Der Begriff des Politischen des Bundesverfassungsgerichts [1 ed.] 9783428516353, 9783428116355

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Beiträge zur Politischen Wissenschaft Band 136

Der Begriff des Politischen des Bundesverfassungsgerichts Von

Robert Chr. van Ooyen

a Duncker & Humblot · Berlin

ROBERT CHR. VAN OOYEN

Der Begriff des Politischen des Bundesverfassungsgerichts

Beiträge zur Politischen Wissenschaft Band 136

Der Begriff des Politischen des Bundesverfassungsgerichts

Von

Robert Chr. van Ooyen

a Duncker & Humblot · Berlin

Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0421 ISBN 978-3-428-11635-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

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Politik beruht auf der Tatsache der Pluralität der Menschen. Politik handelt von dem Zusammen- und Miteinander-Sein der Verschiedenen. Der Sinn von Politik ist Freiheit. Hannah Arendt, Was ist Politik?

Motto: Das Verfassungsrecht ist zu wichtig, um es den Staatstheologen zu überlassen.

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Staat und Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

1. Lapidares Ende eines Menschenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

a) Asylkompromiss-Beschluss (1996) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

b) Staatsräsonistische Funktion des „Menschenbild-Konzepts“ . . . . . . . . . . . . . . .

27

2. Politische Verfolgung als bloß staatliche Verfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

a) Tamilen-Beschluss (1989) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

b) Theoretischer Bezug: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

aa) Staatstheologie bei Hegel und Hobbes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

bb) Staat als „ursprüngliche Herrschermacht“ bei Jellinek . . . . . . . . . . . . . . . .

37

c) „Quasi-staatliche Verfolgung“? – Afghanistan-Kammerbeschluss (2000) . .

39

B. Staat und Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

1. Verstaatlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

a) Theoretischer Bezug: Parteienstaatslehre von Leibholz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

b) Rezeption in der Rechtsprechung zur Parteienfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . .

52

aa) Parteienfinanzierung I (1958) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

bb) Parteienfinanzierung II (1966) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

cc) „Quasi-Staatsorgane“: Parteienfinanzierung VI (1992) . . . . . . . . . . . . . . .

57

2. Parteien – immer noch nicht ganz geheuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

a) Theoretischer Bezug: „extrakonstitutionell“ – Parteienkritik bei Triepel . . .

59

b) Begriff der Partei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

aa) „Scheinpartei“: FAP-Beschluss (1994) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

bb) Staatsfreiheitsgebot und Parteiqualität im NPD-Beschluss (2003) . . . .

69

c) Sachentscheidung statt Parteipolitik: Finanzausgleich III (1999) . . . . . . . . . . .

71

d) Politikfreie Herrschaft der Experten: 8. Rundfunkentscheidung (1994) . . . .

75

8

Inhaltsverzeichnis

C. Staat und Beamte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

1. Staatsdienst als Gottesdienst – problematische hegelianische Tradition . . . . . . . .

78

2. Beamte – etwas ganz Besonderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

a) Herr und Diener: Beamtenkinder-Beschluss (1998) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82

b) Beamtenbaby- und Ostbesoldung-Beschluss (1990; 2003) . . . . . . . . . . . . . . . . .

87

D. Staat, Demokratie und gesellschaftliche Gruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

90

1. Theoretischer Bezug: Schmitt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

a) Politische Theologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

b) Politische Einheit „Volk“ – Antipluralismus und Antiparlamentarismus . . .

97

2. Rezeption I: Böckenfördes „staatliche Volksdemokratie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3. Konsequenzen des Demokratiebegriffs von Böckenförde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 a) Bürger, Deutscher und Ausländer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 b) Staat, Europa und Moderne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 c) Demokratie, Verwaltung und Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 4. Rezeption II: Rechtsprechung zur Mitbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 a) Alle Demokratie kommt von oben: Schleswig-Holstein – Beschluss (1995)

121

b) Pluralismus nur außerhalb des Staates: NRW-Beschluss (2002) . . . . . . . . . . . . 125 5. Wir müssen draußen bleiben: Sinti und Roma – Kammerbeschluss (1998) . . . . . 128 E. Staatliche Einheit und Integration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Theoretischer Bezug: Integrationslehre von Smend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 2. Rezeption I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Statusbericht und Integrationsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 b) Bundestreue und die Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . 144 3. Rezeption II: Staatslehre von Herzog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 a) Präsidialer Integrator . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Integrationsfunktion des Bundesverfassungsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 aa) „Rationale Überparteilichkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 bb) Exkurs: Limbach . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160

Inhaltsverzeichnis

9

F. Staat, Volk und Europäische Integration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 1. Keine Aufgabe der Souveränität: Solange-Beschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Solange I (1974) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b) Nicht wieder erreichte Modernität: die abweichende Meinung . . . . . . . . . . . . 167 c) Kontinuität: Solange II (1986) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 2. Herr des Vertrags: Maastricht-Beschluss (1993) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 a) Souveräner Staat aus eigenem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 b) Staatsvolk als homogene politische Einheit: wiederum Schmitt . . . . . . . . . . . . 174 c) Kein moderner Begriff des Bürgers: Beschluss zum Ausländerwahlrecht (1990) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 G. Staatsrecht, Politik und richterliche Selbstbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 1. Theoretischer Bezug: Kelsen und Schmitt – zwei Modelle des Hüters der Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 a) Verfassungsgerichtsbarkeit als Element pluralistischer Demokratie: Kelsen

181

b) Verfassungsgericht oder Präsident: Kelsen gegen Schmitts souveräne Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Mythos: judicial self-restraint . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 a) Recht sprechen, nicht Politik treiben: Grundlagenvertrag-Beschluss (1973)

196

b) Politische Dezision: Out-of-Area – Beschluss (1994) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 H. Nachtrag: Staat, Beamte und Religion – zum Kopftuchstreit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 Zusammenfassung: Rechtsprechung, politische Dezision und die Macht der Tradition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

Abkürzungen AöR APuZ ARSP BDVR BMI BVerfG / E BZpB DÖV EGMR EMRK EuP FS GGK HB HBDtStR HBStRBRD IPG JB JBÖR JBÖS PartG PVS Rnr. RuP SuS VVDStRL WRV ZfP ZöR ZParl ZPol ZG ZRP

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Einleitung „Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik“?1, „Hüter der Verfassung oder Ersatzgesetzgeber?“ 2 und „Justizialisierung von Politik“3 – das sind die plakativen Entgegensetzungen von Recht und Politik, die mit der Kritik an der Verfassungsgerichtsbarkeit einhergehen. Ob nun Hegel, Bismarck oder Schmitt – in Deutschland ist diese Kritik an der Verfassungsgerichtsbarkeit so alt wie die Idee selbst4. Die Aussage, dass das Bundsverfassungsgericht ein Machtfaktor in der Politik sei, ja Politik gar „mache“, wird daher noch heute im staatsrechtlichen Diskurs nicht selten als Provokation empfunden5 – selbst knapp 80 Jahre nach Hans Kelsens bahnbrechendem Vortrag auf der Wiener Tagung der Staatsrechtslehrer6. Denn als 1 Guggenberger, Bernd / Würtenberger, Thomas (Hrsg.), Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik?, Das Bundesverfassungsgericht im Widerstreit, Baden-Baden 1998. 2 Scholz, Rupert, Das Bundesverfassungsgericht: Hüter der Verfassung oder Ersatzgesetzgeber?; in: APuZ, 16 / 1999, S. 3 ff.; Karpen, Ulrich (Hrsg.), Der Richter als Ersatzgesetzgeber. 23. Tagung der Deutschen Gesellschaft für Gesetzgebung im Bundesverfassungsgericht Karlsruhe, Baden-Baden 2002; vgl. auch, anspielend auf ein Diktum von Böckenförde: Knies, Wolfgang, Auf dem Weg in den „verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat“?; in: Joachim Burmeister (Hrsg.), Verfassungsstaatlichkeit. FS für Klaus Stern, München 1997, S. 1155 ff. 3 Landfried, Christine, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber. Wirkungen der Verfassungsrechtsprechung auf parlamentarische Willensbildung und soziale Realität. Baden-Baden 1984, S. 10. 4 Vgl. insgesamt Fricke, Carsten, Zur Kritik an der Staats- und Verfassungsgerichtsbarkeit im verfassungsstaatlichen Deutschland. Geschichte und Gegenwart, Frankfurt a. M. u. a. 1995; vgl. auch Stern, Klaus, Außenpolitischer Gestaltungsspielraum und verfassungsrechtliche Kontrolle. Das Bundesverfassungsgericht im Spannungsfeld zwischen Judicial Activism und Judicial Restraint, Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft Mittelfranken zu Nürnberg, Heft 4, Regensburg 1994, S. 6. 5 Vgl. Limbach, Jutta, Das Bundesverfassungsgericht als politischer Machtfaktor, Reihe Speyerer Vorträge der Hochschule für Verwaltungswissenschaften, Heft 30, 1995, S. 12. 6 Vgl. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, Verhandlungen der Tagung der Deutschen Staatsrechtslehrer zu Wien 1928; in: VVDStRL, Bd. 5, Berlin – Leipzig 1929, S. 30 ff.; vgl. ders., Wer soll Hüter der Verfassung sein? (1931); jetzt in: Klecatsky, Hans / Marcic, René / Schambeck, Herbert (Hrsg.), Die Wiener Rechtstheoretische Schule. Ausgewählte Aufsätze von Hans Kelsen, Adolf Merkl und Alfred Verdross, 2 Bde, Wien u. a. 1968, S. 1873 ff.; hierzu auch Christoph Gusy: „Normenkontrolle ist so zugleich Ausprägung der Gewaltenteilung. Sie erscheint geradezu als Resultante aus pluralistischem Demokratiekonzept, Vorrang der Verfassung und Gewaltenteilung“; Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, Berlin 1985, S. 32; vgl. zum Teil mit explizitem Rückgriff auf Kelsen: Römer, Peter, Im Namen des Grundgesetzes. Eine Streitschrift für die Demokratie, Hamburg 1989, Kap. „Demokratische Verfassung und Verfassungsgerichtsbarkeit“, S. 127 ff.;

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Instrument der Machtkontrolle teilt sich ja das Gericht vor allem durch seine Normenkontrollkompetenz als ein Hüter der Verfassung die politische Macht der Gesetzgebung mit den anderen, hieran beteiligten Verfassungsorganen7. Es ist daher selbstverständlicher Teil eines pluralistisch organisierten Regierungssystems und Herrschaftsprozesses, andernfalls, so schon die Schlussfolgerung Kelsens, man sich überhaupt von der Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit zu verabschieden hat8. Und dabei ist es ja „nicht das ,Recht‘, das hier einfach aus sich selbst herrscht, sondern. . . bestimmte Menschen, die bestehendes Recht interpretieren, anwenden, auch fortentwickeln“9. Ein Blick in die Gründerzeit der Republik schon genügt, um gerade die erhebliche politische Rolle des Gerichts bei der Implementierung der neuen Verfassung zu belegen – und zwar schon beginnend mit der ganz bewussten Auswahl einer ersten Generation von Persönlichkeiten als Verfassungsrichter, die im Unterschied zur übrigen Justiz nicht durch die NS-Diktatur belastet waren10. Doch gern sitzt man dem eigenen juristischen Mythos auf, nur wissenschaftlich objektiv Recht zu sprechen und nicht Politik, keinesfalls aber gar „Parteipolitik“ zu klar die politische Rolle begreifend ebenso die amerikanische Sichtweise: „The Federal Constitutional Court is part of the German political system“; Kommers, Donald P., Judicial Politics in West Germany. A Study of the Federal Constitutional Court, Beverly Hills – London 1976, S. 55; in rechtsvergleichender Perspektive vgl. auch Brünneck, Alexander von, Verfassungsgerichtsbarkeit in den westlichen Demokratien. Ein systematischer Verfassungsvergleich, Baden-Baden 1992. 7 Kelsen, vielleicht der „Begründer“ der modernen Verfassungsgerichtsbarkeit im deutschsprachigen Raum, hatte genau das in seiner These vom Verfassungsgericht als dem „negativen Gesetzgeber“ formuliert – und zwar in demokratietheoretischer und rechtsstaatlicher Absicht gegen die seinerzeitige, vor allem von Carl Schmitt vertretene und bis heute, in modifizierter Form, hartnäckig vorgetragene Meinung einer Unvereinbarkeit der Verfassungsgerichtsbarkeit mit Demokratie bzw. Gewaltenteilung. 8 Insoweit war dann Schmitts „Hüter“ tatsächlich der konsequente Gegenentwurf zu Kelsen; vgl. hierzu Abschnitt G Kap. 1. Die gerade auch von Staatsrechtlern immer wieder beklagte Machtfülle des BVerfG ist daher aus dieser Sicht unsinnig; soweit man der Kritik an der „Judizialisierung“ der Politik aber folgen will, muss nach meiner Auffassung ein ganz anderes, fundamentales Problem in der deutschen politischen Kultur ins Auge gefasst werden, das sich natürlich auch in der Verfassungsrechtsprechung niederschlägt – nämlich die mit der ausufernden „Verrechtlichung“ einhergehende Kultur, jeden Gegenstand einer juristischen Regelung zuzuführen und jeden, noch so geringfügigen Streit hierüber den Juristen und den Gerichten zu überlassen. Kein Land der Welt hat wohl soviel Juristen, Richter und Rechtsschutzversicherungen je Einwohner. Dies ist Folge des wenig pragmatischen „Prinzipiendenkens“ genauso wie Folge eines „antipolitischen“, obrigkeitsstaatlichen Affekts (vgl. hierzu auch Kap. E 3b); zu diesen Traditionslinien vgl. m. w. n. Sontheimer, Kurt / Bleek, Wilhelm, Grundzüge des politischen Systems der Bundesrepublik Deutschland, 11. Aufl., München 1999, S. 182 ff. 9 Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Verfassungsgerichtsbarkeit. Strukturfragen, Organisation, Legitimation; in: Ders., Staat, Nation, Europa. Studien zur Staatslehre, Verfassungstheorie und Rechtsphilosophie, 2. Aufl., Frankfurt a. M. 2000, S. 176. 10 Vgl. Bryde, Brun-Otto, Integration durch Verfassungsgerichtsbarkeit und ihre Grenzen; in: Vorländer, Hans (Hrsg.), Integration durch Verfassung, Wiesbaden 2002, S. 334.

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treiben: Prominente Richter behaupten wie selbstverständlich, dass die wirkliche Funktion des Verfassungsgerichts die der staatlichen „Integration“ sei, da es – wie sonst nur noch der Bundespräsident – die „Gesamtheit des Volkes“ darstellen könne11; oder, dass man sicherstellen müsse, „nur solche Personen zu Richtern zu bestellen, die. . . von vornherein gegen die Versuchung gefeit sind, in diesem Amt, statt den rechtlichen Rahmen für die Politik zur Geltung zu bringen und zu wahren, Politik mit anderen Mitteln, dem Mittel der Verfassungsinterpretation zu machen“12. So „ringen die Bundesverfassungsrichter immer wieder darum, den ,Makel des Politischen‘ loszuwerden“13. Das Gericht und seine Richter sozusagen losgelöst von den pluralistischen Interessen der Gesellschaft, der niederen Politik entrückt und wie früher der Kaiser das „Gemeinwohl“ repräsentierend – eine „unpolitische“, ja antipolitische Vorstellung, die man mit dem Rechtsphilosophen Gustav Radbruch zu Recht als die „Lebenslüge des Obrigkeitsstaates“14 bezeichnen muss15. Denn schon den politisch versierten Verfassungsjuristen der Weimarer Zeit war bewusst, dass sogar die Auffassung vom rein rechtlichen, „unpolitischen“ Charakter des Privatrechts ein konservativer Mythos gewesen ist, der Herrschaftsverhältnisse verschleiert, indem er sie vom Bereich des Öffentlichen in den des Privaten einfach verlagert. Und zu den frühen Erkenntnissen politischer Soziologie gehörte die, dass Richter Werthaltungen, politische Grundüberzeugungen und Interessen eben nicht einfach an der Garderobe abgeben16. Eine „unpolitische“ Recht11 Herzog, Roman, Das Bundesverfassungsgericht als Hüter der Ordnung, Referat vom 17. 07. 1987 anlässlich einer Tagung der Evang. Akademie Tutzing, Typoskript, Bibliothek des Bundesverfassungsgerichts, S. 15. Zu den antipluralistischen Implikationen der Integrationslehre von Smend, auf die Herzog – und zuvor schon Gerhard Leibholz – hier zurückgreift, vgl. dann Abschnitt E. 12 Böckenförde, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 182. 13 Rasehorn, Theo, Aus einer kleinen Residenz. Zum Selbstverständnis des Bundesverfassungsgerichts; in: Däubler, Wolfgang / Küsel, Gudrun (Hrsg.), Verfassungsgericht und Politik. Kritische Beiträge zu problematischen Urteilen, Reinbek 1979, S. 153; richtig auch Römer: „Das Bundesverfassungsgericht befriedigt die alte Sehnsucht der Deutschen, unpolitisch Politik zu treiben. Das war und ist ein zutiefst antidemokratischer Wunsch“, S. 136. 14 Radbruch, Die politischen Parteien im System des deutschen Verfassungsrechts; in: Anschütz, Gerhard / Thoma, Richard, HBDtStR, Bd. 1, Tübingen 1930, S. 289. 15 Vgl. hierzu die schon in den 70er Jahren von Bernd Eisenblätter vorgelegte Analyse der Verfassungsgerichtsentscheidungen zu Art. 14 GG: Die Überparteilichkeit des Bundesverfassungsgerichts im politischen Prozess, Mainz 1976. 16 So schon Ernst Fraenkel, Zur Soziologie der Klassenjustiz (1927); jetzt in: Ders., Gesammelte Schriften, Bd. 1, Recht und Politik in der Weimarer Republik, Baden-Baden 1999, S. 177 ff.; zu Fraenkel vgl. einführend Buchstein, Hubertus / Göhler, Gerhard (Hrsg.), Vom Sozialismus zum Pluralismus. Beiträge zu Leben und Werk Ernst Fraenkels, Baden-Baden 2000; zu den rechtssoziologischen Arbeiten der 70er Jahre vgl. insb. Kaupen, Wolfgang / Rasehorn, Theo, Die Justiz zwischen Obrigkeitsstaat und Demokratie. Ein empirischer Beitrag zur Soziologie der deutschen Justizjuristen, Neuwied – Berlin 1971 sowie neuerlich Rasehorn, Der Richter zwischen Tradition und Lebenswelt. Alternative Justizsoziologie, Baden-Baden 1989; kritisch und m. w. N. Richter, Walther, Zur Bedeutung der Herkunft des Richters für die Entscheidungsbildung, Berlin 1973; vgl. auch mit Blick auf die berufliche

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sprechung also „läßt sich weder aus dem Treueverhältnis des Richters zur vorgegebenen Norm noch aus irgendwelchen Varianten der berühmten Sprachrohranalogie Montesquieus ableiten“17; sie ist ein Mythos, dessen tieferer Grund „in einem fest verwurzelten Mißtrauen gegenüber der Politik (liegt)“18 – und im besten Fall eine Selbsttäuschung, die zeigt, „daß der Richer nicht bereit ist, seine eigene Rolle im gesellschaftlichen Geschehen zu begreifen“19. Daher gilt: „Nur ein anspruchsvollerer Begriff des Politischen kann die Nacht aufhellen, in der Politiker und Verfassungsrichter gleichermaßen grau sind“20. Es ist aber weniger das Phänomen einer vermeintlichen „Klassenjustiz“, die aus heutiger Sicht die verfassungsgerichtlichen Entscheidungen bestimmt. Zu Recht wird mit Blick auf die rechtssoziologischen Arbeiten inzwischen bemerkt, dass dagegen der „Ausbildung des Juristen . . . eine sehr viel größere Bedeutung als der Herkunft zu(kommt)“21. Deshalb darf man gerade „den politischen Einfluß des wissenschaftlichen Umfelds nicht unterschätzen“22 – und hierbei vor allem nicht die Traditionsbestände der deutschen Staatslehre, die „in ihrer Mehrheit und in ihren Autoritäten konservativ geprägt (ist)“23. So deutet das Gericht Begriffe über Sozialisation: Schütte, Wolfgang, Die Einübung des juristischen Denkens. Juristenausbildung als Sozialisationsprozess, Frankfurt a. M. – New York 1982; Dahrendorf, Ralf, Gesellschaft und Demokratie in Deutschland, München 1966, S. 260 ff. 17 Kirchheimer, Otto, Politische Justiz. Verwendung juristischer Verfahrensmöglichkeiten zu politischen Zwecken, Hamburg 1993, S. 278; wenngleich die Analyse Kirchheimers nicht speziell auf die Verfassungsgerichtsbarkeit zielt, sondern auf die politische Instrumentalisierung der Justiz zur Ausschaltung von systemfeindlicher Opposition im Sinne eines Schmittschen „Freund-Feind-Verhältnisses“; vgl. ebd. S. 21 ff.; vgl. auch Kirchheimer, Politische Justiz; in: Ders., Funktionen des Staats und der Verfassung. 10 Analysen, Frankfurt a. M. 1972, S. 143 ff. 18 Haltern, Ulrich R., Demokratische Verantwortlichkeit und Verfassungsgerichtsbarkeit. Nachbemerkungen zur Diskussion um das Kruzifix-Urteil, 1996; http://www.jeanmonnetpro gramm.org/papers/96/9604ind.html, Abfrage vom 29. 7. 03, S. 2. 19 Ebd. 20 Eckertz, Rainer, Die Kompetenz des Bundesverfassungsgerichts und die Eigenheit des Politischen; in: Der Staat, 1978, S. 201. 21 Richter, S. 47. Auch der – zweifellos nicht zu vernachlässigende – Einfluss parteipolitischer Nominierung und Orientierung im Rahmen der Richterwahl scheint bisweilen eher überschätzt zu werden; vgl. hierzu z. B. Jäger, York, Entscheidungsverhalten und Hintergrundfaktoren der Bundesverfassungsrichter; in: ZRP, 10 / 1987, S. 360 ff.; Landfried, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, S. 15 ff. und S. 20: „Die Probleme zum Thema ,Recht und Politik‘ fangen jenseits der parteipolitischen Komponente erst richtig an“; zur Thematik vgl. auch Pieper, Stefan Ulrich, Verfassungsrichterwahlen. Die Besetzung des Bundesverfassungsgerichts und die Besetzung des Europäischen Gerichtshofes sowie des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Internationalen Gerichtshofes mit deutschen Kandidaten, Berlin 1998; Wassermann, Rudolf, Nichtjuristen als Verfassungsrichter; in: Ders., Politik und Justiz im demokratischen Verfassungsstaat. Aus Reden und Schriften 1989 – 1999, Berlin 2000, S. 66 ff. 22 Wesel, Uwe, Die Hüter der Verfassung. Das Bundesverfassungsgericht: seine Geschichte, seine Leistungen und seine Krisen, Frankfurt a. M. 1996, S. 50. 23 Ebd., S. 51.

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die „stille Selbstverständlichkeit der historischen Vorgegebenheit von Wortbedeutungen hinaus . . . und inkorporiert auf diese Weise einen vorverfassungsmäßigen . . . Unterbau in die Verfassung“24. In seiner Spruchpraxis wird zwar an der „Oberfläche . . . ein Einzelfall durch eine herkömmliche Problemlösung pragmatisch entschieden“; hintergründig aber „formuliert das BVerfG, in der Übernahme der Vergangenheit . . . grundlegende Mythen über die Gestaltung der sozialen Ordnung“25. Einer dieser zentralen Mythen der deutschen „Staatsrechtslehre“ ist der „Staat“26. Natürlich hat es schon früh ein gewisses Maß an „Verwestlichung“, ein Öffnen für das pluralistische Verständnis von Politik, Gesellschaft und Verfassung in Teilen der Staatsrechtslehre gegeben, die den tradierten antidemokratischen Begriff des Staates zu überwinden suchte27 – wenn auch wohl nur mit mäßigem Erfolg28. Und selbstverständlich gibt es eine „liberale“ Seite der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht. Mit Brun-Otto Bryde kann man durchaus das paradoxe 24 Blankenagel, Tradition und Verfassung. Neue Verfassung und alte Geschichte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Baden-Baden 1987, S. 43. 25 Ebd., S. 158; wenn auch nicht mit Blick auf die hier zu diskutierende etatistische Tradition. 26 Zu Staatsbegriff und Staats(rechts)lehre vgl. Kelsen, Gott und Staat (1923); jetzt in: Ders., Staat und Naturrecht. Aufsätze zur Ideologiekritik, hrsgg. von Ernst Topitsch, 2. Aufl., München 1989, S. 29 ff.; Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, 2. Neudr. der 2. Aufl. 1928, Aalen 1981; Cassirer, Ernst, Vom Mythos des Staates, Nachdr. der Ausgabe von 1949, Hamburg 2002; Weinacht, Paul-Ludwig, Staat. Studien zur Bedeutungsgeschichte des Wortes von den Anfängen bis ins 19. Jahrhundert, Berlin 1968; Bärsch, ClausEkkehard, Der Staatsbegriff in der neueren deutschen Staatslehre und seine theoretischen Implikationen, Berlin 1974; Lietzmann, Hans J., Staatswissenschaftliche Abendröte. Zur Renaissance der Staatsorientierung in Deutschland; in: Gebhardt, Jürgen / Schmalz-Bruns, Rainer (Hrsg.), Demokratie, Verfassung und Nation. Die politische Integration moderner Gesellschaften, Baden-Baden 1994, S. 72 ff.; Stolleis, Michael, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 2, Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1800 – 1914, München 1992; Bd. 3, Staats- und Verwaltungsrechtswissenschaft in Republik und Diktatur 1914 – 1945, München 1999; Friedrich, Manfred, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft, Berlin 1997; Möllers, Christoph, Staat als Argument, München 2000; van Ooyen, Der Staat der Moderne. Hans Kelsens Pluralismustheorie, Berlin 2003; Roth, Klaus, Genealogie des Staates. Prämissen des neuzeitlichen Politikdenkens, Berlin 2003; zum Gegenkonzept des „Rechtspluralismus“ vgl. aktuell Vesting, Thomas, Die Staatsrechtslehre und die Veränderung ihres Gegenstandes: Konsequenzen von Europäisierung und Internationalisierung; in: VVDStRL, Bd. 63, Berlin 2004, S. 42 ff. 27 Man denke an die „Freiburger Schule“, die, obwohl selbst in der Tradition stehend (Horst Ehmke und Konrad Hesse waren ja „Schüler“ von Smend), so konsequenterweise Lehrbücher des Verfassungsrechts und nicht mehr des „Staatsrechts“ vorlegte. 28 So Günther, Frieder, „Staatsrechtslehre“ Between Tradition and Change. West-German University Teachers of Public Law in the Process of Westernization 1949 – 1970, Conference at the German Historical Institute Washington, March 25 – 27, 1999, Conference Papers on the Web, www.ghi-dc.org/conpotweb/westernpapers/guenther.pdf, Abfrage vom 10. 7. 2003, S. 15 ff.

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Ergebnis festhalten, dass das Gericht, profitierend von einer autoritätsgläubigen politischen Kultur, die ihm Autorität verlieh, gerade in den Anfangsjahren viel zur Durchsetzung der liberalen Werte einer offenen Gesellschaft gegen „obrigkeitsstaatliche und vormoderne Traditionen . . . , die noch tief verwurzelt waren“, beigetragen hat29. Und insofern mag man dem Mythos eines nur auf Recht und die Wahrheit verpflichteten, dem Politischen entrückten Verfassungsgericht bis heute sogar eine gegenüber dem Demos „zivilisierende“ Funktion zusprechen, die im Glauben an Rationalität und Expertensachverstand vor dem berüchtigten „Volksempfinden“ schützt30. Doch setzte selbst das Gelingen eines solch paternalistischen Konzepts voraus, dass das Bundesverfassungsgericht dem „Volk“ in Sachen pluralistischer Demokratie noch immer – oder vielleicht auch schon wieder – in erheblichem Maße voraus wäre. Mit Blick auf die Grundrechtsprechung hält Gary S. Schaal angesichts der erneuten „Prozesse der sozial-ethischen Schließung“ und „Renaissance gemeinschaftsbezogener Werte“ zwar zu Recht fest: „Liberale, die Abwehrrechte stärkende Urteile, die in den 70er Jahren vermutlich auf breite gesellschaftliche Zustimmung gestoßen wären, provozieren in den 90er Jahren vor allem Konflikt“31. „Ein wenig paradox erscheint es schon, wenn das Gericht in den 90ern mit einer grundrechtsorientierten Rechtsprechung, seit den 70ern von der politischen Gesellschaft eingefordert, in die größte Krise seit seiner Gründung gerät . . . Fast hat es an Anschein, als habe das Gericht . . . das emanzipatorische Niveau der Gesellschaft überholt“32. Aber: Schon das energische Festhalten am Begriff des Staates lässt hier mehr als Zweifel aufkommen und zeigt vielmehr, dass die „Staatstheorie“ des Bundesverfassungsgerichts – im besten Falle – im liberalen Etatismus des 19. Jahrhunderts hängen geblieben ist33, wenn nicht sogar bisweilen die „deutsch-nationale . . . Demokratietheorie in der Tradition Carl Schmitts“34 fortführt. Ihre Fixiertheit auf die „Souveränität“ von „Staat“ und „Volk“ ist dabei eben kein Phänomen, das sich auf die unmittelbare Nachkriegszeit und dem hiermit verbundenen besonderen Problem der – auch personellen – Kontinuität in der Staatsrechtslehre beschränkt35; es Bryde, Integration durch Verfassungsgerichtsbarkeit und ihre Grenzen, S. 332. Vgl. Haltern, Demokratische Verantwortlichkeit und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 13; zu diesem Spannungsverhältnis von „Rationalismus“ und „Demos“ vgl. grundsätzlich und ausführlich Haltern, Verfassungsgerichtsbarkeit, Demokratie und Mißtrauen. Das Bundesverfassungsgericht in einer Verfassungstheorie zwischen Populismus und Progressivismus, Berlin 1998. 31 Schaal, Gary S., Die Karlsruher Republik? Das Bundesverfassungsgericht und die Entwicklung der Demokratie; in: vorgänge, Zeitschrift für Bürgerrechte und Gesellschaftspolitik, 2 / 2000, S. 50. 32 Ebd., S. 54. 33 Vom „19. Jahrhundert geprägte(s) Honoratiorenbewusstsein“, „ ,staatlich paternalistische(s)‘ Verständnis“; „Vulgärhegelinianismus und Kleinbürgerattitüden“, so mit Blick auf die ältere Judikatur und bisweilen polemisch schon Rasehorn, Aus einer kleinen Residenz, S. 158, 161 bzw. 155. 34 Bryde, Integration durch Verfassungsgerichtsbarkeit und ihre Grenzen, S. 338. 29 30

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beschränkt sich auch nicht auf wenige Bereiche der Verfassungsrechtsprechung, sondern durchzieht alle Materien, die mit dem Begriff des Politischen als dem Begriff des Staates in irgendeiner Berührung stehen. Und es ist auch kein Charakteristikum allein des konservativ orientierten politisch-juristischen Denkens36, sondern findet sich z. B. auch beim „linke(n) Vertrauen in Steuerungschancen einer souveränen Staatlichkeit“37. Über die jeweils parteipolitisch instrumentalisierte Kritik hinaus, die auf der einen Seite in den 70er Jahren im Verfassungsgericht schon die „ ,Notbremse der CDU / CSU-Fraktion‘“ sah und auf der anderen Seite in den 90er Jahren „ ,rote(n) Richter‘“ und „fortschrittsversessene Alt-68er am Werke“38 glaubte, zeigt sich hier vielmehr ein grundsätzliches Verharren in einem undemokratischen Politikverständnis. Die zentrale These der Arbeit lautet daher: Der Begriff des Politischen des BVerfG ist der Begriff des Staates, der zusammen mit dem Begriff des „Volkes“ („Staatsvolk“) in einer antipluralistischen Tradition der deutschen Staats- und Verfassungslehre steht. „Staat“ und „Volk“ werden dabei als politische Einheit verstanden und als handelndes Kollektivsubjekt von 35 Vgl. hierzu von Bülow, Birgit, Die Staatsrechtslehre der Nachkriegszeit (1945 – 1952), Berlin – Baden-Baden 1996. 36 „Inthronisation von Staatsreligion, Staatsideologie und Staatswissenschaft“, so schon bissig Ridder, Helmut, „Das Menschenbild des Grundgesetzes“. Zur Staatsreligion der Bundesrepublik Deutschland; in: Demokratie und Recht, 1979, S. 123; vgl. auch aktuell zur Thematik: Graser, Alexander, „Demoikratie“? Konsistenzängste im deutschen Staatsrecht sowie Brunkhorst, Hauke, Der lange Schatten des Staatswillenspositivismus. Parlamentarismus zwischen Untertanenrepräsentation und Volkssouveränität; beide in: Leviathan, 2003, S. 345 ff. bzw. S. 362 ff. 37 Greiffenhagen, Martin, Politische Legitimität in Deutschland, Lizenzausgabe BZpB, Bonn 1998, S. 318; ja überhaupt in den Politikentwürfen einer (sozial)staatlich organisierten besseren Welt, die die mit der „Erschöpfung utopischer Energien“ einhergehende „Neue Unübersichtlichkeit“ nur schwer rezipiert; vgl. hierzu schon Habermas, Jürgen, Die Krise des Wohlfahrtsstaates und die Erschöpfung utopischer Energien; jetzt in: Ders., Die Neue Unübersichtlichkeit. Kleine Politische Schriften V, Sonderausgabe, Frankfurt a. M. 1996, S. 141 ff. Direkt mit Blick auf das BVerfG hält Karl-Heinz Ladeur in den 80er Jahren fest: „Das Gericht ist eine Institution, die stark von einem spezifisch deutschen – aber auch sozialdemokratischen – Etatismus geprägt ist: Eine Krise des Staates muß durch den Staat selbst bearbeitet werden“; Das Bundesverfassungsgericht und die Entwicklung des Verfassungssystems der Bundesrepublik Deutschland; in: Demokratie und Recht, 1983, S. 11. 38 Limbach, Missbraucht die Politik das Bundesverfassungsgericht?, hrsgg. vom Arbeitgeberverband der Metall- und Elektroindustrie, Gesellschaftspolitische Schriftenreihe, 53, Köln 1997, S. 9; vgl. hierzu kritisch schon Wever, Göttrik, Das Bundesverfassungsgericht – eine Gegenregierung? Argumente zur Revision einer überkommenen Denkfigur; in: Blanke, Bernhard / Wollmann, Hellmut (Hrsg.), Die alte Bundesrepublik: Kontinuität und Reform, Sonderheft des Leviathan, Opladen 1991, S. 310 ff.; vgl. auch Reissenberger, Michael, Wer bewacht die Wächter? Zur Diskussion um die Rolle des Verfassungsgerichts; in: APuZ, 15 / 1997, S. 11 ff.; Helms, Ludger, Entwicklungslinien der Verfassungsgerichtsbarkeit in der parlamentarischen Demokratie der Bundesrepublik Deutschland; in: Jesse, Eckhard / Löw, Konrad (Hrsg.), 50 Jahre Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1999, S. 155 ff.

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eigener Substanz ontologisiert39. Dabei ist zu zeigen, dass das Politikverständnis des BVerfG sich auf eine eigentümliche Mischung von Hobbes, Rousseau und Hegel zurückführen lässt, die vor allem über die direkte Rezeption von Schmitt, Smend, Triepel und Leibholz vermittelt wird. Diese haben allesamt in ihren höchst einflussreichen Staats- und Verfassungslehren an Hobbes, Hegel und / oder Rousseau orientierte „politische Theologie“ betrieben40 – sei es in der Form der „Souveränität“ des „Staates“ oder der des „Volkes“. Bei allem Respekt vor der liberalen Rechtsprechung im Einzelfall41: Diese Rezeption bewirkt, dass das BVerfG bis heute nicht vollständig bei einem pluralistischen, „modernen“ Verständnis von Bürger und Verfassung einer „offenen Gesellschaft“ angekommen ist42. Die These erhält ihre besondere Relevanz vor dem Hintergrund, dass das Bundesverfassungsgericht durch seine Kompetenzfülle gerade im Regierungssystem der Bundesrepublik ein ganz außerordentlicher politischer Machtfaktor ist. Doch merkwürdigerweise: Die deutsche Politikwissenschaft untersucht inzwischen so 39 Zur Pluralismustheorie vgl. einführend Fraenkel, Ernst, Deutschland und die westlichen Demokratien, erw. 2. Aufl., Frankfurt a. M. 1990; Oberreuter, Heinrich (Hrsg.), Pluralismus. Grundlegung und Diskussion, Opladen 1980; Steffani, Winfried, Pluralistische Demokratie, Opladen 1980; immer noch lesenwert der Reader von Nuscheler, Franz / Steffani, Winfried, (Hrsg.), Pluralismus. Konzeptionen und Kontroversen, 3. Aufl., München 1976; Eisfeld, Rainer, Pluralismus; in: Fetscher, Iring / Münkler, Herfried (Hrsg.), Pipers HB der politischen Ideen, Bd. 5, Vom Zeitalter des Imperialismus zu den neuen sozialen Bewegungen, München 1987, S. 421 ff.; m. w. N.: van Ooyen, Der Staat der Moderne; zum Staatsbegriff des Bundesverfassungsgerichts mit Blick auf die Rechtsprechung zu „Gebiet – Volk – Gewalt“, zur Staatlichkeit während der deutschen Teilung, zum Bundesstaat und zur EU vgl. insbesondere Alshut, Jörg, Der Staat in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Berlin 1999. 40 Zum Begriff vgl. einführend m. w. N.: Böckenförde, Politische Theorie und politische Theologie; in: Taubes, Jacob (Hrsg.), Religionstheorie und Politische Theologie, Bd. 1, Der Fürst dieser Welt. Carl Schmitt und die Folgen, 2. Aufl., München u. a. 1985; van Ooyen, Totalitarismustheorie gegen Kelsen und Schmitt: Eric Voegelins „politische Religionen“ als Kritik an Rechtspositivismus und politischer Theologie; in: ZfP, 2002, S. 56 ff.; Brokhoff, Jürgen / Fohrmann, Jürgen (Hrsg.), Politische Theologie. Formen und Funktionen im 20. Jahrhundert, Paderborn 2003; mit Blick auf Augustinus: Maier, Hans, Politische Theologie – neu besehen (Augustinus, De civitate Dei VI, 5 – 12); in: ZfP, 2003, S. 363 ff. 41 Vgl. z. B. Jaeger, Renate, Fünfzig Jahre Artikel 3 Absatz 2 des Grundgesetzes. Die Rolle des Bundesverfassungsgerichts bei der Durchsetzung des Gleichberechtigungsgebotes; in: Vormbaum, Thomas (Hrsg.), JB Juristische Zeitgeschichte, Bd. 4 (2002 / 2003), Berlin 2003, S. 110 ff. 42 Lietzmanns Kritik („Reflexiver Konstitutionalismus“ und Demokratie. Die moderne Gesellschaft überholt die Verfassungsrechtsprechung; in: Guggenberger / Würtenberger, S. 233 ff.), dass ein Verfassungsgericht trotz Einführung der Verfassungsbeschwerde und der „dissenting votes“ letztendlich mit der pluralistisch-demokratischen Konzeption von Gesellschaft nicht vereinbar sei, schießt daher über das Ziel hinaus und schüttet das Kind mit dem Bade aus. Bei aller Vorzüglichkeit seiner Kritik gerade an den obrigkeitsstaatlichen Traditionen, die ja auch den Gegenstand der vorliegenden Arbeit ausmacht: es ist nicht die Verfassungsgerichtsbarkeit selbst ein Gegensatz von pluralistischer Demokratie – das hat ja die demokratietheoretische Begründung der Verfassungsgerichtsbarkeit bei Kelsen gegen Schmitts Hüter gezeigt (vgl. hierzu Kap. G 1) – sondern unvereinbar sind die vom Gericht rezipierten antipluralistischen Staatsrechtslehren.

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ziemlich alles, was irgendwie „politisch“ bedeutsam sein könnte – nur eher selten hingegen das BVerfG43. Zu Recht beklagte jüngst von Beyme, dass die Darstellung des Verfassungsgerichts in politikwissenschaftlichen Einführungen eher „pflichtgemäß . . . , aber meist ganz am Ende“ abgehandelt wird44. Dies gilt nicht nur für die machtanalytische Beschreibung des Gerichts im politischen Prozess, die immerhin manchmal in der Literatur anhand der Begrifflichkeit des sog. „Veto-Spielers“ – oder im Skandalisierungszusammenhang massiver Urteilsschelten45 – erfolgt. Politikwissenschaftliche Entscheidungsanalysen jedoch, die ideologiekritisch sich mit verfassungsrechtlichen Argumentationsmustern auseinandersetzen, kann man dagegen fast an einer Hand aufzählen – nicht zuletzt, weil „Politikwissenschaftler . . . verlernt haben, sich in juristische Materien einzuarbeiten“ 46. Der Mangel gilt umgekehrt im übrigen auch für die juristische Entscheidungsanalyse: befangen in den Traditionen der deutschen „Staatslehre“ wird hier die häufig mit dem Staatsbegriff vorausgesetzte „Hegelei“ gar nicht erst bemerkt. Aus politikwissenschaftlicher Sicht ist also ein genuines Forschungsfeld geräumt worden, das es zurückzugewinnen47 gilt48. 43 So findet sich in den renommierten, fachgebietsübergreifenden politikwissenschaftlichen Zeitschriften PVS, ZPol und ZfP in den letzten Jahren nur selten ein Aufsatz zum Thema, etwa: Lhotta, Roland, Vermitteln statt Richten: Das Bundesverfassungsgericht als judizieller Mediator und Agenda-Setter im LER-Verfahren; in: ZPol, 2002, S. 1073 ff.; Schöbener, Burkhard, Menschliche Existenz als Schaden? Bemerkungen zur aktuellen Kontroverse innerhalb des Bundesverfassungsgerichts; in: ZfP, 1998, 326 ff. 44 Beyme, Klaus von, Das Bundesverfassungsgericht aus der Sicht der Politikwissenschaften; in: Badura, Peter / Dreier, Horst (Hrsg.), FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 1, Verfassungsgerichtsbarkeit und Verfassungsprozeß, Tübingen 2001, S. 493. 45 So um die Beschlüsse zu „Sitzblockade“, „Kruzifix“ und „Soldaten-sind-Mörder“ Mitte der 90er Jahre; vgl. hierzu: Lamprecht, Rolf, Zur Demontage des Bundesverfassungsgerichts. Beweissicherung und Bestandsaufnahme, Baden-Baden 1996; Schulze-Fielitz, Helmuth, Das Bundesverfassungsgericht in der Krise des Zeitgeists. Zur Metadogmatik der Verfassungsinterpretation, in: AöR, 1997, S. 2 ff. 46 von Beyme, Das Bundesverfassungsgericht aus der Sicht der Politikwissenschaften, S. 494; ähnlich auch Seibel, Wolfgang: „Verfassungsfragen gelten in Deutschland allerdings als Juristenfragen, in der Politikwissenschaft wird dies in der Form partieller Selbstentmündigung weitgehend hingenommem“; Suchen wir immer an der richtigen Stelle? Einige Bemerklungen zur politikwissenschaftlichen Forschung nach dem Ende des Kalten Krieges; in: PVS, 2003, S. 221. 47 Daher zu Recht als eigenständige Teildisziplin „Rechtspolitologie“ eingefordert von Voigt, Rüdiger, Rechtsprechung und politische Entscheidungen. Bundesverfassungsgericht und Gerichtswesen in der Regierungslehre; in: von Bandemer, Stephan / Wewer, Göttrik (Hrsg.), Regierungssystem und Regierungslehre. Fragestellungen, Analysekonzepte, Forschungsstand, Opladen 1989, S. 168. 48 In der eher mageren politikwissenschaftlichen und in der kaum noch zu überblickenden rechtswissenschaftlichen Literatur zum BVerfG finden sich aber immer wieder Ansätze einer solchen integrativen Analyse; soweit noch nicht genannt z. B. bei: Rust, Ursula, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur garantierten Gleichberechtigung; in: APuZ, 37 – 38 / 2001, S. 26 ff.; Kritische Justiz (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz. Eine Auseinandersetzung mit der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, Sonderheft, Baden-Baden

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2000; Schuppert, Gunnar F. / Bumke, Christian (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und gesellschaftlicher Grundkonsens, Baden-Baden 2000; Schaal, Integration durch Verfassung und Verfassungsrechtsprechung? Über den Zusammenhang von Demokratie, Verfassung und Integration, Berlin 2000; Menzel, Jörg (Hrsg.), Verfassungsrechtsprechung. Hundert Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in Retrospektive, Tübingen 2000; Schild, Wolfgang, Das Problem eines Hüters der Verfassung. Philosophische Anmerkungen zu einem juristischen Topos; in: Guggenberger / Würtenberger, S. 13 ff.; Bull, Hans Peter, Hierarchie als Verfassungsgebot? Zur Demokratietheorie des Bundesverfassungsgerichts; in: Greven, Thomas / Münkler, Herfried / Schmalz-Bruns, Rainer (Hrsg.), Bürgersinn und Kritik. FS für Udo Bernbach, Baden-Baden 1998, S. 241 ff.; Oeter, Stefan, Integration und Subsidiarität im deutschen Bundesstaatsrecht. Untersuchungen zur Bundesstaatstheorie unter dem Grundgesetz, Tübingen 1998; Stüwe, Klaus, Die Opposition im Bundestag und das Bundesverfassungsgericht. Das verfassungsgerichtliche Verfahren als Kontrollinstrument der parlamentarischen Minderheit, Baden-Baden 1997; Haltern, Integration als Mythos. Zur Überforderung des Bundesverfassungsgerichts, 1996; http: / / www.jeanmonnetprogramm. org / papers / 96 / 9642ind.html, Abfrage vom 14. 07. 03; Becker, Ulrich, Das ,Menschenbild des Grundgesetzes‘ in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Berlin 1996; Piazolo, Michael (Hrsg.), Das Bundesverfassungsgericht. Ein Gericht im Schnittpunkt von Recht und Politik, Tutzinger Schriften zur Politik, Bd. 3, Mainz – München 1995; Freudiger, Kerstin, Selbstbestimmung der Frau und Verfassung. Die Auseinandersetzung um die Reform des § 218 vor dem Bundesverfassungsgericht, Reihe Diskussionsbeiträge des Instituts für Politische Wissenschaft der Universität Hannover, Hannover 1995; Bryde, Die bundesrepublikanische Volksdemokratie als Irrweg der Demokratietheorie; in: SuS, 1994, S. 305 ff.; Häußler, Richard, Der Konflikt zwischen Bundesverfassungsgericht und politischer Führung. Ein Beitrag zu Geschichte und Rechtsstellung des Bundesverfassungsgerichts, Berlin 1994; Piazolo, Verfassungsgerichtsbarkeit und politische Fragen. Die Political Question Doktrin im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht und dem Supreme Court der USA, Schriften der Hochschule für Politik München, Bd. 5, München 1994; Biehler, Gerhard, Sozialliberale Reformgesetzgebung und Bundesverfassungsgericht. Der Einfluß des Bundesverfassungsgerichts auf die Reformpolitik – zugleich eine reformgesetzliche und – programmatische Bestandsaufnahme, Baden-Baden 1990. An älteren Arbeiten sind – soweit noch nicht zitiert – insb. zu nennen: Lietzmann, Das Bundesverfassungsgericht. Eine sozialwissenschaftliche Studie über Wertordnung, Dissenting Votes und funktionale Genese, Opladen 1988; Ebsen, Ingwer, Das Bundesverfassungsgericht als Element gesellschaftlicher Selbstregulierung – Eine pluralistische Theorie der Verfassungsgerichtsbarkeit im demokratischen Verfassungsstaat, Berlin 1985; von Beyme, Verfassungsgerichtsbarkeit und Policy-Analysis; in: Broda, Christian u. a. (Hrsg.), FS für Rudolf Wassermann zum sechzigsten Geburtstag, Neuwied 1985, S. 259 ff.; Dopatka, Friedrich Wilhelm, Das Bundesverfassungsgericht und seine Umwelt. Zur Analyse der Entwicklung des Bundesverfassungsgerichts und der adressatenspezifischen Bezüge seiner Rechtsprechung, Berlin 1982; Ely, John Hart, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge – London 1980; Hase, Friedhelm / Ladeur, Karl-Heinz, Verfassungsgerichtsbarkeit und Politisches System. Studien zum Rechtsstaatsproblem in Deutschland, Frankfurt a. M. – New York 1980; Wehler, Wolfgang, Der Staatsgerichtshof für das Deutsche Reich. Die politische Rolle der Verfassungsgerichtsbarkeit in der Zeit der Weimarer Republik, Bonn 1979; Fromme, Friedrich Karl, Gesetzgebung und Bundesverfassungsgericht. Interessenkonflikte bei der Novellierung des Gesetzes; in: Lehmbruch / von Beyme / Fetscher (Hrsg.), Demokratisches System und politische Praxis der Bundesrepublik, FS für Theodor Eschenburg, 1971, S. 202 ff.; Häberle, Peter (Hrsg.), Verfassungsgerichtsbarkeit, Berlin 1976; ders., „Gemeinwohljudikatur“ und Bundesverfassungsgericht. Öffentliche Interessen, Wohl der Allgemeinheit in der Rechtsprechung des BVerfG; in: AöR, 1970, S. 86 ff. und S. 260 ff.; Wildenmann, Rudolf, Die Rolle des Bundesverfassungsgerichts und der Deutschen Bundesbank in der poli-

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Der Nachweis der These erfolgt vor allem über die exemplarische Analyse der folgenden inhaltlichen Bereiche, die mit dem Staatsbegriff Schnittstellen aufweisen: – Grundrechte – Parteien – Beamtentum – Demokratie und pluralistische Gruppen – Einheit und Integration – Europa – Verfassungsgerichtsbarkeit

Im wesentlichen wird dabei die aktuelle Verfassungsrechtsprechung seit den 90er Jahren auf die ideengeschichtlichen Rezeptionslinien hin analysiert49. Da aber den juristischen „Staatslehren“ die höchst problematischen – weil totalitären Implikationen – oft gar nicht bewusst sind50, ist es zugleich erforderlich, die einflussreichen „politischen Theorien“ insbesondere von Schmitt, Smend und Leibholz selbst ausführlicher darzustellen. Über diese Entscheidungsanalyse hinaus sind die Staats- und Verfassungslehren einzelner Verfassungsrichter von Interesse. Dabei bieten sich insbesondere die Arbeiten von Roman Herzog und Ernst-Wolfgang Böckenförde an: Beide waren nicht nur prominente Verfassungsrichter, sondern haben auch umfang- und einflussreiche Beiträge zur Staats- und Verfassungslehre vorgelegt, die so den Begriff des Politischen des Bundesverfassungsgerichts bis in den Wortlaut einzelner Entscheidungen hinein mitgeprägt haben.

tischen Willensbildung. Ein Beitrag zur Demokratietheorie, Veröffentlichungen der Universität Mannheim, Bd. 23, 1969, S. 3 ff.; Laufer, Heinz, Verfassungsgerichtsbarkeit und politischer Prozeß. Studien zum Bundesverfassungsgericht der Bundesrepublik Deutschland, Tübingen 1968. 49 Vereinzelt werden dabei aber auch zeitlich weiter zurückliegende Rezeptionslinien rekonstruiert. 50 Nur so ist es offensichtlich zu erklären, dass z. B. ein kritischer Jurist wie Uwe Wesel etwa Smend den demokratischen Traditionslinien zuordnet (Die Hüter der Verfassung, S. 68) und sich Böckenförde ohne weiteres auf den Demokratiebegriff von Carl Schmitt beziehen kann (vgl. hierzu dann Kap. D).

A. Staat und Grundrechte In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts werden die Grundrechte bis heute, angelehnt an die liberal-etatistische Tradition seit Georg Jellinek51, als auf den Staat bezogene subjektiv-öffentliche „Abwehrrechte“ von Bürgern / innen begriffen52. Allenfalls können sie als sog. Elemente objektiver Wertordnung auch im „nichtstaatlichen“, zivilrechtlichen Bereich eine – jedoch nur mittelbare – Wirkung zwischen „Privatrechtssubjekten“ entfalten, zumeist über die sog. Generalklauseln des BGB, die im Lichte der Grundrechte auszulegen sind (sog. mittelbare Drittwirkung)53. Das ist seit dem Lüth-Urteil54 ständige Rechtsprechung des BVerfG, zuletzt z. B. im Kammerbeschluss des Ersten Senats vom 30. 07. 2003 zur Frage der Zulässigkeit der Kündigung einer Kaufhausangestellten, die am Arbeitsplatz ihrem religiösen Glauben durch das Tragen eines Kopftuchs Ausdruck verlieh: „Nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung entfalten die Grundrechte im Privatrechtsverkehr ihre Wirkkraft als verfassungsrechtliche Wertentscheidungen durch das Medium der Vorschriften, die das jeweilige Rechtsgebiet unmittelbar beherrschen, damit vor allem auch durch die zivilrechtlichen Generalklauseln“55.

Die systematische Konzeption der Grundrechte wirft nicht nur erhebliche dogmatische Schwierigkeiten auf, etwa hinsichtlich der Frage, wie ein öffentlich-rechtlicher Rundfunksender als Teil des öffentlichen Bereichs zugleich Träger des Grundrechts der Rundfunkfreiheit sein kann; wird doch hier die unsinnige Schlussfolgerung nahegelegt, dass der „Staat“ sich seiner selbst erwehren müsste. Aus politikwissenschaftlicher Sicht bemerkenswerter jedoch ist die Tatsache, dass durch ein staatsbezogenes Grundrechtsverständnis der Grundrechtsschutz bei allen 51 Vgl. Jellinek, Georg, System der subjektiven öffentlichen Rechte, unveränderter Nachdr. der 2. Aufl. (1905), Darmstadt 1963. 52 Das ist die sog. klassische Funktion des Grundrechtsverständnisses in der deutschen Staatslehre seit dem 19. Jahrhundert. 53 Etwa über die Formulierung der „guten Sitten“ in §§ 138, 826 BGB; zur Thematik vgl. einführend Classen, Claus Dieter, Die Drittwirkung der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; in: AöR, 1997, S. 65 ff. 54 BVerfGE 7, 198 – Lüth (1958), 1. Leitsatz: „Die Grundrechte sind in erster Linie Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat; in den Grundrechtsbestimmungen des Grundgesetzes verkörpert sich aber auch eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt“. 55 BVerfG, 1 BvR 792 / 03 vom 30. 07. 2003, Rnr. 14; http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk20030730_1bvr079203.html, Abfrage vom 22. 08. 2003.

1. Lapidares Ende eines Menschenrechts

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„nichtstaatlichen“ Formen von politischer Macht zunächst einmal völlig leer läuft. In den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zum Asylrecht fallen daher zwei „staatsräsonistische“ Aspekte auf, die aber auch für den ganzen Bereich der Grundrechts-Rechtsprechung typisch sind56. Indem es hier um das der bundesdeutschen Verfassung zugrundeliegende Menschenbild bzw. um den Begriff des Politischen geht, ragen diese weit in den „staatsphilosophischen“ Bereich hinein, der eben nicht Rechtswissenschaft, sondern Philosophie, nämlich politische Philosophie ist. Dabei handelt es sich jedoch nicht um bloß „mäandernde“ Randbemerkungen „staatsphilosophischer“ Natur, über die man einfach hinwegsehen kann. Es geht vielmehr genau um die Kernaussagen und zentralen Prämissen, die den Gehalt des Asylrechts aus verfassungsrechtlicher Sicht maßgeblich bestimmen, weil sie den hieraus abgeleiteten juristischen Aussagen vorausgesetzt sind. Es sind dies die beiden Thesen, dass 1. das Asylrecht kein Menschenrecht sei und 2. der Begriff der politischen Verfolgung mit dem der staatlichen Verfolgung identisch zusammenfalle, sodass der Schutz individueller Freiheit zugunsten des Staates einfach kassiert werden kann. Anhand der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts zum Asylrecht bei politischer Verfolgung kann daher exemplarisch aufgezeigt werden, wie infolge eines etatistischen „Staatsverständnisses“ Fragen von politischer Macht einfach dadurch weggezaubert werden, indem man sie zur „Privatsache“ erklärt.

1. Lapidares Ende eines Menschenrechts57 a) Asylkompromiss-Beschluss (1996) Das Bundesverfassungsgericht hat in seinen Urteilen von 199658 zur verfassungsrechtlichen Neuregelung des Asylrechts in Art. 16a GG von 1993 (sog. „Asylkompromiss“) seinerzeit nicht nur geprüft, ob die Verfassungsänderung, die 56 Vgl. z. B. mit Blick auf die ältere Rechtsprechung zu Art. 5 GG Ladeur, Meinungsfreiheit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; in: Däubler / Küsel, S. 102. 57 Zur Thematik vgl. auch m. w. N.: van Ooyen, Staatliche, quasi-staatliche und nichtstaatliche Verfolgung? Hegels und Hobbes‘ Begriff des Politischen in den Asylentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts; in: ARSP, 2003, S. 387 ff.; ders., Rechtsprechung, politische Philosophie oder bloße Macht der Dezision? Das Bundesverfassungsgericht und das Asylrecht; in: Möllers, Martin H. W. / van Ooyen / Spohrer, Thomas (Hrsg.), Die Polizei des Bundes in der rechtsstaatlichen pluralistischen Demokratie, Opladen 2003, S. 67 ff. 58 Vgl. BVerfGE 94, 49 („Sichere Drittstaaten“), E 94, 115 („Sichere Herkunftsländer“) und E 94, 166 („Flughafenverfahren“); einführend und m. w. N.: Menzel, BVerfGE 94, 49 / 115 / 166 – Asylnovelle. Von der schwierigen Beschränkung eines überforderten Grundrechts; in: Ders. (Hrsg.), Verfassungsrechtsprechung, S. 599 ff.

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A. Staat und Grundrechte

das bis dahin geltende Asylrecht vor allem durch die Regelungen zu den „sicheren Drittstaaten“ und „Herkunftsländern“ sowie der Verkürzung des effektiven Rechtsschutzes erheblich restriktiver gestaltete59, mit der Verfassung vereinbar sei. Die Feststellung der Verfassungskonformität ergibt sich im Urteil vielmehr als bloße Schlussfolgerung vor dem Hintergrund der übergeordneten und damit viel radikaleren Fragestellung, ob das Asylrecht überhaupt der verfassungsändernden Gewalt zur Disposition stehe. Zum besseren Verständnis sei an dieser Stelle kurz vorausgeschickt, dass im bundesdeutschen Verfassungsrecht mit Art. 79 Abs. 3 eine materielle Schranke für Verfassungsänderung verankert ist (sog. „Ewigkeitsklausel“)60. Danach ist es selbst der verfassungsändernden Gewalt von Bundestag und Bundesrat61 verwehrt, die in Art. 1 und Art. 20 GG niedergelegten Verfassungsgrundsätze in ihrem Kern anzutasten. Es sind dies insb.: die Menschenwürde und die Strukturprinzipien der republikanischen, föderalen, rechtsstaatlichen, demokratischen und sozialstaatlichen Ordnung. Sie sind als verfassungsgeschichtliche Erfahrung aus dem Scheitern der Weimarer Republik und folgender nationalsozialistischer Diktatur62 auf alle „Ewigkeit“ – also mindestens solange das Grundgesetz gilt63 – als unabänderbar festgeschrieben. Eine Verfassungsänderung unterliegt daher der Möglichkeit der verfassungsgerichtlichen Überprüfung am Maßstab des Art. 79 Abs. 3 GG („verfassungswidriges Verfassungsrecht“) – so auch bei der damaligen Frage der Konformität des als Verfassungsänderung erfolgten „Asylkompromisses“. In früheren Urteilen hatte das Bundesverfassungsgericht das Asylrecht grundsätzlich zur Menschenwürde des Art. 1 Abs. 1 GG in Beziehung gesetzt, die als höchster Rechtswert die gesamte Rechtsordnung der BRD bestimmt und durchdringt64 – dies im vollem Bewusstsein, dass das bundesdeutsche Asylrecht in sei59 Vgl Art. 16a Abs. 2 und Abs. 3; Abs. 4 führte zu einem erheblichen Eingriff in die Rechtsweggarantie nach Art. 19 IV GG (sog. „Flughafenregelung“). 60 Vgl. einführend Bryde, Art. 79; in: von Münch / Kunig (Hrsg.), Grundgesetz-Kommentar, Bd. 3, 3. Aufl., München 1996. 61 Mit den besonderen Zweidrittelmehrheiten nach Art. 79 Abs. 2 GG. 62 Hier insb. die Verhängung des permanenten Ausnahmezustands mit Grundrechtsaufhebung durch die „Reichstagsbrand-Notverordnung“ vom 28. 02. 1933 und die Aushebelung der Weimarer Reichsverfassung überhaupt durch das „Ermächtigungsgesetz“ vom 24. 03. 1933; einführend vgl. z. B. Boldt, Hans, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 2, München 1990; Morsey, Rudolf, Das „Ermächtigungsgesetz“ vom 24. März 1933, Düsseldorf 1992. 63 Vgl. hierzu Art. 146 GG, der ja den Weg einer neuen Verfassungsgebung freihält. Inwieweit die verfassungsgebende Gewalt auch dann gebunden bliebe, hängt im wesentlichen vom rechtsphilosophischen Standpunkt ab. Gegen die rechtspositivistische Sicht wäre aus naturrechtlicher Argumentation festzuhalten, dass – bei aller damit verbundenen Definitionsproblematik – die Menschenrechte unveräußerlich sind, d. h. rechtens niemals zur Disposition stehen können. 64 Vgl. BVerfGE 6, 32. Schließlich kann Sinn und Zweck allen Rechts nur in der Garantie einer menschenwürdigen Existenz liegen.

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ner Ausgestaltung als anspruchsbegründendes Grundrecht im Vergleich zu Regelungen anderer Staaten oder völkerrechtlichen Bestimmungen einzigartig ist. So führte das Gericht in einem Urteil in Abgrenzung zum „Wirtschaftsasyl“65 z. B. aus: „Voraussetzungen und Umfang des politischen Asyls sind wesentlich bestimmt von der Unverletzlichkeit der Menschenwürde, die als oberstes Verfassungsprinzip nach der geschichtlichen Entwicklung des Asylrechts die Verankerung eines weitreichenden Asylanspruchs im Grundgesetz entscheidend beeinflußt hat . . . Soweit nicht eine unmittelbare Gefahr für Leib, Leben oder persönliche Freiheit besteht, können Beeinträchtigungen . . . allerdings ein Asylrecht nur dann begründen, wenn sie nach ihrer Intensität und Schwere die Menschenwürde verletzen . . . Das Asylrecht wegen politischer Verfolgung soll jedenfalls nicht allgemein jedem, der in seiner Heimat benachteiligt wird und etwa in materieller Not leben muß, die Möglichkeit eröffnen, seine Heimat zu verlassen, um in der Bundesrepublik Deutschland seine Lebenssituation zu verbessern“66.

Im Urteil von 1996 vollzieht das Verfassungsgericht dann eine völlige Abkehr von seiner bisher vertretenen Auslegung, die einen zwingenden Zusammenhang von Menschenwürde und Asylrecht herstellte. In der Argumentation lässt sich dieser Totalschwenk nur schwach kaschieren: „Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht zur Bestimmung des Begriffs der politisch Verfolgten in Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG a. F. ausgeführt, dem Asylrecht liege die von der Achtung der Unverletzlichkeit der Menschenwürde bestimmte Überzeugung zugrunde, kein Staat habe das Recht, Leib, Leben oder persönliche Freiheit aus Gründen zu gefährden oder zu verletzen, die allein in der politischen Überzeugung . . . lägen . . . Daraus läßt sich indes nicht der Schluß ziehen, daß das Asylgrundrecht zum Gewährleistungsinhalt von Art. 1 Abs. 1 GG gehört 67.

Im Gegenteil, das Gericht hält als Schlussfolgerung jetzt darüber hinaus fest: „Ist mithin der verfassungsändernde Gesetzgeber nicht gehindert, das Asylrecht als solches aufzuheben, ergibt sich ohne weiteres, daß die Regelung des Art. 16 a GG . . . sich innerhalb der Grenzen einer zulässigen Verfassungsänderung hält“68.

65 Auf die problematische Abgrenzung „politisch“ und „wirtschaftlich“ kann an dieser Stelle nicht eingegangen werden. 66 BVerfGE 54, 341 (356 ff.); vgl. auch: BVerfGE 76, 143 (158); BVerfGE 80, 315 (333); vgl. z. B. Geiger, Rudolf, Grundgesetz und Völkerrecht. Die Bezüge des Staatsrechts zum Völkerrecht und Europarecht, 2. Aufl., München 1994, S. 314. 67 BVerfGE 94, 49, (104); so dann auch in einem der Leitsätze des Urteils: „Der verfassungsändernde Gesetzgeber ist auch in der Gestaltung und Veränderung von Grundrechten, soweit nicht die Grenzen des Art. 79 Abs. 3 GG berührt sind, rechtlich frei und gibt dem Bundesverfassungsgericht den Maßstab vor. Das Asylgrundrecht gehört nicht zum Gewährleistungsinhalt von Art. 1 Abs. 1 GG. Was dessen Gewährleistungsinhalt ist und welche Folgerungen sich daraus für die deutsche Staatsgewalt ergeben, ist eigenständig zu bestimmen“. 68 Ebd.

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Anstatt also den Umfang der verfassungsgerichtlichen Prüfung auf die eigentliche und damit engere Frage – nämlich nach Konformität der Verschärfung des Asylrechts – im Lichte seiner bisherigen Urteile zu beschränken, löste das Gericht damit – ohne Not (!) und entgegen bisheriger Rechtsprechung – den Begriff des Asyls von dem der Menschenwürde ab. Es ist daher erstens rational überhaupt nicht mehr nachvollziehbar, wenn die folgende Schieflage in den Proportionen gar nicht wahrgenommen wird: Angesichts einer beispielhaften Judikatur, die in einer Vielzahl von Entscheidungen einen bis in das Detail reichenden „lückenlosen“ Menschenrechtsschutz entwickelt hat und die das Gericht z. B. noch jüngst – zu Recht – ausführlich prüfen ließ, ob das Anbringen von Kreuzen in staatlichen, bekenntnisfreien Schulen ein Verstoß gegen das Menschenrecht der Glaubensfreiheit darstellte69, wird das Asylrecht – immerhin im Unterschied zu den „bloßen“ Kreuzen an der Wand zumeist mit der Gefahr für Leib und Leben verbunden – einfach gar nicht mehr als Ausdruck der Menschenwürde begriffen. Und es ist zweitens umso merkwürdiger, wie lapidar und ohne Mühe intellektueller Begründung das Asylrecht mit einem Federstrich der verfassungsändernden Gewalt zur ersatzlosen Streichung freigegeben worden ist70 – ohne eine ausführliche juristische und / oder politisch-philosophische Argumentation, die etwa zu der begrifflichen Einheit von Freiheit, Widerstand gegen Tyrannei und Asyl, die der Konzeption der Menschenrechte zugrunde liegt, Position zu beziehen hätte. Richtig urteilt daher auch Menzel: „Angesichts der dezidierten Ableitung des Asylrechts aus der Menschenwürde in der bisherigen Rechtsprechung des BVerfG (E 54, 341 . . . ) mag die apodiktische Selbstverständlichkeit, mit der hier die Grundlage für die Bewertung der Asylnovelle gelegt wird, erstaunen“71.

69 Vgl. BVerfGE 93, 121 („Kruzifix“). Sie erging ein Jahr vor der Asylrechtsentscheidung. Es ließen sich viele weitere Beispiele nennen, um dieses Missverhältnis zu illustrieren. 70 Vgl. hierzu noch einmal die vorstehend zitierte BVerfGE 94, 49. 71 Menzel, BVerfGE 94, 49 / 115 / 166 – Asylnovelle, S. 601. Der Autor macht zudem auf einen Widerspruch in der Gerichtsargumentation aufmerksam: Danach habe das Gericht gar nicht zwingend den Menschenwürdegehalt des Asylrechts bestreiten wollen, sondern nur dessen grundrechtliche Sicherung. Mit dieser Argumentation wird jedoch zugleich „der gesamte Grundrechtskatalog zur Disposition des verfassungsändernden Gesetzgebers gestellt, denn soweit ein Menschenwürdegehalt besteht, kann dieser auch ansonsten unmittelbar über Art. 1 I in Verbindung mit dem einfachen Recht verwirklicht werden“ (ebd., S. 601). Dies stehe jedoch im Widerspruch zu der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, dass aus Art. 79 III i. V. m. Art. 1 GG der Verfassungsänderung im Bereich der Grundrechte Schranken gezogen sind. Warum nun andererseits dies ausgerechnet nicht beim Asylrecht gelten solle, bliebe daher völlig unklar (vgl. ebd.).

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b) Staatsräsonistische Funktion des „Menschenbild-Konzepts“ Diese Verwunderung löst sich allerdings auf, wenn man die Entscheidung in den Zusammenhang stellt mit einem bestimmten Konzept der Verfassungsinterpretation, das in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von Anfang an eine zentrale Rolle gespielt hat. Dann zeigt sich, dass die lapidare Streichung des Asylrechts als Menschenrecht unter vollständigem Verzicht einer Begründung nur eine konsequente und radikale Erweiterung aus der schon immer zu beobachtenden Praxis bei Grundrechtsentscheidungen ist, mit Hilfe eines vagen Interpretationsmaßstabs in jede beliebige Richtung – vor allem aber in die des Staates – scheinbar juristisch objektiv entscheiden zu können: Es ist dies die „Menschenbildformel“. Ulrich Becker hat dabei nicht nur nachgewiesen72, dass sie „als eine Rechtsschöpfung des höchsten deutschen Gerichts, die nicht auf die Verfassung gestützt werden kann“73, sozusagen von „außen“ dem Grundgesetz aufgedrückt worden ist. Er hat darüber hinaus gezeigt, dass sie auf die verfassungsrechtlichen Arbeiten des früheren Verfassungsrichters Wintrich74 zurückgeführt werden kann, dessen „Menschenbildformel“ durch eine etatistische „Schlagseite“ gekennzeichnet ist. Wintrichs Verständnis – und mit ihm das des Verfassungsgerichts – folgt nur mit Einschränkung der „Objektformel“ von Immanuel Kant75: „Das charakteristische Element von Wintrichs Menschenbild ist jedoch nicht diese negative Kompetenzbeschreibung des Staates (im Sinne der „Objektformel“ Kants, RvO), sondern die positive Verbindung und Entsprechung, die das Verhältnis von Staat und Individuum in Wintrichs Augen kennzeichnet: wegen der Personhaftigkeit des Menschen kommt sowohl dem einzelnen Menschen wie auch der Gemeinschaft, dem Staat ein Eigenwert zu . . . Diese Eigenart von Wintrichs Sichtweise des Menschen lässt sich nicht mit einem Rekurs auf Kant erklären“76. Und: „Da der Mensch wesenhaft Gemeinschaftswesen, mithin gemeinschaftsbezogen und -gebunden ist, womit auch Staatsbezogenheit und -gebundenheit gemeint ist, lässt sich für ihn Freiheit nicht isoliert denken. Freiheit ist gemeinschaftlich, staatlich verfasste und gesi72 Vgl. m. w. N. insgesamt Becker; „Law Fiction“, so zuvor schon Ridder, S. 129; vgl. insgesamt auch Geddert-Steinacher, Tatjana, Menschenwürde als Verfassungsbegriff. Aspekte der Rechtsprechung zu Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz, Berlin 1990; Bumke hingegen verweist auf drei „Bürgerbilder“ in der Rechtsprechung des BVerfG, nämlich des „gemeinschaftlichen“, „vernünftigen“ und „individuellen Bürgers“, wobei sich in den letzten Jahren das vom vernünftigen Bürger gegenüber dem gemeinschaftlichen stärker durchsetze, der individualistische Bürger dagegen in der Bedeutung untergeordnet geblieben sei; Der gesellschaftliche Grundkonsens im Spiegel der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; in: Schuppert / Ders., S. 212. 73 Becker, S. 99. 74 Josef M. Wintrich (1891 – 1958), 1954 – 1958 Präsident des Bundesverfassungsgerichts. 75 Vgl. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, hrsgg. von K. Vorländer, Ausgabe Meiner, unv. Nachdruck der 3. Aufl. von 1965, Hamburg o. J., S. 50 (Rnr. 428). 76 Becker, S. 59.

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A. Staat und Grundrechte cherte, insofern aber auch begrenzte Freiheit. . . Darin liegt die Kernaussage von Wintrichs Menschenbildformel. Es liegt in der Konsequenz dieses Freiheitsverständnisses, wenn Wintrich davon spricht, dass dem Recht, die den Freiheitsverbürgungen zugrundeliegenden Werte der Freiheit zu verwirklichen, die vorstaatliche Grundpflicht für jedermann entspreche, seine körperlichen und geistigen Kräfte so zu betätigen, wie es das Wohl der Gesamtheit erfordere. In Wintrichs Menschenbild korrespondieren vorstaatliche Grundrechte mit vorstaatlichen Grundpflichten“77.

Über die auch vom Gericht rezipierte „Objektformel“ Kants78 hinaus wird mit dieser staatsfixierten Sicht das liberale Prinzip geradezu konterkariert: Es werden zugleich auf verfassungsrechtlicher Ebene immanente Pflichten gegenüber dem als Eigenwert überhöhten Staat konstituiert und das freiheitssichernde Prinzip der Grundrechte droht zugunsten der Rechtfertigung staatlicher Eingriffe überhaupt umzukippen79. Nicht mehr der Eingriff in die Freiheit ist die zu rechtfertigende Ausnahme, sondern die Freiheit gegenüber den zum Regelprinzip erhobenen „Staatspflichten“ des Bürgers. Leicht ergibt sich hieraus sogar die Betätigung staatlicher Macht als „Tugendwächter“, der die „Grundpflichten“ inhaltlich definiert und ihre peinliche Einhaltung durch die „Untertanen“ kontrolliert, bis hin zur Möglichkeit, Grundrechte bloß in Abhängigkeit der Erfüllung und Vorleistung der Pflichten zu gewähren80. Ganz bewusst dagegen hat das Grundgesetz jedoch prinzipiell auf einschlägige Formulierungen über „Grundpflichten“ verzichtet, wie sie etwa auch die Weimarer Verfassung zumindest „programmatisch“ noch gekannt hatte81. Mit der Rezeption der zwischen den beiden Polen „Individuum“ und „Gemeinschaft“ oszillierenden „Menschenbildformel“ hat das Bundesverfassungs77 Ebd., S. 71; Becker nennt drei Einflüsse, die wiederum Wintrichs Verständnis geprägt haben: Die Arbeiten von Dietrich Schindler, die katholische Soziallehre und Art. 117 BayVerf, mit dessen Auslegung sich Wintrich als Mitglied des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs beschäftigte. Die dem GG zeitlich vorangehende Bayerische Verfassung ist in dieser Hinsicht weit staatsfixierter: „Der ungestörte Genuß der Freiheit für jedermann hängt davon ab, dass alle ihre Treuepflichten gegenüber Volk und Verfassung, Staat und Gesetzen erfüllen. Alle haben. . . ihre körperlichen und geistigen Kräfte so zu betätigen, wie es das Wohl der Gesamtheit erfordert“ (Art. 117 BayVerf). 78 Vgl. hierzu z. B. BVerfGE 27, 1 (7) „Mikrozensus“; BVerfGE 45, 187 (227) „lebenslange Freiheitstrafe“. 79 Kant begreift als „normativer Staatstheoretiker“ den „Staat“ allein über das Recht: „Ein Staat (civitas) ist die Vereinigung einer Menge von Menschen unter Rechtsgesetzen“; Die Metaphysik der Sitten, Stuttgart 1997, S. 169 (§ 45). Aus dieser Sicht lassen sich auf die „Gemeinschaft“ bezogene Gehorsamspflichten als „Bürgerpflichten“ aber nur gegenüber der Verfassung und den Gesetzen postulieren. Die „Pflichtstrenge“ resultiert bei Kant dagegen aus ethischen – d. h. aber nicht rechtlich erzwingbaren – Geboten, die daher geradezu Ausdruck der Autonomie des Individuums sind; sie setzen nämlich als Einsicht in die Notwendigkeit die freiwillige Vernunftseinsicht voraus. 80 Die Diskussion hierüber ist neuerlich aufgebrochen, nunmehr im Rahmen sog. „Menschenpflichten“. 81 So war der Zweite Hauptteil der WRV überschrieben mit: „Grundrechte und Grundpflichten der Deutschen“; eine mit einem Grundrecht korrespondierende Grundpflicht findet sich aber nach wie vor im Art. 6 II GG, der eine Formulierung der WRV wiederaufgenom-

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gericht aber in ständiger Rechtsprechung seit der „Investitionshilfe-Entscheidung“ durch „die Übernahme der Formulierung Wintrichs . . . die Betonung der Begrenzung bzw. Begrenzbarkeit menschlicher Freiheit“ übernommen82. Dabei ist weiter herauszustellen, dass das Bundesverfassungsgericht die dialektische, inhaltlich völlig unscharfe „Menschenbildformel“ dazu benutzt, um die konkret zu beurteilenden Sachverhalte ohne weitere Mühe juristischer Begründung in die eine oder die andere Richtung zu subsumieren, also je nach Belieben mal freiheitssichernd zugunsten des Individuums, häufiger aber – freiheitsbeschränkend83 – zugunsten der „Staatsräson“ . Zu Recht wird geurteilt: „Bedenklich an diesem argumentativen Einsatz des Menschenbildes ist der Umstand, dass die unterschiedliche Formulierung und Akzentuierung des ,Menschenbildes des Grundgesetzes‘ nicht als Abwägungsvorgang in der Entscheidung offen gelegt wird, sondern außerhalb bzw. vor der Urteilsbegründung erfolgt. In der jeweiligen Variante des ,Menschenbildes des Grundgesetzes‘ spiegelt sich mithin ein Stück nicht offengelegten Vorverständnisses wider. . . Die menschenbildbezogene Argumentation erhält auf diese Weise arbiträre Züge, die den rechtsstaatlichen Begründungserfordernissen der Berechenbarkeit, Kontrollierbarkeit und Nachvollziehbarkeit widersprechen“84.

In Verbindung mit dem typischen Staatsverständnis als einer politischen Einheit von eigener Substanz ergibt sich so: „Das Bundesverfassungsgericht rechtfertigt . . . die Macht des Staates gegenüber dem Einzelnen, indem es die Gesamtheit der Einzelnen personifiziert denkt, ein Gemeinwesen beschwört, dem der Einzelne um der Existenz des Gemeinwesens willen nachrangig sein muß . . . Letzen Endes ist also – trotz des Bekenntnisses der Verfassung zu bestimmten Werten . . . – im Staat nicht der Mensch freier Herr seiner selbst, sondern die Einheit sein absoluter Herr“85.

Vor diesem Hintergrund erhellt sich nun die auf den ersten Blick erstaunliche Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts – sogar gegen seine eigene bisherige Auffassung – das Asylrecht als Menschenrecht mit einem Federstrich zu beseitigen. Offenbar liegt auch ihr ein „staatsräsonistisches“ Vorverständnis zugrunde86, das so dem rationalen Diskurs in Form rechtswissenschaftlicher Argumentation einfach entzogen wird – und dem Gericht zugleich gegen den von ihm selbst untermen hat: „Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft“; vgl. hierzu Art. 120 WRV: „Die Erziehung des Nachwuchses zur leiblichen, seelischen und gesellschaftlichen Tüchtigkeit ist oberste Pflicht und natürliches Recht der Eltern, über deren Betätigung die staatliche Gemeinschaft wacht“. 82 Becker, S. 86. 83 Vgl. m. w. N. und zu einzelnen Urteilen Becker, S. 101 ff. und S. 114 f. 84 Ebd. S. 126. 85 Alshut, S. 84 f. 86 Vgl. auch Prantl, Heribert, Pontius Pilatus richtet in Karlsruhe. Die Demontage eines großen Grundrechts unter Mitwirkung des Bundesverfassungsgerichts; in: Guggenberger / Würtenberger, S. 309 ff.

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stützten Mythos richterlicher Zurückhaltung einen erheblichen politischen Entscheidungsspielraum eröffnet87. Die Fixierung des Verfassungsgerichts auf ein verfassungsrechtliches Vorverständnis wird im Bereich der Grundrechte darüber hinaus exemplarisch deutlich in der weiteren Rechtsprechung zum Asylrecht, in der das Gericht den Begriff des Politischen apodiktisch einfach auf den des Staats reduziert.

2. Politische Verfolgung als bloß staatliche Verfolgung In seiner „Afghanistan-Entscheidung“ hat das Bundesverfassungsgericht durch Kammerbeschluss vom 10. 08. 200088 den Verfassungsbeschwerden afghanischer Staatsangehöriger stattgegeben und Urteile des Bundesverwaltungsgerichts von 199789 und 199890 aufgehoben, die diesen das Asyl nach Art. 16a GG wegen fehlender „staatlicher / quasi-staatlicher“ Verfolgung verweigerten. Damit nähert es sich zwar der Sichtweise, dass der Begriff der politischen Verfolgung in Art. 16 a GG nicht auf den der „staatlichen“ Verfolgung reduziert werden kann. Dies gilt jedoch allenfalls, wenn man das Urteil vom Ergebnis her betrachtet – und auch hier schon nur mit Einschränkung: So wird nach wie vor kategorisch zwischen „staatlicher“ und „nichtstaatlicher“ Verfolgung unterschieden. In („staats“)theoretischer Perspektive hält das Bundesverfassungsgericht im Bereich des Asylrechts daher eisern an einer Begrifflichkeit fest, die das Politische mit dem „Staatlichen“ identisch setzt – und zwar in einer Weise der Auslegung des Verfassungstextes, die diesen völlig verdreht und für die ansonsten doch präzis am Wortlaut orientierte Weise der Juristen überrascht. Sie erhellt sich schließlich nur vor den einschlägigen etatistischen Traditionshintergründen der deutschen Staatslehre. Denn im Asylartikel des Grundgesetzes ist ja von „staatlicher“ Verfolgung überhaupt nicht die Rede. Sowohl in der alten Fassung des Art. 16 GG als auch in der nach der Asylrechtsänderung, die in den 90er Jahren zur Einführung des geltenden Art. 16 a führte, heißt es nun einmal: „Politisch Verfolgte genießen Asylrecht“91.

87 Vgl. hierzu auch Kap. G 2. Dies gilt im Kontext der Grundrechte auch für die Funktion des vom Gericht geschaffenen sog. „Untermaßverbots“: „Das ,Untermaßverbot‘ schützt und definiert die Grenze, hinter die sich staatliche Tätigkeit in keinem Fall von den Bürgern zurückdrängen lassen darf, – quasi das überhistorische Arkanum staatlicher Macht“; Lietzmann, „Reflexiver Konstitutionalismus“ und Demokratie, S. 256. 88 Vgl. BVerfGE 2, BvR 260 / 98. 89 Vgl. BVerwG 9 C 34.96 vom 4. 11. 1997. 90 Vgl. BVerwG 9 C 5.98 vom 19. 5. 1998. 91 Art. 16 a GG (Hervorhebung durch den Verfasser).

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a) Tamilen-Beschluss (1989) Für die Aufhebung der Urteile des Bundesverwaltungsgerichts durch den Kammerbeschluss vom August 2000 bildet die sog. „Tamilen-Entscheidung“ vom 10. Juli 1989 zunächst die maßgebliche Grundlage. Das Bundesverfassungsgericht hatte seinerzeit in dem Beschluss des Zweiten Senats sich nicht nur zur Frage der sog. „inländischen Fluchtalternative“, sondern auch noch einmal prinzipiell zum Begriff der politischen Verfolgung geäußert und den Verfassungsbeschwerden srilankischer Staatsangehöriger schließlich stattgegeben, denen als Angehörige der verfolgten tamilischen Minderheit das Asyl nach Art. 16 GG a. F. verwehrt worden war92. Zum Begriff des Politischen führt das Gericht hier im Rückgriff auf frühere Urteile aus: Das Attribut „politisch“ in Art. 16 Abs 2 Satz 2 GG meint nicht einen gegenständlich abgegrenzten Bereich der Politik, sondern kennzeichnet eine Eigenschaft oder Qualität, die Maßnahmen in jedem Sachbereich unter bestimmten Umständen jederzeit annehmen können (vgl. BVerfGE 76, 143 [157]). Eine notwendige Voraussetzung dafür, daß eine Verfolgung sich als eine politische darstellt, liegt darin, daß sie im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung um die Gestaltung und Eigenart der allgemeinen Ordnung des Zusammenlebens von Menschen und Menschengruppen steht, also – im Unterschied etwa zu einer privaten Verfolgung – einen öffentlichen Bezug hat, und von einem Träger überlegener, in der Regel hoheitlicher Macht ausgeht, der der Verletzte unterworfen ist. Politische Verfolgung ist somit grundsätzlich staatliche Verfolgung (st. Rspr.: vgl. BVerfGE 9, 174 [180]) . . .“93.

Bemerkenswert an dieser Stelle ist nicht nur, dass sie in der Diktion an Carl Schmitt erinnert, auch wenn hier selbstverständlich nicht von der „Freund-FeindEntscheidung“ des „Volkes“ die Rede ist94. Bemerkenswert ist aber vor allem auch, dass das Gericht zwar einerseits ganz offensichtlich erkennt, dass das „Politische“ mit Herrschaft von Menschen über Menschen – anders ausgedrückt: mit Freiheit, Ordnung und Macht – zu tun hat. Warum es jedoch auf der anderen Seite in einem Atemzug dies selbst dann wieder auf den Bereich der Macht im Sinne der staatlichen Ordnung verengt, bleibt unklar, weil ohne jegliche Begründung. Dabei nimmt das Verfassungsgericht an dieser Stelle sogar zwei Reduktionen des Begriffs des Politischen vor: Man mag dabei die erste Verengung des „Politischen“ auf das Phänomen der Macht im Sinne physischer Gewaltsamkeit insbesondere aus juristischer Sicht befremdlich finden – wird doch hier die Dimension eines normativen Politikbegriffes von vorneherein abgeschnitten, der gerade dem 92 Vgl. BVerfGE 80, 315 (die folgende Zitation der Textpassagen erfolgt aufgrund der Internet-Fassung von www.uni-wuerzburg.de / dfr / bv080315.html). 93 BVerfGE 80, 315, Randnr. 39 f. 94 „Das Politische kann seine Kraft aus den verschiedensten Bereichen menschlichen Lebens ziehen . . . ; es bezeichnet keine eigenes Sachgebiet . . .“. Und: „Feind ist also nicht . . . der private Gegner . . . Feind ist nur der öffentliche Feind . . .“; Schmitt, Der Begriff des Politischen, 6. Aufl., Berlin 1996, S. 38 bzw. S. 29.

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Grundgesetz in seinen zentralen Wertentscheidungen von Menschenwürde und Grundrechten zugrunde liegt. Doch während sich dieses „realistische“ Verständnis von Politik in der Tradition eines Max Weber sogar durchaus mit dem immer noch vorherrschenden politikwissenschaftlichen Verständnis bestens verträgt95, muss die zugleich vorgenommene zweite Reduktion des Politischen im Sinne der Gleichung Politik = Macht = staatliche Macht dagegen sehr befremden. Denn: Noch nicht einmal der die „Staatsfetischisten“ Hegel und Hobbes verehrende Carl Schmitt, noch nicht einmal dieser „transzendentale Etatist“96, hat zu Beginn des letzten Jahrhunderts den Begriff des Politischen auf das Staatliche und damit auf die Sicht des Staates des 19. Jahrhunderts verengt. Bei aller Abstrusität seiner „politischen Theologie“97, die den Begriff des Politischen in einer „ersatzreligiösen“ Weise als „Freund-Feind-Entscheidung“ des Volkes gegen den tradierten Staatsbegriff totalisiert98: Schmitt hat als Verfassungsjurist immerhin klar gesehen, dass diese „Gleichung“ von „Politisch“ = „Staatlich“ nicht aufgeht. Vielmehr setze der Begriff des Staates – so Schmitt – den Begriff des Politischen voraus99. Ideengeschichtlich versiert wusste Schmitt, dass die Gegenüberstellung von Staat und Gesellschaft, Politik und Privatsphäre, auf die sich das Verfassungsgericht noch in der „Tamilen-Entscheidung“ stützt, zum Traditionsbestand der Staatslehre spätestens seit Hegel oder – wie es der Ideologiekritiker Hans Kelsen formuliert hat – zur „Staatstheologie“ zählt100. Daher noch einmal Schmitt: „Die deutsche Staatslehre hielt zunächst noch (unter der Nachwirkung von Hegels staatsphilosophischem System) daran fest, daß der Staat gegenüber der Gesellschaft qualitativ verschieden und etwas Höheres sei“101.

Werfen wir daher zunächst einen kurzen Blick auf Hegels Staatsbegriff – und den Leviathan von Thomas Hobbes. In einem zweiten Schritt wird dann die Rezeption dieses Verständnisses exemplarisch aufgezeigt an Georg Jellinek, dem „Altmeister“ der liberalen Staatslehre des ausgehenden 19. Jahrhunderts, um dann schließlich noch einmal auf die Asyl-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Bezug zu nehmen.

95 Die lange Zeit durch die marxistischen, empirisch-analytischen und systemtheoretischen „Schulen“ verdrängten normativen Ansätze tauchen erst seit einigen Jahren wieder in der Politikwissenschaft verstärkt auf, wie sich z. B. an der aktuellen Rezeption von Hannah Arendt zeigt. 96 Pilch, Martin, System des transcendentalen Etatismus. Staat und Verfassung bei Carl Schmitt, Wien und Leipzig 1994. 97 Vgl. Schmitt, Politische Theologie, 7. Aufl., Berlin 1996, S. 13. 98 Vgl. hierzu m. w. N. van Ooyen, Totalitarismustheorie gegen Kelsen und Schmitt. 99 Vgl. Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 20. 100 So in seiner Kritik an der Integrationstheorie des „Staatstheologen“ Rudolf Smend; Kelsen, Der Staat als Integration. Eine prinzipielle Auseinandersetzung, Wien 1930, S. 33. 101 Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 25.

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b) Theoretischer Bezug aa) Staatstheologie bei Hegel und Hobbes Über den Staat heißt es in Hegels Rechtsphilosophie in der für ihn eigentümlichen Diktion: „Der Staat ist als die Wirklichkeit des substantiellen Willens, die er in dem zu seiner Allgemeinheit erhobenen besonderen Selbstbewußtsein hat, das an für sich Vernünftige. Diese absolute Einheit ist absoluter unbewegter Selbstzweck, in welchem die Freiheit zu ihrem höchsten Recht kommt, sowie dieser Endzweck das höchste Recht gegen die Einzelnen hat, deren höchste Pflicht es ist, Mitglieder des Staats zu sein“102. Und: „Der Staat ist göttlicher Wille als gegenwärtiger, sich zur wirklichen Gestalt und Organisation einer Welt entfaltender Geist“103.

Hegels „politische Theologie“ in der Form der Überhöhung des Staat als „Gang Gottes in der Welt104“ hat den Begriff des Staats vollständig von den die Gesellschaft prägenden Menschen abgelöst und ontologisiert. Denn mit eigener Substanz ausgestattet (so auch heute noch: „Staatswille“) ist der Staat als Ausdruck des Weltgeistes „unbewegter Selbstzweck“, hat also nach der tradierten philosophischen / theologischen Terminologie die Qualität einer prima causa. Fast unnötig zu sagen, dass dann die politische Existenz des Einzelnen im Staat als höherer Einheit aufgeht und das verpflichtete „Staatsmitglied“ schon glücklich sein muss, als bloßer Untertan105 am wunderbaren Sein, nämlich am „Staatsganzen“ teilzuhaben. Hier liegt der Kulminationspunkt eines Verständnisses von Politik, das Politik und Staat als identisch ineinander fallen lässt. Ein Begriff des Politischen, der demgegenüber seinen Fixpunkt vom Menschen als Individuum her bestimmt, wird durch diese Sicht völlig unmöglich. Denn außerhalb des Staats gibt es gar keinen politischen Raum, vielmehr ist der Staat Ursprung und Inbegriff aller Politik und daher auch allen Rechts – er ist, so heißt es dann, „souverän“. Insoweit konsequent vertrat Hegel dann radikal etwa die These, dass das 102 Hegel, Georg W. F. Grundlinien der Philosophie des Rechts (oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse), Ausgabe Meiner, Hamburg 1995, S. 208 (§ 258). 103 Ebd. S. 222 (§ 270). 104 Ebd., § 258 (Zusatz); d. h. nicht im Originaltext, sondern nur durch Vorlesungsmitschriften überliefert; zur „göttlichen Mission“ bei Hegel vgl. Voegelin, Eric, Hegel – eine Studie über Zauberei, Reihe Occasional Papers des Eric-Voegelin-Archiv München, Bd. IX, 2. Aufl., München 2001; Bärsch, Der Zusammenhang von Politik und Religion in Hegels Konzeptionen von Staat, Gesellschaft und Volksgeist; in: Goll, Thomas u. a. (Hrsg.), Staat und Politik. Beiträge aus Politischer Wissenschaft und Politischer Bildung, FS für PaulLudwig Weinacht, Baden-Baden 2003, S. 149 ff. 105 Auf literarischem Gebiet in dieser Hinsicht immer noch erhellend: Mann, Heinrich, Der Untertan (1918).

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ganze Völkerrecht als bloßer Ausfluss absoluter staatlicher Souveränität lediglich „äußeres Staatsrecht“ wäre106. Ideologiegeschichtlich betrachtet ist der Begriff der Souveränität des Staates in Deutschland zugleich Ausdruck einer gescheiterten Demokratisierung. Während sich in Frankreich der – zweifellos ebenfalls problematische107 – Begriff der Volkssouveränität mit der Revolution von 1789 Bahn bricht, ist es in Deutschland der Begriff der Staatssouveränität, der es als Ausweg erlaubt, den infolge ausbleibender Demokratisierung offenen Konflikt zwischen „Fürstensouveränität“ und „Volkssouveränität“ zugunsten eines noch „höheren“ Dritten, nämlich zugunsten des Staats, zu „lösen“. So gefielen sich selbst preußische Könige in der verklärten Rolle eines bloß „ersten Diener“ des Staats. Von hier aus erklärt sich die gerade für die deutsche politische Kultur so typische und fatal wirkende Tradition des Etatismus, die noch immer – wenn auch in gemilderter Form – nachwirkt. So haben zum Beispiel bis heute die Bürger / innen am meisten Vertrauen zu genau den Instanzen, die eher nicht wie etwa die Parteien Ausdruck der pluralistischen Gesellschaft sind, sondern gerade zu den politischen Entscheidungsträgern, die „Staatsorgane“ sind. Und unter den „Staatsorganen“ vor allem zu jenen, die nicht „diskutieren“, sondern „von oben“ herab autoritativ „entscheiden“: nämlich zu den Gerichten108 und der Polizei109. Zu dieser politischen Kultur des Etatismus heißt es daher bei Sontheimer / Bleek, einem Standardwerk politikwissenschaftlicher Einführung: „Unter den aus der Vergangenheit nachwirkenden Faktoren ist als erster die Tradition der Staatsgläubigkeit zu nennen, die sich nach dem Zeitalter der Glaubenskriege im Absolutismus entfaltet hat. In Deutschland galt der Staat immer besonders viel. Georg Wilhelm Friedrich Hegel hat ihn zur Wirklichkeit der sittlichen Idee erhoben; seine zahlreichen Epi106 Zu Beginn des 20. Jahrhunderts ist es vor allem Kelsen gewesen, der diese Position kritisierte; vgl. Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 2. Aufl. 1928, Neudruck Aalen 1981. Die Auffassung, „dass in jeder Rechtsordnung letztlich nur der Mensch Rechtssubjekt sein kann, und dass auch die Staaten und internationalen Organisationen ihre Rechtssubjektivität in der Rechtsordnung des Völkerrechts von Einzelmenschen ableiten“, setzt sich nun immer stärker durch; Kimminich, Otto, Einführung in das Völkerrecht, 6. Aufl., Tübingen – Basel 1997, S. 199. 107 Vgl. z. B. Müller, Friedrich, Wer ist das Volk?, Die Grundfrage der Demokratie – Elemente einer Verfassungstheorie VI, Berlin 1997; Möllers, Martin / van Ooyen, Parlamentsbeschluss gegen Volksentscheid. Die demokratische Legitimation der Rechtschreibreform in Schleswig-Holstein; in: ZfP, 2000, S. 458 ff. 108 Mit Blick auf das Bundesverfassungsgericht vgl. auch Kap. E 3b). 109 Vgl. z. B. Rudzio, Wolfgang, Das politische System der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl., Opladen 1996, S. 523; 5. Aufl., S. 551 f.; vgl. auch m. w. N. Niedermayer, Oskar, Bürger und Politik. Politische Orientierungen und Verhaltensweisen der Deutschen. Eine Einführung, Wiesbaden 2001, S. 55 ff.; zur „unpolitischen“, etatistischen politischen Kultur in Deutschland vgl. schon Almond, Gabriel A. / Verba, Sidney, The Civic Culture, Boston 1965 sowie Sontheimer, Antidemokratisches Denken in der Weimarer Republik. Die politischen Ideen des deutschen Nationalismus zwischen 1918 und 1933, München 1978.

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gonen sahen im Staat den Zuchtmeister der sonst ungeordneten Gesellschaft. Der Staat war die Inkarnation des Gemeinwohls. . . Das deutsche politische Denken sah seit der Mitte des 19. Jahrhunderts die ungeformte Gesellschaft als Gegenspieler des geformten Staates. . . Aus dieser Einstellung erwuchs . . . die Schwierigkeit, Parteien und Interessenverbände anders zu begreifen denn als Manifestationen partikulärer Interessen, die sich gegen den Staat als Verkörperung des Allgemeininteresses richteten. Die konservative Kritik am Pluralismus wird im Gefolge des umstrittenen Staatsrechtslehrers Carl Schmitt (1888 – 1985) immer noch durch diese deutsche Staatsideologie bestimmt. Sie sieht in der politischen Aktivität gesellschaftlicher Gruppen ein potentiell anarchistisches Element“110.

Gegen diese Verkürzung des Politischen auf den Bereich der staatlichen Ordnung gegenüber der „unpolitischen“ und „anarchistischen“ Unordnung der Gesellschaft ist die gesamte Pluralismustheorie des 20. Jahrhunderts von Harold Laski über Hans Kelsen bis Ernst Fraenkel und Karl Loewenstein Sturm gelaufen111. In Deutschland allerdings mit nur mäßigem Erfolg. Denn es ist nicht nur ein Traditionsbestand des konservativen Politikverständnisses. Selbst die infolge des Scheiterns der „Paulskirche“ nur schwache Tradition des deutschen Liberalismus wurde durch die Auseinandersetzung mit dieser, in Hegel ihren Kulminationspunkt findenden „Staatstheologie“ entscheidend geprägt. Insofern ist daher der deutsche Liberalismus hierauf bloß Reflex und hat das mit dieser Tradition verbundene Verständnis von Staat und Politik in seinem Kampf gegen den Absolutismus übernommen – und zwar bis heute, bis in die liberal-konservativ geprägte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hinein. Dies zeigt sich zugleich auch daran, dass das Gericht seine „Tamilen-Entscheidung“ an vielen Stellen in einer an Hobbes erinnernden Weise formuliert. Dessen Politikbegriff wird bestimmt durch den ungeheuerlichen, den anarchistischen Bürgerkrieg der „Wolfsgesellschaft“ in der Form staatlicher Einheit beendenden „souveränen“ Leviathan. Daher muss auch Hobbes’ politische Philosophie als „politische Theologie“ bezeichnet werden112: Denn wie Hegel, der den Staat als „göttliche(n) Willen“ begreift, sieht ja auch Hobbes in seinem „Leviathan“ einen – wenn auch sterblichen – Gott:

Sontheimer / Bleek, S. 184 f. Zur englischen Pluralismustheorie vgl. Birke, Adolf M., Pluralismus und Gewerkschaftsautonomie in England. Entstehungsgeschichte einer politischen Theorie, Stuttgart 1978; zu Kelsen vgl. m. w. N. van Ooyen, Der Staat der Moderne; zu Fraenkel vgl. aktuell die Neuedition: Gesammelte Schriften in 7 Bänden, hrsgg. von A. von Brünneck / H. Buchstein / G. Göhler, bisher erschienen Bd. 1 – 4, Baden-Baden 1999 ff.; sowie Buchstein / Göhler; zu Loewenstein vgl. Verfassungslehre, 2. Aufl., Tübingen 1969 und m. w. N. van Ooyen, Ein moderner Klassiker der Verfassungstheorie: Karl Loewenstein; in: ZfP, 2004, S. 66 ff. 112 So schon früh die Interpretation von Hobbes bei Voegelin, Die politischen Religionen (1938), 2. Aufl., München 1996, S. 43 ff. 110 111

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A. Staat und Grundrechte „So entsteht der große Leviathan oder, wenn man lieber will, der sterbliche Gott, dem wir unter dem ewigen Gott allein Frieden und Schutz zu verdanken haben. Dieses von allen und jedem übertragene Recht bringt eine so große Macht und Gewalt hervor, daß durch sie die Gemüter aller zum Frieden unter sich gern geneigt gemacht und zur Verbindung gegen auswärtige Feinde leicht bewogen werden. Dies macht das Wesen eines Staates aus . . .“113.

Analog heißt es zum Begriff und Zweck des Staates in der „Tamilen-Entscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts: „Staaten stellen in sich befriedete Einheiten dar, die nach innen alle Gegensätze, Konflikte und Auseinandersetzungen durch eine übergreifende Ordnung in der Weise relativieren, daß diese unterhalb der Stufe der Gewaltsamkeit verbleiben und die Existenzmöglichkeit des Einzelnen nicht in Frage stellen, insgesamt also die Friedensordnung nicht aufheben . . . Dazu dient die staatliche Macht. Die Macht, zu schützen, schließt indes die Macht, zu verfolgen, mit ein“114.

Daher sei eine „politische“ Verfolgung durch private, nichtstaatliche Akteure überhaupt nur dann von asylrechtlicher Relevanz, wenn diese dem Staat zugerechnet werden muss, hingegen ausgeschlossen, wenn es sich um „anarchische“ Prozessen der „Entstaatlichung“ handle: „Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kommen auch Verfolgungsmaßnahmen Dritter als politische Verfolgung im Sinne des Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG in Betracht. Dies setzt allerdings voraus, daß sie dem jeweiligen Staat zuzurechnen sind . . . Es begründet die Zurechnung, wenn der Staat zur Schutzgewährung entweder nicht bereit ist oder wenn er sich nicht in der Lage sieht, die ihm an sich verfügbaren Mittel im konkreten Fall gegenüber Verfolgungsmaßnahmen bestimmter Dritter . . . einzusetzen. . . Anders liegt es, wenn die Schutzgewährung die Kräfte eines konkreten Staates übersteigt; jenseits der ihm an sich zur Verfügung stehenden Mittel endet seine asylrechtliche Verantwortlichkeit. . . so liegt darin als Kehrseite beschlossen, daß der Schutz vor den Folgen anarchischer Zustände oder Auflösung der Staatsgewalt nicht durch Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG versprochen ist“115.

Im vierten Leitsatz der Entscheidung fasst das Gericht seine grundsätzliche Schlussfolgerung hieraus zusammen: „Voraussetzung für eine vom Staat ausgehende oder ihm zurechenbare Verfolgung ist die effektive Gebietsgewalt des Staates im Sinne wirksamer hoheitlicher Überlegenheit. Daher fehlt es an der Möglichkeit politischer Verfolgung, solange der Staat bei offenem Bürgerkrieg im umkämpften Gebiet faktisch nurmehr die Rolle einer militärisch kämpfenden Bürgerkriegspartei einnimmt, als übergreifende effektive Ordnungsmacht aber nicht mehr besteht“116. 113 114 115 116

Hobbes, Leviathan, 17. Kap., Reclam-Ausgabe, Stuttgart 1998, S. 155. BVerfGE 80, 315; Randnr. 41. Ebd., Randnr. 46 f. BVerfGE 80, 315.

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Wie bei Hegel und Hobbes konstituiert sich das Politische für das Bundesverfassungsgericht also erst mit dem souveränen Staat. Das Politische wird vom Menschen als Individuum abgelöst und in dieser überindividuellen politischen Einheit mit eigener Substanz versehen. Denn solange der „Staat“ selbst bloß Bürgerkriegspartei ist und als Einheit nicht allumfassend herrscht, solange herrscht nur anarchistischer „Naturzustand“ (von Mord und Totschlag), der zwar menschlich ist – aber danach eben nicht politisch.

bb) Staat als „ursprüngliche Herrschermacht“ bei Jellinek Um dieses bis in die Traditionslinien des Liberalismus reichende Politikverständnis noch ein wenig deutlicher hervortreten zu lassen, gibt es wohl kaum ein besseres Beispiel als den Liberalen Georg Jellinek, an dessen berühmter Staatslehre ganze Generationen von Staatsrechtlern bis weit in das 20. Jahrhundert geschult wurden und dessen Definition des Staats in der deutschen Rechtswissenschaft zweifellos zu den einflussreichsten zählt. Jellinek hatte in seiner „Zwei-Seiten-Lehre“ Staatsrechtslehre und Soziallehre des Staates gegenübergestellt, den „Staat“ gleichzeitig als juristische Person und als soziales Phänomen begriffen. In seiner „Staatslehre“ finden sich daher zwei Definitionen, die sich im Wortlaut nur geringfügig voneinander unterscheiden – nämlich einmal in der juristischen Wendung des Staats als einer Körperschaft und andererseits in der soziologischen als der eines Verbands: „Der Staat ist die mit ursprünglicher Herrschermacht ausgerüstete Verbandseinheit seßhafter Menschen“. Und: „Als Rechtsbegriff ist der Staat demnach die mit ursprünglicher Herrschermacht ausgerüstete Körperschaft eines seßhaften Volkes oder . . . die mit ursprünglicher Herrschermacht ausgestattete Gebietskörperschaft“117.

Auffallend an dieser berühmten sog. „Dreielementenlehre“ („Gewalt“, „Volk“, „Gebiet“) ist, dass noch nicht einmal in der juristischen Definition auf die sittliche Qualität der Herrschaft Bezug genommen, sondern der Begriff des Staats allein über die Faktizität, also über Macht definiert wird118. Aus der Sicht Jellineks wird das plausibel, wenn man bedenkt, dass bei ihm die soziale Staatslehre mit der juristischen über die „normative Kraft des Faktischen“ verbunden ist119. Jellinek, Georg, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., Berlin 1914, S. 180 f. bzw. S. 183. So ja dann auch bei dem mit Jellinek befreundeten Max Weber, vgl. z. B. Politik als Beruf; in: Ders., Gesammelte Politische Schriften, hrsgg. von J. Winckelmann, 5. Aufl., Tübingen 1988, S. 505 ff. 119 „Die Umwandlung der zunächst überall rein faktischen Macht des Staates in rechtliche erfolgt stets durch die hinzutretende Vorstellung, daß dieses Faktische normativer Art sei, daß es so sein solle, wie es ist“; Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 338 ff.; hier S. 342. 117 118

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Denn noch im hegelianisch geprägten Fortschrittsglauben gefangen120 schien es für Jellinek überhaupt kein Problem, dass der eigentliche Geltungsgrund von Recht die tatsächlichen gesellschaftlichen (Macht)verhältnisse sind, die durch dauerhafte Gewöhnung als rechtmäßig empfunden werden. Das normative Sollen aus dem gesellschaftlichen Sein vollständig abzuleiten, setzt allerdings die Hegelsche „Identitätsthese“ voraus – oder spöttisch formuliert, setzt voraus, dass man mit Hegel darauf hoffen darf, der „Weltgeist“ als Ausdruck der Vernunft werde die Geschichte, d. h. also hier die sozialen Machtverhältnisse, im Laufe der Zeit durchdringen121. Doch in einem Punkt ist die Staatsdefinition Jellineks noch „hegelianischer“, nämlich in dem Merkmal ihrer Qualität als einer prima causa. Denn Jellinek spricht vom Staat als „ursprünglicher Herrschermacht“. „Ursprüngliche“, d. h. nicht abgeleitete Macht gibt es eigentlich nur in der Theologie als eine Eigenschaft Gottes – schöpferisch und sich selbst erschaffend – nicht aber im Bereich der von Menschen eingesetzten Institutionen zur Regelung des politischen Lebens. So zeigt sich selbst bei Jellinek an dieser Stelle das Erbe der „Staatsvergottung“, der „politischen Theologie“ Hegels: Die Überhöhung des Staates als einer von der Gesellschaft – also von den Menschen – losgelösten Substanz, die den Menschen als souveräne Macht gegenübertritt. Als Liberaler offensichtlich erschrocken über diese Omnipotenz des souveränen Staats sucht Jellinek dann durch den Kunstgriff seiner „Selbstverpflichtungslehre“122 diesen „Leviathan“ wieder einzufangen, sucht ihn schließlich in seiner bis heute prägenden Grundrechtslehre von den „subjektiv öffentlichen“ (Abwehr)rechten des Bürgers gegenüber dem Staat zu bändigen123 – ohne jedoch an die Wurzel zu gehen und die aus der Substanzialisierung als „ursprünglicher“ Macht folgende Souveränität überhaupt in Frage zu stellen. Es ist wohl erst die radikaldemokratische Rechts- und Staatstheorie des in der deutschen Staatslehre – im Unterschied zu Carl Schmitt und Rudolf Smend124 – wenig rezipierten Hans Kelsen125 gewesen, der mit dem ontologischen Staatsbegriff ideologiekritisch aufräumte126. Schon 1930 hielt daher der Rechtsphilosoph Gustav 120 Vgl. auch Herwig, Hedda, Georg Jellinek, in: Sattler, Martin J. (Hrsg.), Staat und Recht. Die deutsche Staatslehre im 19. und 20. Jahrhundert, S. 72 ff.; zu Jellinek aus politikwissenschaftlicher Sicht vgl. auch Anter, Georg Jellineks wissenschaftliche Politik. Positionen, Kontexte, Wirkungslinien; in: PVS, 1998, S. 503 ff. 121 Die Identitätsthese lautet: „Was vernünftig ist, das ist wirklich; und was wirklich ist, das ist vernünftig“; Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, Vorrede, S. 14. 122 Vgl. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, Kap. „Die Bindung des Staates an sein Recht“, S. 367 ff. 123 Vgl. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte. 124 Vgl. hierzu Kap. D und E. 125 Vgl. hierzu m. w. N. van Ooyen, Der Staat der Moderne. 126 Während Schmitt dann dagegen diese Souveränität überhaupt zum Axiom postuliert. Vgl. den programmatischen Einführungssatz: „Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet“; Politische Theologie, S. 13.

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Radbruch in Anlehnung an Kelsen in einem pointierten Diktum zum obrigkeitsstaatlichen Dualismus von Staat und Gesellschaft mit Blick auf die parteienfeindliche Haltung selbst in der Weimarer Demokratie fest: „Diese Ignorierung der Partei in der Reichsverfassung hat ihre Wurzel weniger in der Ideologie der Demokratie als in der überkommenen und auch im neuen Staat folgewidrig festgehaltenen Ideologie des Obrigkeitsstaats. Der Obrigkeitsstaat, dessen Regierung sich nicht auf die parteipolitische Mehrheit des Parlaments stützte, hatte zu seiner notwendigen Grundlage den ideologischen Glauben an die Möglichkeit eines Standpunkts über den Parteien. . . Die Ueberparteilichkeit der Regierung war geradezu die Legende, die Lebenslüge des Obrigkeitsstaates“127.

c) „Quasi-staatliche Verfolgung“? – Afghanistan-Kammerbeschluss (2000) In diesen kurz dargelegten ideengeschichtlichen Hintergrund muss daher die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hinsichtlich der Definition des Begriffs „politisch“ im Art. 16a GG eingeordnet werden. So entpuppt sich die hier vorgenommene Gleichsetzung von Politik mit Staat und der damit einhergehende Dualismus von Staat und Gesellschaft, öffentlich und privat, als Erblast obrigkeitsstaatlicher Ideologie selbst in einer liberalen Rechtsprechungspraxis – und zwar mit erheblichen Konsequenzen für die um Asyl nachsuchenden Betroffenen. Denn wird „politisch“ mit „staatlich“ in der hegelianischen Tradition des Dualismus von Staat und Gesellschaft identisch gesetzt, so kann es außerhalb des „Staates“ nichts „Politisches“ geben. Schon in der „Tamilen-Entscheidung“ hatte das Gericht daher aus seiner oben zitierten Gleichsetzung der politischen Verfolgung als überhaupt nur staatlicher Verfolgung im Umkehrschluss prinzipiell gefolgert: Existiert kein Staat – nun dann eben auch keine politische Verfolgung. Damit wird das „Politische“ – also selbst in dem reduzierten „realistischen“ Verständnis als das Problem der Ausübung von Macht von Menschen über Menschen – einfach weggezaubert. In der Folge hat das zu einer restriktiven Anerkennungspraxis geführt, abgestützt durch die im Instanzenzug zuständige höchstrichterliche Spruchpraxis des Bundesverwaltungsgerichts die das Asyl im Fall von Bürgerkriegen als rein „nichtstaatliche“ – oder auch in der Formulierung des Verfassungsgerichts als bloß „private“128 – Verfolgung dagegen nahezu ausschlossen. Vor diesem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts fielen daher die „Bürgerkriegsflüchtlinge“ (z. B. bei politischer Verfolgung in Somalia, Algerien, Afghanistan) in eine von Menschenrechtsorganisationen beklagte „Schutzlücke“: Zwar sind „Bürgerkriegsflüchtlinge“ im Sinne bloß „nichtstaatlicher“ Verfolgung auch in der deutschen Rechtsordnung nicht völlig schutzlos. Doch der hier als Auffangregelung greifende § 53 Abs. 6 des Ausländergesetzes, 127 128

Radbruch, S. 289. Vgl. BVerfGE 80, 315 Randnr. 39.

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der diese vor Abschiebung schützt, ist lediglich eine einfachgesetzlich abgesicherte „Kann-Vorschrift“, die in der Verwaltungspraxis entsprechend restriktiv gehandhabt wird. Demgegenüber garantiert das Asylrecht als Grundrecht nach wie vor der Änderung einen verfassungsrechtlich abgesicherten Individualanspruch im Falle „politischer“ Verfolgung. Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzte sich dabei in Widerspruch zur Auslegungspraxis von Art. 3 EMRK in der Spruchpraxis des EGMR129. Dieser hatte nämlich schon in seiner Entscheidung „Ahmed vs. Österreich“ vom 17. 12. 1996 den Abschiebungsschutz eines somalischen Bürgers auch angesichts überhaupt fehlender staatlicher Strukturen in Somalia aus der absoluten Geltung von Art. 3 EMRK abgeleitet. In zwei weiteren Fällen gegen Frankreich und Großbritannien des Jahres 1997 bestätigte der EGMR daher seine Auffassung eines Schutzes durch die Konvention auch im Falle „nichtstaatlicher“ Verfolgung. Inzwischen hat das Bundesverfassungsgericht in der „Afghanistan-Entscheidung“ vom August 2000 den Verfassungsbeschwerden afghanischer Staatsangehöriger stattgegeben und die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts von 1997 und 1998 aufgehoben, die diesen das Asyl nach Art. 16a GG wegen fehlender politischer Verfolgung verweigerten. Zwar geht das Verfassungsgericht in seinem eingangs zitierten Kammerbeschluss nicht soweit wie der EGMR; es hält auch weiterhin an der Unterscheidung „staatlich“ – „nichtstaatlich“ fest, nähert sich aber immerhin in der praktischen Wirkung hier dessen Spruchpraxis an, indem es die viel zu enge Auslegung durch das Bundesverwaltungsgericht als verfassungswidrig rügt. Für die betroffenen Afghanen, die wegen ihrer früheren Tätigkeiten für das kommunistische Regime die Verfolgung durch die Taliban fürchten mussten, war dies vom Ergebnis her betrachtet natürlich völlig unerheblich. In theoretischer Perspektive ist aber dabei die Kreation eines Begriffs durch die Gerichte entscheidend, der den ganzen Widerspruch hegelianischer „juristischer“ Reduktion von „politischer“ Verfolgung auf „staatliche“ Verfolgung nun in aller Deutlichkeit erst recht offenbart. Denn jetzt tritt zwischen die bisherigen Kategorien von „staatlicher“ und „nichtstaatlicher“ nämlich noch die der „quasi-staatlichen“ Verfolgung. Anstatt angesichts zunehmender Bürgerkriegssituationen und Prozessen der „Entstaatlichungen“ also den bisherigen Begriff des Politischen überhaupt zu überdenken und ausgehend vom Wortlaut des Grundgesetzes neu zu formulieren, bedient man sich so einer vermittelnden Kategorie, die den bisherigen, fragwürdigen Definitionsrahmen auch noch sprengt. Denn vor dem Hintergrund der „Tamilen-Entscheidung“ des Verfassungsgerichts hatte das Bundesverwaltungsgericht im Falle der Afghanen seinerzeit geprüft, ob – wenn schon keine „staatliche“ Verfolgung vorläge – 129 Vgl. m. w. N.: Buß, Thomas, Grenzen der dynamischen Vertragsauslegung im Rahmen der EMRK. Zugleich Besprechung von BVerwG, Urteil vom 15. April 1997; in: Die Öffentliche Verwaltung, 8 / 1998, S. 323 ff.; Huber, Berthold, Die Praxis der Gerichte der EU-Mitgliedstaaten bei der Anwendung der Menschenrechte auf Asylsuchende, Flüchtlinge und Einwanderer; in: BDVR, 3 / 2001 (www.edvgt.jura.uni-sb.de / bdvr / EU.Asyl Praxis.htm).

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den Betroffenen nicht immerhin durch eine „staatsähnliche (quasistaatliche) Herrschaftsmacht“130 Verfolgung drohte. Während die unteren Verwaltungsgerichtsinstanzen dies als gegeben sahen und Asyl gewährten, wurde das Vorliegen „quasistaatlicher“ Gewalt aber gerade im Falle Afghanistans durch das Bundesverwaltungsgericht verneint. Und zwar mit der Begründung, dass die auch für eine „quasi-staatliche“, sich im Bürgerkrieg befindende Macht erforderliche „Souveränität“ (hier nach außen) fehlte. In seinem Kammerbeschluss, der nun wiederum die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aufhob, nahm das Verfassungsgericht genau hierzu Stellung und rügte seinerseits die „zu eng gefasste(n) Begrifflichkeit für die Erscheinungsform der quasi-staatlichen Verfolgung“131. Ganz so viel Souveränität nach Hobbes – Beendigung des Bürgerkriegs nach innen und Schutz nach außen – wie es das Verwaltungsgericht forderte, sollte es beim Verfassungsgericht dann doch nicht sein: „Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts ist eine Herrschaftsorganisation nur dann staatsähnlich und damit politischer Verfolgung fähig, wenn sie auf einer organisierten, effektiven und nach innen und außen stabilisierten territorialen Herrschermacht beruht. Eine solche Gebietsherrschaft könne sich in einem andauernden Bürgerkrieg nicht etablieren, solange jederzeit und überall mit dem Ausbruch bewaffneter Auseinandersetzung gerechnet werden müsse, die die Herrschaftsgewalt regionaler Macht grundlegend in Frage stellten. Mit diesem Ansatz misst das Bundesverwaltungsgericht dem Erfordernis einer nach außen dauerhaft stabilisierten (regionalen) Herrschermacht ein Gewicht bei, das ihm verfassungsrechtlich nicht zukommt“132.

Das Verfassungsgericht hatte damit beim Urteil des Verwaltungsgerichts genau die Problematik richtig benannt, über die es letztendlich in der eigenen Interpretation hinwegsah – wenn auch in einer für die betroffenen Asylbewerber großzügigeren Weise. Denn es warf dem Bundesverwaltungsgericht vor, die Prüflatte für die Kategorie „quasi-staatliche“ Verfolgung so hoch anzulegen, dass sie in der praktischen Anwendung auf den Sachverhalt mit der „staatlichen“ Verfolgung zusammenfallen musste. Dadurch wird schließlich die Tatsache von politischer Verfolgung in nicht gefestigten Bürgerkriegssituationen weggezaubert – und zwar genau in derselben Weise, wie es das Verfassungsgericht im Falle der bloß „nichtstaatlichen“, in dieser nach wie vor gegebenen Kategorie der „privaten Verfolgung“133, selbst macht. Und nur im Hinblick auf die Kritik am Bundesverwal-

130 „Quasistaatliche Verfolgung in Afghanistan?“, Presseerklärung Bundesverwaltungsgericht Nr. 9 / 2001 vom 20. Februar 2001. 131 BVerfGE 2, BvR 260 / 98 vom 10. 8. 2000 (Randnr. folgend zitiert nach www.bundesverfassungsgericht.de / entscheidungen / frames / 2000 / 8 / 10). 132 Ebd., Randnr. 16; zum Verständnis des BVerfG von „Staat“ seit den 50er Jahren vgl. Alshut, S. 16 ff.; S. 55 ff. Alshut kritisiert dabei auch den geringen Aufwand bei der Begründung so folgenreicher Begriffe, die in einem bestimmten Begriffsverständnis einfach bloß postuliert werden (vgl. S. 28). 133 BVerfGE, ebd., Randnr. 12.

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tungsgericht gelingt ihm die erfrischende politisch-philosophische Erkenntnis, die sich unmittelbar an das obige Zitat anschließt: „Das Element der ,Staatlichkeit‘ oder ,Quasi-Staatlichkeit‘ von Verfolgung darf nicht losgelöst vom verfassungsrechtlichen Tatbestandsmerkmal des ,politisch‘ Verfolgten betrachtet und nach abstrakten staatstheoretischen Begriffsmerkmalen geprüft werden. Es muss vielmehr in Beziehung gesetzt bleiben zu der Frage, ob eine Maßnahme den Charakter einer politischen Verfolgung im Sinne von Art. 16a Abs. 1 GG aufweist, vor der dem Betroffenen Schutz gewährt werden soll“134.

Daher, so weiter das Gericht, verfehle die enge Auslegung durch das Bundesverwaltungsgericht den Punkt auf den es eigentlich mit Blick auf Art. 16a GG nur ankäme, nämlich auf die „maßgebliche Frage der Beschaffenheit des Herrschaftsgefüges im Innern des beherrschten Gebietes zwischen dem verfolgenden Machthaber und den ihm unterworfenen Verfolgten“135. Wohl wahr und dem ist eigentlich dann auch nichts mehr hinzuzufügen. Fragt sich nur, warum das Verfassungsgericht dann an der merkwürdigen Unterscheidung von staatlich = politisch, nichtstaatlich = nichtpolitisch und quasi-staatlich = quasi-politisch (?) überhaupt noch länger festhält? Denn noch einmal: Das Politische wird nicht durch den Staat konstituiert, sondern durch den Menschen. Sobald also Menschen zusammenkommen, wird auch das Politische mitkonstituiert, weil das Leben der Menschen in Gesellschaft immer sofort mit den Fragen von Freiheit und Gleichheit, guter Ordnung und Macht verbunden ist. Aristoteles hat das vor über 2000 Jahren beschrieben. Während also die „neuere“ Politikwissenschaft seit Max Weber immerhin „realistisch“ ständig „neue“ Formen politischer Macht „wiederentdeckt“ – erst die organisierten Gruppen in Form der Parteien und zuletzt das früher als ausschließlich privat betrachtete Herrschaftsverhältnis der Geschlechter – verharrt das Bundesverfassungsgericht (und mit ihm die „nachgeordneten“ Gerichte136) so im Politikverständnis des (liberalen) Etatismus des 19. Jahrhunderts. Freilich, die sogenannte „geschlechtsspezifische“ Verfolgung – besser: die politische Verfolgung von Frauen durch Männer – wird man unter dieser („staats“)theoretischen Prämisse in all ihrer Variationsbreite (z. B. die Verfolgung durch weibliche Genitalverstümmelung) dogmatisch stringent kaum subsumieren können. Vielmehr muss dann die „nichtstaatliche“ Verfolgung und erst recht die „geschlechtsspezifische“ weiterhin genauso als „extrakonstitutionelles“, weil „außerstaatliches“ und daher „unpolitisches“ Phänomen erklärt werden, wie es seinerzeit Heinrich Triepel schon für die Parteien Ebd., Randnr. 17. Ebd., Randnr. 18. 136 In seinem Urteil vom 20. 2. 01 (Az.: 9 C 20 / 00) ist das Bundesverwaltungsgericht inzwischen der Interpretation des Verfassungsgerichts bzgl. der „quasi-staatlichen“ Verfolgung gefolgt. Nur soweit dann die zu dieser Zeit weitgehend etablierte Herrschaft der Taliban als „quasi-staatlich“ interpretiert wird, eröffnet sich überhaupt auch die Möglichkeit, die Verfolgung von Frauen als „politische“ Verfolgung zu begreifen. 134 135

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formulierte137 – und zwar als typischer Ausdruck antipluralistischer, etatistischer Staatstheorie in der Weimarer Republik138.

137 „ . . . im Bereich der staatlichen ,Integration‘, auf den es uns letztlich doch allein ankommt, ist die Partei eine extrakonstitutionelle Erscheinung, ihre Beschlüsse sind, vom Standpunkt des Rechts aus gesehen, unverbindliche und unmaßgebliche Äußerungen eines dem Staatsorganismus fremden sozialen Körpers. Wenn man also erklärt, der moderne Staat sei auf Parteien ,aufgebaut‘, so ist das eine rechtlich unhaltbare Behauptung“; Triepel, Heinrich, Die Staatsverfassung und die politischen Parteien, Berlin 1928, S. 29 f.; vgl. hierzu Kap. B 2a). 138 Vgl. einführend m. w. N.: Sontheimer, Antidemokratisches Denken in der Weimarer Republik; Stolleis, Bd. 3.

B. Staat und Parteien Auch wenn mit Art. 21 GG im Unterschied zu Weimar die Parteien längst als selbstverständliche Kernelemente der pluralistischen Demokratie verfassungsrechtlich anerkannt sind, besteht in der bundesdeutschen Staatsrechtslehre bis heute die Schwierigkeit, die Parteien vor dem Hintergrund dieser Tradition dogmatisch sauber einzuordnen. Denn sie sind prinzipiell privatrechtliche Vereinigungen, die als „Quasi-Staatsorgane“ dann zugleich in den Bereich des „Staatlichen“ hineinragen. Mit derselben Problematik von „staatlich“, „nichtstaatlich“ und „quasi-staatlich“ sieht sich das BVerfG daher auch in seiner Rechtsprechung zu Begriff und Stellung der Parteien konfrontiert. Diese pendelt dabei zwischen zwei politiktheoretischen Konzepten, die beide mit einem pluralistischen Verständnis von Demokratie unvereinbar sind: zwischen der parteienfeindlichen und schon zur Weimarer Zeit berüchtigten Tradition, die die Parteien nur als „staatsfeindliches“ Phänomen begreifen konnte139 und für die z. B. die rechtshegelianische Parteienkritik von Heinrich Triepel typischer Ausdruck war, sowie dem – missglückten – Versuch, durch „Verstaatlichung“ die Vielheit der Parteien mit der „politischen Einheit“ von „Volk“ und „Staat“ zur Deckung zu bringen. Hierfür steht vor allem die Parteienstaatslehre des einflussreichen Verfassungsrichters Gerhard Leibholz.

1. Verstaatlichung a) Theoretischer Bezug: Parteienstaatslehre von Leibholz Ein Versuch, die Rousseausche Volkssouveränität im Sinne identitärer Demokratie mit der zunehmenden Bedeutung politischer Parteien im Zeitalter der Massendemokratie zur Deckung zu bringen, wurde gegen Ende der zwanziger Jahre durch den jungen Gerhard Leibholz vorgenommen140. Angesichts des von Leibholz fest139 Zur Thematik allgemein: Gusy, Die Lehre vom Parteienstaat in der Weimarer Republik, Baden-Baden 1993; Song, Seog-Yun, Politische Parteien und Verbände in der Verfassungsrechtslehre der Weimarer Republik, Berlin 1996; Kolb, Eberhard / Mühlhausen, Walter (Hrsg.), Demokratie in der Krise. Parteien im Verfassungssystem der Weimarer Republik, München 1997. 140 Zu Leibholz einschl. biografischer Aspekte vgl. allgemein die Arbeit von Wiegandt, Manfred H., Norm und Wirklichkeit. Gerhard Leibholz (1901 – 1982) – Leben, Werk und Richteramt, Baden-Baden 1995; zur Parteienstaatslehre insb. S. 150 ff.; Benöhr, Susanne, Das faschistische Verfassungsrecht Italiens aus der Sicht von Gerhard Leibholz. Zu den

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gestellten unumkehrbaren Strukturwandels141 des liberal-demokratischen Repräsentativparlamentarismus zur (plebiszitären!) Massendemokratie werden die Parteien in seiner Demokratietheorie zum tragenden Element. Demokratie im 20. Jahrhundert ist für Leibholz notwendigerweise Parteiendemokratie. Seine Lehre bleibt jedoch auf der anderen Seite dem Schmittschen Begriff der politischen Einheit als einer Identität von Regierenden und Regierten verhaftet und zeigt zugleich exemplarisch, dass eine „mittlere“ Linie zwischen den Positionen „politische Einheit“ und „Pluralismus“ – tertium non datur – als „Quadratur des Kreises“ scheitern muss. Gleichwohl, die Bedeutung seiner Parteienstaatslehre in der bundesdeutschen Rezeption ist wie die der – ebenfalls antipluralistischen – Integrationslehre von Smend142 kaum zu überschätzen. Zu Recht stellt Hebeisen fest, dass „die Integrationslehre nach dem Zweiten Weltkrieg so stark Eingang gefunden (hat) in die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und in die Praxis überhaupt, wie vielleicht nur noch die Positionen von Gerhard Leibholz“143. Schärfer noch, ja vernichtend urteilt Hennis über „Leibholz’ eigenartige Theorie des modernen ,massendemokratischen Parteienstaats‘, eine Mischung aus Carl Schmitt, Husserl und Scheler“144: „Leibholz war ein Mann von großem persönlichen Zauber, er verfügte über Charisma, aber als verfassungspolitisch ambitionierter Gelehrter war er ein Verhängnis. . . Gerhard Leibholz hat die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bis zum heutigen Tag durch seine Theorie belastet“145.

Werfen wir daher zunächst einen Blick auf die Parteienstaatslehre: In Leibholz‘ Arbeit über die Repräsentation146 bildet ein substanzhafter Volksbegriff die Basis, von der aus die beiden unterschiedlichen Prinzipien RepräsentaUrsprüngen der Parteienstaatslehre, Baden-Baden 1999; mit speziellem Blick auf die Wirkungsgeschichte der Parteienstaatslehre vgl. Hecker, Jan, Die Parteienstaatslehre von Gerhard Leibholz in der wissenschaftlichen Diskussion; in: Der Staat, 1995, S. 287 ff. Kurze Darstellung auch bei Song, S. 204 ff.; aktuell vgl. auch Unruh, Peter, Erinnerung an Gerhard Leibholz (1901 – 1982) – Staatsrechtler zwischen den Zeiten; in: AöR, 2001, S. 60 ff. 141 Vgl. Leibholz, Der Strukturwandel der modernen Demokratie (1952); jetzt in: Ders., Strukturprobleme der modernen Demokratie, Neuausgabe der 3. Aufl., Frankfurt / M. 1974, S. 78 ff. 142 Vgl. hierzu Kap. E. 143 Hebeisen, Michael, Souveränität in Frage gestellt. Die Souveränitätslehren von Hans Kelsen, Carl Schmitt und Herrmann Heller im Vergleich, Baden-Baden 1995, S. 395; ausführlicher vgl. Korioth, Integration und Bundesstaat. Ein Beitrag zur Staats- und Verfassungslehre Rudolf Smends, Berlin 1990, insb. Teil 3 „Grundlinien der Smend-Rezeption nach 1945“, S. 228 ff. 144 Hennis, Wilhelm, Der „Parteienstaat“ des Grundgesetzes. Eine gelungene Erfindung; in: Ders., Auf dem Weg in den Parteienstaat. Aufsätze aus vier Jahrzehnten, Stuttgart 1998, S. 117 und S. 121 f. 145 Ebd., S. 117 und S. 121 f.

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tion und Identität entwickelt werden. Im Gegensatz zu einem pluralistischen Verständnis von Demokratie wird der Begriff des „Volkes“ nicht individualistisch als Summe der Vielheit von Bürgern bzw. Gruppen, sondern diese überschreitend als politische Einheit einer überindividuellen (Volks)Gemeinschaft von eigener, höherer Existenz definiert: „Die überindividuelle Gemeinschaft kann nicht . . . isoliert aus dem Leben der die Gemeinschaft bildenden Individuen erklärt werden. Sie ist nicht mit der Summe der die Gemeinschaft zusammensetzenden Individuen identisch, sondern bildet ein den Individuen gegenüber höheres Sein, eine konkrete Totalität . . . Das Individuum erscheint nur als ein durch das Kollektivphänomen Volksgemeinschaft bedingter Teil dieses Ganzen, dem es seine Eigenexistenz verdankt und als integrierender Bestandteil zugehört. Das Individuum lebt somit nicht an sich und für sich, sondern für die konkrete Totalität, der es sich jeweils volksmäßig zurechnet . . .“147.

Folglich fällt für Leibholz in Anlehnung an Schmitt der Volksbegriff mit dem Staat insoweit zusammen, als dass der Staat die Organisationsform der politischen Einheit „Volk“ darstellt148. Die Repräsentation – des Volkes durch das Parlament – ist daher für Leibholz nicht eine bloße Fiktion, sondern hat Realität149, da die „Wesenheit“150 des Repräsentierten (hier des Volkes) in der Existenz des Repräsentanten (hier: des Parlaments bzw. der Abgeordneten) wieder vergegenwärtigt wird151. Im Unterschied zur Identität wird die Repräsentation nach Leib146 Leibholz, Das Wesen der Repräsentation unter besonderer Berücksichtigung des Repräsentativsystems. Ein Beitrag zur allgemeinen Staats- und Verfassungslehre, Berlin und Leipzig 1929. Die Gutachter der Habilitationsschrift waren Heinrich Triepel und Rudolf Smend. Leibholz, der nach der Rückkehr aus dem englischen Exil während seiner langjährigen Richtertätigkeit von 1951 – 1971 das Bundesverfassungsgericht in seinen Gründerjahren mitprägen sollte, hat Zeit seines Lebens unbeirrt – nach Meinung mancher Kritiker unbelehrbar – an der schon in der Habilitationsschrift in ihren Grundzügen entwickelten Parteienstaatslehre festgehalten. Vgl. auch die Vorworte zur 2. und 3. Aufl., die – obschon unter neuem Titel – bewusst keiner Änderung unterzogen und nur um ergänzende Aufsätze erweitert wurden: Leibholz, Das Wesen der Repräsentation und der Gestaltwandel der Demokratie im 20. Jahrhundert, 3. und erw. Aufl., Berlin 1966 (folgend zitiert als: Leibholz, Repräsentation). 147 Leibholz, Repräsentation, S. 44 f.; bzgl. der Organismuslehre verweist Leibholz auf von Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände, Berlin 1902. 148 Vgl. ebd., S. 128; Leibholz bezieht sich hier selbst auf Schmitt, Verfassungslehre (1928), 8. Aufl., Berlin 1993, S. 49, zum Schmittschen Begriff vgl. auch S. 21, 205, 215 sowie Kap. D. 149 Vgl. Leibholz, Repräsentation, S. 26, wiederum mit ausdrücklichem Bezug zu Schmitt. Die zitierte Stelle bei Schmitt lautet: „Repräsentieren heißt, ein unsichtbares Sein durch ein öffentlich anwesendes Sein sichtbar machen und vergegenwärtigen“, Verfassungslehre, S. 209. 150 Methodisch rekurriert Leibholz auf die „phänomenologische Betrachtungsweise“ nach Husserl, Scheler und Litt, die Staatstheorie setzt für ihn daher die geisteswissenschaftliche, intuitive „Wesensschau“ voraus; vgl. Leibholz, Repräsentation, S. 18. Zur Kritik dieses Ansatzes als „willkürlich“, sich einem rationalen Diskurs entziehend vgl. m. w. N. Wiegandt, Norm und Wirklichkeit, S. 94 ff.; auch kurz bei Unruh, S. 78.

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holz über die „Duplizität der Existenz“ definiert152. Allerdings müsse im Falle der Identität, die für die Parteienstaatslehre bei Leibholz eine zentrale Rolle spielt, nicht „wirkliche“ Identität vorliegen. Wiederum angelehnt an Schmitt und mit deutlicher Analogie zur christlichen Transsubstantiationslehre hält Leibholz es für möglich, dass „ . . . nach einem bestimmt gearteten Transsubstantiationsprozeß auch in Wirklichkeit nicht Gleiches miteinander für identisch erklärt wird. Wenn z. B. C. Schmitt inhaltlich die Demokratie als ,eine Reihe von Identitäten‘ definiert, so kann dieser Begriff nicht exakt naturwissenschaftlich, sondern nur geistig substantiell verstanden werden. Bestimmte oberste ,Staatsorgane‘ wie z. B. die stimmberechtigte Bürgerschaft, die Wählerschaft, das Parlament und die Regierung werden mit dem Volk als politisch ideeller Einheit, ihre Willensakte denen des Volkes, der volonté général, gleichgesetzt“ 153.

Aufgrund dieses „Wunders“ könne jetzt der Volkswillen in einer politischen Institution (Parlament, Regierung – und eben auch in den Parteien!) nicht bloß repräsentiert (Duplizität) sondern – alternativ – auch identisch vorliegen154. Obwohl Repräsentation und Identität für Leibholz ja gerade gegensätzliche, keinesfalls zu vermischende Strukturprinzipien darstellen, sind beide für ihn jedoch Konstitutionsprinzipien, die den Staat im Sinne Smends zur Einheit155 „integrieren“. Diese Integration zur politischen Einheit sei entscheidend, wenn auch schließlich aus ihrer Verschiedenheit der Gegensatz von repräsentativer und unmittelbarer Demokra151 Dabei ist anzumerken, dass das, was „Leibholz unter dem ,Wesen der Repräsentation‘ verstand, . . . die Erkennbarkeit apriorischer, überzeitlicher staatstheoretischer Begriffe voraus(setzte). Er war wie viele seiner phänomenologisch-philosophierenden Zeitgenossen überzeugt, es müsse möglich sein, durch ,material-intuitive Schauung in synoptischer Analyse‘ direkt zu Evidenzen vorzustoßen“; Stolleis, Bd. 3, S. 198. Dabei konnte er „sein eigenes subjektives Verständnis in das Recht hineinlesen“; Wiegandt, Zwischen antiliberalen und demokratischen Vorstellungen. Gerhard Leibholz in der Weimarer Republik; in: Gusy, Demokratisches Denken in der Weimarer Republik, S. 347. 152 „Gehört zu jeder Repräsentation, daß es gerade das Repräsentierte ist, das noch einmal in der Realität produziert werden muß, so kann man . . . auch sagen, daß dem Begriff der Repräsentation die Duplizität der personellen Existenz immanent ist. Denn sicher ist, daß das Repräsentierte in dem Repräsentanten nicht noch einmal real-gegenständlich faßbar werden kann“; Leibholz, Repräsentation, S. 28. 153 Ebd., S. 28 f.; immerhin macht Leibholz selbst auf die Analogie mit dem Abendmahl – die Wandlung von Wein und Brot in Blut und Leib Christi – aufmerksam. Zur Schmittschen Unterscheidung und Definition von Repräsentation und Identität vgl. Verfassungslehre, S. 204 – 220. 154 Im Ergebnis wird damit der Unterschied zwischen Repräsentation und Identität überhaupt wieder aufgehoben. Zu diesem Widerspruch vgl. m. w. N. Wiegandt, Norm und Wirklichkeit, S. 169. 155 Vgl. auch Leibholz, Repräsentation, S. 57, wo er in Hinblick auf die Repräsentation mit Verweisen auf Heller und Smend ausführt: „Der Sinn dieser Funktion ist, die als geistige Einheit existentiell vorhandene, konkrete Volksgemeinschaft in der Realität empirisch greifbar zu machen, ,die Herrschaft des Volkes als Einheit über das Volk als Vielheit‘ sicherzustellen, das Volk zur staatlichen Einheit zu integrieren“.

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tie resultiere: Integration durch Repräsentation (Parlamentarismus) vs. Integration durch Identität (Parteienstaat)156. Im weiteren Verlauf seiner Argumentation zeigt Leibholz nun, dass sich das überkommene Repräsentativsystem in einer schweren Krise, sich eine Kluft zwischen dem in Weimar verfassungsrechtlich verankerten liberal-repräsentativen Parlamentarismus und dem längst zur Wirklichkeit gewordenen Parteienstaat befände157. Ursächlich hierfür sei vor allem der schon im 19. Jahrhundert einsetzende Wandel zur Massendemokratie, verschärft durch das Verhältniswahlsystem158. Als Folge sei das Parlament gar nicht mehr Ort der „schöpferischen Diskussion“ und des „freien Meinungsaustausches“159, verfügten die Abgeordneten tatsächlich gar nicht mehr über ein freies Mandat, das gerade Ausdruck der Repräsentation und der hiermit verbundenen eigenen Existenz der Repräsentanten gewesen sei („Duplizität“)160. Vielmehr sind nach Leibholz die Volksvertreter „ . . . nichts anderes mehr als an die Weisungen der Partei und deren Honoratioren gebundene Funktionäre, die von den Wählern auch nur als Zugehörige einer bestimmten politischen Partei in das Parlament gewählt werden“161.

Dieses sich auf alle staatlichen Institutionen ausbreitende Phänomen führe dazu, dass die Repräsentation des „Volksganzen“ im herkömmlichen System unmöglich würde162. Leibholz stimmt also zunächst in den Tenor konservativer Parteienkritik ein, und auch er beklagt die Auflösung der politischen Einheit durch den Pluralismus der Parteien: „ . . . weil eine Partei niemals das Volksganze repräsentieren, sondern nur partikulare Interessen bestimmter Volksgruppen vertreten . . . kann. Insoweit besteht tatsächlich zwischen politischer Partei und volksmäßig geeinter Staatsgemeinschaft ein Antagonismus. Eine Vgl. ebd., S. 119 f. Vgl. insgesamt ebd., S. 98 ff. 158 Vgl. ebd., S. 113 ff.; auch Leibholz, Die Wahlrechtsreform und ihre Grundlagen, Bericht auf der Tagung der Staatsrechtslehrer in Halle 1931; zuerst veröffentlicht in VVdStRL, Heft 7 (1932), jetzt als „Die Grundlagen des modernen Wahlrechts“ in: Ders., Strukturprobleme der modernen Demokratie, S. 9 ff. Leibholz hielt die Verhältniswahl bzgl. des Repräsentativsystems für „wesensfremd“ und daher mit diesem für unvereinbar. 159 Leibholz, Repräsentation, S. 103; vgl. hier auch die einschlägigen Stellen der Parlamentarismuskritik bei Schmitt, z. B. in: Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (1923), 8. Aufl., Berlin 1996, Vorbemerkung. 160 Vgl. auch den Wortlaut des Art. 21 WRV; dieses Verständnis kommt nach wie vor – wenn auch nur noch im auszutarierenden Spannungsverhältnis zu Art. 21 I GG – in Art 38 I Satz 2 GG zum Ausdruck: „Sie sind Vertreter des ganzen Volkes, an Aufträge und Weisungen nicht gebunden . . .“. Zur Stellung des Abgeordneten als „Repräsentant“ aus Sicht des BVerfG vgl. z. B. BVerfGE 80, 188. 161 Leibholz, Repräsentation, S. 99 162 „Tatsächlich repräsentiert die verfassungsrechtlich unabhängige, parlamentarische Regierung . . . nicht mehr das Volksganze. . . Der Minister ist heute . . . nicht mehr im repräsentativen Sinne ,Diener der Gesamtheit‘, sondern Vertrauensmann seiner Fraktion und Partei . . .“; ebd., S. 104. 156 157

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Partei ist – es geht dies auch schon aus der Ethymologie des Wortes (pars, Partei) hervor – niemals das Ganze. Zu ihrem Wesen gehört eine ihr eigene Ergänzungsbedürftigkeit nach anderen Parteien“163.

Aufgrund des Strukturwandels ist nach Leibholz jedoch ein Zurück zum liberalen Repräsentativsystem des 19. Jahrhunderts unmöglich. Um die Kluft zwischen dem hieran orientierten, seinerzeit geltenden Verfassungsrecht und der politischen Wirklichkeit in Weimar zu schließen – und damit die „staatliche Einheit“ angesichts der gesellschaftlichen Vielheit zu retten – wird aus der Not des Parteienpluralismus jetzt bei Leibholz „eine Tugend“ gemacht: Ausgehend von der tradierten Trennung von Staat und Gesellschaft werden die Parteien in den staatlichen Bereich überführt, indem der gesellschaftliche Parteimehrheitswille mit dem staatlichen Willen identifiziert wird, Volk – Parteien – Staat mittels „Transsubstantiation“ schließlich „identisch“ sind: „Der heutige Parteienstaat ist bei Lichte besehen eine Erscheinung der unmittelbaren Demokratie. Es besteht kein Unterschied, ob die Aktivbürgerschaft selbst wie etwa bei der Volksinitiative und dem Volksreferendum oder eine unmittelbar von der Wählerschaft oder den Parteiorganisationen abhängige Volksvertretung die maßgeblichen politischen Entscheidungen trifft . . . Die Einschaltung der zentralistischen Partei als des ,Sprachrohrs des organisierten Volkes‘ ist in den Massendemokratien der großen Flächenstaaten . . . fast zwangsläufig“164. Und: „Ist der moderne ,Parteienstaat‘ nur eine Abart der unmittelbaren Demokratie, so kann . . . auch nur das der Demokratie zugrunde liegende Konstitutionsprinzip, das Prinzip der . . . Identität, auf dessen grundlegende verfassungstheoretische Bedeutung mit vollem Recht von C. Schmitt erneut hingewiesen worden ist, zur Gemeinwillenbildung führen. Der Parteimehrheitswille muß vom Volke mit der volonté générale, dem überparteilichen Gesamtwillen, identifiziert werden, um die Einheit des nationalen Ganzen und damit des Staates begründen zu können“165.

Dieser Schritt fällt Leibholz sichtlich schwer. Noch in der Arbeit über die Repräsentation von 1929 zögert er, die sich daraus ergebende volle Konsequenz, die verfassungsrechtliche Anerkennung der Parteien, zu ziehen – misstrauend, ob der Parteienstaat nicht doch zur „Zersetzung der . . . mühsam errungenen, staatlichen Einheit führen“ wird166. Erst auf seinem Vortrag als Berichterstatter zur Wahlrechtsreform bei der Hallenser Tagung der Staatsrechtslehrer 1931, die sich mit der 163 Ebd., S. 100 f.; hier mit positiven Bezug auf die Parteienkritik seines Lehrers Triepel und mit ausdrücklicher Ablehnung der Position Kelsens. 164 Ebd., S. 118. Pointierter noch seine Formulierung von 1931: Danach ist „die parteienstaatliche Massendemokratie . . . das Surrogat der unmittelbaren Demokratie im Flächenstaat“, Leibholz, Die Grundlagen des modernen Wahlrechts, S. 23. Später auch formuliert als „rationalisierte Erscheinungsform der plebiszitären Demokratie“, Leibholz, Der Strukturwandel der modernen Demokratie, S. 93. 165 Leibholz, Repräsentation, S. 118 f. 166 Ebd., S. 123; vgl. auch Wiegandt, Norm und Wirklichkeit, S. 164 f.

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Problematik der Parteienzersplitterung beschäftigte, schimmert der Standpunkt in Abgrenzung zu Schmitts „Hüter der Verfassung“167 klarer durch168. Aus seiner Perspektive folgerichtig sieht Leibholz die eigentliche Lösung der hier diskutierten Instabilität des Weimarer Regierungssystems gar nicht in einer Wahlrechtsreform169 sondern – früh das Augenmerk auf ein wichtiges Problemfeld der Parteiendemokratie lenkend – in der Demokratisierung der Binnenstruktur der Parteien170. Mit diesen Positionen – Parteiendemokratie, verfassungsrechtliche Verankerung der Parteien und gesetzliche Vorgabe zur Garantie innerparteilicher Demokratie – setzt sich Leibholz mit Beginn der 30er Jahre von den parteienfeindlichen Standpunkten seitens Schmitt, Smend und auch seines Lehrers Triepel wohltuend ab171. Auf der anderen Seite ist jedoch festzuhalten, dass Leibholz kein Durchbruch zu einer pluralistischen Demokratietheorie gelingt, weil er mit Blick auf das Ergebnis seiner Parteienstaatslehre letztendlich „das Pferd von hinten aufzäumt“: Er sucht nach dem Ausweg, der es noch erlaubt, das in der deutschen Staatslehre tradierte Verständnis von „staatlicher Einheit“ angesichts der gesellschaftlichen Vielheit zu begründen, anstatt seine Prämisse aufgrund des von ihm empirisch beobachteten Strukturwandels zum Parteienstaat zu hinterfragen und schließlich zugunsten einer Pluralismustheorie zu revidieren. Dabei erkennt Leibholz bemerkenswerter Weise wohl selbst, dass er diesen „Kunstgriff“ der „Transsubstantiation“ eigentlich gar nicht vornehmen müßte, wenn man auf die Existenz einer politischen Einheit überhaupt verzichtete: „Leugnet man die Existenz eines Gesamtwillens und bezeichnet ihn wie z. B. Kelsen . . . als eine Fiktion, so kann man natürlich die verfassungstheoretische Bedeutung des Identitätsprinzips ignorieren“172.

167 Vgl. Schmitt, Der Hüter der Verfassung (1931), 4. Aufl., Berlin 1996; zuerst in einer kürzeren Fassung schon 1929 im AöR publiziert. 168 Vgl. Leibholz, Die Grundlagen des modernen Wahlrechts, S. 26 f. Zu dieser Einschätzung vgl. auch Song, S. 206 f. Hecker, S. 297, zeigt, dass selbst zu diesem Zeitpunkt die Haltung Leibholz’ für die Teilnehmer der Diskussion nicht so klar einzuordnen war. 169 Die Einschränkung des Verhältniswahlsystems hält Leibholz nicht nur für wenig zweckmäßig bei der Eindämmung der Parteienzersplitterung im Reichstag. Außerdem ist ihm das Verhältniswahlsystem Ausdruck des plebiszitären Parteienstaats, so wie er das Mehrheitswahlsystem dem repräsentativen Parlamentarismus zuordnet; vgl. insgesamt Leibholz, Die Grundlagen des modernen Wahlrechts. 170 Diese Forderung schlägt sich bei der Konzeption des Grundgesetzes auf dem Hintergrund der Erfahrung mit den gerade auch in ihrer Binnenstruktur diktatorisch organisierten Parteien KPD vor allem aber NSDAP Jahre später in Art. 21 I Satz 3 nieder. Hecker, S. 291, hebt dies insoweit zu Recht als bahnrechende Leistung hervor. Allerdings ist es nicht erst Leibholz, sondern schon einige Jahre früher Kelsen, der dies als Konsequenz aus den Ergebnissen der Parteiforschungen von Robert Michels gefordert hat; vgl. van Ooyen, Der Staat der Moderne, S. 107 ff. 171 Zu Schmitt, Smend und Triepel vgl. die jeweiligen Abschnitte der vorliegenden Arbeit. 172 Leibholz, Repräsentation, S. 119.

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Allein, genau das will er nicht. Ein Vordringen zu einer pluralistischen Demokratietheorie wird damit für Leibholz unmöglich: „ . . .weil der Staat . . . als spezifisch politische Einheit real existent ist und diese Einheit weder pluralistisch noch allein mit den neutralen, überparteilichen Gegenkräften der Verfassung (vor allem dem Reichspräsidenten) begründet werden kann“173.

Im Gegenteil, er verharrt in der Nähe zu Schmitt174, da er dessen Identitätskonzept der Demokratie hier nur an einer Stelle modifiziert175, die Schmitt zuvor selbst schon angedacht, zugleich jedoch als nicht hinreichend erkannt hat. In der „Verfassungslehre“ kommt Schmitt zum Ergebnis, dass das Volk in den Parteien immerhin „teilidentisch“ gegeben und dies allein schon deshalb der nicht mehr „echten“ parlamentarischen Repräsentation vorzuziehen sei176. Leibholz schafft es nicht, sich von der „politischen Einheit“ als staatlich organisierter „Volksgemeinschaft“ zu emanzipieren. Die im Titel seiner Schrift dann schon angekündigte Gegenüberstellung von liberaler Demokratie und autoritärem Staat läuft auf eine Fundamentalkritik der liberal-parlamentarischen Demokratie hinaus. In Schmittscher Diktion beklagt er die Zerstörung des Mythus, dass „Wirtschaft und Technik, Materialismus und Positivismus herrschen und kein Raum und Ort für Heiligkeit mehr ist“177. Noch einmal führt er aus, dass mit der „Vielheit pluralistischer, gegen- und nicht füreinander wirkender Kräfte . . . die politische Einheit des Staates“ nicht zu machen sei178. Er beschwört eine „echte“ Regierung des „Volksganzen“ – gegen die „glaubenslos“ gewordene parlamentarische Demokratie179 mit ihrer see173 Leibholz, Die Grundlagen des modernen Wahlrechts, S. 26; hier in der thematischen Auseinandersetzung mit Schmitts „Hüter der Verfassung“. 174 Die Bedeutung Schmitts etwas relativierend, die Bezüge auch zu Triepel, Smend und Thoma herausstellend Wiegandt, Norm und Wirklichkeit, S. 308. 175 Benöhr stellt darüber hinaus zu Recht zwei weitere Unterschiede heraus: 1. bzgl. des Rekurses von Leibholz auf die Integrationslehre Smends, die die politische Einheit als Prozess begreift und 2. darin, dass „Schmitt eine . . . rassische Homogenität voraussetzte, während Leibholz von einer Homogenität innerhalb der Volksgemeinschaft durch eine gemeinsame Wertgemeinschaft, die auch durch Mussolini vermittelt werden konnte, ausging“; S. 162. Aber auch im Falle von Leibholz bleibt es die antipluralistische politische Einheit als „Volksgemeinschaft“; vgl. in diesem Kontext auch Leibholzens Analyse des italienischen Faschismus (Zu den Problemen des fascistischen Verfassungsrechts, Berlin – Leipzig 1928), deren Bedeutung für das Verständnis der Weimarer Schriften Benöhr höher veranschlagt als Wiegandt, der hier lediglich von einer „gewissen wissenschaftlichen Blauäugigkeit“ spricht, Norm und Wirklichkeit, S. 306. 176 Vgl. Schmitt, Verfassungslehre, S. 247 f. Schmitt sah jedoch schon zu dieser Zeit in der durch „acclamatio“ des Volkes getragenen plebiszitären Diktatur das Konzept („ungeteilter“) identitärer Demokratie. 177 Vgl. Leibholz, Die Auflösung der liberalen Demokratie in Deutschland und das autoritäre Staatsbild, München – Leipzig 1933, S. 35 und S. 42 f., S. 45; vgl. auch Benöhr, S. 90; bei Schmitt ist ja die „Entzauberung der Welt“, der Verlust des Heils, der Hintergrund seines Kampfes gegen Kelsen. 178 Leibholz, ebd., S. 49. 179 Ebd., S. 50.

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lenlosen, „künstlich gemachten Ordnung“180 und bloß positivistischen Herrschaft der Gesetze: „Praktisch-politisch setzt ein so autoritär formierter Staat im Gegensatz zur unpersönlichen Gesetzesherrschaft eine starke, legitimierte und hierdurch ,geheiligte‘ Obrigkeit, eine echte Regierung, d. h. eine das Volksganze repräsentierende und ,führende‘ Instanz voraus . . .“181.

Und deshalb hält er – wiederum mit Schmitt – Demokratie und Diktatur für vereinbar. Faschismus und Bolschewismus sind für Leibholz zwar antiliberal, aber auch Formen der Demokratie, nämlich einer „totalen Demokratie“182 – wohl wissend, dass „ein totaler Staat . . . sich heute gar nicht konstituieren (kann), ohne daß differentierende Minderheitsgruppen und Gegenkräfte physisch oder geistig vernichtet werden“183. Mit seiner Konzeption von Repräsentation und Identität, dem daraus resultierenden scharfen und nicht zu überbrückenden Gegensatz von Parlamentarismus und Parteienstaat findet sich daher Leibholz – gegen seine ausdrückliche politische Überzeugung – im Lager der antidemokratischen Kräfte wieder184.

b) Rezeption in der Rechtsprechung zur Parteienfinanzierung Die Rezeption der Parteienstaatslehre lässt sich insbesondere in den Entscheidungen nachweisen, die sich mit dem verfassungsrechtlichen Status der Parteien185 und ihrer Finanzierung auseinandersetzen. Sie sind zunächst unter dem direkten Ebd., S. 66. Ebd., S. 66. 182 Ebd., S. 79. 183 Ebd., S. 77; andere Interpretation bei Wiegandt, Zwischen antiliberalen und demokratischen Vorstellungen, S. 360 f. Wiegandt kann zwar zu Recht darauf verweisen, dass diese Schrift von Leibholz auch liberale, antitotalitäre Textstellen enthält und er sieht, wie schon herausgestellt, ganz klar, dass dessen Arbeiten „oszillieren“. Dennoch ist sein Bild von Leibholz gerade auch bzgl. der Parteienstaatstheorie zu positiv, weil er das dahinterstehende Konzept von identitärer „Volksgemeinschaft“ zu wenig berücksichtigt. 184 Stolleis urteilt daher zu Recht: „Da er die ,mythisch fundierten, die Freiheit des Individuums in einem mehr oder weniger radikalen Kollektivismus aufhebenden Bewegungen‘ verabscheute, konnte er nicht erkennen, daß sein eigener Denkansatz davon nicht prinzipiell verschieden war“; Bd. 3, S. 199. Dagegen a.A. Hecker, S. 299. Als Beleg für die ablehnende Haltung von Leibholz gegenüber dem Kollektivismus von links und rechts zitiert Stolleis hier aus der Aussprache im Anschluss des von Leibholz gehaltenen Berichts in Halle; vgl. Die Grundlagen des modernen Wahlrechts, S. 38. Wiegandt, Norm und Wirklichkeit, S. 306, verweist darauf, dass die dem „Lager des Positivismus“ zuzuordnenden Thoma und Anschütz, Leibholz‘ Lehrer während der Heidelberger Zeit, seine politische Überzeugung als Demokrat geprägt haben, bevor er dann zu Triepel und Smend nach Berlin wechselte. Der – gescheiterte – Versuch von Leibholz in einem „dritten Weg“ Parteiendemokratie und „politische Einheit“ zur Deckung zu bringen, mag biografisch darin begründet liegen. 185 Vgl. BVerfGE 4, 27 zur Organstreitfähigkeit der Parteien. 180 181

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Einfluss von Leibholz als Verfassungsrichter selbst entstanden186 und ihre Rezeptionswirkung ist bis in die aktuell bedeutsame Rechtsprechung zur Parteienfinanzierung nicht abgerissen187. Von Anfang folgt das Verfassungsgericht der „Identitätsthese“ von Leibholz, die die Dreiheit von „Volk“ – „Partei“ – „Staat“ zur Deckung bringen will und zwar in der Weise, dass die Parteien aus dem gesellschaftlichen Bereich in den staatlichen überführt werden müssen. Durch „Verstaatlichung“ soll die für große Teile der Weimarer Staatslehre typische und von Leibholz zu Recht gerügte Parteienfeindlichkeit überwunden werden – nicht jedoch durch die Überwindung des ontologischen Staatsbegriffs selbst. Wird also der Begriff des Staates nicht zugunsten eines pluralistischen Verständnisses von Verfassung und Gesellschaft ersetzt, sondern vielmehr am Konzept des „Staates“ als einer von der Gesellschaft losgelösten, überhöhten politischen Einheit festgehalten, dann besteht tatsächlich nur diese „etatistische“ Lösungsmöglichkeit: nämlich die im Grunde genommen „staatstheoretisch“ immer noch „unheimlichen“, weil „staatszersetzenden“, politischen Gruppen der Gesellschaft durch „Inkorporation“188 einfach in den Staat zu überführen. Dass das in letzter Konsequenz die schon von Leibholz nicht gelöste „Quadratur des Kreises“ als Versuch eines dritten Wegs zwischen politischer Einheit und Pluralismus impliziert, wird spätestens immer dann wieder deutlich, wenn die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – dogmatisch wenig stringent – „oszilliert“: So werden die Parteien einerseits als „Organe“ der politischen Einheit „Staat“ begriffen und gegenüber allen anderen Formen politischer Willensbildung in der pluralistischen Gesellschaft herausgehoben, sozusagen durch die Weihen des „Parteienstaats“ zu „Staatsparteien“ oder gar – Inbegriff der antipluralistischen Einheit von Staat, Volk und Partei – zu „Volksparteien“ „etatisiert“. Hieraus ergibt sich dann die problematische Konsequenz einer antipluralistischen Abschottung des etablierten Systems der „Staatsparteien“. Denn man ist nicht einfach schon Partei, wenn man an Wahlen teilnimmt. So konnte nicht nur z. B. ein Teil der Staatslehre den Grünen Anfang der 80er Jahre einfach die Parteiqualität absprechen, obwohl diese sogar schon im Bundesparlament vertreten waren189. Gerade auch in den Formulierungen des Parteiengesetzes und in den Entscheidungen des Verfassungsgerichts zum Parteienbegriff hat dies seinen Niederschlag gefunden190. 186 Außer der zu Leibholz genannten Literatur vgl. auch Oppermann, Thomas, Das Bundesverfassungsgericht und die Staatsrechtslehre; in: Badura / Dreier, Bd. 1, S. 427 f., 431 ff.; von Alemann, Ulrich, Das Parteiensystem der Bundesrepublik Deutschland, Opalden 2000, S. 81 f.; Stöss, Richard, Parteienstaat oder Parteiendemokratie?; in: Gabriel, Oscar W. / Niedermayer, Oskar / Ders., Parteiendemokratie in Deutschland, 2. Aufl., Bonn 2001, S. 16 ff.; kurz auch bei Blankenagel, Tradition und Verfassung, S. 77: „ . . . Leibholz zu zitieren, eine persönliche Referenz des Schülers an den Lehrer (v. Schlabrendorf / Friesenhahn) . . .“. 187 Vgl. BVerfGE 85, 264 (Parteienfinanzierung VI). 188 Vgl. BVerfGE 4, 27. 189 Vgl. Kap. B 2b). 190 Insofern hat schon Heino Kaack richtig hervorgehoben, dass der Dualismus von Staat und Gesellschaft zu einer Verkürzung des Verständnisses von Parteien im politischen System

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Zugleich besteht aber die Gefahr, dass die anerkannten „Staatsparteien“ den politischen Prozess monopolisieren191. Auf der anderen Seite aber, erschrocken über die Privilegierung der Parteien im politischen Prozess und die – natürlich – „egoistische“, gar nicht am „Gemeinwohl“ des „Staats“ orientierte Ausdehnung ihrer Macht im öffentlichen Bereich, müssen sie dann vom Verfassungsgericht bald wieder auf bloße Privatrechtssubjekte zurückgestutzt und als egoistische Gruppen in den „niederen“ Bereich der Gesellschaft zurückverwiesen werden. In keinem anderen Bereich der Rechtsprechung zu den Parteien ist dieses „Oszillieren“ deutlicher geworden als in den „Zick-Zack-Beschlüssen“ zur Parteienfinanzierung192, die zwischen den Grundsätzen von Staatsfinanzierung und Staatsfreiheitsgebot nach einer (unmöglichen) Lösung dieser Quadratur sucht, zuletzt bei der aktuellen Festlegung der sog. „relativen Obergrenze“ in der Form der jeweils hälftigen privaten und staatlichen Finanzierung (s. u.). Bei dieser Rechtsprechung vollzog das Gericht im Laufe der Jahre einen doppelten vollständigen Richtungswechsel: erst maßgeblich geprägt durch die Parteienstaatslehre von Leibholz, dann von ihr weg in Richtung „Gesellschaft“, um sich ihr dann schließlich wieder anzunähern. aa) Parteienfinanzierung I (1958) Schon vor der ersten Entscheidung zur Parteienfinanzierung hatte sich das Parteienstaatskonzept in einigen Urteilen zum verfassungsrechtlichen und -prozessualen Status niedergeschlagen: Ausgiebig wurde aus den Arbeiten von Leibholz zitiert – und zwar auch durch den Senat, dem er selbst nicht als Richter angehörte193. So heißt es in einer gemeinsamen Entscheidung beider Senate, die in führt, indem bei dieser Sicht die Funktion des „Bindeglieds“ dominiert; vgl. Geschichte und Struktur des deutschen Parteiensystems, Opladen 1971, S. 370. Denn, so bliebe zu ergänzen, es ist dies die Konsequenz aus der Leibholzschen Lehre, dass die Parteien das Volk in den Staat „integrieren“ sollen. Leibholz war ja selbst u. a. Schüler von Smend. Zur Rezeption der antipluralistischen Integrationslehre von Smend vgl. ausführlich Kap. E. 191 Vgl. hierzu die einschlägige Kritik am „Parteienstaat“, z. B. Hennis, Auf dem Weg in den Parteienstaat. 192 Vgl. einführend Ritgen, Klaus, BVerfGE 85, 264 – Parteienfinanzierung, Das BVerfG und die Finanzen der Parteien – eine unendliche Geschichte?; in: Menzel (Hrsg.), S. 489 ff.; Lovens, Sebastian, Stationen der Parteienfinanzierung im Spiegel der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; in: ZParl, 2000, S. 285 ff.; Klein, Hans H., Vorschläge zur Neuregelung des Rechts der Parteienfinanzierung. Gutachten; in: Bericht der Kommission unabhängiger Sachverständiger zur Parteienfinanzierung. Anlagenband, Berlin 2001; Naßmacher, Karl-Heinz, Parteienfinanzierung in Deutschland; in: Gabriel / Niedermayer / Stöss, 2001, S. 159 ff., Hennis, ebd. 193 So auch Wild, Michael, BVerfGE 1, 208 – SSW I, Wahlrecht und Politik: Sperrklauseln – Wahlgleichheit und personalisierte Verhältniswahl – Stellung von politischen Parteien im Verfassungsprozeß; in: Menzel (Hrsg.), S. 50. Leibholz’ Einfluss im Bereich der Parteienrechtsprechung war darüber hinaus offensichtlich „senatsübergreifend“. Wiegandt, Norm und

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Leibholz-Smendscher Diktion auf die Parteienstaats- und Integrationslehre rekurriert: „Die beiden Senate sind sich über die grundsätzliche Stellung der politischen Parteien in der Wirklichkeit des modernen demokratischen Parteienstaats einig. Der Erste Senat hat . . . ausgeführt . . . : ,Dieser Volkswille kann jedoch wiederum in der Wirklichkeit des modernen demokratischen Großstaates nur in den Parteien als politischen Handlungseinheiten erscheinen. . . Absatz 1 dieser Bestimmung (Art. 21 GG, RvO) erkennt an, daß die Parteien an der politischen Willensbildung des Volkes mitwirken, und hebt sie damit aus dem Bereich des Politisch-Soziologischen in den Rang einer verfassungsrechtlichen Institution‘. Im folgenden Satz spricht das Urteil von einer ,Inkorporation‘ der Parteien in das Verfassungsgefüge. Der Zweite Senat will an folgender . . . Rechtsauffassung festhalten: ,Sie (die Parteien, RvO) sind zu integrierenden Bestandteilen des Verfassungsaufbaus und des verfassungsrechtlich geordneten politischen Lebens geworden‘“194.

Folglich komme den Parteien im Unterschied zu bloßen (gesellschaftlichen) Vereinen die Qualität eines „Staatsorgans“ zu: „Handelt es sich jedoch bei solchen Wählervereinigungen um politische Parteien, so wird entscheidend, daß Art. 21 GG die Parteien zu notwendigen Bestandteilen des Verfassungsaufbaus macht. Daraus folgt, daß sie Funktionen eines Verfassungsorgans ausüben, wenn sie bei der politischen Willensbildung des Volkes mitwirken“195.

Hieran schloss sich das Urteil Parteienfinanzierung I des Zweiten Senats von 1958 an, mit dem der Damm in Richtung umfassender staatlicher Parteienfinanzierung bis zur Revision dieser Entscheidung in der von 1966 brach. In seiner BegrünWirklichkeit, S. 269, zitiert aus einem NDR-Rundfunkinterview mit Leibholz von 1982, wonach das SRP-Urteil des seinerzeit noch zuständigen Ersten Senats im Prinzip aus der Feder von Leibholz stammte.; vgl. auch Rensmann, Thilo, BVerfGE 2, 1 – SRP; BVerfGE 5, 85 – KPD Die Demokratie zeigt sich wehrhaft – Parteiverbotsverfahren vor dem Bundesverfassungsgericht; in: Menzel (Hrsg.), S. 58. 194 BVerfGE 4, 27, Beschluss des Plenums vom 20. 07. 1954. 195 Ebd.; gleichwohl bestanden zwischen den beiden Senaten Differenzen, denn der Zweite Senat (mit Leibholz) wollte hier von einer Entscheidung des Ersten Senats abweichen (BVerfGE 2, 1 – SRP-Verbot) und die Klagefähigkeit der Parteien – gemäß der Parteienstaatslehre als in den Staat „inkorporierte“ Organe – auf den Organstreit beschränken. Dagegen hatte der Erste Senat in seiner Entscheidung zum Parteiverbot der nazistischen SRP auch die Verfassungsbeschwerde für Parteien – als ebenso gesellschaftliche Gruppen – zugelassen, sodass jetzt diese Entscheidung durch das Plenum erforderlich war. Und schon hier spiegelt sich das bis heute währende „Oszillieren“ der Rechtsprechung zu den Parteien wider, die einerseits diese als „Staatsorgane“ behandelt, andererseits aber Leibholz nicht soweit folgt, um sie ganz zu „verstaatlichen“, sondern sie vielmehr auch im (zivilrechtlichen) Bereich der Gesellschaft belässt. In der Plenumsentscheidung hatte sich Leibholz wohl insoweit voll durchgesetzt, als dass der Leitsatz der Entscheidung die Streitfähigkeit der Parteien zumindest im Bereich des Wahlrechts kategorisch auf das Organverfahren beschränkte: „Politische Parteien können die Verletzung ihres verfassungsrechtlichen Status durch die rechtliche Gestaltung des Wahlverfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht nur im Wege des Organstreits geltend machen“ (BVerfGE 4, 27, Leitsatz).

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dung zur Verfassungswidrigkeit von Steuervorteilen für Großverdiener bei Parteispenden erklärt das Gericht die allgemeine staatliche Alimentierung der Parteien für zulässig: „Nach Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG wirken die Parteien bei der Politischen Willensbildung des Volkes mit. Sie tun dies besonders durch Wahlen . . . Wegen der zentralen Stellung, die die politischen Parteien im gesamten Verfassungsleben heute einnehmen . . . , hat das Bundesverfassungsgericht ihnen organschaftliche Funktionen im inneren Bereich des Verfassungslebens zuerkannt . . . Da die Abhaltung von Wahlen eine öffentliche Aufgabe ist und den Parteien von Verfassungs wegen eine entscheidende Rolle zu kommt, muß es auch zulässig sein, nicht nur für die Wahlen selbst, sondern auch für die die Wahlen tragenden politischen Parteien finanzielle Mittel von Staats wegen zur Verfügung zu stellen“196.

bb) Parteienfinanzierung II (1966) Das veranlasste die Parteien im weiteren Verlauf, sich direkt aus dem Bundeshaushalt zu bedienen, wobei überhaupt nur die mit staatlichen Zuwendungen berücksichtigt wurden, die als „Staatsparteien“ in den Parlamenten vertreten waren. Das Verfassungsgericht schwenkte nun in seiner nächsten Entscheidung daraufhin in die entgegengesetzte Richtung und erklärte mit Hilfe des Gebots der „Staatsfreiheit“ das bisherige Finanzierungssystem für verfassungswidrig. Richter Leibholz war zuvor „spektakulär wegen Befangenheit von der weiteren Beratung und Beschlussfassung ausgeschlossen worden“197. Der Zweite Senat begründet seine Entscheidung nun mit der radikal entgegengesetzten Sicht, dass die Parteien im Dualismus von Staat und Gesellschaft nicht – wie in der Leibholzschen Parteienstaatslehre intendiert – dem Bereich des Staates, sondern ausschließlich dem der Gesellschaft zuzuordnen seien. Staatlicher und gesellschaftlicher Bereich werden wieder grundsätzlich voneinander getrennt: „Willensbildung des Volkes und Bildung des staatlichen Willens durch seine Organe müssen unterschieden werden. Von dieser Unterscheidung geht das Grundgesetz aus. Es handelt in Art. 21 Abs. 1 GG von der Willensbildung des Volkes, in Art. 20 Abs. 2 GG von der Bildung des Staatswillens . . .“198.

Daher, gegen Leibholz gewendet: „Das bedeutet, daß es den Staatsorganen grundsätzlich verwehrt ist, sich in bezug auf den Prozeß der Meinungs- und Willensbildung des Volkes zu betätigen, daß dieser Prozeß also grundsätzlich ,staatsfrei‘ bleiben muss . . .“199.

BVerfGE 8, 51 (63) – Parteienfinanzierung I (1958). Wiegandt, Norm und Wirklichkeit, S. 185. Hintergrund war angesichts des laufenden Verfahrens der auf der Staatsrechtslehrertagung in Würzburg gehaltene Vortrag von Leibholz, in dem er für die staatliche Parteienfinanzierung Position bezog. 198 BVerfGE 20, 56 (98) – Parteienfinanzierung II. 199 Ebd., 99. 196 197

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„Der Grundgesetzgeber hat sich, indem er die freiheitliche demokratische Grundordnung geschaffen hat, für einen freien und offenen Prozeß der Meinungs- und Willensbildung des Volkes entschieden. Mit dieser Entscheidung ist eine Finanzierung der gesamten politischen Tätigkeit der Parteien von Staats wegen nicht zu vereinbaren“200.

Anders formuliert: Parteien – immerhin der Ausdruck moderner Massendemokratie – haben mit dem „Staat“ nichts zu tun, der so per definitionem demokratischer Entscheidungsprozesse völlig enthoben ist. Diese Auffassung erinnert an die Tradition der Staatslehre des 19. Jahrhunderts, die – selbst in liberal-konservativer Prägung – Parteien nur als „extrakonstitutionelle Erscheinung“ begreifen konnte und zur schlimmen Hypothek der Parteienfeindlichkeit in der Weimarer Republik entschieden beitrug. Genau mit diesem Irrtum hatte Leibholz, wenn auch – wie gezeigt – mit den falschen Mitteln seiner Parteienstaatslehre, aufräumen wollen201. In seiner Entscheidung gibt es für das Gericht nur eine einzige Ausnahme, bei der staatliche Zuwendungen an die Parteien für zulässig erachtet werden, weil in diesem Fall Volk und Staat identisch zusammenfielen – die Wahlen: „Nur dann, wenn das Volk als Verfassungs- und Kreationsorgan durch Wahlen und Abstimmungen selbst die Staatsgewalt ausübt (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) fällt die Äußerung des Volkswillens mit der Bildung des Staatswillen zusammen . . .“202.

Als Konsequenz hieraus wird allein die Erstattung der Kosten des von den Parteien organisierten Wahlkampfes für – ausnahmsweise – zulässig erachtet203. cc) „Quasi-Staatsorgane“: Parteienfinanzierung VI (1992) Einige Jahre – und einen großen Skandal um illegale Parteispenden – später revidiert der Zweite Senat wiederum seine Entscheidung von 1966, indem er sich von der seinerzeit vertretenen Position verabschiedet, die eine allgemeine staatliche Finanzierung ausschloss. Jetzt wird dagegen wieder hervorgehoben, dass sich die Aufgaben der Parteien im Rahmen der politischen Willensbildung nach Art. 21 I GG eben nicht allein auf die unmittelbare Wahlvorbereitung als Akt zugleich „staatlicher“ Willensbildung beschränkten204. Insoweit nehmen die Parteien, nunmehr wieder herausgehoben aus dem „privaten“ Bereich der Gesellschaft hiernach allgemein öffentliche / „staatliche“ Aufgaben wahr. Und so wird auch die allgemeine staatliche Alimentierung verfassungsrechtlich (wieder) möglich: Ebd., 97. So dann auch die Kritik von Leibholz an der Entscheidung des Senats; vgl. Wiegandt, Norm und Wirklichkeit, S. 187 sowie Leibholz, Strukturprobleme der modernen Demokratie, Vorwort zur 3. Aufl. von 1967. 202 BVerfGE 20, 56 (98). 203 Vgl. ebd., 114 f. 204 Vgl. BVerfGE 85, 264 (286). 200 201

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B. Staat und Parteien „Deshalb ist es – entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Senats . . . – nicht geboten, die Grenzen staatlicher Finanzierung der Parteien von Verfassungs wegen in der Erstattung der ,notwendigen Kosten eines angemessenen Wahlkampfes‘ zu suchen“205. Und: „Entgegen der bisher vom Senat vertretenen Auffassung ist der Staat verfassungsrechtlich nicht gehindert, den Parteien Mittel für die Finanzierung der allgemein ihnen nach dem Grundgesetz obliegenden Tätigkeit zu gewähren“206.

Um nun nicht zugleich – wie im Anschluss an die erste Entscheidung von 1958 geschehen – einer unbeschränkten Finanzierung der Parteien aus den staatlichen Finanztöpfen zu eröffnen, rudert das Gericht jedoch gleich wieder zurück – und zwar genau bis zur „Mitte“. Die Parteien werden nicht vollständig vom gesellschaftlichen in den staatlichen Bereich überführt; sie verbleiben – exemplarisch und rechnerisch exakt – im Bereich der Finanzierung bis zur Hälfte im „Privaten“: „Der verfassungsrechtliche Grundsatz der Staatsfreiheit erlaubt jedoch nur eine Teilfinanzierung der allgemeinen Tätigkeit der politischen Parteien aus staatlichen Mitteln . . . Die Selbstfinanzierung der Parteien hat Vorrang vor der Staatsfinanzierung. Der Grundsatz der Staatsfreiheit der Parteien gestattet daher die Zuführung staatlicher Mittel nur bis zur Höhe einer relativen Obergrenze, die für jede Partei nach dem Verhältnis der von ihr selbst erwirtschafteten zu den ihr unmittelbar aus staatlichen Quellen zufließenden Einnahmen zu bestimmen ist. Das Gesamtvolumen solcher staatlicher Zuwendungen darf die Summe ihrer selbst erwirtschafteten Einnahmen . . . nicht überschreiten“207.

So schlingert die höchstrichterliche Rechtsprechung, weil sie keinen klaren und adäquaten verfassungstheoretischen Maßstab gegenüber der Wirklichkeit der Parteiendemokratie findet, mit dem Instrumentarium der alten, autoritären Staatslehre hin und her: Erst werden die Parteien im Prinzip zu „Staatsorganen“ erhöht, dann wieder fast vollständig in den Bereich des Privaten zurückgedrängt, schließlich am Ende, pragmatisch einer „mittleren“ Linie folgend, als „halbstaatlich“ und „halbprivat“, als irgendwie beides begriffen. Etwas, das offensichtlich mit den herkömmlichen staatsrechtlichen Kategorien nicht genau zu definieren ist – sozusagen: „Quasi-Staatsorgane“. Und offenbar handelt es sich hier um die selbe dogmatische Problematik und Schwäche begrifflicher Unklarheit, die sich im schon untersuchten Begriff der „quasi-staatlichen“ Verfolgung der Asylrechtsprechung gezeigt hat. Diese erlaubt es dem Gericht aber auch, wie schon beim „Menschenbild-Konzept“, sich bei seinen Entscheidungen einen erheblichen machtpolitischen Spielraum offen zu halten. Denn, wann nun eher die Seite des „Staates“ und wann die der „Gesellschaft“ zu betonen ist, lässt sich mit diesem Muster je nach Bedarf argumentativ beliebig herleiten208. Ebd., 286. Ebd., 2. Leitsatz; auch Wiegandt, Norm und Wirklichkeit, S. 188, sieht hierin eine Annäherung an die Position von Leibholz. 207 BVerfGE 85, 264 (287 und 289); vgl. auch Leitsatz 2 und 2a; zusätzlich noch durch die sog. „absolute Obergrenze“ gedeckelt; auch hier fällt die „recht kühn(e)“ Ableitung auf (Stern, Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgeber, Opladen 1997, S. 25). 208 Vgl. hierzu schon Kap. A. 205 206

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2. Parteien – immer noch nicht ganz geheuer a) Theoretischer Bezug: „extrakonstitutionell“ – Parteienkritik bei Triepel Heinrich Triepel hatte seine Parteienkritik in der Berliner Rektoratsrede vom Sommer 1927 formuliert209, in der er sich „das Verhältnis von Staat und Partei, oder genauer von staatlicher Verfassung und politischer Partei“ zum Thema wählte210. Hierin beklagt er in einer für die Parteienfeindlichkeit der konservativen Weimarer Staatslehre211 typischen Weise den Gegensatz zwischen rechtlich verankertem liberalem Parlamentarismus und sich in der politischen Praxis längst durchsetzendem Parteienstaat als Verfallserscheinung, als „Symptom einer Krankheit“ und „Entartung des staatlichen Körpers“212. Dem Staat als dauerhafter „organischer Gemeinschaft“ sei das egoistische und unstetige Parteiwesen fremd, Staat und Partei also miteinander unvereinbar: „ . . . im Bereich der staatlichen ,Integration‘, auf den es uns letztlich doch allein ankommt, ist die Partei eine extrakonstitutionelle Erscheinung, ihre Beschlüsse sind, vom Standpunkte des Rechts aus gesehen, unverbindliche und unmaßgebliche Äußerungen eines dem Staatsorganismus fremden sozialen Körpers. Wenn man also erklärt, der moderne Staat sei auf Parteien ,aufgebaut‘, so ist das eine rechtlich unhaltbare Behauptung. Wie könnte auch die Rechtsordnung die staatliche Willensbildung an zentraler Stelle förmlich abhängig machen vom Willen gesellschaftlicher Organisationen, die nach Existenz, Umfang und Charakter die unberechenbarsten aller Massenzusammenhänge darstellen, die plötzlich entstehen und vergehen oder ihre Grundsätze wechseln können, die manchmal nach wenigen Jahrzehnten von ihren Grundlagen nichts mehr übrig haben als ihren Namen, . . . die

209 Triepel, Die Staatsverfassung und die politischen Parteien, Berlin 1928, S. 29 f. Dabei handelt es sich um die Rektoratsrede, die Triepel am 3. 8. 1927 an der Berliner Universität gehalten hat anlässlich der Jahresgedenkfeier für Friedrich Wilhelm III; zu Triepel vgl. ausführlich Gassner, Ulrich M., Heinrich Triepel. Leben und Werk, Berlin 1999; zur Rektoratsrede vgl. kurz auch Friedrich, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft, S. 347. 210 Triepel, ebd., S. 12. 211 Richtig daher mit Blick auf Triepel Lehnert, wonach bei Triepel die „Erblast des rechtshegelianischen Staatsverständnisses, demzufolge eine übergeordnete Autorität die innergesellschaftliche Pluralität zu bändigen hatte“ in typischer Weise durchschlägt; „Staatslehre ohne Staat“? Zum kritischen Auftrag der rechts- und demokratietheoretischen Konzeption von Hans Kelsen gegenüber deutschen Staatsvorstellungen, Reihe IFSNachrichten, Institut für Staatswissenschaften der Universität der Bundeswehr München, Nr. 6, Neubiberg 1998 S. 35; zur Einschätzung als antipluralistisches, etatistisches Politikverständnis bis hin zur „offenen Sympathie für die ,nationale Revolution‘“ (S. 423) vgl. m. w. N. auch Gassner, S. 402 ff., der Triepels Kritik am modernen Parlamentarismus Weimars aber insgesamt zu gutmütig beurteilt; vgl. früh schon die Kritik Triepels bei Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie (2. Aufl., 1929), 2. Neudruck Aalen 1981, S. 21 und 107 ff. 212 Triepel, Die Staatsverfassung und die politischen Parteien, S. 35.

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B. Staat und Parteien ihrer Natur nach durchaus auf Eigennutz gestellt sind und deshalb von Hause aus der Einbeziehung in eine organische Staatsgemeinschaft widerstreben . . .“213.

Eine Bekämpfung dieser Entwicklung durch institutionelle Reformen – etwa in Richtung berufsständischer Repräsentation / Ständestaat – erwägt Triepel zwar, hält sie aber für ungeeignet, würden doch nur die Parteien schließlich auch hier wieder dominieren214. Aus seiner staatstheoretischen Prämisse heraus sieht er die eigentliche Radix des Übels im „atomistischen Individualismus“, der angegangen werden müsse. Definiert man wie Triepel den Staat als „organische Gemeinschaft“, dann resultiert seine Bedrohung oder gar Zerstörung aus dem Pluralismus der Gesellschaft, der ja auch die Parteien hervorgebracht hat: „Denn eine sichere Schutzwehr gegen das Vordringen des Parteienstaates wird erst dann aufgerichtet sein, wenn die atomistisch-individualistische Staatsauffassung, aus der er geboren ist, aufgegeben und durch eine organische ersetzt worden ist“215.

Triepel sieht das Ende des Parteienstaats schon heraufziehen, Kräfte am Werk, die die Gemeinschaft als „echten Organismus“ aufbauen, sich mit „elementarer Gewalt aus dem Schoße des Volkes herausringen“216: „Aber auch ihre Stunde (der politischen Parteien; RvO) wird schlagen. Schon sehen wir allenthalben andere gemeinschaftsbildende Kräfte am Werke. Diese werden allmählich in natürlicher Entwicklung zu einer neuen Gliederung des Volkes führen, die aus einer seelenlosen Masse eine lebendige ,Einheit in der Vielheit‘ gestaltet“217.

Das ist der Ruf nach kollektiver Identität, nach „Volksgemeinschaft“ – oder mit Popper formuliert – nach dem „Mythos der Stammeshorde“218, die der kalten und seelenlosen „mechanisierten Gesellschaft“219 das Ende bereiten soll. In einer „verdünnten“ Form findet sich dieses Unbehagen Triepels an den Parteien in zwei Spruchlinien des BVerfG wieder: Erstens bei der Problematik, was überhaupt im rechtlichen Sinne eine Partei ausmacht. Und zweitens bei dem zu beobachtenden Bestreben des Gerichts, der „egoistischen“ Parteipolitik eine höherwertige, vermeintlich neutrale Sachpolitik als Ausdruck des im Staat verkörperten Gemeinwohls gegenüberzustellen.

Ebd., S. 29 f. Vgl. ebd., S. 35. 215 Ebd., S. 36. 216 Ebd., S. 37 bzw. 36. 217 Ebd., S. 36. 218 Popper, Karl, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, Bd. 2, Falsche Propheten: Hegel, Marx und die Folgen, 7. Aufl., Tübingen 1992, Kap.: 12: „Hegel und der neue Mythos von der Horde“. 219 Triepel, Die Staatsverfassung und die politischen Parteien, S. 36. 213 214

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b) Begriff der Partei aa) „Scheinpartei“: FAP-Beschluss (1994) Es gibt gute Gründe für und wider die „wehrhafte Demokratie“, deren schärfste „Waffe“ sicherlich das Verbot einer Partei nach Art. 21 GG ist. Befürworter sprechen von der spezifisch deutschen „Lehre aus Weimar“, die den Parlamentarischen Rat seinerzeit zu Recht veranlasste, auf „Nummer sicher zu gehen“. So wurden mit dem Vereinsverbot (Art. 9 II GG), der Grundrechtsverwirkung (Art. 18, hier insbesondere mit der Möglichkeit der Aberkennung der Pressefreiheit), vor allem aber mit dem Parteiverbot Vorkehrungen getroffen, dass der zweite Versuch einer demokratischen Republik nicht am politischen Extremismus scheitert – zumindest soweit es die verfassungsrechtlichen Vorgaben betrifft. Demokratie sei schließlich kein „Selbstmordkommando“. Kritiker wenden dagegen nicht nur ein, dass die „Wehrlosigkeit“ Weimars eher ein – wohl konservativer – Mythos sei220. Und dass es überdies nach gut fünfzig Jahren stabiler demokratischer Tradition westlicher Prägung an der Zeit sei, auch hier endlich den deutschen „Sonderweg“ zu verlassen221. In der Tat: Gefestigte liberal-demokratische Gesellschaften kennen eigentlich zumeist „nur“ den strafrechtlichen Schutz der rechtsstaatlichen Demokratie. Gegenüber dem politischen Extremismus sind sie selbstbewusst genug, um sich auf die „Selbstreinigungskräfte“ einer offenen Gesellschaft zu verlassen – wenn auch nicht immer mit völlig überzeugendem Erfolg, so doch bisher ohne die Katastrophe einer Diktatur. Richtig ist, so hat es schon der Weimarer Staatstheoretiker Hans Kelsen formuliert222, dass das Konzept der „wehrhaften Demokratie“ mit einem massiven Eingriff in die pluralistische Gesellschaft verbunden, wenn nicht sogar mit ihr unvereinbar ist. Zwar geht es auf Überlegungen zurück, die demokratische deutsche Politikwissenschaftler und Verfassungsrechtler wie Karl Loewenstein gerade angesichts des Scheitern Weimars formulierten – und zwar dann schon im Exil223! Doch etwas weiter zurückverfolgt erinnert es eher an ein Instrumentari220 Vgl. z. B. Gusy, Weimar – die wehrlose Republik? Verfassungsschutzrecht und Verfassungsschutz in der Weimarer Republik, Tübingen 1991. 221 Vor allem das Parteiverbot war aus verfassungsvergleichender Sicht seinerzeit ein Novum; zur Zeit findet man es in einigen der jungen osteuropäischen Verfassungen – vor dem Hintergrund einer ähnlichen Diktaturerfahrung. 222 Vgl. Kelsen, Verteidigung der Demokratie (1932); jetzt in: Ders.: Demokratie und Sozialismus. Ausgewählte Aufsätze hrsgg. von Norbert Leser, Wien 1967, S. 60 ff. 223 Vgl. Loewenstein, Militant Democracy and Fundamental Rights; in: American Political Science Review, 1937, S. 417 ff. und S. 638 ff.; sowie Loewenstein, Legislative Control of Political Extremism in European Democracies; in: Columbia Law Review, 1938, S. 591 ff. und S. 725 ff. Gleichwohl ist hervorzuheben, dass Loewenstein als Schüler des „Positivisten“ Max Weber und Radikaldemokrat eine Konzeption „militanter Demokratie“ verfolgte, die sich deutlich von dem heutigen, unter dem Grundgesetz geübten „materiellen“ Verfassungsschutzverständnis unterscheidet. So war er denn auch gerade nicht der Auffassung, dass Weimar in dieser Hinsicht an der fehlenden Staatsschutzgesetzgebung scheiterte – sondern an ihrer

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um, wie es für Diktaturen typisch scheint bzw. an verfassungstheoretische Konzeptionen, deren Urheber wohl kaum zu den Verfechtern der rechtsstaatlichen, pluralistischen Demokratie gezählt werden können. Denn passt das oben genannte Diktum vom „Selbstmordkommando“ nicht viel besser zu Carl Schmitts „FreundFeind-Konzeption“ des Politischen224? Tatsächlich formulierte er: „Hier ist wenigstens noch das bürgerlich-rechtliche System mit seinem Gesetzes- und seinem Freiheitsbegriff heilig, die liberale Wertneutralität wird als ein Wert angesehen und der politische Feind – Faschismus und Bolschewismus – offen genannt. Bei Anschütz dagegen geht die Wertneutraliät eines nur noch funktionalistischen Legalitätssystems bis zur absoluten Neutralität gegen sich selbst und bietet den legalen Weg zur Beseitigung der Legalität selbst, sie geht also in ihrer Neutralität bis zum Selbstmord“225.

Und etwas später ist auch der Kontext von „Freud-Feind“, „Staat“ und „Wehrhaftigkeit“ deutlicher herausgestellt: „Der totale Staat in diesem Sinne ist gleichzeitig ein besonders starker Staat. . . Ein solcher Staat läßt in seinem Innern keinerlei staatsfeindliche, staatshemmende oder staatszerspaltende Kräfte aufkommen. Er denkt nicht daran, die neuen Machtmittel seinen eigenen Feinden und Zerstörern zu überliefern und seine Macht unter irgendwelchen Stichworten, Liberalismus, Rechtsstaat, oder wie man es nennen will, untergraben zu lassen. Ein solcher Staat kann Freund und Feind unterscheiden“226.

Jedenfalls tun sich liberal-pluralistische Konzeptionen damit schwer angesichts einer deutschen geschichtlichen Tradition, die unter Bismarck vom Katholiken bis zum Sozialdemokraten so ziemlich alles zum „Staatsfeind“ deklarierte, was in Opposition stand227. Und gerade die NS-Diktatur bediente sich nach dem „FreundFeind-Muster“ der Parteiverbote als eines ihrer ersten Mittel, um die totalitäre Macht zu festigen. Gleichwohl: Vor dem Hintergrund der deutschen Diktaturen scheint der Links- und erst recht der Rechtsextremismus nach wie vor kaum erträglich. inkonsequenten Anwendung: „Im Lichte der reichlichen Erfahrungen der letzten 30 Jahre kann nicht stark genug betont werden, daß bisher noch keine totalitäre Ideologie oder Umsturzbewegung durch legitime Methoden, d. h. ohne Gewaltanwendung, zur Macht gelangt ist, vorausgesetzt, die rechtmäßigen Machtträger, die über den Zwangsapparat des Staates verfügten, besaßen den Willen, es zu verhindern“; Loewenstein, Verfassungslehre, S. 352. So mit Blick auf Weimar ja auch die neuere Forschung; vgl. Gusy, Weimar – die wehrlose Republik? Zu Loewenstein vgl. einführend: van Ooyen, Ein moderner Klassiker der Verfassungstheorie. 224 Zur „Freund-Feind-Konzeption“ vgl. Schmitt, Der Begriff des Politischen. 225 Schmitt, Legalität und Legitimität (1932), 5. Aufl., Berlin 1993, S. 46 f.; hier in der Kritik am Positivismus von Gerhard Anschütz. 226 Schmitt, Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland (1933); jetzt in: Ders., Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar – Genf – Versailles 1923 – 1939, 3. Aufl., Berlin 1993, S. 212 f. 227 Ein einführender Rückblick in die Geschichte der Parteiverbote findet sich z. B. aktuell bei Stein, Katrin, Parteiverbote in der deutschen Verfassungsgeschichte vom Vormärz bis zum Ende der Weimarer Republik; in: ZParl, 2001, S. 536 ff.

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Diese Dialektik von für und wider mag rechtspolitisch betrachtet (auch) ein Grund gewesen sein, weshalb die klagebefugten Organe nach den beiden Parteiverboten gegen die nazistische SRP (1952) und die KPD (1956) im Anschluss an NSDiktatur und „Kalten Krieg“ zunächst dann doch über Jahrzehnte auf die Einleitung weiterer Verfahren vor dem Verfassungsgericht – selbst angesichts einer Reihe ganz offensichtlich verfassungswidriger Parteien – verzichtet, nun aber ein solches wiederum angestrengt haben. Und nicht zuletzt deshalb finden sich in der Literatur schon seit den 70er Jahren „vermittelnde“ Vorschläge, die am Konzept „wehrhafter Demokratie“ festhalten und zugleich einen Ausweg aus dem Dilemma der Entweder-oder-Entscheidung von Art. 21 GG etwa durch die Entkoppelung von Feststellung der Verfassungswidrigkeit und Parteiverbot zu differenzieren suchen228. Man mag also dafür oder dagegen sein, das Konzept der „wehrhaften Demokratie“ nun auf Schmitt zurückführen oder nicht – Tatsache ist, dass an dieser recht „eindeutigen“ normativen Vorgabe des Grundgesetzes auch nicht das Verfassungsgericht vorbeikommt, wenn denn ein Antrag gestellt wurde. An dieser Stelle sind daher zwei Entscheidungen zu Parteiverbotsverfahren von Interesse, die in der öffentlichen Wahrnehmung selbst angesichts des NPD-Verfahrens längst vergessen sind, obwohl sie gerade einmal 10 Jahre zurückliegen und ebenfalls rechtsextremistische Parteien betrafen: nämlich die Verfahren gegen die „Nationale Liste“ (NL) und gegen die „Freiheitliche Deutsche Arbeiterpartei“ (FAP)229. Dabei sind die Entscheidungsbegründungen, die im wesentlichen auf den Begriff der Partei abstellen, für den hier zu untersuchenden Zusammenhang außerordentlich bemerkenswert. Denn das Verfassungsgericht beschloss in überraschender Weise, dass NL und FAP gar keine Parteien waren. Ohne die Verfassungswidrigkeit über228 Vgl. schon Kriele, Martin, Feststellung der Verfassungswidrigkeit von Parteien ohne Verbot; in: ZRP, 9 / 1975, S. 201 ff.; aktuell vgl. Scherb, Armin, Feststellung der Verfassungswidrigkeit ohne Parteiverbot! Überlegungen zu einer „flexible Response“ der streitbaren Demokratie; in: RuP, 3 / 2002, S. 173 ff. Einen weiteren Lösungsvorschlag, der sich mit der oft jahrelangen Beobachtung durch den Verfassungsschutz vor Stellung eines Verbotsantrags beschäftigt, hat jüngst Lars O. Michaelis in die Diskussion eingeführt. Danach soll die „wehrhafte Demokratie“ in der Weise restriktiver ausgestaltet werden, dass eine gerichtliche Anordnung der Beobachtung durch den Verfassungsschutz vorausgehen sollte. Und in einem solchen Fall müsste dann nach einer festgelegten, beschränkten Dauer der Beobachtung Klage auf Verbot oder aber deren Einstellung erfolgen; vgl. Politische Parteien unter der Beobachtung des Verfassungsschutzes, Baden-Baden 2000. 229 Vgl. hierzu m. w. N.: van Ooyen, „Kaltes Parteiverbot“ – das NPD-Verfahren im rechtspolitischen Rückblick des FAP-Beschlusses; in: Ders. / Möllers (Hrsg.), Die öffentliche Sicherheit auf dem Prüfstand: 11. September und NPD-Verbot, Frankfurt a. M. 2002, S. 121 ff. Nachdem der Bundesminister des Innern im Dezember 1992 die beiden rechtsextremistischen Organisationen „Deutsche Alternative“ und „Nationale Offensive“ über das Vereinsverbot nach Art. 9 II GG verboten hatte, reichten im September 1993 der Hamburger Senat sowie Bundesregierung und Bundesrat Anträge zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit der NL bzw. der FAP im Sinne von Art. 21 II GG beim Verfassungsgericht ein. Im Vergleich zu der auf den Raum Hamburg beschränkten NL war die FAP eine bundesweit tätige und die größere Organisation. Nach § 43 Abs. 2 BVerfGG ist auch eine Landesregierung klagebefugt, wenn sich die Organisation – wie im Falle der NL – auf das Gebiet ihres Landes beschränkt.

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haupt zu prüfen, scheiterte daher aus Sicht der Antragsteller – und zu deren Verwunderung – das Verfahren, weil ein Parteiverbot ohne Parteistatus natürlich unmöglich230 ist231: Die FAP, im März 1979 in Baden-Württemberg gegründet, hatte seitdem an Wahlen auf Bundes- und Landesebene teilgenommen – wenn auch mit dem äußerst geringen Erfolg von 0,00 – 0,07% Stimmenanteil232. Sie war eindeutig rechtsextremistisch mit starker, schon in den Symbolen ausgedrückter Affinität zum Nationalsozialismus233. Die Antragsteller führten daher in ihrer Argumentation in Anlehnung an die vom Bundesverfassungsgericht in den beiden Parteiverbotsurteilen der fünfziger Jahre aufgestellten Prüfungsmaßstäbe234 aus, die FAP sei235: 1. selbst angesichts nur geringer Stimmenerfolge ohne Zweifel eine Partei, 2. verfassungswidrig, weil wesensverwandt mit der NSDAP und die Elemente der FdGO ablehnend, schließlich 3. das in einer aktiv-kämpferischen und aggressiven Weise, die bis hin zur Militanz reiche. Die FAP bestritt dagegen ihrerseits nicht nur die Verfassungswidrigkeit, weil man sich längst von nationalsozialistischen Traditionssträngen in der Partei getrennt und sich zum Grundgesetz bekannt habe. Sie argumentierte darüber hinaus, dass sie wegen ihres nur marginalen Einflusses auf die politische Willensbildung weder bisher noch in absehbarer Zukunft überhaupt eine Gefahr für die FdGO darstellen könne. Daher verstoße ein Verbot dann zudem gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der dies nur als letztes Mittel zulasse. Verfassungswidrigkeit, 230 Die Entscheidungen gerieten wohl deshalb schnell in Vergessenheit, da vom Ergebnis her betrachtet auch die Antragsteller höchst zufrieden schienen: Da NL und FAP nun gar keine Parteien im Rechtssinne waren, fielen sie nicht mehr unter den mit Art. 21 II GG verbundenen privilegierten Status, sodass der jeweils zuständige Innenminister jetzt diese über das Vereinsverbot nach Art. 9 II GG direkt selbst auflösen konnte. Und das Verfassungsgericht seinerseits schien zufrieden, weil man die heikle Klippe der begrifflichen Abgrenzung von Partei und Verein – und damit von Parteiverbotsverfahren nach Art. 21 II oder Vereinsverbot nach Art. 9 II GG – in einer Weise „umschifft“ hatte, die es anderen rechtsextremistischen Vereinigungen in Zukunft nicht erlauben würde, sich unter den Schutz des Parteienprivilegs zu begeben, um hierüber ein drohendes Vereinsverbot durch den Innenminister auszuhebeln. 231 Die nachfolgenden Ausführungen rekurrieren nur auf den FAP-Beschluss des Verfassungsgerichts, zumal die Ausführungen zur NL analog und in der Begründung sogar noch etwas kürzer ausfielen; vgl. BVerfGE 91, 262 (Parteienbegriff I / NL-Beschluss). 232 An der Bundestagswahl 1987 und an den Landtagswahlen in Baden-Württemberg (1980, 1984, 1988), Bremen (1987), Hamburg (1986) und Nordrhein-Westfalen (1985, 1990). 233 So z. B. die Parteiflagge: weißer Kreis auf rotem Rechteck; statt des Hakenkreuzes ein schwarzer Zahnradkranz; zur Einschätzung als rechtsextremistisch vgl. z. B. BMI (Hrsg.), Verfassungsschutzbericht 1993, Bonn 1994, S. 106 ff. 234 Vgl. BVerfGE 2, 1 (SRP-Verbot) und BVerfGE 5, 85 (KPD-Verbot). 235 Vgl. auch zum folgenden BVerfGE 91, 276 (Parteienbegriff II / FAP-Beschluss).

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aktiv kämpferische, aggressive Haltung und Verhältnismäßigkeit eines Verbots – all dies interessierte das Bundesverfassungsgericht in seiner damaligen FAP-Entscheidung vom November 1994 jedoch in keiner Weise. Es problematisierte nur die Frage, ob die FAP die Voraussetzungen erfüllte, um überhaupt als Partei gelten zu können. Denn getreu – und insofern korrekter – juristischer Syllogistik ergibt sich bei fehlender Parteieigenschaft die Unzulässigkeit der Klageanträge, ohne in die Prüfung der Begründetheit eintreten zu müssen: Gegen eine Organisation, die keine Partei ist, kann eben kein Parteiverbotsverfahren geführt werden. Der Zweite Senat begnügte sich daher mit dem argumentativen Nachweis, dass aus der Tatsache einer Beteiligung der FAP an Wahlen auf Bundes- und Landesebene allein nicht schon die Parteiqualität folge – auch wenn das Gericht hinsichtlich des Begriffs der Partei zunächst selbst feststellte: „Der Parteibegriff wird demnach maßgeblich geprägt durch die den Parteien von Verfassungs wegen zukommende Aufgabe der Mitwirkung an der politischen Willensbildung des Volkes, eine Funktion, die – zielend auf die Teilnahme an Parlamentswahlen auf der Ebene des Bundes oder eines Landes – das Wesentliche der Parteien ausmacht und ihre verfassungsrechtliche Sonderstellung gegenüber sonstigen politischen Vereinigungen erklärt“236.

Denn der Prüfungsmaßstab ist nach Meinung des Gerichts letztendlich die einfache gesetzliche Regelung des § 2 Parteiengesetz: „Das Bundesverfassungsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, daß der Gesetzgeber den Parteienbegriff des Art. 21 Abs. 1 GG durch diese Legaldefinition in verfassungsmäßiger Weise konkretisiert hat. Sie ist danach auch für die in den vorliegenden Verfahren zu entscheidende Frage maßgeblich, ob die Antragsgegnerin eine Partei ist. § 2 PartG muß allerdings im Lichte des Art. 21 Abs. 1 GG ausgelegt und angewendet werden“237.

Die Legaldefinition des Parteiengesetzes definiert jedoch die Wahlbeteiligung nur als notwendig, nicht als hinreichend. So geht die Parteieigenschaft bei einer Organisation verloren, wenn sie „sechs Jahre weder an einer Bundestagswahl noch an einer Landtagswahl mit eigenen Wahlvorschlägen teilgenommen hat“238. Darüber hinaus bestimmt aber das Gesetz: „Parteien sind Vereinigungen von Bürgern, die dauernd oder für längere Zeit für den Bereich des Bundes oder eines Landes auf die politische Willensbildung Einfluß nehmen und an der Vertretung des Volkes im Deutschen Bundestag oder einem Landtag mitwirken wollen, wenn sie nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere nach Umfang und Festigkeit ihrer Organisation, nach der Zahl ihrer Mitglieder und nach ihrem Hervortreten in der Öffentlichkeit eine ausreichende Gewähr für die Ernsthaftigkeit dieser Zielsetzung bieten“239. 236

Ebd.; bloße Beteiligung an Kommunalwahlen („Rathausparteien“) reicht daher nicht

aus. 237 238 239

Ebd. § 2 Abs. 2 PartG. Ebd., Abs. 1.

5 van Ooyen

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Man mag darüber streiten, ob die vom Gesetzgeber gewählte Ballung unbestimmter Rechtsbegriffe nicht eher Verwirrung stiftet als zur Klärung des Parteienbegriffs beiträgt. Denn wie will man z. B. das „Gesamtbild“ der „tatsächlichen Verhältnisse“ ermitteln? Hat man sich dabei aufwendige politikwissenschaftliche Studien mit den Methoden empirischer Sozialforschung vorzustellen? Ganz zu schweigen von der – im übrigen wohl typisch „deutschen“ – Vorgabe der „Ernsthaftigkeit“. Nach welchem Maßstab lässt sich dies festlegen – und zwar im Sinne einer „ausreichenden Gewähr“? Gilt überdies eine solche Feststellung nur für den Augenblick einer aktuellen Momentaufnahme oder müssen die letzten zwei, drei, vier usw. Jahre unter Einbezug einer kurz- mittel- oder gar langfristigen Prognose (!) berücksichtigt werden? Der Gesetzgeber hat damit Tür und Tor für die Möglichkeit eines „kalten Parteiverbots“ geöffnet, da sich angesichts dieser vagen Begrifflichkeit vor allem bei kleinen politischen Organisationen recht einfach die Parteieigenschaft bestreiten lässt. Und das Verfassungsgericht ist dem Gesetzgeber beim FAP-Beschluss auf dieses „Glatteis“ gefolgt, indem es – wie oben zitiert – die gegenüber Art. 21 GG ja rangniedrigere Legaldefinition des Parteiengesetzes als Verfassungskonkretisierung interpretiert hat. So stellt das Gericht im Sinne des „Gesamtbilds“ der nach § 2 PartG vorgegebenen Kriterien denn auch eher lapidar fest: „Gemessen an diesem Maßstab ist die Antragsgegnerin keine Partei. Zwar handelt es sich bei der FAP um eine Vereinigung von Bürgern, die – nach ihrer Satzung und ihrem Programm – auf die politische Willensbildung Einfluß nehmen und an der Vertretung des Volkes in den Parlamenten mitwirken will. Jedoch bietet die Antragsgegnerin nach dem Gesamtbild ihrer tatsächlichen Verhältnisse, wie es sich nach dem Vortrag der Verfahrensbeteiligten und dem vorliegenden Tatsachenmaterial darstellt, insbesondere nach Umfang und Festigkeit ihrer Organisation, nach der Zahl ihrer Mitglieder und nach ihrem Hervortreten in der Öffentlichkeit keine ausreichende Gewähr für die Ernsthaftigkeit dieser Zielsetzung“240.

Das Verfassungsgericht führt insbesondere die folgenden Tatsachen an, um seinen Schluss zu rechtfertigen241: Erstens fehle es der FAP an Handlungs- und Aktionsfähigkeit242, zweitens beschränke sie sich weitgehendst auf bloß interne Vereinsarbeit außerhalb der politischen Öffentlichkeit und drittens mangele es ihr an Unterstützung in der Bevölkerung. Bei diesem „Zustand absoluter Bedeutungslosigkeit . . . erweist sich der bekundete Wille zur politischen Einflussnahme und zur Mitwirkung an der Vertretung des Volkes in den Parlamenten als ein bloß vorgeblicher, mithin als Maskerade“243. Daher finde das „besondere, wegen der herausgehobenen Stellung der politischen Parteien beim Bundesverfassungsgericht monopolisierte, vom allgemeinen Vereinsrecht abweichende Verbotsverfahren . . . BVerfGE 91, 276. Vgl. ebd. 242 Z. B.: Schriftverkehr bloß über Postfächer; keine jährliche öffentliche Rechenschaftslegung; keine ausreichende Finanz- und Personaldecke. 243 BVerfGE, 91, 276. 240 241

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auf sie keine Anwendung“244. Faktisch hat das Gericht in seinem Beschluss einen neuen „Rechtsbegriff“ geschaffen, der nun neben die Begriffe „Verein“ und „Partei“ tritt: nämlich den einer Vereinigung als „Scheinpartei“, die sich mangels „Ernsthaftigkeit“ den privilegierten Parteistatus nur erschleicht. In die verfassungsrechtliche Diskussion ist diese problematische Argumentation einschließlich des Begriffs der „Pseudopartei“245 rund 10 Jahre zuvor vom konservativ-etatistischen Staatsrechtler Rupert Scholz246 mit Bezug zu den „Grünen“ eingeführt worden. Eine explizite Bezugnahme auf Scholz findet sich in der Gerichtsentscheidung zwar nicht. Scholz nimmt aber genau dieses Muster eines „kalten Parteiverbots“ vorweg, indem er zu zeigen versucht, dass die Grünen insbesondere aufgrund der Praxis des sog. „Rotationsprinzips“ – aber auch als reine ökologische Ein-Punkt-Bewegung – erstens keine „ernsthafte“ Partei247 und zweitens als bloße politische Vereinigung verfassungswidrig seien, sodass genau dieser Weg eines Verbots über Art. 9 II GG frei wird248. Dabei postuliert er – wie später das Verfassungsgericht –, dass Teilnahme an Wahlen und selbst parlamentarische Vertretung für den Status als Partei gar nicht ausreichten249. 244 Ebd; die FAP wurde dann durch den Bundesminister des Innern am 24. 2. 1995 als Verein, der sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung richtet, verboten und aufgelöst; am selben Tag erfolgte auch das Verbot der NL durch den Hamburger Innensenator; vgl. BMI (Hrsg.), Verfassungsschutzbericht 1994, Bonn 1995. 245 Scholz, Rupert, Krise der parteienstaatlichen Demokratie? „Grüne“ und „Alternative“ im Parlament, Vortrag gehalten vor der Berliner Juristischen Gesellschaft am 20. April 1983, Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft Berlin, Heft 80, Berlin – New York 1983, S. 14. 246 So z. B. in typischer Diktion der hypostasierten politischen Einheit „Staat“ bzw. „Volk“: „Als konstitutionelles Form- und Strukturprinzip findet die Repräsentation im Sinne des Art. 38 I 2 GG ihren Sinn in der ideellen Sphäre einer volonté général. Repräsentation heißt hiernach nicht Vertretung einzelner, partikulärer Interessen, sondern Organisation und Vermittlung eines gesamtstaatlichen Integrationsprozesses, der ,das ganze Volk‘ und seinen Gesamtwillen zur (ideellen) politischen Einheit formt“; ebd., S. 38, vgl. aber auch z. B. S. 13 (mit Bezug zur „Homogenität“ bei Schmitt und Heller). 247 „Denn der Begriff der politischen Partei fordert mehr als ein ,politisches Bewegtsein‘. Der Begriff der politischen Partei fordert vielmehr – neben der Teilnahme an der politischen Willensbildung des Volkes allgemein – definitiv die ernsthaft und auf Dauer angelegte Bereitschaft, gesamtstaatliche Verantwortung vor allem auf der Grundlage der parlamentarischen Demokratie zu übernehmen“; ebd. S. 28 f.; vgl. auch S. 32. 248 Vgl. ebd., S. 35 f.; Scholz verfolgt dabei auch noch die Argumentation, die „Grünen“ zu Landtags- und Bundestagswahlen wegen fehlender Parteieigenschaft erst gar nicht durch die Wahlleiter / Wahlausschüsse zuzulassen (S. 42 f.). 249 Vgl. ebd., S. 30. Der argumentative „Trick“ bei Scholz ist die Behauptung, dass die Akzeptanz der repräsentativen Demokratie (hier: freies Mandat) nicht nur Merkmal sei im Hinblick auf die Verfassungswidrigkeit einer Partei (im Sinne des Prüfungsmaßstab des Parteiverbots von Art. 21 II GG), sondern zugleich auch wesentliches Merkmal für die Parteieigenschaft selbst. Dem ist entgegenzuhalten, dass dies „nur“ Merkmal einer demokratischen Partei ist. Denn aus der Argumentation von Scholz würde ja folgen, dass alle extremistischen Parteien, die ja in typischer Weise die repräsentative Demokratie ablehnen, gar keine Parteien mehr im Rechtsinne wären und als bloß politische, verfassungswidrige Vereinigungen unter

5*

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Hinsichtlich des FAP-Beschlusses mag diese „Sophistik“ angesichts weiterer rechtsextremistischer Vereinigungen „tricky“ gewesen sein, konnte man doch rechtspolitisch betrachtet hierüber diesen den Weg in das Parteienprivileg „abschneiden“. Aber: So wie man auf dieser Seite die „Lücke“ geschlossen hat, öffnet sie sich dann in umgekehrter Schlussfolgerung auf der anderen für die Möglichkeit von „Parteiverboten“ durch die Exekutive. Genau das kann jedoch wohl kaum im Sinne des Art. 21 GG sein. Abgesehen davon, dass es im konkreten Fall auch befremden muss, wenn einer eindeutig rechtsextremistischen, ja gar neonazistischen Vereinigung, die an Wahlen auf Bundes- / Landesebene teilnimmt, bescheinigt wird, dass es ihr an „Ernsthaftigkeit“ fehle. Was hindert dann noch vor dem nächsten Schritt, die Qualität einer Vereinigung als Partei überhaupt an der von ihr inhaltlich vertretenen Programmatik zu prüfen und bei all jenen Gruppierungen mit mangelnder „Ernsthaftigkeit“ der Zielsetzung zu verneinen?250 Anstatt also den geraden Weg zu beschreiten und gegen die FAP (und die NL) entweder mit Hilfe der in den Entscheidungen zu SRP und KPD entwickelten Kriterien unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit „sauber“ ein Verbot oder aber eben auch nicht zu verhängen, maßt sich das Gericht gegen die Auffassung der antragsstellenden Verfassungsorgane das Definitionsmonopol an, was denn überhaupt aus „staatlicher Sicht“ Partei sein kann – und zwar selbst, wenn solche Vereinigungen an Wahlen (nicht nur auf kommunaler Ebene) teilnehmen. Es schimmert daher auch hier die in der Parteienkritik Triepels formulierte etatistische Haltung durch, die, wenn sie schon den sog. „nicht-staatlichen“ Bereich der çhaotischen“ Gesellschaft jetzt immerhin zur Kenntnis nehmen muss, dann doch wenigstens die Definitionshoheit darüber behalten will, was aus dieser „Unordnung“ heraus für den Bereich des „Staates“ für „würdig“ befunden wird: Partei ist man daher sozusagen nur „von Staats wegen“, versehen mit dem „Gütesiegel“ staatlicher Anerkennung, stellvertretend und verbindlich ausgesprochen durch das Verfassungsgericht. Selbstverständlich ist das vom Ergebnis aus betrachtet im Falle von FAP und NL keineswegs zu bedauern; aber eine demokratische Sicht von „unten“, die zunächst einmal akzeptiert, was die „Gesellschaft“ als Partei hervorbringt und erst dann hieran die Maßstäbe der Verfassungswidrigkeit nach Art. 21 GG anlegt, ist das nicht.

Art. 9 II fielen. Dann aber hätte sich der Verfassungsgeber Art. 21 II GG überhaupt sparen können. 250 Vor allem aber mit Bezug auf das Verfahren gegen die NPD erweist sich die seinerzeitige Entscheidung des Verfassungsgericht, erst gar nicht die Begründetheit des Antrags zu prüfen, im Rückblick als „Bärendienst“ am Konzept der „wehrhaften Demokratie“. Mit ein wenig rechtspolitischem Weitblick wäre das gerade angesichts des schon Anfang der 90er Jahre klar erkennbar heraufziehenden Rechtsextremismus vermeidbar gewesen. Denn um wie viel einfacher, souveräner hätte sich aus Sicht der antragstellenden Verfassungsorgane die Klageschrift gegen die im Vergleich zur FAP viel gefährlichere NPD gestalten lassen können, wenn vom Gericht nach seinen alten Entscheidungen aus den 50er Jahren mit einem „FAPUrteil“ aktuelle und klare Kriterien für Verfassungswidrigkeit, Aggressivität und Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf ein Parteiverbot formuliert worden wären.

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bb) Staatsfreiheitsgebot und Parteiqualität im NPD-Beschluss (2003) Das Gericht hat auch beim aktuellen Beschluss zum NPD-Verbotsverfahren251 an dieser Sicht festgehalten – wenigstens soweit es die wenn auch im Hinblick auf eine Fortführung des Verfahrens unterliegende Mehrheit betrifft. Denn das Verfahren ist zwar nun vom Verfassungsgericht eingestellt worden, „weil der Einstellungsantrag der Ag (d. h. der NPD, RvO) nicht die für eine Ablehnung erforderliche qualifizierte Zweidrittelmehrheit gefunden hat“252, die § 15 Abs. 4 BVerfGG vorschreibt253. Vor dem Hintergrund der sogenannten „V-Mann-Problematik“ waren drei der acht Richter „der Auffassung, dass ein nicht behebbares Verfahrenshindernis vorliegt“254. Bei der Entscheidung ist wiederum die grundsätzliche Einschätzung nicht unerheblich, „wo“ denn die zwischen Staat und Gesellschaft („Volk“) – und in der Rechtsprechung des Gerichts – „oszillierenden“ Parteien im konkreten Fall zu verorten sind. Die „Sperrminderheit“ im Senat argumentiert zugunsten des „Staatsfreiheitsgebots“ und erklärt von hier aus die Unmöglichkeit der Fortführung eines fairen Verfahrens: „Die Beziehungen zwischen den Staatsorganen und den politischen Parteien stehen unter dem Verfassungsgebot der grundsätzlich staatsfreien und offenen Meinungs- und Willensbildung vom Volk zu den Staatsorganen . . . Art. 21 GG hat die Parteien als verfassungsrechtlich notwendige Instrumente für die politische Willensbildung des Volkes anerkannt und sie in den Rang einer verfassungsrechtlichen Institution erhoben . . . Gleichwohl gehören die Parteien nicht zu den Staatsorganen . . .“255. Daher: „Vor diesem Hintergrund gebieten die rechtsstaatlichen Anforderungen an das Parteiverbotsverfahren gemäß Art. 21 Abs. 2 GG, §§ 13 Nr. 2, 43 ff. BVerfGG strikte Staatsfreiheit im Sinne unbeobachteter selbstbestimmter Willensbildung und Selbstdarstellung der Partei vor dem Bundesverfassungsgericht. Das verfassungsgerichtliche Parteiverbot, die schärfste und überdies zweischneidige Waffe des demokratischen Rechtsstaats gegen seine organisierten Feinde, braucht ein Höchstmaß an Rechtssicherheit, Transparenz, Berechenbarkeit und Verlässlichkeit des Verfahrens. . . Nur eindeutige und offene Zurechnungen von 251 Vgl. m. w. N.: Lovens, Parteiverbote in der Bundesrepublik Deutschland. Zur verfassungsrechtlichen Ausgangslage der Anträge gegen die NPD; in: ZParl, 2001, S. 550 ff.; Leggewie, Claus / Meier, Horst (Hrsg.), Verbot der NPD oder Mit Rechtsradikalen leben? Frankfurt a. M. 2002; Bull, Hans Peter, Verfehltes Verfahren, Niederlage der abwehrbereiten Demokratie oder Sieg der Toleranz? Zur Einstellung des NPD-Verbotsverfahrens; in: Möllers / van Ooyen (Hrsg.), JBÖS 2002 / 03, Frankfurt a. M. 2003, S. 197 ff.; van Ooyen, „Vereinsverbote“ gegen „Scheinparteien“? zum NPD-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts; in: RuP, 2004, i. E. 252 BVerfG, Pressemitteilung Nr. 22 / 2003 vom 18. März 2003; http://www.bundesverfas sungsgericht.de/bverfg_cgi/pressemitteilungen/frames/bvg22 – 03 253 D. h. mindestens sechs von acht Richtern des Senats hätten dies beschließen müssen. 254 Ebd.; nämlich die Richter Hassemer, Broß und die Richterin Osterloh; vgl. BVerfGE 2 BvB 1 / 01 vom 18. 3. 2003, Rnr. 64; http: / / www.bevrfg.de / entscheidungen / bs20030318 _2bvb000101.html 255 BVerfGE, ebd., Rnr. 66.

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B. Staat und Parteien Personen, Verhalten und Äußerungen entweder zur Sphäre der Antragsteller (d. h. zu den Staatsorganen, RvO) oder zu der der Antragsgegnerin (d. h. zur NPD, RvO) ermöglichen es dem Gericht, eine verfassungsrechtlich vertretbare Entscheidung über Verfassungswidrigkeit oder Verfassungsmäßigkeit der Partei als Ergebnis eines rechtsstaatlich geordneten Verfahrens zu finden und zu verantworten“256.

Auch die „Mehrheitsmeinung“ geht von dieser Grundposition der „Staatsfreiheit“ aus, kombiniert sie aber nun in einer neuen „Variation“ mit der in den NLund FAP-Beschlüssen (s. o.) eingeführten Argumentationslinie nach der Frage der Parteiqualität. Danach eröffnen sich nur zwei Möglichkeiten: Entweder sei der staatliche Einfluss auf die NPD durch den Verfassungsschutz gar nicht so erheblich, dass das Verfahren nicht trotzdem weitergeführt werden könne. Diese Variante ist dann auch die Einschätzung, der die „Mehrheitsmeinung“ im konkreten Fall tatsächlich folgt: „Eine staatliche Fremdsteuerung der Antragsgegnerin ist nicht ansatzweise erkennbar. Insbesondere ergeben sich aus der bekannt gewordenen Zusammenarbeit staatlicher Stellen mit Mitgliedern des Bundesvorstandes und der Landesvorstände der Antragsgegnerin keine Anhaltspunkte dafür, dass das politische Erscheinungsbild der Antragsgegnerin nicht mehr das Ergebnis eines offenen gesellschaftlichen Willensbildungsprozesses ist“257.

Oder aber – und in der rechtspolitischen Konsequenz viel bemerkenswerter – er sei so groß, dass infolge der staatlichen „Steuerung“ im Falle der NPD gar nicht mehr von einer „staatsfreien“ Partei gesprochen werden könne. Weil aber der Grundsatz der „Staatsfreiheit“ eine notwendige Bedingung für die Parteiqualität ist, würde es sich dann bei der NPD gar nicht mehr um eine Partei handeln258. Das Verfahren wäre somit nicht einzustellen, sondern schon die Klage auf Verbot der NPD wie im Falle von NL und FAP unzulässig. Und genau das wird von der „Mehrheitsmeinung“ postuliert: „Überschreiten die Verfassungsschutzbehörden des Bundes und der Länder ihre legitimen Aufgaben und erreicht eine nachrichtendienstliche Beobachtung das Ausmaß einer maßgeblichen Steuerung des Parteiwillens in seiner Gesamttendenz, so kann es bereits an den Merkmalen einer Partei (vgl. § 2 PartG) fehlen und damit an einem möglichen Antragsgegner eines Verbotsverfahrens, weil Parteien grundsätzlich staatsfreie gesellschaftliche Zusammenschlüsse sind . . .“259.

Daher, gewendet gegen das oben zitierte Argument der „Sperrminderheit“ und unter explizitem Bezug zu den beiden „Parteibegriffs-Entscheidungen“ von NL und FAP:

Ebd., Rnr. 86. Ebd., Rnr. 126. 258 Das gleiche Ergebnis könnte dann allerdings auch aus der staatlichen Parteienfinanzierung resultieren; vgl. hierzu Kap. B 1b). 259 Ebd., Rnr. 125. 256 257

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„Selbst dann jedoch, wenn von einer inhaltlichen und programmatischen Fremdsteuerung der Antragsgegnerin auszugehen wäre, so folgte daraus kein Verfahrenshindernis; die Antragsgegnerin verlöre in diesem Fall als fremdgesteuerte Organisation ihre Parteiqualität. Der Verbotsantrag wäre deshalb in einer Entscheidung zur Sache als unzulässig zurückzuweisen (vgl. BVerfGE 91, 262 [266]; 91, 276 [283])“260.

Damit wäre dann wie schon bei den NL- und FAP-Verfahren der Weg frei, die NPD als verfassungswidrige, bloße politische Vereinigung einfach nach Art. 9 II GG im Wege des Vereinsverbot direkt durch den Bundesinnenminister aufzulösen. Nur die Einschätzung, dass ein solches Ausmaß an Steuerung im konkreten Falle der NPD nicht vorläge, hinderte die „Mehrheitsmeinung, wie oben zitiert, daran, diesen alternativen Argumentationsweg zu beschreiten. Danach ist also nicht wegen der vielen, sondern im Gegenteil gerade wegen der noch zu geringen Zahl an V-Leuten in führenden Funktionärspositionen das Verbot gegen die NPD gescheitert! Im Rückblick ist es dann – polemisch formuliert – nur zu bedauern, dass der Innenminister nicht im Vorfeld von diesem neuen Maßstab unterrichtet wurde, um rechtzeitig die Anstrengen, V-Leute zu platzieren, gezielter vorantreiben zu können. Auch wenn es im vorliegenden Fall bei einer Hypothese blieb, radikal zuende gedacht bedeutet das jedoch nichts anderes, dass man sich nach dieser Option überhaupt jedes weitere mühsame Parteiverbotsverfahren zugunsten des schnell exekutierbaren Vereinsverbots sparen kann. Es muss in Zukunft aus Sicht der Antragsteller bei den vom Verfassungsschutz beobachteten einschlägigen Parteien entweder nur noch der Nachweis gelingen, dass diese ja gar keine Parteien seien, weil es ihnen an „Ernsthaftigkeit“ im Sinne der in den NL- und FAP-Beschlüssen aufgestellten „Kriterien“ fehle. Oder aber man forciert bei Zeiten die „Unterwanderung“ und „übernimmt“ einfach den Laden durch staatliche „Steuerung“261. Bleibt zu fragen, warum sich der Verfassungsgeber überhaupt die Mühe gemacht hat, nicht nur Vereins- und Parteiverbote verfassungsrechtlich zu verankern, sondern sie auch noch voneinander zu unterscheiden und in getrennten Artikeln zu regeln.

c) Sachentscheidung statt Parteipolitik: Finanzausgleich III (1999) Das durch die etatistische Staatslehre tradierte Misstrauen gegenüber den Parteien, die die „politische Einheit“ zerstörten und als bloße „egoistische Beutejäger“ Ebd., Rnr. 126; die zitierten Entscheidungen sind die zu NL bzw. FAP. Wie absurd diese Argumentationsrichtung ist, die das Verfassungsgericht hier einschlägt, zeigt sich zudem daran, dass es sich im Falle der zweiten Alternative dogmatisch betrachtet dann auch auch gar nicht um ein Vereinsverbot mehr handeln kann. Es wäre eine bloße Auflösung einer staatlichen Einrichtung, denn ein staatlich „gesteuerter“ politischer Verein wäre ja gar kein Verein. 260 261

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nicht dem Gemeinwohl verpflichtet seien, findet sich auch in Bereichen der Verfassungsrechtsprechung, die zunächst einmal einen ganz anderen Gegenstand thematisieren. Ein jüngstes Beispiel hierfür ist die letzte Entscheidung zum Finanzausgleich aus dem Jahr 1999262 – eine Materie, die ob ihrer „trockenen“ finanzrechtlichen Regelungen und Besonderheiten Nicht-Finanzwissenschaftler eher abschreckt263. Doch sollte man diesen Bereich in seiner politischen Bedeutung für die bundesstaatliche Prägung nicht unterschätzen, gerade weil die Umsetzung politischer Programmatik natürlich immer auch die Bereitstellung von Finanzmitteln erfordert und dies erst recht in Zeiten besonders angespannter Haushaltslagen in Bund, Ländern und Kommunen. Der Verfassungsklage der drei Bundesländer Baden-Württemberg, Bayern und Hessen gegen das geltende Finanzausgleichsgesetz ging eine rege öffentliche Diskussion um das Konzept des sog. „Wettbewerbsföderalismus“264 voraus265, das, gestützt und zumeist verengt auf finanzwissenschaftliche Argumentationsstränge der „ökonomischen Theorie des Föderalismus“, von diesen klageführenden Ländern gegen das bisherige Modell des „kooperativen Föderalismus“ positioniert wurde. Für den vorliegenden Untersuchungskontext spielt die detaillierte, auf die einzelnen Berechnungsgrundlagen und Spezialregelungen wie „Finanzkraftmesszahl“ „Einwohnerveredelung“ oder „Seehafenregelung“ Bezug nehmende Argumentation des Verfassungsgerichts keine Rolle. Bemerkenswert an der Entscheidung ist aber zum einen, dass das Gericht in fast schon beeindruckender Unbeirrbarkeit am Prinzip des „kooperativen Föderalismus“ festhält und das Gegenmodell – mag man es nun in der vorgebrachten Weise für überzeugend halten oder nicht266 – nicht einmal auch nur einer Erwähnung geschweige denn einer kritischen Auseinandersetzung für würdig befindet267. Darüber hinaus erstaunt zweitens aber vor allem die die ganze Begründung – und dann auch das Urteilsergebnis – durchziehende „hegelianische“ Überhöhung finanzpolitischer Rationalität, die sich nach Meinung des Gerichts wohl einstellen würde, wenn man nur die finanzpolitischen Entscheidungen von den Niederungen des konkreten parlamentarischen – weil parVgl. BVerfGE 101, 158 – Finanzausgleich III. Grundlegend vgl. Korioth, Der Finanzausgleich zwischen Bund und Ländern, Tübingen 1997. 264 Vgl. m. w. N. Schatz, Heribert / van Ooyen / Werthes, Sascha, Wettbewerbsföderalismus. Aufstieg und Fall eines politischen Streitbegriffs, Baden-Baden 2000. 265 Manchmal auch als „Konkurrenzföderalismus“ bezeichnet. 266 Kritiker monierten am vorgetragenen Konzept des „Wettbewerbsföderalismus“ u. a. seine Verengung auf Argumente „ökonomischer Vernunft“ (etwa die sog. „Anreizthese“) und das recht durchsichtige Manöver, sich seitens der Akteure nur dann auf den „föderalen Wettbewerb“ zu berufen, um in bevorstehenden Landtagswahlen zu punkten bzw. aktuelle Zahlungsleistungen im Finanzausgleichssystem zu reduzieren. 267 Nur in der bloßen Wiedergabe der Klagebegründungen taucht der Begriff des „Wettbewerbs der Länder“ und die „Anreizthese“ auf; vgl. BVerfGE 101, 158 – Finanzausgleich III, Abs. 213 – 215 bzw. 220; zitiert nach der Fassung im internet: www.oefre.unibe.ch / law / dfr / bv101158.html (download vom 10. 04. 2003). 262 263

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teipolitisch bestimmten – Entscheidungsprozesses loslöste. Das Gericht positioniert damit eine vermeintlich rationale – weil ökonomischer Vernunft folgende – Sachpolitik (= Gemeinwohl) gegen die sachfremde, d. h. irrationale Politik der demokratisch legitimierten Entscheidungsträger in Bund und Ländern (= egoistische Partikularinteressen). Oder, in der Diktion von Ernst Fraenkel: es formuliert ein antipluralistisches, vorgegebenes268 „a priori-Gemeinwohl“269. So finden sich in der Entscheidung reichlich Formulierungen, wonach man zur Lösung der Fragen um den Finanzausgleich nur auf „objektive, von politischen Bedarfs- und Dringlichkeitsentscheidungen unabhängige“270, „ökonomisch rationale“271, „verlässliche, objektivierbare“272 (usw.) Indikatoren und Kriterien abzustellen habe. Diese erlaubten es schließlich, den pluralistischen politischen Entscheidungsprozeß so weit wie möglich auszuhebeln und eng in den Grenzen sachorientierter „ökonomischer Vernunft“ zu halten. Die ganzen Probleme des Finanzausgleichs ließen sich also danach mühelos einer „wirklichen“ Lösung zuführen, wenn man nur die Politik aus ihnen austriebe. Das Gericht scheut sich nicht, dies ganz offen zu sagen: „Die Regelung des Finanzausgleichs darf nicht dem freien Spiel der politischen Kräfte überlassen bleiben“273.

Eine solche Sicht der politischen Dinge bedeutet aber nichts anderes als die Lösung eines politischen Problems ohne Politik, d. h. ohne pluralistisch-parlamentarisch-föderale Interessenaushandlung – oder mit anderen Worten: ohne demokratischen Entscheidungsprozess. Als praktische Konsequenz bliebe dann – radikal zu Ende gedacht – eigentlich nur über, dass ein (juristisch-ökonomischer) Sachverständigenrat als vermeintlich nicht interessengeleitetes „Expertengremium“ dem Parlament mal einfach die „rationalen“ Vorgaben für den Finanzausgleich machte. Weiter gedacht und auf andere Politikfelder ausgedehnt wäre damit die Institution gewählter, parteipolitisch organisierter Parlamente aber überhaupt überflüssig. Nun, vor soviel undemokratischer Politikferne schreckt natürlich auch das Verfas268 Wie die „Maastricht-Entscheidung“ geht diese maßgeblich auf Paul Kirchhof zurück, der wie kaum ein anderer Verfassungsrichter seine – konservativ-nationalen – verfassungs(politischen) Vorstellungen ambitioniert „einer Reihe wichtiger Judikate den Stempel seiner durchsetzungsfähigen Persönlickkeit aufgedrückt (hat) . . . Beim Abschied Kirchhofs vom Gericht 1999 wurde vom Ende einer Ära gesprochen. Es soll aber auch ein Seufzer der Erleichterung durch den Senat gegangen sein, nicht mehr im Banne dieser übermächtigen Persönlichkeit zu stehen“; Oppermann, Das Bundesverfassungsgericht und die Staatsrechtslehre, S. 455; vgl. kurz auch Klingst, Martin, Ein Liberaler, ein Etatist. Die Verfassungsrichter Grimm und Kirchhof hören auf; in: Die Zeit vom 2. 12. 1999, Nr. 49, S. 14. 269 Vgl Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie; in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 297 ff. 270 BVerfGE101, 158, Rnr. 295. 271 Ebd., Rnr. 313. 272 Ebd., Rnr. 319. 273 Ebd., Rnr 283.

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sungsgericht zurück und sucht daher nach einer „mittleren“ Lösung, nach einem dritten Weg zwischen „Gemeinwohl“ und „Partikularinteressen“. Denn nur vor diesem Hintergrund eines vermeintlichen „Dilemmas“ zwischen nicht demokratischer aber „rationaler“ Sachentscheidung und demokratisch legitimierter aber „irrationaler“ Parteipolitik erhellt sich die vom Verfassungsgericht gefundene „Lösung“ eines sog. Maßstäbegesetzes, das den jeweils konkret politisch ausgehandelten Finanzregelungen sozusagen vorgeschaltet wird, zugleich aber eben vom Parlament selbst beschlossen werden soll. Damit wird im Sinne einer „Quadratur des Kreises“ beiden Polen des „Dilemmas“ Rechnung getragen, indem der Gesetzgeber durch den festgelegten „Maßstab“ zum einen auf „rationale“ Sachpolitik verpflichtet bleibt und zum anderen die Entscheidung hierüber demokratisch legitimiert ist, indem sie ihm ja selbst zufällt: „Der Gesetzgeber wird sich, dem Gebot der Durchschaubarkeit und Ausgewogenheit folgend, der Aufgabe stellen müssen, Konkretisierungen vorzunehmen, die dazu beitragen, dass politische Kompromisse in den Grenzen festgelegter Kriterien und Verhaltensregeln gefunden werden“274.

Daher: „1. Die Finanzverfassung verpflichtet den Gesetzgeber, das verfassungsrechtlich nur in unbestimmten Begriffen festgelegte Steuerverteilungs- und Ausgleichssystem durch anwendbare, allgemeine, ihn selbst bindende Maßstäbe zu konkretisieren und zu ergänzen. 2. Mit auf langfristige Geltung angelegten, fortschreibungsfähigen Maßstäben stellt der Gesetzgeber sicher, daß der Bund und alle Länder die verfassungsrechtlich vorgegebenen Ausgangstatbestände in gleicher Weise interpretieren, ihnen dieselben Indikatoren zugrunde legen, die hauswirtschaftliche Planbarkeit und Voraussehbarkeit der finanzwirtschaftlichen Grundlagen gewährleisten und die Mittelverteilung transparent machen. 3. Die Finanzverfassung verlangt eine gesetzliche Maßstabgebung, die den rechtsstaatlichen Auftrag eines gesetzlichen Vorgriffs in die Zukunft in der Weise erfüllt, daß die Maßstäbe der Steuerzuteilung und des Finanzausgleichs bereits gebildet sind, bevor deren spätere Wirkungen konkret bekannt werden“275.

Dass eine solche „Quadratur“ als Lösung des – vom Gericht ja überhaupt erst aufgebauten – Dilemmas jedoch gar nicht möglich ist, scheint das Gericht selbst zu erahnen. Denn das vom Gesetzgeber zu beschließende Maßstäbegesetz, das den späteren politischen Entscheidungsprozess konkreter Ausgleichszahlungen zugunsten von „sachorientierter Rationaliät“ zu kanalisieren hätte, findet ja nicht im politikfreien Raum statt. Es wird vielmehr eben genau von den selben parteipolitischen Akteuren ausgehandelt und beschlossen. Diese müssten also, um der vom Gericht geforderten „Sachpolitik“ gerecht zu werden, beim Beschluss des Maßstäbegesetzes von ihren finanzpolitischen Interessen abstrahieren, diese sozusagen 274 275

Ebd., Rnr. 308. Ebd., Leitsätze.

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mal für einen Augenblick vergessen276. Anstatt aber an dieser Stelle aufzumerken und seine Argumentation mit einem realistischen Blick auf den politischen Prozess zu revidieren, scheut sich das Gericht jedoch nicht, genau das – mit Hilfe politischphilosophischer Literatur – erst recht zu postulieren. So heißt es in Analogie zu Rawls: „Diese Offenheit für die allgemeine, in die Zukunft vorausgreifende Regel bleibt erhalten, wenn der Gesetzgeber das Maßstäbegesetz beschließt, bevor ihm die Finanzierungsinteressen des Bundes und der einzelnen Länder in den jährlich sich verändernden Aufkommen und Finanzbedürfnissen bekannt sind. Deshalb muß dieses maßstabgebende Gesetz in zeitlichem Abstand vor seiner konkreten Anwendung im Finanzausgleichgesetz beschlossen und sodann in Kontinuitätsverpflichtungen gebunden werden, die seine Maßstäbe und Indikatoren gegen aktuelle Finanzierungsinteressen, Besitzstände und Privilegien abschirmen. Auch wenn sich nicht ein allgemeiner ,Schleier des Nichtwissens‘ (J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1. Aufl., 1975, S. 29 ff., 159 ff.) über die Entscheidung der Abgeordneten breiten lässt, kann die Vorherigkeit des Maßstäbegesetzes eine institutionelle Verfassungsorientierung gewährleisten, die einen Maßstab entwickelt, ohne dabei den konkreten Anwendungsfall schon voraussehen zu können“277.

Bleibt zu ergänzen, dass dieser Rekurs auf Rawls natürlich schief ist; denn bei Rawls geht es – wie bei John Locke’s Naturzustand – um ein Gedankenexperiments im Sinne einer liberalen Fiktion, das als heuristisches Hilfsmittel das Problem der Gerechtigkeit, also von Freiheit und Gleichheit, erhellen soll – und nicht um die im „realen“ politischen Prozess zu lösenden Fragen einer Verteilung von Finanzzuweisungen. d) Politikfreie Herrschaft der Experten: 8. Rundfunkentscheidung (1994) Das Misstrauen gegenüber dem Politischen und die hieraus resultierende Vorliebe für „Entpolitisierungen“, also die Ersetzung von politischen – weil vermeintlich irrationalen – durch „unpolitische“ – weil vermeintlich rationalen – Entscheidungen von „Experten“, findet sich nicht nur in den Urteilen des Zweiten Senats. In seiner 8. Rundfunkentscheidung hatte der Erste Senat über die Frage zu befin276 Hierzu Wolfgang Renzsch: „Die Vorstellung des Gerichtes . . . ist sicherlich politikfern. . . . Wie die Vorstellung des BVerfG über das Verfahren mit dem Prinzip von den Wählern verantwortlichen Regierungen und Parlamenten zu vereinbaren ist, ist schwer nachvollziehbar“; Finanzausgleich und die Modernisierung des Bundesstaates: Perspektiven nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts, 2000, S. 11; www.fes.de / library / index_gr.html (download vom 18. 03. 2003). Dass das in der Folge so nicht klappen konnte, stellt auch Korioth fest: Maßstabgesetzgebung im bundesstaatlichen Finanzausgleich – Abschied von der „rein interessenbestimmten Verständigung über Geldsummen“?; in: ZG, 2002, 335 ff.; zur Entscheidung vgl. auch Bull, Hans-Peter / Mehde, Veith, Der rationale Finanzausgleich – ein Gesetzgebungsauftrag ohnegleichen. Die Aufgabe des Gesetzgebers nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts; in: DÖV, 8 / 2000, S. 305 ff. 277 BVerfGE101, 158, Rnr. 282.

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den, „ob die Festsetzung der Rundfunkgebühr durch die Landtage den Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks verletzt“278 – oder etwas „politischer“ formuliert: Wer soll über die Entscheidungskompetenz des politischen Steuerungsinstruments „Gebühren“ verfügen? Grundlage des hier mit einer konkreten Normenkontrolle279 angegriffenen Zustimmungsbeschlusses des Bayerischen Landtags zum Staatsvertrag über die Höhe der Rundfunkgebühr und zum Finanzausgleich zwischen den Rundfunkanstalten bildete die Gebührenberechnung der sog. KEF. Diese „Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten“ setzt sich aus politischen Entscheidungsträgern und Sachverständigen zusammen280. Sie wurde 1975 durch Beschluss der Ministerpräsidenten eingesetzt und erarbeitet seitdem die notwendige Gebührenhöhe jedoch nur als Empfehlung und Entscheidungshilfe für die Landesregierungen und Landtage. Das Verfassungsgericht erklärte nun den Beschluss des Bayerischen Landtags für verfassungswidrig, weil das Verfahren der Gebührenfestsetzung mit der Rundfunkfreiheit des Art. 5 I Satz 2 GG unvereinbar sei281. In seiner Begründung hebt das Gericht die Gefahr politischer Einflussnahme durch die Finanzhoheit in Form der Gebührenfestsetzung hervor. Es hält die bisherige Regelung in dieser Hinsicht für unbefriedigend, weil das Verfahren mit KEF und Parlamentsbeschluss keine ausreichende Sicherung darstelle. Denn: „Die KEF war trotz der Einbeziehung unabhängiger Sachverständiger als bloßes Hilfsinstrument der Ministerpräsidentenkonferenz ins Leben gerufen worden“. „ . . . ihre Einrichtung (beruht) nach wie vor allein auf einem Beschluß der Ministerpräsidenten, der von diesen wieder aufgehoben werden kann. Zusammensetzung, Aufgaben und Verfahren sind ebensowenig gesetzlich bestimmt, wie die Unabhängigkeit ihrer Mitglieder“282. Und: „Die Gebührenentscheidung selbst war jedoch als rein politische Entscheidung der Regierungschefs und der Parlamente der Länder ausgestaltet“283.

Und gerade hierin, im „Politischen“ liegt also das eigentliche Problem. Dabei ist die Gefahr der „Politisierung“ für das Gericht selbst nicht durch einen Parlamentsbeschluss gebannt, „weil die Neigung zur Instrumentalisierung des Rundfunks nicht nur bei der Regierung, sondern auch bei den im Parlament vertretenen Par278 BVerfGE 90, 60 – 8. Rundfunkentscheidung (Rundfunkgebühren), Rnr. 1, zitiert nach http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv090060.html, download vom 13. 08. 03. 279 Ausgangspunkt waren dabei verwaltungsgerichtliche Klagen von Fernsehzuschauern gegen den sog. „Kabelgroschen“ des Kabelpilotprojektes vor dem Hintergrund der „Dualisierung“ der Rundfunkordnung. 280 Zunächst bestehend aus: vier Mitgliedern der Staatskanzleien, vier der Landesrechnungshöfe, vier Sachverständige und ein nicht stimmberechtigter Vorsitzender, dann seit 1992 aus: fünf Mitglieder der Staatskanzleien, fünf der Landesrechnungshöfe, sechs von Ländern und Rundfunkveranstaltern unabhängige Sachverständige und der nicht stimmberechtigte Vorsitzende. 281 Vgl. BVerfGE 90, 60, Rnr. 143 f. 282 Ebd., Rnr. 174 und 180. 283 Ebd., Rnr. 174.

2. Parteien – immer noch nicht ganz geheuer

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teien bestehen kann“284. Das ist natürlich nicht von der Hand zu weisen, wird aber immerhin demokratisch verantwortet. Was schlägt demgegenüber nun das Verfassungsgericht vor? Es hält die Ausschaltung der Politik für die beste Lösung: „Der enge Zusammenhang von Programmfreiheit und Finanzausstattung verbietet es . . . , dem Gesetzgeber bei der Gebührenfestsetzung freie Hand zu lassen“285.

Daher: „Dem wird am ehesten ein gestuftes und kooperatives Verfahren gerecht, das . . . die Möglichkeiten politischer Einflußnahme begrenzt . . . Da bei der Rundfunkgebühr das Korrektiv des Marktpreises ausfällt, ist vielmehr eine externe Kontrolle im Interesse der mit der Gebühr belasteten Teilnehmer erforderlich. Diese Kontrolle darf sich aber nicht auf die Vernünftigkeit oder Zweckmäßigkeit der Programmentscheidung der Rundfunkanstalten beziehen, sondern allein darauf, ob . . . der aus den Programmentscheidungen abgeleitete Finanzbedarf . . . im Einklang mit den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ermittelt worden ist. Bei dieser Kontrolle handelt es sich folglich nicht um eine politische, sondern um eine fachliche Aufgabe. Dem fachlichen Charakter der Prüfungs- und Ermittlungsaufgabe entspricht die Übertragung an ein sachverständig zusammengesetztes Gremium besonders gut, wie es in der Gestalt der KEF auch bereits angestrebt ist. . . Dabei legt der fachliche Charakter dieses Verfahrensschritts es nahe, das Gremium im Unterschied zur KEF nicht nur rundfunk-, sondern auch politikfrei zusammenzusetzen. Das schlösse Mitglieder der Landesrechnungshöfe wegen ihrer Unabhängigkeit von Parlament und Regierung nicht aus“286.

Obwohl das Gericht also hier den – politisch – „engen Zusammenhang von Programmfreiheit und Finanzausstattung“ selbst ausdrücklich benennt, glaubt es an die „politikfreie“ (!) Gestaltung der Gebührenfestsetzung durch Sachverständige allein nach dem „sachgerechten“ Maßstab der „Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit“. Das solle dann auch noch im besten Interesse der Fernsehteilnehmer geschehen – sozusagen die Wahrnehmung (politischer) Bürgerinteressen durch unabhängige Finanzbuchhalter. Das politische Konzept aber, welches sich hierhinter verbirgt, ist das Konzept der Herrschaft der Experten, das von tiefem Misstrauen gegenüber der – demokratisch verantwortlichen – Politik geprägt ist287.

Ebd., Rnr. 150. Ebd., Rnr. 157. 286 Ebd., Rnr. 184 ff.; die externe Kontrolle bezieht sich dabei auf die erste Stufe, bei der die Rundfunkanstalten ihren Finanzbedarf zunächst selbst ermitteln und anmelden. 287 Das „Urteil mit seiner völligen Entpolitisierung der Gebührenfindung (offenbart) . . . ein zweifelhaftes Politik- und Staatsverständnis“, so auch die knappe Bewertung bei Bethge, Herbert, Gebührenfinanzierung im Lichte der Rundfunkfreiheit – Zum 8. Rundfunkurteil des Bundesverfassungsgerichts; in: Piazolo (Hrsg.), Das Bundesverfassungsgericht, S. 163. 284 285

C. Staat und Beamte 1. Staatsdienst als Gottesdienst – problematische hegelianische Tradition „Der Beamte hat sich bei der Ausübung des ihm übertragenen Amtes lediglich durch das Interesse der Gesamtheit, das Staatsinteresse, nicht aber durch ein Parteiinteresse leiten zu lassen. . . Weiter: der Beamte hat sich auch außerhalb des Amtes, bei Betätigung der ihm als Mensch und Bürger zustehenden Rechte . . . diejenige Mäßigung aufzuerlegen, welche durch seine Stellung als Organ der Gesamtheit bedingt ist. Schon hieraus folgt, daß die persönliche Freiheit des Beamten, insbesondere die Rede-, Preß-, Versammlungs- und Vereinsfreiheit nicht nur den allgemeinen, für alle geltenden, sondern auch noch den besonderen Beschränkungen unterliegt, welche sich aus den Pflichten seines Amtes und Standes ergeben“288.

Diese Kommentierung aus dem Standardkommentar zur WRV hat auch heute noch über die sog. „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“ des Art. 33 V GG ihre prinzipielle Wirkmächtigkeit nicht verloren – in der älteren Staatslehre der Bundesrepublik noch als das sogar grundrechts- und gesetzesfreie sog. „besondere Gewaltverhältnis“ formuliert. Dieses ist Ausdruck des 19. Jahrhunderts und „entspringt dem in der konstitutionellen Monarchie wurzelnden Gedanken, Recht allein als Beziehung zwischen Bürger und Bürger bzw. Bürger und Staat zu definieren – mit der Folge, das Verhältnis zwischen Staat und Bürger in den Fällen, in denen den Bürger . . . besondere Treue- und Gehorsamspflichten treffen, als ein dem staatlichen Innenbereich zugehöriges anzusehen“289. Aufgrund der Über- und Unterordnung von Staat und Gesellschaft konnte der „Staat“ hiernach im Bereich des öffentlichen Dienstes – ebenso im Schulwesen, Militär und Strafvollzug – ohne Bindung an die Grundrechte und den Vorbehalt des Gesetzes unumschränkt herrschen. Auf der anderen Seite wurde der Beamtenstand als „Staatsdiener“ privilegiert und dem Bürger undemokratisch entrückt. Mit Blick auf die so einflussreiche Staatslehre Hegels urteilt Hattenhauer: „Sie (die Räte, RvO) wurde(n) . . . durch die von Georg Wilhelm Friedrich Hegel . . . in Berlin gelehrte Botschaft beflügelt, daß der Staat die Verkörperung der sittlichen Idee sei. 288 Anschütz, Gerhard, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919. Ein Kommentar für Wissenschaft und Praxis, Nachdr. der 14. Aufl. (1933), Bad Homburg u. a. 1968, Art. 130, S. 603; zur Verwaltung in Weimar aus juristischer Sicht vgl. auch Gusy, Die Weimarer Reichsverfassung, Tübingen 1997, S. 163 ff. 289 Spitzkatz, Marc, BVerfGE 33, 1 – Strafgefangene. Der beleidigte Gefängnisdirektor und das Ende des besonderen Gewaltverhältnisses; in: Menzel (Hrsg.), S. 190.

1. Staatsdienst als Gottesdienst – problematische hegelianische Tradition

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Staatsdienst war mithin der Dienst am höchsten irdischen Gut, war säkularisierter Gottesdienst, welcher die Diener des Staates zu Priestern machte und über das Volk hinaushob. In diesem Dienst fanden die Tugenden von Pflicht und Treue als die höchsten Ideale der Staatsdiener ihre Grundlage“290.

Es gibt daher auch unter der Ordnung des Grundgesetzes: Menschen mit Menschenrechten, Bürger mit Bürgerrechten und den Sonderstatus des Beamten – oder wie Carl Schmitt es formulierte: „Dieser besondere Status ist von dem allgemeinen ,Mensch‘-Sein sehr verschieden“291.

Denn so gesehen erfordert die im Staat gipfelnde Sittlichkeit schließlich vom Beamten als dem ausführenden Organ zur Verwirklichung des Gemeinwohls die „volle Hingabe“ des ganzen Menschen. Das Preußische Oberverwaltungsgericht z. B. stellte 1927 in wilhelminischer Diktion fest: „ ,Das Recht . . . findet seine Schranken für den Beamten . . . in den Pflichten, die ihm sein Amt auferlegt, vorzüglich in der Treu- und Gehorsamspflicht, die es ihm verbietet, von diesem Recht einen gleich weitgehenden Gebrauch zu machen, wie es anderen Staatsbürgern gestattet ist, die nicht unter dem Zwange der im allgemeinen, öffentlichen Interesse notwendigen Dienstzucht stehen. Das Amt erfaßt die gesamte Persönlichkeit des Beamten. Er ist niemals nur Privatmann . . .‘“292.

Trotzdem, oder besser: gerade deshalb, beurteilte auch der oben zitierte – liberale – Gerhard Anschütz dieses ständisch-etatistische Verständnis293 des öffentlichen Dienstes ganz selbstverständlich als positiv294, weil „neutral“ über den Parteien stehend, fachlich versiert das „Gemeinwohl“ verkörpernd im Zeitalter der parlamentarisch und „egoistisch-parteipolitisch“ organisierten Weimarer Demokratie: der „Beamte wird im Sinne Hegels zum Spezialisten für das Allgemeine“295. Das, obwohl die Neutralität des Beamtentums immer ein Mythos und auch Anschütz bekannt gewesen ist, dass z. B. den Sozialdemokraten in Preußen auch längst nach Aufhebung der Sozialistengesetze gar keine Beamtenkarriere offen stand – ganz zu schweigen von den Diskriminierungen gegenüber Juden und Frauen, wobei letztere erst durch die WRV wenigstens nach der formellen Verfassungs290 Hattenhauer, Hans, Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des deutschen Rechts, 4. Aufl., Heidelberg 1996, S. 346; vgl. auch ders., Geschichte des deutschen Beamtentums, 2. Aufl., Köln 1993. 291 Schmitt, Verfassungslehre, S. 181. Daher: „Man kann sagen, daß der Begriff des Beamten den radikalen Vertretern des bürgerlichen Liberalismus immer suspekt gewesen ist“; ebd. 292 In: Juristische Wochenschrift, 1927, S. 2867, zitiert nach Anschütz, S. 603 f. 293 Vgl. hierzu insgesamt Mayer-Tasch, Peter Cornelius, Korporativismus und Autoritarismus. Eine Studie zu Theorie und Praxis der berufsständischen Rechts- und Staatsidee, Frankfurt a. M. 1971. 294 Vgl. Anschütz, S. 602 f. 295 Hesse, Joachim Jens / Ellwein, Thomas, Das Regierungssystem der BRD, Bd. 1, 8. Aufl., Wiesbaden 1997, S. 349.

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C. Staat und Beamte

lage beseitigt wurde296. Max Weber hatte daher schon zu dieser Zeit nicht nur auf die Bedeutung der Bürokratie als dem eigenständigen Machtfaktor moderner politischer Systeme nachdrücklich hingewiesen. Er stellte gerade in diesem Zusammenhang auch heraus, dass das eigentliche Problem politischer Patronage im öffentlichen Dienst gerade nicht das des Einflusses parteipolitisch organisierter Gruppen sei, der sich ja öffentlich vollziehe und parlamentarisch zu verantworten habe. Es waren für Weber vielmehr die „informellen“ Patronagesysteme, in denen sich die Herrschaft der Bürokratie der Kontrolle entzieht und die ihn nachdrücklich die Stärkung (partei)politisch-parlamentarischer Kontrolle der Verwaltung einfordern ließen: „Die unoffizielle Patronage ist, da sie unverantwortlich bleibt, eben die übelste . . . Patronage überhaupt, und sie ist Folge der konservativen Beamtenherrschaft . . . Über die Ämterpatronage entscheiden dabei ja nicht Politiker und Parteien, welche von der Öffentlichkeit verantwortlich gemacht werden könnten, sondern private Konnexionen aller Art, von den sehr wichtigen studentischen Couleurbeziehungen angefangen bis zu den gröberen und feineren Formen kapitalistischer Empfehlungen. Der Großkapitalismus, den die blöde Unkenntnis unserer Ideologen als Verbündeten des verketzerten Parlamentarismus vermutet, steht daher wie ein Mann auf seiten der Erhaltung der unkontrollierten Beamtenherrschaft. Er weiß gut: warum. Dies ist derjenige Zustand, welche die Literatenphrase bei uns mit verbissener Wut gegen die von ihr als ,korrupt‘ und ,undeutsch‘ perhorreszierte offene Parteiverantwortlichkeit für die Ämterpatronage zu verteidigen sich gewöhnt hat. In Wahrheit sind es einfach mächtige materielle Pfründnerinteressen in Verbindung mit kapitalistischer Ausnutzung von ,Konnexionen‘, aber wahrhaftig nicht ,der deutsche Geist‘, welche gegen die Parlamentarisierung der Patronage engagiert sind“297.

Zu Recht wird daher im Hinblick auf die katastrophalen politischen Implikationen solch antipluralistischer, ständestaatlicher Konzeptionen des öffentlichen Dienstes, wie sie allgemein in der Staatslehre dieser Zeit populär waren – man denke nur an den Einfluss von Othmar Spann298 – einhellig bemerkt: 296 Vgl. Art. 128 WRV II. So hatte bis dahin z. B. die Eheschließung unmittelbare Folgen für die Stellung einer Beamtin – in Bayern etwa in der Weise, dass das Beamtenverhältnis für Volksschullehrerinnen erlosch; vgl. die Nachweise bei Anschütz selbst, S. 586. 297 Weber, Parlament und Regierung im neugeordneten Deutschland, Kap. II „Beamtenherrschaft und politisches Führertum“ (1918); jetzt in: Ders., Gesammelte politische Schriften, S. 368 f.; vgl. auch Weber, Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der verstehenden Soziologie, 5. Aufl., Studienausgabe, Tübingen 1980, Abschnitt 8: „Die rationale Staatsanstalt und die modernen politischen Parteien und Parlamente“, S. 815 ff. Zur ambivalenten Haltung von Weber zur Demokratie und Bürokratie, in der er zugleich eine Form „rationaler Herrschaft“ sah, vgl. z. B. Anter, Andreas, Max Webers Theorie des modernen Staates. Herkunft, Struktur und Bedeutung, 2. Aufl., Berlin 1996; überhaupt zu seiner rationalistischen Modernitäts- und Fortschrittsgläubigkeit vgl. Voegelin, Die Größe Max Webers, München 1995. 298 Vgl. Spann, Der wahre Staat. Vorlesungen über den Abbruch und Neubau der Gesellschaft, 3. Aufl., Jena 1931; ders., Gesellschaftslehre, 2. Aufl., Leipzig 1923; zu Spann vgl. Mayer-Tasch, S. 27 ff., 65 ff., 74 ff.; vgl. kurz auch Dahlheimer, Manfred, Ständische Ord-

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„ . . . allerdings wurde das B. (Berufsbeamtentum, RvO) im Kaiserreich infolge bürgerlicher (Selbst-)Rekrutierung . . . zum Instrument konservativer, monarchischer Politik. Die Fixierung auf das Staatsoberhaupt sowie die Distanziertheit zu Parlament und Parteien ließ in der Weimarer Republik den Grundsatz der Neutralität des B. zu einem Hindernis werden, sich mit der Republik . . . zu identifizieren und bestärkte restaurative Tendenzen, die im Dritten Reich nach anfänglichem Widerstand gegen parteiliche Personalpolitik zur erneuten Anpassung aus Staatsgesinnung führte“299.

Und im Urteil von Karl Dietrich Bracher: „Der Einbau des vom monarchischen Absolutismus geschaffenen Berufsbeamtentums in die parlamentarische Demokratie war von vorneherein behindert durch die ständische Bindung dieser weitgehend bewußt aus dem Volksganzen gelösten sozialen Gruppe, die allein mit dem Adel den Abbau des Ständestaats überdauert hatte“300. „So verharrte eine im modernen Verwaltungsstaat ständig anwachsende Bürokratie mit ihren vordemokratischen Traditionen in einer latenten Gegenüberstellung zur parlamentarischen Demokratie, zum Parlament, zu den Parteien und ihren direkten Organen“301. „Ihr (der Bürokratie, RvO) mußte denn auch das autoritäre Staatsbild einer auf technischer Leistungsfähigkeit aufgebauten Ordnung, die förmliche Vergottung eines hierarchisch gestrafften Obrigkeitsstaates näherliegen als eine bewegliche, sozial offene demokratische Staatskonzeption“302.

Polemisch formuliert mag man dann darin tatsächlich eine gewisse Art von „Neutralität“ erfassen, denn so gesehen dienten die Beamten dieser Zeit tatsächlich jedem „Herrn“ – eben nur nicht dem von ihnen reklamierten „Gemeinwohl“. Wie weit die von Bracher beschriebene Affinität zur Diktatur ging und wie gering das Ausmaß der „Republikanisierung“ der Berufsbeamtenschaft in Weimar tatsächlich war, spiegelte sich auch in der Beamtenpolitik der NS-Diktatur wider. Denn vom „Gesetz zur Wiederherstellung des Berufsbeamtentums“, das den öffentlichen Dienst von jüdischen und politisch oppositionellen Beamten „säuberte“, waren überhaupt „höchstens 2% aller Beschäftigten betroffen“303.

nung statt pluralistischer Gesellschaft; in: Böckenförde (Hrsg.), Staatsrecht und Staatsrechtslehre im Dritten Reich, Heidelberg 1985, S. 122 ff. 299 Derlien, Hans-Ulrich, Berufsbeamtentum; in: Eichorn, Peter (Hrsg.), Verwaltungslexikon, 2. Aufl., Baden-Baden 1991, S. 103. 300 Bracher, Die Auflösung der Weimarer Republik. Eine Studie zum Problem des Machtverfalls in der Demokratie, 5. Aufl., Villingen 1971, S. 182. 301 Ebd., S. 165. 302 Ebd., S. 166; ähnlich Hesse / Ellwein, S. 347 ff. 303 Gusy, Die Weimarer Reichsverfassung, S. 179. 6 van Ooyen

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2. Beamte – etwas ganz Besonderes a) Herr und Diener: Beamtenkinder-Beschluss (1998) An dieser Stelle soll nun nicht das vielfach beschriebene Problem der sog. Kontinuität von Funktionseliten nach 1945 diskutiert werden304. Zweifellos hat das Verfassungsgericht seinerzeit Mut bewiesen, indem es angesichts der NS-Diktatur alle Beamtenverhältnisse mit dem 8. Mai 1945 für erloschen erklärte – gegen den Widerstand von Staatsrechtslehre, berufsständischen Interessenvertretungen und vor allem gegen den des BGH, der die Fortdauer der Beamtenverhältnisse eben auch mit der „unpolitischen Neutralität“ des Berufsbeamtentums selbst angesichts der NS-Diktatur zu rechtfertigen suchte305. Doch hatte das Bundesverfassungsgericht das Berufsbeamtentum damit nicht prinzipiell infrage stellen wollen. Sicherlich, Art. 33 IV GG formuliert für den öffentlichen Dienst ein „öffentlichrechtliches Dienst- und Treueverhältnis“ und Absatz V sieht vor, dass das „Recht des öffentlichen Dienstes . . . unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln (ist)“. Gerade dieser Absatz lässt daher genau die „fragwürdige Auffassung vom ,unpolitischen‘ . . . Beamten erkennen, die Vorstellung auch, die Qualität des Beamten sei in Loslösung von seiner Einbindung in das Staatsganze zu beurteilen“306. Doch der Verfassungstext bietet hier ganz erheblichen Spielraum, da in Art. 33 IV nur vom öffentlichen Dienst, nicht vom Berufsbeamtentum und im Abs. V lediglich von „Berücksichtigung“, nicht aber „Beachtung“ die Rede ist307. Darüber hinaus können – auch nach der Auffassung des Verfassungsgerichts – natürlich nur solche Grundsätze Berücksichtigung finden, die mit zentralen Wertentscheidungen der rechtsstaatlichen Demokratie ohne Zweifel kompatibel sind308. Daher hält selbst Art. 33 GG genügend Spielraum für ein modernes Konzept des öffentlichen Dienstes in einer pluralistischen Gesellschaft be304 Vgl. hierzu insb. das einschlägige Kap. „Rehabilitierung und Versorgung der ,131‘“ bei Frei, Norbert, Vergangenheitspolitik. Die Anfänge der Bundesrepublik und die NS-Vergangenheit, 2. Aufl., München 1997, S. 69 ff.; mit Blick auf die Staatslehre vgl. von Bülow, S. 147 ff. 305 Vgl. hierzu Menzel, BVerfGE 3, 58 – Beamtenurteil. Völkerrechtliche Kontinuität vs. beamtenrechtliche Diskontinuität? – Vergangenheitsbewältigung im Disput zwischen BVerfG und BGH; in: Menzel (Hrsg.), S. 70 ff. 306 Kunig, Philip, Art. 33; in: von Münch / Ders., (Hrsg.), GG-Kommentar, Bd. 2, 3. Aufl., München 1995, S. 501, Rnr. 61. 307 Vgl. ebd., S. 499 f., Rnr. 59. 308 Vgl. ebd., S. 501 f., Rnr. 61; vgl. hierzu BVerfGE 15, 167 (185). Ob der sog. „Extremisten-Beschluss“ selbst diesem Maßstab in allen seinen Teilen gerecht wird, kann mit Böckenförde bezweifelt werden, soweit dem Beamten über das Erfordernis der verhaltensbezogenen Verfassungs- und Gesetzestreue hinaus Pflichten der – eher für den „Tugendterror“ von Diktaturen typischen – „Gesinnungstreue“ auferlegt werden; vgl. Verhaltensgewähr oder Gesinnungstreue? Sicherung der freiheitlichen Demokratie in den Formen des Rechtsstaats; in: Ders., Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt a. M. 1991, S. 284 f. Böckenförde macht auch zu Recht auf den seit

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reit. Doch das Verfassungsgericht hält demgegenüber am Verständnis des Berufsbeamtentums als „Staatsdiener“ eisern fest309. In der aktuellen Rechtsprechung schlägt sich das seit den 90er Jahren in einer Reihe von Urteilen zur Beamtenversorgung nieder, die durchgehend das Prinzip der Alimentation im tradierten Verständnis bestätigen. Das Alimentationsprinzip ist nicht nur wohl eines der zentralen Hindernisse, die eine Modernisierung des öffentlichen Dienstes verhindern. So kommt auch Hans Peter Bull, jüngst Leiter einer der zahlreichen, immer wieder eingesetzten Kommissionen zur Reform des öffentlichen Dienstes, u. a. zu dem Schluss: „Das Alimentationsprinzip ist aber weithin fragwürdig geworden, weil immer weniger Arbeitnehmer einsehen, wie dieses Prinzip als Maßstab der Bezahlung in höheren Funktionen operational gemacht werden soll. Der Begriff der ,amtsangemessenen‘ Alimentation wird kaum noch verstanden“310.

der Entscheidung angelegten Widerspruch (vgl. BVerfGE 39, 334 Leitsatz 8) aufmerksam, das – durchaus legitime – Konzept der „wehrhaften Demokratie“ im Bereich des öffentlichen Dienstes auf sog. „verfassungsfeindliche“ Parteien anzuwenden, gegen die man aber zugleich die Einleitung eines Verbotsverfahrens nach Art. 21 II GG scheut (so auch die seinerzeit abweichende Meinung des Richters Rupp). Zur Entscheidung insgesamt vgl. m. w. N. auch Spranger, Tade Matthias, BVerfGE 39, 334 ff. – Extremisten. Zur Einstellung von politisch Radikalen in den Öffentlichen Dienst; in: Menzel (Hrsg.), S. 254 ff.; zur Thematik „Parteiverbote“ vgl. auch Kap. B 2. Hier bleibt zu ergänzen, dass vor einigen Jahren der EGMR einer entsprechenden Menschenrechtsbeschwerde einer aus dem Dienst entlassenen Lehrerin wegen Verstoßes gegen Art. 10 EMRK (Meinungsfreiheit) und Art. 11 (Vereinigungsfreiheit) stattgab. Zwar würdigte der EGMR das deutsche Konzept der „wehrhaften Demokratie“ als legitime Konsequenz aus dem Scheitern Weimars. Er beanstandete aber dessen rigorose Handhabung auch im Hinblick auf die Tatsache, dass die extremistische Partei, in der die Beamtin tätig war, nicht verboten war; vgl. m. w. N. van Ooyen, Der neue Europäische Gerichtshof für Menschenrechte; in: von Arnim, Gabriele u. a. (Hrsg.), JB Menschenrechte 2003, Frankfurt a. M. 2002, S. 295 ff. 309 Zu den hergebrachten Grundsätzen, die das BVerfG ausdrücklich anerkannt hat, zählen insb.: Beamtenverhältnis als besonderer Status; Anstellung auf Lebenszeit, Pflicht zu Treue und Gehorsam gegenüber dem Dienstherrn, Pflicht zu unparteiischer Amtsführung, Verfassungstreue, Verbot kollektiver wirtschaftlicher Kampfmaßnahmen zur Förderung gemeinsamer Berufsinteressen, Laufbahnprinzip, Anspruch auf angemessene Besoldung und Versorgung der Beamten und ihrer Familien; vgl. m. w. N. der zahlreichen Entscheidungen z. B. Richter, Ingo / Schuppert, Gunnar Folke, Casebook Verfassungsrecht, 3. Aufl., München 1996, S. 543 f. Fritjof Wagner kommt zum Schluss: „Kritisch bleibt anzumerken, daß Art. 35 Abs. 5 GG einer der Artikel des Grundgesetzes ist, dessen Auslegung sich besonders weit von den Absichten der Verfasser entfernt hat . . . Durch die weite Auslegung, die Art. 33 Abs. 5 GG durch die Rechtsprechung erfahren hat, wird praktisch das gesamte hergebrachte Beamtenrecht ins geltende Recht übertragen . . . Es besteht damit die Gefahr, daß Art. 35 Abs. 5 GG zum ,Einfallstor‘ für die Gruppeninteressen der Beamten wird; Beamtenrecht, 4. Aufl., Heidelberg 1994, S. 15. 310 Bull, Die Notwendigkeit der Modernisierung des öffentlichen Dienstes; in: RuP, 1 / 2003, S. 17; es handelte sich hierbei um die von der NRW-Landesregierung eingesetzte Regierungskommission „Zukunft des öffentlichen Dienstes – öffentlicher Dienst der Zukunft“; vgl. auch schon Hesse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts, 20. Aufl., 6*

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C. Staat und Beamte „In einem künftigen öffentlichen Dienstrecht sollte die derzeit grundlegende Zweiteilung nach dem Status überwunden werden. Die Rechte und Pflichten der Beschäftigten sollten . . . auf der Grundlage weitgehender Angleichung an das allgemeine Arbeitsrecht (bestimmt werden)“311.

Es ist darüber hinaus genuiner Ausdruck der stände- und obrigkeitsstaatlichen Tradition, die die Tätigkeit von Beamten / innen und deren Bezahlung (martialisch immer noch: „Besoldung“) aus den oben beschriebenen Gründen nicht einfach als Gehalt bzw. Lohn für geleistete Arbeit klassifizieren und hierauf beschränken kann. Dienen Beamte / innen dem „Staat“ als Inbegriff des Gemeinwohls in einem die „volle Hingabe“ erfordernden „Treueverhältnis“, das den Beamtenstatus bis in die private Lebensführung hineinreichen lässt, so folgt daraus in umgekehrter Richtung die „angemessene“ Versorgung – und zwar ebenfalls bis in den Bereich privater Lebensführung hinein, die so gesehen beim Beamten immer auch öffentliche ist: Denn das paternalistische Konzept der Alimentation des „Vaters“ Staat gegenüber dem Beamten ist der reziproke Anspruch, der aus der „Vasallentreue“ gegenüber dem „Lehensherrn“ (noch heute: „Dienstherrn“) erwächst. Deshalb kann etwa über die Höhe der Bezüge grundsätzlich nicht im tarifrechtlichen „freien Spiel der Kräfte“ einfach verhandelt werden. Vielmehr muss sich der „Staat“ zum einen auf die „Treue“ seiner „Diener“ verlassen können – Streik versteht sich dann nicht als legitimes Kampfmittel der Interessensdurchsetzung sondern als „perfider Treuebruch“. Und zum anderen wird die Wertschätzung für geleistete „Treue“ vom „Herrn“ selbst festgelegt und ist in einem Über-Unterordnungsverhältnis nur in anerkennender Dankbarkeit hinzunehmen. Heidelberg 1995, S. 232, Rnr. 543; zur Übersicht der Reformbemühungen vgl. Hesse / Ellwein, S. 353 ff. 311 Bull, ebd., S. 18 f.; Bull will jedoch bestimmte Berufsgruppen wie z. B. Polizisten als Träger „hoheitlicher“ Funktionen andererseits wiederum ausnehmen. Das ist aus demokratischer Sicht nicht verständlich, denn es würde ja eher dazu führen, dass ein umso kleinerer Teil von Beamten im Bereich sog. „Kernaufgaben“ noch „exklusiver“ wäre – sozusagen dann als „wirkliche“ Obrigkeit mit „echten“ Staatsaufgaben betraut. Es ist daher nicht einzusehen – bzw. eben nur vor dem Hintergrund des Staatskonzepts von Hobbes zu verstehen – warum die Funktion „Polizei“ quasi von Natur aus mehr „hoheitliche“ Aufgabe sein soll als andere „Staatsaufgaben“; über das, was öffentliche Aufgabe sein soll, wird ja gerade in einer pluralistischen Demokratie permanent verhandelt. Es ist darüber hinaus auch aus funktionaler Sicht nicht notwendig – selbst nicht im Bereich der Polizei – da fast alle Länder (und darunter gerade die mit langer demokratischer Tradition) auch hier ohne Berufsbeamtentum im Bereich des öffentlichen Dienstes bestens auskommen. Warum Lehrer und Polizisten Beamte sind, erklärt sich eben nur aus der Tradition – und der dauerhaft erfolgreichen Durchsetzung berufsständischer Interessen. Die ganze (deutsche) Diskussion um sog. Kernaufgaben „hoheitlicher“ Art – man beachte im übrigen schon die obrigkeitsstaatliche Assoziation des Begriffs „hoheitlich“ –, die vermeintlich nur von Beamten nach „hergebrachten Grundsätzen“ ausgeführt werden können, führt daher in die Irre. Sie droht das Problem der Modernisierung des öffentlichen Dienstes mit der Gleichsetzung von „öffentlich“ und „staatlich“ auf die bloße Privatisierung zu verkürzen – auch wenn diese im Einzelfall durchaus angezeigt sein mag – und verwechselt auf der anderen Seite die Ausführung öffentlicher Aufgaben nach Recht und Gesetz mit einem antiquierten Verständnis von „Dienen“.

2. Beamte – etwas ganz Besonderes

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Und daher kann es dem „Staat“ im Unterschied zum „einfachen“ Arbeitgeber z. B. auch nicht gleichgültig sein, wieviele Kinder seine Beamte / innen haben. Denn deren Anzahl schlägt als „Kostenfaktor“ bei der Lebensführung des Bediensteten zu Buche, die in diesem Verständnis zugleich ja auch immer eine öffentliche ist. In seiner „Beamtenkinder-Entscheidung“ hat das Bundesverfassungsgericht 1998 genau diese Sicht des Berufsbeamtentums anhand der sich hieraus ergebenden Konsequenzen für die Beamtenversorgung wieder bestätigt: „Das Alimentationsprinzip gehört zu den hergebrachten und vom Gesetzgeber zu beachtenden Grundsätzen des Berufsbeamtentums . . . Der Dienstherr ist danach verpflichtet, dem Beamten amtsangemessenen Unterhalt zu leisten. Dies umfaßt auch die Pflicht, die dem Beamten durch seine Familie entstehenden Unterhaltspflichten realitätsgerecht zu berücksichtigen“312.

Denn für das Gericht ist das Berufsbeamtentum nach wie vor etwas, das – wie der Staat – von der übrigen Gesellschaft losgelöst ist. Es ist „unpolitisch“ im dem Sinne, dass es nicht am politischen Spiel der pluralistischen Gesellschaft teilnimmt; es ist vielmehr Hort staatlicher Stabilität: „Damit (mit der Alimentation, RvO) trägt der Dienstherr nicht zuletzt der Aufgabe des Berufsbeamtentums Rechnung, im politischen Kräftespiel eine stabile, gesetzestreue Verwaltung zu sichern“313.

Und genau hieraus wird nun die oben aufgezeigte Schlussfolgerung gezogen, dass auch die Anzahl der Kinder von Beamten / innen aus Sicht der „Staatsräson“ von Belang ist: „Aus der Sicherungsfunktion, welche die Alimentation für das Berufsbeamtentum hat, folgt daher, daß der Beamte nicht vor die Wahl gestellt werden darf, entweder ein ,Minimum an Lebenskomfort‘ zu befriedigen oder, unter Verzicht darauf, eine Familie zu haben und diese entsprechend den damit übernommenen Verpflichtungen angemessen zu unterhalten. Bei der Beurteilung und Regelung dessen, was eine amtangemessene Besoldung ausmacht, kann die Zahl der Kinder eines Beamten deshalb nicht ohne Bedeutung sein“314.

Für den zu entscheidenden Fall des amtsangemessenen Unterhalts einer Beamtenfamilie mit mehr als zwei Kindern ergibt sich dann: „Der Gesetzgeber überschreitet seinen Gestaltungsspielraum, wenn er dem Beamten zumutet, für den Unterhalt seines dritten und weiterer Kinder auf die familienneutralen Bestandteile seines Gehalts zurückzugreifen, um den Bedarf seiner Kinder zu decken. Die

312 BVerfGE 99, 300 – Beamtenkinder, Rnr. 35; zitiert nach http://www.oefre.unibe.ch/ law/dfr/bv099300.html; download vom 01. 08. 03. 313 Ebd., zugleich auch einer der beiden Leitsätze und mit Verweis auf frühere Entscheidungen (BVerfGE 11, 203; E 39, 196; E 44, 249). Im Umkehrschluss impliziert das Zitat, dass schon beim bloßen Angestellten im öffentlichen Dienst offenbar Zweifel an der Gesetzestreue aufkommen. 314 Ebd., Rnr. 36.

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C. Staat und Beamte damit verbundene, mit wachsender Kinderzahl fortschreitende Auszehrung der familienneutralen Gehaltsbestandteile ist nicht hinnehmbar, weil so der Beamte mit mehreren Kindern den ihm zukommenden Lebenszuschnitt nicht oder nur zu Lasten seiner Familie erreichen kann“315.

Tatsächlich – eine Zumutung, wenn man seine Familie vom Gehalt zu ernähren hat, das dadurch so „ausgezehrt“ wird. Das ist zwar eigentlich allen zumutbar, die nicht wohlhabend sind, doch das Beamten-Sein ist – erinnern wir uns an den oben zitierten Carl Schmitt – eben vom „allgemeinen ,Mensch‘-Sein sehr verschieden“. Dieser Auffassung folgt auch das Gericht: „Bei der Bemessung des zusätzlichen Bedarfs, der für das dritte und die weiteren Kinder des Beamten entsteht und vom Dienstherrn über die Alimentation der Zwei-Kinder-Familie hinaus zu decken ist, kann der Gesetzgeber von denjenigen Regelsätzen für den Kindesunterhalt ausgehen, die die Rechtsordnung zur Verfügung stellt. Allerdings sind diese Sätze auf die Befriedigung unterschiedlicher Bedürfnisse hin ausgerichtet . . . So sind etwa Bedarfssätze, die an dem äußersten Mindestbedarf eines Kindes ausgerichtet sind, also insbesondere die Sozialhilfesätze, staatliche Hilfe zur Erhaltung eines Mindestmaßes sozialer Sicherung. Die Alimentation des Beamten und seiner Familie ist demgegenüber etwas qualitativ anderes. Diesen Unterschied muß die Bemessung der kinderbezogenen Bestandteile des Beamtengehalts deutlich werden lassen . . . Die Gewährung kinderbezogener Gehaltsbestandteile ist weder ein ,Beamtenprivileg‘ noch handelt es sich dabei um ,doppeltes Kindergeld‘“316.

Denn: „Das Beamtenverhältnis ist kein Dienstvertrag im herkömmlichen Sinne, insbesondere ist es kein entgeltliches Arbeitsverhältnis, aufgrund dessen eine nach Inhalt, Zeit und Umfang begrenzte Arbeitsleistung geschuldet wird und als Entgelt dafür ein Anspruch auf Entlohnung erwächst. Das Beamtenverhältnis begründet vielmehr für den Beamten und den Dienstherrn je selbständige Pflichten. Diese folgen unmittelbar aus dem Gesetz, sie werden nicht vertraglich vereinbart . . . Die Berücksichtigung der Kinderzahl bei der Besoldung ist daher kein ,Beamtenprivileg‘, sondern Inhalt der geschuldeten Alimentation“317.

Hier tritt schließlich auch der tiefere Grund zutage, warum das Leistungsprinzip im öffentlichen Dienst in der Form des Berufsbeamtentums auch aus Sicht des Verfassungsgerichts gerade nicht gewollt sein kann. Es handelt sich eben um ein „Treueverhältnis“. Alimentation / Besoldung wird daher grundsätzlich gewährt, wenn man „treu“ ist oder aber nicht, wenn man „untreu“ wird, nicht aber (primär) in Abhängigkeit einer bestimmten Arbeitsleistung.

Ebd., Rnr. 39. Ebd., Rnr. 40 f. 317 Ebd., Rnr. 42; vgl. auch BVerfGE 44, 249 (265); vgl. hierzu schon Müller, Christoph, Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums. Funktionen – Privilegien – Ideologien; in: Däubler / Küsel, S. 92. 315 316

2. Beamte – etwas ganz Besonderes

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b) Beamtenbaby- und Ostbesoldung-Beschluss (1990; 2003) Das Gericht bestätigte im Urteil darüber hinaus nicht nur, dass das Gehalt nicht zwischen „gleichberechtigten“ Vertragspartnern ausgehandelt, sondern per Gesetz „von oben“ dekretiert wird318. Es wies außerdem daraufhin, dass die betroffenen Beamten / innen aufgrund der besonderen Natur des Beamtenverhältnisses auch besondere Zumutungen zu ertragen hätten, die sich etwa aus der angespannten Haushaltslage ihrer „Herrn“ ergeben können319. Folglich wurden zwar eine ganze Reihe von beamtenrechtlichen Regelungen, die mit der festgestellten Auslegung von Art. 33 V GG unvereinbar waren, durch die Entscheidung kassiert. Die Frage der Rückwirkung von Alimentationsansprüchen wischte das Verfassungsgericht aber genau mit dieser Begründung einfach vom Tisch: „Eine allgemeine rückwirkende Behebung des Verfassungsverstoßes ist mit Blick auf die . . . Besonderheiten des Beamtenverhältnisses nicht geboten“320.

Dabei wurde auf die Begründung einer vom Sachverhalt ähnlich gelagerten Entscheidung zu Beginn der 90er Jahre verwiesen. Auch in dieser sog. „BeamtenbabyEntscheidung“ hatte das Verfassungsgericht den Gesetzgeber dafür gerügt, dass er seinen Entscheidungsspielraum überschreite, wenn er Beamten / innen eine „mit wachsender Kinderzahl fortschreitende Auszehrung der familienneutralen Gehaltsbestandteile“ zumute321. Es hatte zudem nicht die Mühe gescheut – etwa im Unterschied zur Streichung des Asylrechts als Menschenrecht322 – bei einer solch bedeutsamen Angelegenheit ins rechnerische Detail zu gehen und dem Gesetzgeber mal konkret vorzurechnen, wie hoch man sich den Ausgleich denn mindestens vorstellte323. Doch bei der Frage der rückwirkenden Nachzahlung brach dann wieder die Seite der Staatsräson durch, die von den Beamten / innen zugleich auch besondere Opfer als Audruck ihrer Treue verlangen dürfe: „Das Beamtenverhältnis ist ein wechselseitig bindendes Treueverhältnis, aus dem nicht nur die Verpflichtung des Dienstherrn folgt, den Beamten amtsangemessen zu alimentieren, sondern umgekehrt auch die Pflicht des Beamten, auf die Belastbarkeit des Dienstherrn und dessen Gemeinwohlverantwortung Rücksicht zu nehmen . . . Die Ali-

318 Ein Umstand, der seitens der Mehrheit der Beamtenschaft gar nicht moniert wird, weil sich die betreffenden Regelungen angesichts der schon in den Parlamenten automatisch mitvertretenen Beamteninteressen bisher nicht ernsthaft negativ ausgewirkt haben und weil, so Müller (ebd.), das Verfassungsgericht die Versorgungsinteressen der Beamten gegenüber dem Gesetzgeber als Ersatz für die Tarifautonomie mit einem grundrechtsähnlichen Status versehen und so mittels Verfassungsbeschwerde einklagbar gemacht hat. 319 Vgl. ebd., Rnr. 71. 320 Vgl. ebd., Rnr. 71, zugleich auch Teil des 2. Leitsatzes der Entscheidung. 321 BVerfGE 81, 363, Rnr. 49, zitiert nach http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv081363. html; download vom 29. 07. 03. 322 Vgl. hierzu Kap. A 1. 323 Vgl. ebd., Rnr. 52 – 61.

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C. Staat und Beamte mentation des Beamten erfolgt aus gegenwärtig zur Verfügung stehenden Haushaltsmitteln . . .“324.

Daher wird eine Rückwirkung zugunsten einer Wirkung ex nunc verneint: „Eine verfassungsrechtlich gebotene Besoldungskorrektur braucht sich . . . nur auf denjenigen Zeitraum zu erstrecken, der mit dem Haushaltsjahr beginnt, indem die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Regelung verfassungsgerichtlich festgestellt worden ist“325.

Das Verharren des Verfassungsgerichts in diesem Verständnis des Berufsbeamtentums setzt sich ohne Bruch in seinen aktuellen Beschlüssen zur Auslegung von Art. 33 V GG weiter fort326. In der Frage der Zulässigkeit der sog. „Ostbesoldung“ wurde die Verfassungskonformität der niedrigeren Besoldung in den ostdeutschen Ländern bejaht. Angesichts der „historischen Ausnahmesituation“ und der damit verbundenen „beschränkte(n) Leistungskraft der öffentlichen Haushalte“327 sei die geringere Besoldung selbst nach 13 Jahren deutscher Einheit keine willkürliche, sondern eine – „derzeit noch“328 – sachlich gerechtfertigte und in der Kompetenz des Gesetzgebers liegende regionale Differenzierung329. Mit explizitem Rückgriff auf die „Beamtenkinder-Entscheidung“ wird die grundsätzliche Natur des Beamtenverhältnisses von „Herr“ und „Diener“ anhand der Versorgungsansprüche noch einmal bekräftigt: „Es (das Alimentationsprinzip, RvO) verpflichtet den Dienstherrn, den Beamten und seine Familie lebenslang angemessen zu alimentieren . . . und nach Maßgabe der Bedeutung des Berufsbeamtentums für die Allgemeinheit entsprechend der Entwicklung der allgemeinen wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse . . . einen angemessenen Lebensunterhalt zu gewähren . . . Die Besoldung des Beamten stellt kein Entgelt für bestimmte konkrete Dienstleistungen dar, sondern ist eine Gegenleistung des Dienstherrn dafür, dass sich der Beamte ihm mit seiner ganzen Persönlichkeit zur Verfügung stellt . . . Sie bildet die Voraussetzung dafür, dass sich der Beamte ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und die ihm im Staatsleben zufallende Funktion erfüllen kann . . .“330. Ebd., Rnr. 67. Ebd., 2. Leitsatz. 326 Vgl. BVerfGE, 2 BvL 3 / 00 vom 12. 02. 03; auch BVerfGE, 2 BvR 709 / 99 vom 12. 02. 03. 327 BVerfGE, 2 BvL 3 / 00 vom 12. 02. 03, Rnr. 88; vgl. auch Leitsätze; zitiert nach: http://www.bverfg.de/entscheidungen/ls20030212_2bvl000300.html; download vom 23. 07. 2003. 328 Vgl. ebd., Leitsatz 3. 329 Vgl. ebd., Rnr. 94; Rnr. 86. 330 Ebd., Rnr. 67. Dabei mutet schon die aus der organischen Staatslehre verwendete antropomorphe Formulierung „Staatsleben“ mehr als anachronistisch an. Das Gericht verweist in seiner Entscheidung auch auf frühere Formen von regionaler Besoldungsdifferenzierungen, etwa beim Ortszuschlag, dessen Höhe sich bis in die 70er Jahre gestaffelt in sog. „Ortsklassen“ nach den Lebenshaltungskosten (Mietspiegel etc.) bemaß. Gerade diese Differenzierung sollte den gleichen Lebensstandard des mit dem gleichen Status versehenen Beamten ein- und derselben Besoldungsstufe unabhängig vom Dienstort sichern (vgl. ebd., Rnr. 75 f.). 324 325

2. Beamte – etwas ganz Besonderes

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Bezogen auf die ältere Rechtsprechung hatte Christoph Müller Ende der 70er Jahre bemerkt, dass die „Judikatur des Bundesverfassungsgerichts . . . die Tendenz erkennen (läßt), . . . auf vordemokratische Elemente des Berufsbeamtentums zurückzugreifen“331. Dabei setze es sich über den Wortlaut des Art. 33 V GG („Berücksichtigung“) im Sinne einer „Beachtung“ hinweg und führe sich gerade in seinen Entscheidungen zur Alimentation „als Instanz auf, die die wirtschaftlichen Interessen der Berufsbeamten politisch zu vertreten hat“332. Dieser Einschätzung ist auch angesichts der neueren Judikatur nichts hinzuzufügen.

Müller, Christoph, Die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, S. 86. Ebd., S. 91. Dabei gilt es zu bedenken, dass die Richter nicht nur hier, sondern in jeder Frage, die das Berufsbeamtentum betrifft, auch in eigenem Interesse entscheiden. 331 332

D. Staat, Demokratie und gesellschaftliche Gruppen Die folgende ausführlichere Rekonstruktion des Demokratiebegriffs von Carl Schmitt rechtfertigt sich vor dem Hintergrund, dass dessen totalitäre Implikationen in Teilen der Staatsrechtslehre nur wenig bzw. gar nicht zur Kenntnis genommen worden sind. Hier gilt Schmitt wegen seiner „Verstrickung“ in den Nationalsozialismus zwar auch als problematische Figur, aber das bezieht sich dann eher auf seine Arbeiten und politischen Aktivitäten nach 1933 – eben unter Ausblendung, dass Schmitts „politische Theorie“ von Anfang an totalitär ist. Denn Schmitts Kritik an „Pluralismus“ und „Polykratie“333 wurzelt letztlich in seinem „FreundFeind-Verständnis“ des Politischen, das den Begriff der Verfassung eben nicht pluralistisch, als eine zwischen politischen Gruppen ausgehandelte Satzung versteht, sondern als die „Entscheidung“ der „homogenen“ politischen Einheit „Volk“ definiert. Für Schmitt ist das Kollektiv bestimmend, das im Rahmen seiner „politischen Theologie“ in ersatzreligiöser Weise hypostasiert wird; aus dieser Sicht ist es daher geradezu verwerflich, das „Politische im Sinne der republikanischen Schwurgemeinde von den Bürgern her zu definieren“334. Doch im Gegenteil – sofern Schmitt oder die ihm verwandten Lehren nicht ohnehin „subkutan“ fortwirken335, finden sich in der deutschen Verfassungstheorie, Staatslehre und Verfassungsrechtsprechung Versuche, Schmitts Lehren – wenn auch in „abgemilderter“ Form, sozusagen liberal-rechtsstaatlich „eingehegt“ – zu adaptieren336. Beispiel hierfür ist Ernst-Wolfgang Böckenförde, Verfassungsrich333 Schmitt, Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung (1929); jetzt in: Ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924 – 1954. Materialien zu einer Verfassungslehre, 2. Aufl., Berlin 1973, S. 63 ff.; Schmitt, Der Hüter der Verfassung, hier S. 71. 334 Hofmann, Hasso, Legitimität gegen Legalität. Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts, 3. Aufl., Berlin 1995, S. XVIII. 335 So z. B. in Teilen der Staatslehre von Gerhard Leibholz und in der überaus einflussreichen Integrationslehre von Rudolf Smend; wenngleich Smends Weimarer Arbeiten – fälschlicherweise – bisweilen sogar in den Kontext einer demokratischen Kontinuitätslinie der Staatslehre gerückt werden, so ist dem schon hier entgegenzuhalten, dass so mancher „Schmittianer“ die Übereinstimmungen zwischen Schmitt und Smend viel klarer erkennt; vgl. z. B. Böckenförde, Der Begriff des Politischen als Schlüssel zum staatsrechtlichen Werk Carl Schmitts; jetzt in: Ders., Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie und Verfassungsgeschichte, Frankfurt a. M. 1991, S. 357, 359 (Fn 32), S. 364; ausführlicher vgl. Kap. B 1a) bzw. E 1. 336 Ähnlich Mehring, Reinhard, Carl Schmitt und die Verfassungslehre unserer Tage; in: AöR, 1995, S. 196: „liberale Umdeutung von Schmitts Denken“, „verbunden mit einer kan-

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ter337 und auch im Bereich der juristischen Literatur einflussreicher Staatstheoretiker, der sich ausdrücklich immer wieder auf Schmitt bezieht, auch wenn er gegen Schmitt die Moderne – vor allem als Garant der (Religions)freiheit – bejaht338. Böckenförde erkennt zwar, dass dem gesamten verfassungsrechtlichen Werk Schmitts der „Begriff des Politischen“ zugrunde liegt – und, so ist zu ergänzen, natürlich die „Politische Theologie“. Doch die totalitären Implikationen sieht er nicht, und zwar nicht zuletzt, weil er den politischen Denker Schmitt gar nicht auf dem Stand der Literatur politischer Theorie, sondern bloß als „Staatsrechtler“ erfasst339. Es kann daher gezeigt werden, dass sich der antipluralistische Demokratiebegriff von Schmitt in einer – recht unkritischen – „Böckenförde-Variation“ direkt in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage demokratischer Mitbestimmung wiederfindet.

1. Theoretischer Bezug: Schmitt a) Politische Theologie Carl Schmitt avanciert zum „Klassiker“ – oder besser: „Antiklassiker“ – des politischen Denkens, ist zu lesen340. Nun, ob man will oder nicht, er ist es schon längst. Davon zeugen nicht nur die kontinuierlichen Auflagen seiner Schriften und Thematisierungen in Übersichtsdarstellungen341, sondern auch der jenseits seiner „Jünger“342 nicht abreißende, in den letzten Jahren sogar erheblich wieder tianisierenden Rückbesinnung auf die freiheitsverbürgende Allgemeinheit des Gesetzesbegriffes. Einfach gesagt unterscheidet sich Böckenfördes Politische Theologie nach ihrer theologischen Seite von Schmitt durch die Betonung der Glaubensfreiheit des einzelnen, nach ihrer politischen jedoch durch die Wiederentdeckung der Allgemeinheit des Gesetzes für die Normallage der Bundesrepublik“. 337 Tätigkeit als Richter von 1983 – 1996. 338 Vgl. Mehring, Carl Schmitt und die Verfassungslehre unserer Tage, S. 194; gleichwohl finden sich auch bei Böckenförde in der Kritik an „Globalisierung“ und „Individualisierung“ antimoderne Reflexe; vgl. Böckenförde, Die Zukunft politischer Autonomie. Demokratie und Staatlichkeit im Zeichen von Globalisierung, Europäisierung und Individualisierung; in: Ders., Staat, Nation, Europa, S. 103 ff.; vgl. hierzu auch weiter unten, Kap. 3 b). 339 Vgl. Böckenförde, Der Begriff des Politischen als Schlüssel zum staatsrechtlichen Werk Carl Schmitts, S. 344 ff., hier insb. die im Apparat angegebene Literatur. 340 Vgl. z. B. Misik, Robert, Carl macht Karl (Marx, RvO) wieder lesenswert; in: taz vom 25. 4. 2000; so auch schon Willms, Bernard, Carl Schmitt – jüngster Klassiker des politischen Denkens?; in: Quaritsch, Helmut, Complexio Oppositorum. Über Carl Schmitt, Berlin 1988, S. 577 ff. Insoweit hat Willms als „Schmittianer“ Recht, dass auch ein „Antiklassiker“ einen „Klassiker“ ausmacht. 341 Vgl. z. B.: von Beyme, Theorie der Politik im 20. Jahrhundert. Von der Moderne zur Postmoderne, 2. Aufl., Frankfurt / M. 1992, S. 93 ff.; Fetscher, Iring / Münkler, Herfried (Hrsg.), Pipers HB der politischen Ideen, Bd. 5, Vom Zeitalter des Imperialismus zu den neuen sozialen Bewegungen, München 1987, S. 292 ff.

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D. Staat, Demokratie und gesellschaftliche Gruppen

anschwellende Strom von Monografien343 – von den zahlreichen Aufsätzen in Fachzeitschriften ganz zu schweigen. Angesichts vermeintlicher „pluralistischer Zerfaserung“ und „individualistischer Atomisierung“ der Gesellschaft liegt die „Versuchung“344 der Schmittschen Lehre gerade in ihrer hegelianischen Fragestellung nach der substantialisierten Einheit des Politischen – „traditionell“ von „links“ mit der Einheit „Klasse“ und von „rechts“ mit der des „Volkes“ als kollektiver Identität einschließlich zugehöriger Feindbilder beantwortet345. Die aktuelle Rezeption mag auch damit zu tun haben, gegenüber der „Ökonomisierung“ in einer „globalisierten“ Welt den Primat der Politik in der Gesellschaft einzufordern, der das Schmittsche Denken im Kampf gegen Liberalismus und Parlamentarismus durchzieht346: „Heute ist nichts moderner als der Kampf gegen das Politische. Amerikanische Finanzleute, industrielle Techniker, marxistische Sozialisten und anarcho-syndikalistische Revolutionäre vereinigen sich in der Forderung, daß die unsachliche Herrschaft der Politik über die Sachlichkeit des wirtschaftlichen Lebens beseitigt werden müsse. Es soll nur noch organisatorisch-technische und ökonomisch-soziologische Aufgaben, aber keine politischen Probleme mehr geben. Die heute herrschende Art ökonomisch-technischen Denkens vermag eine politische Idee gar nicht mehr zu perzipieren. Der moderne Staat scheint wirklich das geworden zu sein, was Max Weber in ihm sieht: ein großer Betrieb. Eine politische Idee wird im allgemeinen erst dann begriffen, wenn es gelungen ist, den Personen342 Vgl. z. B. Maschke, Günter, Der Tod des Carl Schmitt, Wien 1987, hier immerhin interessant das kurze Kap. zur „linken“ Rezeption: „Die Linke und Carl Schmitt“, S. 141 ff., m. w. N.; vgl. auch Söllner, Alfons, Deutsche Politikwissenschaftler in der Emigration. Studien zu ihrer Akkulturation und Wirkungsgeschichte, Opladen 1996, Kap. „Linke Schüler der konservativen Revolution? – Franz Neumann, Otto Kirchheimer und Herbert Marcuse am Ende der Weimarer Republik“, S. 55 ff.; das kurze Kap. über Carl Schmitt, Walter Benjamin und die Linke bei Noack, wonach sich Übereinstimmungen schon in der gemeinsamen Ablehnung politischer Kompromisse – und damit des Parlamentarismus – ergeben, Noack, Paul, Carl Schmitt. Eine politische Biographie, Berlin – Frankfurt / M. 1993, S. 110 ff.; außerdem: Kennedy, Ellen, Carl Schmitt und die Frankfurter Schule; in: Geschichte und Gesellschaft, 1987, S. 542 ff.; zur „linken“ Rezeption vgl. aktuell: Mouffe, Chantal (Ed.), The Challenge of Carl Schmitt. London 1999. 343 Um einen Eindruck zu erhalten, sei an dieser Stelle nur empfohlen, einfach in das Verzeichnis lieferbarer Bücher zu schauen. Kurzer Überblick bis Mitte der 90er Jahre auch bei Hofmann, Legitimität gegen Legalität, Vorbemerkung; Noack, Staatstheoretiker, politischer Theologe – oder was sonst? Neue Bücher von und über Carl Schmitt, in: ZfP, 1996, S. 195 ff.; vgl. auch Voigt, Rüdiger (Hrsg.), Mythos Staat. Carl Schmitts Staatsverständnis, BadenBaden 2001; Brodoccz, André, Die politische Theorie des Dezisionismus: Carl Schmitt; in: Ders. / Gary S. Schaal (Hrsg.), Politische Theorien der Gegenwart, Bd. 1, Opladen 2002, S. 281 ff. 344 Vgl. gerade in dieser Hinsicht: Balke, Friedrich, Der Staat und sein Ende. Die Versuchung des Carl Schmitt, München 1996. 345 Vgl. aktueller z. B. die Kontroverse um das Buch von Huntington, Samuel P., Kampf der Kulturen. Die Neugestaltung der Weltpolitik im 21. Jahrhundert, München – Wien 1996. 346 Vgl. von Beyme, Theorie der Politik im 20. Jahrhundert, Kap.: „Der Kampf um den Primat der Politik in der Gesellschaft: Carl Schmitt“, S. 93 ff.

1. Theoretischer Bezug: Schmitt

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kreis nachzuweisen, der ein plausibles ökonomisches Interesse daran hat, sich ihrer zu seinem Vorteil zu bedienen“347.

Schmitt trägt zweifellos Züge eines vormodernen Denkers348, der gegen die Profanisierung, gegen die „Entzauberung der Welt“349 rebelliert und am Verlust des Heils350 leidet. In einem „Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitisierungen“351 lohne es sich nach Schmitt gar nicht mehr zu leben, da es es keinen Sinn mehr habe, zu sterben: „Eine Welt, in der die Möglichkeit eines solchen Kampfes restlos verschwunden ist . . . wäre eine Welt ohne die Unterscheidung von Freund und Feind und infolgedessen eine Welt ohne Politik. Es könnte in ihr mancherlei vielleicht sehr interessante Gegensätze und Kontraste geben, Konkurrenzen und Intrigen aller Art, aber sinnvollerweise keinen Gegensatz, auf Grund dessen von Menschen das Opfer ihres Lebens verlangt werden kann . . .“352. Und: „Wer keinen anderen Feind mehr hat als den Tod . . . , ist dem Tode näher als dem Leben . . .“353.

347 Schmitt, Politische Theologie, S. 68 f. Vgl. auch Schmitt, Das Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitisierungen (1929); jetzt in: Ders., Positionen und Begriffe im Kampf mit Weimar – Genf – Versailles 1923 – 1939, 3. Aufl., Berlin 1994, S. 139, wo Schmitt die Stufen der Säkularisierung und damit Entpolitisierung beschreibt: „ . . . vom Theologischen zum Metaphysischen, von dort zum Humanitär-Moralischen und schließlich zum Ökonomischen“. 348 Vgl. von Beyme, Theorie der Politik im 20. Jahrhundert, S. 101; auch Mehring, Carl Schmitt zur Einführung, Hamburg 1992, S. 151: „Schmitt probt den Aufstand des Politischen gegen die Moderne“. 349 Weber, Wissenschaft als Beruf; jetzt in: Ders., Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, hrsgg. von J. Winckelmann, 7. Aufl., Tübingen 1988, S. 594. 350 Vgl. Groh, Ruth, Arbeit an der Heillosigkeit der Welt. Zur politisch-theologischen Mythologie und Anthropologie Carl Schmitts, Frankfurt / M. 1998. 351 Aktuell diese Klage führend mit Rekurs auf Schmitt z. B. Bolsinger, Eckard, Was ist Dezisionismus? Rekonstruktion eines autonomen Typs politischer Theorie; in: PVS, 1998, S. 472: „Dieser Entpolitisierung und Negation des Politischen und der Politik gilt es theoretisch entgegenzutreten“ – hier in Anschlag gebracht gegen jegliche Form normativer Politik- und Rechtsphilosophie, die angeblich die eigentlichen politischen „Phänomene wie Herrschaft, Macht, Gewalt, und Kampf“ in ihren Begriffen des Guten und Gerechten ignoriere. Dem ist entgegenzuhalten (ohne die Banalität bestreiten zu wollen, dass Politik mit Macht zu tun hat): Ein Politikverständnis, das nicht mehr nach der „guten Ordnung“, d. h. der Legitimation von Herrschaft fragt und auf die bloße Dezision setzt, hat sich von aller Politikwissenschaft schon verabschiedet – bliebe es doch egal, wofür man sich entschiede. Und darüber hinaus: Dies trifft auch gar nicht auf Schmitt zu, da seine „Freund-Feind-Unterscheidung“ als „politische Theologie“ – als Kampf zwischen „Gut“ und „Böse“ – normativ aufgeladen ist: „Freund-Feind“ ist bei Schmitt nicht nur eine Beschreibung des „Politischen“, sondern soll sein! Vgl. hierzu Groh, ebd. und die schon eingangs genannten Literaturhinweise. 352 Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 35 f. 353 Schmitt, Das Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitisierungen, S. 150.

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D. Staat, Demokratie und gesellschaftliche Gruppen

Bei dieser Art der Formulierung ist aufzuhorchen, kündigt sie doch an, dass die Definition der Politik als „die Unterscheidung von Freund und Feind“354 religiös aufgeladen wird. Nur vor dem Hintergrund des existentiellen Kampfes zwischen Gut und Böse – als „Kreuzzug“ – erklärt sich daher die Radikalität der Schmittschen „Entscheidung“355: „Es sind die Gegensätze von Gut und Böse, Gott und Teufel, zwischen denen auf Leben und Tod ein Entweder-Oder besteht, das keine Synthese und kein ,höheres Drittes‘ kennt“356.

Von hier aus konstituiert sich für Schmitt das Politische und daraus folgt schließlich, dass die homogene politische Einheit keine „teuflische“ pluralistische Differenz zulassen kann, sondern monistische Identität und absolute Souveränität fordert. Darum ist Schmitt der liberale Parlamentarismus so verhasst357. Der liberale

Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 26. Das ist wohl heute nicht mehr umstrittener Stand der Forschung; vgl. insb.: Schindler, Alfred / Scholz, Frithard, Die Theologie Carl Schmitts; in: Taubes, Bd. 1, S. 153 ff.; Lenk, Kurt, Parlamentarismuskritik im Zeichen politischer Theologie. Carl Schmitts „Sakralisierung“ der Demokratie zum totalen Staat; in: APuZ, 51 / 1996, S. 15 ff.; Meier, Heinrich, Carl Schmitt, Leo Strauss und ,Der Begriff des Politischen‘. Zu einem Dialog unter Abwesenden, Neuausgabe, Stuttgart – Weimar 1998; Mehring, Carl Schmitt zur Einführung; Groh, Arbeit an der Heillosigkeit der Welt; Bärsch, Der Kampf zwischen Gott und dem Bösen. Carl Schmitts Begriff des Politischen aus der Perspektive der Religionspolitologie; in: Uske, Hans u. a. (Hrsg.), „Soziologie als Krisenwissenschaft“, FS zum 65. Geburtstag von Dankwart Danckwerts, Münster 1998, S. 333 ff.; selbst bei „Schmittianern“, z. B. bei Pilch, S. 12: „Der Glaube an eine heilsgeschichtliche Bestimmung des Menschen ist Fundament und Schlußstein auch seines (Schmitts, RvO) staatstheoretischen Werks“. Vgl. auch: Böckenförde, Auf dem Weg zum Klassiker. Carl Schmitt in der Diskussion: Politische Theologie als Fluchtpunkt seines Werks; in: FAZ v. 11. 7. 1997. Meier, Was ist politische Theologie?; in: Assmann, Jan, Politische Theologie zwischen Ägypten und Israel, München 1992, S. 9, verweist darauf, dass Schmitt den Begriff – positiv gewendet – als Kampfbegriff von Bakunin gegen dessen Atheismus und Anarchismus übernimmt. 356 Schmitt, Politische Theologie, S. 60 – hier auf der Folie der Auseinandersetzung mit den Staatsphilosophen der Gegenrevolution de Maistre, Bonald und Donoso Cortes. Schmitt hält 1948 in seinem erst 1991 veröffentlichtem Glossarium fest: „Das ist das geheime Schlüsselwort meiner geistigen und publizistischen Existenz: das Ringen um die eigentlich katholische Verschärfung (gegen die Neutralisierer, die ästhetischen Schlaraffen, gegen Fruchtabtreiber, Leichenverbrenner und Pazifisten)“; Glossarium. Aufzeichnungen der Jahre 1947 – 1951, hrsgg. von Eberhard Frhr. von Medem, Berlin 1991, S. 165. Zum „Katholizismus“ bei Schmitt vgl. Dahlmeier, Manfred, Carl Schmitt und der deutsche Katholizismus 1888 – 1936, Paderborn u. a. 1998. Bei Schmitt handelt es sich wohl eher um „katholisierende Privatmythologie“ oder „Krypto-Theologie“; so Nichtweiß, Barbara, Apokalyptische Verfassungslehren. Carl Schmitt im Horizont der Theologie Erik Pertersons; in: Wacker, Bernd (Hrsg.), Die eigentlich katholische Verschärfung . . . : Konfession, Theologie und Politik im Werk Carl Schmitts, München 1994, S. 63 f. 357 Treffend daher die folgende Einschätzung bei Lenk, S. 18, hinsichtlich Schmitts Bewunderung für Mussolini. Denn für Schmitt sei der „Faschismus . . . gewissermaßen die politische Kompensation des Monotheismus in vollendeter Gottlosigkeit“. 354 355

1. Theoretischer Bezug: Schmitt

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Staat als bloßer „Betrieb“ infolge von „Neutralisierung“ und „Entpolitisierung“ ist ihm Ausdruck einer „gottlosen“ Welt, die Herrschaft der Technologie – und ihr positivistisches Wissenschaftsaxiom – Inbegriff des „Antichristen“358: „Der Geist der Technizität, der zu dem Massenglauben eines antireligiösen Diesseits-Aktivismus geführt hat, ist Geist, vielleicht böser und teuflischer Geist . . . Er ist die Überzeugung einer aktivistischen Metaphysik, der Glaube an eine grenzenlose Macht und Herrschaft des Menschen über die Natur . . . an grenzenlose Veränderungs- und Glücksmöglichkeiten des natürlichen diesseitigen Daseins der Menschen. Das kann man phantastisch und satanisch nennen . . .“359.

Noch um die vierzig Jahre später führt Schmitt das ihn beherrschende Thema weiter, das seiner Auffassung bei „Hegel einen Höhepunkt findet“360 und spottet über „positivistische Scientisten“, die die politische Theologie „wissenschaftlich für längst erledigt“ hielten361. Im Relativismus Kelsens, der als führender Denker einer modernen, pluralistischen Demokratie- und rechtspositivistischen Staatstheorie die Vergöttlichung der politischen Gemeinschaft in der Tradition des metaphysischen „Alleszermalmers“ Kant dekonstruiert, das Recht und den Staat zur bloßen Macht profanisiert362, erkennt Schmitt also den „Feind“363, der die „Entpolitisierung“ vorantreibt, ja die politische Theologie überhaupt364 zerstört365. 358 Meier, Carl Schmitt, Leo Strauss und ,Der Begriff des Politischen‘, S. 55; vgl. auch Lenk, S. 11. 359 Schmitt, Das Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitisierungen, S. 149 (auch abgedruckt in: Der Begriff des Politischen). 360 Schmitt, Politische Theologie II. Die Legende von der Erledigung jeder Politischen Theologie (1970), 4. Aufl., Berlin 1996, S. 11. Dass Hegel ohne Zweifel einen Kulminationspunkt der politischen Theologie bildet, darauf hat ja gerade Kelsen kritisch hingewiesen. Zur Bedeutung Hegels für das Schmittsche Denken vgl. Kervegan, Jean-Francois, Politik und Vernünftigkeit. Bemerkungen zum Verhältnis zwischen Schmitt und Hegel; in: Der Staat, 1988, S. 371 ff. Bei aller Gemeinsamkeit und auch Differenz, die Kevergan zwischen Hegel und Schmitt herausstellt, vernachlässigt er jedoch die bei beiden zugrunde liegende politische Theologie. 361 Schmitt, ebd., S. 12. 362 Vgl. gerade hierzu weiter unten das Schmittsche Zitat aus seiner Schrift über Theodor Däublers „Nordlicht“. 363 Vgl. Mehring, Carl Schmitt zur Einführung, S. 63, der darauf hinweist, dass Schmitt dies antisemtisch auflädt: „Er wählte sich ,jüdische‘ Antipoden – Rathenau, Kelsen, Spinoza, Stahl u. a. – und sah darin einen religiös motivierten Gegensatz des christlichen ,Geistes‘ zur jüdischen Gesetzesreligion. Schmitt geht sogar soweit, Kant mit dem verteufelten ,jüdischen Geist‘ zu identifizieren: ,Der kategorische Imperativ ist in der Tat das Gesetz um des Gesetzes Willen. Judentum post Chr. n.‘“; Mehring, mit Zitat des Glossariums. So ist wohl auch die folgende Stelle bei Schmitt zu verstehen: „Es gibt Völker, die ohne Boden, ohne Staat, ohne Kirche, nur im ,Gesetz‘ existieren; ihnen erscheint das normativistische Denken als das allein vernünftige Rechtsdenken und jede andere Denkart unbegreiflich, mystisch, phantastisch oder lächerlich“; Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 9. Aufschlussreich bzgl. des Antisemitismus vgl. u. a. Schmitt, Glossarium; die Hinweise bei Gross, Raphael, „Jewish Law and Christian Grace“ – Carl Schmitt’s Critique of Hans Kelsen; in: Diner, Dan / Stolleis, Michael (Eds.), Hans Kelsen and Carl Schmitt. A Juxtaposi-

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D. Staat, Demokratie und gesellschaftliche Gruppen

Wer die Frühschrift Schmitts zu Theodor Däubler studiert366, kann schon hier die Formulierungen bzw. religiösen Motive finden, die offenbar seinem ganzen späteren Werk zugrunde liegen. Gegen den Rationalismus und Relativismus führt er 1916 aus: „Dieses Zeitalter hat sich selbst als das kapitalistische, mechanistische, relativistische bezeichnet, als das Zeitalter des Verkehrs, der Technik, der Organisation. In der Tat scheint der ,Betrieb‘ ihm die Signatur zu geben, . . . die universelle Vordringlichkeit des Mittels vor dem Zweck . . . Die Menschen sind arme Teufel geworden; ,sie wissen alles und glauben nichts‘ . . . Sie verstehen alles, ihre Gelehrten registrieren in der Geschichte, in der Natur, in der eigenen Seele. Sie sind Menschenkenner, Psychologen und Soziologen und schreiben schließlich eine Soziologie der Soziologie. . . Sie wollen den Himmel auf der Erde, den Himmel als Ergebnis von Handel und Industrie . . . einen Himmel mit Badeeinrichtungen, Automobilen und Klubsesseln, dessen heiliges Buch der Fahrplan wäre. Sie wollen keinen Gott der Liebe und Gnade, sie hatten soviel Erstaunliches ,gemacht‘, warum sollten sie nicht den Turmbau eines irdischen Himmels ,machen‘. . . Die Verwechslung war schauerlich . . . Ein Bild, das in anderen Zeiten aus der unbeschreiblichen Angst vor der unentrinnbaren Macht des Bösen geboren ist, taucht auf wie eine Prophezeiung, die sich nunmehr erfüllt: der Antichrist“367.

tion, Gerlingen 1999, S. 101 ff. sowie Gross, Carl Schmitt und die Juden. Eine deutsche Staatslehre, Frankfurt a. M. 2000; Dyzenhaus, David, Legality and Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar, Oxford 1997, S. 98 ff.; Caldwell, Peter C., Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law. The Theory & Practice of Weimar Constitutionalism, Durham – London, 1997, S. 96 ff. und S. 107 ff. Zu Schmitts politischem Verhalten in der Zeit von 1933 – 45 vgl. Rüthers, Bernd, Carl Schmitt im Dritten Reich. Wissenschaft als Zeitgeist-Verstärkung?, 2. Aufl., München 1990; ders., On the Brink of Dictatorship – Hans Kelsen and Carl Schmitt in Cologne 1933, in: Diner / Stolleis, S. 115 ff.; unter Auswertung von Archivalien einschl. des Nachlasses Koenen, Andreas, Der Fall Carl Schmitt, Darmstadt 1995. 364 Vgl. vor allem die zahlreichen auf Kelsen Bezug nehmenden Stellen bei Schmitt, Politische Theologie, z. B. S. 8, 14, 20, 26 ff., 35 f., 46 ff. Auch Englard, Izhak, Nazi criticism against the normativist theory of Hans Kelsen: Its intellectual basis and postmodern tendencies; in: Israel Law Review, 2 / 1998, S. 193, macht darauf aufmerksam, dass die systematische Attacke Schmitts gegen Kelsen mit der Schrift „Politische Theologie“ beginnt. 365 Richtig daher mit Blick auf Schmitt die Einschätzung bei Dyzenhaus: „Kelsen . . . proclaims more than the disappaerance of the state – he also proclaims the death of God“; „Now the Machine Runs Itself“: Carl Schmitt on Hobbes and Kelsen; in: Cardozo Law Review, 1 / 1994, S. 13; ebenso Henrique R. Otten: „Kelsen ist für Schmitt der modernste Vertreter des rechtsstaatlichen Denkens“, Der Sinn der Einheit im Recht. Grundpositionen Carl Schmitts, Gustav Radbruchs und Hans Kelsens; in: Göbel, Andreas / Laak, Dirk van / Villinger, Ingeborg (Hrsg.), Metamorphosen des Politischen. Grundfragen politischer Einheitsbildung im 20. Jahrhundert, Berlin 1995, S. 48. 366 Schmitt, Theodor Däublers „Nordlicht“. Drei Studien über die Elemente, den Geist und die Aktualität des Werkes (1916), Neuausgabe Berlin 1991. 367 Ebd., S. 59 ff.; mit diesem Zitat kündigt sich bereits die spätere „Freund-Feind-Entscheidung“ als Entscheidung zwischen „Gut“ und „Böse“ an. Analoge Passagen finden sich dann auch in Schmitt, Römischer Katholizismus und politische Form (2. Aufl. 1925), Neu-

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Dieser Hintergrund ist als maßgeblich vorauszusetzen. So erst wird verständlich, warum Schmitt polemisiert, „daß ein Neukantianer wie Kelsen mit dem Ausnahmezustand systematisch nichts anzufangen weiß“368, den Souverän beseitigen wolle369. Schließlich habe der „Ausnahmezustand . . . für die Jurisprudenz eine analoge Bedeutung wie das Wunder für die Theologie“370. In concreto erschließt sich jetzt von hieraus die Schmittsche Pluralismus- und Parlamentarismuskritik anhand der Analyse des Verhältnisses der Begriffe „Politik“, „Staat“, „Verfassung“, „Volk“ und „Demokratie“: b) Politische Einheit „Volk“ – Antipluralismus und Antiparlamentarismus „Der Begriff des Staates setzt den Begriff des Politischen voraus“371. Schon der erste Satz der Schmittschen Schrift zum Begriff des Politischen eröffnet die zentrale Aussage seiner Staatstheorie. „Staatlich“ und „Politisch“ sind im Unterschied zur tradierten Staatslehre keine identischen Begriffe: „Im allgemeinen wird ,Politisch‘ in irgendeiner Weise mit ,Staatlich‘ gleichgesetzt oder wenigstens auf den Staat bezogen. Der Staat erscheint dann als etwas Politisches, das Politische aber als etwas Staatliches – offenbar ein unbefriedigender Zirkel“372.

Denn angesichts der von Schmitt beobachteten Auflösung des tradierten Dualismus von Staat und Gesellschaft würde für ihn aus der Gleichsetzung der Begriffe „Staat“ und „Politik“ infolge der zunehmenden Vergesellschaftung des Staates das völlige Verschwinden des „Politischen“ resultieren. Genau das ist aber der von Schmitt beklagte und oben beschriebene Prozess der „Neutralisierungen und Entpolitisierungen“, den es gelte aufzuhalten, wenn nicht gar umzukehren: „Dagegen wird die Gleichung Staatlich = Politisch in demselben Maße unrichtig und irreführend, in welchem Staat und Gesellschaft sich gegenseitig durchdringen, alle bisherigen staatlichen Angelegenheiten gesellschaftlich und umgekehrt alle bisher ,nur‘ gesellschaftausgabe, Stuttgart 1984, etwa in der „katholischen Angst“ vor der bloßen Zweckrationalität, die „nichts . . . vom Antichrist und der Apokalypse (weiß)“, S. 26. 368 Schmitt, Politische Theologie, S. 17; auch: „für den (Kelsen, RvO) das Problem der Diktatur so wenig ein rechtliches sein kann, wie eine Gehirnoperation ein logisches Problem, entsprechend seinem relativistischen Formalismus, der verkennt, daß es sich hier um etwas ganz anders handelt, nämlich darum, daß die Autorität des Staates von seinem Wert nicht getrennt werden kann“; Schmitt, Die Diktatur, Vorbemerkung zur 1. Aufl. (1921), 4. Aufl., Berlin 1978, S. XIX. 369 Vgl. Schmitt, Politische Theologie, S. 14. 370 Schmitt, ebd., S. 43. Denn: „Alle prägnanten Begriffe der modernen Staatslehre sind säkularisierte theologische Begriffe“; hierauf hatte Kelsen in seiner Kritik am tradierten Staatsbegriff schon aufmerksam gemacht; vgl. m. w. N. van Ooyen, Der Staat der Moderne, S. 28 ff. und S. 140 ff. 371 Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 20. 372 Ebd., S. 21. 7 van Ooyen

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D. Staat, Demokratie und gesellschaftliche Gruppen lichen Angelegenheiten staatlich werden . . . Als polemischer Gegenbegriff gegen solche Neutralisierungen und Entpolitisierungen erscheint der gegenüber keinem Sachgebiet desinteressierte, potentiell jedes Gebiet ergreifende totale Staat der Identität von Staat und Gesellschaft. In ihm ist infolgedessen alles . . . politisch, und die Bezugnahme auf den Staat ist nicht mehr imstande, ein spezifisches Unterscheidungsmerkmal des ,Politischen‘ zu begründen“373.

Folglich muss Schmitt einen hiervon – vom Dualismus Staat und Gesellschaft – unabhängigen Begriff des Politischen kreieren374, der die Autonomie, besser: den Primat des Politischen (indem es dem Staat vorausgesetzt ist) konstituiert: „Eine Begriffsbestimmung des Politischen kann nur durch Aufdeckung und Feststellung der spezifisch politischen Kategorien gewonnen werden. Das Politische hat nämlich seine eigenen Kriterien . . . Nehmen wir an, daß auf dem Gebiet des Moralischen die letzten Unterscheidungen Gut und Böse sind; im Ästhetischen Schön und Häßlich; im Ökonomischen Nützlich und Schädlich . . . Die spezifische politische Unterscheidung, auf welche sich die politischen Handlungen und Motive zurückführen lassen, ist die Unterscheidung von Freund und Feind“375.

Dabei ist der politische Feind376 „ . . . eben der andere, der Fremde, und es genügt zu seinem Wesen, daß er in einem besonders intensiven Sinne existentiell etwas anders und Fremdes ist, so daß im extremen Fall Konflikte mit ihm möglich sind“377.

Die Dezision zwischen „Freund-Feind“ konstituiert bei Schmitt die politische Einheit. Diese Einheit ist homogen, da sie in der Entscheidung kein Drittes, keine Differenz zulässt; sie ist total und souverän, da sie die allein maßgebliche ist: „Politisch ist jedenfalls immer die Gruppierung, die sich am Ernstfall orientiert. Sie ist deshalb immer die maßgebende menschliche Gruppierung, die politische Einheit infolgedessen immer, wenn sie überhaupt vorhanden ist, die maßgebende Einheit und ,souverän‘ in dem Sinne, daß die Entscheidung über den maßgebenden Fall, auch wenn das der Ausnahmefall ist, begriffsnotwendig immer bei ihr stehen muß“378.

Diese politische Einheit sieht sich nach Schmitt mit anderen, „fremden“ politischen Einheiten konfrontiert – und das nicht im metaphorischen, sondern im existentiellen Sinne körperlicher Gewaltsamkeit und Vernichtung:

Ebd., S. 24. Deshalb wählte Schmitt den Begriff der „Verfassungslehre“. 375 Ebd., S. 26. 376 Als „Katholik“ muss Schmitt den politischen, öffentlichen Feind vom privatem Feind unterscheiden, nur so kann er dem biblischen Gebot „Liebet eure Feinde“ durch Verlagerung in den privaten Bereich gerecht werden; vgl. hierzu seine Ausführungen ebd., S. 29. 377 Ebd., S. 27. 378 Ebd., S. 39. vgl. in diesem Kontext auch: „Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet“; Schmitt, Politische Theologie, S. 13. 373 374

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„Die Begriffe Freund und Feind sind in ihrem konkreten, existenziellen Sinn zu nehmen, nicht als Metaphern oder Symbole“379. Und: „Die Begriffe Freund, Feind und Kampf erhalten ihren realen Sinn dadurch, daß sie insbesondere auf die reale Möglichkeit der physischen Tötung Bezug haben und behalten. Der Krieg folgt aus der Feindschaft, denn diese ist die seinsmäßige Negierung eines anderen Seins“380.

Bleibt zu fragen, wer sich hinter der „politischen Einheit“ verbirgt, um die jeweils andere Einheit „seinsmäßig“ zu „negieren“. Zwar hat für Schmitt das Politische – scheinbar – keinen Inhalt. Es könne, variabel je nach Ort und historischer Epoche, „seine Kraft aus den verschiedensten Bereichen menschlichen Lebens ziehen, aus religiösen, ökonomischen, moralischen und anderen Gegensätzen“381. Das Politische „bezeichnet kein eigenes Sachgebiet“382, ausschlaggebend sei allein der „Intensitätsgrad einer Assoziation oder Dissoziation“383: Hauptsache also, es wird entschieden! Denn nur so lässt sich für Schmitt der Primat der Politik als Kampf gegen das „Böse“ einer „gottlosen“, technologisch entzauberten Welt wiederherstellen. Doch wer entscheidet? Bei Schmitt ist die politische Einheit als Ergebnis der „Freund-Feind-Entscheidung“ ein mit eigener Substanz versehenes Kollektivum: Es ist das „Volk“384, das sich durch die Entscheidung überhaupt erst als kollektive Einheit und damit als politisch existent konstituiert385. Jetzt lassen sich die Begriffe „Politik“, „Volk“ und „Staat“ miteinander in Beziehung setzen. Der Staat ist nicht wie bei Kelsen (positive) Rechtsordnung, d. h. Verfassung, sondern: Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 28. Ebd., S. 33. 381 Ebd., S. 38. 382 Ebd. 383 Ebd. 384 Vgl. auch: Katzmair, Harald / Rauchenschwandtner, Hermann, Das Dispositiv des Volkes. Zur Konstitution des politischen Subjekts bei Carl Schmitt; in: Pircher, Wolfgang (Hrsg.), Gegen den Ausnahmezustand. Zur Kritik an Carl Schmitt, Wien 1999, S. 141 ff. 385 Hier liegt daher ein Widerspruch vor. Denn entweder muss das „Volk“, das sich als politische Einheit durch die Entscheidung erst konstituiert, schon vorher als Einheit bestanden haben, um sich entschieden haben zu können. Das wäre dann ein Zirkelschluss. Oder aber das „Volk“ ist eine vorgegebene Einheit, die nicht politisch konstituiert ist. Dann aber kann die politische Einheit wohl schlecht die maßgebliche sein. Es ist wohl Margit Kraft-Fuchs gewesen, die als erste auf diesen Widerspruch aufmerksam gemacht hat: Prinzipielle Bemerkungen zu Carl Schmitts Verfassungslehre; in: ZöR, 1930, S. 511 ff.; vgl. auch Hofmann, Legitimität gegen Legalität, S. 131 ff. Hofmann bietet als Erklärung an, dass Schmitt den Begriff der Einheit bzw. des politischen Feindes zwischen „substantiell“ und „okkasionell“ oszillieren lasse, Schmitt eben einerseits die Einheit als gegeben voraussetze, andererseits sich diese erst situativ mit der politischen Entscheidung einstelle. 379 380

7*

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D. Staat, Demokratie und gesellschaftliche Gruppen

„Staat ist ein bestimmter Status eines Volkes, und zwar der Status politischer Einheit“386.

Dabei spielt die Staatsform nur eine untergeordnete Rolle. Denn das „Volk“ ist nach Schmitt unabhängig von der konkreten Form immer als vorgegebene Ganzheit existent – es wird nur nach dem jeweils verschiedenen „politischen Formprinzip“ der „Identität“ und der „Repräsentation“ unterschiedlich realisiert: „Staatsform ist die besondere Art der Gestaltung dieser Einheit. Subjekt jeder Begriffsbestimmung des Staates ist das Volk. Staat ist ein Zustand, und zwar der Zustand eines Volkes. Aber das Volk kann auf zwei verschiedene Weisen den Zustand politischer Einheit erreichen und halten“387. Und: „Der Gegensatz von Monarchie und Demokratie beruht auf dem Gegensatz der beiden politischen Formprinzipien Repräsentation und Identität“388.

Von dieser nachgeordneten Position aus erschließt sich der Begriff der Verfassung. Sie regelt bei Schmitt bloß die konkrete Existenzform der politischen Einheit und hat ihren Geltungsgrund in deren Willen zur Dezision: „Verfassungsgebende Gewalt ist der politische Wille, dessen Macht oder Autorität imstande ist, die konkrete Gesamtentscheidung über Art und Form der eigenen politischen Existenz zu treffen“389. Und: „Eine Verfassung beruht nicht auf einer Norm, deren Richtigkeit der Grund ihrer Geltung wäre. Sie beruht auf einer, aus politischem Sein hervorgegangenen politischen Entscheidung . . . Das Wort ,Wille‘ bezeichnet . . . das wesentlich Existenzielle dieses Geltungsgrunds“390.

Ergänzend noch das folgende Zitat zur verfassungsgebenden Gewalt: „Dieser Akt konstituiert Form und Art der politischen Einheit, deren Bestehen vorausgesetzt wird. Es ist nicht so, daß die politische Einheit erst dadurch entsteht, daß eine ,Verfassung gegeben‘ wird. Die Verfassung im positiven Sinne enthält nur die bewußte Bestimmung der besonderen Gesamtgestalt, für welche sich die politische Einheit entscheidet. Diese Gestalt kann sich ändern. Es können fundamental neue Formen eingeführt werden, ohne daß der Staat, d. h. die politische Einheit des Volkes aufhört“391.

Hier ist die Wurzel des Schmittschen Verständnisses von Souveränität. Die politische Einheit als „Autorität beweist, daß sie, um Recht zu schaffen, nicht Recht zu 386

Schmitt, Verfassungslehre, S. 205; vgl. auch Schmitt, Der Begriff des Politischen, z. B.

S. 30. 387 388 389 390 391

Schmitt, Verfassungslehre, S. 205. Ebd., S. 282. Ebd., S. 75. Ebd., S. 76. Ebd., S. 21.

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haben braucht“392. Denn erst jenseits des Rechts – vom Ausnahmezustand her – konstituiert sich für Schmitt die Norm als Regel, d. h. die Geltung einer Verfassung393. Jetzt ist die Priorität der Begrifflichkeit bei Schmitt klar. In umgekehrter Reihenfolge ergibt sich nämlich: Der Begriff der Verfassung setzt den Begriff des Staates und der Begriff des Staates den Begriff des Politischen im Sinne einer „Freund-Feind-Entscheidung“ der politischen Einheit „Volk“ voraus394. Das „Volk“ – eben nicht das Individuum395 – ist bei Schmitt der „Urgrund alles politischen Geschehens“, die „Quelle aller Kraft“396, es ist das „formlos Formende“397 (sic!). Mit anderen Worten: es ist prima causa. Das Volk als Souverän ist ursprüngliche, nicht abgeleitete Macht, schöpferisch und sich selbst erschaffend – eine Eigenschaft, die in der Theologie Gott, wohl kaum jedoch den von Menschen eingesetzten Institutionen zukommen kann. Jetzt erklärt sich, dass der Begriff der Verfassung als „Gesamtentscheidung“ der politischen Einheit „Volk“ gegenüber Kelsens Verfassungsbegriff sich eben nicht in der Summe der einzelnen Verfassungsgesetze erschöpfen kann. Der Begriff der Verfassung ist bei Schmitt nämlich überhaupt kein Rechtsbegriff mehr (!), da er allein aus dem Politischen heraus bestimmt wird. – Deshalb kann auch in seinem Verständnis keine „juristische“ sondern nur eine „politische“ Instanz die Verfassung „hüten“ (s. u. Kap. G 1). – Die Verfassung im materiellen, d. h. bei Schmitt im politischen Sinne398 und das Verfassungsgesetz im formellen, d. h. juristischen Sinne fallen daher auseinander399. Dabei lässt er keinen Zweifel, dass der politische Begriff der Verfassung der wesentliche sei. In deutlicher Argumentationsrichtung gegen Kelsen heißt es: „Ein Begriff von Verfassung ist nur möglich, wenn Verfassung und Verfassungsgesetz unterschieden werden. Es ist nicht zulässig, die Verfassung erst in eine Vielheit von einzelnen Verfassungsgesetzen aufzulösen und dann das Verfassungsgesetz an irgendeinem äußerlichen Kennzeichen oder sogar nach der Methode seiner Abänderung zu bestimmen. Auf diese Weise geht ein wesentlicher Begriff der Staatslehre und der Grundbegriff der Verfassungslehre verloren“400. Schmitt, Politische Theologie, S. 19. Vgl. ebd. 394 Dieser endlich den Begriff des „Heils“ im Sinne einer politischen Theologie, vgl. die zuvor gemachten Ausführungen. 395 So schon früh Voegelin, Die Verfassungslehre des Carl Schmitt. Versuch einer konstruktiven Analyse ihrer staatstheoretischen Prinzipien; in: ZöR, 1931, S. 101: „ . . .weil Schmitt als Subjekt aller Aussagen über den Staat das Volk setzt“. 396 Schmitt, Verfassungslehre, S. 79. 397 Ebd., S. 81; vgl. auch S. 79 f. 398 Bei Schmitt ironischerweise als „positiver Verfassungsbegriff“ bezeichnet; vgl. ebd., S. 20 f. 399 Vgl. hierzu ähnlich Smend, der zwischen „Verfassung“ und „Verfassungsrecht“ unterscheidet, ausführlich Kap. E 1. 392 393

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D. Staat, Demokratie und gesellschaftliche Gruppen

Verständlich wird nun auch, warum für Schmitt das Verfahren der Verfassungsgebung selbst nicht normierbar ist401, er auf „Verfahren“ überhaupt keinen Wert legt. Denn die politische Einheit „Volk“ als das „formlos Formende“, kann jederzeit die geltende Rechtsordnung aufheben, den „Ausnahmezustand“ zur Konstituierung einer neuen Ordnung herstellen. Aus diesem Kontext heraus „schießt“ Schmitt die Weimarer Rechtsordnung „sturmreif“, bringt den Begriff der Legitimität gegen die Legalität der positiven Verfassung, die „wahre“ Demokratie gegen den verachteten parteienpluralistischen Parlamentarismus in Stellung402. Abgeleitet aus der oben dargestellten Begrifflichkeit formuliert Schmitt nun seine Kritik am Parlamentarismus in doppelter Weise. Immanent argumentiert er soziologisch-realistisch, indem er behauptet, dass der Parlamentarismus in Weimar eine Verfallsform, gemessen am eigenen Anspruch also schon nur noch degenerierter Parlamentarismus sei. In einer zweiten, axiomatischen Linie der Argumentation kontrastiert er seinen, auf dem Konzept der politischen Einheit „Volk“ basierenden 400 Schmitt, Verfassungslehre, S. 20 f.; vgl. S. 23. Folglich ist auch die pragmatisch orientierte anglo-amerikanische Verfassungstheorie für Schmitt überhaupt keine Theorie: „Den amerikanischen Verfassungen des 18. Jahrhunderts fehlt es an einer eigentlichen Verfassungstheorie. Die wichtigste Quelle für die theoretischen Grundlagen dieser Verfassung, der Federalist, gibt fast nur über praktische Organisationsfragen Auskunft“; ebd., S. 78. Bleibt zu ergänzen, dass Schmitt dies aus seiner Sicht folgerichtig erkannt hat – nicht von ungefähr zählt ja gerade dieser Klassiker der politischen Ideengeschichte zu den frühen pluralismustheoretischen Schriften; vgl. Hamilton, Alexander / Madison, James / Jay, John, Die Federalist-Artikel. Politische Theorie und Verfassungskommentar der amerikanischen Gründerväter, hrsgg. von A. und W. P. Adams, Paderborn u. a. 1994, z. B. 10. Artikel, S. 50 ff. 401 „Ein geregeltes Verfahren, durch welches die Betätigung der verfassungsgebenden Gewalt gebunden wäre, kann es nicht geben“; Schmitt, Verfassungslehre, S. 82. 402 Vgl. Schmitt, Legalität und Legitimität. Und zwar indem er zu zeigen sucht, dass die dem Rechtspositivismus zugrundeliegende Legitimitätsidee der „wertneutralen“ Legalität durch das formelle Verfahren der parlamentarischen Gesetzgebung von der Weimarer Verfassung selbst in dreifacher Weise durchbrochen würde, nämlich durch die „drei außerordentlichen Gesetzgeber“, die hiermit in Konkurrenz treten (verfassungsändernder Gesetzgeber nach Art. 76 WRV, Notverordnungskompetenz des Reichspräsidenten nach Art. 48 Abs. 2 WRV und Plebiszite nach Art. 73 WRV). Diese Argumentation sollte beim berüchtigten Ermächtigungsgesetz von 1933 noch eine Rolle spielen. Während rechtspositivistische, liberal-demokratische Verfassungsjuristen vor dem Problem standen, dass das Fehlen einer materiellen Änderungsschranke in Art. 76 WRV auch die Beseitigung der Demokratie durch Verfassungsänderung „legalisierte“ – soweit das dort niedergelegte Verfahren befolgt, also insb. die erforderliche Mehrheit im Reichstag erreicht wurde (vgl. hierzu z. B. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs, Art. 76, S. 401 ff.) – ging Schmitt angesichts der Verabschiedung des „Ermächtigungsgesetzes“ über diese Frage der Legalität hinaus und verwies auf die Legitimität der neuen „Ordnung“ als neuer politischer Gesamtentscheidung. Mit dieser Argumentation ließ sich das „Ermächtigungsgesetz“ also nicht nur als „legal“, sondern auch noch als „legitim“ erklären; vgl. die Dokumentation von Morsey, Rudolf, Das „Ermächtigungsgesetz“ vom 24. März 1933. Quellen zur Geschichte und Interpretation des „Gesetzes zur Behebung der Not von Volk und Reich“, Düsseldorf 1992; Schmitt, Das Gesetz zur Behebung der Not von Volk und Reich; in: Deutsche Juristen-Zeitung, 1933, Sp. 455 ff.; analog z. B. auch Scheuner, Ulrich, Die nationale Revolution; in: AöR, 1934, S. 166 ff. und S. 261 ff.

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Begriff der Demokratie mit dem des Parlamentarismus als unvereinbare Gegensätze – wobei selbstverständlich dieser, also dem Prinzip der „Volkssouveränität“, Vorrang zukomme403. Gegen die Weimarer Parteiendemokratie rekurriert Schmitt auf den „klassischen“ Parlamentarismus, verklärt diesen zu einem „government by discussion“404, das Parlament zu einem Ort von höchster Weisheit405, an dem die Besten – die Honoratioren – im öffentlichen Diskurs um die Wahrheit ringen würden. In der Tat, vor diesem Hintergrund muss der von Parteien getragene, durch die parlamentarische Praxis der Fraktionsdiziplin und von Kompromissen gekennzeichnete Weimarer Parlamentarismus, ja überhaupt jeder Parlamentarismus, wirklich als dekadente Form des Schacherns um Beute – so Schmitt – erscheinen: „Aber noch schlimmer und für jene Hoffnungen fast vernichtend: in manchen Staaten hat es der Parlamentarismus schon dahin gebracht, daß sich alle öffentlichen Angelegenheiten in Beute- und Kompromißobjekte von Parteien und Gefolgschaften verwandeln und die Politik, weit davon entfernt, die Angelegenheit einer Elite zu sein, zu dem ziemlich verachteten Geschäft einer ziemlich verachteten Klasse von Menschen geworden ist“406.

Nur, dieser „klassische“ Parlamentarismus, den Schmitt als Maßstab zitiert, hat nie existiert. Abgeordnete sind immer in Interessen eingebunden, seien diese nun parteipolitisch oder in anderer, gar verdeckter Form organisiert. Weder im englischen Parlamentarismus, noch im Parlament des amerikanischen Regierungssystems, noch sonst in irgendeinem deutschen oder französischen Parlament vergangener Jahrhunderte hat es daher den „Honoratiorenpolitiker“ gegeben, der frei von Interessen zum „Wohl des Volkes“ – oder in der heutigen, moderneren Diktion: „sachorientiert“ – entscheidet. Er ist ein Mythos407. Und zwar deshalb, weil es das „Wohl“ des „Volkes“ – den Gemeinwillen – gar nicht gibt, wenn man nicht mit Schmitt den Begriff des „Volkes“ als homogene politische Einheit mit eigener Substanz jenseits der Einzelinteressen voraussetzt. Es ist der Maßstab des Rousseauschen Verständnisses von Demokratie, das Schmitt zugrunde legt und mit 403 Bis heute lassen sich – wenn auch nicht in so radikaler Weise – diese beiden Argumentationslinien in der Kritik an der Parteiendemokratie nachweisen. 404 Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (1923), 8. Aufl., Berlin 1996, z. B. S. 12, S. 13. 405 „Ultimum sapientiae“ ebd., S. 42. 406 Ebd., S. 8; vgl. auch Schmitt, Legalität und Legitimität, S. 82 ff. Dieser „Staat als Beute-Tenor“ ist auch heute noch gängiges Repertoire der Parteienkritik. 407 Zur Kritik vgl. schon Kelsen, Das Problem des Parlamentarismus, Wien – Leipzig 1995, S. 41; ders., Allgemeine Staatslehre, 2. Neudruck, Wien 1993, S. 359; vgl. außerdem die frühen Arbeiten des von Weber beeinflussten Politikwissenschaftlers und Verfassungsjuristen Karl Loewenstein, die Schmitt bekannt sein mussten: Zur Soziologie der parlamentarischen Repräsentation in England vor der ersten Reformbill (1923) und ders., Zur Soziologie der parlamentarischen Repräsentation in England nach der großen Reform: Das Zeitalter der Parlamentssouveränität (1924); beide jetzt in: Ders., Beiträge zur Staatssoziologie, Tübingen 1961, S. 34 ff. bzw. S. 65 ff.

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dem von den Parteien beherrschten parlamentarischen Verfahren von Kompromissbildung und Mehrheitsentscheidungen kontrastiert. Rousseau postuliert die homogene Identität von Regierenden und Regierten, wonach der „Wille“ des „Volkes“ eben nicht identisch sein kann mit der „Resultierenden“ aus der Summe der pluralistischen Partikularwillen408. Zu Recht wird daher Rousseaus Demokratietheorie als antipluralistisch und totalitär bezeichnet – und mit ihr auch die von Carl Schmitt409. Rousseau fast wörtlich zitierend führt er in der Verfassungslehre aus: „Demokratie . . . ist Identität von Herrschern und Beherrschten, Regierenden und Regierten, Befehlenden und Gehorchenden . . . Diese Definition ergibt sich aus der substantiellen Gleichheit, welche die wesentliche Voraussetzung der Demokratie ist“410.

Die substanzielle Gleichheit ergibt sich für Schmitt als Gleichheit in der politischen Einheit, die sich durch die „Freund-Feind-Entscheidung“ eines Volkes konstitutiert (s. o.). Daraus resultieren zwei Konsequenzen, die Schmitt selber zieht und die den von Anfang an totalitären Charakter411 seiner Konzeption drastisch vor Augen führen: 1. Die Entscheidungsfindung in dieser „Demokratie“ kann nicht von parlamentarischen oder sonstigen Verfahren der Mehrheitsbildung abhängig gemacht werden. „Der Glaube an den Parlamentarismus“ gehört für Schmitt „in die Gedan408 „Aus dem Vorhergehenden folgt, daß der Gemeinwille immer auf dem rechten Weg ist und auf das öffentliche Wohl abzielt: woraus allerdings nicht folgt, daß die Beschlüsse des Volkes immer die gleiche Richtigkeit haben . . . Es gibt oft einen beträchtlichen Unterschied zwischen dem Gesamtwillen und dem Gemeinwilllen; dieser sieht nur auf das Gemeininteresse, jener auf das Privatinteresse und ist nichts anderes als eine Summe von Sonderwillen“; Rousseau, Vom Gesellschaftsvertrag oder Grundsätze des Staatsrechts, Reclam, Stuttgart 1977, 3. Kap. des 2. Buchs, S. 30 f. 409 Vgl. auch Fraenkel, Der Pluralismus als Strukturelement der freiheitlich-rechtsstaatlichen Demokratie, Kap. „Das Erbe Rousseaus im europäischen Denken“, S. 307 ff.; ders., Möglichkeiten und Grenzen politischer Mitarbeit der Bürger in einer modernen parlamentarischen Demokratie, z. B. Kap. „Pluralistische Demokratie ist das Gegenteil der Rousseauschen Demokratie“; jetzt in: Ders., Deutschland und die westlichen Demokratien, S. 273 ff.; bzgl. Rousseau mit anderer, hinsichtlich Schmitt jedoch mit gleicher Einschätzung vgl. Paulson, Zugerichtete Identität. Zur Bewertung einiger Elemente der Demokratietheorie Carl Schmitts; in: Pircher, S. 167 ff. 410 Schmitt, Verfassungslehre, S. 234 f. Richtig bemerkt hierzu Voegelin: „Dadurch wird nicht nur das Problem der Herrschaft an sich, sondern auch das staatstheoretische Grundproblem des Verhältnisses von Herrschaftsbeziehungen und Institutionen verdunkelt. Wichtige Verfassungsprobleme unserer Zeit wie das Hineinwachsen der Parteienherrschaft in eine Verfassungsinstitution, kommen nicht zu ihrer systematischen Stelle“; Die Verfassungslehre des Carl Schmitt, S. 102. 411 Darüber kann die Interpretation von Helmut Quaritsch nicht hinwegtäuschen, der Schmitt ab 1933 als „Konvertit“ bezeichnet – selbst wenn man Brüche bei Schmitt gegenüber dem Nationalsozialismus und auch innerhalb seiner Schriften feststellen mag; vgl. Positionen und Begriffe Carl Schmitts, 3. Aufl., Berlin 1994, S. 83 ff. Dagegen über das Ziel hinausschießend: Maus, Ingeborg, Bürgerliche Rechtstheorie und Faschismus. Zur sozialen Funktion und aktuellen Wirkung der Theorie Carl Schmitts, 2. Aufl., München 1980.

1. Theoretischer Bezug: Schmitt

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kenwelt des Liberalismus“, er „gehört nicht zur Demokratie“412. Denn Parlamentarismus, Mehrheitsentscheidungen und Kompromissbildung würden ja bedeuten, den „Gemeinwillen“, das „wahre“ Interesse des „Volkes“ dem Zufall auszuliefern bzw. zu „verfälschen“. Dagegen setzt er auf die „acclamatio“ gegenüber dem charismatischen „Führer“ : „Die einstimmige Meinung von 100 Millionen Privatleuten ist weder Wille des Volkes, noch öffentliche Meinung. Der Wille des Volkes kann durch Zuruf, durch acclamatio, durch selbstverständliches, unwidersprochenes Dasein ebensogut und noch besser demokratisch geäussert werden als durch den statistischen Apparat . . .“413.

Letztlich wäre aber noch nicht einmal diese plebiszitäre Legitimation des „Führers“ notwendig, wenn er nur das „Volksinteresse“ verkörperte. Und richtig: die schon zu dieser Zeit beobachtbaren einschlägigen Regierungsformen „Bolschewismus und Fascismus“ klassifiziert dann Schmitt in der Weise, dass sie „wie jede Diktatur zwar antiliberal, aber nicht notwendig antidemokratisch (sind)“414. 2. Eine so verstandene politische Einheit kann keine in der Substanz wurzelnde Differenz zulassen, sondern muss diese permanent als Bedrohung, als Auflösung empfinden. Daraus folgt zum einen, dass Schmitt die Pluralismustheorie nur als eine „Theorie der Auflösung oder Widerlegung des Staates“ begreifen kann415. Bedenkt man andererseits, dass er die Konstituierung der politischen Einheit durch das „Volk“ als „Freund-Feind-Entscheidung“ – und zwar „existenziell“ – bestimmt, dann wird in einem solchen Verständnis von „Demokratie“ die permanente Verfolgung des „Volksfeinds“ zum politischen Programm: „Jede wirkliche Demokratie beruht darauf, daß nicht nur Gleiches gleich, sondern, mit unvermeidlicher Konsequenz, das Nichtgleiche nicht gleich behandelt wird. Zur Demokratie gehört also notwendig erstens Homogenität und zweitens – nötigenfalls – die Ausscheidung oder Vernichtung des Heterogenen“416.

Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, S. 13. Ebd., S. 22. 414 Ebd; vgl. auch S. 37, wonach in Anlehnung an Rousseau demokratische Identität, d. h. der Wille des Volkes auch in einer Diktatur herrschen könne. 415 Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 44; hier in der Auseinandersetzung mit der angelsächsischen Pluralismustheorie; vgl. auch Schmitt, Staatsethik und pluralistischer Staat (1930); jetzt in: Ders., Positionen und Begriffe, S. 151 ff. Immerhin: Aufgrund seiner Radikalität ist Schmitt auf Seiten der „konservativen“ Staatslehre zu dieser Zeit wohl der einzige, der sich überhaupt mit den Arbeiten von Barker, Figgis, Cole und Laski, sowie mit der philosophischen Grundlegung der Pluralismustheorie in dem gegen den Monismus Hegels gerichteten „Multiversum“ von James auseinandersetzt. Insoweit – allerdings höchstens soweit – kann sogar Quaritsch gefolgt werden, der das Diktum für schief hält, Schmitt „habe die deutsche Rezeption der Theorie des Pluralismus um 35 Jahre verzögert“; Zur Entstehung der Theorie des Pluralismus; in: Der Staat, 1980, S. 51. 416 Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, S. 13 f. 412 413

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2. Rezeption I: Böckenfördes „staatliche Volksdemokratie“ Dem Demokratieverständnis von Böckenförde417 liegt wie bei Schmitt die antipluralistische Konzeption einer homogenen politischen Einheit „Volk“ zugrunde. Das Volk konstituiert sich hierbei nicht durch die bloß formal-rechtliche Gleichheit der Bürger in der Herrschaftsunterworfenheit und – als demokratischer Reflex hiervon – der gemeinsamen Teilhabe an der Herrschaft418. Böckenförde begreift „Volk“ vielmehr als „Gemeinschaft“, deren Homogenität aus der Annahme einer Staat und Recht vorgelagerten substanziellen Gleichheit resultiert: „Die demokratische Gleichheit ist insofern eine spezifische Gleichheit, als sie zu ihrem Anknüpfungspunkt nicht die allgemeine Menschengleichheit hat, sondern die Zugehörigkeit zur politischen Gemeinschaft des Volkes. . . Der spezifische Charakter der demokratischen Gleichheit . . . zielt – über die formelle rechtliche Zugehörigkeit, die die Staatsangehörigkeit vermittelt, hinausweisend – auf ein bestimmtes inhaltliches Substrat, die sogenannte substanzielle Gleichheit, auf der die Staatsangehörigkeit aufruht. Hier meint Gleichheit eine vorrechtliche Gleichartigkeit“419.

Diese Gleichheit ist es, die für Böckenförde das Politische und die Einheit konstituiert, zugleich auch das Heterogene als das „Fremde“ trennt – und zwar in einem existenziellen Sinne. Zum direkten Vergleich, auch auf die Gefahr der Wiederholung, seien einschlägige Formulierungen gegenübergestellt: 417 Böckenförde hat seine Auffassung in einem ausführlichen Handbuch-Beitrag dargelegt: Demokratie als Verfassungsprinzip; zuerst veröffentlicht in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), HB des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, Heidelberg 1987, S. 887 ff.; aktualisiert unter gleichem Titel in: Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt a. M. 1991, S. 289 ff. (folgend wird diese Ausgabe zugrunde gelegt); auszugsweise neuerlich veröffentlicht in: Kritische Justiz (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, S. 8 ff. Zur Kritik an Böckenförde vgl. Bryde, Die bundesrepublikanische Volksdemokratie als Irrweg der Demokratietheorie; S. 305 ff.; Köppe, Olaf, Politische Einheit und pluralistische Gesellschaft. Ambivalenzen der Verfassungstheorie Ernst-Wolfgang Böckenfördes; in: Kritische Justiz 1 / 1997, S. 45 ff. sowie vor dem Hintergrund der ersten Entscheidung des BVerfG zur Mitbestimmung – s. u. Kap. 4 a – insb.: Blanke, Thomas, Funktionale Selbstverwaltung und Demokratieprinzip. Anmerkungen zu den Vorlagebeschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. 12. 1997, S. 32 ff.; Bryde, Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes als Optimierungsaufgabe, S. 59 ff.; Fisahn, Andreas, Demokratie: Aufhebung der Besonderheit des Staates, S. 71 ff.; Groß, Thomas, Grundlinien einer pluralistischen Interpretation des Demokratieprinzips, S. 92 ff.; Mehde, Veith, Die empirischen Prämissen des Hierarchiegebots, S. 111 ff.; Plander, Harro, Vom Nutzen der Mitbestimmung für die Demokratie, S. 117 ff.; Rinken, Alfred, Demokratie und Hierarchie. Zum Demokratieverständnis des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts, S. 125 ff.; Sterzel, Dieter, Die Einheit von Grundrechtsidee und Demokratieprinzip des Grundgesetzes, S. 156 ff.; alle in: Kritische Justiz (Hrsg.); vgl. außerdem Bull, Hierarchie als Verfassungsgebot?, S. 245 ff. 418 So etwa in der gesamten normativen Staatstheorie, ob bei Aristoteles, Cicero, Kant oder zuletzt – wenn auch positivistisch verkürzt – bei Kelsen, vgl. ders., Vom Wesen und Wert der Demokratie; zu Kelsen vgl. van Ooyen, Der Staat der Moderne. 419 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 332; vgl. auch S. 348 ff.

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Schmitt: „Jede wirkliche Demokratie beruht darauf, daß nicht nur Gleiches gleich, sondern mit unvermeidlicher Konsequenz, das Nichtgleiche nicht gleich behandelt wird. Zur Demokratie gehört also notwendig erstens Homogenität und zweitens – nötigenfalls – die Ausscheidung oder Vernichtung des Heterogenen“420. Böckenförde: „Diese begründet die relative Homogenität, auf deren Grundlage allererst eine . . . demokratische Staatsorganisation möglich wird; Die Bürger wissen sich in den Grundfragen politischer Ordnung ,gleich‘ und einig, erfahren und erleben Mitbürger nicht als existentiell anders oder fremd . . .“421. Schmitt: „Er ist eben der andere, der Fremde, und es genügt zu seinem Wesen, daß er in einem besonders intensiven Sinne existenziell etwas anderes und Fremdes ist, so daß im extremen Fall Konflikte mit ihm möglich sind . . .“422.

Entscheidend ist dabei allein die Konstituierung der existenziellen politischen Einheit und als Konsequenz der Ausschluss des Anderen, d. h. die „Vernichtung“ des Heterogenen innerhalb der politischen Einheit „Volksgemeinschaft“423: Schmitt: „Die nationale Demokratie. Die französische Revolution von 1789 setzte . . . die französische Nation als geschichtlich gegebene Größe voraus. . . Die Substanz der Gleichheit . . . liegt hier im Nationalen. Die Voraussetzung dieser Art Demokratie ist nationale Homogenität. . . Ist in der politischen Wirklichkeit die nationale Homogenität nicht vorhanden, weil ein Staat aus verschiedenen Nationen besteht oder nationale Minderheiten enthält, so ergeben sich verschiedene Möglichkeiten. Zunächst der Versuch des friedlichen Ausgleichs, das bedeutet aber in Wahrheit entweder friedliche Auseinandersetzung und Trennung oder allmähliche, friedliche Assimilierung an die herrschende Nation. . . Die andere Methode ist schneller und gewaltsamer: Beseitigung des fremden Bestandteils durch Unterdrückung, Aussiedlung der heterogenen Bevölkerung und ähnliche radikale Mittel“424. Böckenförde: „In national nicht homogenen Staaten, aber auch in Einwanderungsstaaten ergeben sich daraus oftmals ernste politische Probleme . . . Die Probleme nationaler Gleichartigkeit lassen sich zum einen lösen, indem eine gemeinsame neue national-politische Identität im Sinne einer Staatsnation geschaffen wird, die sich entweder über den verschiedenen ethnisch kulturellen Nationalitäten bildet . . . oder diese absorbiert . . . Gelingt weder das eine noch das andere . . . , besteht die stete Gefahr zwangsweiser Assimilierung oder Exilierung von seiten der herrschendenden Nation, die Separation von seiten der nationalen Minderheit(en)“425.

Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, S. 13 f. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 332 f. 422 Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 27. 423 Und zwar in Permanenz, da das Politische ja insofern kein eigenes Sachgebiet bezeichnet, das Homogene also immer wieder neu konstituiert und so das Fremde immer wieder von neuem ausgeschlossen werden muss. Schmitt hat daher den Mechanismus „permanenterRevolution“ totalitärer Bewegungen vorausgedacht. 424 Schmitt, Verfassungslehre, S. 231 f. 425 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 333 f. 420 421

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D. Staat, Demokratie und gesellschaftliche Gruppen

Denn wiederum in Anlehnung an Schmitt ist auch für Böckenförde der Inhalt des Politischen völlig beliebig: Schmitt: „Das Politische kann seine Kraft aus den verschiedensten Bereichen menschlichen Lebens ziehen, aus religiösen, ökonomischen, moralischen und anderen Gegensätzen; es bezeichnet kein eigenes Sachgebiet, sondern nur den Intensitätsgrad einer Assoziation oder Dissoziation von Menschen, deren Motive religiöser, nationaler (im ethnischen oder kulturellen Sinne), wirtschaftlicher oder anderer Art sein können und zu verschiedenen Zeiten verschiedene Verbindungen und Trennungen bewirken.“426. Böckenförde: „Diese Gleichartigkeit kann durch gemeinsame Religion, gemeinsame Sprache und Kultur, gemeinsames politisches Bekenntnis gegeben sein. In der modernen Demokratie, wie sie sich mit und seit der Französischen Revolution entwickelt hat, beruht sie bislang vornehmlich auf nationaler Gleichartigkeit und setzt diese voraus“427.

Damit existiert das „Volk“ bei Böckenförde wie bei Schmitt als eine dem Staat vorausgesetzte souveräne politische Einheit, es ist wie bei diesem das „formlos Formende“428 und hat folglich als in der Geschichte handelndes Subjekt von eigener Substanz ontische Qualität. Der Nationalstaat zeigt sich insofern nur als die konkrete Organisationsform der politischen Einheit in einer bestimmten historischen Epoche – oder wie es Schmitt formuliert hat, als die konkrete Entscheidung des Volkes über die Form seiner politischen Existenz429. Schmitt hielt jedoch die Epoche der Staatlichkeit für im Niedergang begriffen. Ein Zurück in das Zeitalter der souveränen Staatlichkeit schien ihm angesichts moderner „Entzauberung“ des Staates als „Betrieb“ unmöglich und so setzte er zur Wiederherstellung des in der Moderne verlorenen Mythos auf die Volkssouveränität im Sinne identitärer Demokratie, auf den Weg des plebiszitär legitimierten „Volksführers“ und seine Legitimation ohne Zwischenschaltung staatlicher Organe durch „Identitätsprinzip“ und „acclamatio“ 430. Genau deshalb schrieb Schmitt ja eine Verfassungslehre, nicht aber Staatslehre. Seine „politische Theorie“ ist ganz bewusst „politische Theologie“ und nicht wie noch bei Hegel „Staatstheologie“ – oder, in den Worten Eric Voegelins formuliert: ein Fall von „politischer Religion“ mit dem „Volk“ als innerweltlichem Gottesersatz431.

Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 38 f. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 333. 428 Vgl. das Zitat von Schmitt in Kap. D 1; vgl. auch den an die Schmittsche Verfassungslehre angelehnten Begriff der verfassungsgebenden Gewalt bei Böckenförde; sie ist auch bei ihm die nicht zu „zähmende“, politisch-theologisch überhöhte Gewalt des „souveränen Volkes“; Böckenförde, Die verfassungsgebende Gewalt des Volkes – Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts; in: Staat, Verfassung, Demokratie, S. 90 ff. 429 Vgl. das Zitat von Schmitt im vorhergehenden Abschnitt. 430 Vgl. das Zitat von Schmitt im vorhergehenden Abschnitt. 431 Vgl. hierzu insgesamt Voegelin, Die politischen Religionen, hrsgg. von P. Opitz, 2. Aufl., München 1996; Ders., Gottesmord. Zur Genese und Gestalt der modernen politischen Gnosis, München 1999. 426 427

2. Rezeption I: Böckenfördes „staatliche Volksdemokratie“

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Hier liegt der entscheidende Unterschied zu Böckenförde, der insoweit viel „konservativer“ als Schmitt ist. Denn Böckenförde emanzipiert sich nicht vom Staatsbegriff, sondern verharrt im Etatismus des 19. Jahrhunderts; er ist „Staatstheologe“432 – weil der (christliche) Staat für ihn mit der politischen Theologie Hegels – und Hobbes‘ – Garant der (Glaubens)freiheit – und des Friedens – schlechthin, der Pluralismus aber „ohne objektive Orientierung“ ist433. Der Staat ist daher für Böckenförde die „‘minimum condition‘ für Frieden und Sicherheit“434. Er beklagt zwar einerseits den Verlust religiös gestifteter homogener Einheit infolge der Säkularisation. Die durch den (National)staat gegebene Einheit bleibt für ihn prekär, ein „Wagnis“435, da der „freiheitliche, säkularisierte Staat . . . von Voraussetzungen (lebt), die er selbst nicht garantieren kann“436. Auf der anderen Seite führt für ihn aber „kein Weg über die Schwelle von 1789 zurück, ohne den Staat als Ordnung der Freiheit zu zerstören“437. Staat, Frieden und Freiheit sind danach eine untrennbare „Symbiose“ eingegangen, da der Staat durch Beendigung des (religiösen) Bürgerkriegs mit der Herstellung von Frieden und (Religions)freiheit die vorstaatlichen Bedingungen geschaffen hat und garantiert, die ihm zugleich in seiner Labilität einer bloß säkularen politischen Einheit zugrunde liegen und stabilisieren. Deshalb kann Böckenförde mit Hegel den Prozess der Säkularisation „nicht als Negation, sondern als Verwirklichung der Offenbarung“ begreifen438. Heruntergebrochen auf das Verhältnis von Staat und Demokratie folgt hieraus im Unterschied zu Schmitt: Obschon wie dieser vom Mythos der Volkssouveränität ausgehend, permanent den „Volkswillen“ und das Volk als „Einheit“439, ja – wie auch bei Roman Herzog440 – gar als „Schicksalsgemeinschaft“ beschwörend441, ist 432 Insoweit ist bei aller richtigen Kritik der Ausdruck „Verfassungstheologie“ mit Blick auf Böckenförde bzw. das Verfassungsgericht bei Bryde schief; Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes als Optimierungsaufgabe, S. 61. 433 Böckenförde, Bemerkungen zum Verhältnis von Staat und Religion bei Hegel, S. 142; auch z. B. in Böckenförde, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation; in: Ders., Recht, Staat, Freiheit, S. 101: „Erst dadurch, daß sich die Politik über die streitenden Religionsparteien stellte, . . . ließ sich überhaupt eine befriedete politische Ordnung, Ruhe und Sicherheit für die Völker und die einzelnen, wieder herstellen. Man muß diese prinzipielle Problemstellung vor Augen haben, wenn man . . . schließlich die politische Theologie der Staatslehre des Thomas Hobbes richtig verstehen will“. 434 Böckenförde, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation, S. 106. 435 Ebd., S. 112. 436 Ebd. 437 Ebd., S. 113. 438 Ebd., S. 110. 439 Vgl. z. B. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 306, 308: „Volkswillen“, S. 315: „Staatsvolk als Gesamtheit“, S. 324: „kollektiv-autonome Freiheit des Volkssouveräns“, S. 329: „politische(n) Gemeinschaft des Volkes“, S. 331: „Volk als Einheit“; S. 348: „Wir-Bewußtsein“, „Wir-Gefühl“ usw. 440 Vgl. hierzu Kap. E 3.

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Demokratie für ihn immer die durch die staatlichen Organe vermittelte Demokratie, d. h. Repräsentativdemokratie442. Insoweit bemerkt Mehring richtig, Böckenförde „harmonisiert . . . Schmitts Nationalismus mit seinem Etatismus“443. In den vom „ganzen Volk“ legitimierten Staatsorganen kommt zwar auch für Böckenförde die volonté général des „ganzen Volkes“ zum Ausdruck444: „Das demokratische Prinzip, wie es Art. 20 Absatz 2 GG als nähere Ausgestaltung der Volkssouveränität formuliert, ist bezogen auf die Ausübung von Staatsgewalt in der Bundesrepublik Deutschland. Es verhält sich nicht zur Demokratie als Lebensform, auch nicht zur ,Demokratisierung der Gesellschaft‘ . . .“445. Und: „Positiv-konstruierend legt der Satz vom Volk als Träger und Inhaber der Staatsgewalt fest, dass Innehabung und Ausübung der Staatsgewalt sich konkret vom Volk herleiten muß. Die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben und die Ausübung staatlicher Befugnisse bedarf einer Legitimation, die auf das Volk selbst zurückführt bzw. von ihm ausgeht (sogenannte ununterbrochene demokratische Legitimationskette) . . . Und sie darf, einmal eingerichtet, nicht autonom werden, muß sich vielmehr stets in angebbarer Weise auf den Volkswillen zurückführen lassen und gegenüber dem Volk verantwortet werden. Erst unter dieser Voraussetzung kann staatliches Handeln durch vom Volk unterschiedene und organisatorisch getrennte Organe so angesehen werden, dass das Volk durch diese Organe die Staatsgewalt ausübt“446.

In extremo begreift diese Vorstellung den Staat als Automatenmodell447 (bzw. juristisch formuliert als „Subsumtionsmaschine“), wo man „vorne“ den allgemeinen Volkswillen (das Gesetz) hineinschüttet und „hinten“ der auf den Einzelfall heruntergebrochene demokratische Beschluss (Verwaltungsakt) herausrattert. Sie impliziert, da von einer unverfälschten Vermittlung des „Volkswillens“ durch den Staat ausgegangen wird, eine Identität von Volk, Staat und Individuum, d. h. letztlich auch hier eine Identität von Regierenden und Regierten. Danach wäre – polemisch an einem Beispiel formuliert – der Polizeiknüppel im Gesicht des Demonstranten dann dessen eigener Wille, und dieser müsste eigentlich noch freiwillig um „Nachschlag“ bitten. So ließe sich das Problem des Politischen als das Problem 441 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 311 und 314: „politische Schicksalsgemeinschaft“, „Schicksal des Volkes“, „existentiell verbunden“. 442 Vgl. hierzu auch Böckenförde, Demokratie und Repräsentation. Zur Kritik der heutigen Demokratiediskussion; in: Ders., Staat, Verfassung, Demokratie, S. 379 ff. 443 Mehring, Carl Schmitt und die Verfassungslehre unserer Tage, S. 197. 444 Kritisch zur Fiktion der Repräsentation schon Kelsen; z. B.: Vom Wesen und Wert der Demokratie, S. 30 ff.; vgl. auch Sternberger, Dolf, Nicht alle Staatsgewalt geht vom Volke aus. Studien über Repräsentation, Vorschlag und Wahl, Stuttgart u. a. 1971; Möllers / van Ooyen, Parlamentsbeschluss gegen Volksentscheid, Kap. „Volkssouveränität oder Parlamentssouveränität? Aus verfassungstheoretischer Sicht eine falsche Frage, S. 465 ff. 445 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 296. 446 Ebd., S. 299. 447 „Absolutistisches Maschinenmodell“, so Blanke, S. 48.

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von Herrschaft von Menschen über Menschen einfach wegzaubern und mit ihm – insoweit typisch für alle Konzeptionen von „Volksdemokratie“ und „Staatstheologie“ – jede Form von Opposition, die von vornherein als illegitim zu gelten hätte448. Und das obwohl der Begriff „Demokratie“, wie Müller richtig herausstellt, schon selbst aus zwei Begriffen zusammengesetzt ist, die sich nicht so einfach widerspruchsfrei zur Deckung bringen lassen – suggeriert doch die Silbe „kratein“ ein undemokratisches „oben“ und „unten“, ein Herrschen, das das Beherrschtsein schon einschließt449. Doch ganz soweit geht Böckenförde gerade nicht. Sein Begriff von Demokratie ist nicht nur liberal-rechtsstaatlich durch den Grundrechtsschutz flankiert, sondern als „Staatsdemokratie“ bleibt aufgrund der Repräsentation durch die Staatsorgane eine Differenz der „Herrschaft“ – als Staatsgewalt – erhalten: „Die Errichtung der Demokratie als Staats- und Regierungsform, die das Grundgesetz vorschreibt, bedeutet nicht die Aufhebung und Überwindung staatlich organisierter politischer Herrschaft, sondern eine bestimmte Organisation dieser Herrschaft. Staatsgewalt und die mit ihr gegebene Herrschaft von Menschen über Menschen bleibt auch in der Demokratie bestehen und wirksam, löst sich nicht in einer (falsch verstandenen) Identität von Regierenden und Regierten, auch nicht im herrschaftsfreien Diskurs auf. Sie wird aber in einer Weise organisiert, daß ihre Ausübung vom Volk . . . legitimiert und kontrolliert wird und darin als Form der Selbstbestimmung und Selbstregierung des Volkes erscheint . . .“450.

Hieraus, aus diesem Dualismus“ von „Volk“ und „Staat“, ergeben sich nun zwei grundsätzliche Konsequenzen, die das gesamte Verständnis von Demokratie bei Böckenförde durchziehen: 1. Nicht zuletzt diese „Differenz“, das Festhalten am tradierten Staatsbegriff, schützt sein Demokratieverständnis vor der totalitären Implikation des Schmittschen – und auch vor dessen Parlamentsfeindlichkeit. Denn Schmitt löst den Dualismus von Staat und Gesellschaft – und damit auch den von Öffentlich und Privat – im Begriff des Volkes vollständig auf. Folglich totalisiert sich bei Schmitt Herrschaft schrankenlos und letztendlich wird in dieser „Demokratie“ 448 Zu Recht bemerkt Ludger Helms zur Herausbildung eines theoretischen Konzepts von Opposition: „Die wissenschaftlich-publizistische Beschäftigung mit der Opposition erreichte hierzulande eine erste Blüte im deutschen Vormärz, hinter der die politische und staatsrechtliche Behandlung des Oppositionsproblems im Kaiserreich deutlich zurückblieb . . . Noch in der Weimarer Republik blieb der herrschenden Staatsrechtslehre die eigentliche Bedeutung der parlamentarischen Opposition im demokratischen Gemeinwesen weitgehend verborgen . . . Wo nicht, wie bei Carl Schmitt, das parlamentarische System überhaupt als geistesgeschichtlich überholt angesehen wurde, erschöpfte sich die theoretische Debatte weitgehend darin, ,konstitutionelle Gleichgewichtspostulate‘ zu formulieren“; Politische Opposition, Opladen 2002, S. 17 f. 449 Vgl. Müller, Friedrich, Wer ist das Volk? Die Grundfrage der Demokratie – Elemente einer Verfassungstheorie VI, Berlin 1997, S. 60. 450 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 297; vgl. auch ders., Demokratie und Repräsentation, S. 379 ff.

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durch den charismatisch legitimierten „Führer“ als Inbegriff des „Volkswillens“ überhaupt jede Form von Institutionen überflüssig451. Nicht so bei Böckenförde, für den das direkt vom Volk legitimierte staatliche Parlament selbstverständlich zentrales Repräsentationsorgan des „Volkswillens“ sein muss452. 2. Andererseits hat dieses Verharren im – liberal flankierten – Etatismus des 19. Jahrhunderts bei Böckenförde zur Folge, dass er Demokratie immer nur von „oben“, eben als staatliche Demokratie begreifen kann. Demokratie als gesellschaftliches Phänomen, jenseits des Staates, ist für ihn undenkbar. Denn in der für das obrigkeitsstaatliche Denken typischen Weise, die das Politische mit dem Staat identisch setzt, erscheint von hier aus die pluralistische Gesellschaft immer als „ungeordnet“ und „obskur“, weil dem Staat als Inbegriff des repräsentierten „Volkswillens“ fremd, ja sogar entgegengesetzt – oder wie es Triepel in Bezug auf die politischen Parteien in Weimar formulierte als „extrakonstitutionell“453. Die der „Staatsdemokratie“ gegenübergestellte gesellschaftliche Vielheit wird aus dieser Sicht schnell überhaupt als Gefahr für das „Gemeinwohl“ des „Volkes“ begriffen, die es zu bekämpfen gilt. Denn keinesfalls kann sich in solch organisierten „Partikularinteressen“ in irgend einer Weise der „Volkswillen“ widerspiegeln; sie bleiben so gesehen vielmehr singuläre und auf Eigennutz zielende Interessen, die – wie bei Carl Schmitt – die politische Einheit „Staat“ bzw. „Volk“ gefährden. Im besten Fall noch hält dieses Verständnis von Demokratie den pluralistischen Wettbewerb der Gruppen für demokratisch irrelevant, weil nämlich für bloßes „Privatvergnügen“. So auch bei Böckenförde, der unter der Überschrift „Das Fehlen demokratischer Legitimation bei gesellschaftlichen Gruppen und Verbänden“ ausführt454: 451 Vgl. auch Böckenförde, Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft im demokratischen Soziastaat der Gegenwart; in: Ders., Recht, Staat, Freiheit, S. 211 ff., allerdings besteht diese, von ihm selbst gesehene Gefahr der totalisierten Demokratie ja nur, wenn ihr wie bei Schmitt und Böckenförde ein antipluralistischer, auf politische Einheit hin konzeptionierter Begriff des „Volkes“ zugrunde liegt. 452 Zugleich, das sei hier nur am Rande vermerkt, versetzt ihn das in eine für einen Richter am Bundesverfassungsgericht ironische Situation: Denn als Ergebnis hiervon erweist sich die Kompetenzfülle gerade dieses Gerichts als permanente Provokation, weil als „Jurisdiktionsstaat“ permanenter Eingriff in die von Böckenförde postulierte und hochgehaltene Volksbzw. Parlamentssouveränität. Das ist auch der Hintergrund der von Böckenförde formulierten Kritik an der nach seiner Auffassung ausufernden Grundrechtsinterpretation des BVerfG, die er – in Fortführung eines Streits zwischen der Smend- und Schmitt-Schule – auf eine enge, klassisch etatistsch-liberale Auslegung („Abwehrrechte“ gegen staatliche Gewalt) begrenzt sehen will; vgl. z. B. Böckenförde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, in: Ders., Staat, Verfassung, Demokratie, S. 115 ff.; ders., Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik; ebd., S. 159 ff.; ders., Zur Kritik der Wertbegründung des Rechts; in: Ders., Recht, Staat, Freiheit, S. 67 ff.; hierzu insgesamt, wenn auch mit anderer Bewertung, Manterfeld, Norbert, Die Grenzen der Verfassung. Möglichkeiten limitierender Verfassungstheorie des Grundgesetzes am Beispiel E.-W. Böckenfördes, Berlin 2000. 453 Vgl. hierzu Kap. B 2 a).

3. Konsequenzen des Demokratiebegriffs von Böckenförde

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„Ist die demokratische Legitimation auf das Staatsvolk als Gesamtheit bezogen, können sich Gruppen und Organisationen von Bürgern, auch wenn sie zahlenmäßig stark sind, auf sie nicht berufen. Was sie zusammenführt und eint, sind . . . wirtschaftliche und soziale Interessen oder geistig-kulturelle, gegebenenfalls auch politische Bestrebungen . . . Aber sie stehen dabei nicht in irgendeiner Weise schon für die Gesamtheit der Staatsbürger . . .“455. Und: „Ebensowenig sind ,Volk‘ schon alle diejenigen, die sich – einerlei in welchen Gruppierungen – jeweils ,unten‘ befinden, d. h. als einfache Bürger der Verwaltung und den Behörden, aber auch dem Gesetzgeber gegenüberstehen, wie z. B. Bürgerinitiativen, Basisgruppen oder die von staatlichen Maßnahmen Betroffenen. Volk im demokratischen Sinne meint die Gesamtheit der (Staats-)Bürger . . . , von der der einzelne Bürger nur ein Teil ist. Beliebig gruppierte einzelne Bürger aus dem Volk bleiben einzelne (singuli) . . . ; weder sind sie noch repräsentieren sie das Volk“456.

Genau gegen diese Sicht ist die gesamte politikwissenschaftliche Pluralismustheorie von Laski, Kelsen und Fraenkel Sturm gelaufen – in der juristischen „Staatstheorie“ offenbar mit geringem Erfolg. Denn deren zentrale Einsicht, dass das „Gemeinwohl“ – wenigstens idealtypisch betrachtet – sich in einer pluralistischen Demokratie überhaupt erst als „Resultierende“ 457 des Wettbewerbs gerade dieser Gruppen „aposteriori“ ergibt, bleibt Böckenförde völlig verschlossen.

3. Konsequenzen des Demokratiebegriffs von Böckenförde Aus diesem „etatistischen Demokratiemodell“ ergeben sich nun Ableitungen für die Stellung des Bürgers, die europäische Integration und die Zulässigkeit demokratischer Partizipation. Sie lassen sich dann mehr oder weniger wörtlich in den Begründungen der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zum „Ausländerwahlrecht“, zu „Maastricht“ und – in diesem Kapitel von Interesse – zur „Mitbestimmung“ wiederfinden458.

454 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 315; vgl. auch ders., Die politische Funktion wirtschaftlich-sozialer Verbände und Interessenträger in der sozialstaatlichen Demokratie. Ein Beitrag zum Problem der „Regierbarkeit“; in: Ders., Staat, Verfassung, Demokratie, S. 406 ff. 455 Demokratie als Verfassungsprinzip, ebd. 456 Ebd., S. 313; auch als „Scheinlegitimation“ (S. 316) bezeichnet; vgl. zudem Böckenförde, Die politische Funktion wirtschaftlich-sozialer Verbände und Interessenträger in der sozialstaatlichen Demokratie, S. 432. 457 So schon Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze (1911), unv. Neudruck der 2. Aufl. (1923), Aalen 1960, S. 479; später übernommen von Ernst Fraenkel; zum Nachweis vgl. van Ooyen, Der Staat der Moderne, Abschnitt G Linke Rezeption: Von Kelsen zu Fraenkel, S. 243 ff. 458 Es werden also folgend die beiden ersten Thematiken an dieser Stelle nur in ihren theoretischen Implikationen bei Böckenförde dargestellt und die Analyse der zugehörigen Verfas-

8 van Ooyen

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D. Staat, Demokratie und gesellschaftliche Gruppen

a) Bürger, Deutscher und Ausländer Im Hinblick auf den politischen Status des Bürgers findet sich bei Böckenförde ein Bürgerverständnis, das in der Rezeption Schmitts einerseits „völkisch“ aufgeladen ist („Homogenität“, „Schicksalsgemeinschaft“, „existenziell nicht fremd“ usw.; s. o.). Zugleich aber ist es viel stärker als bei Schmitt auf den tradierten Begriff der Staatsangehörigkeit bezogen. Hierher rührt die Ambivalenz im Hinblick auf die Stellung des „Ausländers“, die genau an dem Begriff des „Staatsvolks“ bei Böckenförde – und mit ihm bei den einschlägigen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts – aufbricht. Aus der „völkischen“ Sicht ist der Ausländer für Böckenförde nämlich zunächst einmal als ein „Fremder“ nicht zum Staatsvolk zugehörig. Er ist dies jedoch nicht unwiderruflich, denn aus der „staatlichen“ Sicht wiederum kann er durch einen staatlichen Akt der „Integration“, durch den Erwerb der Staatsangehörigkeit Staatsbürger werden459. Grundsätzlich verschlossen bleibt dem so definierten Ausländer im Gegensatz zum „nativen“ Staatsangehörigen als „Volksangehöriger“ aber der automatische Erwerb des Bürgerstatus, etwa allein, wie es z .B. die „normative Staatstheorie“ formuliert, durch den dauerhaften Aufenthalt und der damit verbundenen Herrschafts- bzw. Gesetzesunterworfenheit. Denn – nun wiederum aus der „völkischen“ Sicht – erst muss aus dem „Fremden“ im Sinne von „Homogenisierung“ das „Fremde“ ausgetrieben werden. Sonst, so Böckenförde, „bleibt er, politisch gesehen, doch ,Gast‘“ und „mit dem politischen Schicksal des Volkes, bei dem er lebt, nicht existentiell verbunden“460. Und selbst dann scheint es ihm eigentlich – wenigstens in Deutschland – nicht wirklich möglich: „Dem politischen Nationbegriff der Franzosen . . . steht der ethnisch-kulturelle Nationbegriff der Deutschen . . . gegenüber, der sich auf gemeinsame Sprache, Geschichte und Kultur gründet. In die politische Nation kann man eintreten, sich ihr assimilieren, in die ethnisch-kulturelle wird man hineingeboren“461.

sungsgerichtsentscheidungen aus systematischen Gründen erst weiter unten vorgenommen; vgl. hierzu dann Kap. F 2. 459 Bei Böckenförde sogar unter Hinnahme der Doppelstaatsangehörigkeit im Falle von EU und NATO-Staaten, da hier kein Loyalitätskonflikt im „Ernstfall“ (d. h. Krieg) zu befürchten sei; vgl. Staatsbürgerschaft und Nationalitätskonzept; in: Ders., Staat, Nation, Europa, S. 67; ders., Die Nation – Identität in Differenz; ebd., S. 34 ff. 460 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 314; vgl. auch ders., Ist Demokratie eine notwendige Forderung der Menschenrechte?; in: Ders., Staat, Nation, Europa, S. 246 ff. 461 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 333. Als ob eine bestimmte Sprache / Kultur / Geschichte etwas wäre, das einem Menschen von der Geburt an anhängt und nicht durch Erziehung vermittelt würde (Nach Böckenförde müssten ja dann die in Deutschland zweisprachig „geborenen“ Ausländer automatisch Doppelstaater sein). Völlig unveränderbar ist jedoch auch bei Böckenförde der Nationsbegriff nicht, weil die „Nation, wenn sie entsteht, . . . selbst die Merkmale (bestimmt), die sie bestimmen“ (Die Nation – Identität in Differenz, S. 41.); daher ist es für ihn nicht ausgeschlossen, wenn auch unter den gegenwärtigen Umständen wohl wenig realistisch, dass sich die „deutsche Nation“ irgendwann nicht mehr hierüber selbst definiert.

3. Konsequenzen des Demokratiebegriffs von Böckenförde

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Wie sehr eine solche Sicht zu immanenten Widersprüchen führt, lässt sich an Böckenfördes Ausführungen zur Judenverfolgung demonstrieren462. Sie sind genau deshalb, wegen seines existentiellen Verständnisses des Begriffs „Staatsvolk“ schief: Denn erst hält er fest, dass die Verfolgung der Juden nicht nur eine Verletzung von Menschenrechten, sondern wegen der Staatsangehörigkeit der deutschen Juden sogar ein Bürgerverrat gewesen sei. Auf der anderen Seite sieht er aber, dass die Juden selbst angesichts deutscher Staatsangehörigkeit und konfessioneller Konvertierung von den „Deutschen“ gar nicht als „Deutsche“ wahrgenommen wurden, ihnen die – wie es in seinem Schmittschen Jargon heißt – „existentielle Verbundenheit“463 fehlte. So fand ihre „Hineinnahme in die Bürgersolidarität . . . nicht statt, sie waren und blieben Andere“464. Also wäre danach die Judenverfolgung dann aber doch gar kein Bürgerverrat – eben weil sie im „existentiellen“ Sinne, also in der Akzentuierung der Silbe „Volk“ im Begriff „Staatsvolk“, gar nicht „integriert“, also nicht „wirklich“ Staatsbürger gewesen wären, sondern „nur“ eine Minderheit, der man sich als „nativer“ „(Volks)bürger“ gegenüber nicht unbedingt solidarisch zu verhalten hätte. Aus dieser Ambivalenz führt eben nur heraus, wenn man sich normativ vom dem hier zugrunde liegenden Begriff des „Staatsvolks“ als einer homogenen politischen Einheit – und mit ihm von der diese politische Einheit voraussetzenden „Integration“ – vielmehr überhaupt verabschiedet465. b) Staat, Europa und Moderne Mit dem Verständnis des „Staatsvolks“ als politischer Einheit geht bei Böckenförde auch erhebliche Skepsis gegenüber der bisherigen Form europäischer Integration einher. Sie wird – insoweit in der Tradition konservativer Kultur- und Modernitätskritik von Nietzsche bis Schmitt stehend – als seelenlos und kalt empfunden, daher von ihm als „Maschinerie“466 und „bloße Rechtsgemeinschaft“ 467 bezeichnet. Böckenförde kontrastiert das mit gemeinschaftsbezogenen, antipluralistischen Begriffen wie „Volksbewußtsein“468, „Homogenität“469, „Verwurzelung“470, „Bodenhaftung“, „Geborgenheit“471, „Heimat“472, ja auch „My462 Böckenförde, Die Verfolgung der deutschen Juden als Bürgerverrat; in: Ders., Staat, Nation, Europa, S. 276 ff. 463 Ebd., S. 285. 464 Ebd. 465 Zur Kritik dieser Konzeption und der Integrationslehre vgl. van Ooyen, Demokratische Partizipation statt „Integration“: normativ-staatstheoretische Begründung eines generellen Ausländerwahlrechts. Zugleich eine Kritik an der Integrationslehre von Smend; in. ZPol, 2003, S. 601 ff. 466 Böckenförde, Welchen Weg geht Europa?; in: Ders., Staat, Nation, Europa, S. 91. 467 Ebd. 468 Böckenförde, Die Zukunft politischer Autonomie, S. 113. 469 Ebd., z. B. S. 120. 470 Ebd., S. 122.

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D. Staat, Demokratie und gesellschaftliche Gruppen

thos“473. Er weist sich so als ein Gegner von „Europäisierung, „Globalisierung“ und „Individualisierung“ aus, die er nur als Gefahr – weil die vermeintliche politische Einheit des souveränen Staats auflösend – begreifen kann. Alle drei Modernisierungsphänomene werden im Kontext daher immer wieder negativ aufgeladen mit Begriffen wie „Homogenitätsspaltung“474, „Atomisierung“475, „Entwurzelung“476, „Desintegration“477, „Parzellierung von Staatlichkeit“478 usw. Doch im Gegensatz zu den „konservativ-revolutionären“ „Staatsüberwindern“ Nietzsche und Schmitt bringt ihn seine Staatsfixiertheit nicht total in die Gegnerschaft zur Moderne. Böckenfördes Verhältnis hierzu ist vielmehr ambivalent; hier zeigt sich noch einmal – positiv wie negativ – der besonders konservativ-beschränkte Charakter seines Denkens, das Leistung und Kritik an der Moderne allein am Staatsbegriff erfassen kann und hieran eisern festhält. Denn: Insoweit die europäische Moderne bei der Geburt des souveränen Nationalstaates – als „säkularisierte“ Form der zuvor religiös gestifteten Einheit – Pate gestanden hat479, wird sie von Böckenförde als „staatstragend“ bejaht. Und genau soweit ist er auch tatsächlich „Europäer“, nämlich eines Europas der vermeintlichen Homogenität des çhristlichen Abendlands“: „Gewiß gehört die christliche Religion und eine davon geprägte – wenn auch heute säkularisierte – Kultur dazu, aber ebenso Rationalismus, Aufklärung und Formen der Bürgergesellschaft. Umgreift sie daher nur das ,lateinische Europa‘ oder bezieht sie auch jene Länder und Mentalitäten ein, die weder durch einen Investiturstreit, das Auseinandertreten von Staat und Kirche, noch durch eine Reformation, durch Rationalismus und Aufklärung und durch ein hieraus erwachsenes Verständnis von Recht, Freiheit und Politik geprägt sind?“480. Und in der zugehörigen Fußnote: „Die Brisanz dieser Fragestellung darf nicht unterschätzt werden, weshalb es zur gegenwärtigen political correctness gehört, sie nicht zu artikulieren. Denn die Scheidelinie läuft quer durch den Balkan und schließt auch Osteuropa, Rußland aus“481.

Ebd., S. 122. Ebd., S. 120. 473 Ebd., S. 113. 474 Ebd., S. 114. 475 Ebd., S. 119. 476 Ebd., S. 117. 477 Ebd., S. 121. 478 Ebd., S. 123. 479 Vgl. Böckenförde, Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation, S. 92 ff. 480 Böckenförde, Welchen Weg geht Europa?, S. 101; polemisch formuliert bliebe dann aber noch „Auschwitz“ und – als keineswegs „asiatische Tat“ – der „Archipel Gulag“ zu ergänzen; zu diesen Implikationen des modernen Europas vgl. grundlegend schon Adorno, Theodor W. / Horkheimer, Max, Dialektik der Aufklärung. Philosophische Fragmente, Frankfurt a. M. 1988. 481 Böckenförde, ebd. 471 472

3. Konsequenzen des Demokratiebegriffs von Böckenförde

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Auf der anderen Seite, soweit der Prozess fortschreitender Modernisierung den Nationalstaat als politische Einheit erodiert, gar auflöst, ohne eine neue Form – vermeintlicher – politischer Einheit zu etablieren, lehnt er ihn ab. In einer „globalisierten“, „ökonomisierten“ und „zerfaserten“ Welt will er mit dem Festhalten am Staat den Primat des Politischen einfordern, den das Denken von Schmitt in seinem Kampf gegen „Neutralisierung“ und „Entpolitisierung“ durchzieht. Dabei ist noch einmal hervorzuheben, dass die „politische Einheit“ auch bei Böckenförde eben nicht einfach durch die Rechtsordnung bzw. die Einsetzung politischer Institutionen normativ begründet werden kann, sondern sie muss substanzielle Gleichheit beinhalten482. Und genau deshalb ist mit Blick auf den Prozess der europäischen Integration im Ergebnis für ihn nicht wirklich erheblich, ob nun dem EU-Parlament im Zuge einer Institutionenreform die Entscheidungsbefugnisse übertragen werden, die ein direkt gewähltes Parlament – etwa in Anlehnung an die Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts – haben muss. Denn das wirkliche Demokratiedefizit in der EU besteht für Böckenförde nicht im Institutionengefüge, sondern – in der Abwesenheit des „Volkes“. Ob das Parlament nun von Bürgern gewählt wird oder nicht, ob es wesentliche Entscheidungsbefugnisse hat oder nicht – all das ist für ihn letztlich nicht entscheidend, weil nicht Ausdruck „wahrer Demokratie“. Denn diese ist allein die Repräsentation des Volkes: „Im Sinne des nationalen Demokratiemodells wäre es konsequent, dieser Lage abzuhelfen, daß endlich dem . . . europäischen Parlament stärkere Entscheidungsbefugnisse übertragen werden. Das mag für eine innere Strukturreform der EG sinnvoll sein. Aber das Demokratieproblem in den Europäischen Gemeinschaften löst es nicht. Denn . . . das europäische Parlament kann nicht repräsentieren, was es nicht gibt: das europäische Volk“483.

Mit Bezug zu Europa – nicht zum staatlichen Institutionengefüge – finden wir also bei Böckenförde genau die Kritik am Parlamentarismus wieder, die Schmitt in seiner Entgegensetzung von Liberalismus und Demokratie vorformuliert hat, und die sich in der „Maastricht-Entscheidung“ des Bundesverfassungsgerichts niederschlägt484.

c) Demokratie, Verwaltung und Mitbestimmung Mit Bezug zu den an dieser Stelle näher zu untersuchenden Entscheidungen zur Mitbestimmung bleibt festzuhalten, dass für Böckenförde demokratisch legitimiertes Handeln nur dann zustande kommen kann, soweit es sich auf das Staatsvolk im 482 So beklagt er: „Und da Carl Schmitt über den Zusammenhang von Demokratie und Homogenität geschrieben hat, darf es nach den Maßstäben heutiger political correctness nicht wahr sein“; Böckenförde, Die Zukunft der politischen Autonomie, S. 111 f. Bleibt noch einmal anzumerken: Es ist nicht die political correctness, sondern die totalitäre Implikation dieses Konzepts, die Böckenförde nicht erkennt und ein Berufen hierauf unmöglich macht. 483 Böckenförde, Welchen Weg geht Europa?, S. 92. 484 Vgl. Kap. F 2.

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D. Staat, Demokratie und gesellschaftliche Gruppen

Sinne einer „Gesamtheit“, „Ganzheit“ und nicht als bloße Summe von Einzelwillen zurückführen lässt. Aus dem „Automatenmodell“ der staatsdemokratischen „Maschine“ folgt, dass es für Böckenförde nur drei Formstränge von Legitimation geben kann, die alle allein „staatlich“ bestimmt sind und den Willen der politischen Einheit „Volk“ repräsentieren. Es sind dies: a) die funktionelle / institutionelle (d. h. durch die qua Verfassung eingerichteten drei Staatsfunktionen und ihre Organe), b) die organisatorisch-personelle (sog. „Legitimationskette“ – durch Wahl bzw. Bestellung der Amtswalter) und c) die sachlich-inhaltliche demokratische Legitimation (durch die inhaltlichen Vorgaben der Gesetze und Gesetzesbindung sowie durch die demokratische Verantwortlichkeit / Kontrolle)485. Setzt man nun die Legitimationsquelle unter a) mit der verfassungsmäßigen Einrichtung der Institutionen im Bereich der Gesetzgebung, Vollziehung und Rechtsprechung als erfüllt bzw. gegeben voraus, so wird die demokratische Legitimation konkreten Handelns ausschließlich durch die beiden Formen b) und c) bestimmt. Personelle und sachliche Legitimation müssen dabei nach Böckenförde immer zusammenwirken, auch wenn sie sich bis zu einem gewissen Grad, nicht aber vollständig, gegenseitig ersetzen können486. Hieraus ergibt sich nun, dass gesellschaftliche Mitbestimmung in Bereichen der Verwaltung soweit sie über das Maß bloßer Mitwirkung hinausgeht, aus seiner Sicht absolut unzulässig ist, zumindest, soweit das Verwaltungshandeln sich nicht auf sog. rein behördeninterne Vorgänge beschränkt: „Um hier die demokratische Legitimation der Entscheidung sicherzustellen, muß die Entscheidungsmacht des demokratisch legitimierten Organs gewährleistet bleiben. . . Demgemäß bestehen Bedenken gegen Beteilungsrechte solcher Instanzen, die den Bereich der Mitwirkung (Beratungs-, offene Vorschlagsrechte u.ä.) überschreiten und sich als – rechtlich nicht überholbare – Mitentscheidung darstellen“487.

Vielmehr zeige sich, dass die straffe Hierarchisierung und Weisungsgebundenheit des Verwaltungshandelns allein garantiere, dass der „Volkswille“ vollzogen würde; so gesehen führt eine Durchbrechung dieses Prinzips durch die Schaffung staatsfreier – d. h. für Böckenförde „demokratiefreier“ – Entscheidungsräume geradezu zur Aushebelung der Volkssouveränität. Nicht einmal der Gesetzgeber könne sich daher hierüber grundsätzlich hinwegsetzen, indem er durch Gesetz – also durch ausschließlich sachlich-inhaltliche Legitimation – solch staatsfreien Räume der Selbstverwaltung den gesellschaftlicher Gruppen übertrage:

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Vgl. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 301 ff. Ebd., S. 308 ff. Ebd., S. 306.

3. Konsequenzen des Demokratiebegriffs von Böckenförde

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„Organe innerhalb der Verwaltung, die von ministerieller Weisungsgewalt freigestellt und zu autonomer Entscheidung berufen sind, . . . durchbrechen die Verantwortlichkeit und den durch sie vermittelten Legitimationsstrang. Im Bereich der Staatsverwaltung . . . besteht dafür kein verfassungsrechtlicher Rückhalt; er kann auch nicht aus einem Verzicht des Parlaments auf seine Kontrollkompetenz hergeleitet werden“488.

Aus demokratietheoretischer Sicht ist daher für Böckenförde die funktionale Selbstverwaltung, d. h. die Übertragung staatlicher Aufgaben auf nicht weisungsgebundene, nur der Rechtsaufsicht unterliegende Selbstverwaltungsträger (sog. Verwaltungsautonomie)489, selbst durch gesetzliche Regelung nur in ganz engen Grenzen überhaupt zulässig. Die Voraussetzungen hierfür sind: eine verfassungsrechtliche Grundlage, weitest gehende Normierung durch den Gesetzgeber selbst, die die Autonomiespielräume klein hält, und die Beschränkung auf Angelegenheiten, die nicht „die Allgemeinheit betreffen oder sonst von politischer Tragweite sind“490. Denn die mit der Selbstverwaltung gegebene, pluralistisch organisierte Partizipation der Betroffenen an den Verwaltungsentscheidungen ist für ihn gerade nicht Element der Demokratie im Sinne seines Verständnisses einer staatlich vermittelten Souveränität der politischen Einheit „Volk“. Diese sind vielmehr bloß „Private“: „Die dadurch vermittelte Legitimation ist weder an sich eine demokratische, vom Staatsvolk ausgehende, noch weist sie strukturähnliche Elemente mit dieser auf. Es handelt sich um eine autonome . . . Legitimation, deren Träger bestimmte, nach persönlichen, funktions- oder interessensbestimmten Merkmalen abgegrenzte Gruppen von einzelnen (Privaten) sind, sogenannte gesellschaftliche Gruppen. . . Auch wenn sie durch staatliches Gesetz zur eigenständigen Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben zusammengeschlossen sind, werden sie dadurch nicht jeweils zu einer mit dem Staatsvolk strukturverwandten Gesamtheit, mithin einem ,Teilvolk‘. Die Errichtung von Trägern funktionaler Selbstverwaltung ist somit nicht Ausdruck einer demokratischen Rückbindung der Verwaltung oder demokratischer Partizipation“491.

Allerdings scheint dieser vom Schmittschen Demokratieverständnis des Volks als politischer Einheit geprägten Sicht die Einrichtung der nichtstaatlich legitimierten kommunalen Selbstverwaltung unmittelbar zu widersprechen492. Will Böckenförde 488 Ebd., S. 310; auch S. 308: „ . . . sie können nicht vom Gesetzgeber oder der Exekutive selbst durch eigenmächtige Ausgliederungen geschaffen werden“. 489 Z. B. Berufskammern, Hochschulen, Sozialversicherungsträger, Bundesanstalt für Arbeit usw. 490 Ebd., S. 321. 491 Ebd., S. 319; auch „strukturähnlich“, S. 317. 492 Insofern weitaus konsequenter in diesem Zusammenhang allerdings Schmitt, der die kommunale Selbstverwaltung als genauso „antidemokratisch“ begriffen hat: „Oft wird Selbstverwaltung . . . mit demokratischer Verwaltung gleichgestellt . . . Ein solcher Gedankengang ist in Wahrheit liberal und nicht demokratisch. Demokratie ist ein politischer Begriff und führt deshalb zu einer entschiedenen politischen Einheit und Souveränität . . . Das Volk in einer Demokratie ist immer das ganze Volk der politischen Einheit, nicht die Wählerschaft einer Gemeinde oder eines Kreises. Daß die politische Einheit als ein homogenes und

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D. Staat, Demokratie und gesellschaftliche Gruppen

die kommunale Selbstverwaltung nicht als demokratisch illegitim verwerfen, so muss er deren Legitimation aus einer zumindest staatsähnlichen Quelle rechtfertigen. So tritt hier an die Stelle der Legitimation durch das Staatsvolk eine „strukturverwandte“, nämlich die der als politische Einheit örtlich verfassten Bürgerschaft493: „Die Legitimation der kommunalen Selbstverwaltungskörperschaften . . . geht von der Gesamtheit der Gemeinde- bzw. Kreisbürger aus. Diese . . . stellt . . . eine unbestimmte Allgemeinheit dar, die an die durch Wohnsitznahme vermittelte Zugehörigkeit . . . anknüpft. Auf dieser Grundlage werden alle Bürger gleichheitlich, ohne Differenzierung nach persönlichen, funktions- oder interessenbestimmten Merkmalen einbezogen und erfasst“494.

D. h.: Demokratie und Selbstverwaltung sind grundsätzlich nur im Falle der kommunalen Selbstverwaltung vereinbar, weil hier eine Legitimation durch ein der Gesamtheit als politische Einheit ähnliches „Teilvolk“ erfolgt495. Dagegen gelangen in der funktionalen Selbstverwaltung nur partikulare, „private“ Interessen zum Ausdruck, die gerade nicht als ein solches „Teilvolk“ einer „quasi-staatlichen“ politischen Einheit begriffen werden können. Ihnen fehlt durch das die Gleichheit und Einheit durchbrechende – weil differenzierende – Merkmal des Interesses, Berufsstands o. ä. der notwendige Bezug auf die „Allgemeinheit der Bürger“496. Damit blendet Böckenförde im Bereich des Verhältnisses von Demokratie und Verwaltung nicht nur sämtliche Realitäten aus, die spätestens seit Max Weber mit dem Problem der Herrschaft der Bürokratie beschrieben werden – so als ob sich der Wille des Gesetzgebers als Ausdruck des „Volkswillens“ ungebrochen durch die Bürokratie vollzöge. Als bürgerferne Konsequenz hieraus ergibt sich vor allem aber, dass jede Form von demokratischer Partizipation an Verwaltungsentscheidungen durch die Betroffenen497, jede „Beteiligung von Personen, die außerhalb des geschlossenes Ganzes von allen weiteren, innerpolitischen Gruppierungen und Organisationen in spezifischer Weise unterschieden wird, ist wesentliche Voraussetzung der politischen Demokratie“; Verfassungslehre, S. 272 f. (hier gerichtet gegen Hugo Preuß); vgl. auch Rinken, S. 135, Fn 39. 493 Vgl. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 319. 494 Ebd., S. 317. 495 Ebd.; vgl. auch Böckenförde, Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft im demokratischen Sozialstaat der Gegenwart, S. 232. 496 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 319; zudem ist die kommunale Selbstverwaltung legitimatorisch mit Art. 28 GG auf verfassungsrechtlicher Ebene abgesichert. Ausnahmen vom Prinzip staatlicher Legitimation sind für Böckenförde daher möglich, soweit sie verfassungsrechtlich verankert sind oder sich aus der „Natur der Sache“ ergeben (Bsp.: öffentlich-rechtlicher Rundfunk, Prüfungswesen, verwaltungsinterne Kontrollinstanzen). 497 Vgl. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 313; polemisch von ihm auch als „Betroffenen-Demokratie“ bezeichnet (S. 320).

4. Rezeption II: Rechtsprechung zur Mitbestimmung

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hierarchischen Legitimationszusammenhangs stehen . . . demokratie- und damit prinzipiell verfassungswidrig ist“498. Denn diese stellt sich als eine unzulässige, gegen die demokratische Gleichheit verstoßende Differenzierung und Bevorrechtigung einer Gruppe dar, die die allein staatlich vermittelbare Souveränität des Volkes aushebelt499. Und genau das ist das Ergebnis, das sich in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Mitbestimmungsgesetz in Schleswig-Holstein 1995 niederschlug – und zwar bis in den Wortlaut der Diktion von Böckenförde hinein.

4. Rezeption II: Rechtsprechung zur Mitbestimmung a) Alle Demokratie kommt von oben: Schleswig-Holstein – Beschluss (1995) Durch Landesgesetz war 1990 in Schleswig-Holstein die Mitbestimmung der Personalräte im öffentlichen Dienst erheblich erweitert worden. Insbesondere bei personellen, sozialen und organisatorischen Maßnahmen, von denen Beschäftigte betroffen sind, sollten Dienststelle und Personalrat gleichberechtigt entscheiden500. Hierfür wurden den Personalräten umfangreiche Antrags- und Zustimmungskompetenzen eingeräumt. Im Falle einer Nichteinigung sah das Gesetz weisungsunabhängige Einigungsstellen vor, bestehend aus je zwei Vertretern von Dienststelle und Personalrat sowie einem unparteiischen Vorsitzenden, auf den sich beide Seiten zuvor geeinigt hatten501. Beschlüsse der Einigungsstelle sollten grundsätzlich bindend sein. Allerdings waren Beamte in Spitzenpositionen und bestimmte politische Kompetenzen der Regierungsebene generell von der Mitbestimmung ausgenommen502. Zudem gab es eine Klausel, wonach die Verwaltungsspitze die Beschlüsse der Einigungsstelle, soweit sie in ihren Auswirkungen die Regierungsverantwortung wesentlich berührten, innerhalb von 20 Tagen aufheben konnte503. Darüber hinaus sah das Gesetz im Falle ressortübergreifender Mitbestimmungsangelegenheiten den Abschluss von Vereinbarungen mit den Spitzenorganisationen 498 Rinken, Demokratie und Hierarchie, S. 135; hier auch als „neo-etatistische Demokratietheorie“ (S. 133) bezeichnet; vgl. ausführlich zur Thematik auch Dreier, Horst, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat. Genese, aktuelle Deutung und funktionelle Grenzen eines Bauprinzips der Exekutive, Tübingen 1991, (von ihm charakterisiert als „mechanistisches Maschinenmodell des Absolutismus“, S. 159). 499 So auch – mit Kritik an der Rechtsprechung des BVerfG in Anlehnung an Böckenförde – Bull, Hierarchie als Verfassungsgebot?, S. 244: „Was als Demokratie ,von unten nach oben‘ begonnen hat, wird nun zur demokratisch legitimierten Herrschaft ,von oben nach unten‘“. 500 Vgl. § 2 des Gesetzes über die Mitbestimmung der Personalräte vom 11. 12. 1990. 501 Vgl. § 53, ebd. 502 Beamte der B-Besoldung und vergleichbare Angestellte; vgl. § 51, ebd. 503 Vgl. § 55, ebd.

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D. Staat, Demokratie und gesellschaftliche Gruppen

der zuständigen Gewerkschaften vor; analog sollten auch diese jedoch durch Beschluss der Landesregierung aufhebbar sein504. Dennoch wies der Zweite Senat die Argumentation von Landtag und Landesregierung Schleswig-Holsteins zurück505 und erklärte diese Form der Mitbestimmung wegen des Verstoßes gegen das Demokratieprinzip für verfassungswidrig506. Das, obwohl es sich ja um ein vom – demokratisch legitimierten – Parlament selbst beschlossenes Gesetz handelte, welches das Letztentscheidungsrecht ausdrücklich bei der Verwaltungsspitze beließ und damit die staatlich vermittelte „Souveränität“ des „Volkes“ im Sinne des etatistischen Volksdemokratiemodells ja sogar durchaus gewahrt blieb. Das Verfassungsgericht folgte dieser Sicht jedoch nicht. In seiner Begründung greift es explizit auf die demokratietheoretische Schrift Böckenfördes („Demokratie als Verfassungsprinzip“, s. o.) zurück507 und rezipiert zunächst dessen Verständnis von „staatlicher Volksdemokratie“ bis hin zu den Formen demokratischer Legitimation mehr oder weniger wörtlich. Wie beim „Schmittianer“ Böckenförde ist daher auch nach der Auffassung des Gerichts das „Volk“ nicht ein anhand der Vielheit der gesellschaftlichen Gruppen und Interessen pluralistisch zu verstehender Begriff. Es ist vielmehr ein handelndes Subjekt im Sinne einer kollektiven politischen Einheit, der „Souveränität“ zukommt, die allein nach dem „etatistischen Automatenmodell“ durch den Staat hierarchisch „von oben“ vermittelt und gewahrt werden kann: „Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG gestaltet den Grundsatz der Volkssouveränität aus. . . Organe und Amtswalter bedürfen mithin zur Ausübung von Staatsgewalt einer Legitimation, die – als eine demokratische – auf die Gesamtheit der Staatsbürger, das Volk, zurückgeht . . . In diesem Bereich ist die Ausübung von Staatsgewalt demokratisch legitimiert, wenn sich die Bestellung der Amtsträger – personelle Legitimation vermittelnd – auf das Staatsvolk zurückführen läßt und das Handeln der Amtsträger selbst eine ausreichende sachlich-inhaltliche Legitimation erfährt; dies setzt voraus, dass die Amtsträger im Auftrag und nach Weisung der Regierung . . . handeln können“508.

Vgl. § 59, ebd. Im Rahmen einer abstrakten Normenkontrollklage durch Bundestagsabgeordnete nach Art. 93 I Nr. 2 GG; zur Entscheidung vgl. einführend aus juristischer Sicht auch Ritgen, Klaus, BVerfGE 93, 37 – Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein. Demokratieprinzip im öffentlichen Dienst; in: Menzel (Hrsg.), S. 581 ff.; kritisch zur Entscheidung vgl. insgesamt noch einmal die in Fn 417 genannten Beiträge des Sammelbandes Kritische Justiz. 506 Art. 20 II i. V. m. dem sog. Homogenitätsprinzip des Art. 28 I Satz 1 GG, das das grundgesetzliche Demokratieprinzip in seinen Kernelementen auch für die Ebene der Landesverfassungen verankert; vgl. BVerfGE 93, 37 – Mitbestimmungsgesetz Schleswig-Holstein, Entscheidungsformel. 507 Und zwar bis in die Fußnoten hinein; vgl. BVerfGE 93, 37, Rnr. 145; zitiert nach http// www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv093037.html; download vom 01. 07. 2003; seinerzeitige Mitglieder des Senats waren: Limbach, Böckenförde, Klein, Graßhof, Kruis, Kirchhof, Winter, Sommer. 508 Ebd., Rnr. 133 bzw. 134. 504 505

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Staatsverwaltung müsse sich zur Verwirklichung des „Volkswillens“ folglich in einem strengen „hierarchischen Über- und Unterordnungsverhältnis“ vollziehen509, das prinzipiell „kein(en) Raum für eine ,Autonomie‘ des öffentlichen Dienstes, sei diese auch noch so eingeschränkt“, gestatte510. Darüber könne sich – wie in der Argumentation Böckenfördes – auch nicht der Gesetzgeber hinwegsetzen511. Allenfalls im internen Bereich der Verwaltung dürfe hiervon in gewissen, engen Grenzen abgewichen werden: „Denn die in dem jeweiligen Dienstbereich Beschäftigten, deren sich die staatlichen Organe bedienen müssen, um die ihnen übertragenen Aufgaben nach den Anforderungen der Verfassung erfüllen zu können, werden durch sie in ihren spezifischen Interessen als Dienst- und Arbeitnehmer berührt. Dies unterscheidet solche innerdienstlichen Maßnahmen von anderen Maßnahmen, mit denen Staatsgewalt ausgeübt wird. . . Das demokratische Prinzip läßt es . . . zu, daß der Staat . . . seine Beschäftigten eine – in gewissem Umfang auch mitentscheidende – Beteiligung zur Wahrung ihrer Belange und zur Mitgestaltung ihrer Arbeitsbedingungen einräumt“512.

Wohl bemerkt: Diese allein zulässige Differenzierung erlaubt aber Formen von Mitbestimmung bis hin zur Mitentscheidung nicht wegen, sondern trotz Demokratieprinzip! „Es geht dabei um Beteiligungsrechte, die in vergleichbarer Weise auch für Arbeitnehmer der Privatwirtschaft verwirklicht sind und sich nach den Erfahrungen des Arbeitslebens als wichtiges Instrument des Interessenausgleichs und der Gewährleistung von ,Betriebsfrieden‘, damit letztlich auch zur Förderung sachgerechter Aufgabenerledigung erwiesen haben. Die Gewährung solcher Beteiligungsrechte knüpft gerade nicht daran an, dass die Berechtigten von den Maßnahmen als Bürger betroffen sind, die der Staatsgewalt unterworfen sind. . . Solche Beteiligungsrechte sind mit dem Demokratieprinzip vereinbar, solange sie nicht den Grundsatz berühren, daß alle der Staatsgewalt Unterworfenen den gleichen Einfluß auf die Ausübung von Staatsgewalt haben müssen und deshalb Bürgern, die von einer bestimmten Ausübung von Staatsgewalt individuell betroffen sind, keine besonderen Mitentscheidungsbefugnisse eingeräumt werden dürfen“513.

Denn in der an Böckenförde angelehnten etatistischen Sicht des Verfassungsgerichts ist die Mitbestimmung im Bereich des öffentlichen Dienstes ja gerade nicht Ausdruck von Demokratie, sondern vielmehr immer mit einem Verstoß hiergegen verbunden: Sie hebelt die Volkssouveränität aus, indem einzelne Gruppen gegen den Grundsatz demokratischer Gleichheit in ihrem Machtpotenzial privilegiert werden. Durch Mitbestimmung geschaffene autonome, weisungsfreie Räume im Bereich der Verwaltung sind so gesehen immer – unzulässige – demokratiefreie Räume514. Deshalb können sie nur ausnahmsweise in der Abwägung mit anderen 509 510 511 512 513

Ebd., Rnr. 147. Ebd., Rnr. 141. Vgl. ebd. Ebd., Rnr. 138. Ebd., Rnr. 138 f.

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schutzwürdigen Interessen toleriert werden, und zwar nur, soweit sie Mitentscheidung beinhalten, in den ganz engen Grenzen „rein“ internen Verwaltungshandelns. Im vorliegenden Falle der Regelungen der Mitbestimmung in Schleswig-Holstein sind jedoch nach Meinung des Gerichts diese schon durch den Gesetzgeber überschritten worden: „In ihrer Gesamtheit ist die Regelung mit den Erfordernissen hinreichender demokratischer Legitimation von Verwaltungshandeln schon deshalb unvereinbar, weil das Mitbestimmungsmodell . . . für alle Maßnahmen gelten soll, die die Beschäftigten betreffen oder berühren, unabhängig von ihren Auswirkungen auf die Wahrnehmung der Aufgaben der öffentlichen Verwaltung“515.

Soweit also Angelegenheiten entschieden würden, die nicht nur von internem Belang sind bzw. in ihren Auswirkungen den Amtsauftrag nur unerheblich berühren, bedürften solche hinreichender Legitimation. Allein die notwendige personelle Legitimation liege aber, so das Gericht, im Falle der paritätisch besetzten und verbindlich entscheidenden Einigungsstelle schon nicht vor: „Die Entscheidungen der Einigungsstelle sind . . . nicht hinreichend demokratisch legitimiert. Dies folgt aus der Zusammensetzung . . . und aus der ihr . . . gewährten Weisungsfreiheit. Die beiden von der Personalvertretung bestellten Beisitzer sind personell nicht demokratisch legitimiert. Dementsprechend erfährt von ihrer Seite auch der Vorsitzende der Einigungsstelle keine demokratische Legitimation. . . Die beiden von der Dienststelle bestellten Beisitzer sind ihrerseits zwar hinreichend personell demokratisch legitimiert, weil sie ihr Amt von einem seinerseits demokratisch legitimierten Amtsträger ableiten. Da sie aber weder parlamentarisch verantwortlich handeln, noch dem Weisungsrecht eines parlamentarisch verantwortlichen Amtsträgers unterliegen, kann ihre Mitwirkung . . . ebenfalls keine uneingeschränkte personelle demokratische Legitimation vermitteln“516.

Selbst die im Gesetz vorgesehene Letztentscheidungskompetenz der Verwaltungsspitze bietet dem Gericht dabei keine ausreichende Gewähr, eine Aushebelung der „Volkssouveränität“, die sich im straff hierarchischen, weisungsgebunden Verwaltungshandeln widerspiegelt, zu verhindern. Das, obwohl es sich angesichts der Tatsache, dass die entscheidende Kompetenz also dann doch wieder beim Dienstherrn liegt, sich durchaus fragen ließe, ob mit dem Mitbestimmungsgesetz tatsächlich „echte“ Mitbestimmung überhaupt eingeführt worden ist. Denn, so führt der Senat aus,

514 Das ist ein Verständnis von Demokratie, so mit Blick auf die ältere Rechtsprechung richtig Alshut, das „den gefährlichen Gedanken stützt, Staat nicht als Verbindung von Menschen zur einheitlichen Entscheidung zu begreifen, sondern als jemanden, dessen wir Menschen beständig und umfassend bedürfen, der alles für uns zu regeln und zu verantworten hat“; S. 90 f. Und zudem: „Die Macht einiger Menschen, über das Sein aller zur Einheit verbundenen Menschen zu entscheiden, gerät somit aus dem Blick, aus dem Bewußtsein“; S. 90. 515 BVerfGE 93, 37 Rnr. 152. 516 Ebd., Rnr. 158 f.

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„ . . . das Letzentscheidungsrecht wird vom Grundsatz her nicht uneingeschränkt gewährt, sondern im Einzelfall an die Voraussetzung geknüpft, daß der Beschluß der Einigungsstelle wegen seiner Auswirkung auf das Gemeinwesen die Regierungsverantwortung wesentlich berührt“517.

Damit reduziert sich – gegen den Willen des Landesgesetzgebers – die Möglichkeit von Mitbestimmung entweder 1. auf völlig untergeordnete Bereiche des rein internen Dienstbetriebs oder 2. auf bloße Anhörungs- und Beratungsrechte bei allen substanziellen Fragen518. Im Ergebnis wird damit – ganz im Sinne des staatlich fixierten, bürgerfernen und antipluralistischen Demokratiebegriffs von Böckenförde – demokratische Partizipation durch Interessensgruppen im Bereich des Verwaltungshandelns vom Verfassungsgericht kategorisch ausgeschlossen.

b) Pluralismus nur außerhalb des Staates: NRW-Beschluss (2002) Zur Frage der Zulässigkeit demokratischer Mitbestimmung im Bereich der Verwaltung musste das Verfassungsgericht einige Jahre später noch einmal Stellung nehmen. Das Bundesverwaltungsgericht hatte 1997 – mit Rückgriff auf die oben diskutierte Entscheidung des Verfassungsgerichts zur Mitbestimmung in Schleswig-Holstein – ein Verfahren ausgesetzt, das entsprechende Regelungen funktionaler Selbstverwaltung des Lippeverbandsgesetzes und des Emschergenossenschaftsgesetzes betraf519. Beide Verbände waren schon seit preußischen Zeiten mit den Aufgaben der Wasserversorgung / Abwasserreinigung betraut. Der Landesgesetzgeber hatte 1990 das LippeG von 1926 und das EmscherG von 1904 novelliert und Elemente der Arbeitnehmermitbestimmung eingeführt520. Das Bundesverwaltungsgericht legte daher die Sache im Rahmen einer konkreten Normenkontrolle dem Verfassungsgericht zur Prüfung auf Vereinbarkeit mit dem Demokratieprinzip (Art 20 II i. V. m. Art. 28 I Satz 1 GG) vor. Der Zweite Senat kam nun zu der Ansicht, dass die Mitbestimmungsregelungen in den Wasserverbänden mit dem Grundgesetz vereinbar sind521. Dabei hat das Gericht jedoch nicht wirklich eine Abkehr von seinem durch Böckenförde geprägEbd., Rnr. 160. Vgl. auch ebd., 2. Leitsatz. 519 Vgl. hierzu auch Blanke, S. 32 ff. 520 Insb. entfallen 5 der 15 Sitze im Verbandsrat (vgl. § 16 LippeverbandsG) bzw. 5 der 15 Sitze im Genossenschaftsrat, (vgl. § 15 EmschergenossenschaftsG) auf Arbeitnehmervertreter. Beide Räte wählen jeweils den Vorstand der Wasserverbände. 521 In der Zusammensetzung: Hassemer, Broß, Mellinghoff, Sommer, Osterloh, Jentsch, Di Fabio, Lübbe-Wolff. 517 518

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ten Demokratieverständnis der ersten Mitbestimmungsentscheidung vollzogen. In seiner Begründung wird zwar die von Böckenförde postulierte Unvereinbarkeit von Demokratie und Mitbestimmung in der Verwaltung relativiert, die bisher nur ausnahmsweise im Bereich der kommunalen Selbstverwaltung als Sonderfall einer „Teilvolk-Demokratie“ (s. o.) zulässig schien. Demnach kann, im Gegensatz zu Böckenförde, Mitbestimmung in der funktionalen Selbstverwaltung nach Meinung des Gerichts auch als Ausdruck von demokratischer Partizipation begriffen werden – zumal wenn der demokratisch legitimierte Gesetzgeber dies so vorsieht: „Die funktionale Selbstverwaltung ergänzt und verstärkt insofern das demokratische Prinzip. Sie kann als Ausprägung dieses Prinzips verstanden werden, soweit sie der Verwirklichung des übergeordneten Ziels der freien Selbstbestimmung aller . . . dient. Demokratisches Prinzip und Selbstverwaltung stehen unter dem Grundgesetz nicht im Gegensatz zueinander. Sowohl das Demokratieprinzip in seiner traditionellen Ausprägung einer ununterbrochen auf das Volk zurückzuführenden Legitimationskette für alle Amtsträger als auch die funktionale Selbstverwaltung als organisierte Beteiligung der sachnahen Betroffenen an den sie berührenden Entscheidungen verwirklichen die sie verbindende Idee des sich selbst bestimmenden Menschen in einer freiheitlichen Ordnung . . . Das demokratische Prinzip des Art. 20 Abs. 2 Satz 2 erlaubt deshalb, durch Gesetz – also durch einen Akt des vom Volk gewählten und daher klassisch demokratisch legitimierten parlamentarischen Gesetzgebers – für abgegrenzte Bereiche der Erledigung öffentlicher Aufgaben besondere Organisationsformen der Selbstverwaltung zu schaffen“522.

Die in der Tradition von Rousseau und Schmitt stehende Entgegensetzung von Gemeinwohl und Gruppeninteressen scheint damit im Ansatz überwunden. Zumal das Gericht nun auch anerkennt, dass der Vollzug von Gesetzen durch die Verwaltung sich keineswegs wie in einem „Automaten“ vollzieht, der den Willen des Gesetzgebers maßstabgetreu umsetzt, sondern dass dieser trotz strenger Hierarchie, Weisungs- und Aufsichtskompetenzen durch bürokratische Eigeninteressen gebrochen wird. Hieraus wird sogar die pragmatische Schlussfolgerung gezogen, dass Mitbestimmung nicht nur in demokratietheoretischer Hinsicht Ausdruck von demokratischer Partizipation im Sinne der oben zitierten Selbstbestimmung des Menschen in einer freiheitlichen Ordnung ist; sie garantiert zudem durch die Beteiligung der Betroffenen und Berücksichtigung ihrer Interessen viel eher eine Umsetzung des parlamentarischen Willens als dies beim autoritären, letztendlich auf das Prinzip von Befehl und Gehorsam zurückzuführenden Verwaltungsvollzug der Fall ist. Das Verfassungsgericht nähert sich daher so insgesamt einem realistischen Verständnis von Demokratie: „Mit der Übertragung der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben in Formen der Selbstverwaltung darf der Gesetzgeber zum anderen das Ziel verfolgen, einen sachgerechten Interessenausgleich zu erleichtern, und so dazu beitragen, dass die von ihm beschlossenen Zwecke und Ziele effektiver erreicht werden . . . Gelingt es, die eigenverantwortliche 522 BVerfG, 2 BvL 5 / 98 vom 05. 12. 2002; Rnr. 168; vgl. auch den 2. Leitsatz der Entscheidung; zitiert nach http://www.bverfg.de/entscheidungen/ls20021204_2bvl000598.html; download vom 18. 05. 2003.

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Wahrnehmung einer öffentlichen Aufgabe mit privater Interessenwahrung zu verbinden, so steigert dies die Wirksamkeit des parlamentarischen Gesetzes. Denn die an der Selbstverwaltung beteiligten Bürger nehmen die öffentliche Aufgabe dann auch im wohlverstandenen Eigeninteresse wahr; sie sind der öffentlichen Gewalt nicht nur passiv unterworfen, sondern an ihrer Ausübung aktiv beteiligt“523.

Doch das Gericht schränkt diese „neue“ Sicht von Demokratie gleich wieder erheblich ein. Nicht nur hält es die Gesetzesnovellen gerade auch deshalb für verfassungskonform, weil die gesetzlichen Vorgaben / Aufsichtskompetenzen erheblich, die Arbeitnehmer im Verbands- bzw. Genossenschaftsrat gar nicht paritätisch vertreten und Entscheidungen mit direkter Eingriffswirkung gegenüber den Mitgliedern letztlich der Mitbestimmung entzogen sind524. So bleibt auch unter diesen Bedingungen demokratischer Mitbestimmung das Legitimationsmuster des „klassischen“ Demokratiemodells gewahrt525. Vor allem aber soll sie überhaupt nur für Bereiche jenseits des „eigentlichen“ Staates gelten: „Außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung und der gemeindlichen Selbstverwaltung ist das Demokratiegebot des Art. 20 Abs. 2 GG offen für Formen der Organisation und Ausübung von Staatsgewalt, die vom Erfordernis lückenloser personeller demokratischer Legitimation aller Entscheidungsbefugten abweichen. Es erlaubt, für abgegrenzte Bereiche der Erledigung öffentlicher Aufgaben durch Gesetz besondere Organisationsformen der Selbstverwaltung zu schaffen“526.

D. h. im Umkehrschluss: diesseits davon bleibt sie nach wie vor kategorisch ausgeschlossen, indem man dem „klassischen“ Demokratiekonzept in der Rezeption von Böckenförde und seinem antipluralistischen Verständnis von „Volk“ als Subjekt im Sinne einer souveränen politischen Einheit weiterhin folgt. Mit ausdrücklichem Bezug zur Mitbestimmungsentscheidung von 1995 heißt es in der Begründung: „Volk im Sinne dieser Verfassungsnormen und damit Legitimationssubjekt ist das jeweilige Bundes- oder Landesstaatsvolk . . . Als Ausübung von Staatsgewalt, die demokratischer Legitimation bedarf, stellt sich jedenfalls alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter dar . . . Dies gilt gleichermaßen für Entscheidungen, die unmittelbar nach außen wirken, wie auch für solche, die nur behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrnehmung schaffen . . . Für die unmittelbare Staatsverwaltung und die kommunale Selbstverwaltung gilt: Die verfassungsrechtlich notwendige demokratische Legitimation erfordert eine ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern“527.

Ebd. Vgl. ebd., Rnr. 174 ff. 525 „Verbindliches Handeln mit Entscheidungscharakter ist den Organen von Trägern funktionaler Selbstverwaltung aus verfassungsrechtlicher Sicht nur gestattet, weil und soweit das Volk auch insoweit sein Selbstbestimmungsrecht wahrt“; ebd., 3. Leitsatz. 526 Ebd., 1. Leitsatz (kursive Hervorhebung nicht im Original); vgl. auch Rnr. 167. 523 524

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Bleibt nur noch die Frage zu klären, wo nun die Grenze liegt, über die hinaus der Gesetzgeber bei der Übertragung von Staatsaufgaben in Form von funktionaler Selbstverwaltung nicht gehen darf. Also, was liegt „außerhalb“ der unmittelbaren Staatsverwaltung und ist damit einer demokratischen Mitbestimmung im Rahmen einer gesetzlich geregelten Verwaltungsautonomie zugänglich und umgekehrt, welcher Bereich muss nach dem traditionellen „Demokratiemodell“ autoritär von „oben“ nach „unten“ vollzogen werden? Das Gericht hat die Grenze in seiner Entscheidung genau benannt und dabei neuerlich ein Politikverständnis offenbart, wie es für den liberalen Etatismus des 19. Jahrhunderts typisch ist: „Von einer Übertragung ausgeschlossen sind diejenigen öffentlichen Aufgaben, die der Staat selbst durch seine eigenen Behörden als Staatsaufgaben im engeren Sinne wahrnehmen muss. . . Insbesondere lässt sich aus Art. 20 Abs. 2 GG nicht entnehmen, dass Aufgaben im Bereich der Daseinsvorsorge . . . allein deshalb zwingend unmittelbar vom Staat zu erledigen wären, weil sie von wesentlicher Bedeutung für das Allgemeinwohl sind. Das gilt auch für die hier in Rede stehenden Aufgaben des Erhalts und Schutzes des Wassers. Dies zeigt schon ein Vergleich mit ähnlich gewichtigen Aufgaben wie der Abfallwirtschaft und der Energieversorgung, die in weitem Umfang in privater Rechtsform wahrgenommen werden . . .“528.

„Hoheitliche“ Aufgaben stehen so Aufgaben des Staates gegenüber, die privatisierbar und deshalb letztendlich gar keine Staatsaufgaben sind. Angelehnt an die seit den 90er Jahren wieder verstärkt geführte Diskussion um die vermeintlichen „Kernaufgaben“ des Staates stellt sich also heraus, dass es der „echte“ Bereich von Staat im Sinne des „Nachtwächters“ ist, der sich – wie die Bezeichnung „hoheitlich“ schon selbst drastisch suggeriert – der demokratischen Mitbestimmung entzieht: Nichtdemokratischer, staatlicher Bereich und pluralistische Gesellschaft stehen sich so wieder einander gegenüber, wie es in der deutschen Staatslehre seit Hegel üblich ist.

5. Wir müssen draußen bleiben: Sinti und Roma – Kammerbeschluss (1998) Der Zentralrat Deutscher Sinti und Roma versuchte in den 90er Jahre mittels Verfassungsbeschwerde, die Rundfunkgesetzgeber in Bund und Ländern zur Berücksichtigung in den gesellschaftlichen Aufsichtsgremien der öffentlich-rechtlichen Anstalten („Rundfunkrat“) und der Landesmedienanstalten zu verpflichten. In ihnen sind üblicherweise, durch das jeweilige Rundfunkgesetz festgelegte, gesellschaftliche Gruppen als Ausdruck von Pluralismus repräsentiert: angefangen von den Glaubensgemeinschaften über berufsständische Interessensgruppen bis 527 Ebd., Rnr. 155 f.; vgl. auch Rnr. 161 mit explizitem Bezug zu Böckenförde als maßgeblicher Literatur. 528 Ebd., Rnr 170 f.

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hin etwa zu den regionalen Besonderheiten von NDR, ORB und MDR bzgl. der Vertretung der dänischen bzw. sorbischen Minderheit. Die Kompetenzen dieser Rundfunkgremien sind nicht zu unterschätzen. So wird beim öffentlich-rechtlichen Rundfunk in aller Regel der Intendant durch den Rundfunkrat gewählt; auch hat er Einfluss auf die Wahrung der „Ausgewogenheit“, „Sachlichkeit“ und „Vielfalt“ im Rahmen der Programmgestaltung. Die Beschwerde des Zentralrats stützte sich auf die Rundfunkfreiheit des Art. 5 GG und den Gleichheitssatz aus Art. 3 GG – hier auch angesichts der Tatsache, dass Sinti und Roma als Minderheit eigener kultureller Identität im Unterschied zu Juden keine Vertreter in diese Aufsichtsgremien entsenden können, obwohl sie wie diese Opfer der NS-Diktatur gewesen sind. Die Beschwerde wurde jedoch durch Kammerbeschluss des Ersten Senats 1998 nicht zur Entscheidung angenommen529, zumal fast alle betroffenen Gesetze infolge von Fristversäumnis rein formal schon gar nicht mehr angegriffen werden konnten. Das betraf auch die regionalen Sonderfälle der rundfunkgesetzlichen Regelung zur Repräsentation der dänischen und sorbischen Minderheit530. Doch die Begründung des Kammerbeschlusses offenbart nicht nur ein generelles antipluralistisches Verständnis über die Rolle von Gruppen in einer pluralistischen Gesellschaft. Denn es wird in der hierfür typischen Weise auf ein jenseits der Gruppen liegendes „Allgemeininteresse“ Bezug genommen – und zwar selbst bei der Frage der ausdrücklichen Repräsentanz von Interessengruppen in solchen Aufsichtgremien. Denn, so die Auffassung der Kammer: „Die Kontrolle des Rundfunks durch die sogenannten gesellschaftlich relevanten Gruppen, für die sich der Gesetzgeber entschieden hat, dient der Wahrung des Allgemeininteresses an einem freien Rundfunkwesen. Nicht dagegen soll sie den Gruppen erlauben, ihre spezifischen Interessen im Rundfunk geltend zu machen“531.

Bei so viel Politikferne überrascht darüber hinaus dann auch nicht, mit welcher rigorosen Unbekümmertheit im speziellen Falle der Repräsentation von Sinti und Roma die Kammer genau den von ihr richtig erkannten pluralismustheoretischen Kernpunkt des Sachverhalts einfach vom Tisch wischt. Im Hinblick auf die fristgemäß angegriffenen und daher noch übrig gebliebenen Gesetze, die das „Deutschlandradio“ und die „Hessische Landesanstalt für privaten Rundfunk“ betrafen, heißt es in puncto Gleichheitssatz: „Dagegen wird der Beschwerdeführer anders behandelt als der Zentralrat der Juden in Deutschland oder seine Untergliederungen. Zwar weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass die von ihm vertretene Bevölkerungsgruppe ebenso wie die jüdische Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung gewesen ist und diese an Umfang übertrifft. Ob das die gleiche gesellschaftliche Relevanz im Sinne der Rundfunkkontrolle begründen kann, bedarf aber keiner Entscheidung, denn der Gesetzgeber hat bei der Berücksichtigung des ZentralVgl. BVerfG 1 BvR 2487 / 94 vom 25. 08. 1998. Vgl. ebd. 531 Vgl. ebd., Rnr. 8, zitiert nach http://www.bverfg.de/entscheidungen/frames/ rk19980825_1bvr248794; download vom 13. 08. 03. 529 530

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rats der Juden . . . in den Rundfunkgesetzen nicht daran angeknüpft. Während sich der vom Beschwerdeführer vertretene Bevölkerungsteil als Minderheit mit eigener Sprache und eigener kultureller Identität versteht, ist die jüdische Bevölkerungsgruppe vom Gesetzgeber in ihrer Eigenschaft als Religionsgemeinschaft bei der Zusammensetzung der Aufsichtsgremien berücksichtigt worden“532.

So gesehen scheint die Begründung plausibel: Der Gleichheitssatz, der nach ständiger, durchaus nachvollziehbarer Rechtsprechung des Gerichts nicht mehr als ein allgemeines Willkürverbot beinhaltet, ließe eine solche sachliche Differenzierung des Gesetzgebers zwischen Religionsgemeinschaften und sonstigen Gruppen mit entsprechender Begründung durchaus zu. Dies umso mehr, weil die Kammer zugleich auch ausdrücklich herausstellt, dass der Gesetzgeber ja nicht gehindert sei, „unter einem anderem Gesichtspunkt auch den Beschwerdeführer in den Kreis der entsendungsberechtigten Organisationen einzubeziehen“ 533. So kann danach das Gericht nicht prüfen, welche Gruppen durch den Gesetzgeber als relevant im Sinne einer Repräsentation in den Rundfunkgremien anerkannt werden, sondern lediglich ob der Gesetzgeber bei der Anwendung seiner eigenen Kriterien willkürlich gehandelt hat: „Allerdings unterliegt der Gesetzgeber . . . den Bindungen des allgemeinen Gleichheitssatzes. . . Er (der Gleichheitssatz, RvO) liefert . . . , wenn der Gesetzgeber sich zugunsten der Kontrolle mit Hilfe der gesellschaftlich relevanten Gruppen entschieden hat, kein Relevanzkriterium. Er verlangt aber, dass der Gesetzgeber das von ihm gewählte Kriterium gleichmäßig anwendet und nicht ohne sachlichen Grund verläßt. . . Art. 3 Abs. 1 GG (ist) dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und von solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen können . . .“534.

Insofern liegt das Versäumnis also beim Gesetzgeber, der sich um Sinti und Roma einfach nicht geschert hat, indem er sie im Vergleich mit Religionsgemeinschaften für etwas grundsätzlich anderes und zugleich auch für nicht „relevant“ hält. Zwingend aber wäre diese Argumentation der Kammer nur dann gewesen, wenn außer den Religionsgemeinschaften keine weiteren Gruppen durch die Rundfunkgesetzgeber bestimmt worden wären. Genau das aber ist nicht der Fall. So sitzen z. B. per Gesetz im Hörfunkrat des Deutschlandradios nicht nur die Vertreter der Evangelischen Kirchen, der Katholischen Kirche und des Zentralrats der Juden, sondern zahlreiche berufsständische und sonstige Gruppen, deren Berücksichtigung bei der Auswahl sich durch ein klar bestimmtes und gehandhabtes Kriterium gerade nicht erschließt535. Denn warum entsenEbd., Rnr. 13. Vgl. ebd., Rnr. 13. 534 Ebd., Rnr. 11. 535 Außer den Vertretern der Bundes- und Landesregierungen: DGB, BDA, Bauernverband, Bund der Vertriebenen, Landessportbund Berlin, Handwerkskammer Brandenburg, 532 533

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det z. B. der Bund der Vertriebenen und der Bund der stalinistisch Verfolgten jeweils einen (Landesverbands-)Vertreter, nicht aber der Zentralrat der Sinti und Roma? Und genau das, nämlich ob nicht diese Praxis des Gesetzgebers gegen den von der Kammer hier selbst zitierten Maßstab des Gleichheitssatzes im Sinnes des allgemeinen Willkürverbots verstößt, hätte sie für die Beurteilung der Erfolgsaussicht der Verfassungsbeschwerde als „Vorprüfungsstelle“ wenigstens prüfen müssen – von der Bedeutung des Minderheitsschutzes in einer pluralistischen Demokratie ganz zu schweigen536. Dieses Unterlassen erstaunt umso mehr, wenn man sich vor Augen führt, dass das Verfassungsgericht in anderen Fällen – z. B. im Beamtenrecht und der nicht amtsangemessenen Alimentation kinderreicher Beamtenfamilien – sehr schnell den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers für überschritten hält537. Dabei ist an dieser Stelle noch gar nicht radikal hinterfragt, ob das generelle Modell zur Rundfunkordnung, das in der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts zum Ausdruck kommt, auch angesichts der sog. „Binnenpluralismus-Lösung“ mit der Berücksichtigung der gesellschaftlichen Gruppen538 nicht überhaupt ein Konzept von etatistischer „Meinungsplanwirtschaft“ beinhaltet, das sich mit einer offenen pluralistischen Gesellschaft nicht wirklich verträgt, weil es das System zugunsten der bestehenden relevanten gesellschaftlichen Gruppen und zu Lasten „schwacher“ verschließt539. Dass dies nicht völlig von der Hand zu weisen ist, zeigt sich z. B. daran, dass außer Roma und Sinti auch weder Repräsentanten moslemischer Religionsgemeinschaften noch von Migranten im Staatsvertrag über das mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Deutschlandradio berücksichtigt sind, ohne dass dies von der Kammer als willkürlicher Ausschluss auch nur moniert würde. Lediglich im Anhang des Vertrags, nämlich in der Protokollerklärung des Landes Brandenburg, findet sich hierzu ein Bezug. Es wird hierin um Prüfung gebeten, ob der Bund nicht einen seiner Sitze im Hörfunkrat durch die Ausländerbeauftragte des Bundes wahrnehmen lassen könne. „Integration“ sozusagen ohne „Integrierte“, die für die etatistische Sicht typisch ist und wie selbstverständlich schon zu Ausländerbeauftragten ohne Ausländer und zu Zuwanderungskommissionen ohne Zugewanderte geführt hat540. Nur so ist es offensichtlich zu erklären, Reichsbund Kriegsopfer, Behinderten, Sozialrentner und Hinterbliebenen, DAG, Mieterbund, Verband Freier Berufe, Landesmusikrat Niedersachen, Landesjugendring NRW, IG-Medien / Dt. Journalistenverband, Verbraucherzentrale, Bund der stalinistisch Verfolgten, DRK, Naturschutzverband, Industrie- und Handelskammern; vgl. § 21 des Staatsvertrags über die Körperschaft des öffentlichen Rechts „Deutschlandradio“ vom 17. Juni 1993. 536 Auf dieses von den Beschwerdeführern vorgetragene Argument geht die Kammer erst gar nicht ein. 537 Vgl. hierzu Kap. C 2. 538 Vgl. hierzu BVerfGE 60, 53 – NDR-Rundfunkrat sowie BVerfGE 83, 238 – 6. Rundfunkentscheidung. 539 So die Kritik von Engel, Christoph, Rundfunk in Freiheit; in: AfP, Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht, 1994, S. 185 ff., zitiert nach http:/www.mpp-rdg.mpg. de/e_36.html; download vom 09. 07. 03, S. 9. 9*

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warum die Kammer lapidar feststellen kann, dass der vom Zentralrat der Sinti und Roma angestrengten Beschwerde „keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu(kommt)“541. Es wird hieran zudem deutlich, dass die in letzter Zeit wieder viel beschworene Integrationsfunktion des Bundesverfassungsgerichts ein Mythos ist542.

540 In der Kommission, die eigens von der „rot-grünen“ Bundesregierung gerade für die Themen „Zuwanderung“ und „Integration“ eingesetzt wurde, war mit Verbandsfunktionären, Fachleuten usw. so ziemlich alles vertreten – nur eben kein zugewanderter „Ausländer“. Erst in letzter Minute – alle Plätze bis auf einen waren in der Kommission bereits schon verteilt – realisierte man diese Peinlichkeit, die das Konzept von „Integration“ ohne die zu „Integrierenden“ zu formulieren drohte, und nominierte für den noch freien Platz: polemisch formuliert den „Alibi-Türken; vgl. hierzu van Ooyen, Demokratische Partizipation statt „Integration“. 541 BVerfG 1 BvR 2487 / 94, Rnr. 2. 542 Richtig daher Haltern, Integration als Mythos; vgl. hierzu insgesamt Abschnitt E.

E. Staatliche Einheit und Integration Auf den Begriff der „Integration“ stößt man in der bundesdeutschen öffentlichen Diskussion allenthalben – sei es bei der „Integrationsfunktion“ des Bundespräsidenten und im Rahmen der „Integration“ von Ausländern anlässlich der Diskussion um die Änderung des Staatsangehörigkeitsrechts543, sei es bei der Integration in die EU, im Rahmen der deutschen Einheit544 und von Behinderten545 oder sei es sogar bei der Rolle des Verfassungsgerichts selbst, dem eine integrierende Funktion zugeschrieben wird546. Der Begriff der Integration scheint der Deutschen liebstes Wort. Dabei wird vergessen, dass er auf die „Integrationslehre“ von Rudolf Smend zurückgeht, die „nach dem Zweiten Weltkrieg so stark Eingang gefunden (hat) in die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und in die Praxis überhaupt, wie vielleicht nur noch die Positionen von Gerhard Leibholz“547. Und es scheint ebenfalls vergessen, dass seine Lehre von der Integration zur politischen Einheit schon in der Weimarer Republik Ausdruck einer antipluralistischen und 543 Im übrigen hier erstaunlicherweise nicht nur von den Kritikern sondern auch von den Befürwortern der erfolgten Gesetzesänderung; vgl. van Ooyen, Zum neuen Staatsangehörigkeitsrecht. Ein Rekurs auf Hans Kelsen; in: RuP, 2 / 2000, S. 125 ff.; zum Staatsvolk aus Sicht des BVerfG vgl. Kap. F 2 b) und c). 544 Vgl. Veen, Hans-Joachim, Einheit, Einheit über alles. Das Gerede vom nötigen Zusammenwachsen Ost- und Westdeutschlands führt in die Irre; in: Die Zeit, 24 / 2001. 545 Vgl. kritisch hierzu z. B. Dahesch, Keyvan, In Deutschland ist es immer noch nicht normal, verschieden zu sein. Zur Situation von Menschen mit Behinderungen; in: Frankfurter Rundschau, Dokumentation vom 29. 11. 2000. 546 Die Integrationsfunktion des Verfassungsgerichts geht zurück auf den sog. „Statusbericht“ von Gerhard Leibholz (s. u.), findet sich z. B. aber auch bei Herzog (vgl. Kap. E 3 b). Aktuell stellt Lhotta, Vermitteln statt Richten, S. 1073 ff., anlässlich des Vermittlungsvorschlags des Verfassungsgerichts im Streit um Religionsunterricht und LER in Brandenburg eine solche Funktion fest. Man mag diesen erstmaligen Schlichtungsvorschlag durchaus als eine neue Form von Pragmatismus interpretieren, der in vielen anderen Gerichtsverfahren, z. B. beim sog. Vergleich, ja durchaus üblich ist. Dass Lhotta aber in seinem Aufsatz – im Rückgriff auf Smend – den antipluralistischen, zumeist etatistisch aufgeladenen Begriff der Integration bemüht, bleibt unverständlich und erstaunt angesichts seiner sonstigen klaren Kritik; vgl. Lhotta, Der Staat als Wille und Vorstellung: Die etatistische Renaissance nach Maastricht und ihre Bedeutung für das Verhältnis von Staat und Bundesstaat; in: Der Staat, 1997, S. 189 ff. 547 Hebeisen, Souveränität in Frage gestellt, S. 395. So auch Hennis, Integration durch Verfassung? Rudolf Smend und die Zugänge zum Verfassungsproblem nach 50 Jahren unter dem Grundgesetz; in: Vorländer (2002), S. 269: „ . . . im Bundesverfassungsgericht schien sich, bei der allgemeinen Verruferklärung des ,Positivismus‘ von links bis rechts, Rudolf Smend als Hausgott durchgesetzt zu haben . . .“; ausführlicher vgl. Korioth, Integration und Bundesstaat, insb. Teil 3 „Grundlinien der Smend-Rezeption nach 1945“, S. 228 ff.

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E. Staatliche Einheit und Integration

antiparlamentarischen Haltung war, die sich gegen die demokratische Republik positionierte. Wie bei Carl Schmitt ist auch bei Smend nicht die Vielheit der Gesellschaft, sondern die antipluralistische „politische Einheit“ Kernpunkt seiner Verfassungslehre; auch die „Integrationslehre“ ist daher ein Fall von „politischer Theologie“, nämlich in der Form der „Staatstheologie“548. Nach einer kurzen kritischen Rekonstruktion der Integrationslehre werden daher im folgenden zwei problematische Rezeptionslinien untersucht: die zur Interpretation des Föderalismus anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und die zur „integrierenden“ Funktion von Bundespräsident und BVerfG anhand des Verständnisses eines namhaften Staatsrechtlers und Verfassungsrichters, nämlich von Roman Herzog.

1. Theoretischer Bezug: Integrationslehre von Smend 1928 veröffentlichte Rudolf Smend seine Schrift „Verfassung und Verfassungsrecht“549. Die Arbeit zielte angesichts der „Krisis der Staatslehre“550 auf die Überwindung der „fortschreitenden Entleerung“, die aus Sicht Smends mit Kelsens rechtspositivistischer Staatslehre551 den „Nullpunkt“ erreicht hatte552. Smend thematisiert als Hauptfrage seiner staatstheoretischen Überlegungen: „Das Versagen der bisherigen Staatstheorie wird am deutlichsten an bestimmten Antinomien, in die sie sich unentrinnbar verstrickt. Das Problem Individuum und Gemeinschaft, Individuum und Staat, Individuum und Kollektivismus . . . steht überall als unlösbare Schwierigkeit im Wege“553.

Hierin mit Hermann Heller sich einig will Smend das Problem der „ ,Vergemeinschaftung der individuellen Willen zur Wirkungseinheit eines Gesamtwillens‘ in Angriff nehmen“554. Im Unterschied zu Carl Schmitt löst er das Spannungsverhältnis zwischen „Individuum und Gemeinschaft“ jedoch nicht durch eine – wie auch immer zu begründende – vorgegebene politische Einheit auf555. Denn 548 Vgl. van Ooyen, Demokratische Partizipation statt „Integration“; schärfster Kritiker der Lehre Smends schon zu ihrer Entstehungszeit ist zweifellos Kelsen gewesen; vgl. Der Staat als Integration. Eine prinzipielle Auseinandersetzung, Wien 1930. 549 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (1928); jetzt in: Ders., Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsätze, Berlin 1955, S. 127. 550 Ebd., S. 121. 551 Vgl. Kelsen, Allgemeine Staatslehre. 552 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 124. So auch Friedrich, wonach die Integrationslehre „wohl ohne die Herausforderung durch Kelsens Normativismus . . . nicht ausgearbeitet worden wäre“; Friedrich, Rudolf Smend 1882 – 1975; in: AöR, 1987, S. 11. 553 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 125. 554 Ebd, S. 186. Hier der Verweis von Smend auf: Heller, Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts, Berlin-Leipzig 1927. 555 Vgl. Schmitt, Der Begriff des Politischen, aber auch Schmitt, Verfassungslehre.

1. Theoretischer Bezug: Integrationslehre von Smend

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der Staat als politische Einheit ist für Smend nicht statischen Charakters, sondern als „Integration“556 ein dauernder, dynamischer Prozess: „Der Staat ist nur, weil und sofern er sich dauernd integriert, in und aus den Einzelnen aufbaut – dieser dauernde Vorgang ist sein Wesen als geistig-soziale Wirklichkeit“557.

Trotz der dynamischen Betrachtungsweise hält Smend am antipluralistischen Verständnis des Staates als politischer Einheit fest. Auch bei ihm ist der „Staat“ im Unterschied zu allen sonstigen Verbänden nicht ein aus der Vielheit der Menschen „Zusammengesetztes“ und damit abgeleitet, sondern als eine nicht weiter hinterfragte Einheit in der Qualität seiner Herrschaftsgewalt ursprünglich558. Es wird daher zu Recht geurteilt, dass Smend die bisherigen Vorstellungen von politischer Einheit und Souveränität nur um den Begriff der Integration erweitert hat559. Auch hier geht daher der Einzelne – jetzt eben via permanenter Integration – in einer die Summe der Bürger übersteigenden „Totalität“ des Staates560, im Kollektivum auf561 – und zwar realiter, da nach Smend an der „Tatsächlichkeit des Staates als 556 Smend prägte den Begriff der Integration schon 1923 in seinem Aufsatz: Die politische Gewalt im Verfassungsstaat und das Problem der Staatsform; jetzt in: Ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 68 f. 557 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 138. 558 Vgl. ebd., S. 195 f. 559 Vgl. Bärsch, Der Staatsbegriff in der neueren deutschen Staatslehre und seine theoretischen Implikationen, S. 93; Eisfeld, Der ideologische und soziale Stellenwert der Pluralismustheorie; in: PVS, 1971, S. 350 f.; auch Böckenförde sieht viele Parallelen zwischen Schmitt und Smend. „Das ist, so scheint mir, von Rudolf Smend nicht sehr weit entfernt, mit dem Unterschied, daß Integration auf Entscheidung zurückgeführt wird“; Der Begriff des Politischen als Schlüssel zum staatsrechtlichen Werk Carl Schmitts, S. 364. Insoweit relativiert sich auch die Bedeutung des Streits zwischen der „Smend-Schule“ und der von Carl Schmitt nach 1949; a.A. Hennis, Integration durch Verfassung? S. 267 ff. Hennis sieht Smend im Gegensatz zu Schmitt sogar als „radikal modernen“ Theoretiker in der Nähe zu Max Weber (ebd., S. 283, 287). Man mag Hennis insoweit zustimmen, dass Smend die Staatsrechtslehre für den sozial- / politikwissenschaftlichen Blick geöffnet hat, aber das gilt natürlich auch gerade für Carl Schmitt. Und „modern“ war in Weimar eigentlich nur Kelsens „Staatstheorie“, weil den „Staat“ in einer Pluralismustheorie dekonstruierend, gegen die Smend ja – wie Schmitt – mit seiner Integrationslehre „rebellierte“; vgl. hierzu van Ooyen, Der Staat der Moderne. 560 „ . . . weil das Staatsleben als Ganzes nicht eine Summe, sondern eine individuelle Einheit, eine Totalität ist“; Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 162. 561 Vgl. auch Schluchter, Wolfgang, Entscheidung für den sozialen Rechtsstaat. Hermann Heller und die staatstheoretische Diskussion in der Weimarer Republik, 2. Aufl., Baden-Baden 1983, S. 80 f.; ebenso kurz bei Koga, Keita, Bürger und Bourgeois in der Staatsrechtslehre der Weimarer Republik. Bemerkungen zur Liberalismuskritik bei Rudolf Smend, Carl Schmitt und Hermann Heller; in: Murswiek, Dietrich / Storost, Ulrich / Wolff, Heinrich A. (Hrsg.), Staat – Souveränität – Verfassung. FS für Helmut Quaritsch zum 70. Geburtstag, Berlin 2000, S. 613 f.; die Bedeutung der „politischen Einheit“ betonend, wenn auch Smend positiver beurteilend Mehring, Integration und Verfassung. Zum politischen Verfassungssinn Rudolf Smends, in: Politisches Denken JB 1994, hrsgg. von Gerhardt, Volker / Ottmann, Henning / Thompson, Martyn P., Stuttgart – Weimar 1995, S. 32 ff. sowie Rennert, Klaus, Die

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E. Staatliche Einheit und Integration

des Verbandes der ihm rechtlich Angehörenden . . . nicht zu zweifeln“ sei562. Auch der die Smendsche Lehre wohlwollend interpretierende Badura räumt ein: „Die Integrationslehre verwirft den Individualismus und Rationalismus des politischen Liberalismus . . . und fordert die Staatstheorie auf, die verobjektivierende Entzweiung von Mensch und Gemeinschaft zu überwinden“563.

In seiner kritischen Entgegnung kam daher schon Kelsen zum Schluss564, dass Smend die kollektive Einheit – in der Folge Hegels – im Sinne eines „übermenschlichen Wesens“, eines „Makroanthropos“ substanzialisiert565. Wie im Falle seiner Auseinandersetzung mit Schmitt erkennt Kelsen in der Integrationslehre zu Recht einen „Schulfall politischer Theologie“566. Denn die Konzeption einer „überindividuellen Staatssubstanz“567 erweist sich als Ausdruck autoritär fixierten, obrigkeitsstaatlichen Denkens, das mittels der Vorstellung eines von den Menschen losgelösten Kollektivums den „Staat“ als „Souverän“ der demokratischen Partizipation entzieht. – Selbst heute spricht man noch von „Staatswillen“ und „Staatsräson“, obwohl doch „Willen“ und „Räson“ nur eine Eigenschaft des Menschen ist, allenfalls, soweit man die Dinge religiös begreift, Gottes. – Smend ist also „seiner innersten Natur nach ein Staatstheologe“568. Diese These erhärtet sich, wenn man betrachtet, wie Smend seine Integrationslehre nun auf Fragen der Staatsorganisation und des Regierungssystems anwendet: Als Formen unterscheidet er569: 1. persönliche570, 2. funktionelle571 und 3. sachliche Integration572. „geisteswissenschaftliche Richtung“ in der Staatsrechtslehre der Weimarer Republik. Untersuchungen zu Erich Kaufmann, Günther Holstein und Rudolf Smend, Berlin 1987, S. 230 ff., 254 ff., 299 ff.; a.A. Badura, Staat, Recht und Verfassung in der Integrationslehre; in: Der Staat, 1977, S. 321. Grundsätzlich Smend positiv bewertend vgl. Mols, Manfred H., Allgemeine Statslehre oder politische Theorie? Interpretationen zu ihrem Verhältnis am Beispiel der Integrationslehre Rudolf Smends, Berlin 1969; ebenso Poeschel, Jürgen, Anthropologische Voraussetzungen der Staatstheorie Rudolf Smends. Die elementaren Kategorien Leben und Leistung, Berlin 1978. Poeschel erkennt jedoch, dass bei Smend bzgl. des Verhältnisses von Individuum und Gemeinschaft anthropologisch das Problem der „Entfremdung“ zugrunde liegt; vgl. ebd., S. 76 ff. Problematisch ist dies, da der „entfremdete“ Mensch immer zu seiner „wahren“ Natur geführt werden muss. 562 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 134. 563 Badura, S. 309. 564 Da die Schrift von Smend vor allem gegen die Kelsensche Lehre gerichtet war, sah sich dieser bald zu einer ausführlichen Entgegnung herausgefordert; vgl. Kelsen, Der Staat als Integration. 565 Kelsen, ebd., S. 28. 566 Ebd., S. 33. 567 Ebd., S. 27. 568 Ebd., S. 33; zu diesen Begriffsverständnissen gerade auch in der Auseinandersetzung von Kelsen und Schmitt vgl. ausführlich und m. w. N.: van Ooyen, Der Staat der Moderne. 569 Vgl. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 142 – 180.

1. Theoretischer Bezug: Integrationslehre von Smend

137

Zwar sind diese Idealtypen in der politischen Wirklichkeit immer nur in Mischformen anzutreffen. Gleichwohl lassen sich je nach vorherrschender Integrationsweise verschiedene Typen des politischen Systems klassifizieren. Staatsformenlehre ist für Smend die Lehre von den Typen der Integrationssysteme. Dabei ist der liberale Parlamentarismus eher der funktionellen Integration, Demokratie und Monarchie dagegen der sachlichen Integration zuzuordnen573. Der Begriff der Integration wird bei Smend dann im deutlichen Gegensatz zur parlamentarischen Demokratie konturiert. Schon früh beklagt er die mit der Weimarer Verfassung verankerte Verhältniswahl, die durch „Proportionalisierung“ der „Herrschaft der Fraktionen“ Vorschub geleistet habe und zuwenig „integriere“574. Nicht nur, dass er – in historisch unhaltbarer Weise – die Bismarcksche Verfassung für ein „vollkommenes Beispiel einer integrierenden Verfassung“ bezeichnet und die Weimarer als eine Ordnung, die an der Frage der Integration als dem grundlegenden Problem einer Verfassung überhaupt vorbeikonstruiert wurde575. Unhaltbar deshalb, weil man sich nur die „Freund-Feind-Kämpfe“ in Erinnerung rufen muss, die Bismarck gegen Katholizismus und Sozialdemokratie über Jahre geführt hat576. Bei der Klassifikation der Staatsformen spricht Smend darüber hinaus, angelehnt an die Schmittsche Unvereinbarkeit von Liberalismus und Demokratie577, dem Parlamentarismus wegen mangelnder Integrationskraft auch noch rundweg die Qualität als „Staatsform“ überhaupt ab: „In den Erörterungen über Liberalismus und Parlamentarismus einer- und Demokratie andererseits ist . . . der radikale innere Gegensatz von Parlamentarismus und Demokratie evident geworden. Liberale Staatstheorie ist keine Staatstheorie . . . liberale Staatsform, d. h. Parlamentarismus ist keine Staatsform, weil auf funktionelle Integration allein kein Staat gegründet werden kann“578.

Übertragen auf den damaligen politischen Hintergrund folgte hieraus eine Infragestellung der Staatsqualität der Weimarer Republik und ihrer Legitimationsgrund570 D. h. durch „Führung“; Smend führt hierzu u. a. aus: „Es gibt Personen, die ihrem Wesen nach zu integrierender Funktion ungeeignet sind“ und nennt als Bsp, sich auf Max Weber berufend, die „Ostjuden als unmögliche Führer deutschen Staatslebens“; ebd., S. 145. 571 D. h. Gemeinschaftsbildung durch technische Verfahren wie z. B. Wahlen, parlamentarischer Entscheidungsprozess usw. 572 D. h. der in politischen Symbolen vermittelte und erlebte Sinngehalt der Gemeinschaft. 573 Vgl. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 218 ff. 574 Vgl. Smend, Die Verschiebung der konstitutionellen Ordnung durch die Verhältniswahl (1919); in: Ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 60 – 67; wenngleich hier noch nicht der Begriff der Integration explizit fällt. 575 Ebd., S. 141. 576 Vgl. Lehnert, Wie desintegrativ war die Weimarer Reichsverfassung?; in: Kritische Justiz, 1999, S. 398 ff. 577 Vgl. z. B. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, Vorbemerkung (über den Gegensatz von Parlamentarismus und Demokratie). 578 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 219.

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E. Staatliche Einheit und Integration

lagen579. Smend kündigt diese Intention übrigens mit dem Titel seiner Arbeit schon an. Die Formulierung „Verfassung und Verfassungsrecht“ lässt erkennen, dass sich hinter der positiven, schriftlich fixierten Weimarer Verfassung die „wahre“ – weil integrierende – Verfassung als Maßstab verbirgt – eine Frontstellung, die gerade auch Schmitt in seiner Schrift „Legalität und Legitimität“ bezog, indem er der legalen Weimarer Ordnung die Legitimität absprach580. In einer von Smend am 18. Januar 1933 gehaltenen Rede kommt dies in einer weiteren analogen Gegenüberstellung von „Bürger und Bourgeois“ pointiert zum Ausdruck. Mit eindeutig antipluralistischem Tenor beklagt er, dass der nur um seinen Vorteil schachernde „Bourgeois“ die integrierende Kraft der Verfassung, die politische Einheit zerstöre: „Vollends ist es so bei der Weimarer Verfassung. Versteht man sie im bourgeoisen Sinne als die Ordnung einer Lage, in der jeder nur das Seine und nicht das Ganze sucht, sich dem Ganzen nicht verpflichtet weiß, dann ist sie eine Organisation des Pluralismus, d. h. des letzten Endes anarchischen Nebeneinanders der politischen Gruppen . . . Was im zweiten Teil der Verfassung einzelnen Volksteilen zugesichert wird, erscheint dann je als das mehr oder weniger gute Geschäft, das Eigentümer und Arbeiter, Mittelstand und Frauen, Beamte und Lehrer, Kirche und Gewerkschaften in Weimar gemacht haben: sie haben hier mit mehr oder weniger Glück, wie ein bourgeoiser Rentner, ihr Schäfchen ins Trockene gebracht . . . und können nun aus dieser Position heraus den Kampf aller gegen alle mitansehen oder weiterführen“581.

Für Smend hat eine solche um Vorteile und Kompromisse feilschende Ordnung zwischen „Krämern“ jeglichen Anspruch auf Legitimität verspielt. Mit Hinweis auf Schmitt, der „die zerstörende Wirkung dieses Pluralismus auf Staat und Verfassung“582 ja beschrieben habe, führt er aus: „Es bedarf keines Worts näherer Begründung, daß die Beurkundung eines solchen Handelsgeschäfts zwischen Interessentenhaufen keine Verfassung wäre, nichts, dem man Treue schwören kann . . .“583.

In der von Smend mit Schmitt postulierten Unvereinbarkeit von Parlamentarismus und Demokratie offenbart sich ein Demokratieverständnis, das auf der Homo579 Vgl. Stolleis, Bd. 3, S. 175; vgl. auch Berthold, Lutz, Der Beitrag der Integrationslehre Rudolf Smends zur Theorie politischer Institutionen; in: Göhler, Gerhard u. a., Institution – Macht – Repräsentation. Wofür politische Institutionen stehen und wie sie wirken, Baden-Baden 1997, S. 567. 580 Vgl. Schmitt, Legalität und Legitimität; richtig daher Rennert, in § 14 („Die Loslösung der Verfassung aus dem Sachzusammenhang des Rechts: Rudolf Smend“), S. 304: „ . . . es scheint so, als habe sich Smend erst durch die Erfahrung des ,Dritten Reiches‘ den besonderen Wertrang der Rechtsstaatlichkeit wirklich angeeignet“. 581 Smend, Bürger und Bourgeois im deutschen Staatsrecht, Rede bei der Reichsgründungsfeier der Universität Berlin vom 18. 1. 1933; jetzt in: Ders., Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 323. 582 Ebd. 583 Ebd.

1. Theoretischer Bezug: Integrationslehre von Smend

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genität der zur politischen Einheit „integrierten“ Gesellschaft als „Gemeinschaft“584 basiert. Kein Wunder, dass er das für den Begriff einer pluralistischen Demokratie wesentliche Entscheidungsverfahren des (parlamentarischen) Mehrheitsbeschlusses als bloß formalistisch klassifiziert. Am Ende hiervon steht dann die Diktatur, die, spöttisch formuliert, zweifellos in der Homogenität der „Gemeinschaft“ alles am besten „integriert“. Smend zieht diese Schlussfolgerung selbst. Im Rückgriff auf Schmitt formuliert er: „Nur so erklärt sich . . . , daß Demokratie Homogenität voraussetzt, d. h. einen homogenen Gehalt; nur so, daß die Demokratie trotz ihres Mehrheitsprinzips in die Minderheit kommen und deshalb der Diktatur zu ihrer Durchsetzung bedürfen kann“585. Und: „Die große Fundgrube für Untersuchungen in dieser Richtung ist aber heute die Literatur des Faschismus. Sowenig sie eine geschlossene Staatslehre geben will, sosehr sind Wege und Möglichkeiten neuer Staatswerdung, Staatsschöpfung, staatlichen Lebens, d. h. genau dessen was hier als Integration bezeichnet wird, ihr Gegenstand, und ihre planmäßige Durchmusterung unter dem Gesichtspunkt der hier unternommenen Fragestellung würde einen reichen Ertrag liefern, dessen Wert unabhängig von Wert und Zukunft der faschistischen Bewegung selbst sein würde“586.

Wenn also Smend selbst später den Charakter seiner Integrationslehre als ein „Modell streng demokratischen Denkens“ bezeichnet, da „sie den Einzelmenschen voranstellt“587, so ist dem entgegenzuhalten, dass das hier zugrunde liegende Verständnis mit dem einer pluralistischen Demokratie und offenen Gesellschaft nichts gemein588 hat589. Und in der geschichtlichen Wirkung seiner Lehre ist Sontheimer 584 Vgl. hierzu schon Tönnies, Ferdinand, Gemeinschaft und Gesellschaft, Nachdruck der 8. Aufl. (1935), Darmstadt 1963. 585 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 221. 586 Ebd., S. 219; auf diese Stelle macht auch Kelsen deutlich aufmerksam, Der Staat als Integration, S. 58. 587 Smend, Integration; in: Evangelisches Staatslexikon, 2. Aufl., Stuttgart-Berlin 1975, Sp. 1026. 588 So schon früh die abschließende Bewertung der Integrationslehre als Kampfmittel gegen die Weimarer Republik bei Kelsen; Der Staat als Integration, S. 91. Folgerichtig die Einordnung Smends als Gegner des Pluralismus auch bei Eisfeld, Der ideologische und soziale Stellenwert der Pluralismustheorie, S. 350 f.; Nuscheler / Steffani, S. 26; vgl. hierzu auch Llanque, Marcus, Die politische Theorie der Integration: Rudolf Smend; in: Brodocz / Schaal, S. 332 f. Erstaunlicherweise gerade im Hinblick auf die Rede Smends „Bürger und Bourgeois“ a.A. Badura, der den Integrationsbegriff bei Smend demokratisch aufgeladen sieht, da die Integration von der freien Entscheidung und Aktivität des Einzelnen abhängig sei; ähnlich auch Mehring, Integration und Verfassung, S. 34 f. Dazu ist – polemisch – zu bemerken, dass dies freilich auch für einen „plebiszitären Führerstaat“ gelten kann, der dann wohl am besten „integriert“. Immerhin räumt Badura ein, dass der „demokratische Mythos Rousseaus, dessen Wort vom täglichen Plebiszit von Smend mehrfach herangezogen wird, verdrängend fortwirkt“, S. 321 f. 589 Dies findet auch Bestätigung in der Tatsache, dass die Parteien im Smendschen Hauptwerk überhaupt keine Rolle spielen; vgl. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 241, wo die Parteien beiläufig ein einziges Mal genannt werden.

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E. Staatliche Einheit und Integration

zuzustimmen, wonach mit „Smends scharfer Kritik am Liberalismus . . . die Integrationslehre nicht als Unterstützung der die Republik tragenden Kräfte, sondern viel eher als Hilfestellung für die gegen die Weimarer Republik opponierenden Anhänger eines antiliberalen Staatsgedankens empfunden“ wurde590. Nun, dieses Urteil fällt wohl noch eher etwas zu milde aus. Denn Smend hat sich in der Tradition hegelianischer Staatsontologie gesehen, deren totalitäre Implikation ausgerechnet Carl Schmitt mit Bezug zur Integrationslehre selbst herausgestellt hat591.

2. Rezeption I In der Rezeption der 50er und 60er Jahre spielte die Integrationslehre eine maßgebliche Rolle bei der Positionierung des jungen Verfassungsgerichts im politischen Prozess des Regierungssystems und bei der verfassungsrechtlichen Auslegung des Bundesstaatsprinzips592. Beide Rezeptionslinien sind wirkmächtig geblieben und lassen sich daher bis heute nachweisen – sei es in der aktuellen Rechtsprechung oder sei es im staatsrechtlichen Selbstverständnis des Gerichts und seiner Richter593.

a) Statusbericht und Integrationsfunktion Mit dem Grundgesetz war zwar in Abkehr von der schwachen Staatsgerichtsbarkeit in Weimar eine machtvolle Verfassungsgerichtsbarkeit geschaffen worden, die 590 Sontheimer, Antidemokratisches Denken in der Weimarer Republik, S. 84; a.A. Friedrich, Rudolf Smend 1882 – 1975, S. 14 ff. Gleichwohl ist festzuhalten, dass sich Smend in der Rede vom Januar 1933 hiervon subjektiv distanziert, indem er beklagt: „Der Gegenwart droht der Staatsbürger unterzugehen im Anhänger der politischen Konfession, in den absorptiven, religionsähnlichen Ansprüchen der großen politischen Bewegungen“; Bürger und Bourgeois im deutschen Staatsrecht, S. 324. 591 „Rudolf Smends Lehre von der Integration des Staates scheint mir . . . einer politischen Situation zu entsprechen, in welcher nicht mehr die Gesellschaft in einen bestehenden Staat hinein integriert wird . . . , sondern die Gesellschaft sich selbst zum Staat integrieren soll. Daß diese Situation den totalen Staat erfordert, äußert sich am deutlichsten in der Bemerkung Smends . . . , wo von Hegels Gewaltenteilungslehre gesagt wird, sie bedeute ,die lebendigste Durchdringung aller gesellschaftlichen Sphären durch den Staat zu dem allgemeinen Zwecke, alle vitalen Kräfte des Volkskörpers für das Staatsganze zu gewinnen‘. Dazu bemerkt Smend, das sei, genau der Integrationsbegriff‘ seines Buches über Verfassung. In Wirklichkeit ist es der totale Staat, der nichts absolut Unpolitisches mehr kennt, der die Entpolitisierungen des 19. Jahrhunderts beseitigen muß . . .“ . Schmitt, Der Begriff des Politischen, S. 26.; vgl. auch Lhotta, Rudolf Smend und die Weimarer Demokratiediskussion: Integration als Philosophie des „Als-ob“; in: Gusy, Demokratisches Denken in der Weimarer Republik, S. 286 ff. 592 Vgl. zum folgenden ausführlich: Korioth, Integration und Bundesstaat, S. 228 ff.; Oeter, S. 74 ff., 213 ff., 480 ff., 532 ff. 593 Vgl. hierzu z. B. Kap. E 2 und G 2.

2. Rezeption I

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sich vor allem in den erheblichen Kompetenzen der Normenkotrolle niederschlug. Doch vor dem Hintergrund der insbesondere zwischen Kelsen, Triepel und Schmitt in Weimar geführten staatstheoretischen Kontroverse um die Vereinbarkeit von Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratie bzw. Gewaltenteilung594 erwies sich die Stellung des neuen Bundesverfassungsgerichts als unklar: War das Gericht ein „politisches“ Organ, eigenständig und gleichberechtigt in seiner Position zu den anderen Verfassungsorganen Bundestag, Bundesrat, Regierung und Präsident, oder einfach nur ein Gericht, das wie die übrigen fünf obersten Bundesgerichte dem Justizministerium unterstellt bleiben sollte – und damit selbst angesichts richterlicher Unabhängigkeit der politischen Steuerungsgewalt durch die Regierung unterlag, nämlich vor allem in Fragen der Organisationsgewalt, Personalhoheit, des Status seiner Richter und nicht zuletzt des Haushalts. Letzteres war zunächst der Fall und hatte auch schon zu Kontroversen zwischen dem Gericht und dem Justizminister Dehler geführt595. Gerhard Leibholz, „Smend-Schüler“ und einflussreicher Verfassungsrichter596, erkannte zu Recht, dass die Konzeption einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit mit einem hierarchischen Über- und Unterordnungsverhältnis von Justizministerium und Verfassungsgericht unvereinbar ist597. Denn wer im Rahmen der Normenkontrolle die Kompetenz eines „negativen Gesetzgebers“ innehat598, kann im Prozess von çhecks and balances“ sinnvoller Weise nicht gleichzeitig der Aufsicht der Regierung unterstellt sein. Der unter seiner Federführung formulierte „Statusbericht“ des Bundesverfassungsgerichts599 suchte daher in verfassungstheoretischer Perspektive die Stellung des Gerichts als gleichberechtigtes „Verfassungsorgan“ zu begründen und damit aus der politischen Abhängigkeit des Justizministeriums herauszuführen. Doch griff Leibholz – und mit ihm das Gericht – bei seiner Begründung nicht auf die verfassungstheoretische Konzeption Kelsens zurück, der die in einem eigenen Verfassungsorgan institutionell ausgestaltete Verfassungsgerichtsbarkeit gegen Schmitts „Hüter der Verfassung“ schon in den 20er Jahren gerade als Element der pluralistischen Demokratie und der „Gewaltenteilung“ begründet hatte. Vielmehr rekurrierte er ausdrücklich auf die Integrationslehre von 594 Vgl. hierzu Kap. G 1; treffend bemerkt Friedrich-Wilhelm Dopatka: „Die Staatsrechtslehre stand der Einrichtung des BVerfG überwiegend ebenfalls zurückhaltend gegenüber: Von Friesenhahn bis Abendroth beklagten die Staatsrechtler das ,hypertrophe‘ Ausmaß der Karlsruher Zuständigkeiten unter dem GG“; Zur Bedeutung des Bundesverfassungsgerichts in der politischen und gesellschaftlichen Entwicklung der Bundesrepublik 1951 bis 1978; in: Däubler / Küsel, S. 40. 595 Vgl. hierzu Häußler, S. 22 ff. 596 Zu Leibholz vgl. Kap. B 1 a). 597 Vgl. Leibholz, Einleitung zum Status-Bericht des Bundesverfassungsgerichts; in: JBÖR, Tübingen 1957, S. 110 ff. 598 Zu dieser Konzeption von Kelsen vgl. Kap. G 1. 599 Vgl. Bundesverfassungsgericht, Bericht des Berichterstatters an das Plenum des Bundesverfassungsgerichts zur „Status“-Frage (1952), mit Nachtrag; in: JBÖR, Tübingen 1957, S. 120 ff.; Berichterstatter war Leibholz; folgend zitiert als „Statusbericht“.

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E. Staatliche Einheit und Integration

Smend, um den eigenständigen Organcharakter des Gerichts zu postulieren. Den Ausgangspunkt der Argumentation im Statusbericht bildet dabei zunächst die schon in den Diskussionen der 20er Jahre formulierte Unvereinbarkeit von Recht und Politik: „ . . . sicher ist, daß in der idealtypischen Struktur zwischen dem Wesen des Politischen und dem Wesen des Rechts ein innerer Widerspruch besteht, der sich nicht lösen läßt. Dieser läßt sich darauf zurückführen, daß das Politische seinem Wesen immer etwas Dynamisch-Irrationales. . . während umgekehrt das Recht seiner grundsätzlichen Wesensstruktur nach immer etwas Statisch-Rationales ist . . .“600.

Im Grunde resultiert hieraus die dann radikal von Schmitt vertretene Konsequenz, dass schon der Begriff „Verfassungsgerichtsbarkeit“ verfassungstheoretisch gar keinen Sinne mache, weil er Widersprüchliches, nämlich „Politik“ und „Justiz“ in sich vereine; in der Praxis führe dies zudem zu einer unzulässigen „Judizialisierung“ der Politik bzw. „Politisierung“ der Justiz – so ja auch die bis heute immer wieder positionierte Kritik an der Verfassungsgerichtsbarkeit601. Leibholz löst diese Problematik nun, indem er die Integrationslehre von Smend bloß um die Integrationsfunktion des Verfassungsgerichts erweitert602. Der in der Verfassungsgerichtsbarkeit als „politisches Recht“ aufbrechende Gegensatz von Recht und Politik wird bei ihm so in der alles dominierenden Integrationsfunktion einfach aufgelöst und weggezaubert: „R. Smend hat dieses politische Recht Integrationsrecht genannt; . . . Im Hinblick darauf, daß für Smend der Staat überhaupt nur in einem Prozeß ständiger Selbsterneuerung besteht, hat man die Smensche Integrationslehre gerade zu als Lehre des Politischen bezeichnet“603.

Daraus ergibt sich für Leibholz: Das Verfassungsgericht ist eben nicht nur richterliche Instanz wie andere, „einfache“ oberste Bundesgerichte. Es ist auch ein politisches Organ, den übrigen Verfassungsorganen Parlament, Regierung usw. gleichgestellt, weil „berufen, über seine richterlichen Funktionen hinaus zugleich auch politisch integrierende Funktionen auszuüben“604. Diese „politische integrierende Funktion“ vollzieht sich bei Leibholz – wie bei Smend – „innerhalb des Staats- und Volksganzen“605, also bezogen auf die „Existenz des Ganzen“606 im Bundesverfassungsgericht, Statusbericht, S. 121 f. Vgl. Kap. G 1; richtig daher schon die Einschätzung bei Eckertz, S. 193. 602 Das war die entscheidende Abweichung gegenüber Smend, der seinerzeit „den Integrationsprozeß allein den originär dazu berufenen politischen Instanzen überantwortete und die Verfassungsgerichtsbarkeit als Integrationsfaktor zunächst ausgeschieden hatte“; Korioth, Integration und Bundesstaat, S. 276. Eine positive, kurze Würdigung der Verfassungsgerichtsbarkeit findet sich dann in Smend, Zehn Jahre Bundesverfassungsgericht; in: Führung und Bildung in der heutigen Welt, FS für Ministerpräsident Kurt Georg Kiesinger herausgegeben zu seinem 60. Geburtstag am 6. April 1964, Stuttgart 1964, S. 235 ff. 603 Bundesverfassungsgericht, Statusbericht, S. 121, Fn 9. 604 Ebd., S. 134. 605 Ebd., S. 132. 600 601

2. Rezeption I

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Sinne einer politischen Einheit. Das Politische, das dem Verfassungsgericht anhaftet, erweist sich so gesehen dann nicht mehr als Makel eines Organs der Justiz, sondern wird, weil auf die Funktion der staatlichen Einheit hin ausgerichtet, „veredelt“. Es ist nun nicht einfach mehr Teil des Politischen im Sinne des „Irrationalen“ (s. o.), das in der tradierten Staatslehre im unvereinbaren Gegensatz zum Recht, zum „Rationalen“, steht, sondern wird in Folge seiner „Verstaatlichung“ sogar erhöht. Es ist, weil ein Stück Staat, „wahre“, „hohe“ Politik. Dieses – bis heute nachweisbare – etatistische Selbstverständnis hat das Gericht schon früh geprägt607: „Nur jene Organe sind Verfassungsorgane, deren spezifische Funktion und Wesensart einheitsbegründend oder – wie man auch gesagt hat – integrierend auf den Staat wirken. . . Gemeinsam ist aber allen Verfassungsorganen, daß sie entscheidend an der politischen Gesamtgestaltung des Staates teilhaben. Sie nehmen an dem teil, was eine mehr statische Betrachtungsweise die ,oberste Gewalt‘ des Staates genannt hat. Jene Organe, deren Entstehen, Bestehen und verfassungsmäßige Tätigkeit recht eigentlich den Staat konstituieren und seine Einheit sichern, sind Verfassungsorgane“608.

Umgekehrt folgt hieraus, dass das Gericht in den „niederen“ Bereichen von Politik, die sich – in seiner eigenen Einschätzung – eben nicht auf die integrierende Funktion des Staates beziehen, „richterliche Selbstbeschränkung“ üben soll. Hier muss es neutral bleiben und das („niedere“) politische Tagesgeschäft den anderen Verfassungsorganen überlassen. Noch im Statusbericht wird auch diese Konsequenz von Leibholz thematisiert: „Als Hüter der Verfassung hat aber der Verfassungsrichter nicht nur darüber zu wachen, daß der Gerichtshof keinerlei politische Machtbefugnisse usurpiert. Er muß darüber hinaus auch die artbestimmenden Tendenzen des modernen Staates respektieren. Aus diesen ergibt sich vor allem, daß der Verfassungsrichter bei der Ausübung seiner Befugnisse sich weise selbst beschränken muß“. „Als politisch neutrales höchstes Verfassungsgericht hat das Bundesverfassungsgericht solche Entscheidungen nicht unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten nachzuprüfen. Insbesondere kann es nicht seine politisch-sachlichen Erwägungen an die Stelle der politischsachlichen Erwägungen von Regierung und Gesetzgebung setzen“609.

Indem Leibholz die antipluralistische Integrationslehre Smends auf die Integrationsfunktion des Verfassungsgerichts übertrug, konnte also nicht nur die eigenständige Position des Gerichts mit Hilfe des in der deutschen Staatslehre überhaupt so populären Konzepts des „Staats- und Volksganzes“ behauptet und schließlich auch durchgesetzt werden. Mit ihr ließ sich in der Folgezeit auch jegliches „politiEbd., S. 129. Vgl. hierzu die Kap. E 3 b) und G. 608 Bundesverfassungsgericht, Bemerkungen des Bundesverfassungsgerichts zu dem Rechtsgutachten von Professor Richard Thoma; in: JBÖR, Tübingen 1957, S. 198; mit ausdrücklichem Hinweis auf Smend. 609 Bundesverfassungsgericht, Statusbericht, S. 126 und 127. 606 607

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E. Staatliche Einheit und Integration

sches“ Ausgreifen richterlicher Tätigkeit durch verfassungspolitisch ambitionierte Richter beliebig legitimieren und – machtpolitisch noch interessanter – jederzeit auch einfach mit einer Leerformel juristisch camouflieren. Denn was im Einzelfall für das „Staats- und Volksganze“ integrierende Wirkung hat und wo man sich demgegenüber richterlich zurückzuhalten habe, ist je nach politischem Standpunkt der Richter beliebig subsumierbar. Leibholz hat das im Statusbericht selbst schon angekündigt: „Es (das Verfassungsgericht, RvO) wird also den Satz des Staatsgerichtshofes für das Deutsche Reich nicht unbesehen hinnehmen können, nach dem der Gerichtshof ,die Ergebnisse, zu denen er auf Grund des von ihm angewendeten objektiven Rechts gelangt, auszusprechen hat, ohne die politischen Folgen seines Spruches in Betracht zu ziehen‘. Vielmehr ist es die Pflicht des Richters eines solchen Gerichtshofes, die politischen Folgen und Wirkungen seiner Entscheidungen in den Bereich seiner Erwägungen einzubeziehen“610.

b) Bundestreue und die Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse Der zweite Bereich der frühen verfassungsgerichtlichen Rezeption der Integrationslehre sollte das bald beweisen. Smend hatte sein Konzept auch auf die bundesstaatliche Theoriediskussion angewendet und aus der Integrationsfunktion die „Bundestreue“ als ungeschriebenen (!) Verfassungsgrundsatz postuliert611. Dabei enthielt dieser Anwendungsfall eine Ambivalenz, die sich das Bundesverfassungsgericht in seiner Rezeption zunutze macht. Mit Blick auf die „Integration“ zur „Einheit“ im Bundesstaat wird der Integrationsbegriff nicht nur in Richtung Zentralstaat gedeutet – dann hätte für Smend am Ende der Einheitsstaat als beste Form die politische Einheit verkörpern müssen. Als tiefer Bewunderer des Kaiserreichs Bismarckscher Prägung muss er den Integrationsgedanken dagegen auch in umgekehrter Richtung, zu den Ländern hin lesen können. „Integriert“ wird bei Smend also in beiden Richtungen eines insgesamt lebenden „Staatsganzen“. So sind die „Einzelstaaten in einem gesunden Bundesstaat nicht nur Integrationsobjekt, sondern vor allem auch Integrationsmittel“612. Bundestreue – schon der Begriff weckt eigentümlich mittelalterlich-germanische Assoziationen613 – beinhaltet demnach 610 Ebd., S. 122; vgl. hierzu auch schon die seinerzeitige Kritik von Thoma, Rechtsgutachten, betreffend die Stellung des Bundesverfassungsgerichts; in: Ebd., S. 171; zum Mythos der richterlichen Selbstbeschränkung vgl. dann Kap. G 2. 611 Vgl. Smend, Ungeschriebenes Verfassungsrecht im monarchischen Bundesstaat (1916); jetzt in: Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 39 ff.; dann in Verfassung und Verfassungsrecht, S. 223 ff.; vgl. hierzu Korioth, Integration und Bundesstaat, S. 152 ff. 612 Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 225. 613 „ ,nibelungehaften deutschen Denkens‘“, so Peter Lerche, zitiert nach Oeter, S. 482; Oeter verweist auch zu Recht auf die Rezeption der Integrationslehre durch nationalsozialistische Staatsrechtler, etwa zur bundesstaatstheoretischen Begründung eines Einheitsstaats bei Koellreutter, Otto, Integrationslehre und Reichsreform, Tübingen 1929.

2. Rezeption I

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wie die Treue zwischen Lehensherr und Vasall die wechselseitige Pflicht der Länder zu bundesfreundlichem und des Bundes zu länderfreundlichem Verhalten. Das Bundesverfassungsgericht hat „die Grundsätze der ,Bundestreue‘ und des ,bundesfreundlichen Verhaltens‘ mal offen, mal verdeckt schon sehr früh von Smend übernommen und in ständiger Rechtsprechung fortgeführt“614. Dabei ließ die „Verwendung eines bewußt unpräzisen Begriffs wie der Bundestreue“ dem Gericht freie Hand über die Entscheidung, ob es „von der Rechtskontrolle in den Bereich politischer Gestaltung ausgreift; denn bei der Entfaltung der Bundestreue greifen die herkömmlichen juristischen Argumentationsregeln nicht, die eine rechtliche Determination vermitteln“615. Zurecht urteilt daher Oeter: „Seit ihrer rechtsdogmatischen ,Entdeckung‘ durch Rudolf Smend hat der Gedanke der Bundestreue sich als ein äußerst schillerndes Konzept erwiesen, das je nach bundesstaatstheoretischer Prämisse zur Begründung völlig entgegengesetzter Ergebnisse verwendet werden kann. . . Die Kette der einschlägigen Entscheidungen belegte allzu deutlich, daß Begriffe wie ,Bundestreue‘ im Grunde Blankettbegriffe sind, über die verfassungspolitische . . . Vorstellungen der entscheidenden Gremien bzw. Personen Eingang in das Recht finden616.

Die Rezeption der Integrationslehre enthält also eine doppelte Ambivalenz, nämlich 1. eine antipluralistische, die die bestehende politische Interessensvielfalt hinter der „Integration“ der „Gemeinschaft“ zur politischen Einheit des „Staats- und Volksganzen“ permanent zu verkleistern droht“617 und 2. eine machtpolitische: Maskiert hinter nichtssagenden, inhaltsleeren und pseudo-verfassungsrechtlichen Floskeln wie „Integration“ und „Bundestreue“ lässt sich in beliebiger Weise Politik treiben618; dabei können mit Hilfe „juristischer“ Deduktionen aus diesen Begriffen dem Gesetzgeber sogar so detaillierte Vor614 Blankenagel, Tradition und Verfassung, S. 58; expliziter Bezug z. B. im Urteil „Deutschland-Fernsehen“ von 1961; vgl. BVerfGE 12, 205 (254); ausführlich Korioth, Integration und Bundesstaat, S. 245 ff. 615 Korioth, ebd., S. 279. 616 Oeter, S. 481 und S. 482. 617 Richtig bewertet, wenn auch zu milde, bei Korioth, Integration und Bundesstaat, S. 175: „Damit aber ist die integrationstheoretische Betrachtung des Staates in der ihr von Smend gegebenen Ausformung keine moderne Staatslehre. Es fehlen ihr originelle Ansätze für eine Theorie des pluralistischen Staates . . . Mit dieser Wirklichkeitsverkürzung ist die Theorie Smends in letzter Konsequenz eine wenig konstruktive Negierung der konfliktgeladenen und interessenpluralen politischen Gegenwart des Weimarer Staates“. 618 Das hatte Smend ja selbst schon theoretisch vorweggenommen, indem er die Begriffe Integration und Bundestreue mit Blick auf die Bismarcksche und die Weimarer Verfassung unterschiedlich politisch instrumentalisierte: einmal mit „unitarischer“ Richtung als Mittel zur Stärkung der kaiserlichen Reichsgewalt, dann umgekehrt in „föderaler“ Richtung als Mittel zur Schwächung der republikanischen Reichsgewalt; vgl. auch Oeter, m. w. N. zur frühen Kritik an Smend, S. 83 ff.

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E. Staatliche Einheit und Integration

gaben gemacht werden, die bis zur „Vernichtung jeglichen Regelungsspielraums“ führen619. Zwar ist das Gericht mit expliziten Bezügen zur „Bundestreue“ der Smendschen Integrationslehre im Laufe der Zeit zurückhaltender geworden. Dies nicht zuletzt durch die radikale Kritik, die vor allem ab den 60er Jahren der „Smend-Schüler“ und spätere Verfassungsrichter Konrad Hesse formulierte620. Hesse konnte mit seiner Bundesstaatstheorie stärker an den Wortlaut der Verfassung anknüpfen: Formulierungen wie „sozialer Bundesstaat“ (Art. 20 I GG) und „Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse“ (Art. 72 II Nr. 3 a.F.) scheinen seine zum normativen Postulat erhobene Beschreibung der „Verfassungswirklichkeit“ des „unitarischen Bundesstaats“ auch verfassungsrechtlich zu stützen – zumindest eher als die überhaupt nicht im Grundgesetz zu findenden Begriffe wie „Integration“ und „Bundestreue“. Seine angesichts sozialstaatlicher „Unitarisierung“ formulierte Lehre mag auch in mancher Hinsicht einen „Paradigmenwechsel in der Bundesstaatstheorie“ 621 eingeleitet haben. Sie blieb aber hinsichtlich der Problematik der politischen Einheit in der Spur der Integrationslehre622 und hat die antipluralistischen Tendenzen durch Festlegung in Richtung „Unitarisierung“ wohl eher noch verschärft. Insoweit ist noch einmal der Beurteilung von Oeter zuzustimmen: „Mit dem Siegeszug der Integrationslehre im Konzept des ,unitarischen Bundesstaates‘ gewann der Gedanke einer unvermeidlichen Unitarisierung . . . weiter an Plausibilität für die Interpretation der Verfassung“. Und: „Es ist im Kern, ähnlich wie bei den analogen (und weitgehend erfolgreichen) Versuchen der dogmatischen Verselbständigung der Bundestreue als eigenständiges Rechtsinstitut, ein Versuch von durchgehend in den unitarischen Denktraditionen des ,dezentralisierten Einheitsstaates‘ geprägten Vertretern des ,Einheitsgedankens‘, die als ,negativ‘ beurteilten Erscheinungen föderaler Vielfalt – und damit Unterschiedlichkeit – zurückzudrängen zugunsten des Konzeptes umfassender Rechtseinheit“623.

Die antipluralistische Tendenz und die machtpolitische Instrumentalisierung der wirkmächtigen Integrationslehre – ob nun in der Smendschen Originalform oder in der des Derivats des „unitarischen Bundesstaats“ von Hesse – lassen sich daher bis Oeter, S. 484. Vgl. Hesse, Der unitarische Bundesstaat, Karlsruhe 1962; auch ders., Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 96 ff.; Hesse war Verfassungsrichter von 1975 – 1987. 621 So Oeter, S. 252. 622 So Hesse stellenweise selbst: „Dies bestätigt eine schon für die Weimarer Republik von Rudolf Smend getroffene Feststellung, nach der angesichts der starken sachlichen Unitarisierung im modernen Bundesstaat an die Stelle der den Ländern verlorengegangenen Landesgewalt das Moment ihrer Beteiligung an der Reichsgewalt getreten sei“; Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 99. 623 Oeter, S. 536 bzw. S. 542. 619 620

3. Rezeption II: Staatslehre von Herzog

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heute nachweisen. Dies gilt vor allem für die bundesstaatlichen Entscheidungen zum Finanzausgleich, zuletzt in der Entscheidung des Zweiten Senats von 1999624. Hier wird ganz selbstverständlich auf Begriffe wie „Solidargemeinschaft“625 und „Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse“626 rekurriert, die für das auf „Einheit“ und nicht auf „Vielheit“ zielende Konzept der „Integration“ typisch sind. Dabei war inzwischen im Rahmen einer zaghaften „Reföderalisierung“627 das Grundgesetz gerade hinsichtlich des Wortlauts der „Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse“, an den die Lehre vom „unitarischen Bundesstaat“ (wenn überhaupt) normativ anknüpfen konnte628, sogar geändert worden. Der Zweite Senat nahm aber vom Wortlaut der neuen Formulierung der nunmehr bloß noch „gleichwertigen Lebensverhältnisse“ in Art. 72 II GG erst gar keine Notiz. Und das Gericht scheute sich auch nicht, dies mit Hilfe der von ihm verwendeten vagen bundesstaatlichen Begrifflichkeit von „Solidargemeinschaft“ und „Einheitlichkeit“ machtpolitisch zu instrumentalisieren. Er hat dem Gesetzgeber „minutiöse Verhaltensanweisungen“ auferlegt, die die „Termine, Regelungsinhalte und – das ist ein Novum – auch die Aufteilung des Finanzausgleichs in zwei nach ihrer Regelungsdichte unterschiedene Gesetze betreffen“629.

3. Rezeption II: Staatslehre von Herzog a) Präsidialer Integrator In geradezu schon „klassischer“ Weise wird auf die Integrationslehre immer noch zurückgegriffen, wenn es um die Bestimmung von Stellung und Funktion des Bundespräsidenten geht. Dies gilt offensichtlich in Zeiten ramponierten Ansehens von Politikern durch die aktuellen Parteispenden-Skandale in außerordentlichem Maße:

Vgl. hierzu auch Kap. B 2 c). BVerfGE 101, 158 – Finanzausgleich III, z. B. Rnr. 292, auch 291; zitiert nach http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv101158.html download vom 10. 04. 03; zum Finanzausgleich vgl. auch BVerfGE 72, 330 (Finanzausgleich); E 86, 146 (Finanzausgleich II). 626 BVerfGE 101, 158 Rnr. 287, 309. 627 Vgl. hierzu: Abromeit, Heidrun, Der verkappte Einheitsstaat, Opladen 1992; Schatz / van Ooyen / Werthes. 628 Denn es konnte schon seinerzeit bestritten werden, ob mit der alten Formulierung der „Einheitlichkeit“ i. V. m. der Sozialstaatlichkeit des GG das überhaupt gemeint war und nicht vielmehr die Sicherstellung eines bloßen „Mindeststandards“. 629 Thierse, Wolfgang, Der Deutsche Bundestag und das Bundesverfassungsgericht. Ein 50jähriges Verhältnis – Rivalität zwischen zwei Verfassungsorganen; in: Fölster, Uta / Stresemann, Christina (Hrsg.), Recht so, Jutta Limbach. Zum Abschied verfasst für die Präsidentin des Bundesverfassungsgerichts, Baden-Baden 2002, S. 159 f.; zum sog. „Maßstäbegesetz“ vgl. ausführlicher Kap. B 2 c). 624 625

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E. Staatliche Einheit und Integration

„Die Sehnsucht nach einer moralischen Kraft an der Spitze des Staates ist in Krisenzeiten besonders groß. Durch die Flugaffäre fiel Rau in einem Augenblick aus, in dem er dringend gebraucht worden wäre . . . ,Gelähmter Präsident‘, wurde in den Medien gehöhnt, ,kopflose Republik‘“630.

Diese Sehnsucht nach kollektiver präsidialer „Sinnstiftung“ ist dabei kein Phänomen, das sich allein in der Presse beobachten lässt. Die juristische Standardliteratur zum Grundgesetz etwa beschreibt die Funktion des Präsidenten als „neutralintegrierend“631, als Element der „Erhaltung staatlicher Einheit“632 bzw. als „integrierend wirken“633. Dies mag angesichts der Traditionsstränge und „Schulenbildung“634 in der Rechtswissenschaft nicht überraschen. Erstaunlich ist jedoch, dass diese Lehre von der Politikwissenschaft zwar nicht kritiklos aber dennoch übernommen wird. Auch hier ist von dem „Integrationsfaktor“635, der „Integrationsfigur“ und dem „Integrationssymbol“636, dem Repräsentanten der „Einheit des Staates“637, dem „Amt für die Kontinuität und den Zusammenhalt einer konfliktbestimmten demokratischen Ordnung“638, schließlich von der Person, die „über dem parteipolitischen Kampf und der machtpolitischen Auseinandersetzung stehen“, die „Einheit des Staates symbolisieren“639 soll, in verbreiteten Einführungswerken zum politischen System der Bundesrepublik die Rede. Und in der Eigendarstellung des Präsidialamtes heißt es wie selbstverständlich: „Das Amt des Bundespräsidenten ist wesentlich durch Aufgaben der Repräsentation und der Integration geprägt: Sein Handeln und sein öffentliches Auftreten machen den Staat

630 Grunenberg, Nina, Schmerz im Schloss. Warum schweigt Johannes Rau zur Spendenaffäre?; in: Die Zeit vom 27. 01. 2000; hier mit Bezug zum CDU-Parteispenden-Skandal. 631 Hemmrich, Ulfried, Rnr. 1 zu Art. 54; in: von Münch / Kunig, GGK, Bd. 3. 632 Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 229. 633 Maunz, Theodor / Zippelius, Reinhold, Deutsches Staatsrecht, 30. Aufl., München 1998, S. 291. 634 Vgl. z. B.: Hammans, Peter, Das politische Denken der neueren Staatslehre in der Bundesrepublik. Eine Studie zum politischen Konservatismus juristischer Gesellschaftstheorie, Opladen 1987. 635 von Beyme, Das politische System der Bundesrepublik Deutschland nach der Vereinigung, Neuausgabe, München-Zürich 1991, S. 295. 636 Rudzio, Wolfgang, Das politische System der Bundesrepublik Deutschland, 4. Aufl., Opladen 1996, S. 323 bzw. 5. Aufl., Opladen 2000, S. 348; mit dem Hinweis, dass dies gar im Sinne einer „geistigen Führung . . . mit der Logik einer parlamentarischen Demokratie schwer vereinbar sein (dürfte)“; ebd., S. 349. 637 Ellwein, Thomas / Hesse, Joachim J., Das Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 8. Aufl., Opladen 1997, S. 334. 638 Sontheimer, Grundzüge des politischen Systems der Bundesrepublik Deutschland, 14. Aufl., München-Zürich 1991, S. 265. 639 Sontheimer / Bleek, S. 330; gerade Sontheimer hat jedoch in seinen Arbeiten zur politischen Kultur in der Deutschland genau dieses Verständnis von Politik an anderer Stelle zu Recht als „etatistische Tradition“ beklagt.

3. Rezeption II: Staatslehre von Herzog

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jenseits der parteipolitischen Gegensätze als Einheit faßbar. Dabei hat er staatspolitisch nicht neutral zu sein. Es ist seine Aufgabe, zu mahnen und zu warnen . . .“640.

Dabei ist ein so verstandenes Präsidialamt mit dem Konzept der pluralistischen Demokratie gar nicht kompatibel. Hierauf hat jüngst Hans-Peter Schwarz aufmerksam gemacht: Demokratie ist Streit, ist Polarisierung, ist Interessen- und Meinungskampf . . . Aber mit einem derartigen System, in dem die politischen Mehrheiten im Bund und in den Ländern den Minderheiten gegenüberstehen, in dem die Bundesregierungen mit den Länderregierungen ringen, in dem die Sozialpartner, die weltanschaulichen Lager und viele andere Gruppen einander mehr oder weniger offen befehden – mit einem derartigen System ist das Amt eines den Gesamtstaat repräsentierenden, dem Parteien- und Meinungsstreit übergeordneten republikanischen Wahlmonarchen nur schwer vereinbar“641.

Das durch vereinheitlichende „Sinnstiftung“ aufgeladene Funktionsverständnis des Präsidialamtes trägt darüber hinaus quasi-religiöse Züge: „Ja es ist sogar festzustellen, daß gerade die nicht mit gewichtigen Zuständigkeiten ausgestatteten Staatspräsidenten gelegentlich neben der politisch-repräsentativen Funktion auch gewisse sakrale Elemente des seinerzeitigen Königtums mit einzubringen versuchen. So wie früher die Völker den Königen neben den im engeren Sinne politischen Aufgaben auch gewisse spirituelle Funktionen zugebilligt haben, so findet ein Präsident in weitgehend säkularisierten Gesellschaften wie der unseren erstaunlicherweise, aber offenkundig viel Zuspruch, wenn er sich in wohlüberlegten Staatsreden als eine Art weltlicher Oberpriester zu artikulieren versteht“642. „Skeptisch-aufklärerischen Zeitgenossen mag die Befrachtung dieses Staatsamtes mit Sinndeutung, Sinnstiftung und umsichtiger Seelenführung mißfallen“643.

Dieses Spannungsverhältnis „zwischen dem Geist pluralistischer, parlamentarischer Demokratie und kryptomonarchischer Natur des Amtes“644 ist schließlich auch für Hans-Peter Schwarz auf die „so einflußreich gewordene(n) Integrationstheorie Rudolf Smends“ zurückzuführen645. Insoweit typisch hierfür ist das Verständnis von Staat, Bundesverfassungsgericht und Präsidialamt bei Roman Herzog, das infolge seiner Rezeption von Smend antipluralistische Ambivalenzen enthält. Herzog definiert „Integration“ im politischen Sinne als „ ,neue Wesenheit‘“, die durch den Zusammenschluss von Menschen „zu einem Ganzen“ entsteht, also „nicht nur die Summe der Glieder darstellt“646. Längst vor der Übernahme des Amtes des Bundespräsidenten führt er mit explizitem Rückgriff auf Smend aus: http://www.bundespräsident.de/inland. Schwarz, Hans-Peter, Von Heuss bis Herzog. Die Entwicklung des Amtes im Vergleich der Amtsinhaber; in: APuZ, 20 / 1999, S. 13. 642 Ebd. 643 Ebd. 644 Ebd. 645 Ebd. 640 641

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E. Staatliche Einheit und Integration

„ . . . denn wenn Integration eben jenes Zusammengehörigkeitsgefühl ist, kraft dessen ein Volk erst ein Volk wird, so kann die pluralistische Gesellschaft, in der dieses Zusammengehörigkeitsgefühl teilweise dem Gefühl von Gruppenzugehörigkeit gewichen ist, nur als teil-integriert bezeichnet werden. Daß das Wir-Gefühl des Gesamtvolkes alle anderen WirGefühle überwiegt, ist aber nicht nur für den Staat, sondern für jede gesellschaftliche Funktion lebensnotwendig“647.

Das „Volk“ wird auch bei Herzog als „Körper“ hypostasiert, mit eigener existentieller Substanz versehen und als in der Geschichte selbständig handelndes Subjekt verstanden: „Es ist sehr wahrscheinlich, daß ein Volk . . . seine Existenz nicht nur fühlt, sondern erkennt und will. Auf der Hand liegt dabei, daß dies vorwiegend in Zeiten der Existenzbedrohung der Fall ist . . . Die bewußte und gewollte Zusammengehörigkeit macht aus einem Volke einen ganz anders strukturierten Aktionskörper, als dies in dem gewissermaßen paradiesischen Urzustand unbewußten Volkstums der Fall ist . . . Nation ist demgemäß jedes Volk, das sich seiner selbst bewußt geworden ist und damit zugleich die Bewahrung seiner Eigenart anstrebt“648.

Bei so viel „Existenz“ des „Volkes“ und „Willen“ zur „Existenz“ bedarf es wohl keiner ausführlichen Erläuterung, wie stark an dieser Stelle sogar der Existenzialismus von Carl Schmitt durchscheint649. Auch in seinem „Pluralismus-Artikel“ findet sich eindeutig diese antipluralistische Tendenz und die Substanzialisierung des Staats- bzw. Volksbegriffs650. Herzog anerkennt zwar zweifellos die Bedeutung der divergierenden Gruppeninteressen, sucht jedoch andererseits wegen der vermeintlichen Gefahr der Auflösung der politischen Einheit „Volk“ durch Partialinteressen durchgehend nach Formen der Integration und Durchsetzung des „wahren Interesses“ der „Gesamtheit“ – schließlich sei es „ . . . eine Lebensfrage schlechthin, daß im Volk wieder das Gefühl für das Ganze . . . geweckt wird“651.

646 Herzog, Roman, Der Integrationsgedanke und die obersten Staatsorgane, Reihe Kölner Juristische Schriften, Band 1 / 2, Köln 1986, S. 3. 647 Herzog, Allgemeine Staatslehre, Frankfurt / M. 1971, S. 81; die „Integration“ des „Staatsvolks“ als „zentrale Notwendigkeit“ mit explizitem Rückgriff auf Smend knapp auch in: Herzog, Ziele, Vorbehalte und Grenzen der Staatstätigkeit; in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.), HBStRBRD, Bd. 3, Heidelberg 1988, S. 119. Eine kurze Einordnung der Staatslehre Herzogs findet sich auch bei Hammans, S. 50 ff. Danach steht diese in der Tradition des „autoritären Etatismus“. 648 Herzog, Allgemeine Staatslehre, ebd., S. 44. 649 Vgl. z. B. Schmitts Begriff der Verfassung als Entscheidung der (vorgegebenen) politischen Einheit „Volk“ über die besondere Form seiner Existenz; hierzu ausführlich Kap. D 1. 650 Zur Problematik des Begriffs der „Volkssouveränität“ vgl. aktuell m. w. N.: Möllers / van Ooyen, Parlamentsbeschluss gegen Volksentscheid, S. 458 ff. 651 Herzog, Pluralismus, pluralistische Gesellschaft; in: Evangelisches Staatslexikon, Bd. 2, 3. Aufl., Stuttgart 1987, Sp. 2539 – 2548.

3. Rezeption II: Staatslehre von Herzog

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Im Unterschied zu Smend wird die kollektive Identität bei Herzog jedoch nicht durch die Integrationswirkung der Staatssymbole652, sondern durch die Integration zur „Schicksalsgemeinschaft“ (sic!) „gemeinsam bestandener und gemeinsam zu bestehender Gefahren bzw. . . . gemeinsam erbrachter Leistungen“ erreicht653. Auch in aktuellen Reflexionen über die Verfassung hält Herzog hieran fest, bezeichnet etwa den zu verzeichnenden Geburtenrückgang des „deutschen Volkes“ als „Schicksalsfrage“654. Diese Vorstellung von einem kollektiven Schicksal als Konstituens einer politischen Gemeinschaft ist überaus merkwürdig – nicht nur, weil schon der Begriff der „Schicksalsgemeinschaft“ in seiner Konnotation als homogene, „geschlossene“ Gemeinschaft mit dem Begriff der pluralistischen, „offenen“ Gesellschaft655 kontrastiert656. Sie ist es erst recht in der Silbe „Schicksal“, die eine jenseits der freien Entscheidung des Individuums stehende Notwendigkeit, Vorherbestimmtheit der Gemeinschaft beinhaltet657. Aus dieser Prämisse folgt bei Herzog das entsprechende Funktionsverständnis des Präsidialamtes: Dieser sei wie kein anderer dazu berufen, „die Einheit des Staates zum Ausdruck zu bringen“, müsse angesichts der „Aufgaben und Gefährdungen“ vor allem der „Integration . . . dienen“658. So sind nach Auffassung von Herzog Parlament und Regierung – wie schon bei Smend – gar nicht in der Lage wirklich zu „integrieren“: Vgl. hierzu den Begriff der „sachlichen Integration“ nach Smend in Kap. E 1. Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 82. In den späteren Reden seiner Präsidentschaft schimmert dieses Verständnis durch, z. B.: „Die Nation ist eine Gemeinschaft, die getragen ist vom Gefühl gemeinsamer Hoffnungen und gemeinsamer Opfer, vergangener, gegenwärtiger und zukünftiger. Hier liegt ein tragender Gedanke jeder Form von Gemeinschaft . . .“; Herzog, Einleitendes Statement im Rahmen eines Podiumsschlussgespräches zum Thema „Unverkrampfte (!) Nation“ von Bundespräsident Roman Herzog im Deutschen Nationaltheater am 01. 10. 1995, www.bundespraesident.de. 654 Herzog, Strukturmängel der Verfassung? Erfahrungen mit dem Grundgesetz, München 2000, Kap. „Die Schicksalsfrage, Demographie und Demokratie“, S. 136, hier i. V. m. der „Rentenproblematik“. Die Idee, dass dies rein rechnerisch, so wie Herzog es hier betrachtet, schon allein durch Zuwanderer lösbar wäre, scheint ihm gar nicht zu kommen – offenbar, weil diese nicht so einfach zum „deutschen Volk“ als „Schicksalsgemeinschaft“ gezählt werden können. 655 Vgl. zum Begriff insgesamt Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde. 656 Vgl. so schon Tönnies, Gemeinschaft und Gesellschaft. Diese Ambivalenz zeigt sich aktuell auch beim sog. Kommunitarismus, wonach die vermeintliche „Zerfaserung“ der „liberalistischen“ Gesellschaft kritisiert und hiergegen in zum Teil offener Ablehnung der pluralistischen Demokratie die homogene Einheit einer Gemeinschaft positioniert wird; vgl. einführend m. w. N.: APuZ, 36 / 1996 mit den folgenden Beiträgen: Reese-Schäfer, Walter, Die politische Rezeption des kommunitarischen Denkens in Deutschland, S. 3 ff.; Tönnies, Sibylle, Kommunitarismus – diesseits und jenseits des Ozeans, S. 13 ff.; Brunkhorst, Hauke, Demokratie als Solidarität unter Fremden, S. 21 ff. 657 Polemisch sei dagegen angeführt: Man käme ja auch nicht auf den Gedanken, von einem Millionär – weil er „Deutscher“ ist – ob des „gemeinsamen Schicksals“ die Herausgabe des Vermögens zu verlangen. Das würde man allenfalls, wenn überhaupt, bei der „Ehegemeinschaft“, also im privaten Bereich sich vorstellen können. Im politischen Sinne aber, d. h. unter Freien und Gleichen, gibt es gar keine Gemeinschaft als eine ursprüngliche politische Einheit und schon gar kein gemeinsames „Schicksal“. 652 653

152

E. Staatliche Einheit und Integration

„Das ist eine selbstverständliche Folge des parlamentarischen Regierungssystems und des Mehrheitsprinzips . . . Regierungen und Parlamentsmehrheiten werden in diesem System daher niemals nur integrieren“659.

Auch in seiner Grundgesetz-Kommentierung – immerhin einer der maßgeblichen juristischen Kommentare überhaupt – kommt Herzog, die „staatspolitischen Rolle“ des Bundespräsidenten beschreibend, deutlich zu diesem Ergebnis: „ . . . , daß vom Bundespräsidenten auch die Fähigkeit zur Integration des Staatsvolkes erwartet werden muß. In einer pluralistischen Demokratie, in der die unvermeidlichen . . . Gruppeninteressen starke zentrifugale Kräfte freizusetzen pflegen, kommt es entscheidend darauf an, daß es ebenso starke zentripetale Kräfte gibt, die die Einheit des Gemeinwesens betonen und stärken; denn ohne dieses Bewußtsein der Einheit . . . sind auf Dauer . . . weder die Ergebnisse gesellschaftlicher Selbstregulierungsprozesse noch parlamentarische Mehrheitsentscheidungen erträglich“660.

Wahrer Repräsentant der politischen „Einheit“ ist somit bei Herzog allein der Präsident. Konsequent folgert er hieraus, dass der Präsident hinsichtlich der Reden, die ja möglicherweise in die Richtlinienkompetenz des Bundeskanzlers oder die Ressortkompetenz eines Ministers nach Art. 65 GG eingreifen, nicht der Gegenzeichnungspflicht661 unterliegen könne: „Deshalb glaube ich, daß er dafür nicht die Gegenzeichnung der Regierung braucht; denn um das ganze Volk zu integrieren, kann er nicht auf die Zustimmung einer Regierung angewiesen sein, die normalerweise nur die eine Hälfte des Volkes hinter sich hat“662.

Vor dem Hintergrund dieses Verständnisses ist es dann – ironisch formuliert – auch systematisch richtig, dass sich der Präsident im Gegensatz zu Kanzler und Minister parlamentarischer Verantwortung entzieht – und zwar nicht deshalb, weil gerade darin eine Entsprechung zu seiner Kompetenzlosigkeit liegt, sondern weil er ja mehr als „nur die eine Hälfte des Volkes hinter sich hat“. Denn parlamentarische Verantwortung durch Gegenzeichnung nach Art. 58 GG hieße dann, das „Volk“ als „Ganzes“ zu kontrollieren, das sich in Amt und Person des Präsidenten permanent integriert. Und wer wollte sich das – als Demokrat – anmaßen? Als Repräsentant der überindividuellen, mit Substanz versehenen politischen Einheiten „Staat“ und „Volk“ begreift Herzog den Bundespräsidenten als ein jenHerzog, Allgemeine Staatslehre, S. 289 f. Herzog, Der Integrationsgedanke und die obersten Staatsorgane, S. 16. 660 Herzog, Art. 54; in: Maunz, Theodor / Dürig, Günter u. a. (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, München 1986, Rnr. 99. 661 Mit der Gegenzeichnung von Anordnungen und Verfügungen des Bundespräsidenten nach Art. 58 GG übernimmt der Kanzler bzw. der zuständige Minister die parlamentarische Verantwortlichkeit für die Amtshandlungen des Präsidenten. Ob auch die Reden des Präsidenten unter den Begriff der „Anordnung“ oder „Verfügung“ fallen, mag ja von der Auslegung des Wortlauts her strittig sein. Aber das ist hier nicht das Argument, das Herzog anführt. 662 Herzog, Der Integrationsgedanke und die obersten Staatsorgane, S. 20. 658 659

3. Rezeption II: Staatslehre von Herzog

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seits des Interessenstreits der Parteien stehendes oberstes Staatsorgan, das „nur dem ,Gemeinwohl‘“ dient663. Aus pluralismustheoretischer Sicht ist eine solche Formulierung nicht nur fragwürdig, sondern völlig unhaltbar: Zu Recht hatte der Rechtsphilosoph Gustav Radbruch schon zur Zeit der Diskussion um die Rolle der Parteien in der Weimarer Republik die von Seiten konservativer Staatslehre angesichts vermeintlicher Unvereinbarkeit von Staat und Parteien664 angeführte Überparteilichkeit als „die Lebenslüge des Obrigkeitsstaates“ bezeichnet665. Herzog scheint die Unmöglichkeit seiner Formulierung zu erahnen, setzt er doch den Begriff Gemeinwohl selbst in Anführungszeichen. Er relativiert die Aussage dahin, dass zumindest Situationen vorstellbar seien – etwa im Rahmen der politischen Entscheidungskompetenz von Art. 63, Art. 68 und Art. 81 GG – in denen der Präsident objektiv betrachtet nicht neutral bleiben könne und wohl damit zufrieden sein müsse, sich immerhin subjektiv nur um das Gemeinwohl bemüht zu haben666. Bleibt zu fragen – ohne die jeweilige persönliche Lauterkeit überhaupt in Abrede zu stellen – welches Kriterium dem jeweiligen Amtsinhaber hilft, das „Gemeinwohl“ vom „eigenem Wohl“ zu unterscheiden. Herzog hält dagegen das Amt des Bundespräsidenten als „Ein-Mann-Organ“ überhaupt für besonders geeignet, die „Einheit des Staates“ zu verkörpern. Schließlich sei zu „etwas anderem . . . ein einzelner Mensch gar nicht imstande“667. Über diese recht gewagte Analogie zwischen der vermeintlichen Einheit des Individuums und der des Staates hinaus wird die Repräsentationsfunktion des Präsidenten jedoch noch umfassender definiert – und dabei explizit eben nicht in einem technischen Sinne der Repräsentation, etwa einer bloß formalen „Anlaufstelle“ für Diplomaten bzw. eines „Zeremonienmeisters“ der nach den Gepflogenheiten internationaler Courtoisie sich vollziehenden Staatsempfänge. Nein, der Präsident sei vielmehr „echter“ Repräsentant im existentiellen Sinne: „Der Bundespräsident ist zweifellos das wichtigste Repräsentationsorgan . . . man muß sich allerdings davor hüten, den Begriff der Repräsentation in dem törichten und vordergründigen Sinne zu verstehen, in dem er von der Umgangssprache meist verwendet wird (etwa im Sinne von Teilnahme an Festessen und Stehempfängen). Der Bundespräsident ist kein Frühstücksdirektor, sondern er repräsentiert . . . den wichtigsten Gedanken, den es in einem modernen Staat überhaupt zu repräsentieren gibt: den der Existenz, der Legitimität und der Einheit des Staates“668.

Herzog, Art. 54, Rnr. 90. Vgl. z. B. Triepel, Die Staatsverfassungen und die politischen Parteien. 665 Radbruch, S. 289. 666 Herzog, Art. 54, Rnr. 90; dagegen richtig die „banale“ Erkenntnis bei Torsten Oppelland: „Das Amt des Bundespräsidenten ist ein politisches Amt, über dessen Besetzung von Parteipolitikern entschieden wird“; (Über)parteilich? Parteipolitische Konstellationen bei der Wahl des Bundespräsidenten und ihr Einfluss auf die Amtsführung; in: ZPol, 2001, S. 567. 667 Herzog, Art. 54, Rnr. 7. 668 Ebd., Rnr. 97. 663 664

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E. Staatliche Einheit und Integration

Der Bundespräsident ist also nicht einfach eine Institution, der via Verfassung bestimmte Kompetenzen im Verhältnis zu anderen Institutionen wie Parlament und Regierung zufallen. Für Herzog ist der Präsident zwar kein „Hüter der Verfassung“ im Schmittschen Sinne669 – schließlich sind die präsidialen Kompetenzen im bundesdeutschen Regierungssystem kaum mit denen in einem Präsidial-670 oder Mischsystem671 wie in Weimar vergleichbar – aber er ist Inbegriff der existentiellen politischen Einheit „Staat“, also des Volkes als „Schicksalsgemeinschaft“. Abgesehen davon, dass ein jeder Amtsinhaber unter dieser staatstragenden Last als Mensch zusammenbrechen müsste – schließlich hätte er ja die Totalität von 80 Millionen Einwohnern „existentiell“ zum Ausdruck zu bringen – ist es schon erstaunlich, dass für Herzog zu den „wichtigsten Gedanken“, die es zu repräsentieren gilt, die Legalität – Recht und Gesetz – überhaupt nicht zählt. Offensichtlich ist es für ihn als Verfassungsjuristen nicht naheliegend, dass die „Einheit“ in der Vielheit der politischen, religiösen, wirtschaftlichen, kulturellen usw. Interessen und Meinungen gerade hierdurch gestiftet wird: Denn das die pluralistische Gesellschaft einigende Band zwischen Freien und Gleichen ist Recht und Gesetz, d. h. in „staatsrechtlicher“ Form als lex fundamentalis die Verfassung – so im übrigen in einem fundamentalen Traditionsstrang der politischen Theorie und „Staatsphilosophie“ von Aristoteles über Cicero bis Immanuel Kant und Hans Kelsen. Gegenüber dieser etatistischen Überhöhung des Präsidialamtes ist also für ein bloß technisches Verständnis zu plädieren, wenn man nicht so weit gehen und es als monarchistische Reminiszenz überhaupt für überflüssig halten will. Denn in der Tat war ja das amerikanische Regierungssystem als Grundtypus präsidialer Systeme zu seiner Entstehungszeit ein Derivat der konstitutionellen Monarchie, war das machtvolle Präsidentenamt als „Ersatzkaiser“ und Gegengewicht zum Kongress entworfen worden – mit dem funktional betrachtet insofern gar nicht gravierenden Unterschied, dass sich der amerikanische Verfassungsgeber im Exekutivspitzenamt selbstverständlich keinen Monarchen vorstellen konnte. Demgegenüber kann auch die Funktion des Präsidialamts der institutionellen Machtverteilung und wechselseitigen Kontrolle zugeordnet werden, die durch çhecks and balances“ die Pluralität der Machtzentren gewährleisten672. Vor diesem VerständVgl. Schmitt, Der Hüter der Verfassung. Hier eher mit Bezug auf das politische System der USA beklagt nämlich Herzog: „Integrationsquellen von bes. Wirksamkeit sind regelmäßig die vom ganzen Volk gewählten Staatsoberhäupter, sofern sie über echte Entscheidungsbefugnisse verfügen . . . Das dt. Verf.system, das auf den Traditionen des Parlamentarismus aufbaut und überdies einen ausgesprochen schwachen Bundespräsidenten besitzt, hat dem im Führer der Regierungspartei und seiner ,Mannschaft‘ nicht immer Vergleichbares zur Seite zu stellen“; Pluralismus, pluralistische Gesellschaft, Sp. 2547. 671 Zur Typologie der Regierungssysteme vgl. Brunner, Georg, Vergleichende Regierungslehre, Bd. 1, Paderborn u. a.; auf den Streit um das „Mischsystem“ als Typus kann hier nicht eingegangen werden, vgl. daher mit a.A. Steffani, Parlamentarisch-präsidentielle „Mischsysteme“? Bemerkungen zum Stand der Forschung in der Politikwissenschaft; in: Luchterhandt, Otto (Hrsg.), Neue Regierungssysteme in Osteuropa und der GUS, Berlin 1996, S. 11 ff. 669 670

3. Rezeption II: Staatslehre von Herzog

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nishintergrund allein – und nicht angereichert durch „sinnstiftende“ Integration zur politischen Einheit als Schicksals- oder sonstiger Gemeinschaft – ist daher die Regelung der Kompetenzverhältnisse zwischen Parlament, Regierung und Präsident zu sehen, wie sie auch die bundesdeutsche Verfassung etwa besonders in den Art. 63 IV, 68, 81 GG als präsidiale „Reserve“ und mit Einschränkung in Art. 82 GG beschreibt673. Daraus ergibt sich nicht nur, dass die etatistisch verklärte Rolle des Bundespräsidenten als „Mahner“ und „jenseits der parteipolitischen Gegensätze“ stehender „Warner“674, wie sie spätestens seit der Präsidentschaft Richard von Weizsäckers bis zur aktuellen Amtsausübung durch Johannes Rau praktiziert worden ist, mit einer so verstandenen Balancierung der Institutionen von Parlament, Regierung und Präsident kaum vereinbar ist. Völlig unvereinbar hiermit ist die in der aktuellen Diskussion um die „Krise“ von Parlamentarismus und „Parteienstaat“ geforderte „Präsidialisierung“ des Regierungssystems675. So schlägt auch Roman Herzog eine Stärkung bundespräsidialer Kompetenzen im Rahmen des Art. 63 GG wie folgt vor: 1. Die Möglichkeit der Nichternennung des vom Bundestag mit absoluter Mehrheit gewählten Kanzlers mit Folge der Parlamentsauflösung im Falle des Fehlens einer mehrheitsfähigen Regierungskoalition, d. h. bei Wahl eines Kanzlers, dessen Regierungskoalition aber dann nicht alle Fraktionen der Abgeordneten umschließt, die ihn gewählt haben, sodass die Tolerierung durch eine kleine Nicht-Regierungsfraktion notwendig bleibt676. 2. Die Stärkung des Ermessens im Rahmen der präsidialen „Reserve“ des Art. 63 IV GG in der Weise, dass der Präsident beim letzten Wahlgang im Falle einer nur relativen Mehrheit frei entscheiden können müsse, auch einen nur knapp unterlegenen Gegenkandidaten zum „Minderheitskanzler“ zu ernennen. Denn, so Herzog, es mache 672 Vgl. z. B. Loewenstein, Der Staatspräsident. Eine rechtsvergleichende Studie; jetzt in: Ders., Beiträge zur Staatssoziologie, S. 331 ff.; vor allem aber Loewenstein, Verfassungslehre, Kap. zu den Organkontrollen, S. 167 ff. 673 Zur Problematik des umstrittenen sog. materiellen Prüfungsrechts im Rahmen des Art. 82, das vereinzelt in der Praxis geltend gemacht wurde (z. B. durch Richard von Weizsäcker bzgl. des Gesetzes zur Änderung des Luftverkehrsgesetzes 1991 – hier reklamierter Verstoß gegen Art. 33 IV und Art. 87 d I GG) vgl. mit zahlreichen Nachweisen: Bryde, Art. 82; in: von Münch / Kunig, GGK, Bd. 3. 674 Vgl. auch die eingangs zitierte Selbstdarstellung des Amtes. 675 Vgl. m. w. N. van Ooyen, Präsidialsystem und Honoratiorenpolitiker?; in: RuP, 3 / 2000, S. 165 ff. 676 Vgl. Herzog, Strukturmängel der Verfassung?, S. 33 f.; angesichts der durchaus realistischen Möglichkeit bei der Bundestagswahl 1998 für den Fall, dass „Rot-Grün“ nicht die absolute Mehrheit erreicht hätte, der Kanzler mit den Stimmen der PDS-Abgeordneten gewählt, ohne dass die PDS jedoch an der Regierungskoalition beteiligt worden wäre.

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E. Staatliche Einheit und Integration

„ . . . nur wenig Sinn, wenn der Bundespräsident einen ersichtlich unfähigen Bewerber ernennen muß, während der nächsterfolgreiche Bewerber vielleicht eine ordentliche politische Leistung erwarten ließe“677.

Nun, von dort aus ist es dann gar kein großer Schritt, die Bestimmung des Kanzlers überhaupt dem Präsidenten zu überlassen, der als „wahrer“ Repräsentant des „ganzen Volkes“ das „Gemeinwohl“ kennt, daher „überparteilich“ den ersichtlich unfähigen Kandidaten der Mehrheit (!) verhindert und den zur ordentlichen Politik wirklich Befähigten benennt. Eine solche Absicht zur „Reform“ des parlamentarischen Systems verhüllt kaum noch die dahinter stehende Konzeption: weg von der parlamentarischen, pluralistischen Parteiendemokratie hin zur Smendschen Integration politischer Einheit in Form von „über“ den Interessensgegensätzen stehender präsidial-autoritärer Räson. Oder in der Diktion von Max Weber formuliert: hin zur „irrationalen“, quasi-sakral aufgeladenen Form der charismatischen Herrschaft678, die sich einer Kritik überhaupt radikal entzieht. Denn schon im derzeitigen Verständnis gilt es ja über alle Parteigrenzen hinweg als tabuverletzendes „Sakrileg“, den Bundespräsidenten als „Integrator“ des „Volkes“ zu kritisieren, selbst wenn dieser in seinen Reden ganz direkt und offen politisch Stellung bezogen hat. Diese „Entrückung“ ist noch nicht einmal dem Bundesverfassungsgericht gelungen, das sich immerhin manchmal Kritik gefallen lassen muss, obschon es im Ansehen der Bürger auch ganz weit „oben“ rangiert679.

b) Integrationsfunktion des Bundesverfassungsgerichts aa) „Rationale Überparteilichkeit“ Während Leibholz die Integrationslehre von Smend „nur“ benutzte, das Verfassungsgericht auf eine Machtstufe mit den anderen Verfassungsorganen zu bringen, dient sie bei Herzog darüber hinaus zur Überhöhung. (Letztlich ist das aber schon in der Argumentationslinie der Integrationslehre überhaupt angelegt. Denn alle die Faktoren des politischen Prozesses, die zur politischen Einheit integrieren – nach Smend der Zweck von Verfassung schlechthin – müssen „erhabener“ sein, als jene, die für den pluralistischen Willensbildungsprozess und daher genau für das Gegenteil von Integration stehen)680. Die Stellung der Verfassungsgerichtsbarkeit ist bei Herzog durch eine gewisse Ambivalenz gekennzeichnet. Zwar sieht er deren politische Funktion ganz deutlich. Als politisch denkender Verfassungsjurist versteckt er sich nicht hinter dem Ebd., S. 35. Vgl. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, Kap. „Die Typen der Herrschaft“, S. 122 ff., 140 ff. 679 Vgl. hierzu den nächsten Abschnitt. 680 Vgl. hierzu oben Kap. E 1. 677 678

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tradierten juristischen Dualismus von Recht und Politik: er bejaht vielmehr die rechtsschöpferische Machtfülle des Gerichts im politischen Prozess gegen die Illusion einer politikfreien, „unpolitischen“ Rechtswissenschaft681 und rückt verzerrte Wahrnehmungen zurecht, die die politische Rolle des Gerichts als Kampfinstrument der Opposition dramatisieren682. Die Verfassungsgerichtsbarkeit bedeutet ihm daher gerade nicht eine dem Parlament entgegengesetzte, illegitime Quelle von Legalität; sie erhält ihre Berechtigung vielmehr aus dem Zweck der arbeitsteiligen und wechselseitigen Optimierung gesetzgebender Gewalt. „Die Arbeitsteilung zwischen Gesetzgeber und Richter, die hier greifbar wird, ist für sich gesehen recht vernünftig. Der Gesetzgeber legt die großen Linien fest, und der Richter feilt sie aus. Ja es findet dabei sogar eine höchst fruchtbare Kombination der Betrachtungsmethoden statt: Der Gesetzgeber geht deduktiv, der Richter induktiv an das Problem heran“683.

Sozusagen ein nüchternes, modern-technokratisch verstandenes „Trial-anderror-Verfahren“: Steigerung der Rationalisierung als Garant des Fortschritts durch Vernunft – oder etwas weniger fortschrittsgläubig formuliert: Rationalisierung der Macht durch çhecks and balances“. Doch auf der anderen Seite bleibt er an dieser Stelle nicht stehen, sondern schießt über das Ziel der Gewaltenbalancierung hinaus, indem er den Verfassungsrichter dann doch für den besseren Gesetzgeber hält: „rationaler“ und „gerechter“, ja über den „profanen“ Interessen stehend: „Das Bundesverfassungsgericht ist im politischen System unseres Staates heute einer der entscheidenden Integrationsfaktoren. Man mag mit seinen Entscheidungen im Einzelfall nicht immer zufrieden sein. Aber man ist doch überzeugt davon, daß diese Entscheidungen auf der Grundlage strenger Rationalität und Rechtsbindung, das heißt aber vor allem: auf der Grundlage strenger Unparteilichkeit gefunden werden, und das scheint unseren Mitbürgern mehr wert zu sein als ein halbes Prozent Bruttosozialprodukt mehr oder weniger. Wenn die Tugenden der Bescheidenheit und der Wahrheitsliebe miteinander in Konflikt stehen, kann man sich auch einmal für die Wahrheitsliebe entscheiden . . .“684.

Neben dem Bundespräsidenten als dem zentralen Integrationsorgan hält Herzog daher einzig das Bundesverfassungsgericht für fähig, die Funktion der Integration auszufüllen – und zwar mit einer weitgehend analogen Begründung685. Denn auch das Gericht zählt er zu den Organen, die „schon nach ihrer Eigenart eher die 681 Vgl. z. B. Herzog, Gesetzgeber und Richter – Zwei Legalitätsquellen?; in: Ders., Staat und Recht im Wandel, S. 202. 682 Denn die meisten Klagen beim Verfassungsgericht sind ja nicht die der Normenkontrolle nach Art. 93 I Nr. 2 sondern Verfassungsbeschwerden: „Die jeweilige Opposition hat zwar oft mit dem ,Gang nach Karslruhe‘ gedroht, aber sie hat ihn selten angetreten, und, wie man zugeben muß, in der Regel nur in Angelegenheiten, die von ihrem Standpunkt wirklich von zentraler Bedeutung waren“; Herzog, Strukturmängel der Verfassung?, S. 130. 683 Herzog, Gesetzgeber und Richter, S. 203 f. 684 Herzog, Das Bundesverfassungsgericht als Hüter der Ordnung, S. 15. 685 Vgl. Herzog, Der Integrationsgedanke und die obersten Staatsorgane, S. 17 ff.

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E. Staatliche Einheit und Integration

Gesamtheit des Volkes repräsentieren“686; beide Organe vergegenwärtigen „Einheit der Nation und des Staates“ besser als Bundesregierung, Bundestag und Bundesrat687. Abermals kontrastiert er dies mit den „zentrifugalen“ Kräften, die „aus der Pluralisierung . . . entspringen“688 – also permanent die politische Einheit durch Auflösung bedrohten. Wiederum betont er, dass die übrigen Verfassungsorgane bei aller politischen Arbeit und sachgerechten Leistung nicht das „ganze Volk“ repräsentieren könnten, also zu einer wirklichen Integration der politischen Einheit gar nicht fähig seien: „Die politische Leistung wird bei uns im allgemeinen den ,politischen Führungsorganen‘ abverlangt, also der Bundesregierung, dem Bundestag und mit gewissen Abstand auch dem Bundesrat. Bei ihnen führt aber andererseits kein Weg an der Tatsache vorbei, daß sie im Normalfall nur die Hälfte der Bevölkerung hinter sich haben und dass auch die beste Politik . . . umstritten bleiben wird, was zugleich polarisierende, desintegrierende Kräfte freisetzen wird“689.

Dabei qualifiziere das Verfassungsgericht im besonderen Maße – jedenfalls stärker als die in die „egoistischen“ Partikularinteressen eingebundenen Verfassungsorgane Parlament und Regierung – eine Eigenschaft, die für Herzog noch gar nicht begrifflich erfasst wurde. Denn das Verfassungsgericht integriere „ . . . durch Vermittlung der Überzeugung, daß es in diesem Staat einigermaßen plausibel und gerecht zugeht . . . Dafür gibt es noch keinen wissenschaftlichen Begriff. Für den Augenblick möchte ich einfach Ausdrücke wie ,Redlichkeit‘ oder auch ,Rechtlichkeit‘ dafür einstellen“690.

In typischer Weise findet sich hier das alte antipluralistische, obrigkeitsstaatliche Klischee von Politik als „schmutziges Geschäft“ wieder. Parteipolitisch organisierter Parlamentarismus wird zwar anerkannt, aber von Herzog als irgendwie „irrational“ und „unredlich“ konnotiert, mit der „Rationalität“ und „Redlichkeit“ verfassungsgerichtlicher Entscheidungen kontrastiert. Dass die Gerechtigkeit in einer Gesellschaft gerade mit dem Einbringen der „egoistischen“ Interessen im pluralistischen Wettbewerb garantiert wird, und dass genau hierin ein Stück demokratisch verfasster „Rationalität“ liegt, wird neuerlich ausgeschlossen. Und daher scheint es ihm auch völlig selbstverständlich, ja gar als Bestätigung der höheren „Rationalität“ und „Redlichkeit“ von Präsident und Verfassungsgericht, dass – „ausgerechnet“ – diese Institutionen besonders hohes Vertrauen genießen: „ . . . es kommt wohl auch nicht von ungefähr, daß sie (Bundespräsident und Bundesverfassungsgericht, RvO) nach allen demoskopischen Ergebnissen von allen Staatsorganen auch den höchsten Vertrauensbonus bei unseren Mitbürgern genießen“691. 686 687 688 689 690 691

Herzog, Das Bundesverfassungsgericht als Hüter der Ordnung, S. 15. Vgl. Herzog, Der Integrationsgedanke und die obersten Staatsorgane, S. 17. Herzog, Das Bundesverfassungsgericht als Hüter der Ordnung, S. 13. Ebd., S. 15. Ebd., S. 14. Ebd., S. 15.

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Es kommt ihm so erst gar nicht die klassische These der politischen Kulturforschung in den Sinn, dass das hohe Institutionenvertrauen gerade gegenüber diesen beiden Verfassungsorganen – nach wie vor – einen typischen „antipolitischen“ Reflex obrigkeitsstaatlicher politischer Kultur darstellt. Charakteristisch hierfür ist ja, dass das Vertrauen am geringsten ist zu den politischen Institutionen, die am stärksten in die „Niederungen“ demokratischer politischer Prozesse involviert sind, und am höchsten genau gegenüber denen, die der Politik vermeintlich am weitesten „entrückt“ sind, also nicht demokratisch-parlamentarisch verhandeln, sondern autoritativ entscheiden. Zu Recht wird in diesem Zusammenhang auch daran erinnert, dass „in der Richterdichte Deutschland in der Welt führend“ ist692. So haben folglich die Bundesbürger bis heute relativ geringes Vertrauen zu Parteien und Parlamenten – also ausgerechnet auch noch zu den Institutionen, die sie mit der Wahl direkt selbst beeinflussen können – das höchste aber, so bliebe zu ergänzen, neben den schon genannten Institutionen (Verfassungs)Gerichte und Bundespräsident regelmäßig zur – Polizei693. Nur selten – und wohl erst in jüngster Zeit – dringt diese Erkenntnis zum Gericht selbst durch, etwa wenn Bryde, kritisch thematisiert: „Vergleichende politische Kulturforschung kritisiert die deutsche politische Kultur gerade, weil sei legalistisch und unpolitisch ist: Dass die Gerichte, an ihrer Spitze das Bundesverfassungsgericht, bis heute ein so viel höheres Ansehen genießen, als die politischen Akteure, ist für eine Demokratie nicht besonders gesund. Es liegt nämlich auch daran, dass eine autoritätsgläubige Tradition politischen Kampf als schmutzig ansieht, weisen Männern (die weisen Frauen waren ja zunächst nicht sehr zahlreich) in roten Roben aber vertraut“694.

692 Höffe, Otfried, Wieviel Politik ist dem Verfassungsgericht erlaubt?: in: Der Staat, 1999, S. 175. 693 Vgl. z. B. Rudzio, Das politische System der Bundesrepublik Deutschland, 5. Aufl., Opladen 2000, S. 551 f.; auch Vorländer, Der Interpret als Souverän. Die Macht des Bundesverfassungsgerichts beruht auf einem Vertrauensvorschuß, der anderen Institutionen fehlt; in: FAZ vom 17. 04. 2001, S. 14. 694 Bryde, Integration durch Verfassungsgerichtsbarkeit und ihre Grenzen, S. 331; auch kurz Limbach, Das Bundesverfassungsgericht, München 2001, S. 86: „In der Tat müsste es bedenklich stimmen, so treffend Peter Häberle, wenn das große – auch durch jüngste Umfragen bestätigte – Vertrauen in das Bundesverfassungsgericht ein unpolitisches Misstrauen der Bürger gegen die Demokratie indizierte“. Zu diesem Zusammenhang vgl. Schaal / Friedel, Sabine / Endler, Andreas, Die Karlsruher Republik. Der Beitrag des Bundesverfassungsgerichts zur Entwicklung der Demokratie und zur Integration der bundesdeutschen Gesellschaft, Bonn 2000; auch Vorländer / Schaal, Integration durch Institutionenvertrauen? Das Bundesverfassungsgericht und die Akzeptanz seiner Rechtsprechung; in: Vorländer (2002), S. 345: „Die Akzeptanz eines autoritativen Deutungsangebots ist in kulturell heterogenen Gesellschaften jedoch nicht mehr per se gegeben, so dass ein Spannungsfeld zwischen der autoritativen Interpretationshoheit des Bundesverfassungsgerichts und der gesellschaftlichen Akzeptanz konkreter Entscheidungen entsteht“ und: „Die vielfach konstatierten neuen gesellschaftlichen und politischen Herausforderungen, die die Integrationsleistung des Bundesverfassungsgerichts in näherer Zukunft schmälern könnten – Prozesse der Differenzierung,

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E. Staatliche Einheit und Integration

bb) Exkurs: Limbach Auch „moderne“ Verfassungsrichterinnen wie Jutta Limbach695 halten, in der Tradition der deutschen juristischen Staatslehre stehend, gebetsmühlenhaft mit Blick auf das Gericht an der Integrationslehre Smends und dem zugrunde liegenPluralisierung und Denationalisierung der jurisdiktiven Kompetenzen – , scheinen das Gericht noch nicht erreicht zu haben“ (ebd., S. 370); vgl. auch z. B. Ebsen, Ingwer, Der Beitrag des Bundesverfassungsgerichts zum politischen Grundkonsens; in: Schuppert / Bumke, 2000, S. 83 ff. Zwar richtig, es bleibt an dieser Stelle jedoch kritisch anzumerken, dass der in den politikwissenschaftlichen und juristischen Analysen jüngst vorgenommene neuerliche Rückgriff auf die Integrationslehre Smends selbst problematisch bleibt. Denn, sollte Integration eine Funktion von Verfassungsgerichtsbarkeit sein, dann würde – polemisch formuliert – das BVerfG seine Integrationsfunktion wohl überhaupt am besten in einer homogen nationalen „Gemeinschaft“ erfüllen. Denn die „Integration“ beinhaltet, weil auf politische „Einheit“ bezogen, immer zugleich auch Exklusion: „Das gleiche Festhalten an der alten Gemeinschaft der Bundesrepublik Deutschland können wir auch in der Entscheidung zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des Ausländerwahlrechts feststellen“, Blankenagel, „Ihr müsst draußen bleiben“Gesellschaftliche Grenzziehung durch Verfassungsgerichte als Aspekt gesellschaftlicher Integration; in: Schuppert / Bumke, S. 157. Zur Thematik vgl. insb. Haltern, Integration als Mythos; van Ooyen, Demokratische Partizipation statt „Integration“; treffender daher auch die Einschätzung bei Schulze-Fielitz, S. 25 f., dass die zunehmende Kritik an Verfassungsgerichtsentscheidungen vielmehr nur die „unvermeidliche Normalität“ in einer pluralistischen Gesellschaft bedeutet. Daher wird das Gericht „– wie alle anderen staatlichen Institutionen, die in politischen Konflikten . . . stehen – einen relativen Ansehensverlust erleiden, solange es nur seine Aufgaben wirklich wahrnimmt“ (S. 25); diese Einschätzung, mit Verweis auf die immer noch sehnsüchtig auf Harmonie zielende politische Kultur in Deutschland, ebenso bei Helms, Entwicklungslinien der Verfassungsgerichtsbarkeit in der parlamentarischen Demokratie der Bundesrepublik Deutschland, S. 160 f.; vgl. auch Bumke, Der gesellschaftliche Grundkonsens im Spiegel der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 197 ff. Insoweit wird es dem BVerfG hinsichtlich der Akzeptanz seiner Entscheidungen auf lange Sicht kaum anders ergehen als den übrigen, längst „entzauberten“ Verfassungsorganen. In diesem Zusammenhang ist überdies daran zu erinnern, dass ein großer Teil der „Politikverdrossenheit“ mit weit verbreiteten, völlig falschen Vorstellungen über die Funktions- und Arbeitsweise von Parlament und Regierung (und Verfassungsgericht!) einhergeht. Wer in der politischen Bildung einmal tätig war, weiß, wie schwer es z. B. ist, die im Fernsehen gezeigten „leeren Bänke“ im Bundestagsplenum dem „Laien“ zu „erklären“. Zu diesem „latenten Verfassungskonflikt“, der aus einem antiquierten Politikverständnis des 19. Jahrhunderts herrührt, vgl. Patzelt, Werner J., Ein latenter Verfassungskonflikt? Die Deutschen und ihr parlamentarisches Regierungssystem; in: PVS, 1998, S. 725 ff.; sowie Schuett-Wetschky, Eberhard, Zwischen traditionellem Parlamentsverständnis und moderner Parteiendemokratie: Gründe des latenten Verfassungskonflikts; in: ZParl, 2003, S. 531 ff. Die Akzeptanz von Verfassungsgerichtsentscheidungen in einer pluralistischen Gesellschaft hängt daher ganz maßgeblich von der Transparenz der Entscheidungen und Verfahren ab. So wie seinerzeit beschlossen wurde, die „Dissenting Votes“ einzuführen, ist es daher längst überfällig, z. B. die Nominierungsverfahren der Verfassungsrichter öffentlich zu gestalten. 695 So auch in der Selbsteinschätzung; vgl. Roellecke, Gerd, Ein Rückblick auf Jutta Limbachs Tätigkeit als Präsidentin des Bundesverfassungsgerichts; in: Vormbaum (2003), S. 393.

3. Rezeption II: Staatslehre von Herzog

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den Konzept antipluralistischer politischer Einheit fest696. Dabei ist Limbachs Verständnis von Verfassungsgerichtsbarkeit eigentlich ganz „profan“, zunächst einmal gar nicht von der Verkleisterung der Konflikte durch „integrativen“ Konsens der „Gemeinschaft“ und der für Herzog charakteristischen Überhöhung als Objekt der Repräsentation des „Volks- und / oder Staatsganzen“ gekennzeichnet: „So wenig die primäre Aufgabe des Bundesverfassungsgericht ist, Konsens in der Gesellschaft zu stiften, genauso wenig kann es Ziel sein, eine produktive Unruhe in der Gesellschaft zu stiften. Das Gericht hat die Verfassung zu interpretieren und anzuwenden . . . Wenn seine Entscheidungen zugleich dem gesellschaftlichen Frieden wiederherstellen, ist das ein erfreuliches Ergebnis. . . Geht es um den Schutz einer Minderheit, so kann die Besorgnis eines öffentlichen Protests oder einer öffentlichen Auseinandersetzung das Gericht nicht zur Zurückhaltung verpflichten“697.

Im Hinblick auf die Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts kann es daher nach Limbach eben nicht darum gehen, es allen recht zu machen, in die Harmonie der politischen Einheit zu integrieren. Denn das Grundgesetz habe „sich für eine pluralistische Gesellschaftsordnung entschieden“698. Selbstverständlich sei das Verfassungsgericht wie jedes andere Verfassungsorgan zugleich auf Akzeptanz angewiesen. Gerade deshalb müsse es auch die „Prämissen der eigenen Ansichten offen“ legen und „seine Entscheidungen einsehbar“ begründen699. Obwohl Limbach Streit und Konflikt als die zentralen Größen einer pluralistisch-demokratisch verfassten Gesellschaft also (an)erkennt, die in institutionell abgesicherten Verfahren einer Entscheidung zugeführt werden, bedient sie sich dann doch des für die Integrationslehre typischen Jargons. Im Rückgriff auf Smend und Herzog erliegt auch sie dem antipluralistischen Getöne von der „Gemeinschaft“ und der Sorge um die Einheit des Staats – als etwas, das offensichtlich „über“ dem Bürger steht: „In der Staatsrechtslehre wird der Begriff der Integration zumeist in Anlehnung an Smend als Prozess verstanden und als Hinwirken auf die staatliche Einheit und den politisch-sozialen Zusammenhalt umschrieben. . . So beschreibt etwa Ernst Benda Integration als das 696 Das gilt analog auch für den gegenüber dem Demokratieverständnis der „Schmitt-Tradition“ zu Recht kritischen Bryde, der bemerkt, dass das Gericht sowohl integrierend als auch nicht-integrierend wirkt – eigentlich ein untrügerisches Zeichen, dass dann die viel beschworene Integrationsfunktion vom antipluralistischen Konzept zur bloßen Phrase wird. Und er sieht zwar klar, dass es – etwa im Rahmen des Schutzes von Minderheiten – ja geradezu Aufgabe des Verfassungsgerichts sein muss, nicht zu „integrieren“, hält aber trotzdem merkwürdigerweise ohne weiteres Hinterfragen am tradierten Begriff der Integration fest; vgl. ebd., S. 329 ff. 697 Limbach, Die Integrationskraft des Bundesverfassungsgerichts, in: Vorländer, 2002, S. 320 f.; ähnlich auch Limbach, Das Bundesverfassungsgericht, S. 69: „Der Auftrag des Bundesverfassungsgerichts zielt auf den Respekt der Verfassung und nicht auf den gesellschaftlichen Frieden“; vgl. auch mit Kritik an der Demoskopie: Limbach, Die Akzeptanz verfassungsgerichtlicher Entscheidungen; in: Dies., „Im Namen des Volkes“: Macht und Verantwortung der Richter, Stuttgart 1999, S. 165 ff. 698 Limbach, Das Bundesverfassungsgericht, S. 56. 699 Ebd., S. 70.

11 van Ooyen

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E. Staatliche Einheit und Integration

Anstreben und Fördern der Verbindung der Bürger mit ihrem Staat. Roman Herzog hebt hervor, dass die Integration der Individuen – eben jenes Zusammengehörigkeitsgefühl – ,nicht nur für den Bestand des Staates, sondern auch für den Bestand und das Funktionieren der Gesellschaft von grundlegender Bedeutung‘ sei“700.

Auch bei Limbach ist daher die Rede von „Verfassungskonflikten, die die Gesellschaft spalten“701 – so, als ob die Gesellschaft ganz selbstverständlich eine vorgegebene politische Einheit sei, die erst dann durch Konflikte „gespalten“ werden könne. Genauso spricht sie von der „Integrationskraft“702 und der „Integrationsleistung“703 des Verfassungsgerichts im Rahmen seiner Rechtsprechung seit der Herstellung der deutschen Einheit, von der „Reverenz“, die man Smends Kategorie der „Integration“ auch über die Rechtswissenschaft hinaus in der Politikwissenschaft zolle704, von der „integrative(n) Funktion für das Staatsganze“705 usw. Und auch sie verkürzt den Bereich des Politischen in der für die deutsche Staatslehre typischen Weise, indem sie z. B. schon die Tätigkeit des einen Senats des Verfassungsgerichts als „politische“, weil staatsorganisatorische Judikatur qualifiziert und so einfach alles übrige – also vor allem den Bereich der Grundrechtsjudikatur – implizit in einen „unpolitischen“ Bereich des Rechts eskamotiert. Denn der: „Zweite(n) Senat . . . kommt eher in die Verlegenheit, ,Politisches‘ entscheiden zu müssen, weil der Zweite Senat der ,Staatsgerichtshof‘ ist, der auch bei Kompetenzstreitigkeiten zwischen Exekutive und Legislative oder zwischen Bund und Ländern zu reagieren hat“706.

700 Limbach, Die Integrationskraft des Bundesverfassungsgerichts, S. 319; vgl. zuvor schon Limbach, „Im Namen des Volkes“, Kap. „Die Integrationskraft des Bundesverfassungsgerichts“, S. 148 ff.; aktuell auch Papier, Hans-Jürgen: „Die Integrationsfunktion ist eine ganz wichtige Aufgabe, die das BVerfG zu erfüllen hat“; Das Bundesverfassungsgericht als Mediator? Wann in Karlsruhe „Vergleiche“ für die Integrationsfunktion sinnvoll sein können (Interview); in: ZRP, 3 / 2002, S. 135. 701 Limbach, Die Integrationskraft des Bundesverfassungsgerichts, S. 322. 702 Ebd., S. 317. 703 Ebd., S. 323. 704 Ebd., S. 319; allerdings hätte sie dabei auch auf kritische Analysen der Integrationslehre stoßen müssen. 705 Ebd., S. 325; ebenso spricht sie – ohne dabei stutzig zu werden – vom hohen Vertrauen der Bürger in das Gericht, wie es sonst nur noch der Polizei, nicht aber den Parteien zukommt; vgl. Limbach, „Im Namen des Volkes“, S. 153 f. 706 Limbach, Missbraucht die Politik das Bundesverfassungsgericht?; S. 7 f.

F. Staat, Volk und Europäische Integration In knapp zwanzig Jahren hat das Bundesverfassungsgericht drei Entscheidungen gefällt, die in jeder Dekade grundsätzlich zum Prozess der europäischen Integration vor dem Hintergrund des jeweils erreichten Stands „staatstheoretisch“ Position beziehen: „Solange I“ (1974), „Solange II“ (1986)707 und „Maastricht“ (1993)708. Während den beiden ersten Entscheidungen ein scheinbar recht „banaler“, nämlich ökonomischer Sachverhalt zugrunde lag709, der wie üblich schon durch (verwaltungs)gerichtliche Instanzen gegangen war, wurden mit den Verfassungsbeschwerden im Rahmen der „Maastricht-Entscheidung“ die einschlägigen gesetzlichen Beschlüsse des Parlaments sogar direkt angegriffen (Zustimmungsgesetz und Einfügung des neuen „Europa-Artikels“ 23 GG durch verfassungsänderndes Gesetz). Über die in den „Solange-Beschlüssen“ gemachten rechtlichen Ausführungen zur Frage des Vorrangs des europäischen Rechts insbesondere im Hinblick auf die im Grundgesetz garantierten Grundrechtsstandards hinaus musste daher das Verfassungsgericht hier ausführlich zu den „politischen“ Fragen Volkssouveränität und Demokratie im europäischen Integrationsprozess ausführlich Stellung nehmen. Denn die Beschwerdeführer stützten sich vor allem auf das sog. „Demokratiedefizit“ der europäischen Integration und hatten in ihrer Argumentationskette schließlich einen Verstoß gegen das in Art. 38 GG verfassungsrechtlich verankerte Wahlrecht geltend gemacht. Gleichwohl, „politisch“ war auch die „Solange I-Entschei707 Zwischen den beiden „Solange-Entscheidungen“ liegen noch zwei, die den „Schwenk“ des Gerichts in „Solange II“ schon ankündigen; vgl. BVerfGE 52, 187 („Vielleicht“) und BVerfGE 58, 1 (Eurocontrol“). 708 BVerfGE 37, 271; E 73, 339 und E 89, 155. Es ist zu ergänzen, dass nach der kurze Zeit später erfolgten „Fernsehrichtlinie-Entscheidung“ (BVerfGE 92, 203) im Jahr 2000 die Entscheidung zur „Bananenmarktordnung“ erging, die im wesentlichen jedoch „nur“ die Interpretation des Maastrichturteils hinsichtlich des für Irritationen sorgenden sog. „Kooperationsverhältnisses“ von EuGH / BVerfG thematisierte – also die Frage nach der weiteren Zulässigkeit von Verfassungsbeschwerden gegen Gemeinschaftsrecht (vgl. BVerfGE 102, 147 „Bananenmarktordnung“). Auch die zuvor im Jahr 1998 ergangene Entscheidung zum Vollzug der Währungsunion (vgl. BVerfGE 97, 350 – Euro) brachte in dieser Hinsicht nichts prinzipiell Neues. 709 Bei „Solange I“ ging es um die Klage eines deutschen Import- und Exportunternehmens vor dem Verwaltungsgericht auf Aufhebung eines Bescheids der Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide- und Futtermittel, in dem eine Kaution für verfallen erklärt worden ist, nachdem die Firma eine ihr erteile Ausfuhrlizenz für Maisgrieß nur teilweise ausgenutzt hatte. Bei „Solange II“ handelte es sich um einen zunächst bis zum Bundesverwaltungsgericht getriebenen Rechtsstreit um die Einfuhr von Champignonkonserven aus Taiwan, für die eine Genehmigung durch das zuständige Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft mit Hinweis auf eine einschlägige EG-Verordnung nicht erteilt worden war.

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dung“, tauchte doch schon hier die grundlegende Frage nach der Qualität des Integrationsprozesses auf, die das Gericht mit den traditionellen Begrifflichkeiten der deutschen Staatslehre bis heute zu beantworten sucht – nämlich mit dem maßgeblichen Begriff der „Souveränität“ des Staates.

1. Keine Aufgabe der Souveränität: Solange-Beschlüsse a) Solange I (1974) Im „Solange I-Beschluss“710 von 1974 prüfte das Verfassungsgericht grundlegend das Problem des sog. „Vorrangs“. Wenngleich die unmittelbare Geltung und der Vorrang des EG-Rechts vor einfachem Gesetzesrecht schon zu dieser Zeit längst anerkannt waren711, hatte das Gericht ausgehend von einer Grundrechtsproblematik jedoch nun prinzipielle Feststellungen zu treffen, ob das aus den Verträgen abgeleitete sog. sekundäre Gemeinschaftsrecht – also das europäische Recht, das die Gemeinschaftsorgane nach den Verträgen zu erlassen befugt sind712 – sich auch über verfassungsrechtliche Bestimmungen hinwegsetzen kann. Oder, etwas genauer formuliert, ob Vorlagen an das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 GG hier überhaupt noch zulässig sind713. Denn ein deutsches Exportunternehmen hatte gegen den Bescheid einer deutschen Behörde vor dem Verwaltungsgericht geklagt, die ihren Bescheid nach Maßgabe einer EWG-Verordnung zu treffen hatte. Das Verwaltungsgericht hielt eine von ihm eingeholte Vorabentscheidung des EuGH714 für mit dem Grundgesetz unvereinbar und legte daher diese Frage dem Bundesverfassungsgericht unter Aussetzung des Verfahrens nach Art. 100 GG zur Entscheidung vor. Das Verfassungsgericht erkennt in seiner Entscheidung an, dass es sich beim Prozess der europäischen „supranationalen“ Integration um eine „neue“ Qualität der Zusammenarbeit von Staaten handelt715, die sich in die bisherige Systematik 710 Vgl. einführend Cornils, Matthias, BVerfGE 37, 271 – Solange I. Von den Grenzen des Anwendungsvorranges des Europarechts: Der unabdingbare Grundrechtsstandard des Grundgesetzes; in: Menzel (Hrsg.), S. 234 ff. 711 Bengt Beutler u. a. weisen zu Recht darauf hin, „ . . . dass das Bundesverfassungsgericht der Rezeption der neuen rechtlichen Ordnung grundsätzlich und ausdrücklich den verfassungsrechtlichen Boden bis zur unmittelbaren Wirkung von Richtlinien und der Qualifizierung des EuGH als gesetzlichem Richter im Rahmen der nationalen Rechtsordnung geebnet hat“; Die Europäische Union. Rechtsordnung und Politik, 5. Aufl., Baden-Baden 2001, S. 132. 712 Hier insb. die EG-Verordnungen, die im Gegensatz zur Richtlinie ohne weiteren innerstaatlichen Rechtssetzungsakt in den Mitgliedsstaaten unmittelbar gelten (sog. „Durchgriff“). 713 Bzw. auch Verfassungsbeschwerden nach Art. 93 I 4a GG. 714 Seinerzeit nach Art. 177 EWG.

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begrifflich kaum einordnen lässt. Weder Staatsrecht noch Völkerrecht erweist sich das Gemeinschaftsrecht als eine Rechtsordnung von besonderer und eigenständiger Qualität: „Der Senat hält – insoweit in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs – an seiner Rechtsprechung fest, daß das Gemeinschaftsrecht weder Bestandteil der nationalen Rechtsordnung noch Völkerrecht ist, sondern eine eigenständige Rechtsordnung bildet, die aus einer autonomen Rechtsquelle fließt . . . ; denn die Gemeinschaft ist kein Staat, insbesondere kein Bundesstaat, sondern ,eine im Prozeß fortschreitender Integration stehende Gemeinschaft eigener Art‘, eine ,zwischenstaatliche Einrichtung‘ im Sinne des Art. 24 Abs. GG. Daraus folgt, daß grundsätzlich die beiden Rechtskreise unabhängig voneinander und nebeneinander in Geltung stehen und daß insbesondere die zuständigen Gemeinschaftsorgane einschließlich des Europäischen Gerichtshofs über die Verbindlichkeit, Auslegung und Beachtung des Gemeinschaftsrechts und die zuständigen nationalen Organe über die Verbindlichkeit, Auslegung und Beachtung des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland zu befinden haben“716.

Nach Meinung des Gerichts existieren also Gemeinschaftsrecht und Verfassungsrecht als zwei grundsätzlich verschiedene Rechtskreise „nebeneinander“, sodass gemäß dieser, im übrigen wohl von Heinrich Triepel übernommenen, sog. dualistischen Theorie im Regelfall gar keine Normenkollisionen entstehen717. Die zitierte Aussage, dass die jeweils zuständigen Instanzen über die Einhaltung der jeweiligen Rechtsordnung selber achten, erweist sich aber nur als bedingt europafreundlich. Das Verfassungsgericht spricht zwar von einer „Rechtsordnung eigener Art“, ja sogar von einer „autonomen Rechtsquelle“. Doch es ist hiermit keinesfalls staatliche Autonomie im Sinne von Souveränität gemeint. Dies nicht nur, weil schon an dieser Stelle ausdrücklich betont wird, dass die Gemeinschaft gar kein Staat sei. Gegen den ausdrücklichen Wortlaut von Art. 24 GG, nach dem sich bis zur Einfügung des neuen Europaartikels 23 GG mit dem Maastricht-Vertrag die Integration vollzog, behauptete das Gericht nämlich in viel radikalerer Weise, dass 715 Nur am Rande sei bemerkt, dass schon die Europäische Donaukommission von 1856 „supranationalen“ Charakter hatte, da auch sie schon die Kompetenz hatte, Rechtsakte mit „Durchgriff“ – und zwar bis zur Geldstrafe gegen Individuen – zu erlassen; vgl. Seidl-Hohenveldern / Loibl, Gerhard, Das Recht der Internationalen Organisationen einschließlich der Supranationalen Gemeinschaften, 6. Aufl., Köln u. a. 1996, S. 18; Fischer, Peter / Köck, Heribert F. / Marboe, Irmgard, Allgemeines Völkerrecht. Das Recht der universellen Staatengemeinschaft, 5. Aufl., Wien 2000, S. 183. 716 BVerfGE 37, 271 Rnr. 40; Zitation nach http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/ bv037271.html; Abfrage vom 29. 07. 03. 717 Vgl. Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, Leipzig 1899. Die dualistische Theorie geht von zwei unabhängigen, getrennten Rechtsordnungen aus. Da Völkerrecht und Landesrecht unterschiedliche Normerzeugungen, Normadressaten und Regelungsbereiche haben, muss Völkerrecht in Landesrecht „transformiert“ werden; die dualistische Theorie geht insoweit von der „Souveränität“ des Staates aus, der selbst bestimmt, wo in der innerstaatlichen Normenhierarchie das Völkerrecht rangiert (zumeist unter der Ebene des Verfassungsrechts; aus deutscher Sicht vgl. Art. 25 und 59 II GG); vgl. hierzu schon Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts.

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im Rahmen europäischer Integration überhaupt gar keine Hoheitsrechte abgegeben worden seien: „Art. 24 GG spricht von der Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen. Das kann nicht wörtlich genommen werden. . . Das heißt, er eröffnet nicht den Weg, die Grundstruktur der Verfassung, auf der ihre Identität beruht . . . zu ändern. Gewiß können die zuständigen Gemeinschaftsorgane Recht setzen, das die deutschen zuständigen Verfassungsorgane nach dem Recht des Grundgesetzes nicht setzen könnten und das gleichwohl unmittelbar in der Bundesrepublik Deutschland gilt und anzuwenden ist. Aber Art. 24 GG begrenzt diese Möglichkeit, indem an ihm eine Änderung des Vertrags scheitert, die die Identität der geltenden Verfassung der Bundesrepublik durch Einbruch in die sie konstitutierenden Strukturen aufheben würde. . . Art. 24 GG ermächtigt nicht eigentlich zur Übertragung von Hoheitsrechten, sondern öffnet die nationale Rechtsordnung . . . derart, daß der ausschließliche Herrschaftsanspruch der Bundesrepublik im Geltungsbereich des Grundgesetzes zurückgenommen und der unmittelbaren Geltung und Anwendbarkeit eines Rechts aus anderer Quelle innerhalb des staatlichen Herrschaftsbereichs Raum gelassen wird. Ein unaufgebbares, zur Verfassungsstruktur des Grundgesetzes gehörendes Essentiale ist der Grundrechtsteil des Grundgesetzes“718.

Zu Recht weist das Gericht an dieser Stelle zwar auf die Schranken des Art. 24 GG hin, der tatsächlich keine Aufgabe des Verfassungskerns – hier des Grundrechtsschutzes – ermöglicht719. In dieser Hinsicht stimmte dem ja auch die abweichende Meinung sogar ausdrücklich zu (s. u. Kap. b) und hieraus folgte dann auch der durchaus vertretbare zentrale Leitsatz der Entscheidung, der die Zulässigkeit der Prüfung von Europarecht am Verfassungsrecht durch das Bundesverfassungsgericht weiterhin bejaht, „solange“ eben kein – demokratisch beschlossener – europäischer Grundrechtskatalog vorliegt, der einen vergleichbaren Grundrechtsschutz verbürgt720. Hinsichtlich der hier interessierenden Fragestellung nach dem Begriff des Politischen sind aber gar nicht so sehr diese schlussfolgernden Ergebnisse, sondern vielmehr die Ausführungen des Gerichts bemerkenswert, wonach eine Übertragung von Hoheitsrechten „nicht eigentlich“ stattgefunden BVerfGE 37, 271, Rnr. 43. Das folgt ja aus der „Ewigkeitsklausel“ Art. 79 III GG: über Art. 24 GG können keine Hoheitsrechte an die Gemeinschaft abgegeben werden, die noch nicht einmal der verfassungsändernden Gewalt zur Disposition stehen. Denn keiner kann ein Recht übertragen, das er selbst nicht hat; vgl. hierzu die auf Art. 79 III GG Bezug nehmenden Schranken des Art. 23 GG. 720 „Solange der Integrationsprozeß der Gemeinschaft nicht so weit fortgeschritten ist, daß das Gemeinschaftsrecht auch einen von einem Parlament beschlossenen und in Geltung stehenden formulierten Katalog von Grundrechten enthält, der dem Grundrechtskatalog des Grundgesetzes adäquat ist, ist nach Einholung der in Art. 177 EWG geforderten Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs die Vorlage eines Gerichts der Bundesrepublik Deutschland an das Bundesverfassungsgericht im Normenkontrollverfahren zulässig und geboten, wenn das Gericht die für es entscheidungserhebliche Vorschrift des Gemeinschaftsrechts in der vom Europäischen Gerichtshof gegebenen Auslegung für unanwendbar hält, weil und soweit sie mit einem Grundrechte des Grundgesetzes kollidiert“; BVerfGE 37, 271 (Leitsatz). 718 719

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habe. Lediglich eine „Öffnung“ der deutschen Rechtsordnung, eine bloße Zurücknahme des „ausschließlichen Herrschaftsanspruchs“ sei demnach erfolgt. Das Gericht formuliert damit schon hier, in der „Solange I-Entscheidung“, genau die etatistische Sicht, die in der „Maastricht-Entscheidung“ dann offen ausgesprochen wird (s. u. Kap. 2). Denn nach dieser Interpretation sind keine „Souveränitätssplitter“ unwiderruflich nach „Brüssel“ abgetreten worden; es bleibt der souveräne Herrschaftsanspruch des deutschen Staates weiterhin bestehen, der zugunsten einer – selbstgewollten – „Öffnung“ für das Gemeinschaftsrecht nur vorübergehend zurücktritt. Der Prozeß europäischer Integration ist also bis hin zur völligen „Schließung“ umkehrbar. D. h., ein Austritt bleibt nach dieser Lesart jederzeit möglich – und zwar nicht bloß einvernehmlich721, sondern Kraft eigener „Machtvollkommenheit“ des „souveränen Nationalstaats“.

b) Nicht wieder erreichte Modernität: die abweichende Meinung Demgegenüber betont zwar auch die abweichende Meinung722, dass der Kern der Verfassung, insbesondere der hierzu zählende Grundrechtsschutz über Art. 24 GG nicht aufgegeben werden kann. Obwohl ein formaler Grundrechtskatalog fehle, hält man jedoch einen ausreichenden, weil dem deutschen vergleichbaren, europäischen Grundrechtsschutz schon für gegeben723. Da insoweit das europäische Recht nicht aus den unübertragbaren „Souveränitätsschranken“ des Art. 24 GG ausbreche, also sich im Rahmen der verfassungsrechtlich zulässigen Übertragung von Hoheitsrechten bewege, ist nach der Minderheitsmeinung des Gerichts die Vorlage im Rahmen der konkreten Normenkontrolle unzulässig. Denn, dass mit Art. 24 GG „Hoheitsrechte“ übertragen worden seien, die sich daher einer Überprüfung durch staatliche Kontrollinstanzen wie das Verfassungsgericht entzögen, daran lässt die abweichende Meinung keinen Zweifel aufkommen: „Rechtsvorschriften, die von den Organen der Europäischen Gemeinschaften aufgrund der ihnen übertragenen Kompetenzen erlassen worden sind (sekundäres Gemeinschaftsrecht), können nicht auf ihre Vereinbarkeit mit den Grundrechtsnormen des Grundgesetzes 721 Nach der europarechtlichen Standardliteratur ist das der einzige legale Weg: „Ein einseitiger Austritt aus der Union ist nicht vorgesehen und deshalb vertragssystematisch auch nicht möglich, wohl aber ein einvernehmliches Ausscheiden durch Änderungsvertrag gemäß Art. 48 EUV, wie es beim Ausscheiden Grönlands bereits praktiziert wurde“; Beutler u. a., Die Europäische Union, S. 71. 722 Vgl. BVerfGE 37, 271, abweichende Meinung der Richter Rupp, Hirsch und Wand, Rnr. 68 ff.; die anderen Richter waren: Seuffert, von Schlabrendorff, Geiger, Rinck und Rottmann. 723 Und zwar durch die von allen Mitgliedsstaaten ratifizierte EMRK des Europarats, die den Mitgliedsstaaten gemeinsamen sog. allgemeinen Rechtsgrundsätzen (also analog zu der in Art. 38 IGH-Statut verankerten völkerrechtlichen Rechtsquelle, die in der Praxis hilft, Lücken zu schließen), vor allem aber wegen des Grundrechtsschutzes, den der EuGH hieran orientiert in seiner Rechtsprechung fallweise schon längst entwickelt hätte.

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geprüft werden. . . Die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland sieht in Art. 24 Abs. 1 GG vor, daß der Bund durch Gesetz Hoheitsrechte auf zwischenstaatliche Einrichtungen übertragen kann. . . Damit ist auf einem begrenzten Sektor . . . eine eigenständige Rechtsordnung entstanden, die über eigene Organe, einen eigenen Normenbestand und ein eigenes Rechtsschutzsystem verfügt“724. Und: „Art. 24 Abs. 1 GG besagt bei sachgerechter Auslegung nicht nur, daß die Übertragung von Hoheitsrechten auf zwischenstaatliche Einrichtungen überhaupt zulässig ist, sondern auch, daß die Hoheitsakte der zwischenstaatlichen Einrichtungen von der Bundesrepublik Deutschland anzuerkennen sind . . . Das schließt es von vornherein aus, sie nationaler Kontrolle zu unterwerfen. Denn darauf hat die Bundesrepublik Deutschland durch den Beitritt zur EWG, ihre Zustimmung zur Errichtung von Gemeinschaftsorganen und ihre Mitwirkung an der Begründung autonomer Hoheitsgewalt gerade verzichtet“725.

Die Minderheitsmeinung folgt daher enger dem Wortlaut – und ohne Zweifel auch dem Zweck – des Art. 24 GG, der eben zur Übertragung „wirklicher“ Hoheitsrechte ermächtigt. Denn zu Recht hebt sie auch vor, dass die nunmehr von der Gemeinschaft ausgeübten Kompetenzen sich ja nicht zufällig ergaben oder gar von dieser einfach usurpiert wurden; sie sind vielmehr durch die parlamentarische Billigung in Form des Zustimmungsgesetzes und unter aktiver Beteiligung der BRD am Integrationsprozess zustande gekommen. Insofern – pacta sunt servanda – kann bei diesem Stand der Integration dann auch nichts mehr „zurückgenommen“ werden, indem ein „Souveränitätsvorbehalt“ des Staates geltend gemacht wird. Ein solcher in der Form eines verfassungsgerichtlichen Prüfungsvorbehalts würde zudem die Einheitlichkeit der europäischen Rechtsordnung und damit den Bestand und Zweck der europäischen Integration überhaupt gefährden726. Sofern also die Kompetenzen aus der Übertragungsermächtigung nicht ausbrechen, gilt daher der Vorrang ohne irgendwelche Einschränkungen: „Gemeinschaftsrecht geht inhaltlich abweichenden Bestimmungen des nationalen Rechts vor. Das gilt nicht nur im Verhältnis zu innerstaatlichen Normen des einfachen Rechts, sondern auch gegenüber Grundrechtsnormen der nationalen Verfassung“727.

Damit gelang der Minderheitsmeinung der Durchbruch zu einem modernen, pluralistischen und „profanen“ Verständnis des europäischen Integrationsprozesses. Aus dieser Sicht blieb in den meisten Bereichen der Bundesbürger zwar der bisherigen staatlichen bundesdeutschen Hoheitsgewalt unterworfen, in einigen wenigen dagegen nunmehr einer neuen, europäischen Hoheitsgewalt. Bildhaft gesprochen stellte man also einfach die „Pluralität von Souveränitäten“ fest – was nichts anderes bedeutete, als dass man sich vom tradierten Begriffsverständnis der „Souveränität“ im Sinne einer einheitlich verstandenen Staatsallmacht löste. Demgegenüber 724 725 726 727

BVerfGE 37, 271, Rnr. 69 f. Ebd., Rnr. 80. Ebd., Rnr. 84. Ebd., Rnr. 80.

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suchte die in der Entscheidung sich niederschlagende Mehrheitsmeinung des Gerichts den europäischen Integrationsprozess mit dem tradierten Verständniskontext der deutschen Staatslehre zu begreifen – ein dogmatisch offensichtlich wenig überzeugender Versuch, wie man an der recht hilflosen und – im übrigen juristisch wenig professionellen Argumentation – der „nicht eigentlichen“ Übertragung von Hoheitsrechten schon bemerken728 kann729. Wenngleich das Gericht sich später in manchem Punkt der Minderheitsmeinung anzunähern schien – in der theoretischbegrifflichen entscheidenden Frage der „Souveränität“ des Staates wird die Klarheit der abweichenden Meinung „von Solange I“ – bis heute – jedoch nicht wieder erreicht.

c) Kontinuität: Solange II (1986) Auf den ersten Blick gewinnt man den Eindruck, die abweichende Meinung von „Solange I“ hätte sich tatsächlich einige Jahre später mit „Solange II“ schließlich doch voll durchgesetzt. Aber dies gilt allenfalls im Hinblick auf die nunmehr gewandelte Beurteilung des in Europa erreichten Grundrechtsschutzes730. Denn jetzt, zwölf Jahre später, hielt das Gericht einen solchen für mittlerweile gegeben und schloss sich insofern der seinerzeitigen Minderheitsmeinung an: „Solange die Europäischen Gemeinschaften, insbesondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Gemeinschaften einen wirksamen Schutz der Grundrechte gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell gewährleisten, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im wesentlichen gleichzuachten ist, . . . wird das Bundesverfassungsgericht seine Gerichtsbarkeit über die Anwendbarkeit von abgeleitetem Gemeinschaftsrecht . . . nicht mehr ausüben und dieses Recht mithin nicht mehr am Maßstab der Grundrechte des Grundgesetzes überprüfen“731.

Wer den Leitsatz und die zugehörige Begründung von „Solange I“ noch einmal genau prüft, stellt jedoch fest, dass gerade diese Formulierung in der „Spur“ der seinerzeitigen Mehrheitsmeinung bleibt. Diese hatte ja die Prüfungszuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts aufrechterhalten – und einen uneingeschränkten Vorrang des EG-Rechts daher verneint – solange eben kein solcher europäischer Grundrechtsschutz vorlag. Und der hier zitierte Leitsatz von „Solange II“ schließt 728 Solche juristisch unscharfen Formulierungen tauchen in den Entscheidungen immer auf, wenn das zu subsumierende Phänomen den Rahmen des tradierten Staatsbegriffs sprengt; im Bereich z. B. des Asylrechts ist es die Formulierung „quasi-staatlich“ (vgl. hierzu Kap. A 2 c). 729 Die Entscheidung erging mit 5 : 3 Richterstimmen relativ knapp und hatte wohl – wie man einigen „spitzen“ Formulierungen entnehmen kann – im Senat zu heftigen Kontroversen geführt. 730 In dieser Hinsicht richtige Bewertung bei Cornils, BVerfGE 37, 271 – Solange I, S. 239. 731 BVerfGE 73, 339 („Solange II“), 2. Leitsatz.

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im übrigen gar nicht aus, bei Unterschreiten des Grundrechtsstandards den Prüfungsvorbehalt wieder aufleben zu lassen – eine Konsequenz, die das Verfassungsgericht dann noch deutlicher anhand des sog. „Kooperationsverhältnisses“ in der „Maastricht-Entscheidung“ formulieren wird732. Die Auffassung, dass das Verfassungsgericht mit „Solange II“ also kontinuierlich an die Mehrheitsmeinung von „Solange I“ angeknüpft hat, folgt nicht nur daraus, dass umgekehrt bei der abweichenden Meinung ein Wiederaufleben der Prüfungskompetenz infolge der Übertragung „echter“ Hoheitsrechte gar nicht möglich ist und sich auf das Problem einer unzulässigen Kompetenzübertragung „ultra vires“ nach Art. 24 GG zu beschränken hätte. Sie wird auch bestätigt, wenn man außerdem die Stellen im Urteil untersucht, die sich wiederum mit der entscheidenden Frage auseinandersetzen, ob nun Hoheitsrechte „wirklich“ (so ja die Minderheitsmeinung in „Solange I“) übertragen wurden oder ob es sich nur um eine Zurücknahme des (ausschließlichen!) Herrschaftsanspruchs, also eine bloße „Öffnung“ handelt, die die so vorübergehend „suspendierte Souveränität“ einseitig und jederzeit wieder aktualisieren lässt. Zwar wird an manchen Stellen der Entscheidung die Formulierung einer „Übertragung von Hoheitsrechten“ benutzt733, doch dass es sich dabei nach wie vor wohl um eine „nicht eigentliche“ Übertragung handelt, hebt das Gericht gerade unter Verwendung der einschlägigen Formulierung von „Solange I“ auch jetzt ausdrücklich erneut hervor: „Art. 24 Abs. 1 GG ermöglicht es, die Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland derart zu öffnen, daß der ausschließliche Herrschaftsanspruch der Bundesrepublik Deutschland für ihren Hoheitsbereich zurückgenommen und der unmittelbaren Geltung und Anwendbarkeit eines Rechts aus anderer Quelle innerhalb dieses Hoheitsbereichs Raum gelassen wird (vgl. BVerfGE 37, 271 (280); 58, 1 (28) . . .“734.

2. Herr des Vertrags: Maastricht-Beschluss (1993) Mit dem Maastricht-Vertrag zur Gründung der Europäischen Union vollzog sich ein weiterer maßgeblicher Integrationsschritt. Dabei wurde die Gemeinschaft nicht nur um die beiden Säulen einer intergouvernementalen Zusammenarbeit in den Bereichen Außen- und Sicherheitspolitik bzw. Justiz und Inneres erweitert. Der Unionsvertrag sah eine ganze Reihe von Kompetenzübertragungen vor, von denen die inzwischen mit der Einführung des Euros umgesetzte Währungsunion zweifelsfrei die wichtigste ist. Um Tendenzen vorzubeugen, die den europäischen Prozess S.u. Kap. 2. Vgl. BVerfGE 73, 339, 2. Leitsatz sowie die Rnr. 375 und 376; vielleicht als Zugeständnis, um diesmal eine einstimmige Entscheidung zu erreichen. Die Richter waren inzwischen ganz andere, nämlich: Zeidler, Niebler, Steinberger, Träger, Mahrenholz, Böckenförde, Klein und Graßhof. 734 Ebd., Rnr. 374; im folgenden wird das Gemeinschaftsrecht dann auch hinsichtlich der Geltung noch eher mit völkerrechtlichen Kriterien beurteilt. 732 733

2. Herr des Vertrags: Maastricht-Beschluss (1993)

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als „etatistisch“, sich „von oben“ vollziehend erscheinen lassen735, wurde zugleich mit „Maastricht“ der Aspekt eines „Europa der Bürger“ durch die Einführung einer sog. Unionsbürgerschaft gestärkt736. Die eingereichten Verfassungsbeschwerden richteten sich dabei gegen das Zustimmungsgesetz zum Vertrag als auch gegen die parallel erfolgten Verfassungsänderungen, die an die mit der Herstellung der deutschen Einheit freigewordene Stelle des Art. 23 nunmehr einen eigenen, recht ausführlichen Europa-Artikel und in Art. 28 I GG den Satz 3 einfügten737. Allerdings ließ das Verfassungsgericht nur die Beschwerde gegen das Zustimmungsgesetz zu; die schon für die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 I 4a GG mögliche Verletzung – und zwar unmittelbar und gegenwärtig – eines Grundrechts738, nämlich des Wahlrechts aus Art. 38 GG, konnte nach Meinung des Gerichts nur hier hinreichend begründet werden739. So war für das Gericht zu prüfen: „Art. 38 GG verbürgt nicht nur, daß dem Bürger das Wahlrecht zum Deutschen Bundestag zusteht . . . Gibt der Deutsche Bundestag Aufgaben und Befugnisse auf, insbesondere zur Gesetzgebung und zur Wahl und Kontrolle anderer Träger von Staatsgewalt, so berührt das den Sachbereich, auf den der demokratische Gehalt des Art. 38 GG sich bezieht. . . Art. 38 GG schließt es im Anwendungsbereich des Art. 23 GG aus, die durch die Wahl bewirkte Legitimation von Staatsgewalt und Einflußnahme auf deren Ausübung durch die Verlagerung von Aufgaben und Befugnissen des Bundestages so zu entleeren, daß das demokratische Prinzip, soweit es Art. 79 Abs. 3 i. V. m. Art. 20 Abs. 1 und 2 für unantastbar erklärt, verletzt wird“740.

a) Souveräner Staat aus eigenem Recht Seitens des Beschwerdeführers wurde dabei nicht nur vorgebracht, dass schon vor dem Unionsvertrag fast 80% aller Regelungen des Wirtschaftsrechts und 50% 735 Hierzu immer noch lesenwert: Schwarz, Europa föderieren – aber wie? Eine Methodenkritik der europäischen Integration; in: Lehmbruch, Gerhard / von Beyeme, Klaus / Fetscher, Iring (Hrsg.), Demokratisches System und politische Praxis der Bundesrepublik (FS Theodor Eschenburg), München 1971, S. 377 ff. 736 Insb.: Freizügigkeit, aktives und passives Wahlrecht bei Kommunalwahlen nach dem Wohnortprinzip (vgl. hierzu die Änderung von Art. 28 I GG), Wahlrecht zum EuP nach dem Wohnortprinzip und gemeinsames diplomatisches Schutzrecht. 737 Zum Hintergrund vgl. Müller-Terpitz, Ralf, BVerfGE 92, 203 – Fernsehrichtlinie. Ein Karlsruher „Orakel“ zum Bundesstaat im europäischen Staatenverbund; in: Menzel, S. 568 ff.; Cornils, BVerfGE 89, 155 – Maasstricht. Gerichtskooperation im Staatenverbund: Das Wächteramt des BVerfG über die Kompetenzen der Europäischen Union, in: Menzel, S. 515 ff. 738 Die Problematik von Grundrecht und „grundrechtsgleichem“ Recht ist hier unerheblich. 739 Das macht es grundsätzlich so schwer, Gesetze direkt über Verfassungsbeschwerden anzugreifen, da im Regelfall ja erst ein Verwaltungsakt erforderlich ist, der den Bürger direkt in seinen Rechten tangiert. 740 BVerfGE 89, 155 (171) „Maastricht“.

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überhaupt aller deutschen Gesetze durch das Gemeinschaftsrecht festgelegt bzw. mitbestimmt würden. Hier befürchtete man vor allem einen dynamischen Automatismus, der durch die Übertragung von Kompetenzkompetenz in stetige Kompetenzausweitung mündete – und zwar unumkehrbar. Das Verfassungsgericht hielt die zulässige Beschwerde jedoch für unbegründet, indem es zunächst einmal auf das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung verwies: „Die Aufgaben der Europäischen Union und die zu ihrer Wahrnehmung eingeräumten Befugnisse werden dadurch in einer hinreichend voraussehbaren Weise normiert, daß das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung eingehalten, keine Kompetenz-Kompetenz für die Europäische Union begründet und die Inanspruchnahme weiterer Aufgaben und Befugnisse durch Europäische Union und Europäische Gemeinschaften von Vertragsergänzungen und Vertragsänderungen abhängig gemacht, mithin der zustimmenden Entscheidung der nationalen Parlamente vorbehalten wird“741.

In Bezug auf den EU-Vertrag und die Problematik demokratischer Legitimation / Kontrolle von politischer Macht („Staatsgewalt“) folgte angesichts des Stands der Integration hieraus: „Durch den Umfang der eingeräumten Aufgaben und Befugnisse und die im Vertrag geregelte Form der Willensbildung in der Europäischen Union und den Organen der Europäischen Gemeinschaften werden die Entscheidungs- und Kontrollzuständigkeiten des Deutschen Bundestages noch nicht in einer Weise entleert, die das Demokratieprinzip, soweit es Art. 79 Abs. 3 GG für unantastbar erklärt, verletzt“742.

Soweit so gut – der Fall wäre doch damit erledigt gewesen. Und allenfalls perspektivisch ließe sich angesichts des „Demokratiedefizits“ für die Zukunft in Anlehnung an die „Wesentlichkeitstheorie“ und den „Parlamentsvorbehalt“ eine Stärkung des immer noch machtlosen aber direkt gewählten Europaparlaments zu Recht anmahnen: „Entscheidend ist somit sowohl aus vertraglicher wie aus verfassungsrechtlicher Sicht, daß die demokratischen Grundlagen der Union schritthaltend mit der Integration ausgebaut werden und auch im Fortgang der Integration in den Mitgliedstaaten eine lebendige Demokratie erhalten bleibt“743.

Bei seiner Zurückweisung der Gefahr einer unumkehrbaren Kompetenzausweitung begnügte sich das Gericht aber gerade nicht mit dieser Argumentation, die sich ja aus der Struktur und Logik der von Anfang an beschrittenen Integrationsmethode, also von der EGKS über die EWG / Euratom, Fusionsvertrag und EEA bis „Maastricht“, ergibt. Es konnte es sich nicht verkneifen, noch einmal grundsätzlich zur Qualität europäischer Integration „staatsphilosophisch“, aus Sicht der Theorie des souveränen Staats heraus Position zu beziehen – und dies obwohl der Umfang der an „Brüssel“ übertragenen Kompetenzen der supranationalen ersten 741 742 743

Ebd., 181. Ebd. Ebd., 213.

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Säule ja auch nach Meinung des Gerichts den Charakter einer bloßen Wirtschaftsgemeinschaft nach wie vor kaum überschreiten und beim Bundestag eben substantielle Aufgaben und Befugnisse verbleiben würden744. Wie beim „Solange I-Beschluss“ (hier: der Mehrheitsmeinung) wird die Ausübung „echter“ Hoheitsgewalt durch die EU bestritten und die seinerzeit nur zwischen den Zeilen durchschimmernden Konsequenzen nun offen und in drastischen Worten formuliert: „Die Bundesrepublik Deutschland ist somit auch nach dem Inkrafttreten des Unions-Vertrags Mitglied in einem Staatenverbund, dessen Gemeinschaftsgewalt sich von den Mitgliedstaaten ableitet und im deutschen Hoheitsbereich nur kraft des deutschen Rechtsanwendungsbefehls verbindlich wirken kann. Deutschland ist einer der ,Herren der Verträge‘, die ihre Gebundenheit an den ,auf unbegrenzte Zeit‘ geschlossenen Unions-Vertrag (Art. Q EUV) mit dem Willen zur langfristigen Mitgliedschaft begründet haben, diese Zugehörigkeit aber letztlich durch einen gegenläufigen Akt auch wieder aufheben könnten. Geltung und Anwendung von Europarecht in Deutschland hängen von dem Rechtsanwendungsbefehl des Zustimmungsgesetzes ab. Deutschland wahrt damit die Qualität eines souveränen Staates aus eigenem Recht und den Status souveräner Gleichheit mit anderen Staaten i. S. des Art. 2 Nr. 1 der Satzung der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 . . .“745

Damit ist die „Katze wahrlich aus dem Sack“: Hatte sogar die Solange I-Entscheidung diese Deutlichkeit noch vermieden und an Stelle der Übertragung von Hoheitsrechten nach Art. 24 GG von einer bloßen „Öffnung“ der nationalen Rechtsordnung für Europarecht gesprochen – die umgekehrte Möglichkeit, nämlich die einer „Schließung“, zwar nicht expressis verbis aber so zumindest angedeutet – so lässt sich der Allmachtsanspruch staatlicher Souveränität, die – in der Denktradition Hegels – alles mit einem souveränen Federstrich auch wieder beenden kann, kaum radikaler formulieren. Im Maastricht-Beschluss sinkt Europarecht auf die Stufe des Völkerrechts zurück, das in dieser Deutung des Verfassungsgerichts – wie bei Hegel – sozusagen als bloß „äußeres Staatsrecht“ begriffen746 wird747.

Vgl. ebd., 190. Ebd., 190. 746 Mit Blick auf das im Urteil formulierte sog. „Kooperationsverhältnis“ zwischen EuGH und BVerfG insoweit richtig auch die auf Schmitt anspielende Beurteilung bei Peter Lerche: „Das ist . . . nur Konsequenz eines als fortbestehend betrachteten deutschen Letztentscheidungsrechts in zentralen Bereichen – ,Souveränität‘, wie sie im Ausnahmefall hervortritt“; Verfassungsgerichtsbarkeit in besonderen Situationen, Sitzungsberichte der Bayerischen Akademie der Wissenschaften, Heft 5, München 2001, S. 23. 747 Bleibt zu erwähnen, dass das Urteil maßgeblich von den beiden Richtern Böckenförde und Kirchhof (vgl. hierzu auch Kirchhof, Der deutsche Staat im Prozeß der europäischen Integration; in: HBStRBRD, Bd. 7, Heidelberg 1992, § 183, S. 855 ff.) geprägt wurde, die sich beide ausdrücklich als „Etatisten“ begreifen und im Falle Böckenfördes auch als „Schmittianer“; Oppermann, Das Bundesverfassungsgericht und die Staatsrechtslehre, S. 447 ff. bzw. S. 454 ff. Zum Einfluss Kirchhofs vgl. auch Kap. B 2 c) und S. 201 f. 744 745

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F. Staat, Volk und Europäische Integration

b) Staatsvolk als homogene politische Einheit: wiederum Schmitt Dieser Deutungszusammenhang des hypostasierten Nationalstaats erhärtet und verschärft sich zusätzlich, wenn man die Ausführungen des Gerichts zum Begriff des „Staatsvolks“ prüft748. Trotz der sog. „Durchgriffswirkung“ von Teilen des EGRechts hat es im Hinblick auf den Integrationsprozess die Existenz eines europäischen „Staatsvolks“ verneint: „Der Unionsvertrag begründet einen Staatenverbund zur Verwirklichung einer immer engeren Union der – staatlich organisierten – Völker Europas . . . , keinen sich auf ein europäisches Staatsvolk stützenden Staat“749.

Das Gericht anerkennt daher zwar, dass die „Unionsbürgerschaft“ zwischen den Bürgern der EU ein gemeinsames, besonderes Band begründet: „Mit der durch den Vertrag von Maastricht begründeten Unionsbürgerschaft wird zwischen den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten ein auf Dauer angelegtes rechtliches Band geknüpft, das zwar nicht eine der gemeinsamen Zugehörigkeit zu einem Staat vergleichbare Dichte besitzt, dem bestehenden Maß existentieller Gemeinsamkeit jedoch einen rechtlich verbindlichen Ausdruck verleiht . . .“750. Und: „Durch den Unionsvertrag wird eine Unionsbürgerschaft eingeführt, die aus der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaates abgleitet ist . . . , das Recht der Freizügigkeit vermittelt, . . . das aktive und passive Wahlrecht bei Kommunalwahlen im Wohnsitzstaat begründet und auch das Wahlrecht zum Europäischen Parlament nach dem Wohnsitz zuordnet und insoweit von der Staatsangehörigkeit löst“751.

Aber offensichtlich reicht es nicht aus, um Bürger zu sein – und zwar nicht deshalb, weil mit dem „Maastricht-Vertrag“ nur das Wahlrecht zum Europaparlament und das kommunale Wahlrecht für EU-Bürger752 nicht aber das Wahlrecht zum jeweiligen Landes- / Bundesparlament nach dem Wohnortprinzip eingeführt worden ist. Denn das Gericht interpretiert hier die Unionsbürgerschaft als einen aus der „Staatsangehörigkeit“ der Mitgliedsstaaten bloß abgeleiteten Status, auch wenn es selbst schon von der „Loslösung“ der Staatsangehörigkeit spricht. Nicht nur, dass die aus demokratischer Sicht provozierende Bedeutung des Worts „Staatsangehörigkeit“ erst gar nicht als problematisch erfasst wird753. Kündigt sich hier 748 Vgl. hierzu z. B.: Weiler, J. H. H., Der Staat „über alles“. Demos, Telos und die Maastricht-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts; in: JBÖR, NF Bd. 44, Tübingen 1996, S. 91 ff.; Lhotta, Der Staat als Wille und Vorstellung, S. 189 ff.; Ehmke, Horst, Das Bundesverfassungsgericht und Europa; in: Integration, 3 / 1998, 168 ff. 749 BVerfGE 89, 155 (Leitsatz Nr. 8). 750 Ebd., 182. 751 Ebd., 159 f. 752 Hierfür wurde das Grundgesetz mit Art. 28 I Satz 3 geändert. 753 Richtig daher Peter Häberle: „Schon der deutsche Begriff ,Staatsangehörigkeit‘ ist eine Provokation: Suggeriert er doch die Meinung, der Bürger ,gehöre‘ dem Staat an oder er

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im Begriff der „existentiellen Gemeinsamkeit“ sogar die existenzialisch aufgeladene Verfassungslehre von Schmitt schon „verräterisch“ an754, so wird das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil an anderer Stelle aber noch viel deutlicher. Es muss wohl an „Integration“ zu „wirklicher“ politischer Einheit mangeln, die das Gericht dann auch prompt ganz explizit im Rückgriff auf die Begrifflichkeit der „Homogenität des Volkes“ definieren lässt: „Vermitteln die Staatsvölker – wie gegenwärtig – über die nationalen Parlamente demokratische Legitimation, sind mithin der Ausdehnung der Aufgaben und Befugnisse der Europäischen Gemeinschaften vom demokratischen Prinzip her Grenzen gesetzt. Jedes der Staatsvölker ist Ausgangspunkt für eine auf es selbst bezogene Staatsgewalt. Die Staaten bedürfen hinreichend bedeutsamer eigener Aufgabenfelder, auf denen sich das jeweilige Staatsvolk in einem von ihm legitimierten und gesteuerten Prozeß politischer Willensbildung entfalten und artikulieren kann, um so dem, was es – relativ homogen – geistig, sozial und politisch verbindet (vgl. hierzu H. Heller, Politische Demokratie und soziale Homogenität, Gesammelte Schriften, 2. Band, 1971, S. 421 [427 ff.]), rechtlichen Ausdruck zu geben“755.

Unnötig zu sagen, dass dies im Original „echter“ Carl Schmitt ist, denn der Sozialdemokrat Hermann Heller hat bei aller Kontroverse und Differenz zumindest die theoretische Annahme von politischer Einheit und Souveränität mit ihm756 gegehöre gar dem Staat. . . Sodann: Im politischen Gemeinwesen gibt es nur so viel Staat, wie die Verfassung konstituiert . . . ; darum darf bei der Grundlagenfrage nach der Verbindung konkreter Bürger mit ihrer ,Res publica‘ nicht primär vom ,Staat‘ die Rede sein“; und: „Das seit F. von Martitz (1875) zur Begründung der ausschließlichen Staatsangehörigkeit gepflegte Argument: ,Niemand kann zwei Herren dienen‘ ist fehl am Platze. In der Demokratie gibt es keine ,Herren‘ über dem Bürger, alle ,Staatsgewalt‘ wird von den Bürgern legitimiert“; „Staatsbürgerschaft“ als Thema einer europäischen Verfassungslehre; in: Kästner, Karl-Hermann / Nörr, Knut Wolfgang / Schlaich, Klaus (Hrsg.), FS für Martin Heckel zum 70. Geburtstag, Tübingen 1999, S. 725 bzw. S. 737. Zur Thematik vgl. auch Wallrabenstein, Astrid, Untertan, Bürger oder Volkszugehöriger? Zum Verständnis des deutschen Einbürgerungsrechts; in: Der Staat, 1999, S. 260 ff.; van Ooyen, Zum neuen Staatsangehörigkeitsrecht. 754 Nämlich die Verfassung als „Entscheidung“ der „politischen Einheit“ („Volk“) über die Form seiner besonderen „Existenz“; vgl. Schmitt, Verfassungslehre, S. 21 i. V. m. S. 205. 755 BVerfGE 89, 155 (186). 756 Vgl. die richtige Interpretation bei Pernice, Ingolf, Carl Schmitt, Rudolf Smend und die europäische Integration; in: AöR, 1995, S. 103 ff.; Pernice sieht überdies den Homogenitätsbegriff bei Heller sogar anders definiert als bei Schmitt, rekurriert aber dann nicht auf die Staatstheorie Kelsens, sondern merkwürdigerweise gerade auf die Integrationslehre von Smend, so als ob er seine eigene Kritik am Maastricht-Urteil nicht verstanden hätte; zuvor schon vgl. Zuleeg, Manfred, Die Verfassung der Europäischen Gemeinschaft in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, in: Marktwirtschaft und Wettbewerb im sich erweiternden europäischen Raum, Forschungsinstitut für Wirtschaftsverfassung und Wettbewerb: Referate des FWI-Symposiums, Köln u. a. 1994, S. 581 ff.; zu den Schmittschen Argumentationsmustern des Urteils vgl. auch Grawert, Rolf, Deutsche und Ausländer: Das Staatsangehörigkeits-, Ausländer- und Asylrecht in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; in: FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, S. 326.

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F. Staat, Volk und Europäische Integration

meinsam757. So lesen wir bei Schmitt in eindeutig antipluralistischer Diktion zu den Begriffen „Staat“ „Volk“ und „Demokratie“: „Staat ist ein bestimmter Status eines Volkes, und zwar der Status politischer Einheit“758. „Ist in der politischen Wirklichkeit die nationale Homogenität nicht vorhanden . . . so ergeben sich verschiedene Möglichkeiten. Zunächst der Versuch des friedlichen Ausgleichs, das bedeutet aber in Wahrheit entweder friedliche Auseinandersetzung und Trennung oder allmähliche, friedliche Assimilierung an die herrschende Nation. . . Die andere Methode ist schneller und gewaltsamer: Beseitigung des fremden Bestandteils durch Unterdrückung, Aussiedlung der heterogenen Bevölkerung und ähnliche radikale Mittel“759. Denn: „Jede wirkliche Demokratie beruht darauf, daß nicht nur Gleiches gleich, sondern, mit unvermeidlicher Konsequenz, das Nichtgleiche nicht gleich behandelt wird. Zur Demokratie gehört also notwendig erstens Homogenität und zweitens – nötigenfalls – die Ausscheidung oder Vernichtung des Heterogenen“760.

c) Kein moderner Begriff des Bürgers: Beschluss zum Ausländerwahlrecht (1990) Schon 1990, also vor der Einführung des kommunalen Wahlrechts für EUBürger durch Verfassungsänderung, bewegte sich das Bundesverfassungsgericht in derselben Spur. In seinem Urteil761 zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Einführung eines kommunalen Ausländerwahlrechts in Schleswig-Holstein und Hamburg gestand es dem Bürgerbegriff der normativen „Staatstheorie“ zwar demokratietheoretische Plausibilität zu. Denn implizit auf Kelsen rekurrierend heißt es in der Entscheidung762: 757 Auch Heller lehnte die liberal-pluralistische, positivistische Staatstheorie Kelsens als „ausgeblasene Eier reiner Rechtsformen“ ab; vgl. Heller, Die Krisis der Staatslehre; in: Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik, 1926, S. 289 ff.; vgl. außerdem Heller, Staatslehre, 6. Aufl., Tübingen 1983; grundsätzlich einführend zu Heller vgl. Schluchter, speziell auch: Pasquino, Pasquale Politische Einheit, Demokratie und Pluralismus. Bemerkungen zu Carl Schmitt, Hermann Heller und Ernst Fraenkel; in: Müller, Christoph / Staff, Ilse (Hrsg.), Staatslehre in der Weimarer Republik. Hermann Heller zu ehren, Frankfurt a. M. 1985, S. 114 ff. 758 Schmitt, Verfassungslehre, S. 205; auch S. 21: „ . . . der Staat, d. h. die politische Einheit des Volkes . . .“. 759 Ebd., S. 231 f. 760 Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus, S. 13 f. 761 Vgl. m. w. N.: Menzel, BVerfGE 83, 37 / 60 – Ausländerwahlrecht. Staatsvolk, Wahlvolk und die Grenzen der Ausländerpartizipation im örtlichen Bereich; in: Ders. (Hrsg.), Verfassungsrechtsprechung, S. 443; Isensee, Josef / Schmidt-Jortzig, Edzard (Hrsg.), Das Ausländerwahlrecht vor dem Bundesverfassungsgericht. Dokumentation der Verfahren, Heidelberg 1993. 762 Das Gericht erkennt auch mit dem folgenden Zitat, dass diese Demokratietheorie vor allem über den Begriff der Freiheit und nicht – wie bei Schmitt – der Gleichheit argumentiert;

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„Es trifft nicht zu, daß wegen der erheblichen Zunahme des Anteils der Ausländer an der Gesamtbevölkerung des Bundesgebietes der verfassungsrechtliche Begriff des Volkes einen Bedeutungswandel erfahren habe. Hinter dieser Auffassung steht ersichtlich die Vorstellung, es entspreche der demokratischen Idee, insbesondere dem in ihr enthaltenen Freiheitsgedanken, eine Kongruenz zwischen den Inhabern demokratischer politischer Rechte und den dauerhaft einer bestimmten staatlichen Herrschaft Unterworfenen herzustellen. Das ist im Ausgangspunkt zutreffend, kann jedoch nicht zu einer Auflösung des Junktims zwischen der Eigenschaft als Deutscher und der Zugehörigkeit zum Staatsvolk als dem Inhaber der Staatsgewalt führen. Ein solcher Weg ist durch das Grundgesetz versperrt“763.

Mit Bezug auf Art. 20 II Satz 1 GG („Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus“) und Art. 116 GG („Deutscher im Sinne des Grundgesetzes“) betrachtete das Gericht die Einführung eines kommunalen Ausländerwahlrechts durch bloßes Landesgesetz dann aber doch als verfassungswidrig. Es zeigte immerhin den Weg auf, wie der (einfache) Bundesgesetzgeber durch die „Hintertür“ den tradierten Begriff des „deutschen Volkes“ auch ohne Änderung der Verfassung transzendieren könnte: „Es bleibt unter diesen Umständen nach geltendem Verfassungsrecht nur die Möglichkeit, auf eine derartige Lage mit entsprechenden staatsangehörigkeitsrechtlichen Regelungen zu reagieren, etwa dadurch, daß denjenigen Ausländern, die sich auf Dauer in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassen haben, sich hier rechtens aufhalten und deutscher Staatsgewalt mithin in einer dem Deutschen vergleichbaren Weise unterworfen sind, der Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit erleichtert wird“764.

Damit hält die geltende Verfassungsordnung zwar auch nach Meinung des Gerichts genügend Spielraum für eine „moderne“ Auffassung vom Bürger bereit. Gleichwohl: Anstatt bei der Auslegung Art. 20 II Satz 1 und Art. 38 I GG aber den „direkten Weg“ zu gehen – der Wortlaut spricht ja hier nur von „Volk“, nicht jedoch vom „deutschen“ Volk765, bzw. von „allgemeiner Wahl“ – folgt man doch lieber der tradierten Sicht des „Staatsbürgerbegriffs“766. Daher blitzt der richtige vgl. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie; ausführlich van Ooyen, Der Staat der Moderne, S. 89 ff. 763 BVerfGE 83, 37 (52); vgl. mit a.A. auch Grawert, S. 327. 764 Ebd. 765 Vgl. auch mit pluralismustheoretischer Akzentuierung Morlok, Martin, Demokratie und Wahlen; in: Badura / Dreier, Bd. 2, S. 577 f. Selbst die systematische Auslegung i. V. m. Art. 116 GG steht dem im übrigen gar nicht zwingend entgegen; aus dem dort verankerten Begriff folgt ja nicht, dass der Begriff des „Deutschen“ mit dem Begriff des „Volkes“ in Art. 20 GG deckungsgleich sein muss. Er kann auch als bloßer Mindeststandard in der Weise verstanden werden, dass jeder unter Art. 116 zu subsumierende „Deutsche“ Teil des „Volkes“ nach Art. 20 GG ist. Das schließt umgekehrt so gesehen eben nicht aus, dass unter dem Begriff des „Volkes“ nicht auch „Nicht-Deutsche“ subsumiert werden können. 766 Dabei ist aus verfassungstheoretischer Sicht dieser Rückgriff völlig überflüssig und wenig überzeugend: Denn wird wie in der Tradition der normativen „Staatstheorie“ von Cicero über Kant bis Kelsen der politische Status des Bürgers durch die Rechtsgemeinschaft begründet, dann ist im Falle demokratischer und nicht autokratischer Ordnung – in einer 12 van Ooyen

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F. Staat, Volk und Europäische Integration

Gedanke, dass Bürger eines „Staats“, mithin zum „Staatsvolk“ zugehörig ist, wer dauerhaft einer Herrschaft unterworfen ist, beim Verfassungsgericht nur kurz auf767. Demgegenüber akzentuiert man das bekannte Auslegungsmuster von „Integration“ und „politischer Einheit“, wonach ein nicht auflösbarer Zusammenhang „zwischen der Eigenschaft als Deutscher und der Zugehörigkeit zum Staatsvolk als dem Inhaber der Staatsgewalt“ bestehe. D. h.: Erst muss der „Ausländer“ also zum „Deutschen“ gemacht, in die politische Einheit des „deutsches Staatsvolks“ „integriert“ werden, bevor ihm über diesen Umweg das Wahlrecht zufallen kann. In gewisser Weise fühlt man sich daran erinnert, dass man den Juden im 19. Jahrhundert den Konfessionswechsel als Voraussetzung für die volle bürgerliche Gleichberechtigung vorschrieb768. So argumentiert auch Böckenförde unter Bemühung des problematischen, weil „völkischen“ Begriffs der „existentiellen“ „Schicksalsgemeinschaft“ der Deutschen: „Das Problem muß jedoch durch eine entsprechende Aufnahme- und Einbürgerungspolitik, nicht durch Ausdehnung des Wahlrechts gelöst werden. Ist der Ausländer nicht durch Einbürgerung (und seine Einbürgerungsbereitschaft) Mitglied des Staatsverbandes geworden, fehlt ihm die Zugehörigkeit und Bindung an das Volk als politische Schicksalsgemeinschaft. . . er ist mit dem politischen Schicksal des Volkes, bei dem er lebt, nicht existentiell verbunden . . .“769.

alten Diktion – die gemeinsame Teilhabe an der Verfassung (vgl. Aristoteles, Politik, ReclamAusgabe, Stuttgart 1998, Drittes Buch, S. 154 ff., 1274b-1276b) hiervon demokratischer Reflex. Oder in der moderneren Variante der Massendemokratie: der Normunterworfenheit entspricht im demokratischen Sinne das Wahlrecht. Muss man infolge – nicht bloß vorübergehenden – Aufenthalts die Gesetze eines Landes befolgen, dann ist man also Bürger / Bürgerin des Landes. Und soll dieses Land demokratisch verfasst sein, muss ein jeder, der der Herrschaft unterworfen ist, auf die Gestaltung der Herrschaft, d. h. der Gesetze, durch Wahl des Parlaments Einfluss haben. Dies gilt insbesondere, wenn man wie in der repräsentativen Demokratie der Bundesrepublik den Bundestag (bzw. auf Landesebene die Landtage) zu Recht – und im übrigen nach ständiger Rechtsprechung des Verfassungsgerichts – nach wie vor als den zentralen Ort des politischen Entscheidungsprozesses begreift. 767 Im „Euro-Beschluss“ findet sich diese profane Sichtweise des „Staates“ als Rechtsgemeinschaft wenigstens einmal, wenn auch nur ganz beiläufig, thematisiert: „Wird die Deutsche Mark durch eine andere Währung ersetzt, also der hoheitliche Garant des Einlösungsvertrauens ausgetauscht, so verändert dies den rechtlichen Rahmen . . . Das Einlösungsvertrauen stützt sich in Zukunft nicht mehr auf die staatlich verfaßte Rechtsgemeinschaft der Bundesrepublik Deutschland, sondern wird von einer anderen Rechtsgemeinschaft und der sie stützenden Wirtschaftskraft getragen“; BVerfGE 97, 350,– Euro, Rnr. 88; zitiert nach http://www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv097350.html download vom 08. 03. 2003. Das Gericht scheint hier die EU und die BRD einfach als verschiedene Rechtsgemeinschaften zu begreifen, denen der Bürger „untergeordnet“ ist. 768 Vgl. van Ooyen, Demokratische Partizipation statt „Integration“, S. 16 ff. 769 Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, S. 19; ebenso in der zugehörigen Fn 35: „Insbesondere das Problem der Ausländer der zweiten Generation, die in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik weitgehend integriert sind und hier ihren Lebensmittelpunkt haben, ist durch erleichterte Einbürgerungsmöglichkeit . . . zu lösen . . . Ist der Ausländer zur

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Und das, obwohl er sich auf der anderen Seite des historischen Scheiterns solcher „Integrationskonzepte“ bewusst ist: „Was war das für ein Staat, der die Juden als Bürger aufnahm, ihnen aber gleichwohl den Übertritt zum Christentum als Bedingung ihrer Befreiung von rechtlicher Diskriminierung ansonn? Die Integration der jüdischen Bürger wurde damit nicht gefördert; vielmehr erschwert und eher paralysiert“770.

Einbürgerung und damit zur Entscheidung für die Zugehörigkeit zum Staatsvolk der Bundesrepublik nicht bereit, ist unter keinem Aspekt ein rechtlicher Grund ersichtlich, ihn an den politischen Mitwirkungsrechten teilhaben zu lassen“. Definiert man den Status des Bürgers als „Entscheidung“ – und zwar „existentiell“ zugunsten der „Schicksalsgemeinschaft“ „Volk“, so ist diese Argumentation schon deshalb nicht schlüssig, weil sie nicht beantwortet, wieso dies bei den „nativen Deutschen“ ohne weiteres, also qua Geburt einfach vorausgesetzt werden kann, nicht aber bei den hier geborenen Ausländern. Dies setzte allerdings voraus, hiervon unabhängig das genuin „Deutsche“ definieren zu können – und zwar auch noch in einer Weise, die juristischen Standards genügte; vgl. auch Kap. D 2 und 3. 770 Böckenförde, Die Verfolgung der deutschen Juden als Bürgerverrat“, S. 284; dargestellt am Beispiel des Vaters von Karl Marx, der zum Christentum konvertierte, um sein Amt als Advokat beim Appellationsgericht in Trier zu behalten. Bleibt zu fragen, warum Böckenförde hier nicht die Analogie zieht zur Einbürgerung als dem „säkularisierten“ Integrationsakt als Voraussetzung des Wahlrechts für „Ausländer“. 12*

G. Staatsrecht, Politik und richterliche Selbstbeschränkung 1. Theoretischer Bezug: Kelsen und Schmitt – zwei Modelle des Hüters der Verfassung „Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik“?771, „Hüter der Verfassung oder Ersatzgesetzgeber?“ 772 und „Justizialisierung von Politik“773 – das sind die plakativen Entgegensetzungen von Recht und Politik, die mit der Kritik an der Verfassungsgerichtsbarkeit einhergehen. Sie ist so alt wie die Idee der Verfassungsgerichtsbarkeit selbst774. Hierzu hält Klaus Stern fest: „Sie hatten ihren Ahnherrn etwa in Hegel . . . oder in Bismarck, der sich 1863 vor dem Preußischen Landtag folgendermaßen äußerte: ,Wenn . . . ein Gericht berufen würde . . . , die Frage zu entscheiden: ist die Verfassung verletzt oder ist sie es nicht?, so würde damit dem Richter zugleich die Befugnis des Gesetzgebers zugewiesen; er wäre berufen, die Verfassung authentisch zu interpretieren oder materiell zu vervollständigen . . .‘. Meist wird dieser Gedanke in die auf den französischen Historiker und Politiker Guizot zurückgehende Formel von der Juridifizierung der Politik und der Politisierung der Justiz gekleidet, bei der beide nichts zu gewinnen, wohl aber alles zu verlieren hätten. In der Gegenwart sind es mehr die Volkssouveränität und das Demokratieprinzip, die mit der Behauptung ins Feld geführt werden, sie verböten, daß von einem Richterkollegium Mehrheitsentscheidungen korrigiert . . . werden können“775.

Im 20. Jahrhundert ist diese Kritik wohl am radikalsten und wirkmächtigsten von Carl Schmitt formuliert worden – und zwar gegen Hans Kelsens Herleitung institutionalisierter Verfassungsgerichtsbarkeit als ein Element pluralistischer Guggenberger, / Würtenberger, Buchtitel. Scholz, Das Bundesverfassungsgericht, S. 3 ff.; klarer dagegen die Sicht bei Säcker, Horst, Das Bundesverfassungsgericht, 5. Aufl., Bonn 1999, S. 20 ff.; vgl. zur Thematik auch, anspielend auf ein Diktum von Böckenförde: Knies, Auf dem Weg in den „verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat“?, S. 1155 ff. 773 Landfried, S. 10. 774 Vgl. zur Thematik m. w. N. insgesamt Fricke. Bei Hegel heißt es mit Blick auf die politische Einheit „Staat“: „ ,Aber die Rechtspflege tritt ganz aus ihrer Natur, wenn Staatsgewalt ihr Gegenstand werden soll, weil hiemit sie, die wesentlich nur ein Theil des Staats ist, hiemit über das Ganze gesetzt würde . . .‘“; Die Verfassung Deutschlands, zitiert nach Fricke, (Motto im Vorsatz). 775 Stern, Außenpolitischer Gestaltungsspielraum und verfassungsrechtliche Kontrolle, S. 6. Im übrigen findet sich diese Kritik an der Verfassungsgerichtsbarkeit nicht nur hierzulande. 771 772

1. Kelsen und Schmitt – zwei Modelle des Hüters der Verfassung

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Demokratie. Danach sei der Begriff der Verfassungsgerichtsbarkeit ein Widerspruch in sich selbst, unvereinbar mit der Gewaltenteilung und überhaupt unvereinbar mit der politischen Konzeption der (Volks)souveränität. Wenn man natürlich mit Schmitt annimmt, dass die Verfassung gar kein Rechts- sondern ein ausschließlich politischer Begriff sei – nämlich Ausdruck der „Entscheidung“ der als souverän und homogen begriffenen politischen Einheit „Volk“776 – dann scheint tatsächlich eine gerichtsförmige Instanz als „Hüter der Verfassung“ absurd. Häufig scheint jedoch völlig vergessen, dass die Schmittsche Argumentationslinie von Kelsen widerlegt wurde777 – freilich nur soweit man mit Kelsen den Standpunkt einer pluralistischen Demokratie bejaht. Werfen wir daher zunächst einen ideengeschichtlichen Blick auf den „Hüter der Verfassung“ bei Kelsen und Schmitt, um dann die Entgegensetzung von Recht und Politik in der Lehre vom „judicial selfrestraint“ des Bundesverfassungsgerichts besser verorten zu können.

a) Verfassungsgerichtsbarkeit als Element pluralistischer Demokratie: Kelsen Als entscheidende Leistung zur Theorie der Verfassungsgerichtsbarkeit ist mit Merkl festzustellen, dass „Kelsens originelle Neuerungen auf diesem Gebiete . . . unzweifelhafter, bewußter Ausfluß der demokratischen Ideologie (sind)“778. Ein Verfassungsgericht nicht als Widerspruch, sondern als Garanten der Demokratie zu Und zwar als „Freund-Feind-Entscheidung“; vgl. Kap. D 1. Die Verwirrung scheint bisweilen so groß, dass die Idee einer institutionalisierten Verfassungsgerichtsbarkeit noch dem Schmittschen Gedankengut zugerechnet wird, weil gerade das Institut der Normenkontrolle „antipluralistisch“ sei; so Lietzmann, Vater der Verfassungsväter? Carl Schmitt und die Verfassungsgründung in der Bundesrepublik, in: Hansen, Klaus / Ders, (Hrsg.), Carl Schmitt und die Liberalismuskritik, S. 114. Natürlich, wer wollte bezweifeln, dass Schmittsche Ideen beim Grundgesetz „Pate“ gestanden haben – darauf aufmerksam zu machen, haben ja auch immer die „Schmittianer“ selbst zu verstanden gewusst; vgl. z. B. Mußgnug, Reinhard, Carl Schmitts verfassungsrechtliches Werk und sein Fortwirken im Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland; in: Quaritsch, Complexio Oppositorum, S. 517 ff. Aber: Dass ausgerechnet die Verfassungsgerichtsbarkeit „antipluralistisch“ sei, lässt sich angesichts ihrer demokratietheoretischen Herleitung bei Kelsen – und zwar gerade hinsichtlich der Normenkontrolle und gegen Schmitt – wohl kaum aufrecht erhalten. 778 Merkl, Hans Kelsen als Verfassungspolitiker. Zu seinem 50. Geburtstag; in: Juristische Blätter, 1931, S. 385; vgl insgesamt auch: Ermacora, Felix, Österreichs Bundesverfassung und Hans Kelsen; in: Merkl u. a. (Hrsg.), FS für Hans Kelsen zum 90. Geburtstag, S. 48; Antoniolli, Walter, Hans Kelsens Einfluss auf die österreichische Verfassungsgerichtsbarkeit; in: Engel, Salo / Métall, Rudolf A. (Hrsg.), Law, State and International Legal Order. Essays in Honor of Hans Kelsen, Knoxville 1964, S. 21 ff., S. 27 ff.; ders., Hans Kelsen und die österreichische Verfassungsgerichtsbarkeit; in: Hans Kelsen-Institut (Hrsg.), Schriftenreihe, Bd. 1, Hans Kelsen zum Gedenken, Wien 1974, S. 27 ff.; Haller, Herbert, Hans Kelsen – Schöpfer der verfassungsgerichtlichen Gesetzesprüfung?, Reihe Rechtswissenschaft der Wirtschaftsuniversität Wien, Bd. 4, Wien 1977; Wendenburg, Helge, Die Debatte um die Verfassungsgerichtsbarkeit und der Methodenstreit der Staatsrechtslehre in der Weimarer Republik, Göttingen 1984. 776 777

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G. Staatsrecht, Politik und richterliche Selbstbeschränkung

begreifen, diese vollständig neue Sicht der Verbindung von pluralistischer Demokratie und Verfassungsgerichtsbarkeit findet ihren genuinen Ausdruck in der von Kelsen postulierten Kompetenz allgemeiner Normenkontrolle (s. u.)779. Bemerkenswert hieran ist, dass das Verfassungsgericht bei Kelsen zwar selbstverständlich ein „Hüter der Verfassung“ ist, aber gerade nicht im Verständnis der Entgegensetzung von Recht und Politik, sondern aus einem funktionalen Verständnis des Verfassungsbegriffs heraus. Weil Kelsen die Verfassung als Ausdruck der politischen Machtverhältnisse begreift, ist die Funktion der Verfassung in einer pluralistischen Gesellschaft die einer „Vereinssatzung“780. Diese lenkt den „Kampf“ der politischen Gruppen durch die Festlegung von Spielregeln in „zivilisierte“, d. h. „rationale“, berechenbare Verfahrensabläufe. Hierüber vollzieht sich die Herstellung des „Gemeinwohls“ als „Resultierende“ des pluralistischen Kräftespiels – oder konkreter formuliert: der zwischen Mehrheit und Minderheit ausgehandelte Gesetzesbeschluss des Parlaments als dem primären Ort einer parteipolitisch organisierten pluralistischen Demokratie. Zugleich ist die Verfassung in der Festlegung dieser Regeln auch der Minimalkonsens, auf den sich die politischen Gruppen geeinigt haben. Als die gegenüber dem einfachen Gesetz höherrangige Norm ist sie die Norm der Normerzeugung – also das Regelwerk, das die Regeln enthält, wie Regeln erzeugt werden781. Und aus dieser funktionalen Sicht der Verfassung bei Kelsen „hütet“ das Verfassungsgericht nicht eine vermeintliche politische Einheit sondern „nur“, dass: 1. der Gruppenprozess, d. h. vor allem das Gesetzgebungsverfahren, sich im Rahmen der vereinbarten „Spielregeln“ (d. h. der Verfassung) vollzieht, also insbesondere aus Sicht der Minderheiten nicht den vereinbarten Satzungsrahmen für Mehrheitsbeschlüsse in formeller wie materieller Hinsicht sprengt und – unmittelbar hiermit zusammenhängend aber schon die höhere Normstufe selbst betreffend – 2. nicht einfach überhaupt eine Änderung der Regeln vorgenommen wird, wie Regeln gesetzt werden, d. h. keine Änderung der Verfassung jenseits der zuvor festgelegten Bedingungen möglich ist – oder anders ausgedrückt, dass kein fundamentaler Eingriff in die existenziellen Rechte der Minderheiten ohne deren vorhergehende Zustimmung erfolgt782. 779 Peter Unruh, S. 71 und S. 88, weist darauf hin, dass die Normenkontrollkompetenz im Rahmen einer institutionalisierten Verfassungsgerichtsbarkeit auch von Gerhard Leibholz zu dieser Zeit gefordert wird, allerdings aus seinen theoretischen Überlegungen zum Gleichheitssatz und zur Bindung des Gesetzgebers heraus. Insoweit verharrte Leibholz im Fahrwasser derjenigen, die – anders als Kelsen – die Forderung nach einem richterlichen Prüfungsrecht gegen die parlamentarische Demokratie positionierten; zur antipluralistischen, identitären „Parteienstaatslehre“ von Leibholz vgl. Kap. B 1a). 780 Vgl. hierzu insgesamt van Ooyen, Der Staat der Moderne. 781 Vgl. hier: Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 36. 782 Das wird ja durch die sog. formellen Schranken der Verfassungsänderungen sichergestellt, die in der Regel besonders qualifizierte Mehrheiten vorsehen (vgl. z. B. Art. 79 II

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Institutionalisierte Verfassungsgerichtsbarkeit eröffnet daher die Möglichkeit der gerichtlichen Kontrolle und Durchsetzung des von den politischen Gruppen im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren ausgehandelten „Gemeinwohls“ (= Gesetz) im Hinblick auf Vereinbarkeit mit dem als Basis zwischen den Gruppen ausgehandelten Grundkonsens (= Verfassung) bei gleichzeitiger Gewähr, dass dieser Grundkonsens selbst von einer dominierenden Gruppe (= Mehrheit) nicht gegen alle anderen (= Opposition) einfach außer Kraft gesetzt werden kann. Wenn das Verfassungsgericht ein Instrument der Garantie der Verfassung ist, so bedeutet das aus dieser funktionalen Sicht dann nichts anderes als die Garantie der offenen, pluralistischen Struktur von Gesellschaft und Demokratie. Und weil sich diese letztlich über die Minderheiten definiert, ist für Kelsen die Kernfunktion von Verfassungsgerichtsbarkeit der Schutz der Minderheiten als Grundbedingung einer pluralistischen Demokratie überhaupt: „Die spezifische Verfassungsform, die im wesentlichen darin zu bestehen pflegt, daß die Verfassungsänderung an eine erhöhte Majorität gebunden ist, bedeutet: daß gewisse fundamentale Fragen nur unter Mitwirkung der Minorität gelöst werden können. . . Die Verfassungsmäßigkeit der Gesetze ist daher ein eminentes Interesse der Minorität: gleichgültig, welcher Art diese Minorität ist, ob es sich um eine klassenmäßige, eine nationale oder religiöse Minorität handelt, deren Interessen durch die Verfassung in irgendeiner Weise geschützt sind. . . Wenn man das Wesen der Demokratie nicht in einer schrankenlosen Majoritätsherrschaft, sondern dem steten Kompromiß zwischen den im Parlament durch Majorität und Minorität vertretenen Volksgruppen erblickt, dann ist die Verfassungsgerichtsbarkeit ein besonders geeignetes Mittel, diese Idee zu verwirklichen“783.

GG), sodass die jeweilige Regierungsmehrheit – wenigstens im Normalfall des parlamentarischen Regierungssystems – eine solche nicht selbst herbeiführen kann und auf die Zustimmung wenigstens erheblicher Teile der Opposition angewiesen bleibt. 783 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 81; diesen Zusammenhang pluralistischer Demokratie und Normenkontrolle bei Kelsen richtig gesehen auch kurz bei Lehnert, Verfassungsdemokratie als Bürgergenossenschaft. Politisches Denken, Öffentliches Recht und Geschichtsdenken bei Hugo Preuß. Beiträge zur demokratischen Institutionenlehre in Deutschland, Baden-Baden 1998, S. 365 f., S. 379, sowie mit einer gegen Kelsen gerichteten Argumentation bei Troper, Michel, Kelsen und die Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit; in: Carrino, Agostino / Winkler, Günther (Hrsg.), Rechtserfahrung und Reine Rechtslehre, Wien – New York 1998, S. 33; schief dagegen bei Maus, Zur Transformation des Volkssouveränitätsprinzips in der Weimarer Republik; in: Nahamowitz, Peter / Breuer, Stefan (Hrsg.), Politik – Verfassung – Gesellschaft, Baden-Baden 1995, S. 113: „ . . . daß Kelsen als einziger bekannter Rechtspositivist für eine verfassungsgerichtliche Überprüfung einfacher Gesetze eintritt – eine Position, die damals nur konservative Systemkritiker einnahmen, um den gerade demokratisierten Gesetzgeber in die Schranken zu weisen“. Maus unterscheidet aber nicht zwischen der Kontroverse um das richterliche Prüfungsrecht und der um die institutionalisierte Verfassungsgerichtsbarkeit. Denn auch führende SPD-Juristen wie z. B. Radbruch forderten im Kampf gegen das von ihnen abgelehnte, konservativ instrumentalisierte richterliche Prüfungsrecht gerade die Einführung einer zentral institutionalisierten verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle – Nur „linke“ sozialdemokratische Juristen wie z. B. Neumann lehnten dagegen beides ab; vgl. m. w. N. Wendenburg, S. 83 ff.

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Verfassungsgerichtsbarkeit steht hier also nicht, wie häufig mit Schmittscher Diktion behauptet, im Gegensatz zur Demokratie, sondern ist so verstanden geradezu ihr spezifischer Ausdruck, ja fast schon eine conditio sine qua non. Und deshalb ist etwa die oben angeführte Entgegensetzung „Hüter der Verfassung oder Ersatzgesetzgeber“ tatsächlich unsinnig und muss vielmehr heißen: „Hüter der Verfassung“ durch „Ersatzgesetzgeber“ oder – wie Kelsen es selbst klarer formuliert – durch den „negativen Gesetzgeber“784. Denn nur wenn es eine Institution gibt, die die Kompetenz hat, im Rahmen einer Normenkontrolle Rechtsnormen – und zwar gerade Parlamentsgesetze – wegen Unvereinbarkeit mit der Verfassung zu kassieren, nur also mit einem solch „negativen Gesetzgeber“ hat man ein wirksames Instrument zur Durchsetzung der Verfassung an der Hand785. Daher erweist es sich für Kelsen als sinnvoll, die Kompetenz der Normenkontrolle auf ein besonderes, eigenständiges Verfassungsorgan zu übertragen, das gegenüber Parlament und Regierung mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestattet ist786. Ob diese Einrichtung noch als Gericht und seine Tätigkeit noch als „echte Justiz“ bezeichnet werden kann oder ob es sich nicht vielmehr um eine „politische“ Einrichtung handelt, ist für ihn in dem funktionalen Kontext der Kontrolle von Macht zunächst einmal völlig787 unerheblich788. Vor diesem Hintergrund jedenfalls kann die Normenkontrolle in einem weiten Begriffsverständnis als das „Herzstück“ der Verfassungsgerichtsbarkeit bezeichnet werden. Mit ihr steht und fällt der verfassungsgerichtliche Schutz pluralistischer Demokratie. Und genau hier ordnet sich bei Kelsen das Verfahren der abstrakten Normenkontrolle ein: Wenn nun Verfassungsgerichtsbarkeit im Kern Normenkontrolle ist und wenn Verfassungsgerichtsbarkeit auf den Schutz der Minderheit zielt, dann folgt daraus, dass die Klagebefugnis zur 784 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 56, in der Entgegensetzung zum Parlament als dem „positiven“ Gesetzgeber. 785 Aus der rückwärtigen Sicht beurteilte Kelsen selbst genau diese Kompetenz des Verfassungsgerichts als die eigentliche, bahnbrechende Neuerung: „Bisher hatte noch kein Gericht die Kompetenz erhalten, Gesetze wegen Verfassungswidrigkeit mit genereller Wirkung und nicht nur für den Einzelfall, aufzuheben“; Kelsen, Archivaufnahme, Weltanschauung in der Staatsform. Zur Erinnerung an Hans Kelsen; in: Hans Kelsen-Institut, Bd. 1, S. 50; vgl. auch die Einschätzung seines früheren Schülers Alfred Verdross, der hierin die originäre Leistung Kelsens auf dem Gebiet der Verfassungsgerichtsbarkeit sieht, Diskussionsbeitrag, ebd., S. 63. 786 Vgl. Kelsen, Wer soll Hüter der Verfassung sein? 787 Ebd., S. 1880. 788 Vgl. auch Grimm, Zum Verhältnis von Interpretationslehre, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratieprinzip bei Kelsen; in: Krawietz, Werner / Topitsch, Ernst / Koller, Peter (Hrsg.), Ideologiekritik und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, Reihe Rechtstheorie, Beiheft 4, Berlin 1982, S. 153; Grimm betrachtet aber die Verfassungsgerichtsbarkeit allein vom rechtstheoretischen Kontext der Stufenlehre Kelsens. Die Ableitung aus Kelsens zentraler pluralismustheoretischer Sicht des Schutzes der Minderheit thematisiert er nicht, sodass er die große politische Macht eines Verfassungsgerichts bei Kelsen im Spannungsfeld zur Demokratie sieht, anstatt sie gerade als hierdurch intendiert zu begreifen, nämlich als demokratietheoretische Perspektive einer pluralistischen, d. h. ohne „Souverän“ auskommenden Struktur der staatlichen Machtträger.

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abstrakten Normenkontrolle prinzipiell ein Recht der Minderheit sein muss. Dies gilt für ihn erst recht in einem parlamentarischen Regierungssystem, das Legislativ- und Exekutivfunktionen in der Verfügungsgewalt von Parlamentsmehrheit und Regierung miteinander789 verschränkt790: „Was speziell die Anfechtung von Gesetzen betrifft, wäre es von größter Wichtigkeit, sie auch einer – irgendwie qualifizierten – Minorität des Parlaments einzuräumen, das das verfassungswidrige Gesetz beschlossen hat. Dies umso mehr, als die Verfassungsgerichtsbarkeit . . . in den parlamentarischen Demokratien notwendig in den Dienst des Minoritätenschutzes treten muß“791.

Von hier aus erschließt sich also Kelsens Plädoyer für eine starke Verfassungsgerichtsbarkeit als einer zentralen, wenn auch nicht alleinigen Einrichtung zur Garantie der Verfassung – und zwar des Begriffs der Verfassung als Rechtsbegriff: „Staatsgerichtsbarkeit ist Verfassungs-Gerichtsbarkeit und als solche gerichtliche Garantie der Verfassung. Sie ist ein Glied in dem System rechtstechnischer Maßnahmen, die den Zweck haben, die Rechtmäßigkeit der Staatsfunktionen zu sichern“792.

Kelsen ist sich dabei völlig bewusst, dass dem Gericht zwar eine Art „Schiedsrichterrolle“ im Interessenstreit der politischen Gruppen in Parlament und sons789 Vgl. daher auch die Konkretisierung in Art. 93 I 2 GG, wonach das Klagerecht von 1 / 3 der Mitglieder des Bundestags schon auf verfassungsrechtlicher Ebene garantiert ist. 790 Insofern ist es schief, wenn man wie Landfried die Abschaffung der abstrakten Normenkontrolle fordert: „Die dritte Hypothese ist . . . , daß die abstrakte Normenkontrolle von der jeweiligen Opposition zur Fortsetzung der Politik mit juristischen Mitteln mißbraucht werden kann“ und: „Wegen dieses gelegentlichen Mißbrauchs der abstrakten Normenkontrolle plädiert die Verfasserin für die Abschaffung des Verfahrens“, S. 13 bzw. S. 177. Der vermeintliche „Missbrauch“ durch die Opposition ist doch gerade die Funktion der abstrakten Normenkontrolle! Auch der empirische Befund hinsichtlich der Anzahl der von der Opposition angestrengten Verfahren ist wenig dramatisch und über die Jahrzehnte relativ konstant. Zur Thematik vgl. insgesamt Stüwe, Klaus, Die Opposition im Bundestag und das Bundesverfassungsgericht. Das verfassungsgerichtliche Verfahren als Kontrollinstrument der parlamentarischen Minderheit, Baden-Baden 1997. Angesichts dieser nach wie vor dominierenden (Schmittschen) Missverständnisse formuliert Stüwe, wenn auch ohne expliziten Bezug zu Recht in der Spur von Kelsen: „ . . . daß sich die Instrumentalisierung der Verfassungsgerichtsbarkeit durch die Opposition schon aus der institutionellen Logik des parlamentarischen Regierungssystems ergibt . . .“ und: „ . . . ist von entscheidender Bedeutung für die Wirksamkeit dieser Kontrolle, ob die Opposition an der institutionellen Ausgestaltung und an der Besetzung des Gerichts beteiligt ist“; S. 20; vgl. auch Stüwe, Das Bundesverfassungsgericht als verlängerter Arm der Opposition? Eine Bilanz seit 1995; in: APuZ, 37 – 38 / 2001, S. 34 ff. Wever kommt sogar zu dem Schluss, dass selbst der Eindruck vermeintlicher „Gegenregierung“ des BVerfG zur Zeit der sozialliberalen Koalition schief ist, S. 310 ff. 791 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 75. 792 Ebd., S. 30. Aus Sicht des Linksliberalen Kelsen ist das entscheidende „Trauma“ natürlich der preußische Verfassungskonflikt von 1862, den Bismarck mit Verfassungsbruch „löste“.

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tigen Verfassungsorganen zukommt793, es zugleich aber auch selbst notwendig Element des politischen Prozesses als Machtkampf zur Durchsetzung von Interessen ist. Ohne Zweifel ist das Verfassungsgericht ein „politisches“ Organ794, auf das Interessen einwirken und das zugleich über seine erhebliche Kompetenz der Normenkontrolle als „negativer Gesetzgeber“ selbst solche Interessen formuliert, also Macht ausübt795. Denn eine über den politischen Partialinteressessen entrückt stehende Verfassungsgerichtsbarkeit erweist sich aus seiner Sicht des Politischen ebenso als „Staatstheologie“, wie die unmögliche Annahme eines über dem Parteienstreit schwebenden Präsidenten. Für die Stellung des Verfassungsgerichts im Prozess der „Gewaltenteilung“ folgt hieraus zweierlei: 1. Wenn man das Politische aus der Verfassungsgerichtsbarkeit gar nicht eliminieren kann, dann gilt vielmehr, ganz bewusst aus dieser vermeintlichen „Not“ eine „Tugend“ zu machen. Die politischen Faktoren sind daher offen mit einzubeziehen, statt sie hinter juristischer Scheinobjektivität zu verstecken. Schon Kelsen plädiert daher für die Bestellung und Zusammensetzung des Gerichts aus (partei)pluralistischer Sicht mittels parlamentarischer Wahl796: „So wünschenswert es wäre, alle parteipolitischen Einflüsse von der Judikatur des Verfassungsgerichts fernzuhalten, so schwierig ist es gerade die Verwirklichung dieses Postula793 Aus amerikanischer Sicht vgl. Ely; hierzu Riecken, Jörg, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratie. Grenzen verfassungsgerichtlicher Kontrolle unter besonderer Berücksichtigung von John Hart Elys prozedualer Theorie der Repräsentationsverstärkung, Berlin 2003. 794 Richtig gesehen im Bezug zu Kelsen: Grimm, Zum Verhältnis von Interpretationslehre, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratieprinzip bei Kelsen, S. 156; Schild, Wolfgang, Das Problem eines Hüters der Verfassung. Philosophische Anmerkungen zu einem juristischen Topos; in: Guggenberger / Würtenberger, S. 40. 795 Das ist nicht nur durch die Kompetenz als solche begründet, sondern verstärkt sich bei Kelsen infolge seiner „Stufentheorie“, wonach Rechtsprechung nicht nur bloßer „juristischer“ Vollzug von Rechtsnormen wie bei einem „Rechtsautomaten“ ist, sondern immer auch notwendig „politische“ Rechtsschöpfung, Verfassungsrechtsprechung also auch immer Verfassungsrechtsschöpfung beinhalten muss; vgl. z. B. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 31 ff. 796 Deshalb ist auch ein Verfahren öffentlicher Anhörung bei der Bestellung der Verfassungsrichter etwa in der Art der hearings bei der Besetzung der Richter am Supreme Court in den USA längst überfällig. Denn dann müssten, wie es sich für eine pluralistische Demokratie gehört, die Kandidaten „ihr ,Vorverständnis‘ offenlegen“; Häberle, Bundesverfassungsrichter-Kandidaten auf dem Prüfstand? Ein Ja zum Erfordernis „öffentlicher Anhörungen“; in: Guggenberger, Bernd / Meier, Andreas (Hrsg.), Der Souverän auf der Nebenbühne. Essays und Zwischenrufe zur deutschen Verfassungsdiskussion, Opladen 1994, S. 132; ähnlich auch schon Holfort, S. 195 und Pieper, S. 83 ff. Pieper weist zu Recht darauf hin, dass eine Richterwahl durch das Plenum des Bundestags zudem besser die Kompetenzfülle des BVerfG mit seiner demokratischen Legitimation austariere. Ob es allerdings möglich, ja überhaupt wünschenswert ist, hiermit den bisherigen parteipolitischen Einfluss zurückzudrängen, muss bezweifelt werden, sofern man Parlamentarismus nicht als „Honoratiorenparlament“ des 19. Jahrhunderts, sondern – wie schon Kelsen – als Parteiendemokratie begreift. Zum bisherigen Verfahren der Richterwahl vgl. auch Ley, Richard, Die Wahl der Mitglieder des Bundesverfassungsgerichts. Eine Dokumentation anläßlich des 40jährigen Bestehens; in: ZParl, 1991, S. 420 ff.

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tes . . . dann ist es beinahe besser, an Stelle eines inoffiziellen und unkontrollierbaren parteipolitischen Einflusses die legitime Beteiligung der politischen Parteien bei der Bildung des Gerichts zu akzeptieren. Etwa in der Weise, daß ein Teil der Stellen durch Wahl seitens des Parlamentes besetzt wird, und daß bei dieser Wahl die verhältnismäßige Stärke der Parteien zu berücksichtigen ist“.797

2. Vor diesem Hintergrund erschließt sich überhaupt erst Begriff und Funktion der „Gewaltenteilung“, die gar nicht unvereinbar ist mit der Tätigkeit eines Verfassungsgerichts. Im Gegenteil, aus der Erkenntnis, dass der „negative Gesetzgeber“ Verfassungsgericht als „gerichtliche“ Instanz nicht den „politischen“ Verfassungsorganen wie Parlament, Präsident usw. entgegengesetzt, sondern als politische Instanz und daher als Teil des politischen Prozesses begriffen wird, folgt sogar eine Vertiefung der „Gewaltenteilung“. Kelsen sieht, dass dem tradierten konstitutionellen Begriff der „Gewaltenteilung“ ein verkürztes Verständnis zugrunde liegt, das seiner ideologiekritischen Beurteilung zufolge dem Monarchen im Kampf gegen die Demokratisierung die Exekutivgewalt als „eine vom Parlament unabhängige Stellung“, als „ein Refugium sichern“ sollte798. Die Funktion der Gewaltenteilung, durch Verhinderung von Machtmissbrauch die Freiheit zu sichern, ziele daher gerade nicht auf eine vollständige, dogmatische „Trennung“ sondern impliziere eine Kontrolle durch „Teilung“ von Macht im Sinne von „Gewaltenverschränkung“ als einem ausbalancierten System gegenseitiger Eingriffsrechte: „Es ist der Gedanke der Aufteilung der Macht auf verschiedene Organe, nicht so sehr zum Zwecke ihrer gegenseitigen Isolierung, als vielmehr zu dem ihrer gegenseitigen Kontrolle. . . Dann aber bedeutet die Institution der Verfassungsgerichtsbarkeit nicht nur keinen Widerspruch zum Prinzip der Trennung der Gewalten, sondern gerade im Gegenteil dessen Bestätigung“799. 797 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 57; hier wird wie anhand der Betrachtung der Verfahrensarten insgesamt offenkundig, wie sehr die Ideen Kelsens bei der Konzeption der bundesdeutschen Verfassungsgerichtsbarkeit prinzipiell Pate gestanden haben. So auch die kurze Einschätzung bei Antoniolli, Hans Kelsens Einfluss auf die österreichische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 28: „ . . . Deutschland, das mit dem Bonner Grundgesetz ein Bundesverfassungsgericht geschaffen hat, dessen Konzept Kelsen entworfen haben könnte“. Verfassungsgeschichtlich betrachtet gelangten diese Vorstellungen an den Parlamentarischen Rat wohl über Hans Nawiaskys Arbeitspapiere der Bayerischen Delegation des Herrenchiemseer Konvents; vgl. Laufer, S. 38 f. 798 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 258 f. Das gilt für Kelsen analog auch bei der Trennung von Justiz und Verwaltung (Bsp. „Verwaltungsgerichtsbarkeit“), sodass sich bestimmte Herrschaftsbereiche des Monarchen (öffentlicher Dienst, Militär, Schulwesen, auswärtige Angelegenheiten usw.) einer rechtlichen Kontrolle weiterhin entzogen; vgl. Kelsen, Justiz und Verwaltung, S. 1790, S. 1803 ff.; vgl. auch Kap. C 1. 799 Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 55. Für die Funktionsweise des parlamentarischen Regierungssystems als wohl offenkundigstes Beispiel einer Durchbrechung der „Gewaltentrennung“ zugunsten der „Gewaltenintegration“ mit dem Machtdualismus von Regierung / Parlamentsmehrheit und Opposition ist das ganz selbstverständlich.

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So gesehen „teilt“ sich also ein Verfassungsgericht als „negativer Gesetzgeber“ die Legislativgewalt mit dem Parlament – und zwar nicht anders als sich das Parlament etwa in Bundesstaaten diese Kompetenz regelmäßig auch mit einer zweiten gesetzgebenden Kammer oder bei der Möglichkeit von Plebisziten direkt mit den Bürgern / innen selbst zu teilen hat800. In diesem allgemeinen Funktionsverständnis kann die „Gewaltenteilung“ als moderne Entsprechung der schon seit der Antike diskutierten Lehre der „gemischten Verfassung“801 zur Mäßigung von Macht verstanden werden. Auch Kelsen sieht hierin die eigentliche Intention: „Die Forderung, die gesetzgebende, vollziehende . . . und richterliche Gewalt auf von einander grundsätzlich unabhängige Organe zu verteilen, entspringt bei ihrem Urheber (MONTESQUIEU) dem Prinzip politischer Mäßigung, der Tendenz, . . . insbesondere in der Politik den goldenen Mittelweg und sohin zwischen extremer Autokratie und extremer Demokratie einen vermittelnden Ausgleich zu suchen“802.

Und hieraus erklärt sich für Kelsen auch die Stellung des Verfassungsgerichts im politischen Prozess: Es ist für ihn gar nicht der „Hüter“ der Verfassung. Sowenig in einer pluralistischen Struktur der Gesellschaft ein „Souverän“ existiere, so wenig könne es den Hüter der Verfassung geben. Insoweit, als negative Folie begriffen, erweist sich die Schmittsche Konzeption des Reichspräsidenten als „Hüter“ der souveränen und homogenen politischen Einheit „Volk“ hierzu tatsächlich als der konsequente Gegenentwurf. Bei Kelsen jedoch ist das Verfassungsgericht nur ein „Hüter“ der Verfassung803, der sich die Macht und damit auch diese Funktion mit anderen politischen Mächten (und „Hütern“) pluralistisch teilt. Diese stehen, wie es die amerikanische Verfassungstheorie – wenn auch vor einem anderem, nämlich stark gewaltentrennenden Hintergrund – formuliert, in einem wechselseitigen Verhältnis von çhecks and balances“. Sie garantieren insgesamt, dass kein Akteur des politischen Prozesses diese Struktur pluralistisch organisierter Machtzentren in Richtung monistischer Gewaltausübung verschieben oder gar aufheben kann. Das BVerfG hat in seiner Rechtsprechung diesem „modernen“ Verständnis der „Gewaltenteilung“ nur bedingt Rechnung getragen, denn es hält mit 800 Deshalb kann es aus dieser verfassungs- und demokratietheoretischen Argumentation auch keinen grundsätzlichen jenseits von lex posterior liegenden Vorrang des vom „Volk“ gegenüber dem vom Parlament beschlossenen Gesetz geben; vgl. hierzu aktuell die Diskussion um die Gesetzesbeschlüsse in Schleswig-Holstein: Möllers / van Ooyen, Parlamentsbeschluss gegen Volksentscheid. 801 Richtig daher im allgemeinen Bezug: Hesse, Stufen der Entwicklung der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit; in: JBÖR, Bd. 46, 1998, S. 11. 802 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 256; zu diesem Kontext vgl. auch Rausch (Hrsg.), Zur heutigen Problematik der Gewaltentrennung, Darmstadt 1969; Riklin, Alois, Montesquieus freiheitliches Staatsmodell. Die Identität von Machtteilung und Mischverfassung; in: PVS, 1989, S. 420 ff. 803 Richtig daher schon die Einschätzung bei Merkl, dass Verfassungsgerichtsbarkeit und Verfassungsgarantie nicht identisch, sondern die Verfassungsgerichtsbarkeit nur ein Element hiervon sei; vgl. seinen Diskussionsbeitrag bei der Tagung der Staatsrechtslehrer in Wien 1928; in: VVDStRl, Bd. 5, S. 101; vgl. auch Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, S. 118 f.

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seiner sog „Kernbereichslehre“ am klassischen Dogma der Gewaltentrennung fest804. Ausdruck hiervon ist auch die Lehre von der richterlichen Selbstbeschränkung („judicial self-restraint“), mit der das Gericht sich auferlegt hat, keine „Politik zu treiben“ (s. u.). b) Verfassungsgericht oder Präsident: Kelsen gegen Schmitts souveräne Einheit Schmitts „Hüter der Verfassung“ dagegen kann, da der Begriff der Verfassung bei ihm überhaupt gar kein Rechtsbegriff ist, keine „juristische“ sondern nur eine „politische“ Instanz sein – die von ihm vorgenommene Unterscheidung von Politik und Recht vorausgesetzt805. Denn dieser „hütet“ die „Demokratie“, die homogene Einheit des „Volkes“ – und zwar als „Freund-Feind-Entscheidung“. Damit scheidet ein Gericht, etwa der nach Art. 108 WRV errichtete Staatsgerichtshof beim Reichsgericht in Leipzig, als „Hüter“ aus. Der Reichstag als politische Instanz ist dagegen für Schmitt infolge der pluralistischen Parteiendemokratie Ausdruck eines degenerierten Parlamentarismus, der ohnehin als „Kind“ des Liberalismus nichts mit Demokratie zu tun habe. Bleibt also nur der Reichspräsident. Er ist für Schmitt die „neutrale Gewalt im pluralistischen Parteienstaat“ 806, in der Einheit der Person schon die politische Einheit symbolisierend und plebiszitär legitimiert. Gegen die von Kelsen auf der Staatsrechtslehrertagung von 1928 vorgetragene Konzeption der Verfassungsgerichtsbarkeit kritisiert Schmitt vor dem dargestellten Hintergrund seiner „politischen Theorie“ die „Neutralisierungen“ der Substanz der politischen Einheit durch die pluralistischen „Wucherer“807: „ . . . die Verfassung selbst und die in ihrem Rahmen sich abspielende staatliche Willensbildung erscheint als Kompromiß der verschiedenen Träger des staatlichen Pluralismus und die nach dem Sachgebiet des Kompromisses . . . wechselnden Koalitionen dieser sozialen Machtorganisationen verwandeln mit ihren Verhandlungsmethoden den Staat selbst in ein pluralistisches Gebilde. In der theoretischen Literatur (hier: Kelsen, RvO) hat man bereits mit großer verfassungstheoretischer Unbekümmertheit die These proklamiert, daß der parlamentarische Staat überhaupt seinem Wesen nach ein Kompromiß sei. Damit ist . . . offen gesagt, daß der heutige Staat mitsamt seiner Verfassung das Kompromißobjekt der sozialen Größen ist, die am Kompromiß beteiligt sind“808. Vgl. z. B. BVerfGE 34, 52. Vgl. hierzu insgesamt auch Schmitt, Verfassungslehre. Das Politische wird dabei ja durch „Freund-Feind“ bestimmt und geht allem anderen voraus; hierzu vgl. Kap. D 1. 806 Schmitt, Der Hüter der Verfassung, Überschrift zu Kap. III. 2; vgl. auch ders., Legalität und Legitimität, S. 85 ff. 807 Schmitt, Staatsethik und pluralistischer Staat, S. 164. 808 Schmitt, Der Hüter der Verfassung, S. 63, direkt ausführlich Bezug nehmend auf diesen Kontext der Kelsenschen Verfassungs- und Demokratietheorie, nämlich auf die Werke: Staatslehre, Wesen und Wert der Demokratie sowie Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit in Deutschland. Immerhin hat Schmitt, dies zeigt schon nur dieses Zitat, ganz klar begriffen, dass Kelsens moderne „Staatstheorie“ reinste Pluralismustheorie ist. 804 805

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Und: „Nur auf den Satz pacta sunt servanda läßt sich keine Einheit des Staates gründen, denn die einzelnen sozialen Gruppen als vertragsschließende Subjekte sind dann als solche die maßgebenden Größen, die sich des Vertrages bedienen und untereinander nur noch durch ein vertragliches Band gebunden sind. Sie stehen als selbständige politische Größen einander gegenüber, und was es als Einheit gibt, ist nur das Resultat eines . . . kündbaren Bündnisses“809.

Daraus folgt für Schmitt gegen Kelsen die Unvereinbarkeit von Verfassung und Gerichtsbarkeit, von Politik und Recht, Gesetzgebung und Justiz810: „Solange ein Staat politische Einheit ist und nicht nur ein Kompromiß inner- oder gar außenpolitischer Faktoren, wird die Verfassung Staatsverfassung und nicht nur Gerichtsverfassung sein. Eine hemmungslose Expansion der Justiz würde nicht etwa den Staat in Gerichtsbarkeit, sondern umgekehrt die Gerichte in politische Instanzen verwandeln. Es würde nicht etwa die Politik juridifiziert, sondern die Justiz politisiert. Verfassungsjustiz wäre dann ein Widerspruch in sich“811.

In seiner Replik verfolgt Kelsen hiergegen drei Argumentationsstränge: Einen, der auf das Amt des Reichspräsidenten zielt, einen weiteren, der die Gegenüberstellung von Recht und Politik im Kontext der Gewaltenteilungslehre kritisiert und schließlich einen dritten, axiomatischen, der Schmitts „Hüter“ zu Recht auf dessen Konzept der politischen Einheit zurückführt und dagegen mit dem Verfassungsgericht für das Konzept eines politischen Pluralismus plädiert. Immanent kritisiert Kelsen, dass Schmitt mit dem Staatsoberhaupt als „Hüter“ nach seinem eigenen Maßstab keine gute Wahl getroffen habe – dies nicht nur, Schmitt, Staatsethik und pluralistischer Staat, S. 164. Diese grundsätzliche Entgegensetzung bei Schmitt wurde seinerzeit auch von Triepel kritisiert, neben Kelsen Berichterstatter der Tagung in Wien zum Thema Staatsgerichtsbarkeit. Triepel sah klar, dass das Politische vom Rechtlichen nicht zu trennen ist, auch wenn er in der für die konservative Staatslehre typischen Weise das Politische nur über den Staat begreifen konnte. Er befürwortete daher früh die Verfassungsgerichtsbarkeit. Dies jedoch nicht vorbehaltslos, denn auch in seinem Verständnis von Politik und Recht bleibt ein Rest von „hoher“, „schöpferischer“, „irrationaler“ Politik im Sinne Hegels, sodass das „Wesen der Verfassung . . . bis zu gewissem Grade mit dem Wesen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Widerspruch (steht)“, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit; VVDStRL, Bd. 5, Berlin – Leipzig 1929, S. 7 bzw. S. 8; vgl. auch Triepel, Staatsrecht und Politik, Berlin – Leipzig 1927. Kritisch daher die Einschätzung bei Lehnert: „metaphysische(r) Kern eines preußisch-deutschen Staatsdenkens“, Staatslehre ohne Staat“, S. 36; positiv bewertend dagegen Gassner, S. 378 ff.; vgl. auch Wendenburg, S. 75 ff. 811 Schmitt, Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung, S. 98; hier mit direktem Bezug auf Triepels Referat. Vgl. auch Schmitt, Der Hüter der Verfassung, schon die Überschrift des Kap. I 4 c): „Staats- und Verfassungsgerichtsbarkeit als Ausdruck der Tendenz, die Verfassung in einen Verfassungsvertrag (Kompromiß) zu verwandeln“. Diese Schmittsche Argumentation der Trennung von „Politik“ und „Justiz“, die auf der Überhöhung des Staats als Ausdruck der politischen Einheit, also auf einem Substanzbegriff beruht, findet sich bis heute in Definitionen des Begriffs „politische Justiz“ und – wenn auch nicht in der radikalen Form – bei Kritikern einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit. 809 810

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weil er damit an die Lehre der obrigkeitsstaatlichen konstitutionellen Monarchie des 19. Jahrhunderts anknüpfe. Auch könne von einer „neutralen Instanz“ kaum gesprochen werden, wenn man sich das „unter Hochdruck parteipolitischer Strömungen gewählte Staatsoberhaupt“812 – das Amt des Reichspräsidenten in der Weimarer Republik – vor Augen führe. Für Kelsen macht es aber vor allem überhaupt aus der Funktion der Verfassung heraus betrachtet – und hier zeigt sich der fundamentale Unterschied zum Substanzbegriff bei Schmitt – zudem gar keinen Sinn, ausgerechnet eine solche Institution zum Schutz der Verfassung zu bestellen, von der man aufgrund der umfangreichen Kompetenzausstattung ja gerade am ehesten einen Verfassungsbruch erwarten müsse. Die Funktion der Verfassung ist bei Kelsen die der Machtkontrolle813 und genau deshalb hieße es, den „Bock zum Gärtner“ zu machen, überließe man dem Reichspräsidenten – oder auch dem machtvollen Parlament – die Kompetenz, mögliche verfassungsrechtliche Kompetenzüberschreitungen als „Richter“ in eigener Sache selbst zu überprüfen814. Mit dem funktionalen Verständnis von Verfassung ist für Kelsen folgerichtig das (bis heute diskutierte) Problem der „Judizialisierung der Politik“ bzw. „Politisierung der Justiz“ ein Scheinproblem. Denn dieses resultiert entweder aus dem tradierten Verständnis der konstitutionellen Monarchie – mit der seinerzeitigen Funktion, durch „strenge Gewaltenteilung“ (im Sinne von „Trennung“ der Gewalten) der Exekutive einen autonomen Bereich der Macht zu sichern, der keiner demokratisch-parlamentarischen Kontrolle unterliegt815. Oder es zeigt sich als Folge eines Verständnisses von „hoher Politik“, indem das Politische gegenüber dem Recht metaphysisch überhöht wird (Souveränität), sodass sich Politik diesem als nicht „justiziabel“ überhaupt entzieht – bzw. ergibt sich wie im Falle Schmitts aus beidem zusammen816. Dass dann die Verfassung gar nicht mehr als Rechtsbegriff verstanden wird – und in der praktischen Konsequenz der Beruf des Staatsrechtlers und Verfassungsjuristen durch eine so artikulierte Ablehnung der VerfasKelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1879. Ebd., S. 1874: „Die politische Funktion der Verfassung ist: der Ausübung der Macht rechtliche Schranken zu setzen. Verfassungsgarantie bedeutet: Sicherheit dafür zu schaffen, daß diese Rechtsschranken nicht überschritten werden. Wenn irgendetwas unbezweifelbar feststeht, so dies, daß zu solcher Funktion keine andere Instanz weniger geeignet ist als gerade jene, der die Verfassung die Ausübung der Macht . . . überträgt, und die daher in erster Linie die Verfassung zu verletzen die rechtliche Gelegenheit und den politischen Antrieb hat“. 814 Vgl. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 53; ders., Wer soll Hüter der Verfassung sein?, S. 1874. 815 Vgl. ebd. In der deutschen Verfassungsgeschichte des 19. Jahrhunderts hat das wohl niemand besser verstanden als Otto von Bismarck, der vom preußischen Verfassungskonflikt angefangen bis zur Reichsverfassung von 1871 eine Parlamentarisierung der konstitutionellen Monarchie verhinderte. Insofern ist auch der zur Zeit diskutierte Vorschlag einer „Stärkung der Gewaltenteilung“ durch Einführung eines Präsidialsystems wenig überzeugend; vgl. hierzu: van Ooyen, Präsidialsystem und Honoratiorenpolitiker?, S. 165 ff. 816 Vgl. den dargestellten spezifischen politischen Begriff von Verfassung bei Schmitt. 812 813

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sungsgerichtsbarkeit sich selbst ad absurdum führt – hat Kelsen in der Diskussion der Staatsrechtslehrer zur Verfassungsgerichtsbarkeit in der direkten Auseinandersetzung mit Triepel daher ausdrücklich herausgestellt817. Gegen die Konstruktion des Dualismus von Politik und Justiz hält Kelsen mit Blick auf Schmitt fest: „Sie gehen von der irrigen Voraussetzung aus, daß zwischen der Funktion der Justiz und politischen Funktionen ein Wesensgegensatz bestehe, daß insbesondere die Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen . . . ein politischer Akt, . . . daß solche Tätigkeit nicht mehr Justiz sei. . . Erblickt man das Politische in der Entscheidung von Interessenkonflikten, in der Dezision – um in der Terminologie von C. S. zu sprechen –, dann steckt in jedem richterlichen Urteil bald mehr bald weniger ein Dezisionselement, ein Element der Machtausübung . . . Die Meinung, daß nur die Gesetzgebung, nicht aber die echte Justiz politisch sei, ist ebenso falsch wie die, daß nur die Gesetzgebung produktive Rechtserzeugung, die Gerichtsbarkeit aber nur reproduktive Rechtsanwendung sei . . . Indem der Gesetzgeber den Richter ermächtigt, innerhalb gewisser Grenzen gegensätzliche Interessen gegeneinander abzuwägen und Konflikte zugunsten des einen oder des anderen zu entscheiden, überträgt er ihm eine Befugnis zur Rechtsschöpfung und damit Macht, die der richterlichen Funktion denselben politischen Charakter gibt, den die Gesetzgebung – wenn auch in höherem Maße – hat. Zwischen dem politischen Charakter der Gesetzgebung und dem der Justiz besteht nur eine quantitative, keine qualitative Differenz“818.

Diese Sicht ergibt sich aus dem Kontext des funktionalen Verständnisses vom „Wesen“ der Justiz als Verfahren der Streitentscheidung im pluralistischen Interessenskonflikt, weil für Kelsen das Recht als von Menschen „Gemachtes“ immer Ausdruck des machtpolitischen Konflikts ist und bloß die verschiedenen Interessen widerspiegelt. Wenn also insofern Recht und Macht nicht voneinander zu trennen sind – und d. h. nichts anderes, als dass das positive Gesetz einschließlich der Verfassung (macht)politisch bedingt ist – dann gilt genau die folgende Schlussfolgerung Kelsens in aller Radikalität: „Jeder Rechtskonflikt ist doch ein Interessen- bzw. Machtkonflikt, jeder Rechtsstreit daher ein politischer Streit, und jeder Konflikt, der als Interessen-, Macht- oder politischer Konflikt bezeichnet wird, kann als Rechtsstreit entschieden werden“819.

D. h.: Zwischen der justizförmigen Entscheidung von „hohen“ politischen Streitigkeiten auf der Grundlage einer Verfassung im Sinne von satzungsmäßigem Regelwerk durch ein Verfassungsgericht und der einer „profanen“ Streitangelegenheit, wie etwa zwischen Bauern in einem Erbstreit aufgrund eines einfachen Gesetzes durch ein einfaches Gericht, existiere daher gar kein prinzipieller Unterschied820. 817 Vgl. Kelsen, Diskussionsbeitrag (Schlusswort); in: Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 118 f. 818 Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1882 f. 819 Ebd., S. 1883. 820 Vgl. Kelsen, Diskussionsbeitrag (Schlusswort); in: Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit.

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So ist es „der ,Positivist‘ Kelsen, der den ,Dezisionisten‘ Schmitt darüber belehren muß, daß jede Gerichtsentscheidung auch eine politische sei“821. Und daraus folgt, dass die „ . . .Verfassungsgerichtsbarkeit mit dem Wesen der Verfassung nicht mehr im Widerspruch steht als überhaupt Gerichtsbarkeit mit dem Wesen menschlicher Beziehungen, die durch das Recht geregelt und . . . der Streitentscheidung durch Gericht unterworfen werden“822.

Kontrastiert man diese Schlussfolgerungen mit der Schmittschen Position, so entbehrt es nicht einer gewissen Ironie, dass ausgerechnet der „juristische“ Denker Kelsen insofern viel „politischer“ ist als so mancher seiner Kritiker. Denn Kelsens Rechts- und Staatstheorie als Verfassungstheorie, der ja politische Lebensferne, Formalismus823, „Staatslehre ohne Staat“824, „juristisches Weltbild . . . aus den ausgeblasenen Eiern reiner Rechtsformen“825 usw. vorgeworfen wird, ist genau hierdurch, über das positivistische Funktionsverständnis von Recht für eine radikalpluralistische Sicht von Gesellschaft offen, da das Recht als Erzeugnis menschlicher Interessenkonflikte begriffen wird. Konkret in Bezug auf die Verfassungsgerichtsbarkeit bedeutet dies, dass die von Schmitt beschworene „Judizialisierung von Politik“ bzw. einer „politischen Justiz“ für Kelsen gar keine Gefahr, sondern umgekehrt aus der von ihm bestimmten Funktion der Machtkontrolle durch „Gewaltenteilung“ heraus sogar ganz bewusst impliziert ist: Handelt es sich bei der Teilung von Macht als Kontrolle von Herrschaft ohne Zweifel um ein zentrales politisches Phänomen, dann ist für Kelsen ein Verfassungsgericht zu Recht eben genauso eine „politische“ Institution wie das Parlament und die Regierung; der aus dem Dualismus von Politik und Recht, „politische“ Verfassung und „richterliche“ Justiz abgeleitete vermeintliche Widerspruch des Begriffs „Verfassungsjustiz“ löst sich als Scheinproblem auf. Schließlich benennt Kelsen den eingangs schon skizzierten, tieferen Grund, der Schmitt veranlasst, Parlamentarismus und Verfassungsgerichtsbarkeit als unvereinbar mit dem politischen Prinzip der Demokratie abzulehnen und den Reichspräsidenten zum „Hüter“ zu bestimmen826. Es ist das Verständnis von Staat und Ver821 So richtig die knappe Kommentierung bei Günther, Klaus, Hans Kelsen (1881 – 1973). Das nüchterne Pathos der Demokratie; in: Kritische Justiz (Hrsg.), Streitbare Juristen. Eine andere Tradition, Baden-Baden 1988, S. 375; sowie (eher aus juristischer Sicht) Paulson, Richterliche Gesetzesprüfung. Ein Aspekt der Auseinandersetzung zwischen Schmitt und Kelsen über den „Hüter der Verfassung“; in: Carrino / Winkler, S. 57 und – mit Blick auf die Referate von Triepel und Kelsen auf der Tagung von 1928 – Wendenburg, S. 77 ff. 822 Kelsen, Diskussionsbeitrag (Schlusswort), S. 120. 823 So z. B. Triepel und Smend. 824 So polemisch Heller, Die Krisis der Staatslehre, S. 303; der Begriff stammt von Kelsen selbst; vgl. Der soziologische und juristische Staatsbegriff, S. 208. 825 Heller, ebd., S. 301. 826 Wie umgekehrt Schmitt die Implikationen des Kelsenschen Verständnisses der Verfassungsgerichtsbarkeit als Machtkontrolle durch Pluralisierung immer wieder klar als Gegenpol seiner monistischen Lehre begriffen hat. So führt er etwas später, schon nach dem Untergang

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fassung als einer souveränen politischen Einheit des homogenen „Volkes“, die Idee der Demokratie nicht als Verfahren des Ausgleichs pluralistischer Interessen, sondern als Gemeinschaft einer kollektiven Identität; es ist das dem seinigem Verständnis diametral entgegengesetzte : „Denn das ist der eigentliche Sinn der Lehre vom pouvoir neutre des Monarchen, die C. S. auf das republikanische Staatsoberhaupt überträgt, daß sie die effektiv vorhandene, radikale Interessengegensätzlichkeit verhüllen soll, die sich in der Tatsache der politischen Parteien . . . ausdrückt. In einer scheindemokratischen Fassung lautet die Formel dieser Fiktion etwa so: Das den Staat bildende Volk ist ein einheitliches homogenes Kollektiv, hat also ein einheitliches Kollektivinteresse, das sich in einem einheitlichen Kollektivwillen äußert. Diesen jenseits aller Interessengegensätze und sohin über den politischen Parteien stehenden Kollektivwillen – es ist der wahre Staatswille – erzeugt nicht das Parlament; dieses ist Schauplatz der Interessengegensätze, parteipolitischer – C. S. würde sagen pluralistischer – Zersplitterung“827.

Die Schmittsche Annahme eines substanzhaften „Volkswillens“ nimmt nach Kelsen „Ideologie für Realität“828: „ . . . und daß, wenn hier etwas als fiktiv bezeichnet werden kann, es eben jene Einheit des Volkes ist, die C. S. voraussetzt und zugleich das in Wirklichkeit vorhandene pluralistische System als aufgehoben behauptet, um als . . . Wiederhersteller dieser Einheit das Staatsoberhaupt erklären zu können“829.

Kelsen sieht die Implikation „der Totalität des Kollektivums“830 im Schmittschen Denken ganz klar, sieht, dass Schmitts Denken letztlich auf die Totalität der politischen Einheit als Gegensatz zum Pluralismus zielt831:

der Weimarer Republik, aus, dass es in der normativen Staatslehre (d. h. bei Kelsen) einen „Hüter der Verfassung“ ja gar nicht geben könne, da nach dieser Lehre „alle zuständigen ,Organe‘ gleichmäßig ,Hüter der Rechtsordnung‘ sind“; Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 18. 827 Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1909 f.; richtig daher auch bei Caldwell, S. 115 f. und Somek, Alexander, Politischer Monismus versus formalistische Aufklärung. Zur Kontroverse zwischen Carl Schmitt und Hans Kelsen; in: Paulson / Walter, Robert (Hrsg.), Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre. Ergebnisse eines Wiener Rechtstheoretischen Seminars 1985 / 86, Schriftenreihe Hans Kelsen-Institut, Bd. 11, Wien 1986, S. 122 ff. 828 Kelsen, ebd., S. 1909. 829 Ebd., S. 1909. 830 Ebd., S. 1897; vgl. hierzu Schmitt, Die Wendung zum totalen Staat (1931); in: Ders., Positionen und Begriffe, S. 166 ff.; dieser Aufsatz ist ja dann in den „Hüter der Verfassung“ ab S. 73 ff. eingearbeitet; Schmitt, Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland (1933); in: Ders., Positionen und Begriffe, S. 211 ff. 831 Richtig daher Prisching, Manfred, Hans Kelsen und Carl Schmitt. Zur Konfrontation zweier staatstheoretischer Modelle; in: Weinberger, Ota / Krawietz, Werner (Hrsg.), Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker, Wien – New York 1988, S. 104: „Dies ist eine pluralistische Sichtweise, die dem Homogenitätsbedürfnis Schmitts und seiner Nachfolger diametral entgegensteht“; vgl. auch die knappe Bewertung bei Rasehorn, Theo: Carl

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„Es ist die typische Fiktion, deren man sich bedient, wenn man mit der Einheit des Staatswillens oder der Totalität des Kollektivums in einem anderen als bloß formalen Sinne operiert . . . Auf eine solche Darstellung laufen auch jene Ausführungen hinaus, in denen C. S. die Kategorie des totalen Staates im Gegensatz zum System des Pluralismus entwickelt“832.

Bleibt als Ergebnis der Kontroverse um den „Hüter der Verfassung“ festzuhalten: Bei Schmitt wird das Politische kollektivistisch begriffen infolge der „FreundFeind-Entscheidung“ der politischen Einheit „Volk“. Das Politische – d. h. der „Souverän“ – geht der Verfassung (im Sinne der Summe der Verfassungsgesetze) voraus; es kann jederzeit, schöpferisch und sich selbst erschaffend wie ein „irdischer Gott“, deren Legalität im „Ausnahmezustand“ suspendieren oder gar neu „schöpfen“. Insoweit löst das Politische bei Schmitt „souverän“ die Verfassung als Rechtsbegriff permanent auf. Das ist – im übrigen bis heute – der Mythos der Staats- und Volkssouveränität im Sinne ontischen Identitätsdenkens833. Konsequent folgt hieraus die rigorose Ablehnung der Verfassungsgerichtsbarkeit, weil über das „souveräne“ Politische nicht justizförmig gerichtet werden kann. Kelsen entlarvt daher Schmitts Plädoyer für den Reichspräsidenten als „Hüter“ jenseits von Recht und Justiziabilität zu Recht als Ausdruck eines nicht pluralistischen, totalitären Verständnisses von Volkssouveränität. Weil diesem die Annahme eines substanzhaften „Willens“ des Kollektivums „Volk“ als homogener politischer Einheit (= Souverän) zugrunde liegt, bezeichnet er sie als juristisch verbrämte „Mythologie“834. Er fasst diesen fundamentalen Gegensatz zu Schmitt über die Begriffe von Einheit und Vielheit, Politik und Verfassung, Verfassungsgericht und Präsident noch einmal in seiner Replik wie folgt zusammen: „Aus dem pluralistischen System . . . werden unversehens die staatsauflösenden Methoden des pluralistischen Parteienstaats, die verfassungszerstörenden Methoden des pluralistischen Systems und schließlich: der verfassungswidrige Pluralismus, gegen den Staat zu retten, die Aufgabe des Reichspräsidenten ist. Die Verfassung, das sind nicht die die Organe und das Verfahren der Gesetzgebung sowie die Stellung und Kompetenz der höchsten Vollzugsorgane regelnden Normen, das sind überhaupt keine Normen oder Gesetze. Verfassung: das ist ein Zustand, der Zustand der Einheit des deutschen Volkes. Worin diese Einheit . . . besteht, das wird nicht näher bestimmt. . . An Stelle des positivrechtlichen Verfassungsbegriffes schiebt sich die Einheit als ein naturrechtliches Wunschideal. Mit dessen Hilfe kann man das pluralistische System, dessen Schauplatz das Parlament ist, und damit

Schmitt siegt über Hans Kelsen. Das Ende der Weimarer Republik im Spiegel juristischer Publizistik; in: APuZ, 48 / 1985, S. 8. Rasehorn beklagt zu Recht, dass Kelsen im Gegensatz zu Schmitt und seinen Schulen in Deutschland fast völlig vergessen ist: „Schmitt ,siegt‘ noch heute über seinen weltoffenen Gegner“ (S. 9). 832 Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1897. 833 Vgl. hierzu m. w. N.: van Ooyen, Der Staat der Moderne; Müller, Friedrich, Wer ist das Volk? 834 Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1921. 13*

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die Funktion dieses Trägers der Verfassung, weil sie die – an Stelle der Verfassung getretene – Einheit zerstört oder gefährdet, als Bruch, die Funktion des Staatsoberhaupts, weil sie diese Einheit wieder herstellt oder verteidigt, als Hütung der Verfassung deuten“835.

Insoweit hat Schmitt es schon richtig verstanden, dass bei Kelsen „alle zuständigen ,Organe‘ gleichmäßig ,Hüter der Rechtsordnung‘ sind“836. Kelsen und die Vertreter seiner Schule haben diese „polykratische“ Struktur der çhecks and balances“ ja selbst ausdrücklich hervorgehoben. Verfassungsgerichtsbarkeit und Gewaltenteilung, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratie, Recht und Politik sind daher keine Gegensätze; sie gehören vielmehr zusammen. Es ist genau diese Idee, die Kelsen für eine institutionalisierte Verfassungsgerichtsbarkeit als Instrument der „Zivilisierung“ der Interessenkonflikte einer pluralistischen Gesellschaft plädieren lässt.

2. Mythos: judicial self-restraint a) Recht sprechen, nicht Politik treiben: Grundlagenvertrag-Beschluss (1973) In diesen Kontext der Gegenüberstellung von Recht und Politik – „hohe“ Politik des „Souveräns“, die sich richterlicher Kontrolle entzieht, und „reine“ Rechtswissenschaft, die sich über die „Niederungen“ der Politik der pluralistischen Gesellschaft erhaben scheint, ist die im Laufe seiner Rechtsprechung vom Verfassungsgericht entwickelte und bis heute vertretene Lehre des „judicial self-restraint“ einzuordnen837. Auf den Punkt gebracht hat das Gericht sie 1973 in der Entscheidung zur Verfassungskonformität des mit der DDR geschlossenen Grundlagenvertrags. Angesichts des heftigen innenpolitischen Streits um die Deutschland- und Ostpolitik Willy Brandts, der nach gescheitertem Misstrauensvotum schließlich vor Gericht weiter fortgesetzt wurde, postulierte das Gericht für sich richterliche „Zurückhaltung“838. Es wollte sich, so scheint es, nicht in die Rolle drängen lassen, zu beurteilen, welche Außen- / Deutschlandpolitik dem Zweck der deutschen Einheit eher zweckdienlich wäre:

835 Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1920 (die angeführten Seitenzahlen, die auf Textstellen bei Schmitt verweisen, sind im Zitat weggelassen). 836 Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 18. 837 Vgl. z. B.: Schlaich, Klaus, Das Bundesverfassungsgericht. Stellung, Verfahren, Entscheidungen, 4. Aufl., München 1997, S. 341 f.; Säcker, S. 21 f. 838 Zur aufgeheizten Atmosphäre und zum Termindruck der Entscheidung vor Eintreten der völkerrechtlichen Verbindlichkeit kamen noch zwei Befangenheitsanträge gegen den Richter Rottmann; vgl. zur Entscheidung m. w. N.: Ritgen, BVerfGE 36,1 – Grundlagenvertrag. Zwei Staaten in Deutschland, die füreinander nicht Ausland sind: Das Bundesverfassungsgericht und die Deutschlandfrage; in: Menzel (Hrsg.), S. 226 ff.

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„Die Bundesregierung hat allerdings in eigener Verantwortung zu entscheiden, mit welchen politischen Mitteln und auf welchen politischen Wegen sie das nach dem Grundgesetz rechtlich gebotene Ziel der Wiedervereinigung zu erreichen oder ihm wenigstens näherzukommen versucht. Die Abschätzung der Chancen ihrer Politik ist ihre und der sie tragenden parlamentarischen Mehrheit Sache. Hier hat das Gericht weder Kritik zu üben noch seine Auffassung über die Aussichten der Politik zu äußern. Die politische Verantwortung dafür liegt allein bei den politischen Instanzen. Eine Grenze, die allerdings das Bundesverfassungsgericht deutlich zu machen, zu bestimmen und u. U. durchzusetzen hat, liegt im Rechts- und Verfassungsstaat der Bundesrepublik Deutschland darin, daß die Verfassung verbietet, daß die Bundesrepublik auf einen Rechtstitel (eine Rechtsposition) aus dem Grundgesetz verzichtet . . . Politisches Verhalten mag sich später als ,falsch kalkuliert‘ herausstellen und der Bundesregierung von anderen in ihrem Bemühen um Wiedervereinigung politisch entgegengehalten werden können; dieser – vom Verfassungsgericht mit keinem Wort zu kommentierende – Tatbestand unterscheidet sich wesentlich von dem anderen, daß die Bundesrepublik Deutschland mitwirkt bei einem Rechtsinstrument . . .“839.

Der Grundlagenvertrag verstieß daher nicht gegen das verfassungsrechtlich verankerte Gebot der deutschen Einheit. Die Begründung ist in dieser Passage aber schon genau an der Stelle unstimmig, wo das Gericht selbst einräumt, dass die Grenze zwischen „Recht“ und „Politik“ (von ihm) zu bestimmen sei. Denn selbstverständlich ist die Entscheidung darüber, was politisch ist und was nicht – also die Definition des Begriffs des Politischen – selbst eine hochpolitische Entscheidung840. Auch wenn man dem Gericht vom Ergebnis her betrachtet durchaus folgen kann, so beschränkte es sich jedoch gerade nicht auf eine am konkreten Fall orientierte, pragmatische Aussage über das Politische. Es ging weit hierüber hinaus und suchte nun überhaupt einen Grundsatz richterlicher „Selbstbeschränkung“ in allgemeiner Weise zu formulieren: „Der Grundsatz des judical self-restraint, den sich das Bundesverfassungsgericht auferlegt, bedeutet nicht eine Verkürzung oder Abschwächung seiner eben dargelegten Kompetenz, sondern den Verzicht ,Politik zu treiben‘, d. h. in den von der Verfassung geschaffenen und begrenzten Raum freier politischer Gestaltung einzugreifen. Er zielt also darauf ab, den von der Verfassung für die anderen Verfassungsorgane garantierten Raum freier politischer Gestaltung offenzuhalten“841.

Auch im Selbstverständnis der Richter ist dieses Verständnis einer Entgegensetzung von Recht und Politik, Gesetzgebung und „Staatsgerichtsbarkeit“ – wenn auch nicht in seiner Schmittschen Radikalität – bis heute immer wieder nachweisbar. Hierzu zwei Beispiele:

839 BVerfGE 36, 1 – Grundlagenvertrag, Rnr. 81 zitiert nach http: / / www.oefre.unibe.ch / law / dfr / bv036001.html; Abfrage vom 29. 07. 03. 840 Vgl. hierzu z. B. Kap. A 2: Definiert man etwa – wie das Verfassungsgericht im Bereich des Asylrechts – politisch als „staatlich“, dann hat man direkt eine ganze Palette von Formen politischer Verfolgung einfach wegdefiniert. 841 Ebd., Rnr. 74; vgl. dann auch den 2. Leitsatz der Entscheidung.

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„Auch wenn die verfassungsgerichtliche Bestätigung oder Verwerfung parlamentarischer Gesetze in funktional-politischer Hinsicht vergleichbare Wirkungen haben kann wie Entscheidungen des Gesetzgebers, setzt das Gericht niemals Gesetzgebungsakte, sondern immer nur Rechtsprechungsakte“842. Und: „Politik gestaltet, Verfassungsrecht verstetigt staatliches Leben. In diesem System des Bewegens und Bewahrens weist das Grundgesetz dem Bundesverfassungsgericht die Aufgabe zu, gleich bleibende Rechtsgrundlagen des Staates zu stärken und zu verteidigen. . . Das unverbrüchliche Verfassungsrecht baut auf prinzipiell gleich bleibende Grundlagen des Staates, vor allem dem Zusammenhalt eines Staatsvolkes, eine verfassungsrechtlich geformte Staatsgewalt und ein anerkanntes Staatsgebiet. . . Das Gericht hat dabei aber ausschließlich den Auftrag, das Recht zu wahren, darf nicht politisch mitgestalten“ 843.

Diese Lehre ist in der Literatur immer wieder der Kritik unterzogen worden844 und zwar nicht nur, weil schon die Entscheidung zum Grundlagenvertrag selbst dem in krasser Weise widersprach845. Ein allgemeines Gebot wie die richterliche Selbstbeschränkung ist vor allem „ohne alle Konturen und ohne Inhalt . . . , es taugt also nicht zur Begründung und Verteidigung einer Entscheidung, um so besser aber zu deren Kritik“846. Während Schlaich hier gutmütig-konstruktiv eher die Gefahr 842 Papier, Gericht und Verfassungsorgan – Der Status des Bundesverfassungsgerichts; in: Limbach (Hrsg.), Das Bundesverfassungsgericht. Geschichte – Aufgabe – Rechtsprechung, Heidelberg 2000, S. 27; mit ähnlicher Entgegensetzung von (partei)politischem Prozess und Verfassungsgerichtsbarkeit, wenn auch skeptischer und differenzierter, vgl. Grimm, Gemeinwohl in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; in: Münkler, Herfried / Fischer, Karsten (Hrsg.), Gemeinwohl und Gemeinsinn im Recht. Konkretisierung und Realisierung öffentlicher Interessen, Berlin 2002, S. 125 ff. 843 Kirchhof, Stetigkeit der Verfassungsrechtsprechung und politische Erneuerung, S. 71 bzw. S. 73; vgl. hierzu schon die Darstellung des „Statusberichts“ in Kap. E 2 a). So kommt auch Gusy hinsichtlich dieser Entgegensetzung von Recht (= statisch-rational) und Politik (= dynamisch-irrational) zum Schluss: „Damit knüpft diese Unterscheidung an die staatstheoretischen Lehren C. Schmitts an, der schon zur Weimarer Zeit das Politische in einem Gegensatz zum Normativen sah, da in jener nicht Vernunftüberzeugung, sondern der Wille zur Existenzerhaltung grundlegend sei“; Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, S. 43, Fn 7; ebenso Lietzmann: „ . . . gehört zu den grundlegenden staatsrechtlichkonservativen Alltagsmythen“; „Reflexiver Konstitutionalismus“ und Demokratie, S. 240; vgl. auch Eisenblätter, S. 72 ff. und m. w. N. Haltern, Verfassungsgerichtsbarkeit, Demokratie und Mißtrauen, S. 215 ff. 844 Vgl. m. w. N. Schlaich, S. 341. 845 Vgl. z. B. : Wagner, Heinz, Umsetzungen von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts in die politische und gesetzgeberische Praxis; in: Däubler / Küsel, S. 172 f.; Holtfort, Werner, Praktische Vorschläge, das Bundesverfassungsgericht in eine demokratieangemessene Rolle zurückzuführen; ebd., S. 200; abgesehen davon, dass ein solcher Appell in der Praxis keine solche Wirkung zeitigt wegen der „häufig bekundeten felsenfesten verfassungsrichterlichen Überzeugung, eben diese vermißten Tugenden der Selbstbeschränkung und der sauberen juristischen Methodik vortrefflich auszuüben“ (Holtfort, S. 194). 846 Schlaich, S. 342; auch Böckenförde, der zu Recht die „notwendig . . . politische Dimension“ der Verfassungsgerichtsbarkeit nicht verkennt und folgert: „Deshalb führt die Gegenüberstellung von Recht und Politik wie auch der Appell an ,judicial selfrestraint‘ bei der

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des Autoritätsverlusts für das Verfassungsgerichts selbst befürchtet847, eröffnen sich bei einer politischeren Sicht der Dinge aber auch noch ganz andere Aspekte: 1. Es zeigt sich hier wie im Falle Kirchhofs ein für den Obrigkeitsstaat typischer antipolitischer Affekt: Zum einen wird das „gewöhnlich“ Politische der Gesellschaft als niedrig begriffen: unstet, dem Wandel unterworfen und von machtpolitisch-egoistischen Interessen geleitet. Das Recht hingegen, als auf „Verstetigung“ gerichtet, gilt als das Höhere, Zeitlose. Das Verfassungsgericht wird so zum überparteilichen, entrückten „Gralshüter“ des Wahren, Guten, Schönen. Diese Form von Selbstverklärung geht auch bei Kirchhof im übrigen mit den hierfür typischen „gemeinschaftsbezogenen“, antipluralistischen Formulierungen einher848. Zu Recht urteilt daher Haltern, dass hierfür der „ . . . tiefere Grund . . . in einem fest verwurzelten Mißtrauen gegenüber der Politik (liegt), das dazu führt, den verfassungsrechtlichen Diskurs als reinen Rechtsdiskurs führen zu wollen. Das Rechtssystem wird als Wissenschaft begriffen, die in einem Rahmen strikt rationaler, intersubjektiv vermittel- und nachprüfbarer, insofern objektiver Kriterien und Standards operiert und die gegenüber dem politischen Prozeß ihre Integrität zu bewahren hat“849. Und so „ist die Auffassung vom ,unschuldigen Recht‘, das wiederum Teil des Mythos der ,unbefleckten Wahrheit‘ ist . . . das wohl führende Paradigma des (konventionellen) deutschen Rechtsdiskurses. Folgt man ihm, so ergibt sich folgendes klassische Bild: Verfassungsgerichtsbarkeit ist das Schwert, das dem Recht gegenüber der Politik verliehen ist“850. Bestimmung der Aufgabe der Verfassungsgerichtsbarkeit letztlich nicht weiter“; Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 165. 847 Vgl. Schlaich, S. 341 f. 848 Vgl. Zitat oben und z. B.: „Freiheit zielt prinzipiell nicht auf Pluralität, sondern auf selbst bestimmte Zusammengehörigkeit“; Kirchhof, Stetigkeit der Verfassungsrechtsprechung und politische Erneuerung, S. 72. 849 Haltern, Demokratische Verantwortlichkeit und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 2. 850 Ebd; für Haltern lässt sich dies auch an zahlreichen, pseudo-objektivierenden juristischen Formulierungen festmachen: „Im Gegensatz zu den Vereinigten Staaten von Amerika etwa, wo die Verfasser rechtsbezogener Aufsätze keine Hemmungen haben, unmißverständlich deutlich zu machen, daß es sich bei ihrem Beitrag eben um ihre ganz persönliche Auffassung handelt, ist die erste Person Singular in deutschen rechtswissenschaftlichen . . . Veröffentlichungen tabu. Das Passiv. . . , Unausweichlichkeits-Semantiken . . . und die inflationäre Personalisierung von Dingen oder Konzepten . . . verdrängen jegliches individuelle Subjekt aus dem Recht und tragen dazu bei, eine Aura der Objektivität um das Recht herum aufrechtzuerhalten. Deutlicher kann es sich nicht mehr vom politischen System abheben. Ebenso wird häufig etwa jegliche Geschichtlichkeit subtil in Abrede gestellt. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts etwa werden gemeinhin ohne den Zusatz der Jahreszahl zitiert . . . , wiederum anders als im anglo-amerikanischen Raum. Hierdurch wird der geschichtliche Entstehungszusammenhang verschleiert; alle Entscheidungen unterliegen nunmehr . . . einer Nivellierung, die das Verfassungsrecht, das ja unbestritten zum allergrößten Teil durch die Verfassungsrechtsprechung geprägt ist, in einen Zustand ,permanenter Gegenwart‘ und somit allgemeiner Gültigkeit versetzt“, Demokratische Verantwortlichkeit und Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 12.

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2. Zugleich wird jedoch mit dieser Entgegensetzung von Politik und Recht ein Teil des Politischen aus dem Bereich der Gesellschaft herausgehoben und in quasi „theologischer“ Weise verklärt: Es ist dies die sogenannte „hohe Politik“, die „Räson“ des Souveräns. Ihr kommt – sei es als Staatssouveränität oder sei es als Volkssouveränität – im Gegensatz zum bloß bewahrenden Recht schöpferische, ontische Qualität zu. Sie entzieht sich daher wie bei Schmitt vollständig der Kontrolle durch das Recht: Verfassungsgerichtsbarkeit kann es hier nicht geben. 3. Bedenkt man, dass das Verfassungsgericht und die in ihm agierenden Richter selber Faktoren im politischen Prozess sind, so dient das Konstrukt der richterlichen Selbstbeschränkung darüber hinaus vor allem der Camouflage eigener politischer Entscheidungsmacht. Wie schon bei der vagen „Menschenbildformel“, die das Gericht mal freiheitssichernd, mal freiheitsbeschränkend handhabt851, beim Parteienbegriff852 und beim Begriff der „Integration“, den es im Rahmen seiner bundesstaatlichen Rechtsprechung mal in die Richtung der Länder und mal in die des Bundes in völlig beliebiger Weise wendete853, lässt sich mit einem solchen „wachsweichen“ Prinzip, ob nun bewusst oder auch nur unbewusst, natürlich bestens Politik betreiben854 – und zwar unter dem Deckmantel „reiner“, bloßer Rechtswissenschaft: Denn das Gericht kann nicht nur vor dem Hintergrund des eigenen Verständniskontextes des Politischen mit dem Grundsatz der „richterlichen Selbstbeschränkung“ in beliebiger Weise jede „unliebsame“ Frage einfach für „nicht justiziabel“ erklären, indem man sie lapidar als „politisch“ wegdefiniert. Genauso aber kann durch „flexible Handhabung“ in umgekehrter Richtung die permanente Überschreitung der vom Gericht selbst postulierten Grenze zwischen Recht und Politik gerade hiermit gerechtfertigt werden – indem man nämlich die Grenze zwischen Politik und Recht, verborgen hinter einer pseudojuristischen Argumentation, ad hoc von Fall zu Fall entsprechend neu legt855. So wird in den – etwas drastischen – Worten Rinkens eine „Kompetenz-Kompetenz . . . des Richterareopags“ begründet856. Vgl. hierzu Kap. A 1 b). Vgl. hierzu Kap. B. 853 Vgl. hierzu Kap. E 2 b). 854 „Denn die Forderung eines judicial self-restraint vernachlässigt die Bindung des Bundesverfassungsgerichts an die Verfassung, die es nicht dem Gutdünken der Richter überläßt, ob sie sich beschränken wollen oder nicht“. Vielmehr habe das Gericht „daher – begrenzten – Anteil der an der obersten Staatsleitung“; Hesse, Konrad, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, S. 243 bzw. S. 241. 855 Vgl. auch Rau, Christian, Selbst entwickelte Grenzen in der Rechtsprechung des United States Supreme Court und des Bundesverfassungsgerichts, Berlin 1996, S. 176 f. Mit Blick auf die amerikanische „political-question-doctrine“ bemerkt Klaus Stern: „Nur gehört es zum Geheimnis des Supreme Court festzulegen, wann er eine political question annimmt und wann nicht. Boshafte Zungen sagen, er nimmt sie immer an, wenn er – aus welchem Gründen auch immer – nicht entscheiden will, und verneint sie, wenn er entscheiden will“; Außenpolitischer Gestaltungsspielraum und verfassungsrechtliche Kontrolle, S. 11. Hierzu auch Haltern: „ . . . die extensive Wahrnehmung von verfassungsgerichtlicher Kompetenz in der Praxis nicht selten mit einer ausdrücklichen Bezugnahme auf das Gebot der richterlichen 851 852

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Auch Kirchhof ist sich im übrigen über den erheblichen Entscheidungsspielraum bewusst, der schon allein aus der Gewichtung der verschiedenen Wertgrundlagen und Traditionslinien der Verfassung resultiert: „Die Verfassung wird hier stets als Teil einer Kulturtradition verständlich, die im Zusammenhang verschiedener ideengeschichtlicher Strömungen eine verfassungsrechtliche Gewährleistung veranlasst hat. Diese ist im Zusammenhang der kulturellen Verfassungsgrundlagen zu verstehen und zu interpretieren: Das Christentum betont die Würde jedes Menschen, die Aufklärung sucht die Welt rational, wissenschaftlich zu verstehen und zu nutzen, der Humanismus strebt nach menschenwürdiger Lebensgestaltung und Persönlichkeitsentfaltung für jedermann, der Wirtschaftsliberalismus setzt auf die Antriebskräfte des Eigennutzes und die daraus erwartete allgemeine Prosperität, die Idee des Sozialstaats mäßigt die Härten von Wettbewerb und freiheitlicher Unterscheidung“857.

Und gerade Kirchhof zählte im Bereich der steuerrechtlichen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch zu dem Typus politisch ambitionierter Verfassungsrichter, der sich eben nicht scheut, über das Erfordernis einer juristischen Entscheidung des Einzelfalls hinaus in Entscheidungen grundsätzliche (steuer)politische Weichenstellungen vorzunehmen – und zwar auch ohne die Mühen diskursiver Begründung. An dem unter seiner Federführung entstandenen Beschluss zur Vermögenssteuer858 wird daher kritisiert: Eine Änderung der Verfassungsrechtsprechung zeichnete sich erst ab, als 1990 . . . Kirchhof zuständiger Berichterstatter wurde. . . Hätte sich der Zweite Senat . . . auf die referierten Darlegungen zur Beantwortung der Vorlagefrage beschränkt, wäre er seiner richterlichen Aufgabe gerecht geworden . . . Der Senat hat sich jedoch veranlaßt gesehen, grundsätzliche Ausführungen zu seinem Verständnis der Systematik des deutschen Steuerrechts im allgemeinen und zu Grundlagen und Grenzen der Vermögensbesteuerung im besonderen zu Zurückhaltung verbunden ist“; Verfassungsgerichtsbarkeit, Demokratie und Mißtrauen; S. 217. Auch weitere, vom Gericht entwickelte Figuren „richterlicher Zurückhaltung“, wie die Appellentscheidung und die verfassungskonforme Auslegung beinhalten diese Ambivalenz, indem hiermit verbundene inhaltliche Vorgaben gemacht werden. Schon in formaler Hinsicht hat das Gericht so über das Gesetz hinaus im Laufe der Zeit einen „‘barocke(n) Formenreichtum‘ an verfassungsgerichtlichen Entscheidungsaussprüchen“ entwickelt; Blasberg, Georg, Verfassungsgerichte als Ersatzgesetzgeber. Entscheidungsaussprüche bei Normenkontrollen von Bundesverfassungsgericht und Corte Constituzionale, Frankfurt a. M. 2003, S. 238; vgl. auch Piazolo, Verfassungsgerichtsbarkeit und politische Fragen, S. 64 ff. Daher, so Rau, S. 225, ist es „zweifelhaft, ob sich durch die abgestuften Entscheidungsvarianten nicht die Schwelle der gerichtlichen Intervention absenke, und sich dadurch das ursprüngliche Anliegen, die Schonung des Gesetzgebers, durch häufigere . . . Eingriffe in sein Gegenteil verkehre“ – zumal es sich hierbei auch um Grenzen handelt, die „dem Gericht gerade nicht vorausliegen, sondern von ihm selbst verändert, eingeschränkt und grundsätzlich auch wieder abgeschafft werden können“; ebd., S. 244. 856 Rinken, Alfred, Vorbemerkung zu Art. 93 und 94; in: Alternativkommentar zum Grundgesetz für die BRD, 2. Aufl., Neuwied 1989, Rnr. 92. 857 Kirchhof, Stetigkeit der Verfassungsrechtsprechung und politische Erneuerung, S. 74. 858 Vgl. BVerfGE 94, 121.

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machen. . . Das ist der bemerkenswerte Versuch, die in der Finanzwissenschaft und in der Steuerrechtswissenschaft umstrittene Frage nach der Rechtsnatur der Vermögenssteuer durch ein Machtwort aus Karlsruhe zu entscheiden – ein Versuch mit untauglichen Mitteln, weil der Senat sich stillschweigend Kirchhofs Ableitung der Steuerrechtsordnung aus Art. 14 GG zu eigen macht, die sich in der Wissenschaft ungeachtet vielfältiger Bemühungen ihres Urhebers nicht durchgesetzt hat. Wenn das Verfassungsgericht schon eine wissenschaftliche Kontroverse entscheiden will, an der ein Mitglied des Gerichts beteiligt ist, ohne daß die Lösung des konkreten Falles es erfordert, wäre es gut beraten, zumindest auf Gegenargumente einzugehen und sich um Widerlegung zu bemühen“859.

Insofern beinhaltet der Grundsatz von „judicial-self-restraint“ gerade nicht, wie Säcker meint, eine Verringerung „der Gefahr, daß das Gericht von seinem Selbstverständnis her die aufgezeigten Grenzen zu den anderen Verfassungsorganen als nicht existent betrachtete und gezielt darüber hinaus griffe“860. Im Gegenteil, die Lehre von der richterlichen Selbstbeschränkung verhindert sogar zudem, sich immer wieder darüber bewusst zu werden und zu akzeptieren, dass auch ein Verfassungsgericht bei all seiner gerichtsförmigen Ausgestaltung, richterlichen Unabhängigkeit und persönlichen Distanz vom tagespolitischen Interessensgeschäft der Parteien – notwendigerweise – ein politisches Organ im Prozess des Regierungssystems ist. Die folgende, häufig zu lesende Einschätzung führt daher in die Irre, zumindest aber zu schweren Missverständnissen über die Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit im politischen Prozess von çhecks and balances“: „Als neutrale Instanz hat das Bundesverfassungsgericht keinen Auftrag zu unmittelbar schöpferischer Gestaltung des politischen Lebens“861.

Es gibt kein „neutrales“, über den politischen Interessen stehendes Verfassungsorgan: nicht, wie man zur Rechtfertigung der Monarchie anführte, in der Person des Kaisers, nicht im Amt des Bundespräsidenten als „profaniertes“ Surrogat862 und auch nicht in der Form des Bundesverfassungsgerichts. Spätestens seit der Weimarer Kontroverse um die Staatsgerichtsbarkeit kann nicht wegdiskutiert werden, dass die Kassation eines Gesetzes im Rahmen der verfassungsgerichtlichen Normenkontrollkompetenz grundsätzlich keine weniger „politische“ Entscheidung ist als der vorangegangene Gesetzesbeschluss des Parlaments, noch dass die beim Verfassungsgericht tätigen Richter am Eingang der Garderobe ihre politischen Grundüberzeugungen, Werthaltungen und beruflichen / wissenschaftlichen Sozialisationen abgeben. Der Grundsatz vom „judicial-self-restraint“ ist daher ein Mythos. Verfassungsgerichtsbarkeit – ja überhaupt Gerichtsbarkeit – beinhaltet immer ein erhebliches Stück politischer Gestaltungsfreiheit. Und gerade das Bundesver859 Wieland, Joachim, Der Vermögensteuerbeschluß – Wende in der Eigentumsrechtsprechung? Zu den denkwürdigen Umständen einer vielbeachteten Entscheidung; in: Guggenberger / Würtenberger, S. 175, 179 und 181. 860 Säcker, S. 21. 861 Ebd., S. 20. 862 Vgl. hierzu Kap. E 3 a).

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fassungsgericht hat sich nicht gescheut, diese auszufüllen863. Eine weitere, hierfür exemplarisch stehende Entscheidung der jüngeren Judikatur ist der „Out-of-AreaBeschluss“864. Er zeigt: Gerade wenn Parlament und Regierung nicht willens sind, Entscheidungen zu treffen, hält sich das Verfassungsgericht bei aller Lehre vom „judicial-self-restraint“ politisch eben nicht zurück – es „entscheidet“ 865. b) Politische Dezision: Out-of-Area – Beschluss (1994) Während man zur Zeit mittelalterlicher Ordnungsvorstellungen breite Dispute darüber führen konnte, ob denn ein „gerechter Krieg“ („bellum iustum“), gegeben sei, wurde in der klassischen Periode des Völkerrechts der Krieg zu einer von der Rechtsordnung grundsätzlich erlaubten Sache. Mit dem Durchbruch des modernen Souveränitätsbegriffs hatte sich das „ius ad bellum“ abgelöst von der Beurteilung vorgebrachter Rechtfertigungsgründe und auf ein bloßes „ius in bello“ reduziert. Unter der Beachtung der Regeln „zivilisierter“ Kriegsführung866 erfuhr der Krieg keine weitere prinzipielle rechtliche Schranke. Dabei war der Krieg infolge der 863 Vgl. m. w. N. für die ältere Judikatur insgesamt Däubler / Knüsel; mit Blick z. B. auf die Handhabung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch Stern: „Mittlerweile hat sich dieser Grundsatz allerdings verselbständigt und zu einer eigenständigen verfassungsrechtlichen . . . Argumentationsfigur entwickelt, die vom Bundesverfassungsgericht zur umfassenden Steuerung legislativen und exekutiven Handelns verwendet wird . . . Auch wenn das Bundesverfassungsgericht immer wieder betont hat, gegenüber dem Gesetzgeber dessen Verantwortungsbereich zu respektieren, so bedient es sich aus den ,Honigtöpfen der Verfassung‘ reichlich . . .“; Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgeber, S. 22 bzw. S. 35. Man denke auch an die Schöpfung ganz neuer, im GG nicht genannter Grundrechte. Das gilt selbst für die Fachgerichtsbarkeit, die vor allem im Arbeits- und Steuerrecht nicht gezögert hat, durch die sog. richterliche Rechtsfortbildung rechtsschöpferisch in erheblichem Maße zu entscheiden; vgl. Herzog, Gesetzgeber und Richter: Rechtsfortbildung durch Richterrecht in der Bundesrepublik Deutschland; in: Ders.: Staat und Recht im Wandel, S. 142 ff. 864 Es ließe sich der Nachweis auch bei anderen Urteilen führen. Jutta Limbach etwa hält mit Blick auf die § 218-Entscheidung fest: „Der Gestaltungsspielraum, der dem Parlament im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bleibt, ist denkbar gering. In keinem anderen Fall hat das Bundesverfassungsgericht in einer Anordnung eine Übergangsregelung getroffen, die die Eckpunkte einer Neuregelung so scharf vorzeichnet. Möglicherweise ist das in didaktischer Absicht geschehen“; Welche rechtlichen Gestaltungsspielräume bestehen nach der Karlsruher Entscheidung?; in: Friedrich-Ebert-Stiftung (Hrsg.), Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum § 218: Konsequenzen für Frauen, Gesprächskreis Frauenpolitik, Heft 10, Bonn 1993, S. 19. 865 Insofern richtig daher Knies, S. 1179: „Angesichts dieser partiellen politischen Handlungsunwilligkeit und –unfähigkeit klingt der Vorwurf, das Verfassungsgericht greife in den Handlungsraum des Gesetzgebers über, ein wenig hohl . . . Wer die Gerichte zum Gesetzgeber macht, darf sich nicht beklagen, wenn sie von der ihnen aufgedrängten Rechtsetzungsmacht dann auch zupackend und mitunter genußvoll Gebrauch machen“. 866 Insb.: Anzeigen des Kriegswillens durch Kriegserklärung mit Abbruch friedlicher Beziehungen, Einhaltung der „humanitären“ Regeln und Gebräuche im Kriege zur Behandlung von Kombattanten und zum Schutz der Zivilbevölkerung, Beachtung der völkerrechtlichen Regelungen gegenüber den neutralen Staaten.

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sog. „Mediatisierung“ des Menschen im Völkerrecht, die fast ausschließlich die Staaten als Subjekte der Völkerrechtsordnung bestimmte, eine rein zwischenstaatliche Angelegenheit. Der innerstaatliche „Bürgerkrieg“ war hiervon strikt zu unterscheiden und gar kein Krieg im völkerrechtlichen Sinne. Obwohl die „klassische“ Periode des Völkerrechts mit dem Ersten Weltkrieg zu Ende ging, hielt sich ihre systematische Klassifikation von Krieg und Frieden trotz Kriegsächtung und UN-Gewaltverbot bis weit in die Mitte des 20. Jahrhunderts867. Ihr folgt auch das Grundgesetz, wenngleich der Krieg nur noch als Verteidigungskriegs und in der Form der militärischen Zwangsmaßnahmen des UN-Sicherheitsrats zulässig ist868. Das mit Art. 26 GG verankerte Friedensgebot ist zwar durchaus weit interpretierbar und insofern eine allgemeine Verpflichtung bundesdeutscher Politik zum Frieden, über das enge Verständnis des sog. „negativen Friedensbegriffs“ als bloßer Abwesenheit von Krieg hinaus. Doch die weitere Spezifikation macht deutlich, was der Verfassungsgeber 1949 deutlich vor Augen hatte: Es ist insbesondere die (Vorbereitung zur) Führung eines Angriffskriegs verfassungsrechtlich unzulässig, bei gleichzeitiger Verpflichtung, dies in der einfachgesetzlichen Ausgestaltung unter Strafe zu stellen869. Parallel stellt Art. 26 GG innerstaatlich einen völkerrechtlichen Standard sicher, der angefangen mit dem „Briand-Kellogg-Pakt“ von 1928 bis zu den einschlägigen Regelungen im Rahmen der UN den Krieg als Mittel der Politik aus den internationalen Beziehungen zu bannen sucht870. Das über Jahre hinweg dominierende sicherheitspolitische Bedrohungsszenario war die militärische Konfrontation im Rahmen des Ost-West-Konflikts, d. h. der Krieg zwischen den Staaten der Bündnissysteme von NATO und Warschauer Pakt – sei es als Verteidigungsfall durch einen direkten Angriff auf das Bundesgebiet mit Waffengewalt oder sei es als Bündnisfall im Rahmen des NATO-Vertrags. Von Anfang an war das Grundgesetz dabei über den Art. 26 GG hinaus auch als „völkerrechts867 Bzw. an die Stelle des Kriegsbegriffs trat der des international bewaffneten Konflikts. So zog man etwa 1949 mit den Genfer Rotkreuz-Abkommen die Konsequenz, dass diese in allen international bewaffneten Konflikten gelten, selbst wenn der Kriegszustand von den Konfliktparteien sogar geleugnet wird; vgl. hierzu schon: Ipsen, Knut, Zum Begriff des „international bewaffneten Konflikts“ und Schindler, Dietrich, Der „Kriegszustand“ im Völkerrecht der Gegenwart; beide in: Recht im Dienst des Friedens, Festschrift für E. Menzel, Berlin 1975, S. 421 ff. bzw. S. 571 ff. 868 Nach Art. 51 UN-Charta (individuell und kollektiv) bzw. Kap. VII der UN-Charta. 869 Verfassungsgeschichtlich betrachtet wesentlicher Reflex auf die Angriffskriege der NSDiktatur, die im Nürnberger Prozeß u. a. Gegenstand der Anklage waren; einführend vgl. Geiger, §§ 64 – 67; Hernekamp, Karl-Andreas, Art. 26; in: von Münch / Kunig, GGK Bd. 2; Maunz, Art. 26; in: Ders. / Dürig, Bd. III, München 1997. 870 Auch die 1956 und im Rahmen der „Notstandsverfassung“ zur Zeit der „Großen Koalition“ eingefügten Bestimmungen zum inneren und äußeren Notstand orientieren sich in ihrer Ausgestaltung zum Streitkräfteeinsatz an der klassischen Unterscheidung von Krieg und Frieden; der nach Art. 87 a IV GG mögliche Einsatz der Bundeswehr zur „Bekämpfung organisierter und bewaffneter Aufständischer“ spiegelt insofern genau die Schnittstelle wider, an der Aufständische eines Bürgerkriegs nach klassischem Völkerrecht unter bestimmten Bedingungen Völkerrechtssubjektivität erlangen und damit schon – etwa im Falle einer Sezession – den innerstaatlichen Bereich des Bürgerkriegs verlassen.

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und europafreundliche“ Verfassung angelegt. Wiederum als Reflex auf die NS-Diktatur sollte zukünftig auch ein „deutscher Sonderweg“ durch Eingliederung in europäische („supranationale“) Strukturen und Systeme kollektiver Sicherheit (Art. 24 GG) verhindert werden. Aus deutscher Sicht wurde dies rund 40 Jahre später völkerrechtlich noch einmal bekräftigt im Art. 2 des „Zwei-plus-Vier-Vertrags“ unter expliziter Bezugnahme auf die UN-Charta871. Entsprechend restriktiv war die politische Praxis und die offiziell vertretene verfassungsrechtliche Auslegung der Art. 24 und 87 a GG: „ . . . daß die Bundesregierung – und zwar jedweder parteipolitischer Couleur – herkömmlich die Auffassung vertreten hat, der Bundeswehr sei von Verfassungs wegen der Einsatz außerhalb des NATO-Gebietes, wie es in Art. 6 des Nordatlantikvertrages umschrieben wird, also ,out of area‘, durch das Grundgesetz, Art. 87 a Abs. 2, verboten. Angesichts dieser Rechtsauffassung, die insbesondere der Bundessicherheitsrat immer wieder vertreten hat, stellte sich die politische Frage, ob sich die Bundeswehr an einschlägigen Aktionen der Vereinten Nationen beteiligen sollte, überhaupt nicht, weil von Verfassungs wegen die Frage sich von vornherein verbot bzw. in einer Richtung beantwortete“872.

Die Zeitenwende von 1989 / 90 brachte auch in dieser Hinsicht eine grundlegende Zäsur. Politisch wurde der Weg frei für eine Deblockierung der UN. Die neue „humanitäre Intervention“ zum Schutz von Menschenrechten zählte daher bald „zu den rechtlich umstrittensten Fragen des Gewaltanwendungsverbots“873. Dabei interpretierte man die in Art. 39 der UN-Charta vorgegebene Mindestvoraussetzung „Bedrohung des Friedens“ durchaus weit im Sinne eines positiven Friedensbegriffs, der sich nicht in der Abwesenheit von Krieg oder militärischer Gewalt erschöpft, sondern in Anlehnung an vorklassische „bellum-iustum-Lehren“ als „gute Ordnung verstanden wird“874. Insbesondere seit den Schutzmaßnahmen zugunsten der Kurden im Irak und dem Eingreifen in Somalia subsumierte man die „humanitäre Intervention“ als „Frieden schaffende Maßnahme“ unter Kapitel VII der UN-Charta, das ja das strenge Interventionsverbot des Art. 2 Ziff. 7 ausdrücklich und grundsätzlich durchbricht875. 871 Vgl. Art. 2 Vertrag über die abschließende Regelung in bezug auf Deutschland vom 12. 09. 1990. 872 So der Sachverständige Josef Isensee in der Anhörung der Gemeinsamen Verfassungskommission am 11. 02. 1993 zum Thema Staatliche Souveränität und militärische Verteidigung; in: Deutscher Bundestag (Hrsg.), Materialien zur Verfassungsdiskussion und zur Grundgesetzänderung in der Folge der deutschen Einigung, Bd. 2, Anhörungen und Berichterstattergespräche, Bonn 1996, S. 383. 873 Blumenwitz, Dieter, Die humanitäre Intervention; in: APuZ, 47 / 1994, S. 4.; vgl. Kühne, Winrich, Die neuen Vereinten Nationen; in: Kaiser, Karl / Schwarz, Hans-Peter, Die neue Weltpolitik, Bonn 1995, S. 379; Debiel, Tobias / Nuscheler, Franz (Hrsg.), Der neue Interventionismus. Humanitäre Einmischung zwischen Anspruch und Wirklichkeit, Bonn 1996; Gustenau, Gustav (Hrsg.), Humanitäre Intervention zwischen Legalität und Legitimität, Baden-Baden 2000. 874 Blumenwitz, ebd., S. 8.

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Aus deutscher Sicht war damit bald die Frage nach einer Beteiligung an UNbzw. an vom Sicherheitsrat ermächtigten Maßnahmen aufgeworfen – insbesondere bei Völkermord und schwersten Menschenrechtsverstößen876. Die konservativliberale Bundesregierung war seit 1991 praktisch nach der „Salami-Taktik“ vorgegangen und hatte „scheibchenweise“ den Einsatz der Bundeswehr „out of area“ vorgenommen: durch die Entsendung u. a. von Minensuchboten im Persischen Golf am Rande des „Zweiten Golf-Kriegs“, die Teilnahme an den „UN-Blauhelmen“ zur Entwaffnung und Verwaltung Kambodschas, die Beteiligung 1992 / 93 an den vom UN-Sicherheitsrat beschlossenen und von der NATO / WEU durchgeführten Embargo-Maßnahmen gegen Serbien877, schließlich 1993 die Entsendung eines Nachschub- / Transportbataillons der Bundeswehr zur Unterstützung der UN-Intervention in Somalia. Hiergegen beantragte nicht nur die Opposition im Bundestag, sondern auch die die Regierungskoalition mittragende FDP-Fraktion Organstreitverfahren nach Art. 93 (1) 1 GG – sei es, weil die Verunsicherung der politischen Entscheidungsträger selbst in den Reihen der Koalitionsfraktion tatsächlich erheblich war oder sei es, um die Verantwortung für diese politische Grundsatzentscheidung nicht tragen zu müssen und einfach an Karlsruhe zu delegieren. Letzteres war zumindest die Ansicht der abweichenden Meinung des Beschlusses des Zweiten Senats vom Juli 1994. Sie sah – die Funktionseinheit von Regierung und Parlamentsmehrheit im parlamentarischen Regierungssystem grundsätzlich vorausgesetzt – in der Klage der FDP-Fraktion einen Missbrauch, dem gar kein schutzwürdiges Interesse zur Wahrung von Parlamentsrechten zugrunde liege: „Allerdings ist damit auch die Gefahr verbunden, daß Organstreitverfahren angestrengt werden, die gar nicht die Verteidigung der Rechte des Parlaments bezwecken, sondern dies als juristische Einkleidung benutzen, um andere (politische) Konflikte oder Meinungsverschiedenheiten vor das Bundesverfassungsgericht zu bringen und von ihm entscheiden oder schlichten zu lassen“878. Denn: „Die F.D.P.-Fraktion hat zwar seit langem die Ansicht vertreten, daß die Verfassungslage den Einsatz der Bundeswehr außerhalb der strikt umschriebenen Einsatzmöglichkeiten der 875 Genauso wurden auch die UN-Strafgerichtshöfe für Jugoslawien und Rwanda durch den Sicherheitsrat eingesetzt; vgl. m. w. N. Roggemann, Herwig, Die Internationalen Strafgerichtshöfe. Einführung – Rechtsgrundlagen – Dokumente, 2. Aufl., Berlin 1998. 876 Vgl. m. w. N.: Epping, Volker, Die Evakuierung deutscher Staatsbürger im Ausland als neues Kapitel der Bundeswehrgeschichte ohne rechtliche Grundlage? Der Tirana-Einsatz der Bundeswehr auf dem rechtlichen Prüfstand; in: AöR, 1999, S. 423 ff.; Wild, Michael, BVerfGE 90, 286 – AWACS / Somalia. Auslandseinsätze der Bundeswehr – Parlamentsvorbehalt – Verfassungsfortbildung; in: Menzel (Hrsg.), S. 547 ff.; van Ooyen, Die neue Welt des Krieges und das Recht: Out-of-Area-Einsätze der Bundeswehr im verfassungsfreien Raum; in: IPG, 1 / 2002, S. 90 ff. 877 AWACS-Radarüberwachung des verhängten Flugverbots und Einsatz eines Kriegsschiffs zur Durchsetzung der Seeblockade in der Adria. 878 BVerfGE 90, 286 – Bundeswehreinsatz, abweichende Meinung der Richter Böckenförde und Kruis, Rnr. 357; zitiert nach http://www.oefr.unibe.ch/law/dfr/bv090286.html

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Landesverteidigung und des Bündnisfalles nicht zulasse, gleichwohl aber über die deutsche Außenpolitik das Engagement der NATO und der WEU in Jugoslawien . . . mitgetragen und dies, ohne Parlamentsrechte vorzubehalten. . . Sie hat mithin gar keinen Versuch gemacht, im parlamentarisch-politischen Raum die Rechte des Parlaments zu sichern, die sie nun . . . prozeßstandschaftlich geltend macht“879. „Deutlicher als in diesem Verhalten der F.D.P.-Fraktion kann sich nicht bestätigen, daß das Organstreitverfahren nur die Einkleidung ist, um den politischen Konflikt über Notwendigkeit und Inhalt einer Verfassungsänderung vor das Bundesverfassungsgericht zu bringen und gewissermaßen durch ein Gutachten entscheiden zu lassen; die prozeßstandschaftliche Verteidigung von Rechten des Parlaments gegen Übergriffe der Regierung spielt überhaupt keine Rolle“880.

Getreu der Lehre von der richterlichen Selbstbeschränkung – so scheint es – wollten zumindest diese zwei Richter der Minderheitsmeinung „nicht Politik treiben“. Doch genauer betrachtet, wollten sie sich nur nicht durch einen der parlamentarischen Entscheidungsträger politisch instrumentalisieren lassen. Denn in fast allen anderen Punkten wird die Entscheidung, die nun gar nicht in das Muster von „judicial self-restraint“ passt, vom ganzen Senat getragen881. Dass es sich gerade hierbei maßgeblich um eine „politische“ Entscheidung handelt, beschreibt das Gericht im übrigen selbst. Denn „politisch“ ist mit Blick auf die Interpretation von Art. 59 GG und im Rückgriff auf eine alte Verfassungsgerichtsentscheidung: „Politische Verträge . . . sind nicht alle internationalen Übereinkünfte, die sich auf öffentliche Angelegenheiten beziehen, sondern nur solche, durch die ,Existenz des Staates, seine territoriale Integrität, seine Unabhängigkeit, seine Stellung und sein maßgebliches Gewicht in der Staatengemeinschaft berührt werden‘. Dazu gehören nicht allein, aber namentlich Verträge, die darauf gerichtet sind, die ,Machtstellung des Staates anderen Staaten gegenüber zu behaupten, zu befestigen oder zu erweitern‘ (BVerfGE 1, 372 [381])“882.

Ebd., Rnr. 359 und 361. Ebd., Rnr. 363. 881 Vgl. ebd., Rnr. 352; das Sondervotum von Limbach, Böckenförde, Kruis und Sommer bestritt lediglich die die Entscheidung tragende Meinung von Klein, Graßhof, Kirchhof und Winter, wonach der Bundestag gemäß Art. 59 GG seine (erneute) parlamentarische Zustimmung nur bei (förmlicher) völkerrechtlicher Vertragsänderung (NATO- und WEU-Vertrag) geben muss (vgl. ebd., Rnr. 269 ff. bzw. 298 ff.), nicht dagegen bei „informeller“ Weiterentwicklung (so dann infolge des neuen strategischen Konzepts der NATO von 1999; vgl. BVerfGE 104, 151). 882 Ebd., Rnr. 268, kursive Hervorhebung im Original; die vom Gericht zitierte Entscheidung von 1952 bezog sich seinerzeit auf die Frage, ob ein Handels- und Zahlungsabkommen mit Frankreich die parlamentarische Zustimmung erforderte; zur Thematik vgl. insgesamt Zivier, Ernst R., Demontage einer Verfassungsvorschrift? Artikel 59 Abs. 2 Satz 1 GG in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: RuP, 1 / 2003, S. 20 ff. Zivier kommt zum Schluss, dass das Gericht schon 1952 unter „Verzicht auf richterliche Selbstbeschränkung“ (ebd., S. 21) bis heute darauf zielt, die „Befugnisse des Gesetzgebers zugunsten der Exekutive eng zu begrenzen“ (S. 20) mit der Tendenz, „daß die Grenzen der parlamentarischen Mitwirkungsrechte bis zur Unkenntlichkeit verwischt werden“ (S. 24); bestätigt wurde 879 880

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Nicht nur taucht hier also wieder das dem Verfassungsgericht eigentümliche etatistische Begriffsverständnis des „Politischen“ als „Machtstaat“ auf, das – man fühlt sich an die Diktionen von Machiavelli und Hobbes über Treitschke bis Schmitt883 erinnert – das Politische nur als „existenziellen Machtkampf“ der politischen Einheit „Staat“, nicht aber etwa vom Problem der Freiheit des Menschen aus begreifen kann, das auch der Konzeption des Grundgesetzes im Begriff der Menschenwürde zugrunde liegt884. Darüber hinaus muss die Entscheidung über den Auslandseinsatz der Bundeswehr gemessen an der vom Gericht hier gegebenen, eigenen Definition zudem notwendigerweise eine „hochpolitische“ sein, weil eben unmittelbar mit der „Machtstellung des Staates anderen Staaten gegenüber“ verbunden. Dies ließe sich aber selbst dann noch nachvollziehen und sogar mit dem Grundsatz von judicial self-restraint vereinbaren, wenn nun die Verfassung ausreichende Konkretisierungen enthielte, die das vom Gericht erzielte Ergebnis der Entscheidung stützten. Genau das aber ist gerade nicht der Fall. Die seitens des Gerichts vorgenommene Auslegung von Art. 24 und 87a GG erachtete die zu diesem Zeitpunkt von der Regierung beschlossenen Beteiligungen der Bundeswehr nicht als unzulässig, weil sie einen Einsatz „out of area“ vorsahen. Vielmehr lag der vom Gericht monierte verfassungsrechtliche Mangel „nur“ in der fehlenden parlamentarischen Zustimmung des Bundestags, die grundsätzlich vor einem Einsatz zu erfolgen habe („Parlamentsvorbehalt“)885: diese Linie zugunsten der „Staatsräson“ auch in der Entscheidung vom November 2001 zum neuen NATO-Konzept von 1999 (vgl. BVerfGE 104, 151 – NATO-Konzept) und in der aktuellen zur Ablehnung einer einstweiligen Anordnung bzgl. der weiteren Teilnahme von deutschen Soldaten an AWACS-Einsätzen in der Türkei seit dem Ausbruch des 3. Golfkriegs (vgl. BVerfG, 2 BvQ 18 / 03 – AWACS vom 25. 03. 2003); vgl. hierzu auch Cremer, Hans Joachim, Das Verhältnis von Gesetzgeber und Regierung im Bereich der auswärtigen Gewalt in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: eine kritische Bestandsaufnahme; in: Geiger, Rudolf (Hrsg.), Neuere Probleme der parlamentarischen Legitimation im Bereich der auswärtigen Gewalt, Baden-Baden 2003, S. 11 ff. Cremer betont daher, dass der vom Gericht in der „Out of area-Entscheidung“ eingeforderte „Parlamentsvorbehalt“ insofern aus der Rechtsprechung zur Außenpolitik herausfällt, weil das BVerfG „diese Frage als innerstaatliche Angelegenheit“ behandelt hat (ebd., Diskussionsbeitrag, S. 37). Hintergrund der ansonsten durchgehend „staatsräsonistischen“ Rechtsprechung des BVerfG, die den Bereich der Außenpolitik als Regierungsdomäne begreift, ist auch für Cremer ein anachronistisches Politikverständnis der internationalen Beziehungen als eines anarchischen Naturzustands: „Das Prinzip der Gewaltenteilung und -verschränkung reicht damit nicht bis in die Sphäre der auswärtigen Beziehungen! Es kann im siebzehnten Jahrhundert so weit nicht ausgreifen, weil Locke zufolge zwischen den Staaten der ,Naturzustand‘ herrscht: ein Zustand der Unberechenbarkeit. Gewaltenteilung erscheint mithin als ein Prinzip der Binnenorganisation des Staates“; ebd. S. 24 f. Richtig, bliebe in ideengeschichtlicher Perspektive nur zu ergänzen, dass dies „lupenreiner“ Leviathan von Hobbes ist, dem die Konzeption der auswärtigen Gewalt bei John Locke folgt. 883 Wobei noch einmal darauf hingewiesen werden soll, dass Schmitt ja gerade den Staat als Begriff des Politischen ausdrücklich hinter sich lässt und hiergegen dann das „Volk“ setzt; vgl. Schmitt, Der Begriff des Politischen; hierzu Kap. D 1. 884 Vgl. hierzu schon Kap. A 2 a). 885 Vgl. BVerfGE 90, 286, Rnr. 321 ff.

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„Die auf die Streitkräfte bezogenen Regelungen des Grundgesetzes sind . . . stets darauf angelegt, die Bundeswehr nicht als Machtpotential allein der Exekutive zu überlassen, sondern als ,Parlamentsheer‘ in die demokratisch rechtsstaatliche Verfassungsordnung einzufügen, d. h. dem Parlament einen rechtserheblichen Einfluß auf Aufbau und Verwendung der Streitkräfte zu sichern . . . Die hiernach in den Vorschriften des Grundgesetzes auf dem Hintergrund der deutschen Verfassungstradition seit 1918 zum Ausdruck kommende Entscheidung für eine umfassende parlamentarische Kontrolle der Streitkräfte läßt ein der Wehrverfassung zugrundeliegendes Prinzip erkennen, nach dem der Einsatz bewaffneter Streitkräfte der konstitutiven, grundsätzlich vorherigen Zustimmung des Bundestages unterliegt“886.

Das Gericht wagte dabei „einen bei methodischer Betrachtungsweise aufsehenerregenden Schritt: Ohne direkten Anhalt in Wortlaut oder Entstehungsgeschichte entnimmt es dem Grundgesetz einen Parlamentsvorbehalt“887. Das aus dem Verständnis der Bundeswehr als „Parlamentsheer“ abgeleitete Zustimmungserfordernis für den konkreten Einzelfall ist eben nicht in der Verfassung geregelt, sondern musste erst – wohlwollend formuliert – „von dem Senat mit Hilfe einer umfassenden systematischen und historischen Auslegung aller auf die Streitkräfte bezogenen Regelungen entwickelt“ werden888. In der rechtswissenschaftlichen Literatur wurde dieser Schritt, den „Parlamentsvorbehalt“ bei Auslandseinsätzen sozusagen aus dem juristischen „Nichts“ zu schaffen, jedoch auch als Grenzüberschreitung der Verfassungsauslegung in Richtung Verfassungsschöpfung kommentiert. Das Bundesverfassungsgericht habe mit seinem „kühne(n) Schritt . . . , mit dem es die größtenteils theoretische verfassungsrechtliche Diskussion der Zeit vor 1990 hinter sich läßt“889, das Grundgesetz hier gar „nicht ausgelegt, sondern geändert“890. Dass die Verfassung in ihrer bisherigen Ausgestaltung – soweit man der Zulässigkeit von „out of area“ überhaupt folgt – hier völlig „offen“ ist, hat das Gericht 886 Ebd., Rnr. 322 und 339; den Einsatz bewaffneter Streitkräfte hat der Bundestag „nach Maßgabe des Art. 42 Abs. 2 GG zu beschließen“ (ebd., Rnr. 346), d. h. mit der einfachen Beschlussmehrheit, die nur im Falle der Anwesenheit und Stimmabgabe aller Abgeordneten mit der absoluten Mehrheit nach Art. 121 GG zusammenfällt (dann sog. „Kanzlermehrheit“). Einzige Ausnahme von der vorherigen Zustimmung: Um die „militärische Wehrfähigkeit und die Bündnisfähigkeit der Bundesrepublik Deutschland nicht (zu) beeinträchtigen“, ist bei „Gefahr im Verzuge“ die „Bundesregierung berechtigt, vorläufig den Einsatz von Streitkräften zu beschließen und an entsprechenden Beschlüssen in den Bündnissen oder internationalen Organisationen ohne vorherige Einzelermächtigung durch das Parlament mitzuwirken und diese vorläufig zu vollziehen“. Die „Bundesregierung muß jedoch in jedem Fall das Parlament umgehend mit dem so beschlossenen Einsatz befassen“ und die „Streitkräfte sind zurückzurufen, wenn es der Bundestag verlangt“; ebd., Rnr. 345. 887 Wild, BVerfGE 90, 286 – AWACS / Somalia, S. 547. 888 Richter / Schuppert, S. 518. 889 Wild, BVerfGE 90, 286 – AWACS / Somalia, S. 550. 890 Epping, S. 449, m. w. N.; auch Scholz: „Die vom BVerfG hier geforderte Zustimmung des Bundestages zu jedem konkreten Einsatz von Bundeswehrsoldaten out of area ist verfassungsrechtlich . . . nicht nachweisbar“; Verfassungsgerichtsbarkeit im gewaltengeteilten Rechtsstaat; in: Karpen, Der Richter als Ersatzgesetzgeber, S. 20.

14 van Ooyen

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G. Staatsrecht, Politik und richterliche Selbstbeschränkung

wenigstens zum Teil selbst einräumen müssen. Danach seien Art und Intensität des Auslandseinsatzes der Bundeswehr hinsichtlich des parlamentarischen Zustimmungs- und Beteiligungsverfahren in differenzierter Weise noch zu regeln: „Jenseits dieser Mindestanforderungen und Grenzen des Parlamentsvorbehalts sind das Verfahren und die Intensität der Beteiligung des Bundestages in der Verfassung nicht im einzelnen vorgegeben. . . Je nach dem Anlaß und den Rahmenbedingungen des Einsatzes bewaffneter Streitkräfte sind unterschiedliche Formen der Mitwirkung denkbar. Insbesondere im Hinblick auf unterschiedliche Arten der Einsätze, vor allem bei solchen, die keinen Aufschub dulden oder erkennbar von geringer Bedeutung sind, empfiehlt es sich, den Zeitpunkt und die Intensität der Kontrolle des Parlaments näher zu umgrenzen. Dabei kann es angezeigt sein, im Rahmen völkerrechtlicher Verpflichtungen die parlamentarische Beteiligung nach der Regelungsdichte abzustufen, in der die Art des möglichen Einsatzes der Streitkräfte bereits durch ein vertraglich geregeltes Programm militärischer Integration vorgezeichnet ist“891.

Wollte das Gericht in der Entscheidung wirklich den eigenen Grundsatz richterlicher Selbstbeschränkung befolgen, so hätte es nicht zu dieser „juristischen“ Argumentation kommen können, die den verfassungsrechtlichen Makel lediglich in der fehlenden parlamentarischen Zustimmung erkannte. Es hätte dagegen vielmehr die Einsätze schon jenseits des Arguments des „Parlamentsvorbehalts“ für unzulässig erklären und an die „politischen“, d. h. parlamentarischen Entscheidungsträger mit der Aufforderung zurückweisen müssen, das Grundgesetz für „Out-of-Area-Einsätze“ der Bundeswehr eben entsprechend zu ändern892. Damit wären die parlamentarischen Entscheidungsorgane im Laufe der außenpolitischen Entwicklungen unter so erheblichen Handlungsdruck geraten, dass die seit der gescheiterten Beratung der Gemeinsamen Verfassungskommission fehlenden politischen Mehrheiten für eine Novellierung der grundgesetzlichen Regelungen von Krieg und Frieden schließlich zustande kämen893. Das Gericht war aber gegenüber dieser Lösung nur allzu gerne bereit, genau das politische Entscheidungsvakuum „staatsräsonistisch“ selbst auszufüllen, das Bundestag und Bundesrat als verfassungsändernde Gewalt seitdem eröffnet hatten. Über die häufig zu vernehmende Klage, als gerichtliche Instanz Streitigkeiten entscheiden zu müssen, die eigentlich „politisch“ seien und in den parlamentarischen Raum gehörten, kann das Verfas891 BVerfGE 90, 286, Rnr. 348; so dann auch Leitsatz 3 b) der Entscheidung: „Es ist Sache des Gesetzgebers, jenseits der im Urteil dargelegten Mindestanforderungen und Grenzen des Parlamentsvorbehalts für den Einsatz bewaffneter Streitkräfte die Form und das Ausmaß der parlamentarischen Mitwirkung näher auszugestalten“. Ein solches „Entsendegesetz“ hat der Bundestag aber selbst angesichts des „Tirana-Einsatzes“ der Bundeswehr von 1997, der Beteiligung an Kampfeinsätzen im Kosovo 1999 und in Afghanistan 2001 bis heute noch nicht verabschiedet. 892 Vgl. auch die kurze Bewertung bei Wild, BVerfGE 90, 286 – AWACS / Somalia, S. 550 in der Fn 14. 893 Diese hätte zumindest konkrete normative Aussagen über die materiell-rechtlichen Bedingungen und institutionalisierte, verfahrensmäßige Absicherungen zu treffen (Kompetenzregelungen, Mehrheiten, u. U. Einschaltung des „Notparlaments“ etc.).

2. Mythos: judicial self-restraint

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sungsgericht in diesem Falle also nur Krokodilstränen vergossen haben. Denn genau hier hätte ja die Alternative bestanden, sich tatsächlich auf die Interpretation „rechtlicher“ Regelungen zu beschränken und den „politischen“ Ball an das Parlament zurückzuspielen. So aber hat das Gericht den Weg dafür eröffnet, dass in der wesentlichen Frage von „Krieg und Frieden“ mit Beginn der 90er Jahre nicht aus klaren verfassungsrechtlichen Kompetenzregelungen heraus der jeweilige „Out-of-area-Einsatz“ bestimmt, sondern in einem begrifflich völlig unscharfen Raum einfach von Fall zu Fall „zurechtgebastelt“ wird. War vor 1990 im Hinblick von „out-of-area“ nichts, so scheint nunmehr – bei identischer Wortlautlage der Verfassung – alles möglich, und zwar bis hin zum Kampfeinsatz der Bundeswehr auch ohne UN-Sicherheitsratsbeschluss („Kosovo-Einsatz“). Das ist nicht nur eine Ungeheuerlichkeit, weil, je nachdem wer gerade entscheidet, Parlament oder Regierung mit bloßer „Kanzlermehrheit“ oder einfach durch Kabinettsbeschluss894 – und im Fall des „Tirana-Einsatzes“ noch nicht einmal das895 – die Grenze zur Verfassungsänderung überschreitet. Es muss auch befremden und offenbart sich als obrigkeitsstaatliche politische Kultur, dass bei der in Deutschland tradierten Rechtskultur, die ansonsten alles einem bis in das Detail gehenden wahren „Regelungswahn“ unterwirft, ausgerechnet die Frage von Krieg und Frieden sich der Normierung weitestgehend entzieht und einer „schöpferischen“ Staatsräson überlassen bleibt – über deren Zulässigkeit von Fall zu Fall dann das Verfassungsgericht politisch entscheidet896.

894 „Verfassungsänderung durch Verwaltungsakt!“, so schon richtig der Zwischenruf des Liberalen Burkhard Hirsch beim Vortrag des Sachverständigen Isensee im Rahmen der Anhörung der Gemeinsamen Verfassungskommission vom 11. 02. 1993 zum Thema „Staatliche Souveränität und militärische Verteidigung“; in: Deutscher Bundestag, S. 383. 895 Den Einsatz beschlossen Bundeskanzler, Verteidigungsminister und Außenminister; vorab wurden die Fraktionsvorsitzenden im Bundestag, die Vorsitzenden von Verteidigungsund Auswärtigem Ausschuss sowie die jeweiligen Obleute der Fraktionen informiert; sie stimmten zu. Problematisch war schon, dass diese Evakuierung von Staatsangehörigen durch bewaffneten Einsatz der Bundeswehr weder unter den verfassungsrechtlichen Begriff der Verteidigung noch unter die Maßnahmen kollektiver Sicherheit nach Art. 24 GG subsumiert werden kann. Im Hinblick auf das Beschlussverfahren lässt sich die fehlende vorherige parlamentarische Zustimmung zunächst einmal unter den vom Verfassungsgericht im Urteil beschriebenen Fall von „Gefahr im Verzuge“ subsumieren. Dann hätte aber die Bundesregierung als Kabinett den Einsatz beschließen müssen, was jedoch erst nach Abschluss der Aktion geschah. Die nachträgliche Befassung und Zustimmung des Bundestags erfolgte nicht umgehend und schon gar nicht in der Weise, dass dieser auf den Einsatz noch irgendwie hätte Einfluss nehmen können. Wenn jedoch der Sinn der vom Gericht vorgeschriebenen umgehenden Befassung (vgl. BVerfGE 90, 286, Rnr. 345) für den Fall einer vorläufigen Handlung der Regierung bei „Gefahr im Verzuge“ überhaupt genau nur darin liegen kann, dann wurde der Bundestag vor vollendete Tatsachen gesetzt. Das kommt selbst bei nachträglich erfolgter Zustimmung einer Aushebelung des Parlamentsvorbehalts gleich; vgl, hierzu insgesamt Epping, S. 423 ff. 896 Vgl. hierzu dann BVerfGE 100, 266 (Kosovo); BVerfGE 104, 151 (NATO-Konzept) und BVerfG, 2 BvQ 18 / 03 vom 25. 03. 2003 (AWACS) – und zwar „staatsräsonistisch“ zugunsten der Regierung; vgl. hierzu auch die Ausführungen in Fn 882.

14*

H. Nachtrag: Staat, Beamte und Religion – zum Kopftuchstreit Etwa zur gleichen Zeit des Kammerbeschlusses des Ersten Senats vom 30. 07. 2003 über die Frage der Zulässigkeit der Kündigung einer Kaufhausangestellten, die am Arbeitsplatz ihrem religiösen Glauben durch das Tragen eines Kopftuchs Ausdruck verlieh, hatte auch der Zweite Senat in Sachen Religionsfreiheit zu entscheiden. Allerdings ging es hier nicht um die sog. mittelbare Drittwirkung von Grundrechten im Bereich eines privatrechtlich geregelten Arbeitsverhältnisses897, sondern um die Frage der Zulässigkeit des Kopftuchs im öffentlichen (Schul)dienst. Das Land Baden-Württemberg hatte einer deutschen Staatsangehörigen muslimischen Glaubens nach Absolvierung des Vorbereitungsdienstes die Einstellung als Lehrerin an Grund- und Hauptschulen verweigert, da sie nicht bereit war, während des Unterrichts auf das Tragen des Kopftuchs zu verzichten. Das Land hielt dies für unvereinbar mit der staatlichen Neutralität in Religionsfragen. Nach erfolglosen Klagen vor den Verwaltungsgerichten wurde hiergegen Verfassungsbeschwerde eingelegt. Die Beschwerdeführerin machte dabei eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 2 und 4 GG geltend898. Mit Blick auf den Erziehungsauftrag führte sie zudem an, dass die Schule kein Refugium sei, „in dem die Augen vor der gesellschaftlichen Pluralität und Realität verschlossen werden könnten“, sondern vielmehr „auf das vorzubereiten habe, was ihnen in der Gesellschaft begegne“899. Gegenüber der vom Ersten Senat 1995 getroffenen Entscheidung in Sachen „Kruzifix“900, machte sie auf einen wesentlichen Unterschied aufmerksam: Während es im Falle von „Kruzifix“ um „ein religiöses Symbol gegangen sei, dessen Anbringung von der staatlichen Einrichtung Schule verantwortet werde“, sei sie hier „als Grundrechtsträgerin in ihrem subjektiven Recht auf Glaubensfreiheit Vgl. hierzu Abschnitt A. Grundlegend zur Thematik vgl. Lanzerath, Sonja, Religiöse Kleidung und öffentlicher Dienst. Zur Zulässigkeit dienstrechtlicher Bekleidungsverbote in Schule, Gerichtsbarkeit und Polizei, Frankfurt a. M 2003. An dieser Stelle bleibt nur der kurze Hinweis, dass der „nervöse“ Umgang mit dieser Frage in Frankreich und Deutschland wohl typisch für Staaten mit etatistischer Tradition zu sein scheint; ein Blick auf die Praxis in Großbritannien zeigt, dass vor dem Hintergrund liberaler Traditionen Lehrer, Polizisten und selbst Richter mit Turban kaum für Aufregung gut sind. 899 BVerfG, 2 BvR 1436 / 02 vom 24. 09. 2003, Rnr. 18; zitiert nach http://www.bverfg.de / entscheidungen / rs20030603_2bvr143602.html 900 Vgl. einführend Schulte zu Solingen, Beate, BVerfGE 93,1 – Kruzifix. Anbringen von Kruzifixen in staatlichen Pflichtschulen in Bayern als Verstoß gegen Art. 4 I GG; in: Menzel (Hrsg.), S. 575 ff. 897 898

H. Nachtrag: Staat, Beamte und Religion – zum Kopftuchstreit

213

betroffen“901. Hiermit machte sich die Beschwerdeführerin geschickt die für das Verfassungsgericht typische Sicht zunutze, indem sie die Gegenüberstellung von Staat und Gesellschaft sozusagen einfach nur liberal wendete. Denn indem das Tragen des Kopftuchs in der Schule als Grundrechtsausübung einfach dem privat-gesellschaftlichen Bereich zugewiesen wird, wird das Gebot „staatlicher Neutralität“ als Ausdruck gesellschaftlicher Entrücktheit des Staates ja gar nicht angetastet; es bleibt vielmehr im Grundsatz gewahrt, weil erst eine staatliche Anordnung wie im Falle von „Kruzifix“ es verletzte. Die Argumentation blieb insofern also durchaus in der etatistischen Spur der seinerzeitigen Entscheidung des Ersten Senats. Dieser hatte ausgeführt: „Zusammen mit der allgemeinen Schulpflicht führen Kreuze in Unterrichtsräumen dazu, daß die Schüler während des Unterrichts von Staats wegen . . . mit diesem Symbol konfrontiert sind und gezwungen werden, ,unter dem Kreuz‘ zu lernen. Dadurch unterscheidet sich die Anbringung von Kreuzen in Klassenzimmern von der im Alltagsleben häufig auftretenden Konfrontation mit religiösen Symbolen der verschiedensten Glaubensrichtungen“902.

Der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts schloss sich in seiner „Kopftuch-Entscheidung“ nun zum Teil der Sicht der Beschwerdeführerin an – allerdings nur mit knapper, offensichtlich im Senat höchst umstrittener Mehrheitsentscheidung. Dabei war selbst diese noch in ihrer Öffnung zu einem pluralistischen Verständnis des Staats sehr vorsichtig und zurückhaltend. Denn der Senat gab der Verfassungsbeschwerde statt, indem er – anknüpfend an die in ständiger Rechtsprechung des Gerichts formulierte „Wesentlichkeitstheorie“ – nur die fehlende gesetzliche Grundlage des „Kopftuchverbots“ im Schuldienst monierte. Eine solche wesentliche Entscheidung wie der Eingriff in die auch im Beamtenstatus geltenden Grundrechte kann eben nicht von der Exekutive in eigener Kompetenz angeordnet werden, sondern bleibt allein dem Parlament vorbehalten (sog. Parlaments- und Gesetzesvorbehalt)903. Vor diesem Hintergrund erschließt sich erst der weitere Leitsatz der Entscheidung, der dann zwei Alternativen für die gesetzliche Regelung eröffnet – und nur die eine geht dabei in Richtung einer „pluralistischeren“ Sicht des tradierten Verständnisses von Staat und Beamtentum904: „Der mit zunehmender religiöser Pluralität verbundene gesellschaftliche Wandel kann für den Gesetzgeber Anlass zu einer Neubestimmung des zulässigen Ausmaßes religiöser Bezüge in der Schule sein“905.

BVerfG, 2 BvR 1436 / 02 vom 24. 09. 2003, Rnr. 19. BVerfGE 93, 1 (18) – Kruzifix; das Anbringen von Kreuzen in Schulzimmern war hier „staatlicherseits“ durch § 13 der Schulordnung für die Bayerischen Volksschulen vorgeschrieben; vgl. auch die beiden Leitsätze der Entscheidung. 903 Vgl. 1. Leitsatz der Entscheidung sowie Rnr. 66 ff. 904 Vgl. hierzu auch Kap. C. 905 BVerfG, 2 BvR 1436 / 02 vom 24. 09. 2003, 2. Leitsatz. 901 902

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H. Nachtrag: Staat, Beamte und Religion – zum Kopftuchstreit

Daher: „Die gewachsene religiöse Vielfalt in der Gesellschaft spiegelt sich hier (in der Schule, RvO) besonders deutlich wieder. Die Schule ist der Ort, an dem unterschiedliche religiöse Auffassungen unausweichlich aufeinander treffen . . . Ein tolerantes Miteinander mit Andersgesinnten könnte hier am nachhaltigsten durch Erziehung geübt werden. . . Es ließen sich deshalb gute Gründe dafür anführen, die zunehmende religiöse Vielfalt in der Schule aufzunehmen und als Mittel für die Einübung von gegenseitiger Toleranz zu nutzen, um so einen Beitrag in dem Bemühen um Integration zu leisten“906.

Allerdings ist der oben zitierte Leitsatz auch in die andere Richtung hin interpretierbar, nämlich in der Weise, dass der zuständige Gesetzgeber im Rahmen seiner Neuregelung die bisherigen Regelungen noch verschärft. So führt das Gericht hieran direkt im Anschluss zugleich selber aus: „Andererseits ist die beschriebene Entwicklung auch mit einem größeren Potenzial möglicher Konflikte in der Schule verbunden. Es mag deshalb auch gute Gründe dafür geben, der staatlichen Neutralitätspflicht im schulischen Bereich eine striktere und mehr als bisher distanzierende Bedeutung beizumessen und demgemäß auch durch das äußere Erscheinungsbild einer Lehrkraft vermittelte religiöse Bezüge von den Schülern grundsätzlich fern zu halten . . .“907.

Immerhin: Im Vergleich zu der bisher kategorisch formulierten, der Gesellschaft entrückten Neutralität des Staates mag sich hier für die Zukunft vielleicht doch sogar ein Paradigmenwechsel ankündigen. Ob dem wirklich so sein wird, bleibt abzuwarten. Es ist darüber hinaus mit Nachdruck aber darauf hinzuweisen, dass selbst diese pluralistische Öffnung der Mehrheit im Senat insofern in der bisherigen Spur verharrt, als sie immer noch an einem von der Gesellschaft „abgehobenen“ Bereich des „Staates“ festhält – auch wenn dieser sich zugunsten des Grundrechtsschutzes der Beamten / innen nun liberal „verkleinert“. Denn in der Grundrechtsausübung der Religionsfreiheit durch die Beamtin liegt für das Gericht nach wie vor die Differenz zwischen dem vorliegenden Fall und der Problematik der Zulässigkeit staatlicher Anordnung von religiösen Symbolen im Fall von „Kruzifix“908. Insofern ist also das Neutralitätsgebot des „Staates“ gar nicht aufgehoben und die tradierte Sicht von Staat und Beamtentum auch nicht überwunden. Und: Die Argumentation der nur knapp unterlegenen Minderheitsmeinung stimmt zudem skeptisch. Sie hält eisern an den etatistischen und antipluralistischen Bahnen von Staat, Beamtentum und „Volkswillen“ fest, die in den vorangegangenen Kapiteln herausgearbeitet worden sind.: „Beamte unterscheiden sich grundsätzlich von denjenigen Bürgern . . . Es ist deshalb ein Irrtum zu glauben, mit der Betonung grundrechtlicher Positionen im innerdienstlichen Bereich 906 907 908

Ebd., Rnr. 65. Ebd. Vgl. ebd., Rnr. 54.

H. Nachtrag: Staat, Beamte und Religion – zum Kopftuchstreit

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könne ein weiteres Mal – nach dem Kampf gegen das Institut des besonderen Gewaltverhältnisses – eine Schlacht für die Freiheitsidee des Grundgesetzes geschlagen werden . . . Die Grundrechte mit ihrer Bestimmung, Distanz zwischen politischer Herrschaft und staatsfreier Gesellschaft zu gewährleisten, sollen sich nicht gerade dort entfalten, wo die Verfassung ein besonderes Näheverhältnis will und wechselseitige Distanzierung grundsätzlich ausschließt“909. „Wer ein öffentliches Amt erstrebt, sucht im status activus die Nähe zur öffentlichen Gewalt und begehrt – wie die Beschwerdeführerin – die Begründung eines besonderen Dienst- und Treueverhältnisses zum Staat. . . Der vom Grundgesetz verfasste Staat braucht den öffentlichen Dienst, damit der Wille des Volkes praktisch wirksam werden kann“910.

Fragt sich nur noch, polemisch formuliert, warum Beamte / innen überhaupt wählen dürfen, müsste doch dann schon in dieser Grundrechtsausübung eine Verfälschung des „Volkswillens“ durch den „neutralen Staat“ in der Form seiner wählenden Beamten / innen liegen, die überdies so gar nicht zur grundrechtsfreien „Nähe“ und zum „Treueverhältnis“ gegenüber der „Gewalt“ passt. Weit entfernt ist die Minderheitsmeinung von einem solchen „Demokratieverständnis“ nicht911. Denn wie selbstverständlich führt sie aus, dass der Staat – und mit ihm seine „Diener“ – nichts mit Pluralismus und Toleranz einer offenen Gesellschaft zu tun habe: „Die grundsätzliche Offenheit und Toleranz in der Gesellschaft darf nicht auf das staatliche Binnenverhältnis übertragen werden“912.

Der Staat sozusagen als demokratiefreier Leviathan913.

909 Ebd., abweichende Meinung der Richter Jentsch, Di Fabio und Mellinghoff, Rnr. 80 und 82. 910 Ebd., Rnr. 89 und 95. 911 Zu den problematischen Implikationen vgl. noch einmal die Kap. D 2 – 4. 912 Ebd., Rnr. 125. 913 Vgl. Hobbes; insofern verblüfft die Auffassung von Udo Di Fabio, der an anderer Stelle gegen das tradierte Verständnis von Staat zu Recht festhält: „Vom Staat dürfen wir also nicht mehr mythisch überhöht reden, wir dürfen auch nicht mehr wie Thomas Hobbes ein Wesen denken, das stärker als alle Menschen gottgleich uns entgegentritt, schließlich dürfte inzwischen auch Hegels Vorstellung vom sittlichen Staat bei vielen um ihre Plausibilität gebracht worden sein. Bereits der Singular der Begriffsbildung ist brüchig . . . es beginnt sich das amerikanische Denken in Teilfunktionen des Staates durchzusetzen: Government and Agencies“; Der juristische Begriff des Politischen, www.irp.uni-trier.de / 01_Di-Fabio.pdf, S. 11 f., Abfrage vom 22. 12. 03. So sehr Di Fabio hier den Blickwinkel für einen anti-etatistischen Begriff des Politischen gewinnt – der allerdings in krassem Gegensatz zu der von ihm mitgetragenen Minderheitsmeinung in der „Kopftuch-Entscheidung“ steht – so wenig gelingt es ihm zu einem Begriff des Politischen durchzudringen, der die Freiheit zum Fixpunkt nimmt. Denn auch er bleibt beim Verständnis des Politischen in der Tradition von Max Weber stehen, d. h.: die Reduktion des Politischen auf den bloßen Kampf um Macht im Sinne physischer Gewaltsamkeit; vgl. ebd., S. 12.

Zusammenfassung: Rechtsprechung, politische Dezision und die Macht der Tradition Für die zur Analyse des Politikverständnisses des Bundesverfassungsgerichts ausgewählten Bereiche ergibt sich anhand der untersuchten Entscheidungen und Rezeptionslinien als Ergebnis: 1. Staat und Grundrechte Grundrechte werden bis heute in Anlehnung an die liberal-etatistische Tradition seit dem seinerseits durch Hegel geprägten Jellinek primär als auf den „Staat“ bezogene Abwehrrechte verstanden. In den Entscheidungen zum Asylrecht fallen daher exemplarisch zwei „staatsräsonistische“ Aspekte auf: Zum einen wird das Asylrecht – gegen den ausdrücklichen Wortlaut von Art. 16a GG – vom Begriff der politischen Verfolgung auf den der bloß „staatlichen“ verengt, indem das Politische – ohne Begründung – einfach als Dogma mit der staatlichen Macht identisch gesetzt wird. Die Reduktion des Begriff des Politischen auf den Begriff des bloßen „Machtstaats“ erfolgt dabei in einer Kombination der Politikbegriffe von Hobbes und Hegel also auf doppelte Weise: erstens von Politik auf bloße Macht im Sinne von physischer Gewaltsamkeit und zweitens etatisierend von Macht auf den Staat. Sachverhalte, die dann hierunter nicht zu subsumieren sind, werden daher – selbst nicht in der Tradition liberaler „Zähmung“ des Staats seit der Staatslehre Jellineks – entweder erst gar nicht zur Kenntnis genommen („nichtstaatliche Verfolgung“). Oder aber sie werden mit Hilfe einer „staatstheoretischen“ völlig unscharfen Begrifflichkeit erfasst, die die Hilf- und Haltlosigkeit des zugrunde gelegten etatistischen Politikbegriffs nur noch umso deutlicher offenbart („quasi-staatliche“ Verfolgung). Auf der anderen Seite kassiert das BVerfG – wiederum ohne Begründung nahezu mühelos – gegen die eigene bisherige Rechtsprechung einfach den Menschenrechtscharakter des Asylrechts. Dabei hilft das von ihm selbst schon früh formulierte „juristische“ Konzept des sog. „Menschenbilds“, das in seiner Auslegungsambivalenz dem BVerfG überhaupt einen ganz erheblichen politischen Entscheidungsspielraum im Bereich der Grundrechte eröffnet hat, das aber zumeist – wie hier im Falle des Asylrechts – „staatsräsonistisch“ zu Lasten der Freiheit gehandhabt wird. Gerade im Fall der Entscheidungen zum Asylrecht zeigt sich: Das Gericht bemüht nicht juristisch subtil begründete Argumente, sondern die bloße Macht der politischen Dezision.

Zusammenfassung

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2. Staat und Parteien Mit derselben Problematik von „staatlich“, „nichtstaatlich“ und „quasi-staatlich“ sieht sich das BVerfG bis heute in seiner Rechtsprechung zu Begriff und Stellung der Parteien konfrontiert. Diese pendelt dabei zwischen zwei politiktheoretischen Konzepten, die beide mit einem pluralistischen Verständnis von Demokratie unvereinbar sind: zwischen der parteienfeindlichen und schon zur Weimarer Zeit berüchtigten etatistischen Tradition, die die Parteien nur als „staatsfeindliches“ Phänomen begreifen konnte und für die die rechtshegelianische Parteienkritik von Heinrich Triepel – und Carl Schmitt – typischer Ausdruck war, sowie der Parteienstaatslehre des Verfassungsrichters Gerhard Leibholz, die wiederum deutliche Anleihen bei Schmitt macht. Der Versuch von Leibholz, durch „Verstaatlichung“, den Pluralismus der Parteien mit der „politischen Einheit“ von „Volk“ und „Staat“ im Sinne der Volkssouveränität Rousseaus zur Deckung zu bringen, ist als „Quadratur des Kreises“ auf theoretischer Ebene gescheitert. Gleichwohl war die Parteienstaatslehre in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung von großem Einfluss. Zwar kann dieser vor allem für die Richterzeit von Leibholz selbst in den 50er und 60er Jahren nachgewiesen werden, doch ist er bis hin zur aktuellen Rechtsprechung – etwa im Bereich der Parteienfinanzierung, bei dem die Parteien als „QuasiStaatsorgane“ zwischen Staat und Gesellschaft „oszillieren“ – nie völlig abgerissen. Dabei zeigt sich auch, dass das Gericht mit Hilfe seiner vagen „staatsrechtlichen“ Begrifflichkeit sich wiederum einen erheblichen Entscheidungsspielraum geschaffen hat, sodass die gesetzlichen Regelungen zur staatlichen Parteienfinanzierung je nach – verfassungsgerichtlichem – Belieben mal als zulässig erkannt, mal als verfassungswidrig kassiert werden können. Darüber hinaus findet sich die für weite Teile der deutschen Staatslehre charakteristische Parteienfeindlichkeit in einer „verdünnten“ Form auch heute noch in dem grundsätzlichen „Unbehagen“ des Bundesverfassungsgerichts gegenüber der „ungeordneten“ Gesellschaft wieder, das hier in zwei weiteren Spruchlinien nachgewiesen werden konnte: Erstens bei der Frage, was überhaupt im „staatsrechtlichen“ Sinne eine Partei ausmacht; hier unterscheidet das Gericht sozusagen zwischen „staatlich anerkannten“ Parteien und bloßen „Scheinparteien“ (im „NPD-Beschluss“ wird dabei sogar angedacht, das „Staatsfreiheitsgebot“ von Parteien zu nutzen, um die Unterscheidung von Partei- und Vereinsverbot auszuhebeln). Und zweitens zeigt sich, dass das Verfassungsgericht die „egoistische“ Politik der Parteien mit einer höherwertigen, vermeintlich neutralen „Sachpolitik“ als Ausdruck des im Staat verkörperten Gemeinwohls kontrastiert (so in den Entscheidungen „Finanzausgleich III“; „8. Rundfunkentscheidung“). Dies ist typischer Ausdruck für die gegenüber den Parteien reservierte Haltung des „politikfreien“ Etatismus, der das Gemeinwohl von den pluralistischen Interessen der Gesellschaft, der „niederen Politik“, loslöst. Es sei daher hier noch einmal an das Diktum von Gustav Radbruch erinnert, der mit Blick auf die behauptete „überparteiliche“ Stellung des Kaisers zu Recht von der „Lebenslüge des Obrigkeitsstaates“ sprach914.

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3. Staat und Beamte In seiner Judikatur im Bereich des öffentlichen Dienstes hält das Bundesverfassungsgericht weiterhin an vordemokratischen Elementen des Berufsbeamtentums fest. Typisch hierfür ist die demokratische Beschränkung des öffentlichen Dienstes in zweierlei Hinsicht: als „Staatsdiener“ bleiben die Beamten den besonderen, an die Formen der Fürstenherrschaft über seinen Vasallen erinnernden „Treue- und Gehorsamspflichten“ unterworfen, die die Rechte der hier Tätigen stärker beschränken als die der Bürger in der übrigen Gesellschaft. Auf der anderen Seite wird der Beamtenstand als „Staatsdiener“ privilegiert und dem Bürger entrückt – getreu der hegelianischen Devise, dass Staatsdienst säkularisierter Gottesdienst ist. Mit Carl Schmitt lässt sich auch nach Auffassung des Gerichts formulieren: „Dieser besondere Status ist von dem allgemeinen ,Mensch‘-Sein sehr verschieden“915. In den aktuellen Beschlüssen „Beamtenkinder“ und „Ostbesoldung“ wird dieses obrigkeitsstaatliche Konzept von „Treue“, „Hingabe“ und paternalistischer „Alimentation“ einerseits sowie die Privilegierung andererseits deutlich: Für das Gericht ist das Berufsbeamtentum nach wie vor etwas, das – wie der Staat – von der übrigen Gesellschaft losgelöst ist. Es ist „unpolitisch“, „neutral“ über den Partikularinteressen stehend und Hort staatlicher Stabilität, sodass es nicht einfach am politischen Kräftespiel der pluralistischen Gruppen teilnehmen kann. Im Grundsatz zählt daher bei der Besoldung eben auch nicht die Arbeitsleistung, sondern die „Treue“ – ein gut Teil der „Leistungsfeindlichkeit“ des öffentlichen Dienstes resultiert genau hieraus; sie ist „staatsräsonistisch“ gewollt und findet in der Rechtsprechung des Gerichts bis heute ihre dogmatische Stütze. Und aus dem selben Grund ist z. B. die Berücksichtigung des „Beamtenbabies“ bei der amtsangemessenen Besoldung im Unterschied zu den Kindern von bloß Normalsterblichen über das Private hinaus auch von öffentlichem Interesse. So werden wirtschaftliche Interessen des Berufsbeamtentums vom Gericht hartnäckig verteidigt und es scheut bei einer so wichtigen Sache auch nicht die Mühe – im Unterschied etwa zur lapidaren Begründung bei der Streichung des Asylrechts als Menschenrecht – ins rechnerische Detail einzusteigen und dem Gesetzgeber Mindestbeträge selbst konkret vorzurechnen. 4. Staat, Demokratie und gesellschaftliche Gruppen Die totalitären Implikationen der Staats- und Demokratietheorie von Carl Schmitt werden in Teilen der Staatsrechtslehre nur wenig bzw. gar nicht zur Kenntnis genommen. Hier gilt Schmitt wegen seiner „Verstrickung“ in den Nationalsozialismus zwar auch als problematische Figur, aber das bezieht sich dann eher auf dessen Arbeiten und politischen Aktivitäten nach 1933 – eben unter Ausblendung, 914 915

Radbruch, S. 289. Schmitt, Verfassungslehre, S. 181.

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dass Schmitts „politische Theologie“ von Anfang an totalitär ist. Denn Schmitts gegenmoderne Kritik am Pluralismus wurzelt letztlich in seinem „Freund-FeindVerständnis“ des Politischen, das den Begriff der Verfassung eben nicht pluralistisch, als eine zwischen politischen Gruppen ausgehandelte Satzung versteht, sondern als die ersatzreligiöse „Entscheidung“ der „homogenen“ politischen Einheit „Volk“ definiert. Die „politischen Theologen“ Hobbes, Hegel und Rousseau bilden dabei seinen Fixpunkt. Doch im Gegenteil, sofern seine Lehren nicht ohnehin in indirekten Rezeptionslinien „subkutan“ fortwirken, finden sich in der aktuellen Verfassungsrechtsprechung Versuche, Schmitts Lehren – wenn auch in „abgemilderter“ Form, sozusagen liberal-rechtsstaatlich „eingehegt“ – zu adaptieren. Beispiel hierfür ist ErnstWolfgang Böckenförde, Verfassungsrichter und auch im Bereich der Literatur einflussreicher Staats(rechts)lehrer, der sich ausdrücklich immer wieder auf Schmitt bezieht. Böckenförde erkennt zwar, dass dem gesamten verfassungsrechtlichen Werk Schmitts ein „religiös“ aufgeladener „Begriff des Politischen“ zugrunde liegt. Doch die totalitären Implikationen sieht er nicht, und zwar nicht zuletzt deshalb, weil er den politischen Denker Schmitt gar nicht auf dem Stand der Literatur politischer Theorie, sondern bloß als Staatsrechtler erfasst. Es konnte daher gezeigt werden, dass sich der verhängnisvolle, antipluralistische Demokratiebegriff von Schmitt in der „Böckenförde-Variation“ einer „etatistischen Volksdemokratie“ direkt in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage demokratischer Mitbestimmung in der Verwaltung wiederfindet („Schleswig-Holstein-“ und „NRW-Beschluss“; zu diesem Demokratieverständnis vgl. ebenso Kammerbeschluss „Sinti und Roma“ sowie weiter unten die Entscheidungen „Ausländerwahlrecht“ und „Maastricht“). Demokratische Partizipation als pluralistischer Gruppenprozesses wird im Bereich des „Staates“ sozusagen apriori unmöglich. Denn die Bürokratie vollzieht hiernach ja nur in „neutraler“ Weise, was durch den Gesetzgeber von „oben“ festgelegter identitärer „Volkswille“ ist. „Volk“ wird dabei gerade nicht als Vielheit von Gruppen mit divergierenden Interessen verstanden, sondern vielmehr als „politische Einheit“ von eigener Substanz und so, als handelndes Kollektivsubjekt, dem „Souveränität“ zukommt, ontologisiert. Mitbestimmung muss sich so gesehen dann als „Verfälschung“ des „Volkswillens“, als verfassungswidrige Aushebelung des Demokratieprinzips erweisen. Diese Rezeption macht es bis heute für das Bundesverfassungsgericht unmöglich, Demokratie und Staat jenseits des Wahlaktes überhaupt zusammen denken zu können. Im Gegenteil, in dieser Sicht ist der „Staat“ ja gerade wegen des von ihm verkörperten fiktiven „Volkswillens“ notwendigerweise ein vom Bürger unerreichbar entferntes und ihm streng hierarchisch übergeordnetes Ding. 5. Staatliche Einheit und Integration Auf den Begriff der „Integration“ stößt man in der bundesdeutschen öffentlichen Diskussion allenthalben – sei es bei der „Integrationsfunktion“ des Bundesprä-

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sidenten, sei es bei der „Integration“ von Ausländern und Behinderten, schließlich bei der sog. „integrierenden“ Funktion des Verfassungsgerichts selbst. In der Staats- und Verfassungslehre geht der Begriff zurück auf Rudolf Smend, der mit seiner „Integrationslehre“ auch die Rechtsprechung und das Selbstverständnis des Bundesverfassungsgerichts nachhaltig beeinflusst hat. Es konnte gezeigt werden, dass die „Integrationslehre“ schon in der Weimarer Republik Ausdruck einer antipluralistischen und antiparlamentarischen Haltung war, die sich gegen die demokratische Republik positionierte. Denn wie bei Carl Schmitt ist auch bei Smend nicht die Vielheit der Gesellschaft sondern die „politische Einheit“ Kernpunkt seiner Verfassungslehre; auch bei ihm werden daher die gesellschaftlichen Interessen zu einer die Unterschiede und Gegensätze verkleisternden „homogenen“ Einheit („Staat“; „Volk“) von eigener Substanz „integriert“. Die Rezeption der Integrationslehre durch das Bundesverfassungsgericht spielte schon früh eine maßgebliche Rolle: erstens bei der Selbstpositionierung des jungen Gerichts im politischen Prozess des Regierungssystems als eigenständiges Verfassungsorgan („Statusbericht“ des „Smend-Schülers“ Gerhard Leibholz) und zweitens bei der verfassungsrechtlichen Auslegung des Bundesstaatsprinzips. Dabei konnte das Gericht mit der aus der Integrationslehre abgeleiteten vagen und völlig entscheidungsoffenen Begrifflichkeit („Bundestreue“) sich neuerlich einen erheblichen machtpolitischen Spielraum eröffnen. Beide Rezeptionslinien sind wirkmächtig geblieben und lassen sich bis heute nachweisen: Zwar ist das Gericht mit expliziten Bezügen zur Smendschen Integrationslehre im Laufe der Zeit zurückhaltender geworden – dies nicht zuletzt durch die radikale Kritik des „Smend-Schülers“ und Verfassungsrichters Konrad Hesse. Doch auch Hesses Theorie vom „unitarischen Bundesstaat“ blieb hinsichtlich der Problematik der politischen Einheit in der Spur der Integrationslehre und hat die antipluralistischen Tendenzen durch Festlegung in Richtung „Unitarisierung“ wohl eher noch verschärft („Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse“). Diese finden sich daher auch in den aktuellen Entscheidungen zum bundesstaatlichen Finanzausgleich wieder – und zwar einschließlich der machtpolitischen Instrumentalisierung der Integrationslehre durch das Bundesverfassungsgericht, das hier dem Gesetzgeber genaueste politische Vorgaben gemacht hat. Auf der anderen Seite spiegelt sich die Lehre Smends im staatsrechtlichen Selbstverständnis des Gerichts und seiner Richter wider. Typisches Beispiel hierfür ist die Staatslehre des früheren Verfassungsgerichts- und Bundespräsidenten Roman Herzog, der ausdrücklich auf Schmitt und Smend rekurriert – wenn auch, ähnlich wie bei Böckenförde, in einer konservativ-liberal „gemäßigten“ Form (insofern sind beide, Böckenförde und Herzog, im Vergleich zu Schmitt stärkere „Etatisten“, weil ja Schmitt im Begriff des „Volkes“ den dem Staat vorausgesetzten Begriff des Politischen totalisiert). Insbesondere mit Hilfe von Smend wird bei Herzog eine verklärende Integrationsfunktion des Bundespräsidenten und des Ver-

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fassungsgerichts selbst postuliert; beide Organe werden so als Repräsentanten der politischen Einheit „Volk„ / „Staat“ bzw. als „unpolitischer“ Hort „überparteilicher Ratio“ den parteipolitischen, „egoistischen“ und „profanen“ Interessen der pluralistischen Gesellschaft in antidemokratischer Weise entrückt. 6. Staat, Volk und Europäische Integration Die Fixierung auf die politischen Einheiten „Staat“ und „Volk“ haben in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts daher auch bis heute eine pluralistische Sicht auf die europäische Integration und einen „modernen“ Bürgerbegriff verbaut. In knapp zwanzig Jahren hat das Gericht mit „Solange I und II“ sowie „Maastricht“ drei grundsätzliche Entscheidungen gefällt, die – mit Ausnahme der abweichenden Meinung bei „Solange I“ – die Frage nach der Qualität des Integrationsprozesses in der traditionellen Spur der deutschen Staatslehre zu beantworten sucht: nämlich mit deren Begrifflichkeit von „Souveränität“ des „Staates“ und des „deutschen Volkes“. Überdeutlich – und ja auch von Teilen der Literatur als „europafeindlich“ kritisiert – wurde das in der „Maastricht-Entscheidung“, die das ganze Repertoire dieser Begrifflichkeit von der „Souveränität“ bis hin zur „Homogenität“ des „Volkes“ bedient. Die dahinter hervorlugende „politische Theorie“ von Carl Schmitt ließ sich daher in diesem Fall mit dem Hinweis auf Hermann Heller kaum verbergen. Schon in seiner Entscheidung zum kommunalen Ausländerwahlrecht hatte das Gericht im übrigen deutlich signalisiert, dass es am tradierten Verständnis des Begriffs „Staatsvolk“ festhalten und einem pluralistischen Konzept von Bürger – etwa im Sinne der normativen Staatstheorie – nicht so einfach folgen wollte. Insofern überrascht es nicht, dass das Gericht sich mit einem solchen Verständnis der europäischen Integration schwer tut. Aus der Sicht der tradierten Staatslehre muss doch der Dualismus von Europa und Nationalstaat, muss doch die Tatsache, dass der Bürger mal dem EG-Recht und mal dem Grundgesetz unterworfen ist, als eine Art „konkurrierender Souveränitäten“ absurd erscheinen. So bleibt denn Deutschland „souveräner Herr“ im eigenen Haus – und das Europarecht wird – ganz in der Tradition Hegels – auf die Stufe des bloß „äußeren Staatsrechts“ zurückgestutzt. 7. Staatsrecht, Politik und richterliche Selbstbeschränkung Recht sprechen und nicht Politik treiben: In diesen Kontext der Gegenüberstellung von Recht und Politik („judicial self-restraint“ und die zugehörigen Derivate) – nämlich „hohe“ Politik des „Souveräns“, die sich richterlicher Kontrolle entzieht, und „reine“ Rechtswissenschaft, die sich über die „Niederungen“ der Politik der pluralistischen Gesellschaft erhaben scheint – ist die bis zur Selbstverklärung getriebene eigene Verortung des Bundesverfassungsgerichts im politischen System einzuordnen. Auch im Selbstverständnis der Richter ist diese Entgegensetzung von Recht und Politik, Gesetzgebung und „Staatsgerichtsbarkeit“ bis heute immer wieder nachweisbar. Sie ist Ausdruck des Politikverständnisses der konstitutionellen

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Monarchie des 18. und 19. Jahrhunderts, in dem mit Hilfe des Dogmas von der Gewaltentrennung dem Monarchen ein sich der parlamentarischen und gerichtlichen Kontrolle entziehender, autonomer Machtbereich gesichert werden sollte. Und sie fällt hinter den schon zur Weimarer Zeit in der Kontroverse um die Staatsgerichtsbarkeit erreichten theoretischen Stand zurück: hinter die mit Kelsen formulierte Einsicht, dass ein Verfassungsgericht wie Parlament, Regierung etc. notwendigerweise genauso ein politisches Organ ist und sich eben mit diesen Institutionen die Macht teilt. Bedenkt man daher, dass das Verfassungsgericht und die in ihm agierenden Richter selber Faktoren im politischen Prozess sind, so dient das Konstrukt der richterlichen Selbstbeschränkung darüber hinaus vor allem der Camouflage eigener politischer Entscheidungsmacht. Wie schon bei der „Menschenbildformel“, die das Gericht mal freiheitssichernd, mal freiheitsbeschränkend handhabt, und beim Begriff der „Integration“, den es im Rahmen seiner bundesstaatlichen Rechtsprechung mal in die Richtung der Länder und mal in die des Bundes in völlig beliebiger Weise wendete, lässt sich mit einem solchen „wachsweichen“ Prinzip natürlich bestens Politik betreiben – und zwar unter dem Deckmantel des Mythos von der „reinen“, bloßen und objektiven Rechtswissenschaft. Vor allem die permanente Überschreitung der vom Gericht selbst postulierten Grenze zwischen Recht und Politik lässt sich gerade hiermit rechtfertigen, indem diese nämlich, verborgen hinter einer pseudojuristischen Argumentation, ad hoc von Fall zu Fall entsprechend neu verlegt werden kann. Und gerade das Bundesverfassungsgericht hat sich nicht gescheut, genau das zu tun. Eine hierfür exemplarisch stehende Entscheidung der jüngeren Judikatur ist der „Out-of-Area-Beschluss“. Er zeigt: Wenn Parlament und Regierung nicht willens sind, den „politischen Raum“ auszufüllen, hält sich das Verfassungsgericht eben nicht zurück: es „entscheidet“ – und zwar über die Grenze zur Verfassungsschöpfung hinweg. 8. Nachtrag: Staat, Beamte und Religion Immerhin: Im Vergleich zu der bisher kategorisch formulierten, der Gesellschaft entrückten, überhöhten Stellung des Staates mag sich für die Zukunft mit der aktuellen „Kopftuch-Entscheidung“ vielleicht doch sogar ein Paradigmenwechsel ankündigen. Ob dem wirklich so sein wird, bleibt abzuwarten – eine Schwalbe macht noch keinen Sommer. Es ist darüber hinaus mit Nachdruck aber darauf hinzuweisen, dass selbst diese pluralistische Öffnung der Entscheidung insofern in der bisherigen Spur verharrt, als sie immer noch an einem von der Gesellschaft „abgehobenen“ Bereich des „Staates“ festhält – auch wenn dieser sich zugunsten des Grundrechtsschutzes der Beamten / innen nun liberal „verkleinert“. Insofern ist die tradierte Sicht des Staates auch hier nicht überwunden. Und: Die Argumentation der nur knapp unterlegenen Minderheitsmeinung stimmt skeptisch. Sie hält eisern an den etatistischen und antipluralistischen Bahnen von Staat, Beamtentum und „Volkswillen“ fest, die hier herausgearbeitet worden sind.

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Damit ist gezeigt: In allen Bereichen der untersuchten Judikatur lässt sich der Politikbegriff des Bundesverfassungsgerichts auf ein bestimmtes Verständnis von Hobbes, Rousseau und Hegel zurückführen. Dabei rezipiert es gerade immer den „falschen“, weil antipluralistischen und nicht emanzipatorisch-demokratischen Teil dieser Denker: Da, wo Rousseau emanzipatorisch ist – nämlich in seiner Entdeckung und Formulierung eines Gesellschaftsvertrags statt des Herrschaftsvertrags bei Hobbes – überhöht man in der Tradition der „politischen Theologie“ von Hegel und Hobbes dagegen den Staat in Form einer von den Bürgern losgelösten „souveränen“ politischen Einheit. Als Ausdruck des „Gemeinwohls“ wird der „Staat“ mit den „verwerflichen“ pluralistischen und egoistischen Interessen der Gesellschaft kontrastiert und der demokratischen Partizipation obrigkeitsstaatlich entzogen. Und dort, wo die „Staatsräsonisten“ Hegel und Hobbes immerhin den Blick auf die „Gesellschaft“ als eine Vielheit eröffneten, hält man es dagegen lieber mit dem monistischen Demokratieverständnis der Rousseauschen Identität von Regierenden und Regierten, bei der die Vielheit der Interessen zur „Einheit“ verkleistert wird und die zugehörige Konzeption der „Volksouveränität“ durch eine postulierte „Homogenität“ bisweilen ins „Völkische“ abzurutschen droht. Diese eigentümliche „Mischung“ der Rezeption von Hobbes, Rousseau und Hegel ergibt sich dabei nicht direkt, sondern vermittelt, nämlich vor allem über die Rezeption von Schmitt, Smend, Triepel und Leibholz. Diese haben allesamt in ihren Staats- und Verfassungslehren an Hobbes, Hegel und / oder Rousseau orientierte „politische Theologie“ betrieben – sei es in der Form der „Souveränität“ des „Staates“ oder der des „Volkes“. Trotzdem gehören sie in der „Staatslehre“ bis heute zum maßgeblichen verfassungsrechtlichen und verfassungstheoretischen Traditionsbestand, auf den das Bundesverfassungsgericht auch in seinen aktuellen Entscheidungen immer noch rekurriert. Bei den Verfassungsrichtern, die wie Böckenförde und Herzog selbst einflussreiche Arbeiten zur Staats- und Verfassungslehre vorgelegt haben, ist der Rückgriff, wenn auch in liberal „abgefederter“ Weise, sogar explizit gewollt. Bei aller liberalen Rechtsprechungstradition, die in den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sicherlich auch immer wieder deutlich wird – es sind nicht die „modernen“, an der Pluralismustheorie orientierten Verfassungstheoretiker wie Kelsen oder Fraenkel, auf die das Gericht rekurriert. Mit der Rezeption von Schmitt, Smend, Triepel und Leibholz steht sein Politikverständnis daher – mehr als fünfzig Jahre nach Schaffung des Grundgesetzes – in einer antipluralistischen Tradition. So gesehen ist es immer noch nicht bei einem demokratischen Verständnis von Bürger und Verfassung in einer „offenen Gesellschaft“ angekommen. Dabei fällt auch auf: Die Urteile sind häufig bloße politische Dezisionen, die sich in apodiktischer Weise in den Bahnen fragwürdiger, weil nicht demokratischer Traditionen der „Staatslehre“ bewegen. Das Gericht postuliert einfach sein etatistisches Politikverständnis ohne intellektuelle Skrupel; mühelos und mit nur geringe-

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rem Begründungsaufwand wird dabei bisweilen Grundsätzliches „entschieden“ – und dieser vom Gericht gerne offen gehaltene politische Entscheidungsraum noch als „Rechtsprechung“ mit dem Mythos „richterlicher Selbstbeschränkung“ hinter einer vagen „staatstheoretischen“ Begrifflichkeit camoufliert. Insoweit hat die Spruchpraxis des Verfassungsgerichts mit Verfassungsrecht wenig – mit obrigkeitsstaatlicher Ideologie jedoch viel mehr zu tun.

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Sachwortverzeichnis Abtreibung 203 Appellentscheidung 201 Asylrecht 23 ff., 30 ff., 216 Ausländer 114 f., 160, 174 ff. Ausländerwahlrecht 176 ff., 221 Automatenmodell 110, 118, 121 f., 126, 186 AWACS 208 AWACS / Somalia 206 ff.

Hoheitsrechte 165 ff., 173 Homogenität des Volkes 103 ff., 106 ff., 114 f., 119, 138 f., 151, 175, 189, 194 f., 220 f., 223

Beamte 78 ff., 212 ff., 218, 222 f. Besonderes Gewaltverhältnis 78, 215 Bürger 114 f., 221, 223 Bundespräsident 147 ff., 202, 220 Bundesstaat 71 ff., 144 ff., 165, 200, 220, 222 Bundestreue 144 ff., 220

Judicial self-restraint 30, 58, 143 f., 180, 189, 196 ff., 207 ff., 221 f., 224 Jurisdiktionsstaat 112, 142, 180, 190 ff.

Dienst- und Treueverhältnis 78 ff., 215, 218 Dreielementenlehre 37 Drittwirkung 22, 212 Dualistische Theorie 165 Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse 146 f., 220 Europäische Integration 115 ff., 163 ff., 221 Finanzausgleich 71 ff., 147, 217, 220 Föderalismus s. Bundesstaat Gewaltenteilung 181, 186 ff., 208, 222 Grundrechte 22 ff., 162, 166 ff., 203, 212 ff., 216, 222 Hegel 11, 18, 32 ff., 37 f., 72, 78 ff., 92, 95, 105, 109, 128, 136, 140, 173, 180, 190, 215, 216, 218, 221 f., 223 Heller 67, 134, 175 f., 193, 221 Hobbes 18, 32, 35 ff., 41, 84, 109, 208, 215, 216, 223

Integration(slehre) 115, 131 f., 133 ff., 142 ff., 147 ff., 156 ff., 178 f., 200, 219 f., 222

Kelsen 11 f., 32, 34 f., 38 f., 49 f., 59, 61, 95 ff., 106, 113, 134, 136, 141, 154, 176 f., 180 ff., 222 f. Kernbereichslehre 189 Kommunitarismus 151 Kompetenzkompetenz 172, 200 Kooperationsverhältnis EuGH 163, 170, 173 Kopftuch-Streit 212 ff., 222 Krieg und Frieden 203 ff., 211 Kruzifix 212 ff. Legitimationskette 110, 118 ff., 126 f., 171 ff. Leibholz, G. 18, 44 ff., 52 ff., 56 f., 90, 133, 141 ff., 156, 182, 217, 220, 223 Lüth-Urteil 22 Menschenbild 27 ff., 200, 216, 222 Minderheitsschutz 131, 161, 182 f., 185 Mitbestimmung 121 ff., 219 NATO-Konzept 208 Negativer Gesetzgeber 12, 184, 186 ff. Neutralität 79, 80, 82, 143, 153, 186, 189, 191, 194, 199, 202, 212 ff., 217 f., 219, 221

254

Sachwortverzeichnis

Objektformel 27 ff. Out-of-Area-Einsatz 203 ff., 222 Parlamentsvorbehalt 172, 208 ff., 213 Parteienfinanzierung 54 ff., 217 Parteienstaatslehre 44 ff., 52 ff., 217 Parteienstatus 54 f., 59 ff., 64 ff., 69 ff., 217 Parteipolitik 71 ff., 79 f., 85, 103, 148 f., 153 ff., 158, 186 f., 189, 194 f., 217, 221 Parteiverbot 55, 61 ff., 69 ff., 217 Plebiszitärer Führerstaat 105, 108, 112, 139 Political-question-doctrine 200 Politische Kultur 159 f. Politische Theologie 18, 33 ff., 91 ff., 108 f., 134, 136, 149, 186, 195, 200, 215, 219, 222 Präsidialisierung 155 f. Preußischer Verfassungskonflikt 185, 191 Reföderalisierung 147 Richterliche Selbstbeschränkung s. Judicial self-restraint Richterliches Prüfungsrecht 183 Richterwahl 186 f. Rousseau 18, 44, 47, 49, 103 ff., 110, 126, 139, 217, 223 Rundfunkfreiheit 76 f., 128 ff. Sachpolitik 73 ff., 77, 103, 217 Schmitt 11 f., 18, 32, 45 ff., 51 f., 62 f. , 67, 79, 90 ff., 106 ff., 111 f., 114 ff., 119, 126, 134 ff., 150, 154, 173, 174 ff., 180 ff., 197 f., 217 ff., 200, 208, 220 f., 223

Selbstverwaltung 118 ff., 126, 219 Smend 18, 45 f., 47, 49 f., 52, 55, 90, 112, 133 ff., 142 ff., 149, 151, 160 ff., 193, 220, 223 Souveränität 33 ff., 37 ff., 94, 98 ff., 108 ff., 116, 118 f., 121 f., 124, 135 f., 164 ff., 172 ff., 180 f., 184, 188 ff., 200, 203, 211, 217, 219, 221 f., 223 Staatenverbund 173 f. Staatsangehörigkeit 114 f., 133, 174 ff., 221 Ständestaat 80 f., 84 Statusbericht 140 ff. Triepel 18, 42 f., 44, 46, 49 f., 52, 59 ff., 68, 112, 141, 165, 190, 192 f., 217, 223 Unionsbürgerschaft 171, 174 f. Unitarisierung 146 f., 220 Verfassungskonforme Auslegung 201 Vermögenssteuerbeschluss 201 f. Verwaltung und Demokratie 118 ff., 121 ff., 219 Völkerrecht 165, 170, 173, 203 ff. Wesentlichkeitstheorie s. Parlamentsvorbehalt Wettbewerbsföderalismus 72 ff. Zwei-plus-Vier-Vertrag 205 Zwei-Seiten-Lehre 37 f.