Übertragung von staatlichen Aufgaben mit der gleichzeitigen Übertragung der Befugnis zum öffentlich-rechtlichen Handeln genügt.86 Hinreichend zum Ausdruck kommen muss vor allem, dass eine Beleihung und keine andere Form der Beteiligung Privater an der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben gewollt ist.87 Als problematisch erweist sich unter diesem Aspekt die Einordnung von § 16 Abs. 2 Krw- / AbfG, welcher nur von der Übertragung von „Pflichten auf einen Dritten“ spricht,88 sowie die Einordnung von § 18a Abs. 2a WHG, welcher die Möglichkeit der Übertragung der Abwasserbeseitigungspflicht auf Dritte normiert.89 In beiden Fällen wird jeweils nur ein Merkmal der heute herrschenden Kombinationstheorie verwendet, so dass der Wortlaut der Norm jeweils nicht deutlich zu erkennen gibt, ob eine Beleihung oder eine andere Form der Beteiligung Privater, etwa in Form einer Privatisierung, gewollt ist. Neben der vom Gesetzgeber zu treffenden Entscheidung über das „Ob“ der Beleihung muss dieser auch den Beleihungsgegenstand sowie die konkreten Befugnisse, die der Private soll wahrnehmen dürfen, festlegen.90 Bezüglich einer Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen wird bisweilen vorgeschlagen, die Ergebnisse der rechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung hinsichtlich der Bestimmtheitstrias aus Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG nutzbar zu machen und so die gesetzliche Grundlage zur Übertragung von Einzelaktsbefugnissen auf Private gemäß dem Bestimmtheitserfordernis nach Inhalt, Zweck und Ausmaß zu präzisieren.91 Zwar gilt Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 77; Schoch / Wieland, ZG 2005, 223 (239). Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 77. 88 Burgi, NVwZ 2001, 601 (603) qualifiziert die Beteiligung eines Privaten in § 16 Abs. 2 Krw- / AbfG aus diesem Grund nicht als Beleihung, sondern geht von einem Fall der Aufgabenprivatisierung aus. Gegen eine Beleihung spricht sich auch Weidemann, DVBl. 1998, 661 (665 ff.) aus. Demgegenüber eine Beleihung bejahend: Fluck / Theuer, GewArch 1995, 96 (100); Kahl, DVBl. 1995, 1327 (1329); Kummer / Giesberts, NVwZ 1996, 1166 (1168); Schink, DÖV 1995, 881 (885), der allerdings die Aufgabentheorie zu Grunde legt; Sparwasser / Engel / Voßkuhle, Umweltrecht, § 3 Rn. 48. 89 Wiederum einen Fall der Aufgabenprivatisierung bejahend: Burgi, NVwZ 2001, 601 (603); ebenso eine Beleihung ablehnend: ders., in: FS Maurer, 581 (588 f.); Lübbe-Wolff, ZUR 1997, 61 (67 f.); Nisipeanu, NUR 1998, 467 (470). Eine Beleihung bejahen dagegen: Queitsch, UPR 2000, 247 (252); Schulz, ZfW 37 (1998), 277 (279 ff.); Sparwasser / Engel / Voßkuhle, Umweltrecht, § 3 Rn. 48; vgl. auch Kummer / Giesberts, NVwZ 1996, 1166 (1170). 90 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 77 f.; vgl. zu diesem Erfordernis im Bereich der materiell-demokratischen Demokratie der funktionalen Selbstverwaltung allgemein: Berger, Die Bundesärztekammer, S. 217. 91 M. Reinhardt, AöR 118 (1993), 617 (634). 86 87

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG ausdrücklich nur für eine Übertragung von Normsetzungskompetenzen, dennoch können über eine Anleihe der dort normierten Voraussetzungen auch im Bereich der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen sinnvolle Ergebnisse erzielt werden. Zur Sicherung eines ausreichenden demokratischen Legitimationsniveaus der Beleihung insgesamt muss der Gesetzgeber daher festlegen, wer welche Aufgaben mit welchen Befugnissen innerhalb welcher Grenzen wahrnehmen darf. 4. Fazit Als Voraussetzungen an eine Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen ergeben sich aufgrund des Erfordernisses einer ausreichenden demokratischen Legitimation daher die Vermittlung einer ausreichenden personell-demokratischen und einer materiell-demokratischen Legitimation. Letztere wird durch das Bestehen einer Aufsicht und einer ausreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage sichergestellt. Das Erfordernis der personell-demokratischen Legitimation, und damit einer Legitimationskette vom Volk hin zu dem Beliehenen, wird im Falle der Übertragung von Einzelaktsbefugnissen zumeist durch einen konkret-individuellen Bestellungsakt sichergestellt; fehlt ein solcher, wie etwa im Falle der unmittelbar durch Gesetz vorgenommenen Beleihung verschiedener Berufsgruppen, kann die personelldemokratische Legitimation ausnahmsweise Probleme bereiten. Sofern der personell-demokratische Legitimationsstrang hier nicht gänzlich ausfallen soll, lässt sich im Einzelfall über den staatlichen Zulassungsakt zu dem Beruf ein Surrogat für die persönliche Beleihung konstruieren. Materiell-demokratisch wird die Legitimation des Beliehenen durch die Aufsicht sowie eine Ermächtigungsgrundlage vermittelt, welche neben dem „ob“ der Beleihung auch das „wie“, namentlich die Person des Beliehenen sowie die Art der übertragenen Aufgabe und die Mittel zur Wahrnehmung der Aufgabe, festlegen muss. Dabei stehen nicht nur die beiden Legitimationsstränge der personell-demokratischen und der materiell-demokratischen Legitimation in Zusammenhang zueinander, sondern auch die einzelnen Segmente der materiell-demokratischen Legitimation bedingen einander in ihrem Ausmaß. So hängt die Frage, ob im Einzelfall eine Rechts- oder eine Fachaufsicht zu fordern ist, nicht zuletzt davon ab, wie exakt die Ermächtigungsgrundlage formuliert ist.

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen Zwar sind die Anforderungen an eine Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen nicht in allen Einzelheiten unstreitig, doch besteht Einigkeit hinsichtlich des Ergebnisses, dass eine Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen verfassungskonform möglich ist. Für die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen gestaltet sich die Sachlage indes unterschiedlich. Den Ersatzkassenverbänden wird beispielsweise zum Teil aufgrund ihrer Eigenschaft als Privatrechtssubjekte die demokratische Legitima-

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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tion generell aberkannt,92 so dass die Möglichkeit einer verfassungskonformen Beleihung mit Normsetzungskompetenzen hier konsequenterweise von vornherein ausscheiden müsste. Gerade dieser Frage soll aber im Folgenden näher nachgegangen werden und die Aussage, dass die zur Normsetzung berufenen Privatrechtssubjekte generell einer demokratischen Legitimation entbehren, geprüft werden. Dabei stellen die hinsichtlich der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen gefundenen Resultate die Basis für die Betrachtung der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen dar. Sofern sich nämlich nicht aus dem Grundgesetz selbst abweichende Anforderungen an die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen ergeben, ist auch die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen grundsätzlich zunächst an den für die Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen geltenden Anforderungen zu messen. 1. Durch Gesetz Entsprechend den Ausführungen hinsichtlich der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen ist zunächst zu fragen, ob auch die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen dem institutionellen Gesetzesvorbehalt unterliegt. Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen stellt ebenso wie die Beleihung mit Einzelaktbefugnissen eine Abweichung von der im Grundgesetz vorgesehenen Staatsorganisation dar, so dass die Beleihung generell, unabhängig von der konkreten Befugnis die übertragen wird, dem institutionellen Gesetzesvorbehalt unterliegt. Allerdings unterscheidet sich die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen insoweit von der Beleihung mit einer Einzelaktsbefugnis, als dass für die Übertragung von Normsetzungsbefugnissen aufgrund eines Gesetzes nicht sämtliche Möglichkeiten, die für eine Übertragung von Einzelaktsbefugnissen eröffnet sind, zur Verfügung stehen. Diese Einschränkung ergibt sich aus den Anforderungen, die das Grundgesetz hinsichtlich der Normsetzung durch die Exekutive aufstellt. Delegierte Normsetzung, also Normsetzung aufgrund gesetzlicher Ermächtigung und nicht aufgrund verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraums oder kraft Organisations- und Geschäftsleitungsgewalt, findet sich im Grundgesetz nur in Art. 80 GG. Danach besteht die Möglichkeit, die Bundesregierung, einen Bundesminister oder die Landesregierungen durch ein Gesetz zum Erlass einer Rechtsverordnung zu ermächtigen; Ermächtigungen zur Setzung von Rechtsverordnungen können damit ausschließlich durch Gesetz erfolgen.93 Die Ermächtigung kann, sofern das ermächtigende Gesetz dies vorsieht, weiter übertragen werden. Eine solche Subdelegation muss ihrerseits gem. Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG allerdings wieder durch eine Rechtsverordnung erfolgen. Diese vom Grundgesetz aufgestellten Maßstäbe an die delegierte Normsetzung gelten dem Wortlaut nach zwar nur für die Übertragung der Befugnis zum Erlass von Rechtsverordnungen; wie oben bereits festgestellt,94 92 93 94

Wimmer, NZS 1999, 113 (119). Vgl. auch Maunz, in: ders. / Dürig, Art. 80 Rn. 14. E., I.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

beschränkt sich der Anwendungsbereich des Art. 80 GG jedoch nicht auf Rechtsverordnungen, sondern entfaltet Relevanz bezüglich aller Fälle delegierter Normsetzung. Da kein numerus clausus zulässiger Rechtsetzungsformen existiert, kann auch nicht angenommen werden, dass die seitens des Grundgesetzes aufgestellten Anforderungen ausschließlich auf die „klassischen“ Rechtsquellen beschränkt sein sollen. Daraus folgt, dass der vom Grundgesetz in Art. 80 Abs. 1 GG vorgegebene „Weg der Delegation“ von Normsetzungskompetenzen grundsätzlich auch für eine Beleihung mit exekutiven Normsetzungskompetenzen einzuschlagen ist, da der Beliehene durch den Akt der Beleihung Verwaltungsträger95 und damit Teil der normsetzenden Exekutive wird. Im Ergebnis regelt Art. 80 Abs. 1 GG damit für alle Fälle exekutiver Normsetzung und damit auch für die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen auf Private den Vorbehalt des Gesetzes ausdrücklich,96 so dass im Falle der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen, anders als im Falle der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen, nicht auf den ungeschriebenen institutionellen Gesetzesvorbehalt zurückgegriffen werden muss. Zu fordern ist somit, dass in jedem Fall ein formelles Gesetz als Ermächtigungsgrundlage für die Beleihung fungiert. Soll ein Privater im Wege der Subdelegation beliehen werden, muss dies durch ein materielles Gesetz geschehen.97 Eine Untersuchung der in der Praxis bestehenden Fälle einer möglichen Beleihung mit Normsetzungsbefugnissen, ergibt, dass diese Grundvoraussetzung keine Probleme aufwirft, da sich sämtliche Beispiele als unmittelbar durch Parlamentsgesetz erfolgte Beleihung erweisen. Unabhängig von der Frage, ob die Grundlagen und der Weg der Delegation im Einzelnen verfassungskonform ausgestaltet sind, findet sich durch die § 112 Abs. 1 SGB V, § 75 Abs. 1 SGB XI und § 16 TPG eine Ermächtigungsgrundlage in den jeweiligen formellen Gesetzen.

Burgi, in: Erichsen / Ehlers, § 54 Rn. 30. Davon, dass Art. 80 Abs. 1 GG den Vorbehalt des Gesetzes ausdrücklich regelt, geht auch Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band 1, § 20 IV 4 b (S. 815) aus. 97 Die aus der hier vertretenen Ansicht folgende Annahme, dass sich damit jede Rechtsverordnung notwendigerweise auf eine gesetzliche Ermächtigung stützt, wird jedoch von denjenigen Autoren bestritten, die ein originäres Verordnungsrecht der Exekutive annehmen: vgl. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 394; Horn, Die grundrechtsunmittelbare Verwaltung, S. 62 ff.; Ossenbühl, in: HStR III, § 62 Rn. 50; ders., in: HStR III, § 64 Rn. 16; Seiler; Der einheitliche Parlamentsvorbehalt, S. 249; Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 92. Ablehnend gegenüber einem originären exekutiven Verordnungsrecht äußern sich jedoch: BVerwGE 121, 103 (110); Brenner, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 7; Bryde, in: von Münch / Kunig, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 3; Hömig, in: FG 50 Jahre BVerwG, 273 (274 f.); Lücke, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 5; Nierhaus, in: Bonner Kommentar, Art. 80 Rn. 85; Ramsauer, in: AK-GG, Art. 80 Rn. 18a; Saurer, Die Funktion der Rechtsverordnung, S. 348 ff.; ders., VerwArch 97 (2006), 249 (266 ff.); Uhle, Parlament und Rechtsverordnung, S. 156; Ziekow, JZ 1999, 963 (964). Zum Ganzen: Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, S. 171 f. 95 96

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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2. Person des Beliehenen a) Personell-demokratische Legitimation Unter der Prämisse einer personell-demokratischen Legitimation ergeben sich für den mit Normsetzungskompetenzen Beliehenen Probleme, denn es ist nicht möglich, eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen etwa mittels Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag vorzunehmen;98 vielmehr erfolgt die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen immer durch Gesetz. Der mit Normsetzungskompetenzen Beliehene leitet seinen Status damit nicht aus einer Kette von Ernennungsakten ab, so dass sich im Falle der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen immer das Problem stellt, dass eine ununterbrochene Legitimationskette an deren Ende ein konkret-individueller Akt steht, anders als im Falle der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen, nicht existiert. Zwar ist dieses Problem nicht beschränkt auf die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen, sondern findet sich auch im Bereich der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen,99 jedoch ist die Problematik, die sich im Zusammenhang einer Beleihung durch Gesetz ergibt, im Bereich der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen im Verhältnis zu einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen eher von geringer Bedeutung. Da es sich hierbei um spezielle Fallgruppen, namentlich um bestimmte Berufsgruppen, handelt, sind die Begründungsansätze nicht verallgemeinerungsfähig und folglich nicht auf die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen übertragbar. Eine Anwendung der für die direkte Beleihung durch Gesetz mit Einzelaktsbefugnissen erarbeiteten Grundsätze auf die Konstellation der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen scheidet somit schon aufgrund der jeweils unterschiedlichen Konstellation aus. Als Zwischenergebnis kann damit an dieser Stelle festgehalten werden, dass im Falle der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen jedenfalls ein Defizit an personell-demokratischer Legitimation besteht. Die Grundsätze die hier für eine Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen gelten, sind nicht auf die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen übertragbar. In radikaler Konsequenz wird daher zum Teil vertreten, dass das Erfordernis der personell-demokratischen Legitimation im Falle einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen vollständig ausfalle.100 Insoweit stellt sich für die vorliegende Untersuchung zunächst die Frage, ob das bestehende Defizit kompensierbar ist und welche Anforderungen gegebenenfalls zu stellen sind, um eine Kompensation zu erreichen oder ob sich die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen aufgrund dieses Defizits von vornherein immer dem Vorwurf der Verfassungswidrigkeit101 ausgesetzt sehen muss. Siehe oben F., III., 1. Vgl. unter F., II., 2., a). 100 F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 396, 690; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 72; Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung? S. 35; a. A. sind wohl Schoch / Wieland, ZG 2005, 223 (239), die das Vorliegen der personell-demokratischen Legitimation als durch die Auswahl und Bestellung des Beliehenen unproblematisch gewährleistet ansehen. 98 99

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

aa) Anwendung der für die funktionale Selbstverwaltung entwickelten Grundsätze? Eine Möglichkeit, das legitimatorische Defizit auszugleichen, könnte sich aus der Annahme ableiten lassen, dass die Beliehenen durch die Beleihung zu einem Teil der mittelbaren Staatsverwaltung werden und neben die öffentlich-rechtlich organisierten Träger mittelbarer Staatsverwaltung, namentlich die Träger der sog. funktionalen Selbstverwaltung, treten. Unter Trägern funktionaler Selbstverwaltung werden institutionell verselbständigte, typischerweise mitgliedschaftlich verfasste und zumindest teilrechtsfähige Verwaltungseinheiten verstanden, in denen die primär Betroffenen eigenverantwortlich Staatsgewalt ausüben.102 Im Gegensatz zur kommunalen Selbstverwaltung wird der Betroffenenkreis folglich nicht territorial, sondern nach der gesetzlich zugewiesenen Aufgabe bestimmt. Beispielhaft anführen lassen sich hier neben den Hochschulen, die Berufskammern (z. B. die Ärzte-, Rechtsanwalts-, Industrie- und Handelskammern) sowie die Sozialversicherungsträger. Stehen aber die Beliehenen und die Träger funktionaler Selbstverwaltung insoweit auf einer Stufe und zieht man in die Betrachtung mit ein, dass auch im Falle der Normsetzung durch Träger funktionaler Selbstverwaltung ein legitimatorisches Defizit besteht, lässt sich erwägen, ob die im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung bezüglich des Ausgleichs des Defizits vorgebrachten Argumente auch auf die Beliehenen übertragbar oder jedenfalls im Ansatz als Lösungsmodell auch für die Beleihung in Betracht zu ziehen sind. (1) Sachargumente als Rechtfertigung? Einige Stimmen in der Literatur wollen eine Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung schlicht durch Sachargumente erreichen. Rekurriert wird namentlich auf Praktikabilität, hoher Sachverstand sowie Entlastung des Gesetzgebers. Diese Kriterien könnten im Falle ihres Vorliegens eine Übertragung von Staatsgewalt auf die Selbstverwaltungseinheiten legitimieren.103 Sachargumente wie Praktikabilität und Sachverstand sind keine in der Verfassung erwähnten Werte, so dass sie allein nicht geeignet sind, von einem durch die Verfassung explizit geforderten Prinzip zu befreien.104 Relevanz kann derartigen Argumenten allenfalls i. S. v. unselbständigen Hilfen zur Optimierung von in der Verfassung normierten Rechtswerten zukommen.105 Als selbständiges Prinzip zur Befreiung von Legitimationsanforderungen können genannte Sachargumente jedoch nicht dienen.106 101 In diese Richtung: Sickor, Normenhierarchie im Arztrecht, S. 182 der in einer Beleihung mit Rechtsetzungsbefugnissen pauschal einen Verstoß gegen das Demokratieprinzip sieht. 102 Jestaedt, JuS 2004, 649; vgl. auch Böckenförde, in: HStR II, § 24 Rn. 33. 103 Vgl. Luthe, SGb 1992, 580 (581). 104 Vgl. Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominalverwaltung, S. 591 f. 105 Ausführlich: Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominalverwaltung, S. 591 f.

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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(2) Kollektiv-personelle Legitimation? Andere Stimmen in der Literatur versuchen einen Ausgleich des Legitimationsdefizits im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung über eine parlamentarisch vermittelte „kollektive personelle Legitimation“ der Mitglieder der Selbstverwaltungseinrichtung zu begründen.107 Ansatzpunkt dieser These ist der Gründungsakt des Trägers funktionaler Selbstverwaltung, welcher, anders als in den sonstigen Fällen der Organisation der öffentlichen Verwaltung, genuin personell geprägt sei.108 In dem Gründungsakt seien die Schaffung der Selbstverwaltungsorganisation, die Inpflichtnahme der Mitglieder sowie die Verleihung von demokratischen Teilhaberechten untrennbar verbunden, sodass der Gründungsakt als Akt kollektiver personeller Legitimation und damit als spezifische Rechtfertigung der Träger der funktionalen Selbstverwaltung zu sehen sei.109 Bedeutung erlangt dieses Legitimationsmodell etwa im Falle der Bundesärztekammer. Die als Körperschaften des öffentlichen Rechts organisierten Landesärztekammern verfügen nach diesem Ansatz über eine durch das Parlament vermittelte Legitimation.110 Diese kollektive personelle Legitimation sollen die Ärzte als Mitglieder der Landesärztekammern durch Wahlen weiter geben können. So wählen die Ärzte zunächst die Ärztekammerversammlungen,111 welche wiederum die Delegierten zum Deutschen Ärztetag wählen,112 welcher als Organ der Bundesärztekammer dann wiederum die Aufgabe hat, die Vorstandsmitglieder der Bundesärztekammer zu wählen.113 Die einzelnen Wahlvorgänge seien jeweils so ausgestaltet, dass sie den verfassungsrechtlichen Mindestanforderungen genügten und insoweit auch geeignet seien, personelle Legitimation weiter zu geben.114 Diese Ansicht kommt damit letztlich zu dem Ergebnis, dass aufgrund der Länge der Legitimationskette die personell-demokratische Legitimation zwar geschwächt, ein Totalausfall aber zu verneinen ist.115 106 Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominalverwaltung, S. 594; ebenso: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 298. 107 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 376 ff.; dem folgend: Berger, Die Bundesärztekammer, S. 214. 108 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 377. 109 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 377. 110 Berger, Die Bundesärztekammer, S. 214. 111 Vgl. z. B. §§ 11, 12 HeilBerG NRW. 112 Vgl. z. B. § 23 HeilBerG NRW. 113 Vgl. § 5 Abs. 2, 4 Satzung der Bundesärztekammer; gem. § 5 Abs. lb i.V. m. Abs. 3 Satzung der Bundesärztekammer sind die Präsidenten der Landesärztekammern qua Amtes Mitglieder des Vorstandes der Bundesärztekammer. Die Präsidenten der Landesärztekammern werden durch die Kammerversammlungen gewählt (vgl. z. B. § 20 Abs. 3 HeilBerG NRW). 114 Berger, Die Bundesärztekammer, S. 219. Vgl. hinsichtlich der Wahlen z. B. § 11 Abs. 1 S. I HeilBerG NRW wonach in unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen gewählt wird. 115 Berger, Die Bundesärztekammer, S. 213, 220.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

Allerdings offenbaren sich bei näherer Betrachtung auch gegenüber dieser Theorie Bedenken. Der Verzicht auf die individuelle Bestellung eines Amtswalters entpuppt sich als Verzicht auf eine individuelle Überprüfung der Qualität der einzelnen Amtswalter.116 Ein solcher Verzicht seitens des Parlaments, und damit ein Abweichen von den verfassungsrechtlich aufgestellten Grundsätzen ist jedoch nur mit dem Grundgesetz vereinbar, wenn dieses eine Ausnahme von dem Erfordernis individueller Bestellungsakte selbst zulässt. Ist eine solche Ausnahme nicht ersichtlich, kann das Parlament nicht pauschal zur Vermittlung einer kollektiv personellen Legitimation befugt sein.117 Im Übrigen erweist sich dieser Ansatz für die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen insbesondere dann als wenig hilfreich, wenn das Beleihungssubjekt keine rein publizistische Vereinigung darstellt, da in diesem Fall sowohl hinsichtlich der privatrechtlichen Vereinigung selbst als auch hinsichtlich ihrer Mitglieder allein ein privatrechtlicher Gründungsakt vorliegt und damit nur ein solcher, der von vornherein nicht zur Vermittlung kollektiv-personeller Legitimation geeignet ist. (3) Innerverbandliche Organisation? Um im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung ein ausreichendes Legitimationsniveau zu rechtfertigen, wird zum Teil auch darauf abgestellt, dass in Selbstverwaltungskörperschaften ein nach Betroffenheitsmerkmalen verfasstes und auf dem Gedanken der mitgliedschaftlichen, demokratischen Partizipation gegründetes Legitimationssubjekt existiere, welches geeignet sei, das Legitimationsdefizit zu kompensieren.118 Diese Konzeption hat ihren Ursprung demnach in der Mitwirkung der Entscheidungsadressaten (dem Teil-119 oder Verbandsvolk120), die durch die Bestimmung der handelnden Organe als „Volk“ agieren und insoweit geeignet seien, der Selbstverwaltungseinheit demokratische Legitimation zu vermitteln; die autonome Legitimation tritt hier gleichsam neben die parlamentsvermittelte Legitimation und kompensiert diese.121 Soweit die handelnden Organe der Selbstverwaltungseinheit durch ein satzungsmäßiges Gremium bestimmt werden, welches seinerseits aus Wahlen der Betroffenen hervorgegangen ist, ist diesem Ansatz zur Folge der Mangel an staatlich vermittelter demokratischer Legitimation kompensiert. Begründet wird dies zum Teil mit dem Begriff des „Volkes“122. So Vgl. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 299. So auch Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 299. 118 Vgl. Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 253; auch Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 388. 119 Herzog, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 20 Rn. 56 f. 120 Brohm, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 253; Oebbecke, VerwArch 81 (1990), S. 349 (358 ff.). 121 Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 388. 122 Siehe zum Begriff „Volk“ im Allgemeinen bereits die unter F., I., 1. gemachten Ausführungen. 116 117

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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zeige beispielsweise die Wahl der Bundestagsabgeordneten, welche nur vom Volk eines Wahlkreises und damit nicht vom Staatsvolk gewählt werden, dass ein Teilvolk als Legitimationssubjekt genüge.123 Auch wird zur Begründung auf das Prinzip der egalitären Legitimationsteilhabe der Staatsbürger abgestellt, welches, da auch im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung Wahlen durchgeführt werden, auch dort gelte.124 Ausgangspunkt des Prinzips egalitärer Legitimationsteilhabe ist die These, dass die Teilhabe aller Staatsbürger an der Legitimation der Staatsgewalt gleich sei, was aus Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG sowie Art. 28 Abs. 1 S. 2 GG als Konkretisierungen des Gleichheitsgebots folge.125 Dieses Prinzip gelte aber gerade auch für die funktionale Selbstverwaltung.126 Insoweit könnte man erwägen, auch das im Falle der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen bestehende personell-demokratische Legitimationsdefizit durch eine mitgliedschaftliche Legitimation zu kompensieren. Den im Falle der Beleihung ebenso wie im Falle der funktionalen Selbstverwaltung bestehenden Mangel an personell-demokratischer Legitimation „von oben“, also über die „normalen“ Legitimationsketten, möchten einige Autoren in beiden Fällen „von unten“ durch eine interne binnendemokratische Organisation ausgleichen. Maßgeblich für die Übertragbarkeit dieses Ansatzes ist die These, dass die mitgliedschaftliche Legitimation eine demokratische Legitimation ist.127 Dies wird abgleitet aus einer Aussage des Bundesverfassungsgerichts, dass der Bürger nicht der „normsetzenden Gewalt der Tarifvertragsparteien“, die ihm gegenüber weder „staatlich-demokratisch noch mitgliedschaftlich“128 legitimiert sind, unterworfen werden darf. Belegt werde die Annahme zudem durch die Voraussetzungen und Grenzen der mitgliedschaftlichen Legitimation, die nämlich in der eigenverantwortlichen Regelung eigener Angelegenheiten der Betroffenen zu sehen seien.129 Daraus wird der Rückschluss gezogen, dass die Beliehenen im Falle der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen eine mitgliedschaftlich-demokratische Legitimation aufweisen und 123 Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 221; ders., in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 20 II, Rn. 56; ders. (ebd., Rn. 57 f.) beschränkt sein legitimatorisches Konzept über Teilvölker aber auf Körperschaften mit Zwangsmitgliedschaften, weil nur in diesem Fall der Entscheidungsadressat mit dem Legitimation vermittelnden Teilvolk identisch sei. 124 Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 405 ff.; vgl. zum Zusammenhang zwischen Art. 20 GG und Art. 3 Abs. 1 GG auch Herzog, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 20 II, Rn. 6. 125 Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 406 f., ebenso wird darauf verwiesen, dass die „politischen“ Grundrechte (Art. 4, 5, 8 und 9) sowie die Garantien der staatsbürgerlichen Gleichheit in Art. 33 Abs. 1 – 3 GG allen Bürgern in gleicher Weise gewährleistet seien. 126 Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 407. 127 Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung? S. 36 f. 128 BVerfGE 44, 322 (348); 64, 208 (214); 78, 32 (36). 129 Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung? S. 37.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

die Voraussetzungen der eigenverantwortlichen Regelung eigener Angelegenheiten erfüllen müssen.130 Die Voraussetzung der „Regelung eigener Angelegenheiten“ sei indes nur gegeben, wenn die Mitglieder eine gewisse soziale Homogenität hinsichtlich des zu regelnden Gegenstandes aufwiesen. „Eigenverantwortlichkeit“ könne nur angenommen werden, wenn die durch den Privaten getroffene Regelung auf den Willen der Mitglieder zurückgeführt werden könne, wenn also die Regelung durch demokratisch gebildete Organe erfolge.131 Der Ansatz, das Legitimationsdefizit über eine bestimmte innerverbandliche Organisation zu kompensieren, wird häufig kritisiert. In den entsprechenden Fällen sei keine Rückführbarkeit auf das (Gesamt-)Volk als Legitimationsquelle möglich, was sich nicht durch eine binnendemokratische Organisation und eine Mitgliederpartizipation ausgleichen lasse.132 Dies würde bedeuten, dass allein ein „Teil-“ oder „Verbandsvolk“ ausreichen würde, um die fehlende Legitimation durch das Gesamtvolk zu rechtfertigen. Das Gesamtvolk ist jedoch nicht grenzenlos teilbar, so dass ein „Volk“ der Selbstverwaltungskörperschaft, welches als Legitimationssubjekt fungieren könnte, nicht ohne weiteres existiere.133 Eingewandt wird vielmehr, dass die Zulassung von Teil- / Verbandsvölkern dazu führe, dass den Teil- / Verbandsvölkern eine Art allgemeinpolitisches Mandat über die sektorale politische Einflussmacht hinaus erwachse, was in letzter Konsequenz zu einer Kongruenz zwischen den durch das „Gesamtvolk“ und den durch ein Teil- / Verbandsvolk demokratisch gewählten Instanzen führe.134 Unabhängig von der Frage, ob ein solches Teil- oder Verbandsvolk in den Fällen als ausreichendes Legitimationssubjekt angesehen werden kann, in denen auch ausschließlich dieses Teil- oder Verbandsvolk von den durch die Privaten getroffenen Regelungen gebunden wird, kann über die innerverbandliche Organisation jedenfalls in den Fällen, in denen gerade keine allein interne Bindungswirkung besteht, sondern vielmehr Normen mit Bindungswirkung auch für Außenseiter erlassen werden sollen, eine mitgliedschaftliche Legitimation durch ein Teil- / Verbandsvolk nicht als ausreichende demokratische Legitimation angesehen werden.135 Eine solche Betrachtung könnte allenfalls Platz greifen, wenn die Struktur 130

Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung?

S. 37. 131

Neumann, Normenvertrag, Rechtsverordnung oder Allgemeinverbindlicherklärung?

S. 37. 132 Vgl. Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominalverwaltung, S. 113 ff. So im Ergebnis auch Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 298; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 71 f.; Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 371 f.; Musil, in: Schmehl / Wallrabenstein, Steuerungsinstrumente im Recht des Gesundheitswesens, 49 (60). 133 Merten, in: ders., Die Selbstverwaltung im Krankenversicherungsrecht, 9 (17). 134 Böckenförde, in: HStR II, § 24 Rn. 30. 135 Ähnlich argumentiert Hänlein, Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, S. 37 f., 43, der zwar eine autonom-mitgliedschaftliche Legitimation anerkennt und, sofern die Mitgliedschaft in der Vereinigung freiwillig ist, durch die jederzeitige „Möglichkeit des Austritts die

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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der Vereinigung eine Repräsentanz aller Betroffenen sicherstellen würde. In Fällen wie § 112 Abs. 2 S. 2 SGB V oder § 75 Abs. 1 S. 4 SGB XI, in denen die Verbindlichkeit der Regelungen für alle zugelassenen Krankenhäuser bzw. Pflegeeinrichtungen, unabhängig von ihrer Mitgliedschaft in der vertragsschließenden Vereinigung, besteht, ist mit diesem Ansatz in jedem Fall mangels ausreichender demokratischer Legitimation die Verfassungswidrigkeit zu bejahen.136 Im Übrigen erscheint die Möglichkeit der Legitimation über binnendemokratische Strukturen jedenfalls auch in den existierenden Strukturen der Sozialversicherung problematisch, da die Vereinbarkeit der sog. Friedenswahlen137 mit dem demokratischen Prinzip jedenfalls zweifelhaft ist.138 (4) Legitimation über die gesetzliche Grundlage und Bindung an Art. 80 Abs. 1 GG? Ein weiterer Ansatz sieht in der gesetzlichen Ermächtigung und einer staatlichen Rechtsaufsicht eine ausreichende Legitimationsgrundlage.139 Voraussetzung dafür sei, dass die gesetzliche Grundlage, entsprechend des in Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG erfolgten Maßstabes, nach Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt ist.140 Verbindung zwischen dem Willen des Mitglieds und der von der Vereinigung erzeugten Rechtsnorm“ sieht, allerdings die autonom-mitgliedschaftliche Legitimation nicht mehr als ausreichend ansieht, wenn Dritte durch die Rechtsnorm gebunden werden; vgl. auch Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Normsetzung im Umwelt- und Technikrecht, Rn. 124; Mull, in: Schmehl / Wallrabenstein, Steuerungsinstrumente im Recht des Gesundheitswesens, 49 (61); Schmidt-Aßmann, in: FS Laufs, 1049 (1057). Aus diesem Grund wird auch die Vereinbarkeit der Rechtsetzungsbefugnis des Gemeinsamen Bundesausschuss nach wie vor bezweifelt: vgl. Kingreen, NJW 2006, 877 (879 f.); Merten, NZS 2006, 337 (338 ff.). 136 Zu diesem konsequenten Ergebnis gelangt auch Sodan, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, Teil I, 37 (50). 137 § 46 Abs. 2 SGB IV. 138 Vgl. zur Problematik der Friedenswahlen Axer, Die Verwaltung 35 (2002), 377 (384 ff.); ders., in: HStR IV, § 95 Rn. 14; Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 130 f.; Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 164 ff.; Fahlbusch, Das gesetzgeberische Phänomen der Normsetzung durch oder mit Vertrag, S. 153 ff.; Wimmer, NJW 2004, 3369 ff.; siehe aber auch Engelmann, in: Hart, Ärztliche Leitlinien: Empirie und Recht professioneller Normsetzung, 199 (216 mit Fn. 66), der das Argument der Friedenswahlen als nicht durchgreifend ansieht. 139 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 295 ff.; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 71 f., 212 ff.; Ebsen, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 Rn. 19 f. 140 Ebsen, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 Rn. 19. Eine entsprechende Anwendung von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG befürwortet Baader, SGb 1992, 241 (244 f.); a. A. allerdings Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 269, der sowohl eine unmittelbare als auch eine entsprechende Anwendung von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG auf die Verträge über die vertragsärztliche Versorgung ablehnt, weil die Kassenärztlichen Vereinigungen und die Krankenkassenverbände nicht zu den von Art. 80 Abs. 1 GG erwähnten Erstdelegataren gehören.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

Dieser Ansatz fußt unter anderem in der Unterscheidung zwischen sog. materieller Selbstverwaltung und sog. formaler Autonomie. Unter materieller Selbstverwaltung wird Selbstverwaltung in dem Sinne verstanden, dass die rechtliche Verselbständigung Ausdruck der Wahrnehmung bestimmter öffentlicher Angelegenheiten durch die davon besonders berührten Personen, die Betroffenen, ist.141 Liege ein Fall der materiellen Selbstverwaltung vor, so könne eine ausreichende Legitimation der Entscheidungsinstanzen durch die Entscheidungsadressaten erfolgen.142 Seien die Kriterien der materiellen Selbstverwaltung hingegen nicht erfüllt, stehe dies der Möglichkeit des Gesetzgebers, Rechtsetzungsautonomie zu übertragen, zwar nicht entgegen, in diesem Fall der sog. formalen Autonomie könne eine Legitimation aber nur über eine den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG genügende Ermächtigungsgrundlage erfolgen.143 Damit hänge also die Anwendung von Art. 80 Abs. 1 GG von der Form der Selbstverwaltung ab. Insbesondere in den Fällen der sog. „gemeinsamen Selbstverwaltung“ handele es sich nicht um Autonomie im Sinne der Regelung eigener Angelegenheiten durch eigene Repräsentanten, sondern um Heteronomie.144 Daraus folge, dass im Bereich der gemeinsamen Selbstverwaltung145 kein Fall der materiellen Selbstverwaltung vorliegt, sondern ausschließlich ein Fall der formalen Autonomie.146 Damit ergebe sich aber, dass eine Legitimation nur über eine Anbindung der gesetzlichen Grundlage an Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG und damit an die Erfordernisse der Bestimmtheitstrias möglich sei.147 Würde man diesen Ansatz auf die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen projizieren, käme man zu dem Ergebnis, dass kein Fall materieller Selbstverwaltung, sondern generell nur ein solcher der formalen Autonomie in Betracht kommt. Für diesen ist aber eine Legitimation nur über die Anwendung der genannten Grundsätze des Art. 80 Abs. 1 GG möglich. Zu einem ähnlichen Ergebnis gelangt man durch eine Betrachtung der hinter den einzelnen Normsetzungsformen befindlichen Geltungsgründe. Sofern eine Form delegierter Normsetzung, also kraft gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage, vorliegt, ist diese an den gesamten Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 1 GG zu messen, da die Regelung den Maßstab für die delegierte Normsetzung vorgibt.148 141 Ebsen, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 Rn. 15; siehe auch ders., VSSR 1990, 57 (61). 142 Ebsen, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 Rn. 20. 143 Ebsen, in: Schnapp, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, § 7 Rn. 19 f.; ders., VSSR 1990, 57 (62). 144 Ebsen, in: Schnapp, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, § 7 Rn. 119. 145 Vgl. zum Begriff „gemeinsame Selbstverwaltung“: Schulin, in: Schnapp, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, § 6 Rn. 97 ff., der ihn als das Zusammenwirken der zugelassenen Ärzte (Vertragsärzte) und Krankenkassen (sowie ihrer Verbände) umschreibt. 146 Ebsen, in: Schnapp, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, § 7 Rn. 119; a.A. ist insoweit jedoch Papier, VSSR 1990, 123 (135 f.). 147 Ebsen, in: Schnapp, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, § 7 Rn. 120. 148 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 296.

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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Neben den Anforderungen, die die Bestimmtheitstrias aufstellt, muss gem. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG – und insoweit ergibt sich eine Abweichung zu dem auf die Unterscheidung zwischen materieller Selbstverwaltung und formaler Autonomie abstellenden Modell – zudem grundsätzlich ein Erstdelegatar gem. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG in die Delegation der Normsetzungsbefugnis einbezogen werden. Der Bereich der Normsetzung kraft verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraums ist hingegen nur eröffnet, wenn das Grundgesetz selbst, wie beispielsweise bezüglich der Befugnis zum Satzungserlass nach Art. 28 Abs. 2 GG, einen solchen anerkennt.149 Mangels einer verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie für die Sozialversicherung150 ist jedenfalls in diesem Bereich letztlich das erforderliche Legitimationsniveau über Art. 80 Abs. 1 GG zu bestimmen. Da es sich bei einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen generell um eine Normsetzung kraft gesetzlicher Ermächtigung handelt, würde eine Übertragung dieses Ansatzes folglich dazu führen, dass die Grundsätze des Art. 80 Abs. 1 GG als Maßstab für die demokratische Legitimation anzuwenden wären. Beide soeben skizzierten Begründungsansätze differenzieren folglich danach, woraus die Selbstverwaltungseinheit das Recht zur Normsetzung ableitet und münden in der grundsätzlichen Anbindung an Art. 80 Abs. 1 GG. Dies ergibt sich entweder über die Annahme der formalen Autonomie oder über die Konstruktion der Normsetzung kraft gesetzlicher Ermächtigung.151 Die Anhänger der Konstruktion, die sich an Art. 80 Abs. 1 GG orientiert, gehen damit einen Weg, der eine Legitimation „von oben“ sicherstellt, wohingegen der Ansatz, der eine ausreichende Legitimation durch innerverbandliche Strukturen sicherstellen möchte, den Weg der Legitimation „von unten“ wählt. Während also ein Begründungskonzept daran anknüpft, wer handelt, knüpfen andere an die Herleitung der Befugnis zur Normsetzung im Einzelfall an. In die Richtung einer Legitimation „von oben“ hat sich nunmehr152 auch das Bundesverfassungsgericht in einer grundlegenden Entscheidung153 geäußert, welche die allgemeinen Anforderungen an die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung betraf. Insbesondere hat sich das Gericht dafür ausgesprochen, im Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung und der kommunalen Selbstverwaltung auf der einen Seite sowie im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung auf der anderen Seite unterschiedliche Anforderungen an die demokratische Legitimation zu fordern.154 In dem der Entscheidung zu Grunde lieAusführlich: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 239 ff. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 292; ders., NZS 2001, 225 (229); Hendler, in: HStR IV, § 106 Rn. 65. 151 Vgl. auch BSGE 78, 70 (83); Baader, JZ 1990, 409 (411). 152 Den bis dato ergangenen Entscheidungen (vgl. BVerfGE 83, 37 ff.; 83, 60 ff.; 93, 37 ff.) lässt sich eine abschließende Antwort auf die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung gerade nicht entnehmen; vgl. zur bisherigen Rechtsprechung auch BVerfGE 107, 59 (86 ff.). 153 BVerfGE 107, 59 ff. 149 150

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

genden Fall hatte sich das Bundesverfassungsgericht mit der Frage zu befassen, ob der Lippeverband und die Emschergenossenschaft, beide Körperschaften des öffentlichen Rechts, mit dem Demokratieprinzip in Einklang stehen. In der Emschergenossenschaft und dem Lippeverband hatten sich auf der Grundlage des Lippeverbandsgesetzes (LippeVG) bzw. des Emschergenossenschaftsgesetzes (EmscherGG) das Land Nordrhein-Westfalen, die ganz oder teilweise im Genossenschafts- bzw. Verbandsgebiet liegenden Städte, Gemeinden und Kreise, Unternehmen der öffentlichen Wasserversorgung sowie andere Wasserentnehmer, Bergwerkseigentümer und andere Private zusammengeschlossen. Neben Vertretern der Mitglieder waren auch Arbeitnehmervertreter in die Organe der Körperschaften zu wählen. An dieser Tatsache knüpften die Fragen, die das Bundesverwaltungsgericht im Wege der konkreten Normenkontrolle gem. Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Beantwortung vorgelegt hatte, an: Zum einen ging es darum, ob die Errichtung von Zwangsverbänden mit funktionaler Selbstverwaltung mit dem Demokratieprinzip vereinbar sei, zum anderen darum, ob die Arbeitnehmermitbestimmung in den Leitungsgremien, und damit die Möglichkeit, dass sich private gegen öffentliche Interessen durchsetzen könnten, verfassungskonform sei. Das Bundesverfassungsgericht sprach sich dafür aus, im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung nicht die identischen Maßstäbe wie im Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung und der kommunalen Selbstverwaltung anzulegen, sondern vielmehr im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung Einschränkungen hinsichtlich der personell-demokratischen Legitimation zu akzeptieren.155 Dies folge aus Art. 20 Abs. 2 GG, der neben einer Staatszielbestimmung auch ein Verfassungsprinzip enthalte. Dieses bewirke, dass Art. 20 Abs. 2 GG entwicklungsoffen sei und bei veränderten Verhältnissen Anpassungen erlaube.156 Eine solche Interpretation des Art. 20 Abs. 2 GG erlaube es, die im „demokratischen Prinzip wurzelnden Grundsätze der Selbstverwaltung und der Autonomie angemessen zur Geltung zu bringen“.157 Nach dem Verständnis des Bundesverfassungsgerichts schließen sich also Selbstverwaltung und Demokratie nicht gegenseitig aus, sondern verwirklichen beide die Idee des sich selbst bestimmenden Menschen.158 Daher sei es dem Gesetzgeber nicht verwehrt, durch Gesetz besondere Organisationsformen der Selbstverwaltung zu schaffen und diese, allerdings in begrenztem Umfang, auch zu einem Handeln mit Entscheidungscharakter gegenüber Dritten, also Nichtmitgliedern, zu ermächtigen.159 154 BVerfGE 107, 59 (91); vgl. auch die an diese Entscheidung anknüpfende Entscheidung: BVerwG, NVwZ 2005, 1184 (1185); dem BVerfG folgend: BSGE 94, 50 (77). Ablehnend gegenüber der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Sickor, Normenhierarchie im Arztrecht, S. 211 ff. 155 BVerfGE 107, 59 (91). 156 BVerfGE 107, 59 (91). 157 BVerfGE 107, 59 (91). 158 BVerfGE 107, 59 (92); darauf abstellend auch BVerfGE 111, 191 (216). 159 BVerfGE 107, 59 (92, 94).

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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Erforderlich ist nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts zunächst eine gesetzliche Grundlage und damit ein Akt des vom Volk gewählten und demokratisch legitimierten parlamentarischen Gesetzgebers.160 Als weitere Voraussetzung verlangt das Bundesverfassungsgericht, dass die gesetzliche Grundlage eine Organisationsstruktur der Selbstverwaltungseinheit sicherstellt, die ausreichende institutionelle Vorkehrungen derart enthält, dass die betroffenen Interessen angemessen berücksichtigt und nicht einzelne Sonderinteressen privilegiert werden.161 Die konkreten Regelungen der Strukturen und Entscheidungsprozesse, die zur Bewältigung der Aufgaben gewählt werden, stehen dabei im Ermessen des Gesetzgebers.162 Zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Volkes durch Sicherung maßgeblichen Einflusses auf das Handeln der Selbstverwaltungseinheit sei es letztlich nötig, dass „die Aufgaben und Handlungsbefugnisse der Organe“ in der gesetzlichen Grundlage „ausreichend vorherbestimmt sind und ihre Wahrnehmung der Aufsicht personell-demokratisch legitimierter Amtswalter unterliegt“.163 Zusammengefasst bedeutet dies, dass das Bundesverfassungsgericht die grundsätzliche Vereinbarkeit der funktionalen Selbstverwaltung mit dem Demokratieprinzip anerkannt hat. Damit verbindliches Handeln der Selbstverwaltungskörperschaft gegenüber Dritten auch im Einzelfall mit dem Demokratieprinzip vereinbar ist, muss in einem vom parlamentarischen Gesetzgeber beschlossenen Gesetz eine ausreichende Festlegung der Aufgaben und Handlungsbefugnisse erfolgen, eine Aufsicht durch einen personell-demokratisch legitimierten Amtswalter sicher gestellt und der Grundsatz angemessener Interessenberücksichtigung sowie das Verbot der Privilegierung von Sonderinteressen gewahrt sein. In einer späteren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, in der es um die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die gesetzlichen Regelungen über die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an Notarkassen ging, welche ebenso wie der Lippeverband und die Emschergenossenschaft öffentlich-rechtlich organisiert und Teil der funktionalen Selbstverwaltung sind, konkretisierte das Gericht die Voraussetzung, dass institutionelle Vorkehrungen zu treffen seien, um eine angemessene Interessenberücksichtigung zu gewährleisten, dahingehend, dass die Organe nach demokratischen Grundsätzen zu bilden seien.164 Insoweit müsse der Gesetzgeber sicherstellen, dass die verbindlich gesetzten Regelungen das Ergebnis eines demokratischen Willensbildungsprozesses im Inneren des Trägers funktionaler Selbstverwaltung seien.165 Insgesamt betrachtet hat das Bundesverfassungsgericht in seinen Entscheidungen unterschiedliche Bruchstücke der zuvor vertretenen und zum Teil nur BVerfGE 107, 59 (92). BVerfGE 107, 59 (93); dies betont auch BVerfGE 111, 191 (217) insbesondere für den Fall, dass aufgrund delegierter Befugnis verbindlich Entscheidungen getroffen werden können. 162 BVerfGE 107, 59 (93); siehe auch BVerfGE 111, 191 (217). 163 BVerfGE 107, 59 (94); daran anknüpfend BVerfGE 111, 191 (217 f.). 164 BVerfGE 111, 191 (217). 165 BVerfGE 111, 191 (217 f.). 160 161

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

in Nuancen unterschiedlichen Meinungen zusammengesetzt, so dass nunmehr die Ansatzpunkte verschiedener Stimmen in der Literatur in einem gewissen Zusammenspiel gesehen werden müssen. Insbesondere verlangt das Gericht als Voraussetzung einer ausreichenden demokratischen Legitimation eine gesetzliche Ermächtigung, welche den genannten Voraussetzungen entsprechen muss. Diese gesetzliche Ermächtigung muss eine binnendemokratische Struktur sicherstellen, die zwar ihrerseits nicht „von unten“ Legitimation vermittelt, durch deren Sicherstellung in der gesetzlichen Regelung aber Legitimation „von oben“ vermittelt werden kann. Im Gegensatz zu einigen Stimmen in der Literatur, die die Möglichkeiten der Legitimation allein auf eine mitgliedschaftliche Legitimation und damit allein auf den internen Bereich der Selbstverwaltungsorganisation beschränkt sahen, geht das Gericht damit jedoch einen anderen Weg, da es die Legitimation als maßgeblich durch die gesetzliche Grundlage vermittelt ansieht und, wenn die oben näher beschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind, auch ein Handeln mit Entscheidungscharakter gegenüber Dritten anerkennt. (5) Bedeutung für die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen Die damit für die vorliegende Untersuchung zu klärende Frage liegt darin, ob die durch das Bundesverfassungsgericht für die funktionale Selbstverwaltung gefundenen Ergebnisse überhaupt auf das Rechtsinstitut der Beleihung übertragbar sind. Diese Frage wäre zu bejahen, wenn Beliehene und die Träger funktionaler Selbstverwaltung im Staatsaufbau auf einer Stufe stünden. Eine Gleichstellung von Selbstverwaltung und Beleihung wird zum Teil mit der Begründung verneint, dass sich beide Erscheinungsformen prinzipiell ausschlössen.166 Dies ergebe sich aus den unterschiedlichen Erfordernissen, welche an die Beleihung sowie an die Selbstverwaltung zu stellen seien. Die Beliehenen stünden unter dem Erfordernis der Weisungsgebundenheit und der Fachaufsicht und stellten damit einen Fall staatlich-administrativer Lenkung dar, während die Selbstverwaltung nur unter Verbandsaufsicht stehe.167 Die Beliehenen müssten damit demokratisch legitimiert sein, die Selbstverwaltung müsste hingegen gerade ohne eine demokratische Legitimation auskommen, so dass sich das Verhältnis beider Erscheinungsformen zueinander als ein konträres darstelle.168 Gegen ein solches Verständnis spricht, dass die Selbstverwaltung gerade nicht ohne demokratische Legitimation auskommen muss. Denn wie nicht zuletzt die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts deutlich hervorgehoben hat, erlangt 166 Zu diesem Ergebnis gelangt Fahlbusch, Das gesetzgeberische Phänomen der Normsetzung durch oder mit Vertrag, S. 174 f. 167 Fahlbusch, Das gesetzgeberische Phänomen der Normsetzung durch oder mit Vertrag, S. 175. 168 Fahlbusch, Das gesetzgeberische Phänomen der Normsetzung durch oder mit Vertrag, S. 175.

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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auch die funktionale Selbstverwaltung durch eine entsprechend ausgestaltete gesetzliche Ermächtigung ein ausreichendes Maß an demokratischer Legitimation. Dass das Legitimationsniveau im Verhältnis zur unmittelbaren Staatsverwaltung ausgedünnt ist, gilt hingegen sowohl für die Beleihung als auch für die funktionale Selbstverwaltung. Aus dem insoweit bestehenden Gleichlauf der Beleihung und der funktionalen Selbstverwaltung169 ergibt sich vielmehr, dass sich beide Erscheinungsformen keinesfalls konträr zueinander verhalten.170 Zu berücksichtigen ist, dass die Beliehenen durch den Akt der Beleihung aus dem gesellschaftlichen Bereich herausgehoben und zu einem Teil der mittelbaren Staatsverwaltung werden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Beliehenen für den Bereich der ihnen übertragenen Befugnisse gleichsam in den Bereich der Verwaltung einrücken und dabei neben die Subjekte der mittelbaren Staatsverwaltung treten; die Beliehenen stehen folglich neben den Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts als Träger mittelbarer Staatsverwaltung.171 Gerade diese Träger mittelbarer Staatsverwaltung, zumeist die Körperschaften des öffentlichen Rechts, sind aber die Träger funktionaler Selbstverwaltung. Für den Bereich der Normsetzung ergibt sich die parallele Stellung der Beliehenen zu den Trägern funktionaler Selbstverwaltung ferner aus den Geltungsgründen, auf denen die Normsetzung basiert. Jedenfalls im Gesundheitswesen existiert keine Art. 28 GG vergleichbare Selbstverwaltungsgarantie, die eine Normsetzung kraft verfassungsrechtlichem Gestaltungsspielraum legitimieren würde, so dass es sich unabhängig davon, ob durch einen öffentlich-rechtlich organisierten Selbstverwaltungsträger oder einen Beliehenen gehandelt wird, in diesem Bereich um Normsetzung kraft gesetzlicher Ermächtigung handelt. Beruht aber die Normsetzung auf dem identischen Geltungsgrund, ist der Annahme, dass die einen ohne demokratische Legitimation auskommen müssen, die anderen aber gerade einer solchen bedürfen, die Grundlage entzogen. Dies zeigt, dass die Grundsätze, die das Bundesverfassungsgericht für die funktionale Selbstverwaltung aufgestellt hat, auch auf die Beleihung übertragbar sind. Steht nämlich die Beleihung auf gleicher Stufe mit den anderen Trägern mittelbarer Staatsverwaltung und somit mit den Trägern funktionaler Selbstverwaltung, müssen auch die für diese geltenden Grundsätze zur Anwendung gelangen. Als Fazit kann an dieser Stelle festgehalten werden, dass sich eine Beleihung privater Vereinigungen unmittelbar durch Gesetz grundsätzlich an den vom Bundesverfassungsgericht für den Bereich der funktionalen Selbstverwaltung aufgestellten Erfordernissen messen lassen muss. Das die Beleihung vorsehende Gesetz müsste demnach Regelungen hinsichtlich der Aufsicht, der übertragenen 169 Insoweit bezeichnet Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 20 die Mitglieder des Vorstands der Bundesärztekammer auch als Repräsentanten funktionaler Selbstverwaltung; ebenso: Schmidt-Aßmann, Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen, S. 105. 170 So auch Schoch / Wieland, ZG 2005, 223 (239), die davon ausgehen, dass sich funktionale Selbstverwaltung und Beleihung ergänzen. 171 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 56.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

Aufgaben und Befugnisse sowie institutionelle Vorkehrungen zur Wahrung einer angemessen Interessenvertretung enthalten. bb) Art. 80 Abs. 1 GG als Maßstab zur Ermittlung des erforderlichen Legitimationsniveaus für den Fall der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen Noch nicht geklärt ist damit, welche Anforderungen für den Sonderfall einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen zu fordern sind. Auch diese erfolgt grundsätzlich unmittelbar durch Gesetz, so dass auf die gefundenen Ergebnisse jedenfalls dann zurückgegriffen werden kann, wenn sich keine spezielleren Voraussetzungen finden lassen. Die bislang aufgestellten Anforderungen sichern im Falle einer Beleihung unmittelbar durch Gesetz grundsätzlich die Wahrung der durch Art. 20 Abs. 2 GG aufgestellten verfassungsrechtlichen Erfordernisse. Die Voraussetzungen des Art. 20 Abs. 2 GG könnten jedoch ihrerseits eine Modifikation erfahren, wenn das Grundgesetz für den Fall der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen andere oder ergänzende Anforderungen an die Wahrung des Demokratieprinzips stellen würde. Das demokratische Legitimationsniveau für den Fall der exekutiven Normsetzung aufgrund gesetzlicher Ermächtigung findet sich, wie bereits erwähnt, in Art. 80 Abs. 1 GG.172 Die Anwendung des im Grundgesetz für die exekutive Normsetzung aufgrund gesetzlicher Ermächtigung vorgesehenen verfassungsrechtlichen Maßstabs auch auf die nicht im Grundgesetz erwähnten Rechtsetzungsformen und damit auch auf die mit Normsetzungskompetenzen Beliehenen ergibt sich aus der Annahme, dass ein numerus clausus der Normsetzungsformen nicht existiert.173 Die Offenheit des Grundgesetzes für nicht in den klassischen Rechtsquellenkanon einzuordnende Rechtsetzungsformen, lässt insoweit den Schluss zu, dass das Grundgesetz nicht nur für die direkt oder indirekt kodifizierten Rechtsquellen explizit Voraussetzungen normieren wollte, während alle anderen denkbaren Rechtsetzungsformen auf die allgemeingültigen Maßstäbe, namentlich des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips, verwiesen werden sollten. Vielmehr sind auch für die nicht im Grundgesetz zum Ausdruck gebrachten Normsetzungsformen die explizit im Grundgesetz genannten Voraussetzungen zur Anwendung zu bringen. Dies bedeutet im Ergebnis, dass es, unabhängig von der Form der exekutiven Norm, jedenfalls hinsichtlich der Verteilung von Normsetzungsbefugnissen zwi172 Vgl. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 296; Brenner, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 11; Nierhaus, in: Dolzer / Vogel / Graßhof, Bonner Kommentar, Art. 80 Rn. 82 ff.; bereits Ossenbühl, DVBl. 1967, 401 (402) betont, das Art. 80 GG die Delegation von Gesetzgebungsbefugnissen abschließend regelt; wie hier sieht auch Schenke, in: FS Fröhler, S. 87 (100) Art. 80 GG als besondere Konkretisierung des Demokratieprinzips; vgl. auch Maunz, in: ders. / Dürig, Art. 80 Rn. 11, der Art. 80 GG für Akte der Exekutive, die nicht Regierungsakte oder Rechtsverordnungen sind, nicht anwendbar hält, jedoch „ähnliche Maßstäbe . . . wie an Ermächtigungen zu Rechtsverordnungen“ anlegen möchte. 173 Vgl. dazu unter C., II., 3.

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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schen Legislative und Exekutive keine von den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG freigestellte Rechtsetzungsgewalt geben kann, da ansonsten administratives Recht entstünde, das in Widerspruch zu Art. 80 Abs. 1 GG treten würde.174 (1) Das Legitimationsniveau des Art. 80 Abs. 1 GG Art. 80 Abs. I GG normiert als Voraussetzung für die exekutive Normsetzung kraft gesetzlicher Ermächtigung, dass die Weitergabe der Befugnis zur Normsetzung nur über die Normgeber-Trias „Gesetzgeber – Erstdelegatar – Subdelegatar“ erfolgen kann. Verallgemeinert man diesen Grundsatz und wendet ihn nicht nur auf die Normsetzung mittels Rechtsverordnung an, ergibt sich daraus ein exakt einzuhaltendes System für den Bereich exekutiver Normsetzung. Muss sich die gesamte exekutive Normsetzung, auch beispielsweise in Form von Normenverträgen oder Richtlinien, an den Maßstäben des Art. 80 Abs. 1 GG messen lassen, liegt es nahe, diesen Ansatz auch auf Beliehene zu übertragen, wenn diese exekutive Normen setzen. Das Grundgesetz selbst gibt hier also den „Weg der Legitimation“ und damit das erforderliche Legitimationsniveau vor; die Legitimation erfolgt, im Gegensatz zu den Ansätzen, die eine Kompensation der fehlenden personell-demokratischen Legitimation aus mitgliedschaftlichen Strukturen ableiten wollen, über die Exekutivspitze. Der gewählte Weg ähnelt also dem des „Regeltypus Ministerialverwaltung“175, da in beiden Fällen die Legitimation über die Exekutivspitze erfolgt. Indem als Erstdelegatare in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG abschließend die Bundesregierung, die Landesregierungen und die Bundesminister aufgezählt sind, verlangt das Grundgesetz als Voraussetzung einer hinreichend Legitimation vermittelnden Kette immer die Weitergabe über eine in hohem Maße demokratisch legitimierte Stelle.176 Da der Kreis der Subdelegatare in Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG demgegenüber gerade nicht abschließend umschrieben ist, schließt das Grundgesetz nicht von vornherein die Möglichkeit aus, auch Stellen der mittelbaren Staatsverwaltung und damit auch private Rechtssubjekte in die Legitimationskette einzubeziehen.177 Zu berücksichtigen ist bei der Untersuchung des demokratischen Legitimationsniveaus, dass Art. 80 Abs. 1 GG weitere Voraussetzungen benennt. Insoweit genügt es nicht, wenn schlicht die Kette Gesetzgeber – Erstdelegatar – Subdelegatar eingehalten ist. Vielmehr stellt Art. 80 Abs. 1 GG bestimmte Anforderungen an die die Normsetzungsbefugnis weiterleitende Ermächtigung, normiert also im Rahmen der materiell-demokratischen Legitimation einzuhaltende Voraussetzungen. Hier wird deutlich, dass Art. 80 Abs. 1 GG zwar auch die Übertragung von Normsetzungsbefugnissen an personell-demokratisch gering legitimierte Stellen vor174 175 176 177

So auch: Nierhaus, in: Dolzer / Vogel / Graßhof, Bonner Kommentar, Art. 80 Rn. 85. Siehe bereits oben: F., 1., 3., a) und b). Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 296. Vgl. dazu bereits oben: E., 1., 1.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

sieht, gleichzeitig aber durch höhere Anforderungen an die materiell-demokratische Legitimation selbst für einen Ausgleich sorgt.178 Für die Übertragung der Normsetzungsbefugnis auf den Erstdelegatar verlangt Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, dass Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung in der gesetzlichen Grundlage bestimmt sein müssen. Die Weitergabe an den Subdelegatar, also eine Stelle mit geringerer personell-demokratischer Legitimation, muss gem. Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG in dem ermächtigenden Gesetz bereits ausdrücklich vorgesehen sein. Demnach kann der Erstdelegatar ohne die ausdrückliche Zulassung in der Ermächtigungsgrundlage die Normsetzungsbefugnis nicht weitergeben; gleichzeitig ist über die Zulassung immer eine gewisse Rückbindung der Ermächtigung des Subdelegatars an den Gesetzgeber gewährleistet. Umgekehrt ist es dem Gesetzgeber durch die strenge Vorgabe des „Delegationsweges“ verwehrt, eine Delegation unmittelbar an den Subdelegatar vorzunehmen. Dies schließt eine Umgehung der Exekutivspitze aus, da dieser zur Sicherung des Einflusses auf den Gesetzesvollzug die Letztentscheidung über die Gebrauchmachung der Ermächtigung zur Subdelegation vorbehalten bleiben muss.179 Aus diesem Letztentscheidungsrecht über das „Ob“ der Subdelegation folgt zugleich, dass die Subdelegation nicht devolvierend wirkt, der Erstdelegatar vielmehr die Normsetzungsbefugnis jederzeit wieder rückgängig machen kann.180 (2) Übertragbarkeit der Grundsätze des Art. 80 Abs. 1 GG auf Beliehene? Die These, dass sämtliche Fälle der Normsetzung kraft gesetzlicher Ermächtigung am Maßstab des Art. 80 Abs. 1 GG zu messen sind, wurde primär181 für den Bereich der verselbständigten normsetzenden Verwaltungseinheiten in der Sozialversicherung entwickelt.182 Zweifel an der Übertragbarkeit dieses Ansatzes auf die Beliehenen könnten sich aber aus der damit zwangsweise verbundenen Eigenschaft der Beliehenen als Subdelegatare ergeben. Zwar kann aus Art. 80 Abs. 1 GG selbst kein ausdrückliches Verbot auch Private als Subdelegatare anzusehen, abgeleitet werden,183 doch könnte das Demokratieprinzip selbst eine Einbindung Privater als Subdelegatare verbieten. Dies wird vereinzelt unter Verweis auf den abschließend genannten Kreis der Erstdelegatare bejaht,184 womit die Argumentation auf den gleichen Ansatzpunkt Vgl. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 297. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 297. 180 Ossenbühl, in: HStR III, § 64 Rn. 32. 181 Axer, Normsetzung der Exekutive, z. B. S. 306, 424 geht allerdings auch auf die in die Sozialversicherung einbezogenen Privaten ein. 182 Es handelt sich dabei beispielsweise um den Gemeinsamen Bundesausschuss oder die Verbände der Krankenkassen (mit Ausnahme der privatrechtlich organisierten Ersatzkassenverbände). 183 Oben: E., I., 1. 184 Vgl. F. Becker Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 396. 178 179

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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rekurriert wie die oben aufgeführte Argumentation innerhalb der Frage nach einem Art. 80 Abs. 1 GG zu entnehmenden Verbot der Normsetzung durch Private.185 Durch diesen abschließend aufgezählten Kreis von Stellen mit jeweils hoher personell-demokratischer Legitimation werde durch das Grundgesetz deutlich zum Ausdruck gebracht, dass der Gesetzgeber Normsetzungsbefugnisse nicht an Stellen delegieren dürfe, die über keine personell-demokratische Legitimation verfügten. Wenn aber schon der Gesetzgeber eine solche Delegation nicht vornehmen könne, dürfe erst recht den gegenüber dem Gesetzgeber schwächer personelldemokratisch legitimierten Erstdelegataren eine solche Befugnis nicht zuerkannt werden.186 Als Subdelegatare kämen demnach nur solche verselbständigte Verwaltungseinheiten in Betracht, deren Organe in einer Weise ernannt würden, die eine demokratische Legitimation sicherstellten.187 Da die Organe der Privatrechtssubjekte aber durch das Verbandsvolk bestellt würden, fehle eine ausreichende personell-demokratische Legitimation.188 Im Ergebnis könne damit festgestellt werden, dass Private als Subdelegatare i.S.v. Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG ungeeignet seien und eine solche Übertragung verfassungsrechtlich somit nicht zulässig sei.189 Diese Ansicht setzt zwar auch bei der These an, dass Art. 80 Abs. 1 GG eine „zentrale Aussage“ hinsichtlich der exekutiven Normsetzung enthält und insoweit für die Untersuchung der Delegation von Normsetzungsbefugnissen fruchtbar gemacht werden kann, da die Vorschrift nicht auf die Form „Rechtsverordnung“ beschränkt ist,190 legt in der weiteren Argumentation aber dennoch ein anderes Verständnis zu Grunde. Wird nämlich nach dem hier vorgeschlagenen Verständnis auf den jeweiligen Geltungsgrund als dem hinter einer Norm stehenden Maßstab und auf Art. 80 Abs. 1 GG als Maßstab für die kraft gesetzlicher Ermächtigung erlassenen Normen abgestellt, so ist es nicht erforderlich, dass der Subdelegatar auch ohne die Delegation personell-demokratisch legitimiert ist. Das erforderliche Legitimationsniveau wird vielmehr gerade durch eine den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG gerecht werdende Delegation erreicht und vermittelt. Eine solche Legitimation „von oben“ akzeptiert die skizzierte Ansicht offensichtlich nicht, wenn sie dennoch eine Legitimation der potentiellen Subdelegatare „von unten“ verlangt. Diese dadurch entstandene Vermischung der Anforderungen aus Art. 80 Abs. 1 GG und einer Legitimation „von unten“ lässt sich wohl darauf zurückführen, dass zwar Art. 80 Abs. 1 GG als Maßstab für die delegierte NormVgl. oben: E., I., 1. F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 395. 187 F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 395. 188 F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 396. 189 F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 396, 690; im Ergebnis gelangt ders. (ebd., S. 691) damit zu dem Ergebnis, dass private Partizipation an delegierter Rechtsetzung nur in rechtlich nicht bindender Weise und nur im Verlauf des Normsetzungsverfahrens möglich ist; möglich wäre die Beteiligung somit in Form einer Anhörung. 190 F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 381, 383 f. 185 186

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

setzung verwendet, aber gerade nicht auf die dahinter stehenden Geltungsgründe abgestellt wird. Dies wird auch dadurch belegt, dass die Beschränkung des Kreises der Subdelegatare im Falle der delegierten Normsetzung mit dem Argument begründet wird, ohne eine solche Beschränkung würden „Grund und Grenzen autonomer Rechtsetzungsbefugnisse obsolet“.191 Autonome Rechtsetzungsbefugnisse werden gemeinhin definiert als das Recht zur Selbstgesetzgebung.192 Fällen autonomer Rechtsetzung ist mithin grundsätzlich zu Eigen, dass die Wirksamkeit der auf der Grundlage von Autonomie193 ergangenen Rechtsnormen194 einen abgegrenzten Bereich betrifft, während mit der Rechtsverordnung, und den sonstigen aufgrund gesetzlicher Ermächtigung ergangenen Normen, eine Bindung auch Dritter einhergeht. Versucht man also den Ausschluss privater Rechtssubjekte aus dem Kreis der potentiellen Subdelegatare gem. Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG mit dem Argument zu erreichen, dass Privaten die Legitimation „von unten“ fehle und ohne eine Begrenzung die Möglichkeiten der autonomen Rechtsetzung ausgehebelt werden könnten, werden zwei verschiedene Formen der Normsetzung miteinander verwoben. Untersucht man die autonome Normsetzung durch Private, ist hinsichtlich der Bindungswirkung für die entsprechenden Mitglieder zu überlegen, ob eine mitgliedschaftliche Legitimation greift.195 Zu berücksichtigen ist allerdings erneut, dass die hier in Rede stehende Beleihung immer durch Gesetz erfolgt und damit als Normsetzung kraft gesetzlicher Ermächtigung anzusehen ist. Das Vorliegen einer Normsetzungskompetenz kraft verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraums scheidet somit aus, so dass nach dem hier zu Grunde gelegten Verständnis allenfalls die Frage von Interesse sein kann, ob eine kraft verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraums bestehende Normsetzungsbefugnis im Wege der Beleihung delegiert werden darf. Im Fall der delegierten Normsetzung kann ein ausreichendes Legitimationsniveau jedenfalls nur unter Anwendung der Grundsätze des Art. 80 Abs. 1 GG und damit eine Legitimation „von oben“ sichergestellt werden. Damit bleibt festzuhalten, dass sich aus dem Demokratieprinzip keine Beschränkung der Subdelegatare gem. Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG ergibt, die Beliehene als Subdelegatare ausschlösse. Vielmehr können auch Beliehene taugliche Subdelegatare F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 396. Krause, VSSR 1990, 107 (107 ff.). 193 Uneinheitlich beantwortet wird die Frage danach, woraus das Recht zur Autonomie und damit zur Selbstgesetzgebung abzuleiten ist. Zum Teil (vgl. z. B. Wallerath, Rechtsetzungsbefugnis der Berufsgenossenschaften und Fachaufsicht, S. 20) wird Autonomie grundsätzlich als mit der Anerkennung von Selbstverwaltung vermittelt angesehen; zum Teil (vgl. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 198 f.) wird Autonomie auch als verfassungsrechtlich eingeräumte, gegenständlich umgrenzte Normsetzungsbefugnis verstanden. 194 Als Beispiel für einen Fall autonomer Rechtsetzung wird gemeinhin die Satzung verstanden. Sieht man mit der in der vorangegangenen Fußnote erwähnten Ansicht autonome Rechtsetzung als Rechtsetzung kraft verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraums, so kann Beispiel hierfür eine Satzung sein. Eine Satzung kann aber auch auf einer gesetzlichen Ermächtigung beruhen (vgl. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 420). 195 Siehe hierzu Hänlein, Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, S. 35 ff. 191 192

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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sein,196 so dass einer Anwendung der Grundsätze des Art. 80 Abs. 1 GG auf eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nichts im Wege steht. (3) Der Grundsatz funktionsgerechter Aufgabenzuordnung als Grenze einer verfassungskonformen Subdelegation Das Ergebnis, dass auch Beliehene als Subdelegatare in Betracht kommen, darf allerdings nicht dahingehend missverstanden werden, dass der Gesetzgeber bei der Auswahl des Beliehenen völlig frei wäre. Zwar obliegt dem Gesetzgeber bei der Auswahl des konkreten Subdelegatars grundsätzlich ein Ermessensspielraum, bei der Ausübung dieses Auswahlermessens ist der Gesetzgeber allerdings an den Grundsatz der funktionsgerechten Aufgabenzuordnung gebunden.197 Dieser gründet maßgeblich in der Gewaltenteilung, wobei der Gewaltenteilung der normative Sinn zu Grunde gelegt wird, dass die Staatsgewalt funktionsgerecht ausgestaltet und gegliedert sein muss.198 Gestützt wird diese Annahme durch eine kompetenzrechtliche Betrachtung. Sofern nämlich einem Funktionsträger Kompetenzen übertragen werden und diesem somit Entscheidungsgewalt eingeräumt wird, muss das Organ überhaupt fähig sein, die entsprechenden Entscheidungen zu treffen.199 Entscheidungsfähig ist der Funktionsträger aber nur, wenn er über die zu einer sachgerechten und verantwortlichen Aufgabenerfüllung notwendigen Voraussetzungen verfügt, namentlich die notwendigen personellen, sachlich-instrumentellen und organisatorischen Mittel nutzen kann und den entsprechenden Sachverstand200 besitzt.201 Für die Beleihung generell lässt sich aus dem Grundsatz funktionsgerechter Aufgabenzuordnung schließen, dass dem beliehenen Funktionsträger eine ausreichende Entscheidungsfähigkeit nur zukommt, wenn er die nötige Sachkunde aufweist und über ein ausreichendes Maß an nutzbaren Mittel verfügt. Insoweit steht der genannte Grundsatz harmonisch neben den mit einer Beleihung ohnehin verfolgten Zwecken. Die Beleihung dient gerade dem Ziel, privaten Sachverstand und private Mittel nutzbar zu machen; der Verpflichtung des Gesetzgebers diesen Zweck auch tatsächlich zu verfolgen wird durch den Grundsatz funktionsgerechter Aufgabenzuordnung eine Stellung im Verfassungssystem zu196 So auch Axer, NZS 2001, 225 (229); die Konstruktion einer Beleihung mit Normsetzungsmacht als Subdelegation hält auch Heintzen, VVDStRL 62 (2003), 220 (242) für möglich. 197 Die Entwicklung dieses Prinzips geht maßgeblich auf Küster, AöR 75 (1949), 397 (404 ff.) zurück. 198 Böckenförde, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 64; dem folgend: von Danwitz, Der Staat 35 (1996), 329 (334); vgl. auch BVerfGE 68, 1 (86) und daran anknüpfend SchmidtAßmann, in: FS Laufs, 1049 (1051); in diese Richtung auch: Di Fabio, VerwArch 81 (1990), 193 (210 ff.). 199 Vgl. Stettner, Grundfragen einer Kompetenzlehre, S. 76 f. 200 Zimmer, Funktion – Kompetenz – Legitimation, S. 178. 201 von Danwitz, Der Staat 35 (1996), 329 (335); vgl. auch BVerfGE 68, 1 (86); daran anknüpfend Scherzberg, NVwZ 2006, 377 (384).

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

gewiesen. Insbesondere gewährleistet eine funktionsgerechte Aufgabenverteilung jedoch nicht nur Sachrichtigkeit, sondern stützt auch das demokratische Prinzip ab. Für die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen bedeutet dies konkret, dass dem Gesetzgeber zwar ein Auswahlermessen bezüglich des potentiellen Subdelegatars zusteht, der Gesetzgeber sein Auswahlermessen jedoch korrekt ausüben muss, um ein ausreichendes personell-demokratisches Niveau zu sichern. Praktische Relevanz wird dem Grundsatz funktionsgerechter Aufgabenzuordnung im Ergebnis häufig nicht zukommen, da die Beleihung einer im Bezug auf die konkrete Aufgabe nicht fachlich qualifizierten Stelle auch nicht im Interesse des Gesetzgebers liegen dürfte. Bestätigung findet diese Aussage durch einen Blick auf die zu Beginn dieser Untersuchung erwähnten Fälle einer möglichen Beleihung mit Normsetzungskompetenzen: Sowohl den Ersatzkassenverbänden und dem Verband der privaten Krankenversicherung als auch den Landeskrankenhausgesellschaften, den Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen und der Bundesärztekammer kommt für den Bereich der ihnen jeweils übertragenen Aufgabe ohne Zweifel eine besondere Sachkunde zu. Bedeutung erlangt der Grundsatz funktionsgerechter Aufgabenverteilung jedoch insbesondere dann, wenn nicht nur ein Privatrechtssubjekt eine besondere Sachkompetenz auf dem in Rede stehenden Gebiet besitzt, sondern auch anderen Stellen eine besondere fachliche Eignung zu Eigen ist und diese sich in einer vergleichbaren Sachnähe zu der Regelungsmaterie befinden. In diesem Fall kann der Grundsatz funktionsgerechter Aufgabenzuordnung zu einer Ermessensreduzierung und damit einer Verpflichtung des Gesetzgebers führen, mehrer Privatrechtssubjekte zu beleihen oder neben dem Privatrechtssubjekt eine öffentlich-rechtliche Organisation zur Normsetzung zu berufen, die dann die übertragenen Aufgaben gemeinsam ausüben müssen. Als Verstoß gegen den Grundsatz funktionsgerechter Aufgabenverteilung wäre es demnach etwa zu werten, wenn der Gesetzgeber zum Abschluss der zweiseitigen Verträge gem. § 112 Abs. 1 SGB V allein die Verbände der Ersatzkassen und die Landeskrankenhausgesellschaft oder die Vereinigungen der Krankenhausträger im Land berufen, auf eine Einbeziehung auch der Landesverbände der Krankenkassen aber verzichtet hätte. Letztlich findet mit dem Grundsatz funktionsgerechter Aufgabenverteilung auch die bereits erwähnte These,202 dass natürliche Personen als Adressaten einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen ausscheiden dürften, einen Anknüpfungspunkt. Da natürliche Personen grundsätzlich weder über die zur Normsetzung nötige Sach- und Fachkunde noch über die organisatorischen Mittel verfügen, würde die Beleihung einer natürlichen Person mit Normsetzungskompetenzen in der Regel einen Verstoß gegen den Grundsatz funktionsgerechter Aufgabenzuordnung bedeuten. Als Fazit kann somit festgehalten werden, dass Beliehene als Subdelegatare i. S. v. Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG grundsätzlich in Frage kommen; seitens des Gesetzgebers ist jedoch der Grundsatz funktionsgerechter Aufgabenzuordnung zu beach202

Vgl. unter D., III., 2., b).

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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ten. Dieser Grundsatz schränkt das Auswahlermessen des Gesetzgebers dahingehend ein, dass nur eine oder gegebenenfalls mehrere Stellen mit ausreichendem Sachverstand und einem die Wahrnehmung der Aufgabe sichernden Bestand an Mitteln beliehen werden dürfen. Natürliche Personen scheiden damit als Adressaten einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen grundsätzlich aus. cc) Anforderungen an die Person des Beliehenen als Normsetzer (1) Beschränkung auf den Kreis der Erstdelegatare nach Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG? Kann damit Art. 80 Abs. 1 GG grundsätzlich auf die mit Normsetzungskompetenzen Beliehenen angewendet werden, müsste sich nunmehr jede Beleihung mit Normsetzungskompetenzen, um den verfassungsrechtlichen Anforderungen zu genügen, an den aufgezeigten Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG messen lassen können. Dies bedeutet zunächst, dass eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen grundsätzlich nicht unmittelbar möglich ist, da nach dem Wortlaut des Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG nur eine unmittelbare Ermächtigung der dort genannten Stellen gestattet ist.203 Betrachtet man nur die eingangs aufgeführten praktischen Fälle, so gelangt man zu dem Ergebnis, dass keine der genannten Konstellationen den Anforderungen der durch Art. 80 Abs. 1 GG beschriebenen „Delegationskette“ gerecht wird. In sämtlichen Fällen findet sich keine Ermächtigung eines zulässigen Erstdelegatars. Sowohl den Ersatzkassenverbänden und dem Verband der privaten Krankenversicherung als auch den Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen, den Landeskrankenhausgesellschaften und der Bundesärztekammer sind die ihnen übertragenen Normsetzungsbefugnisse unmittelbar durch Gesetz zuteil geworden. Nach dem bisher Gesagten wäre hier also hinsichtlich aller angeführten Beispiele ein Defizit personell-demokratischer Legitimation zu diagnostizieren, welches mangels Einhaltung der von Art. 80 Abs. 1 GG vorgegebenen „Delegationskette“ zunächst auch nicht kompensierbar erscheint. Die Frage, ob die gesetzliche Grundlage hinreichend genau „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ festlegt, könnte dann für das Ergebnis der verfassungsrechtlichen Betrachtung dahinstehen. Doch wäre dieser Schluss zu voreilig. Stellt nämlich das Grundgesetz selbst in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG die Anforderungen für eine exekutive Normsetzung kraft gesetzlicher Ermächtigung auf, kann das Grundgesetz selbst auch von diesen Voraussetzungen wieder befreien. Daher ist zu untersuchen, ob das Grundgesetz für den Bereich des Gesundheitswesens einen solchen Dispens enthält. (2) Art. 87 Abs. 2 GG als Erweiterung des Kreises der Erstdelegatare? Eine vom Grundgesetz selbst vorgesehene Ausnahme zur teilweisen Befreiung der in Art. 80 Abs. 1 GG genannten Voraussetzungen könnte in Art. 87 Abs. 2 GG 203

So auch Th. Reinhardt, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, S. 117.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

zu finden sein. Art. 87 Abs. 2 GG bestimmt, dass soziale Versicherungsträger als bundesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechts geführt werden, wenn sich ihr Zuständigkeitsbereich über mehr als drei Länder hinaus erstreckt. Ist der Zuständigkeitsbereich über nicht mehr als drei Länder, aber über mindestens ein Land erstreckt, so werden sie als landesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechts geführt. Art. 87 Abs. 2 GG könnte nun so zu verstehen sein, dass das Grundgesetz hier von dem Erfordernis personell-demokratischer Legitimation dispensiert, so dass neben den in Art. 80 Abs. 1 GG genannten Erstdelegataren ausnahmsweise auch andere Stellen, namentlich soziale Versicherungsträger, in Betracht kommen.204 Der Begriff soziale Versicherungsträger ist dabei weit zu verstehen und nicht auf die Träger der Sozialversicherung i. S. v. § 29 Abs. 1 SGB IV, also namentlich Krankenkassen205, Pflegekassen206 etc., beschränkt. „Soziale Versicherungsträger“ i. S. v. Art. 87 Abs. 2 GG sind nicht nur die gegenüber den Versicherten zur Erbringung der Leistungen zuständigen Organisationen, sondern sämtliche Organisationen, denen die Wahrnehmung von Aufgaben in der Sozialversicherung obliegt.207 Dies bedeutet insbesondere, dass auch Zusammenschlüsse von Sozialversicherungsträgern,208 sog. Dachverbände, sowie Zusammenschlüsse der Leistungserbringer von Art. 87 Abs. 2 GG erfasst sind, unabhängig davon, ob die Organisationen privatrechtlich oder, wie die Träger der Sozialversicherung, öffentlich-rechtlich organisiert sind. Unter „sozialen Versicherungsträgern“ sind damit beispielsweise auch die hier in Rede stehenden Ersatzkassenverbände als Zusammenschlüsse von Sozialversicherungsträgern sowie die Landeskrankenhausgesellschaften als Zusammenschlüsse von Leistungserbringern erfasst. Die Gegenauffassung, die die „sozialen Versicherungsträger“ in Art. 87 Abs. 2 GG auf die Versicherungsträger i. S. v. zur Leistung gegenüber den Versicherten verpflichteten Organisationen beschränken möchte, sieht demgegenüber in Art. 87 Abs. 3 S. 1, 2. Alt. GG die verfassungsrechtliche Grundlage für die Zusammenschlüsse der Sozialversicherungsträger sowie der Leistungserbringer.209 Diese Ansicht basiert auf der 204 So: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 302; vgl. auch ders., Die Verwaltung 35 (2002), 377 (387); ders., in: FS 50 Jahre Bundessozialgericht, 339 (356 f.); ders., in: Schnapp / Wigge, § 10 Rn. 54. 205 Vgl. § 21 Abs. 2 SGB I i. V. m. § 4 Abs. 2 SGB V. 206 Vgl. § 21a SGB 1 i. V. m. § 1 Abs. 3, 46 Abs. 1 S. 1 SGB XI. 207 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 279; ders., DRV 2005, 542 (547); ders., in: FS Krause, 79 (82 f.); Burgi, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 87 Rn. 60; differenzierend äußert sich Ebsen, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 7 Rn. 22, der zwar die Verbände der Krankenkassen unter Art. 87 Abs. 2 GG fassen möchte, nicht jedoch die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen und rechtlich selbständigen Einrichtungen der gemeinsamen Selbstverwaltung auf Bundesebene, für welche er Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG als maßgeblich erachtet. 208 Siehe § 213 SGB V. 209 Blümel, in: HStR IV, § 101 Rn. 114; Lerche, in: Maunz / Dürig, Art. 87 Rn. 156 mit Fn. 39; Sickor, Normenhierarchie im Arztrecht, S. 225.

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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Annahme, dass die Zusammenschlüsse der Leistungserbringer im Gegensatz zu den Sozialversicherungsträgern maßgeblich Kooperationsaufgaben zwischen den Mitgliedern wahrnehmen würden.210 Einer solchen Auffassung steht jedoch schon entgegen, dass auch Zusammenschlüsse der Sozialversicherungsträger sowie der Leistungserbringer gesetzlich mit der Wahrnehmung von Aufgaben der Sozialversicherung betraut sind, wie die §§ 82, 83, 212 SGB V belegen. Diese Aufgaben beschränken sich nicht auf die Kooperation zwischen den Mitgliedern, so dass die darauf gestützte Beschränkung der „sozialen Versicherungsträger“ auf Sozialversicherungsträger nicht greift.211 Im Übrigen lässt sich eine Beschränkung der „sozialen Versicherungsträger“ in Art. 87 Abs. 2 GG auf die Sozialversicherungsträger auch nicht der Entstehungsgeschichte entnehmen. Der Verfassunggeber sah sich der Tatsache gegenübergestellt, dass Dachverbände bereits zur Weimarer Zeit in die Sozialversicherung eingebunden waren; da aber keine Diskussion des Begriffs „soziale Versicherungsträger“ im Parlamentarischen Rat erfolgte, wollte der Verfassunggeber die „sozialen Versicherungsträger“ wohl nicht auf die Versicherungsträger beschränken.212 Sieht man letztlich Sinn und Zweck von Art. 87 Abs. 2 GG darin, die Durchführung der Sozialversicherung in dem Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung anzusiedeln, würde dieser Sinn und Zweck ausgehebelt, wenn man die Dachverbände und Zusammenschlüsse der Leistungserbringer unter Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG fasste, da in diesem Fall auch eine Organisation in Form einer Bundesoberbehörde und damit der unmittelbaren Staatsverwaltung in Frage käme.213 Im Ergebnis sind die „sozialen Versicherungsträger“ i. S. v. Art. 87 Abs. 2 GG damit nicht auf die Versicherungsträger i.S.v. § 29 Abs. 1 SGB IV beschränkt. Die historische Entwicklung der sozialen Versicherungsträger und die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes vermögen die Annahme zu stützen, dass Art. 87 Abs. 2 GG eine Ausnahme des Kreises der Erstdelegatare i. S. v. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG rechtfertigt. Bereits unter Geltung der Weimarer Reichsverfassung existierten Sozialversicherungsträger, die als verselbständigte Verwaltungseinheiten organisiert und denen aufgrund gesetzlicher Ermächtigungen Normsetzungsbefugnisse übertragen worden waren.214 So schlossen die Kassenärztlichen Vereinigungen und Bundesvereinigungen schon zu dieser Zeit mit den Verbänden der Krankenkassen Normenverträge ab.215 Dieses bereits bestehende System fand der Parlamentarische Rat somit 1948 / 1949 vor und knüpfte in seinen Beratungen insoweit daran an, als dass keine Bedenken geäußert wurden, vielmehr die Regelung 210 Dittmann, Bundesverwaltung, S. 246; Lerche, in: Maunz / Dürig, Art. 87 Rn. 156; Sickor, Normenhierarchie im Arztrecht, S. 225. 211 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 278. 212 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 279; ders., in: FS Krause, 79 (83). 213 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 279; ders., in: FS Krause, 79 (83). 214 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 300 f.; ders., in: Schnapp / Wigge, § 10 Rn. 55. 215 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 300 f.; ders., DRV 2005, 542 (553); vgl. ausführlich dazu: L. Richter, Das Kassenärzterecht von 1931/32, S. 61 ff.

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des Art. 87 Abs. 2 GG vor dem Hintergrund des bereits existierenden Systems beschlossen wurde.216 Dies zeigt sich auch darin, dass die „sozialen Versicherungsträger“ im Herrenchiemseer Entwurf zunächst noch als „Selbstverwaltungseinrichtungen“ bezeichnet wurden,217 bis die Formulierung in der zweiten Lesung des Hauptausschusses in „Körperschaften des öffentlichen Rechts“ umgewandelt wurde.218 Da das Grundgesetz somit an das System der Weimarer Republik anknüpft, lässt es hier zugleich ein prinzipielles verfassungsrechtliches Einverständnis für das System der Normsetzung in der Sozialversicherung erkennen.219 Dass das Grundgesetz an dieser Stelle allerdings nur eine Ausnahme vom Erfordernis der personell-demokratischen Legitimation, nicht jedoch einen verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraum der seinerseits als Geltungsgrund der Normsetzung dienen und zusätzlich von den Voraussetzungen der materiell-demokratischen Legitimation befreien könnte, einräumt, offenbart sich dadurch, dass eine Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG vergleichbare Regelung gerade nicht getroffen wurde.220 Nimmt man an, dass das Grundgesetz über Art. 87 Abs. 2 GG eine Ausnahme von dem abschließend genannten Katalog der Erstdelegatare gem. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG vor dem Hintergrund der Weimarer Zeit anerkennt, bedeutet dies aber auch, dass die heute in Frage kommenden Normsetzer in Form von verselbständigten Verwaltungseinheiten dem damaligen Bild der sozialversicherungsrechtlichen Normsetzer entsprechen müssen.221 Maßgeblich für diese Beurteilung, ob sich heutige sozialversicherungsrechtliche Normsetzer in dieses Bild einpassen, kann nur eine Vergleichbarkeit mit dem System der Weimarer Zeit sein.222 Dies bedeutet, dass eine Ausnahme von Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG über Art. 87 Abs. 2 GG nur anerkannt werden kann, wenn der Gesetzgeber die Befugnis des sozialen Versicherungsträgers zur Normsetzung inhaltlich-gegenständlich auf den Bereich der Sozialversicherung i. S. v. Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG begrenzt, die Zusammenschlüsse der Leistungserbringer, sofern sie zur Normsetzung ermächtigt werden, die jeweiligen Leistungserbringer 216 Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 368 f.; 371 ff. 217 Art. 116 Abs. 3 Ch. E. 218 JöR 1 n.F., 644 (649). 219 So: Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 371 f.; ebenso Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 301; ders., VSSR 2002, 215 (240); dem folgend: Muckel, NZS 2002, 118 (125); auch das BVerfGE 107, 59 (90) geht davon aus, dass der Verfassungsgeber „historisch gewachsene Organisationsformen der funktionalen Selbstverwaltung zur Kenntnis genommen und durch Erwähnung ihre grundsätzliche Vereinbarkeit mit der Verfassung anerkannt“ hat; vgl. auch BSGE 81, 73 (84); kritisch jedoch: Hänlein, Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, S. 185 f. 220 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 302; ebenso: F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 716; das Art. 87 Abs. 2 GG die Sozialversicherung von dem Erfordernis der personell-demokratischen Legitimation befreit, erkennt auch Muckel, NZS 2002, 118 (125) an. 221 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 303; ders., in: Schnapp / Wigge, § 10 Rn. 58; vgl. auch ders., DRV 2005, 542 (554). 222 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 303.

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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repräsentieren müssen und letztlich eine staatliche Aufsicht über den gesamten Bereich der exekutiven Normsetzung in der Sozialversicherung existiert.223 Sofern Art. 87 Abs. 2 GG von vornherein eine Einbeziehung auch Privater verhindern würde, wäre jedoch zu überlegen, ob nicht wiederum eine Rückausnahme von der Möglichkeit über Art. 87 Abs. 2 GG eine Ausnahme vom Erfordernis der Erstdelegatare anzuerkennen, vorzunehmen ist. Dass den Art. 83 ff. GG kein generelles Verbot hinsichtlich des Einsatzes auch privater Rechtssubjekte entnommen werden kann, wurde bereits gezeigt,224 konkret bezogen auf Art. 87 Abs. 2 GG wird jedoch diskutiert, ob die Norm den Einsatz von privaten Rechtssubjekten überhaupt gestattet, da sich „der Befehl“ der Vorschrift direkt auf den Organisationsträger selbst beziehe, während Art. 87 Abs. 1 GG demgegenüber „auf die jeweilige Materie gemünzt“ sei.225 Diese Bedenken greifen jedoch nicht durch, denn Art. 87 Abs. 2 GG kann keine Garantie der Sozialversicherung als einer staatlichen Institution entnommen werden.226 Vielmehr ist die Formulierung „Körperschaft“ in Art. 87 Abs. 2 GG aufgrund des Verständnisses dieses Begriffs in der Weimarer Zeit als „juristische Person“ untechnisch zu verstehen.227 Kommt damit zum Ausdruck, dass der Verfassungsgeber das Erfordernis einer öffentlich-rechtlichen Organisationsform klarstellen wollte, so steht dies einer Einbeziehung auch Beliehener nicht entgegen, da der Beliehene durch den Akt der Beleihung Teil der Staatsverwaltung und damit seinerseits Verwaltungsträger wird. Die Formulierung „Körperschaften des öffentlichen Rechts“ kann damit in ihrer Bedeutung als „Rechtsträger mittelbarer Staatsverwaltung“ verstanden werden.228 Art. 87 Abs. 2 GG schließt folglich eine Einbeziehung Beliehener nicht aus, so dass auch eine Rückausnahme von der durch Art. 87 Abs. 2 GG anerkannten Ausnahme zu Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG nicht weiter zu erwägen ist. Der Interpretation des Art. 87 Abs. 2 GG als Dispens von den in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG zum Ausdruck kommenden Voraussetzungen wird entgegengehalten, dass 223 Ausführlich: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 303 ff.; vgl. auch ders., VSSR 2002, 215 (240); dem folgend: Klückmann, in: Hauck, Sozialgesetzbuch V, Art. 112 Rn. 38. 224 Vgl. unter E., I., 1. 225 Lerche, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 87 Rn. 162; vgl. auch Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Grundgesetz, Art, 87 Rn. 10; in diese Richtung äußert sich auch Burgi, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 87 Rn. 80. 226 Sachs, in: ders., Grundgesetz, Art. 87 Rn. 57. 227 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 280 mit weiteren Nachweisen; so im Ergebnis auch: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band 2, § 41 VII 5., c (S. 823); Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 342; a. A. ist jedoch Merten, in: FS Knöpfle, 219 (224); einschränkend auch Lerche, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 87 Rn. 160. 228 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 281; Wigge, Die Stellung der Ersatzkassen, S. 342. Versteht man die Formulierung „Körperschaft des öffentlichen Rechts“ in Art. 87 Abs. 2 GG in diesem Sinne, so entbehrt die Vorschrift gleichsam eines Ansatzpunktes zur Rechtfertigung „einer verfassungsrechtlich geforderten und garantierten mitgliedschaftlichen Willensbildung“ und damit zu einer Normsetzung kraft verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraums: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 282 ff.

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sie die in Art. 123 Abs. 1 GG zum Ausdruck gebrachte Traditionsfeindlichkeit des Grundgesetzes unterlaufe.229 Insbesondere scheide eine Billigung der Pflegekassen und deren Verbände seitens des Verfassungsgebers aus, da die Pflegeversicherung erst in den 90er Jahren des 20. Jahrhunderts eingeführt worden sei.230 Zwar hat sich der Verfassungsgeber 1948 / 1949 noch keine Gedanken über die Pflegeversicherung gemacht, doch kann daraus nicht geschlossen werden, dass die Rekurrierung auf das historische Verständnis Entwicklungsfeindlichkeit für die Interpretation des Art. 87 Abs. 2 GG bedeuten müsste. Vielmehr sind Fortentwicklungen in diesem Bereich insoweit verfassungsrechtlich nicht ausgeschlossen, als sie in ihren Strukturen mit dem System der Weimarer Zeit noch vergleichbar sind.231 Das erst später eingeführte System der gesetzlichen Pflegeversicherung muss insoweit ausschließlich einem Vergleich mit den Strukturen der Weimarer Zeit standhalten.232 Im Übrigen wird durch das Abstellen auf das Verständnis zur Weimarer Zeit auch Art. 123 GG nicht unterlaufen. Vielmehr stellt sich das Argument, Art. 123 GG verbiete einen derartigen historischen Rückschluss, als Zirkelschluss dar. Art. 123 Abs. 1 GG trifft eine Entscheidung zugunsten der Rechtskontinuität,233 da es Recht aus der Zeit vor Zusammentritt des Bundestages fortgelten lässt, wenn es nicht im Widerspruch zum Grundgesetz steht. Ein solcher Widerspruch ergibt sich jedoch gerade nicht, wenn Art. 87 Abs. 2 GG in der vorgeschlagenen Weise als Dispens von dem Erfordernis eines Erstdelegatars in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG verstanden wird. Aus der Gegenauffassung, die ein solches Verständnis von Art. 87 Abs. 2 GG ablehnt und damit zu dem Ergebnis gelangt, dass bestimmten Vereinigungen in der Sozialversicherung aufgrund mangelnder demokratischer Legitimation234 die Möglichkeit zu einem verfassungskonformen Handeln fehlt, kann aber gerade nicht gefolgert werden, dass hier eine grundgesetzwidrige Tradition legitimiert werden soll.235 War nämlich eine Normsetzung durch verselbständigte Verwaltungseinheiten in der vorkonstitutionellen Zeit möglich und ist dies unter Zugrundelegung des vorgenannten Verständnisses von Art. 87 Abs. 2 GG auch heute zu bejahen, fehlt es von vornherein an einem Widerspruch zum Grundgesetz und damit auch an der Möglichkeit, die Grundsätze des Art. 123 Abs. 1 GG zu unterlaufen. Sofern weiterhin eingewandt wird, die Normsetzungsbefugnisse der Normgeber in der Weimarer Zeit hätten auf Selbstverwaltungsbefugnissen und damit auf 229 Ossenbühl, NZS 1997, 497 (501); ähnlich Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 175 mit Fn. 142. 230 Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 171 f. 231 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 303; ders., in: Schnapp / Wigge, § 10 Rn. 59. 232 Im Ergebnis hat auch das Bundesverfassungsgericht die Pflegeversicherung als verfassungskonform anerkannt, vgl. nur: BVerfGE 103, 197 (215 ff.); 114, 196 (221). 233 H. A. Wolff, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 123 Rn. 5. 234 Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 179 kommt beispielsweise zu dem Ergebnis, dass die Spitzenverbände der Pflegekassen nicht ausreichend demokratisch legitimiert sind. 235 So aber Kessler-Jensch, Die Richtlinien im SGB XI, S. 171.

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einem Recht zu autonomer Normgebung beruht, so dass sich durch das Verständnis von Sozialversicherung als Bereich delegierter Normsetzungsbefugnisse eine Auswechslung der Legitimationsbasis ergebe,236 verdeutlicht erneut der Blick auf das historische Verständnis das Gegenteil. Zum einen wurde durch den Austausch der Formulierung „Selbstverwaltungseinrichtungen“, wie sie in Art. 116 Abs. 3 des Herrenchiemseer Entwurfs zu finden war, in die Formulierung „Körperschaften des öffentlichen Rechts“, wie sie heute Art. 87 Abs. 2 GG enthält, zum Ausdruck gebracht, dass soziale Versicherungsträger auch ohne Selbstverwaltung existieren können.237 Zum anderen beruhte die Normsetzung durch verselbständigte Verwaltungseinheiten auch in der Weimarer Zeit auf gesetzlicher Ermächtigung. Die Ermächtigungsgrundlagen mussten sich allerdings an keiner mit Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG vergleichbaren Regelung messen lassen, so dass häufig weitgehende Gestaltungsspielräume der einzelnen Normsetzer bestanden; ein Recht zur autonomen Normsetzung wurde dadurch allerdings nicht vermittelt.238 Insoweit stellt sich die Anwendung von Art. 80 Abs. 1 GG, Art. 87 Abs. 2 GG auf die verselbständigten Verwaltungseinheiten in der Sozialversicherung auch nicht als systemwidrige Vermischung von delegierten Normsetzungskompetenzen einerseits und der Übertragung von derartigen Kompetenzen auf Selbstverwaltungskörperschaften anderseits dar.239 Greift man obige Kategorisierung nach den drei Geltungsgründen auf und sieht eine Kategorie in der Normsetzung kraft verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraums, die dem Normsetzer entweder durch eine kompetenzrechtliche Institutionsgarantie, die Grundrechte oder die Organisationsform vermittelt werden kann,240 so könnte in der Tat erwogen werden, ob Art. 87 Abs. 2 GG die Grundlage für eine verfassungsrechtliche Garantie sozialer Selbstverwaltung und damit für eine Normsetzung kraft verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraum darstellt. Unter Zugrundelegung des oben aufgezeigten Verständnisses des Körperschaftsbegriffs, wonach „Körperschaft“ i. S. v. Art. 87 Abs. 2 GG untechnisch und damit weit zu verstehen ist, fehlt es jedoch an einem Anknüpfungspunkt zur Annahme einer kraft verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraum eingeräumten Befugnis zur Normsetzung, da eine mitgliedschaftlich verfasste Organisationsform nicht zwingend erforderlich ist.241 Dies bedeutet aber, dass es sich bei der Normsetzung durch soziale Versicherungsträger i. S. v. Art. 87 Abs. 2 GG nicht um eine Normsetzung kraft verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraum, sondern vielmehr ausschließlich um delegierte Normsetzung handelt. Der Vorwurf einer systemwidrigen Vermischung delegierter Normsetzungskompetenzen und der Übertragung von Kompetenzen auf SelbstverwaltungskörperSo: F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 717 f. Ausführlich: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 283 f. 238 Ausführlich: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 284 ff. 239 So aber F. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 717. 240 Vgl. ausführlich dazu: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 230 ff. 241 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 282 f. 236 237

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schaften greift vorliegend also nicht, da ausschließlich eine Form der Normsetzung, namentlich die delegierte Normsetzung, betroffen ist.242 Im Ergebnis ist somit festzustellen, dass im Bereich der Sozialversicherung delegierte Normsetzung und damit Normsetzung kraft gesetzlicher Ermächtigung besteht. Insoweit ist Art. 87 Abs. 2 GG als Ausnahmevorschrift gegenüber Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG zu verstehen, indem er von dem grundsätzlich abschließend aufgezählten Kreis der Erstdelegatare befreit. Art. 87 Abs. 2 GG dispensiert dabei nicht nur hinsichtlich öffentlich-rechtlich organisierter Verwaltungseinheiten von den Erfordernissen des Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG, sondern ist auch auf Private in Form von Beliehenen übertragbar. Damit besteht also die Möglichkeit, die in die Sozialversicherung einbezogenen Beliehenen von den personell-demokratischen Erfordernissen des Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG zu befreien. (a) Ersatzkassenverbände (aa) Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 2 GG Bei den Ersatzkassenverbänden als Dachverbänden der öffentlich-rechtlich organisierten Ersatzkassen handelt es sich um soziale Versicherungsträger, da sie durch § 112 SGB V bzw. § 75 SGB XI, mithin also durch gesetzliche Ermächtigung, mit der Wahrnehmung von Aufgaben in der Sozialversicherung betraut worden sind. Hinsichtlich des Begriffsinhalts der „Sozialversicherung“ ist auf den Begriff „Sozialversicherung“ in Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG abzustellen,243 so dass Sozialversicherung auch i. S. v. Art. 87 Abs. 2 GG als „weit gefasster verfassungsrechtlicher Gattungsbegriff“244 zu verstehen ist, welcher bei der Entstehung des Grundgesetzes die gesamte soziale Versicherung (Kranken-, Unfall-, Rentenversicherung einschließlich der Arbeitslosenversicherung, der Knappschaftsversicherung und der Angestelltenversicherung) umfassen sollte,245 jedoch auf diese nicht beschränkt ist. Auch die Einbeziehung neuer Lebenssachverhalte in das „Gesamtsystem“ Sozialversicherung ist möglich, wenn die neuen Sozialleistungen in ihren wesentlichen Strukturelementen dem durch die „klassische“ Sozialversicherung geprägten Bild entsprechen.246 Als wesentliche und unverzichtbare Merkmale der 242 Der genannte Vorwurf der systemwidrigen Vermischung verschiedener Normsetzungsbefugnisse beruht wohl auf der Annahme, dass Selbstverwaltungskörperschaften automatisch auch Inhaber von autonomer Normsetzungsgewalt sind. 243 BVerfGE 63, 1 (35); 114, 196 (223); Dittmann, Die Bundesverwaltung, S. 243; Hömig, in: Seifert / Hömig, Grundgesetz, Art. 87 Rn. 7; Krause, JuS 1986, 349 (351); Leibholz / Rinck / Hesselberger, Grundgesetz, Art. 87 Rn. 78; Lerche, in: Maunz /Dürig, Art. 87 Rn. 153; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Grundgesetz, Art. 87 Rn. 11; Sachs, in: ders., Grundgesetz, Art. 87 Rn. 49. 244 BVerfGE 63, 1 (35); 75, 108 (146); 87, 1 (34); 88, 203 (313); 114, 196 (221). 245 Verfassungsausschuss der Ministerpräsidenten-Konferenz der westlichen Besatzungszonen, Bericht über den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee vom 10. bis 23. August 1948, in: Deutscher Bundestag / Bundesarchiv, Der Parlamentarische Rat, Band 2, 504 (532). 246 246 BVerfGE 11, 105 (112).

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Sozialversicherung247 und damit gleichsam als Grenze für die Fortentwicklung hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass es bei der Sozialversicherung um „die gemeinsame Deckung eines möglichen, in seiner Gesamtheit schätzbaren Bedarfs durch Verteilung auf eine organisierte Vielheit“ geht.248 Als weitere Merkmale werden die organisatorische Bewältigung der Sozialversicherung durch „selbständige Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts“249, die ihre Mittel durch Beiträge von Beteiligten, herkömmlich der Versicherten und ihren Arbeitgebern, aufbringen250 sowie ein sozialer Ausgleich innerhalb der Solidargemeinschaft der Versicherten,251 angesehen. Aufgrund dieser Fortentwicklungsmöglichkeit des Systems Sozialversicherung konnte der Gesetzgeber die Pflegeversicherung als neuen Zweig der Sozialversicherung einführen, da diese dem klassischen Bild der Sozialversicherung entspricht.252 Soweit den Ersatzkassenverbänden als Verbänden von Trägern der Krankenversicherung durch § 112 SGB V und § 75 SGB Xl Normsetzungskompetenzen übertragen wurden, handeln sie im Rahmen der Sozialversicherung und nehmen Aufgaben in diesem Bereich wahr. Die Ersatzkassenverbände stehen gem. § 214 Abs. 2 SGB V unter der Aufsicht des Bundesministeriums für Gesundheit und Soziale Sicherung, welche durch das Bundesministerium gem. § 214 Abs. 3 SGB V dem Bundesversicherungsamt ganz oder teilweise übertragen werden kann. (bb) Ergebnis Damit ergibt sich bezüglich der Ersatzkassenverbände, dass die über Art. 87 Abs. 2 GG zu stellenden Anforderungen für einen Dispens von Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG erfüllt sind. Vorbehaltlich des Vorliegens weiterer, an eine verfassungskonforme Beleihung zu stellende, Anforderungen, erweist sich die Beleihung der Ersatzkassenverbände folglich als mit dem Grundgesetz vereinbar. (b) Verband der privaten Krankenversicherung (aa) Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 2 GG (α) Wahrnehmung von Aufgaben der Sozialversicherung? Betrachtet man den Verband der privaten Krankenversicherung vor dem Hintergrund des Art. 87 Abs. 2 GG, so stellt sich hier schon die Frage, ob dieser Aufgaben der Sozialversicherung wahrnimmt. Zweifel hieran könnten bestehen, da 247 Vgl. insgesamt zu den Merkmalen der „Sozialversicherung“: Butzer, Fremdlasten in der Sozialversicherung, S. 168 ff. 248 BVerfGE 11, 105 (112); 75, 108 (146); 87, 1 (34); 88, 203 (313). 249 BVerfGE 11, 105 (113); 75, 108 (146); 87, 1 (34); 88, 203 (313); 114, 196 (221). 250 BVerfGE 11, 105 (113); 75, 108 (146); 87, 1 (34); 88, 203 (313); 114, 196 (221). 251 BVerfGE 11, 105 (113); 114, 196 (221). 252 Degenhart, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 74 Rn. 51; vgl. auch BVerfGE 103, 197 (215).

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

„Sozialversicherung“ grundsätzlich die Sozialversicherung durch selbständige Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts meint.253 Zwar folgt aus dieser Definition nicht, dass die Sozialversicherung ausschließlich durch öffentlich-rechtliche Vereinigungen wahrgenommen werden kann, sondern auch beispielsweise die Ersatzkassenverbände in die Erfüllung der Aufgaben der Sozialversicherung einbezogen werden können. Doch wird die Problematik, die sich bezüglich des Verbandes der privaten Krankenversicherung stellt, deutlich, wenn man die Kornpetenzvorschrift des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11, 12 GG näher in die Betrachtung einbezieht. Während die Gesetzgebungskompetenz des Bundes auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG gestützt wird, resultiert die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zum Erlass von Gesetzen bezüglich der Materie „privatrechtliches Versicherungswesen“ als Teil des Rechts der Wirtschaft aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG.254 Kennzeichen des „privatrechtlichen Versicherungswesens“ ist gegenüber der „Sozialversicherung“ der Abschluss von privatrechtlichen Verträgen.255 Die Tatsache, dass der Verband der privaten Krankenversicherung gerade privatrechtliche Versicherungsunternehmen, die entsprechend privatrechtliche Verträge mit den Versicherten schließen, vertritt, spricht somit zunächst eher dafür, dass der Bereich der Sozialversicherung i. S. v. Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG und damit entsprechend von Art. 87 Abs. 2 GG hier gar nicht betroffen ist. Jedoch kommt dieser Differenzierung im Bereich der Gesetzgebungskompetenz kein abschließender Charakter insoweit zu, dass nicht auch der Verband der privaten Krankenversicherung ausnahmsweise Aufgaben der Sozialversicherung wahrnehmen kann. Vereinbaren nämlich der Verband der privaten Krankenversicherung und die Spitzenverbände der Krankenversicherung gemeinsam mit der Deutschen Krankenhausgesellschaft einen Fallpauschalen-Katalog nach § 17b Abs. 1 S. 10 KHG, so geschieht dies maßgeblich zur Förderung der Wirtschaftlichkeit der Krankenhäuser256 und damit bestimmter Leistungserbringer. Dadurch, dass die Fallpauschalenvereinbarungen gem. § 9 Abs. 1 KHEntgG Wirkung gegenüber den in § 11 KHEntgG i.V. m. § 18 Abs. 2 KHG sog. Vertragsparteien, namentlich insbesondere den Krankenhausträgern, entfalten, wird damit auch eine unmittelbare Wirkung gegenüber den Leistungserbringern der gesetzlichen Krankenversicherung erreicht. Wirkt aber der Verband der privaten Krankenversicherung normgebend an einer derartigen verbindlichen Regelung mit, so kann die Aufgabe nicht mehr ausschließlich dem Bereich des „privaten Versicherungswesens“ zugeordnet werden. Vielmehr beeinflusst der Verband der privaten Krankenversicherung damit unmittelbar auch die gesetzliche Krankenversicherung, so dass es sich insoweit auch um die Wahrnehmung einer Aufgabe der gesetzlichen KrankenverBVerfGE 11, 105 (113). Vgl. BVerfGE 103, 197 (216 f.). 255 Vgl. Zu den weiteren Abgrenzungsmerkmalen: Degenhart, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 74 Rn. 40a). 256 Pitschas, in: von Maydell / Ruland, Sozialrechtshandbuch, 24 Rn. 88 mit weiteren Nachweisen. 253 254

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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sicherung handelt. Dieses Ergebnis findet eine Stütze auch darin, dass der Verband der privaten Krankenversicherung seit 1926 und damit seit der Weimarer Zeit existiert,257 dem Verfassunggeber folglich durchaus bekannt war, so dass hier, auch wenn es sich dem Grunde nach um einen Teil des privaten Versicherungswesens handelt, keine dem vorkonstitutionellen Recht systemfremden Strukturen in § 17b Abs. 1 S. 10 KHG etabliert wurden. Dass dem Verband der privaten Krankenversicherung in der Weimarer Zeit keine dem Abschluss der Vereinbarungen nach § 17b KHG vergleichbaren Befugnissen zustanden, kann insoweit vernachlässigt werden; relevant ist ausschließlich die Vergleichbarkeit der heutigen Regelungen mit denen vor Inkrafttreten des Grundgesetzes.258 Zugleich ist durch die Übertragung allein dieser einen Normsetzungsbefugnis eine sachlich-inhaltliche Begrenzung auf den Bereich der Sozialversicherung sichergestellt; handelt der Verband der privaten Krankenversicherung außerhalb der ihm durch Beleihung übertragenen Kompetenzen, agiert er in dem auf Grundlage des Art. 74 Abs. I Nr. 11 GG geregelten Bereichs. Anders als im Falle der Ersatzkassenverbände, bei denen es sich um rein publizistische Vereinigungen handelt, besteht der Verband der privaten Krankenversicherung vollständig nur aus privatrechtlich organisierten Mitgliedern. Aus dieser inneren Struktur heraus ist, ebenso wie für den Fall der Beleihung von Zusammenschlüssen der Leistungserbringer, zu fordern, dass die Majorität der von dem Verband der privaten Krankenversicherung repräsentierten privaten Krankenversicherungsunternehmen in dem Verband der privaten Krankenversicherung vertreten ist. (β) Aufsichtserfordernis? Als problematisch erweist sich hinsichtlich des Verbandes der privaten Krankenversicherung ferner die Frage nach einer ausreichenden Aufsicht. An die einzelnen Versicherungsunternehmen anknüpfende Aufsichtsregelungen finden sich zwar in § 81 VAG, welcher bestimmt, dass die Aufsichtsbehörde259 den gesamten Geschäftsbetrieb der Versicherungsunternehmen im Rahmen einer rechtlichen Aufsicht allgemein und einer Finanzaufsicht im Besonderen überwacht. Nicht der Aufsicht untersteht hingegen der an dem Abschluss der Vergütungsvereinbarungen beteiligte Verband der privaten Krankenversicherung, so dass eine der Aufsicht über die Ersatzkassenverbände vergleichbare Kontrolle über den Verband der privaten Krankenversicherung nicht existiert. Vgl. zur geschichtlichen Entwicklung bereits unter B., II., 2., a), aa). Vgl. auch Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 303 bezüglich der Befugnisse der Heilund Hilfsmittelerbringer. 259 Private Versicherungsunternehmen mit Sitz in Deutschland werden durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) beaufsichtigt (vgl. § 146 VAG); die BaFin untersteht ihrerseits der Rechts- und Fachaufsicht des Bundesministeriums der Finanzen (§ 2 des Gesetzes über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG)) in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. April 2002 (BGBl. I S. 1310)). 257 258

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

Löst man den Blick allerdings etwas von den an eine bestimmte Vereinigung anknüpfenden Aufsichtsregelungen und betrachtet auch andere Ermächtigungen zur Normsetzung in der Sozialversicherung, so stoßen die an verschiedenen Stellen bestehenden Genehmigungsvorbehalte ins Auge, durch die der Gesetzgeber die Mitwirkung der unmittelbaren Staatsverwaltung an dem Normsetzungsverfahren sicherstellt.260 Genehmigungsvorbehalte finden sich beispielsweise gem. § 34 Abs. 1 SGB IV i. V. m. § 195 Abs. 1 SGB V hinsichtlich der Satzungen der Krankenkassen. Eine ausreichende Aufsicht könnte damit gegebenenfalls auch erreicht werden, wenn die vorliegend in Rede stehenden Vereinbarungen unter einem ausreichenden Genehmigungsvorbehalt stünden. Damit würde die Aufsicht im Ergebnis an den konkret zu schließenden Vertrag und nicht direkt an die handelnde Vereinigung anknüpfen. Der Ansatzpunkt der Aufsicht wäre also gegenüber einer an die Vereinigung generell anknüpfenden Aufsichtsregelung ein wenig verschoben – ins Zentrum der Betrachtung rückt dann nicht mehr der einzelne Beteiligte, sondern der zu schließende Vertrag im Ganzen. Unabhängig aber von der Frage, ob es sich bei derartigen Genehmigungsvorbehalten um Maßnahmen der Aufsicht handelt, entfällt die Möglichkeit der Konstruktion über derartige Vorbehalte im vorliegenden Fall, da die Vergütungsvereinbarungen unter keinem Genehmigungsvorbehalt stehen. Zwar bestimmt § 17b Abs. 2 S. 7 KHG, dass das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung an den Sitzungen der Vertragsparteien teilnehmen darf und die fachlichen Unterlagen erhält, jedoch lässt sich allein aus dem Teilnahmerecht keine ausreichende Aufsicht über die Vertragsparteien konstruieren. Hätte die Teilnahmeregelung im Ergebnis einem Genehmigungsvorbehalt oder jedenfalls einem Veto-Recht gleichkommen sollen, so hätte dies im Gesetz deutlicher zum Ausdruck gebracht werden müssen. Die derzeit bestehende Regelung erweist sich insbesondere auch im Vergleich zu den anderen in § 17b Abs. 2 KHG geregelten Teilnahmerechten als zu schwach, um eine ausreichende Aufsicht sicher zu stellen. So verlangt § 17b Abs. 2 S. 4 KHG, dass der Bundesärztekammer Gelegenheit zur beratenden Teilnahme an den Sitzungen der Vertragsparteien zu gewähren ist, sofern medizinische Fragen der Entgelte und der zu Grunde liegenden Leistungsabgrenzung betroffen sind; entsprechendes gilt auch für einen Vertreter der Berufsorganisation der Krankenpflegeberufe. Den betroffenen medizinischen Fachgesellschaften und, soweit deren Belange berührt sind, auch den Spitzenorganisationen der pharmazeutischen Industrie und der Industrie für Medizinprodukte ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Ist also für die sonst durch das pauschalierte Vergütungssystem betroffenen Interessengruppen eine Mitwirkung am Zustandekommen der Verträge jedenfalls durch ein Recht zur Beratung oder Stellungnahme gesichert, genügt es nicht, dem Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung nur ein, insoweit sogar schwächeres, Teilnahmerecht zuzubilligen. Mit dem Teilnahmerecht wird weder ein Recht zur Beratung oder Abgabe einer Stellungnahme noch etwa ein Vetorecht oder ein Genehmigungsvorbehalt normiert. Damit lässt sich im Ergebnis allein aus dem Teil260

Schnapp, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 52 Rn. 14.

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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nahmerecht die fehlende Aufsicht über den Verband der privaten Krankenversicherung oder das Zustandekommen der Vereinbarungen nicht substituieren. Dieses Resultat wird auch dadurch gestützt, dass im Falle einer Nichteinigung der Vertragsparteien dem Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung das Recht zu einer Ersatzvornahme zusteht.261 Diese ist nicht geeignet um daraus eine ausreichende Aufsicht über den Verband der privaten Krankenversicherung abzuleiten. Die Möglichkeit der Ersatzvornahme durch das Bundesministerium erlangt nämlich nur dann Bedeutung, wenn die Vertragspartner sich nicht einigen. Erfolgt aber eine Einigung der Parteien, so ist das Bundesministerium von einer Ersatzvornahme ausgeschlossen und eine Aufsicht obsolet. Im Ergebnis kann das Bundesministerium damit im Falle der Einigung auf das durch die Vertragsparteien gefundene Ergebnis keinen Einfluss ausüben. Letztlich muss für den Verband der privaten Krankenversicherung damit ein legitimatorisches Defizit festgestellt werden, da weder bezüglich des Verbandes selbst noch bezüglich der Vereinbarungen eine Aufsicht besteht. (bb) Ergebnis Im Ergebnis kann damit festgehalten werden, dass ein Dispens von Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG über den Weg des Art. 87 Abs. 2 GG im Falle des Verbandes der privaten Krankenversicherung mangels Aufsicht nicht gangbar ist. Kann aber aus diesem Grund von dem Erfordernis eines Erstdelegatars nicht dispensiert werden, muss sich die hier in Rede stehende Beleihung mit Normsetzungskompetenzen dem Vorwurf der Verfassungswidrigkeit ausgesetzt sehen. (c) Landeskrankenhausgesellschaften (aa) Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 2 GG Ebenso wie den Ersatzkassenverbänden ist den Landeskrankenhausgesellschaften als Zusammenschlüssen der Träger der zugelassenen Krankenhäuser im Land262 durch die Ermächtigung zur Normsetzung gem. §§ 112 Abs. 1, 115 Abs. 1 SGB V eine Aufgabe im Bereich der Sozialversicherung, namentlich der Krankenversicherung, übertragen worden, welche auch auf die Regelung von Rechtsverhältnissen in der Sozialversicherung beschränkt ist. Als weitere Voraussetzung für einen Dispens von Art. 80 Abs. 1 GG über Art. 87 Abs. 2 GG ist erforderlich, dass die Landeskrankenhausgesellschaften als Zusammenschlüsse von Leistungserbringern diese überwiegend repräsentieren. Gerade dieses Merkmal erweist sich im Falle einer privatrechtlichen Organisation der Vereinigungen der Leistungserbringer als schwierig, da im Gegensatz zu den Verwaltungseinheiten der funktionalen Selbstverwaltung eine Zwangsmitglied261 262

§ 17b Abs. 7 KHG; vgl. dazu auch bereits unter B., II., 2., b). § 108a S. 1 SGB V.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

schaft aufgrund der fehlenden öffentlich-rechtlichen Organisationsstrukturen ausscheidet. Dass eine solche Zwangsmitgliedschaft im Ergebnis allerdings auch nicht zu fordern ist, zeigt der Rekurs auf die vorkonstitutionellen Strukturen der Normsetzung in der Krankenversicherung, welche gerade maßgebliches Bild für den über Art. 87 Abs. 2 GG vorgesehenen Dispens von Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG sind. Insoweit kann hier der 1900 gegründete „Verband der Ärzte Deutschlands“263 als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Die anfangs privatrechtlich organisierten Kassenärztlichen Vereinigungen schlossen bereits zur Weimarer Zeit mit den Krankenkassenverbänden Normenverträge ab,264 obwohl aufgrund der privatrechtlichen Struktur nicht sichergestellt war, dass jeder Leistungserbringer Mitglied der ermächtigten Vereinigung war. Eine Betrachtung der vertretenen Leistungserbringer führt zu dem Resultat, dass der „Verband der Ärzte Deutschlands“ am 1. Dezember 1930 über 41 490 Mitglieder verfügte, während sich die Gesamtzahl der Ärzte auf 49 974 belief.265 Diese Zahlen belegen, dass auch in der vorkonstitutionellen Zeit keine Totalrepräsentation gefordert wurde, vielmehr die Repräsentation der überwiegenden Zahl der Leistungserbringer als ausreichend erachtet wurde, um Normsetzungskompetenzen auf die jeweilige Vereinigung zu übertragen. Damit ist auch heute eine vollständige Repräsentation der Leistungserbringer nicht zu fordern, jedoch dürfen nur solche privatrechtlich organisierten Vereinigungen von Leistungserbringern mit Normsetzungskompetenzen beliehen werden, die die Mehrheit der Leistungserbringer repräsentieren. Existiert wie im vorliegenden Fall der Landeskrankenhausgesellschaften nicht nur eine Vereinigung der Leistungserbringer, sondern, entsprechend der Anzahl der Bundesländer, 16 Landeskrankenhausgesellschaften, so darf die Beleihung nicht nur gegenüber einer Vereinigung ergehen, sondern es müssen alle Vereinigungen der Leistungserbringer beliehen werden. Konkret bedeutet dies hinsichtlich des hier interessierenden Falls, dass eine Beleihung nur einiger Landeskrankenhausgesellschaften grundsätzlich verfassungswidrig wäre. Jedoch betreffen die nach § 112 Abs. 1 SGB V geschlossenen Normenverträge immer nur ein Land, so dass die Verträge gem. § 112 Abs. 2 S. 2 SGB V entsprechend auch nur für die Krankenkassen und zugelassenen Krankenhäuser im Land Bindungswirkung entfalten. Die Beleihung allein einer Landeskrankenhausgesellschaft ist demnach unschädlich. Von Relevanz an dieser Stelle ist vielmehr, dass in den Landeskrankenhausgesellschaften der Länder jeweils mehr als die Hälfte der Träger der zugelassenen Krankenhäuser vertreten sein muss. Nur so kann sichergestellt werden, dass die Landeskrankenhausgesellschaften die Leistungserbringer in einem ausreichenden Maße repräsentieren.266 Sog. Hartmannbund; vgl. dazu bereits oben B., II., 1., a), aa), (2). Vgl. L. Richter, Das Kassenärzterecht von 1931 / 32, S. 61 ff. 265 Tennstedt, Geschichte der Selbstverwaltung in der Krankenversicherung, S. 133. 266 Auf die Tatsache, dass kein Zwang zur Mitgliedschaft in den Landeskrankenhausgesellschaften besteht, stützt Heinze, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 38 Rn. 62 seine, allerdings auf einem anderen Legitimationsmodell beruhende, These, dass die Landeskrankenhausgesellschaften keine Legitimation zum Abschluss von 263 264

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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Als problematisch erweist sich die Frage nach einer Aufsicht über die beliehenen Landeskrankenhausgesellschaften. Ausdrückliche Normierungen der Aufsicht finden sich in der Krankenversicherung, neben dem bereits erwähnten § 214 Abs. 2 SGB V, in den §§ 87 – 90 SGB IV gegenüber den Leistungsträgern, in § 78 SGB V gegenüber den Kassenärztlichen Bundesvereinigungen und Kassenärztlichen Vereinigungen sowie in §§ 208, 214 Abs. 1 SGB V gegenüber den Landes- und Bundesverbänden der Krankenkassen. Ist die Aufsicht über die Ersatzkassenverbände in § 214 Abs. 2 SGB V also explizit normiert, sucht man eine solche Vorschrift nicht nur bezüglich des Verbandes der privaten Krankenversicherung, sondern auch bezüglich der Landeskrankenhausgesellschaften vergeblich. Eine erste Betrachtung der Aufsichtsregeln ergibt daher, dass der Gesetzgeber im Bereich der Leistungsträger und der Verbände der Leistungsträger in der gesetzlichen Krankenversicherung ausdrücklich Aufsichtsrechte normiert hat, während er auf Seiten der Leistungserbringer und der Verbände der Leistungserbringer auf eine derartige umfassende Normierung verzichtet hat. Betrachtet man die in § 212 SGB V vorgegebenen Organisationsstruktur genauer, so stellt man fest, dass § 212 Abs. 3 SGB V für den Fall des Nichtzustandekommens eines zweiseitigen Vertrages nach § 212 Abs. 1 SGB V bis zum 31. Dezember 1989 die Aufgabe der Festsetzung des Inhalts des Vertrages der Landesschiedsstelle zuweist. Gem. § 114 Abs. 4 SGB V untersteht die Geschäftsführung der Landesschiedsstelle der Aufsicht durch die zuständige Landesbehörde. Aus dieser Kontrolle über die Geschäftsstelle der Landesschiedsstelle eine ausreichende Aufsicht auch über die Landeskrankenhausgesellschaften ableiten zu wollen, erscheint bedenklich. Unabhängig von der zeitlichen Maßgabe in § 112 Abs. 3 SGB V greift die Schiedsstelle nämlich nur dann ein, wenn die Einigung über einen Vertrag nicht zustande kommt. Über dieses Eingreifen kann jedoch keine ausreichende Aufsicht über die Beliehenen sichergestellt werden. Einigen sich die Vertragsparteien auf den Abschluss eines zweiseitigen Vertrages, bleibt die Schiedsstelle dem gesamten Normsetzungsverfahren außen vor, so dass gerade in den Fällen der Einigung kein Eingriff der Stelle, über die eine gesetzlich normierte Aufsicht besteht, erfolgen kann. Im Ergebnis kann daher über die Landesschiedsstelle keine Aufsicht über die Landeskrankenhausgesellschaft konstruiert werden. Wie bereits hinsichtlich der Vergütungsvereinbarungen nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 2 KHEntgG i. V. m. § 17b Abs. 1 S. 10, 12 KHG festgestellt,267 unterliegen auch die Verträge nach § 112 SGB V keinem Genehmigungsvorbehalt, welcher gegebenenfalls als Aufsichtsmittel dienen könnte. An dieser Stelle kann also festgehalten werden, dass sich der Eindruck verstärkt, der Gesetzgeber habe mit Normierung der expliziten Aufsichtsregelungen über die Versicherungsträger (§§ 78 ff. SGB IV) und deren Verbände (§§ 108, 214 SGB V) sowie den auf den ersten Blick jedenVerträgen mit normativer Wirkung haben; vgl. auch ders., SGb 1997, 397 (399); Ricken, SGb 1998, 63 (65); kritisch äußert sich auch Genzel, MedR 1997, 479 (485). 267 F., III., 2., a), cc), (2), (b), (aa), (β).

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

falls aufsichtsähnlich wirkenden Genehmigungsvorbehalten bezüglich der Satzungen der Versicherungsträger, deutliche Regelungen nur für die Gruppe der Versicherungsträger und deren Verbände geschaffen; die Gruppe der Leistungserbringer unterliegt damit im Bereich der Aufsicht deutlich weniger klaren Regelungen. Dieser Befund könnte die analoge Anwendung der §§ 87 ff. SGB IV nahe legen. Die für eine Analogie notwendige planwidrige Regelungslücke268 lässt sich jedoch, insbesondere unter Berücksichtigung des soeben herausgearbeiteten Befunds, dass hinsichtlich der Versicherungsträger und deren Verbände umfassende Aufsichtsregeln normiert sind, nicht erkennen. Vielmehr deutet dieser Befund darauf hin, dass der Gesetzgeber die grundsätzliche Notwendigkeit der Normierung von Aufsichtsrechten in diesem Bereich erkannt, auf eine umfassende Regelung im Bereich der Leistungserbringer aber verzichtet hat. Eine Analogie zu §§ 78 ff. SGB IV erscheint daher bedenklich. Ebenso zu verwerfen ist der Gedanke, dass der Beliehene durch den Akt der Beleihung kraft Natur der Sache unter staatlicher Aufsicht steht. Wollte man den ausdrücklich normierten Aufsichtsrechten, wie im Falle der Ersatzkassenverbände, eine rein deklaratorische Wirkung zusprechen, im Falle des Fehlens eines ausdrücklich normierten Aufsichtsrechts hingegen davon ausgehen, dass eine Aufsicht quasi „automatisch“ besteht, ergäbe sich das Folgeproblem, dass in einem solchen Fall nicht geklärt wäre, wem die Aufsichtsrechte zustehen sollen, wer also Aufsichtsbehörde über den Beliehenen ist. Im Ergebnis kann damit festgestellt werden, dass eine Aufsicht zwar erforderlich ist, jedoch weder eine generelle Rechts- oder Fachaufsicht bezüglich der Landeskrankenhausgesellschaften besteht, noch der einzelne Vertrag nach § 112 Abs. 1 SGB V unter einem Genehmigungsvorbehalt steht, welcher gegebenenfalls als Aufsichtsmaßnahme qualifiziert werden könnte. Insoweit besteht hinsichtlich der an den Verträgen nach § 112 Abs. 1 SGB V beteiligten Landeskrankenhausgesellschaften augrund der fehlenden Aufsicht ebenfalls ein verfassungsrechtliches Defizit.269 (bb) Ergebnis Aufgrund des bezüglich der Aufsicht bestehenden verfassungsrechtlichen Defizits kann damit im Falle der Landeskrankenhausgesellschaften keine Ausnahme von dem Erfordernis eines Erstdelegatars gem. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG anerkannt werden. Da die Landeskrankenhausgesellschaften jedoch direkt, ohne Einschaltung eines Erstdelegatars, beliehen werden, gestaltet sich die Beleihung der Landeskrankenhausgesellschaften letztlich insgesamt nicht als verfassungskonform.

Vgl. Zippelius, Juristische Methodenlehre, § 11 I c). Die fehlende Aufsicht über die Landeskrankenhausgesellschaften bemängelt auch Quaas, NZS 1995, 482 (484); vgl. zudem Rüfner, NJW 1989, 1001 (1006). 268 269

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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(d) Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen (aa) Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 2 GG Ein ähnliches Bild wie für die Landeskrankenhausgesellschaften ergibt sich für die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen. Auch sie sind durch §§ 75, 80 SGB XI in die Wahrnehmung der Aufgaben der Pflegeversicherung einbezogen. Da es sich bei dem Begriff der Sozialversicherung um einen der Entwicklung offenen Begriff handelt, der nicht exakt auf das Bild beschränkt ist, welches zur Zeit der Verfassunggebung bestand, ist auch die 1994 eingeführte Pflegeversicherung Teil des Gesamtsystems Sozialversicherung.270 Da die Aufgaben, die die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen wahrnehmen, ausschließlich auf die Pflegeversicherung beschränkt sind, kann auch nicht ein etwaiger ausufernder Aufgabenbestand, welcher die Möglichkeiten des Dispenses über Art. 87 Abs. 2 GG überschreiten würde, festgestellt werden. Ebenso wie bei den Landeskrankenhausgesellschaften ist jedoch auch bei den Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen zu fordern, dass sie die überwiegende Zahl der entsprechenden Leistungserbringer repräsentieren. Da § 75 Abs. 1 SGB XI die Normsetzung an die Vereinigungen der Träger der Pflegeinrichtungen im Land delegiert, bedeutet dies, dass in den Vereinigungen jedenfalls die Mehrheit der Träger der Pflegeeinrichtungen im Land vertreten sein muss. Das Problem der fehlenden Aufsicht stellt sich hier ebenso wie bei den Landeskrankenhausgesellschaften. Der parallel zu § 112 SGB V formulierte § 75 SGB XI sieht ebenfalls weder eine ausdrücklich normierte Aufsicht noch einen Genehmigungsvorbehalt vor; eine umfassend angeordnete Rechts- oder Rechts- und Fachaufsicht findet sich bezüglich der Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen damit nicht. Insoweit besteht hinsichtlich der Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen ebenso wie bezüglich der Landeskrankenhausgesellschaften ein verfassungsrechtliches Defizit. (bb) Ergebnis Damit ergibt sich für die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen das gleiche Resultat wie bereits zuvor bezüglich des Verbandes der privaten Krankenversicherung und der Landeskrankenhausgesellschaften: Mangels einer Aufsicht greift Art. 87 Abs. 2 GG nicht, so dass über das Fehlen eines Erstdelegatars i. S. v. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG nicht hinweggeholfen werden kann und im Ergebnis nur ein gesetzgeberischer Nachbesserungsbedarf zu konstatieren ist.

270

Vgl. BVerfGE 103, 197 (215); 114, 196 (221).

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

(e) Bundesärztekammer (aa) Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 2 GG (α) Wahrnehmung von Aufgaben der Sozialversicherung? Letztlich bleibt zu untersuchen, ob eine Legitimation der Bundesärztekammer über Art. 87 Abs. 2 GG in Frage kommt. Diese Frage ist jedoch bereits im Ansatzpunkt zu verneinen, da die Aufgaben die der Bundesärztekammer durch das Transplantationsgesetz übertragen worden sind, nicht dem Bereich der Sozialversicherung zuzurechnen sind. Betrachtet man erneut den Begriff „Sozialversicherung“ i. S. v. Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG und dass im Kern „die gemeinsame Deckung eines möglichen, in seiner Gesamtheit schätzbaren Bedarfs durch Verteilung auf eine organisierte Vielheit“ Ziel sein muss,271 so wird deutlich, dass dies im Falle des Transplantationsrechts nicht der Fall ist. Hier findet sich keine organisierte Gruppe, vergleichbar der Versicherten in der Sozialversicherung, die gemeinsam für das Risiko einer notwendig werdenden Transplantation einsteht. Die Bundesärztekammer nimmt daher keine Aufgaben der Sozialversicherung wahr, so dass die Möglichkeit über Art. 87 Abs. 2 GG einen Dispens von Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG anerkennen zu können, hier schon im Ansatz verwehrt ist. Da es sich damit bei der Bundesärztekammer nicht um einen „sozialen Versicherungsträger“ i. S. v. Art. 87 Abs. 2 GG handelt, ist zu untersuchen, ob sich die Legitimation der Bundesärztekammer nicht über die Anwendung von Art. 87 Abs. 3 S. 1, 2. Alt. GG erreichen lässt. Danach kann der Bund für Angelegenheiten, für die ihm die Gesetzgebungskompetenz zusteht, selbständige Bundesoberbehörden und neue bundesunmittelbare Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts durch Bundesgesetz errichten. Zwar finden private Rechtssubjekte keine Erwähnung in Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG, doch steht dies einer Anwendung der Norm auf Beliehene nicht entgegen.272 Wie bereits erwähnt, wird der Beliehene durch die Beleihung in den Verwaltungsaufbau einbezogen und dadurch auf eine Stufe mit den öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltungseinheiten der mittelbaren Staatsverwaltung gestellt. Gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG steht dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz zum Erlass von Regelungen zur Transplantation von Organen und Geweben zu. Versteht man die Formulierung „Errichtung neuer bundesunmittelbarer Körperschaften“ weit und verlangt nicht tatsächlich die neue Errichtung einer Körperschaft, sondern sieht vorn Wortlaut des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG auch bereits existierende Körperschaften, denen eine Verwaltungsaufgabe übertragen werden soll, als erfasst an, könnte Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG ebenso wie Art. 87 Abs. 2 GG eine Dispensmöglichkeit von den in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG genannten Erstdelegataren eröffnen. Ebenso wie Art. 87 Abs. 2 GG BVerfGE 11, 105 (112). Vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 119 f.; Junghanns, Verteilungsgerechtigkeit in der Transplantationsmedizin, S. 196 zieht Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG im Falle der Erfüllung von Aufgaben der Bundesverwaltung durch Private hingegen analog heran. 271 272

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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vermag aber auch Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG den Gesetzgeber jedenfalls nicht pauschal von dem Erfordernis eines Erstdelegatars zu befreien. Vielmehr lässt sich auch hier eine Ausnahme allenfalls dann begründen, wenn die bereits existierende Verwaltungseinheit bereits bei Entstehung des Grundgesetzes entsprechende Verwaltungsaufgaben wahrgenommen hat. Kann die Verwaltungseinheit keinen solchen historisch bedingten Bestand von Verwaltungsaufgaben aufweisen, welche der neu zu übertragenden Aufgabe strukturell entsprechen, ist die Konstruktion eines Dispenses über Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG nicht möglich. Denn zwar steht die Norm in den Fällen der fehlenden historischen Begründbarkeit eines Dispenses von Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG der Übertragung von Normsetzungskompetenzen auf die verselbständigte Verwaltungseinheit nicht entgegen, doch vermag sie nicht über das Fehlen eines Erstdelegatars hinweg zu verhelfen. Im Falle der Bundesärztekammer lässt sich ein bereits vorkonstitutionell existierender Bestand an Aufgaben, der strukturell der Übertragung von Normsetzungsaufgaben im Bereich des Transplantationsrechts entspricht, jedoch nicht ausmachen. Die heute existierende Bundesärztekammer ist aus der im Jahre 1947 gegründeten „Arbeitsgemeinschaft der Westdeutschen Landesärztekammern“ hervorgegangen.273 Daraus, dass es sich auch bei der „Arbeitsgemeinschaft der Westdeutschen Landesärztekammern“ um eine nachkonstitutionelle Vereinigung handelt, lässt sich jedoch noch kein abschließender Rückschluss ziehen. Denn bereits vor in Kraft treten des Grundgesetzes bestand mit dem 1873 gegründeten „Deutschen Ärztevereinsbund“274 eine ähnliche ärztliche Organisation, so dass ein historisch überkommender Aufgabenbestand, der strukturell dem nach § 16 TPG entspricht, bejaht werden müsste, wenn parallele Aufgaben bereits dem damaligen Ärztevereinsbund übertragen gewesen wären. Da jedoch der „Deutsche Ärztevereinsbund“ primär der Förderung der wissenschaftlichen Interessen und der Standesinteressen der Ärzte dienen sollte275 und nicht vergleichbar der heutigen Konstellation durch den Gesetzgeber in die exekutive Normsetzung eingebunden war, lässt sich im Ergebnis ein historischer Aufgabenbestand, der als Grundlage für einen Dispens über Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG hätte dienen können, nicht ausmachen. Daher ist eine Ausnahme von dem Erfordernis eines in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG genannten Erstdelegatars für die Ermächtigung der Bundesärztekammer zur Normsetzung gerade nicht begründbar, so dass über Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG keine Legitimation der Bundesärztekammer zur Normsetzung erreicht werden kann Laufs, in: Laufs / Uhlenbruck, § 13 Rn. 13; vgl. dazu bereits oben: B., III., 3., a), aa). Vgl. dazu unter B., III., 3., a), aa). 275 Berger, Die Bundesärztekammer, S. 24. Die Aufgaben des Ärztevereinsbundes wurden in der Festschrift zum 10. Internationalen Medizinischen Kongress im Jahre 1890 folgendermaßen umschrieben: „Als hervorragende und erste Aufgabe der Ärztevereine waren satzungsgemäß die Förderung der Gesundheit des Deutschen Volkes wie die Pflege der Wissenschaft und aller sozialen und standespolitischen Interessen der deutschen Ärzte genannt. Fakultativ war die Teilnahme an der Medizinalgesetzgebung und Mitgestaltung der öffentlichen Gesundheitspflege . . .“ (zitiert nach Stobrawa, Die ärztlichen Organisationen in Deutschland, S. 16). 273 274

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

(β) Ergebnis Da der Bundesärztekammer mit der Befugnis zum Erlass der Richtlinien gem. § 16 Abs. 1 TPG keine Aufgabe aus dem Bereich der Sozialversicherung übertragen wurde, scheidet eine Ausnahme von dem Erfordernis eines Erstdelegatars gem. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG vorliegend aus. Über das Fehlen eines Erstdelegatars kann somit nicht durch Art. 87 Abs. 2 GG hinweg geholfen werden. (bb) Erweiterung des Kreises der Erstdelegatare über die Kompetenzvorschriften der Art. 70 ff. GG? Aus dem bislang Gesagten ergibt sich, dass eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen auch ohne die Existenz eines Erstdelegatars i.S.v. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG im Bereich der Sozialversicherung, in welchem sich eine Reihe von Beispielen für eine Beleihung mit derartigen Befugnissen finden lässt, über Art. 87 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich legitimierbar ist. Jedoch sind auch außerhalb der Sozialversicherung Beleihungen mit Normsetzungskompetenzen denkbar. Daher stellt sich die Frage, ob auch in diesen Fällen die vorgegebene Legitimationsstruktur des Art. 80 Abs. 1 GG einzuhalten ist oder ob sich über Art. 87 Abs. 2 GG hinaus weitere verfassungsrechtliche Dispens-Vorschriften hinsichtlich Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG finden lassen. Als solche könnten die Art. 70 ff. GG, insbesondere Art. 73, 74 GG, in Betracht gezogen werden. Denn die Tatsache, dass in den genannten Artikeln des Grundgesetzes verschiedene Materien ausdrücklich erwähnt sind und deren Regelung in den Kompetenzbereich des Bundes eingeordnet ist, führt zu der Frage, ob hiermit nicht gleichsam eine Befugnis des Gesetzgebers verankert wird, von den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG befreien zu können. Ist nämlich der Bundesgesetzgeber im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz gem. Art. 74 Abs. 1 Nr. 26 GG befugt, Regelungen bezüglich der Transplantation von Organen und Geweben zu erlassen, könnte er zugleich auch berechtigt sein, auf diesem Gebiet Abweichungen von Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG zuzulassen. Einer solchen Sichtweise stehen allerdings schon Sinn und Zweck der Kompetenzvorschriften der Art. 70 ff. GG entgegen. Die Art. 70 ff. GG dienen im zweigliedrigen Bundesstaat zunächst der Verteilung der staatlichen Aufgaben und Befugnisse.276 Primäres Ziel der Vorschriften ist es mithin, die Kompetenzsphären von Bund und Ländern gegeneinander abzugrenzen. Daraus ergibt sich aber, dass der Bund, sofern ihm eine Regelungskompetenz zusteht, zunächst nur befugt ist, Regelungen zu erlassen. Nicht einher mit dieser Befugnis geht allerdings die Möglichkeit, von der Einhaltung weiterer verfassungsrechtlicher Vorschriften abzusehen, da die Kompetenzvorschriften gerade nicht das Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive, sondern zuförderst das Verhältnis zwischen Bund und Länder277 betreffen. Gerade der Fall, dass der Gesetzgeber im Rahmen eines ihm zustehenden Kom276 277

Vgl. Rozek, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 70 Rn. 1. Vgl. Pestalozza, Der Staat 11 (1972), 161 (172).

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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petenzbereichs Stellen der Exekutive zum Erlass exekutiver Normen ermächtigen möchte, ist mithin keine Frage der Art. 70 ff. GG. Innerhalb der dem Gesetzgeber einmal übertragenen Kompetenz obliegt diesem grundsätzlich ein freier Handlungsspielraum, sofern dabei die verfassungsrechtlichen Grenzen eingehalten sind. Eine solche Begrenzung sieht aber gerade Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG vor. Während also die Art. 70 ff. GG einen Kompetenzbereich abgrenzen, dient Art. 80 Abs. 1 GG durch seine Qualität als spezielle Ausformung des Demokratiegebots dazu, Grenzen der Regelungsbefugnis für den einmal erlangten Kompetenzbereich zu normieren. Ein anderes Ergebnis lässt sich auch nicht über die Annahme einer materiellen Wirkung der Kompetenzregelungen des Grundgesetzes erreichen. Zum Teil wird den Kompetenzregelungen ein überschießender Gehalt entnommen und daraus abgeleitet, dass die Art. 70 ff. GG auch Aussagen über das Verhältnis Staat – Bürger enthalten können.278 Beispielhaft genannt sein mag hier der Fall des Art. 73 Nr. 1 GG a. F.279, der dem Bund zunächst die Gesetzgebungskompetenz über „die Verteidigung einschließlich der Wehrpflicht der Männer vom vollendeten 18. Lebensjahr an“ zuwies und dem das Bundesverfassungsgericht die Klarstellung entnommen hat, dass ein Bundesgesetz, welches die Wehrpflicht in dem in Art. 73 Nr. 1 GG a. F. bezeichneten Umfang einführe, dem Grundgesetz materiell nicht widerspreche.280 Auch wenn man den Kompetenzvorschriften einen derartigen materiellen Gehalt entnehmen möchte, lässt sich daraus allerdings keine Befreiungsmöglichkeit von Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG ableiten, da Art. 80 Abs. 1 GG nicht zur Regelung des Bereichs Bürger – Staat, sondern vielmehr zur Regelung des Bereichs Legislative – Exekutive bestimmt ist. Ein überschießender Gehalt derart, dass den Kompetenzvorschriften neben oder durch die Aussagen über Grundrechtseinschränkungen auch Aussagen hinsichtlich Art. 80 Abs. 1 GG entnommen werden können, ist demnach nicht erkennbar. Im Übrigen würde ein anderes Verständnis von Art. 70 ff. GG die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG ins Leere laufen lassen, da die Entscheidung über die Einhaltung der Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG innerhalb der dem Bundesgesetzgeber obliegenden Kompetenzbereiche dessen Entscheidung überlassen würde. Im Ergebnis lässt sich damit aus den Kompetenzvorschriften der Art. 70 ff. GG keine Erweiterung des Kreises der zulässigen Erstdelegatare ablesen.

278 Einen materiellen Gehalt bejahen grundsätzlich: J. Becker, DÖV 2002, 397 (v. a. 400 ff.); Bleckmann, DÖV 1983, 129 (130 ff.); Pestalozza, Der Staat 11 (1972), 161 (170 ff.); kritisch jedoch Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, S. 134 ff.; Menzel, DÖV 1983, 805 (805 ff.); ausführlich zu der Thematik: Pieroth, AöR 114 (1989), 422 (422 ff.) sowie insbesondere im Hinblick auf den materiell-rechtlichen Gehalt des Kompetenztitels „Sozialversicherung“ in Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG: Butzer, Fremdlasten in der Sozialversicherung, S. 126 ff. 279 Eine vergleichbare Regelung findet sich nunmehr in Art. 12a GG, welcher durch das Siebzehnte Gesetz zur Ergänzung des Grundgesetzes vom 24. Juni 1968 (BGBl. I S. 709) eingefügt wurde. 280 BVerfGE 12, 45 (50).

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

(cc) Keine personell-demokratische Legitimation der Bundesärztekammer Das vollständige Fehlen eines Erstdelegatars, wie etwa im Falle der Bundesärztekammer, kann verfassungsrechtlich nicht legitimiert werden, es sei denn, dass die Dispensmöglichkeit über Art. 87 Abs. 2 GG greift. Da eine Möglichkeit, von Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG zu dispensieren im Falle der Bundesärztekammer nicht existiert, erweist sich die Beleihung folglich schon aus diesem Grund als verfassungswidrig.281 Hinsichtlich der personell-demokratischen Legitimation der Bundesärztekammer würde sich im Übrigen auch kein anderes Ergebnis über die Anerkennung einer Legitimation „von unten“ durch den Betroffenenkreis erreichen lassen. Zwar sollen bei der Erarbeitung der Richtlinien nach § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 5 TPG Ärzte, die weder an der Entnahme und an der Übertragung von Organen beteiligt sind, noch Weisungen eines Arztes, der seinerseits an solchen Maßnahmen beteiligt ist, unterstehen, angemessen vertreten sein; bei der Erarbeitung der Richtlinien nach § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 5 TPG sollen Personen mit der Befähigung zum Richteramt und Personen aus dem Kreis der Patienten angemessen beteiligt und bei der Erarbeitung der Richtlinien nach Nr. 5 der Vorschrift zudem Personen aus dem Kreis der Angehörigen der Organspender angemessen vertreten sein.282 Unabhängig von der Tatsache, dass das Gesetz hier nur davon spricht, dass die genannten Personengruppen beteiligt werden sollen, findet sich jedoch hinsichtlich der Frage, wie die genannten Personen auszuwählen sind und wann eine „angemessene Vertretung“ vorliegt, keine Aussage.283 Bezüglich der Erarbeitung der Richtlinien nach § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 3, 4 und 6 TPG enthält das Gesetz zudem keinerlei derartige Vorgaben. Zieht man ferner in die Betrachtung ein, dass die zu beteiligenden Personengruppen zwar bei der Erarbeitung der Richtlinien vertreten sein sollen, die Verabschiedung der Richtlinien jedoch durch den Vorstand der Bundesärztekammer284 und damit durch Repräsentanten der ärztlichen Selbstverwaltung erfolgt, obwohl es bei der Verabschiedung der Richtlinien nicht um Selbstverwaltungsaufgaben der Ärzteschaft geht,285 verwundert es nicht, dass auch die281 Der derzeit im Gesetzgebungsverfahren befindliche Entwurf des Gewebegesetzes (BT-Drs. 16 /3146) sieht diesbezüglich allerdings keine Änderung vor. 282 Vgl. § 16 Abs. 2 TPG. Die Ausarbeitung der Richtlinien erfolgt de facto in der sog. „Ständigen Kommission Organtransplantation“. 283 Dies kritisieren: Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 20; Schmidt-Aßmann, Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen, S. 104. 284 Zwischen Ausarbeitung und Verabschiedung differenzierend: Höfling, in: Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 20; dem folgend: Lang, MedR 2005, 269 (274). 285 Vgl. Lang, MedR 2005, 269 (274 f.); Schmidt-Aßmann, Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen, S. 105; demgegenüber formuliert Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 20 etwas missverständlich, dass „die Organallokation . . . nichts weniger als eine Selbstverwaltungsaufgabe der Ärzteschaft“ ist, verweist sodann aber auf Haverkate, in: Häfner, Gesundheit – unser höchstes Gut? 119 (126), welcher jedoch davon ausgeht, dass es sich im vorliegenden Fall in Wahrheit gerade nicht um Selbst-, sondern um Fremdverwaltung handelt.

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jenigen, die eine Legitimation „von unten“ fordern, zu dem Ergebnis kommen, dass hier keine ausreichende personell-demokratische Legitimation vorliegt.286 Im Ergebnis hilft somit auch dieser Ansatz nicht über das bestehende Legitimationsdefizit hinweg, sondern gelangt zu dem identischen Ergebnis wie der hier aufgezeigte Lösungsweg. dd) Fazit Eine Beleihung Privater mit Normsetzungsbefugnissen muss grundsätzlich den von Art. 80 Abs. 1 GG vorgesehenen Weg einer Subdelegation über einen in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG genannten Erstdelegatar wählen. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nur anzuerkennen, wenn sie im Grundgesetz selbst vorgesehen sind. Eine solche Vorschrift, in welcher das Grundgesetz von den in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG errichteten Voraussetzungen dispensiert, findet sich in Art. 87 Abs. 2 GG für den Bereich der Sozialversicherung. Sofern die Normsetzungsbefugnis des Beliehenen inhaltlich-gegenständlich auf den Bereich der Sozialversicherung begrenzt, die Zusammenschlüsse der Leistungserbringer die jeweiligen Leistungserbringer repräsentieren sowie eine staatliche Aufsicht besteht, können Beliehene unter Verzicht auf einen Erstdelegatar unmittelbar durch Gesetz zur Normsetzung ermächtigt werden. Eine nach diesen Grundsätzen erfolgte verfassungskonforme Ausgestaltung findet sich jedoch ausschließlich im Falle der Beleihung der Ersatzkassenverbände. Für den Verband der privaten Krankenversicherung, die Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen und die Landeskrankenhausgesellschaften ist ein Dispens über Art. 87 Abs. 2 GG derzeit nicht möglich, so dass hier ein gesetzgeberischer Nachbesserungsbedarf festzustellen ist. b) Umfang und Instrumente der Aufsicht Der im Rahmen der personell-demokratischen Legitimation vorgenommene Vergleich zwischen der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen und der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen hat bereits im Ansatz einen Unterschied zwischen beiden Beleihungsformen ergeben, da in der Konstellation einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen, anders als im Falle der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen, von vornherein ein in der Natur der Sache begründetes Legitimationsdefizit zu verzeichnen ist. Insoweit ist auch bezüglich der materiell-demokratischen Legitimation zu analysieren, ob hier ein Unterschied besteht und wie dieser gegebenenfalls zu behandeln ist. Betrachtet man die bislang bezüglich der Aufsicht bereits erörterten Fallgruppen, so lässt sich das Ergebnis dahingehend zusammenfassen, dass in allen an286 Vgl. Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 29; Lang, MedR 2005, 269 (274 f.); Schmidt-Aßmann, Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen, S. 104 f.; Taupitz, NJW 2003, 1145 (1150); Gutmann / Fateh-Moghadam, NJW 2002, 3365 (3371, Fn. 77) sprechen hier von einem „nur symbolischen Legitimationswert“ der Regelung; vgl. auch Parzeller / Henze, ZRP 2006, 176 (179 f.).

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gesprochenen Fällen, mit Ausnahme der Ersatzkassenverbände, eine Aufsicht überhaupt nicht gesetzlich normiert ist.287 Unter Berücksichtigung dieses Befundes stellt sich die Frage, ob eine Aufsicht nur in den Fällen, in denen über Art. 87 Abs. 2 GG vorgegangen wird, zu fordern ist oder ob eine Aufsicht auch dann bestehen muss, wenn der Weg über Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG gewählt wird. Ist also für eine verfassungskonforme Beleihung mit Normsetzungskompetenzen grundsätzlich eine Aufsicht zu fordern und wenn ja, wie muss diese ausgestaltet sein? Dass eine Aufsicht bestehen muss, ergibt sich, wie bereits im Rahmen der Erörterung der Aufsicht über den mit Einzelaktsbefugnissen Beliehenen dargelegt, aus dem Demokratieprinzip.288 Die materiell-demokratische Legitimation wird zum einen durch die Bindung an die Parlamentsgesetze und an das auf ihrer Grundlage erlassene sonstige Recht,289 zum anderen durch Aufsicht und Weisung vermittelt.290 Insoweit ergibt sich im Falle der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen im Ausgangspunkt kein anderes Bild als bei der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen, da beide Formen der Beleihung zur Vermittlung demokratischer Legitimation einer Aufsicht bedürfen. Im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass verbindliches Handeln mit Entscheidungscharakter nur dann als verfassungskonform gewertet werden kann, wenn das Volk sein Selbstbestimmungsrecht durch Wahrung eines ausreichenden Einflusses auf das jeweilige Handeln behält.291 Für den Beliehenen gilt insoweit nichts anderes, da er für den Bereich der übertragenen Aufgaben neben den Trägern funktioneller Selbstverwaltung steht. Sofern der Private nach außen hoheitlich tätig wird, ist auch hier im Wege der Aufsicht durch einen demokratisch legitimierten Amtswalter eine Rückführbarkeit auf das Volk sicher zu stellen. Zwar schweigt Art. 80 Abs. 1 GG bezüglich der Aufsicht, doch darf dies nicht als Dispens von dem Erfordernis der Aufsicht verstanden werden. Hiergegen spricht, dass Aufsichtsrechte des Staates bereits im vorkonstitutionellen Recht bestanden,292 so dass die Tatsache, dass eine Aufsicht bestehen muss, wohl vielmehr als aus dem Demokratieprinzip resultierende Selbstverständlichkeit vorausgesetzt wurde.293 Sofern Siehe oben: F., III., 2., a), cc), (2), (a) – (d). Vgl. F., I., 3., b) sowie F., II., 2., b). 289 Vgl. Art. 20 Abs. 3 GG. 290 Vgl. die Nachweise in Teil F, Fn. 29. 291 BVerfGE 107, 59 (94). Das Bundessozialgericht misst in BSGE 78, 70 (79 f.) die Verleihung von Satzungsautonomie (gem. § 92 SGB V a.F.) an den aus Art. 80 GG sowie dem Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden Anforderungen und verlangt in Folge dessen ebenfalls eine ausreichende „Einwirkungs- und Überwachungsmöglichkeit“ des Gesetzgebers; vgl. dazu auch Kellner, GesR 2006, 204 (205), der in der Aufsicht die Möglichkeit erblickt, „die schwache demokratische Legitimation des Gemeinsamen Bundesausschusses zu kompensieren“; siehe auch Schimmelpfeng-Schütte, RPG 2005, 83 (85). 292 Vgl. bezüglich der vorkonstitutionellen Aufsichtsrechte im Bereich der Sozialversicherung bereits oben: F., III., 2., a), cc), (2). 293 Insoweit wurde die Frage nach der Aufsicht während der Beratungen im parlamentarischen Rat nicht thematisiert, vgl. JöR 1 n.F., S. 588 f. 287 288

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daher im Falle der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen der Weg über Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG gewählt wird, stellt sich ebenso wie im Falle der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen die Frage, wie die Aufsicht ausgestaltet sein muss. aa) Aufsichtsmaßstab Bezüglich der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen wird unstreitig eine Aufsicht verlangt, die sich in Abhängigkeit von der Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage als Rechts- oder als Fachaufsicht darstellen muss.294 Um die Frage zu klären, ob auch im Falle der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen zur Ermittlung des Aufsichtsmaßstabs auf die Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage abzustellen ist, mag ein Blick auf die öffentlich-rechtlich organisierten Selbstverwaltungsträger in der funktionalen Selbstverwaltung hilfreich sein. Grundgedanke der Selbstverwaltung ist, dass öffentliche Aufgaben durch den Selbstverwaltungsträger selbst wahrgenommen werden. Da aber der Bereich der Selbstverwaltung, namentlich in der Sozialversicherung, in weiten Teilen sehr detailliert geregelt ist, wird zum Teil beklagt, dass dieser eigentliche Selbstverwaltungsgedanke nicht mehr zum Tragen kommt.295 Insoweit verwundert es nicht, wenn im Bereich der Selbstverwaltungsaufgaben das Bestehen einer Fachaufsicht als eine ungewöhnliche Durchbrechung der dogmatischen Selbstverwaltungskonzeption angesehen wird.296 Dies führe im Ergebnis dazu, dass die Selbstverwaltung grundsätzlich nur der staatlichen Rechtsaufsicht unterliege;297 Durchbrechungen dieses Grundsatzes seien nur durch explizite Ausnahmeregelungen möglich.298 Wollte man die Selbstverwaltung also generell unter eine Fachaufsicht stellen, so würde der Grundgedanke der Selbstverwaltung ausgehebelt.299 Da der Beliehene als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung strukturell neben den öffentlich-rechtlich organisierten Trägern funktionaler Selbstverwaltung steht, gilt 294 Vgl. zu dem differenzierten Meinungsspektrum hinsichtlich des Aufsichtsmaßstabes bei der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen unter F., II. 2., b), aa). 295 Das BVerfG trifft in BVerfGE 39, 302, (313) die Aussage, dass „die Hauptaufgabe der Sozialversicherungsträger in dem Vollzug einer detaillierten Sozialgesetzgebung“ bestehe, so dass von Selbstverwaltung nur noch bedingt die Rede sein könne; Dreier, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, S. 289; vgl. dazu auch Axer, Die Verwaltung 35 (2002), 377 (382). 296 Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 85. 297 So im Ergebnis: Schimmelpfeng-Schütte, RPG 2005, 83 (85). 298 Frotscher, in: FG von Unruh, 127 (147); Kaltenborn, VSSR 2000, 249 (266); Musil, in: Schmehl / Wallrabenstein, Steuerungsinstrumente im Recht des Gesundheitswesens, 49 (68 f.); im Grundsatz von einer Rechtsaufsicht geht wohl auch Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominalverwaltung, S. 548 aus. 299 Vgl. auch Funk, VSSR 1990, 261 (270), der zu dem Ergebnis gelangt, dass das Spannungsverhältnis zwischen den Antipoden der „staatlichen (repressiven) Aufsicht“ und des „Selbstverwaltungsrechts“ regelmäßig zu Gunsten des Selbstverwaltungsrechts aufgelöst werden müsste.

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für ihn im Grundsatz nichts anderes.300 Auch der Sinn und Zweck der Beleihung würde leer laufen, wenn der mit Normsetzungskompetenzen Beliehene ausnahmslos unter einer Fachaufsicht stehen würde. Da die Beleihung dem Ziel dient, privaten Sachverstand nutzbar zu machen, würde eine generell zu normierende Fachaufsicht diesem Ziel gerade zuwider laufen, so dass der Sinn und Zweck der Beleihung für eine im Grundsatz auf die Rechtsaufsicht zu beschränkende Aufsicht spricht. Nun darf bei der Betrachtung der Frage, welcher Aufsichtsmaßstab zu wählen ist, aber nicht außer Acht gelassen werden, dass Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG mit der Bestimmtheitstrias verschiedene Anforderungen an die gesetzliche Grundlage stellt. Diese muss nach Inhalt, Zweck und Ausmaß bestimmt sein. Ohne an dieser Stelle genauer auf die Anforderungen einzugehen.301 zeigt sich hier, dass das Grundgesetz selbst genaue Maßstäbe hinsichtlich der Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage aufstellt. Existiert aber in Folge des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG eine detaillierte Gesetzgebung, so ist eine Fachaufsicht, wie auch bezüglich der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen festgestellt, nicht nötig.302 Indem also Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG bestimmte Anforderungen an die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage stellt und damit verfassungsrechtlich eine bestimmte Detailgenauigkeit normiert, stellt sich im Anwendungsbereich von Art. 80 Abs. 1 GG das Bedürfnis nach einer Fachaufsicht grundsätzlich nicht mehr. Insbesondere kann der Gesetzgeber über die Festlegung von „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ auch Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte der Verrechtlichung zugänglich machen.303 Soweit der Gesetzgeber dem Beliehenen jedoch einen eigenen Ermessens- und Beurteilungsspielraum trotz dieser Möglichkeit belässt, ist auch dieser der Aufsicht entzogen und gerade dem Bereich, der durch den eigenen Sachverstand des Privaten ausgefüllt werden soll, überlassen. Gerade in diesem Bereich, der dem Beliehenen seitens des Gesetzgebers zur eigenen Ausfüllung überlassen wurde, entfaltet sich also der Grundgedanke der Beleihung, eine besondere Sach- und Fachkunde nutzbar zu machen und den Staat zu entlasten. Dies bedeutet, dass die an Art. 80 Abs. 1 GG zu messende Beleihung mit Normsetzungskompetenzen verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, wenn eine Rechtsaufsicht über den Beliehenen besteht. Dabei ist die Aufsicht ausdrücklich zu normieren. Denn die Annahme, dass eine solche „automatisch“ durch den Vorgang der Beleihung begründet werde, ver300 Zu einem vergleichbaren Ergebnis für das österreichische Recht gelangt Schäffer, in: Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Privatrechtssubjekte, 58 (74), der davon ausgeht, dass die Aufsicht keine dirigierende, sondern eine bloß kontrollierende Aufsicht, „ähnlich wie in der Selbstverwaltung“ sein darf. Schäffer (ebd.), scheint jedoch sogar die „organisationsrechtliche Maßnahme der Abberufung aus der Verwaltungsfunktion“ als äußerstes und schwächstes Reaktionsmittel genügen lassen zu wollen. 301 Vgl. dazu unter F., III., 3. 302 Schnapp, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 52 Rn. 12. 303 Schnapp, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 52 Rn. 13.

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bietet sich, da dann nicht zweifelsfrei bestimmt werden könnte, wer Aufsichtsbehörde ist und welche Aufsichtsmittel der betroffenen Behörde zustehen sollen.304 In Anlehnung an § 87 Abs. 1 SGB IV ist somit eine Regelung erforderlich, die den Beliehenen unter eine Aufsicht stellt, die sich auf „die Beachtung von Gesetz und sonstigem Recht“ erstreckt.305 Eine analoge Anwendung des § 87 Abs. 1 SGB IV kann dabei nicht in Betracht kommen, da der Gesetzgeber in den vorliegend interessierenden Fällen im Unterschied zu anderen Aufsichtsverhältnissen (vgl. z. B. § 214 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 SGB V) auf die Möglichkeit der entsprechenden Anwendung verzichtet hat und damit kein Anhaltspunkt für eine planwidrige Regelungslücke als Analogievoraussetzung vorliegt.306 Nicht genommen ist dem Gesetzgeber mit dem Ergebnis, dass grundsätzlich eine Rechtsaufsicht genügt, freilich sein gesetzgeberisches Ermessen, im Einzelfall auch eine Fachaufsicht zu normieren. Eine Beschränkung des Gesetzgebers ausschließlich auf die Möglichkeit der Rechtsaufsicht kann grundsätzlich nur in den Fällen erwogen werden, in denen vergleichbar der gemeindlichen Selbstverwaltung gem. Art. 28 Abs. 2 GG eine verfassungsrechtliche Anerkennung derselben vorliegt. Da der mit Normsetzungskompetenzen Beliehene gerade nicht über eine vergleichbare verfassungsrechtliche Anerkennung verfügt, besteht auch keine zwingende Beschränkung des Gesetzgebers allein auf eine Rechtsaufsicht. bb) Aufsichtsmittel Muss der mit Normsetzungskompetenzen Beliehene einer Aufsicht unterstehen, wobei eine Rechtsaufsicht grundsätzlich als ausreichend anzusehen ist, klärt dies zwar die Art der Aufsicht, nicht jedoch das konkrete Aufsichtmittel. Auch insoweit könnte zunächst erwogen werden, die Aufsichtsmittel parallel zu den in § 89 SGB IV erwähnten zu wählen und damit eine Anleihe in den Gemeinsamen Vorschriften für die Sozialversicherung zu nehmen. § 89 Abs. 1 SGB IV verlangt, dass die aufsichtsführende Behörde zunächst auf die Behebung der Rechtsverletzung hinwirkt; sofern die Selbstverwaltungseinrichtung dem nicht nachkommt, kann die Aufsichtsbehörde eine Verpflichtung zur Behebung der Rechtsverletzung aussprechen und die Mittel der Verwaltungsvollstreckung nutzen, um die Verpflichtung durchzusetzen. Diese Aufsichtsmittel dienen jedoch primär der Aufhebung von Rechtsverletzungen durch Einzelmaßnahmen und haben damit eine 304 Anders kann Steiner, in: FS Koja, 603 (615) verstanden werden, der davon ausgeht, dass es eines Gesetzes zur Herstellung eines öffentlich-rechtlichen Aufsichtsverhältnisses nicht bedarf. 305 Hinsichtlich der Ersatzkassenverbände hat das BSG (BSGE 94, 50 (78 f.)) die bestehende Aufsicht gem. § 214 Abs. 2 SGB V nicht kritisiert und damit im Ergebnis als nicht verfassungswidrig bewertet. 306 Vgl. auch Kaltenborn, VSSR 2000, 249 (253), der die analoge Anwendung des § 87 Abs. 1 S. 2 SGB IV auf die Richtlinientätigkeit des Gemeinsamen Bundesausschusses und die dort getroffenen Regeln zur Aufsicht gem. §§ 92, 94 SGB V ablehnt; siehe zur Frage der analogen Anwendbarkeit der §§ 87 ff. SGB IV auch unter F., III., 2., a), cc), (2), (c), (aa).

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andere Situation als im Falle der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen vor Augen. Betrachtet man demgegenüber Fälle der Normsetzung durch Selbstverwaltungseinrichtungen, wird deutlich, dass der Schwerpunkt der Aufsicht an anderer Stelle liegt. Gem. § 94 Abs. 1 S. 2 SGB V werden beispielsweise die Richtlinien des Gemeinsamen Bundesausschusses nur wirksam, wenn das Bundesministerium für Gesundheit307 als Aufsichtsbehörde die Richtlinien nicht innerhalb von zwei Monaten beanstandet.308 Sofern die Beanstandungen des Ministeriums nicht innerhalb einer von ihm gesetzten Frist behoben werden, ist der Aufsichtsbehörde die Möglichkeit der Ersatzvornahme eröffnet. Augenscheinlich ist bei der Betrachtung allein der genannten beiden Beispiele (§ 89 SGB IV und § 94 SGB V), dass im Falle des Erlasses von Einzelakten auf eine repressive, im Falle des Erlasses von Normen hingegen auf eine präventive Aufsicht abgestellt wird. Beide Handlungsformen der Verwaltung stellen damit auf einen unterschiedlichen temporären Anknüpfungspunkt für die Aufsicht ab. Dies erweist sich auch bereits aus Gründen der Praktikabilität als sinnvoll. Während eine präventive Kontrolle jedes Einzelaktes durch die Aufsichtsbehörde kaum realisierbar wäre, drängt sich die präventive Kontrolle im Falle der Normsetzung auf. Allein die Anzahl der zu erlassenden Normen im Verhältnis zu möglichen Einzelakten ist damit Indiz dafür, dass die unterschiedlichen Handlungsformen unterschiedliche Mittel der Aufsicht nach sich ziehen. Bestätigung findet dieses Ergebnis auch durch einen Blick in die vergleichbaren Fälle des Kommunalrechts. Insbesondere wenn es um den Erlass gemeindlicher Satzungen geht, findet das Instrument der präventiven Aufsicht Anwendung. Beispielhaft mag hier § 119 Abs. 1 Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz309 angeführt werden, welcher unter anderem Satzungen von der Erteilung einer Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde abhängig macht. Erst nach Erteilung der Genehmigung oder nach Ablauf einer bestimmten Frist, nach der die Genehmigung als erteilt gilt, darf die Satzung bekannt gemacht und ausgeführt werden. Ähnliches gilt gem. § 10 Abs. 2 BauGB auch für die als Satzungen zu beschließenden Bebauungspläne310. Auch hier verlangt der Gesetzgeber die Genehmigung der höheren Verwaltungsbehörde. Das System der Kontrolle durch Genehmigungen findet sich aber auch im sozialrechtlichen Bereich. So bedürfen beispielsweise die von den Unfallversicherungsträgern gem. § 15 Abs. 1 SGB VII erlassenen Unfallverhütungsvorschriften der Genehmigung durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit311, und die Satzungen der Krankenkassen312 bedürfen ebenso wie 307 Mit Organisationserlass vom 22. November 2005 hat das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung die Bezeichnung Bundesministerium für Gesundheit (BMG) erhalten. 308 Vgl. ausführlich zu dem Beanstandungsrecht des Bundesministeriums für Gesundheit gem. § 94 Abs. 1 S. 2 SGB V: Kellner, GesR 2006, 204 ff. 309 I. d. F. vom 31. Januar 1994 (GVBl. 1994 S. 153). 310 Vgl. § 10 Abs. 1 BauGB. 311 § 15 Abs. 4 S. 1 SGB VII. 312 § 195 Abs. 2 SGB V.

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die Satzungen der Kassenärztlichen Vereinigungen313 der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde. Für den Bereich der Normsetzung ergibt sich daher ein recht einheitliches Bild. Dessen ungeachtet wird jedoch in der sozial- und kommunalrechtlichen Literatur diskutiert,314 ob derartige Mitwirkungsbefugnisse als Teil der präventiven Staatsaufsicht der Aufsicht im eigentlichen Sinn zuzuordnen315 oder ob es sich um Maßnahmen handelt, die außerhalb der Staatsaufsicht anzusiedeln sind.316 Diese Frage der Zuordnung der Mitwirkungshandlungen entfaltet für den hier interessierenden Fall der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen insoweit allerdings keine Relevanz, da die Mitwirkungsbefugnisse auch wenn sie nicht der präventiven Staatsaufsicht zugerechnet werden, jedenfalls aufsichtsähnlichen Charakter haben und insoweit zur Vermittlung demokratischer Legitimation geeignet sind. Von größerer Relevanz als die Frage der Zuordnung ist aber die Frage, ob staatliche Mitwirkungsrechte an einen besonderen Aufsichtsmaßstab gebunden sind. Im Kommunalrecht herrscht heute hinsichtlich der Aufsicht über gemeindliche Satzungen überwiegend317 die Ansicht vor, dass im Bereich der Selbstverwaltungsaufgaben Genehmigungsvorbehalte die Prüfung auf die Rechtsaufsicht und damit auch die Einhaltung der gesetzlichen Grenzen kommunalen Handelns unter Beachtung der Wirkkraft des Art. 28 Abs. 2 GG beschränken.318 Bei Genehmigungen in § 81 Abs. 1 S. 2 SGB V. Vgl. ausführlich zu der Diskussion, die sich zum Teil auch aus einem unterschiedlichen Begriffsverständnis der „Staatsaufsicht“ ergibt: Humpert, Genehmigungsvorbehalte im Kommunalverfassungsrecht, S. 65 ff.; Keller, Die staatliche Genehmigung von Rechtsakten der Selbstverwaltungsträger, S. 66 ff.; Martin, Der Prüfungsmaßstab bei Genehmigungen, Zustimmungen und Bestätigungen in der Sozialversicherung, S. 12 ff.; Peus, Die Genehmigung der Aufsichtsbehörde zur Kreditaufnahme der Gemeinde, S. 59 ff. 315 Kahl, Die Staatsaufsicht, S. 558 mit Fn. 549; Martin, Der Prüfungsmaßstab bei Genehmigungen, Zustimmungen und Bestätigungen in der Sozialversicherung, S. 132 ff.; Stößner, Die Staatsaufsicht in der Sozialversicherung, S. 40; in diese Richtung auch Krause, in: Festgabe anlässlich des 100-jährigen Bestehens der sozialgerichtlichen Rechtsprechung, 575 (603); so aus kommunalrechtlicher Sicht auch: Peus, Die Genehmigung der Aufsichtsbehörde zur Kreditaufnahme der Gemeinde, S. 64 ff.; Schach, NVwZ 1990, 801 (805 mit Fn. 64); unproblematisch bejaht wird diese Frage in den kommunalrechtlichen Lehrbüchern, vgl. nur Burgi, Kommunalrecht, § 8 Rn. 40; Tettinger, Besonderes Verwaltungsrecht / 1, § 11 Rn. 347. 316 Funk, VSSR 1990, 261 (264 f.); Graeff, in: Hauck / Noftz, Sozialgesetzbuch IV, § 87 Rn. 5; Schnapp, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 1, § 52 Rn. 16; Wallerath, Rechtsetzungsbefugnis der Berufsgenossenschaften und Fachaufsicht, S. 54. Zum Teil wird hier auch differenziert und nur solche Genehmigungen die einer reinen Rechtskontrolle dienen, der Staatsaufsicht unterstellt, während Genehmigungen, die auf ein Zusammenwirken von Staat und Gemeinde mit Zweckmäßigkeitserwägungen zielen, nicht zur Staatsaufsicht zu rechnen seien: Bracker, in: FG von Unruh, S. 459 (472 ff., insbesondere S. 475). 317 Vgl. zum Streitstand in der älteren Literatur: Peus, Die Genehmigung der Aufsichtsbehörde zur Kreditaufnahme der Gemeinde, S. 82 ff. 318 Gern, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 803; Humpert, Genehmigungsvorbehalte im Kommunalverfassungsrecht, S. 65; kritisch allerdings Bracker, in: FG von Unruh, S. 459 (475). 313 314

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einem Bereich, der Weisungen unterworfen ist, grundsätzlich also bei Auftragsangelegenheiten, ist demgegenüber die Möglichkeit der Aufsichtsbehörde eröffnet, auch Zweckmäßigkeitserwägungen in die Prüfung einzubeziehen; die Genehmigung wird auf diese Weise zum „kondominialen“ Mitwirkungsakt der Aufsichtsbehörde.319 Die Frage nach dem konkreten Maßstab einer Genehmigung kann demnach folglich nur im Bereich der Auftragsangelegenheiten Geltung beanspruchen, da der Gesetzgeber ausschließlich hier die Möglichkeit hat, eine Entscheidung zwischen Rechts- und Fachaufsicht zu treffen. Im Falle der Selbstverwaltungsangelegenheiten stellt sich die Genehmigung damit grundsätzlich als reine Rechtskontrolle dar.320 An dieser Stelle wird deutlich, dass die Frage nach dem mit einer Genehmigung verbundenen Aufsichtsmaßstab nicht gänzlich unabhängig von der Frage nach der Einordnung der Genehmigung in den Bereich der Aufsicht beurteilt werden kann. Sofern nämlich die Genehmigung als Instrument der Aufsicht gesehen wird, gebietet dies für den Aufsichtsmaßstab im Bereich der verfassungsrechtlich gewährten Selbstverwaltungsaufgaben auch eine Beschränkung auf eine Rechtskontrolle.321 Sofern die Genehmigung hingegen nicht als Mittel der präventiven Staatsaufsicht eingeordnet wird, kann die Antwort auf den Umfang der Aufsicht demgegenüber lauten, dass es sich um eine Ermächtigung der Genehmigungsbehörde zu einer eigenen Ermessensentscheidung handelt. Im Kommunalrecht findet sich zur Beantwortung der Frage, welcher Aufsichtsmaßstab vom Gesetzgeber gewollt ist, regelmäßig eine landesverfassungsrechtlichen Regelung, welche eine grundsätzliche Aussage zum Aufsichtsmaßstab in Auftragsangelegenheiten trifft.322 Nun besteht im kommunalrechtlichen Bereich sowohl die Möglichkeit, dass die Normen, die von der Gemeinde erlassen werden, ihren Geltungsgrund in einer gesetzlichen Ermächtigung finden, als auch die Möglichkeit, dass die Normen aufgrund eines verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraums erlassen und damit tatsächlich als „eigene Angelegenheiten“ ausgeübt werden. Vergleicht man diese Situation mit den hier in Rede stehenden Beliehenen, so ergibt sich der Unterschied, dass es sich bei der Normsetzung durch Beliehene immer um Normsetzung kraft gesetzlicher Ermächtigung und damit um delegierte Normsetzung handelt.323 Im Ergebnis stellt sich folglich bei mit Normsetzungskompetenzen Beliehenen, unabhängig von der Einordnung der Genehmigung als Aufsichtsmittel, immer die Frage nach dem Aufsichtsmaßstab des konkreten Aufsichtsmittels, da dem Gesetzgeber grundsätzlich die Möglichkeit offen steht, die Aufsicht sowohl als Rechts- als auch als Fachaufsicht auszugestalten. 319 Gern, Deutsches Kommunalrecht, Rn. 803; Humpert, Genehmigungsvorbehalte im Kommunalverfassungsrecht, S. 64 f. 320 Schoch, NVwZ 1990, 801 (806). 321 Vgl. hierzu die Darstellung von Humpert, Genehmigungsvorbehalte im Kommunalverfassungsrecht, S. 65 ff. 322 Vgl. nur Art. 78 Abs. 4 Verf NRW; Art. 83 Abs. 4 S. 3 Verf Bay. 323 Vgl. dazu bereits Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band 1, S. 535, der zu Recht in der Auftragsverwaltung die dem Beliehenen angemessene Verwaltungsform sieht.

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Im Sozialrecht findet sich zu der Frage, welcher Aufsichtsmaßstab mit bestimmten Formen der Mitwirkung verbunden ist, ein im Vergleich zum Kommunalrecht wesentlich differenzierteres Bild. Dies verwundert nicht, wenn man berücksichtigt, dass ein Bereich vergleichbar der durch Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich gewährten kommunalen Selbstverwaltung bezüglich der Selbstverwaltung im Sozialrecht nicht existiert.324 Ein „eigener Wirkungskreis“ wie er im Falle der Gemeinden besteht, ist im Sozialrecht nicht zu finden, da in diesem Bereich durch Gesetz übertragene Aufgaben wahrgenommen werden.325 Denknotwendig ausgeschlossen ist damit ein mit der kommunalen Selbstverwaltung vergleichbarer Bereich „eigener Aufgaben“ auch für den Fall der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen, da es sich hier gerade um übertragene Aufgaben handeln muss. Die Problematik des hinter den Mitwirkungsbefugnissen stehenden Aufsichtsmaßstabs stellt sich im sozialrechtlichen Bereich auch deswegen in einem größeren Umfang, da generelle Regelungen vergleichbar den landesverfassungsrechtlichen Vorgaben hinsichtlich des Aufsichtsmaßstabs nicht ersichtlich sind. Vertreten wird daher, dass bestimmte Formen der Mitwirkung,326 namentlich die Genehmigung, generell auf einen bestimmten Aufsichtsmaßstab festgelegt seien. Mittlerweile herrsche in Literatur und Rechtsprechung weitgehend327 Einigkeit dahingehend, dass der Umfang eines Genehmigungsvorbehalts über die Rechtsaufsicht hinausgehe und sich auch auf Zweckmäßigkeitserwägungen erstrecke.328 Begrenzt auf eine reine Rechtskontrolle sei der Umfang des Mitwirkungsrechtes nur in den Fällen, in denen das Gesetz, wie in § 148 SGB V, ausdrücklich eine entsprechende Beschränkung vorsieht.329 Das Bundessozialgericht betont in diesem Zusammenhang hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Selbstverwaltungseinrichtungen, dass es zunächst Sache der Selbstverwaltungseinrichtung sei, nach pflichtgemäßem Ermessen zu 324 Diesen Unterschied betont auch Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 62. 325 Kellner, GesR 2006, 204 (205). 326 Vgl. zu den Erscheinungsformen der staatlichen Mitwirkungsrechte: Graeff, in: Hauck / Noftz, Sozialgesetzbuch IV, § 87 Rn. 5; Stößner, Die Staatsaufsicht in der Sozialversicherung, S. 119 f. 327 Etwas skeptisch äußert sich Graeff, in: Hauck / Noftz, Sozialgesetzbuch IV, § 87 Rn. 5a. 328 BSGE 23, 206 (208 f.); 37, 272 (276); 43, 1 (7); siehe aber BSG, SozSich 1998, 430 (431): „Die Befugnis der Aufsichtsbehörde, im Rahmen ihrer Mitwirkung auch die Angemessenheit . . . zu prüfen, ist freilich nicht mit einer Fachaufsicht im Sinne eines umfassenden Prüfungs- oder Weisungsrechts gleichzusetzen. Insoweit ist die gelegentlich verwendete Formulierung, die staatliche Kontrolle erstrecke sich auch auf die Zweckmäßigkeit der in Rede stehenden Maßnahme, missverständlich.“; Funk, VSSR 1990, 261 (264); Stößner, Die Staatsaufsicht in der Sozialversicherung, S. 118 ff. Interessant ist diese nunmehr bestehende Einigkeit vor dem Hintergrund, dass der Versuch, die Kompetenzen der Aufsichtsbehörde im Zusammenhang mit dem SGB IV im Sinne des heute geltenden Verständnisses zu regeln, im Vorfeld der Gesetzgebung gescheitert sind; vgl. Krause, in: Festgabe anlässlich des 100jährigen Bestehens der sozialgerichtlichen Rechtsprechung, 575 (600) mit weiteren Nachweisen. 329 BSGE 23, 206 (208 f.); 37, 272 (276); in diese Richtung argumentiert auch Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 66.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

entscheiden. Das Ermessen der Aufsichtsbehörde sei „im wesentlichen auf eine Nachprüfung“ beschränkt.330 Das Gericht geht zudem davon aus, dass die Genehmigungsbehörde im Rahmen ihres Mitwirkungsrechts eine „angemessene“ Regelung sicher zu stellen habe und die Versagung der Genehmigung nur im Falle eines wichtigen Grundes möglich sei.331 Da in vielen Fällen der handelnde Selbstverwaltungsträger schon von Gesetzes wegen zum Erlass einer angemessenen Regelung verpflichtet sein wird, scheint das Bundessozialgericht die Zweckmäßigkeitskontrolle in den Fällen einer staatlichen Genehmigung restriktiv auszulegen und so eine Annäherung an die Rechtsaufsicht zu befürworten.332 Diese Unsicherheit sowohl in der Literatur als auch in der Rechtsprechung verdeutlicht, dass die Zuordnung eines bestimmten Aufsichtsmaßstabes zu dem Aufsichtsmittel der Genehmigung mit Schwierigkeiten verbunden ist. Dies lässt den Schluss als vertretbar erscheinen, dass der Aufsichtsmaßstab nicht pauschal festgelegt werden kann und eine Klärung der Frage, welcher Aufsichtsmaßstab im konkreten Fall seitens des Gesetzgebers gewollt ist, nur durch eine Analyse des Einzelfalls erfolgen kann. Im Falle der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen spricht jedoch die Tatsache, dass gerade eine besondere Sach- und Fachkunde nutzbar gemacht werden soll, im Zweifelsfalle eher für das Vorliegen einer Rechtsaufsicht.333 Relevant ist daher, dass der Maßstab der Mitwirkungsmöglichkeiten jedenfalls einer Rechtsaufsicht gleichkommt, so dass derartige staatliche Befugnisse geeignet sind, demokratische Legitimation zu vermitteln. Insoweit erweisen sich diejenigen Fälle, in denen Normsetzungsbefugnisse auf Selbstverwaltungseinrichtungen übertragen werden und bei denen ein Mitwirkungsvorbehalt normiert ist, nicht nur als sinnvoll, sondern auch als demokratische Legitimation vermittelnd. Vor allem in denjenigen Konstellationen, in denen die Normen nicht nur durch eine Stelle gesetzt werden, sondern wie im Falle der zweiseitigen Verträge durch mehrere Stellen, erweist sich eine Mitwirkungsbefugnis als probates Mittel, da nicht nur das Zustandekommen einer rechts- oder verfassungswidrigen Norm von vornherein vermieden werden kann, sondern auch, weil in diesem Fall die Norm an sich der Aufsichtsbefugnis der Aufsichtsbehörde unterstellt wird. Anders als wenn jede einzelne der zu überwachenden Stellen für den entsprechenden Tätigkeitsbereich einer Aufsicht unterstehen würde, ergibt sich somit kein Folgeproblem aus der Existenz möglicherweise unterschiedlicher Aufsichtsbehörden. Die Möglichkeit der präventiven Kontrolle der Normen kann auch nicht dem Vorwurf ausgesetzt werden, es ergäbe sich eine Konkurrenz zu den gerichtlichen Kontrollbefugnissen, da die behördliche und die gerichtliche Kontrolle auf unterschiedlichen Ebenen anzusiedeln sind.

BSGE 23, 206 (209). BSGE 37, 272 (276); 43, 1 (7). 332 In diesem Sinne auch Krause, in: Festgabe anlässlich des 100jährigen Bestehens der sozialgerichtlichen Rechtsprechung, 575 (601 f.). 333 Vgl. dazu bereits oben: F., III., 2., b), aa). 330 331

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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cc) Aufsicht über die Bundesärztekammer? (1) Aufsicht durch Genehmigungserfordernis? Dass der Gesetzgeber von der Möglichkeit, Kontrollmaßnahmen durch einen Genehmigungsvorbehalt zu normieren auch außerhalb des Sozialversicherungsrechts Gebrauch macht, zeigt sich am Beispiel des Transplantationsgesetzes. Zwar kann die Beleihung der Bundesärztekammer mit der Befugnis zum Erlass der Richtlinien gem. § 16 Abs. 1 TPG schon aufgrund des fehlenden Erstdelegatars nicht als verfassungskonform beurteilt werden,334 doch stellt sich darüber hinaus die Frage, ob diese Konstellation hinsichtlich des Erfordernisses einer Aufsicht einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhält. § 12 Abs. 5 TPG sieht vor, dass der seitens der Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam, der Bundesärztekammer und der Deutschen Krankenhausgesellschaft oder den Bundesverbänden der Krankenhausträger gemeinsam mit der Vermittlungsstelle, namentlich also Eurotransplant, zu schließende Vertrag (§ 12 Abs. 1, 4 TPG) einer Genehmigung durch das Bundesministerium für Gesundheit bedarf.335 Da in dem Vertrag auch die Vermittlung der Organe zu regeln ist und diesbezüglich § 12 Abs. 3 TPG wiederum vorsieht, dass die Vermittlung nach Regeln erfolgen muss, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft und damit den Regeln der Bundesärztekammer entspricht, könnte man hier zu dem Ergebnis gelangen, dass über das Erfordernis der Vertragsgenehmigung auch die Richtlinien als Bestandteil des Vertrages der Kontrolle unterliegen. Als unproblematisch erweist sich in diesem Fall die Reichweite der Kontrollmöglichkeit, da § 12 Abs. 5 S. 2 TPG ausdrücklich eine Beschränkung der Kontrolle auf die Vereinbarkeit mit dem Transplantationsgesetz und sonstigem Recht vorsieht.336 Sofern die Rechtskontrolle keinen entsprechenden Verstoß ergibt, ist die Genehmigung zu erteilen; es handelt sich demnach um eine gebundene Entscheidung. Problematisch ist, ob auch die Richtlinientätigkeit der Bundesärztekammer von diesem Genehmigungserfordernis erfasst ist. Vereinzelt wird vertreten, dass auch die Richtlinien der Bundesärztekammer dem Genehmigungsvorbehalt des § 12 Abs. 5 S. 1 TPG unterliegen würden.337 Aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten ergäbe sich, dass in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem staatliche Aufgaben auf die Verwaltung übertragen werden, eine staatliche Kontrolle existieren müsse.338 Unabhängig von der Herleitung des Erfordernisses der Aufsicht, ist dieser Ansicht im Ergebnis insoweit uneingeschränkt Recht zu geben, als dass die AufVgl. dazu oben: F., III., 2., a), cc), (2), (e), (aa) – (cc). In der Gesetzesbegründung wird der Genehmigungsvorbehalt als Ausfluss der Staatsaufsicht über die Spitzenverbände der Krankenkassen qualifiziert, BT-Drs. 13 / 4355, S. 26. 336 So auch: Höfling, in: ders., § 12 Rn. 43. 337 Junghanns, Verteilungsgerechtigkeit in der Transplantationsmedizin, S. 177. 338 Junghanns, Verteilungsgerechtigkeit in der Transplantationsmedizin, S. 177. 334 335

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

gabenwahrnehmung der Bundesärztekammer durch Erlass der Richtlinien einer staatlichen Aufsicht unterstehen muss. Wie oben geklärt, ist im Bereich der Normsetzung durch Beliehene immer erforderlich, dass eine gesetzlich normierte Aufsicht vorliegt. Allein aus diesem Befund lässt sich jedoch kein Rückschluss darauf ziehen, dass der Genehmigungsvorbehalt in § 12 Abs. 5 TPG tatsächlich auch die Richtlinientätigkeit der Bundesärztekammer erfasst. Der Gesetzgeber geht in der Gesetzgebegründung davon aus, dass nur die Spitzenverbände der Krankenkassen als Partner des Vertrages mit der Vermittlungsstelle der Aufsicht unterliegen.339 Dass allerdings nur die öffentlich-rechtlich organisierten Beteiligten einer Aufsicht unterstehen sollen, erweist sich als bedenklich, da der Vertrag mit allen Beteiligten abgeschlossen wird und auch nach dem Wortlaut des § 12 Abs. 5 S. 1 TPG der Vertrag an sich unter dem Genehmigungsvorbehalt steht. Die in § 12 Abs. 5 S. 1 TPG genannte Aufsicht nur auf bestimmte Beteiligte zu erstrecken, erweist sich demnach nicht als zwingend, da in der Norm selbst keine Anhaltspunkte diesbezüglich zu finden sind. Vielmehr könnte man davon ausgehen, dass auch die Richtlinien als Vertragsbestandteil in dem Moment eine Genehmigung erfahren, in dem diese seitens des Bundesministeriums für den gesamten Vertrag ausgesprochen wird. Eine solche Auslegung erscheint insbesondere vor dem Hintergrund als tragfähig, dass die Verträge nach § 12 Abs. 1, 4 TPG genehmigt werden sollen, § 12 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 TPG aber seinerseits auf § 12 Abs. 3 TPG verweist, der die Vermittlungsstelle an die Richtlinien der Bundesärztekammer bindet und auch die für die Allokationsentscheidung maßgeblichen Kriterien der Erfolgsaussicht und Dringlichkeit benennt. Dennoch stehen der Annahme, dass die Richtlinien gleichsam parallel mit dem Vertrag genehmigt werden, gewichtige Argumente entgegen.340 Der Vertrag muss gem. § 12 Abs. 5 S. 1 TPG nur bei seinem Abschluss sowie bei einer Vertragsänderung dem Bundesministerium zur Genehmigung vorgelegt werden. Danach wäre die Annahme, dass auch die Richtlinien mit dem Vertrag eine Genehmigung erfahren, nur tragfähig, wenn jede Richtlinienänderung automatisch auch eine Vertragsänderung darstellen würde. Denn über das Institut der Aufsicht kann nur dann demokratische Legitimation vermittelt werden, wenn jede Entscheidung, also jeder Normerlass oder jede Normänderung der zu überwachenden Stelle dem Genehmigungserfordernis unterliegt. Betrachtet man im Hinblick auf diese Maßgabe den abgeschlossenen ETVertrag, so stößt man in § 5 Abs. 1 ET-Vertrag auf die Formulierung, dass Eurotransplant seine Regeln „auf der Grundlage der jeweils geltenden Richtlinien der Bundesärztekammer“ erlässt. Insoweit ergibt sich jedenfalls für den derzeit exisBT-Drs. 13 / 4355, S. 26 f. Zu diesem Ergebnis gelangen auch die Einbecker Empfehlungen der Deutschen Gesellschaft für Medizinrecht (DGMR) e.V. zur Allokation von Spendeorganen, zur Zulassung eines Krankenhauses als Transplantationszentrum und zur Qualitätssicherung, MedR 1998, 532: „Die Richtlinien sind für die im Vertrag mit der Vermittlungsstelle zu vereinbarenden Regeln verbindliche Grundlage. Anders als diese Regeln bedürfen die Richtlinien nicht einer Genehmigung durch das Bundesministerium für Gesundheit.“ 339 340

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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tierenden ET-Vertrag eine dynamische Verweisung auf den jeweils aktuellen Stand der Richtlinien, so dass die Bundesärztekammer die Richtlinien ändern kann, ohne dass dies eine Vertragsänderung bedeuten würde, mithin die Änderungen der Richtlinien auch keinem Genehmigungsvorbehalt unterfallen. Damit kann jedenfalls für die derzeitige Rechtslage festgestellt werden, dass die Bundesärztekammer bei Erlass der Richtlinien unter keiner ausreichenden Aufsicht steht. Dieses Ergebnis folgt aber nicht ausschließlich aus den Regelungen des ET-Vertrags. Vielmehr hätte im Transplantationsgesetz, sofern man über § 12 Abs. 5 S. 1 TPG auch die Richtlinien der Bundesärztekammer unter einen Genehmigungsvorbehalt hätte stellen wollen, eine Regelung derart getroffen werden müssen, dass auch eine Änderung der Richtlinien eine Vertragsänderung darstellt oder dass die Richtlinien jeweils in ihrer konkreten Fassung, z. B. als Vertragsanhang, Bestandteil geworden wären, so dass eine dynamische Verweisung, wie sie derzeit existiert, nicht möglich gewesen wäre. (2) Mittelbare Aufsicht? Zum Teil wird für den Fall einer publizistischen Vereinigung, wie etwa der Bundesärztekammer, vorgeschlagen, eine mittelbare Aufsicht als ausreichend anzuerkennen.341 Jedoch kann auch dieser Ansatz letztlich nicht überzeugen. Zwar besteht die Möglichkeit, eine Aufsicht aus der über die einzelnen öffentlich-rechtlich organisierten Mitglieder der publizistischen Vereinigung bestehenden Kontrolle abzuleiten und insoweit eine „mittelbare“ externe Aufsicht auch über die privatrechtliche Vereinigung anzuerkennen,342 doch sieht sich eine so begründete Aufsicht der Kritik ausgesetzt, dass ein effektiver Einfluss, und damit eine effektive Aufsicht, nur sichergestellt werden könnte, wenn im Idealfall alle zuständigen Aufsichtsbehörden über die verschiedenen Mitglieder der publizistischen Vereinigung die identische Aufsichtsmaßnahme ergriffen.343 Dieses Ergebnis stützt auch der Blick auf die aktuelle Situation. Aufsichtsbehörde über die Ersatzkassenverbände ist nach § 214 Abs. 2 SGB V das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung, welches gem. § 214 Abs. 3 SGB V die Aufsicht auf das Bundesversicherungsamt übertragen kann. Der Vergleich zeigt somit, dass die Aufsicht nicht 341 Vgl. insoweit Berger, Die Bundesärztekammer, S. 64 f. hinsichtlich der Aufsicht über die Bundesärztekammer. 342 Berger, Die Bundesärztekammer, S. 64 f. geht, ohne näher zwischen den Aufsichtsmaßstäben zu differenzieren, davon aus, dass die jeweils zuständige Landesbehörde im Rahmen der staatlichen Aufsicht die Landesärztekammer anhalten kann von ihren privatvereinsrechtlichen Mitteln Gebrauch zu machen und so auf die Bundesärztekammer einzuwirken; in letzter Konsequenz könne die Aufsichtsbehörde im Wege der Ersatzvornahme den Austritt der Landesärztekammer aus der Bundesärztekammer erklären. Insoweit bestehe „eine mittelbare staatliche Kontrolle in Gestalt eines ,gestuften Aufsichtsgefüges‘ über die Bundesärztekammer“. 343 Dieses Problem sieht auch Berger, Die Bundesärztekammer, S. 65 selbst; ebenso wird diese Problematik vom OVG NRW, MedR 1999, 573 (574) angesprochen.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

durch interne Strukturen der Beliehenen substituiert werden kann, sondern unmittelbar „von oben“ kommen muss, wie dies etwa in § 214 Abs. 2 SGB V normiert wird. Im Ergebnis genügt der intern bestehende Einfluss in den einzelnen Rechtssubjekten sowie die über die Landesaufsichtsbehörden bestehende „mittelbare“ Aufsicht somit nicht, um die durch die Aufsicht bestehende externe Kontrolle zu ersetzen. Vielmehr ist es nötig, dass die aus dem Demokratieprinzip resultierende Aufsicht unmittelbar von einer externen Stelle ausgeübt wird. (3) Fazit Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Richtlinien der Bundesärztekammer über die Genehmigung des Vertrages nach § 12 Abs. 5 S. 1 TPG keiner ausreichenden Aufsicht unterliegen.344 Hier besteht daher eine Nachbesserungspflicht seitens des Gesetzgebers. Um eine verfassungsmäßige Aufsicht herzustellen, könnte der Gesetzgeber beispielsweise eine Rechtsaufsicht verbunden mit dem Aufsichtsmittel der Genehmigung der Richtlinien normieren.345 Als Vorbild mag eine Konstruktion vergleichbar §§ 12 Abs. 1, 18 Abs. 1 TFG dienen, wonach der Bundesärztekammer auf dem Gebiet des Transfusionsrechts ebenfalls die Aufgabe übertragen ist, in Richtlinien den Stand der medizinischen Wissenschaft und Technik festzustellen. Im Unterschied zu § 16 Abs. 1 TPG wird hier jedoch verlangt, dass die Bundesärztekammer die Richtlinien im Einvernehmen mit der zuständigen Bundesoberbehörde erlässt, so dass dem Aufsichtserfordernis genügt wird. 3. Bestimmtheit Legt man parallel zu dem im Rahmen der personell-demokratischen Legitimation durchgeführten Vergleich zwischen der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen und einer solchen mit Normsetzungskompetenzen einen derartigen Vergleich auch bezüglich der gesetzlichen Grundlage zu Grunde, so ist festzustellen, dass die Möglichkeit der materiell-demokratischen Legitimation insoweit gewährleistet ist, als dass die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen ebenso wie die Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen eines Parlamentsgesetzes bedarf.346 Für den Fall der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen besteht bezüglich der materiell-demo344 Zu dem Ergebnis, dass eine Mitwirkung staatlicher Instanzen vorgesehen werden müsste, gelangt auch Taupitz, NJW 2003, 1145 (1150), allerdings ohne näher auf § 12 Abs. 5 TPG einzugehen, sowie Conrads, in: Dierks / Neuhaus / Wienke, Die Allokation von Spenderorganen, S. 35 (39), der schlicht feststellt, dass die Richtlinien bislang keinem Genehmigungsvorbehalt unterliegen. 345 In diese Richtung äußern sich auch: Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 21; Schmidt-Aßmann, Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen, S. 105 f.; ders., in: FS Laufs, 1049 (1068); Taupitz, NJW 2003, 1145 (1150). 346 Vgl. dazu unter F., II. 1. sowie F., III., 1.

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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kratischen Legitimation damit grundsätzlich kein dem auf Seiten der personelldemokratischen Legitimation festgestellten Legitimationsdefizit vergleichbarer Mangel. Jedoch ist auch an dieser Stelle zu untersuchen, ob sich die im Einzelnen zu stellenden Anforderungen parallel zu denen im Fall der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen verhalten oder ob sich speziellere Voraussetzungen ausmachen lassen. Neben den Anforderungen, die Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG bezüglich eines Erstdelegatars aufstellt, verlangt Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, dass in der gesetzlichen Grundlage „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ der erteilten Ermächtigung normiert sein müssen. Welche Anforderungen aus der Bestimmtheitstrias347 exakt abzuleiten sind, stellt sich aber bei genauer Betrachtung als schwierig dar. a) Allgemeiner Parlamentsvorbehalt und Bestimmtheitstrias gem. Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG Eine erste Schwierigkeit, die sich bei der Bestimmung der Anforderungen der Bestimmtheitstrias stellt, ergibt sich daraus, dass die Bestimmtheitstrias mit dem sog. Parlamentsvorbehalt kombiniert wird.348 Unter dem Stichwort Parlamentsvorbehalt wird die Verpflichtung des Parlaments verstanden, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.349 Entsprechend der „Wesentlichkeit“ der im konkreten Fall zu regelnden Materie verändern sich die Anforderungen, die an die Regelungsdichte der gesetzlichen Grundlage gestellt werden.350 Dies bedeutet im Ergebnis, dass, sofern eine besonders „wesentliche“ Materie von der Regelung 347 Zum Teil wird hier auch von einem sog. Bestimmtheitsgebot gesprochen, vgl. Brenner; in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 80 Rn. 34. Um keine Verwechslungen mit dem allgemeinen aus dem Rechtsstaatsprinzip resultierenden Bestimmtheitsgebot aufkommen zu lassen, wird in der vorliegenden Untersuchung aber die Bezeichnung „Bestimmtheitstrias“ verwendet. 348 Nierhaus, in: Bonner Kommentar, Art. 80 Rn. 93 unterscheidet an dieser Stelle vier Theorien: 1. die Identitätslehre, nach der Parlamentsvorbehalt und Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG identische Anforderungen an das ermächtigende Gesetz statuieren, 2. die Aliud-Theorie, welche den Parlamentsvorbehalt strikt als Delegationsverbot versteht, 3. die Stufen- und Sonderregeltheorie, welche Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG als den Parlamentsvorbehalt im Verhältnis zu Gesetz und Rechtsverordnung verdrängende Sonderregel ansieht sowie 4. die Ausprägungsund Integrationstheorie, welche Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG als Ausprägung und notwendige Ergänzung des Parlamentsvorbehalts ansieht. 349 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 332; Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 248; Busch, Das Verhältnis von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG zum Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt, S. 23 f.; siehe auch: Ossenbühl, in: Götz / Klein / Starck, Die öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle, 1 (18). Vgl. dazu auch jedoch unter dem Stichwort „Vorbehalt des Gesetzes“ BVerfGE 83, 130 (152); 95, 267 (307 f.); 98, 218 (251) jeweils mit weiteren Nachweisen; der Begriff „Parlamentsvorbehalt“ findet sich in BVerfGE 101, 1 (34). 350 Vgl. BVerfGE 49, 89 (127, 129); 57, 295 (327); 83, 130 (142); 101, 1 (34); vgl. auch Nierhaus, in: Bonner Kommentar, Art. 80 Rn. 290, 296.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

betroffen ist, sich durch den Parlamentsvorbehalt ein Delegationsverbot an die Exekutive ergibt, so dass auf die Frage nach der Bestimmtheit einer etwaigen gesetzlichen Ermächtigung gar nicht mehr einzugehen ist. Die Frage nach dem Verhältnis von Bestimmtheitstrias auf der einen zum Parlamentsvorbehalt auf der anderen Seite stellt sich somit vor allem in den Fällen, in denen durch den Parlamentsvorbehalt kein vollständiges Delegationsverbot aufgestellt wird, sondern vielmehr nur bestimmte Anforderungen an die Regelungsdichte der gesetzlichen Grundlage zu stellen sind. Bevor die durch die Bestimmtheitstrias in Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG aufgestellten Anforderungen genauer bestimmt werden können, ist zunächst das Verhältnis zwischen Parlamentsvorbehalt und Bestimmtheitstrias näher zu beleuchten. Stellt man sich nämlich auf den Standpunkt, dass der Parlamentsvorbehalt keinen Einfluss auf die Bestimmtheitstrias des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG hat, sondern vielmehr letzterer allein den Maßstab vorgibt, an dem sich die gesetzliche Ermächtigung messen lassen muss, ergeben sich keine weiteren Abgrenzungsfragen beider Maßstäbe zueinander.351 Werden hingegen beide Maßstäbe kumulativ im Rahmen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG angewandt, so ist der Parlamentsvorbehalt vorrangig zu prüfen, da im Falle eines Delegationsverbotes für die Bestimmtheitstrias kein Raum mehr bleibt.352 In diesem Fall obliegen beiden Rechtsinstituten unterschiedliche Bedeutungen: der Parlamentsvorbehalt betrifft zunächst die Frage, ob überhaupt delegiert werden darf, die Bestimmtheitstrias zielt demgegenüber auf die Frage nach der konkreten Ausgestaltung der gesetzlichen Grundlage ab.353 Für den Fall, dass ein Delegationsverbot nicht besteht, ist der Parlamentsvorbehalt auch insofern zu beachten, als dass er die Anforderungen beeinflusst, die die Bestimmtheitstrias an die gesetzliche Ermächtigung stellt. Umso „wesentlicher“ die zu regelnde Materie ist, umso höher sind die Anforderungen, die durch die Bestimmtheitstrias an die gesetzliche Grundlage gestellt werden.354 Die Frage der Wesentlichkeit wird dabei insbesondere nach der Grundrechtsrelevanz der zu regelnden Materie bestimmt.355 351 Vgl. Bryde, in: von Münch / Kunig, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 21; von Danwitz, Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers, S. 90 ff.; Mößle, Inhalt, Zweck und Ausmaß, S. 58 f.; Nierhaus, in: Bonner Kommentar, Art. 80 Rn. 134; Rubel, in: Umbach / Clemens, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 23; Sachs, in: ders., Grundgesetz, Art. 20 Rn. 86 mit Fn. 288; Saurer, Die Funktion der Rechtsverordnung, S. 279 f.; Seiler, Der einheitliche Parlamentsvorbehalt, S. 198 f. 352 Boerner, Normenverträge im Gesundheitswesen, S. 266 ff.; Busch, Das Verhältnis von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG zum Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt, S. 124 ff.; auch: Krebs, Jura 1979, 304 (311 f.). 353 Ziekow, JZ 1999, 963 (965). 354 Vgl. BVerfGE 56, 1 (13); 58, 257 (278); ausführlich zu letztgenannter Entscheidung: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 343 ff.; Busch, Das Verhältnis des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG zum Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt, S. 117 f. Vgl. auch: Sodan, in: Schnapp, Probleme der Rechtsquellen im Sozialversicherungsrecht, 37 (52). 355 Als Bezugspunkte werden dabei zum einen die Bedeutung des betroffenen Grundrechts (BVerfGE 58, 257 (278)), zum anderen die Intensität der Grundrechtsbeeinträchtigung (BVerfGE 56, 1 (13)) angesehen; siehe auch (BVerfGE 58, 257 (277 f.)).

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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Trotz dieser Konkretisierung ist der Ansatz jedoch dem Vorwurf ausgesetzt, dass es nur schwer möglich ist zu bestimmen, wann konkret eine so erhebliche Grundrechtsrelevanz erreicht ist, dass ein Delegationsverbot besteht und welchem Grad an erreichter Grundrechtsrelevanz welche Einwirkungen auf die Bestimmtheitstrias zukommen.356 Diesem Vorwurf sehen sich jedoch auch diejenigen ausgesetzt, die allein die Bestimmtheitstrias als Maßstab anwenden möchten. Denn soweit dieser Ansicht die Vorstellung zu Grunde liegt, dass Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG eine besondere Ausprägung des Parlamentsvorbehalts ist, so dass je nach Grundrechtsrelevanz unterschiedliche Anforderungen an die Bestimmtheitstrias zu stellen sind, mündet sie in der identischen Problematik der eigenen Unbestimmtheit. Eine dritte Ansicht verneint aufgrund mangelnder verfassungsrechtlicher Verortungsmöglichkeit, die Existenz des Parlamentsvorbehalts neben der Bestimmtheitstrias.357 Der Parlamentsvorbehalt sei im Grundgesetz weder explizit genannt358 noch lasse er sich aus den grundgesetzlichen Gesetzesvorbehalten ableiten.359 Im Gegenteil würden die grundgesetzlichen Gesetzesvorbehalte ihrerseits überlagert, wenn man einen allgemeinen Parlamentsvorbehalt forderte. Die Grundrechte verlangten demnach nur in Ausnahmefällen (vgl. Art. 15 GG, Art. 16a Abs. 2, 3 GG) eine Regelung in Form des Parlamentsgesetzes. Würde man einen allgemeinen Parlamentsvorbehalt anerkennen und im Falle der besonderen „Wesentlichkeit“ der Materie, definiert über die besondere Grundrechtsrelevanz des Regelungsgegenstandes, ein Delegationsverbot bejahen, kreiere man gerade entgegen der durch die Grundrechte selbst aufgestellten Systematik, neue, den Grundrechten eigentlich fremde, Parlamentsvorbehalte.360 Daraus ergebe sich, dass „neben den grundrechtlichen Eingriffsvorbehalten kein Platz für einen allgemeinen Parlamentsvorbehalt“361 sei. Im Übrigen lasse sich ein allgemeiner Parlamentsvorbehalt auch nicht aus dem Demokratieprinzip ableiten. Sofern seitens der Rechtsprechung eine solche Ableitung befürwortet wurde, habe es sich um Fälle, die nicht im Bereich des Art. 80 Abs. 1 GG verortet wurden, gehandelt.362 356 So: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 335 ff.; vgl. auch Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 398 mit weiteren Nachweisen; Herzog, in: Maunz / Dürig, Grundgesetz, Art. 20 VI Rn. 85, der aber im Ergebnis die Wesentlichkeitstheorie befürwortet; ders., NJW 1999; 25 (26); Kloepfer, JZ 1984, 685 (692 f.); Ossenbühl, in: HStR III, § 62 Rn. 44; Sachs, in: ders., Grundgesetz, Art. 20 Rn. 116; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, § 20 IV 4 b (S. 812 mit weiteren Nachwiesen); Vagt, Rechtsverordnung und Statutory Instrument, S. 92; von Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, S. 379, sieht jedoch in der „Unbestimmtheit der Wesentlichkeitsformel gerade keinen Mangel, sondern ihre Stärke“. 357 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 348 ff. 358 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 349 f. 359 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 350 ff. 360 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 351 f.; vgl. auch Papier, in: Götz / Klein / Starck, Die öffentliche Verwaltung zwischen Gesetzgebung und richterlicher Kontrolle, 36 (45). 361 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 352. 362 BVerfGE 33, 125 (158 f.); 47, 46 (79 ff.); ausführlich dazu: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 355 f. Dass die Ableitung des Parlamentsvorbehalts aus dem Demokratie-

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

Würde man aber, sofern sich der Parlamentsvorbehalt überhaupt aus dem Demokratieprinzip ableiten lasse, eine solche Konstruktion auch auf Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG übertragen, führe dies zu einer Überlagerung der von Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG selbst in Form der Bestimmtheitstrias aufgestellten Voraussetzungen.363 Dies aber erscheine vor dem Hintergrund, dass Art. 80 Abs. 1 GG seinerseits eine besondere Ausprägung des Demokratieprinzips darstelle, nicht haltbar. Denn im Ergebnis könnten dann aus dem Demokratieprinzip generelle Anforderungen in Form des allgemeinen Parlamentsvorbehalts abgeleitet werden, welche geeignet wären, die seitens des Grundgesetzes für einen speziellen Fall explizit normierten Anforderungen an das Demokratieprinzip zu ergänzen oder gar zu überlagern. Schließlich lasse sich der allgemeine Parlamentsvorbehalt weder aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung noch aus dem Bestimmtheitsgebot ableiten.364 Dem Grundsatz der Gewaltenteilung komme keine Funktion derart zu, dass er geeignet wäre, über die Zuweisung bestimmter Aufgaben und Befugnisse in Abweichung von Art. 80 Abs. 1 GG zu bestimmen.365 Das Bestimmtheitsgebot verlange zwar ein bestimmtes Regelungsniveau vom Gesetzgeber, sei aber seinerseits nicht geeignet, ein Delegationsverbot zu errichten und damit eine Aussage über das Verhältnis der Legislative zur Exekutive zu treffen.366 Für diese Ansicht spricht, dass nicht nur ein aus dem Verfassungstext folgender Parlamentsvorbehalt nicht auszumachen ist, sondern dieser Ansatz erspart auch eine Auseinandersetzung mit dem nebulösen Begriff der Wesentlichkeit. Im Ergebnis kann damit festgehalten werden, dass ein allgemeiner Parlamentsvorbehalt, der geeignet wäre, die durch die Bestimmtheitstrias in Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG normierten Anforderungen zu ergänzen und zu variieren, nicht existiert. Die eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen vorsehenden gesetzlichen Ermächtigungen sind damit ausschließlich am Maßstab des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG zu messen. b) „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ Die Frage nach den Anforderungen an die Bestimmtheitstrias beginnt zunächst mit der Untersuchung, ob hier nach den einzelnen Kriterien des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG („Inhalt“, „Zweck“ und „Ausmaß“) getrennt werden muss oder ob eine Trennung nicht möglich und so die Bestimmtheitstrias als einheitlicher Maßstab zu verstehen ist. Als Grund für eine einheitliche Betrachtung der Bestimmtheitstrias wird ins Feld geführt, dass eine Trennung der drei Kriterien nicht möglich sei, da prinzip in der Rechtsprechung nicht konsequent verfolgt wird, zeigt sich in BVerfGE 111, 191 (223), wenn dort verlangt wird, dass sich Regelungen an „dem Demokratieprinzip und dem Parlamentsvorbehalt“ messen lassen müssen. 363 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 355 f. 364 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 358 f. 365 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 358 f. 366 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 359 f.

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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sich die Begriffsinhalte überschnitten.367 Entgegen der früheren Rechtsprechung368 geht auch das Bundesverfassungsgericht und mit ihm die überwiegende Literatur369 heute davon aus, dass eine Trennung der einzelnen Merkmale des Art. 80 Abs. I S. 2 GG nicht zu erfolgen habe.370 In der Konsequenz dieser einheitlichen Betrachtungsweise hat sich das Bundesverfassungsgericht jedoch auf die eher vage Formel, dass das ermächtigende Gesetz „hinreichend bestimmt“ sein müsse, zurückgezogen.371 Um nun dieses Kriterium wiederum bestimmbar zu machen zieht das Bundesverfassungsgericht drei Formeln heran: nach der sog. „Selbstentscheidungsformel“372 muss der Gesetzgeber selbst regeln, welche inhaltlichen Fragen durch die Rechtsverordnung geregelt werden sollen, nach der sog. „Programmformel“373 muss der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber durch das ermächtigende Gesetz ein Mindestmaß an materiellen Regelungen und damit ein „Programm“ vorgeben und nach der sog. „Vorhersehbarkeitsformel“374 muss für den Bürger bereits durch das Gesetz ersichtlich sein, welchen Inhalt die Rechtsverordnung haben wird.375 Die genannten drei Formeln werden vom Bundesverfassungsgericht zum Teil kumulativ angewandt, so dass eine Ermächtigung dann als „hinreichend bestimmt“ gilt, wenn sich aus ihr erkennen und vorhersehen lässt, „was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll“376. Insoweit genügt die zum Erlass der Rechtsverordnung ermächtigende Norm den Anforderungen, wenn sich „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen aus dem Sinnzusammenhang der Norm mit anderen Vorschriften des Gesetzes und aus dem von der gesetzlichen Grundlage verfolgten Ziel unter Heranziehung der Entstehungsgeschichte der Norm ermitteln lassen.377 Wann ein ausreichendes Niveau erreicht ist, müsse aber Vgl. Seiler, Der einheitliche Parlamentsvorbehalt, S. 170 f. In diesen Entscheidungen erfolgte noch eine Trennung nach den einzelnen Merkmalen, vgl. BVerfGE 2, 307 (334 f.); 4, 7 (21 f.); 5, 71 (77); 7, 282 (303). 369 Magiera, Der Staat 13 (1974), 1 (23) spricht von einem „einheitlichen Komplex“; Ramsauer, in: AK-GG, Art. 80 Rn. 55; Rompf, VSSR 2004, 281 (307); Seiler, Der einheitliche Parlamentsvorbehalt, S. 183 f. 370 Zur Untrennbarkeit von Inhalt, Zweck und Ausmaß BVerfGE 38, 348 (357 f.): „Bei der Prüfung der Frage, ob eine Ermächtigungsnorm den Anforderungen des Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügt, können die Begriffe „Inhalt“, „Zweck“ und „Ausmaß“ nicht jeweils isoliert betrachtet werden.“ 371 Vgl. BVerfGE 55, 207 (226); darauf abstellend auch BVerfGE 106, 1 (19); BVerfGE 107, 218 (234); siehe auch BVerwGE 30, 287 (292); 68, 277 (280); vgl. auch Mößle, Inhalt, Zweck und Ausmaß, S. 62. 372 BVerfGE 23, 62 (72). 373 BVerfGE 18, 52 (62); 58, 257 (277); 85, 97 (104 f.); vgl. auch BVerwGE 20, 88 (90); 31, 345 (355); 42, 54 (56). 374 BVerfGE 23, 62 (73); 56, 1 (12) mit weiteren Nachweisen; BVerwGE 111, 143 (150). 375 Zum Teil werden die Programmformel und die Vorhersehbarkeitsformel allerdings gleichgesetzt: Brenner, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 80 Rn. 36. 376 BVerfGE 55, 207 (225 f.) mit weiteren Nachweisen. 377 BVerfGE 8, 274 (307); 10, 20 (51); 19, 354 (362); 26, 16 (27); 40, 196 (230); 55, 207 (226); 62, 203 (209); 68, 319 (332 f.); 76, 130 (142); 80, 1 (20 f.); 106, 1 (19); BSGE 76, 367 368

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

im Einzelfall je nach den Besonderheiten des Regelungsgegenstandes und der Intensität der Maßnahme bestimmt werden:378 Die Regelungen seien „so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte und mit Rücksicht auf den Normzweck möglich“379 sei. Geringe Anforderungen seien damit vor allem „bei vielgestaltigen Sachverhalten“380 zu stellen oder „wenn zu erwarten ist, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse alsbald ändern.“381 Im Ergebnis werden die Bestimmtheitsanforderungen damit bereichs- und intensitätsbezogen abgestuft,382 was letztlich bedeutet, dass die Anforderungen an die Bestimmtheit der Ermächtigungsgrundlage zum einen mit der Wesentlichkeit der betroffenen Materie steigen oder umgekehrt sinken, umso weniger wesentlich der Regelungsgegenstand ist und zum anderen die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm von den bereichsspezifischen Besonderheiten abhängig gemacht wird. Deutlich zum Ausdruck kommt in diesem System der abgestuften Bestimmtheitsanforderungen damit der Einfluss des Parlamentsvorbehalts. Da aber, wie oben gezeigt, gerade der Parlamentsvorbehalt nicht auf die Bestimmtheitstrias einwirken kann, stellen sich die Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht an die gesetzliche Ermächtigung stellt, als nicht überzeugend dar.383 Im Übrigen muss sich die Rechtsprechung aufgrund der im Ergebnis sehr unbestimmten Anforderungen, die sie an die Bestimmtheitstrias des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG stellt, nicht nur dem Vor207 (217); 91, 94 (98); 94, 109 (112). Als nicht hinreichend bestimmt wurde beispielsweise die Formulierung: „Der Bundesminister des Innern erlässt die zur Durchführung erforderlichen Rechtsverordnungen.“ in § 27 Abs. 2 des Zweiten Gesetzes über die Neugliederung in den Ländern Baden, Württemberg-Baden und Württemberg-Hohenzollern vom 4. Mai 1951 (BGBl. I S. 284) gewertet (BVerfGE 1, 14 (59 f.)). Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts folgend: BVerwGE 68, 277 (280); 42, 50 (56); Ziekow, JZ 1999, 963 (966 f.). 378 BVerfGE 58, 257 (277 f.); dem folgend: BVerwGE 116, 347 (350); 121, 382 (387); vgl. auch BSGE 90, 231 (263); so auch Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 58. 379 BVerfG, NJW 1998, 669 (670) im Anschluss an BVerfGE 62, 203 (210); ähnlich: BVerfGE 101, 1 (35). Vgl. insoweit auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (NStZ-RR 2002, 22) zur sog. Hühnereier-Verordnung, in welcher der Gesetzgeber die nähere Spezifizierung des Kreises der Pflichten, deren Nichteinhaltung unter Strafe gestellt wird, als mit dem Bestimmtheitsgebot vereinbar gewertet hat; begründet wurde diese Entscheidung damit, dass „nicht zuletzt auf Grund des Einflusses des Europäischen Gemeinschaftsrechts wechselnde und vielfältige Einzelfallregelungen erforderlich werden könnten.“ 380 BVerfGE 58, 257 (278) im Anschluss an BVerfGE 11, 234 (237); 21, 1 (4), 28, 175 (183). 381 BVerfGE 58, 257 (278) im Anschluss an BVerfGE 8, 274 (326). 382 Bauer, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 34; Saurer, Die Funktionen der Rechtsverordnung, S. 282 bezeichnet dieses Phänomen als Orientierung an den „sachbereichsspezifischen Besonderheiten“. 383 Vgl. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 367 kritisiert, dass ein „verfassungsrechtliches Konzept . . . fehle“; vgl. auch Pietzcker, JuS 1979, 710 (712 mit Fn. 27), der davon ausgeht, dass man in vielen Fällen das gleiche Ergebnis wie die Rechtsprechung erzielen könnte, wenn man scharfe Anforderungen an „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ stellt.

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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wurf des Schwankens,384 sondern letztlich auch der Absenkung der Regelungsdichte der Ermächtigungsnorm385 ausgesetzt sehen.386 Insoweit verwundert es nicht, dass in den letzten Jahren nahezu387 keine Verordnungsermächtigung aufgrund ihrer Unbestimmtheit für verfassungswidrig erklärt wurde. Genau zu ermitteln ist daher, welche Anforderungen die einzelnen Merkmale der Bestimmtheitstrias an die gesetzliche Ermächtigung aufstellen und welcher Bestimmtheitsgrad dabei erreicht werden muss. Dieses Ergebnis wird auch durch die Entstehungsgeschichte des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG bestätigt. Die Regelung wurde erstmals im Grundgesetz eingeführt und sollte die Macht der Exekutive im Bereich der Rechtsetzung begrenzen, sowie dem Gesetzgeber zugleich die Möglichkeit verwehren, sich seiner Gesetzgebungsmacht durch eine teilweise Übertragung auf die Exekutive zu entledigen, ohne dabei die Grenzen der übertragenen Kompetenzen bedacht und bestimmt zu haben.388 Dient also Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG insoweit dem Ziel, den Gesetzgeber zu zwingen, über die Grenzen der Kompetenzen nachzudenken, so wird dieses Ziel eher erreicht, wenn der Gesetzgeber sich über alle drei Maßstäbe einzeln Gedanken machen muss. Daher legt der Sinn und Zweck des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG eine getrennte Betrachtung der drei Merkmale nahe. aa) Konkretisierung des Merkmals „Inhalt“ Zunächst ist festzustellen, dass Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG mit dem Merkmal „Inhalt“ verlangt, dass der Gesetzgeber in der gesetzlichen Grundlage klar zu stellen hat, welches Sachgebiet durch die Rechtsverordnung geregelt werden soll; die Frage danach, „was“ der Verordnungsgeber regeln darf, muss mithin geklärt werden.389 Der Inhalt des ermächtigenden Gesetzes darf dabei nicht exakt identisch sein mit dem der Rechtsverordnung,390 sondern muss vielmehr eine Differenzierung beider Regelungsthemen zueinander ermöglichen. Andernfalls würde sich der „Inhalt“ der Rechtsverordnung unmittelbar aus dem ermächtigenden Gesetz entnehmen lassen können und die Forderung des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG nach einer eigenständigen Festlegung des „Inhalts“ der Rechtsverordnung wäre hinfällig. Die Rechtsverordnung kann inhaltlich also nur einen Teilbereich des von dem Gesetz erfassten Regelungsthemas erfassen. Da die Regelungsthemen nicht in Gänze kon384 Vgl. Uhle, Parlament und Rechtsverordnung, S. 87, der darauf hinweist, dass die Anforderungen „von Fall zu Fall divergieren können“. 385 So auch Saurer, Die Funktionen der Rechtsverordnung, S. 289. 386 Zustimmend bezüglich der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts äußert sich allerdings Ramsauer, in: AK-GG, Art. 80 Rn. 65: „. . . die Konturen eines zukunftsweisenden und dynamischen Anforderungsprofils erkennbar geworden.“ 387 Eine Ausnahme stellt insoweit BVerfGE 102, 197 (222 f.) dar. 388 BVerfGE 23, 62 (73) unter Verweis auf BVerfGE 1, 14 (60). 389 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 368 f.; ders., VSSR 2002, 215 (241). 390 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 368 f.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

gruent sein dürfen, kann sich folglich auch nicht aus einer Betrachtung des gesamten Gesetzes ergeben, welchen Teilbereich die Rechtsverordnung erfassen soll.391 Insgesamt verpflichtet Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG den Gesetzgeber daher dazu, in der Ermächtigungsgrundlage selbst zu bestimmen, was der Verordnungsgeber regeln darf. bb) Konkretisierung des Merkmals „Zweck“ Das Merkmal „Zweck“ verlangt demgegenüber, dass der Gesetzgeber angibt, wozu eine Rechtsverordnung erlassen werden soll. Neben der Frage nach dem „Was“ muss also zudem festgelegt werden, „wozu“ die Regelung durch Rechtsverordnung erfolgen kann.392 Da der Zweck aufgrund seiner Eigenschaft als übergeordnetes Ziel einer bestimmten Maßnahme, im Gegensatz zum „Inhalt“, nicht sinnvoll über einen „Teilzweck“, der durch die Rechtsverordnung erreicht werden könnte, zu definieren ist, muss der Zweck nicht ausdrücklich in der Ermächtigungsgrundlage bestimmt werden. Insoweit genügt es, wenn sich der Zweck aus dem Gesetz insgesamt ergibt.393 Die in Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG geforderte Benennung des „Zwecks“ macht jedoch deutlich, dass eine Kongruenz zwischen Gesetzes- und Verordnungszweck nicht zwingend geboten ist, sondern dass hier Abweichungen zwischen dem Gesetzeszweck und dem Verordnungszweck möglich sind. Soll durch die Rechtsverordnung jedoch ein anderes Ziel erreicht werden, so muss diese Abweichung in der Ermächtigungsgrundlage durch eine ausdrückliche Normierung des Zwecks der Rechtsverordnung kenntlich gemacht werden.394 cc) Konkretisierung des Merkmals „Ausmaß“ Letztlich verlangt Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, dass der Gesetzgeber selbst das „Ausmaß“ und damit die Grenzen der Regelungsbefugnis festlegt.395 Nachdem also durch das Merkmal „Inhalt“ bestimmt werden muss, was Regelungsgegenstand der exekutiven Norm sein soll, hat der Gesetzgeber zudem selbst den Umfang und die Intensität der Befugnis des Delegatars festzulegen.396 Durch das Merkmal „Ausmaß“ wird der Gesetzgeber also verpflichtet, die Frage nach dem „Wieweit“ der Befugnis zu normieren.397 Konkret bedeutet dies für den Gesetzgeber, dass er beispielsweise zur Verteilung von Leistungen Kriterien diesbezüglich vorgeben oder Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 377. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 369; ders., VSSR 2002, 215 (241). 393 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 377. 394 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 377. 395 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 369; ders., VSSR 2002, 215 (241); vgl. auch Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 51. 396 Vgl. BVerfGE 5, 71 (77): „Das Ausmaß einer Regelung . . . ist . . . dann bestimmt, wenn das Gesetz die Grenzen der Regelung bezeichnet . . .“. 397 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 370. 391 392

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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über die grundsätzliche Möglichkeit von Sanktionen selbst entscheiden muss.398 Ferner muss der Gesetzgeber, sofern von der Bindungswirkung einer Rechtsverordnung abgewichen werden soll, die Bindungswirkung der exekutiven Norm im Gesetz angegeben.399 Da der Gesetzgeber dem exekutiven Normgeber, wie auch hinsichtlich des Inhalts der exekutiven Norm, nur einen Teilbereich gegenüber dem ermächtigenden Gesetz überlassen darf, ist auch bezüglich des Ausmaßes eine ausdrückliche Regelung in der Ermächtigungsgrundlage erforderlich.400 Die Möglichkeit, das „Ausmaß“ durch Auslegung des Gesetzes zu bestimmen, besteht damit nicht. dd) Fazit Insgesamt kann festgehalten werden, dass allen drei Merkmalen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG ein eigener Begriffsinhalt und damit eine eigenständige Bedeutung zukommt, so dass statt einer einheitlichen Betrachtung eine dem Wortlaut des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG gerecht werdende getrennte Betrachtung der drei Kriterien „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ vorgenommen werden muss.401 Betrachtet man die nunmehr definierten Merkmale des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG und vergleicht sie mit den Anforderungen, die das Bundesverfassungsgericht zur demokratischen Legitimation der Normsetzung durch Träger funktionaler Selbstverwaltung aufstellt, zeigen sich deutliche Parallelen. So verlangt das Bundesverfassungsgericht, dass der Gesetzgeber die Aufgaben und Regelungsgegenstände, die der funktionalen Selbstverwaltungseinheit überlassen werden sollen, selbst bestimmt.402 Abgeleitet werden diese Anforderungen zwar nicht aus Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, sondern aus dem Parlamentsvorbehalt,403 doch kommt hierdurch zum Ausdruck, dass gerade über die Anwendung von Art. 80 Abs. 1 GG, und damit auch der Bestimmtheitstrias im Bereich der Normsetzung durch exekutive Normsetzer, nicht nur sachgerechte Ergebnisse erreicht werden, sondern vor allem, dass diese Ergebnisse auf einer verfassungsrechtlich kodifizierten Basis entstehen und das aufgezeigte Modell somit geeignet ist, ein veritables Maß an Bestimmtheit und Klarheit in den Bereich der exekutiven Normsetzung auch durch Beliehene einzubringen.404 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 369 f. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 370. 400 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 377. 401 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 368 ff.; in diese Richtung auch: Seiler, Der einheitliche Parlamentsvorbehalt, S. 170, führt zwar auch für jedes Kriterium eine eigene Definition an, geht aber dennoch davon aus, dass eine Abgrenzung der Kriterien voneinander nicht möglich sei. 402 BVerfGE 111, 191 (217). 403 BVerfGE 111, 191 (217). 404 Noch deutlicher wird das Bedürfnis, Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG neben der Rechtsverordnung auch auf andere Formen der exekutiven Normsetzung anzuwenden, durch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, da das Gericht beispielsweise im Rahmen der Untersuchung der Methadon-Richtlinie auf Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG abstellt (BSGE 78, 70 (83)); vgl. auch Schimmelpfeng-Schütte, RPG 2005, 83 (85); dies., MedR 2006, 21 (23), die davon 398 399

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

c) „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ bei der Normsetzung durch Private im Gesundheitswesen Über die inhaltliche Klärung der abstrakten Anforderungen der Bestimmtheitstrias hinaus, stellt sich aber die Frage, welche Anforderungen die Bestimmtheitstrias an eine gesetzliche Grundlage stellt, die eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen vorsieht. Den Anforderungen, die durch die Bestimmtheitstrias aufgestellt werden, wird nicht Genüge getan, wenn sich der Gesetzgeber auf eine pauschale Umschreibung des zu regelnden Sachgebiets beschränkt, indem er etwa eine Ermächtigung derart formuliert, dass der Adressat zum Erlass aller erforderlichen Regelungen zur Ausführung eines Gesetzes ermächtigt wird.405 Hinsichtlich des Maßstabs, wie genau der „Inhalt“ festgelegt sein muss, erweist sich ein Blick auf den Sinn und Zweck der Bestimmtheitstrias sowie der Delegationsmöglichkeit als hilfreich. Die Möglichkeit des Gesetzgebers, Normsetzungsbefugnisse an exekutive Normgeber zu übertragen dient im Ergebnis der Entlastung des Gesetzgebers. Müsste der Gesetzgeber exakt festlegen, welche Sachbereiche durch den exekutiven Normgeber geregelt werden dürfen und auch eine eindeutige, exakte und vollständige Festlegung des „Zwecks“ und des „Ausmaßes“ normieren, so würde der erwähnte Entlastungseffekt nahezu vollständig ausfallen.406 Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber zwar die ermächtigende Norm so genau fassen kann wie er möchte, dies aber nicht muss.407 Vielmehr kann dem exekutiven Normsetzer ein Gestaltungsspielraum zugestanden werden, wenn der Rahmen, in dem er sich bewegen darf, ausreichend genau bestimmt ist.408 Das ermächtigende Gesetz muss damit bildlich gesprochen den Rahmen und die Konturen des Bildes vorgeben, während es das Ausmalen des Bildes dem exekutiven Normgeber überlassen darf. Der Gesetzgeber muss die Ermächtigungsgrundlage damit im Ergebnis jedenfalls so genau fassen, dass bezüglich des „Inhalts“ eine Abgrenzung von dem Inhalt des Gesetzes möglich ist und bezüglich des „Ausmaßes“ die Grenzen und Leitlinien, die der exekutive ausgeht, dass der Gesetzgeber im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung „zwar nicht unmittelbar“ durch Art. 80 GG gebunden ist, die Ermächtigung zur Ausübung funktionaler Selbstverwaltung aber „wie bei Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG“ hinreichend bestimmt sein müsse; dies., MedR 2006, 519 (520) formuliert weiter sogar, dass „nach dem Grundgedanken des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG [ jede gesetzliche Ermächtigung zum Normerlass in Bezug auf Inhalt, Zweck und Ausmaß hinreichend bestimmt sein“ muss. In diese Richtung argumentieren auch: Musil, in: Schmehl / Wallrabenstein, Steuerungsinstrumente im Recht des Gesundheitswesens, 49 (68); Rompf, VSSR 2004, 281 (305 f.), der auch die zum Erlass von BMV-Ä und Gesamtverträgen ermächtigenden Normen an den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG messen möchte. 405 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 369. 406 Vgl. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 374. 407 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 374 spricht insoweit davon, dass Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG keinen Gestaltungsspielraum des exekutiven Normsetzers gewährleiste. 408 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 374; von Danwitz, Die Gestaltungsfreiheit des Verordnungsgebers, S. 103.

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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Normgeber zu wahren und einzuhalten hat, erkennbar sind. In concreto ist seitens des Gesetzgebers somit festzulegen, was der Adressat der Ermächtigung regeln darf. In der Ermächtigung an den Erstdelegatar oder, sofern ein Dispens von diesem Erfordernis vorliegt, direkt an den Beliehenen muss also seitens des Gesetzgebers bestimmt sein, welche Regelungsbefugnisse dem Adressaten zustehen sollen. aa) Inhalt Betrachtet man die eingangs der Untersuchung angeführten Fälle der Normsetzung durch Beliehene hinsichtlich der Voraussetzung „Inhalt“, so ergibt sich, dass diesbezüglich relativ exakte Regelungen seitens des Gesetzgebers getroffen wurden. So ist in § 112 Abs. 1 SGB V sowie in § 75 Abs. 1 SGB XI bestimmt, dass die Beliehenen mit den genannten anderen Vertragsparteien ermächtigt werden, Verträge zu schließen. Mit der Bezeichnung „Verträge“ in § 112 Abs. 1 SGB V und „Rahmenverträge“ in § 75 Abs. 1 S. 1 SGB XI wird somit zunächst deutlich, was von den Adressaten der Ermächtigungsnorm verlangt wird. Welchen Inhalt die Verträge haben, ergibt sich aus § 112 Abs. 2 SGB V und § 75 Abs. 2 SGB XI. In beiden Ermächtigungsgrundlagen wird eindeutig bestimmt, welche Materien, welche Sachbereiche also, in den Verträgen zu regeln sind. So legt § 112 Abs. 2 Nr. 1 a SGB V beispielsweise fest, dass die Verträge die allgemeinen Bedingungen der Krankenhausbehandlung einschließlich der Aufnahme und Entlassung der Versicherten normieren müssen. Eine Betrachtung der § 112 Abs. 2 SGB V sowie § 75 Abs. 2 SGB XI ergibt somit, dass der Gesetzgeber relativ differenziert aufgeführt hat, welche Fragen durch die Verträge geregelt werden müssen. Zwar handelt es sich in beiden Fällen nicht um einen abschließenden Katalog der Regelungsgegenstände, wie die Verwendung des Wortes „insbesondere“ anzeigt, doch wird den Vertragspartnern damit kein unzulässiger Entscheidungsspielraum zugestanden. Durch die genaue Formulierung der „insbesondere“ zu regelnden Fragen ist ein recht exaktes Raster vorgegeben, welches der Gesetzgeber der exekutiven Stelle zur Regelung übertragen möchte. Der Gesetzgeber muss dabei in der ermächtigenden Norm den Tatbestand, der durch die exekutive Norm geregelt werden soll, in seinen Grundrissen bestimmen.409 Nicht nötig ist, dass er einen gänzlich abgeschlossenen Kanon der normierbaren Regelungsgegenstände festlegt. Ein eigener Ermessensspielraum der Vertragspartner derart, dass sie in weiten Teilen selbst bestimmen könnten, welche Regelungen sie erlassen, besteht somit jedenfalls nicht. Zu einem identischen Ergebnis gelangt man auch, wenn man §§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 2 KHEntgG, 17b KHG betrachtet. Auch in diesem Fall bestimmt das Gesetz recht genau, was der Adressat der Ermächtigung regeln darf. Maßgabe ist beispielsweise, dass die in §§ 9 Abs. 1 KHEntgG, 17b Abs. 2 KHG genannten Vertragsparteien zur Einführung eines durchgängigen, leistungsorientierten und pauschalierenden Vergütungssystems im Wege eines Fallpauschalen-Katalogs Fall409

Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 369.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

gruppen und ihre Bewertungsrelationen festlegen müssen. Sofern dies erforderlich ist, können die Vertragsparteien in Ausnahmefällen zudem einen Katalog ergänzender Zusatzentgelte vereinbaren. Weitere Festlegungen, was die Vertragsparteien regeln dürfen enthält § 9 Abs. 1 Nr. 3 – 6 KHEntgG. Ebenso wie im Falle der Verträge nach §§ 112 Abs. 1 SGB V, 75 Abs. 1 SGB XI bestimmt demnach auch § 9 KHEntgG detailliert, welche Sachbereiche durch die Vertragsparteien geregelt werden dürfen. An diesem Ergebnis, dass ein ausreichend genau bestimmter Grundriss der zu regelnden Tatbestände existiert, ändert wiederum die Verwendung der Formulierung „insbesondere“ nichts. Auch in § 16 Abs. 1 Nr. 1 – 6 TPG benennt der Gesetzgeber diejenigen Bereiche, in denen die Bundesärztekammer mittels Richtlinien den Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft festlegen darf. Insoweit erweist sich auch § 16 TPG auf den ersten Blick als ausreichend bestimmt. Im Gegensatz zu den Formulierungen hinsichtlich der Verträge nach §§ 112 Abs. 1 SGB V, 75 SGB XI sowie § 9 Abs. 1 KHEntgG verzichtet § 16 TPG auch auf die Verwendung des Wortes „insbesondere“, so dass ein Entscheidungsspielraum über die Frage der zu regelnden Sachbereiche vollständig ausgeschlossen ist. So klar die Frage nach dem „was“ demnach bestimmt zu sein scheint, so unklar wird der Regelungsgegenstand auf den zweiten Blick, insbesondere, wenn die Richtlinien nach § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 TPG näher in die Betrachtung einbezogen werden. In den von der Bundesärztekammer zu erlassenden Richtlinien ist der Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft für die Regeln zur Organvermittlung festzulegen. Der Wortlaut der Norm vermittelt den Eindruck, dass die Bundesärztekammer ausschließlich den Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft feststellen und damit quasi medizinische Erkenntnisse „zusammentragen“ soll, nicht jedoch, dass in den Richtlinien konkrete Vermittlungskriterien festgelegt werden sollen.410 Betrachtet man jedoch die Richtlinien selbst, so offenbart sich, dass in den Richtlinien neben bestimmten Kriterien für die Allokationsentscheidung auch die Gewichtung dieser Kriterien festgelegt ist. Beispielsweise finden sich in den „Richtlinien für die Organvermittlung zur Nierentransplantation“ unter der Überschrift „II. Kriterien und Verfahrensregeln zur Allokation“ Voraussetzungen wie das Vorliegen einer Blutgruppenkompatibilität. Ebenfalls wird in den Richtlinien bestimmt, dass der Grad der Übereinstimmung der HLA-Merkmale Gewebeverträglichkeit) mit einer Gewichtung von 40 % und die Wartezeit bei der Allokationsentscheidung mit einer Gewichtung von 30 % zu berücksichtigen ist. Die Bundesärztekammer bezeichnet die Wartezeit als bei der Organallokation zu berücksichtigenden „Dringlichkeitsfaktor“ und knüpft damit an § 12 Abs. 3 S. 1 TPG an. Danach hat die Vermittlungsstelle die vermittlungspflichtigen Organe nach Regeln, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, insbesondere nach Erfolgsaussicht und Dringlichkeit für geeignete Patienten, zu vermitteln. Dies führt zu der Frage, ob der Gesetzgeber die Bundesärztekammer durch § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 i. V. m. § 12 Abs. 3 S. 1 TPG auch 410 Schmidt-Aßmann, Grundrechtspositionen, S. 103; vgl. zu der Formulierung in § 16 Abs. 1 TPG auch Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 18.

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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mit der Festlegung bestimmter Verteilungskriterien beauftragen wollte. Betrachtet man zunächst nur den Wortlaut von § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 TPG, so scheint der Gesetzgeber tatsächlich allein die Feststellung des Standes der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft für den Bereich der Organvermittlung vor Augen gehabt zu haben; ein eigener Bewertungsspielraum der Bundesärztekammer hinsichtlich der Allokationsentscheidungen scheint gerade nicht zu existieren. Vielmehr suggeriert der Wortlaut der Norm, dass die Bundesärztekammer ausschließlich medizinisch erwiesene Regeln zur Organvermittlung feststellen soll. Eine wirkliche Verteilungsentscheidung oder Maßgaben für die konkrete Verteilungsentscheidung würden damit seitens der Bundesärztekammer nicht getroffen. Betrachtet man jedoch § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 TPG und § 12 Abs. 3 S. 1 TPG im Zusammenhang, so zeigt sich, dass die Vermittlungsstelle die Organe nach Regeln, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft, also der Richtlinien der Bundesärztekammer, insbesondere also „nach Erfolgsaussicht und Dringlichkeit“, vermitteln soll. Unklar bleibt dabei, ob sich die Berücksichtigung der Kriterien Erfolgsaussicht und Dringlichkeit ausschließlich an die Vermittlungsstelle richtet, oder ob diese Kriterien bereits in den Richtlinien Ausdruck finden sollen. Klärungsbedürftigkeit erlangt diese Frage insoweit, als dass zum Teil davon ausgegangen wird, der Bundesärztekammer obliege es gerade nicht, anhand der gesetzlichen Grobvorgaben (Erfolgsaussicht und Dringlichkeit) Allokatiorsregeln zu normieren.411 Wäre dies der Fall, würde sich der „Inhalt“, den die gesetzliche Ermächtigung vorgibt und damit die Frage nach dem „was“, ausschließlich darauf beschränken, dass die Bundesärztekammer in den Richtlinien, vergleichbar einer Übersicht, medizinische Forschungsergebnisse zusammentragen dürfte; die Kammer hätte dann allein eine „Notariatsfunktion“412 wahrzunehmen.413 Um Aufschluss hinsichtlich der Frage nach dem „was“ zu erlangen, bietet es sich an, zunächst § 12 Abs. 3 S. 1 TPG, der die Vorgaben der Erfolgsaussicht und der Dringlichkeit normiert, näher zu betrachten. § 12 Abs. 3 S. 1 TPG bestimmt, dass die Vermittlungsstelle die Organe nach Regeln, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, insbesondere nach Erfolgsaussicht und Dringlichkeit, zu vermitteln hat. Indem die Vermittlungsentscheidung also von „Regeln“ abhängig gemacht wird, fragt sich zunächst, wer diese Regeln erlässt. § 16 Abs. 1 S. 1 TPG verlangt, dass die Bundesärztekammer den Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft in Richtlinien für die Regeln feststellt, so dass die „Regeln“ nicht mit den Richtlinien der Bundesärztekammer identisch sind414 und damit die Bundesärztekammer als Urheber der „Regeln“ ausSo: Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 25. Schmidt-Aßmann, Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen, S. 103; ders., in: FS Laufs, 1049 (1066). 413 Davon geht wohl M. Schreiber, Die gesetzliche Regelung der Lebendspende von Organen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 196 ff. aus. 414 So auch H.-L. Schreiber, in: Dierks / Neuhaus / Wienke, Die Allokation von Spenderorganen, 65 (68). 411 412

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

scheiden muss. § 12 Abs. 4 S. 1 TPG bestimmt hingegen, dass die Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam, die Bundesärztekammer, die Deutsche Krankenhausgesellschaft oder die Bundesverbände der Krankenhausträger gemeinsam und die Vermittlungsstelle durch Vertrag die Aufgaben der Vermittlungsstelle mit Wirkung für die Transplantationszentren regeln. Insbesondere regelt der Vertrag gem. § 12 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 TPG die Vermittlung der Organe nach den Vorschriften des Absatzes 3. Bei dem auf der Grundlage von § 12 Abs. 4 TPG geschlossenen Vertrag handelt es sich de facto um den sog. ET-Vertrag415. Zum Teil wird aus diesem Verweis auf Absatz 3 der Vorschrift geschlossen, dass die genannten Vertragspartner nach § 12 Abs. 4 S. 1 TPG nach Maßgabe der gesetzlichen Vorgaben (Erfolgsaussichten und Dringlichkeit) in dem Vertrag die Regelung der Organvermittlung übernehmen sollen.416 Eine solche Betrachtung würde dafür sprechen, dass die Richtlinien der Bundesärztekammer tatsächlich losgelöst von den Kriterien der Erfolgsausicht und der Dringlichkeit zu erlassen wären und damit im Kern tatsächlich besagte Übersichtsfunktion hätten. Einer solchen Betrachtung steht jedoch entgegen, dass § 12 Abs. 3, 4 TPG bereits mit Blick auf die zur Zeit der Gesetzgebung bereits existierende Stiftung Eurotransplant erlassen wurde.417 Aus dieser Intention des Gesetzgebers, die vortransplantationsgesetzlich vorgefundenen Organisationsstrukturen beibehalten zu können, ergibt sich zunächst die Notwendigkeit des in § 12 Abs. 4 TPG vorgesehenen Vertrages überhaupt. Da Eurotransplant als ausländische Vermittlungsstelle nicht der deutschen Hoheitsgewalt unterliegt, konnte auf diesem Weg die nötige rechtliche Bindung an die Vorgaben des Transplantationsgesetzes erreicht werden.418 Vor diesem Hintergrund zeigt sich aber, dass auch die besondere Erwähnung (§ 12 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 TPG) der Vermittlungsentscheidung nach § 12 Abs. 3 TPG als Vertragsgegenstand dem Ziel dient, die Vermittlungsstelle an die dort genannten Vorgaben zu binden, insbesondere also auch an die Richtlinien der Bundesärztekammer. Nicht vorgesehen ist allerdings, dass in dem Vertrag selbst die in § 12 Abs. 3 S. 1 TPG erwähnten „Regeln“ erlassen werden. Vielmehr ergibt sich unter Zugrundlegung des Gesagten und des Wortlauts der Norm, dass die Vermittlungsstelle auf der Grundlage des TPG und der Richtlinien der Bundesärztekammer eigene Anwendungsregeln für die Organvermittlung erlässt.419 Zum Ausdruck kommt dies in § 5 ET-Vertrag, in welchem sich Eurotransplant gerade zur Erstellung von Anwendungsregeln für die Organvermittlung verpflichtet. Erlässt nun aber Eurotransplant auf der Grundlage des TPG und der Richtlinien der Bundesärztekammer bloße Anwendungsregeln Vgl. dazu bereits oben: B., III., 3., b), aa). Höfling, in: ders, Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 26; a. A. H.-L. Schreiber, in: Dierks / Neuhaus / Wienke, Die Allokation von Spenderorganen, 65 (68); ähnlich auch Gutmann / Fateh-Moghadam, NJW 2002, 3365 (3372). 417 Vgl. BT-Drs. 13 / 4355, z. B. S. 26. 418 Höfling, in: ders, Transplantationsgesetz, § 12 Rn. 33. 419 Zu diesem Ergebnis kommt auch Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 12 Rn. 37; siehe auch Schmidt-Aßmann, Sonderheft NVwZ 2001, 59 (69). 415 416

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für die Organvermittlung, dann müssen bereits die Richtlinien der Bundesärztekammer Vorgaben für diese von Eurotransplant erlassenen Anwendungsregeln enthalten, so dass gerade nicht Eurotransplant die materiellen Verteilungskriterien vollständig allein bestimmen soll.420 Dieses Ergebnis findet Bestätigung, wenn man die Gesetzesbegründung zu § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 TPG heranzieht. Demnach umfassen die von der Bundesärztekammer zu erlassenden Richtlinien „die medizinischen Kriterien und Verfahrensregeln zur Organvermittlung im Rahmen der allgemeinen Vorgaben“ des § 12 Abs. 3 S. 1 TPG.421 Im Weiteren wird auf die Begründung zu letztgenannter Vorschrift verwiesen, wo sich die Aussage findet, dass die Vermittlung nach medizinisch begründeten Regeln vorzunehmen ist.422 Für die Regeln sind wiederum Kriterien heranzuziehen, die unter medizinischen Gesichtspunkten für die Dringlichkeit der Transplantation und ihren Erfolg von Bedeutung sind.423 Deutlich wird an dieser Stelle, dass der Gesetzgeber die Bundesärztekammer gerade nicht nur zum Erstellen eines „Überblicks“ über den medizinischen Erkenntnisstand ermächtigen wollte, sondern dass die Bundesärztekammer vielmehr auch zum Erlass von konkreten Kriterien und Verfahrensregeln ermächtigt werden sollte.424 Der Rekurs auf den medizinischen Erkenntnisstand bringt an dieser Stelle jedoch zum Ausdruck, dass es um die Festlegung medizinischer Gesichtspunkte gehen sollte; nicht erfasst davon dürften nach der Vorstellung des Gesetzgebers etwaige rein ethische Kriterien sein.425 Insoweit nennt der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung selbst etwa für den Bereich der Nierentransplantation die Kriterien der Blutgruppe und des HLA-Status.426 Trotz der insoweit irreführenden Formulierung427 lässt sich § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 i. V. m. § 12 Abs. 3 S. 1 TPG entnehmen, dass die Festlegung bestimmter Verteilungskriterien der Bundesärztekammer übertragen werden soll,428 so dass in den tatsächlich 420 So aber Gutmann / Fateh-Moghadam, NJW 2002, 3365 (3372); dies., in: Gutmann / Schneewind / Schroth / Schmidt / Elsässer / Land / Hillebrand (Hrsg.), Grundlagen einer gerechten Organvermittlung, 37 (56). 421 BT-Drs. 13 / 4355, S. 29. 422 BT-Drs. 13 / 4355, S. 26. 423 BT-Drs. 13 / 4355, S. 26. 424 Ähnlich auch Taupitz, NJW 2003, 1145 (1149); a.A. Gutmann / Fateh-Moghadam, NJW 2002, 3365 (3370, Fn. 69), die davon ausgehen, dass die Gesetzesbegründung nichts an dem Umstand ändert, dass die Bundesärztekammer nur den Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft reflektieren darf. 425 Vgl. zusammenfassend zu dem Streit, wo die Grenze der Zulässigkeit weiterer Allokationskriterien verläuft: Gutmann / Fateh-Moghadam, NJW 2002, 3365 (3368); dies., in: Gutmann / Schneewind / Schroth / Schmidt / Elsässer / Land / Hillebrand (Hrsg.), Grundlagen einer gerechten Organvermittlung, 37 (45 f.). 426 BT-Drs. 13 / 4355, S. 26. 427 Schmidt-Aßmann, Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen, S. 103, so auch Gutmann, Für ein neues Transplantationsgesetz, S. 124; Lang, MedR 2005, 269 (274); Taupitz, NJW 2003, 1145 (1149). 428 So auch H.-L. Schreiber, in: Dierks / Neuhaus / Wienke, Die Allokation von Spenderorganen: rechtliche Aspekte, 65 (68 f.), der zudem anführt, dass ein gegenteiliges Verständnis

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erlassenen Richtlinien der Bundesärztekammer jedenfalls keine Kompetenzüberschreitung zu sehen ist.429 Nicht abschließend geklärt ist damit jedoch, ob es genügt, wenn sich dem Gesetz nur durch Auslegung und Hinzuziehung der Gesetzesbegründung entnehmen lässt, welchen Inhalts die exekutive Norm sein soll. Bereits aus der Tatsache, dass in der Literatur nicht einheitlich geklärt ist, ob die gesetzliche Ermächtigung auch die Befugnis der Bundesärztekammer zur Normierung von Verteilungskriterien einschließen soll, zeigt, dass der Wortlaut der § 16 Abs. I S. I Nr. 5 i.V. m. § 12 Abs. 3 S. 1 TPG jedenfalls an Eindeutigkeit vermissen lässt. Insoweit liegt das Ergebnis nahe, die ausreichende Bestimmtheit des Merkmals „Inhalt“ hier zu verneinen. Insbesondere muss hinterfragt werden, ob durch die Heranziehung von Gesetzesbegründung und Regelungszusammenhang der gesetzlichen Ermächtigung die Gefahr der Ausuferung der Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG besteht. Grundsätzlich ist daher ein eher enges Verständnis hinsichtlich der Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG zu Grunde zu legen, doch scheint es gleichwohl nicht zwingend, dass der Gesetzgeber den Inhalt ausschließlich in der gesetzlichen Ermächtigung normiert. Sofern Ausgangspunkt die Norm selbst bleibt und als Bezugspunkt in weiten Teilen Aufschluss hinsichtlich des Inhalts gibt, kann dementsprechend auch auf die Entstehungsgeschichte, den Sinnzusammenhang oder die Systematik des Gesetzes zurückgegriffen werden.430 Im Falle der Richtlinienbefugnis der Bundesärztekammer ist jedoch die hinreichende Bestimmtheit des Inhalts letztlich nicht zu bejahen, denn weder ist der Wortlaut der Norm eindeutig, noch lässt sich unter Hinzuziehung anderer Kriterien ein absolut eindeutiges Resultat erzielen. Im Ergebnis kann damit festgehalten werden, dass der Gesetzgeber in der ermächtigenden Norm, mit Ausnahme der Beleihung der Bundesärztekammer nach § 16 TPG, in allen betrachteten Fällen ausreichend genau festlegt hat, „was“ der Beliehene regeln darf. „zu einer unsinnigen Verdopplung des Prozesses der Festlegung von Richtlinien für die Vermittlung“ führen würde. Dass der Bundesärztekammer vielmehr auch die Bestimmung von Verteilungskriterien obliegen soll, kommt auch in Nr. 6 der Einbecker Empfehlungen der Deutschen Gesellschaft für Medizinrecht (DGMR) e.V. zur Allokation von Spenderorganen, zur Zulassung eines Krankenhauses als Transplantationszentrum und zur Qualitätssicherung (1998), MedR 1998, 532 zum Ausdruck: „Diese Richtlinien müssen die vom Gesetz nicht näher definierten Verteilungskriterien, insbesondere Erfolgsaussicht und Dringlichkeit, konkretisieren. Die Bundesärztekammer sollte auch Kriterien für eine Abwägung zwischen Dringlichkeit und Erfolgsaussicht benennen. Die Regelungsbefugnis der Bundesärztekammer erstreckt sich auch auf die Benennung konkreter Verteilungskriterien einschließlich ihrer Gewichtung sowie von Verfahrensregeln.“ 429 So aber Gutmann / Fateh-Moghadam, NJW 2002, 3365 (3370); dies., in: Gutmann / Schneewind / Schroth / Schmidt / Elsässer / Land / Hillebrand (Hrsg.), Grundlagen einer gerechten Organvermittlung, 37 (52); Höfling, in: ders., Transplantationsgesetz, § 16 Rn. 27; in diese Richtung auch Conrads, in: Dierks / Neuhaus / Wienke, Die Allokation von Spenderorganen, 35 (41). 430 So: Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 377.

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bb) Zweck Das Erfordernis des Zwecks verlangt, dass sich aus der Ermächtigungsgrundlage oder aus dem Gesetz insgesamt ergibt, welches Ziel mit der exekutiven Norm erreicht werden soll. Die zweiseitigen Verträge gem. § 112 Abs. 1 SGB V dienen der Sicherstellung, dass die von den Krankenhäusern erbrachten Leistungen den Anforderungen des Gesetzes entsprechen; die Rahmenverträge gem. § 75 SGB XI sollen gem. § 75 Abs. 1 S. 1 SGB XI eine wirksame und wirtschaftliche pflegerische Versorgung der Versicherten sicherstellen. Als Ziel der Einführung des Fallpauschalen-Katalogs gem. §§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 2 KHEntgG, 17b KHG ergibt sich aus § 1 KHG die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser, durch welche eine bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern gewährleistet werden und dass ein Beitrag zu sozial tragbaren Pflegesätzen geleistet werden soll. Nicht ganz so deutlich ist der Zweck der Richtlinien nach § 16 TPG formuliert. Aus § 16 TPG selbst ergibt sich nicht, welchem Zweck die Festlegung des Standes der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft dienen soll. Zieht man das Gesetz umfassend zur Festlegung des Zwecks heran, so sucht man auch hier eine eindeutige Normierung des Gesetzeszwecks vergeblich. Findet man beispielsweise hinsichtlich der in §§ 12, 18 TFG normierten Ermächtigungen der Bundesärztekammer zum Erlass von Richtlinien einen allgemeinen Gesetzeszweck in § 1 TFG, so verzichtet das TPG auf die Festlegung eines Gesetzeszwecks in dieser Form. Der Blick in die Gesetzesbegründung zum TPG erhellt, dass Ziel der gesetzlichen Regelung die Absicherung der Organspende und -entnahme zum Zwecke der Übertragung auf andere Menschen, die gesundheitsrechtliche Absicherung der Organübertragung sowie das Verbot des Organhandels ist.431 Obgleich eine ausdrückliche Regelung des Zwecks im TPG nicht ersichtlich ist, lässt sich dieser aus einer Gesamtschau des Gesetzes ermitteln. Den genannten Zwecken steht die der Bundesärztekammer übertragene Aufgabe weder entgegen noch ist die Tätigkeit auf einen abweichenden Zweck ausgerichtet, so dass im Ergebnis das Vorliegen einer ausreichenden Zweckbestimmung durch den Gesetzgeber bejaht werden kann. cc) Ausmaß Nachdem nunmehr festgestellt ist, dass der Gesetzgeber hinsichtlich der Anforderungen „Inhalt“ und „Zweck“ zumeist ausreichend detaillierte Regelungen trifft, stellt sich die Frage, ob die genannten gesetzlichen Grundlagen auch einer Prüfung hinsichtlich der Normierung des „Ausmaßes“ standhalten. Der Gesetzgeber muss dabei das „wieweit“ der Regelungsmöglichkeiten des Erst- / Subdelegatars regeln. 431

BT-Drs. 13 / 4355, S. 11.

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(1) Ermessensspielraum des Beliehenen? Für den Bereich der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen wird zum Teil vertreten, dass die von den Beliehenen zu erlassenden Regelungen so genau festgelegt sein müssten, dass ein eigener Ermessensspielraum des Beliehenen in Bezug auf den Inhalt432 von vornherein nicht bestehe.433 Vielmehr sei die Subdelegation an einen Beliehenen nur möglich, wenn dieser als bloßes „Zwischenglied“ in einer Delegationskette fungiere. Um einer Ausuferung der Verordnungsgebung Einhalt zu gebieten, müsse der Gesetzgeber in der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage die seitens des Beliehenen zu delegierende Kompetenz und den Adressaten der durch den Beliehenen vorzunehmenden Delegation festlegen, so dass dem Beliehenen eine selbständige Entscheidung nur noch über das „Ob“ der Delegation zustehe.434 Nur im Falle des Fehlens eines eigenen Entscheidungsspielraums des Beliehenen könne darüber hinweggesehen werden, dass das Grundgesetz keinen Anhaltspunkt für ein Rechtsetzungsrecht des Beliehenen enthält.435 Diese Argumentation überzeugt jedoch bereits im Ansatz nicht. Zur Vermeidung einer Ausuferung der Verordnungsgebung erscheint die Anknüpfung an den „Inhalt“ oder die generelle Bestimmtheit der Ermächtigung als wenig hilfreich, da einer solchen Ausuferung bereits durch die Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 1 GG selbst entgegengewirkt wird. Namentlich verhindert Art. 80 Abs. 1 GG eine Ausuferung dadurch, dass die Beliehenen nur als Subdelegatare in Betracht kommen, der Gesetzgeber den Privaten im Regelfall also nicht unmittelbar durch Gesetz mit Normsetzungskompetenzen beleihen darf. Des Weiteren verlangt Art. 80 Abs. 1 GG mit dem Erfordernis der Bestimmtheitstrias, dass der Gesetzgeber genau verdeutlicht, welche Befugnisse dem Beliehenen übertragen werden sollen. Im Übrigen beugt auch die aus dem Demokratieprinzip folgende Aufsicht einer Ausuferung der Beleihung in ausreichendem Maße vor. Für eine Interpretation des Art. 80 Abs. 1 GG dahingehend, dass die Norm im Falle einer Beleihung mit Rechtsetzungskompetenzen so eng interpretiert werden müsse, dass dem Beliehenen nur die selbständige Entscheidung über das „Ob“ einer weiteren Delegation übertragen werden dürfe, lässt sich daher weder Art. 80 Abs. 1 GG selbst ein Anhaltspunkt entnehmen, noch bedarf es einer derartigen Beschränkung überhaupt, da einer solchen Ausuferung schon ausreichende Grenzen gesetzt sind. Sofern zur Begründung der genannten Ansicht weiter argumentiert wird, nur im Falle des Fehlens eines eigenen Entscheidungsspielraumes könne darüber hinweggesehen werden, dass das Grundgesetz keine Anhaltspunkte für ein Rechtsetzungsrecht der Beliehenen aufweise, ist darauf zu verweisen, dass aus dem Schweigen des Grundgesetzes 432 Th. Reinhardt, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, S. 119, der an dieser Stelle allerdings nicht zwischen Inhalt, Zweck und Ausmaß im hier vorgeschlagenen Sinne unterscheidet. 433 Th. Reinhardt, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, S. 119. 434 Th. Reinhardt, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, S. 119. 435 Th. Reinhardt, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, S. 119.

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gerade kein Rückschluss auf ein Verbot der Normsetzung durch Beliehene gezogen werden kann.436 Im Übrigen stellt sich in dem Falle, dass man die Befugnis des Beliehenen allein auf die Entscheidung über das „Ob“ eine „Weiterdelegation“ beschränkt, die Frage, welche Funktion die Beleihung in diesem Falle überhaupt noch haben soll. Sinn einer Beleihung ist primär die Nutzung des besonderen Sachverstandes des Privaten. Dient der beliehene Private aber ausschließlich als Zwischenglied in einer Delegationskette und steht ihm nur eine Befugnis zur Entscheidung über das „Ob“ der Beleihung zu, dann wird der private Sachverstand gerade nicht genutzt. Beschränkt man also die Möglichkeiten des Beliehenen auf die Entscheidung über das „Ob“ der Delegation, so konterkariert dies den Sinn der Beleihung. Da dem Beliehenen insbesondere auch dann, wenn er sich gegen die weitere Delegation entscheidet, kein eigener Entscheidungsspielraum zukommt, besteht de facto keine Möglichkeit, den privaten Sachverstand nutzbar zu machen. Da weder dem Wortlaut des Art. 80 Abs. 1 GG das Verbot eines eigenen Entscheidungsspielraums zu entnehmen noch der Sache nach geboten ist, um einer Ausuferung vorzubeugen und zudem letztlich dem Sinn und Zweck der Beleihung zuwider läuft, bleibt festzuhalten, dass der Gesetzgeber die Ermächtigungsgrundlage jedenfalls nicht so genau fassen muss, dass der Beliehene nur noch über das „Ob“ einer Delegation entscheiden kann. (2) Das „Ausmaß“ der im Gesundheitswesen delegierten Normsetzung Betrachtet man die §§ 112 SGB V, 75 SGB XI vor diesem Hintergrund, so erweisen sich die Vorschriften als unproblematisch. Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit der Regelung können sich insbesondere nicht im Hinblick auf die Bindungswirkung ergeben, da die zweiseitigen Verträge gem. § 112 Abs. 2 S. 2 SGB V für die Krankenkassen und zugelassenen Krankenhäuser im Land ausdrücklich unmittelbar verbindlich sind. Gem. § 75 Abs. 1 S. 4 SGB XI sind auch die Rahmenverträge für die Pflegekassen und die zugelassenen Pflegeeinrichtungen im Inland unmittelbar verbindlich. Unabhängig von der Frage, ob es einer solchen ausdrücklichen Normierung vorliegend bedurft hätte, oder ob der expliziten Normierung der unmittelbaren Verbindlichkeit der Verträge rein deklaratorischer Charakter zukommt,437 wird jedenfalls deutlich, dass die Bindungswirkung der Verträge ausreichend normiert wird. Das „Ausmaß“ der Verträge ist somit hinreichend bestimmt. Zu gleichem Ergebnis gelangt man auch, wenn man die Fallpauschalen-Vereinbarungen sowie Vereinbarungen der Zusatzentgelte nach § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2 KHEntgG i. V. m. § 17b Abs. 1 S. 10, 12 KHG betrachtet. § 9 Abs. S. 1 KHEntgG bestimmt, dass die Vereinbarungen mit Wirkung für die Krankenhausträger und die Sozialleistungsträger oder Arbeitsgemeinschaften von Sozialleistungsträgern (§ 11 KHEntgG i. V. m. § 18 Abs. 2 KHEntgG) erlassen werden. Nimmt man hinzu, 436 437

Vgl. oben: E., I., 1. und III. Vgl. dazu bereits B., II., 1., b), aa), (2), (b).

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dass § 17b Abs. 1 S. 10, 12 KHG die Formulierungen „festlegen“ und „vereinbaren“ verwendet, wird deutlich, dass hier keine von einer Rechtsverordnung abweichende Bindungswirkung erzielt werden soll, sondern dass der Gesetzgeber gerade von einer strikten Verbindlichkeit im Sinne der Verbindlichkeit einer Rechtsverordnung ausgeht. Insoweit erweisen sich auch die Regelungen hinsichtlich der Fallpauschalen-Vereinbarungen sowie der Zusatzentgelte als ausreichend bestimmt. Zweifel an der ausreichenden Bestimmtheit können allerdings im Hinblick auf § 16 TPG aufkommen. Diese ergeben sich daraus, dass die Bundesärztekammer „Richtlinien“ festlegt. Die Verwendung des Begriffs „Richtlinien“ suggeriert nicht zwingend Verbindlichkeit. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich im Gesundheitswesen für den Bereich institutionell gesetzter ärztlicher Handlungsregelungen die Trias „Richtlinien-Leitlinien-Empfehlungen“, die jeweils abgestufte Verbindlichkeitsgrade zum Inhalt haben, mehrheitlich durchgesetzt hat und Richtlinien dabei als nur für den Rechtsraum der Institution, die sie erlassen hat, verbindlich angesehen werden,438 könnte die Verwendung des Begriffs „Richtlinien“ eine vom Gesetzgeber gewollte schwächere Bindungswirkung als die einer Rechtsverordnung zum Ausdruck bringen. Jedoch handelt es sich hierbei um einen ausschließlich im Gesundheitswesen primär seitens der Literatur erarbeiteten Ansatz, welcher insbesondere in anderen Rechtsgebieten keinen Bestand hat, wie das Beispiel der Richtlinien der Bundesausschüsse nach § 92 SGB V, deren Verbindlichkeit weitgehend anerkannt ist, zeigt. Insoweit erweist sich eine Interpretation des Begriffs „Richtlinien“ in dem Sinne, dass der Gesetzgeber damit eine abgeschwächte Verbindlichkeit zum Ausdruck bringen wollte, als nicht tragbar. Vielmehr zeigt § 12 Abs. 3 S. 1 TPG, welcher die Vermittlungsstelle an die Richtlinien der Bundesärztekammer zur Organvermittlung bindet, dass keine auf die Institution Bundesärztekammer beschränkte Bindungswirkung erzielt werden sollte. Im Ergebnis ist damit eine strikte Bindungswirkung vergleichbar derjenigen einer Rechtsverordnung anzunehmen, so dass der Gesetzgeber, um dem Erfordernis des hinreichend normierten „Ausmaßes“ gerecht zu werden, keine weiteren Regelungen treffen musste. Daneben bestehen jedoch insbesondere Bedenken hinsichtlich der gem. § 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 TPG zu erlassenden Regeln zur Organvermittlung. Wie oben geklärt, obliegt es der Bundesärztekammer in den Richtlinien nicht, schlicht den Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft festzulegen, sondern auch konkrete Kriterien für die Allokationsentscheidung vorzugeben.439 Als zu beachtende Verteilungskriterien gibt § 12 Abs. 3 S. 1 TPG nur die „Erfolgsaussicht und Dringlichkeit“440 vor. Bedenken könnten sich an dieser Stelle insoweit ergeben, als Vgl. dazu oben: B., III., 3., b), bb), (2), (a). F., III., 3., c), aa). 440 Als nicht ganz klar erweist sich die Bedeutung der unterschiedlichen Formulierung in § 10 Abs. 2 Nr. 2 TPG, welcher von „Notwendigkeit und Erfolgsaussicht“ spricht. Vgl. auch Taupitz, NJW 2003, 1145 (1149). 438 439

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dass fraglich erscheint, ob der Gesetzgeber damit die für die Verteilung maßgebenden Gesichtspunkte ausreichend benannt hat. Es genügt nicht, wenn der Gesetzgeber schlicht zwei Kriterien vorgibt; vielmehr muss sichergestellt werden, dass durch Angabe der maßgeblichen Gesichtspunkte der Rahmen, in dem der exekutive Normgeber sich bewegen kann, ausreichend klar bestimmt ist. Ob diesem Erfordernis vorliegend Genüge getan wird, erscheint zweifelhaft, da mit den Kriterien der „Erfolgsaussicht“ und „Dringlichkeit“ jedenfalls nicht eindeutig ein derartiger Rahmen benannt ist. Auf den ersten Blick erweisen sich die beiden genannten Kriterien als rein medizinische und damit wertneutrale,441 was insbesondere durch den engen Zusammenhang mit dem Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft suggeriert wird. Diesen Eindruck bestätigt auch die Lektüre der Gesetzesbegründung. Insbesondere sind danach für die Vermittlungsentscheidung nur Kriterien heranzuziehen, die unter medizinischen Gesichtspunkten für die Dringlichkeit der Transplantation und ihren Erfolg von Bedeutung sind.442 Der Eindruck, dass es sich bei den für die Vermittlung der Organe relevanten Kriterien um ausschließlich medizinisch eindeutige Kriterien handelt, wird bei genauerer Betrachtung hingegen zerstört. Vielmehr erweisen sich die genannten Kriterien de facto als partiell gegenläufige Allokationsmaßstäbe,443 denn mit steigender Dringlichkeit und damit erhöhter Todesgefahr dürfte sich in einer nicht geringen Zahl von Fällen die Erfolgsaussicht gleichsam minimieren. Diese partielle Gegenläufigkeit der Kriterien wird durch den Gesetzgeber jedoch weder aufgezeigt noch einer Auflösung zugeführt. Zwar erweist sich auch an dieser Stelle die Gesetzesbegründung insoweit als hilfreich, als dass für die Dringlichkeit der Gesundheitszustand des Patienten im Hinblick auf seine verbleibenden Überlebenschancen, und für die Erfolgsaussichten die Blutgruppe, der HLA-Status (insbesondere bei Nierentransplantationen) sowie Größe und Gewicht des Spenderorgans (insbesondere bei Herz- und Lebertransplantationen) relevant sein sollen.444 Daneben heißt es aber auch, dass darüber hinaus weitere Umstände, die nach medizinischer Beurteilung Einfluss auf die Dringlichkeit und den Erfolg einer Transplantation haben können, in angemessener Gewichtung einzubeziehen sind; beispielhaft genannt werden „die bereits verstrichene und eine weitere Wartezeit hinsichtlich eingetretener oder absehbarer zusätzlicher gesundheitlicher Belastungen“445. Die Bundesärztekammer versucht der Schwierigkeit, dass sich die Kriterien der „Erfolgsaussicht“

441 So auch Seelmann, Rechtsphilosophie, § 6 Rn. 12; vgl. auch Haverkate, in: Häfner, Gesundheit – unser höchstes Gut? 119 (126); Lang, MedR 2005, 269 (275). 442 BT-Drs. 13 / 4355, S. 26. 443 Höfling, in: ders, Transplantationsgesetz, § 12 Rn. 28, 30, § 16 Rn. 19; ebenso: Gutmann, Für ein neues Transplantationsgesetz, S. 120; ders. / Fateh-Moghadam, NJW 2002, 3365 (3368); dies., in: Gutmann / Schneewind / Schroth / Schmidt / Elsässer / Land / Hillebrand (Hrsg.), Grundlagen einer gerechten Organvermittlung, 37 (46); Lang, MedR 2005, 269 (274, 277); H.-L. Schreiber / Haverich, DÄBl. 2000, A-385 (386). 444 BT-Drs. 13 / 4355, S. 26. 445 BT-Drs. 13 / 4355, S. 26.

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und „Dringlichkeit“ im Einzelfall gegensätzlich zueinander verhalten können, durch die Verwendung von Prozentsätzen, in denen die indiziellen Kriterien zu berücksichtigen sind, zu begegnen.446 Dadurch soll sichergestellt werden, dass das Verhältnis der Transplantationen bei weniger dringlichem Zustand der Patienten mit allerdings hoher Erfolgsaussicht zu den Transplantationen an Patienten, bei denen eine hohe Dringlichkeit, aber eine schlechtere Erfolgsaussicht besteht, in einem ausgewogenen Verhältnis steht.447 Dabei mag es sich sämtlich um vertretbare Erwägungen handeln, die, wie § 16 Abs. 1 TPG dies verlangt, jedenfalls auch vom Fortschritt der medizinischen Wissenschaft abhängen, doch wird die Problematik, die mit diesen Kriterien verbunden ist, im Transplantationsgesetz seitens des Gesetzgebers verschwiegen. Dass es sich bei den Kriterien der Erfolgsaussicht und der Dringlichkeit nicht um rein medizinische und damit naturwissenschaftlich bestimmbare Kriterien handeln kann,448 begründet sich auch aus der Tatsache heraus, dass medizinische Gründe, die gegen den Versuch einer Heilung oder Lebensverlängerung sprechen, nur selten bestehen werden. Existieren jedoch mehrere Fälle, in denen eine gewisse Erfolgsaussicht und auch eine gewisse Dringlichkeit bejaht werden können, mithin eine Transplantation medizinisch sinnvoll wäre, kann die Auswahlentscheidung und damit die Abwägung zwischen den Patienten nicht allein über medizinische Kriterien vorgenommen werden, so dass sich die genannten Kriterien nicht allein als Ergebnisse medizinischer Wissenschaft darstellen.449 So sachlich die von der Bundesärztekammer wahrzunehmende Aufgabe durch die Formulierung der §§ 16 Abs. 1 S. 1 Nr. 6, 12 Abs. 3 S. 1 TPG auch erscheint, so erweist sie sich auf den zweiten Blick doch als Gerechtigkeitsproblem.450 Gerade die Tatsache, dass es sich vorliegend um ein Problem der Gerechtigkeit und damit auch um ein ethisches Problem handelt, hätte in der gesetzlichen Grundlage jedoch zum Ausdruck kommen müssen. Beispielsweise birgt insbesondere das Kriterium der Erfolgsaussicht die Gefahr, dass eine Ent446 Vgl. erneut die Richtlinien für die Organvermittlung zur Nierentransplantation: Hinsichtlich der Erfolgsaussichten wird der Grad der Übereinstimmung der HLA-Merkmale mit bis zu 40% gewichtet, die Mismatch-Wahrscheinlichkeit, also die anhand der Verteilung der HLA-Merkmale in der Bevölkerung errechnete Wahrscheinlichkeit, ein weitgehend in den HLA-Merkmalen übereinstimmendes Organ zu bekommen, wird mit 10 % in Ansatz gebracht. Demgegenüber wird als Indiz für die steigende Dringlichkeit beispielsweise die Wartezeit angesehen und bis zu sechs Jahren mit 30 % bewertet. 447 H.-L. Schreiber / Haverich, DÄBl. 2000, A-385 (386). 448 In diese Richtung aber wohl Nickel / Schmidt-Preisigke / Sengler, Transplantationsgesetz, § 12 Rn. 13. Vgl. zu der Annahme, dass es einen Katalog rein „medizinischer“ Kriterien nicht geben kann: Gutmann, Für ein neues Transplantationsgesetz, S. 115 mit weiteren Nachweisen; siehe auch Taupitz, NJW 2003, 1145 (1149) mit weiteren Nachweisen. 449 Gutmann / Fateh-Moghadam, NJW 2002, 3365 (3366 f.); dies., in: Gutmann / Schneewind / Schroth / Schmidt / Elsässer / Land / Hillebrand (Hrsg.), Grundlagen einer gerechten Organvermittlung, 37 (41 f.). 450 Lang, MedR 2005, 269 (274, 276 f.). Zu den Gerechtigkeitsfragen: Waibl, in: Köchler, Transplantationsmedizin und personale Identität, S. 39 ff.; vgl. auch: Seelmann, Rechtsphilosophie, § 6 Rn. 12 ff.

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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scheidung an nicht unbedenkliche Selektionsmechanismen, wie beispielsweise ein hohes Alter451 der Patienten, geknüpft werden könnte.452 Trotz der Schwierigkeit, die eine nähere Festlegung der Kriterien auch für den Gesetzgeber bedeutet, zeigt der Blick in die Schweiz, dass die Möglichkeit einer genaueren Normierung der Verteilungskriterien durch den Gesetzgeber durchaus möglich ist. Das voraussichtlich am 1. Januar 2007 in Kraft tretende Transplantationsgesetz453 der Schweiz normiert zum einen ausdrücklich ein Diskriminierungsverbot, zum anderen stellt das Gesetz zwar neben der Wartezeit auch auf die medizinische Dringlichkeit und den medizinischen Nutzen einer Transplantation ab, normiert in Art. 17 S. 2 des Entwurfs aber zugleich, dass bei der Zuteilung der Organe anzustreben ist, dass Patienten, die aufgrund ihrer physiologischen Eigenschaften mit einer längeren Wartezeit rechnen müssen, mit gleicher Wahrscheinlichkeit wie andere Patienten ein Organ zugeteilt bekommen. Die Reihenfolge und Gewichtung der Kriterien legt gem. Art. 17 S. 3 des Entwurfs sodann der Bundesrat näher fest; für die konkrete Zuteilungsentscheidung ist gem. Art. 18 des Entwurfs eine vom Bund zu schaffende Nationale Zuteilungsstelle zuständig. Insoweit verleiht der Gesetzgeber der Schweiz der Problematik jedenfalls ansatzweise Ausdruck. Im deutschen Transplantationsgesetz hätte der Gesetzgeber im Ergebnis einen bestimmten Rahmen und damit das „Ausmaß“ der Regelung genauer festlegen müssen, indem er Subkriterien zur Entscheidung der Gerechtigkeitsfrage, und Maßstäbe zur Auflösung des partiell bestehenden Widerspruchs zwischen Erforderlichkeit und Dringlichkeit einer Transplantation benannt hätte. Keine Probleme ergeben sich indes im Hinblick auf die in den Richtlinien vorgesehen sanktionsfähigen Handlungen. Zwar ist beispielsweise in den Richtlinien für die Organvermittlung zur Nierentransplantation unter Punkt 4 „Sanktionen“ vorgesehen, dass bei einem Verstoß gegen die Allokationsrichtlinien die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Organübertragung nach § 9 TPG nicht gegeben sind und damit gem. § 20 Abs. 1 Nr. 2 TPG ein Bußgeldtatbestand vorliegt. Da der Gesetzgeber im Rahmen des „Ausmaßes“ auch die Sanktionsmöglichkeiten 451 Vgl. hierzu auch die in 1.11. der Richtlinien für die Organvermittlung zur Nierentransplantation bereits bestehende Regelung für Spender und Empfänger, die jeweils älter als 65 Jahre sind. 452 Vgl. hierzu auch die Regelungen zur sog. „Compliance“. Unter Compliance wird die Bereitschaft und Fähigkeit des potentiellen Organempfängers verstanden, an den vor und nach einer Transplantation erforderlichen Behandlungen und Untersuchungen mitzuwirken; die anhaltend fehlende compliance schließt die Transplantation aus (Sub III., 2. „Gründe für die Ablehnung“ der Richtlinien für die Warteliste zur Herz-, Herz-Lungen- und Lungentransplantation (thorakale Organtransplantation)). Unter anderem können auch sprachliche Verständigungsschwierigkeiten die Compliance beeinflussen. Vgl. zu der Compliance-Formel: Klinkhammer, DÄBl. 2000, A-2744 f.; E. Richter, DÄBl. 2001, A-285. 453 Derzeit existiert kein für die ganze Schweiz geltendes Transplantationsgesetz, diesbezüglich bestehen zum Teil kantonale Gesetze. Da dem Bund die Gesetzgebungskompetenz zur Einführung einer einheitlichen Regelung fehlte, musste durch die Einführung von Art. 119a der Bundesverfassung im Jahre 1999 zunächst eine solche geschaffen werden.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

selbst festlegen muss,454 könnten sich Probleme hinsichtlich der Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage ergeben, wenn in dem als Grundlage fungierenden Gesetz nicht bereits die Sanktionsmöglichkeiten festgelegt worden wären. Dies aber ist im Transplantationsgesetz geschehen: Gem. § 9 S. 2 TPG sind Transplantationen nur zulässig, wenn sie durch die Vermittlungsstelle unter Beachtung der Regelungen nach § 12 TPG, welche sich wiederum auf die Richtlinien nach § 16 TPG beziehen, vermittelt worden sind; gem. § 20 Abs. 1 Nr. 2 TPG handelt aber ordnungswidrig, wer entgegen § 9 TPG ein Organ überträgt. Insoweit stellt die Erwähnung der „Sanktionen“ in den genannten Richtlinien für die Organvermittlung zur Nierentransplantation nur eine Wiederholung der bereits im Transplantationsgesetz selbst normierten Regelungen dar. Im Übrigen findet sich in den Richtlinien selbst keine Aussage darüber, wie die Ordnungswidrigkeiten zu ahnden sind. Vielmehr ergibt sich nur aus § 20 Abs. 2 TPG, dass die hier in Rede stehende Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße bis zu fünfundzwanzigtausend Euro geahndet werden kann. Im Ergebnis bestehen damit bezüglich der ausreichenden Normierung der sanktionsfähigen Handlungen und der daran anknüpfenden Sanktionsmöglichkeiten keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Insgesamt ist aber zu konstatieren, dass die gesetzlich vorgegebenen Maßstäbe in der gesetzlichen Grundlage des § 16 TPG nicht genügen, um das „Ausmaß“ des Regelungsgegenstandes und damit die Frage nach dem „Wieweit“ hinreichend zu regeln. Unabhängig von der Frage, wie die von der Bundesärztekammer gewählten Verteilungskriterien und -maßstäbe zu bewerten sind, hätte der Gesetzgeber die Aufgaben nicht ohne nähere normative Steuerung übertragen dürfen.455 Bezüglich der Ermächtigung der Bundesärztekammer zum Erlass der Richtlinien gem. § 16 Abs. 1 TPG ist im Ergebnis somit festzustellen, dass sie den Anforderungen, die durch Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG aufgestellt werden, nicht genügt.456 dd) Umfang der Bestimmtheit Ausgangspunkt für die Betrachtung der Bestimmtheit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage waren die Voraussetzungen an eine Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen, von denen nur insoweit abweichende Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungsbefugnissen gestellt werden sollten, als sich eine Abweichung im Grundgesetz ausmachen lässt. Zwar normiert Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG tatsächlich derartige „spezielle“ Voraussetzungen, doch letztlich gelangt man zu Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 370. So auch Lang, MedR 2005, 269 (277). 456 Einen Mangel an materiell-demokratischer Legitimation bejahen, wenngleich nicht über den Begründungsansatz des Art. 80 Abs. 1 GG, auch Gutmann, Für ein neues Transplantationsgesetz, S. 118 f. (bezüglich § 12 Abs. 3 S. 1 TPG), 124 f. (bezüglich § 16 Abs. 1 TPG); Lang, MedR 2005, 269 (274); Parzeller / Henze, ZRP 2006, 176 (178 f.); Schmidt-Aßmann, Grundrechtspositionen und Legitimationsfragen im öffentlichen Gesundheitswesen, S. 104; ders., in: FS Laufs, 1049 (1066); Taupitz, NJW 2003, 1145 (1149). 454 455

III. Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

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vergleichbaren Ergebnissen, da auch im Falle der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen die ausreichende Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage meist anhand ähnlicher Kriterien ermittelt wird.457 Keinen expliziten Ausdruck hat in Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG jedoch das bezüglich der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen zum Ausdruck gebrachte Erfordernis gefunden, dass sich der gesetzlichen Grundlage entnehmen lassen muss, wer Beleihungsadressat sein, mithin welche Person oder Personengruppe die entsprechende Verwaltungsaufgabe wahrnehmen soll. Da die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen grundsätzlich den Weg über Art. 80 Abs. 1 S. 1, 4 GG und damit über einen in der Norm genannten Erstdelegatar wählen muss, Art. 80 Abs. 1 S. 4 GG aber nur verlangt, dass die Möglichkeit der Subdelegation in dem ermächtigenden Gesetz vorgesehen sein muss, stellt sich somit die Frage, ob der Gesetzgeber auch den potentiellen Adressaten der Subdelegation bestimmen muss. Da Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG von der Benennung des Subdelegatars durch den Gesetzgeber nicht ausdrücklich dispensiert, ergibt sich die gesetzgeberische Pflicht zur Bestimmung des möglichen Subdelegatars, wie im Falle der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen, allgemein aus den Anforderungen, die zur Sicherstellung eines ausreichenden materiell-demokratischen Niveaus zu fordern sind. Danach genügt die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage nur den verfassungsrechtlichen Anforderungen, wenn neben dem „Inhalt“, dem „Zweck“ und dem „Ausmaß“ der zu erlassenden Norm sowie der Möglichkeit der Subdelegation überhaupt auch der potentielle Subdelegatar bestimmt wird. 4. Art. 80 GG und Beleihung mit Normsetzungskompetenzen Eine verfassungskonforme Beleihung mit Normsetzungskompetenzen erfordert, wie sich aus Art. 80 Abs. 1 GG ableiten lässt, zunächst eine gesetzliche Grundlage. Durch die gesetzliche Grundlage muss die Normsetzungsbefugnis grundsätzlich an einen in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG genannten Erstdelegatar weitergeleitet werden. Aufgrund der abschließenden Aufzählung in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG ist eine unmittelbare Beleihung des Privaten nicht möglich; diese kommt nur im Wege der Subdelegation in Frage, sofern das Grundgesetz nicht seinerseits von dem durch Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG aufgestellten Erfordernis eines Erstdelegatars befreit. Eine solche Ausnahme von dem Erfordernis eines Erstdelegatars kann jedenfalls im Bereich der Sozialversicherung über Art. 87 Abs. 2 GG konstruiert werden. In diesem Fall ist jedoch zu fordern, dass der Gesetzgeber die Befugnis des sozialen Versicherungsträgers zur Normsetzung inhaltlich-gegenständlich auf den Bereich der Sozialversicherung begrenzt. Sofern Zusammenschlüsse der Leistungserbringer zur Normsetzung ermächtigt werden, müssen des Weiteren in den Vereinigungen die jeweiligen Leistungserbringer repräsentiert werden. 457

Vgl. unter F., II., 3.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

Existiert ein Erstdelegatar i. S. v. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG, laufen die zu erfüllenden Voraussetzungen parallel zu den Anforderungen, die im Falle der Ausnahme des Art. 87 Abs. 2 GG zu stellen sind. Dabei ist jedoch über den Grundsatz der funktionsgerechten Aufgabenzuordnung zu fordern, dass der Gesetzgeber sein Auswahlermessen so ausübt, dass ein Subdelegatar, der die entsprechende Sachkompetenz aufweist und über die entsprechenden Mittel verfügt, ausgewählt und in dem ermächtigenden Gesetz festgelegt wird.458 Weiterhin ist, unabhängig von der Frage, ob ein Erstdelegatar existiert oder der Weg über Art. 87 Abs. 2 GG gewählt wird, zur Sicherung der materiell-demokratischen Legitimation zu fordern, dass der Gesetzgeber eine Aufsicht vorsieht. In der Regel wird dabei, aufgrund der Erkenntnis, dass ein Raum zur Entfaltung des Sinn und Zwecks der Beleihung gesichert sein muss, eine Rechtsaufsicht genügen. Als Aufsichtsmittel ist dabei eine behördliche Genehmigung zu fordern, da diese zum einen eine präventive Aufsicht darstellt, die hier allein sinnvoll ist, zum anderen Folgeprobleme, die aus der Existenz mehrerer Aufsichtsbehörden resultieren können, nicht entstehen. Zur Sicherung der materiell-demokratischen Legitimation ist in jedem Fall nötig, dass die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage die Befugnisse des Beliehenen nach Inhalt, Zweck und Ausmaß gemäß Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG festlegt. Den drei Kriterien kommt dabei jeweils eine eigene, nicht vom Parlamentsvorbehalt bestimmte Funktion zu. Über das Kriterium „Inhalt“ wird der Gesetzgeber verpflichtet die Frage nach dem, „was“ der Beliehene darf, festzulegen. Das Kriterium „Zweck“ dient der Festlegung des „wozu“, der Gesetzgeber muss also normieren, welchem Ziel die durch den Beliehenen erlassene Norm dienen soll. Letztlich muss der Gesetzgeber auch das „Ausmaß“ und damit die Frage nach dem „wieweit“ in der gesetzlichen Grundlage beantworten. Gerade nicht als unzulässig ist jedoch der Umstand zu qualifizieren, dass den Beliehenen ein eigener Ermessensspielraum eingeräumt wird. Denn nur dann kann innerhalb eines bestimmten, vom Gesetzgeber festgelegten, Bereiches der besondere Sachverstand des Privaten zur Geltung gelangen.

IV. Ausfertigung, Verkündung und Inkrafttreten 1. Ausfertigung Gem. Art. 82 Abs. 1 S. 2 GG sind Rechtsverordnungen von der Stelle, die sie erlässt, auszufertigen. Damit wird dem Verordnungsgeber selbst die Ausfertigungsbefugnis zuerkannt, mithin dem Organ, welches als Erstdelegatar oder als Subdelegatar die Norm erlassen hat. Die Funktion der Ausfertigung wurde zunächst 458 A.A. Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Grundgesetz, Art. 80 Rn. 19, der davon ausgeht, dass der Subdelegatar nicht vom Gesetzgeber festgelegt werden muss.

IV. Ausfertigung, Verkündung und Inkrafttreten

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darin gesehen, dass durch die Beurkundung des Gesetzes dasselbe erst sinnlich wahrnehmbar und damit juristisch existent werde.459 Heute wird der Ausfertigung im Allgemeinen eine etwas weiter reichende Bedeutung zuerkannt: Zum einen konstatiert die Unterzeichnung den Abschluss der Verordnungsgebung, zum anderen die Authentizität des Verordnungstextes und die Rechtskonformität der Norm. Die ausfertigende Stelle bescheinigt also insbesondere auch, dass die Norm formell und materiell rechtmäßig zustande gekommen ist.460 Überträgt man diesen in Art. 82 Abs. 1 S. 2 GG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Grundsatz, der für jegliche Normsetzung aufgrund gesetzlicher Ermächtigung Geltung beansprucht461 auf den Fall einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen, bedeutet dies, dass der Beliehene als Normsetzer selbst die Ausfertigung der von ihm erlassenen Norm vornehmen muss. 2. Publizitätserfordernis Neben der Ausfertigung verlangt Art. 82 Abs. 1 S. 2 GG, dass Rechtsverordnungen vorbehaltlich anderer Regelungen im Bundesgesetzblatt verkündet werden. Anders als im Falle der Verkündung von Gesetzen kann der Gesetzgeber hinsichtlich der Veröffentlichung von Rechtsverordnungen demnach auch einen anderen Weg als die Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt wählen. Von dieser Möglichkeit hat der Gesetzgeber bereits 1950 durch das „Gesetz über die Verkündung von Rechtsverordnungen“ Gebrauch gemacht.462 § 1 Abs. 1 des Verkündungsgesetzes sieht vor, dass Rechtsverordnungen wahlweise im Bundesgesetzblatt oder im Bundesanzeiger verkündet werden können. Wird eine Rechtsverordnung im Bundesanzeiger veröffentlicht, erfolgt ein entsprechender Hinweis im Bundesgesetzblatt.463 Die Funktion der Verkündung ist darin zu sehen, dass den Betroffenen die Möglichkeit der Kenntnisnahme in verlässlicher Form eröffnet werden soll. Insoweit verwehrt das Grundgesetz dem Gesetzgeber die Möglichkeit, Gesetze zu erlassen, ohne dass den Betroffenen überhaupt die Möglichkeit der Kenntnisnahme gewährt wird; die Ausübung von Staatsgewalt muss für den Bürger demnach vorhersehbar sein.464 Ohne das Publizitätserfordernis könnte der Betroffene von seinen Rechten und Pflichten keine Kenntnis nehmen, so dass er der Gefahr staatLaband, Das Staatsrecht des deutschen Reichs, Band 2, S. 13, 52 mit Fn. 1. Brenner, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 82 Rn. 36; Starke, NVwZ 1995, 1186 mit weiteren Nachweisen; vgl. auch BVerfGE 91, 148 (170 f.) bezüglich der Anwendung auf Verordnungen. 461 Starke, NVwZ 1995, 1186 leitet aus dem Rechtstaatsprinzip (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG) ab, dass alle förmlich gesetzten Rechtsnormen einer Ausfertigung bedürfen. Vgl. zum Erfordernis der Ausfertigung im Falle gemeindlicher Satzungen: BVerwGE 88, 204 (206 f.). 462 Sog. Verkündungsgesetz vom 30. Januar 1950 (BGBl. I S. 23). 463 § 1 Abs. 2 Verkündungsgesetz. 464 Vgl. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, § 20 IV 4 f β (S. 829). 459 460

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

licher Willkür ausgesetzt wäre.465 Dem Betroffenen muss daher die Option eröffnet werden, sich mit zumutbarem Aufwand Kenntnis von den geltenden Rechtsnormen verschaffen zu können.466 Grundvoraussetzung zur Sicherstellung dieser Anforderung ist die allgemeine Zugänglichkeit der Norm. Insoweit ist die Verkündung von Rechtsnormen als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips ein unverzichtbarer Teil des Verordnungsgebungsverfahrens.467 Art. 82 Abs. 1 S. 2 GG verdeutlicht, dass für exekutive Normen, die auf dem Geltungsgrund der gesetzlichen Ermächtigung beruhen, eine Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt nicht zwingend erforderlich ist; vielmehr genügt grundsätzlich jedes amtliche Verkündungsorgan.468 Zwar verlangt Art. 82 Abs. 1 S. 2 GG, dass das Veröffentlichungsorgan in einer gesetzlichen Regelung zu bestimmen ist, wenn von der Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt abgewichen werden soll, doch kann die gesetzliche Festlegung des Publikationsorgans dabei auch an den exekutiven Normsetzer übertragen werden. Voraussetzung ist, dass der exekutive Normsetzer seinerseits durch die Ermächtigungsgrundlage zum Erlass entsprechender Verkündungsvorschriften ermächtigt wird.469 Für den Fall der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen ergibt sich daraus, dass entweder in dem ermächtigenden Gesetz die Form der Verkündung zu regeln ist oder in dem ermächtigenden Gesetz eine Kompetenzübertragung diesbezüglich an den Beliehenen erfolgen muss, wenn von dem Regelfall einer Verkündung im Bundesgesetzblatt abgewichen werden soll. Der Umgang mit den aus dem Publizitätsgebot resultierenden Anforderungen erweist sich in der Praxis insgesamt jedoch als defizitär. § 34 Abs. 2 S. 1 SGB IV bestimmt, dass Satzungen und sonstiges autonomes Recht der Versicherungsträger öffentlich bekannt zu machen sind. Die Art der Bekanntmachung wird gem. § 34 Abs. 2 S. 3 SGB IV dabei durch die Satzung selbst geregelt.470 An dieser Stelle hat der Gesetzgeber also entsprechend der aus dem Publizitätsgebot erwachsenden Anforderungen normiert, dass eine Veröffentlichung erfolgen muss, die Lücke, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 82 Rn. 1. Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 403 f.; Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 163. 467 Lücke, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 82 Rn. 1; siehe auch BVerfGE 44, 322 (350); Trips, Das Verfahren der exekutiven Rechtsetzung, S. 223 f.; vgl. jedoch Kremser; DÖV 1995, 275 (279) hinsichtlich durch gesetzlicher Ermächtigung rezipierter technischer Regeln: da es sich um antizipierte Sachverständigengutachten und damit nicht um Rechtsnormen handele, bestehe für diesen Fall das Publizitätserfordernis nicht. 468 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 404; vgl. auch Seiler, Der einheitliche Parlamentsvorbehalt, S. 244. 469 Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 404. 470 Als mögliche Publikationsorgane kommen insoweit insbesondere die Verkündungsblätter von Bund und Ländern sowie die Amts- bzw. Mitteilungsblätter der Sozialversicherungsträger in Betracht, vgl. Baier; in: Krauskopf, § 34 SGB IV Rn. 17, der zudem auch im Zuständigkeitsbereich verbreitete Tageszeitungen als ausreichendes Publikationsorgan ansieht; gegen die Möglichkeit einer Verkündung außerhalb amtlicher Verkündungsorgane spricht sich demgegenüber Vagt, Rechtsverordnung und Statutory Instrument, S. 184, Fn. 325 aus. 465 466

IV. Ausfertigung, Verkündung und Inkrafttreten

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konkrete Ausgestaltung der Veröffentlichung und damit die Festlegung des Publikationsorgans hat er jedoch durch eine gesetzliche Regelung auf den Normgeber übertragen. Vergleichbare Regelungen finden sich bezüglich der Satzungen der Landes- und Bundesverbände der Krankenkassen471 sowie der Kassenärztlichen Vereinigungen472. Die Richtlinien der Bundesausschüsse473 sind, ebenso wie die Festbeträge für Arznei- und Verbandsmittel474 und die Festbeträge für Hilfsmittel475, im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Insoweit existieren im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung zwar verschiedene Publizitätsvorschriften. Vergeblich sucht man derartige Regelungen jedoch im Bereich der Normenverträge. Weder bezüglich der Verträge nach § 112 Abs. 1 SGB V noch bezüglich der Verträge nach § 75 Abs. 1 SGB XI finden sich Regelungen über die Veröffentlichung, mit der Folge, dass weitgehend auch keine Veröffentlichung der Verträge erfolgt. Allein aus dem Umstand fehlender Vorschriften über die Publikation wird vereinzelt dennoch nicht die Verfassungswidrigkeit der Regelungen insgesamt abgeleitet. Denn es genüge, wenn den Normunterworfenen der Zugang zu den Verträgen problemlos möglich sei.476 Statt auf das Vorliegen einer gesetzlichen Regelung über die Publikation der Normen abzustellen, wird also einfach die Seite gewechselt und auf die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme Bezug genommen. Gestützt wird diese Ansicht auf ein Urteil des Bundesverfassungsgerichts, in welchem das Gericht die Vereinbarkeit der Allgemeinverbindlichkeit von Tarifverträgen mit dem Grundgesetz zu klären hatte.477 In dieser Entscheidung wurde nicht bemängelt, dass ein Tarifvertrag, welchem allein der Norminhalt zu entnehmen sei, nicht publiziert werde. Insoweit sei der normunterworfene Außenseiter darauf verwiesen, Auskünfte aus dem Tarifregister einzuholen, eine Abschrift des Tarifvertrages zu verlangen oder gegebenenfalls Einsicht in den Tarifvertrag zu nehmen, wenn er an geeigneter Stelle im Betrieb ausliege.478 Aus dieser Entscheidung wird abgeleitet, dass der Umstand tatsächlicher Zugänglichkeit trotz fehlender Publikationsvorschriften und fehlender Publikation zur Bejahung der Verfassungsmäßigkeit genüge.479 Allein die tatsächliche Zugänglichkeit reiche insoweit unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten aus.480 471 § 210 Abs. 1 S. 3 Nr. 8 SGB V bezüglich der Landesverbände; § 216 S. 3 i. V. m. § 210 Abs. 1 S. 3 Nr. 8 SGB V bezüglich der Bundesverbände. 472 § 81 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 SGB V. 473 § 94 Abs. 2 SGB V. 474 § 35 Abs. 7 S. 1 SGB V. 475 § 36 Abs. 3 i. V. m. § 35 Abs. 7 S. 1 SGB V. 476 Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 163. 477 BVerfGE 44, 322 ff. 478 BVerfGE 44, 322 (350 f.). 479 Vgl. Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 163, der die Möglichkeit der Kenntnisnahme etwa durch Akteneinsichtsrechte nach § 25 SGB X als ausreichend gewährleistet ansieht. 480 Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 163.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

Einem derartigen Standpunkt ist jedoch zunächst entgegen zu halten, dass das Bundesverfassungsgericht in besagter Entscheidung den Gesetzgeber aufgefordert hat zu prüfen, welche Verbesserungen der Publizitätsvorschriften möglich und angezeigt sind, damit den berechtigten Bedürfnissen der Praxis mehr als bisher entsprochen werden kann.481 Eine Unbedenklichkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts hinsichtlich des Verzichts auf Publizitätsvorschriften kann der Entscheidung somit nicht entnommen werden.482 Die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme allein genügt nicht, um von den rechtlichen Anforderungen des Publizitätserfordernisses zu dispensieren. Ob ein Verfassungsverstoß vorliegt, würde in diesem Fall in den willkürlichen Bereich des Normsetzers überantwortet.483 Die für den Normerlass zuständige Stelle könnte schlicht die Kenntnisnahme erschweren und damit einen Verfassungsverstoß augenblicklich provozieren. Die an den Gesetzgeber gerichtete Aufgabe die Publizität von Rechtsnormen ausreichend zu sichern, kann demnach nicht in den willkürlichen Bereich des Normsetzers und nicht von der rechtlichen auf die tatsächliche Ebene verschoben werden. Die in Art. 82 Abs. 1 S. 2 GG normierten Erfordernisse können somit im Ergebnis nicht allein durch die im tatsächlichen Bereich bestehende Möglichkeit einer Kenntnisnahme umgangen werden. Vielmehr ist festzustellen, dass seitens des Gesetzgebers an dieser Stelle ein gewisser Nachholbedarf besteht.484 Hinsichtlich der Fallpauschalen-Vereinbarungen sowie der Zusatzentgelte gem. § 17b Abs. 1 S. 10, S. 12 KHG verlangt § 17b Abs. 2 S. 8 KHG, dass die Ergebnisse der Kostenerhebungen und Kalkulationen in geeigneter Weise zu veröffentlichen sind. Allein die Formulierung „in geeigneter Weise“ lässt jedoch Zweifel aufkommen, ob damit ausreichend genau festgelegt ist, in welchem Publikationsorgan die Veröffentlichung zu erfolgen hat. Zieht man in die Betrachtung ein, dass die Publikation derzeit kostenlos im Internet485 erfolgt, so verdichten sich die Zweifel an einer dem Grundgesetz genügenden Publikation derart, dass auch hier im Ergebnis ein Nachbesserungsbedarf des Gesetzgebers festzustellen ist. Zwar lässt sich erwägen, ob auch allein eine Internetpublikation eines amtlichen VerkünBVerfGE 44, 322 (351). Daher verwundert es auch nicht, dass das Bundessozialgericht (BSGE 81, 86 (90)) eine Pflicht zur Veröffentlichung des Einheitlichen Bewertungsmaßstabes nach § 87 Abs. 1 S. 1 SGB V annahm: „. . . Für die Gültigkeit des EBM ist seine Publikation erforderlich . . . Aus zwingenden Gründen der Rechtssicherheit setzt die Wirksamkeit von Regelungen des EBM gegenüber den von ihnen Betroffenen . . . voraus, dass die Normadressaten von ihnen haben Kenntnis nehmen können. Deshalb kann auch bei den Bewertungsmaßstäben nicht auf die öffentliche Bekanntgabe als Voraussetzung ihrer rechtlichen Existenz im Verhältnis zu denjenigen, die am Normsetzungsverfahren nicht beteiligt sind, verzichtet werden.“ 483 Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 163 gesteht insoweit selbst ein, dass sich sein Befund „auf dünnem Eis“ bewegt. 484 So auch Axer, Normsetzung der Exekutive, S. 406 f.; Teigelack, Zwei- und dreiseitige Verträge nach SGB V, S. 94; a. A. Castendiek, der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 164. 485 Unter: www.gdrg.de (Stand: November 2006). 481 482

IV. Ausfertigung, Verkündung und Inkrafttreten

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dungsblattes genügt.486 Doch ist es jedenfalls nicht ausreichend, wenn die Verkündung im Internet außerhalb der elektronischen Form eines amtlichen Verkündungsblattes oder einer etwaigen vergleichbaren amtlichen Verkündungsseite erfolgt, was aber bezüglich der Fallpauschalen-Vereinbarungen gerade der Fall ist. Die Richtlinien der Bundesärztekammer werden grundsätzlich im Deutschen Ärzteblatt sowie elektronisch auf der Internet-Seite der Bundesärztekammer verkündet. Insoweit könnte zwar erwogen werden, ob das Deutsche Ärzteblatt als geeignetes Publikationsorgan anzusehen ist; allerdings finden sich im Transplantationsgesetz keinerlei Hinweise auf eine Veröffentlichungspflicht. Zwar ist gem. § 12 Abs. 5 S. 1 TPG der mit der Vermittlungsstelle, also Eurotranpslant, seitens der Spitzenverbände der Krankenkassen gemeinsam, der Bundesärztekammer und der Deutschen Krankenhausgesellschaft oder der Bundesverbände der Krankenhausträger gemeinsam zu schließende Vertag im Bundesanzeiger bekannt zu machen. Jedoch ist mit der Veröffentlichungspflicht des Vertrages nicht auch diejenige der Richtlinien ausreichend normiert. Zwar könnte man erwägen, ob mit der Veröffentlichung des Vertrags im Bundesanzeiger auch eine Veröffentlichung der Richtlinien der Bundesärztekammer vorgesehen sein sollte, doch unterfielen damit Änderungen der Richtlinien nicht der Publikationspflicht des § 12 Abs. 5 S. 1 TPG, so dass somit keine vollständige und aktuelle Veröffentlichung sichergestellt werden kann. Im Ergebnis ist damit hinsichtlich der Richtlinien der Bundesärztekammer eine ausdrückliche Publikationspflicht zu fordern. Auch hier ist damit ein Tätigwerden des Gesetzgebers von Nöten. 3. Inkrafttreten Mit der Verkündung des Gesetzes ist das Gesetzgebungsverfahren abgeschlossen, so dass die Gesetze ab diesem Zeitpunkt rechtlich existent sind.487 Wirksamkeit und damit Rechtsverbindlichkeit erlangen die Gesetze jedoch erst mit Inkrafttreten.488 Der Tag des Inkrafttretens wird, wie Art. 82 Abs. 2 S. 1 GG normiert, als Ausdruck der legislatorischen Gestaltungsfreiheit grundsätzlich von dem Normgeber selbst bestimmt. Dies kann ein konkreter Kalendertag oder auch der Eintritt eines konkreten oder hinreichend bestimmten Ereignisses sein.489 Eine seitens des 486 Kissel, NJW 2006, 801 (804 f.) gelangt zu dem Ergebnis, dass derzeit die Voraussetzungen für eine Bekanntgabe allein im Internet nicht als gegeben angesehen werden können; es müsse bei der authentischen Publikation der Gesetze allein durch das herkömmliche Bundesgesetzblatt bleiben. 487 Brenner, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 82 Rn. 40; Hömig, in: Seifert / Hömig, Grundgesetz, Art. 82 Rn. 8. 488 Brenner, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 82 Rn. 40; Hömig, in: Seifert / Hömig, Grundgesetz, Art. 82 Rn. 8; Leibholz / Rinck / Hesselberger, Art. 82 Rn. 126. 489 Brenner, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 82 Rn. 42 f.; Hömig, in: Seifert / Hömig, Grundgesetz, Art. 82 Rn. 11; Leibholz / Rinck / Hesselberger, Art. 82 Rn. 136 ff.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

exekutiven Normsetzers in der Sozialversicherung getroffene Regelung findet sich beispielsweise für den Bundesmantelvertrag-Ärzte.490 Ebenso existiert eine Regelung hinsichtlich der Richtlinien der Bundesärztekammer nach § 16 Abs. 1 TPG, welche am 16. Juli 2000 in Kraft traten.491 Sollten sich im Einzelfall keine expliziten Regelungen für das in Kraft treten der Normen finden lassen, greift die Regelung des Art. 82 Abs. 2 S. 2 GG, wonach die Normen mit dem vierzehnten Tag nach Ablauf des Tages der Bekanntmachung in Kraft treten.

V. Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG Art. 33 Abs. 4 GG behält bestimmte Funktionen im Rahmen der öffentlichen Aufgabenerfüllung im Grundsatz Beamten vor (sog. Funktionsvorbehalt)492. Zum Ausdruck kommt dies durch den Wortlaut des Art. 33 Abs. 4 GG, der bestimmt, dass „die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse . . . in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen“ zu übertragen ist. Da grundsätzlich nur Beamte in einem Dienstund Treueverhältnis stehen,493 lässt sich an Art. 33 Abs. 4 GG ein verfassungsrechtlicher Funktionsvorbehalt zu Gunsten der Beamten fest machen. Zugleich kann aus Art. 33 Abs. 4 GG geschlossen werden, dass dieser unmittelbar nur der Regelung des Verhältnisses zwischen Beamten und sonstigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes dient, weshalb zu untersuchen ist, ob Art. 33 Abs. 4 GG für die vorliegend in Rede stehende Beleihung überhaupt Relevanz entfaltet. Nach ganz überwiegender Ansicht ist Sinn und Zweck dieser Vorschrift, dass „durch die rechtlich und wirtschaftlich unabhängigen Beamten im politischen Kräftespiel eine stabile, gesetzestreue Verwaltung“494 gesichert wird. Mit hoheitsrechtlichen Befugnissen soll folglich primär betraut werden, wer eine optimale Gewähr für einen gesetzestreuen Verwaltungsvollzug bietet. Optimales Organ für einen gesetzestreuen Vollzug sind nach Art. 33 Abs. 4 GG die Beamten.495 Bereits der Einsatz von sonstigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes wird von Art. 33 Abs. 4 GG demnach als weniger adäquat gewertet. Da den Privaten durch die Beleihung hoheitliche Befugnisse übertragen werden, handeln diese vergleichbar sonstigen § 63 Abs. 1 BMV-Ä. In DÄBl. 2000, A-396 (Veröffentlichung der Richtlinien) war vorgesehen, dass das Datum des Inkrafttretens der Richtlinien im Deutschen Ärzteblatt bekannt gemacht wird. Eine entsprechende Bekanntmachung erfolgte in DÄBl. 2000, A-2057 und setzte fest, dass die Richtlinien mit dem Tag des Inkrafttretens der Verträge nach § 11 TPG über die Koordinierungsstelle und nach § 12 TPG über die Vermittlungsstelle am 16. Juli 2000 in Kraft treten sollten. 492 Jachmann, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 33 Rn. 29. 493 Lecheler, in: HStR III, § 72 Rn. 24; Haug, NVwZ 1999, 816 erwähnt ausdrücklich auch die Richter und Berufssoldaten. 494 BVerfGE 70, 69 (80). 495 Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 203. 490 491

V. Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG

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Angehörigen des öffentlichen Dienstes, sind aber keine Beamten und beschäftigen, sofern es sich um eine privatrechtliche Vereinigung handelt, auch keine Beamten. Ein Vergleich der Beliehenen mit den sonstigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes lässt damit einen Erst-Recht-Schluss dahingehend zu, dass auch im Falle der Beleihung der Sinn und Zweck von Art. 33 Abs. 4 GG greift, so dass die Norm zur Sicherstellung einer stabilen Verwaltung grundsätzlich auch auf die Beleihung Anwendung finden kann.496 Insoweit müsste sich folglich jede Beleihung, unabhängig davon, ob es sich um eine Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen oder um eine solche mit Normsetzungskompetenzen handelt, an Art. 33 Abs. 4 GG messen lassen können. 1. Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 33 Abs. 4 GG auf „staatliche Kernaufgaben“ Bezüglich der hier interessierenden Beleihung mit Normsetzungskompetenzen findet sich vereinzelt, namentlich hinsichtlich der durch § 112 SGB V eröffneten Möglichkeit der Normsetzung durch die Landeskrankenhausgesellschaften, der Versuch, einen Einklang mit Art. 33 Abs. 4 GG über die Interpretation des Tatbestandsmerkmals der „ständigen Aufgabe“ herzustellen. Kriterium für das Vorliegen einer „ständigen Aufgabe“ in diesem Sinne sei die Dauer der tatsächlichen Ausübung der Befugnisse und nicht der Zeitraum, über welchen hinweg die Tätigkeit ihre Wirkung entfalte.497 In § 112 SGB V sei aber eine bestimmte Vertragsdauer für die zweiseitigen Verträge nicht festgelegt, so dass das Mandat zum Vertragsschluss von den Vertragsparteien prinzipiell nur einmal wahrgenommen werde.498 Insoweit handele es sich gemäß dem gesetzlichen Normalfall bei dem Abschluss der Verträge um eine einmalige Aufgabe, die lediglich die Möglichkeit der mehrfachen Wahrnehmung in sich berge.499 Ungeachtet dieser Möglichkeit könne damit im Ergebnis die Normsetzung durch die Landeskrankenhausgesellschaften gem. § 112 SGB V nicht als „ständige Aufgabe“ qualifiziert werden, da der Kern des Berufsbeamtentums in jedem Fall unangetastet bleibe; die Normsetzung durch die Landeskrankenhausgesellschaften gerate damit nicht in Konflikt mit Art. 33 Abs. 4 GG.500 496 BremStGH, NVwZ 2003, 81 (86); OVG Lüneburg, NdsVBl. 1998, S. 16 (18); vgl. auch Burgi, in: HStR IV, § 75 Rn. 21; Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 58 ff.; Lange, DÖV 2001, 898 (901 f.); Michaelis, Der Beliehene, S. 64 f.; Nitz, NZV 1998, 11 (14 f.); M. Reinhardt, AöR 118 (1993), 617 (621 ff.); Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 259 ff.; vgl. auch Jachmann, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 33 Rn. 38; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 260 f.; a. A. Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 65 ff.; von Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 23 f., die den Sinn und Zweck der Vorschrift lediglich darin sieht, die Aufgabenverteilung innerhalb des öffentlichen Dienstes zugunsten des Berufsbeamtentums zu bestimmen. 497 Teigelack, Zwei- und dreiseitige Verträge nach SGB V, S. 55. 498 Teigelack, Zwei- und dreiseitige Verträge nach SGB V, S. 55. 499 Teigelack, Zwei- und dreiseitige Verträge nach SGB V, S. 55.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

Doch könnten gegen den Ansatz der dargestellten Argumentation Bedenken bestehen. Denn die Subsumtion unter Art. 33 Abs. 4 GG erfordert zunächst eine Auseinandersetzung mit dem Tatbestandsmerkmal der „hoheitsrechtlichen Befugnisse“. Dabei ist die Auslegung dieses Merkmals im Detail umstritten; Einigkeit herrscht nur insoweit, als dass unstreitig Tätigkeiten, die der sog. „Eingriffsverwaltung“501 unterfallen, umfasst sind.502 In dem Bereich der Eingriffsverwaltung, zu dem als kleinster gemeinsamer Nenner maßgeblich die Tätigkeiten von Polizei und Sicherheitsbehören, des Zolls, der Justiz, des Strafvollzugs sowie der Steuererhebung und der Landesverteidigung gehören, wird das klassische Betätigungsfeld der Beamten gesehen.503 Darüber hinaus ist jedoch streitig, ob der Funktionsvorbehalt auch im Bereich der Leistungsverwaltung Geltung beansprucht.504 Zum Teil wird die Leistungsverwaltung aus dem Geltungsbereich von Art. 33 Abs. 4 GG generell ausgeklammert,505 andere wollen den Bereich der Leistungsverwaltung generell einbeziehen.506 Nach differenzierenden Ansichten sei die Wahrnehmung hoheitsrechtlicher Befugnisse dann anzunehmen, wenn Verwaltungsaufgaben in öffentlich-rechtlichen Formen wahrgenommen werden,507 dem Handeln Grundrechtsrelvanz zukomme508 oder eine staatliche Verwaltungsaufgabe unmittelbar wahrgenommen werde;509 in einem vierten Ansatz wird die Art der Verwaltungsaufgabe als maßgeblich erachtet.510 Für die vorliegende Untersuchung erweist sich 500 Teigelack, Zwei- und dreiseitige Verträge nach SGB V, S. 55; a. A. ist wohl Genzel, BayVBl. 1989, 481 (485), der, allerdings ohne näherer Begründung, die Ausstattung der Landeskrankenhausgesellschaften mit hoheitlichen Aufgaben im Hinblick auf Art. 33 Abs. 4 GG als verfassungsrechtlich bedenklich ansieht. 501 Vgl. zu dem Begriff Eingriffsverwaltung: Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 1 Rn. 20 ff. 502 Battis / Schlenga, ZBR 1995, 253 (256); Bergmann, in: Seifen / Hömig, Grundgesetz, Art. 33 Rn. 9; Isensee, Beamtenstreik, S. 85 f.; Maunz, in: ders. / Dürig, Art. 33 Rn. 33; Rudolf, VVDStRL 37 (1979), 175 (202); Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Grundgesetz, Art. 33 Rn. 91. Weitgehend Einigkeit besteht auch dahingehend, dass der Bereich der Fiskalverwaltung nicht erfasst ist, vgl. dazu Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 61 mit weiteren Nachweisen. 503 Di Fabio, JZ 1999, 585 (591); Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 61. 504 Vgl. ausführlich zu der Problematik, was unter dem Begriff „hoheitsrechtliche Befugnisse“ zu verstehen ist: Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 61 ff. 505 Leitges, Die Entwicklung des Hoheitsbegriffs in Art. 33 Abs. 4 des Grundgesetzes, S. 199 f. 506 Vgl. Maunz, in: ders. / Dürig, Grundgesetz, Art. 33 Rn. 33; Isensee, in: Benda / Maihofer / Vogel, HVerfR, § 32 Rn. 58. 507 Rudolf, VVDStRL 37 (1979), 175 (203). 508 Haug, NVwZ 1999, 816 (818); Jachmann, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Grundgesetz, Art. 33 Rn. 34 ff. mit weiteren Nachweisen; Ruland, ZRP 1983, 278 (282 f.). 509 Lecheler, in: HStR III, § 72 Rn. 26 ff. (v.a. Rn. 37); Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Grundgesetz, Art. 33 Rn. 95: „öffentliche Aufgaben“. 510 Vgl. Battis, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 33 Rn. 57.

V. Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG

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die Frage danach, ob und wenn ja, wie der Bereich der Leistungsverwaltung in den Geltungsbereich von Art. 33 Abs. 4 GG einzubeziehen ist, als kaum relevant. Im Falle einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen ist vielmehr gerade nicht der Bereich der Leistungsverwaltung betroffen, da es sich in der Regel nicht um einen Fall gewährender Verwaltung handelt. Nehmen damit Beliehene hoheitsrechtliche Befugnisse wahr und sind grundsätzlich an Art. 33 Abs. 4 GG zu messen, stellt sich die Frage, ob diese Aussage ausnahmslos gilt oder Einschränkungen vorzunehmen sind. Dieses Problem offenbart sich bereits bei einem Blick auf die Praxis. Insbesondere im Bereich der Sozialversicherung findet sich mit der privaten Kranken- und Pflegeversicherung ein Bereich, in dem auf die Wahrnehmung der Aufgaben durch Beamte gänzlich verzichtet wurde, da die Aufgaben noch nicht einmal durch Angehörige des öffentlichen Dienstes, sondern durch Private auf privatrechtlicher Ebene wahrgenommen werden. Die gesetzliche Kranken- und Pflegeversicherung ist demgegenüber zwar öffentlich-rechtlich organisiert, ein überwiegender Einsatz von Beamten ist jedoch auch in diesen Bereichen nicht zu erkennen. Dieses Bild findet eine Entsprechung im Bereich des Gesundheitswesens oder auch im Bereich des Umweltrechts. Würde man die Grundsätze des Art. 33 Abs. 4 GG im Sinne einer strengen Anwendung auf die genannten Bereiche übertragen, läge das Ergebnis nahe, dass mangels eines überwiegenden Einsatzes von Beamten hier die Verfassungswidrigkeit festzustellen wäre. Auswirkungen könnte ein derartiges Ergebnis beispielsweise auch auf die Diskussion um die Ausgliederung des Zahnersatzes aus der gesetzlichen Krankenversicherung haben.511 Zwar ist unstreitig, dass bloße Hilfstätigkeiten und rein mechanische Arbeiten nicht von Art. 33 Abs. 4 GG erfasst sind,512 da in den genannten Bereichen jedoch nicht ausschließlich oder überwiegend Hilfstätigkeiten wahrgenommen werden, kommt dieser Ausnahme von Art. 33 Abs. 4 GG für die vorliegende Untersuchung keine Bedeutung zu. Im Hinblick auf diesen tatsächlichen Befund ist vielmehr zu fragen, ob die Anwendbarkeit von Art. 33 Abs. 4 GG nicht auf bestimmte Aufgabenbereiche beschränkt ist. Nutzbar gemacht werden können an dieser Stelle insbesondere die Argumente, die für die Möglichkeit einer Privatisierung genannt werden. Ganz überwiegend wird die Möglichkeit der Privatisierung nicht aus Gründen verneint, die aus Art. 33 Abs. 4 GG resultieren würden.513 Vielmehr wird zumeist zu Recht davon ausgegangen, dass Art. 33 511 Der Zahnersatz sollte durch das Gesetz zur Modernisierung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-Modernisierungsgesetz) vom 14. November 2003 (BGBl. I S. 2190) zunächst aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung ausgeklammert werden; die Ausgliederung wurde jedoch bereits vor dem Inkrafttreten des GKV-Modernisierungsgesetzes zum 1. Januar 2005 durch das Gesetz zur Anpassung der Finanzierung von Zahnersatz vom 15. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3445)) wieder rückgängig gemacht; vgl. dazu: Axer, NZS 2006, 225 (226 f.); Kleinebrinker, KrV 2004, 44 ff.; Sodan, NZS 2003, 393 ff. 512 Vgl. Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 63 mit weiteren Nachweisen; siehe auch Lecheler, in: HStR III, § 72 Rn. 31. 513 Vgl. Bergmann, in: Seifert / Hömig, Grundgesetz, Art. 33 Rn. 9; Burgi, in: HStR IV, § 75 Rn. 21; Ruhland, KKZ 2005, 21 (26); vgl. jedoch Isensee, in: Benda / Maihofer / Vogel,

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

Abs. 4 GG nur insoweit eine Grenze für materielle Privatisierungen darstelle, als dass dem Berufsbeamtentum ein bestimmter Tätigkeitsbereich erhalten bleiben müsse. Dieser zu erhaltende Tätigkeitsbereich erschließt sich, wenn man die Staatsaufgaben näher in die Betrachtung einbezieht. Der überwiegenden Ansicht nach handelt es sich bei Staatsaufgaben nur um solche Aufgaben, die der Staat in verfassungskonformer Weise für sich in Anspruch nimmt.514 Wollte man Art. 33 Abs. 4 GG eine Begrenzung der Möglichkeiten des Staates zur Privatisierung entnehmen, so würde die Fähigkeit des Staates, seinen Wirkungskreis über die Staatsaufgaben zu definieren und zu wählen, beeinträchtigt werden.515 Dies würde nämlich bedeuten, dass der Staat immer, wenn er eine Staatsaufgabe an sich gezogen hat, diese nicht mehr privatisieren könnte; insoweit würde eine Versteinerung der Staatsaufgaben im Sinne „einmal Staatsaufgabe, immer Staatsaufgabe“ erreicht. Dass dies nicht Sinn und Zweck von Art. 33 Abs. 4 GG sein kann, zeigt nicht nur ein Blick auf die Entstehungsgeschichte, da im Parlamentarischen Rat im Hinblick auf Art. 33 Abs. 4 GG von Privatisierung nie die Rede war,516 sondern vielmehr auch ein genauerer Blick auf die Staatsaufgaben. Innerhalb der Staatsaufgaben besteht ein Bereich ausschließlicher Staatsaufgaben517, mithin ein Kernbereich, dem sich der Staat nicht im Wege der Privatisierung entledigen kann. Bei den ausschließlichen Staatsaufgaben518 handelt es sich um solche Staatsaufgaben, die ausschließlich dem Staat zustehen, die also nur der Staat erfüllen kann.519 Beispiel hierfür sind die Zwangsvollstreckung520 und das Militär521. Die Wahrnehmung solcher ausschließlichen Staatsaufgaben kann der Staat zwar im Wege der Beleihung auf Private übertragen, doch ist es ausgeschlossen, dass sich der Staat im Wege der Privatisierung gänzlich dieser Aufgaben entledigt.522 Soweit aber nicht der Kernbereich der Staatsaufgaben betroffen ist, sind der Fähigkeit des Staa-

§ 32 Rn. 59, der davon ausgeht, dass der Funktionsvorbehalt eine Privatisierungssperre bildet. 514 Vgl. dazu oben: D., II., 1., a). 515 Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 202. 516 JöR 1 n.F., S. 314 ff. 517 Statt von „ausschließlichen“ wird auch von „exklusiven“ Staatsaufgaben gesprochen: Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, S. 32, 35 ff. 518 Isensee, in: HStR IV, § 73 Rn. 27 führt unter Berufung auf Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 255 quasi als „Gegenstück“ zu den ausschließlichen Staatsaufgaben die konkurrierenden Staatsaufgaben an, bei denen es sich um solche handelt, mit denen der Staat nur „ordnend, unterstützend, fördernd oder abwehrend zu individuellen und sozialen Lebensäußerungen hinzutritt.“ 519 Isensee, in: HStR IV, § 73 Rn. 27 so auch: John-Koch, Organisationsrechtliche Aspekte der Aufgabenwahrnehmung im modernen Staat, S. 146. 520 Isensee, in: HStR IV, § 73 Rn. 27; John-Koch, Organisationsrechtliche Aspekte der Aufgabenwahrnehmung im modernen Staat, S. 146 f. mit weiteren Nachweisen. 521 Isensee, in: HStR IV, § 73 Rn. 27; vgl. auch Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, S. 36 mit weiteren Nachweisen. 522 Isensee, in: HStR IV, § 73 Rn. 28.

V. Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG

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tes, bestimmte Aufgaben zu privatisieren, durch Art. 33 Abs. 4 GG keine Grenzen gesetzt.523 Art. 33 Abs. 4 GG dient gerade nicht dem Ziel der Versteinerung eines bestimmten Bestands an Staatsaufgaben. Aus diesem Grund wird häufig angenommen, dass Art. 33 Abs. 4 GG erst greife, wenn die staatliche Aufgabenverantwortung bereits entschieden sei.524 Ob Art. 33 Abs. 4 GG darüber hinaus eine Strukturvorgabe gegen einen zu weitgehenden Rückzug des Staates aus seiner Verantwortung enthält,525 kann hier dahinstehen, da der Staat sich im Falle der Beleihung, anders als im Bereich der materiellen Privatisierung, gerade nicht aus seiner Aufgabenverantwortung zurückzieht. Hinsichtlich des Bereichs der funktionalen Privatisierung, in den die Beleihung häufig eingeordnet wird,526 findet sich die Argumentation, dass Art. 33 Abs. 4 GG deswegen Geltung beanspruche, weil die Gefahr nicht bestehe, dass der Staat seiner Fähigkeit, seinen eigenen Wirkungskreis selbst zu bestimmen, beraubt würde.527 Sofern hoheitsrechtliche Aufgaben auf ein echtes Privatrechtssubjekt übertragen würden, müsse der Staat beachten, dass Art. 33 Abs. 4 GG Angestellte des öffentlichen Dienstes und damit erst Recht Private von der Erfüllung dieser Aufgaben ausschließe.528 Dies würde wiederum bedeuten, dass der Staat zwar den Zweig der privaten Krankenversicherung ausgliedern und vollständig dem Privatrecht überlassen kann, da hier nicht der Kernbereich der Staatsaufgaben betroffen ist. Im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung müsste jedoch Art. 33 Abs. 4 GG und damit der Funktionsvorbehalt zu Gunsten der Beamten beachtet werden, so dass die Wahrnehmung der gesetzlichen Krankenversicherung überwiegend durch Beamte zu erfolgen hätte. Damit wäre zwar festgestellt, dass im Hinblick auf die private Krankenversicherung kein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 4 GG vorläge; im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung bliebe der Vorwurf eines Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 4 GG jedoch zunächst bestehen, da hier nicht überwiegend Beamte beschäftigt sind. Danach würden dem Staat jedoch größere Verpflichtungen auferlegt, wenn er sich entschließt, die Aufgabe grundsätzlich selbst wahrzunehmen, als wenn er sich der Aufgabe von vornherein im Wege materieller Privatisierung gänzlich entledigt. Zu 523 Vgl. auch Jachmann, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 33 Rn. 38; in diese Richtung auch Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu, Grundgesetz, Art. 33 Rn. 112; Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 205; Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266 (292 f., mit Fn. 107); Di Fabio, JZ 1999, 585 (591) verweist darauf, dass auch innerhalb der Kernbereiche des Staates eine Aufgabenprivatisierung möglich ist, „wenn es sich um sachlich abgrenzbare Teilbereiche ohne die kennzeichnende Ausübung von Hoheitsbefugnissen handelt“; beispielhaft genannt werden die Gebäudesicherung im Bereich der Polizei durch private Wachdienste. Die prinzipielle Unzulässigkeit der Privatisierung hoheitsrechtlicher Funktionen leitet hingegen Krölls, NVwZ 1999, 233 (235) aus Art. 33 Abs. 4 GG ab. 524 Scholz, NJW 1997, 14 (15). 525 Vgl. dazu Di Fabio, JZ 1999, 585 (591 f.). 526 Vgl. dazu die Nachweise in Teil D., Fn. 100. 527 Jachmann, in: von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 33 Rn. 38; Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 202, 205 f. 528 Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 205 f.

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

fragen ist daher, ob der Existenz verschiedener Staatsaufgaben nicht auch in diesem Bereich Bedeutung zukommt. Geht man nämlich davon aus, dass die Aufgabenverantwortung und damit der Fall der materiellen Privatisierung schon im Vorfeld von Art. 33 Abs. 4 GG anhand der Differenzierung zwischen den Staatsaufgaben Klärung findet, so erscheint es nahe liegend, die Differenzierung aufzugreifen. Wenn sich also der Staat im Bereich materiell privatisierbarer Aufgaben dafür entscheidet, eine bestimmte Aufgabe selbst wahrzunehmen, obliegt ihm grundsätzlich auch die Freiheit festzulegen, durch welche Stellen er diese Aufgaben wahrnehmen möchte.529 Relevanz entfaltet Art. 33 Abs. 4 GG damit nur im Bereich der Kernaufgaben.530 Nicht notwendig staatliche Bereiche, die, wie die gesetzliche Krankenversicherung, weitgehend der Selbstverwaltung und damit überwiegend nicht Beamten überlassen sind, werden so dem Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 4 GG größtenteils entzogen.531 Im Ergebnis ist der Vorbehaltsbereich für Beamte damit identisch mit dem Bereich notwendig staatlicher Aufgaben.532 Innerhalb der Aufgaben, die der Staat wahrnehmen muss, bei denen es sich also um staatliche Kernaufgaben handelt, kommt auch der Sinn und Zweck des Art. 33 Abs. 4 GG vollständig zum Tragen. Soll nämlich durch den Einsatz von Beamten eine besonders stabile Verwaltung, beispielsweise durch das Streikverbot und die Unabhängigkeit der Beamten, sichergestellt werden, ist der Einsatz von Beamten insbesondere im Bereich der Kernaufgaben des Staates von großer Relevanz, so dass auch nur in diesem Bereich der Frage nach einem den Beamten zu sichernden Tätigkeitsfeld Bedeutung zukommt.533 Konsequent ist insoweit, dass die Möglichkeit der Beleihung im Bereich des Strafvollzugs unter Maßgabe der Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 4 GG diskutiert wird.534 Auch im Bereich der staatlichen Kernaufgaben verlangt Art. 33 Abs. 4 GG jedoch nicht den ausschließlichen Einsatz von Beamten, sondern lässt auch die Übertragung von Aufgaben an 529 A.A. ist aber wohl Burgi, in: HStR IV, § 75 Rn. 21, der davon ausgeht, dass Art. 33 Abs. 4 GG nur gegenüber der Beleihung, nicht aber gegenüber den „anderen Privatisierungsformen“ eine Grenze bildet. 530 In diese Richtung scheinen auch Willenbruch / Bischoff, NJW 2006, 1776 (1777) zu argumentieren, da sie betonen, dass es sich bei dem Maßregelvollzug „um einen Kernbereich staatlicher Gewalt“ handele. 531 Vgl. dazu auch Isensee, Beamtenstreik, S. 93 ff. der vorschlägt, die Unterscheidung von ausschließlichen und konkurrierenden Staatsaufgaben fruchtbar zu machen und den Funktionsvorbehalt auf die durch die ausschließliche Zuständigkeit der Staatsorganisation für den Einsatz obrigkeitlichen Zwanges gekennzeichneten Tätigkeiten zu beschränken. 532 So auch: Schuppert, in: AK-GG, Art. 33 Rn. 29 mit weiteren Nachweisen. 533 Bezüglich dieses Arguments ebenso: Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 202. 534 Die Möglichkeit der Beleihung innerhalb des Strafvollzugs ablehnend: Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 221 f.; Willenbruch / Bischoff NJW 2006, 1776 (1777 f.); befürwortend gegenüber einer Beleihung in diesem Bereich äußert sich dagegen: Lange, DÖV 2001, 898 (900 ff.). Burgi, in: FS Maurer, 581 (591) hält die Möglichkeit des Transports von Abschiebehäftlingen für möglich, obgleich „in gewaltgeneigten Situationen eine beträchtliche Eingriffsintensität besteht“.

V. Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG

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sonstige Angehörige des öffentlichen Dienstes zu, wie die Formulierung „in der Regel“ anzeigt. Da aber Beliehene durch den Akt der Beleihung in die Staatsorganisation einbezogen werden und damit den Angehörigen des öffentlichen Dienstes weder hinsichtlich der aus dem Demokratieprinzip noch der aus dem Rechtsstaatsprinzip resultierenden Vorschriften nachstehen, sondern vielmehr neben den sonstigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes stehen, schließt Art. 33 Abs. 4 GG den Einsatz von Beliehenen im Bereich der Kernaufgaben nicht aus.535 Zu messen ist der Einsatz von Beliehenen dann aber an den Voraussetzungen des Art. 33 Abs. 4 GG. Im Ergebnis kann damit festgehalten werden, dass Art. 33 Abs. 4 GG nur im Bereich der staatlichen Kernaufgaben Geltung entfaltet. Daher ist es dem Staat grundsätzlich unbenommen, im Bereich der gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung sowie des Gesundheitswesens auf den überwiegenden Einsatz von Beamten zu verzichten.536 Ein anderes Ergebnis wäre jedoch insbesondere für das Gebiet der Gesundheitspolizei, beispielsweise bei der Seuchenbekämpfung, denkbar. 2. Bedeutung für die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen Für den hier interessierenden Bereich des Gesundheitswesens lässt sich resümieren, dass sich dieser nicht generell als staatliche Kernaufgabe darstellt. Fraglich ist aber, ob das Ergebnis, dass Art. 33 Abs. 4 GG nur im Bereich der staatlichen Kernaufgaben Geltung erlangt, der verfassungsrechtlichen Möglichkeit einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen entgegensteht. Sofern Art. 33 Abs. 4 GG generell auf die Beleihung angewendet werden soll, wird vereinzelt zur Bestimmung des Regel- / Ausnahmeverhältnisses vorgeschlagen, auf die Kriterien der Intensität des eingesetzten Hoheitsmittels, auf das Niveau der zu treffenden Entscheidung sowie auf das Gewicht der wahrgenommenen Teilaufgabe im Aufgabenfeld abzustellen.537 Aus den genannten Kriterien wird abgeleitet, dass die Möglichkeit einer „Übertragung von Normsetzungsbefugnissen im Zusammenhang mit der Wahrnehmung einer Verwaltungsaufgabe“ im Hinblick auf Art. 33 Abs. 4 GG zweifelhaft sei, da im Falle der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen die Befugnis zum Erlass generell-abstrakt wirkender Entscheidungen übertragen würde.538 Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse müsse aber im Falle der Rechtsetzung erst recht dem Staat obliegen.539 Zwar existiere kein staatliches Rechtsetzungsmonopol, doch gehöre die Rechtsetzung zum So im Ergebnis auch Di Fabio, JZ 1999, 585 (592). Vgl. auch Axer, in: HStR IV, § 95 Rn. 46, der davon ausgeht, dass der Staat „die Krankenversicherung privaten Unternehmen“ überlassen könnte. 537 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 63; Burgi, in: FS Maurer, 581 (591) erachtet das Merkmal der Intensität des eingesetzten Hoheitsmittels als besonders wichtig. 538 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 64. 539 Quaas, NZS 1995, 482 (484). 535 536

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F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

Kernbereich der staatlichen Aufgabenbereiche, was eine Delegation an Private vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 4 GG regelmäßig als unzulässig erscheinen lasse.540 Die von der genannten Ansicht vorgenommene Einordnung der Rechtsetzung als Teil der staatlichen Kernaufgaben erscheint indes nicht zwingend, so dass auch der Konsequenz, die Beleihung mit Normsetzungsbefugnissen verstoße in der Regel von vornherein gegen den in Art. 33 Abs. 4 GG normierten Funktionsvorbehalt, nicht zu folgen ist. Die Befugnis zum Normerlass wird in Verbindung mit einer bestimmten Verwaltungsaufgabe übertragen. Dies bedeutet, dass die Möglichkeit der Normsetzung das Mittel zur Erfüllung der Verwaltungsaufgabe ist. Zur Klärung, ob eine übertragene Aufgabe dem Kernbereich der Staatsaufgaben zuzurechnen ist, ist demnach nicht auf die Befugnis, die zur Wahrnehmung einer Aufgabe übertragen wird, sondern auf die Aufgabe selbst abzustellen. Die Frage, ob eine Delegation von Normsetzungsbefugnissen möglich ist, wird vielmehr gerade durch Art. 80 Abs. 1 GG geregelt. Daraus folgt, dass allein die Form, in der eine Aufgabe wahrgenommen wird, nicht gleichzeitig die Zuordnung der Aufgabe zum Kernbereich der staatlichen Aufgaben bestimmen kann. Für die vorliegend interessierende Beleihung mit Normsetzungskompetenzen ergibt sich demnach, dass auf die von dem Beliehenen wahrgenommene Aufgabe abgestellt werden muss; erweist sich diese als staatliche Kernaufgabe gilt Art. 33 Abs. 4 GG. Keine Aussage kann Art. 33 Abs. 4 GG demgegenüber hinsichtlich der grundsätzlichen Zulässigkeit der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen entnommen werden.

3. Fazit Im Ergebnis kann damit festgehalten werden, dass Art. 33 Abs. 4 GG nur Anwendung findet, wenn der Bereich staatlicher Kernaufgaben betroffen ist. Zur Analyse, ob eine staatliche Kernaufgabe vorliegt, ist nicht auf die übertragene Befugnis, sondern auf die mit der Befugnis übertragene Aufgabe abzustellen. Art. 33 Abs. 4 GG steht damit grundsätzlich weder allgemein einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen, noch speziell der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen im Gesundheitswesen, entgegen. Im Übrigen steht Art. 33 Abs. 4 GG der Zulässigkeit der Beleihung auch dann nicht entgegen, wenn man zum einen davon ausgehen würde, dass Art. 33 Abs. 4 GG einen allgemeinen Grundsatz derart enthielte, dass die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse „in der Regel“ staatlichen Verwaltungsorganisationen vorzubehalten sei541 und die Beliehenen nicht als staatliche Verwaltungsorganisationen angesehen werden, weshalb jeder Fall der Beleihung in den Geltungsbereich des Art. 33 Abs. 4 GG einzuordnen sei, zum anderen auch dann nicht, wenn man mit 540 541

Quaas, NZS 1995, 482 (484). M. Reinhardt, AöR 118 (1993), 617 (621).

V. Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG

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der hier verfolgten Auffassung zu einer Geltung des Art. 33 Abs. 4 GG im Einzelfall käme. Denn weitere Voraussetzung ist in jedem Falle, dass die hoheitsrechtlichen Befugnisse „als ständige Aufgabe“ im Sinne des Art. 33 Abs. 4 GG übertragen werden.542 Für vorübergehende Beleihungen gilt die Schranke des Art. 33 Abs. 4 GG aber gerade nicht.543 Des Weiteren lässt sich aus der Formulierung „in der Regel“ schließen, dass Ausnahmen von einer Übertragung der Befugnisse an Beamte zulässig sind und eine Verletzung des Art. 33 Abs. 4 GG nur vorliegt, wenn hoheitliche Befugnisse in größerem Umfang auf Nichtbeamte übertragen werden.544 Innerhalb dieser Grenze ist es dem Staat überlassen, wie er seine Aufgaben erledigen lassen möchte.545 Für die Bejahung einer zulässigen Ausnahme von Art. 33 Abs. 4 GG wird demnach gemeinhin gefordert, dass das in Art. 33 Abs. 4 GG verankerte Regel- / Ausnahmeverhältnis nicht verletzt ist und ein sachlicher Grund gegeben ist, der es rechtfertigt, eine bestimmte Verwaltungsaufgabe anderen als Beamten zu überlassen.546 Ein solcher sachlicher Grund wird bezüglich der Beleihung typischerweise darin gesehen, die Sachkunde, die Initiative und die betrieblichen Möglichkeiten Privater zu nutzen und den staatlichen Verwaltungsapparat zu entlasten.547 Besonders auch in personeller Hinsicht entstehe so eine höhere Flexibilität.548 Da sich die Voraussetzung eines sachlichen Grundes für die Beleihung bereits aus dem Grundsatz funktionsgerechter Aufgabenverteilung549 ergibt, resultieren aus Art. 33 Abs. 4 GG bis zu diesem Punkt mithin keine Anforderungen, denen die Beleihung nicht ohnehin genügen müsste. Problematisch ist hingegen die Frage, welche Vergleichskriterien heranzuziehen sind, um im Einzelfall zu bestimmen, dass das Regel- / Ausnahmeverhältnis gewahrt ist. Eine rein quantitative Betrachtung hätte den Vorteil der einfachen 542 Für eine weite Auslegung dieses Merkmals spricht sich Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), 138 (162) aus, der auch solche Aufgaben als „nichtständige Aufgaben“ qualifizieren möchte, die sich über mehrere Jahrzehnte erstrecken, deren Ende aber absehbar ist; Art. 33 Abs. 4 GG entzogen werden soll damit der Bereich der Subventionsverwaltung. 543 Vgl. zu dem Merkmal „ständige Aufgaben“: Lecheler, in: Friauf / Höfling, Berliner Kommentar, Art. 33 Rn. 55. 544 BVerfGE 9, 268 (284); daran anknüpfend: BVerwGE 57, 55 (59); OVG Lüneburg, NdsVBl. 1998, 16 (18); BremStGH, NVwZ 2003, 81 (86); ähnlich: Battis, in: FS Raisch, 355 (359); eine restriktivere Auslegung der Formulierung „in der Regel“ befürwortet dagegen Bansch, Die Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 68 f. 545 BVerfGE 17, 371 (377), daran anknüpfend OVG Lüneburg, NdsVBl. 1998, S. 16 (18). 546 BVerwG, NVwZ 2006, 829; BremStGH, NVwZ 2003, 81 (86); OVG Frankfurt, NVwZ 1997, 604 (608); Battis / Schlenga, ZBR 1995, 253 (257); Burgi, in: FS Maurer, 581 (590); Maunz, in: ders. / Dürig, Grundgesetz, Art. 33 Rn. 42; Lecheler, in: Friauf / Höfling, Berliner Kommentar, Art. 33 Rn. 56; Ruhland, KKZ 2005, 21 (27); H. A. Wolff, JA 2006, 749 (751). 547 BVerwG, NVwZ 2006, 829 (830); OVG Frankfurt, NVwZ 1997, 604 (608); Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 61 unter Verweis auf S. 15 ff.; Ruhland, KKZ 2005, 21 (27); eine Kodifikation der Voraussetzung der Sach- und Fachkundigkeit findet sich beispielsweise in § 16 Abs. 2 Nr. 1 KrW- / AbfG. 548 OVG Frankfurt, NVwZ 1997, 604 (608). 549 Vgl. dazu oben unter F., III., 2., a), bb), (3).

264

F. Anforderungen an die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen

Berechenbarkeit, würde aber wohl dem Sinn und Zweck von Art. 33 Abs. 4 GG zuwider laufen.550 Ein qualitativer Vergleich hingegen zieht die Frage nach sich, welche Kriterien anzuwenden sind, um herauszufinden, ob das Schwergewicht der Aufgabenerfüllung tatsächlich bei den Beamten liegt. Vorgeschlagen wird hier insbesondere auf die Kriterien der Intensität des eingesetzten Hoheitsmittels, auf das Niveau der zu treffenden Entscheidung sowie auf das Gewicht der wahrgenommenen Teilaufgabe im Aufgabenfeld abzustellen.551 Im Ergebnis dürfte sich die Lösung dieses Problems nicht in der Entscheidung zwischen quantitativen und qualitativen Kriterien finden lassen. Vielmehr wird im Einzelfall eine Gesamtschau vorzunehmen sein, in welcher sowohl quantitative als auch qualitative Kriterien Beachtung finden müssen. Leitet man also aus Art. 33 Abs. 4 GG eine allgemeine Schlussfolgerung hinsichtlich der vom Grundgesetz vorgesehenen Organisationsstruktur ab oder liegt nach der hier vertretenen Ansicht tatsächlich ein an Art. 33 Abs. 4 GG zu messender Einzelfall vor, so bedeutet dies nur, dass die Beleihung im Sinne des Regel- / Ausnahmeverhältnisses eine Ausnahme bleiben muss. Insoweit steht Art. 33 Abs. 4 GG auch im Falle seiner generellen Anwendung auf die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen deren verfassungsrechtlicher Zulässigkeit nicht entgegen.

550 Ein Abstellen auf quantitative Kriterien lehnen auch Burgi, in: FS Maurer, 581 (590 f.) und Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 63 ab. 551 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 63; Burgi, in: FS Maurer, 581 (591) erachtet das Merkmal der Intensität des eingesetzten Hoheitsmittels als besonders wichtig.

G. Der Beliehene als Normsetzer Am Anfang der Arbeit stand die Frage, ob eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen in verfassungskonformer Weise möglich ist. Zielsetzung war dabei insbesondere zu analysieren, ob die Beleihung unter Berücksichtigung der historischen Entwicklung der Beleihungsdefinition begrifflich möglich ist und ob eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen mit dem Grundgesetz in Einklang zu bringen ist. Die Untersuchung der verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen hat dabei gezeigt, dass eine Übertragung von Normsetzungskompetenzen auf beliehene Private mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Bedeutung erlangt das gefundene Ergebnis zunächst für den Beleihungsbegriff. Dieser muss zur Erfassung der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen keine Änderung erfahren, denn die Kombinationstheorie lässt auch die Subsumtion der Normsetzung als übertragbare Befugnis zur Erfüllung einer Verwaltungsaufgabe auf den Beliehenen zu. Eine Veränderung der heute vorherrschenden Beleihungsdefinition ist nicht von Nöten. Doch nicht nur begrifflich ist nach derzeitigem Beleihungsverständnis eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen möglich, sondern diese ist auch vor dem Hintergrund der grundgesetzlichen Anforderungen durchaus mit dem Verfassungsrecht vereinbar. Die verfassungsrechtlich vorgegebenen Anforderungen für eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen lassen sich Art. 80 Abs. 1 GG entnehmen. Aufgrund der Formenoffenheit des Grundgesetzes entfaltet dieser nicht nur Geltung für Rechtsverordnungen, sondern für alle Fälle delegierter Normsetzung und damit auch für die Beleihung. Unter Wahrung dieser Voraussetzungen bietet die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen für sämtliche Rechtsgebiete einen Weg zur Nutzung privaten Sachverstandes. Eine Motivation des Staates, privaten Sachverstand einzusetzen und zu nutzen, besteht auch in anderen Bereichen als dem hier aufgezeigten Gesundheitswesen wie insbesondere ein Blick in das Umwelt- und Technikrecht bestätigt. Gerade in diesem Bereich ist der Staat auf die Nutzung privaten Sachverstandes angewiesen, da ihm selbst kein ausreichendes technisches Wissen zur Verfügung steht und die staatliche Normsetzung kaum in der Lage wäre, der schnellen technischen Entwicklung Rechnung zu tragen.1 Hier würde sich der Verzicht auf die Nutzung privaten Sachverstandes vielmehr als Fortschrittsbehinderung erweisen, so dass sich die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen als probates Mittel zur Einbezie1

Zu dieser Einschätzung gelangen auch Kloepfer / Elsner; DVB1. 1996, 964 (970).

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G. Der Beliehene als Normsetzer

hung privater Mittel erweisen könnte. Diskussionen haben sich im Bereich des Umwelt- und Technikrechts insbesondere an der Rolle des Deutschen Instituts für Normung e.V. (DIN) entzündet. Das DIN ist gem. § 1 Abs. 1 seiner Satzung ein eingetragener, gemeinnütziger Verein mit Sitz in Berlin. Die Aufgabe des DIN besteht insbesondere darin, Deutsche Normen aufzustellen, sie zu veröffentlichen und ihre Anwendung zu fördern (§ 1 Abs. 2 der Satzung).2 Neben dem DIN existieren verschiedene weitere private Normungsorganisationen wie beispielsweise der Verband Deutscher Elektrotechniker e.V.3, der Verein deutscher Ingeniere e.V.4 sowie der Deutsche Verein des Gas- und Wasserfaches e.V.5. Auf die von diesen privaten Normungsorganisationen erlassenen Regeln wird regelmäßig mittels sog. dynamischer Verweisungen Bezug genommen.6 Im Unterschied zu sog. statischen Verweisungen, die ein Regelwerk in seinem gegenwärtigen Bestand in die Norm einbeziehen,7 also den Stand zeitlich fixieren, beziehen sog. dynamische Verweisungen ein Regelwerk in seiner jeweiligen Fassung in die Norm ein.8 Eine dynamische Verweisung eröffnet dem Regelungsgeber, auf dessen Regelwerk verwiesen wird, mithin antizipierend die Möglichkeit, die Regeln jederzeit unmittelbar ändern zu können. Statische Verweisungen werden gemeinhin verfassungsrechtlich als unproblematisch qualifiziert,9 während dynamische Verweisungen größtenteils10 als verfassungswidrig eingestuft werden.11 Der Grund für das Ergeb2 Vgl. ausführlich zum DIN: Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Normsetzung im Umwelt- und Technikrecht, S. 79 ff.; Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 197 ff.; Schwierz, Die Privatisierung des Staates, S. 23 f. 3 Näher zum Verband Deutscher Elektrotechniker e.V. (VDE): Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 208 ff. 4 Vgl. hierzu: Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 222 ff. 5 Ausführlich zum Deutschen Verein des Gas- und Wasserfaches e. V.: Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 217 ff. 6 Vgl. z. B. § 3 Abs. 4 der Verordnung über Gashochdruckleitungen vom 17. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3591) wonach die durch § 3 Abs. I der Verordnung über Gashochdruckleitungen geforderte Einhaltung des Standes der Technik vermutet wird, wenn die technischen Regeln des Deutschen Vereins des Gas- und Wasserfaches e. V. (DVGW) beachtet worden sind. 7 Vgl. zur Terminologie grundlegend: Ossenbühl, DVB1. 1967, 401. Eine statische Verweisung findet sich beispielsweise in § 35h Abs. 1 StVZO (Straßenverkehrszulassungsverordnung vom 28. September 1988, BGBl. I S. 1793), der bestimmt, dass in Kraftomnibussen Verbandkästen mitzuführen sind, die selbst und deren Inhalt an Erste-Hilfe-Material dem Normblatt DIN 13 164, Ausgabe Januar 1998 entsprechen. 8 Die Verwendung dieser Begrifflichkeit geht auf Ossenbühl, DVBl. 1967, 401 zurück; ders. (ebd.), 401 (403) bezeichnet die Konstruktion der dynamischen Verweisung als „apokryphe Legislativ-Delegation“; vgl. im Anschluss daran auch BVerfGE 47, 285 (312 ff.); Arndt, JuS 1979, 784 ff. 9 Arndt, JuS 1979, 784 (784, 787); Ossenbühl, DVB1. 1967, 401 (402); Sparwasser / Engel / Noßkuhle, § 1 Rn. 200; auf Bedenken in formeller Hinsicht verweist Sachs, NJW 1981, 1651. 10 Zum Teil wird auch die Ansicht vertreten, dynamische Verweisungen seien als widerlegliche gesetzliche Vermutungen zu qualifizieren und als solche für den Normadressaten

G. Der Beliehene als Normsetzer

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nis der Verfassungswidrigkeit dynamischer Verweisungen wird darin gesehen, dass diese bei fehlender Identität des Gesetzgebers12 als verdeckte Rechtsetzungsermächtigungen anzusehen seien, weshalb sie entsprechend auch an den für die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen gültigen Maßstäben messbar sein müssten.13 Soweit der Gesetzgeber mittels einer Verweisung auf bestimmte Regelwerke Bezug nimmt, ohne selbst deren näherer Konkretisierung vorzunehmen, ist es zutreffend, eine Übertragung von Rechtsetzungsmacht anzunehmen. Bestimmt nämlich der private Dritte den Inhalt der in Bezug genommenen Norm, dann dient die staatliche Verweisung nur der Begründung eines staatlichen Geltungsbefehls, so dass die von den einzelnen Vereinen oder Verbänden erlassenen Regelungen als Rechtsnormen anzusehen sind.14 Wird durch eine dynamische Verweisung allerdings Rechtsetzungsmacht übertragen, so müssen auch die entsprechenden verfassungsrechtlichen Anforderungen Beachtung finden. Versteht man die vorliegende Konstellation zu Recht als Übertragung von Rechtsetzungsmacht, verwundert es nicht, dass die Konstruktion der dynamischen Verweisung, wenn auch mit im Detail unterschiedlichen Begründungen, im Hinblick auf das Demokratieprinzip15 und das Gewaltenteilungsprinzip16 sowie wegen eines Verstoßes gegen rechtsstaatliche Aspekte, insbesondere des Publikationserfordernisses,17 als verfassungswidrig angesehen wird. nicht verbindlich: vgl. nur Breuer, AÖR 101 (1976), 46 (66); Kremser, DÖV 1995, 275 (276 f.); Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 330 ff.; ders. / Klein, JbUTR 2001, 161 (163). 11 Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 71 f.; Karpen, Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, S. 131 ff.; vgl. aus sozialrechtlicher Sicht: Neumann, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, Band 4, § 21 Rn. 79. Dynamische Verweisungen sind allerdings dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Inhalt der in Bezug genommenen Regel im Wesentlichen feststeht: BVerfGE 78, 32 (36); in der Literatur wird insoweit zum Teil zwischen zulässigen normkonkretisierenden dynamischen Verweisungen und unzulässigen normergänzenden dynamischen Verweisungen differenziert, vgl. zu dieser Differenzierung Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 385 f. 12 Vgl. hierzu Ossenbühl, DVBl. 1967, 401 (404); siehe auch Arndt, JuS 1979, 784 (789); Karpen, Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, S. 136. 13 BVerfGE 47, 285 (312 ff.); 64, 208 (214 f.); 78, 32 (36); Ossenbühl, DVB1. 1967, 401 (403 f.). 14 A.A. ist Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Normsetzung im Umwelt- und Technikrecht, S. 145, der dieses Ergebnis allerdings maßgeblich nur damit begründet, dass eine Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nicht möglich sei. 15 Ossenbühl, DVBl. 1967, 401 (403 f.); dem folgend: Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 71 f.; vgl. auch Castendiek, Der sozialversicherungsrechtliche Normsetzungsvertrag, S. 152 f.; Neumann, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, § 21 Rn. 79; Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 391, der dieses Ergebnis allerdings auf die normergänzenden dynamischen Verweisungen beschränkt. 16 Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 71 f.; Neumann, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, § 21 Rn. 79; Ossenbühl, DVBl. 1967, 401 (404 f.). 17 Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 71 f.; Neumann, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, § 21 Rn. 79; Ossenbühl, DVBl. 1967, 401 (405 ff.).

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G. Der Beliehene als Normsetzer

Ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip wird zumeist damit begründet, dass andernfalls eine unzulässige Umgehung von Art. 80 GG akzeptiert würde.18 Da nun aber private Vereinigungen zumeist keine Rechtsverordnungen erlassen, folgt daraus, dass auch im Umwelt- und Technikrecht die Anwendung von Art. 80 Abs. 1 GG über die Rechtsverordnung hinaus auch auf andere Formen exekutiver Normsetzung erwogen wird. Zutreffend ist, dass sich die Einbeziehung des Privaten schon dann im Ansatz als Verstoß gegen Art. 80 Abs. 1 GG darstellt, wenn die dynamische Verweisung auf die durch den Privaten gesetzten Normen bereits unmittelbar durch Gesetz ohne „Zwischenschaltung“ eines Erstdelegatars erfolgt. Eine solche Missachtung des von Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG verlangten Delegationsweges ist grundsätzlich nicht verfassungskonform, es sei denn, das Grundgesetz selbst suspendiert von dem Erfordernis eines Erstdelegatars. Für den Bereich der Sozialversicherung lässt sich eine entsprechende Ausnahme insbesondere aus historischen Gründen Art. 87 Abs. 2 GG entnehmen. Hinsichtlich anderer Bereiche kann eine entsprechende Ausnahme im Grundgesetz nicht ausgemacht werden; insbesondere ergibt sich aus den kompetenzrechtlichen Bestimmungen der Art. 70 ff. GG kein Dispens von Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG. Insoweit gilt für den Bereich des Umwelt- und Technikrechts, dass von dem Erfordernis eines Erstdelegatars nicht dispensiert werden kann und folglich zur Wahrung des in Art. 80 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommenden Demokratieprinzips ein Erstdelegatar unverzichtbar ist. Soweit in der Praxis auf gesetzlicher Grundlage zunächst eine Rechtsverordnung durch einen der in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG genannten Erstdelegatare erlassen und in der Rechtsverordnung sodann auf das Regelwerk des Privaten dynamisch verwiesen wird,19 ist dies als verfassungsgemäß zu qualifizieren, sofern auch die übrigen verfassungsrechtlichen Voraussetzungen an die Beleihung vorliegen. Art. 80 Abs. 1 S. 1, 4 GG eröffnet dem Gesetzgeber damit im Ergebnis die Möglichkeit, auch Normsetzungsgewalt auf Private zu übertragen, ohne sich des Vorwurfs eines Verstoßes gegen das Demokratieprinzip ausgesetzt sehen zu müssen, wenn er die von Art. 80 Abs. 1 S. 1, 4 GG geforderte Legitimationskette „Gesetzgeber – Erstdelegatar – Subdelegatar“ einhält. Wählt der Gesetzgeber also den Weg der Subdelegation, beispielsweise über das zuständige Bundesministerium als Erstdelegatar, anstatt im Wege der zu Recht als verfassungsrechtlich bedenklich bewerteten dynamischen Verweisung direkt auf das Regelwerk des Privaten Bezug zu nehmen, sind mittels der Beleihung praktikable Ergebnisse zur Einbeziehung privaten Sachverstandes in verfassungskonformer Weise erreichbar. Unabhängig davon, ob die Übertragung der Normsetzungskompetenz über einen Erst- an den Subdelegatar erfolgt oder ausnahmsweise direkt der Private beliehen werden kann, ergibt sich in jedem Fall aus dem Demokratieprinzip das Erfordernis Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 71 f.; Müggenborg, NVwZ 1990, 909 (912). Beispielsweise wurde die Verordnung über Gashochdruckleitungen von der Bundesregierung aufgrund von § 24 GewO und vom Bundesminister für Wirtschaft aufgrund des § 13 Abs. 2 Energiewirtschaftsgesetz verordnet. 18 19

G. Der Beliehene als Normsetzer

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einer ausreichenden Aufsicht. Zur Wahrung des nötigen Aufsichtsmaßstabes wird in der Regel die Normierung einer Rechtsaufsicht genügen. Als Aufsichtsmittel kommt insbesondere ein Genehmigungs- oder Zustimmungserfordernis in Betracht. Die Möglichkeit der Beschränkung auf eine Rechtsaufsicht ergibt sich zum einen aus einem Vergleich mit den öffentlich-rechtlich organisierten Selbstverwaltungsträgern, zum anderen aus der Stellung des Beliehenen im System der Staatsorganisation. Denn wenn im Zusammenhang mit den Trägern funktionaler Selbstverwaltung betont wird, dass diesen seitens des Staates ein eigener Freiraum zu belassen ist, der negiert würde, wenn man eine vollständige Fachaufsicht zuließe, muss dieser Gedanke auch im Falle einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen Geltung erlagen, da Sinn und Zweck der Beleihung, privaten Sachverstand und private Ressourcen nutzbar zu machen, ausgehebelt würde, wenn grundsätzlich eine Fachaufsicht über den Privaten bestünde. Auch die Stellung des Beliehenen im System der Staatsorganisation bestätigt, dass eine Unterscheidung zwischen den Selbstverwaltungsträgern als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung und den mit Normsetzungskompetenzen Beliehenen nicht sinnvoll ist. Durch den Akt der Beleihung wird der Private aus dem gesellschaftlichen Bereich herausgehoben und im Rahmen seines Kompetenzbereichs auf eine Stufe mit den Selbstverwaltungskörperschaften gestellt, so dass grundsätzlich eine gleiche Behandlung der Selbstverwaltungsträger und der Beliehenen genoten erscheint. Letztlich wird der Verzicht auf eine obligatorische Fachaufsicht auch durch die Bestimmtheitstrias in Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG gestützt. Inhalt, Zweck und Ausmaß der Befugnisse des Subdelegatars müssen in der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bestimmt sein. Da das Grundgesetz hier selbst genaue Maßstäbe setzt, erfolgt eine Kontrolle des Beliehenen bereits über die Normierung der Befugnisse und Grenzen in der Ermächtigungsgrundlage, so dass für eine Fachaufsicht in der Regel kein Bedürfnis mehr besteht. Nicht genommen ist dem Gesetzgeber freilich die Möglichkeit, im Einzelfall dennoch eine Fachaufsicht zu normieren, da ein verfassungsrechtlich geschützter Bereich vergleichbar der gemeindlichen Selbstverwaltung im Falle der Beleihung nicht existiert. An die aus der Bestimmtheitstrias des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG folgenden Anforderungen sind strenge Maßstäbe anzulegen. Einen verfassungsrechtlichen Anknüpfungspunkt findet damit der im Bereich der dynamischen Verweisungen generell zu findende Vorwurf, dass aufgrund der Verwendung von Formulierungen wie „allgemein anerkannte Regeln der Technik“ oder „Stand der Technik“20 sowie „Stand der Wissenschaft und Technik“21 ein Verstoß gegen das in Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG zum Ausdruck kommende Gebot der Gesetzesbestimmtheit und -klarheit deren Verfassungswidrigkeit bejaht werden müsste.22 Sofern auf ein Regelwerk „in seiVgl. allein als Beispiel für die Formulierung: § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG. Vgl. beispielhaft für eine derartige Wortwahl: § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG. 22 Schwierz, Die Privatisierung des Staates, S. 68 f., ohne auf Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG abzustellen, sondern nur unter Rekurs auf das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot; im Ergebnis ebenso: Neumann, in: Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, § 21 Rn. 79; ebenso, 20 21

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G. Der Beliehene als Normsetzer

ner jeweils gültigen Fassung“ verwiesen wird, erhebt sich der identische Vorwurf.23 Aus einem Zusammenspiel mit dem Erfordernis der Aufsicht ergibt sich daher, dass strenge Anforderungen an die Bestimmtheitstrias in dem Sinne zu stellen sind, dass deren Anforderungen jeweils eine eigene Bedeutung zuzumessen ist. Dies ergibt sich daraus, dass die Aufsicht grundsätzlich auf eine Rechtsaufsicht beschränkt werden kann, um dem Adressaten der Ermächtigung einen ausreichenden Spielraum zu belassen. Muss somit jeder Teil der Bestimmtheitstrias einzeln betrachtet werden, muss die gesetzliche Grundlage dementsprechend den einzelnen Maßstäben „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ jeweils gerecht werden. Die Anforderungen an „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ müssen, unabhängig von der Natur der übertragenen Verwaltungsaufgabe, gleich streng sein. Das bedeutet, dass in der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bestimmt sein muss, „was“ der Adressat der Verweisung inhaltlich „wozu“ regeln darf und „wieweit“ das Ausmaß dieser Regelungen gehen darf. Neben der Normierung von „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ ist zu fordern, dass der Gesetzgeber selbst festlegt, wer Adressat der Subdelegation sein kann. Die Tatsache also, dass der Gesetzgeber die Ermächtigungsgrundlage unter Wahrung des Bestimmtheitsgebotes normieren muss, verlangt ihm auch die Entscheidung über die Person des Subdelegatars ab. Für die Anerkennung eines die Bestimmtheitstrias beeinflussenden Parlamentsvorbehalts sind dem Grundgesetz indes keine Anhaltspunkte zu entnehmen. Dieser kann daher keine Schranke für die Übertragung von Normsetzungsbefugnissen errichten. Letztlich muss eine durch den Beliehenen gesetzte Norm gem. Art. 82 GG ausgefertigt und verkündet werden, um in verfassungskonformer Weise Wirksamkeit erlangen zu können. Soweit den dynamischen Verweisungen insbesondere entgegengehalten wird, dass sie den in Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG zum Ausdruck kommenden rechtsstaatlichen Erfordernissen einer zugänglichen und erkennbaren Verkündung der Rechtsnorm nicht nachkommen,24 ist dem im Ergebnis zuzustimmen. Denn aus Art. 82 GG ergibt sich, dass die Publikationspflicht ausdrücklich zu normieren ist. Dies bedeutet, dass die Regelwerke der privaten Normsetzer im Bundesgesetzblatt veröffentlicht werden müssen, oder dass in der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage ein anderes Publikationsorgan vorgeschrieben wird. Soweit also hinsichtlich der technischen Regelwerke auf eine Publikation im Sinne von Art. 82 Abs. 1 GG verzichtet und eine Verkündung „in privaten Buchverlagen“ als ausreichend erachtet wird,25 müsste eine derartige Publikationsallerdings beschränkt auf die normergänzende dynamische Verweisung: Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, S. 390 f. In derartigen Formulierungen kann eine mittelbare Verweisung auf private Regelwerke enthalten sein, vgl. Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 72 ff. 23 Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 72. 24 Ossenbühl, DVBl. 1967, 401 (405). 25 Vgl. Müggenborg, NVwZ 1990, 909 (912); auch Marburger / Klein, JbUTR 2001, 161 (169) lassen, allerdings aufgrund ihrer These, dass die privaten Regelwerke keine Rechtsnormen sind, eine Publikation in nicht amtlichen Verkündungsblättern zu; sodann verlangen

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möglichkeit jedenfalls in der gesetzlichen Grundlage ausführlich benannt werden; eine nicht näher spezifizierte Publikation „in privaten Buchverlagen“ widerspräche jedoch den aus Art. 82 Abs. 1 GG resultierenden Anforderungen an das Publikationsmedium. Über die genannten Voraussetzungen hinaus ergibt sich aus Art. 33 Abs. 4 GG jedenfalls dann keine weitere Einschränkung, wenn nicht der Bereich der staatlichen Kernaufgaben betroffen ist. Denn ein im Grundsatz den Beamten vorbehaltener Bereich ist nicht kongruent mit dem gesamten Staatsbereich, sondern nur mit dem Bereich, der dem Staat vorbehalten und einer materiellen Privatisierung nicht zugänglich ist. Die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nach den erarbeiteten Grundsätzen eröffnet damit auch eine verfassungskonforme Möglichkeit im Umweltund Technikrecht privaten Sachverstand fruchtbar zu machen. Insbesondere kann der Vorwurf eines Verstoßes gegen das Gewaltenteilungsprinzip nicht festgestellt werden, da im Falle der Subdelegation von Rechtsetzungsgewalt gerade eine verfassungsrechtlich anerkannte Durchbrechung des Gewaltenteilungsgrundsatzes vorliegt. Bleiben die in Art. 80 Abs. 1 GG genannten Voraussetzungen gewahrt, lässt sich auch kein Verstoß gegen das Demokratieprinzip ausmachen, da die Vorschrift das allgemeine Demokratieprinzip konkretisiert. Insgesamt kann damit festgestellt werden, dass die Konstruktion der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen unter Beachtung der Voraussetzungen des Art. 80 Abs. 1, 82 Abs. 1, 2 GG zu verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Ergebnissen führt. Vielmehr vermag dieses Ergebnis für die in der Praxis verfassungsrechtlich „wackligen“ Konstruktionen, wie etwa die hier aufgeführten dynamischen Verweisungen, eine methodisch sauberere Lösung anbieten. Würde der Gesetzgeber daher auf die Normierung dynamischer Verweisungen verzichten und sich statt dessen der hier für die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen erarbeiteten Maßstäbe bedienen, so könnte in Zukunft privater Sachverstand in weitem Umfang verfassungskonform genutzt werden. Das Institut der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen könnte damit als bislang noch nicht ausgeschöpftes Reservat an Möglichkeiten vor allem in Bereichen wie dem Gesundheitswesen oder dem Umwelt- und Technikrecht, in denen der Gesetzgeber besonders auf die Nutzung privaten Sachverstandes angewiesen ist, künftig einen noch höheren Stellenwert erlangen.

die Autoren allerdings auch, dass die Publikation in einem festgelegten Verfahren festgelegt sein muss und eine ausnahmslose Veröffentlichung, die jedermann zugänglich ist, sicherzustellen ist.

H. Thesen (1) Rechtsnormen sind generell-abstrakte Regelungen. Nicht erforderlich ist, dass die Regelung auch im Außenbereich gegenüber dem Bürger wirkt, da die Unterscheidung zwischen Innen- und Außenbereich für die Frage der Normeigenschaft nicht maßgeblich ist, allerdings muss die Regelung Bindungswirkung entfalten. Sofern Privatrechtssubjekte Regelungen erlassen, ist zur Bejahung der normativen Verbindlichkeit ein staatlicher Geltungsbefehl nötig. Von Beliehenen erlassene Regelungen besitzen durch die gesetzliche Ermächtigung zur Beleihung Bindungswirkung kraft staatlichen Geltungsbefehls. (2) Im Gesundheitswesen findet sich eine Vielfalt an Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen. So stellen etwa die zweiseitigen Verträgen gem. § 112 SGB V und die Verträge nach § 75 SGB XI Rechtsnormen in der Form eines Normenvertrages dar, an deren Zustandekommen verschiedene privatrechtliche Organisationen beteiligt sind. (3) Innerhalb des dualen Krankenversicherungssystems erfolgt eine Normsetzung durch privatrechtliche Organisationen nicht nur in der gesetzlichen, sondern auch in der privaten Krankenversicherung. Um Rechtsnormen in Form von Normenverträge handelt es sich etwa bei den Fallpauschalenvereinbarungen gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1, KHEntgG, § 17b Abs. 1 S. 10 KHG, die unter Beteiligung des Verbandes der privaten Krankenversicherung zustande kommen. (4) Die Beteiligung der privatrechtlichen Organisationen an dem Zustandekommen der Normenverträge ist nicht als bloße Mitwirkung an einer staatlichen Rechtsetzung, sondern als eine eigenständige Normsetzung durch privatrechtliche Organisation zu werten. (5) Die seitens der Bundesärztekammer aufgrund von § 16 TPG erlassenen Richtlinien sind ebenfalls als Rechtsnormen zu qualifizieren. Da die Bundesärztekammer eine privatrechtliche Organisation darstellt, handelt es sich somit bei den Richtlinien um von Privaten erlassene Rechtsnormen. (6) Die von den privatrechtlichen Organisationen erlassenen Rechtsnormen in Form der Normenverträge und der Richtlinien lassen sich nicht den „klassischen“ Rechtsquellen der Rechtsverordnung, der Satzung oder der Verwaltungsvorschrift zuordnen. Da das Grundgesetz jedoch keinen numerus clausus der exekutiven Rechtsquellen vorsieht, sind auch von dem klassischen Rechtsquellenkanon abweichende Normsetzungsformen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

H. Thesen

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(7)

Beliehene sind Private, die mit der hoheitlichen Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen betraut sind. Die Übertragung von Normsetzungsbefugnissen steht diesem Verständnis terminologisch nicht entgegen, da Verwaltungsaufgaben auch mittels abstrakt-genereller Handlungsbefugnisse erfüllt werden können; eine Beschränkung allein auf die Möglichkeit der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen ist der Definition nicht zu entnehmen.

(8)

Adressaten einer Beleihung können grundsätzlich sowohl natürliche Personen als auch juristische Personen des Privatrechts sein. Als Adressaten einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen scheiden natürliche Personen in der Regel aus. Innerhalb der privatrechtlich organisierten Vereinigungen ist keine weitere Differenzierung nach der internen Zusammensetzung der Vereinigung vorzunehmen, so dass auch publizistische und gemischt-publizistische Vereinigungen beliehen werden können; maßgeblich ist allein die privatrechtliche Organisation der zu beleihenden Vereinigung.

(9)

Das Grundgesetz trifft keine Aussage über die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen. Bei der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen handelt sich um eine Form delegierter Normsetzung, deren verfassungsrechtliche Voraussetzungen Art. 80 Abs. 1 GG zu entnehmen sind. Das Grundgesetz enthält aber weder in Art. 80 Abs. 1 GG noch an anderen Stellen Aussagen über die Zulässigkeit einer Übertragung von Normsetzungsgewalt an Private.

(10) Im Falle der Beleihung mit Einzelaktsbefugnissen findet sich in der Regel eine ununterbrochene Legitimationskette, die die personell-demokratische Legitimation des Beliehenen sicherstellt. Im Falle der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen ist die Person des Beliehenen nur ausreichend demokratisch legitimiert, wenn die für die delegierte Normsetzung maßgeblichen Vorgaben des Art. 80 Abs. 1 GG eingehalten werden. Da der Beliehene aufgrund des abschließenden Kanons in Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG nicht Erstdelegatar, sondern nur Subdelegatar sein kann, muss die Beleihung über einen Erstdelegatar erfolgen. (11) Dem Gesetzgeber obliegt bei der Auswahl des konkreten Subdelegatars ein Ermessensspielraum. Bei der Ausübung dieses Auswahlermessens ist der Gesetzgeber allerdings an den Grundsatz der funktionsgerechten Aufgabenzuordnung gebunden. Für die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen folgt daraus, dass nur eine Stelle beliehen werden kann, welche die nötige Sachkunde aufweist und über ein ausreichendes Maß an nutzbaren Mittel verfügt. Weisen mehrere Stellen die nötige Fachkompetenz und Sachnähe auf, kann sich aus dem Grundsatz funktionsgerechter Aufgabenzuordnung die verfassungsrechtliche Notwendigkeit ergeben, die Stellen gemeinsam zur Normsetzung zu berufen. (12) Eine Ausnahmeregelung hinsichtlich des Erfordernisses eines Erstdelegatars gem. Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG findet sich Art. 87 Abs. 2 GG. Die Vorschrift

274

H. Thesen

ermöglicht es dem Gesetzgeber, im Bereich der Sozialversicherung unmittelbar eine Beleihung mit Normsetzungsbefugnissen vorzunehmen. Voraussetzung ist jedoch, dass die Normsetzungsbefugnis auf den Bereich der Sozialversicherung beschränkt ist, eine Aufsicht besteht und der Beliehene den von ihm vertretenen Personenkreis überwiegend repräsentiert. (13) Sowohl der mit Einzelaktsbefugnissen als auch der mit Normsetzungskompetenzen Beliehene muss zur Wahrung der materiell-demokratischen Legitimation der staatlichen Aufsicht unterstehen. Im Falle einer Beleihung mit Normsetzungskompetenzen genügt dabei grundsätzlich eine Rechtsaufsicht, da der Sinn und Zweck der Beleihung andernfalls konterkariert würde. (14) Zur Vermittlung ausreichender demokratischer Legitimation ist erforderlich, dass die Beleihung auf einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage beruht. Für die Beleihung mit Normsetzungskompetenzen ergibt sich diesbezüglich aus Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG, dass in der gesetzlichen Grundlage „Inhalt, Zweck und Ausmaß“ der Ermächtigung festgelegt sein müssen. Jedem Merkmal kommt dabei eine eigenständige Bedeutung zu, so dass der Gesetzgeber in der gesetzlichen Ermächtigung neben der Frage, „was“ geregelt werden darf, auch bestimmen muss, „wozu“ und „wieweit“ die Regelungen erfolgen dürfen. (15) Art. 33 Abs. 4 GG steht der Beleihung mit Normsetzungskompetenzen nicht entgegen. Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG beansprucht nur im Bereich der staatlichen Kernaufgaben Geltung. Ausschließlich bei einer Beleihung innerhalb des Bereichs der staatlichen Kernaufgaben ist der Gesetzgeber aus Art. 33 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich verpflichtet, dass dort normierte Regel- / Ausnahmeverhältnis sicher zu stellen.

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Sachverzeichnis Allokation von Organen siehe Organvermittlung Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II 126 Ärztliche Handlungsregeln 67, 242 – Empfehlungen 67 – Leitlinien 67 – Richtlinien 67, 242 Aufgabe – öffentliche 37, 96, 97, 98, 102, 211 – staatliche 96, 97, 98, 99, 101, 102, 105, 106, 114, 118, 119, 120, 128, 258, 259, 260, 262 – ausschließliche Staatsaufgabe 258, 260 – formeller Staatsaufgabenbegriff 97, 105 – materieller Staatsaufgabenbegriff 97, 105 – Verwaltungsaufgabe 85, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 108, 117, 119, 120, 121, 127, 138, 145, 204, 205, 262, 263 Aufgabenprivatisierung siehe Materielle Privatisierung Aufsicht 177, 191, 195, 197, 201, 209, 240 – Auftragsangelegenheit 216 – Funktion 159, 161 – mittelbare Aufsicht 221 – präventive Aufsicht 214, 248 – repressive Aufsicht 214 – Selbstverwaltungsangelegenheit 215 Aufsichtsmaßstab – Fachaufsicht 159, 160, 161, 162, 164, 178, 202, 203, 211, 212, 213, 216 – Rechtsaufsicht 159, 160, 161, 162, 164, 173, 202, 203, 211, 212, 213, 215, 217, 218, 222, 248 – und Beurteilungs- und Ermessensspielraum 161 Aufsichtsmittel 213, 218, 248 – Beanstandung 214 – Genehmigung 214, 217, 218, 219, 222

– Genehmigungsvorbehalt 198, 201, 202, 203, 221 – kondominaler Mitwirkungsakt 216 – Mitwirkungsvorbehalt 218 – und Teilnahmerecht 198 Ausfertigung von Normen 248 Autonome Rechtsetzungsbefugnisse 184 Beleihung – Aufgabentheorie 95, 96, 97, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 112, 116, 117, 118, 119, 120, 127, 129, 130, 131 – Funktionstheorie 106, 108, 109, 121 – Kombinationstheorie 116, 177, 118, 119, 120, 121, 130, 163 – Konzession 86, 88, 92, 93, 94, 97, 122 – Legitimationstheorie 109, 110 – Rechtstellungs- / Befugnistheorie 110, 111, 112, 113, 114, 116, 118, 119, 120 – Subdelegation siehe Rechtsverordnung und Gesetzesvorbehalt siehe Gesetzesvorbehalt, institutioneller – und gesetzliche Indienstnahme Privater siehe Gesetzliche Indienstnahme Privater – und schlicht-hoheitliches Handeln 112, 114, 115, 116, 117, 118 – und Selbstverwaltung 178, 179 – und service public 91 – und Verwaltungsprivatrecht siehe Verwaltungsprivatrecht – Zweck 122, 125, 161, 185, 212 Beleihungsadressaten – historische Entwicklung 88, 89 – juristische Personen des Privatrechts 125 – Körperschaften des öffentlichen Rechts 122, 128, 133 – natürliche Personen 123, 124, 125 – und Beamte 124 – und Deutsche Bahn AG 131 – und Deutsche Post AG 131

Sachverzeichnis Bestimmtheit 159, 162 – Art und Umfang 163 – Beleihungsadressat 162 Bestimmtheitstrias 163, 174, 175, 212, 223, 231, 232, 240 – Ausmaß 78, 163, 164, 173, 182, 187, 212, 223, 230, 213, 232, 239, 241, 245, 246, 247, 248 – Bestimmtheitsgrad 229 – einheitlicher Maßstab 226 – Entstehungsgeschichte 229 – Inhalt 78, 163, 173, 182, 187, 212, 223, 229, 231, 232, 233, 235, 238, 247, 248, 267 – Programmformel 227 – Selbstentscheidungsformel 227 – Subdelegatar 247 – und Ermessensspielraum des Beliehenen 240 – Vorhersehbarkeitsformel 227 – Zweck 78, 163, 173, 182, 187, 212, 223, 230, 231, 232, 239, 248 Betriebsvereinbarung 93 Bezirksschornsteinfeger 15, 85 Bundesärztekammer 17, 18, 125, 129, 134, 135, 169, 186, 187, 198, 204, 206, 208, 219, 220, 221, 222, 234, 254 – Arbeitsgemeinschaft der Westdeutschen Landesärztekammern 60, 205 – Deutscher Ärztetag 169 – Deutscher Ärztevereinsbund 60, 61, 205 – historische Entwicklung 60 – Rechtsform 62 – Richtlinien 65, 66, 68, 69, 71, 73, 76, 77, 78, 79, 102, 103, 208, 219, 220, 221, 235, 236, 239, 242, 253 – Bindungswirkung 66, 70, 71 – staatlicher Geltungsbefehl 71 – Transfusionsgesetz 68 – Vermutungsregel 70 – und Gesetzgebungskompetenz 62 – Vorstand 208 Bundesausschüsse – Richtlinien 68 Bundesverbände der Krankenkassen 35, 37, 42, 201 Dachverbände 188, 189, 194 Demokratische Legitimation – kollektiv personelle Legitimation 169, 170

297

– materiell-demokratische Legitimation 152, 153, 154, 155, 158, 160, 162, 164, 181, 182, 190, 209, 210, 222, 223, 248 – Ministerialverwaltung 153, 154, 181 – personell-demokratische Legitimation 152, 153, 154, 157, 158, 161, 164, 167, 169, 171, 176, 181, 182, 183, 187, 188, 190, 208, 209, 222, 223 – und autonome Legitimation 170 – und mitgliedschaftliche Legitimation 170, 171 Deutsche Krankenhausgesellschaft 56, 196, 219 Deutsches Institut für Normung e. V. 17, 266 Diagnosis Related Groups – Ersatzvornahme 199 – Fallpauschalensystem 53, 54, 239 – Fallpauschalenvereinbarung 54, 196, 241, 252 – Katalog ergänzender Zusatzentgelte 53 – pauschaliertes Vergütungssystem 53 – und AR-DRG-System 53 – Verordnung zum Fallpauschalensystem 54 – Dreiseitige Verträge 42, 57, 59 Emschergenossenschaft-Entscheidung 176 Endiviensalatfall 23 Ersatzkassen 35, 51, 194 – privatrechtlicher Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit 36 – Begriff 36 – Hilfs- und Unterstützungskassen 35, 36, 38, 39, 51 – kaiserliches Aufsichtsamt für Privatversicherung 36 – Rechtsform 37, 39, 41, 42, 52 – Selbsthilfeeinrichtungen 35 – und Primärkassen 40, 41 Ersatzkassenverbände 17, 18, 35, 37, 42, 49, 50, 103, 125, 129, 134, 164, 186, 187, 188, 194, 195, 196, 197, 199, 20, 202, 209, 210, 221 – Centralverband der Ortskrankenkassen im Deutschen Reich 38 – Hauptausschuss 38 – Hauptverband Deutscher Krankenkassen 38

298

Sachverzeichnis

– historische Entwicklung 38, 39 – Rechtsform 37, 38, 40, 41 – Vereinsregister 37 ET-Vertrag 64, 71, 220, 221, 236 Eurotransplant 64, 71, 219, 220, 236

Grundsatz der funktionsgerechten Aufgabenzuordnung 185, 186, 248 – Auswahlermessen 186 – Ermessensreduzierung 186 – und natürliche Personen 186

Fallpauschalen siehe Diagnosis Related Groups Formelle Privatisierung 100 Friedenswahlen 173 Funktionsvorbehalt 254, 256, 259, 262, 274, 294 – hoheitsrechtliche Befugnisse 256 – Regel- / Ausnahmeverhältnis 263 – und Eingriffsverwaltung 256 – und gesetzliche Krankenversicherung 259 – und Gesundheitspolizei 261 – und Leistungsverwaltung 256 – und Normsetzung 261 – und private Krankenversicherung 259 – und Privatisierung 257 – und Strafvollzug 260

Hartmannbund 38 Heil- und Hilfsmittellieferanten 73

Gesetz betreffend die Aufhebung des Hilfskassengesetzes 36 Gesetz betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter 36 Gesetz über die privaten Versicherungsunternehmen 36 Gesetz über die Verbände der Krankenkassen und der Ersatzkassen 40 Gesetzesvorbehalt – institutioneller 155, 156, 165, 166 – rechtsstaatlicher 155 Gesetzgebungskompetenz – überschießender Gehalt 207 – Ziel 206 Gesetzliche Indienstnahme Privater 101, 102, 106, 112, 137, 138 Gesundheitsstrukturgesetz 41 Gewaltenteilungsgrundsatz 141, 144, 146, 185 Gewaltverhältnisse – allgemeine 26 – besondere 25, 27, 29 Gremium – Gremienentscheidung 48 – normsetzende Gremien 48

Impermeabilitätstheorie 25, 27, 29 Inkrafttreten von Normen 253 Jagdaufseher 15, 16, 85, 124, 156 Kassenärztliche Bundesvereinigung 125 Kassenärztliche Vereinigungen 200, 201 Kollektivvertrag 46, 82 Körperschaft des öffentlichen Rechts 35, 37, 39, 61 Krankenhaus – freigemeinnütziges Krankenhaus 56 – Krankenhaus in privater Trägerschaft 57 – öffentliches Krankenhaus 56 Krankenhausentgeltgesetz 52 Krankenkassen siehe Sozialleistungsträger Krankenunterstützungsvereine 51 Krankenversicherung, bipolares System 51 Krankenversicherungs-Kostendämpfungsgesetz 44 Landesärztekammern 63, 169 Landeskrankenhausgesellschaften 17, 18, 56, 129, 134, 138, 186, 188, 199, 201, 203, 209, 255 – Mitglieder 56 – Rechtsnatur 56 Landesverbände der Krankenkassen 35, 37, 42, 186, 201 Lehre von der originären Rechtsetzungsmacht 31 Lippeverband-Entscheidung 176 Luftfahrzeugführer 15, 16, 156 Materielle Privatisierung 101 Medizinischer Dienst der Krankenversicherung 49 Norm – Abgrenzung vom Einzelakt 22, 23 – Abgrenzung von Rechtsgeschäften 30

Sachverzeichnis – Bindungswirkung 30, 31, 34, 231, 242 – Beliehener 32 – Dritter 31 – Innen- und Außenrecht 24, 28 – staatlicher Geltungsbefehl 31, 32, 33, 34, 146, 267 Normanerkennungsmonopol 146 Normenverträge 46, 47, 48, 49, 59, 75, 76, 93, 151, 181, 189, 200, 251 – Fallpauschalenvereinbarung 54 – in der Krankenversicherung 43 – in der Pflegeversicherung 50 Normsetzung – kraft gesetzlicher Ermächtigung 140, 148, 165, 174, 175, 179, 180, 181, 182, 184, 187, 194, 216 – kraft Organisations- und Geschäftsleitungsgewalt 140, 165 – kraft verfassungsrechtlichen Gestaltungsspielraum 140, 148, 149, 165, 175, 179, 184, 190, 193 Normsetzungsformen siehe Rechtsquelle Normsetzungsmonopol des Staates 146 Normsetzungsvertrag 47, 48 Notar 156 Notarkassen-Entscheidung 177 Organisationsprivatisierung siehe Formelle Privatisierung Organvermittlung 65 – Anwendungsregeln und Eurotransplant 236 – Dringlichkeit 234, 236, 242, 244 – Erfolgsaussicht 234, 236, 242, 244 – Problem der Gerechtigkeit 244 – und Verteilungskriterien der Bundesärztekammer 237 – Vermittlungsstelle 64, 65, 71 Parlamentsvorbehalt 223, 231, 248, 276, 292 – und Bestimmtheitsgebot 226 – und Bestimmtheitstrias 224 – und Demokratieprinzip 225 – und Grundsatz der Gewaltenteilung 226 Pflegekassen siehe Sozialleistungsträger Pflegeversicherung 192, 195, 203 Postreform 15

299

Private Krankenversicherung – Versicherte 52 Privatisierung siehe Formelle Privatisierung, Materielle Privatisierung Privatrechtliches Versicherungswesen – Gesetzgebungskompetenz 196 Publikation von Normen 249 Publizistische Vereinigungen siehe auch Beleihungsadressaten, juristische Personen des Privatrechts – gemischt-publizistische Vereinigungen 42, 52, 59, 126, 128, 130, 131, 132 – rein publizistische Vereinigungen 42, 52, 57, 63, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 134, 160, 170, 197 Rechtsquelle 19, 21, 75, 76, 77, 79, 81, 82, 83, 140, 166, 180 – numerus clausus 19, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 140, 166, 180 Rechtsverordnung 27, 29, 75, 76, 78, 79, 81, 82, 84, 93, 103, 108, 125, 140, 141, 143, 146, 154, 165, 166, 181, 183, 248, 249 – Begriff 77 – 78 – Bestimmtheitstrias siehe Bestimmtheitstrias – Entstehungsgeschichte Art. 80 GG 143, 146 – Ermächtigung 77, 143 – Erstdelegatare 77, 78, 109, 113, 141, 142, 144, 175, 181, 182, 188, 189, 190, 191, 194, 204, 207, 209, 247, 248 – Subdelegation 78, 113, 141, 142, 143, 144, 146, 147, 165, 166, 181, 182, 183, 184, 209, 247, 248 – Verkündung siehe Verkündung von Normen Richtlinien siehe Ärztliche Handlungsregeln, Bundesärztekammer, Bundesausschüsse Sach- und Dienstleistungsprinzip 55 Satzung 27, 29, 75, 76, 77, 79, 82, 108, 140, 148, 214, 215, 250, 251 – und kompetenzrechtliche Institutsgarantie 147 Schiffskapitäne 85, 124, 156 Selbstverwaltung 35, 41, 176, 178, 193, 213, 217, 231, 260 – ärztliche 60, 61, 208

300

Sachverzeichnis

– funktionale 168, 169, 170, 171, 175, 176, 177, 178, 179, 199, 210, 211 – gemeinsame 174 – kommunale 153, 168, 175, 176 – materielle 174, 175 – soziale 193 – und formale Autonomie 174, 175 Selbstverwaltungsgarantie 175 Soziale Versicherungsträger 188, 189, 190, 193, 194, 204 Sozialleistungserbringer 17, 18, 55, 200 – in der Pflegeversicherung 58 Sozialleistungsträger 17, 18, 34, 55, 168, 189, 192 Sozialversicherung – Begriff 194, 195, 196, 204 – Entwicklung 192, 195 – Gesetzgebungskompetenz 196 – Parlamentarischer Rat 189 – Weimarer Republik 189, 190 Staatsaufgaben siehe Aufgabe Staatsfunktionen siehe Beleihung, Funktionstheorie Staatsgewalt 83, 109, 114, 150, 151, 153, 162, 168, 171, 185 – Begriff 150 – durch Beliehene 151, 155 – Exekutive 32 Staatsverwaltung – mittelbare 33, 125, 133, 143, 146, 148, 151, 168, 179, 181, 189, 191, 204, 211 – unmittelbare 33, 142, 153, 175, 176, 179, 189, 198 Tarifvertrag 46, 81, 82, 93, 251 Technischer Überwachungsverein 15, 85 Tierarzt 156 Transplantationsgesetz – Anwendungsbereich 63 – Entwicklung 64 – Schweiz 245 Transplantationskodex 64 Transplantationszentren 64, 65, 236 Unfallversicherungsträger siehe Sozialleistungsträger

Verband der Ärzte Deutschlands 200, siehe auch Hartmannbund Verband der privaten Krankenversicherung 18, 51, 53, 129, 186, 187, 195, 196, 97, 199, 201, 203, 209 – Entwicklung 197 Verbände der Unfallversicherungsträger 73 Vereinigungen der Träger der Pflegeeinrichtungen 17, 18, 59, 103, 104, 105, 129, 134, 186, 187, 203, 209 – Rechtsform 58 Verkündung von Normen 249 Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit 51 Vertragsarzt 55 Verwaltungsaufgabe siehe Aufgabe Verwaltungsprivatrecht 100, 101, 112, 128, 130 Verwaltungsvorschrift 25, 26, 27, 76, 79, 82, 140, 154 – Bindungswirkung 31, 72 – ermessenslenkende 29 – Innen- und Außenrecht 28, 29 – normkonkretisierende 28, 29, 71, 72 – Theorie der Selbstbindung der Verwaltung 28 – verhaltenslenkende 28 Verweisung – dynamische 221, 266, 267, 268 – statische 266 Volk 83, 109, 150, 151, 152, 153, 157, 164, 170, 172, 177, 210 – Teilvolk 170, 172 – Verbandsvolk 170, 172, 183 Weisung 142, 154, 158, 178, 210 Zusammenschlüsse von Leistungserbringern 188, 189, 190, 209 Zwangsbeleihung 134, 135, 136, 137, 139 – und Berufsfreiheit 137 – und Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 137, 138 – und Vereinigungsfreiheit 136 Zweiseitige Verträge 17, 42, 43, 44, 45, 48, 57, 59, 103, 186, 201, 218, 239, 241, 255 – Bindungswirkung 46 – und Allgemeinverfügung 45