Der amerikanische Rechtsrealismus: Karl N. Llewellyn, Jerome Frank, Underhill Moore [1 ed.] 9783428518739, 9783428118731

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Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung Herausgegeben von Prof. Dr. Manfred Rehbinder

Band 86

Der amerikanische Rechtsrealismus: Karl N. Llewellyn, Jerome Frank, Underhill Moore

Von

Maria Anna Rea-Frauchiger

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MARIA ANNA REA-FRAUCHIGER

Der amerikanische Rechtsrealismus: Karl N. Llewellyn, Jerome Frank, Underhill Moore

Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung Begründet von Prof. Dr. Dr. h. c. Ernst E. Hirsch Herausgegeben von Prof. Dr. Manfred Rehbinder

Band 86

Der amerikanische Rechtsrealismus: Karl N. Llewellyn, Jerome Frank, Underhill Moore

Von

Maria Anna Rea-Frauchiger

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Zürich hat diese Arbeit im Jahre 2004 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2006 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7514 ISBN 3-428-11873-1 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Inhaltsverzeichnis Einleitende Bemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 1 Der Hintergrund des Rechtsrealismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Amerika in der Zeit nach dem Bürgerkrieg bis 1930. . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Wissenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Der rechtshistorische Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. (Rechts-)Philosophischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14 14 20 21 28

§ 2 Drei Realisten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Karl N. Llewellyn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Biographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Natur des Rechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Das Justizverfahren [judicial process] . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Spielräume („Leeways“) bei der Interpretation von Rechtsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Präzedenzfälle – Stare decisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Grenzen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Rolle der Normen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Logik und Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Rechtsstudium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Jerome Frank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Biographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Begriff des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechte und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Der Angriff auf den Konzeptualismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Der Mythos der Rechtssicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Wurzel der Sehnsucht nach der unerreichbaren Rechtssicherheit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Recht und Sprache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die „Columbus Theory“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Von der Dynamik und Beweglichkeit des Rechts. . . . . . . . . . . . . . a) Regelskeptizismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32 32 32 39 44 49 52 58 61 61 64 64 65 68 69 74 74 78 78 79 80 82 82 85 86 88 88

6

Inhaltsverzeichnis b) Faktenskeptizismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Persönlichkeit des Richters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Geschworenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Der dynamische Charakter der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . f) Kodifikation als Lösung?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Rolle der Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Stare Decisis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Gesetzgebung und richterliche Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Realismus und Wissenschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Brillante Rechtsphilosophen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11. Franks Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfahren/Prozessrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Jury System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausbildung der Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ausbildung an den Universitäten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Reform der Rechtsnormen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12. Rechtsrealismus in der Gerichtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13. Sein und Sollen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Underhill Moore . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Biographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schriften: Institutionalismus und Empirie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Bankenstudien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Verkehrs- und Parkierstudien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Datenerhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Theorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Law and the Learning Theory . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Moores Legal Science (Empirische Rechtswissenschaft) . . . . . . . . .

89 92 98 101 102 102 105 108 110 110 113 113 116 117 118 119 120 122 126 126 130 130 138 138 141 143 144 148

§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Ziele und Aufgaben der Rechtsphilosophie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Eckpunkte des Rechtsrealismus von Llewellyn, Frank und Moore . I. Recht als blosse Vorhersage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Fehlen einer Wertlehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Der funktional-instrumentalistische Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Judicial Process . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Revolte gegen den Formalismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Realismus und Methode . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Die Forderung nach einer empirischen Rechtswissenschaft . . . . . . . C. Parallelen zu kontinentalen Rechtstheorien: Freirechtsbewegung, Interessenjurisprudenz, Wertungsjurisprudenz, neuere Hermeneutik und Institutionalistischer Rechtspositivismus. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

152 152 154 154 160 166 167 171 173 174

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Inhaltsverzeichnis

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I.

Vergleichbarkeit von im Common Law verwurzelten Rechtstheorien mit solchen des kontinentalen Rechtskreises . . . . . . . . . . . . . . . . 177 II. Freirechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 III. Interessenjurisprudenz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 IV. Wertungsjurisprudenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 V. Moderne Hermeneutik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 VI. Der Institutionalistische Rechtspositivismus MacCormicks und Weinbergers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 D. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203

Einleitende Bemerkungen Die Lektüre der für einen Aufsatz zum Thema Rechtsrealismus zusammengetragenen Materialien deckte eine grundsätzliche Meinungsverschiedenheit auf. Es gibt Autoren bzw. Kommentatoren (z. B. Summers, Sebok, Fikentscher1), die den Rechtsrealismus als allgemeine Rechtstheorie oder Philosophy of Law einreihen. Ihnen steht eine andere Meinung entgegen, die davon ausgeht, dass die Realisten vor allem das Konzept vorschlagen wollten, das Recht aus wissenschaftlichen Gründen auf eine bestimmte Art und Weise zu betrachten.2 Erst die Ergebnisse der wissenschaftlichen Forschung (insb. empirische Erhebungen bezüglich des Verhaltens der Gerichte) hätten eine Basis für die Antwort auf die Frage geliefert, wie das Recht im Hinblick auf seine Verbesserung am besten zu verstehen bzw. zu definieren gewesen wäre.3 „Auf ein Minimum reduziert, sagen die Realisten nur, dass Regeln nicht das einzige sind, was in der Justiz zählt, und es gab wohl kaum je einen Theoretiker, der das bestritt. Positiver ausgedrückt hatte die Bewegung einigen Einfluss darauf, die Wissenschaft nicht-regelbeherrschten Abläufen – wie Studien betreffend die persönlichen Verhältnisse von Richtern, die tatsächlichen Mechanismen des Geschworenengerichts, die praktische Bedeutung der Verfügbarkeit eines Rechtsvertreters und die Konsequenzen von Prozessformalitäten – entgegenzuführen.“4 Auch nach Thomas W. Bechtler war der Legal Realism keine Rechtsphilosophie: „Anfänglich beschäftigte er sich mit praktischen Fragen, und er mündete im wesentlichen in die Ausarbeitung einer Theorie und Methode des Justiz-Verfahrens [judicial process]. Schlüsselfragen waren: Wie wird eine gerichtliche Entscheidung gefällt? Welche Rolle spielen Regeln und Logik im Justiz-Verfahren? Wie kann der Rechtsanwalt seine Fertigkeit, zukünftige Entscheide vorauszusagen, verbessern? Wie kann das Rechtssystem verbessert werden? Und schliesslich: was ist Recht?5“ „[. . .]. Sie [die Realisten] waren nicht zufrieden mit dem Status quo von Recht und Gesell1 Summers, S. 116 ff.; Sebok, S. 18 und S. 77; Fikentscher, II, S. 273 ff., allerdings mit dem Hinweis, dass der legal realism eher eine Annäherung an das Recht „als eine einheitliche Rechtstheorie“ sei (ebenda, S. 273). 2 Martin, S. 70. 3 Martin, S. 99. 4 Harris, S. 100 f., meine Übersetzung [nachstehend abgekürzt „m. Ü.“]. 5 Bechtler, S. 6, m. Ü.

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Einleitende Bemerkungen

schaft; sie hatten ein tiefes und humanistisches Interesse an der Verbesserung der Gesellschaft und an der Wohlfahrt des Volkes gemeinsam. Von diesem Standpunkt aus ist der Rechtsrealismus eine Parallelbewegung zum New Deal in der Politik. Und doch war der Rechtsrealismus keine Rechtsphilosophie. Die ‚Weltanschauung‘ der Realisten, wie sie hier skizziert wurde, fand im Allgemeinen keine ausdrückliche Darstellung in ihren Schriften, welche nur gelegentlich das Problem der Werte oder Moral streiften; sie war eher eine der Bewegung zugrunde liegende Annahme. Das Hauptanliegen des Realismus war methodisch, und auf den ersten Blick frei von moralischem oder philosophischem Engagement. Die Realisten betrachteten jedoch Methode nicht als Selbstzweck, sondern als Mittel zur Verbesserung der Gesellschaft und daher als Instrument für progressive soziale Veränderungen.“6 Llewellyn, der den Titel „Realist“ ohne Vorbehalte akzeptierte7, spricht von einem „Sturm im Wasserglas, in dem der ‚Realismus‘ (welcher ein Versuch zu einer effektiveren Rechtstechnologie ist und war) als Philosophie missverstanden und zum Sündenbock für alle Sünden (reale oder mutmassliche) von Verwaltungsbeamten und Autokraten und Gottlosen im Allgemeinen gemacht wurde.“8 Diesem Konflikt wollte ich im Rahmen einer umfassenderen Arbeit auf den Grund gehen. Der Themenkreis „Rechtsrealismus“ ist mit einigen, inzwischen hinlänglich bekannten und kommentierten Problemen verbunden. Diskutiert wurden sowohl Zugehörigkeit bestimmter Wissenschaftler zum Rechtsrealismus und dessen Programm als auch die grundsätzliche Frage, ob überhaupt von einer eigentlichen „Schule“ gesprochen werden kann. Schon Jerome Frank schreibt im Vorwort zur 6. Auflage von Law and the Modern Mind: „Es gab auch noch einen stichhaltigeren Grund, den Gebrauch von ‚Realisten‘ als eine Etikettierungsmethode für diese Skeptiker des Rechts zu bereuen. Dieses Label machte es nämlich einigen ihrer Kritiker möglich, die Realisten als eine homogene ‚Schule‘ zusammenzufassen, welche in allen oder in den meisten Punkten praktisch miteinander übereinstimmten. Diese irrtümliche Annahme – bestimmt nicht das Resultat irgendeines sorgfältigen Studiums ihrer Arbeiten – führte zu dem vordergründig bestechenden Vorwurf, dass die ‚realistische Schule‘ fantastisch inkonsistente Ideen umfasse. Tatsächlich gab es gar keine solche ‚Schule‘. Im obgenannten Artikel habe ich mich auf den Gebrauch dieser Methode des In-einen-Topf-Werfens durch einen Kritiker wie folgt bezogen: ‚Sie kann grob so beschrieben wer6 7 8

Bechtler, S. 8, m. Ü. Twining, S. 81. Llewellyn, The Bramble Bush, S. 9 f. (m. Ü.).

Einleitende Bemerkungen

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den: (1) Jones ist sich mit Smith nicht einig über den Tarif. (2) Robinson ist sich mit Smith nicht einig über die Tugenden von Sauerkrautsaft. (3) Da sowohl Jones als auch Robinson sich mit Smith über etwas nicht einig sind, folgt, dass (a) beide sich mit Smith in allen Punkten nicht einig sind, und dass (b) Jones und Robinson sich einig sind über den Tarif, die Tugenden von Sauerkrautsaft, die League of Nations, die Geldmengentheorie, Vitalismus, Bernhard Shaw, Proust, Lucky Strikes, Kommunismus, Will Rogers – und alles andere. [. . .]‘ Tatsächlich haben diese so genannten Realisten nur ein gemeinsames Band, ein negatives Charakteristikum, von dem bereits die Rede war: Skepsis gegenüber einigen der konventionellen Rechtstheorien, eine Skepsis, die vom Eifer, im Interesse der Gerechtigkeit einige Marotten der Gerichte zu reformieren, stimuliert wurde.“9 Nach Gilmore bestand „in einem engen Sinn die Realismus-Kontroverse in einer Reihe von Artikeln, die in Rechtszeitschriften während den 30igerJahren erschienen und die heute so eintönig zum Lesen sind, wie man es sich nur vorstellen kann.“10 9 Frank, Law and the Modern Mind, S. vii f. (m. Ü.). Vgl. auch derselbe, Courts on Trial, S. 73: „Their sole common bond consists of their skepticism concerning the traditional lawyer’s description of what courts do.“ 10 Gilmore, S. 78 (m. Ü.). In Endnote 25 liest man dazu weiter: „Die Kontroverse in den Rechtszeitschriften ging zurück auf einen kurzen Artikel von Pound, Dekan an der Harvard Universität, mit dem Titel ‚The Call for a Realist Jurisprudence‘, 44 Harv. L. Rev. 679 (1931). Die Ausgabe der Law Review, in welcher der Artikel erschien, war Richter Holmes gewidmet, eine Festschrift zu seinem neunzigsten Geburtstag. Pound hatte den Herausgebern einen Aufsatz für ihre Holmes-Ausgabe versprochen, hatte dann aber keine Zeit, einen solchen vorzubereiten und gab ihnen als Ersatz seinen Artikel über die realistische Jurisprudenz (welcher der einzige Artikel in der ganzen Ausgabe ist, der nicht in einem Bezug zu Holmes steht). Der Aufsatz ist etwa 15 Seiten lang, hat keine Fussnoten und zeigt sämtliche Anzeichen dafür, dass er hastig geschrieben (oder vielleicht diktiert) wurde. Nach kurzer Erwähnung der Schulen der analytischen und historischen Jurisprudenz des 19. Jahrhunderts und der Schule der soziologischen Jurisprudenz des 20. Jahrhunderts, mit welcher er selber in Verbindung gebracht worden war (. . .), sagte er, dass sich eine neue Schule, die er Realist Jurisprudence nannte, zu etablieren scheine. Ohne ein Mitglied dieser neuen ‚Schule‘ namentlich zu nennen, ging er dann zu einer nicht abweisenden Analyse dessen über, was er als die fünf Hauptcharakteristika ihrer Schriften identifizierte. Karl Llewellyn und Jerome Frank fühlten sich als Zielscheibe dessen, was sie als Dean Pounds Attacke betrachteten. [. . .] Llewellyn und Frank arbeiteten gemeinsam eine Antwort an Pound aus, welche unter Llewellyns Namen als ‚Some Realism about Realism – Responding to Dean Pound‘ in der Harv. L. Review 44 (1931), S. 1222 ff., veröffentlicht wurde. [. . .] Die absurde Wahrheit dürfte sein, dass Pound weder an Llewellyn noch an Frank gedacht hatte; es ist durchaus möglich, dass er niemals etwas von diesen beiden gelesen hatte. Daher war es ziemlich zutreffend, dass seine fünf ‚Charakteristika‘ nur eine zufällige oder entfernte Anwendbarkeit auf die Arbeit von Llewellyn oder

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Einleitende Bemerkungen

Bereits vor Frank hatte Llewellyn den Rechtsrealismus als „movement“11 individueller Denker charakterisiert, denen v. a. bestimmte „points of departure“ gemeinsam waren12, und in diesem einen Punkt – nämlich dass diese amerikanische Bewegung keine eigentliche Schule bildet – herrscht ein allgemeiner Konsens.13 Entsprechend schwierig (und in der Literatur uneinheitlich14) ist sowohl die zeitliche als auch die personelle Abgrenzung. Allen von Kommentatoren genannten Denkern nachzugehen, ihre Schriften zu lesen und mir ein Frank (oder auf die meisten anderen Arbeiten derjenigen, welche sie als ‚Realisten‘ kooptiert hatten) aufwiesen. In seinem hastig verfassten Aufsatz kommentierte Pound aller Wahrscheinlichkeit nach Trends, die er in neueren juristischen Schriften bemerkt hatte, ohne dabei an ein bestimmtes Individuum oder an eine bestimmte Gruppe zu denken. Ihr Angriff auf ihn blieb ihm offensichtlich ein Rätsel. Aus diesem Gewebe von Missverständnissen entsprang die berühmte Kontroverse über den Rechtsrealismus – welche, bevor sie in den späten dreissiger Jahren endlich zu einem Ende kam, für hunderte, wenn nicht tausende, langweilige Seiten in Rechtszeitschriften verantwortlich zeichnete.“ (m. Ü.) 11 Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1234. 12 Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1235 f. 13 Vgl. z. B. Gilmore, S. 78 (mit Hinweis auf Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement): „Worum es bei der seltsamen Episode, die wir Amerikanischen Rechtsrealismus nennen, ging, war lange nicht nur für Aussenstehende, sondern auch für die Beteiligten ein Rätsel. Karl Llewellyn, den die meisten als den führenden Realisten sahen, beharrte Zeit seines Lebens darauf, dass es nie eine eigentliche realistische ‚Schule‘ oder ‚Bewegung‘ gegeben habe. Professor William Twining, einer der wenigen englischen Wissenschaftler, der sich mit unseren transatlantischen law-ways beschäftigte, scheint in einem kürzlich erschienen Buch über Llewellyn und die realistische Bewegung zum Schluss gekommen zu sein, dass, sollte es so etwas gegeben haben, es sich um ein rein amerikanisches Phänomen gehandelt habe, welches keinerlei Verbindungen zu irgendwelchen vergangenen oder gegenwärtigen Entwicklungen in irgendeinem anderen Rechtssystem aufweise. Professor Twining legt implizit sogar nahe, dass der Rechtsrealismus sozusagen ein Play-off des Ivy-League Wettstreites gewesen sei, in dem die Columbia und Yale Law Schools vereint gegen Harvard angetreten seien. Doch es war mehr als das.“ (m. Ü.). Vgl. für viele auch Summers, S. 15; Kantorowicz, Some Rationalism about Realism, S. 1240; Martin, S. 29; Ott, S. 86. 14 Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1226 f., legt seinen Betrachtungen Schriften der folgenden Denker zugrunde: Natürlich Bingham und Lorenzen; zentraler Stimulus: C .E. Clark, Cook, Corbin, Moore, T. R. Powell, Oliphant; besonders ausgesprochene Befürworter neuer oder rebellischer Ansichten: Frank, Green, Radin; solche, von denen wir gehört haben, dass der Dean sie als Extremisten kritisiert hat: Hutcheson, Klaus, Sturges; weitere: Douglas, Francis, Patterson, Tulin, Yntema; Llewellyn (vgl. ebenda, S. 1226, Fn. 18). Vgl. für viele auch Martin, S. 29, Twining, S. 74–83 sowie S. 409 Fn. 24 (mit diversen Listen). Interessant auch Summers, S. 27, der jedoch darauf hinweist, dass der von ihm besprochene „Pragmatische Instrumentalismus“ nicht einfach eine neue Bezeichnung für „Rechtsrealismus“ ist (ebenda, S. 30 f.).

Einleitende Bemerkungen

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eigenes Urteil bezüglich deren Zugehörigkeit zu dieser Bewegung entsprechend einer eigenen Abgrenzung zu bilden, hätte den Rahmen dieser Arbeit bei weitem gesprengt. Eine Auswahl musste schon relativ früh getroffen werden. Llewellyn wird von allen von mir konsultierten Quellen15 als die zentrale Figur genannt. Die Einbeziehung seiner Person erschien daher als ein „Muss“. Jerome Frank repräsentiert den radikaleren Flügel des Realismus.16 Mit Moore konnte ein weiteres wichtiges Element des Realismus, nämlich die „Social Science“ eingebracht werden. Eine – wenn auch untergeordnete Rolle – spielten die Verfügbarkeit von Quellen und schliesslich auch persönliche Interessen und Vorlieben (insbesondere die Schriften von Frank sind auch heute noch eine eingängige Lektüre). Zu guter Letzt noch ein Wort zur Technik. Die meisten meiner Quellen sowie ein Grossteil der verwendeten Sekundärliteratur sind in englischer Sprache verfasst. Um Einheit und Fluss des Textes zu ermöglichen, habe ich mich dafür entschieden, die Zitate – wo immer mir das ohne Verlust der Aussagekraft möglich schien – ins Deutsche zu übersetzen (in den entsprechenden Fussnoten jeweils mit „meine Übersetzung“ bzw. abgekürzt „m. Ü.“ vermerkt). Eine Übersetzung schliesst immer eine gewisse Interpretation des Originaltextes durch den Übersetzenden mit ein. Auch durch die Auswahl und Wiedergabe nur von Ausschnitten eines Ganzen kann eine ungewollte Verschiebung der Akzente des Originaltexts stattfinden. Ich hoffe aber, dass mir eine angemessene Rundumschau im gesteckten Rahmen gelungen ist.

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Für viele Tebbit, S. 22 und schon oben, Einleitende Bemerkungen, Fn. 14. Vgl. Tebbit, S. 22: „The two leading lights of the realist movement as a whole were Karl Llewellyn (1893–1962) und Jerome Frank (1889–1957). In 1931, a decade of turbulence in the legal profession culminated in a polemic between Llewellyn and an eminent critic of realism, Roscoe Pound (1870–1964). The stand taken by Llewellyn was fairly representative of the sceptical temper of the movement as a whole. Jerome Frank represented the more radical wing of realism. Law and the Modern Mind (1930) was a frontal assault on what he saw as a systematic web of illusion and self-deception in the profession about the nature of law.“ 16

§ 1 Der Hintergrund des Rechtsrealismus A. Amerika in der Zeit nach dem Bürgerkrieg bis 1930 „Bis zum Ende des Bürgerkriegs begannen die Vereinigten Staaten und ihr Volk jene Charakteristika anzunehmen, mit denen wir ausgangs des 20. Jahrhunderts vertraut sind: riesig und vor Menschen wimmelnd, unendlich vielfältig, farbig und gemischtrassig, enorm materialistisch und überwältigend idealistisch, unaufhörlich innovativ, zielstrebig, gierig zugreifend, sich schnappend, laut, fragend, bestrebt, das Richtige zu tun, Gutes zu tun, reich zu werden, jedermann glücklich zu machen.“1 Amerika war gross, und die geographische Ausdehnung erlaubte grosszügiges Denken. Johnson schreibt: „Die blosse Breite der Strassen war ein Indikator für den Fortschritt [march of time] und die steigenden Erwartungen.“2 Teils aufgrund natürlichen Wachstums, teils infolge Masseneinwanderung stieg die Bevölkerungszahl zwischen dem Ende des Bürgerkriegs und dem 1. Weltkrieg von rund 40 auf 100 Millionen. Zwischen 1860 und 1910 wurden über 500 Millionen Morgen (entspricht ca. 2 Mio. km2) Land für die Landwirtschaft nutzbar gemacht.3 Exportierten die Vereinigten Staaten vor dem Bürgerkrieg vor allem Produkte des primären Wirtschaftssektors, wie Baumwolle und Tabak, änderte sich dies während des Bürgerkrieges dramatisch. In den Jahren zwischen 1859 und 1914 verachtzehnfachte sich die Produktion von Fertigerzeugnissen, und 1919 hatte sie sich – angekurbelt vom 1. Weltkrieg – verdreiunddreissigfacht. Verantwortlich für das schnelle Wachstum waren ein liberales Patentrecht, die schlechte Verfügbarkeit von und die hohen Kosten für Arbeitskräfte, welche die Erfindung von arbeitssparenden Maschinen als Grundstein für die Massenproduktion vorantrieben, damit einhergehend die Standardisierung von Maschinen und Ersatzteilen, der ausserordentliche Erfolg der amerikanischen Landwirtschaft, Vielfalt und Reichtum an Energieressourcen und schliesslich eine einmalige Kombination von Protektionismus [protection] und Laissez-faire durch die Bundespolitik und die Politik 1 2 3

Johnson, S. 425 (m. Ü.). Johnson, S. 426 (m. Ü.). Johnson, S. 427 f.

A. Amerika in der Zeit nach dem Bürgerkrieg bis 1930

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der Einzelstaaten (dem mit der Verfassung geschaffenen grössten Freihandelsgebiet standen hohe Aussenhandelstarife gegenüber), die dazu führte, dass der Heimmarkt 97 Prozent der Güter im Inland bezog.4 Hinzu kommt vielleicht auch noch eine amerikanische Besonderheit, die Andrew Carnegie mit den Worten „Capitalism is about turning luxuries into necessities“ auf den Punkt brachte.5 So versorgten amerikanische Geschäftsleute in den Jahrzehnten nach 1870 den heimischen Markt mit landwirtschaftlichen Produkten, Bodenschätzen und den technischen Erfindungen der Zeit in einem noch nie dagewesenen Umfang. Nicht nur Unterkunft und Verpflegung waren nun plötzlich verfügbar, sondern auch Heizung, Kühlung, Licht und Elektrizität.6 Es war Henry Ford, der Autofabrikant, der erkannte, dass Massenproduktion Massenabsatz voraussetzte. Durch gute Entlöhnung ermöglichte er es seinen Arbeitern, sich bald auch einen Ford leisten zu können (Welfare-Kapitalismus).7 Das rasche Wachstum der Wirtschaft hinterliess Spuren in vielerlei Hinsicht. Vielleicht die offensichtlichste war das Heranwachsen der beiden „Monsterstädte“ Chicago und New York, das zur Entwicklung einer völlig neuen Bauweise – den Wolkenkratzern – führte.8 Doch nicht alle hatten Teil an der allgemeinen Prosperität oder profitierten davon im gleichen Mass wie die Mehrheit.9 Es waren zunächst die Zeitungen, die antisoziale Exzesse des Kapitalismus mit einem gewissen Erfolg bremsten. Die Stunde des Enthüllungsjournalismus und der Sensationshaie war gekommen.10 Mit diesen wachsenden Dimensionen kam auch die Angst vor der Grösse. Richter Brandeis schreibt: „Ich habe erwogen, dass die Aussage, dass die Grösse allein kein Angriff auf die Gesellschaft sein kann, falsch ist, und tue das immer noch, denn ich glaube, dass unsere Gesellschaft, die sich auf Demokratie stützt, unter solchen Bedingungen nicht überdauern kann.“11 Brandeis war einer der führenden Vertreter einer neuen politischen Bewegung, die sich selbst „Progressivismus“ nannte. Er sah in der Wirtschaftsreform „eine Abhilfe für die verbotene Konzentration des Reichtums, die den wahren amerikanischen Kapitalismus pervertiert, den Wettbewerb zerstört 4

Johnson, S. 441. Johnson, S. 458. 6 Johnson, S. 496. 7 Johnson, S. 504; Haeberli//Sieber/Gruner, S. 103. 8 Johnson, S. 473 ff. 9 Johnson, S. 498. 10 Johnson, S. 500. 11 Zit. aus Johnson, S. 503 (m. Ü.). 5

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§ 1 Der Hintergrund des Rechtsrealismus

und den Arbeitern ihren fairen Anteil an den Früchten ihrer Arbeit versagt hatte.“ Eine der Waffen Brandeis’ war der „Brandeis Brief“, in welchem er die formal-rechtliche Darstellung mit sorgfältig recherchierten Darstellungen der tatsächlichen sozialen Gegebenheiten untermalte.12 Politisch zeichneten sich diese Jahre durch Mittelmässigkeit aus. Johnson schreibt gar „Men like Gould and Harriman were more important, in their impact for good or ill on the public, than most of the presidents of the time.“13 Die Aufgabe des Präsidenten war weniger die Förderung dieser „market democracy“ als vielmehr einfach deren Ermöglichung. 1898 kam es zum spanisch-amerikanischen Krieg. Kuba war die letzte spanische Kolonie im amerikanischen Raum und es hiess, sie sei unterdrückt. Die USA übten anfänglich Zurückhaltung, und der eigentliche Auslöser des Krieges ist unter Historikern heute noch umstritten. Tatsache ist, dass die USA die spanischen Kolonialherren mit Hilfe ihrer modernen stählernen Marine innert kürzester Zeit besiegten und damit nicht nur Puerto Rico, Guam und die Philippinen überschrieben bekamen (Kuba erhielt im Treaty of Pars die Unabhängigkeit), sondern mit einem Schlag auch zur globalen Grossmacht emporstiegen.14 1901 wurde Präsident McKinley, in dessen erste Amtszeit der spanischamerikanische Krieg gefallen war, ermordet. Damit wurde der Weg frei für Theodore Roosevelt, und endlich hatte „the great and now overwhelmingly mighty republic [. . .] a president of comparable stature.“15 Trotzdem kam die eigentliche Wende von der amerikanische Laissezfaire-Gesellschaft, deren Wirtschaft sich bisher frei von staatlichen Eingriffen fast ausschliesslich durch die unkoordinierten Anstrengungen tausender individueller Unternehmer entwickelt hatte, erst mit Präsident Woodrow Wilson (ab 1913).16 Die Grundgedanken der liberalen Wirtschaft überlebten das schnelle Wachstum des „Big Business“ und der Macht der Gesellschaftsriesen nicht. Die Idee einer starken Regierung als Beschützerin des Durchschnittsbürgers vor der privaten Wirtschaftsmacht begann sich in den Köpfen breit zu machen, und unter Wilson wurde mit der Umsetzung dieses Ideologiewechsels begonnen.17 Zunächst wurden zwei Amendments zur Verfassung ratifiziert, von welchen das eine die Einführung einer Bundeseinkommenssteuer ermöglichte 12 13 14 15 16 17

Hull, S. 28 f. (m. Ü.). Johnson, S. 456. Johnson, S. 508 ff. Johnson, S. 510. Johnson, S. 523. Johnson, S. 531.

A. Amerika in der Zeit nach dem Bürgerkrieg bis 1930

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und das andere die Direktwahl der Senatoren durch das Volk einführte.18 Unter Wilson wurde das Federal Reserve System19 ins Leben gerufen. Trotzdem sollte es noch lange dauern, bis Ordnung in das vielschichtige amerikanische Geldwesen gebracht war (noch 1942 zählte man 9 anerkannte Währungen). 1914 wurde die Federal Trade Commission geschaffen und der Clayton Anti-Trust Act füllte Lücken im bereits bestehenden Sherman Act. Der 8-Stunden-Tag wurde eingeführt (1916, Adamson Act).20 Erst recht beschleunigt wurde der Wechsel in der Art und Weise, wie Amerika regiert wurde, durch den Eintritt Amerikas in den 1. Weltkrieg. Während dieser Zeit wurden viele Aktivitäten des Federal Government ins Leben gerufen. [Nationale] Freiheiten wurden eingeschränkt21 und ein Element des Zwangs eingeführt.22 Eine weitere Wirkung des Krieges war die Mobilisierung der Frauen als Arbeitskräfte in fast allen Sparten und Berufen der Industrie. Zwar waren einige Frauen schon seit Mitte des 19. Jahrhunderts dank der Pionierarbeit von Elizabeth Blackwell voll ausgebildete Ärztinnen, und 1870 schloss die erste Frau ein juristisches Studium am Chicago Union College of Law ab.23 Doch war es wohl erst die Energie und die Findigkeit der Kriegsfrauen, die bis anhin nur von Männern ausgeübte Tätigkeiten übernahmen, welche den entscheidenden Anstoss für die Einführung des Frauenstimmrechts brachten.24 Darüber hinaus verhalf der Krieg der patriotistischen Fremdenfeindlichkeit zu einem gewaltigen Aufschwung, was einerseits in die Ausweisung von zahlreichen Ausländern, die „Red Scare“ und den berühmten Fall der 18

Johnson, S. 529. Zentralbank der Vereinigten Staaten, bestehend aus einem siebenköpfigen Gouverneurs-Gremium mit Sitz in Washington und zwölf „Reserve Banks“ mit Sitz in den grösseren Städten, mit der Aufgabe, in den Vereinigten Staaten für ein sichereres, flexibleres und stabileres monetäres System zu sorgen. 20 Johnson, S. 531 f. 21 So unterzeichnete Wilson 1918 den Sedition Act, der Meinungsäusserungen unter Strafe stellte, die illoyal, lästerlich, verleumderisch/ehrenrührig oder beleidigend gegenüber der amerikanischen Regierungsform, Flagge oder Uniform waren, und zwar unabhängig von möglichen Konsequenzen derselben. Vgl. Johnson, S. 557 m. H. a. Widerstand durch die Richter Brandeis und Holmes. 22 Johnson, S. 539. 23 Die Etablierung der Frauen in der Rechtswissenschaft sollte allerdings noch einen langen Weg vor sich haben. Felix Frankfurter verwehrte Ruth Bader Ginsberg 1960 eine Clerkship am Supreme Court, und obwohl sie sowohl Harvard als auch Columbia als Klassenbeste abschloss, erhielt sie keine Angebote von Anwaltskanzleien (Johnson, S. 550). Das erklärt bis zu einem gewissen Grad, warum auf den zum Teil umfänglichen Listen von Rechtsrealisten keine Frauen figurieren. 24 Johnson, S. 547 ff. 19

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§ 1 Der Hintergrund des Rechtsrealismus

wegen Mordes zum Tode verurteilten Italiener Nicolo Sacco und Bartolomeo Vanzetti, anderseits in eine Begrenzung der Zahl der Einwanderer mündete.25 Das Ende des Krieges, in dem auch viele Schwarze gekämpft hatten und gefallen waren, machte auch noch etwas anderes klar. Die Inkraftsetzung des 14. und 15. Amendments (1868–70), deren Einführung für die Gleichberechtigung der (männlichen) Schwarzen hätte sorgen sollen, hatte nicht den geplanten Erfolg gezeitigt. Zwar durften Schwarze nicht mehr aufgrund ihrer Abstammung vom allgemeinen Wahlrecht ausgeschlossen werden, doch konnten die südlichen Staaten durch die Einführung von Tests zur Prüfung der Lese- und Schreibfähigkeit (von denen Weisse aufgrund der Grandfather Rule26 ausgenommen wurden) und von als Wahlvoraussetzung zu entrichtenden Kopfsteuern den alten Zustand halten. Erst 1944 bzw. 1953 erklärte der Supreme Court solche Regelungen für verfassungswidrig. Hinzu kamen Terroraktionen.27 Das führte zu einer Abwanderung der Schwarzen in die Städte. Diese Entwicklung erreichte während dem 1. Weltkrieg und dem mit ihm verbundenen Bedürfnis nach Arbeitskräften ihren Höhepunkt und brachte neue soziale, kulturelle und Wohnraumbeschaffungs-Probleme mit sich.28 Dem puritanisch-asketischen Geist der angelsächsisch-protestantischen Mehrheit entsprang das Prohibitionsgesetz, das Herstellung, Verkauf und Konsum von Alkohol verbot (Volstead Act) und mit der Ratifizierung des XVIII. Amendment 1919 verfassungsmässig wurde. Zwar verfolgte der Volstead Act ein grosses Ziel, aber die entsprechenden Mittel zur Durchsetzung stellte er nicht bereit. Zudem kollidierte die Utopie von einem alkoholfreien Amerika mit der Utopie der wirtschaftlichen Freiheit, die Schranken nicht duldete. Die Herstellung, der Transport und der Vertrieb von Alkohol wurde innert weniger Monate vollständig von kriminellen Organisationen übernommen. Bootlegging (Schwarzbrennen von Alkohol) wurde vor allem von Juden, Italienern, Polen und Iren kontrolliert. Eines seiner Ziele – nämlich die Amerikanisierung dieser Minoritäten – verfehlte der Volstead Act damit. Die schnell wachsenden kriminellen Verbindungen und die enormen finanziellen Mittel, die sich äufneten, fanden rasch auch andere Einsatzgebiete wie Prostitution und Drogenhandel. Diese Entwicklung liess sich auch 25

Johnson, S. 557 f. Klausel in den Verfassungen einiger Südstaaten, wonach von den strengen Wahlrechtsvoraussetzungen alle Nachkommen in gerader Linie von bereits vor 1867 registrierten Wählern ausgenommen waren (The American Heritage Dictionary, 2. Auflage, Boston 1985). 27 Johnson, S. 551. 28 Johnson, S. 552. 26

A. Amerika in der Zeit nach dem Bürgerkrieg bis 1930

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durch die Ratifikation des XXI. Amendment 1933 (Aufhebung des Amendment XVIII) nicht mehr aufhalten.29 Mit Wilsons Nachfolgern Warren Harding und Calvin Coolidge übernahm die republikanische Partei wieder die Herrschaft. Das erste Jahrzehnt nach dem Ersten Weltkrieg ist als Zeitalter der „Prosperity“ in die Geschichte eingegangen. Hardings Amtsantritt 1921 fiel mit einer der schärfsten Rezessionen in Amerika zusammen. Doch schon im Juli 1921 war alles ohne grössere Interventionen seitens der Regierung ausgestanden: „[T]he last time a major industrial power treated a recession by classic laissez-faire methods, allowing wages to fall to their natural level.“30 Hardings und vor allem Coolidges Minimalismus wurde durch den wachsenden Wohlstand bestätigt. Der bisher längste Housing Boom fällt in die zwanziger Jahre. Automobile sorgten für eine Mobilität von Farmern und Industriearbeitern, die bisher den Reichen vorbehalten gewesen war. Zum ersten Mal verfügte ein Grossteil der Bevölkerung über Versicherungen. Die Ausgaben für Bildung vervierfachten sich.31 Doch nicht überall war diese Politik unangefochten. Die Einkommensverteilung entwickelte sich trotz relativ weit verbreitetem Wohlstand ungünstig, und die Landwirtschaft befand sich in einer eigentlichen Krise, da sich die während des Krieges stark gesunkenen Preise für Baumwolle, Weizen und Vieh nur zum Teil erholten. „[D]as reichste Land der Welt kannte auch bittere Armut.“32 Die USA konnten während und nach dem Ersten Weltkrieg, in dem Europa stark verarmte, durch den Rückfluss von Kriegsanleihen ihren Industrieapparat gewaltig ausbauen. Die folgende Krise traf die amerikanische Wirtschaft weitgehend unerwartet. Sie wurde ausgelöst durch den „Börsenkrach vom Oktober 1929“. Sorglose Kreditgewährung hatte das Spekulieren an den Börsen gefördert und die Kurse für Aktien stiegen auf Werte, die den Leistungen der Unternehmen in keiner Weise mehr entsprachen. Am 24. Oktober 1929 trafen an der New Yorker Börse plötzlich aus allen Landesgegenden Verkaufsaufträge ein. Die Kurse fielen. Am „schwarzen Dienstag“ kam es zu einer Katastrophe. Hunderttausende verloren ihr Vermögen, ein allgemeiner Pessimismus breitete sich aus, die Arbeitslosenzahlen stiegen. Die Hoffnungen Präsident Hoovers, die Krise werde sich selbst regulieren, zerschlugen sich. So wurde 1932 der Weg für den Demokraten Franklin Delano Roosevelt und seinen New Deal frei. Roosevelt beabsichtigte, der Krise nebst kurzfristigen Notmassnahmen auch mittels umfassen29 30 31 32

Johnson, S. 565 ff. Johnson, S. 590. Johnson, S. 598 f. Haeberli/Sieber/Gruner, S. 103.

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§ 1 Der Hintergrund des Rechtsrealismus

der Staatseingriffe entgegenzutreten, wobei er nicht nur die Wiederherstellung des wirtschaftlichen Gleichgewichts, sondern eine Umverteilung des Volksvermögens, „eine Art sozialistische Umwälzung von oben“ anstrebte.33 Diesem Programm zur Behebung der sozialen und wirtschaftlichen Notlage war allerdings erst ab 1937 mit dem Umschwung in der Verfassungsrechtsprechung auf wirtschaftlichem Gebiet Erfolg beschieden.34

B. Die Wissenschaft „Offensichtlich lautete die Hypothese, welche sich so vielen Geistern des 18. Jahrhunderts [Aufklärung] empfahl, dass die Ideen und Techniken, welche sich bei der Erforschung physikalischer Phänomene als sensationell erfolgreich erwiesen hatten, sich mit gleichem Erfolg auch auf die Erforschung sozialer Phänomene anwenden liessen. Wissenschaftliche Erforschung, wie sie das 18. Jahrhundert verstand, ging von der Annahme aus, dass es, was auch immer Gegenstand der Erforschung sei, beobachtbare Regelmässigkeiten gäbe, welche sich identifizieren, beschreiben, analysieren und verstehen liessen. Ist dies einmal geschehen, kann der zukünftige Verlauf der Geschehnisse vorausgesagt werden. Und wenn wir einmal wissen, welche Resultate aus welchen Ursachen folgen, sind wir in der Position, die Zukunft zu kontrollieren wie auch vorauszusagen.“35 Ausserordentliche Fortschritte waren in den Naturwissenschaften gemacht worden. 1859 erschien Charles Darwins Werk „On the Origin of Species by Means of Natural Selection“. Gestützt auf die grundlegenden Beobachtungen, dass einerseits jede Art mehr Nachkommen zeugt, als überleben können, dass unter den Individuen ein Kampf ums Überleben herrscht, und anderseits unter den Individuen einer Art immer wieder „Variationen“ auftreten, zog er den Schluss, dass Individuen einer Art mit günstigeren „Variationen“ im „struggle of life“ häufiger zur Fortpflanzung kommen (Natural Selection), was zwangsläufig zu einer Evolution der Art führt. In „Descent of Man“ (erschienen 1871) übertrug Darwin seine Evolutionstheorie auf den Menschen. 33

Haeberli/Sieber/Gruner, S. 106 ff. Reich, S. 25 f.; diese – poltisch bedingte – grundsätzliche Schwenkung in der Rechtsprechung des Supreme Court, die auch als verfassungsrechtliche Revolution bezeichnet wird, hatte zur Folge, „dass das Gericht seinen Widerstand gegen die Rooseveltsche ‚New Deal legislation‘ aufgab, die laissez-faire-Doktrin auf wirtschaftlichem Gebiet verwarf und es dem Bundesgesetzgeber ermöglichte, weitgehende Eingriffe in Vertragsfreiheit und Eigentum der Unternehmer vorzunehmen.“ (Derselbe, S. 124 f.). 35 Gilmore, S. 4 (m. Ü.). 34

C. Der rechtshistorische Hintergrund

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Auf dem Gebiet der Medizin gelang die Erkennung zahlreicher Krankheitserreger und die Entwicklung von Mitteln zu ihrer Bekämpfung. Krankheiten, die während Jahrhunderten zum unausweichlichen Schicksal der Menschheit gezählt hatten (darunter Pest, Cholera, Pocken und Kindbettfieber, Typhus und Syphilis), wurden eingedämmt oder verschwanden. Die Physiker Heinrich Hertz und William Cook entdeckten die Kathodenstrahlen und ebneten damit den Weg zu völlig neuen Erkenntnissen. „Die Hypothese, dass es auch beobachtbare Regelmässigkeiten in der Entwicklung menschlicher Gesellschaften gebe, muss so offensichtlich wie attraktiv gewesen sein.“36 Der Glaube an die unbegrenzte Erkenntnisfähigkeit positivistischer Wissenschaft stand zumindest in der breiten Öffentlichkeit im ausgehenden 19. Jahrhundert im Zenit.37 Um die Jahrhundertwende gewannen die Sozialwissenschaften neben den bisher dominanten Naturwissenschaften an Bedeutung: „[I]hr Ziel war es, menschliches Verhalten in der Gesellschaft auf empirischer Grundlage zu erforschen und zu erklären. Der Rechtsrealismus war von dieser wachsenden Wertschätzung für die Sozialwissenschaften sehr stark beeinflusst und versuchte, die neue Methode auf dem Gebiet des Rechts anzuwenden.“38 Der Progressivismus brachte den Formalismus ins Wanken. Versuche, die Macht von Trusts einzudämmen, Höchstarbeitszeiten und Mindestlöhne einzuführen, wurden von den Gerichten mit Argwohn betrachtet und brachten Entscheidungen mit sich, welche die Unparteilichkeit und politische Neutralität der Richter in Zweifel geraten liessen. Die Infragestellung formalwissenschaftlicher Strukturen, von Morton White als „revolt against formalism“ betitelt, war nicht nur auf dem Gebiet des Rechts zu beobachten, sondern auch in der Philosophie, den Wirtschaftswissenschaften, der Geschichte und der Politologie.39

C. Der rechtshistorische Hintergrund Auch nach der Trennung von England behielten die meisten Kolonien das Common Law, nicht aber die englischen Gesetze bei. Die hohe Akzeptanz des Common Law wurzelte in seinem Verständnis als Gefüge von universellen Prinzipien. Gemäss Sir William Blackstones auch in den Kolonien weit verbreiteten „Commentaries on the Law of England“ konnte mensch36

Gilmore, S. 4 (m. Ü.). Vgl. Boesch, 219 f. 38 Bechtler, S. 9. 39 Vgl. dazu Glennon, S. 40 und 41 m. H. a. Morton White, Social Thought in America, 1947. 37

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§ 1 Der Hintergrund des Rechtsrealismus

liches Recht nur dann Geltung beanspruchen, wenn es dem Naturrecht des Schöpfers nicht widersprach. Es war Aufgabe des Richters, dieses Recht zu finden und in der Entscheidung kund zu tun. Das Recht war eine auf den Grundsätzen des Naturrechts aufbauende Wissenschaft. Erst in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts verlor das Naturrecht, nicht aber die Vorstellung des Rechts als nunmehr induktive, auf Präzedenzfällen aufbauende Wissenschaft, an Boden.40 „[. . .] das amerikanische Recht [feierte] während dieser Periode [Bürgerkrieg bis 1. Weltkrieg] seine grössten Triumphe. Niemals waren Anwälte und Richter und die neue Gattung der Rechtsprofessoren so zuversichtlich, so selbstsicher, so überzeugt jenseits des geringsten Zweifels gewesen, nicht nur der Rechtschaffenheit, sondern der Wahrheit zu dienen. Niemals hatte die Idee vom Recht als ultimatives Heil einer freien Gesellschaft – der Herrschaft des Rechts und nicht der Menschen – die Vorstellung eines Volkes so beherrscht. Nie zuvor hatte eine Gesellschaft in einem professionellen Vertreter des Rechts – Holmes, über den ich bald mehr zu sagen haben werde – die Verkörperung seiner Träume gesehen. Vielleicht ist es dann, wenn alle blind sind, ein Leichtes, sich einzureden, besser zu sehen als unsere sehenden Vorfahren es jemals getan hatten.“41 Als Symbol für diese Periode kann Christopher Langdell, welcher 1870 der erste Dekan an der Harvard University wurde, gelten.42 Langdells Leistung bestand darin, eine Fall-Methode zu entwickeln, welche das Rechtsdenken Amerikas für die nächsten fünfzig Jahre prägen sollte. Die Methode baute auf der Theorie auf, dass Jus-Studenten sich alles, was sie zu wissen brauchten, durch das Studium von Appellationsgerichtsentscheiden aneignen könnten43: „Alles Material dieser Wissenschaft findet sich in gedruckten Büchern . . . [D]ie Bibliothek ist für uns nichts anderes, als es die Laboratorien der Universität für Chemiker und Physiker sind, als es für die Zoologen das naturhistorische Museum, für die Botaniker der botanische Garten ist . . .“44 Aus der zumindest impliziten Gleichsetzung von Rechtsprinzipien mit den Gesetzen der Naturwissenschaft folgte ideologisch, dass rechtliche Wahrheit eine Art der wissenschaftlichen Wahrheit ist. Die Qualität der 40 Glennon, S. 38 f. m. H. a. W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Oxford 1765–69, S. 38–43. 41 Gilmore, S. 41 f (m. Ü.). 42 Gilmore, S. 42. 43 Gilmore, S. 42; vgl. auch Kalman, S. xii; detaillierte Schilderung ebenda, ab S. 10. 44 Langdell, aus einer Ansprache an die Harvard School Association, zit. aus Gilmore, S. 42.

C. Der rechtshistorische Hintergrund

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wissenschaftlichen Wahrheit bestand nun aber in den Augen der meisten Zeitgenossen darin, dass eine solche Wahrheit – einmal nachgewiesen – Bestand hatte. Daraus folgt als rechtswissenschaftliche Prämisse Langdells, dass es so etwas wie die eine, wahre Rechtsnorm gibt, welche – einmal entdeckt – unverändert für immer Bestand haben wird.45 „Noch verhängnisvoller als die ideologischen Konsequenzen von ‚Recht ist eine Wissenschaft‘ waren vielleicht die methodischen. Im allgemeinen stellt man sich den wissenschaftlichen Fortschritt als fortschreitende Vereinfachung vor. Je besser die Hypothese, desto mehr Phänomene wird sie erklären. . . . Die Langdellianer versuchten mit beachtlichem Erfolg, Theorien zu formulieren, welche grosse Gebiete des Common Laws abdeckten und die nicht zu bändigende Vielfalt zu einer beherrschbaren Einheit reduzierten.“46 Hinzu kam, dass zwar die gedruckten Entscheide Experimentierfeld des Juristen waren, doch meinte Langdell damit bei Leibe nicht alle gedruckten Entscheide: „[T]he cases which are useful and necessary for [the purpose of mastering legal principles or doctrines] bear an exceedingly small proportion to all that have been reported. The vast majority are useless, worse than useless, for any purpose of systematic study.“47 Es war Aufgabe des Rechtswissenschaftlers, die wenigen Fälle zu finden, die überhaupt jemals richtig entschieden wurden und die, wenn ihnen ge45

Gilmore, S. 43 und Twining, S. 12. Aus Seboks Ausführungen lässt sich schliessen, dass Langdell selber diese Schlussfolgerung in dieser Form kaum gutgeheissen hätte. Langdells Methode litt nach Sebok tatsächlich unter der Überbetonung der Logik. Nur handelt es sich dabei nicht um deduktive, sondern induktive Logik: „Der Unterschied zwischen Schlussfolgerungen, die ein deduktives und ein induktives System hervorbringen, mag nicht dramatisch sein, aber die Methode und die Voraussetzungen, die sie bedingen, unterscheiden sich signifikant. Viele der einflussreichsten Studien des Formalismus gingen davon aus, dass Langdell beabsichtigte, ein Modell rechtlicher Argumentation in der Art einer deduktiven Wissenschaft wie der Mathematik zu schaffen. [. . .]. Aber Langdell dachte nicht, dass das Recht wie die Geometrie sei. Langdell machte klar, dass er dachte, seine rechtliche Methode ähnele am ehesten der empirischen Wissenschaft der Evolutionsbiologie. Langdell war sich der Tatsache genau bewusst, dass ein nicht durch das tatsächliche, sich in den Gerichtsentscheiden findende Recht gestütztes Rechtsprinzip höchstwahrscheinlich keine korrekte Darstellung des Rechts war. Langdell behandelte die Gerichtsentscheidungen als Resultate eines ‚Labors‘, aus denen alle verlässlichen Schlussfolgerungen über die Rechtsprinzipien gezogen wurden. [. . .] Anstatt, wie die amerikanischen Schüler Blackstones in der Treatise Tradition, zu glauben, dass Rechtsprinzipien transzendental und unveränderlich seien, akzeptierte Langdell, dass Rechtsprinzipien das Produkt zufälliger Ereignisse waren und auch anders hätten sein können.“ (Sebok, S. 91 ff.). 46 Gilmore, S. 43 f. 47 From the preface to Langdell’s Cases on Contracts (1871), zit. aus Gilmore, S. 47 m. w. H.

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§ 1 Der Hintergrund des Rechtsrealismus

folgt wird, zur Wahrheit führen. „In seiner Pionierarbeit, einer Fallsammlung zum Vertragsrecht, führte Langdell die Devise ein, sich fast ausschliesslich auf chronologisch geordnete Folgen von englischen Gerichtsentscheiden zu stützen [. . .]. Ein anderer Weg, die einzige wahre Rechtsnorm zu finden, hätte nicht realisiert werden können. Seit 1800 waren Hauptcharakteristika des amerikanischen Rechts seine chaotische Vielfalt, seine Sensibilität für wechselnde Bedingungen, das Fliessende, sein Pluralismus. All das musste unterdrückt werden.“48 Ob die gewählten Fälle, welche im übrigen nicht unwesentlich zurechtgestutzt wurden, jemals zumindest für das Recht in England repräsentativ waren, kann nicht gesagt werden.49 „War es Langdell, welcher der neuen Rechtswissenschaft ihre Methode gab, so gab ihr Oliver Wendell Holmes, Jr.50, mehr als irgendjemand sonst, ihren Inhalt.“51 Nach Gilmore war der wahre Holmes „schonungslos, hart und unbarmherzig, ein bitterer und lebenslanger Pessimist, welcher im Verlauf des menschlichen Lebens nichts anderes sah als einen sich fortsetzenden Kampf, in welchem die Reichen und Mächtigen den Armen und Schwachen ihren Willen aufzwingen. [. . .]. In diesem trostlosen und grauenerregenden Universum ist es, so wie Holmes es sah, die Aufgabe des 48

Gilmore, S. 47 f. (meine Hervorhebung; m. Ü.). Gilmore, S. 48. 50 Geboren 8.3.1841; Sohn des Arztes und bedeutenden Schriftstellers Oliver Wendell Holmes; von 1857–1861 Ausbildung am Harvard College, wo er unter den Einfluss eines philosophischen Darwinismus gerät, der auf die Grundhaltung von Holmes (Wertrelativismus) von entscheidender Bedeutung sein sollte; Aktivdienst im Civil War von 1861–1864. Anschliessend Rechtsstudium in Harvard; 1867 Zulassung zur Rechtsanwaltschaft, gefolgt von Tätigkeit zunächst als „legal apprentice“ (1867–1870), dann als Partner in einer Anwaltsfirma. Ab 1870 Lehrbeauftragter an der Harvard Law School. 1881 erscheinen die 1880 gelesenen Lowell Lectures on „Common Law“, die Holmes berühmt machen und die den Stil der Beschäftigung mit dem Common Law in den USA und England bis heute prägen. 1882 Berufung als Professor nach Harvard; im Dezember 1882 Wahl als Richter des Supreme Court of Massachusetts. 1899–1902 Chief Justice am höchsten Gericht von Massachusetts, aus welcher Tätigkeit viele seiner bis heute zitierten Entscheidungen stammen. Ab 1902 Richter am Supreme Court der Vereinigten Staaten. Der 1917 erfolgte Eintritt der Vereinigten Staaten in den Weltkrieg bringt dem Supreme Court eine Fülle von Grundrechtsentscheidungen. Es sind die (häufig von Richter Brandeis unterstützten) Dissenting Opinions in solchen Entscheidungen (die bis heute das amerikanische Wirtschafts-, Arbeits- und Verfassungsrecht beeinflussen) sowie der Briefwechsel mit dem englischen Historiker, Juristen und Soziologen Harold Laski mit bedeutenden Aussagen Holmes’ zur Methode und Philosophie, die das Holmesbild der Nachwelt prägen. 1935, drei Jahre nach seinem Rücktritt, stirbt Holmes. Vgl. zum Ganzen Fikentscher, II, S. 161 ff. 51 Gilmore, S. 48 (m. Ü.); Gilmore stellt freilich sogleich einschränkend fest, dass Holmes’ Zeitgenossen die Feinheiten seiner komplexen Gedanken verborgen blieben; mitgenommen wurde lediglich eine zensierte Version dessen, was Holmes tatsächlich gesagt hatte (Gilmore, S. 48). 49

C. Der rechtshistorische Hintergrund

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Rechts, private Aggressionen in einer geordneten, vielleicht ehrenhaften Art und Weise zu kanalisieren“52: „The first requirement of a sound body of law is, that it should correspond with the actual feelings and demands of the community, whether right or wrong.“53 Nicht nur mit seinem Pessimismus, sondern auch hinsichtlich seines Verständnisses vom Recht als Wissenschaft schwamm Holmes gegen den Strom. Er gehörte einer Gruppe junger Männer an, welche sich selbst „Metaphysical Club“ nannten, und zu deren Mitgliedern Charles S. Pierce, Chauncey Wright, und William James zählten.54 Der genaue Einfluss dieser Mitgliedschaft auf Holmes’ Denken ist unklar, denn Holmes verwies in diesem Punkt weder auf Pierce noch auf die anderen Mitglieder,55 doch ist die Übereinstimmung von Holmes’ Lehre und den zentralen Punkten des Pragmatismus unverkennbar.56 Nach „The Common Law“, seinem einzigen Versuch, seine Theorie vom Recht umfassend darzustellen,57 strebt das Recht stets nach Beständigkeit, ohne sie jedoch jemals zu erreichen. Vielmehr greift es am einen Ende stets neue Prinzipien aus dem Leben auf, während es am anderen alte aus der Geschichte beibehält, die noch nicht absorbiert oder abgestreift worden sind.58 Langdells Formalismus war Holmes ein Dorn im Auge:59 „The life of law has not been logic: it has been experience. The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or unconscious, even the prejudices which judges share with their fellow-men, have had a good deal more to do than the syllogism in determining the rules by which men should be governed.“60 Einen Anspruch auf Geltung hatte eine Rechtsnorm dann, wenn sie der Verwirklichung eines wünschenswerten sozialen Zieles diente.61 52

Gilmore, S. 49 (m. Ü.). Holmes, The Common Law, S. 41. 54 Casper, S. 43. 55 Gilmore, S. 51; Martin, S. 12 und S. 24, Endnote 24. 56 Bechtler, S. 11. 57 Gilmore, S. 51. 58 Holmes, The Common Law, S. 36. 59 Twining, S. 10 und S. 15 ff., mit zahlreichen Verweisen; Glennon, S. 42. Und doch entsprang Gilmores Feder (Gilmore, S. 56) die Aussage, dass es Holmes’ Leistung war, dem Langdellianismus zu intellektuellem Respekt zu verhelfen; er zieht dabei die Ausführungen von Holmes zur Haftung heran; in The Common Law liefere Holmes eine überzeugende Demonstration dafür, dass es möglich sei, die verschiedenen Haftungsprinzipien auf eine einzige, philosophisch ununterbrochene Reihe zurückzuführen und eine einheitliche Theorie zu konstruieren, welche alle vorstellbaren Einzelfälle erklären würde. 60 Holmes, The Common Law, S. 1. 53

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§ 1 Der Hintergrund des Rechtsrealismus

Der Einfluss von Langdell und Holmes in der akademischen Welt war direkt und überall anerkannt. War der typische Rechtsprofessor vorher ein pensionierter Richter oder Anwalt, so kam er jetzt direkt von der Universität, ohne jemals in der Praxis tätig gewesen zu sein, noch mit dahingehenden Absichten. Die daraus folgenden langen Amtszeiten der Rechtsprofessoren führten zu einer bemerkenswerten Kontinuität der Ausbildung.62 Mitverantwortlich für die rasche und grundlegende Veränderung der rechtswissenschaftlichen Fakultäten war aber nebst Langdells Methode auch das rasche Wachstum der Wirtschaft. Sie brachte eine stetig zunehmende Nachfrage nach gut ausgebildeten Rechtsanwälten mit sich. Die Universität war besser gerüstet, eine Vielzahl von Studenten zu schulen, als die bisher übliche zeitaufwändige Lehre bei einem praktizierenden Anwalt, und der abstrakt-analytische Ansatz Langdells förderte das nunmehr gefragte innovative Denken.63 Erwähnt werden muss noch ein anderes wichtiges Ereignis der amerikanischen Rechtsgeschichte, nämlich die Einführung des National Reporter System durch die West Publishing Company in den achtziger Jahren des 19. Jahrhunderts. Zum ersten Mal waren nun nicht mehr nur die Entscheide der Appellationsgerichte des Bundes, sondern auch die der Gerichte letzter Instanz der Gliedstaaten landesweit für alle Anwälte verfügbar.64 Die Schattenseite des neuen Systems war die stetig steigende Flut der neuen Fälle, mit welcher fertig zu werden man sich schon nach wenigen Jahren mehr und mehr ausserstande sah. Die neue Generation von Professoren kam gerade rechtzeitig, um das auf Präjudizien aufbauende, weitgehend unkodifizierte System vor dem Untergang zu bewahren. Der langdellschen Methode folgend, konzentrierten sie sich in ihren Schriften darauf, eine Linie zwischen den „richtigen“ und den (nicht selten mehrheitlich) falschen Entscheidungen zu ziehen. Leading Case war meistens ein englischer. Der Sachverhalt trat in den Hintergrund und machte einer (fettgedruckten) Regel und deren in hohem Masse abstrahierten Rechtfertigung Platz.65 Die Rechtsprechung dieser Zeit kann man fairerweise als „Langdellianism in action“ bezeichnen.66 Auch sie schien davon auszugehen, dass das Recht ein geschlossenes, logisches System sei, dass der Richter dementsprechend nicht Recht schuf, sondern Recht kundtat. Die Urteile zeichnen sich 61 Holmes, Law in Science and Science in Law, in: Collected Legal Papers, S. 238 f. 62 Gilmore, S. 57. 63 Hull, S. 27. 64 Gilmore, S. 58. 65 Gilmore, S. 59 f. 66 Gilmore, S. 61 f.

C. Der rechtshistorische Hintergrund

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aus durch lange Kettenzitate, wobei sich die Richter selten um die Fakten der von ihnen zitierten Fälle kümmerten und sich kaum je die Mühe machten, ihre Entscheide weiter zu begründen.67 Aufgrund der hohen Abstraktion wurden beispielsweise Probleme der Arbeitsorganisation und Industrieunfälle als Aspekte des Verhältnisses Dienstherr – Diener behandelt. Sozialgesetze, z. B. die Regulierung der Arbeitszeit, wurden von den Gerichten routinemässig mit verschiedenen Begründungen (Verfassungswidrigkeit etc.) ausser Kraft gesetzt.68 Die Aufhebung von Sozialgesetzen wegen Verfassungswidrigkeit hat auch einen rechtsphilosophischen Aspekt und ist eng verknüpft mit der Geschichte des Naturrechts in Amerika zu Beginn des 20. Jahrhunderts. Naturrecht und insbesondere die damit verbundene Lehre von den vested rights (unabdingbar geschützte Individualrechte, insbesondere Eigentum und Freiheit) verschmolzen mit der Laissez-faire-Ideologie. Diese Verschmelzung sowie das aus weiter Auslegung des 14. Amendment abgeleitete Recht auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit führten zur Sanktionierung eines fast schrankenlosen wirtschaftlichen Individualismus, dessen Beschneidung durch Gesetzgebung kaum möglich war, da „die Rechtsprechung hierin eine Entziehung von Eigentum oder Vertragsfreiheit ohne ‚due process of law‘ sah.“69 Diese Situation wurde zusätzlich dadurch erschwert, dass die Rechtsprechung zum 14. Amendment nicht immer einheitlich, bisweilen sogar willkürlich war. In Lochner v. New York (198 US 45 [1904]) hatte der Supreme Court ein Gesetz des Staates New York, das die Arbeitszeit der angestellten Bäcker auf zehn Stunden begrenzen wollte, mit dem Hinweis auf die vom 14. Amendment geschützte Freiheit, Arbeit zu verkaufen bzw. zu kaufen, als verfassungswidrig erklärt. Ohne die Lochner-Doktrin aufzuheben, entschied das selbe Gericht in Muller v. Oregon (208 US 412 [1907]), wo es um die Verfassungsmässigkeit eines Gesetzes zur Begrenzung der Arbeitszeit von Frauen ging, gegenteilig, mit der wenig einsichtigen Begründung, es handle sich hier um Frauen, nicht um Bäcker.70 Aber auch auf dem Gebiet von Common Law und Equity stellten sich Schwierigkeiten ein. Verantwortlich dafür waren eine Flut von Präzedenzfällen, die Zersplitterung der Gerichtsbarkeiten und das Fehlen eines obersten Gerichtshofes, der für Rechtseinheit hätte sorgen können.71 67

Gilmore, S. 62 f. Gilmore, S. 63. 69 Reich, S. 21 ff. 70 Reich, S. 23 f. 71 Reich, S. 26 f. Als illustratives Beispiel für die unterschiedliche Interpretation durch die Gerichte einzelner Gliedstaaten führt Reich die gemeinsame Bankeinlage zweier Personen mit dem Recht des Überlebenden auf das Geld an, welche z. B. in Kalifornien als „Trust“, in Maine als „Vertrag“ bzw. „Stellvertretung“, in West 68

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§ 1 Der Hintergrund des Rechtsrealismus

In den Jahrzehnten nach dem Ersten Weltkrieg vollzog sich ein fundamentaler Wandel im amerikanischen Recht. Einig war man sich in der akademischen Welt in einem Punkt: dass der von Langdell aufgezeigte Weg zur Einheit der Doktrin eine Illusion war.72

D. (Rechts-)Philosophischer Hintergrund Das Denken amerikanischer Rechtsphilosophen wurde dominiert vom Problem der Adaption des englischen Common Law in der Neuen Welt, der Interpretation und Inhaltsgebung der allgemeinen Formulierungen der Verfassung und deren Anpassung an sich verändernde Umstände sowie der Erhaltung der Einheit des Common Law in einem heterogenen Land mit einer Vielzahl von Gerichtsbarkeiten. Damit verbunden waren Probleme wie das Schritthalten der Rechtsentwicklung mit der rasant fortschreitenden Industrialisierung und Technisierung und die Vereinfachung der Vielzahl von Rechtsquellen.73 „Der amerikanische Reformer war zuerst und hauptsächlich ein Optimist, überzeugt von der Modellierbarkeit der Natur und der Formbarkeit des menschlichen Geistes.“74 Grundstein der Bemühungen, die Welt so zu formen, dass sie sich im Gleichklang mit der neuen Wissenschaft und Technologie befand, und philosophischer Hintergrund des Rechtsrealismus war der Pragmatismus,75 dessen Hauptvertreter Charles Sanders Pierce, William James und John Dewey waren.76 Virginia als „Vertrag mit gemeinsamem Besitzrecht“ behandelt wurde. Weiter zur Rechtsunsicherheit trug die vom Supreme Court in Swift v. Tyson (16 Pet. 18) entwickelte Rechtsprechung in diversity-of-citizenship-suits bei, in Fällen also, die sich mit der Frage nach dem anwendbaren Recht befassten, wenn Kläger und Beklagter Bürger verschiedener Einzelstaaten waren. Der Supreme Court entschied zugunsten der Anwendbarkeit eines Common Law des Bundes („Gemeines Recht“) und lehnte eine Bindung an das in den einzelstaatlichen Präjudizien festgestellte Recht ab. (Reich, S. 11). 72 Gilmore, S. 79. 73 Twining, S. 3 f. m. H. a. Max Rheinstein, Nachruf für Karl Llewellyn, in Rabels Zeitschrift für Ausländisches und Internationales Privatrecht 27 (1962), S. 601– 605. 74 Hull, S. 30 (m. Ü.). 75 Die Darstellung kann sich auf den amerikanischen Pragmatismus beschränken, er entstand originär (Fikentscher, II, S. 275). 76 Vgl. dazu Bechtler, S. 8: „The criteria for truth in pragmatism are the practical utility, which became manifest in the experimental working and consequences of an idea. Pragmatism is relativism. The pragmatic approach in law focuses on legal rules, and how they work, not on what they are on paper. The ultimate and the only legitimate interest in a legal rule is an analysis of its social consequences. The first step towards this goal is the study of judicial decisions, which became of pivotal

D. (Rechts-)Philosophischer Hintergrund

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Der Grundsatz des Pragmatismus lautete: „Consider what effects, which might conceivably have practical bearings, we conceive, the object of our conception to have. Then, our conception of these effects is the whole of our conception of the object.“77 Wissenschaftliche Forschung war nach Pierce keine Methode, um Wahrheit zu entdecken bzw. zu enthüllen. Vielmehr handelt es sich um einen niemals endenden Prozess mit dem Zweck, Zweifel auszuräumen, die dann entstehen, wenn vorbestehende Theorie sich nicht mehr mit der Erfahrung vereinen lässt.78 Es wird nicht mehr von „der Wahrheit“ ausgegangen, sondern es gibt unzählige Wahrheiten. Sie müssen sich in der Praxis immer wieder bewähren und werden gemessen an ihren Konsequenzen. Damit führte der Pragmatismus auch zu einem Wertrelativismus. Den Idealen kann man sich zwar annähern, der Erkenntnis sind sie aber nicht zugänglich; Wertwahl ist ein Glaubensakt.79 Der Pragmatismus in der rechtsrealistischen Theorie war nach Hull kein Zufall. Wie wenig Bedeutung Rechtssätzen zukam, die in der Praxis keine Beachtung fanden, zeigte das Beispiel der Prohibition eindrücklich. Gerüchte der Korruption sollten sich im Teapot-Dome-Skandal bewahrheiten – Präsident Harding sah sich gezwungen, der Vetternwirtschaft ein Ende zu setzen. Vernünftige Argumente und etablierte Rechtsnormen konnten sich gegen Angst und Vorurteile häufig nicht durchsetzen. Waren Sacco und Vanzetti zum Tode verurteilt worden, weil man sie des Raubes und des Mordes für schuldig befunden hatte, oder waren sie angeklagt und verurteilt worden, weil sie Immigranten und Angehörige einer lokalen anarchistischen Arbeiterbewegung mit Verbindungen in ganz Europa waren?80 Neben den Pragmatismus traten in der gleichen Zeit die Theorien von Holmes und Gray sowie Roscoe Pounds Soziologische Jurisprudenz,81 deren Programm in den folgenden sechs Punkten zusammengefasst werden importance. A decision and its enforcement can be seen as an intermediate station between the mere word-rule on the one hand and, on the other, the social reality. Pragmatism also made an assault on logic, especially syllogistic reasoning. What was long considered as the essence of legal reasoning was questioned and labeled as ideology. Logical consistency is considered as irrelevant; again, what counts are the consequences, the actual working and utility.“ 77 Pierce, C. S., How to Make Our Ideas Clear, Popular Science Monthly 1878, zit. aus Casper, S. 44. 78 Gilmore, S. 50. Hull weist darauf hin, dass der Pragmatismus keine ausserhalb der praktischen Konsequenzen liegenden Werte kannte, die Reichtum und Macht Grenzen gesetzt hätten (Hull, S. 30). 79 Eines der Hauptwerke von William James lautet „The Will to Believe“, erschienen 1896 (Fikentscher, II, S. 280 Fn. 23); vgl. zum Ganzen auch Reich, S. 37 ff.; Fikentscher, II, S. 275 ff. 80 Vgl. dazu Hull, S. 148 ff. 81 Fikentscher, II, S. 282.

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§ 1 Der Hintergrund des Rechtsrealismus

kann: „1. Studium der tatsächlichen sozialen Auswirkungen von rechtlichen Institutionen und Lehren. 2. Soziologisches Studium in Verbindung mit rechtlicher Forschung bei der Vorbereitung der Gesetzgebung. 3. Studium der Mittel, welche Rechtsregeln wirksam machen. 4. Ein Mittel zu diesem Ziel (3) ist die soziologische Rechtsgeschichte: Studium der sozialen Effekte, welche Rechtslehren in der Vergangenheit hervorgebracht haben und wie das geschehen ist. 5. Wichtigkeit von vernünftigen und gerechten Lösungen individueller Fälle, in Anerkennung dessen, dass Regeln den Richter innerhalb weit gesteckter Grenzen frei lassen und dass die Rechtssicherheit notwendigerweise begrenzt ist. 6. Ziel ist es letztendlich, jedwelche Anstrengung, Ziele des Rechts zu verwirklichen, wirksamer zu machen.“82 Die Abgrenzung von Rechtsrealismus und soziologischer Rechtsschule fällt nicht leicht; gewisse Autoren lehnen sie ab.83 Bisweilen wird der amerikanische Rechtsrealismus auch als der radikale oder linke Flügel der soziologischen Rechtsschule bezeichnet. Nach Rosenberg besteht der Hauptunterschied der zwei Flügel darin, dass Pound die beiden Elemente des Rechts nach der Lehre von Holmes gleichermassen betonte – sowohl dessen auf Logik beruhende Regeln als auch die sozialen und psychologischen Kräfte, die es als Institution beleben. Die Rechtsrealisten dagegen massen den sozialen und insbesondere den psychologischen Kräften, die ein Element der Unsicherheit ins Recht bringen, grösseres Gewicht bei.84 Daneben hatten aber auch kontinentale Strömungen, insbesondere die Gründerväter der soziologischen Jurisprudenz (allen voran Max Weber) und die Freirechtslehre Einfluss auf den Rechtsrealismus.85 Die Freirechtslehre und der Rechtsrealismus weisen einige Parallelen auf. Auf der „formellen“ Seite gehören dazu radikale Äusserungen vor allem zu Beginn der Bewegung (so glaubte etwa Hermann Kantorowicz in seiner 1906 unter dem Pseudonym Gnaeus Flavius erschienen Flugschrift im Gesetz nicht weniger Lücken als Worte zu entdecken86), ein jahrelang geführter Literaturstreit zwischen Anhängern und Gegnern der Bewegung sowie Probleme bei der 82 Bechtler, S. 14 m. H. a. Pound Roscoe, The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence, Harvard Law Review 25 (1911–1912), S. 513–516 (m. Ü.). Berühmte Konsequenz: Unterscheidung von ‚law in the books‘ und ‚law in action‘. 83 Z. B. Casper, S. 15, Summers, S. 27; vgl. aber auch Fikentscher, II, S. 273 ff. 84 Rosenberg, S. 10. 85 Fikentscher, II, S 282; Bechtler, S. 33. Die Freirechtslehre fand vor allem durch Ansprachen, Aufsätze und eine Bibliographie der Quellen von Roscoe Pound Eingang in das amerikanische Rechtsdenken; zitiert wurden Vertreter der Freirechtslehre auch von John Chipman Gray, Benjamin Cardozo and Albert Kocourek. Vgl. Martin, S. 22. 86 Gnaeus Flavius alias Kantorowicz, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, in: Rechtswissenschaft und Soziologie, S. 18.

D. (Rechts-)Philosophischer Hintergrund

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Abgrenzung gegenüber anderen, verwandten Bewegungen.87 Schliesslich zeigte sich auch bei der Freirechtsbewegung „eine Zurücknahme der am weitesten vorgeschobenen Positionen, zugleich aber auch ein Verlust der Einsichten, die zur Ausbildung der freirechtlichen Ansichten geführt hatten.“88 Der Rechtsrealismus stellt auch einen Protest vor allem gegen den analytischen Positivismus dar. Rechtssätze können nicht mit logischer Konsequenz angeordnet werden. Gerechtigkeit und die sich ständig verändernden Fakten des Lebens verlangen nach deren häufiger Überprüfung. Die Rechtspositivisten schlossen jegliche apriorischen Prinzipien aus ihrem Studium aus und beschäftigten sich mit der Feststellung des Ist-Zustandes des Rechts. Das Recht so, wie es ist, kennenzulernen, war auch Anliegen der Realisten. Von den übrigen positivistischen Bewegungen unterschied sie nach Rosenberg aber die Motivation. Nicht nur wissenschaftliches Interesse trieb sie an; die Feststellung des Seins sollte die Grundlage für eine durchdachte Weiterentwicklung des Rechts, wie es sein sollte, liefern.89

87

Riebschläger, S. 46. Riebschläger, S. 62. So distanziert sich zum Beispiel Hermann Kantorowicz 1933 in seinem Werk „Tat und Schuld“ von der anfänglichen Überschätzung des voluntaristischen Elements bei der Rechtsfindung und fordert stattdessen eine wechselseitige Ergänzung des logischen und des teleologischen Denkens als Lösung des Rechtsquellenproblems. Ebenda, S. 80, m. w. H. Vgl. zur Freirechtslehre auch unten, § 3 C.II. 89 Rosenberg, S. 12. 88

§ 2 Drei Realisten A. Karl N. Llewellyn

Quelle: Albert Kocourek (Ed.), My Philosophy of Law – Credos of Sixteen American Scholars, Littleton 1987 © Photographie: Bachrach. Abgedruckt mit der Erlaubnis des Photographen, Bachrach

I. Biographie „Der Leser hat mithin guten Anspruch, dass, wenn es um ‚Tatbefunde‘ geht, die Bedingungen ihres ‚Wahrgenommenseins‘ schon im voraus und unverhohlen angegeben werden. Solche Bedingungen beschränken sich aber nicht auf die methodologischen Voraussetzungen des ‚Beobachters‘. Persönliches geht auch nicht ohne sein gehöriges Entstellungsvermögen ab. Also: Persönliches.“1

Karl Nickerson Llewellyn wird am 22. Mai 1893 in Seattle, Washington, geboren. Sein Vater, William Henry Llewellyn, war Amerikaner in erster 1

Llewellyn, Recht, Rechtsleben und Gesellschaft, S. 25.

A. Karl N. Llewellyn

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Generation und walisischer Abstammung. Twining beschreibt ihn als Kaufmann mit wechselndem Geschäftserfolg, jedoch von immer wiederkehrendem Optimismus.2 Von dominanterem Charakter war Karls Mutter Janet. „Ihre streng puritanische Erziehung, ihre Energie und ihre Intelligenz machten sie zu einem formidablen Kreuzritter an verschiedenen Fronten. Von ihrem Sohn als ‚konservativ handelnd, radikal denkend‘ beschrieben, war sie eine feurige Evangelische Kongregationalistin, eine Tochter der amerikanischen Revolution und eine unerschütterliche Feministin.“3 Obwohl Llewellyn an einem gewissen Punkt während seiner Pubertät gegen seine religiöse Erziehung rebellieren sollte und danach zumindest nach aussen zeitlebens ein ethischer Relativist blieb, schlug er bezüglich Intelligenz, seinem tiefen Bedürfnis nach Religion und einem bisweilen lähmenden puritanischen Gewissen seiner Mutter nach.4 Den grössten Teil seiner Kindheit verbringt Karl in Brooklyn, wo er auch zur Schule geht. Als er sechzehn Jahre alt wird, hat ihm die dortige Boys’ High School freilich akademisch nichts mehr zu bieten. Da er noch zu jung für das Yale College ist, beschliesst sein Vater, dass Karl ein Aufenthalt in Deutschland gut tun würde. Untergebracht bei Verwandten eines Geschäftsfreundes seines Vaters, verbringt Karl glückliche Jahre in Deutschland, mit dem ihn fortan nicht nur die Perfektionierung der deutschen Sprache, sondern auch lebenslange Freundschaften verbinden sollten.5 Bevor er in die USA zurückkehrt, besucht er für kurze Zeit die Universität in Lausanne. 1911 schreibt er sich dann am Yale College ein. Das wenige, was aus diesen ersten Jahren Llewellyns in Yale bekannt ist, lässt auf ausgezeichnete akademische Leistungen schliessen, doch Llewellyn kann diese ausschliesslich auf akademische Verdienste gegründete Popularität nicht befriedigen. Ihm ist sehr wohl bewusst, dass ihm geistige Leistungen weniger Prestige einbringen können als Sport und andere ausserhalb des Lehrplans liegende Aktivitäten, dass ihm dazu aber einerseits seine verglichen mit anderen weniger vornehme Herkunft, anderseits sein nicht eben athletischer Körperbau im Wege stehen.6 Daher folgt Llewellyn im Frühjahr 1914 gern dem Rat eines deutschen Freundes, der ihm voller Enthusiasmus von einem Gastsemester an der Pariser Sorbonne geschrieben hat.7 2

Twining, S. 87. Twining, S. 87. 4 Twining, S. 88. Bei Hull, S. 136, findet sich das folgende Zitat von Llewellyn betreffend seine Mutter: „My mother reads Ellen Key, works for birth control, voted for [Eugene] Debs, and distributed peace leaflets at the Democratic Convention in New York last June.“ (Llewellyn, A Non-Conformist Puzzles over Education, 1924, Karl Llewellyn Papers, University of Chicago Law School, B.V.4.c.). 5 Twining, S. 89 f. 6 Twining, S. 91. 3

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§ 2 Drei Realisten

Als 1914 der Erste Weltkrieg ausbricht, studiert Llewellyn noch immer Latein, Recht und Französisch an der Sorbonne. Llewellyn begibt sich nach Deutschland, wo er versucht, sich rekrutieren zu lassen. Obwohl nicht offiziell Soldat, schliesst er sich der Preussischen Infanterie an und begleitet die Kompanie an die Front im Westen. Im November 1914 wird er verwundet. Nach fast drei Monaten im Lazarett wird ihm kurz vor seiner Entlassung das Eiserne Kreuz 2. Klasse verliehen. Im Februar 1915 kehrt er zurück nach Yale – nun als „grosser Mann“ des Campus.8 Etwa zu dieser Zeit wird Llewellyn klar, dass er eine akademische Karriere verfolgen will. Noch nicht entschieden ist allerdings, welche Fächer er unterrichten möchte. In diesen Zeitraum fällt auch Llewellyns Bekanntschaft mit dem Werk von William Graham Sumner. Dessen meistbeachtetes Buch „Folkways“9 wird er später noch häufig zitieren. Wichtigstes Resultat dieser Lektüre ist wohl weniger das Kennenlernen der im übrigen grob und stark vereinfacht wirkenden Ideen und Theorien Sumners, sondern die Eröffnung einer Perspektive.10 Als Llewellyn 1915 – nach eigenen Aussagen auf Drängen des Vaters – das Rechtsstudium aufnimmt, ist er prädestiniert, das Recht als soziale, in die umgebende Kultur eingebettete Institution anzusehen.11 Das Studium Llewellyns an der Rechtsfakultät fällt mitten in die Kriegsjahre. Da sowohl die Studentenschaft als auch der Lehrkörper um die Dienstleistenden dezimiert sind, ist Llewellyn nicht vom sonst üblichen Elitezirkel umgeben. Umgekehrt ergibt sich aus dieser Situation für Llewellyn ein ungewöhnlich enger Kontakt zu seinen Lehrern. Speziell zu erwähnen sind Arthur Linton Corbin und Wesley Newcomb Hohfeld, in einem geringeren Mass auch Walter Wheeler Cook, deren Arbeiten wesentlich zu der 7 Nach Llewellyns Eingeständnis war das Hauptmotiv für diese Reise, dass der Aufenthalt in Paris einen Weg vorbei an der „Tapping Ceremony“ der Bruderschaft eröffnete. Vgl. Twining, S. 91. 8 Twining, S. 91 f. 9 „Sumners Folkways (1906), eine Kombination vergleichender Anthropologie und Herbert Spencers Social Statics, trat den Beweis an, dass Sitten und Gebräuche in den Kulturen verwurzelt waren und dass Kulturen sich nicht veränderten. Folkways [sozial gegebene Verhaltensweisen] waren daher tief verwurzelt, ob nun in primitiven oder entwickelten Gesellschaften.“ (Hull, S. 137; m. Ü.). 10 Twining, S. 92; vgl. auch ebenda, S. 93, angeführtes Zitat von Llewellyn: „As I grow older, I grow no less a rebel, a freak, a non-conformist. But for the early and deep-cut influences of Sumner’s writings, I should now hold some obnoxious fighting faith and be stump-speaking a vigorous progress into jail. As things have turned, however, I study social science, not for any love of things that are, or belief in their rightness, but because attempted change seems useless until one finds the laws of change – what can be changed, and how, and with what result?“ 11 Twining, S. 94.

A. Karl N. Llewellyn

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sich ebenfalls in diesen Jahren vollziehenden Neuorientierung der Yale Law School beitrugen. Von Corbin spricht Llewellyn später als seinem „father in the law“. Vor allem durch die gemeinsame Arbeit für das Yale Law Journal konnte sich eine „bemerkenswerte intellektuelle Empathie und eine lebenslange Freundschaft“ zwischen den beiden entwickeln.12 Zunächst ein feuriger Verehrer von Hohfeld und dessen umfassender Gelehrtheit und Vision des Rechts als Ganzem, steht Llewellyn seinem früh verstorbenen Lehrer, vor allem dessen Schema rechtlicher Korrelate und Gegensätze und auch gewissen Aspekten des Logik-Verständnisses, später zunehmend kritisch gegenüber. Hohfelds „Hinterlassenschaft war in erster Linie eine Sicht des Rechts von einem Berggipfel aus, die Technik, in engen Problemkreisen zu denken, und das Verständnis für die Unterschiede zwischen ‚müssen‘, ‚dürfen‘ und ‚können‘.“13 1918 schliesst Llewellyn sein Studium magna cum laude ab. Die krankheitsbedingte Absenz von John Edgerton, Professor für Handelsrecht, verschafft Llewellyn 1919 die erste Möglichkeit, einen Lehrauftrag anzunehmen. Er übernimmt zunächst Edgertons Vorlesung „bills and notes“, später auch „partnership and sales“. Das somit eher zufällig betretene Feld des Handelsrechts sollte – zusammen mit der Rechtsphilosophie – für den Rest seines Lebens zentrales Thema bleiben.14 1920 beginnt Llewellyn, Kurse am American Bankers’ Institute zu geben. Durch die Diskussion mit seiner in der Praxis stehenden Zuhörerschaft, den Bankangestellten, wird Llewellyn schnell klar, dass das von ihm gelehrte und fast ausschliesslich aus Fällen abgeleitete Recht wenig zu tun hat mit den Problemen, die über die Schreibtische der Bankangestellten gehen.15 Er beschliesst daher, praktische Erfahrung zu sammeln, bevor er sich endgültig einer akademischen Karriere zuwendet. Er nimmt eine Stelle in der Rechtsabteilung der National City Bank in New York an, wechselt aber wenig später im Rahmen der Ausgliederung derselben zu der nun mit diesen Aufgaben betrauten Anwaltskanzlei Shearman and Sterling. Auch dies sollte sich als glückliche Fügung herausstellen. Llewellyn wird direkt dem erfahrenen William W. Lancaster, einer anerkanntermassen führenden Persönlichkeit auf dem Gebiet des Bankenrechts, unterstellt. Hinzu kommt, dass aufgrund der raschen Expansion der National City Bank, einer Flut von Prozessen mit russischen Flüchtlingen, des Kollapses der Zuckerindustrie in Kuba und der Depression 1921 immer wieder 12 13 14 15

Twining, Twining, Twining, Twining,

S. S. S. S.

94 f. 98. 99 f. 101, m. H. a. Llewellyn, Lecture, 10 May 1955.

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§ 2 Drei Realisten

neue Herausforderungen an Llewellyn herantreten.16 Tatsache ist aber auch, dass es die Art seiner Stellung mit sich brachte, dass die Fakten der Fälle, mit denen er sich konfrontiert sah, nicht oder nicht mehr streitig waren.17 Nach zwei Jahren in der Praxis kehrt Llewellyn als Assistenz-Professor mit einem Vollzeitpensum 1922 nach Yale zurück. Schon 1924 entscheidet er sich aus persönlichen Gründen (Heirat mit Elizabeth Sanford) zu einem Wechsel an die Columbia Law School. Damit setzt er eine weitere wichtige Wegmarke, ist er doch der einzige führende Realist, der sowohl die kritischen Jahre in Yale (1914–1918) als auch die ereignisreiche Zeit in Columbia direkt vor Ort miterlebt hat.18 Columbia bringt Llewellyn die Bekanntschaft mit Underhill Moore und Herman Oliphant, von denen er viel lernt, denen er von Anfang an aber auch kritisch gegenübersteht. Obwohl er in den Lehrplandiskussionen noch eine untergeordnete Rolle spielt, wird aus seinen Anmerkungen einerseits klar, dass er für eine Reorganisation der Vorlesungen auf dem Gebiet „business relations“ eintritt, dass aber andererseits für ihn die Vorbereitung der Studenten auf das Berufsleben im Vordergrund steht, er mit anderen Worten vor allem der „wissenschaftlichen“ Forschung kritisch gegenübersteht.19 In den Jahren 1925–1930 konzentriert sich Llewellyn vor allem auf das Gebiet des Handelsrechts, als Spezialist desselben er der Fakultät ja auch beigetreten war. Aktivitäten ausserhalb des Lehrplans entfaltet er beim Entwerfen von Gesetzen und der Vorbereitung von Lehrmitteln. Vor allem seine Fallsammlung im Kaufrecht zeigt sein Ringen um neue Lehrmethoden auf. Ansonsten publiziert er relativ wenig.20 Sein Interesse an der Rechtsphilosophie entwickelt sich entlang dreier Linien: „Erstens erhielt er sein Interesse an Anthropologie und Soziologie lebendig [. . .]. Etwa ab 1927 begann er zweitens ein anhaltendes Interesse für die Natur des Appellationsprozesses und des Fallrechts zu zeigen [. . .]. Der dritte Hauptstrang von Llewellyns theoretischen Anliegen in den späten Zwanzigern entsprang seiner Beteiligung an den Lehrplandiskussionen und deren Nachspiel.“21 Der Anstoss zu einem ersten rechtsphilosophischen Projekt entspringt einer Einladung für ein Gastsemester an der Universität Leipzig 1928/29. In einer Reihe von Vorlesungen behandelt Llewellyn die Funktionsweise des 16 17 18 19 20 21

Twining, Twining, Twining, Twining, Twining, Twining,

S. S. S. S. S. S.

101. 102. 102 f. 103. 104. 105 f. (m. Ü.).

A. Karl N. Llewellyn

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amerikanischen Fallrechts. Eine erweiterte Version dieser Vorlesungen wird 1933 unter dem Titel „Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika“ veröffentlicht.22 Einige der grob skizzierten Ideen greift Llewellyn später im Rahmen von „The Common Law Tradition“ wieder auf, wo er sie detailliert behandelt. Ein weiteres rechtsphilosophisches Werk ist das Resultat seines zweiten Leipzig-Besuches im Jahre 1931. Eine der dort gehaltenen Vorlesungen baut Llewellyn zum Buch „Recht, Rechtsleben und Gesellschaft“ aus und versucht zum ersten Mal gezielt, eine soziologische Theorie des Rechts zu entwickeln.23 Die Zeit in Deutschland ist zweifelsohne nicht spurlos an Llewellyn vorbeigegangen und hat Anlass zu vielen Spekulationen betreffend den Grad des Einflusses deutscher Rechtswissenschaftler auf seine Arbeit gegeben. Twining weist darauf hin, dass das verfügbare Material eher darauf schliessen lässt, dass Llewellyn mit dem ernsthaften Studium deutscher Rechtsund soziologischer Literatur erst in den späten Zwanzigerjahren begann – eine Zeit, zu der sich die Grundtendenz seiner Ideen bereits herausgebildet hatte. Nicht vergessen darf man auch, dass Carter, Gray, Holmes und vor allem Pound sich bereits mit den Arbeiten deutscher Gelehrter auseinandergesetzt und damit deren Einfluss auf die amerikanische soziologische Jurisprudenz die Tore geöffnet hatten, was nach Twining vielleicht sogar der wahrscheinlichere Grund für die zeitweilige Affinität Llewellyns mit der deutschen Lehre des frühen zwanzigsten Jahrhunderts ist.24 Im Jahre 1929 wird Llewellyn zum ersten Betts Professor of Jurisprudence der Universität Columbia berufen. Nicht lange darauf bricht die realistische Kontroverse über die Rechtswelt herein, und Llewellyn findet sich darin als einer der Hauptdarsteller verwickelt.25 In den folgenden neun Jahren entwickelt Llewellyn eine ausserordentliche Produktivität. Er veröffentlicht drei Bücher, zwanzig bedeutende und zahlreiche etwas kleinere Artikel.26 Weniger glücklich verläuft Llewellyns Privatleben. 1930 lässt sich seine Frau wegen eines anderen Mannes scheiden. Llewellyn kämpft einerseits 22 Twining, S. 106. Llewellyn, Präjudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika, Leipzig 1933. 23 Twining, S. 107. 24 Twining, S. 108. 25 Twining, S. 109. 26 Darunter die Bücher „The Bramble Bush“ und „Cases and Materials on the Law of Sales“ sowie die Aufsätze „A Realistic Jurisprudence – The Next Step“, „Some Realism about Realism – Responding to Dean Pound“ und „On What Is Wrong with So-Called Legal Education“, Twining, S. 109 und Biobliographie, ebenda, S. 555 ff.

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§ 2 Drei Realisten

mit einem Alkoholproblem; anderseits mögen die privaten Probleme seine Produktivität noch gefördert haben.27 In diese Zeit fällt schliesslich die Publikation eines Gedichtbandes „Put in His Thumb“.28 Besonders bedeutungsvoll waren die Jahre 1936–1940. Auf dem Gebiet der Rechtssoziologie steht die mit E. Adamson Hoebel zusammen ausgearbeitete Studie „The Cheyenne Way“29 im Zentrum. Die Arbeiten am Revised Uniform Sales Act führen direkt über zum Projekt des Uniform Commercial Code. Mit zahlreichen Artikeln auf dem Gebiet des Handelsrechts festigt Llewellyn seinen Ruf als einer der führenden Wirtschaftsrechtler seiner Zeit. Schliesslich legen je eine Vorlesung an den Universitäten Chicago und Yale zum dritten beherrschenden Thema in Llewellyns wissenschaftlichem Leben – dem Gerichtsverfahren – wichtige Grundsteine für sein vielleicht grösstes Werk „The Common Law Tradition: Deciding Appeals“.30 1946 heiratet Llewellyn, nachdem auch seine 1933 mit der Soziologin Emma Corstvet geschlossene Ehe gescheitert war, zum dritten Mal. Soia Mentschikoff hat selbst einen hervorragenden Ruf als Wirtschaftsanwältin und 1947 ist sie die erste Frau, der eine Lehrtätigkeit an der Harvard University angeboten wird.31 Einer gemeinsamen Berufung folgend, verbringt Llewellyn die Jahre nach 1951 zusammen mit seiner Frau in Chicago. Nachdem er seinen Hauptbeitrag zum Uniform Commercial Code 1952 geleistet hat, widmet er sich fast ausschliesslich der „Jurisprudence“.32 1962 stirbt Llewellyn an einem Herzversagen. 27

Twining, S. 109. Twining, S. 110. 29 Das Buch befasst sich mit den Verfahren zur Streitbeilegung bei den Cheyenne Indianern und wurde sofort nach seiner Veröffentlichung als wesentlicher Beitrag zur Rechtsanthropologie anerkannt. Twining schreibt: „Apart from the new light that it threw on a particularly interesting tribe, The Cheyenne Way is significant in several particular respects. First, it contains the first full statement and application of the ‚case method‘ [nicht zu verwechseln mit Langdells Case Method; die hier angesprochene ‚trouble case method‘ besteht darin, die zur Beilegung eines konkreten Streites herangezogenen Verfahren im Detail zu studieren] in a study of tribal law; second, it is an outstanding example of interdisciplinary cooperation [gemeint: Recht und Anthropologie]. Third, the Cheyennes are presented as an example of a so-called ‚primitive‘ people who had a genius for handling social conflict. Fourth, it marks an important stage in the development of Llewellyn’s ideas; and finally, the book contains an important statement of Llewellyn’s ‚law-jobs‘ theory.“ Vgl. Twining, S. 153 ff, insb. 156. 30 Twining, S. 111. 31 Twining, S. 112. 32 Twining, S. 112. Es gilt zu beachten, dass das englische Wort „jurisprudence“ eine über das im deutschen verwendete Wort „Jurisprudenz“ (= Rechtswissenschaft) hinausgehende Bedeutung hat. In Bryan A. Garners „A Dictionary of Modern Legal 28

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II. Schriften „Es gab eine Zeit, als das Recht eine Angelegenheit von Philosophen war und als Teil der Philosophie verstanden wurde. Es ist noch nicht so lange her, da ging es den Sozialwissenschaftlern um das Recht als Sozialwissenschaft. Anwälte kennen das Recht als Handwerk und als Beruf; sie kennen es als Regelkomplex; sie haben sich kaum je darum gekümmert, die Verbindung zwischen diesen Seiten [phases] zu verstehen. Staatsmänner kennen das Recht als einen Schlüsselaspekt der Gesellschaft, als einen Führer, ein Werkzeug, eine begrenzende Verpflichtung – aber kaum je haben sie damit gekämpft, wie all dies sich zusammenfügt. In Wahrheit ist das Recht jedes dieser Dinge, die erwähnt wurden, und es ist sogar noch mehr; und ein grosser Teil der Auseinandersetzungen unter den Juristen verlöre seine Bedeutung, wenn diejenigen Seiten des Rechts, welche dem einen oder anderen Kämpfer speziell am Herzen liegen, mit dem Recht als Ganzem in Relation gebracht würden. Dieses Ganze stellt man sich am besten als bestehende Institution, und notwendige Institution, der Gesellschaft vor. Und eine bestehende Organisation ist selbstverständlich nie weder aus Regeln noch aus Idealen allein gemacht.“33

1930 publiziert Karl Llewellyn den programmatischen Artikel „A Realistic Jurisprudence – The Next Step“. Es ist ein Aufsatz in Antwort auf die Einladung, einen Beitrag zum Thema „Modern Concepts of Law“ zu verfassen, und er hätte eigentlich ihm als Schüler von Corbin, Hohfeld und Cook und Mitglied der Rechtswissenschaftlichen Fakultät in Columbia während der Auseinandersetzungen um den Lehrplan die Gelegenheit geboten, die neuen Strömungen in ihrem intellektuellen Kontext darzustellen.34 Herausgekommen ist ein „pot pourri interessanter Ideen“, insbesondere die Ablehnung einer generellen Definition des Rechts, die Verschiebung der Betonung von Definitionen und Systemen des Rechts auf das tatsächliche Verhalten von Beamten und ihre Interaktionen mit Laien, die Verschiebung der Betonung von normativen Regeln auf ‚rules in action‘ sowie die Betonung des Rechts als einem Mittel zu sozialen Zwecken und dessen Studium im interdisziplinären Umfeld.35 Usage“, New York/Oxford 1987, liest man dazu folgendes: „This uncertain term has evolved curiously. The OED [The Oxford English Dicitonary] assigns it to three senses: (1) ‚knowledge of or skill in law‘; (2) ‚the science that treats of human laws (written or unwritten) in general‘; (3) ‚a system or body of law.‘ The original sense (1) of practical skill in the law shifted to create the meanings (2 & 3) that emphasize the body of knowledge with which skilled practitioners work.“ Heute wird „jurisprudence“ überwiegend im theoretische Sinn, ungefähr gleichbedeutend mit „Rechtsphilosophie“, verwendet. Der Vollständigkeit halber sei hier noch erwähnt, dass im Amerikanischen „jurisprudence“ im case law auch für „court decisions; case law“ stehen kann (ebenda). 33 Llewellyn, Llewellyn K. N., in: My Philosophy of Law, S. 183. 34 Twining, S. 70.

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Am nachhaltigsten wirkte Llewellyns Akzentuierung der „real rules“ – der tatsächlich praktizierten Regeln („bequeme [stenographische] Kürzel für die ‚Rechtsmittel‘, die Handlungen der Gerichte“): „Sie sind beschreibender, nicht vorschreibender Natur; vorschreibend höchstens insofern, als ihnen gemeinhin entnommen werden kann, dass die Gerichte ihre Praxis beibehalten sollten.“36 Den „real rules“ stellt Llewellyn die „paper rules“ gegenüber. Sie „sind dagegen das, was herkömmlich unter Rechtsregeln verstanden wurde, nämlich die hier und jetzt anerkannte Rechtsdogmatik, das, was in den Büchern als ‚das Recht‘ bezeichnet wird.“37 Llewellyn schlug zur Vermeidung von Missverständnissen vor, die „real rules“ als Gerichtspraxis zu bezeichnen. „Und wissenschaftliche Aussagen über ‚subjektive Rechte‘ würden Aussagen über die Wahrscheinlichkeit sein, dass in einer gegebenen Situation ein bestimmtes gerichtliches Vorgehen zu erwarten sei.“38 Der Aufsatz kann Erwartungen an eine allgemeine Einführung in das Thema zwar nicht erfüllen, aber er ist der erste allgemeine Beitrag zum Rechtsrealismus.39 Rund ein Jahr nach Llewellyns „A Realistic Jurisprudence – The Next Step“ wurde in einer Sonderausgabe der Harvard Law Review Roscoe Pounds Aufsatz „The Call for a Realist Jurisprudence“ veröffentlicht.40 Pound thematisiert darin „an important movement in the science of law“, das er einer Gruppe von jungen Rechtsprofessoren zuordnet, die er als „neue Realisten“ betitelt. Grundsätzlich geht Pound davon aus, dass man während der Entstehungsphase einer neuen Bewegung äusserst vorsichtig mit der Zuordnung einzelner Aussagen als für diese Bewegung charakteristisch sein muss. Fünf Punkte scheinen ihm aber dennoch häufig genug in den Schriften der neuen Realisten aufzutauchen, um sie als die „Ideen des gegenwärtigen juristischen Realismus“ bezeichnen und kritisieren zu dürfen. Dazu zählt er das Sich-blind-empirischen-Arbeiten-Verpflichten, ohne dass deren Zweck überdacht worden wäre, das Übergross-werden-Lassen juristische Psychoanalyse und die Vernachlässigung moralischer Werte im Recht sowie die unverhältnismässige Betonung der Unzuverlässigkeit von Rechtsregeln. Er schlägt weiter vor, dass ein „relativist“ Rechtsrealismus einem von ihm am Schluss seines Artikels zusammengestellten Siebenpunkteprogramm folgen sollte.41 Pound nennt keine Namen, doch provo35 Llewellyn, A Realistic Jurisprudence – The Next Step, S. S. 17 f.; Twining, S. 71. 36 Llewellyn, Eine realistische Rechtswissenschaft – Der nächste 37 Llewellyn, Eine realistische Rechtswissenschaft – Der nächste 38 Llewellyn, Eine realistische Rechtswissenschaft – Der nächste 39 Twining, S. 70 f. 40 Vgl. dazu schon oben, Einleitende Bemerkungen, Fn. 10. 41 Pound, The Call for a Realist Jurisprudence, S. 697 ff.

431 f.; Bechtler, Schritt, S. 69. Schritt, S. 70. Schritt, S. 69.

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ziert er eine heftige Reaktion von Frank und Llewellyn. Beide haben im Vorjahr Arbeiten veröffentlicht (Llewellyn neben seinem obenerwähnten Aufsatz seine Vorlesungen „The Bramble Bush“, und Frank „Law and the Modern Mind“). Sie sind der Meinung, dass Pounds „. . . criticisms were in the main well taken, if anyone held the views criticised; but we knew of hardly anyone whom one might fairly suspect of holding any of the views criticised.“42 Die hauptsächlich von Llewellyn ausgearbeitete und unter seinem Namen publizierte Antwort43 auf Pounds Aufsatz mit dem Titel „Some Realism about Realism“ erscheint wenige Monate später ebenfalls in der Harvard Law Review. Um die Unzulänglichkeit von Pounds Aussagen nachweisen zu können, musste zuerst eine Liste derjenigen Individuen zusammengestellt werden, die Pound mutmasslich mit „realist school“ angesprochen hatte.44 Diese Aufgabe war und ist bis heute keine einfache, insbesondere da der Begriff „Realismus“, der ausserhalb des Gebietes der Rechtsphilosophie ebenfalls mit verschiedenem Inhalt gebraucht wird, nur innerhalb enger Grenzen ein hilfreiches Identifikationskriterium ist. Llewellyn verstand unter einer „realistischen Jurisprudenz“ eine Bewegung („movement“), deren Mitglieder „Ideen und Regeln und Formeln an Tatsachen messen wollen, um sie nahe an den Tatsachen zu halten. Sie betrachten Regeln, sie betrachten das Recht als Mittel zum Zweck; und nur als Mittel zum Zweck; also nur von Bedeutung, insoweit als sie Mittel zum Zweck sind. Sie vermuten aufgrund des sich langsam wandelnden Rechts und des sich schnell wandelnden Lebens, dass gewisse Gesetze den Bezug zur Wirklichkeit verloren haben könnten. Das ist in erster Linie eine Tatsachenfrage: Was tut das Recht mit den Menschen oder für die Menschen? In zweiter Linie ist es eine Frage der Ziele: Was sollte das Recht mit den Menschen oder für die Menschen tun? Aber man kann kein Urteil darüber fällen, ob irgendein bestimmter Teil des gegenwärtigen Rechts bewirkt, was er sollte, wenn man nicht zuerst beantworten kann, was er jetzt bewirkt.“45 Twining hat Llewellyns Gebrauch des 42

Llewellyn, Memo, 1931, K.L.P.A., II, 65; zit. aus Twining, S. 73. Vgl. dazu Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1222 Fn. *: Frank hatte Llewellyns Arbeit unterstützt, lehnte aber eine Nennung als Koautor ab. 44 Llewellyn und Frank hatten Pound schriftlich um Auskunft gebeten. Unter Hinweis auf sein grosses Arbeitspensum nannte Pound aber nur Bingham, Lorenzen und Clark, wobei er letzteren gerade nicht angesprochen haben wollte. Vgl. Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1226 Fn. 17. 45 Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1223 (m. Ü.). Rund zehn Jahre später schreibt Llewellyn: „[. . .] the temptation to lump all the newer writing into one ‚School‘ lies very close; for all of it contains at least the common element of a strong feeling that the older Jurisprudence is not alone sufficient onto our needs. But a ‚School‘ whose characterizing attributes are supposedly found at the extremes of the several spokes is bound to be a terrifying thing for a man to be accused of 43

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Begriffes so formuliert: „A realist is one who, no matter what his ideological or philosophical views, believes that it is important regularly to focus attention on the law in action at any given time and to try to describe as honestly and clearly as possible what is to be seen“, wobei das eigentliche Problem des so definierten Begriffes darin liegt, dass die wenigsten Rechtswissenschaftler nicht Realisten in diesem Sinne wären.46 Ausgangspunkt für die Auswahl, die Llewellyn und Frank treffen, sind die allgemeinen (wie z. B. „the new juristic realists“) und die spezifischen Hinweise47 in Pounds Aufsatz, über deren positive Aspekte man sich auf beiden Seiten einig war. Da nun aber überhaupt nicht klar ist, wer die von Pound kritisierten Punkte vertritt,48 muss der Kreis weiter gezogen werden, und die Kriterien „führende Köpfe in der neuen Bewegung“, „alle, die den Ruf haben, eine extreme Position zu vertreten“ sowie „grosse Palette von Meinungen und Ansichten“ werden eingeführt.49 Eine repräsentative Auswahl von Publikationen (insgesamt über 90) der zwanzig schlussendlich auf der Liste figurierenden Rechtswissenschaftler wird daraufhin untersucht, ob sie Ausführungen enthalten, welche die Behauptungen von Dekan Pound zu stützen vermögen: „Von elf [aus insgesamt dreizehn untersuchten Behauptungen von Dekan Pound] Punkten, zu deren Unterstützung Anhaltspunkte diagnostiziert und gezählt werden könnten,50 finden wir solche Anhaltspunkte in sieben – aber wie bedeutende? Wir können eine gewisse Unterstützung für einen Punkt von drei unserer zwanzig Männer anführen, für jeden von vier weiteren Punkten von zweien unserer zwanzig und für jeden von zwei weiteren Punkten von einem unsebelonging to; and it gratifies, that most of the newer writers have gone their ways attending as best they could to the jobs that they were on, and trying to go on learning, without too much regard for the labels which were pasted on them.“ Llewellyn, On Reading and Using the Newer Jurisprudence, S. 157. 46 Twining, S. 74 und S. 75. 47 Darunter „jüngere Rechtsprofessoren“, „Beharren . . . auf einem Beginn mit einer objektiven wissenschaftlichen Tatsachensammlung“, Psychologie der Rationalisierung, „Betrachtung von Grundsätzen und Lehren im Hinblick darauf, wie sie wirken oder nicht wirken und warum“, „offene Anerkennung des nichtlogischen bzw. irrationalen Elements im richterlichen Handeln“. Vgl. Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1224 (m. Ü.). 48 „On bones we knew was built a flesh we knew not of.“ Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1224. 49 Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1226 Fn. 18. Nach Twining ist diese Auswahl zwar wohl geeignet gewesen für die Auseinandersetzung mit Pound, nicht aber als Basis für die Interpretation des Rechtsrealismus als „a form of legal theory or as an historical phenomenon“. Twining, S. 75. 50 Zu zwei Behauptungen wurde im untersuchten Material kein „triable issue of fact“ gefunden (meine Anm.).

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rer zwanzig.“ Keine der untersuchten Behauptungen hat damit viel Zustimmung gefunden. Es stellt sich noch die Frage, ob die Unterstützung durch einen (oder mehrere) der Rechtswissenschaftler besonders ausgeprägt ist: „Einer unserer zwanzig Männer äussert eine gewisse Unterstützung für drei von elf Punkten, drei äussern eine gewisse Unterstützung für je zwei von elf Punkten, vier äussern eine gewisse Unterstützung für je einen Punkt. In keinem Fall ist die geäusserte Unterstützung gross, unzweideutig oder uneingeschränkt, auch nicht in der gedruckten Version.“51 Nachdem er gezeigt hat, dass Pounds Kritik an der „realist school“ weder Hand noch Fuss hat, geht Llewellyn zu einer Analyse dessen über, was dieses neue Ferment ausmacht. Er betont, dass es keine „Schule“ der Realisten mit einem ihnen gemeinsamen Glaubensbekenntnis gibt. Vielmehr handelt es sich nach Llewellyn um eine Bewegung, der gewisse „points of departure“ gemeinsam sind, insbesondere: • Die Konzeption des Rechts als Mittel zur Verwirklichung sozialer Zwecke • Die Vorstellung, dass sowohl das Recht als auch die Gesellschaft sich dauernd weiterentwickeln, wobei die Entwicklung der Gesellschaft typischerweise schneller verläuft als diejenige des Rechts, so dass das Recht immer wieder daraufhin überprüft werden muss, ob es die ihm zugedachten Zwecke in der Gesellschaft noch zu verwirklichen vermag • Die vorübergehende Trennung von Sein und Sollen zum Zwecke des Studiums und der Feststellung des Ist-Zustandes (wenn das, was die Gerichte tun, festgestellt werden soll, muss das, was die Gericht tun sollten, ausser Acht gelassen werden) • Das Misstrauen gegenüber den traditionellen Regeln und Begriffen, insofern sie beschreiben sollen, was Gerichte und Menschen tatsächlich tun • Das Misstrauen gegenüber der Theorie, dass Regeln der ausschlaggebende Faktor bei der Entscheidung eines Falls durch ein Gericht sind • Der Glaube, dass es sich lohnen würde, die Fälle bzw. Sachverhalte in engere Kategorien52 einzuteilen 51

Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1233, m. Ü. Dieser Punkt muss im Kontext des amerikanischen Case-law-Systems gesehen werden, dessen Besonderheit darin liegt, dass die Hauptquelle der Rechtssätze in Präjudizien [binding precedents] besteht. Nicht jede frühere Gerichtsentscheidung ist eine bindende. Bindend ist zudem nur das Holding einer Entscheidung, d.h. die Lösung der Rechtsfrage durch das Gericht. „Precedent“ eines Falles ist dasjenige Rechtsprinzip, dessen Anwendung nötig war, um zum Holding (Urteilstenor) zu gelangen. Es ist Aufgabe des Richters, diese allgemeine Regel aus dem Einzelfall herauszuschälen und zu entscheiden, ob der neue Sachverhalt die Anwendung der glei52

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• Beharren auf einer Evaluation jeden Teils des Rechts hinsichtlich seiner Wirkung Die eigentliche Neuerung dieser Ideen liegt nach Llewellyn nicht in deren Inhalt, sondern in ihrer konsequenten, beharrlichen und nachdrücklichen Verfolgung.53 Die weiteren Abschnitte befassen sich mit Sinn und Bedeutung der verschiedenen Punkte. 1. Natur des Rechts Für Llewellyn nimmt das Recht, wie jeder andere Wissenszweig, seinen Anfang als praktische „Lebenskunst, als Gewerbe, als Handlungsgefüge, das dadurch zustande kommt, dass die Menschen bewusst oder unbewusst etwas zu schaffen haben und gut oder schlecht mit diesem Schaffen fertig werden.“54 Bei der Juristerei lassen sich nicht nur ein, sondern viele Gewerbe unterscheiden, darunter das Richten, die beratende und die forensische Tätigkeit der Anwälte sowie die Verwaltungstätigkeit der Beamten. Mit der Zeit stellt sich dazu eine „Philosophie desselben Wissenszweiges“ ein, „eine Art von Quasi-Systematisierung vorhandener Daten und Werteinstellungen, daneben auch eine Untersuchung der Rechtfertigung solcher Werteinstellungen. Dann – wenn es glückt – kommt eine Seinswissenschaft eben dieses Wissenszweiges hinzu, deren Hauptwesen darin besteht, beharrlich und unentwegt allein den Tatbefunden gegenüber, dem sachlich Gegebenen verantwortlich zu sein. Endlich, wo eine feste, unantastbare, wörtliche Unterlage gegeben ist, findet sich als viertes Teilgebiet eine Dogmatik des Wissenszweiges ein.“55 Die Aufgabe letzterer besteht darin, dem Rechtsanwendenden eine Anleitung dafür zu geben, „die ‚richtige‘ Lösung für Fälle aus dem Leben aus diesen Worten zu entwickeln.“56 Keine dieser Disziplinen darf vernachlässigt werden, denn „[z]ur Lösung eines Soll-Problems im Leben gehört erstens eine Grundwerteinstellung, die nur religiös oder metaphysisch zu begründen ist und die im Bereich der Philosophie oder der Religion zu suchen ist. Zweitens aber gehört dazu eine Kenntnis der Lebensfolgen der Wahl von dieser oder jener in Aussicht genommenen chen Regel rechtfertigt wie der alte, oder ob eine andere Regel herangezogen werden muss. Dabei dient die Gruppierung von Fällen, die gleiche oder ähnliche Rechtsprobleme aufgeworfen haben, der Orientierung, und es erklärt sich von selbst, dass die Wahl der Kategorien bei der Lösung späterer Fälle von ausschlaggebender Bedeutung sein kann. Vgl. zum Ganzen auch Byrd, S. 15 f. 53 Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1234 ff. 54 Llewellyn, Recht, Rechtsleben und Gesellschaft, S. 32. 55 Llewellyn, Recht, Rechtsleben und Gesellschaft, S. 41. 56 Llewellyn, Recht, Rechtsleben und Gesellschaft, S. 35.

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Massregel als – angebliches – Mittel zum gewünschten Zweck. Ohne beides zusammen, Werteinstellung und Wissen über die Lebensfolgen, kommt man zu keiner vernünftigen Lösung.“57 „Die Seinswissenschaft, das heisst die ‚Rechtssoziologie‘, ist jedoch Kern jedes Ansatzes, wenn den Rechtsproblemen der modernen Welt Genüge geschehen soll. Nur in seinen Auswirkungen hat der Rechtssatz Bedeutung im Leben.“58 Llewellyn ist der Meinung, dass es am fruchtbarsten ist, das Recht als Institution zu betrachten.59 Als solche umfasst es „nicht nur die Regeln des Rechts, sondern die ganze Einrichtung unseres Rechts, unsere Gerichte, unsere Anwälte und ihre Arbeit; es beinhaltet unsere Arbeitsweisen, die Ziele, auf die unsere Regeln hinarbeiten, genau wie die Regeln selbst. Herz und Kern dieser Institution ist die Tatsache, dass Richter und Verwaltungsbeamte, die keine Richter sind, in der Wahl ihres Tuns oder ihres Entscheidens nicht frei sind, dass ihre Handlungen in Angelegenheiten, die den Rest von uns betreffen, umschrieben und begrenzt und geführt von etwas sind, das unabhängig von individuellen Präferenzen oder Launen der Richter ist.“ Zu dieser Tatsache kommt die rechtspolitische Entscheidung [policy judgement] hinzu, „dass es gut und richtig ist, dass unsere Richter und Beamten nicht frei sein sollten zu handeln und zu entscheiden, wie es ihnen gerade gefällt.“ Während die ältere Rechtsphilosophie versuchte, Tatsache und Politik in einer Doktrin zusammenzufassen, die man – vereinfacht ausgedrückt – als „die Herrschaft des Rechts und nicht der Menschen“ bezeichnen könnte, versuchen die jüngeren Denker, eine wirksamere und verlässlichere Maschinerie zur Leitung und Führung von Richtern und Beamten zu finden. Denn vergleichbar den Volksweisheiten zur Ehe (z. B. dass die Ehe eine Schlacht sei), die fast immer in einer tiefen Wahrheit verwurzelt sind, gibt es Weisheiten im Recht, wie z. B. „Hard cases make bad law“, „Bad law makes hard cases“, die im Endergebnis darauf hinaus laufen, dass im Common Law der Richter oder der Beamte bis zu einem gewissen (nicht spezifizierten) Grad auf eine Art und Weise vorgeht, die nicht klar im Gesetz niedergelegt ist, und dies auch bis zu einem gewissen (gleichermassen nicht spezifizierten) Grad tun soll.60 57

Llewellyn, Recht, Rechtsleben und Gesellschaft, S. 39. Llewellyn, Recht, Rechtsleben und Gesellschaft, S. 41. Kerngegenstand der Rechtssoziologie ist „das Tat-recht, das erstens auf Streitfälle und zweitens auf Kanalisierung von Laienhandlungen bezogene Tun und Betragen des staatlichen Rechtsstabes.“ Um Verwechslungen mit der eingebürgerten Bedeutung von „Recht“ als einem Normensystem zu vermeiden, schöpft Llewellyn für diesen Kern des Rechtsstoffes in der Rechtssoziologie den Begriff „Trecht“. Rechtssätze, Ausführungen der Gerichte und Ideale finden nur insofern Beachtung, als sie die Handlungen des Rechtsstabes nachweislich beeinflussen. Llewellyn, Recht, Rechtsleben und Gesellschaft, S. 48. 59 Llewellyn, Llewellyn K. N., S. 183. 58

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Llewellyn lehnt es grundsätzlich ab, das „Recht“ zu definieren61: „Die Schwierigkeit, irgendeinen Begriff ‚Recht‘ zu entwickeln, besteht darin, dass eine Vielzahl von Einzelheiten einbezogen werden muss, die unglaublich verschieden voneinander sind. Vielleicht ist es möglich, sie alle der Bezeichnung nach unter ein Dach zu bringen. Aber ich sehe nicht ein, was damit gewonnen wäre. Denn ein Begriff, so wie ich es verstehe, wird zu einem bestimmten Zweck gebildet. Er ist ein Denkinstrument. Er soll dazu dienen, die Daten handlicher zu gestalten, um mit ihnen etwas anfangen zu können. Und ich habe noch keine Tätigkeit kennengelernt oder von ihr gehört, für die alle jene Daten gleichzeitig relevant sind, die sich mit dem ungenauesten aller vieldeutigen Symbole, ‚dem Recht‘, verbinden.“62 Stattdessen versuchte Llewellyn, sich dem Recht durch gewisse universale Aufgaben, die es in jeder Gesellschaft zu erfüllen hat, anzunähern: „Nach meiner Vorstellung ist die Gesellschaft gegründet auf und beinhaltet einen umfangreichen Kern an Ordnung (der wir weniger gewahr sind, weil wir sie wie Luft einatmen), und ein viel kleineres Feld des free play. Hie und da versucht ein Mensch aus irgendeinem Grund, den etablierten Kern der Ordnung zu durchbrechen. Hinzu kommt, dass auf dem Feld der freien Bewegungen die Interessen verschiedener Individuen sich in ständigem Fluss befinden und zusammenstossen. Ein Mensch kann auf diesem Feld frei herumrennen, aber zwei Menschen, die beide frei herumrennen, können zusammenstossen. Auf dem Feld des free play entstehen Kontroversen. Das Recht hat die Ordnung nicht geschaffen, aber es versucht, ihren Fortbestand zu garantieren. Das Recht hat die Sphäre der freien Bewegungen nicht geschaffen, noch kontrolliert es sehr viel von ihr, aber es ist die Aufgabe des Rechts, soweit wie möglich sicherzustellen, dass Interessenkonflikte inner60

Llewellyn, On Reading and Using the Newer Jurisprudence, S. 130 ff. Zitiert wird an dieser Stelle häufig ein Ausschnitt aus Llewellyns „The Bramble Bush“, S. 12: „This doing of something about disputes, this doing it reasonably, is the business of law. And the people who have the doing in charge, whether they be judges or sheriffs or clerks or jailers or lawyers, are officials of the law. What these officials do about disputes is, to my mind, the law itself.“ „The Bramble Bush“ ist die publizierte und mit einem Vorwort versehene Version von acht Vorlesungen mit dem Zweck, Studenten im ersten Jahr in das Recht einzuführen. Das erste Kapitel, aus dem das Zitat stammt, „What law is about“, hat vor allem eines zum Zweck, nämlich den Studenten zu vermitteln, dass das Recht aus weit mehr als Regeln besteht, die es zu lernen gilt. Vielmehr besteht die primäre Funktion des Rechts in der Beilegung und Prävention von Auseinandersetzungen. Im Kontext gelesen wird klar, dass Llewellyn nicht beabsichtigte, in dieser Passage eine Definition des „Rechts“ auszuformulieren. Im Vorwort zur zweiten Auflage distanziert sich Llewellyn unter dem Titel „Correcting an error: ‚What these officials do about disputes . . .‘“ auch ausdrücklich von einer dahingehenden Interpretation. Llewellyn, The Bramble Bush, S. 8 ff. Vgl. zum Ganzen auch Twining, S. 147 ff. 62 Llewellyn, Eine realistische Rechtswissenschaft – Der nächste Schritt, S. 54. 61

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halb dieser Sphäre ablaufen, ohne den grossen Kern der Ordnung zu stören, und bestimmte Konflikte beizulegen und uns eine neue Grundlage für das Fortkommen zu geben in Fällen, in denen die ordentlichen Prozesse des Handelns, des Wettbewerbs, der Abnutzung, des wirtschaftlichen und sozialen Drucks zu keinem durchführbaren Resultat führen oder den Mechanismus dazu liefern.“63 Hier setzen die Law-jobs (Rechtsfunktionen) an, die man in einer einzigen Formulierung so zusammenfassen könnte: „[S]olche Anordnung und Anpassung des menschlichen Verhaltens, die es der Gesellschaft (oder der Gruppe) ermöglichen, eine Gesellschaft (oder eine Gruppe) zu bleiben und für sie genug Energie freizusetzen und zu koordinieren, um ihre Aufgabe als Gesellschaft (oder Gruppe) fortsetzen zu können.“64 Minimalanforderung an das Recht (bare bones-aspect) ist es, die Spaltung der Gesellschaft zu verhindern.65 Ausgehend von dieser Minimalanforderung und von der Erkenntnis, dass sich das Recht mit Grenzsituationen befasst, unterscheidet Llewellyn sechs Funktionen des Rechts: 1. Beilegung von Streitfällen 2. Lenkung von Verhalten und Erwartungen, um Streitfälle zu vermeiden und die Gruppenqualität einer Gruppe herzustellen und aufrechtzuerhalten, sowie 3. deren Umlenkung, wenn sich die Verhältnisse geändert haben 4. Zuteilung autoritativen Sagens in Streitfällen 5. Vernetzung und Führung der Arbeit der ganzen Gruppe oder Gesellschaft in einer Weise, die Leistungsanreiz schafft 6. Bereitstellung des Handwerks (wie alle anderen Aufgaben erfüllt werden sollen) bzw. die Bereitstellung einer Rechtspflege66 Das Recht zeichnet sich nach Llewellyn durch Aspekte der Regelmässigkeit (d.h. Regelhaftigkeit des Gruppenverhaltens als Reaktion auf bestimmte Normen67) und der Autorität aus. Letztere lässt sich in vier Elemente aufspalten: 63

Llewellyn, The Bramble Bush, S. 111 (m. Ü.). Llewellyn, The Normative, the Legal, and the Law-Jobs, S. 1373 (m. Ü.). 65 Llewellyn, The Normative, the Legal, and the Law-Jobs, S. 1375. 66 Llewellyn, The Normative, the Legal, and the Law-Jobs, S. 1373 ff., zusammengefasst in The Good, the True, the Beautiful, in Law, S. 199 f.; ausführlich zum Ganzen: Rehbinder, Rechtssoziolgie, S. 127 ff.; derselbe, Karl N. Llewellyn als Rechtssoziologe, S. 537 ff.; Ott, Das Verhältnis von Sein und Sollen, S. 360 ff. 67 Rehbinder, Karl N. Llewellyn als Rechtssoziologe, S. 544. 64

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1. Effektivität: Das Verhalten des Rechtsstabes stimmt bis zu einem gewissen Grad mit dem Gruppenverhalten überein 2. Vormachtstellung: Das Recht muss sich gegenüber allen anderen konkurrierenden Ordnungen durchsetzen 3. Erzwingbarkeit 4. Beamtenmässigkeit: Der Rechtsstab wird von der Gesamtheit anerkannt68 Die eigentliche Funktion des Rechts besteht nach Llewellyn also in der Kontrolle und Lenkung.69 Das stellen in seinen Augen auch die zahlreichen Studien, die sich hauptsächlich mit den Wirkungen des Rechts (was sich vor den Gerichten tatsächlich abspielt, was die mit dem Recht befassten Beamten wirklich tun oder was der Laie mit, unter oder trotz dem Recht tut) befassen, nicht in Frage. Sie verstehen lediglich unter Jurisprudence nicht nur „Philosophie des Rechts“, sondern Philosophie „of Law and Law’s Work, and Law’s Personnel.[. . .] Eine derartige Erweiterung des Blickwinkels bedeutet nicht Eliminierung, sondern Illuminierung der Regeln und Grundsätze des Rechts.“70 Schönheit im Recht ist aber nur dann gegeben, wenn das Recht einen Funktionstest zu bestehen vermag.71 Eine Rechtsregel ist dann schön (beautiful), wenn sie den tatsächlichen Gegebenheiten (true) so Rechnung trägt, dass sie – auf dieselben angewendet – der Verwirklichung des mit ihr verfolgten wünschbaren (good) Zweckes förderlich ist.72 Immer wieder tritt Llewellyn für die temporäre Trennung des Seins vom Sollen ein. Methoden, die Recht mit Gerechtigkeit fusionieren und verwechseln, schlagen Kapital aus der Trägheit des Verstands sowohl der Laien als auch der Rechtsgelehrten, indem sie den Appell an das als gerecht und richtig Wahrgenommene in die Waagschale werfen, um das Recht, wie es ist, zum Recht, wie es sein sollte, zu machen. Ein solcher Ansatz hat zweifelsohne auch einiges für sich, aber, so betont Llewellyn, es ist nicht sein Ansatz. Für ihn sind es der Aspekt der Regelmässigkeit und Aspekte der Autorität, die für die Qualität des Rechts unabdingbar sind. Ein vernünftiges System kann es aber – und auch das betont Llewellyn – nicht da68 Llewellyn, The Normative, the Legal, and the Law-Jobs, S. 1367 ff. Diese der analytischen Jurisprudenz doch recht nahe stehende Beschreibung des Rechts hebt sich von derselben durch die typisch realistische Forderung, nur die faktisch durchgesetzte und durchsetzbare Norm zu beachten, deutlich ab. Reich, S. 116. 69 Llewellyn, On Reading and Using the Newer Jurisprudence, S. 157. 70 Llewellyn, On Reading and Using the Newer Jurisprudence, S. 156 f. 71 Llewellyn, The Good, the True, the Beautiful, in Law, S. 173. 72 Llewellyn, The Good, the True, the Beautiful, in Law, S. 193.

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bei bewenden lassen: „Ich halte die Verantwortung, innerhalb des harten rechtlichen Rahmens auf das Richtige und Gerechte hin zu arbeiten, für dem Beamten besser anvertraut, wenn allgemein bekannt wird, dass es nicht genügt, legal zu sein.“ Auch ist es Llewellyns Ziel, diejenigen Teile des Legalen, die nur durch Erfüllung der Regelmässigkeits- und Autoritätsaspekte dazu geworden sind, zu isolieren und ihnen letztlich ihre Legalität zu entziehen. Doch scheint ihm sein Weg der bessere zu sein, vielleicht vor allem auch darum, weil in seinen Augen die Tradition der Verschmelzung von Sein und Sollen auch die Gefahr in sich birgt zu glauben, dass, wenn etwas Recht sei, es auch richtig genug sei.73 2. Gerechtigkeit Vorstellungen von Fairness und Gerechtigkeit spielen bei Llewellyn eine wichtige Rolle: „Ausserdem erkennt keiner das Recht als Ganzes, der je vergisst, dass dieser eine inhärente Trieb, der ein lebendiger Teil sogar des verbohrtesten und willkürlichsten Rechtssystems ist, ein Trieb ist – offenkundig oder verborgen, pochend oder schwach pulsierend, ungeduldig oder lustlos, aber immer vorhanden – um das System, sein Detail und seine Beamten dazu zu veranlassen, ein Ideal der Gerechtigkeit besser in die Praxis umzusetzen.“74 Bei der Entscheidfindung legen Richter nicht nur regelmässig ein Pflichtgefühl gegenüber dem Recht an den Tag, sondern auch gegenüber der Fairness, und sie fühlen sich darüber hinaus verpflichtet, sowohl dem Recht als auch der Fairness Genüge zu leisten.75 In dem von Llewellyn favorisierten Grand Style76 wirken Gerechtigkeitserwägungen bei der Evaluation eines Situationstyps (der Jurist sucht nach dem einer Rechtsbeziehung immanenten Recht, das seine Grundlage in der „type-situation“ findet [= sense of the type situation]), und nicht durch Faktoren, die einem ganz bestimmten Einzelfall eigen sind und Sympathie erzeugen. Situationstypgerechtigkeit schaut somit auch in die Zukunft, und nicht nur in die Vergangenheit.77 Der „situation sense“, eines der Schlüsselkonzepte in Llewellyns „The Common Law Tradition“, hat zu Diskussionen Anlass gegeben. Llewellyn selbst zitiert Levin Goldschmidt: „Every fact-pattern of common life, so far as the legal order can take it in, carries within itself its appropriate, natural rules, its right law. This is a natural law which is real, not imaginary; it is 73 74 75 76 77

Llewellyn, The Normative, the Legal, and the Law-Jobs, S. 1371 ff. (m. Ü.). Llewellyn, The Bramble Bush, S. 9 (m. Ü.). Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 59. Vgl. dazu unten, § 2 A.II.3. Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 122, 245, 268–277.

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not a creature of mere reason, but rests on the solid foundation of what reason can recognize in the nature of man and of the life conditions of time and place; it is thus not eternal nor changeless nor everywhere the same, but is indwelling in the very circumstances of life. The highest task of lawgiving consists in uncovering and implementing this immanent law.“78 Einige Seiten weiter hinten schreibt Llwellyn dazu: „Only as a judge or court knows those facts of life, only as they have it in them to rightly evaluate those facts and to fashion rightly a sound rule and apt remedy, can they lift the burden Goldschmidt lays upon them: to uncover and implement the immanent law.“79 Im Zusammenhang gelesen gaben diese beiden Passagen Anlass zu Vorwürfen, dass dies „ein Kopfsprung in die Metaphysik“ sei.80 Es würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen, dieser Frage im Detail nachzugehen. Es darf wohl davon ausgegangen werden, dass situation sense sowohl die Formulierung von Grundsätzen und policies als auch die Klassifizierung von Tatsachen unter einen allgemeinen Situationstypen beinhaltet. Eine allgemeine Zusammenstellung von akzeptablen Grundsätzen oder Kriterien für die passende Klassifizierung vermeidet Llewellyn. Der Leser muss sich mit Beispielen anhand der von Llewellyn zitierten Gerichtsentscheidungen begnügen.81 Nach Llewellyn zeichnet sich die Minimal-Gerechtigkeit (net Justice) durch vier Attribute aus: „Zunächst ist die Gerechtigkeit Teil des Guten (aspect of the Good). Zweitens hat sie es mit Streitfällen unter Menschen und mit deren Beseitigung oder Vermeidung oder Regulierung zu tun. Drittens ist sie in hohem Mass beeinflusst von der Idee der Fairness, und zwar von jener Phase der Fairness, die wir als Unvoreingenommenheit [evenhandedness] bezeichnen. Viertens operiert sie unter der traurigen Tatsache der Seltenheit: im Resultat wird es davon nicht genug geben, um damit auszukommen, und die ‚Lösung‘ wird in die Bevorzugung der einen gegenüber den anderen oder in einen Kompromiss getrieben werden.“82 78

Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 122, Original: Levin Goldschmidt, Vorwort zur „Kritik des Entwurfs eines Handelsgesetzbuchs“, von Llewellyn übersetzt. 79 [Llewellyns Hervorhebungen]. Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 127, mit Verweis in Fussnote 167, dass es sich auszahlt, das Zitat von Goldschmidt in diesem Zusammenhang noch einmal zu lesen. 80 Twining, S. 217. Für sich allein gelesen veranschaulicht das Zitat von Goldschmidt in meinen Augen vor allem den Unterschied zwischen Einzelfall und Situationstyp sowie die von Llewellyn immer wieder hervorgehobene Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen den beiden, denn die Entscheidung des Einzelfalls ohne Zuordnung zu einem geeigneten Situationstyp liefe Gefahr, sich von nicht relevanten Faktoren (etwa der Schönheit der jungen Klägerin) leiten zu lassen. 81 Twining, S. 222 f.

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Eine eigentliche Inhaltsbestimmung nimmt Llewellyn damit nicht vor, sondern er arbeitet lediglich Näherungswerte heraus. Gerechtigkeit ist abhängig von Raum und Zeit, ist elastisch: „For when it comes to the ultimate substance of the Good, I repeat, that I can find no clarity, nor any conviction of reason or of deduction as to the specific matters, from the broad ultimates others have found clear. I put my faith rather, as to substance, in a means: in that on-going process of effort to come closer to the Good, that on-going process of check-up and correction, and further check-up and correction, which is the method and the very life of case-law . . .“83 Exkurs: Naturrecht In einem kurzen Aufsatz mit dem Titel „One ‚Realist’s‘ view of Natural Law for Judges“ nimmt Llewellyn Stellung zum Thema Naturrecht. Hinter dem Schleier technischer Details, hinter der Steifheit der Verwaltung oder hinter zynischen Bemerkungen, ein bestimmter Fall hänge nicht von der Gerechtigkeit, sondern vom [positiven] Recht ab, verbirgt sich in den Augen Llewellyns das Bedürfnis nach Anstand oder Gerechtigkeit. Naturrecht ist eine Ausdrucksform dieses Bedürfnisses. Llewellyn unterscheidet zwischen dem Naturrecht des Philosophen, das ein Gefüge allgemeiner Grundsätze zur richtigen Ordnung der menschlichen Gesellschaft ist, und jenem des Rechtsanwalts, das aus den Bemühungen des Letzteren resultiert, das Naturrecht des Philosophen durch Übersetzung in detailliertere Regeln zur Lösung spezifischer Problemfälle für sich nutzbar zu machen. Das Naturrecht des Philosophen ist Grundpfeiler und Prüfstein der Aufgaben des Rechtsgelehrten, aber es lässt diese zunächst ungelöst, denn nur wenige Regeln des auf eine bestimmte Gesellschaft anwendbaren Naturrechts des Rechtsanwalts werden als durch das Naturrecht des Philosophen gegeben erscheinen.84 „In einer wichtigen Hinsicht ist es zweckmässig, sich das Recht als aus Regeln und normativen Begriffen bestehend vorzustellen; allgemeine Regeln (gemeinhin als ‚Grundsätze‘ bezeichnete) und präzisere (für gewöhnlich als ‚Regeln‘ bezeichnete); ideale Termini dynamischen normativen Charakters, sowohl relativ präzise (‚Begriffe‘, wenn das das ist, was Pound, sagen wir, mit ‚Begriffen‘ meint) als auch relative vage (‚Standards‘). Insoweit wird das Recht als etwas gesehen, das sich seiner eigenen gelegent82

Llewellyn, The Good, the True, the Beautiful in Law, S. 203. Llewellyn, The Good, the True, the Beautiful in Law, S. 211 f. Vgl. auch die gestützt auf das nicht publizierte Manuskript von Llewellyn „Law in Our Society“ von Twining, S. 185 ff., gemachten Ausführungen. 84 Llewellyn, One „Realist’s“ View of Natural Law for Judges, S. 111 f. 83

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lichen Missachtung durch den Laien oder durch den Rechts-Eingeweihten [lawman] gegenübersehen kann und tut, und das nichtsdestotrotz bestehen kann und besteht und gültig bleibt.“85 Die Beziehung des Naturrechts des Rechtsanwalts zum positiven Recht verhält sich nach Llewellyn auf merkwürdige Weise ähnlich wie die soeben beschriebene Beziehung des menschlichen Verhaltens zum positiven Recht. Einmal setzt dem Naturrecht widersprechendes positives Recht das Naturrecht nicht ausser Kraft. Zudem treffen in den Überlegungen des Fallrichters die Regeln des Naturrechts des Anwalts, die für sich in Anspruch nehmen, die einzigen wahren und richtigen Regeln zu sein, auf diejenigen des positiven Rechts. Die Regeln des Naturrechts stellen so bei jedem einzelnen Schritt sicher, dass die dem Richter anvertrauten Interpretationsspielräume zur stetigen Verbesserung der Formulierung der Regeln des positivien Rechts führen. Llewellyn zieht aus dem Gesagten drei Schlussfolgerungen: Naturrecht, dessen Inhalt in so allgemeinen Formulierungen besteht, dass es sich gleichzeitig auf verschiedene Rechtsepochen, Systeme oder Gesellschaften anwenden lässt, wird seiner Funktion nicht gerecht werden können. Der Vorzug des Naturrechts des Anwalts besteht in einer Konkretisierung, die sein Eindringen in das positive Recht nicht nur in Form von allgemeiner Führung, sondern in Form von detaillierten Regeln fördert. Zweitens wird sich dieses Naturrecht insbesondere in Systemen zu Hause fühlen, deren positives Recht formbar geblieben und nicht in unabänderliche autoritative Worte gegossen worden ist, insbesondere also im Common Law, und es wird besondere Bedeutung in Zeiten erlangen, während derer die Umstände eine vollere und bewusstere Ausschöpfung der Flexibilität erfordern. Schliesslich „sollte es zu leichtem Erstaunen Anlass geben, wenn man irgendeinen Vertreter des Naturrechts und irgendeinen sogenannten Realisten dabei antrifft, einander Beschimpfungen anzuheften. [. . .] Dieser ‚Realist‘ begrüsst die moderne Naturrechtsbewegung.“86 3. Rechtssicherheit Das Thema Rechtssicherheit nimmt eine zentrale Stellung in „The Common Law Tradition“ ein. Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass das Vertrauen gegenüber den Appellationsgerichten sich in einer Krise befindet.87 85 86 87

Llewellyn, One „Realist’s“ View of Natural Law for Judges, S. 112. Llewellyn, One „Realist’s“ View of Natural Law for Judges, S. 114 f. Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 4.

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Einen der Hauptgründe für diese Krise sieht Llewellyn darin, dass die Richter bei der Entscheidfindung vom Grand Style zum Formal Style übergangen sind. Den Grand Style bringt er mit Namen wie Mansfield, Marshall, Kent, Cowen, Parker und Learned Hand in Verbindung.88 „Style“ bezieht sich dabei nicht auf den Schreibstil des Verfassers, sondern auf die Arbeits- und Denkweise. Der Grand Style zeichnet sich dadurch aus, „dass jede aktuelle Entscheidung an der Lebensweisheit gemessen werden muss und dass die Formulierung verbindlicher Quellen, die unsere leitende Regelstruktur bilden, überprüft werden muss und energischer Umformung im neuen Licht dessen bedarf, was jeder neue Fall entweder bezüglich Lebensweisheit oder bezüglich einer saubereren und brauchbareren Struktur der Doktrin nahelegt. Auf jeden Fall aber, und als unverhohlene Kennzeichen des Grand Style: Der ‚Präzedenzfall‘ wird sorgfältig beachtet, aber wenn er keinen Sinn macht, wird er normalerweise neu sondiert; ‚Politik‘ wird ausdrücklich untersucht; ein angeblicher ‚Grundsatz‘ muss zu Weisheit und Ordnung führen, wenn er sich als solcher qualifizieren will, aber wenn er sich als solcher qualifiziert, erhält er einen speziellen Status. Sowohl auf Seiten des Fallrechts als auch auf Seiten des Gesetzesrechts hört die Regel dort auf, wo die Vernunft aufhört; und bei der Arbeit mit Gesetzen gehört es zum normalen Geschäftsgang der Gerichte, das Gesetz nicht nur zu lesen, sondern das Gesetz auch in Übereinstimmung mit Zweck und Vernunft zu implementieren.“89 Ganz anders der Formal Style, den man nach Llewellyn auch den „orthodoxen Stil“ der letzten 80 oder 90 Jahre (vor Verfassung von The Common Law Tradition) bezeichnen kann. „Dieses Bild ist sauber und klar: die Regeln des Rechts müssen die Fälle entscheiden; Rechtspolitik ist Sache der Legislative, nicht der Gerichte, und dasselbe gilt für Veränderungen sogar im reinen Common Law. Urteilsbegründungen sind in vom Allgemeinen auf das Besondere schliessender Form mit einem Anstrich oder einem Ausdruck eingleisiger Unausweichlichkeit ausgearbeitet. ‚Prinzip‘ ist eine Ordnung hervorbringende Verallgemeinerung, die man verwenden kann und sollte, um jene ‚anormalen‘ Fälle oder Regeln zu eliminieren, die nicht passen, solche Fälle oder Regeln, die keine Funktion haben, ausser an Orten Sinn hervorzubringen, wo das angenommene ‚Prinzip‘ nicht gut funktioniert – aber Sinn ist kein offizielles Anliegen eines formal-stilistischen Gerichts.“90 88

Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 36; vgl. auch die von Llewellyn, ebenda, auf S. v erstellte Tabelle „To the undying succession of the Great Commercial Judges whose work across the centuries has given living body, toughness and inspiration to the Grand Tradition of the Common Law“. 89 Llewellyn, On the Current Recapture of the Grand Tradition, S. 217 (m. Ü.); vgl. auch Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 36.

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Der Formal Style zeichnet sich also dadurch aus, dass er fast ausschliesslich auf Regeln Bezug nimmt, den Verstand soweit wie möglich auszuschalten versucht und an die Stelle der Weisheit Logik setzt.91 Nun erkannten aber die Psychologen, dass Menschen in einer Problemsituation, die eine wirkliche Entscheidung erforderlich macht, diese Entscheidung selten mit Hilfe von Deduktion und/oder formaler Logik finden. Ausschlaggebend sind weit häufiger spontane Intuition oder die Resultate mentaler Experimente. Dann erst erfolgt die Rechtfertigung.92 Llewellyn betont Folgendes: Jeder logische Schluss setzt eine Prämisse voraus, wobei das amerikanische Recht in vielen Fällen mehrere miteinander konkurrierende Möglichkeiten bereit hält. Eine Regel oder ein Rechtsprinzip muss zudem vor ihrer bzw. seiner Verwendbarkeit für eine logische Ableitung in eine klare Form gebracht werden (auf dem Wege der Induk90 Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 38 (m. Ü.). Als amerikanischen Archetypen für ein solches Set von Prinzipien nennt Llewellyn Langdells „blendende Vertragskonstruktion“ (ebenda). Zu den Gründen für den Wechsel vom Grand Style zum Formal Style sagte Llewellyn folgendes: „Autorität [im Formal Style] war Autorität; Logik war Logik; Sicherheit war Sicherheit; das Herz hatte keinen Platz in der rechtlichen Arbeit; die Ästhetik bewegte sich in Richtung kalter Klarheit. [. . .] Ich will nicht psychoanalytisch werden in einer Diskussion eines Perioden-Stils im amerikanischen Recht; noch habe ich irgendeine Absicht, hier eine Theorie darüber aufzustellen, warum im allgemeinen im Recht Perioden des Formalismus sich wiederholen und aufblühen. Aber ich finde es doch eigenartig genug, um zur Spekulation Anlass zu geben, dass mit der amerikanischen Wirtschaft in fast rasender Expansion und mit einer Systematisierung, die auf keinem anderen Gebiet des intellektuellen Lebens, von dem ich Kenntnis hätte, dominant war, die Handwerker unseres Rechts weggefegt worden sind von diesem besonderen ästhetischen Bedürfnis: dem Formal Style.“ Llewellyn, The Good, the True, the Beautiful in Law, S. 183 f. (m. Ü.). 91 Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 5 f. 92 Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 11. Vgl. dazu aber auch Hart, S. 194 ff., der darauf hinweist, dass hier die „Frage, ob eine Person, die auf eine gewisse Weise handelt, damit zugleich die Anerkennung der Regel, welche sie zu diesem Handeln bestimmt, manifestiert [echte Regelanwendung], verwechselt wird mit psychologischen Fragen des Bewusstseinsprozesses, den die Person, bevor sie handelte, durchlief.“ Es gebe zwar wohl schon richterliche Entscheidungen, die bloss ex post facto vorgeben, nach einer Regel vorgegangen zu sein. „[A]ber es ist evident, dass die meisten Entscheidungen, wie die Züge des Schachspielers, entweder durch eine echte Anstrengung erreicht werden, Regeln zu entsprechen, die man bewusst als leitende Entscheidungsstandards genommen hat, oder, wenn man intuitiv verfährt, sich durch Regeln rechtfertigen, die der Richter zuvor beachten konnte und deren Relevanz für den vorliegenden Fall allgemein anerkannt wird.“ Denn auch im täglichen Leben ist es so, dass das regelkonforme Verhalten eines Individuums oft die direkte Antwort auf eine Situation ist (die Ampel steht auf Rot, es wird angehalten), die nicht durch explizites In-Betracht-Ziehen von Regeln bestimmt wird. Intuitives Handeln schliesst echte Regelanwendung nicht aus, was sich vor allem darin äussert, dass wir, auf unser Verhalten angesprochen, die Regel zur Rechtfertigung heranziehen können.

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tion aus den Precedents); selbst dort, wo eine Regel schon in feststehende Worte gekleidet worden ist, besteht noch Spielraum für Interpretation. Eine Urteilsbegründung, die Zweifel, Wahlmöglichkeiten und Kreation nicht dokumentiert, vermag daher wohl der Rechtfertigung zu dienen, nicht aber aufzuzeigen, wie es zum Entscheid gekommen ist. Das musste zur Erschütterung der Vorstellung von der „Herrschaft der Gesetze und nicht der Menschen“ („government of laws and not of men“) führen.93 Als weitere Faktoren, die zur Vertrauenskrise beitrugen, nennt Llewellyn die Sicht von der richterlichen Urteilsbegründung [Opinion] als „mere rationalization“, die Tatsache, dass das Recht seinen Bezug zur Industrie- und Finanzwelt verloren hatte sowie den New Deal.94 Trotzdem wäre es nach Llewellyn falsch und verderblich, den Glauben an die Stetigkeit der Gerichte aufzugeben. „This [reckonability in the individual case] is an inhuman demand to make on human machinery. The very reason that appellate courts exist is that there is doubt, that skilled men do not agree about the outcome. To require reckonability is therefore to require the absurdly impossible. Nevertheless, let it be repeated: this amazing institution, our Law, answers in significant degree to the demand. That fact is vital. It needs knowing. It also needs use.“95 Zu der angesprochenen Stetigkeit von Entscheiden der Appellationsgerichte96 tragen laut Llewellyn vor allem folgende vierzehn Faktoren bei: 93

Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 11 f. Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 12 ff. Unter New Deal versteht man das von Franklin D. Roosevelt und seiner Verwaltung während der Dreissigerjahre eingeführte wirtschaftliche und soziale Reformprogramm (vgl. dazu schon oben, § 1, Fn. 33 sowie dortige Ausführungen im Text). 95 Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 6 f. Dass auch die Richter des Appellationsgerichts Menschen sind, ist für Llewellyn ein wichtiger Ansatzpunkt. Als solcher ist ein Richter in viele Traditionen eingebunden, ist ein Gewohnheitstier. Diese Eigenschaft streift er nicht einfach mit dem Überziehen der Robe ab. Allein daraus resultiert eine gewisse Tendenz, es in gleichen Fällen wieder gleich zu machen (Llewellyn, The Common Tradition, S. 53; vgl. auch unten, § 2 A.II.6.). Llewellyn zieht die Bezeichnung „reckonability“ (Berechenbarkeit) der Bezeichnung „certainty“ (Sicherheit) aus zwei Gründen vor: Erstens sieht Llewellyn im Rechtsleben eine hundertprozentige Sicherheit des Ergebnisses als schiere Unmöglichkeit; stattdessen sieht er verschiedene Grade der Unsicherheit; das Spektrum reicht von dem einem Beobachter als reiner Zufall erscheinenden Resultat bis hin zu dem einem geschulten Auge vorhersehbaren Resultat (Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 17). Zweitens wird „Certainty“ häufig in Verbindung gebracht mit „certain rules“ (feststehende Regeln) und der Diskussion um „Certainty“ die Annahme zugrunde gelegt, dass dort, wo eine Regel dingfest gemacht werden kann, dies auch für das Resultat ohne weiteres möglich sein wird. Diese Form der Sicherheit durch deduktiv-logisches Vorgehen bei der Entscheidfindung lehnte Llewellyn aber auch ab (ebenda). 94

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1. Dass die Richter zum Zeitpunkt ihrer Wahl regelmässig nicht nur ausgebildete, sondern erfahrene – rechtskonditionierte – Juristen sind 2. Die Rechtslehre (in Gesetzen und Precedents enthaltene Regeln, einschliesslich der „accepted lines of organizing these materials“) 3. Anerkannte Rechtsmethoden 4. Das Bewusstsein, der Gerechtigkeit verantwortlich zu sein 5. Die Tradition der einzigen richtigen Antwort 6. Publizierte Urteilsbegründungen der Gerichte: In Llewellyns Augen ist die Opinion nicht blosse nachträgliche Rationalisierung einer bereits vorher gefällten Entscheidung, sondern sie ist selbst ein die Entscheidung beeinflussender Faktor 7. „Eingefrorene“ Akten unterer Gerichte, denn über den Sachverhalt wurde aufgrund der beschränkten Kognition der Appellationsgerichte in Amerika bereits endgültig entschieden 8. Beschränkte, geschliffene und formulierte Rechtsfragen 9. Darstellung und Gegendarstellung durch die geschulten Rechtsanwälte der Prozessgegner 10. Entscheidung durch ein Richterkollegium 11. Die Gewährleistung der richterlichen Unabhängigkeit 12. Ein bekanntes Richterkollegium 13. Der in einer bestimmten Periode vorherrschende „Style“ und seine Verheissungen 14. Professionelles Richteramt Abgesehen von „Style“ diskutiert Llewellyn die einzelnen Faktoren nur kursorisch.97 Llewellyn macht kein Geheimnis daraus, dass er den Grand Style bevorzugt. Zwar macht der Formal Style weder Innovationen noch langsam fortschreitende Veränderungen unmöglich, aber – und darin besteht wohl einer seiner grössten Mängel – er verbirgt sie sowohl dem öffentlichen Auge als auch dem Richter selbst. Er trägt damit zur wachsenden Unberechenbarkeit der Gerichtsentscheide bei, denn die verfügbaren Quellen hinken mehr und mehr den Bedürfnissen hinter der Zeit her. Wo das formal gehandhabte 96 „Erstens, sodann, beschäftige ich mich diese ganze eine Studie [The Common Law Tradition] hindurch mit der Vorhersagbarkeit des Ausgangs von einer ganz bestimmten Phase des Rechtsstreits im Leben, nämlich mit dem Appell.“ Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 17 (m. Ü.). 97 Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 19 ff.

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Recht sich zu sehr von der Wirklichkeit und ihren Bedürfnissen entfernt hat, muss der Richter, will er zu einem „richtigen“ Ergebnis kommen, sich entweder schlechter Logik bedienen oder aber Tatsachen oder Autoritäten verzerren.98 Llewellyn betont, dass die Opinion „nicht die Funktion habe, den Entscheidungsprozess zu beschreiben“. Ebenso wenig ist sie aber nur rationalisierte Rechtfertigungen eines bereits erfolgten Entscheides.99 Auch wenn Urteilsbegründungen in Llewellyns Augen normalerweise wohl nicht einmal einem Drittel der für die Entscheidung massgeblichen Stimuli gerecht werden, können sie, richtig gelesen, „rich ore“ [reich an Erz] für die Vorhersage zukünftiger Entscheide sein.100 Dabei ist eine im Grand Style verfasste Opinion aus zwei Gründen reicher an „Erz“ als eine im Formal Style: Einmal legt sie mehr für den Entscheid tatsächlich ausschlaggebende Motive frei, und zweitens führt der bewusste Umgang mit diesen Motiven dazu, dass ihr Einfluss auf die Entscheidung regelmässiger und daher berechenbarer wird.101 Selbst dort, wo grundsätzlich der Formal Style vorherrscht, werden in Urteilsbegründungen bisweilen „sense“ oder „wisdom“ angerufen, Zweifel geäussert oder der Sachverhalt erforscht. Das ist nicht die ganze Geschichte, aber „a mine of paying ore“. Es kommt hinzu, dass zwar ein Bedürfnis besteht, die Begründung gut aussehen zu lassen. Doch darf man dieses nicht mit einem Bedürfnis nach der Einführung unehrlicher Rechtfertigungen gleichsetzen. Wie andere Menschen auch, werden Richter eher gewisse Dinge einfach weglassen. Nach Llewellyn wird auch häufig übersehen, dass Urteilsbegründungen vom Richter nicht nur für die Laien, 98

Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 39 f. Nach Kalman stellte Freuds Lehre das Konzept, welches die richterlichen „Opinion“ als Ganzes hinterfragte. Freuds Betonung des Unterbewussten und seine Theorie der Rationalisierung hatten ihn dazu geführt, Erklärungen wie etwa eine richterliche „Opinion“ als Ex post facto Prozess des nachträglichen Findens legitimer Gründe zur Rechtfertigung einer Entscheidung, welche im Unterbewusstsein gefällt worden war, zu behandeln. Die Vorstellung, dass die Gründe, welche ein Individuum zur Erklärung einer Entscheidung angab, nicht die Gründe waren, welche zur Entscheidung geführt hatten, war revolutionär und grundsätzlich dazu geeignet, Bemühungen zu untergraben, die Sozialwissenschaften als Wissenschaften zu etablieren. Kalman, S. 20 sowie Hinweis bei Llewellyn, The Common Tradition, S. 12. 100 Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 56 f. u. 131 f. Seinen Standpunkt leitet Llewellyn mit den folgenden Worten ein: „That moderate position begins with a proposition I wish to signal but shall make no attempt to prove: to wit, that the great bulk of the varying stimuli in question (impossible for us to either spot or trace) can be disregarded in favor of a relatively few variables which we can get at [. . .]. I discard them not as negligible, but as not altering a basic workable reckonability from other and reachable factors alone.“ (Ebenda, S. 131). 101 Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 365 u. S. 36 f.; derselbe, The Good, the True and the Beautiful, in Law, S. 187; vgl. dazu auch Twining, S. 253 f. 99

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sondern genauso sehr für seine Amtskollegen verfasst werden. Unter anderem besteht die Funktion einer Urteilsbegründung nämlich auch darin, Stimmen zu gewinnen.102 Als den wichtigsten Faktor bezüglich der Berechenbarkeit des Ausgangs eines vor Appellationsgericht ausgetragenen Rechtsstreits sieht Llewellyn, dass das Richteramt ein Amt ist. Der Richter hat es als Vollzeitprofi inne und es ist ein Amt von ganz besonderer Intensität: „. . . trotz Höhen und Tiefen der jeweiligen Personen und Richterschaften bleiben Ehrlichkeit, angemessener Aufwand und angemessene Würde, zusammen mit der Position, Prestige-Attribute des Appellationsgerichtes. Sonderbar, individuelle Pflichtvergessenheiten verblassen wie die kleinen Wellen eines geworfenen Steines. Sogar der fortgesetzte Eigenwille und die Korruption eines Manton hinterliessen den Second Circuit für Jahrzehnte mit dem angesehendsten und am meisten bewunderten Richterkollegium in diesen Vereinigten Staaten, um ein Beispiel zu nennen. All das bedeutet, dass das Amt wartet und dann mit majestätischer Kraft voranschreitet, um den Menschen zu formen.“103 Genauso, wie die wirkliche, angewandte Norm im Zentrum steht und nicht die „paper rule“, wird von Llewellyn nach der realen und erreichbaren Rechtssicherheit gefragt. Rechtssicherheit stellt einen Wahrscheinlichkeitswert dar.104 Sie existiert nur innerhalb bestimmter Grenzen und ist auch nur innerhalb dieser Grenzen wünschenswert, da nur so eine Erstarrung des Rechts verhindert werden kann.105 4. Das Justizverfahren [judicial process] In Llewellyns Einführungsvorlesungen „The Bramble Bush“ findet sich eine grobe Skizzierung des amerikanischen erstinstanzlichen Verfahrens.106 Nach Abklärung der Zuständigkeit reichen der Kläger die Klage und der Beklagte die Klageantwort ein; je nachdem wird ein weiterer Schriftwechsel notwendig mit dem Ziel, den Sachverhalt festzustellen. Da in Amerika sowohl im Zivil- als auch im Strafprozess die Verhandlungsmaxime gilt, betont Llewellyn gegenüber seinen Studenten: „Wir haben die Aussage des Klägers, wir haben diejenige des Beklagten. Aber beide können sich irren, 102

Llwellyn, The Common Law Tradition, S. 131 f. Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 45 + 48 (m. Ü.). 104 Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 185 f. 105 Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1242; derselbe, On Reading and Using the Newer Jurisprudence, S. 135. 106 An dieser Stelle seien lediglich Besonderheiten des amerikanischen Verfahrens hervorgehoben; für eine umfassende Darstellung vgl. Llewellyn, The Bramble Bush, S. 26 ff. 103

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beide können sogar lügen. Die Dinge, die geschehen sind, liegen uns noch nicht vor und tun das vielleicht auch nie. Immer wieder werden wir auf Appellationsgerichte stossen, die nicht die rechtliche Tragweite dessen überprüfen, was den Parteien da draussen zugestossen ist, sondern [die rechtliche Tragweite] von etwas, von dem man annehmen kann, dass es sich da draussen zugetragen hat. Das – und auch das ist grundlegend für unser Verständnis der Fälle – ist so, weil unser Rechtssystem die Parteien im grossen und ganzen ihre eigene Schlacht schlagen lässt. Was sie nicht behaupten, das können sie nicht bekommen. Was sie nicht beweisen oder nicht beweisen können, ist für das Gericht irrelevant. Es ist für das Gericht, als ob es nie aufgetaucht wäre. Lass sie ihre eigenen Fälle machen. Wenn sie Dummköpfe sind, dann überlasse sie ihrer Torheit. Das, sage ich, ist grundlegend für das Verständnis der Fälle.“107 Nach wie vor entscheiden über den Sachverhalt in vielen Fällen Geschworene. Es ist Llewellyn wichtig, dass sich der Studienanfänger vergegenwärtigt, dass dieses einstmals die Norm darstellende Verfahren im ganzen erstinstanzlichen Prozess seine Spuren hinterlassen hat. Die Geschworenen sind in der Abwägung von Beweismaterial ungeschult und es fehlt ihnen die Abgebrühtheit des Rechtspersonals. Zeugenaussagen, die auf Hörensagen beruhen oder blosse Meinungsäusserungen darstellen, sind daher zum Beweis nicht zugelassen. Die Geschworenen müssen vom Richter bezüglich des anwendbaren Rechts instruiert werden und höherinstanzliche Gerichte befassen sich nicht selten allein mit der Frage, ob diese Instruktionen rechtmässig waren. Ob die Geschworenen den Instruktionen Aufmerksamkeit schenken bzw. diese überhaupt verstehen, ist bei dem in der überwiegenden Zahl der Fälle zur Anwendung kommenden General Verdict beinahe unmöglich herauszufinden. Schliesslich soll das Verfahren möglichst übersichtlich und einfach gehalten werden, was zu der besonderen Betonung des Zweiparteiensystems und zur fast gänzlichen Eliminierung des richterlichen Einflusses auf die Prozessführung geführt hat.108 Nach einer eröffnenden Stellungnahme, in welcher die Parteivertreter den Geschworenen erklären, was sie zu beweisen gedenken, werden die Beweismittel vorgebracht. Dabei sind die Parteivertreter an Regeln gebunden, für deren Einhaltung der Richter und die Gegenpartei besorgt sind. Der Richter entscheidet über Übertretung oder Nichtübertretung, wobei der Übertretende immer noch die Möglichkeit hat, eine Ausnahme zu beantragen. Unterliegt er, so kann jeder einzelne solche richterliche Zwischenentscheid später Anlass für ein Appellationsverfahren sein.109 107 108 109

Llewellyn, The Bramble Bush, S. 27 (m. Ü.). Llewellyn, The Bramble Bush, S. 29 f. Llewellyn, The Bramble Bush, S. 31.

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Eine weitere Besonderheit des amerikanischen Verfahrens besteht darin, dass der Trial Court [Gericht der ersten Instanz, Tatsacheninstanz] in der Regel endgültig über den Sachverhalt bestimmt. Das hängt damit zusammen, dass über die Tatfrage traditionellerweise Geschworene entscheiden. Mit dem Recht, einen erstinstanzlichen Entscheid überprüfen zu lassen, werden vor allem zwei Ziele verfolgt. Zum einen soll jeder individuelle Fall richtig entschieden werden. Zum anderen soll das Recht auf Appellation aber auch für eine gewisse Vereinheitlichung der Entscheide sorgen, denn schliesslich gibt es nicht nur ein einziges erstinstanzliches Gericht. Es ist augenfällig, dass zur Verwirklichung des zweiten Ziels eine Überprüfung des Sachverhalts nicht notwendig ist. Das erste dagegen kann bei Beschränkung der Kognition auf die Rechtsfrage nur teilweise erreicht werden. Immerhin entscheidet am Appellationsgericht im Gegensatz zum Trial Court in der Regel ein Richterkollegium, das allenfalls geeigneter für die Lösung schwieriger Probleme ist.110 Auch das Appellationsgericht kommt jedoch ohne eine Darstellung des Sachverhalts nicht aus. Es fragt sich nun, inwieweit diese noch übereinstimmt mit dem, was sich seinerzeit tatsächlich zugetragen hat. Llewellyn ruft seine Studenten auf, sich zu vergegenwärtigen, dass der dem Appellationsgericht vorliegende Sachverhalt zunächst auf dem basiert, was die beiden Parteivertreter der Tatsacheninstanz vorgetragen haben (was immer ihnen relevant schien, um den Fall für ihren Klienten zu gewinnen) und vortragen durften (Beweisregeln). Danach entscheiden die Geschworenen über die umstrittenen Tatsachen. Von dem so festgestellten Sachverhalt picken sich die Parteivertreter wiederum das heraus, was für die vor dem Appellationsgericht strittige Rechtsfrage von Belang zu sein scheint. Schliesslich wird der die Urteilsbegründung verfassende Appellationsrichter sich davon jene Tatsachen heraussuchen, die er als wesentlich erachtet und deren rechtliche Tragweite er zu erläutern gedenkt. „Es sollte offensichtlich sein, dass wir jetzt vielleicht Meilen entfernt vom Leben sind. Wiederum sind wir es vielleicht nicht. Wie durch ein Wunder könnte es sein, dass es zu keiner Verzerrung kam. Oder durch irgendein anderes könnte es sein, dass jede nachfolgende Verzerrung die vorhergehende sauber aufgehoben hat. Aber es ist herrschende Lehre, dass das Zeitalter der Wunder der Vergangenheit angehört.“111 Die Entscheidungen behalten einen Wert, denn in jedem Fall lässt sich aus ihnen ableiten, was das Gericht in Fällen mit ähnlichem Sachverhalt wie dem der Entscheidung zugrunde gelegten tun wird. Hier gilt es aber zu beachten, dass der die Urteilsbegründung schreibende Richter vielleicht Tat110 111

Llewellyn, The Bramble Bush, S. 33 ff.; vgl. auch Byrd, S. 167 ff. Llewellyn, The Bramble Bush, S. 38.

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sachen unerwähnt gelassen hat, die bei der Urteilsfällung eine entscheidende Rolle gespielt haben. Insoweit kann ein Appellationsgerichtsentscheid später irreführend sein. Zwar bedienen sich die Richter derselben Entscheide wie die Rechtsanwälte; wie und wann aber eine Regel zurechtgebogen wird, um zu einem gerechten Urteil zu kommen, bleibt verborgen. Das ist einer der Aspekte, warum die Urteilsbegründung oft gerade nicht beschreibt, wie und warum ein bestimmtes Urteil gefällt wurde.112 5. Spielräume („Leeways“) bei der Interpretation von Rechtsnormen a) Präzedenzfälle – Stare decisis Llewellyn bezeichnete das amerikanische Rechtssystem als „regime of ‚precedent‘ “.113 „I know of no phase of our law so misunderstood as our system of precedent. The basic false conception is that a precedent or the precedents will in fact (and in ‚a precedent-system‘ ought to) simply dictate the decision in the current case – not sometimes, nor often, nor in special law-areas long seeded, weeded, and rolled, and well provided with known expert consulting draftsmen of the third or fourteenth generation, but instead always and everywhere save for freak cases ‚of first impression‘ or for uncommon cases which involve ‚competing analogies‘, or ‚conflicts of principle‘, or a hundred years of creaking obsolence.“114 Seinen Studenten rät Llewellyn, sich vor Augen zu führen, dass Entscheide Anhaltspunkte dafür sind, was für Streitigkeiten auftreten können. Allerdings sind sie nicht in erster Linie Anhaltspunkte für Streitigkeiten, die im wirklichen Leben auftreten, sondern für diejenigen, die vor Gericht entschieden werden. Von diesem Bruchteil lässt sich zunächst einmal die nicht unerhebliche Gruppe der pathologischen Fälle abspalten, Fälle, die für eine Gerichtsentscheidung prädestiniert sind, weil sie derart ausserordentlich sind, dass das Leben keine solide Entscheidungsgrundlage für sie bereitgestellt hat.115 Im Zentrum des Rechtsstudiums stehen aber jene Fälle, die näher am normalen Leben liegen. Typischerweise finden sich solche Fälle „upon the growing fringe of institutions“, wo Umrisse und Auswirkungen noch nicht gewiss sind. Kommt ein solcher Fall vor Gericht und hält sich das Gericht in Zukunft an die einmal gefällte Entscheidung, so „prägt diese nicht nur 112 113 114 115

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Bramble Bush, S. 39. Common Law Tradition, S. 91. Common Law Tradition, S. 62. Bramble Bush, S. 58.

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die weitere Entwicklung des Rechts, sondern auch das zukünftige Handeln der Gesellschaft. [. . .]. Das ist die eine Seite, die Macht der Gerichte über die Gesellschaft. Die andere wurde bereits angedeutet, die Macht der Gesellschaft über die Gerichte. Es ist die Gesellschaft und nicht die Gerichtsbarkeit, die Anlass zu entstehenden Institutionen gibt, diese zunächst formt; die Gerichte zum Handeln anstösst.“116 Jedes Präjudiz legt eine Regel fest, die auf den ersten Blick der ratio decidendi entspricht. In einem späteren Fall kann das Gericht nun aber auf seine Entscheidung zurückkommen und, unter Berufung auf den Kanon, dass ein Gericht nur über das entscheiden konnte, was ihm vorgetragen wurde, zum Schluss kommen, dass die Regel restriktiv interpretiert werden muss. Llewellyn nennt dies „the orthodox doctrine of precedent“ oder „the strict view“, die benützt wird, um die Anwendung unerwünschter früherer Rechtsprechung zu vermeiden. Zu ihr gehört die hohe Kunst des Distinguishing. Dieser strikten Sicht stellt er „the loose view“ gegenüber. Hier wird der Standpunkt vertreten, dass ein Gericht autoritativ all jene Punkte bestimmt hat, auf welche es den Fall zu stützen entschied, oder welche es nach gehöriger Beratung zu übergehen entschied. Diese Sicht führt oft bis zu den obiter dicta. Sie ist ein Instrument, um aus willkommenen Precedents Kapital zu schlagen.117 In „The Common Law Tradition“ baut Llewellyn das Thema der verschiedenen Techniken im Umgang mit Precedents weiter aus.118 Die Unterscheidung verschiedener Techniken ist verfeinert, die Vielfalt grösser, nach Llewellyns Worten ist sie aber immer noch „grob behauen“ und nicht komplett. Aber: „Die Vielfalt ist wirklich, und sie ist unerlässlich. Sie schafft alle Fragen der ‚Kontrolle‘ oder des Diktats durch Precedents aus dem Weg. Aber sie beeinträchtigt, wie wir noch ausführlich sehen werden, weder die Bedeutung der Rechtsregel als Werkzeug des Rechts, noch die Bedeutung von Lenkung, Anregung, ja sogar Druckmittel, das nicht für eine absolute Kontrolle ausreicht; noch, und ganz besonders, berührt sie die im Ver116

Llewellyn, The Bramble Bush, S. 59 (m. Ü.). Llewellyn, The Bramble Bush, S. 66 ff. 118 Twining weist darauf hin, dass es in diesem Zusammenhang wichtig ist, sich das Verhältnis von Techniken zur Interpretation von Präzedenzfällen zur Präzedenzfalldoktrin vor Augen zu führen. Die Doktrin im engeren Sinn schreibt vor, unter welchen Voraussetzungen eine bestimmte Technik angewendet werden muss, darf oder nicht angewendet werden darf. In den Vereinigten Staaten ist die Doktrin nachgiebig und vage, was Raum für eine grosse Auswahl an Unterschieden in der praktischen Handhabung der Präzedenzfälle durch die Gerichte schafft. Llewellyn konzentrierte sich als einer der Ersten auf die Praxis der Gerichte und er deckte damit nicht nur ein sehr komplexes Phänomen auf, sondern er erschloss der Forschung ein ganz neues Feld. Twining, S. 238 f. 117

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gleich zu klobigen oder schlechten Werkzeugen unterschiedlichen Wirkungen und unterschiedlichen Werte guter [clean] Werkzeuge.“119 Sieht man für einen Moment von den Besonderheiten des Rechts und der Rechtslehre ab, so besteht ein „Precedent“ darin, dass ein Beamter unter vergleichbaren Umständen im Wesentlichen das noch einmal macht, was er selbst oder seine Vorgänger vorher gemacht haben.120 Sowohl „the loose“ als auch „the strict view“ sind offiziell anerkannt, obwohl sie einander widersprechen. Denn so ist es möglich, dass das Recht wachsen und sich entwickeln kann, und trotzdem in der Vergangenheit verwurzelt bleibt. Hier liegt vielleicht auch ein Teil der Antwort, warum das System der Precedents mehr Vor- als Nachteile hat: „The strict view – that view that cuts the past away – is hard to use. An ignorant, an unskilful judge will find it hard to use: the past will bind him. But the skilful judge – he whom we would make free – is thus made free. He has the knife in hand; and he can free himself.“121 Aus der Janusköpfigkeit der Precedent-Lehre ergibt sich aber nach Llewellyn noch ein Weiteres, nämlich dass die Regel allein noch nicht viel hilft bei der Prognose dessen, wie ein Gericht in einem zukünftigen Fall entscheiden wird. Denn jeder vorhergehende Fall hat zwei Werte, und diese beiden liegen nicht selten weit auseinander.122 Spielräume bei der Interpretation von Präzedenzfällen ergeben sich nach Llewellyn nebst den verschiedenen Interpretationstechniken noch aus einem weiteren Grund: Der Sachverhalt ist formbar, denn bevor ein Streit entschieden werden kann, müssen die rechtlich relevanten von den nicht relevanten Tatsachen getrennt werden. Diejenigen Tatsachen, die als rechtlich relevant eingestuft wurden, erscheinen alsdann nicht mehr als konkrete Einzelfalltatsachen, sondern als Kategorien, und die Zugehörigkeit zu eben dieser mehr oder weniger allgemeinen Kategorie lassen sie uns rechtlich relevant erscheinen: „Aber wie sollen Sie nun wissen, ob Sie die Kategorie ‚Buicks‘ oder ‚Motorwagen‘ oder ‚Fahrzeuge‘ bilden sollen? Wie sollen Sie wissen, ob Sie die Kategorie ‚Strasse‘ oder ‚öffentliche Strasse‘ bilden sollen? Das Gericht könnte es Ihnen sagen. Aber es ist genau dieser Punkt, der Ihnen zum Studium vorliegt, nämlich inwieweit man dem, was das Gericht sagt, unbesorgt trauen kann. Das präzise Problem, das Sie zu lösen versuchen, ist, ob die Sprache des Gerichts so verstanden werden darf, wie sie da steht, oder ob sie genauer ausgeführt oder ob sie zurechtgestutzt werden muss.“123 119 120 121 122 123

Llewellyn, Llewellyn, Llewellyn, Llewellyn, Llewellyn,

The The The The The

Common Law Tradition, S. 76 (m. Ü.). Bramble Bush, S. 64. Bramble Bush, S. 68. Bramble Bush, S. 68 f. Bramble Bush, S. 48.

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b) Gesetze Neben den aus den Fällen abgeleiteten Regeln sind die Erlasse der Legislative (Verfassung, Gesetze und Verordnungen) die zweite autoritative Hauptquelle für Rechtsnormen. Dieses Gesetzesrecht weist einige Unterschiede zum Fallrecht auf. In der Regel ist der Blick hier in die Zukunft gerichtet, und anders als der Richter, dessen vorrangiges Anliegen die Entscheidung des ihm vorliegenden Falles ist, versucht der Gesetzgeber, gleichzeitig eine Regelung für viele Fälle bereitzustellen. Auch dem Gesetzgeber sind von der Gesellschaft Grenzen gesetzt, aber sein Spielraum ist verglichen mit dem des Richters „ein Pferd ohne Zügel“. Gesetzesrecht hat einen festen Wortlaut und seine Anwendung ist örtlich begrenzt; sämtliche Entscheidungen von vor Gericht ausgetragenen Streitigkeiten werden dagegen Teil des Common Law Sea und sind grundsätzlich allen Gerichten des angloamerikanischen Rechtskreises zugänglich. Llewellyn weist seine Studenten darauf hin, dass sich daraus, dass Gesetzesregeln einen feststehenden Wortlaut haben, nicht ableiten lässt, dass die Vorhersage des Ausgangs eines vor Gericht ausgetragenen Streits einfach wäre. Zwar entfällt die induktive Ableitung einer Regel aus vorangegangenen Fällen. Die Subsumtion des Sachverhalts unter eine generelle Rechtsnorm bleibt einem aber nicht erspart und kann sich, da die Regel nicht im Hinblick auf einen bestimmten Fall oder umgekehrt mit einem bestimmten Fall im Hinterkopf, aber ohne die anerzogene richterliche Vorsicht erlassen wurde, schwierig gestalten. Auch ein Gesetz muss mit Blick darauf gelesen werden, was Gerichte tun werden, ob sie dessen Verfassungsmässigkeit bejahen werden und ob schon Gerichtsentscheide bezüglich der Interpretation des Wortlautes vorliegen, die das Gericht dann wiederum als bindend betrachten würde.124 Die dem Richter zur Verfügung stehende Auslegungstechnik ist auch im Falle von Statutory Law zweischneidig: „At his need, as the case before him urges, he can construe the statute strictly (as ‚in derogation of the common law‘) when it would seem to work hardship, or liberally (as ‚remedial‘) if that seems indicated.“125 c) Grenzen In der Praxis sind der Interpretation trotz dieser Spielräume Grenzen gesetzt. In seinen Einführungsvorlesungen betont Llewellyn den vielleicht wichtigsten Punkt ganz besonders: „Denn die Wahrheit ist eine so offensichtliche und banale Wahrheit, dass sie mit einer gewissen Regelmässig124 125

Llewellyn, The Bramble Bush, S. 78 f. Llewellyn, The Bramble Bush, S. 80.

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keit von den Studenten übersehen wird. Dass kein Fall für sich selbst eine Bedeutung haben kann! [. . .] Was zählt, was Ihnen Anhaltspunkte gibt, was Ihnen Sicherheit gibt, das ist der Hintergrund der anderen Fälle, in deren Zusammenhang Sie den einen lesen müssen.“126 6. Die Rolle der Normen „Regeln sind auf Idealen, Bräuchen, Normen oder Befehlen basierende Massnahmen, Massnahmen, die in Wortform gegossen wurden, in autoritative Wortform mit scharfen Konsequenzen. Sie vereinigen damit eine enorme Kraft an Kommunikation, an Festigung mit dem Zeitablauf und an Flexibilität zugleich in sich. Sie sind eine geradezu unverzichtbare Voraussetzung für eine gewisse Standardisierung der Rechtstätigkeit in Raum und Zeit.“127 Regeln sind bequeme Werkzeuge, aber sie sind nicht allein verantwortlich für die Erzielung bestimmter Ergebnisse.128 Dass es Regelmässigkeiten im erstens auf Streitfälle und zweitens auf Kanalisierung von Laienhandlungen bezogenen Tun und Betragen des staatlichen Rechtsstabes („Trecht“129) gibt, folgt für Llewellyn aus der bejahenden Antwort auf die Frage, ob ein mit den Verhältnissen Vertrauter den Ausgang eines Streitfalles besser prophezeien kann als ein Unkundiger.130 Eine andere Frage ist aber, worauf diese festgestellten Regelmässigkeiten zurückgeführt werden können. „Zunächst wohl auf den Gewohnheitstrieb, der allen Menschen innewohnt, auch den Juristen.“131 Somit ist bereits ein wesentlicher Teil der Berechenbarkeit auf etwas von Rechtssätzen Losgelöstes zurückzuführen. Aber auch mit dem Gewohnheitstrieb ist ein gewisses normatives Element verbunden, denn, stellt Llewellyn fest, was „sich wiederholt, wird erwartet. [. . . ] Das Erwartete wird triebhaft, ohne Wollen, zum Gesollten“, wird als Norm empfunden. Solche Normen brauchen nicht bewusst wahrgenommen zu werden. Häufig wirken sie über unser Gerechtigkeitsgefühl, das gemäss Llewellyn neben der Gewohnheit, aber aus dieser entspringend, der zweite gewichtige Operator für Regelmässigkeiten im „Trecht“ darstellt.132 Als weitere Faktoren nennt Llewellyn „das, was wir die beiden Grundnormen des Rechts nennen können“. Die erste erhebt die 126

Llewellyn, The Bramble Bush, S. 48 f. (m. Ü.). Llewellyn, K.N. Llewellyn, S. 188 (m. Ü.). 128 Bezüglich des Einflusses von Interpretationsregeln vgl. oben, § 2 A.II.5. 129 Vgl. oben, § 2, Fn. 58. 130 Llewellyn, Recht, Rechtsleben und Gesellschaft, S. 54. 131 Llewellyn, Recht, Rechtsleben und Gesellschaft, S. 54 f. 132 Llewellyn, Recht, Rechtsleben und Gesellschaft, S. 56 f.; vgl. hiezu schon Llewellyn, The Bramble Bush, S. 65. 127

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Forderung nach der gerechten Entscheidung, die zweite diejenige nach der Rechtssicherheit (mache es so, wie du es in wesensgleichen früheren Fällen gemacht hast), wobei sich die beiden Normen in schwierigen Fällen häufig nicht miteinander vereinbaren lassen.133 Llewellyn betont, dass der Rechtssatz ein unentbehrliches Werkzeug ist. Aber: Er ist nicht selbstgenügsam. Welchen Anteil er am Zustandekommen von gleichen Resultaten in wesensgleichen Fällen hat, ist jedoch schwierig zu beurteilen. Dass er gerade auch da, wo das Handeln der „Trechtsleute“ mit dem Inhalt des Rechtssatzes übereinstimmt, nicht der einzige ausschlaggebende Faktor war, lässt sich besonders schön im Common Law illustrieren. Dieses kennt das Instrument des Sondervotums (Concurring Opinion), das einem Richter, der zwar mit dem Resultat (Holding), nicht aber mit der Begründung einverstanden ist, die Gelegenheit gibt, dieses ebenfalls festzuhalten. Zu einer so gearteten Meinungsverschiedenheit könnte es jedoch nicht kommen, wenn der Rechtssatz allein relevant für die Entscheidung gewesen wäre.134 Im kontinentaleuropäischen Rechtskreis bietet sich die Neuregelung als Untersuchungsobjekt zur Beleuchtung des Problems des Nicht-Rechtssatzhaften an. Nach Llewellyn wird man feststellen, dass es eine Verbindung gibt zwischen Verhaltensänderungen der Rechtsbeamten (an die sich die Neuregelung in erster Linie richtet, indem sie sie anweist, was gegebenenfalls zu tun ist) in Anpassung an die Neuregelung und deren „Verständnis“ für die Neuregelung. „Verständnis“ heisst in diesem Zusammenhang, „nach Gewohnheit, eingeübter Technik, Gerechtigkeitsgefühl sich ohne Ruck der Neuregelung anpassen können.“135 Je weniger das der Fall ist, desto langsamer wird sich die Neuregelung durchsetzen. In jedem Rechtssatz ist nebst seiner dogmatischen Geltung seine soziologische Geltung mitenthalten, und in diesem soziologischen Sinne (also als Beschreibung der Handlungsweise des Rechtsstabes) gibt es Rechtssätze, die (noch) nicht oder (erst) zum Teil gelten: „Rechtsnormen haben sich, wie alle anderen Lebensformen, durchzusetzen.“136 Ist das gesellschaftliche Fundament für eine Neuregelung nicht gegeben, so fragt es sich, wie ein solches aufzubauen wäre. Das wieder ist abhängig von der Frage, wieviel Beständigkeit es im Tat-Recht gibt: „[S]oviel Beständigkeit, wie es Ähnlichkeit im Personal gibt – und dazu jenes bisschen mehr, das die Rechtssätze auch bei verschieden geartetem Personal ermöglichen.“137 133 134 135 136 137

Llewellyn, Llewellyn, Llewellyn, Llewellyn, Llewellyn,

Recht, Recht, Recht, Recht, Recht,

Rechtsleben Rechtsleben Rechtsleben Rechtsleben Rechtsleben

und und und und und

Gesellschaft, Gesellschaft, Gesellschaft, Gesellschaft, Gesellschaft,

S. S. S. S. S.

58. 60. 62. 64. 64.

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Llewellyn nimmt auch zur Behauptung Stellung, dass der Richter zuerst den Entscheid fälle und sich erst danach nach einer geeigneten Regel zur Rechtfertigung desselben umschaue: „Dreier Dinge in dieser Angelegenheit bin ich mir aber sehr sicher: Das erste ist, dass [William] James Recht hatte, dass das fertiggestellte Urteil in den meisten Fällen den Prozess zu seiner Erreichung aus dem Gedächtnis wegwischt; so dass ich den meisten nachträglichen Selbstbeobachtungsberichten misstraue. Das zweite ist, dass solche Verallgemeinerungen, selbst wenn sie sorgfältig und genau auf Beispiele gegründet sind, fast sicher Überverallgemeinerungen von Beispielen sind, die selektiv vorgemerkt und unangemessen gewichtet wurden. Das dritte ist, dass das In-der-Schwebe-Halten eines Endurteils eine Vorgehensweise ist, die im wesentlichen Grad gelernt werden kann und die unseren Richtern durch ihr Amt stolz als ihre Pflicht hervorgehoben wird, die gelernt und praktiziert werden muss.“138 Als Zusammenfassung mögen hier Llewellyns eigene Worte dienen: „Within the law, I say, therefore, rules guide, but they do not control decision.“139 Über die Jahre ist bei Llewellyn eine Veränderung in der Gewichtung der Rolle der Normen festzustellen. 1941 schreibt er in „My Philosophy of Law“: „Das Ganze [Recht] wird am fruchtbarsten als eine bestehende Institution, und eine in einer Gesellschaft notwendige Institution betrachtet. Und eine bestehende Institution besteht natürlich nie nur aus Regeln oder aus Idealen allein. Sie mag Regeln als einen ihrer Teile beinhalten. Im Falle unseres eigenen Rechts besteht die Institution in einem ihrer Teile aus einem enormen und enorm wichtigen Gefüge von Regeln, die (ziemlich lose) um Begriffe herum organisiert und von Prinzipien durchzogen sind. Tatsächlich findet man in Begleitung dieser Regeln und Prinzipien des eigentlichen ‚Rechts‘ weitere Regeln und Begriffe: die formulierten Techniken des ‚Präzedenzfalls‘, der ‚Konstruktion‘ und ähnliches mehr, die die Manipulation der ersteren leiten. Aber über diese hinaus beinhaltet die bestehende Institution unseres Rechts eine Ideologie und ein Gefüge um sich greifender und einflussreicher Ideale, die weitgehend unausgesprochen, weitgehend implizit sind und die in den Büchern fast unbehandelt bleiben. Sie beinhaltet ebenfalls eine Heerschar manchmal unsteter, manchmal rigider Praktiken, Arten und Weisen, etwas zu tun, was zu tun ist, ohne die solche Dinge wie Regeln im Leben keine Bedeutung hätten. Und sie beinhaltet ebenfalls eine Heerschar von Menschen, die integraler Funktionsbestandteil des Ganzen sind, die nicht einfach Personen sind, die irgend etwas 138 139

Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 104 f. (m. Ü.). Llewellyn, The Bramble Bush, S. 150.

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ausserhalb ihrer selbst Liegendem, das man als ‚Recht‘ unterscheiden kann, ‚unterworfen‘ sind.“140 Die ideale Norm hat nach Llewellyn sowohl in der Anwendung als auch in der Logik (reason) klar zu sein, und die Logik muss in der Anwendung Sinn machen. Eine solche Norm würde über das Individuum hinaus gehen, würde m. a. W. vom Laien, vom Anwalt und vom Richter auf gleiche Weise verstanden. Nicht nur würde sie eine hinlänglich zuverlässige Voraussage des Resultats ermöglichen, sondern der Bürger würde das Resultat verstehen und als Recht akzeptieren. Die Wiedererlangung der Herausbildung solcher Regeln ist mithin ein Ziel, das die Rechtsphilosophie verwirklichen helfen kann.141 Die Rechtswissenschaft, der angewandte Rechtsrealismus, sollte das Recht verstehen, kritisieren und letztendlich verändern helfen. So verstanden war und blieb sie das Studium eines ganzen und komplexen Mechanismus, der bei weitem nicht nur, aber immerhin nunmehr zu einem enormen und enorm wichtigen Teil aus Regeln bestand. 7. Logik und Recht „Of a truth the logic of law, however indebted it may be to formal logic for method, however nice it may be in its middle reaches, loses all sharp precision, all firm footing, in the two battlegrounds in which the two feet of the ladder stand.“ Der eine Fuss steht auf der induktiven Seite (Ermittlung der Regel aus Präzedenzfällen). Abgesehen davon, dass bei der Induktion Fehler unterlaufen können, sind vorangegangene Fälle sowohl der weiten als auch der engen Auslegung zugänglich; mehr als eine Lösung ist also denkbar. Aber auch die Vorstellung, dass die Anwendung der einmal ermittelten Regeln auf einen bestimmten Sachverhalt Gewissheit bezüglich der Schlussfolgerung zulässt, also die deduktive Seite, auf welcher der andere Fuss der Leiter steht, kann man in Frage stellen. Ein Sachverhalt muss vom Gericht zunächst ermittelt und bezüglich seiner tatsächlichen Bedeutung interpretiert werden. Danach erst kann die Interpretation der rechtlichen Bedeutung der Fakten erfolgen. Dieses wie jenes ist ohne Ausübung persönlicher Werturteile nicht möglich.142 Aus der Einsicht, dass mehrere Leitern der Logik aus ein und demselben Fall hinauf und wieder herab in ein und denselben Streit denkbar sind, ableiten zu wollen, dass die Richter in ihrer Entscheidung völlig frei sind, 140 141 142

Llewellyn, Llewellyn K. N., S. 183 (m. Ü.). Llewellyn, Llewellyn K. N., S. 197. Llewellyn, The Bramble Bush, S. 71 f.

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wäre aber nach Llewellyn trotzdem falsch, denn „es gibt nicht so viele, die in zu rechtfertigender Weise gebildet werden können. Und von diesen wenigen gibt es ein paar, oder gibt es eine, auf die die vorangegangenen Fälle ziemlich entschieden zustreben.[. . .] Schliesslich, wenn alles getan ist, steht es ihm frei zu wählen, – in einer gewissen Hinsicht. Aber nicht in einer anderen. [. . .]. Es ist seine Aufgabe zu entscheiden, welche Leiter zur gerechten Schlussfolgerung führt, oder zu der weisen Schlussfolgerung – wenn er zwei klare Möglichkeiten sieht. Er erfüllt diese Aufgabe, und in der Regel tut er dies gut.“143 8. Rechtsstudium Zentrales Anliegen der Einführungsvorlesungen „The Bramble Bush“ ist, mit falschen Vorstellungen vom Rechtsstudium aufzuräumen und gleichzeitig das Interesse der Studenten für das zu wecken, was die Columbia University zu bieten hat. Zunächst einmal legt Llewellyn seinen Studenten gegenüber besonderen Wert darauf, dass sie sich der Problematik seiner (Llewellyns) Prämissen im klaren sind. Der Grossteil der Rechtswissenschaft, und vor allem des rechtswissenschaftlichen Studiums, befasst sich vorwiegend mit letztinstanzlichen Urteilen (und den Gesetzgebern). Die überwiegende Zahl von Rechtsstreitigkeiten wird aber längst vorher beigelegt, von Beamten, unteren Gerichten oder via aussergerichtliche Einigung. Wenn Recht das ist, was es in der Gesellschaft bewirkt, so bleibt ein allein auf letztinstanzliche Entscheide gegründetes Urteil selbst bei der Annahme, dass untere Gerichte in der Regel an die Entscheidungen der oberen gebunden sind, notwendigerweise ein unvollständiges. Nicht einbezogen werden unter anderem Erkenntnisse darüber, wie untere Gerichte Entscheide höherer Instanzen in die Praxis umsetzen, von den Entscheiden von Administrativbehörden ganz zu schweigen.144 Einer Hörerschaft, von der Llewellyn annimmt, dass sie grösstenteils später als Rechtsanwälte tätig sein wird145 und die er im Lichte der Desillusionierung der Nachkriegszeit sieht,146 sagt er: „Sie kommen dann zu uns. Was auch immer nicht mehr da ist, das Recht ist Ihnen geblieben. Geblieben als die fixe und verlässliche Ordnung unserer Gesellschaft. Ist Ihnen geblieben als das, was die Richter lenkt, was den Richter mit einer gewissen Erhabenheit bekleidet, trotzdem und gerade weil es ihn lenkt, was 143 144 145 146

Llewellyn, Llewellyn, Llewellyn, Llewellyn,

The The The The

Bramble Bramble Bramble Bramble

Bush, Bush, Bush, Bush,

S. S. S. S.

73 (m. Ü.). 89 f. 11. 123.

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ihn und seine Arbeit auf ein Niveau hebt, das er allein nicht erreichen könnte.“147 Es ist diese Vorstellung vom Recht als unerschütterliche Ordnung und die damit einhergehende Erwartung, dass das Rechtsstudium primär im Lernen feststehender Regeln besteht, die sich mit dem Lehrplan der Columbia Universität nicht verträgt: „Diese Strukturen packen und zerreissen wir als nutzlose Spinnweben. Diese Spiegel alter, lieb und teuer gewordener Wahrheit zerschmettern wir“, denn „bewegen, bewegen tut es sich, das Recht.“ Damit die Studenten die Bewegung sehen können, müssen jene Worte ausgesondert werden, mit denen die Gerichte vorgeben, dass sich das Recht nie ändere.148 Wer sich dieser Mühe unterzieht, wird belohnt. „Es gibt so eine Ausgeglichenheit und Schönheit und eine solch vollendete Kunstfertigkeit in diesem Ganzen – als Ganzes gesehen; Ausgeglichenheit und Schönheit und Kunstfertigkeit jenseits der kleinen Vermögen der individuellen Richter.“149 „Mach, was du willst, die Enttäuschung wird sich einstellen. Doch schau erneut und sieh die Lebenskraft, die Vitalität, den Überfluss des Lebens, wie sie glorreich antreiben – ohne etwas zu erwarten. Die Antwort auf unsere Desillusionierung liegt in dieser alten Weisheit, dass weder der Regenbogen noch der Topf voll Gold je erreicht werden können noch des Besitzes wert wären, wenn wir sie haben könnten. Aber die Suche ist gut.“150 Obwohl Llewellyn der Meinung ist, die Ausbildung an der Columbia Universität sei eine der besten, die man bekommen könne, ist er nicht glücklich mit dem landläufigen Rechtsstudium.151 In seinem Aufsatz „On What Is Wrong with So-Called Legal Education“ wird Llewellyn mit seiner Kritik deutlicher. Die Ausbildung an den rechtswissenschaftlichen Fakultäten Amerikas (gemeint: Columbia, Yale und Harvard) sei „blind, ungeeignet, von Fabriken beherrscht, unnütz, mangelhaft und leer.“ Zwar wolle man den Studenten das Rüstzeug für den Anwaltsberuf vermitteln, tue dies aber ohne genaue Kenntnis darüber, was Rechtsanwälte überhaupt machen und wie.152 „So wie die Dinge stehen, deutet ein L.L.B.153 darauf hin, dass sein Träger eine gewisse Ausbildung darin gehabt hat, ein Dictum von einer Entscheidung zu unterscheiden, gewisse noch nicht ganz vergessene Informationen über einige Rechtsregeln hat, und es vermeiden kann, unter Prü147 148 149 150 151 152 153

Llewellyn, The Bramble Bush, S. 124 (m. Ü.). Llewellyn, The Bramble Bush, S. 124 (m. Ü.). Llewellyn, The Bramble Bush, S. 125 (m. Ü.). Llewellyn, The Bramble Bush, S. 127 (m. Ü.). Llewellyn, The Bramble Bush, S. 139. Llewellyn, On What is Wrong with So-Called Legal Education, S. 652 ff. Bachelor of Laws [meine Anm.].

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fungsdruck ganz in die Luft zu gehen. [. . .] Er deutet nicht darauf hin, dass sein Besitzer eine Rechtsbibliothek zu benutzen weiss oder einen sachbezogenen Fall finden kann. Er deutet nicht darauf hin, dass er die Sprache so gebrauchen kann, dass sie einen Punkt abdeckt, und noch weniger, dass er einen abzudeckenden Punkt sehen kann. Er ist kein Zeichen dafür, dass er irgendeine Fähigkeit hat, um sich eine über den Daumen gepeilte Regel zur Umgehung einer Regel des Rechts ausdenken zu können, oder dass er irgendwelche Informationen mit Bezug auf nützliche, bereits erdachte, über den Daumen gepeilter Regeln hat. Er ist kein Zeichen dafür, dass er argumentieren oder einen Fall verhandeln oder gar eine Verteidigungsschrift aufsetzen kann.“154 In demselben Aufsatz stellt Llewellyn einen Katalog mit Zielvorgaben zusammen. Der Forderung, den Studenten nicht nur die Regeln, sondern auch deren Umsetzung in der Praxis beizubringen, lässt Llewellyn Gedanken zu den Anforderungen an Studienanfänger folgen. Zwar ist Llewellyn nicht der Meinung, dass eine bessere Vorschulung (Pre-law-School) die Aufgabe der Professoren an den rechtswissenschaftlichen Fakultäten länger als für einen Moment erleichtern würde; eine unzulängliche Vorbildung verdoppelt aber deren Arbeitspensum. Mit Bedauern stellt Llewellyn weiterhin fest, dass ein Konsens bezüglich der Anforderungen an die Pre-Law-School nicht erreicht werden konnte.155 Über seine eigenen Vorstellungen lässt Llewellyn uns aber nicht im Zweifel: „Ich will, dass jeder Student lesen und schreiben kann. Die Hälfte meiner Studenten im ersten Studienjahr und mehr als ein Drittel meiner Studenten im zweiten Studienjahr kann keines von beidem. Ich will, dass jeder Eintretende ein paar Brocken Logik, amerikanische Geschichte, deskriptive Wirtschaft und humane Verhaltenspsychologie hat; ebenso eine gewisse Vorstellung von der organischen Evolution und eine gewisse Vorstellung davon, wie man ‚Feststellungen‘ der Tatsachen gemäss der ‚Authority‘ [Behörde], die sie erbracht hat, abwägt; schliesslich eine gewisse Idee vom quantitativen, im Unterschied zum rein qualitativen Denken. 50% meiner Studienanfänger haben von keinem von diesen zur Zeit auch nur die leiseste Ahnung.“ Noch wichtiger ist es, dass in den Studenten die Wissbegierde geweckt wird.156 Schliesslich fordert 154 Llewellyn, On What Is Wrong with So-Called Legal Education, S. 674 (m. Ü.). 155 Das bot aber auch eine Chance: Setzte man gewisse Zielvorgaben zunächst einmal an der eigenen Pre-Law-School durch, hatte man später an der rechtswissenschaftlichen Fakultät die Möglichkeit, den tatsächlichen Nutzen derselben anhand des Vergleichs von Studenten der eigenen mit Studenten anderer Pre-Law-Schools zu vergleichen. Llewellyn, On What Is Wrong with So-Called Legal Education, S. 659 f. 156 Llewellyn, On What Is Wrong with So-Called Legal Education, S. 660.

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Llewellyn eine Integration des Menschlichen und Künstlerischen mit dem Rechtlichen. Damit sollte dem Studium von Rechtsregeln etwas von seiner Ausschliesslichkeit genommen werden, sollten Ideale erzeugt und geleitet, dem entmenschlichten rechtlichen Denken ein Riegel vorgeschoben und schliesslich die Reorganisation von Regeln entlang moderner Probleme gefördert werden.157 Auch Kritik am Recht ist für Llewellyn von ausschlaggebender Bedeutung, und er erachtet es als die Aufgabe der rechtswissenschaftlichen Fakultäten, Material bereitzustellen, aus dem hervorgeht, „dass ein Urteil in bezug auf die ‚bessere Regel‘ auf mehr als nur Unwissenheit und Einbildung beruht.“158 Zur Erreichung dieser Zielvorgaben schlägt Llewellyn den Einsatz folgender Methoden vor: Zunächst einmal muss man sich der Erkenntnis öffnen, dass der gängige Lehrplan, überarbeitet unter ökonomischen Gesichtspunkten, sehr wohl Zeit und Raum für Veränderungen bietet, und davon abkommen, das Ausfüllen von Lücken der Vorschulung bzw. der Praxis zuzuschieben. Dann ist es nötig, dass sich der Lehrkörper besseres Wissen über die Tätigkeit der Anwälte aneignet. Feldstudien scheinen unumgänglich, auch wenn gewinnbringende Methoden dazu erst noch entwickelt werden müssen. Drittens ist es erforderlich, die Studenten in die sozialen und politischen Hintergründe einzuführen, damit die Regeln nicht mehr abstrakt und für sich allein, sondern in ihrem sozialen Kontext erscheinen. Der Schlüssel dazu liegt nicht in einem blossen Anhängen, sondern in der Einbettung des Rechts-Lehrstoffes in den jeweiligen sozialen und ökonomischen Hintergrund. Tauchen schliesslich Regeln auf, die der Professor „verabscheut“, sollte er dies zur Gelegenheit nehmen, die Studenten ein Gesetz oder einen Vertrag entwerfen und die Resultate anschliessend diskutieren zu lassen: „I argue that drafting is a part of every law course.“ Auch die beratende Tätigkeit soll im Klassenverband geübt werden. Und schliesslich sollten die Studenten entweder über einen gewissen Zeitraum regelmässig an Gerichtsverhandlungen als Zuschauer teilnehmen oder es sollte ein Praktikum eingeführt werden. Llewellyn könnte es sich sogar vorstellen, dem Studium eine „Lehre“ folgen zu lassen und mit der Verleihung des akademischen Grades bis zu deren Vollendung zuzuwarten.159 Alle diese Massnahmen dienen vor allem einem Ziel: Die trockenen Regeln zum Leben zu erwecken. Dieses Ziel kann nach Llewellyn nur erreicht werden, wenn die Lehrenden anfangen, sich Gedanken über die Lehrmethoden zu machen, und wenn die „Möchtegern-Innovatoren“ Wissen und Erfahrung zusammenlegen und austauschen.160 157 158 159

Llewellyn, On What Is Wrong with So-Called Legal Education, S. 663 f. Llewellyn, On What Is Wrong with So-Called Legal Education, S. 673 (m. Ü.). Llewellyn, On What Is Wrong with So-Called Legal Education, S. 665 ff.

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Es erstaunt nicht, dass Llewellyn seinen Studenten nahe legt, viel Energie für Aktivitäten zu verwenden, die nicht Teil des Universitäts-Curriculums sind. Abgesehen von den Unzulänglichkeiten des Universitätsstudiums ist es nämlich „für den Marsmenschen nicht ganz einsichtig, warum alles Wissen im Rahmen eines Studiums oder einer Vorlesung erlangt werden muss.“ Denn ist die Technik des Fallrechts einmal erlernt, wird für reines Wissen in den Case Classes ein hoher Preis bezahlt. Hinzu kommt, dass Gruppendiskussionen ein engumrissenes, häufig anzutreffendes (daher notwendiges) Thema voraussetzen, was die Initiative lähmen kann. Als mögliche Ergänzung (es hilft ein bisschen, und nur einigen) sieht Llewellyn die Mitarbeit bei der Law Review. Sie ermöglicht zunächst die Diskussion von Rechtsund Studienproblemen in Gruppen. Wer nicht bei der Law Review aufgenommen wird, kann dies auch durch Zusammenschluss in anderen Gruppen erreichen. Die Arbeit bei der Law Review macht zudem mit selbstständigem Forschen vertraut und schult die Fähigkeit, Texte zu verfassen. Wie man eine Rechtsbibliothek nutzt, kann man schliesslich auch durch die Teilnahme an sog. Moot Courts erlernen.161

160

Llewellyn, On What Is Wrong with So-Called Legal Education, S. 677. Llewellyn, On What Is Wrong with So-Called Legal Education, S. 672, 666 und 674; The Bramble Bush, S. 132 ff. 161

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B. Jerome Frank

Quelle: Robert Jerome Glennon, The Iconoclast as Reformer: Jerome Frank’s Impact on American Law © Cornell University, 1985. Abgedruckt mit der Erlaubnis des Verlags, Cornell University Press

I. Biographie Jerome Frank wird am 10. November 1889 in New York geboren. Seine Familie ist deutsch-jüdischer Abstammung.162 Sein Vater, Herman Frank, ist Rechtsanwalt. Seine Mutter Clara ist Musikerin. Noch während seiner Kindheit zieht die Familie nach Chicago, wo Jerome die Public School und die University of Chicago absolviert. Er belegt Literatur, Philosophie und Sozialwissenschaften, konzentriert sich aber unter dem Einfluss von Professor Charles E. Merriam auf Politologie. 1909 promoviert er und erhält den Ph.B. (Magister der philosophischen Fakultät). Bis 1911 ist Frank als Sekretär von Professor Merriam tätig, der gerade in das Chicago City Council gewählt worden ist. Ab 1910 belegt Frank Sommerkurse an der Law School der University of Chicago, wo er 1912 mit den höchsten dort je erreichten Noten abschliesst.163 162 Seine Abstammung bereitete Frank einige Male in seiner Karriere Probleme. So scheiterte z. B. eine erste Ernennung an den U.S. Court of Appeals for the District of Columbia an einer Welle des Antisemitismus, und in der Position eines AAA General Counsel begrenzte er aufgrund politischer Angriffe die Zahl der jüdischen Angestellten. Vgl. zum Ganzen Glennon, S. 30 f. 163 Rosenberg, S. xii f., m. w. H. auf Current Biography, New York: H.W. Wilson Co., 1941, S. 301 sowie Time, March 11, 1940, S. 71; Glennon, S. 15 f.

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1914 tritt er eine Stelle bei der Chicagoer Anwaltskanzlei Levinson, Becker, Cleveland and Schwartz an, wo er 1919 Partner wird. Ebenfalls ins Jahr 1914 fällt die Heirat mit der Dichterin und Dramatikerin Florence Kipper. Sie führt ihn in ihren literarischen Zirkel ein. Frank gehört aber noch einer anderen literarischen Gruppe an. Glennon schreibt darüber: „Frank machte eifrig solche Aktivitäten aus als Refugium von seiner anwaltlichen Tätigkeit, die ihm wenig Befriedigung brachte. Obwohl er auf Drängen seines Vaters Anwalt geworden war, träumte er immer noch davon, Romane zu schreiben. Er begann sogar mit einer Erzählung, ‚Show me an Angel‘, die er nie vollendete und an die er sich später als ‚einen neurotischen Versuch‘ erinnerte.“164 1929 tritt er der berühmten New Yorker Kanzlei Chadbourne, Stanchfield and Levy bei. Arbeitskollegen sollen geäussert haben, es sei „worth $ 50,000. a year to us to have Jerry around just to hear him talk“165. In New York kann Frank seine Bekanntschaft mit Felix Frankfurter auffrischen. Zu seinem Bekanntenkreis zählen ferner auch Professor Morris Raphael Cohen sowie die Schriftsteller Carl Sandburg, Rebecca West, Sherwood Anderson, Max Eastman und der Literaturkritiker Harry Hansen.166 1929 entscheidet sich Frank, sich einer Psychoanalyse zu unterziehen.167 Um die voraussichtliche Dauer von einem auf ein halbes Jahr zu verkürzen, arrangiert er zwei Sitzungen pro Tag. Die Analyse zerstreut Zweifel bezüglich seiner Berufswahl. Frank soll später darüber gesagt haben: „I’d say it was a turning point in my life. I think I would have been a very distracted, unhappy kind of fellow . . . I would have been constantly rebelling against being a lawyer – doing it competently but still interiorly objecting to it.“168 1930 wird Law and the Modern Mind publiziert. Der dadurch erworbene Ruhm als Rechtsphilosoph und Protagonist des Legal Realism verhilft ihm 1932 zur Ernennung zum Forschungsassistenten an der Yale Law School.169 164 Glennon, S. 17 (m. Ü.) m. H. a. Frank memoir, Columbia Oral History Collection, 5, 7, 11. 165 Zitat aus Current Biography, zit. nach Rosenberg, S. xiii. 166 Rosenberg, S. xiii. 167 Anstoss dazu hatte die Krankheit seiner Tochter Barbara (vorübergehende psychosomatisch bedingte Lähmung der Beine) gegeben. Nachdem die konventionellen Heilungsmethoden erfolglos geblieben waren, zog die Familie nach New York, um Barbara die Therapie bei Dr. Bernhard Glueck zu ermöglichen. Vgl. dazu Glennon, S. 21. 168 Zit. aus Rosenberg, S. xiii, m. H. a. Columbia University Oral History Project – a taped interview with Frank. 169 Rosenberg, S. xiv.

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Sein Biograph, Robert Jerome Glennon, beschreibt Frank als einen Mann mit „bright, piercing blue eyes, a broad mouth, a high, sloping forehead, an olive complexion, sparse, medium-brown hair, and an average sized body.“ Er hat enormes Talent und liebt Wortspiele und jede Art von Konversation. In scharfem Kontrast zu seinen eigenen bisweilen karikierenden und satirischen Texten muss er selbst auf Kritik sehr empfindlich reagiert haben. Er hat einen unstillbaren Appetit nach Büchern, die er als chronisch Schlafloser nicht nur in kürzester Zeit liest, sondern auch noch Jahre später zitieren kann.170 Nach der Wahl Franklin D. Roosevelts zum Präsidenten äussert Frank gegenüber Felix Frankfurter den Wunsch, seinen Wall-Street-Job zu verlassen und für die Dauer der (durch den Börsenkrach ausgelösten171) Krise in die Dienste der Regierung zu treten, ein Wunsch, der sich 1933 mit seiner Ernennung zum General Counsel der Agriculture Adjustment Administration [AAA] sowie der Federal Surplus Relief Corporation erfüllen sollte. Frank umgibt sich mit einer bemerkenswerten Gruppe von Männern, unter ihnen auch Thurman Arnold.172 In seine Amtszeit bei der AAA fallen Auseinandersetzungen zwischen den konsumentenfreundlichen New Dealern173 (darunter Frank) und dem industrieorientierten AAA Verwalter George N. Peek sowie später dessen Nachfolger Chester Davis. Der Streit gipfelt in einer in Abwesenheit von Davis u. a. auf Franks Initiative erlassenen Direktive, welche die Reinterpretation der Pachtbestimmungen in den Verträgen der AAA mit den Farmern zugunsten der südlichen Farmpächter, denen hart zugesetzt worden war, regelt. Diese von Davis als Insubordination verstandene Tat führt zur Entlassung von Frank und anderen. Schliesslich äussert sich Roosevelt selbst zu der Auseinandersetzung und ernennt Frank in der Folge zum Special Counsel der Reconstruction Finance Corporation. Dort bleibt Frank kurze Zeit, um sich anschliessend im Fall Alabama Power Company v. Ickes (government) (302 U.S. 464 [1937]) an der Verteidigung zu beteiligen. Das Elektrizitätswerk hatte geltend gemacht, dass das Eingreifen der Regierung in den Wettbewerb (durch die Vergabe von Krediten und Garantien an vier Gemeinden in Alabama für den Bau von Stromverteilungsanlagen, so vorgesehen im National Industrial Recovery Act) verfassungswidrig sei. Der Supreme Court entschied einstimmig zugunsten der Regierung.174 170

Glennon, S. 20, S. 24 f. und 33 f. Vgl. dazu schon oben, § 1, Fn. 33 sowie dortige Ausführungen im Text. 172 Rosenberg, S. xiv, m. H. a. Arthur M. Schlesinger, The Coming of the New Deal, Boston, 1959. 173 betreffend New Deal vgl. oben, § 1, Fn. 33 und § 2, Fn. 94. 174 Rosenberg, S. xiv f. 171

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Es sind finanzielle Erwägungen, die Frank 1936 vorübergehend veranlassen, wieder Privatmandate anzunehmen. Doch sein Faible für den öffentlichen Dienst überwiegt schon bald wieder, und so tritt er 1937 – zunächst als Mitglied, später als Vorsitzender der Securities Exchange Commission175 – wieder in die Verwaltung ein. Seine Philosophie als treuer Diener eines in die Zukunft blickenden Staates (New Deal), dem es um das Wohlergehen des ganzen Volkes geht, legt Frank schon anlässlich einer Rede an einer Versammlung der Association of American Law Schools dar. Seine Art des Rechtsdenkens bezeichnet er selbst als geistesverwandt mit der experimentellen Wirtschaftswissenschaft („experimental economics“), und wegen der vielfachen Belegung des Wortes „realistisch“ bevorzugt er deshalb die Bezeichnung „experimental jurisprudence“ für seine Rechtsphilosophie. Die Vertreter seiner Philosophie sind keine strengen Deterministen, sondern „Possibilisten“, bescheidene Diener des Chef-Experimentalisten Roosevelt. In diesem Referat legt er auch eine These dar, welcher in seiner späteren Arbeit eine tragende Rolle zukommen sollte: „Principles are what principles do.“176 Zeit seines Lebens ist Frank ein Gegner jeder Art von Totalitarismus.177 Am 1. Mai 1941 wird Frank an den United States Court of Appeals for the Second Circuit berufen. Dieses angesehene Richteramt hat er bis zu seinem Tod 1957 inne. In diese Zeit fällt die Publikation eines Grossteils seiner Werke. 1942 vollendet er „If Men Were Angels“, 1949 werden „Fate and Freedom“ sowie sein wichtigstes Werk „Courts on Trial“ publiziert. Sein letztes Werk, „Not Guilty“, wird 1957 posthum veröffentlicht.178 Frank stirbt am 13. Januar 1957 an den Folgen eines Herzanfalls. Während der letzten fünf Jahre seines Lebens hatte er nicht nur an einer Herzkrankheit gelitten, sondern auch an Leukämie, was er nur ganz wenigen engen Freunden anvertraut hatte.179

175 William O. Douglas, Vorgänger Franks als Chairman, bemerkte Franks „brilliance makes dull problems sparkle“, vgl. Rosenberg, S. xvi. 176 Frank, Realism in Jurisprudence, American Law School Review VII (1934), 1064, zit. aus Rosenberg, S. xvi. 177 Rosenberg, S. xvi, m. H. a. Frank, Save America First, New York and London, 1938, und dortige Kritik an der marxistischen Wirtschaftslehre. 178 Rosenberg, xviii. 179 Glennon, S. 37.

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II. Schriften 1. Begriff des Rechts „Wir können nun eine grobe Definition des Rechts vom Standpunkt des durchschnittlichen Menschen aus wagen: Für irgendeinen bestimmten Laien ist das Recht mit Bezug auf einen konkreten Sachverhalt eine Entscheidung eines Gerichts mit Bezug auf diesen Sachverhalt insoweit der Entscheid diesen bestimmten Laien berührt. Bevor ein Gericht zu diesem Sachverhalt entschieden hat, existiert zu diesem Gegenstand kein Recht. Vor einer solchen Entscheidung ist das einzig verfügbare Recht die Meinung der Rechtsanwälte über das Recht betreffend diese Person und diesen Sachverhalt. Solch eine Meinung ist nicht wirklich Recht, sondern nur eine Vermutung darüber, was das Gericht entscheiden wird. Das Recht ist also dann, bezüglich einer konkreten Situation (a) tatsächliches Recht, d.h. eine ganz bestimmte frühere Entscheidung bezüglich dieser Situation, oder (b) wahrscheinliches Recht, d.h. eine Vermutung bezüglich einer bestimmten zukünftigen Entscheidung.“180 Im Vorwort zur 6. Auflage181 schreibt Frank allerdings: „[. . .] Ich habe einen gravierenden Fauxpas begangen, als ich meine eigene Definition des Wortes Recht anbot. Da dieses Wort vor Vieldeutigkeit trieft, gibt es bereits mindestens ein Dutzend vertretbare Definitionen. Noch eine hinzuzufügen war Eitelkeit. Schlimmer noch, ich fand mich prompt bombardiert von anderen Rechts-Definierern, die ihrerseits untereinander verschiedener Meinung waren. Einen überflüssigeren, zeitraubenderen Streit kann man sich kaum vorstellen. Entsprechend habe ich mich umgehend aus dieser albernen Wortschlacht zurückgezogen.“ Statt dessen entscheidet sich Frank, in Zukunft nach Möglichkeit den Gebrauch des Wortes Recht zu meiden und direkt zu statuieren, worüber er schreibt, nämlich „(1) spezifische Gerichtsentscheide, (2) wie wenig sie vorhersagbar und einheitlich sind, (3) den Prozess, durch den sie entstehen, (4) inwieweit dieser Prozess im Interesse der Bürger und der Gerechtigkeit verbessert werden kann und soll.“182

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Frank, Law and the Modern Mind, S. 46 (m. Ü.). Frank, Law and the Modern Mind, S. vi. 182 Frank, Law and the Modern Mind, S. vi und Courts on Trial, S. 66 f. Vgl. auch Frank, Are Judges Human?, S. 39 Fn. 57, wonach er es auch bereute, die Idee des „probable law“ verwendet zu haben. Er hätte es vorgezogen, von „potential law“ gesprochen zu haben. 181

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2. Rechte und Pflichten Das englische Wort für Prozess/Rechtsstreit heisst „litigation“. Es kommt aus dem Lateinischen und setzt sich zusammen aus „lis“ (Streit) und „agere“ (führen, von Frank mit „go“ übersetzt), litigation heisst also „mit jemandem Streit führen“ und wandelte sich im Laufe der Zeit in „to go to law“ (vor Gericht gehen) im heutigen Sinn. Frank weist auf die rechtshistorische Entwicklung der Streitbeilegung hin (Selbsthilfe durch Kampf mit dem Angreifer, der sich auf ganze Gruppen ausweiten konnte, Blutfehde, Bussenkataloge, Schiedsgericht und schliesslich die Gerichte). Die modernen Gerichte mit ihrer durch den Staat garantierten Einhaltung der Urteile präsentieren sich als Ersatz für den Privatkrieg. Daher besteht die Hauptfunktion der Gerichte auch heute noch darin, „ganz bestimmte Entscheide in ganz bestimmten Auseinandersetzungen zu fällen, um ihre ordentliche Beilegung herbeizuführen und so Schlägereien, welche soziale Störungen verursachen könnten, zu verhindern. Das Gericht ist also ein Instrument der Friedenswahrung.“183 Ist der Prozess vor Gericht Ersatz für den Privatkrieg, so ist der Streitgegenstand weniger direkt ersichtlich. Vor Gericht kämpft man um sog. „gesetzlich verankerte Rechte“, indem man das Gericht dazu zu bewegen versucht, eine vollstreckbare Verfügung zuungunsten des Gegners zu erlassen. Das Ziel bleibt aber dasselbe wie vormals im Privatkrieg, nämlich den Gegner zu zwingen das zu tun, was man von ihm will.184 Ein gesetzlich verankertes Recht ist mithin ein gewonnener Prozess, eine Pflicht ein verlorener. Ein bestimmtes, gesetzlich verankertes Recht ist also nach Frank entweder „(1) was ein Gericht in einem früheren Prozess betreffend diese bestimmten Rechte einer Person bereits verfügt hat; oder (2) – und so präsentiert sich die Situation für gewöhnlich – was ein Gericht irgendwo, an irgendeinem Tag in der Zukunft, in einem bestimmten Prozess betreffend diese bestimmten Rechte einer Person einmal verfügen wird.“185 Daran ändert auch nichts, dass die meisten Menschen ohne vorangehendes gerichtliches Verfahren bereits gewisse Rechte ihrer Mitmenschen anerkennen. In den meisten Fällen werden Rechte, die jemand zu haben behauptet, nie bestritten, aber dafür gibt es keine Garantie. Noch nach Jahren kann es zu einem Prozess kommen, dem ein vermeintlich sicheres Recht nicht standhält.186 183

Frank, Courts on Trial, S. 5 ff. und insb. S. 7. Frank, Courts on Trail, S. 8. 185 Frank, Courts on Trial, S. 9 (m. Ü.). 186 Frank, Courts on Trial, S. 11. Die Volatilität des Inhaltes von Rechten und Pflichten vor einem Prozess wird noch dadurch verstärkt, dass der Ausgang eines Prozesses wesentlich davon abhängt, was das Gericht als Sachverhalt feststellt. Vgl. dazu unten, § 2 B.II.5.b). 184

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3. Der Angriff auf den Konzeptualismus Nach Joseph H. Beale, auf den Frank sich als typischen Vertreter der herkömmlichen Doktrin beruft,187 besteht das Recht aus drei Teilen, nämlich den (von der Legislative erlassenen) Gesetzen, den (in Präjudizien aufgestellten) Regeln und den grundlegenden Prinzipien der Rechtswissenschaft. Der letztgenannte Teil ist der wichtigste und bildet ein philosophisches System, das offensichtlich weder von der Legislative noch von der Judikative geändert werden kann.188 Gemäss Frank ist damit klar, warum die Vertreter dieser Meinung sich nicht einmal für einen Moment mit dem Gedanken befassen würden, dass Gerichtsentscheide das Recht sind. Denn die Definition letzterer als Recht würde zwei nach dem „Bealism“ grundlegende Eigenschaften des Rechts nicht mehr miteinschliessen: Die Allgemeingültigkeit, die aufgrund der Gleichheit aller vor dem Gesetz erforderlich ist, und die Kontinuität, die für die Vorhersehbarkeit der rechtlichen Folgen des eigenen Tuns unabdingbar ist. Würden die Richter das Recht machen, könnte sich das Recht ganz schnell verändern. Das dürfe aber in den Augen der Anhänger der konventionellen Doktrin nicht sein.189 Zwar würden die Konzeptualisten anerkennen, dass eine Entscheidung im Hinblick auf ein und dasselbe Ereignis unterschiedlich ausfallen könne, je nachdem, vor welches Gericht es gebracht werde. Doch ändere das an ihrer Grundvorstellung nichts, denn die „Anwendung der Prinzipien ist das Werk eines Gerichtshofes, der, weil menschlich, irren könne.“190 Für den gewöhnlichen Erdenbürger ist nun freilich nach Frank dieses „absolutistische“ Recht ohne Bedeutung. Er interessiert sich nur für die Entscheidungen der Gerichte191, denn sie sind es, welche sein Leben unter Umständen nachhaltig beeinflussen.192 Der Schlüssel zum Bealism liegt nach Frank in der Magie des Wortes. Es sind die ihres Gehaltes entleerten termini technici, die es dank ihrer Vagheit 187 Frank, Law and the Modern Mind, S. 48, wobei die meisten Zitate aus „Treatise on the Conflict of Laws“ von Joseph H. Beale stammen (vgl. ebenda, Fussnote *). 188 Frank, Law and the Modern Mind, S. 51 f. 189 Frank, Law and the Modern Mind, S. 52 f. 190 Zitat Beale aus: Frank, Law and the Modern Mind, S. 53 (m. Ü.). Frank bezeichnet diese Vorstellung vom Recht später „der Zweckmässigkeit halber“ als „Bealism“ (vgl. ebenda, S. 55). 191 Vgl. hiezu Franks Hinweis in der Fussnote S. 47: „The emphasis in this book on the conduct of judges is admittedly artificial. Lawyers and their clients are vitally concerned with the ways of all governmental officials and with the reactions of non-official persons to the ways of judges and other officials.“ 192 Frank, Law and the Modern Mind, S. 55.

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erst ermöglichen, Absurditäten und Widersprüche bis zur Unkenntlichkeit zu verschleiern. Da für den Bealisten Recht und Realität damit nicht mehr auseinanderfallen, versäumt er es auch, die Realität des Rechts seinen Idealen anzunähern.193 Den Vorwurf allerdings, dass das Rechtsdenken von einer verspäteten Scholastik befallen sei, dass Rechtsanwälte gewissermassen eine mittelalterliche Geisteshaltung, die Konzepte, Abstraktionen, allgemeine Namen als realer als die konkrete Erscheinung der Dinge betrachtet habe, geerbt hätten,194 weist Frank dennoch zurück. Zwar stellt er eine gewisse Ähnlichkeit des bealistischen Rechtsdenkens mit der scholastischen Denkweise fest. Auch die Scholastiker hätten das Wort195 und die formale Logik196 verehrt. Aber die Scholastik hat sich nach Frank nicht deshalb in die Moderne retten können, weil sie „ ‚geweiht ist durch 2000 Jahre Überlieferung‘, sondern weil alle heute lebenden Menschen einmal Kinder waren und viele von ih193 Frank, Law and the Modern Mind, S. 62. Im Zusammenhang mit der „Magie der Worte“ zitiert Frank auch C. K. Ogdens und I. A. Richards berühmtes Werk „The Meaning of the Meaning: A Study of the Influence of Language upon Thought and of the Science of Symbolism“, 2. A.,1927. Ogden und Richards definieren darin als „Aufgabe des ‚Symbolismus‘, der Lehre von den Begriffen, die Beziehungen zu erforschen, die zwischen den gedanklichen Vorgängen (‚mental process‘), dem Begriff (‚symbol‘) und dem gemeinten Gegenstand (‚referent‘) bestehen. Eine direkte Relation zwischen den Sachen und ihrer Benennung durch den Menschen bestehe nicht. Die Gedanken des Menschen seien es, die gegenüber der Sache selbst und ihrer Bezeichnung ein Drittes darstellen. Man hat dies später das ‚semantische Dreieck‘ von Ogden und Richards genannt.“ Als Folge für die Rechtswissenschaft resultierte die endgültige Erschütterung der Aussagekraft von Rechtsbegriffen. Die realistische Literatur zum Thema „Mehrdeutigkeit der Begriffe“ ist umfangreich, ohne dass allerdings konstruktive Vorschläge zur Lösung des Problems logische Mehrdeutigkeit/ praktische Eindeutigkeit gelungen wären (Fikentscher, II, S. 299 ff.). Frank teilt grundsätzlich die von Ogden und Richards geäusserte Auffassung, dass „Worte zu unseren Beherrschern werden, weil genau die Natur der Sprache den Glauben an die unabhängige Existenz dessen nährt, was eigentlich lediglich verbale Entwicklungen sind.“ Er betont aber auch, dass dem Kind zwar Worte gelegen kämen, um aus der unangenehmen Realität die ersehnte Situation werden zu lassen. Ein „Wunschdenker“ (später fortgesetzt in der Rolle des Rechts als „father-substitute“) sei das Kind aber von Natur aus. Wortmagie ist daher nicht Ursache in Franks Augen, sondern Mittel zum Zweck (Frank, Law and the Modern Mind, S. 84 ff.). 194 Frank, Law and the Modern Mind, S. 63. 195 Frank, Law and the Modern Mind, S. 64. 196 Frank, Law and the Modern Mind, S. 65. Vgl. auch S. 66: „Formale Logik ist das, was ihr Name andeutet; sie beschäftigt sich mit der Form und nicht mit der Substanz. Der Syllogismus liefert weder die majore noch die minore Prämisse. Der ‚Joker‘ ist in der Selektion dieser Prämissen zu finden. In der Mehrzahl der Fälle, die vor Gericht kommen, bestehen die Hauptaufgaben in der Auswahl der Grundsätze und in der Festlegung, ob die Fakten im Hinblick auf diese oder jene minore Prämisse vorgetragen werden sollen.“ (M. Ü.).

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nen sogar im fortgeschrittenen Alter emotional kindlich bleiben.“197 „ ‚Scholastik‘ hat in der Anwaltschaft, währenddem sie unter den Naturwissenschaftlern am Verblassen ist, überlebt, weil die emotionalen Einstellungen der Kindheit einen hartnäckigeren Einfluss auf die Menschen ausüben, wenn ihr Denken sich auf das Recht richtet, als wenn sie über die Naturwissenschaften nachdenken, und nicht weil Rechtsanwälte einen den Naturwissenschaftern unterlegenen Intellekt haben.“198 4. Der Mythos der Rechtssicherheit a) Die Wurzel der Sehnsucht nach der unerreichbaren Rechtssicherheit199 Im Volk herrscht, so Frank, allgemein die Meinung, dass das Recht, würde es von Rechtsanwälten nicht unnötig und mutwillig kompliziert, klar, exakt und sicher wäre. Die Annahme, dass der Mangel an Bestimmtheit und Präzision im Recht den Rechtsanwälten zuzuschreiben ist, beruht jedoch genauso wie das Konzept, dass solches möglich sei, auf einem Irrtum. Das Recht, das sich mit den menschlichen Beziehungen in ihrem kompliziertesten Erscheinungsbild befasst, kann niemals alle möglichen Permutationen und Kombinationen von Geschehnissen voraussehen. Nicht einmal in einer relativ statischen Gesellschaft wäre es möglich gewesen, ein umfassendes, ewiges System von Regeln zu schaffen. In der modernen Gesellschaft, welche von stetigem Umbruch gekennzeichnet ist, ist ein solches „eingefrorenes“ Regelsystem noch viel weniger denkbar und auch gar nicht wünschenswert. Es stünde dem Fortschritt geradezu im Weg, indem es allen Innovationen seinen Schutz versagen würde. Erstaunlich ist nun in Franks Augen, dass eine Aufklärung über diese sogar erwünschte Unverbindlichkeit des Rechts durch die Rechtsgelehrten unterbleibt. Daraus darf man aber nicht auf Heuchelei schliessen. Vielmehr sind auch die Rechtsgelehrten sich der Form- und Wandelbarkeit des Rechts nicht in vollem Umfang bewusst.200 Geht man mit Frank nun aber davon aus, dass Bestimmtheit und Sicherheit im Recht in einem höheren Mass angestrebt werden, als dies in der 197

Frank, Law and the Modern Mind, S. 75 (m. Ü.). Frank, Law and the Modern Mind, S. 82 (m. Ü.). 199 Dieser Titel darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass es nicht Franks Absicht war, „die“, sondern „eine“ Wurzel für die Sehnsucht nach Rechtssicherheit offenzulegen, was Frank in seinem Vorwort zur 6. Auflage von Law and the Modern Mind betont (vgl. S. xxi). 200 Frank, Law and the Modern Mind, S. 1–10. 198

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Praxis mach- bzw. wünschbar ist, dann rührt der Wunsch nach übertriebener Beständigkeit nicht von einem praktischen Bedürfnis her. Die Wurzel ist demnach nicht in der Realität, sondern in der Sehnsucht nach etwas Unwirklichem zu suchen, die weitverbreitete Vorstellung von Rechtssicherheit mithin als Mythos zu klassifizieren.201 Eine partielle Erklärung für diese Sehnsucht glaubt Frank im kindlichen Wunsch nach einer Vaterfigur gefunden zu haben, welche die Furcht vor Zufall und Veränderungen zerstreuen hilft. Sich auf die damals noch junge Verhaltenspsychologie berufend202, hält Frank zunächst fest, dass in den frühen Lebensjahren geformte Verhaltensmuster fortdauern und eine wichtige Rolle im Erwachsenenleben spielen. In der Folge leitet er die Formung des Strebens nach Sicherheit und Bestimmtheit folgendermassen ab: Im Mutterleib ist das Kind noch von absoluter Harmonie umgeben, die durch die Geburt und damit die Beförderung in eine Welt, welche gleichzeitig mit einer ganzen Reihe von Anforderungen aufwartet, jäh unterbrochen wird. Die Angst vor dem Ungewissen, vor Zufällen und Veränderungen, wird fortan ein bestimmender Faktor im Leben des Kindes werden. Doch noch hat das Kind nur wenige Bedürfnisse, zu deren Befriedigung es zudem praktisch keine eigenen Anstrengungen zu machen braucht. Da es, gemessen an seinen Forderungen, fast völligen Gehorsam erreicht, fühlt es sich allmächtig. Zwar muss es sich rasch schon mit der Verminderung dieser „Allmacht“ auseinandersetzen; dass es aber irgendwo „Allmacht“ gibt, daran zweifelt es nicht. Mit zunehmendem Alter steigt das Bewusstsein für die eigene Unfähigkeit. Zwar kann es selbst das Universum nicht kontrollieren, doch glaubt es fest, dass die Eltern dies können. Es wendet sich daher hilfesuchend an sie, wobei es bereits zwischen der Rolle des Vaters und der Mutter unterscheidet. Die kindliche Psyche nimmt die Mutter als den fürsorglichen (tender) Elternteil wahr. Für Sicherheit, Unfehlbarkeit und Verkörperung von exakter Setzung, Verkündung und Durchsetzung von Recht steht der Vater. Irgendwann kommt es zur Desillusionierung bezüglich der Allwissenheit und Unfehlbarkeit des Vaters. Doch zu diesem Zeitpunkt hat sich das Verhaltensmuster des Strebens nach Sicherheit und Bestimmtheit schon tief eingegraben: Nur wenige sind in der Lage, „die Stützen der Kindheit abzuwerfen und tapfer zuzugeben, dass das Leben voller unvermeidbarer Risiken ist, die weder direkt noch indirekt der Kontrolle der be201

Frank, Law and the Modern Mind, S. 11. Instruktiv dazu Appendix X, Law and the Modern Mind, S. 356 ff. (Addenda to Second Printing). Frank stützte seine Theorie vor allem auf die psychologischen Schriften von Jean Piaget; Rosenberg S. 15; in der von Frank als Erklärung herangezogenen (weitgehend unterbewussten) Substituierung der Vaterfigur durch das Recht ist auch der Einfluss von Sigmund Freuds Theorien spürbar, vgl. zum Beispiel Law and the Modern Mind, S. 249 sowie Glennon, S. 48. 202

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grenzt einsichtsfähigen [finite] Menschen zugänglich sind.“203 Ein Ersatz wird gesucht. „Das Recht – ein Gefüge aus Regeln, das offensichtlich dazu entworfen wurde, unfehlbar zu bestimmen, was richtig und was falsch ist, und zu entscheiden, wer für Missetaten zu bestrafen ist – wird unvermeidlich zu einem teilweisen Ersatz für den Vater als unfehlbaren Richter.“204 Daraus erklärt sich auch die absurde Vorstellung von der Bestimmtheit und Vorhersehbarkeit des Rechts, denn nur so kann es dieser Rolle gerecht werden. Um seine eigene Blindheit in diesem Punkt zu überwinden, muss sich der erwachsene Mensch des kindlichen Bedürfnisses nach einer allmächtigen Vaterfigur entledigen. Für Frank war die Theorie von der Sehnsucht nach einer Vaterfigur nur eine von mehreren Erklärungen.205 So verweist er, wenn auch zugegebenermassen weit weniger ausführlich, ausserdem auf religiöse Erklärungsansätze sowie auf Tendenzen, die heute nicht mehr im eigentlichen Sinne, sondern nur als „Überlebende“ längst vergangener Zeiten wirksam sind.206 Es war und blieb aber jene eingängige, raffinierte und damals progressiv-freche Theorie, die immer wieder zitiert wurde, auch wenn sie heute etwas antiquiert wirken mag. An Kritik fehlte es nicht. Llewellyn, für den eines der Probleme in Franks Theorie in der Unbeweisbarkeit gewisser psychischer Phänomene besteht, schreibt: „How can the same mind which cuts through rule and legal concept to bare decision accept as dogmatic Must-Be’s such stereotyped psychoanalytic concepts as womb-yearning, father-omnipotence, father-substitution, law as the father-substitute – accept them as applying not to some persons, but to almost all.“207 An die in „Law and the Modern Mind“ dargelegte Theorie der kindlichen Sehnsucht nach strengen väterlichen Regeln zur Erlangung emotionaler Stabilität anknüpfend, wirft Frank in „Courts on Trial“ eine weitere, wie er selbst zugibt „etwas weit hergeholte“ Idee ein: Dass nämlich die Mutter 203

Frank, Law and the Modern Mind, S. 13–17, insb. 17 (m. Ü.). Frank, Law and the Modern Mind, S. 18 (m. Ü.). 205 Vgl. schon oben, § 2 Fn. 199, sowie Frank, Law and the Modern Mind, S. 20. 206 Frank, Law and the Modern Mind, S. 20, vgl. auch ebenda, Appendix I, S. 263. Bei Glennon findet sich zudem der Hinweis, dass Frank seine Theorie nebst der ernsthaften Absicht der Erschütterung emotionaler Denkhindernisse im Recht auch als eine „nützliche Redewendung“ betrachtete und dass er sich aus dem Glauben an die erfrischende Wirkung von Neuformulierungen heraus absichtlich der Überbetonung bedient habe. Später bereute Frank dies allerdings in einem gewissen Masse, da er der Meinung war, dass die Theorie vom eigentlichen Zweck von Law and the Modern Mind – der Darstellung der Persönlichkeit des Richters als Schlüssel zur Entscheidfindung – abgelenkt habe. Glennon, S. 47 f., m. w. H. 207 Llewellyn, Law and the Modern Mind: A Symposium, S. 85 f. 204

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Symbol für die Equity (Billigkeitsrecht) sei. So sei es kein Zufall, dass das römische Recht, das für sein System von Regeln und Prinzipien bewundert wurde und anerkannter, flexibler Individualisierung kaum offenstand, sich in einer vom Vater dominierten Gesellschaft entwickelte. Bei den antiken Griechen habe sich der Einfluss der väterlichen Vormachtstellung allmählich abgeschwächt; das griechische Recht dieser Zeit lasse die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles in einem viel höheren Mass zu.208 Franks Auseinandersetzung mit dem Mythos Rechtssicherheit bleibt einem Ziel verschrieben: Durch Loslösung des Rechts von Abstraktionen und Generalisierungen will er es „erklärtermassen pragmatisch“ machen, wobei der erste Schritt auf dem Weg zu diesem Ziel die Erkenntnis ist, „dass der Mensch nicht für das Recht, sondern das Recht von und für Menschen gemacht ist.“209 b) Recht und Sprache210 An zwei Beispielen von Entscheidungen des Supreme Court zu ein und derselben Rechtsnorm zeigt Frank, wie das Gericht die Rechtsprechung änderte, ohne die Aufhebung früherer Entscheide jedoch als solche zu deklarieren. Vielmehr liess das Gericht es in „unnötig unnatürlichen, gekünstelten und fast schon unehrlichen“ Urteilsbegründungen so aussehen, als sei es nie zu einer Kursänderung gekommen.211 Dass Juristen eine zweideutige Sprache verwenden und doppelbödige und miteinander in Widerspruch stehende Ideen unterhalten, scheint Frank eine unausweichliche Schlussfolgerung. Es wäre jedoch in seinen Augen falsch anzunehmen, dass dies eine Eigenschaft ausschliesslich der Rechtsanwälte sei.212 Vielmehr kann man die Vorstellungen und Überzeugungen aller Menschen grob in zwei Kategorien einteilen: nämlich in solche, welche primär auf direkter Beobachtung objektiver Daten beruhen und andere, welche fast ausschliesslich in subjektiven Faktoren gründen. Letztere bezeichnet er als „Voreingenommenheiten“ [bias].213 Die meisten Menschen sind weder willens noch in der Lage, sich 208 Frank, Courts on Trial, S. 384 f.; er macht auch darauf aufmerksam, dass die heutige Wissenschaft noch keinen Rückschluss zulasse, inwieweit es gerechtfertigt sei, von männlichen bzw. weiblichen Eigenschaften zu sprechen. Noch liessen sich Unterschiede im Denken aufgrund verschiedener Erziehung nicht von angeborenen unterscheiden. 209 Frank, Law and the Modern Mind, S. 252 (m. Ü.). 210 Vgl. zu diesem Thema schon vorn, § 2, Fn. 193 sowie dortige Ausführungen im Text. 211 Frank, Law and the Modern Mind, S. 22–26. 212 Frank, Law and the Modern Mind, S. 28. 213 Frank, Law and the Modern Mind, S. 28.

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deren Existenz einzugestehen. „Von uns selber oder anderen herausgefordert, unsere Position oder unser Verhalten zu rechtfertigen, erfinden wir ex post facto eine Anzahl von ‚Prinzipien‘, von denen wir uns selber glauben machen, dass sie via logische Prozesse aus wirklichen Tatsachen in der wirklichen Welt gefolgerte Schlüsse seien.“214 Diesen Prozess, den man als „sich rationaler erscheinen lassen, als man eigentlich ist“ umschreiben könnte, bezeichnet Frank als „Rationalisierung“. Er verschleiert nicht nur die wahre Herkunft bestimmter Überzeugungen, sondern ermöglicht es uns auch, nebeneinander an sich nicht miteinander zu vereinbarende Vorstellungen aufrecht zu erhalten, da „Voreingenommenheiten“ nur durch das Medium von Rationalisierungen auf andere Überzeugungen treffen können. Immerhin ist es nach Frank so, dass bei Argumentationen im Recht mehr Rationalisierungen auftreten als anderswo. Das liegt daran, dass Rechtsanwälte mehr als andere Menschen gezwungen sind, Unvereinbares miteinander zu versöhnen: Den Ruf nach einem dynamischen Recht mit demjenigen nach Sicherheit und Vorhersehbarkeit.215 c) Die „Columbus Theory“ Dem analytischen Denken der Richter und Rechtsanwälte des 19. Jahrhunderts steht Frank skeptisch gegenüber. Für die konventionelle Vorstellung216, dass das Recht als in sich geschlossenes logisches System mittels Ableitung für jeden denkbaren Fall eine Entscheidung bereithalte, führt er die Metapher des Kolumbus ein: Die Richter finden oder entdecken die 214

Frank, Law and the Modern Mind, S. 29 (m. Ü.). Frank, Law and the Modern, Mind, S. 30 f. 216 Frank zitiert an dieser Stelle Calvin Coolidge und Blackstone (Law and the Modern Mind, S. 32; Courts on Trial, S. 263). Mitgemeint sein dürften aber auch Beale, den Frank an anderer Stelle als repräsentativ für die „konventionelle Vorstellung“ vom Recht nennt (Law and the Modern Mind, S. 48), und bis zu einem gewissen Grad Langdell, den Frank als Begründer der von ihm kritisierten Unterrichtsmethode anruft (Courts on Trial, S. 225 und unten, § 2 B.II.11.d)). Als Gegenstimme führt Frank Austin an, der die Vorstellung der Richter, dass das Common Law nicht von ihnen gemacht werde, sondern vorbestehend sei und damit lediglich von Zeit zu Zeit deklariert werde, als kindisch bezeichnet habe (Courts on Trial, S. 264). Grundsätzlich ist zu vermerken, dass „Kritiker des Realismus daneben hauen, wenn sie davon ausgehen, dass er eine Reaktion gegen Austins Rechtsphilosophie sei. Wenige der Realisten, wenn überhaupt einer, interessierten sich sehr für die gleichen Fragen, welche die Aufmerksamkeit von Austin und seinen Nachfolgern dominierten. Corbin liefert hier ein speziell gutes Beispiel. [. . .] ihn beschäftigte vor allem eine Kluft zwischen ‚Theorie‘ und ‚Praxis‘. Aber die betroffene ‚Theorie‘ war nicht die klar ausgedrückte und vergleichsweise komplexe Rechtsphilosophie von Austin und Holland, sondern die primitiven und kaum je artikulierten Annahmen von Richtern Praktikern und Laien.“ (Twining, S. 29, m. Ü.). 215

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vorbestehenden Regeln, genau wie Kolumbus Amerika entdeckte; sie machen oder erfinden das Recht genausowenig, wie Kolumbus Amerika machte oder erfand. Verwirft ein Gericht die in einem früheren Fall aufgestellte Regel, so wäre es falsch zu sagen, dass es eine neue Regel ersonnen hat; die alte Regel hat vielmehr nie existiert, war eine falsche „Karte“, genauso wie die Karten vor Kolumbus‘ Entdeckungen falsch waren.217 Das Recht kann grundsätzlich auf zwei Wegen geändert werden: durch den Gesetzgeber oder durch den Richter. Durch den Gesetzgeber neu eingeführte Rechtsnormen entfalten ihre Wirkung normalerweise nur bezüglich eines zukünftigen Geschehens; die Rechtssubjekte haben mit anderen Worten die Möglichkeit, sich von Änderungen und Neuigkeiten in Kenntnis zu setzen, bevor sie handeln. Das grundlegende Problem der richterlichen Rechtsschöpfung liegt nach Frank darin, dass die Handlungen, welche vor Gericht streitig sind, zum Zeitpunkt ihrer Beurteilung bereits vollzogen wurden. Schafft der Richter nun erst das anwendbare Recht oder ändert Regeln, die als vorbestehend galten, so kommt dies einer Gesetzesrückwirkung gleich. Jedem, der ein Bedürfnis nach Vorhersehbarkeit des Rechts hat, muss daher richterliche Rechtsschöpfung ein Dorn im Auge sein. Der Mythos, dass Richter kein Recht schaffen, ist ein direkter Auswuchs des Bedürfnisses nach Rechtssicherheit. In Franks Augen ist die Doktrin von „Kein Richterrecht“ viel weniger die Antwort auf ein praktisches Bedürfnis, die rechtlichen Konsequenzen eigener Handlungen abschätzen zu können, als dies glauben gemacht wird. Die meisten Menschen haben nach Frank nur sehr vage Vorstellungen von den rechtlichen Folgen ihres Tuns. Herrscht tatsächlich Unkenntnis, so spielt es eigentlich keine Rolle mehr, ob das Recht schon existierte oder nicht.218 Die Verleugnung des von Richtern geschaffenen Rechts ist nach Frank nicht harmlos. Hin und wieder wird sich die Öffentlichkeit nämlich bewusst, dass der Richter in einem Fall das Recht geschaffen bzw. geändert hat. Früher oder später muss das zu Misstrauen und Respektlosigkeit gegenüber den Gerichten führen. Weitere Konsequenzen ergeben sich aus der Tatsache, dass Richter und Rechtsanwälte nicht nur die Öffentlichkeit, sondern auch sich selbst täuschen. Hiezu gehören Weitschweifigkeit und das Verwechseln von rechtlicher Fiktion mit objektiver rechtlicher Wahrheit.219

217 218 219

Frank, Law and the Modern Mind, S. 32; Courts on Trial, S. 263. Frank, Law and the Modern Mind, S. 34 ff. Frank, Law and the Modern Mind, S. 36 f.

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5. Von der Dynamik und Beweglichkeit des Rechts „Aus fünf Gründen war Frank der Ansicht, dass Unsicherheit ein notwendiges Attribut eines jeden Rechtssystems war: Regelskeptizismus; Faktenskeptizismus; der notwendige Impakt der richterlichen Persönlichkeit; die professionelle Inkompetenz der Geschworenen; und der dynamische Charakter der modernen Gesellschaft und des Rechts.“220 a) Regelskeptizismus Nach der konventionellen Theorie kommt das Gericht zu einer Entscheidung, indem es einen bestimmten Sachverhalt unter eine Norm subsumiert. Der Entscheid ist also m. a. W. ein Produkt von bestimmten Fakten und zugehörigen Normen. Die moderne Gesellschaft hat es mit sich gebracht, dass Normen weniger gefestigt sind. Die stetig steigende Zahl von Normen, Normenkonflikten und die Flexibilität von Normen haben die Aufmerksamkeit vieler Denker erregt und sie zum Schluss kommen lassen, dass die wachsende Unsicherheit im Recht primär auf diese Faktoren zurückzuführen ist. Frank nennt diese Denker Regelskeptiker und ergänzt sofort, dass die Vernachlässigung des anderen Faktors (d.h. der Tatsachen) in der Entscheidformel zu einer schwerwiegenden Verkennung des court-house-government führt. Bestehen nämlich Zweifel darüber, welchen Sachverhalt das Gericht seiner Entscheidung zugrunde legen wird, so ist sein Entscheid mindestens ebenso zweifelhaft.221 Nach Frank besteht in den Augen der Regelskeptiker das Problem darin, „dass die formellen, in den Urteilsbegründungen der Gerichte artikulierten Rechtsregeln – manchmal auch als ‚paper rules‘ bezeichnet – sich zu oft als unzuverlässige Leitlinien bei der Vorhersage von Entscheidungen erweisen. Sie glauben, dass sie hinter den ‚paper rules‘ sog. ‚real rules‘, Gleichförmigkeiten und Regelmässigkeiten des tatsächlichen richterlichen Verhaltens beschreibend, entdecken können und dass diese ‚real rules‘ als zuverlässigere Vorhersageinstrumente dienen werden, die ein grosses Mass an durchführbarer Vorhersagbarkeit des Ausgangs zukünftiger Prozesse hervorbringen.“222 Aber auch dieser Ansatz, der, z. B. durch Beizug von Sozialwissenschaften oder Psychoanalyse, nach hinter den Regeln stehenden Gleichförmigkeiten sucht, bezieht den Prozess der Tatsachenfeststellung und die dort wirksamen subjektiven Elemente nicht mit ein. 220 Bechtler, S. 28 (m. Ü.), m. V. a. Rumble, Jerome Frank and His Critics: Certainty and Fantasy in the Judicial Process, Journal of Public Law 10 (1961), S. 130–132. 221 Frank, Courts on Trial, S. 14 f. 222 Frank, Law and the Modern Mind, S. viii (m. Ü.).

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Eine weitere Schwierigkeit ist in Franks Augen, dass sich die RegelSkeptiker bei ihrem Unterfangen fast ausschliesslich auf die Entscheidungen oberer Gerichte konzentrieren; ob die so ermittelten Vorhersageinstrumente auch vor Anhängigmachung eines Prozesses bzw. für erstinstanzliche Gerichte funktionieren, bleibt eine unbehandelte Frage, ohne dass darauf ein entsprechender Hinweis gemacht würde.223 b) Faktenskeptizismus Von den „Regel-Skeptikern“224 unterscheidet Frank die „Fakten-Skeptiker“225. Auch sie beschäftigen sich mit dem Normen-Problem. Sie gehen aber darüber hinaus noch viel weiter. Ihr Hauptinteresse gilt den erstinstanzlichen Gerichten. Das grösste Problem liegt für sie nämlich in der Schwierigkeit, die Tatsachen, auf welche sich ein Entscheid dereinst stützen wird, herauszufiltern.226 Unvorhersehbar ist dabei nicht nur, welche Tatsachen das Gericht dereinst als Entscheidgrundlage bestimmen wird, sondern auch – nach ergangenem Entscheid – wie es diese Tatsachen „gefunden“ hat.227 Dass ein Richter oder Geschworene im Verlaufe eines Prozesses die Wahrheit finden werden, ist nach Frank ein Axiom, das selten mit der Realität übereinstimmt. Selbst bei einem ehrlichen Zeugen gibt es drei Quellen für Irrtümer: Ein mangelhaftes Sehvermögen oder Gehör können zu Fehlern in der ursprünglichen Wahrnehmung des fraglichen Ereignisses durch den Zeugen führen. Selbst wenn dem Zeugen in diesem Stadium kein Irrtum unterlief, kann ihm sein Gedächtnis einen Streich spielen; Unvollkommenheit und Subjektivität des menschlichen Gedächtnisses sind notorisch. Schliesslich ist es möglich, dass dem Zeugen in seinem Bericht Fehler unterlaufen.228 Hinzu kommt ein Weiteres: Richter sind Menschen, und als solche „fehlbare Zeugen fehlbarer Zeugen“229. Stellt ein Gericht etwas als Tatsache fest, so heisst das im Ergebnis, dass der Richter oder die Ge223

Frank, Law and the Modern Mind, S. viii f. Als den vielleicht hervorragendsten Vertreter der ersten Gruppe nennt Frank Llewellyn. In Franks Augen möchten die Regelskeptiker vor allem eines, nämlich grössere Rechtssicherheit. Vgl. Courts on Trial, S. 73 ff. und Law and the Modern Mind, S. x: „The rule skeptics are, indeed, but the left-wing adherents of a tradition [i.d. legal certainty]. It is from the tradition itself that the fact-skeptics revolted.“ 225 Zur Gruppe der Fakten-Skeptiker zählt Frank auch sich selbst. Vgl. Courts on Trial, S. 74. 226 Frank, Law and the Modern Mind, S. ix; Courts on Trial, S. 74. 227 Frank, Law and the Modern Mind, S. xii. 228 Frank, Courts on Trial, S. 17 f. 229 Frank, Courts on Trial, S. 47. 224

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schworenen zur Überzeugung gekommen sind, dass die Überzeugung des Zeugen eine ehrliche Überzeugung ist und dass diese Überzeugung dem entspricht, was sich damals zugetragen hat.230 Ein oberes Gericht kann eine mit Irrtümern behaftete Überzeugung eines unteren Gerichtes bezüglich des Sachverhalts selten korrigieren. Wo nämlich – wie das meistens der Fall sei – die Beweisaufnahme vorwiegend durch mündliche Zeugenaussage erfolgt, fühlt sich das obere Gericht in der Regel an die durch das untere Gericht getroffene Festlegung gebunden, denn im Gegensatz zum unteren Gericht hört und sieht das obere Gericht die Zeugen nicht, sondern ist auf die schriftliche Aufzeichnung von deren Aussagen beschränkt. Eine Interpretation der blossen Worte anhand von Gestik, Stimme, Zögern etc. des Zeugen ist also nicht mehr möglich.231 Kommt es zur falschen Anwendung von Rechtsnormen, weil sie auf einen Sachverhalt angewendet werden, der sich so nie zugetragen hat, so wird die Durchsetzung eben dieser Norm illusorisch. In „Courts on Trial“ schreibt Frank: „Sehen Sie, wo wir gelandet sind? Wir sehen uns endlich dem Problem gegenübergestellt, das unsere Vorfahren in die Gottesurteile getrieben hat – in das Magische oder Gott. Die Entwicklung unseres Rechtssystems kann man mithin beschreiben als die steigende Toleranz des menschlichen Elements in der gerichtlichen Streit-Entscheidung. [. . .] Genau wie ‚primitive‘ Menschen betrachten sie [viele Rechtsanwälte] diese Risikobehaftung als erschreckend. Der ‚primitive‘ Mensch bediente sich offen und ohne Scham der Magie, um seine Angst zu überwinden. Viele moderne Rechtsanwälte bedienen sich der Magie – ohne sich dessen bewusst zu sein“ indem „sie eine Beschreibung [des court-house government] und eine Theorie über dessen Wirkungsweise entwickelt haben, die nicht mit dessen beobachtbarer Realität übereinstimmen.“232 Diese allgemein herrschende Theorie laute etwa so: „Die Grundkomponente unserer Gerichtsentscheide besteht aus den Regeln des Rechts. Insoweit, als diese Regeln klar und bestimmt sind, so die Theorie, sind zukünftige Gerichtsentscheide für gewöhnlich ganz gut vorhersehbar. Einige wenige der Regeln, der R’s [steht für „rules“], sind unbestimmt, nicht endgültig festgelegt und etabliert. In diesem beschränkten Ausmass ist die Voraussage zukünftiger Entscheidungen schwierig.“ Weil nun aber, wie gesehen, in den meisten Fällen nicht die anwendbare Rechtsnorm, sondern der Sachverhalt bzw. die Frage, ob 230

Frank, Courts on Trial, S. 22. Frank, Courts on Trial, S. 23. Nach Franks Schätzung wird der Ausgang von ca. 98% der Fälle von unteren Gerichten entschieden: 95% der Fälle werden gar nicht weitergezogen. Auf die verbleibenden 5% nehmen die unteren Gerichte in einer Mehrzahl der Fälle dadurch Einfluss, dass die oberen Gerichte die Sachverhaltsfeststellung der unteren Instanz akzeptieren (ebenda, S. 33). 232 Frank, Courts on Trial, S. 50 (m. Ü.). 231

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die Rechtsnorm überhaupt verletzt wurde, umstritten ist, ist die Theorie „ein Mythos – eine Feststellung behaupteter Tatsachen entgegen der Wahrheit, welche die feststellende Person täuscht, ein kunstvolles bisschen Selbsttäuschung, das auch andere täuscht, die es glauben. Kurzum, sie ist ein magischer Kunstgriff.“233 Bezüglich der Tatsachen liegt also meistens ein unkontrollierbares Ermessen in den Händen der unteren Gerichte. Folglich spielen sie die Hauptrolle im „court-house government“, und nicht die höherinstanzlichen Gerichte.234 Damit erscheint aber auch die Praxis, sich an früheren, vergleichbaren Fällen auszurichten, in einem neuen Licht. Da niemand genau wissen kann, was für Tatsachen das Gericht „finden“ wird, kann auch nicht gesagt werden, auf welchen Präzedenzfall es sich stützen wird.235 Zu wenig Aufmerksamkeit wird nach Frank auch der traditionellen Ansicht, dass ein erstinstanzlicher Entscheid sich in zwei Schritten vollzieht – nämlich Feststellung der Tatsachen und Subsumtion derselben unter die anwendbare Regel – geschenkt. Die theoretisch klare Trennung dieser zwei Schritte gäbe es in der Praxis selten.236 Damit sind nach Frank zwei grosse Irrtümer, denen die Opfer des „Upper-Court Myth“ unterlegen sind, aufgedeckt: dass (1) die Rechtsunsicherheit auf der Unsicherheit der Rechtsregeln beruhe und dass (2) falsche Entscheide unterer Gerichte von oberen rektifiziert werden könnten – wie nämlich sollte das obere Gericht feststellen können, ob das untere Gericht einer falschen Zeugenaussage Glauben schenkte?237 Auf Cardozos Bemerkung, dass er (Cardozo) Fällen mit umstrittenem Sachverhalt vielleicht etwas zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt habe, die 233

Frank, Courts on Trial, S. 51 f (m.Ü). Frank, Law and the Modern Mind, S. xiii. 235 Frank, Law and the Modern Mind, S. xiv. Eine ganz besondere Dimension erhält die Todesstrafe im Lichte des Faktenskeptizismus. Mit diesem Thema beschäftigte sich Frank in seinem letzten, zwei Tag vor seinem Tod vollendeten und posthum publizierten Werk „Not Guilty“ (mitverfasst von seiner Tochter Barbara; Garden City, 1957). Nachdem er „36 Fälle von Angeklagten, die aller Arten von Verbrechen, einschliesslich Mord, für schuldig befundenen worden waren und sich später unwiderlegbar als unschuldig herausgestellt hatten, zitiert hatte, schloss Frank mit dem Ruf nach Abschaffung der Todesstrafe in der Art des Faktenskeptizismus: ‚Solche Fälle demonstrieren die untolerierbar monströse Natur jeglicher Todesstrafe: Sie kann nicht rückgängig gemacht werden. Sie kann daher den gerichtlich sanktionierten Mord Schuldloser bedeuten.‘ “ Rosenberg, S. 27, mit Zitat aus Frank, Not Guilty, S. 248 (m. Ü.). 236 Vgl. dazu Ausführungen zur Persönlichkeit des Richters, § 2 B.II.5.c); insb. Gestaltpsychologie. 237 Frank, Law and the Modern Mind, S. xii. 234

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Sachverhaltsfeststellung zweifelsohne wichtig für die Parteien sei und daher nach dem kritischen Urteilsvermögen des Richters verlange, die „Jurisprudence“ davon aber unberührt bleibe, antwortete Frank: „These choices of the ‚facts‘, resulting from the exercise of the trial courts‘ guessy discretion, may ‚leave jurisdiction untouched‘, but if so, they leave it looking pretty lifeless, indeed inhuman.“238 c) Die Persönlichkeit des Richters „Der Prozess des Urteilens, so sagt uns der Psychologe, beginnt selten mit einer Prämisse, von der ausgehend anschliessend eine Schlussfolgerung abgeleitet wird. Urteilen beginnt vielmehr gerade umgekehrt herum – mit einer mehr oder weniger vage ausgestalteten Schlussfolgerung; ein Mensch beginnt üblicherweise mit solch einer Schlussfolgerung und versucht nachher Prämissen zu finden, welche sie untermauern werden.“239 Dass der Rechtsanwalt resultatorientiert arbeitet, ist ziemlich offensichtlich. Will er erfolgreich sein, so muss er eine Gerichtsentscheidung zugunsten seines Mandanten anstreben. Er wird daher die Tatsachen so zusammenstellen, dass sie ihm den Weg zurück zu einer die Wünsche des Mandanten unterstützenden und die Richter überzeugenden Prämisse erlauben. Aber auch für den Richter gilt nach Frank nichts anderes. Dass er mit einer Regel oder einem Prinzip als seine Prämisse beginnt und dieselbe auf die zu beurteilenden Tatsachen anwendet, um zu einer Entscheidung zu gelangen, ist Theorie. Denn auch Richter sind Menschen, und da kein menschliches Wesen in seinen normalen Denkprozessen auf solch unnatürliche Art und Weise (gemeint: Syllogismus) Entscheide fällt, ist es unwahrscheinlich, dass der Richter, einfach durch Überstreifen der Robe, sich eine so künstliche Denkweise zu eigen macht.240 In der Regel wird sich der Richter überlegen, welches Urteil im Hinblick auf die ihm vorgetragenen Fakten gerecht wäre.241 238 Rosenberg, S. 65, mit Zitat aus Frank, Cardozo and the Upper-Court Myth, Law and Contemporary Problems XIII (1948), S. 380. Frank wollte damit nach Rosenberg vor allem zeigen, dass die Sicherheit, die stare decisis dem Recht bringen sollte, eine Illusion war. Rosenberg weist aber darauf hin, dass die Stare-decisisDoktrin nicht für sich in Anspruch nahm, Sicherheit bei der Tatsachenfeststellung zu bringen, sondern sie wollte lediglich für eine gewisse Berechenbarkeit der Rechtsnormen sorgen. 239 Frank, Law and the Modern Mind, S. 100 (m. Ü.). 240 Frank, Law and the Modern Mind, S. 101. 241 Frank führt das Beispiel eines Autofahrers an, der in angetrunkenem Zustand und bei übersetzter Geschwindigkeit einen Menschen anfährt und schwer verletzt. Aufgrund der unterschiedlichen Strafandrohungen greifen einige Staaten auf Körper-

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Die Urteilsbegründungen widerspiegeln die Entscheidgrundlagen des Richters nicht. Sie werden in Übereinstimmung mit der überkommenen Lehre, das heisst in Anwendung einer Regel oder eines Prinzips auf die Tatsachen, geschrieben.242 Dabei wird der Richter Fakten und Regeln so wählen, dass sie seinen Entscheid rechtfertigen. Über die tatsächlich angewandte Methode spricht der Richter nur ausnahmsweise und „inoffiziell“: „ ‚. . . The vital motivating impulse for the decision is an intuitive sense of what is right or wrong in the particular case; and the astute judge, having so decided, enlists his every faculty and belabors his laggard mind, not only to justify that intuition to himself, but to make it pass muster with his critics.‘ Accordingly, he passes in review all of the rules, principles, legal categories, and concepts, ‚which he may find useful, directly or by an analogy, so as to select from them those which in his opinion will justify his desired result.‘ “243 Welches die Stimuli sind, die dem Richter das Gefühl geben, dass es gerechter sei, eine bestimmte Schlussfolgerung einer anderen vorzuziehen, bleibt alsdann verborgen, und das, obwohl ihnen aufgrund der Annahme, dass das Recht aus Einzelentscheiden besteht, eine Schlüsselrolle zukommt: „Whatever produces the judge’s hunches makes the law.“244 In Beantwortung der Frage nach den wahren Entscheidgründen nennt Frank zunächst die Prinzipien und Regeln des Rechts, denen mehr als blosse Vorzeigefunktion zukommt245: „I have always heartily endorsed the aim of those who, following Holmes, point out that the rules (whether made by legislature or judge-made) are embodiments of social policies, values, ideals, and who urge that, for that reason, the rules should be recurrently and informedly re-examined. I may add that, since, for the past seven years, I have sat on an upper court which concerns itself primarily with the rules and which has little to do with fact-finding, it should be plain that I regard rules as significant.“246 Regeln stellen einen möglichen Stimulus einer Vielzahl von Stimuli dar.247 verletzung mit Tötungsabsicht zurück, um zu einem befriedigenden Resultat zu gelangen, während andere schon aufgrund der Anwendung von rücksichtslosem [reckless] Fahren zu demselben Resultat kommen. Frank, Law and the Modern Mind, S. 101 f. 242 Frank, Law and the Modern Mind, S. 103. 243 Frank, Law and the Modern Mind, S. 103 f., mit Hinweis auf Judge Hutchesons berühmten Aufsatz „The Judgement Intuitive: The Function of the ‚Hunch‘ in Judicial Decisions“, 14 Cornell Law Quarterly, S. 274. 244 Frank, Law and the Modern Mind, S. 104. 245 Frank, Law and the Modern Mind, S. 132. 246 Frank, Law and the Modern Mind, S. xxiv. 247 Frank, Law and the Modern Mind, S. 104.

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Die weiteren Faktoren sind kompliziert und hängen oft von den ganz individuellen Charakterzügen der Person ab, deren Schlussfolgerungen und Meinungen erklärt werden sollen: „Eine Demokratie muss zwar scheitern, wenn unsere Gerichte nicht faire Verhandlungen führen, und es kann keine fairen Verhandlungen vor einem Richter geben, dem es an Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit fehlt.“248 Allerdings wäre es nach Frank illusorisch, von einem Richter zu verlangen, dass er gar keine vorgefassten Meinungen haben dürfe, denn Vor-Urteile sind notwendige Produkte unseres Lernprozesses und sie allein ermöglichen es uns, dass nicht jedes Geschehnis eine noch nie dagewesene Krisensituation für uns darstellt. Vielmehr gilt es zu unterscheiden zwischen „social pre-conceptions“ (etablierte Geisteshaltungen und nicht mehr hinterfragte Postulate), Werturteilen also, welche in einer Gesellschaft als selbstverständlich vorausgesetzt werden, und den ausschliesslich persönlichen Vorurteilen. Letztere sind es, die mit der Fairness eines Richters in Konflikt geraten können, und es gehört zur richterlichen Weisheit, sich das Vorhandensein solcher Vorurteile offen einzugestehen und ihre Auswirkungen auf einen Prozess so weit wie möglich zu neutralisieren.249 Zu einem nicht wesentlich anderen Resultat, nämlich dass es den Mythos, dass Richter mehr (oder weniger) als menschlich seien, zu beseitigen gilt, gelangt Frank in „Courts on Trial“. Allerdings hat er auch in diesem Punkt das Schwergewicht zugunsten der Tatsachenfeststellung verlagert. So ist es insbesondere ungenügend, die auf einen bestimmten Richter einwirkenden Einflüsse auf die Kategorien soziale, wirtschaftliche und politische Ansichten sowie professionellen Hintergrund zu reduzieren. Jene, die diesen Ansatz wählen, „suchen – und finden – Gleichmässigkeiten in den Rechtsnormen oder in der ihnen zugrunde liegenden Sozialpolitik. Sie ignorieren aber jene überwältigende Mehrheit von Entscheidungen von Fällen, in denen soziale, wirtschaftliche, politische oder professionelle Erwägungen ganz oder fast ganz fehlen und in denen die Regeln klar, die Tatsachen allein umstrit248

Frank, Law and the Modern Mind, S. xix. Frank, Law and the Modern Mind, S. xix f. Besondere Bedeutung kommt nach Frank den einzigartigen Wesenszügen, Dispositionen und Gewohnheiten eines Richters dort zu, wo ein Urteil fast ausschliesslich gestützt auf Zeugenaussagen ergehen muss. Ein Zeuge, der Aussagen bezüglich Gesehenem, Gehörtem oder Gefühltem machen muss, tut dies nicht mechanisch; seine Urteile und Schlussfolgerungen bezüglich des Gesehenen, Gehörten oder Gefühlten fliessen zwangsläufig in die Aussage mit ein. In ähnlicher Weise ist der Richter ein Zeuge dessen, was sich in seinem Gerichtssaal zuträgt. Mit dem Urteilen beginnt er lange vor seinem Entscheid darüber, was richtig oder falsch ist. Es sind seine Auffassung davon, was der Zeuge gesagt hat, und sein Urteil bezüglich Glaubwürdigkeit eines Zeugen, die bestimmen, welche „Fakten“ der Richter einer Entscheidung zugrunde legt (Frank, Law and the Modern Mind, S. 108 ff.). Vgl. dazu auch schon oben, § 2 B.II.5.b). 249

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ten sind.“250 Den eingeengten Blickwinkel schreibt Frank der Tatsache zu, dass die Befürworter dieses Ansatzes sich zumeist auf die Betrachtung von Entscheiden oberer Gerichte beschränkten, wo der Sachverhalt bereits „feststand“. Dagegen sind die Einflüsse, denen sich ein Richter ausgesetzt sieht, wenn er Zeugen zuhört und beobachtet, weit vielfältiger und beinhalten auch ganz einzigartige und im höchsten Masse individuelle Faktoren, die in vielen Fällen nur dem Richter selbst bekannt und bisweilen diesem selbst nicht bewusst sind. Die Auffassung des Richters bezüglich der Tatsachen „resultiert aus dem Aufeinandertreffen unzähliger Stimuli – einschliesslich Worte, Gesten, Haltungen und Grimassen der Zeugen – auf seine unverwechselbare ‚Persönlichkeit‘; diese Persönlichkeit wiederum ist ein Produkt zahlreicher Faktoren, einschliesslich seiner Eltern, seiner Ausbildung, seiner Lehrer und Gefährten, der Personen, die er getroffen hat, der Frau, die er geheiratet hat (oder nicht geheiratet hat), seiner Kinder, der Bücher und Artikel, die er gelesen hat.“ Daher ist die Vorhersage von Entscheiden in Fällen mit widersprüchlichen Zeugenaussagen auch in Verfahren ohne Geschworenenbank fast ausgeschlossen, und zwar selbst unter der Annahme, dass Einheitlichkeit in der Anwendung von Rechtsnormen herrscht.251 An diesem Resultat ändert nach Frank auch der anthropologische Ansatz, der davon ausgeht, dass Rechte und Pflichten im Recht mit den Gebräuchen und Gewohnheiten der Gesellschaft korrespondieren, nichts. Dreht es sich in einem Rechtsstreit nicht um Kapital und Arbeit oder Kapitalverbrechen, so ist eine Gruppenhaltung, die sich ohne weiteres in einen Entscheid übersetzen lässt, oft gar nicht auszumachen. Zweitens durchlaufen gewohnheitsmässige Haltungen oder soziale Normen den Verstand des Richters nicht in „reiner Form“. Misslingt schliesslich der Beweis, dass sich ein bestimmter Sachverhalt so und nicht anders zugetragen hat, würde der anthropologische Ansatz selbst dann nicht weiterhelfen, wenn es sich bei den zwei vorangegangenen Anmerkungen um unsubstantiierte Kritik handelte.252 Die Vorstellung, dass die Subjektivität der Sachverhaltsfeststellung das Haupthindernis der Vorhersagbarkeit ist, wäre aber immer noch eine Verein250

Frank, Courts on Trial, S. 149 (m. Ü.). Frank, Courts on Trial, S. 151 f. (m. Ü.). Aus ähnlichen Gründen lehnt Frank auch die Nützlichkeit des von einigen Regel-Skeptikern herangezogenen Behaviorismus für die Vorhersagbarkeit von Entscheiden ab. Dieser Ansatz geht, etwas vereinfacht gesagt, davon aus, dass die richterliche Entscheidung nichts anderes ist als die Reaktion auf die Tatsachen-Stimuli. Nicht nur wird in Franks Augen auch hier übergangen, dass es bereits bei der Beurteilung insbesondere sich widersprechender Zeugenaussagen an Einheitlichkeit fehlt. Der behavioristische Ansatz, der aus der Beobachtung von Affen und weissen Ratten, also sprachlosen Wesen, abgeleitet worden ist, lässt sich nach Frank kaum auf den sprachbegabten und komplexeren Menschen übertragen. Frank, Courts on Trial, S. 159 f. 252 Frank, Courts on Trial, S. 330 ff. 251

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fachung. Verfasst der Richter eine Urteilsbegründung, so scheint der darin enthaltene Sachverhalt auf den ersten Blick dem zu entsprechen, was der Richter glaubt, es habe sich in der Vergangenheit zugetragen. Doch sicher kann man sich in diesem Punkt eigentlich nicht sein. Dieser Sachverhalt entspricht lediglich dem, was der Richter sagt, er glaube es. Der erstinstanzliche Richter kann also mit dem Ergebnis beginnen, das ihm wünschbar erscheint und sich anschliessend einen Sachverhalt im Rahmen der Zeugenaussagen so zurecht legen, dass er dieses Ergebnis in Verbindung mit einer Rechtsnorm stützt. Frank glaubt auch nicht, dass Hutcheson mit seiner Behauptung ganz falsch gelegen hat, dass die richterliche Entscheidung nicht das Ergebnis rationaler Überlegungen, sondern eines Gefühls oder einer Ahnung („hunching“) sei.253 An dieser Stelle führt Frank die Gestaltpsychologie ein und betrachtet den Prozess des Entscheidens als eine Gestalt-Antwort auf eine Situation, die ein Ganzes vorstellt und nicht auf dem Weg der Analyse in Einzelteile zerlegt werden kann. Jeder Prozess ist einzigartig, und Regelmässigkeiten, die der Verallgemeinerung zugänglich sind, können nicht festgestellt werden.254 Die Hauptthese der Gestaltpsychologie verstand er wie folgt: „Alles Denken vollzieht sich in Formen, Mustern, Konfigurationen. Eine menschliche Antwort auf eine Situation ist ein ‚Ganzes‘. Sie besteht nicht aus kleinen Ziegelsteinen des Sehens, Hörens, Schmeckens und Fühlens. Sie ist eine organisierte Ganzheit, die grösser als und verschieden von der Summe dessen ist, was bei genauerer Analyse als ihre Teile erscheint.“255 In gewisser Weise erlebt der erstinstanzliche Richter eine solche Gestalt. Deshalb wird er Mühe haben, seine Erfahrung analytisch darzustellen, und deshalb entzieht sich im Falle mündlicher Zeugenaussagen die Entscheidung selbst bei einer schriftlichen Urteilsbegründung häufig vernünftiger Kritik. Die Rolle der Subjektivität ist damit viel komplexer, als wenn man sie nur in Verbindung mit der Sachverhaltsfeststellung betrachtet: „[S]ie wohnt seiner ganzen Reaktion auf den Prozess inne.“256 253

Frank, Courts on Trial, S. 165 ff. Frank, Courts on Trial, S. 165–185; vgl. auch Frank, Say It With Music, Harvard Law Review 61, S. 928 f.: Mit „Gestalt“ bezeichnet Frank die bei der Entscheidung tatsächlich ausschlaggebende Komposition aus Tatsachenfeststellung und Subsumtion (ebenda, S. 933). 255 Frank, Courts on Trial, S. 170 f. (m. Ü.). Frank betont, dass die richterliche Urteilsbegründung trotzdem wichtige Funktionen erfüllt. Ihre Niederschrift zwingt den Richter dadurch, dass er Sachverhalt und Rechtsnormen klar trennen muss, seinen Entscheid noch einmal sorgfältig zu überdenken. Logik ist im übrigen nicht der Feind des „hunching“; häufig können ursprünglich nicht logisch abgeleitete Entscheide mit Hilfe der Logik gewinnbringend überprüft werden. Frank, Courts on Trial, S. 183 sowie derselbe, Say it with Music, S. 950 f. 256 Frank, Courts on Trial, S. 176. 254

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Stellt die Persönlichkeit des Richters einen zentralen Faktor in der Rechtsprechung dar, kann das Recht mit dem Richter, der den Fall beurteilt, variieren.257 Daran änderte sich auch dann nichts, wenn man den Richter in seinem Ermessen beschneiden würde. Allzu oft verbergen sich nämlich die grössten „Rechtlosigkeiten“ hinter virtuosem Gebrauch überzeugender mechanischer Logik. Die Einschränkung des richterlichen Ermessens wäre auch nicht wünschenswert, denn ihr „Erfolg“ würde im Verlust der Kreativität bestehen, die das Leben des Rechts ausmacht.258 1944 wird Jerome Frank an den United States Court of Appeals berufen, wo er bis zu seinem Tod 1957 tätig ist. „Obwohl seine rechtsphilosophischen Schriften die Richter als mit fast unbegrenztem Ermessen ausgestattet beschrieben, verlangte seine richterliche Position, dass er sich an die konventionellen Spielregeln hielt.“259 Grundsätzlich hält sich Frank als Richter an stare decisis; gleichzeitig beklagt er sich jedoch bisweilen in den von ihm verfassten Urteilsbegründungen, Concurring Opinions und Dissenting Opinions über die Ungerechtigkeit des Resultats. War es zu diesem in Befolgung eines Urteils des eigenen Gerichts gekommen, stellen seine Klagen nicht selten gleichzeitig einen Aufruf an den Supreme Court dar, sich mit der Sache zu befassen. War der Entscheid dagegen unter Beachtung eines Entscheides des Supreme Court zustande gekommen, stellt die Kritik immerhin einen Aufruf an denselben dar, die Angelegenheit noch einmal zu überdenken.260 Über einen Entscheid des Supreme Court setzt Frank sich nur in den seltenen Fällen hinweg, in denen begründeter Anlass zur Annahme einer Praxisänderung („a new doctrinal trend“) besteht.261 Trotzdem bleibt Franks Position in dieser Sache nicht unproblematisch, denn eigentlich ist in jedem Fall der Superior Court dafür zuständig, seine (eigene) Praxis zu ändern. Bisweilen soll sich Frank auch der Technik der weiten Auslegung bedient haben, um zu einem bestimmten Resultat zu gelangen.262

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Frank, Law and the Modern Mind, S. 111. Frank, Law and the Modern Mind, S. 138. 259 Glennon, S. 107 (m. Ü.). 260 Glennon, S. 107 ff. 261 Glennon, S. 115. Zur Frage, wann ein unteres Gericht sich über den Entscheid einer oberen Instanz hinwegsetzen dürfe, soll Frank folgendes gesagt haben: „Legal doctrines, as first enunciated, often prove to be inadequate under the impact of ensuing experience in their practical application. And when a lower court perceives a pronounced new doctrinal trend in Supreme Court decisions, it is its duty, cautiously to be sure, to follow not to resist it.“ Perkins v. Endicott Johnson, 128 F. 2 d 208, 217–18 (1942), zit. Aus Glennon, S. 113. 262 Glennon, S. 117. 258

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d) Die Geschworenen Das Recht auf einen Geschworenenprozess wird von der amerikanischen Verfassung garantiert.263 Die Aufnahme dieses Rechtes sowohl in die Verfassung des Bundes als auch in diejenigen der Gliedstaaten hatte nach Frank historische Gründe, vermochten sich Geschworene doch oft gegen von der feindlichen britischen Regierung kontrollierte Richter aufzulehnen. Die Geschworenen waren mithin ein Bollwerk gegen eine repressive Regierung und grundlegend für die individuelle Freiheit und Demokratie. Von diesem Glanz hatte der Geschworenenprozess nach Frank insbesondere im Strafprozess nicht viel eingebüsst.264 Die Funktion der Geschworenen besteht offiziell in der Sachverhaltsfeststellung; die Subsumtion des Sachverhalts unter eine Rechtsnorm obliegt dem Richter. Mit Fragen des Rechts haben sich die Geschworenen nicht zu befassen. In der Praxis sieht das so aus, dass der Richter den Geschworenen im Anschluss an die Beweisaufnahme die „instructions on the law“ (Rechtsbelehrung) gibt, welche die Geschworenen anweisen, dass, sollten sie aufgrund der Beweislage zur Ansicht gelangen, dass die Tatsachen A und B gegeben seien, sie ein Urteil zugunsten des Klägers fällen müssen. Sollten sie dagegen zur Ansicht gelangen, dass C und D sich zugetragen 263 Vgl. hiezu Constitution for the United States of America Amendment VI In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the Assistance of Counsel for his defence. Amendment VII In Suits at common law, where the value in controversy shall exceed twenty dollars, the right of trial by jury shall be preserved, and no fact tried by a jury, shall be otherwise re-examined in any Court of the United States, than according to the rules of the common law. Das Sechste Amendment wurde vom Supreme Court so interpretiert, dass es auf Straftaten geringfügiger Natur (petty offenses) nicht anwendbar ist. Auf das Recht auf einen Geschworenenprozess kann verzichtet werden. (Vgl. Byrd, S. 41). Die Einmaligkeit des Jury-Systems liegt darin, dass eine Gruppe von Laien ohne das Beisein einer juristisch geschulten Person entscheidet. „. . . Das essentielle Merkmal der Geschworenen besteht also offensichtlich in der Positionierung eines vernünftigen Urteils einer Gruppe von Laien zwischen Angeklagtem und dessen Ankläger und in der Beteiligung der Gesellschaft und Teilung in die Verantwortung, die aus dem Beschluss der Gruppe über Schuld oder Unschuld resultiert.“ Williams v. Florida, 399 U.S. 78, 90 S.Ct. 1893, 26 L.Ed.2d 466 (1970), zit. aus Byrd, S. 44 (m. Ü.). 264 Frank, Courts on Trial, S. 109.

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haben, seien die Rechtsnormen andere und demnach müsse zugunsten des Beklagten entschieden werden.265 Nach einer Beratung teilen die Geschworenen dem Richter ihr „allgemeines Urteil“266 mit. Zu welcher Ansicht sie bezüglich der Fakten gelangt sind und ob sie demnach die Rechtsregeln befolgt haben oder nicht, wird nicht enthüllt. Die Wahrheit sieht nach Meinung Franks denn auch so aus, dass die Geschworenen sich kaum um die erhaltenen Instruktionen kümmern. Sie gehen viel direkter vor und entscheiden lediglich darüber, zu wessen Gunsten ein Urteil lauten soll. In der Praxis hätte die richterliche Belehrung der Geschworenen genauso gut unterbleiben können.267 Dafür kann man den Geschworenen kaum einen Vorwurf machen, denn oft können sie gar nicht verstehen, was der Richter ihnen über das anwendbare Recht gesagt hat. Um die Tragweite von Rechtsnormen zu verstehen, braucht es in den meisten Fällen eine juristische Ausbildung, welche die kurze Ansprache des Richters kaum zu ersetzen vermag. Doch selbst wenn die Geschworenen die Instruktionen verstehen würden, blieben Probleme bestehen. Denn um die ungeordnet dargebotenen Beweisfragmente sinnvoll begreifen zu können, müssten die Regeln eigentlich bekannt sein. Die richterliche Instruktion erfolgt aber erst nach abgeschlossener Beweisaufnahme. Vor allem dann, wenn sich der Prozess über längere Zeit hingezogen hat, stellt die Subsumtion des Sachverhalts aufgrund der memorisierten und nunmehr abzurufenden Beweisfragmente hohe Anforderungen an das individuelle Gedächtnis.268 265

Frank, Law and the Modern Mind, S. 170 f. „Verdict“ heisst auf Deutsch übersetzt „Geschworenenspruch“; bei einem Strafprozess lautet er entweder „schuldig“ oder „unschuldig“, im Zivilprozess „für den Kläger in der Höhe von . . .“ oder „für den Beklagten“. Diesem „General Verdict“ steht das „Special Verdict“ gegenüber; bei letzterem handelt es sich lediglich um einen Katalog von Tatsachen, über welche die Geschworenen zu entscheiden haben und auf die der Richter dann das Recht anwenden wird. Vgl. Byrd, S. 53. 267 Frank, Law and the Modern Mind, S. 172; Courts on Trial, S. 111; vgl. auch Law and the Modern Mind, S. 184: „Diese Instruktionen sind wie exorzierende Phrasen, welche zur Austreibung böser Geister gedacht sind; Phrasen, von deren Wirksamkeit man einmal ernsthaft ausgegangen war, an die man aber nicht länger glaubt, und die dennoch ein untrennbarer Teil eines konventionalisierten Systems von Observanzen sind.“ (m. Ü.). Tatsache ist, dass die Geschworenen im amerikanischen Strafprozess aufgrund der Besonderheiten des amerikanischen Systems die Macht haben, den wahren Sachverhalt komplett zu übergehen und den Angeklagten freizusprechen. Diese Praxis wird auch als „jury nullification“ bezeichnet, denn der Spruch der Geschworenen „nicht schuldig“ kann grundsätzlich von keinem Richter mehr umgestossen werden und eine zweite Anklage derselben Person in derselben Sache ist aufgrund des Grundsatzes ne bis in idem verboten (vgl. Byrd, S. 68). 268 Frank, Courts on Trial, S. 116 ff. 266

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Damit vermögen die Geschworenen dem Recht zu trotzen, ohne dass dies offensichtlich würde; Rechtsnormen und -prinzipien bleiben unbeschmutzt.269 Nach der General-Verdict-Rule wird dann, wenn eine Jury ein General Verdict zugunsten der einen Partei gesprochen hat, davon ausgegangen, dass sie in allen Punkten zugunsten dieser Partei entschieden hat. In Franks Augen handelt es sich also eigentlich um Geschworenen-Recht, auch wenn es nirgends als solches bezeichnet wird; es findet sich weder in den Law Reports noch in Text-Books und es wird auch nicht in die Reihe der Präzedenzfälle aufgenommen.270 Als solches zeichnet es sich durch jene Flexibilität und Anpassungsfähigkeit an die Einzigartigkeit eines jeden Falles aus, die zumindest in der Volksmeinung dem von Richtern gesprochenen Recht fehlt. Es erhebt aber auch jede Geschworenenbank in den Rang einer nicht durch Wahl legitimierten „ephemeral legislature“271. Eine Geschworenenbank, die nicht nur über die Tatsachen, sondern vielmehr über die Rechte der Parteien entscheidet, ohne jedoch abstrakte oder andere „Regeln“ ernsthaft zu achten, stellt denn auch gleichzeitig eine grosse Gefahr dar, stehen doch Launen und Vorurteilen Tür und Tor offen.272 Obwohl Frank von der Notwendigkeit der individuellen Fallbehandlung zutiefst überzeugt ist, sollte dies nicht in der willkürlichen Art und Weise von Geschworenen erfolgen: „Obwohl wir proklamieren, eine Herrschaft des Rechts zu haben, haben wir, in Fällen mit Geschworenenprozess, eine Herrschaft von oft unwissenden und voreingenommenen Menschen geschaffen.“273 In der Folge wird sogar jener bescheidene Grad an Rechtssicherheit unmöglich, der wünschenswert wäre. Auch das Argument, dass die Geschworenen das Durchschnittsgewissen repräsentierten, lässt Frank nicht gelten. Es wird durch die Meinungsvielfalt verschiedener Geschworenengruppen zum gleichen Thema sofort entkräftet.274 Damit arbeiten die Rechtsanwälte auch bis zu einem gewissen Grad, indem sie mit dem Gebrauch ihrer Einspruchsrechte nicht etwa eine möglichst unparteiische und zur Feststellung des Sachverhalts besonders geeig269 So galt theoretisch z. B. die Doktrin „keine Haftung ohne Schuld“. Ein Grossteil der Geschworenen wendete statt dieser ihrem Rechtsgefühl widersprechenden Regel des Buchrechts – in diesem Fall „keine Haftung ohne Schuld“ – die berüchtigte deep-pocket-rule an, indem ihr Verdict zugunsten des Klägers lautete, welche eine Haftung der „reicheren Partei“ (hier: Arbeitgeber) auch dann eintreten liess, wenn ihr kein Verschulden vorgeworfen werden konnte. Vgl. dazu Reich, S. 27. 270 Frank, Law and the Modern Mind, S. 174 (Fussnotentext). 271 Frank, Courts on Trial, S. 129. 272 Frank, Law and the Modern Mind, S. 177. 273 Frank, Law and the Modern Mind, S. 178 (m. Ü.). 274 Frank, Courts on Trial, S. 130.

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nete Geschworenengruppe anstreben, sondern eine, von der sie sich Sympathie für die Interessen ihrer Klienten erhoffen.275 Nach Frank wäre es zwar eine Verbesserung, wenn das General Verdict abgeschafft würde; die Geschworenen sind in seinen Augen jedoch auch nicht wirklich qualifiziert, Tatsachen zu ermitteln.276 Zu den Schwierigkeiten, mit denen sich auch ein erfahrener Richter konfrontiert sieht277, kommen noch weitere hinzu. So ist z. B. für die aus allen möglichen Berufsgruppen einberufenen zwölf Personen die Umgebung des Gerichts ungewohnt, sie sind nicht vertraut mit dem Rechtssystem, ihnen sind weder die eigenen Vorurteile geläufig, noch sind sie mit den anderen Geschworenen bekannt: „Die Geschworenen sind dann also hoffnungslos inkompetent als tatsachenfeststellende Instanz. Es ist möglich, durch Training die Fähigkeit unserer Richter, mit Tatsachen objektiver umzugehen, zu verbessern. Aber niemand kann einfältig genug sein zu glauben, dass die ganze Gesellschaft so ausgebildet werden kann, dass eine Gruppe von zwölf zufällig ausgewählten Männern das, was gewissenhaften Richter jetzt schon schwerfällt, auch nur mässig gut machen können. Daraus folgt, dass der Gebrauch von Tatsachen-Verdikten [gemeint: Special Verdicts278], obwohl er die Übel des Geschworenensystems leicht zu mindern vermag, diese nicht eliminieren kann.“279 e) Der dynamische Charakter der Gesellschaft Die Unsicherheit ist nach Frank jedem gesunden Rechtssystem bis zu einem gewissen Grad eigen. Selbst in einer relativ statischen Gesellschaft 275

Frank, Courts on Trial, S. 121. Diese Inkompetenz der Geschworenen wird durch die Beibehaltung gewisser Beweisausschlussregeln quasi eingestanden, wobei Frank als prominentestes Beispiel die Nichtzulassung des „Hörensagen“-Beweises nennt. Vgl. Courts on Trial, S. 123. 277 Vgl. oben, § 2 B.II.5.c), v. a. die Fähigkeit, einer Vielzahl von Vorurteilen zu widerstehen. 278 Vgl. dazu oben, § 2, Fn. 266. 279 Frank, Law and the Modern Mind, S. 180 f. (m. Ü.). Casper weist darauf hin, dass Angriffe dieser Art auf das Jury System erst relativ spät empirisch untersucht wurden. Als Beispiel nennt er das „jury project“ der University of Chicago Law School unter der Leitung von Harry Kalven und Hans Zeisel. Als wichtigstes Ergebnis ergab die Studie interessanterweise, „dass Richter und Geschworene in 75% der Fälle übereinstimmen und dass in 16% der Fälle die Geschworenen milder urteilen als der Richter, somit vielleicht gerade die Funktion erfüllen, die ihnen im angloamerikanischen Strafprozess zukommt.“ Auch die Messung der Rationalität der Geschworenenberatung scheint Franks Vorwürfe in diesem Punkt – einmal abgesehen von der festgestellten geringen Beachtung der „rechtstechnischen“ Seite des Verfahrens – nicht zu untermauern. Vgl. Casper, S. 33 f. 276

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würden ab und an Situationen auftauchen, für die es noch keinen Präzedenzfall gebe. „[I]n unserer dynamischen Gesellschaft verändern sich die sozialen, wirtschaftlichen und politischen Bedingungen und Werte ständig, und diese Veränderungen werfen neue rechtliche Probleme auf. Wenn in unserer dynamischen Gesellschaft die Rechtsnormen statisch blieben, wären wir in eine Zwangsjacke gesteckt.“280 f) Kodifikation als Lösung? In seinen Ausführungen geht Frank grundsätzlich immer vom Common Law aus. Doch ist er keineswegs der Ansicht, dass die „Unsicherheit“ systemimmanent wäre. Vielmehr betrachtet er auch den Glauben, dass sich Finalität im Recht durch eine Kodifikation – wie etwa auf dem Kontinent – verwirklichen lasse, als kindisch.281 „Denn nur ein ‚Traum-Gesetz‘ kann alle möglichen Rechtsstreitigkeiten voraussehen und sie im voraus regulieren.“282 Alle anderen Kodifikationen weisen unter dem Druck der fortschreitenden Industrialisierung und Kommerzialisierung früher oder später Lücken auf, die nicht einfach durch Analogie und logische Ableitungen gefüllt werden können. In solchen Fällen kann eine Interpretation, die nur nach den damaligen Intentionen des Gesetzgebers fragt, nicht zum Ziel führen, denn die Schwierigkeit liegt gerade darin, dass der Gesetzgeber sie nicht bedachte. Der Respekt des Interpretierenden für den Gesetzestext ist Fassade; in Wirklichkeit bedarf es der richterlichen Rechtsschöpfung, wobei die falsche Theorie, dass alle Probleme im Gesetz eine Lösung finden, dazu führt, dass die wichtigsten Faktoren richterlichen Denkens im Dunkeln bleiben.283 6. Die Rolle der Normen Auf John Chipman Gray führt Frank die ihm wichtig erscheinende Unterscheidung von Recht und Quellen des Rechts zurück. Nach Gray sind es die Richter, die das Recht schaffen. Allerdings ist es erst Oliver Wendell Holmes (dessen Umschreibung des Rechts man nach Frank als „Überarbei280

Frank, Courts on Trial, S. 284 (m. Ü.). Frank, Law and the Modern Mind, S. 192 f. 282 Frank, Law and the Modern Mind, S. 189 (m. Ü.). 283 Frank, Law and the Modern Mind, S. 190 f. Erfolg kann nach Frank nur einer Kodifikation beschieden sein, die auf die Vielfalt, Komplexität und Flexibilität moderner Rechtsbeziehungen Rücksicht nimmt und dementsprechend nicht versucht, sämtliche möglichen Einzelfälle zu regeln, sondern durch sehr allgemein gehaltene Formulierungen die ständige Anpassung an die Umstände durch die Gerichte erlaubt. Ausdrücklich positiv erwähnt Frank das Schweizerische Zivilgesetzbuch (vgl. ebenda, S. 192 sowie Courts on Trial, S. 290). 281

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tung von Grays Definition“ bezeichnen könnte) gelungen, von den Rechtsregeln Abstand zu nehmen.284 Demnach besteht das Recht „nicht aus von Gerichten gesetzten Regeln für die Entscheidung, sondern aus den Entscheidungen selbst.“285 Doch die Richter entscheiden nicht einfach aufgrund „eigener Launen“, sondern sie leiten ihre Ansichten aus vielen Quellen ab. Zu diesen Quellen gehören Gesetze, Rechtsprechung, Sitten und Ähnliches mehr, sowie die Regeln, die andere Gerichte verkündet haben. Die Norm selbst ist noch nicht das Recht, sondern bloss eine seiner Quellen. Denn ob eine Regel das Gewand des Gesetzes oder dasjenige eines Urteils trägt, ändert nichts an ihrer generellen Natur; sie bedarf immer der Konkretisierung, und nur in dieser letzten Form, welche dem entspricht, was ein ganz bestimmtes Gericht in einem ganz bestimmten Fall entscheidet, interessiert sie den Laien.286 Eine der Hauptfunktionen der Rechtsnormen besteht darin, dem Richter rationalisierte Rechtfertigungen für Schlussfolgerungen zu liefern, zu denen er auf einem anderen Weg gelangt ist. Rechtsnormen bewirken im schlechtesten Fall, dass sie den Richter, der sich gezwungen fühlt, seine Entscheidung in ihre Form zu kleiden, am klaren Denken hindern; sie verhindern dann Spontanität und rasche Gedankenabfolge.287 Rechtsnormen haben aber auch einen nicht bestreitbaren Wert: „Der gewissenhafte Richter, der zu einer vorläufigen Schlussfolgerung gelangt ist, kann überprüfen, ob eine solche Schlussfolgerung, ohne unfaire Verdrehung der Tatsachen, mit den verallgemeinerten, bisher anerkannten Standpunkten zusammenpasst. Lassen sich keine solche finden, so ist er gezwungen, sich intensivere Gedanken darüber zu machen, ob seine vorläufige Entscheidung 284 Frank, Law and the Modern Mind, S. 122 und 125. Betreffend Grays Definition des Rechts vgl. ebenda, S. 122 m. H. a. John Chipman Gray, „The Nature and Sources of Law“: „According to Gray, the ‚law of a great nation‘ means ‚the opinions of half-a-dozen old gentlemen, . . .‘ For ‚if those half-a-dozen old gentlemen form the highest tribunal of a country, then no rule or principle which they refuse to follow is Law in that country.‘ Of course, he added, ‚those six men seek the rules which they follow not in their own whims, but they derive them from sources . . . to which they are directed, by the organized body (the State) to which they belong, to apply themselves.‘ “ Für Holmes zitiert Frank die berühmte Stelle aus Holmes’ „The Path of the Law“, S. 459 ff.: „If you want to know the law and nothing else, you must look at it as a bad man, who cares only for the material consequences which such knowledge enables him to predict . . . we shall find that he does not care two straws for the axioms or deductions, but that he does want to know what the Massachusetts or English courts are likely to do in fact . . . The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by law.“ 285 Frank, Law and the Modern Mind, S. 125. 286 Frank, Law and the Modern Mind, S. 125. 287 Frank, Law and the Modern Mind, S. 130.

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weise ist, sowohl im Hinblick auf den ihm vorliegenden Fall als auch bezüglich möglicher Auswirkungen auf zukünftige Fälle.“288 Zweck von Rechtsnormen bleibt nach Frank immer die Verwirklichung der Gerechtigkeit, und es ist daher unverzeihlich, wenn deren automatenhafte Anwendung durch den Richter im Einzelfall der Förderung von Ungerechtigkeiten dient.289 Rechtsnormen sind aber nicht „self-operative“. Einmal wird die ihnen zugedachte Wirkung zunichte gemacht, wenn sie aufgrund einer fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung der ersten Instanz auf einen inexistenten Sachverhalt angewandt werden. Und schon Aristoteles hat darauf hingewiesen, „dass Rechtsnormen notwendigerweise allgemein sind, entworfen, um der durchschnittlichen Situation gerecht zu werden, aber die Umstände der meisten konkreten Fälle sind besonders. Menschliche Gesetzgeber können nicht im voraus Normen niederschreiben, die jeden einzelnen sich danach ergebenden Fall abdecken. Daher müssen Rechtsnormen bei ihrer Anwendung oft modifiziert werden. Wo das, was das Recht vorsieht, aufgrund der speziellen Umstände eines bestimmten Falles in einer Ungerechtigkeit resultieren würde, muss das Recht durch equity ergänzt und angepasst werden [. . .].“290 Frank ergänzt später, dass Recht und Equity nicht getrennt werden können. Denn ob man es nun richterliches Ermessen oder Equity nennt – es handelt sich um nichts Rechtsfremdes, sondern um das eigentliche Herzstück des Rechts.291 Der Schlüssel zu einem gerechteren Recht liegt nach Frank eben nicht in den Rechtsregeln, hinter denen sich Richter und Rechtsanwälte gerne verstecken. Er bestünde darin, dass sich die Richter eingestehen würden, dass nicht nur Zeugen, sondern auch sie selbst nicht-rationalen Faktoren ausgesetzt sind.292 Da nach Frank das Streben nach Sicherheit ein kindlicher Zug ist, würden reife Richter „von ‚Regeln‘ und ‚Prinzipien‘ nicht als Finalitäten sprechen, während sie sie unbewusst als Sedativ zur Linderung der Schmerzen der Ungewissheit einsetzen.“293 „Wir wollen Richter, die, solchermassen294 288 Frank, Law and the Modern Mind, S. 131. Vgl. auch Frank, Courts on Trial, S. 183. 289 Frank, Law and the Modern Mind, S. 167. 290 Frank, Law and the Modern Mind, S. xxiv und S. 139 (m. Ü.). 291 Frank, Law and the Modern Mind, S. 141. 292 Frank, Law and the Modern Mind, S. 143 und 145; ein Richter sollte nicht nur das Recht kennen, sondern auch in die besten verfügbaren Methoden der Psychologie eingeführt werden. Letzteres würde es ihm gerade auch ermöglichen, seine Vorurteile, Vorlieben, Stärken und Schwächen zu erkennen (ebenda, S. 147 Fn. *). 293 Frank, Law and the Modern Mind, S. 166.

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alle Regeln als Fiktionen sehend und gebrauchend, anerkennen werden, dass, da Regeln um der Gerechtigkeit willen vorgesehene Fiktionen sind, es unerträglich ist, dass sie in einem konkreten Fall zu Ungerechtigkeit führen und dass sie im Hinblick auf die Förderung jener rechten und billigen Ziele modelliert werden müssen, die zu fördern sie entworfen worden sind.“295 In „Courts on Trial“ findet – wie bereits vorne gezeigt – eine Verschiebung des Schwerpunkts vom Problem der Rechtsnormen zur Tatsachenfeststellung statt. Das Resultat ist aber nur unwesentlich verschieden: „Rechtsnormen werden daher zur Kontrolle der erstinstanzlichen Gerichte nicht ausreichen, selbst dann nicht, wenn diese Normen gewissenhaft angewendet werden. Man kann diese Gerichte nicht kontrollieren, es sei denn, man kann auch ihre Tatsachenfeststellung überprüfen. Aber das kann man für gewöhnlich nicht. Denn der Prozess der Tatsachenfeststellung ist alles in allem zu subjektiv und folglich schwer fassbar. Er ist ‚un-regelhaft‘. Die Weigerung, diese Unregelhaftigkeit zu erkennen, konstituiert moderne rechtliche Magie. Sie rührt von einem ‚Wunsch, getäuscht zu werden‘ her.“296 Denn wer möchte sich schon gerne eingestehen, dass das sein rechtliches Schicksal von Faktoren wie „unehrliche Rechtsanwälte, unehrliche Zeugen, sich irrende Zeugen, Abwesenheit oder Tod von Zeugen, Verlust von Dokumenten, Kompetenz der Anwälte, sich irrende Richter, voreingenommene Richter, unaufmerksame Richter, dumme Richter, unehrliche Richter, unaufmerksame Geschworene, voreingenommene Geschworene“ abhängt.297 7. Stare Decisis Im Zusammenhang mit dem „rule fetishism“298 verdienen auch die sog. „precedents“ und die Regel des stare decisis (übersetzt: „bei den Entscheidungen stehenbleiben“299) ein besonderes Augenmerk.300 Nach dieser Dok294 D.h. mit dem Bewusstsein, dass es sich in erster Linie um Denk- und Orientierungshilfen handelt (Frank, Law and the Modern Mind, S. 167) (meine Anm.). 295 Frank, Law and the Modern Mind, S. 167 (m. Ü.). 296 Frank, Courts on Trial, S. 61 (m. Ü.). 297 Frank, Courts on Trial, S. 62 (m. Ü.). 298 Frank, Law and the Modern Mind, S. 153. 299 Fikentscher, II, S. 83. Quelle dieser Rechtsphrase ist die Maxime „stare decisis, et non quieta movere“, was übersetzt etwa heisst „Halte Dich an die Entscheidungen und bringe etablierte Dinge nicht aus dem Gleichgewicht“ (Frank, Courts on Trial, S. 266). 300 Obwohl die Richter schon früh eine Neigung dazu hatten, Altbewährtes nicht einfach umzustürzen, wurde die Doktrin erst im 18. Jahrhundert fester Bestandteil des angloamerikanischen Rechts. Schon damals wurde aber auf die Gefahren einer mechanischen Anwendung dieser Regel und auf die Notwendigkeit, trotz des Bedürfnisses nach Rechtssicherheit immer die Erfordernisse des Einzelfalls zu berück-

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trin hat ein Gericht eine Regel, die es ausdrücklich oder stillschweigend in einem Fall aufgestellt hat, vorbehältlich ganz ungewöhnlicher Umstände auch auf einen ihm später vorgelegten Fall mit einem im wesentlichen gleichen Sachverhalt anzuwenden.301 Schon hier liegt die erste Schwierigkeit, denn da „niemand weiss, was das erstinstanzliche Gericht [trial court] als Tatsachen feststellen wird, kann auch niemand erraten, welchem früheren Entscheid gefolgt werden sollte oder gefolgt werden wird [. . .].“302 Das Argument, dass das Umstossen früher aufgestellter Regeln der Rechtsunsicherheit Tür und Tor öffnen würde, entkräftet Frank. Zwar ist eine Praxisänderung der Gerichte in gewisser Weise immer retroaktiv, da ja ein Gericht Sachverhalte zu beurteilen hat, die sich in der Vergangenheit zugetragen haben. Wer nun aber behauptet, er habe im Vertrauen auf einen dem Gericht nicht (mehr) angemessen erscheinenden Präzedenzfall gehandelt, soll dies beweisen. Nur für den Fall des Gelingens dieses Beweises soll das Gericht dem Präzedenzfall folgen, jedoch unter Ankündigung, dass es dies in zukünftigen Fällen vorbehältlich tatsächlichen Vertrauens nicht mehr tun werde.303 Vorausgesetzt, das Gericht wendet diese Maxime auf Fälle an, in denen es um Richterrecht geht, ist es für Frank nicht einzusehen, warum dies zu mehr Unsicherheit führen sollte, als wenn der Gesetzgeber die von ihm erlassenen Gesetze ändert.304 Da in Franks Augen das, was in Tat und Wahrheit entschieden wurde, nur selten enthüllt wird, ist es gar nicht wirklich möglich, sich auf frühere Entscheidungen zu stützen. Trotzdem geben Rechtsanwälte und Richter vor, in hohem Masse Gebrauch von Präzedenzfällen zu machen.305 Nur selten kommt es zur unbeschönigten Aufhebung einer Entscheidung (overruling). Statt dessen „setzen die Gerichte zwei wirksame Methoden für das ‚distinguishing‘ (d.h. Umgehen, Sterilisieren) einer in einem früheren Fall niedergelegten Regel ein: (1) Die Regel wird eingeschränkt auf die ‚präzise Frage‘, um die es im früheren Fall ging. [. . .] (2) Es wird oft behauptet, dass der ‚autoritative‘ [verbindliche] Teil der Entscheidung306 nicht das sei, sichtigen, hingewiesen. Vgl. Rosenberg, S. 50, m. H. a. C.K. Allen, Law in the Making, London 1961. 301 Frank, Law and the Modern Mind, S. xiii. 302 Frank, Law and the Modern Mind, S. xiv und oben, § 2 B.II.5.b). 303 Frank, Courts on Trial, S. 269. 304 Frank, Courts on Trial, S. 270 sowie S. 266 betreffend die von ihm vorausgesetzte Unterscheidung von Richter- und Gesetzesrecht. 305 Frank, Law and the Modern Mind, S. 150. 306 Nicht jedes Wort eines Präzedenzfalles ist für spätere Fälle verbindlich. Bindend ist der Urteilstenor (Holding) mit der ihm zugrunde liegenden ratio decidendi (Rechtsprinzip, das für den Urteilstenor ausschlaggebend ist) im Gegensatz zu den dicta oder obiter dicta (Byrd, S. 15 ff.); m. Anm.

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was entschieden wurde, oder die Regel, auf welche das Gericht seine Entscheidung stützte, sondern etwas (hinter der Entscheidung und Regel liegend), das man ‚ratio decidendi‘ nennt. [. . .]. Was den Richter in irgendeinem späteren Fall ‚bindet‘, ist das, was der Richter als das ‚wahre‘ Prinzip oder ‚richterliche Motiv‘ ermittelt, um das es im früheren Fall ging. [. . .]. [Allen]307 weist darauf hin, dass der Richter, um zu den wahren Prinzipien hinter früheren Fällen zu gelangen, sich nicht nur seiner eigenen reasoning powers, sondern auch der Ansichten von Lehrbuchautoren und Wissenschaftlern bedienen kann und dies oft auch tut. Das führt zum Resultat (das Allen nicht erkannt hat), dass jedermann eine Rechtsregel oder ein Rechtsprinzip machen kann.“308 In „Courts on Trial“ erwähnt Frank noch eine weitere Möglichkeit, die er mit „Verbale Stabilität“ bezeichnet. Eine neue Regel erscheint hier im alten Kleid einer wörtlich übernommenen Regel, wobei die Worte durch Neuinterpretation eine ganz neue Bedeutung bekommen.309 Eine Annäherung an ein richtiges Präzedenzfallsystem (der Richter stützt sich auf das Verhalten eines anderen Richters in einem früheren Fall zur Herleitung von Analogien) wäre nur dann möglich, wenn die Richter jeden Schritt, der sie zum Entscheid führte, getreulich aufzeichnen würden.310 Das Präzedenzfallsystem hat nach Frank aber noch einen weiteren sehr negativen Aspekt. Es führt nämlich dazu, dass die Richter sich bei der Formulierung ihrer „opinion“ durch den Glauben, dass ihre Entscheidungen einmal als „precedents“ dienen werden, genötigt fühlen, „sich an die Nachwelt zu wenden“. Neue Regeln werden in der Folge noch vorsichtiger aufgestellt, denn sie könnten – obwohl im zur Entscheidung stehenden Fall gerecht – in einem zukünftigen Fall Ungerechtigkeiten hervorrufen. Die Gegenwart wird so einer noch ungewissen Zukunft geopfert, die ganz andere Probleme mit sich bringen könnte als diejenigen, die man ihr zugedacht hat. „Natürlich werden Probleme der Gegenwart durch Verweis auf zukünftige Ziele geklärt. Aber Ziele müssen, obwohl sie einen Bezug zur Zukunft haben, ihre Bedeutung durch die Konsequenzen für die Gegenwart erwerben, sonst verlieren diese Ziele ihre Bedeutung.“311 Präzedenzfälle haben aber – wie die Rechtsnormen im allgemeinen – auch eine wertvolle Funktion: Sie unterstützen das Denken, zerstreuen innere Zweifel bezüglich einer Lösung und helfen, als Rationalisierungen, an307

Frank verweist hier auf Carleton Kemp Allen und dessen Werk „Law in the Making“. 308 Frank, Law and the Modern Mind, Fussnotentext S. 148 f. (m. Ü.). 309 Frank, Courts on Trial, S. 277. 310 Frank, Law and the Modern Mind, S. 149. 311 Frank, Law and the Modern Mind, S. 153 f. (m. Ü.).

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dere zu überzeugen.312 Eine eigentliche Rolle kommt stare decisis nach Frank vor allem in „indifferenten“ Fällen zu, die weder nach Änderung noch nach Abweichung verlangen, wie etwa die Regel, dass man auf der rechten Strassenseite fahren muss. Es gibt weiterhin „established rules“, die der Richter zwar nicht als weise empfindet, an denen aber eine Mehrheit der Gesellschaft hängt. Richter zögern auch, in ihren Augen unweise oder ungerechte Normen zu ändern, bei denen ihnen das Gefühl sagt, dass sie sich tief in das Verhalten der Gesellschaft eingegraben haben. Die grösste Bedeutung kommt stare decisis aber in jenen Situationen zu, in denen jemand sein Verhalten tatsächlich im Vertrauen auf einen Präzedenzfall ausgerichtet hat. „[. . .] Obwohl viele Leute (einschliesslich meiner selbst) glauben, dass die Präzedenzfalltheorie neu formuliert werden sollte, damit sie besser mit der Präzedenzfallpraxis übereinstimmen würde, schlägt aus all diesen Gründen kein vernünftiger Mensch vor, dass stare decisis aufgegeben werden sollte.“313 In Franks Schriften ist eine Entwicklung bezüglich der Gewichtung von Rechtsnormen festzustellen: Vertrat Frank in „Law and the Modern Mind“ noch die Ansicht, dass nur eine begrenzte Anzahl von Fällen durch routinemässige Anwendung von Normen erledigt werden könnte,314 bezeichnet er Normen später als „bedeutend“315 und in einem Artikel von 1951 schreibt er sogar: „. . . Denn in der grossen Mehrzahl der Fälle haben die Anwälte nicht die geringste Schwierigkeit vorherzusehen, welche Rechtsnormen die Gerichte anwenden werden, denn die meisten dieser Regeln sind gut geklärt und präzise . . . das einzige Problem ist das Sachverhaltsproblem.“316 Es erstaunt daher, dass es Frank in seinem Spätwerk „Courts on Trial“ unterliess, „bei der Beschreibung der eigentlichen Rollen von stare decisis auf dessen bedeutende Rolle bei der Schaffung von Verlässlichkeit in den Alltagsgeschäften und -unternehmungen der Menschen hinzuweisen.“317 8. Gesetzgebung und richterliche Interpretation Grundsätzlich ist das Verhältnis von Common Law zu Gesetzes- und Verfassungsrecht klar. Kommt es zu Normenkollisionen, geht das Verfassungsrecht dem Gesetzesrecht vor. Das Common Law kann nur dort autoritative 312

Frank, Courts on Trial, S. 275. Frank, Courts on Trial, S. 285 f. (m. Ü., Hervorhebung Frank). 314 Frank, Law and the Modern, S. 131. 315 Frank, Law and the Modern Mind, Vorwort zur 6. Auflage, S. xxiv. 316 Frank, Short of Sickness and Death: A Study of Moral Responsibility in Legal Criticism, N.Y.U. Law Review, XXVI (1951), S. 545, 555, zitiert aus Rosenberg, S. 64 (m. Ü.). 317 Rosenberg, S. 63. 313

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Wirkung entfalten, wo der Gesetzgeber von seiner Rechtssetzungskompetenz noch keinen Gebrauch gemacht hat.318 Dennoch erachteten nach Frank die amerikanischen Gerichte vom Gesetzgeber erlassene Rechtsänderungen lange Zeit als „Eindringlinge“. Das Richterrecht wurde als stabiles Regelgefüge empfunden, das die Richter selbst nur selten änderten und das damit für Rechtssicherheit sorgte. Das Gesetzesrecht dagegen wurde als kapriziös empfunden und daher eng ausgelegt. Tatsächlich erweist sich die von einem Gesetz erhoffte Rechtssicherheit häufig als trügerisch. Dafür verantwortlich sein können einerseits unsorgfältige Wortwahl durch den Gesetzgeber, anderseits die Unmöglichkeit, die Vielfalt zukünftiger Fälle präzise vorauszusehen, von denen später gesagt werden kann, sie würden wohl nicht vom genauen Wortlaut, aber vom Sinn der Bestimmung erfasst. „Gesetze des Gesetzgebers verlangen daher oft nach Interpretation, was richterliche Gesetzgebung, die notwendig zur Ausführung des Zweckes des Gesetzgebers ist, erzwingt.“ Gibt es vielleicht überhaupt nur Richterrecht? Auf jeden Fall liegt die Bedeutung eines Gesetzes manchmal weniger im Wortlaut seiner Bestimmungen, als in den Präzedenzfällen, die diesen Wortlaut interpretieren.319 Dennoch sollte man nach Frank nicht übersehen, dass die Verfassung die Gewalt, neue Rechtsnormen in Kraft zu setzen, der Legislative zuteilt; die Wünsche des Volkes werden von ihr wohl noch am besten reflektiert. Ein Gericht, das den Willen des Gesetzgebers nicht achtet, stellt sich quer zur Verfassung und handelt undemokratisch.320 In Franks Augen sollte der Spielraum richterlicher Interpretation der Natur der verschiedenen Gesetze angepasst sein. Da der Zweck eines Gesetzes das Resultat von Interessenausmarchung in der Legislative ist, sollten die Richter bei dessen Anwendung so weit wie möglich ihre eigenen politischen Ansichten in den Hintergrund stellen. Das Problem stellt sich aber anders, wenn der Gesetzgeber sich mit Worten bedient, die naturgemäss den Richter vor die Aufgabe stellen, einen weiten und vagen Standard anzuwenden. Hier muss der Richter die Interessenabwägung selbst vornehmen und Stimmen, die auch hier nur den Willen des Gesetzgebers zu ergründen suchen, sind nicht allzu ernst zu nehmen.321 Wichtig ist Frank einmal mehr, dass die Richter die ihnen delegierte Macht nicht verschleiern, sondern im Gegenteil jede Anstrengung unternehmen, die Öffentlichkeit da318 319 320 321

Hazard/Taruffo, S. 37. Frank, Courts on Trial, S. 293 f. Frank, Courts on Trial, S. 292. Frank, Courts on Trial, S. 301 ff.

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rüber aufzuklären, wie diese ausgeübt wird. Nur so kann ein „government by consent“ erreicht werden.322 9. Realismus und Wissenschaft Frank vertritt die Meinung, dass der Gebrauch des Wortes „Wissenschaft“ im Kontext des Rechts irreführend ist. Er verbindet mit dem Begriff „Wissenschaft“ die Naturwissenschaften, deren Wissen exakt, nachgewiesen und in Gesetzen formuliert ist, welche präzise und zuverlässige Voraussagen ermöglichen.323 Dagegen ist die Materie der Sozialwissenschaften weit komplexer, die Bücher sind voll von sozialen Voraussagen, die fehlgeschlagen sind.324 „[S]ie können jede Schlussfolgerung in der Gestalt einer mathematischen Formel präsentieren, doch wird diese Formel nicht Sicherheit in praktischen Resultaten hervorbringen, wenn sie viele Variablen enthält, von denen jede so vage und unwiderruflich unfassbar ist, dass kein direkter Zusammenhang zwischen ihnen in einem auch nur annähernden Grad von Exaktheit ausgearbeitet werden kann.“325 Daher schlägt Frank vor, anstelle von Wissenschaft den Begriff „Kunst“ zu verwenden.326 Und anstelle der Illusion „Wissenschaft“ befürwortet er das Anstreben eines wissenschaftlichen „Geistes“: „Dieser Geist ist verbunden mit der Disziplin des aufgeschobenen Urteils; dem gründlichen Abwägen aller Beweise; einem Inbetrachtziehen aller möglichen Theorien; der Hinterfragung des Plausiblen, des anständig Akzeptierten und scheinbar Selbstverständlichen; einer klaren Leidenschaft für die Überprüfung; mit dem, was ich ‚konstruktiven Skeptizismus‘ nennen würde [. . .] plus einer Begierde, nicht getäuscht zu werden.“327 10. Brillante Rechtsphilosophen Nach Frank wird die amerikanische Rechtsphilosophie immer in der Schuld von Roscoe Pound stehen. Als Pounds Verdienst sieht Frank u. a. die Aufdeckung der Übel der mechanischen Jurisprudenz an. Ein tieferes Studium von Pounds Schriften ergebe dann allerdings, dass Pound die Flexibilität nur auf gewisse Rechtsgebiete angewandt wissen wollte. Der Rich322

Frank, Courts on Trial, S. 306. Frank, Courts on Trial, S. 214; Bechtler, S. 33. 324 Frank, Courts on Trial, S. 212. 325 Frank, Courts on Trial, S. 190 (m. Ü.). 326 Frank, Courts on Trial, S. 221; derselbe, Say It with Music, S. 946; derselbe, Are Judges Human?, S. 258 f. 327 Frank, Courts on Trial, S. 219 (m. Ü.). 323

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ter solle in Fällen betreffend Eigentum/Besitz sowie Geschäftsbetrieb oder Handel als Münzautomat fungieren (am einen Ende der Maschine werden die Tatsachen eingespiesen und am anderen Ende wird das Urteil durch den Gebrauch mechanischer Logik ausgespuckt). In Fällen betreffend das menschliche Verhalten oder das Verhalten von Unternehmungen sowie in Fällen betreffend Betrug, guter Glaube, Fahrlässigkeit oder Treuepflichten dagegen solle der Richter die Einzigartigkeit eines jeden Falles in den Vordergrund stellen und niemals vergessen, dass er in erster Linie Verwalter der Gerechtigkeit sei. Der Erfolg von Pounds Plan hängt damit im Wesentlichen von der Zuteilbarkeit der Fälle in den einen oder anderen Bereich des Rechts ab. Genau hier setzt Franks Kritik an, denn im wirklichen Leben kommen Streitigkeiten nicht in ordentlichen Paketen entweder des menschlichen Verhaltens oder des Handels daher. Auch Angelegenheiten des Besitzes und des Handels sind keine leblose Materie, welche losgelöst von menschlichen Bedürfnissen, Hoffnungen, Ängsten und Wünschen den Weg vor das Gericht schaffen.328 Aufgrund des auch von ihm anerkannten erhöhten Sicherheitsbedürfnisses beim Rechtserwerb schlägt Frank eine graduelle Abstufung vor: Wo „die wirtschaftliche Seite der menschlichen Aktivität überwiegt“, ist die strenge Befolgung von Präjudizien eher angebracht als in anderen Fällen.329 Widersprüche entdeckt Frank in der Philosophie von Rudolf von Jhering: Jhering vertrete die Meinung, dass das Recht formbar sein und einem Zweck dienen, mit anderen Worten Mittel zu einem gewünschten sozialen Zweck sein sollte. Obwohl Jhering auf der einen Seite die Anpassungsfähigkeit des Rechts an ein Ziel befürworte, dränge er auf der anderen darauf, dass von der Judikative – im Unterschied zur Exekutive – erwartet werde, dass sie sich ausschliesslich vom Recht leiten lasse, was voraussetze, dass das Recht mit grösstmöglicher Vollständigkeit und Präzision festgelegt werde.330 Frank stellt fest, dass Jhering mit ihm darin übereinstimmt, dass der Einfluss des Vaters auf das Kind die Haltung des erwachsenen Menschen gegenüber dem Recht beeinflusst. Während Jhering dies jedoch als Tugend wertet, ist es für Frank eine (zu überwindende) kindliche Sehnsucht nach einem Vater-Ersatz, der Jhering – fast schon zugegebenermassen – erlegen ist.331 328 Frank, Law and the Modern Mind, S. 207 ff. m. H. a. Pound, Introduction to the Philosophy of Law; Pound, Harvard Law Review 36, S. 825 ff. und Pound, Law and Morals. 329 Frank, Law and the Modern Mind, S. 213. 330 Frank, Law and the Modern Mind, S. 217, m. H. a. Jhering, Law as Means to an End.

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Dem französischen Juristen René Demogue ist es nach Frank gelungen, am Beispiel des Eigentums die Zweideutigkeit des Begriffs Rechtssicherheit aufzuzeigen. Erwerben wir im guten Glauben Eigentum an einem Gegenstand von jemanden, der nur scheinbar Eigentümer desselben ist, möchten wir trotzdem später in unserem Rechtserwerb geschützt werden (dynamische Rechtssicherheit). Dieser Wunsch gerät in Konflikt mit dem Anspruch des ursprünglichen Eigentümers, seiner bestehenden Rechte nicht beraubt zu werden (statische Rechtssicherheit).332 Bemerkenswert sind sodann die von Frank dargestellten Überlegungen Demogues zur Rückwirkung: Vom Richter neu gesetztes Recht sei immer rückwirkend, denn der zu entscheidende konkrete Fall beziehe sich auf Tatsachen, die sich irgendwann in der Vergangenheit zugetragen hätten. Die generell abstrakten Normen eines Gesetzes entfalteten ihre Wirkung in der Regel erst für Sachverhalte, die sich nach seiner Inkraftsetzung verwirklichten. Trotzdem komme es gelegentlich zur Beschneidung von Rechten, z. B. bei einer Auszonung eines Stückes Land, auf welchem sein Käufer dereinst zu bauen gehofft habe.333 Nach Franks Interpretation ist Demogue ein Denker „durch und durch, ohne Illusionen hinsichtlich der Erreichbarkeit noch der vollkommenen Wünschbarkeit“ der Rechtssicherheit.334 Doch liege im falschen Glauben an die rechtliche Allmacht für Demogue auch ein gewisser Wert, denn die Menschen handelten oft gerade deshalb in einer bestimmten Weise, weil sie sich der damit verbundenen Gefahren nicht bewusst seien. Demogue lehne daher die Aufklärung des Laien über die Irrealität von Rechtssicherheit ab.335 Frank zitiert auch Karl Georg Wurzel336, dessen Beitrag zum Thema Rechtssicherheit Frank als brillant einschätzt. Auch Wurzel komme zum Resultat, dass es sich bei der Rechtssicherheit um ein nicht zu verwirklichendes Ideal handle. Wurzel sei aber der Meinung, dass zwar die Anwaltschaft sich des wahren Urteilsprozesses und des Einflusses wirtschaftlicher und politischer Kräfte darauf bewusster werden müsste. Für die Laien aber solle weiterhin die Vorstellung eines statischen Rechtsuniversums aufrecht erhalten bleiben. Denn Laien vertrauten im Falle einer Rechtsstreitigkeit einzig und allein dem Willen des Staates, und nicht ethischen Prinzipien oder der Weisheit des Richters.337 Frank dagegen teilt die von John Morley 331

Frank, Law and the Modern Mind, S. 219 und 221. Frank, Law and the Modern Mind, S. 222 m. H. a. Demogue, Analysis of Fundamental Notions in: Modern French Legal Philosophy, S. 347. 333 Frank, Law and the Modern Mind, S. 224 f. 334 Frank, Law and the Modern Mind, S. 227 (m. Ü.). 335 Frank, Law and the Modern Mind, S. 227. 336 Vertreter der Freirechtsbewegung; vgl. Riebschläger, S. 35 ff. 337 Frank, Law and the Modern Mind, S. 229 ff. m. H. a. Karl Georg Wurzel, Methods of Juridicial Thinking. 332

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in politischen und religiösen Fragen geäusserte Meinung, dass man es zwar durch Nichtantasten der alten Richtlinien einer gegenwärtigen Generation leichter machen könne, dass dies aber immer auf Kosten zukünftiger Entwicklungsmöglichkeiten erkauft werde.338 Einer, der nicht nur die Anwaltschaft, sondern auch die Laien über die grundlegende Menschlichkeit des Urteilsprozesses aufgeklärt sehen wollte, ist in Franks Augen der von ihm oft zitierte Cardozo.339 Niemand habe zum Wohle sowohl der Anwälte als auch der Laien besser herausgearbeitet, dass das Recht unsicher sei und sein müsse. Doch Franks Interpretation der Schriften Cardozos kommt auch noch zu einem anderen Schluss, nämlich dass Cardozo seine Einsicht betreffend Rechtssicherheit nicht ohne Bitterkeit akzeptieren lernte und dass er glaubte, dass wir, wenn uns einmal grössere Einsicht verliehen worden sei, unsere Sehnsucht nach der absoluten Wahrheit befriedigen könnten.340 Mit der Betonung, dass die meisten Rechtsnormen dem Richter keinen grossen Ermessensspielraum einräumten, bietet Cardozo in Franks Augen zudem den Rechtsmagiern Hand, übersehe er doch damit, dass den Richtern in einer anderen Hinsicht, nämlich bezüglich der Tatsachen, in vielen Fällen ein erstaunlich grosses Ermessen eingeräumt sei.341 11. Franks Reformvorschläge Im Gegensatz zu „Law and the Modern Mind“ finden sich in „Courts on Trial“ konkrete Reformvorschläge. a) Verfahren/Prozessrecht Es gehört zu den Besonderheiten des Common Law, dass sowohl der Zivil- als auch der Strafprozess reine Zweiparteienverfahren sind. In diesem Verfahren (adversary system) haben der Kläger und der Beklagte (Zivilprozess) oder Angeklagte (Strafprozess) bzw. deren Rechtsvertreter gemäss der Verhandlungsmaxime ihre Sicht des Sachverhaltes zu präsentieren und diese 338 Frank, Law and the Modern Mind, S. 233 mit Zitat aus Morley, Compromise, und S. 234. Frank teilt jedoch nicht Morleys Meinung bezüglich der Beweggründe für die Aufrechterhaltung überholter Wahrheiten gegenüber Laien. 339 Frank, Law and the Modern Mind, S. 236. Frank zitiert in diesem Kapitel aus folgenden Werken von Cardozo: The Growth of the Law; The Nature of the Judicial Process; The Paradoxes of Legal Science (vgl. Frank, Law and the Modern Mind, S. 353). 340 Frank, Law and the Modern Mind, S. 239. 341 Frank, Courts on Trial, S. 57, mit dem Beispiel von zwei sich widersprechenden Zeugenaussagen.

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zu beweisen. Es ist Sache der Geschworenen, den „wahren“ Sachverhalt aus den i. d. R. widersprüchlichen Darstellungen herauszufiltern und das Recht entsprechend der richterlichen Belehrung anzuwenden.342 Dem reinen Zweiparteiensystem liegt die Vorstellung zugrunde, dass die Prozessparteien zur Beibringung der Beweise besonders geeignet sind, da der Nachweis eines bestimmten Sachverhaltes ja in ihrem ureigensten Interesse liegt. Frank stellt denn auch nicht in Frage, dass das System „unschätzbare Qualitäten hat, die zu dispensieren wir uns nicht leisten können.“343 Trotzdem ist er der Meinung, dass das Adversary System, das in seinen Augen nichts anderes als der Ersatz für die vormaligen aussergerichtlichen Prügeleien (Fight Theory) ist, nicht zwangsläufig der bestmöglichen Wahrheitsfindung (Truth Theory) dient. Nach Frank ist es eine Folge des Adversary Systems, dass erfahrene Rechtsanwälte versuchen, die Wirkung von für die von ihnen vertretene Partei nachteiligen Zeugenaussagen auf Richter bzw. Geschworene im Kreuzverhör möglichst abzuschwächen. Dazu werde der Zeuge zum Beispiel durch Ausnutzung seiner Schwächen eingeschüchtert oder verwirrt mit dem Ziel, den Anschein zu erwecken, der Zeuge verheimliche wichtige Tatsachen. Umgekehrt werde der Rechtsanwalt seiner Partei günstige Zeugen so zu instruieren versuchen, dass ihre Schwächen nach Möglichkeit verborgen blieben. Werde insbesondere im Kreuzverhör eine Widersprüchlichkeit in der Zeugenaussage aufgedeckt, vermieden es die Parteivertreter, weitergehende Fragen zu stellen, denn die Erklärung eines Widerspruchs könnte dessen günstige Wirkung für die von der ursprünglichen Aussage belastete Partei wieder zerstören. „Kurzum, der Rechtsanwalt setzt sich den Sieg zum Ziel, das Gewinnen des Kampfes, nicht die Unterstützung des Gerichts bei der Tatsachenfindung. Er will nicht, dass das Gericht zu einer vernünftigen, wohlbegründeten Annahme gelangt, wenn dies den Interessen seines Klienten wahrscheinlich entgegensteht.“344 Um diese unschönen Auswüchse des Adversary Systems zu vermeiden oder zumindest zu mildern, schlägt Frank eine Reihe von Reformen vor. Sie alle haben vor allem ein Ziel im Visier, nämlich Verbesserungen bei der Tatsachenfeststellung. Denn „[d]as grundlegende Ziel der Gerichte in unserer Gesellschaft sollte, in meinen Augen, die gerechte Beilegung individueller Streitigkeiten sein, die gerechte Entscheidung spezifischer Prozesse.“345 Dazu ist – und darin besteht die Kernaussage von „Courts on 342

Vgl. zum Ganzen Byrd, S. 78 f. Frank, Courts on Trial, S. 81. Andernorts vergleicht Frank das Adversary System mit der Laissez-faire-Theorie in der Wirtschaft und bezeichnet es als eine Art „legal laissez-faire“. Frank, Courts on Trial, S. 92. 344 Frank, Courts on Trial, S. 82 ff. (m. Ü.). 343

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Trial“ – die Zugrundelegung eines der Wahrheit möglichst nahe kommenden Sachverhalts unabdingbare Voraussetzung. So plädiert er zum Beispiel für die Einführung der im Zivilprozess bereits üblichen Discovery Procedure im Strafverfahren, die es einer Partei ermöglicht, bereits vor dem Prozess Einsicht in die der Gegenpartei vorliegenden Beweise zu nehmen. Ebenso unterstützt Frank Bestrebungen, welche die Erweiterung richterlicher Befugnisse, z. B. Neuerungen bei der Befragung oder gar die Aufrufung von Zeugen, zum Inhalt haben. Ein weiterer Nachteil kann einer Partei durch fehlende finanzielle Mittel erwachsen. Ein erster Schritt ist zwar durch die Einführung des Legal Aid Service gemacht worden. Doch selbst wenn dieser im besten Fall dafür sorgen kann, dass jedermann einen fähigen Rechtsbeistand erhält, sind damit noch nicht die Mittel bereitgestellt, um die vor der Verhandlung notwendige und allenfalls aufwändige Untersuchung zur Beibringung von Beweisen zu finanzieren. Ist „Gerechtigkeit“ käuflich? Frank schlägt zur Behebung dieses Dilemmas nicht etwa vor, dass die Gerichte ihre eigenen Untersuchungen anstellen. Er ist vielmehr der Meinung, dass zur Beibringung von Beweisen, die von beiden Parteien übersehen worden sind oder von einer Partei mangels finanzieller Mittel nicht beigebracht werden können, die Bereitstellung unparteiischer, nicht vom Gericht angestellter und auf eigene Initiative handelnder Beamter überdacht werden sollte. Ebenso ist Frank der Meinung, dass die Idee der generellen Einführung eines freiwilligen „Public Prosecutor“, der vor Anhängigmachung eines Zivilprozesses zwischen den Parteien vermittelt, die öffentliche Diskussion wert sei. Fragwürdig findet Frank auch die von der Polizei häufig eingesetzte Verhörmethode des „third degree“346. Die mittels physischer oder psychischer Gewalt erpressten Geständnisse seien nicht selten falsch. Eine bessere Schulung sowohl der Polizei als auch der diese Praktiken bisweilen unterstützenden Staatsanwälte ist für Frank unumgänglich, denn kompetente Strafverfolgungsbehörden müssen nicht zu solch verabscheuungswürdigen Instrumenten greifen. Schliesslich findet Frank psychologische Gutachten bezüglich der Glaubwürdigkeit von Zeugen einen Versuch wert, auch wenn ihm klar ist, dass dies aufgrund der erforderlichen Prozessökonomie nicht für jeden einzelnen Zeugen möglich sein wird.347 345

Frank, Courts on Trial, S. 102 (m. Ü.). Methode, bei der versucht wird, den Gefangenen mittels physischer oder psychischer Gewalt zu einem Geständnis oder zur Preisgabe von Informationen zu bringen. 346

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b) Das Jury System Trotz der zahlreichen Schwächen, die er dem Geschworenenprozess anlastet (und die dessen Abschaffung ausser vielleicht in Strafprozessen in seinen Augen rechtfertigen würde348), kommt Frank zum Schluss, dass das System zu fest in der Tradition verwurzelt ist, als dass es sich in absehbarer Zeit abschaffen liesse. Entsprechend kann man zu diesem Zeitpunkt lediglich mildernde Reformen ins Auge fassen, welche die Geschworenen zumindest ihre Aufgabe der Sachverhaltsfeststellung etwas besser erfüllen lassen.349 Eine der von Frank vorgeschlagenen Reformen betrifft das bereits weiter oben angesprochene Special Verdict350. Er verlangt damit nicht die Einführung einer eigentlichen Neuerung, sondern dass von einer bereits bestehenden Möglichkeit vermehrt Gebrauch gemacht wird. Dieses Instrument räumt dem Richter die Möglichkeit ein, die Geschworenen anzuweisen, darüber Aufschluss zu geben, zu welcher Überzeugung sie hinsichtlich bestimmter Tatsachenfragen gelangt sind (z. B. ob eine bestimmte Person tatsächlich bei der Unterzeichnung eines Testamentes anwesend gewesen sei). Damit könnte nach Frank zunächst sichergestellt werden, dass es bei der Aufteilung der Aufgaben zwischen den Geschworenen (Sachverhaltsfragen) und dem Richter (Rechtsfragen) bleibt. Das Special Verdict kann auch zu einer Qualitätssteigerung führen, indem es zu detaillierten Erwägungen zwingt. Vor allem aber würde das Special Verdict Einblick in das gewähren, was die Geschworenen wirklich getan haben. In einigen Staaten ist ein Special Verdict zudem mit einer weniger detaillierten Instruktion der Geschworenen bezüglich des anwendbaren Rechts verbunden. In vielen Fällen sind sich die Geschworenen daher nicht genau bewusst, zu wessen Gunsten sich ihr Verdict auswirken wird, was wiederum dem Wirksamwerden von Vorurteilen gewisse Grenzen setzt. Eine Schwäche freilich vermag auch das Special Verdict nicht zu beseitigen – nämlich die grundsätzliche Nichteignung der Geschworenen zur kompetenten Feststellung des Sachverhalts.351 Betrifft ein Fall einen bestimmten Wirtschaftszweig, so kann Frank sich auch die Einführung einer Special Jury vorstellen. Eine solche würde sich aus Männern und Frauen zusammensetzen, die in diesem Bereich tätig sind. Freilich ist die Vereinbarkeit eines solchen Auswahlverfahrens mit der Verfassung fragwürdig. In dieselbe Richtung zielt die Einführung eines den Ge347 348 349 350 351

Frank, Courts on Trial, Frank, Courts on Trial, Frank, Courts on Trial, Vgl. § 2, Fn. 266. Frank, Courts on Trial,

S. 93 ff. S. 145. S. 140 f. S. 141 ff.

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schworenen vorzulegenden Expertenberichtes in komplexen zivilrechtlichen Streitigkeiten. Frank plädiert für die Modifikation oder gar Abschaffung der meisten Beweisausschlussregeln352, da sie zur Nichtzulassung wichtigen Beweismaterials führen und damit die Feststellung der tatsächlichen Geschehnisse verunmöglichen können. Schliesslich regt Frank auch die Erwägung der Aufzeichnung der Beratung der Geschworenen und die Schulung zukünftiger Geschworener an.353 c) Ausbildung der Richter Mängel bei der Feststellung des Sachverhalts kritisiert Frank immer wieder. Aber auch wenn er der Meinung ist, dass ein in der Vergangenheit liegender Sachverhalt aus verschiedenen Gründen selbst bei besten Voraussetzungen immer nur annäherungsweise ermittelt werden kann, heisst das noch keineswegs, dass die traditionellen Ermittlungsmethoden nicht wesentlich verbessert werden können. Einen der Hauptmängel des gebräuchlichen Systems sieht Frank in der ungenügenden Ausbildung der erstinstanzlichen Richter. Diesen Mangel schreibt Frank dem Upper-Court Myth zu, dem Irrglauben, dass erstens Entscheidungen im wesentlichen von Rechtsnormen kontrolliert werden und zweitens die oberen Gerichte vor Fehlern des erstinstanzlichen Richters bei der Sachverhaltsfeststellung schützen. In der Regel können obere Gerichte gerade letzteres nur, wenn aus den Akten hervorgeht, dass die Feststellungen bezüglich des Sachverhalts das Produkt richterlicher Unfähigkeit, Ungerechtigkeit oder Unehrlichkeit sind. Daraus folgt in den Augen von Frank, dass die Tätigkeit des erstinstanzlichen Richters grundsätzlich höhere Anforderungen stellt als diejenige des Appellationsrichters. Die von oberen Instanzen hauptsächlich geforderte Fertigkeit im Umgang mit Rechtsnormen kann sich ein intelligenter Mensch während des rechtswissenschaftlichen Studiums und ein paar Jahren Praxis aneignen. Noch aber fehlt es nach Frank an jedwelchem Angebot für den Juristen, sich für die spezifischen Anforderungen an einen erstinstanzlichen Richter systematisch vorzubereiten.354 Zur Behebung dieses Missstandes macht Frank eine Reihe von Vorschlägen. An der Universität soll dem potentiellen erstinstanzlichen Richter zusätzlich zu der bereits üblichen Ausbildung einiges an Wissen vermittelt 352 Vgl. dazu schon Frank, Courts on Trial, S. 123. Als Beispiele unentbehrlicher Beweisausschlussregeln nennt Frank die Rule against Self-Incrimination und die Rule against Unreasonable Search and Seizure. 353 Frank, Courts on Trial, S. 143 ff. 354 Frank, Courts on Trial, S. 222 f.

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werden, um ihn für seine späteren Aufgaben zu rüsten. Vor allem soll er detailliert über die Probleme im Zusammenhang mit der Sachverhaltsfeststellung sowie über die zu diesem Zeitpunkt bekannten Instrumente der Psychologie betreffend Überprüfung der Glaubwürdigkeit von Zeugen aufgeklärt werden. Er soll sich die Kenntnisse aneignen, die bezüglich der Interpretation des Benehmens von Zeugen vorhanden sind. Im Minimum soll er „lernen, was es heisst, unvoreingenommen zu bleiben, empfänglich für neue Eindrücke zu sein, geduldig und aufmerksam zu sein.“355 Vielleicht am weitesten geht Franks Vorschlag, sich als künftiger erstinstanzlicher Richter unter der Anleitung eines Psychologen auf eine Art Selbstentdeckungsreise zwecks Gewahrwerdung von verschütteten Vorurteilen und anderem mehr zu begeben, mit anderen Worten, sich einer Psychoanalyse zu unterziehen.356 Nach Abschluss des Studiums soll sich ein angehender erstinstanzlicher Richter Praxis als Anwalt und als Lehrling eines erstinstanzlichen Richters holen sowie anschliessend einer Eignungsprüfung unterzogen werden.357 d) Ausbildung an den Universitäten Kritik übt Frank auch an der an vielen Universitäten üblichen, auf Christopher Langdell zurückgehenden Unterrichtsmethode. Mit ihrer Bibliothekslastigkeit und dem Fokussieren auf das Studium von Entscheiden oberer Gerichte hat sie nach Frank zum einen dazu geführt, dass die Mehrzahl der Professoren nie oder nur für kurze Zeit in der Praxis tätig gewesen sind. Zum anderen entfremdet sie auch die Studenten einem Grossteil der Rechtswirklichkeit, indem die eigentlichen Schauplätze des ‚Rechts in Aktion‘ nicht mehr integraler Bestandteil des Studiums sind. Dass das gelehrte Recht nur noch wenig Ähnlichkeit hat mit dem Recht, wie es praktiziert wird, lässt sich auch nicht durch die Einbeziehung sozialwissenschaftlicher Erkenntnisse in das Studium aus der Welt schaffen.358 Der einzige Weg aus diesem Dilemma führt nach Frank über den engen Kontakt von Studenten mit Gerichten und Anwälten. Damit meint er nicht etwa die Rückkehr zum alten System der „Anwaltslehre“, sondern er macht folgende Vorschläge: Erstens soll eine Mehrzahl der Professoren über mindestens fünf bis zehn Jahre Praxis verfügen. Zweitens muss das case-sys355

Frank, Courts on Trial, S. 247. Frank, Courts on Trial, S. 248 f. 357 Frank, Courts on Trial, S. 251; vgl. zum Ganzen auch Frank, Say It with Music, S. 954 f. 358 Frank, Courts on Trial, S. 225 ff. 356

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tem, insoweit man es beibehalten will, überarbeitet werden. Es ist absurd anzunehmen, ein Fall bestehe aus der Entscheidung eines oberen Gerichts. Viel mehr kann nach Frank erreicht werden, wenn das Studium und die Analyse in der Mehrzahl der Fälle sämtliche Unterlagen mit einschliesst. Drittens sollen die Studenten die Möglichkeit erhalten, die Wirklichkeit der Rechtsprechung zu erleben, und zwar indem sie in Begleitung ihrer Professoren häufig sowohl untere als auch obere Gerichte besuchen. Dafür bietet insbesondere auch der Moot Court (Übungsgericht für Studenten) keinen Ersatz. Als vierten und wichtigsten Punkt schlägt Frank die Einführung von „legal clinics and dispensaries“ an den Universitäten vor. Diese praktischen Unterrichtsstätten sollen, ähnlich der Legal Aid Society, für wenig oder gar keine Gebühren fast alle Dienstleistungen bereitstellen, die auch Anwaltsbüros anbieten, mit dem Ziel, den Studenten unter der fachkundigen Führung von Professoren Einblicke in die Praxis zu geben.359 e) Reform der Rechtsnormen Die Redewendung „a government of laws and not of men“ steht, wenn sie richtig verstanden wird, nach Frank für einen unschätzbaren Wert in der Demokratie. Um sie richtig zu verstehen, ist es allerdings notwendig, einen Blick auf ihre Geschichte und vor allem auf das, was ihrem ursprünglichen Schöpfer Aristoteles vorgeschwebt hat, zu werfen: „[Aristoteles] sprach nicht von rigiden, unflexiblen, mechanisch angewandten Rechtsregeln; er bezog sich auf Rechtsregeln, von Richtern oder anderen Beamten ausgeführt, gewählt, um ‚über Angelegenheiten zu beschliessen, die offen gelassen wurden‘ von generellen Regeln, und um über sie zu entscheiden ‚nach bestem Urteilsvermögen‘. Warum? Weil ‚die Entscheidung solcher Angelegenheiten‘ in konkreten Fällen ‚dem Menschen überlassen werden muss‘. Das war seine Schlussfolgerung, obwohl er sich vollkommen bewusst war, dass Menschen fehlbar sind, dass ‚Leidenschaft das Herz des Menschen immer beeinflussen muss,‘ und dass vor Gerichten Individualisierung sowohl unvermeidbar als auch wünschenswert ist.“360 Nach Frank ist das Recht ein ständiger Kampf um einen Kompromiss zwischen Idealen: Dem richterlichen Ermessen im Einzelfall und der bindenden Wirkung der Rechtsregeln. Beide Ideale bergen in extremer Ausprägung Gefahren in sich. Obwohl vorgegeben wird, das Recht sei entpersona359

Frank, Courts on Trial, S. 231 ff. Frank, Courts on Trial, S. 407 (m. Ü.). Nicht vorgeschwebt hat Aristoteles nach Frank die spätere Interpretation, dass das Recht nämlich gesetzt werden soll, damit es die Leute lesen und verstehen und die Richter entsprechend anwenden können, und dass die personalisierte Gerechtigkeit, die von Richter zu Richter und Fall zu Fall eine andere Form annehmen kann, fallen gelassen werden soll. 360

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lisiert, personalisieren die Gerichte es jeden Tag. Damit täuschen sie sich und die Öffentlichkeit über einen bedeutenden Teil der richterlichen Aufgaben. Nach Frank wäre es weiser, die Richter zu autorisieren, beide Ideale bewusst und offen miteinander zu verbinden. Wie dieses aber erreicht werden soll, ist freilich auch Frank nicht klar. Er macht lediglich einen vagen Vorschlag: Die Neuformulierung vieler wesentlicher Regeln des Rechts (die in ihrer gegenwärtigen Form den Eindruck erwecken, sie schlössen jedwelches richterliche Ermessen aus), so dass sie als das erscheinen würden, was sie wirklich sind – nämlich allgemeine Richtlinien für den Richter beim Entscheiden von Einzelfällen.361 * * * Viele der Vorschläge wurden aufgegriffen, z. B. das Special Verdict362 in vielen Geschworenenprozessen, die Notwendigkeit eines „klinischen Unterrichts“, und „liberal discovery“ für Angeklagte in Strafprozessen. Andere Vorschläge, wie etwa die aktivere Rolle des Richters bei der Wahrheitsfindung, werden immer noch diskutiert.363 12. Rechtsrealismus in der Gerichtspraxis Jerome Frank war von 1941 bis zu seinem Tod 1957 Richter am United States Court of Appeals for the Second Circuit364. Seine Tätigkeit am Gericht hätte die interessante Möglichkeit einer Untersuchung über den Einfluss des Rechtsrealismus in der Praxis geboten. Ein detailliertes Studium der vielen Entscheide, bei denen Frank mitgewirkt hat, hätte den Rahmen dieser Arbeit aber bei weitem gesprengt. Es darf auch nicht übersehen werden, dass die Pflichten, Aufgaben und Möglichkeiten eines Richters nicht die gleichen sind wie die eines Philosophen: „Autoren von Büchern und Artikeln können scharf kritisieren, mittels Übertreibung provozieren oder sogar komplett unaufrichtig sein. [. . .] Eine richterliche Entscheidung dagegen hat unmittelbare, oft tiefgreifende Konsequenzen für die Parteien. Gerichtsentscheidungen greifen tief in die Freiheit, das Eigentum, den persönlichen Ruf und andere wichtige Werte ein. Eine leichtfertig geführte richterliche Feder kann wirkliche Menschen verletzen.“365 Gestützt auf die Untersu361

Frank, Courts on Trial, S. 408 f. Vgl. dazu oben, § 2, Fn. 266 und § 2 B.II.11.b). 363 Glennon, S. 65. 364 Zweite bundesgerichtliche Instanz; sachlich zuständig insb. für wichtige Fragen des Steuer-, des Arbeits- und des Bankenrechts sowie örtlich für New York (Stock Exchange und Sitz vieler Verlage, Filmhersteller, Musikstudios und einflussreicher Gesellschaften). Vgl. Glennon, S. 104. 365 Glennon, S. 155 (m. Ü.) 362

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chung seines Biographen, Robert Jerome Glennon, möchte ich dieses Thema trotzdem kurz streifen. Frank war sich seiner Verantwortung und seiner Stellung als Richter sehr wohl bewusst. Die rigide Haltung, die er noch in „Law and the Modern Mind“ vertreten hatte, bekam gerundete Ecken, insbesondere hinsichtlich der Bedeutung von Rechtsprinzipien und Rechtsnormen, aber auch bezüglich stare decisis.366 Grundsätzlich fügte er sich in die institutionellen Zwänge und Regeln. Trotzdem scheint es ihm gelungen zu sein, wichtige Punkte seiner Philosophie in seine Entscheidungen einzubringen. Seine Urteilsbegründungen reflektieren sein vordringliches Anliegen, Gerechtigkeit zu üben. „[E]r ignorierte häufig Präzedenzfälle und beugte Rechtsnormen, um ein gewünschtes Resultat zu erreichen. Er bestand darauf, dass die Regierung offen agieren müsse, weil eine demokratische Gesellschaft eine geheimniskrämerische [mysterious] Regierung nicht dulden könne. Er war überaus skeptisch gegenüber den Geschworenen in Zivilsachen [civil juries], generellen Schuldsprüchen [general verdicts] und im allgemeinen gegenüber dem Sachverhaltsfeststellungsprozess.“367 Dass Frank die ihm durch seine Stellung auferlegten Einschränkungen akzeptierte, zeigte sich auch in Appellen von Summary Judgements. Dieses Verfahren führte in Geschworenenprozessen dazu, dass das endgültige Urteil nicht durch die Geschworenen, sondern durch den Richter gesprochen wurde, und erging in Anwendung von Federal Civil Procedure Rule 56 auf richterliche Anordnung in Fällen, wo es „no genuine issue as to any material fact“ gab, der rechtserhebliche Sachverhalt mit anderen Worten nicht umstritten war. Entgegen den Erwartungen, welche die in „Courts on Trial“ vertretene Abschaffung des Geschworenenprozesses im Zivilverfahren wecken könnte, hob Frank solche Urteile regelmässig auf mit der Begründung, dass „das Sachverhaltsfeststellungsverfahren so unvorhersehbar sei, dass der erstinstanzliche Richter nur in seltenen Fällen das Recht der Parteien auf Feststellung des Sachverhalts durch das dafür berufene Organ – die Geschworenenbank – schmälern sollte.“368 Viel Kopfzerbrechen bereitete der Fall Vereinigte Staaten gegen Rosenberg. Julius und Ethel Rosenberg waren der Verschwörung zum Zwecke der Spionage durch Übergabe von Atom-Informationen an die Sowjets angeklagt. Frank bestätigte ein erstinstanzliches Urteil und die darin aus366

Glennon, S. 154 ff. Glennon, S. 151 (m. Ü.). 368 Glennon, S. 156 f., vgl. auch Frank, Courts on Trial, S. 145: „[A]s long as jury trials are guaranteed by constitutional or statutory provisions, it is the obligation of every judge, no matter what he thinks of such trials, to see that they are fairly conducted and that the jury’s province is not invaded.“ 367

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gesprochene Todesstrafe, obwohl das Urteil offensichtlich „durch einen nachtragenden Richter für die Übergabe von Informationen von zweifelhaftem Wert an einen Kriegsverbündeten“ ergangen war. Bezüglich des Todesurteils fühlte sich Frank an eine ununterbrochene Folge von Präzedenzfällen gebunden, die es dem Appellationsgericht untersagten, das Strafmass abzuändern. Er bat jedoch in der Urteilsbegründung den Supreme Court, diesen Punkt nochmals zu überprüfen, was dieser später ablehnte. In der Sache selbst aber befand Frank das Beweismaterial als schlüssig. Der Skandal wurde denn auch nicht wegen falscher Anschuldigungen heraufbeschworen, sondern weil die Regierung zwei kleine Spione zu Sündenböcken zwecks Diskreditierung der politischen Linken gemacht hatte. Dass sich der Richter Frank nicht gegen den Einsatz des Strafprozesses als politisches Kampfmittel gewehrt hat, sondern sich auf die Feststellung der Verletzung geltenden Rechts aufgrund ausreichender Beweise beschränkte, wirft dennoch Fragen auf.369 13. Sein und Sollen Franks Verständnis des Rechts als das, was eine ganz bestimmte Gerichtsentscheidung über einen ganz bestimmten Sachverhalt für einen ganz bestimmten Laien bezüglich dieses Sachverhalts bedeutet, soweit er von dieser Entscheidung betroffen ist370, legt die Schlussfolgerung nahe, er erfasse das Recht als bloss äussere Regelhaftigkeit sozialen Verhaltens. Das Studium von Franks Schriften ergibt jedoch, dass er zumindest das Bedürfnis des Überdenkens des Sollens in der Jurisprudenz anerkennt: „What the law ought to be constitutes, rightfully, no small part of the thinking of lawyers and judges. Such thinking should not be diminished, but augmented. For the most part it has been unconscious; it should, as Holmes has said, be made more largely conscious.“371 Franks Vision vom Sollen ist sein Reformprogramm für die Rechtsprechung. Dazu gehört, dass der Equity wieder der ihr gebührende Platz eingeräumt wird. Als überragender Aspekt der Gerechtigkeit ist sie das Herzstück des Rechts schlechthin und nicht eine ausserrechtliche Notbremse, die man zieht, wenn die wörtliche Anwendung von Gesetzen bzw. das reguläre Verfahren im Einzelfall unglücklicherweise zu einem ungerechten Resultat führt: „. . . as against Aristotle and Pound it would be wiser to go the other extreme and to say that the law is at its best when the judges are 369 Glennon, S. 159 ff.; vgl. auch schon oben, § 2, Fn. 235, betreffend Todesstrafe im Lichte des Faktenskeptizismus. 370 Vgl. Frank, Law and the Modern Mind, S. 46. 371 Frank, Law and the Modern Mind, S. 168.

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wisely and consciously exercising their discretion, their power to individualize cases.“372 Die Sachverhaltsfeststellung soll durch Minderung des Streitcharakters der Prozesse verbessert werden.373 Und immer wieder betont Frank, dass er als die Hauptaufgabe der Gerichte die Gerechtigkeitsfindung im Einzelfall sieht: „Courthouse justice is . . . done at retail, not at wholesale.“374 Die Gerechtigkeit in Franks Werk ist konkrete Sachgerechtigkeit. Sie ist relativ zum Werturteil und den Moralvorstellungen eines Individuums, deren Inhalt in erster Linie vom Verständnis und der Erfahrung geprägt ist.375 Anhand von Normen wird der Entscheid begründet und überprüft.376 Allerdings sucht man in Franks Schriften vergeblich nach dauerhaften objektiven Werten, die dem Richter bei der Suche nach der konkreten Sachgerechtigkeit als Richtschnur dienen könnten. Auch ein Massstab, wie ihn Holmes vorgeschlagen hat – der jeweilige Wille einer sich ständig wandelnden Mehrheit (Summierung des höchstpersönlichen Dafürhaltens von mehreren)377 – wird von Frank nicht vorgeschlagen. In Erwiderung auf die zahlreichen Kritiker in diesem Punkt wurde schon gesagt, dass die Richter nach der rechtsrealistischen Theorie nicht mehr den Zwängen eines imaginären Naturrechts unterlägen, dass sie aber „durch ihre Treue zur ‚scientific attitude‘, durch ihre Schulung zur Objektivität und ihre Kenntnis der menschlichen Natur sowie durch ihre Ergebenheit gegenüber dem Prinzip, dass das Recht ein Instrument der allgemeinen Wohlfahrt ist, genauso wirksam in Schach gehalten würden.“378 Obwohl das Naturrecht in „Law and the Modern Mind“ kein Anliegen von Frank ist, äussert er sich im Vorwort zur sechsten Auflage zu diesem Problem: „Es ist mir nicht verständlich, wie irgendein vernünftiger Mensch es heute ablehnen kann, die fundamentalen, sich auf das menschliche Verhalten beziehenden Grundsätze des Naturrechts, wie sie von Thomas von Aquin dargelegt wurden, als Grundlage moderner Zivilisation zu übernehmen. [. . .] Nun geben aber die Thomisten offen zu, dass die Anwendungen dieser sehr allgemeinen und flexiblen Prinzipien – Anwendungen, die notwendigerweise die Gestalt von vom Menschen gemachten Regeln annehmen – sich mit Zeit, Ort und Umständen ändern müssen. [. . .] Noch wich372

Frank, Law and the Modern Mind, S. 139 und S. 141. Frank, Courts on Trial, S. 102. 374 Frank, Courts on Trial, S. 102. 375 Tebbit, S. 33. 376 Frank, Law and the Modern Mind, S. 131. 377 Fikentscher, II, S. 179 und 180. 378 Rosenberg, S. 45, mit Zitat aus Edward McNeill Burns, Ideas in Conflict – the Political Theories of the Contemporary World, New York 1959, S. 127. 373

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tiger ist aber, dass Naturrecht, ob nun katholisch oder nicht katholisch, im besten Fall einen Gerechtigkeits- und Moralstandard zur kritischen Überprüfung von menschengemachten Regeln und vielleicht zur Sicherstellung eines moderaten Masses an Gewissheit in diesen Regeln hervorbringt; es liefert jedoch keine hilfreichen Standards für die Evaluation der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung in den meisten Verfahren, und keine Hilfe bei der Sicherstellung der Einheitlichkeit, Sicherheit oder Vorhersagbarkeit solcher Feststellungen. [. . .] Eine generelle Rechtsnorm gegen das Fälschen oder gegen Vertragsbruch ist ausgesprochen gerecht und ziemlich bestimmt. Dagegen ist ein Gerichtsentscheid, dass ein bestimmter Mann, Campbell, eine Fälschung begangen hat, oder dass ein bestimmter Mann, Wilcox, einen Vertrag gebrochen hat, sicherlich ungerecht, wenn er die Tat in Wirklichkeit nicht begangen hat [. . .]. Von da weg stellt sich das Problem, Gerechtigkeit, Bestimmtheit und Einheitlichkeit in der Tatsachenfeststellung durch erstinstanzliche Gerichte in diversen individuellen Prozessen zu erreichen, ein Problem, welches via Naturrecht nur in dem Masse gelöst werden kann, als die Grundsätze des Naturrechts sich auf die subjektiven, unerreichbaren, oft unbewussten und nicht standardisierten Ingredienzien der erstinstanzlichen Tatsachenfindung auswirken und diese kontrollieren, wenn eine mündliche Zeugenaussage im Widerspruch zu ausschlaggebenden Tatsachenfragen ist. Ich sehe keine Anzeichen dafür, dass diese Grundsätze so Einfluss nehmen oder kontrollieren.“379 Die vom Mensch erlassenen Regeln, handle es sich nun um Richter- oder Gesetzesrecht, sind für Frank im übrigen weniger durch Vernunft erschlossene ewige Werte, die folglich nur dann umgestossen werden können, wenn sie sich aufgrund fehlerhafter Erschliessung als Irrtum entpuppen, sondern Sozialpolitik, die vom Richter mittels Kompromiss zwischen sich widersprechenden sozialen Interessen gemacht wird. Aufgrund der sich im Laufe der Zeit verändernden Sozialpolitik müssen daher auch Rechtsregeln der Anpassung zugänglich sein.380 379 Frank, Law and the Modern Mind, S. xvii f. (m. Ü.). Von vornherein abgelehnt hat Frank die Idee, dass die Natur herangezogen werden könne, um irgendwelche sozialen oder politischen Programme oder eine bestimmte Regierungsform zu rechtfertigen: „Die Natur ist kein Musterbuch, welches Prinzipien für den zivilisierten Menschen enthält. Noch ist die menschliche Natur, ungekünstelt belassen, eine solide Grundlage für eine wohltätige soziale Struktur. Millionen von Nazis haben kürzlich enthüllt, was menschliche Natur sein kann. Die Regeln zivilisierten Benehmens können natürlich nicht funktionieren, wenn sie etwas verlangen, was die physikalische Natur ausschliesst, oder etwas, dem die menschliche Natur nicht entsprechen kann. Aber diese Regeln sind nicht das Produkt ungelenkter Funktionsweisen der Natur, ob menschlicher oder anderer. Sie sind die glorreichen Leistungen von originellen, schöpferischen, unternehmerischen und edel gesinnten zivilisierten Menschen.“ (Frank, Courts on Trial, S. 355 [m. Ü.]). 380 Rosenberg, S. 58.

B. Jerome Frank

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Zwei Dinge lassen sich aus dieser Passage herauslesen: (1) Da das Recht erst durch die Interpretation eines Menschen auf unser Leben Einfluss nimmt, ist es für sich allein noch kein Garant für Gerechtigkeit; es braucht immer ein (gerade auch hinsichtlich der Feststellung der Tatsachen) gut organisiertes Verfahren, um der Gerechtigkeit zum Durchbruch zu verhelfen. Es ist dieses Verfahren, welches Frank ins Zentrum seiner Philosophie stellt. (2) Frank steht dem Naturrecht nicht grundsätzlich ablehnend gegenüber und er hat diesen wichtigen Teil der Rechtsphilosophie auch nicht gänzlich vernachlässigt.381

381

Vgl. dazu auch Rosenberg, S. 45 ff.

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C. Underhill Moore

Quelle: Albert Kocourek (Ed.), My Philosophy of Law – Credos of Sixteen American Scholars, Littleton 1987

I. Biographie Underhill Moore wird 1879 in New York geboren. Sein Vater ist Augenarzt an der Park Avenue. In seiner Familie gab es bereits Rechtsanwälte, vor allem seinen Grossvater, Abraham Underhill, und seinen Grossonkel, Thomas S. Moore.382 Moore studiert am Columbia College. 1901 schliesst er sein Studium in Politologie383, 1902 sein Rechtsstudium ab. Anschliessend nimmt er eine Stellung an bei Horace E. Deming, New York, wo er zuständig ist für „gerichtliche Testamentsbestätigungen, das Aufsetzen [construction] von letztwilligen Verfügungen und Trusts, die ‚Enträtselung‘ von Gesetzen und Sachenrecht [Law of Property]“.384 Seine akademische Karriere beginnt Moore 1906 an der Universität Kansas, deren Law School 175 Studenten und einen Lehrkörper von vier Mit382

Schlegel, S. 28; Moore/Callahan, Underhill Moore, S. 201. Wahrscheinlich belegte Moore Politologie, um jene Ausbildung im öffentlichen Recht zu erhalten, die ein junger Liberaler damals für nötig befand und die für gewöhnlich an den Law Schools nicht angeboten wurde (Schlegel, S. 72). 384 Schlegel, S. 28. 383

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gliedern aufweist.385 1908 wechselt Moore an die Universität Wisconsin, was nach den Auseinandersetzungen mit dem Dekan von Kansas – „the patron saint of KU football“ – sicherlich eine Erleichterung für ihn darstellt.386 Der Wechsel an die Universität Chicago 1914 bedeutet einen weiteren Schritt aufwärts in der Hierarchie der Law Schools. 18 Monate nach seiner Ankunft in Chicago erhält Moore ein Angebot aus Columbia – den Ruf, auf den alle „Kolonialoffiziere“ warteten. In den Jahren in Kansas, Wisconsin und Chicago entspringen Moores Feder keine besonders aufsehenerregenden Publikationen.387 Die wenigen kleineren Arbeiten bewegen sich vorwiegend auf dem Gebiet der Wertpapiere [negotiable instruments]. Umso mehr Erstaunen muss daher der 1923 im Anschluss an ein in Europa verbrachtes Freisemester publizierte Aufsatz „Rational Basis of Legal Institutions“388 hervorrufen, in welchem er ein von John Henry Wigmore und Albert Kocourek herausgegebenes Kompendium zum Thema rechtliche „Institutionen“389 (Freiheit, Eigentum, Erbfolge, Familie, Strafe) rezensierte. Moore „ignorierte dreist dessen offenkundigen Inhalt und nahm den Titel für bare Münze“.390 Nach Moore sind rechtliche Institutionen lediglich menschliche Verhaltensmuster, deren Rationalität abhängig ist von dem Ziel, zu dem das Verhalten Mittel ist. Damit ist der Grundstein für Moores Institutionalismus gelegt. Darauf werden drei Jahre später seine Arbeiten auf dem Gebiet von Bankenrecht und -praxis aufbauen.391 Moores Entschluss, sich fortan auf die Erforschung der Auswirkungen des Rechts auf das menschliche Verhalten zu konzentrieren, seine skeptische Haltung gegenüber den existierenden rechtlichen Begriffen zur Kategorisierung von Sachverhalten veröffentlichter (reported) Fälle und seine Befürwortung der Suche nach „significant fact situations“ als Grundlage für die Einordnung von Sachverhalten, die rechtliche Probleme aufwerfen, werden als Ideen von anderen Fakultätsmitgliedern aufgegriffen und in die Diskussionen um die Umstrukturierung des Lehrplanes eingebracht.392 Einig ist man sich dabei, dass jede Klassifizierung Abstraktionen voraussetzt, dass 385

Schlegel, S. 30. Schlegel, S. 38 und S. 281 N 88. 387 Schlegel, S. 40, m. w. H. 388 Moore, Rational Basis of Legal Institutions, S. 609–617. 389 Wigmore John H./Kocourek Albert (Hrsg.), Rational Basis of Legal Institutions, New York 1923. 390 Schlegel, S. 59 (m. Ü.). 391 Vgl. Moore and Shamos, Interest on the Balances of Checking Accounts, Columbia Law Review 27 (1927), S. 633–649; Moore and Hope, An Institutional Approach to the Law of Commercial Banking, Yale Law Journal 38 (1929), S. 703– 719. 392 Twining, S. 43. 386

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aber die zur Zeit im Recht gebräuchliche Ordnung unnötig stark abstrahiert und überdies zu einem grossen Teil veraltet ist, da sie einerseits auf einer nunmehr obsoleten Verfahrensordnung aufbaue und andererseits vor der industriellen und finanziellen Revolution entstanden sei.393 Weiterhin herrscht Konsens, dass das Recht als Mittel der sozialen Kontrolle auch als solches studiert werden sollte; da Lösungen für Probleme einer sich ändernden Ordnung nicht in aus früheren Fällen abgeleiteten Regeln und Prinzipien enthalten sind, erfordert das eine Neugestaltung des Lehrgangs und die Einbeziehung von Beiträgen anderer Disziplinen. Viele sehen die Notwendigkeit von umfangreichen Forschungsarbeiten, um auch dieses „nicht rechtliche“ Material den Studenten zugänglich zu machen. Uneinig ist man sich dagegen bezüglich des Stellenwerts solcher Forschungsarbeiten und im Zusammenhang damit hinsichtlich der Ziele der juristischen Fakultät. Währenddem die einen („the Scientists“, unter ihnen Moore) der Meinung sind, die juristische Fakultät sollte die Erforschung des Rechts als einen Aspekt der sozialen Organisation in den Vordergrund stellen, befürworten die anderen („Prudents“, unter ihnen Llewellyn) eine Beibehaltung der prioritären Ausbildung für das Berufsleben. Entlang dieser Linien kommt es 1928, nachdem sich an der Universität Columbia innert kurzer Zeit zum zweiten Mal Querelen um die Nachfolge im Amt des Dekans zugetragen haben, zu einer bedeutenden Spaltung der realistischen Bewegung.394 In Moores Augen geht aus den Streitigkeiten ein weiterer unakzeptabler Dekan hervor. Trotzdem lehnt er ein Angebot Cooks, an das Johns Hopkins Institute395 zu wechseln, ab. Zu unsicher erscheint ihm, dass Cook und Oliphant bei ihrem Leisten bleiben werden, und er befürchtet, dass die Trustees das Institut bei Ausbleiben von Resultaten schliessen werden.396 1929 folgt Moore dem Ruf an die Universität Yale, wo er während der nächsten 15 Jahre drei weitere Bankenstudien sowie eine Studie betreffend Parkier- und Verkehrsgewohnheiten ausarbeitet. 393

Twining, S. 48, m. H. a. Herman Oliphant, the Summary, S. 71. Twining, S. 50 ff. 395 1928 an der Johns Hopkins University gegründetes Institut für „empirical legal research“, dessen drei Hauptaufgaben die führenden Köpfe Cook, Oliphant und Yntema 1930 so beschreiben: „First an analysis of the grist currently being ground by the judicial machine; second, a corresponding analysis of data from other jurisdictions; and third, the beginnings of the formulation of a system of judicial statistics.“ (Kalman, S. 32). Bereits zwei Jahre später muss das Institut seine Türen wieder schliessen. Verantwortlich dafür war nach Schlegel in erster Linie das Fehlen einer gemeinsamen Idee, eines gemeinsamen substantiellen Zieles wie etwa eine Reform, welche die Ausarbeitung eines Forschungsprogrammes (und damit unter anderem auch eine gezielte Datensammlung) erlaubt hätte. Ausführlich zum Ganzen Schlegel, S. 147 ff., insb. S. 205 f. 396 Schlegel, S. 115. 394

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Sowohl Moores Privatleben wie auch seine Schriften zeichnen sich durch solide Nüchternheit aus.397 Zeit seiner Tätigkeit an Universitäten hat er eine hohe Vorstellung von den Verpflichtungen eines Lehrers. Clark schreibt: „Es war eine seiner Lieblingsthesen, dass Rechtsprofessoren die Menopause durchmachen müssen und dass die Universtitätsleitung [administrators] damit als eine in jedem Lehrerleben zu erwartende Phase rechnen muss. Einige, meinte er, die von ihrer Lehrtätigkeit gelangweilt oder ausgepumpt seien, müssten notwendigerweise in die Praxis zurückkehren und ein stiller Abschied sollte ihnen gestattet sein. Andere könne man darüber hinwegpflegen, so dass sie rechtzeitig ihr vormaliges Gleichgewicht zurückgewinnen und ihre Begeisterung für den Klassenzimmererfolg wiedererlangen; nur einige wenige, vielleicht die wertvollsten, könnten dazu stimuliert werden, über ihre Lehrtätigkeit hinaus in das Leben eines wahren Wissenschaftlers vorzudringen.“398 1949 stirbt Underhill Moore. Exkurs: Moore und Dewey Moore besuchte „in all likelihood“ die Vorlesungen von John Dewey anlässlich der „Special Conferences in Jurisprudence“ im Sommer 1922 an der Columbia Law School.399 Er ist beeindruckt genug, um später einem Freund gegenüber zu äussern „There is no God and Dewey is his prophet“.400 Die erwähnten Vorlesungen bieten – wie es Dewey später in einem Titel zu einem Buch selbst ausdrückte – nichts anderes als ein Verständnis von „How We Think“401. Die fundamentale Aussage, auf der Dewey weitere Überlegungen aufbaut, ist, „dass die Menschen nicht axiomatisch in Syllogismen denken, sondern vielmehr mit einem Ziel oder einem Problem vor Augen, und so die theoretischen und tatsächlichen Prämissen, mit denen sie arbeiten, anpassen, bis sie zusammenpassen, einen Sinn ergeben oder kohärent scheinen.“ Dabei betont er, dass das Gefühl des Zusammenpassens bzw. der Kohärenz im Wesentlichen dadurch bestimmt wird, was das Ziel vor Augen ist oder was schlicht und einfach in der Praxis funktioniert. 397

Schlegel, S. 72. Clark, Underhill Moore, S. 190 (m. Ü.). 399 Schlegel, S. 23 ff. 400 Schlegel, S. 25, m. H. a. Underhill Moore to Cassius J. Keyser (Columbia Department of Mathematics) 2/6/24, W. Underhill Moore Papers, Rare Book and Manuscript Library, Butler Hall, Columbia University Libraries, Columbia University, New York, New York (covers Moore’s life from about 1900 to 1919). 401 Dewey, How We Think, Boston: D.C. Heath, 1910. 398

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Dewey sagt nichts über mögliche Objekte solcher Denkvorgänge. Pragmatische Logik scheint Heilmittel für alles.402 Das Recht, in dem zu dieser Zeit immer noch das klassische Denken der Anwendung etablierter Prämissen auf zwar zunächst unbekannte, aber offenkundige und klar ersichtliche Fakten vorherrscht, ist geradezu prädestiniert für die Anwendung der pragmatischen Logik. Das heisst nichts anderes, als die angestrebten Ziele zu untersuchen und daraufhin zu prüfen, ob die eingesetzten Mittel denselben angepasst sind oder ob allenfalls andere übernommen werden müssen. Daraus schliesst Moore das Naheliegende: Er wendet sich für den Rest seiner wissenschaftlichen Karriere der empirischen Sozialwissenschaft als demjenigen Unterfangen zu, das den von Dewey verwendeten Beispielen aus Physik und Biologie am nächsten steht. Auffällig ist freilich, dass Dewey selbst sich keiner Beispiele aus der Sozialwissenschaft bedient, was auf ein gewisses Fehlen von Sympathie für dieselbe hinweist. Daher lässt sich aus Deweys Ausführungen mit Moores Zeitgenossen und Kollegen Walter Wheeler Cook auch der Schluss ziehen, dass die pragmatische Logik vor allem der Bestimmung der „true rules“, m. a. W. der Bestimmung dessen, was die Gerichte wirklich tun, dient.403 Die Frage der Effizienz der so bestimmten Regeln als Mittel der sozialen Kontrolle ist aus dieser Sicht ein eigenes Kapitel.404

II. Schriften: Institutionalismus und Empirie 1. Die Bankenstudien Moores Empirie entwickelt sich aus seinem Institutionalismus. 1923 schreibt er den berühmten Aufsatz „The Rational Basis of Legal Institutions“. Darin analysiert er die Natur rechtlicher Institutionen. „Zu sagen, dass eine rechtliche Institution – Privateigentum, die Regierung der Vereinigten Staaten, die Columbia Universität – existiert“, so Moore, „heisst zu sagen, dass eine Gruppe von Menschen etwas tut, auf eine bestimmte Art und Weise agiert.“ Daher ist eine rechtliche Institution nichts anderes als „menschliches Verhalten“. Aber es ist eben mehr als die Art und Weise, in der sich die Menschen zu einem bestimmten Anlass verhalten: es ist „eine sich immer und immer wieder zutragende gleiche Verhaltensweise.“ Selbst 402

Schlegel, S. 68. Cook, The Logical and Legal Bases of the Conflict of Law, S. 457 ff. 404 Vgl. zum Ganzen Schlegel, S. 69 m. H. a. Cook, Scientific Method and the Law, American Bar Association Journal 13 (1927), S. 303–309, insb. 308 f. 403

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die Wiederholung menschlichen Verhaltens ist aber als solche nicht genügend, um eine rechtliche Institution zu begründen: „Diese sich immer und immer wieder zutragende Verhaltensweise muss das Resultat einer Gewohnheit sein, sich auf diese Art und Weise zu verhalten.“ Denn es ist „der gewohnheitsmässige Charakter des Verhaltens, das wir Institution nennen, auf die wir uns bei unserem Rückschluss auf das Fortdauern des Verhaltens, d.h. dass die rechtliche Institution – zumindest relativ – eine dauernde ist, verlassen.“ Und „[e]ine Untersuchung der rationalen Grundlage rechtlicher Institutionen ist also nichts weniger als eine Untersuchung der rationalen Grundlage gewisser Gewohnheiten.“405 Diese Natur der rechtlichen Institutionen vor Augen, macht sich Moore nun auf die Suche nach einem Weg zur Ergründung von deren rationalen Grundlagen. Zunächst stellt er fest, dass die Erforschung des logischen Prozesses, der die Lösung eines Problems in der Initialisierung eines Verhaltens, das später gewohnheitsmässig und eine Institution wurde, gesehen hatte, keine Früchte tragen würde. Im Falle alter Institutionen wie etwa des Eigentums liegen die Schwierigkeiten auf der Hand. Aber selbst für neuere Institutionen kann nichts anderes gelten, denn von „keinem Fleiss kann erwartet werden, dass er die logischen Prozesse all jener Personen – Gesetzgeber, Trustees, Lehrer, Studenten, Angestellte, Eltern, und umgebende Gemeinschaft – zu Tage fördere, deren Einsatz notwendig war, um jenes Verhalten zu initiieren, das wir als institutionelles Muster in der Fabrik menschlicher Handlungen hervorzuheben gewählt haben.“ Ebenfalls wenig nutzbringend sind Erkenntnisse über die logischen Prozesse, die den oder die Gründer zur Erfindung einer bestimmten Institution gebracht haben. Seine oder deren Einsicht, dass die Erfindung Mittel zur Erreichung eines angestrebten Zwecks sein würde, sagt noch nichts darüber aus, zu welchen Zielen uns die Erfindung tatsächlich gebracht hat und ob sie unseren heutigen Zwecken noch dienlich ist.406 Nach Moore hatten Wigmore und Kocourek aber auch etwas anderes im Sinn gehabt: „Wir sind aufgefordert, rechtliche Institutionen abzuwägen, indem wir sie mit Ableitungen einer unterstellten, aber nicht genannten Verallgemeinerung bezüglich der menschlichen Natur in die Waagschale werfen.“ Gegen ein solches Vorhaben lässt sich zunächst einwenden, dass die wenigen Studien über den Menschen keine umfassenderen Verallgemeinerungen zu dessen Natur zulassen. Die moderne Anthropologie und Psychologie lassen ferner eher auf eine erstaunliche Anpassungsfähigkeit des Menschen an verschiedenste Systeme als auf ein ideales System schliessen.407 405 406 407

Moore, The Rational Basis of Legal Institutions, S. 609–610 (m.Ü). Moore, The Rational Basis of Legal Institutions, S. 610–611 (m. Ü.). Moore, The Rational Basis of Legal Institutions, S. 611 (m. Ü.).

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Besonders bedenklich an einer Vorgehensweise, die rechtliche Institutionen unter dem Blickwinkel ihrer rationalen Grundlagen studieren will, ist nach Moore aber, dass sie ein Problem aufwirft, das es nicht gibt, und so das wahre Problem verschleiert. Dieses könnte man nach Moore so formulieren: „Welches sind die Mittel zu rechtlichen Institutionen und zu welchen nächstliegenden Zielen sind rechtliche Institutionen Mittel? Konkret, von welchen Tatsachen sind Gruppengewohnheiten Konsequenzen und welches sind die Konsequenzen von Gruppengewohnheiten?“ Damit ist für Moore klar, dass sich die Untersuchung der detaillierten Beobachtung zuwenden muss. Eine solche brachte zunächst an den Tag, dass jede rechtliche Institution ein komplexes Aggregat vieler spezifischer Gruppengewohnheiten darstellt. Jede Gruppengewohnheit ist wieder ein Aggregat der individuellen Gewohnheiten der Gruppenmitglieder. Daher hat das Studium rechtlicher Institutionen mit der Manipulation der Gewohnheit der einzelnen Mitglieder (Motivation zur Formierung von Gewohnheit, Stabilisierung, Modifizierung und Auslöschung) via systematisches Experimentieren zu beginnen. Als nächstes müssen die durch biologisches (angeborene psychische und physische Fähigkeiten) und soziales Erbe (Kultur) eines Individuums gesetzten Grenzen in Betracht gezogen werden. Die wenigen verbleibenden Werkzeuge zur Manipulation sind wahrscheinlich zudem gewinnbringend nur hinsichtlich der Kultur einsetzbar. Veränderungen der nichtmateriellen Kultur (dazu zählt Moore auch rechtliche Institutionen) einer Gesellschaft können sowohl durch Erfindung neuer Verhaltensmuster als auch durch Anleihen solcher von anderen Gesellschaften bedingt sein. Übernahme und Erfindungen scheinen aber abhängig zu sein von der bestehenden materiellen Kultur (d.h. Bestand an Gebäuden, Maschinen, Werkzeugen, technischen Prozessen usw.), wobei letztere selbst wieder Veränderungen durch Erfindungen oder Anleihen unterliegt: „Veränderungen in der materiellen Kultur gehen daher Veränderungen von verbreiteten Gewohnheiten und Haltungen voran und kontrollieren diese. Aber Veränderungen in der nichtmateriellen Kultur folgen nicht direkt Veränderungen in derjenigen, die materiell ist.“ In der Verlängerung oder Verkürzung dieser zeitlichen Verzögerung sieht Moore eine Möglichkeit für die Manipulation rechtlicher Institutionen. Als mögliche Werkzeuge zur Manipulation nennt Moore die Gesetzgebung, und zwar sowohl durch die Legislative als auch durch die Verwaltung und die Gerichte.408 1929 greift Moore in seiner Studie „An Institutional Approach to the Law of Commercial Banking“409 die komplexe Frage der Prognose auf. Zu408

Moore, The Rational Basis of Legal Institutions, S. 612 ff. (m. Ü.). Moore and Hope, An Institutional Approach to the Law of Commercial Banking, S. 703–19. 409

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nächst hält Moore fest, dass das „zentrale Problem des Rechtsanwalts die Vorhersage von Gerichts- und Verwaltungsentscheiden staatlicher Behörden“ sei. Den Ansatz, dass das Studium des Verhältnisses von publizierten Urteilen mit dem ihnen zugrunde liegenden Sachverhalt eine Basis für eine solche Vorhersage bilden könnte, verwarf er als „von der Erfahrung nicht bestätigt.“ Verantwortlich für die weitgehende Erfolglosigkeit der Methode410, aus früheren Entscheiden Gesetzmässigkeiten für ein zukünftiges richterliches Verhalten abzuleiten, ist einmal die Natur des Problems selbst, nämlich „richterliches Verhalten eines bestimmten Richters zu einer bestimmten Zeit und an einem bestimmten Ort in einer unkontrollierten Umgebung [d.h. nicht unter Laborbedingungen] vorherzusagen“. Weit schwerer wiegt in Moores Augen aber, dass richterliches Verhalten nur mit dem Sachverhalt und nicht mit anderen Faktoren in Beziehung gesetzt wird. Daher schlägt er vor auch zu untersuchen, welche Zusammenhänge bestehen zwischen richterlichem Verhalten und „institutionellen (häufigen, wiederholten, üblichen) Verhaltensweisen (z. B. Geschäfte machen) in der kontemporären Kultur des Ortes, wo sich die Fakten zutrugen und die Entscheidung gefällt wurde.“411 410 Sie vergleicht publizierte Urteile und klassfiziert sie anhand von Ähnlichkeiten und Unähnlichkeiten des Sachverhalts, um das ihnen gemeinsame Element zu abstrahieren und dieses gemeinsame Element mit dem Urteil zu korrelieren. Die Resultate solcher Zuordnungen werden alsdann zu Gesetzen richterlichen oder behördlichen Verhaltens verallgemeinert (Moore and Hope, An Institutional Approach to the Law of Commercial Banking, S. 703). 411 Moore and Hope, An Institutional Approach to the Law of Commercial Banking, S. 703 ff. (m. Ü.). Diesen Ansatz, dass institutionelle Praktiken bzw. Gewohnheiten im richterlichen Entscheidungsprozess eine wesentliche Rolle spielen, vertieft Moore im Aufsatz „The Lawyer’s Law“ (Yale Law Journal 41 [1932], S. 566 ff). Ausgangspunkt der Argumentation ist wiederum die Vorhersage richterlicher Entscheidungen als die in Moores Augen zentrale Aufgabe des Rechtsanwaltes. Bei der Wahrnehmung dieser Aufgabe stützt sich der Rechtsanwalt nicht nur auf Normen, die er aus früheren Entscheidungen ableitet, sondern er bezieht jeden einzelnen Faktor der Situation, der sich aus dem Kontext differenzieren lässt, mit ein und fällt alsdann ein intuitives Urteil (ebenda, S. 568 f.). Formell stellt die Vorhersage die Wahrscheinlichkeit des Auftretens eines bestimmten Ereignisses dar, und zwar basierend auf der Häufigkeit seiner Übereinstimmung in der Vergangenheit mit anderen bestimmten Ereignissen. Der Anwalt sollte offen anerkennen, dass er eine Aussage betreffend eine Wahrscheinlichkeit macht, und eine entsprechende Methode wählen (ebenda, S. 571). Schliesslich stellte Moore fest: „[D]as Versäumnis des Rechtsanwalts, seine Aufgabe im Versuch zu sehen, die Prozesse zu systematisieren und methodisch zu machen, die durch seine intuitiven Urteile impliziert werden, und sein Festhalten an der traditionellen Vorstellung, dass seine Aufgabe die Systematisierung von Gesetzen und Entscheiden ist, haben diejenigen mit wissenschaftlicher Neugier vollständig blind gemacht dafür, die Richtung einschlagen, die Untersuchungen des richterlichen Verhaltens nehmen sollten.“ (Ebenda, S. 575, m. Ü.).

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Der Hauptteil des Aufsatzes ist der Formulierung einer Methode für das systematische Studium der Beziehung zwischen der Entscheidung eines bestimmten Falles und Art und Grad der Abweichung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalts von gegenwärtigen institutionellen Verhaltensmustern gewidmet. Diese besteht aus einer Aufgliederung von (institutionellem und nicht-institutionellem) Verhalten in Transaktionen, einem Verfahren zur Bestimmung derjenigen Transaktionen, die sequentiellen (institutionellen) Charakter haben, und einem Verfahren für die Auswahl derjenigen Sequenzen, mit denen die Transaktionen des Sachverhalts zwecks Bestimmung von Art und Grad der Abweichung verglichen werden sollen. Schliesslich skizziert sie grob ein Instrument zur Messung des Abweichungsgrades (Einschätzung basierend auf dem Urteil gut unterrichteter Personen).412 Diese Methode legt Moore dem Studium der Debitierungspraktiken der Banken zugrunde. In der Serie von insgesamt sechs Artikeln mit dem Titel „Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts“413 setzen sich Moore und sein Co-Autor Gilbert Sussman mit der Frage der Wirkung des Eintreffens des Fälligkeitstages eines Eigenwechsels des Klienten, der von der Bank für ihn diskontiert und seinem Konto gutgeschrieben worden ist, auf die Verpflichtung der Bank, die von diesem ausgestellten Checks zu honorieren, auseinander.414 „Die Hypothese, die dieser Studie zugrunde liegt, ist, dass die Institutionen des Ortes zu den auf bedeutende Weise mit der Entscheidung verbundenen kulturellen Faktoren in einer Prozesssituation gehören und dass der Anschein eines kausalen Zusammenhangs zwischen zukünftiger und vergangener Entscheidung das Resultat eines Zusammenhangs beider zu einer dritten Variablen ist, nämlich zu den relevanten Institutionen am Gerichtsort. Es ist wahrscheinlich, dass die Auffassung des Gerichts bezüglich der gerechten, vernünftigen, fairen und zweckmässigen Verhaltensweise für die Klienten und die Bank und auch bezüglich der gerechten, vernünftigen, fairen und zweckmässigen Konsequenz, die das Gericht der Art und Weise, wie sich die Parteien verhielten, zuordnen soll, im Zusammenhang steht mit dem häufigeren und daher regelmässigen Verhalten in solchen Situationen an diesem Ort.“415 412 Vgl. dazu Moores eigene Zusammenfassung in „Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts – II. Institutional Method“, S. 564, und „VI. The Decisions, the Institutions, and the Degrees of Deviation“, S. 1221; zum Ganzen auch Schlegel, S. 62 f. 413 Yale Law Journal 40 (1931) S. 381–400, 555–575, 752–778, 928–953, 1055– 1073, 1219–1250. 414 Moore and Sussman, Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts – I. Legal Method: Banker’s Set-Off, S. 381.

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Moore stellt fest, dass Banken verbreitet fragwürdige Debitierungspraktiken hatten. Gerade drei Entscheidungen aus drei verschiedenen Jurisdiktionen setzen sich mit der Frage der Rechtmässigkeit dieser Praktiken auseinander, und diese drei Entscheidungen stehen miteinander in Konflikt.416 Wie kann der Einfluss rechtlicher Regeln auf richterliche Ansichten eingeschätzt werden, wenn solche Regeln praktisch inexistent sind und erst noch miteinander in Konflikt stehen? Der erste der sechs Artikel geht das Problem aus der Perspektive der Rechtsmethode417 an. Aus sechs Gründen ist dieser Artikel nach Moore typisch für diese Art der Problemlösung: Erstens sondert er die beiden Faktoren Sachverhalt und frühere Entscheidungen von den übrigen die gerichtliche Auseinandersetzung ausmachenden Faktoren ab und sieht in diesen beiden allein eine genügende Grundlage für eine Vorhersage. Da die zahllosen anderen Faktoren aber übergangen werden, kann von vornherein von dieser Methode die Ableitung von Rechtssätzen bzw. Vorhersagen nicht erwartet werden. Zweitens liegt der Methode der Sachverhalt in der Form zugrunde, wie er – schlussendlich – in der Fallsammlung publiziert wurde. Drittens setzt die Methode die rechtliche Kategorisierung des Sachverhalts voraus, wobei die zur Verfügung stehenden Kategorien aber viel zu umfassend sind, als dass sie die angemessene Handhabung der Daten erlauben würden. Viertens gibt der Artikel nur vor, sich auf die Faktoren Sachverhalt und Entscheidung zu beschränken. Eigentlich zieht er gleichermassen auch die Art und Weise, wie sich die Beteiligten im Handelsbankgewerbe üblicherweise verhalten, in Betracht. Die Einführung dieser Daten wird aber als „verboten“ empfunden und ihre Abwägung erfolgt daher weder in angemessener Weise noch systematisch. Damit verbunden ist fünftens, dass der Variabilität der üblichen Verhaltensmuster mit Zeit und Ort ungenügend Aufmerksamkeit geschenkt wird. Endlich ist zwar die Vorhersage das Endziel der rechtlichen Methode; eine solche wird aber nur indirekt gemacht. Moore zieht die Schlussfolgerung, dass es sich um ein intuitives Urteil handelt, für das die vorgeblich angewandte rechtliche Methode lediglich eine nachträgliche Rationalisierung ist.418 415 Moore and Sussman, Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts – VI. The Decisions, the Institutions, and the Degrees of Deviation, S. 1219. 416 Moore and Sussman, Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts – II. Institutional Method, S. 555. 417 Vgl. dazu schon oben, § 2, Fn. 410 sowie Moore and Sussman, Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts – I. Legal Method: Banker’s Set-Off, S. 381. 418 Moore and Sussman, Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts – II. Institutional Method, S. 556 ff.

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Die oben erwähnten zahllosen anderen Faktoren, die eine gerichtliche Auseinandersetzung ausmachen, teilt Moore grob in drei Gruppen auf: Jene, die von den biologischen Wissenschaften (inkl. Psychologie) für das Studium isoliert werden, anthropogeographische Faktoren (Wechselwirkungen von menschlichem Verhalten und Umgebung) und schliesslich Elemente der menschlichen Kultur (im Gegensatz zur menschlichen Natur). Eine gleichzeitige Handhabung aller dieser Faktoren erscheint unmöglich. Aber schon die Betrachtung einer einzigen dieser Gruppen würde auf jeden Fall den Spielraum für ein intuitives Urteil einengen. Moore entscheidet sich – unter Verweis auf einen Artikel von Ogburn419 – für die Untersuchung der kulturellen Faktoren und unter diesen wiederum für regelmässige Verhaltensmuster, wobei er dafür auf die in „An Institutional Approach to the Law of Commercial Banking“ entwickelte Methode zurückgreifen kann.420 Moores empirische Untersuchungen421 in South Carolina und Pennsylvania (Yale Law Journal 40 [1931], S. 928–953) und New York (ebenda, S. 1055–1073) zeigen zunächst, dass die Gruppen institutioneller Transaktionen (Sequenzen) in den drei Staaten sich nur zum Teil überlappen. In keinem der Staaten stimmte überdies das Verhalten der Parteien in der jeweils untersuchten Entscheidung mit dem festgestellten institutionellen Verhalten im Bankgeschäft überein. Für die Arbeitshypothese, dass der Staat bei mit den Institutionen übereinstimmendem Verhalten der Parteien kaum je einzugreifen braucht, liefern die Studien daher keine verwertbaren Daten.422 Allen drei von der Studie berücksichtigten Fällen liegt ein ähnlicher Sachverhalt zugrunde: Der Kläger, der bei der beklagten Bank ein Girokonto hatte, reichte bei der Bank einen auf einen bestimmten Tag gezogenen Eigenwechsel ein, der von der Bank diskontiert wurde. Die beklagte Bank belastete den im Eigenwechsel verbrieften Betrag bei Eintritt des Fälligkeitsdatums dem Girokonto des Beklagten, was regelmässig zu einem Saldo zu Lasten des Klägers führte. In allen drei Fällen wurde der Bank nach erfolgter Buchung ein vom Kläger ausgestellter Check zur Zahlung vorgelegt, welche diese regelmässig verweigerte. 419

William F. Ogburn, Social Change, 1922. Moore and Sussman Legal, and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts – II. Institutional Method, S. 560 ff. 421 Dabei konnte Moore zurückgreifen auf einen Fragebogen, den er zusammen mit seinem dortigen Forschungsassistenten Theodore Hope in Columbia erarbeitet hatte und der im Ergebnis die richterliche Akzeptanz und Durchsetzung der „Community Custom“ reflektieren sollte (Schlegel, S. 115). 422 Moore and Sussman, Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts – VI. The Decisions, the Institutions, and the Degrees of Deviation, S. 1220. 420

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In South Carolina stellte sich heraus, dass die Belastung des geschuldeten Betrags auf dem Girokonto des Klägers unüblich war, wenn dieser nicht zuvor der Bank einen entsprechenden Check ausgestellt oder zur Buchung Anweisung erteilt hatte. In dem fünfzehn Jahre später in New York beurteilten Fall lag die Besonderheit darin, dass der im Eigenwechsel verbriefte und trotz eingetretener Fälligkeit vom Kläger nicht bezahlte Betrag nicht seinem ursprünglichen Girokonto bei der beklagten Bank, sondern einem vom Kläger später eröffneten Girokonto bei derselben Bank, aber bei einer anderen Zweigstelle, verbucht wurde. Darin wurde aber lediglich eine leichte Abweichung vom entsprechenden sequentiellen Verhalten gesehen, und im Unterschied zum ersten Fall erwies sich die Belastung des Betrags ohne vorangegangene Ausstellung eines Checks oder ausdrückliche Anweisung des Kunden als durchaus üblich in New York. In Pennsylvania war die Belastung des ausstehenden Betrags durch die Bank auf eigene Initiative zwar nicht als sequentiell einzustufen, aber dennoch als genügend häufig, um sie in die Klasse der wahrscheinlichen Verhaltensweisen miteinzureihen. Der Grad der Abweichung vom institutionellen Verhalten wurde daher auch hier als nur leicht beurteilt.423 Dieses Resultat erklärt nicht nur, warum das Urteil im ersten Fall zugunsten des Klägers, in den anderen beiden Fällen dagegen zugunsten der beklagten Bank gelautet hat, sondern es bestätigt auch Moores Arbeitshypothese, dass jeder Richter den Fall in Übereinstimmung mit den in seiner Umgebung herrschenden kulturellen Konventionen entschieden hatte. Stimmten die Debitierungspraktiken der Banken mit diesen Konventionen überein, legitimierte der Richter sie; taten sie das nicht, erklärte er sie als für kraftlos.424 Mit Fortschreiten der Bankenstudien lernt Moore viel über die sozialwissenschaftliche Forschung. Das zeigt sich vor allem in der stetigen Verfeinerung nach dem Prinzip methodischer Einwand – methodische Verbesserung – methodischer Einwand usw. der seinen Studien zugrunde liegenden Technik. Nachdem er zunächst mit einem volkszählungsartigen Fragebogen arbeitet, verliert derselbe schon wenige Monate später das „Anwaltshafte“; später bezweifelt Moore die Verlässlichkeit der aus Fragebogen gewonnenen Informationen und wendet sich vermehrt der direkten Beobachtung zu, wobei die Dokumentation durch Drittpersonen wieder neue Probleme aufwirft. Besorgnis über die durch nichtsimultane Geschehnisse hervorgerufenen Probleme 423

Moore and Sussman, Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts – VI. The Decisions, the Institutions, and the Degrees of Deviation, S. 1226, 1237 f., 1244 f. 424 Moore and Sussman, Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts – VI. The Decisions, the Institutions, and the Degrees of Deviation, S. 1226, 1238 f., 1249.

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und die Repräsentativität der Auswahl tritt hinzu.425 Unterstützt wird Moore in seiner Arbeit von zwei Frauen, Dorothy Thomas und Llewellyns zweite Frau Emma Corstvet, welche beide zu dieser Zeit an der Spitze einer Bewegung stehen, die zum Ziel hat, die Sozialwissenschaften zu „verwissenschaftlichen“.426 Die (revolutionäre) Neuerung besteht darin, dass Ausgangspunkt nicht mehr die auf seinen Eindrücken, Erinnerungen oder Vermutungen basierende Introspektion (Selbstbeobachtung) des Untersuchenden über das in Frage stehende Phänomen ist, sondern die strukturierte Beobachtung des einzeln identifizierbaren Verhaltens von Individuen.427 Moores letzte Bankenstudie betreffend nicht kassierte Gelder (uncollected funds cases) bleibt trotz Verfeinerung der Arbeitstechnik aufgrund nicht weiter spezifizierter „theoretischer Schwierigkeiten“ unvollendet. Dazu mag beigetragen haben, dass die von Corstvet gesammelten Daten kein klares Muster lieferten. Zwar wäre es möglich gewesen, diese Schwierigkeiten durch Vergleich mit entsprechenden Daten von anderen Banken oder anderen Jurisdiktionen zu überwinden. Doch die dann bei jedem „natural experiment“ auftretende grundlegende Frage betreffend die Vergleichbarkeit der beiden „Kulturen“ blieb ungelöst.428 Moore beschliesst daher, den Gegenstand seiner Forschung zu wechseln. 2. Die Verkehrs- und Parkierstudien a) Datenerhebung Moore erklärt sich 1933 bereit, sich an einer Studie der Stadt New Haven durch das Yale University Institute of Human Relations mit einer Untersuchung des „Grad(s) der Übereinstimmung zwischen dem Verhalten der Bevölkerung . . . und den in Gesetzen, Verordnungen etc. dargelegten Verhaltensmodellen“429 zu beteiligen. Es wird geplant, sowohl vor als auch nach Inkraftsetzung des rechtssetzenden Aktes Observationen durchzuführen. Am Anfang stehen zwei Studien betreffend das Parkierverhalten in der Innenstadt (Parkieren tagsüber, nicht aber nach 19.00 Uhr, auf eine maximale Dauer von 30 Minuten begrenzt, wobei vor und nach 19.00 Uhr beobachtet wurde, wie lange geparkt wurde) und das Verhalten an einer komplexen Kreuzung, wobei die Kreuzung bei einer ersten Beobachtung nicht reguliert war, beim zweiten Mal ein Kreisverkehr eingezeichnet, aber nicht 425 426 427 428 429

Schlegel, Schlegel, Schlegel, Schlegel, Schlegel,

S. S. S. S. S.

124 f. 125. 126. 124 und S. 126 f. 128, m. w. H.

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in Kraft gesetzt war, der beim dritten Mal zusätzlich ordentlich in Kraft gesetzt war, beim vierten Mal die Markierung durch sog. „Stanchions“ zusätzlich hervorgehoben wurde, um dieselbe beim fünften Mal schliesslich gänzlich zu entfernen, ohne aber die zugehörige behördliche Verordnung aufzuheben. Weder die eine noch die andere Studie liefern eindeutige Resultate.430 Immerhin veranlassen sie Moore aber dazu, anlässlich seines Jahresberichts für das Institut seine Interessen klarzustellen: Während die Bankenstudien zum Ziel hatten, jene Faktoren des Gesellschaftslebens zu isolieren, welche das Verhalten des „official government“ bei der Niederlegung von „propositions of law“ und deren Handhabung beeinflussen, sollen die Verkehrsstudien umgekehrt zeigen, dass offenkundige Verhaltensmuster, welche mit gesetzlich festgelegten Verhaltensmustern nicht übereinstimmen, den Grad an Übereinstimmung von Gesetz und Verhalten nach dessen Inkraftsetzung wesentlich beeinflussen. Zusammengefasst sollen die Studien beweisen, dass das Recht grundsätzlich der Gewohnheit folgt oder, wo das nicht der Fall ist, die Gewohnheit das Recht modifiziert.431 Im Herbst 1935 werden zwei weitere Feldstudien durchgeführt. Einerseits beobachtet man eine Strasse mit einseitigem Parkverbot, wobei die Seite monatlich gewechselt wird. Andererseits untersucht man eine vergleichbare Strasse (allerdings näher am Stadtzentrum), wo auf einer Seite das Parkieren dauernd verboten ist, auf der anderen limitiert auf 30 Minuten.432 Im Frühjahr folgt eine dritte Studie im Stadtzentrum, wiederum an einem Ort, wo das Parkieren während des Tages, nicht aber nach 19.00 Uhr zeitlich eingeschränkt ist. Damit stellt die letztgenannte Feldstudie gewissermassen ein Pendant zu der 1933 durchgeführten ersten Studie dar, und Moore verfügt nun über zwei „vergleichbare“ Studienpaare.433 1936 sieht sich Emma Corstvet wegen der plötzlichen Krankheit ihres Schwiegervaters gezwungen, die Arbeit für Moore aufzugeben. Nebst der Schwierigkeit, angemessenen Ersatz für die engagierte Sozialwissenschaftlerin zu finden, fehlt es auch immer wieder an den nötigen finanziellen Mitteln – eine Tatsache, die Moore zum Teil auch als mangelndes Interesse an seiner Arbeit interpretiert und die ihn zutiefst deprimiert.434 Trotzdem führt Moore seine Arbeiten mit eigenen finanziellen Mitteln fort. Dem Rat der scheidenden Corstvet folgend, wiederholt er zunächst zwei der obgenannten Studien. Das perfekte Experiment gelingt jedoch wiederum nicht: Zu unsicher ist, dass sich die Parkierenden während der Ar430 431 432 433 434

Moore, Law and the Learning Theory, S. 1 ff.; Schlegel, S. 128 ff. Schlegel, S. 129 f. Schlegel, S. 130. Schlegel, S. 130. Schlegel, S. 130 f.

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beitszeiten (also vor 19.00 Uhr) gleich verhalten wie nach Feierabend bzw. dass es in einer in beiden Richtungen befahrenen Strasse keinen Unterschied macht, auf welcher Seite das Parkieren verboten ist.435 Bei den nächsten beiden Studien profitiert Moore von dem Wissen, wann neue Parkvorschriften in Kraft gesetzt werden sollen. So kann er seine Beobachter sowohl vor- als auch nachher aussenden. Leider wird die Auswertung dieser Resultate durch den Jahreszeitenwechsel (Herbst/Winter) erschwert.436 Zudem bleiben die Auswirkungen polizeilicher Zwangsmassnahmen vorerst ausgeklammert, ein Mangel, den Moore in einer weiteren Studie im Frühjahr und Sommer 1937 auszugleichen sucht. Zu diesem Zweck setzt Moore Beobachter ein, die eine bestimmte Parkzone vor, während und nach einer Periode, in welcher ein eigens dazu abgestellter Polizist regelmässig Parkbussen austeilt, überprüfen. Der Aufwand lohnt sich zumindest teilweise, denn die Resultate ergeben einen leichten Trend hin zur Einhaltung von Parkvorschriften aufgrund der Zwangsmassnahmen.437 Moore lässt sich mit der Auswertung Zeit. Es ist sein Ziel, seine Resultate in einer „einfachen mathematischen Funktion“ auszudrücken, welche es ermöglichen soll, das „Verhalten nach der Verordnungsvorschrift [statute] als eine Funktion von (i) . . . Verhalten vor der Verordnungsvorschrift und (ii) der Verordnungsvorschrift selbst“ vorherzusagen.438 Zu diesem Zweck wendet er sich Studien zu, welche sich mit vier unterschiedlichen Verordnungen befassen: Parkverbot sowie Begrenzung der Parkzeit auf jeweils 15, 30 bzw. 60 Minuten. Eine erste von Moore herauskristallisierte Funktion, wonach eine Verordnung die Häufigkeit des Parkierens über die Dauer der maximal erlaubten Parkzeit hinaus nur in den Fällen zu vermindern vermag, wo die Parkzeit die Summe von (a) und (b) übersteigt, wobei „(a) 37 Prozent der Differenz zwischen der längsten beobachteten Parkierdauer, als das Gebiet noch keiner Regulierung unterlag, und der Begrenzung“ und (b) die Begrenzung ist, erweist sich offensichtlich als unzulänglich, doch wird weiter hart daran gearbeitet.439 1938 hat Moore anlässlich des American Sociological Society Meetings Gelegenheit, seine Forschungsergebnisse zu präsentieren, doch das in diesem Zusammenhang ausgearbeitete Paper ist in keiner Weise befriedigend. 435

Schlegel, S. 131. Schlegel, S. 132. 437 Schlegel, S. 132. 438 Schlegel, S. 133 m. H. auf Moore, A Quantitative Investigation of Human Behavior, 11/25/36, p. 1 (Application to Penrose Fund) W. Underhill Moore Papers, Department of Manuscripts and Archives, Sterling Memorial Library, Yale University, New Haven, Connecticut (serial letter files 1919–43) (m. Ü.). 439 Schlegel, S. 133. 436

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Zu allem Überdruss führt eine weitere Reorganisation des Instituts dazu, dass die Law School die bisher vom Institut geleistete Unterstützung von Moores Arbeit übernimmt, was allerdings mit der Übernahme regelmässiger Lehrveranstaltungen einhergeht.440 b) Theorie Die Einladung Albert Kocoureks, einen Beitrag zu einem Sammelband amerikanischer Rechtsphilosophien zu leisten, gibt Moore Gelegenheit, die Theorie, welche seinen empirischen Studien zugrunde liegt und welche die Verbindung zwischen dieser Art der rechtlichen Forschung zu der Arbeit in Psychologie und den sogenannten Sozialwissenschaften aufzeigt, auszuarbeiten.441 In seinem 1940 bis 1941 zusammen mit Callahan erarbeiteten Beitrag verwirft Moore zunächst alle ihm bekannten Rechtsphilosophien als nicht brauchbar beim Versuch, eine einsatzfähige Hypothese betreffend das Verhältnis von Recht und Verhalten zu formulieren.442 Stattdessen schlägt er vor, eine Rechtsphilosophie „basierend auf einer Analyse des Prozesses des Erlernens, durch Schaden oder Belohnung, einer Antwort auf ein Zeichen in einer Stimulus-Antwort-Situation“ darzulegen. Moores Ziel ist es, „präzise Kenntnis der spezifischen Auswirkungen des Rechts auf das Verhalten“ zu gewinnen. Denn in seinen Augen ist ohne solche Kenntnis jede Diskussion der vergleichsweisen Wünschbarkeit verschiedener durch das Recht zu verwirklichender sozialer Ziele mehr oder weniger Tagträumerei und Diskussionen der „Engineering“-Methoden, mit denen das Recht zur Zielverwirklichung zur Anwendung gelangen könnte, sind nutzlos: Rechtsregeln können Zeichen sein, auf welche eine Antwort gelernt wurde, oder auch nicht. Weiter versichert Moore, dass es unsachgemäss ist, zwischen Artefakten (z. B. ein Gesetz) und einer Klasse von Verhalten (z. B. das Verhalten eines Polizisten), die Recht und Administration des Rechts heissen, einerseits und anderem Verhalten und Artefakten andererseits zu unterscheiden. Vielmehr sollte zwischen Verhalten und Artefakten, welche Zeichen sind, und jenen, die es nicht sind, unterschieden werden. Schliesslich unterscheidet er zwischen erlernten und nicht erlernten Antworten und erläutert kurz den Mechanismus des Lernens durch Zwang.443 440

Schlegel, S. 133. Schlegel, S. 134. 442 Einen möglichen Grund dafür sieht Moore in der „Einstufung in die gleiche Klasse von Verhalten und Artefakten, die nicht im wesentlichen gleich sind, und die Unterscheidung in unterschiedliche Klassen von Verhalten und Artefakten, die im Wesentlichen gleich sind.“ Moore and Callahan, Underhill Moore, S. 204. 443 Moore and Callahan, Underhill Moore, S. 204 ff. 441

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Kultur versteht Moore als erlernte Antworten oder Verhaltensmuster derer, die sie als Lehrer anderen weitervermitteln. Ein Kulturwechsel kann auf das Wegfallen oder Hinzutreten eines Zeichens in einer bestimmten Situation zurückzuführen sein. Seltener geht er auf den Versuch einer sich willkürlich verhaltenden und über Strafe oder Belohnung entscheidenden Person zurück, andere Personen zu einer von der erlernten Antwort abweichenden Antwort zu bewegen oder ihnen eine „selbst erfundene“ Antwort auf ein bisher noch nie dagewesenes Zeichen beizubringen (Innovation). Den kulturellen Aspekt betonend, beobachtet Moore, dass das Verhalten von anderen in der Stimulus-Situation, von dem ein Aspekt die Häufigkeit der Übereinstimmung mit der vom Initianden zu lernenden Antwort ist, Teil des Zeichens werden kann. Er betont die grossen Variationsmöglichkeiten im Bereich der Stimuli, zu welchen im täglichen Leben Antworten gelernt werden können. Ein hoher Variationsgrad kann es auch mit sich bringen, dass eine ursprünglich komplexe Stimulus-Situation derart auf ein einziges Merkmal reduziert wird, dass schon das Vorliegen dieses Merkmals allein die Antwort hervorzubringen vermag.444 Moore versucht auch, Schwierigkeiten im Zusammenhang mit dem verbalen Gehalt vieler Stimuli zu erklären. Nicht alles, was vorgibt, ein Stimulus zu sein, ist auch wirklich ein solcher. Worte, ob nun für sich allein oder in Verbindung mit einem Verhalten, sind, genau wie andere Formen von Verhalten oder Artefakten, nur dann Zeichen, wenn eine Antwort darauf erlernt worden ist, und sei dies auch nur auf der Basis der Anerkennung der Autorität des Individuums oder des Organs, von dem sie ausgingen. Das gilt in ähnlicher Weise auch für jene Worte, die – allein oder in Verbindung mit administrativem Verhalten – gemeinhin Recht genannt werden. Moores Meinung nach ist es ein Irrtum, davon auszugehen, dass Rechtsnormen (propositions of law) eine spezielle Form von „Zeichen“ seien, bei denen die Antwort abhängig ist von der vom Staat im Falle der Abweichung verhängten Strafe. Denn erstens entpuppen sich die vermeintlichen Antworten auf die Rechtssätze in der Wirklichkeit meistens als Antworten auf Stimulus-Situationen, welche keine Rechtssätze beinhalten; zweitens stellt sich in der grossen Mehrzahl der Fälle heraus, dass die Antworten nicht via Bestrafung durch den Staat, sondern vielmehr durch elterliche Erziehung erlernt worden sind. Drittens unterscheidet sich der Lernprozess selbst in jenen Fällen, in denen der Staat eine bestimmte Antwort auf ein „Rechts-Zeichen“ durchsetzt, nicht von dem in anderen Fällen. In jenen raren Fällen, in denen der Staat tatsächlich eine Bestrafung vollzieht, handelt er entweder anstelle der Eltern (im Falle einiger weniger sich abweichend verhaltender 444

Moore and Callahan, Underhill Moore, S. 210 ff.

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Individuen) oder als Innovator, der versucht, eine Antwort zu erzielen, die von der Antwort der grossen Mehrheit der Bevölkerung abweicht.445 Moore leitet daraus eine in von ihm erklärten Sinne operationelle „Test“Hypothese ab. Danach richtet sich die Veränderung im Verhalten nach der Einführung einer neuen Verordnung direkt nach dem vor der Einführung beobachteten Verhältnis zwischen der Häufigkeit von mit der Verordnung korrespondierendem und mit der Verordnung nicht korrespondierendem Verhalten. Mit anderen Worten: Je mehr die Verordnung lediglich bereits vorbestehendem Verhalten entspricht, desto wahrscheinlicher ist ihre Befolgung. Diese Hypothese stützt er durch die Resultate der Parkierstudien ab.446 c) Auswertung Die Vollendung von Analyse und Präsentation der Parkierstudien wird durch den zweiten Weltkrieg weiter verzögert; sie erscheint schliesslich 1943 (zehn Jahre nach den ersten Feldstudien) unter dem Titel „Law and the Learning Theory“. Wiederum hält Moore zunächst „the failure of jurists and others to undertake . . . investigations of the quantity and degree of conformity [of behaviour] to rules of law“ fest.447 Dann werden zwei besondere Befunde betont. Erstens: Obwohl eine klare Veränderung im Verhalten bezüglich Parkzeiten, welche deutlich länger als die in der Verordnung vorgesehenen waren, feststellbar war, korrespondierte die relative Verteilung unter den kürzeren Parkzeiten nach Einführung der Verordnung weitgehend mit derjenigen davor. Zweitens hatte eine sorgfältige Auswertung einen Rückgang der Inanspruchnahme der zur Verfügung stehenden Parkzeit nach Einführung einer Parkordnung ergeben.448 Die Strafzettelstudien hatten überdies ergeben, dass die Veränderung im Parkierverhalten vor und nach Austeilung von Strafzetteln ganz und gar auf das veränderte Verhalten von individuell bestraften Parksündern zurückzuführen war. Und schliesslich hatte die Kreisverkehrstudie ergeben, dass die Abnahme des durch die Verordnung verbotenen Verhaltens dann am grössten war, wenn es räumlich am wenigsten weit entfernt von dem normalerweise an dieser Kreuzung eingeschlagenen Weg war.449 445

Moore and Callahan, Underhill Moore, S. 215 ff. Moore and Callahan, Underhill Moore, S. 218 ff. (insb. S. 221); Schlegel, S. 135 f. 447 Moore and Callahan, Law and the Learning Theory, S. 2. 448 Schlegel, S. 137 m. H. a. Moore and Callahan, Law and the Learning Theory, S. 9, 15 (Graphen 11–20), 29, 34–39, 37. 449 Schlegel, S. 137 f. m. H. a. Moore and Callahan, Law and the Learning Theory, S. 27–28, 39, 42, 57–60 sowie unten, § 2 C.II.2.d). 446

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Unter dem Strich konnten aus allen Parkierstudien zusammen nachstehende Folgerungen gezogen werden: „[W]o das Parkierverhalten nicht schon mit einer Regelung übereinstimmte, führte die Verhängung dieser Regelung zu einer gewissen Veränderung des Verhaltens der Parkierenden; dass diese Wirkung entsprechend und extremer war, je extremer die eingeführte Begrenzung war; dass die Begrenzung keine Auswirkungen auf den letztendlichen Bestimmungsort der Parkierenden hatte, obwohl offensichtlich nicht klar war, ob dieselben Individuen einfach für eine kürzere Zeit oder nur an anderen Orten parkierten; und dass systematische Zwangsmassnahmen die Verordnungen zumindest marginal effektiver zu machen schienen.“450 d) Law and the Learning Theory Nach der Zusammenfassung der Resultate der Parkierstudien wandte sich Moore deren Erklärung im Rahmen einer generelleren Theorie menschlichen Verhaltens zu. „In order to learn one must be driven to make a response in the presence of a cue, and that response must be rewarded.“ Man muss mit anderen Worten etwas wollen, etwas wahrnehmen, etwas tun und dann etwas bekommen.451 Mit diesen grundlegenden Elementen der Lerntheorie lassen sich allerdings nur die einfachsten Formen menschlichen Verhaltens erklären. Daher ist es, so Moore, erstens notwendig, zwischen angeborenen (primären) und erlernten (sekundären) Trieben zu unterscheiden, und zweitens die Komplexität der Umstände, unter denen menschliches Verhalten erlernt wird, anzuerkennen. Schon in einfachen Lernsituationen verlangt die Antwort häufig nach mehr als einer fortgesetzten und unteilbaren physischen Bewegung; es liegt dann eine Serie von für die Zielantwort instrumentalen Antworten vor. Eine „Antwort“ kann sich sowohl zeitlich als auch örtlich beträchtlich ausdehnen, insbesondere dann, wenn es sich um eine Verkettung instrumentaler Teilantworten handelt. Es ist Moores Hypothese, dass eine Belohnung mit fortschreitendem Zeitablauf weniger intensiv empfunden wird. Die Vielzahl von Trieben kann, je nachdem, nach miteinander in Konflikt stehenden Antworten rufen. Alsdann ist eine Abwägung zwischen den in Aussicht stehenden Belohnungen notwendig, die in der Regel von der Stärke des zu befriedigenden Triebes abhängt. Die sprachliche Natur einiger „Zeichen“ 450

Schlegel, S. 132. Moore and Callahan, Law and the Learning Theory, S. 61; „drive“: (An-) Trieb, d.h. innerer Stimulus, der ein Verhalten motiviert; „cue“: Stichwort oder Faktor, der eine Situation identifiziert, in der ein bestimmtes Verhalten belohnt werden wird; „response“: Antwort, d.h. Verhalten, das in Verbindung mit einem bestimmten Stichwort zur Belohnung führt; „reward“: Belohnung, d.h. Verminderung des Bedürfnisses, das die Handlung motivierte; vgl. dazu ebenda, S. 62 f. 451

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kann es in gewissen Fällen erschweren, die dazu korrespondierende erlernte Antwort zu isolieren, weil die Antwort vom Zeichen abweichen kann, sei es, weil die verbale Beschreibung nicht-verbaler Antworten nicht mit den Worten des Zeichens korrespondiert, sei es, weil das Worte enthaltende Zeichen in Situationen auftritt, in denen es mit anderen Zeichen in Konflikt gerät (wobei dann i. d. R. auf jenes Zeichen geantwortet wird, das die grösste Belohnung verspricht).452 Für Moore ist die „Learning Theory“ Basis für die Erklärung sowohl der Beständigkeit als auch der Veränderungen menschlichen Verhaltens. Jede Aussage über das Verhalten einer Gruppe ist im Grunde nichts anderes als eine Zusammenfassung der Beobachtung einzelner Individuen. Die „Learning Theory“ legt drei Mechanismen für die Hervorbringung von Veränderungen im Gruppenverhalten nahe: Auslöschung von Antworten durch Einstellung der Belohnung, technische und soziale Erfindungen und Neuerungen, die zum Erlernen von neuen Zeichen-Antwort-Beziehungen führen, sowie ganz einfach das Erlernen neuer Zeichen-Antwort-Beziehungen, etwa durch das Hinzutreten oder Wegfallen eines Triebes.453 Zur Verknüpfung der einzelnen Studien mit der Learning Theory werden die Parkierstudien grob betrachtet als „(1) die Messung der Häufigkeit, mit der eine Antwort oder eine Gruppe von Antworten in einer bestimmten Situation auftauchen, (2) die Einführung eines Antriebs für eine widersprüchliche Antwort in dieser Situation, und (3) die Messung der Veränderung der Häufigkeit der ersten Antwort, die der Einführung des Antriebs für eine widersprüchliche Antwort folgt“.454 Vor Einführung einer neuen Parkvorschrift besteht der Trieb in etwas, worüber die gesammelten Daten keine Angaben zu machen vermögen. Wahrscheinlich variiert er von Individuum zu Individuum nicht unerheblich, aber jeder tut wohl das, was man im allgemeinen mit einer „Besorgung“ bezeichnet (Einkaufen, Kinobesuch etc.). Eines haben alle gemeinsam: Das Parkieren ist ein Schritt auf dem Weg zur Erledigung der Besorgung und damit zur Reduktion des Triebs. Das Stichwort schliesst sowohl dieses nicht weiter indentifizierbare Verhalten als auch äussere Faktoren, wie das Auto und die Parklücke, mit ein. Das Parkieren des Autos stellt die Antwort auf das Stichwort dar, wobei aus den obigen Ausführungen hervorgeht, dass es sich um eine instrumentale Antwort handelt, da es sich um nur eine von mehreren notwendigen Massnahmen zur Erreichung des Ziels handelt. 452 453 454

Moore and Callahan, Law and the Learning Theory, S. 64–68. Moore and Callahan, Law and the Learning Theory, S. 68–70. Moore and Callahan, Law and the Learning Theory, S. 71.

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Obwohl das Parkieren nur einer von mehreren Schritten auf dem Weg zum Ziel darstellt, ist die Belohnung in der Erledigung der „Besorgung“ zu sehen. Die Intensität, mit der die Belohnung empfunden wird, hängt von der Stärke des Triebes, dem Anteil des Triebes, der durch die Belohnung gestillt wird, und von der Zeit ab, die zwischen der Antwort und der Belohnung liegt. Über die ersten beiden Faktoren liefern die gesammelten Daten keine Angaben; sie können aber aufgrund der Annahme, dass verschiedene Stärken von Trieben und unterschiedliche Anteile in deren Befriedigung in allen Studien ungefähr gleich verteilt sind, vernachlässigt werden. Auch über die Zeit, die zwischen Antwort und Belohnung verstreicht, vermögen die gesammelten Daten keinen Aufschluss zu liefern, doch darf angenommen werden, dass die Zeit, die zwischen dem Parkieren und dem Wegfahren vergeht, ein Indikator hierfür ist. Ob die verstrichene Zeit als lang oder kurz gilt, ist relativ zum Empfinden des einzelnen Individuums: Wer dreissig Minuten für das Mittagessen braucht, wird diese Zeit als lang empfinden, wenn er üblicherweise an einer Bar isst, wo die meisten anderen nur fünfzehn Minuten brauchen. Er wird dreissig Minuten dagegen als kurz einschätzen, wenn er regelmässig einem Restaurant verkehrt, wo die meisten anderen Leute mehr als eine Stunde für das Essen brauchen. Dabei darf nach Moore davon ausgegangen werden, dass ein Parkierender nicht nur bezüglich seiner eigenen Verweildauer, sondern auch bezüglich derjenigen der anderen Parkierenden Bescheid weiss. Mit der neuen Parkordnung, die sich dem Verkehrsteilnehmer durch entsprechende Schilder eröffnet, wird ein Stichwort für eine mit der ursprünglichen Antwort (Parkieren des Autos) in Konflikt stehende Antwort gesetzt. Der Antrieb, der das neue Verhalten motiviert, ist in diesem Fall die Besorgnis, die der Anblick des Verkehrsschilds hervorruft. Die Antwort liegt in der Weiterfahrt und die Belohnung in der Erleichterung der Besorgnis. Wie häufig die neue Antwort des Weiterfahrens gegeben wird, hängt von der Stärke der Besorgnis ab, die es zu erleichtern gilt, dem Grad, in welchem die neue Antwort die Besorgnis zu erleichtern vermag, und der Zeit, die zwischen Antwort und Belohnung verstreicht. Man darf wohl davon ausgehen, dass das Weiterfahren die Besorgnis sofort zerstreut, und zwar vollständig. Die Stärke der Besorgnis wird mit der jeweiligen Begrenzung der Parkzeit variieren. Da die Besorgnis auf der Angst vor den Konsequenzen im Falle eines Verstosses gegen die Verordnung basiert, wird die Beschilderung bei jenen, die weniger lang parkieren wollen, als erlaubt ist, keine Besorgnis hervorrufen. Jemand, der länger als erlaubt zu parkieren gedenkt, wird grössere Angst empfinden, wenn er davon ausgeht, dass ein Verstoss schon nach Ablauf relativ kurzer Zeit vorliegt, als wenn er denkt, dass dafür relativ viel Zeit nach dem Abstellen des Autos vergehen kann.

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Die Unterschiede in der Zahl der beobachteten Parkvorgänge für die einzelnen Parkzeitkategorien vor und nach Einführung einer Verordnung sind das direkte Resultat der Einführung eines Stichworts für eine mit der ursprünglichen Antwort in Konflikt stehende Antwort. Der Grad, mit dem nach Einführung der neuen Verordnung die Antwort „Parkieren“ gegeben wird, steht in einem Wechselverhältnis zum prozentualen Anteil sämtlicher Parkiervorgänge vor Einführung der Verordnung, die eine kürzere Dauer als der nunmehr geplante Parkvorgang aufwiesen. Der Grad, mit dem die neue Antwort „Weiterfahren“ gegeben wird, korreliert dagegen mit dem prozentualen Anteil sämtlicher Parkvorgänge vor Einführung der Verordnung, die weniger lang als die neu vorgeschriebene Maximalparkdauer sind.455 Ähnlich verhält es sich mit den Strafzettel- und Kreisverkehrstudien. Auf zwei Besonderheiten sei aber noch hingewiesen, da sie zum Verständnis der Resultate im Rahmen der Learning Theorie eine wichtige Rolle spielen. Bei der Strafzettelstudie wurde kein Verkehrsschild aufgestellt, das allen Verkehrsteilnehmern – vergleichbar der Begrenzung der Parkzeit – angezeigt hätte, dass alle Autos, die in Verstoss gegen die Vorschriften länger als eine bestimmte Zeit parkiert blieben, einen Strafzettel verpasst bekämen. Die Strafzettel waren im Gegenteil für herannahende Autos relativ unauffällig plaziert, so dass sich selbst dann, wenn „bestrafte“ Autos noch eine Weile stehen blieben, während einem Grossteil der Zeit nichts am Erscheinungsbild des beobachteten Parkiergeländes änderte. Es erscheint daher nicht als unvernünftig davon auszugehen, dass das neue Stichwort nur jene Autofahrer erhielten, deren Autos mit einem Strafzettel versehen wurden.456 Da auch in den Kreisverkehrstudien der Grad der Unterstützung einer bestimmten Antwort (hier: die Wahl einer bestimmten Route, via welcher der Kreisverkehr durchquert werden soll) von der Zeit, die zwischen der Antwort und dem Belohnung verstreicht, mitbestimmt wird, ist davon auszugehen, dass jene Antwort am meisten unterstützt wird, welche den kürzesten Weg beinhaltet. Der Verzicht auf den kürzesten Weg fällt daher dort am leichtesten, wo die nach Einführung der Verordnung eingezeichnete, vorgeschriebene Route räumlich nah bei der ursprünglich gewählten liegt.457 Die Parkierstudien sehen sich viel Kritik ausgesetzt, und zwar nicht nur aus dem Lager der Gegner des Realismus. So schreibt etwa Llewellyn: „[D]er Gipfel des Schwachsinns wurde in Yale erreicht, als Underhill Moore ‚austestete‘, ob das Recht eine mystische Wirkungsweise hat, indem er die Nichtwirkung einer Änderung der offiziellen Verordnung auf das Par455 456 457

Moore and Callahan, Law and the Learning Theorie, S. 71 ff. Moore and Callahan, Law and the Learning Theorie, S. 83. Moore and Callahan, Law and the Learning Theorie, S. 85 ff.

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kierverhalten von New Haveners, deren Nichtbekanntwerden bei den Verkehrsteilnehmern er sorgfältig eingerichtet hatte, detailliert beobachtete, mass und statistisch erfasste.“458 Die emotionale Sprache erstaunt zwar aus der Feder Llewellyns, ist aber nicht unrepräsentativ für die allgemein feindliche Haltung gegenüber den „Scientists“, die sich die schier unlösbare Aufgabe gestellt hatten, wissenschaftliche Objektivität mit der Forderung nach Einsichten von sofortiger praktischer Verwertbarkeit zu verbinden.459

III. Moores Legal Science (Empirische Rechtswissenschaft) Es war Moores Ziel, den Rechtsrealismus um eine präzise wissenschaftliche Methode zu bereichern. Er hoffte, so zumindest den Grundstein für eine legal science und damit für die Lösung zahlreicher rechtlicher und sozialer Probleme zu legen. In seinen eigenen wie auch in den Augen anderer Realisten bestand das Grundproblem der legal science darin, dass sie sich zu sehr auf eine Methode verlassen hatte und die formale Logik auf abstrakte Lehrsätze anwandte, die vermeintlich das Recht beschrieben. Um diesem Grundproblem abzuhelfen, entschied sich Moore für die Anwendung der naturwissenschaftlichen Methoden im Recht, deren Basis die Beobachtung realer Tatsachen war. Dazu studierte er zunächst erfolgreiche naturwissenschaftliche Methoden (Galilei, Newton) und wandte diese speziellen Methoden alsdann nicht auf nicht oder nicht mehr beobachtbare Objekte (wie z. B. innere Zwänge erstinstanzlicher Richter oder die alten Griechen) an, sondern auf das jedermann frei zugängliche Verhalten von Mitgliedern der Gesellschaft von New Haven. Dahinter verbarg sich nicht nur der Wunsch nach einer realistischen Wissenschaft, sondern auch die aus der Studie über die Naturwissenschaften gewonnene Erkenntnis, dass häufig die einfachen Dinge den Schlüssel zu komplizierten wissenschaftlichen Erkenntnissen in sich tragen.460 Nach Northrop hat das Studium spezifischer naturwissenschaftlicher Methoden Moore noch eine weitere Tatsache bewusst werden lassen: dass nämlich jede Naturwissenschaft zwei Stadien durchläuft. Das erste Stadium kann man als naturhistorisches bezeichnen. Das Schwergewicht liegt hier auf der Bestimmung der Daten des Studienobjektes. Verbunden damit sind induktive Methoden der Beobachtung, Beschreibung und Klassifizierung, die ergänzt werden durch Methoden für die stückweise Bestimmung kau458

Llewellyn, 8 Jo. Leg. Ed., 399, 400 (1956), zit. aus Twining, S. 63 f. (m. Ü.). Twining, S. 65. 460 Northrop, Underhill Moore’s Legal Science: Its Nature and Significance, S. 196 ff. 459

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saler Sequenzen wie zum Beispiel Blitz und Donner. Das zweite Stadium ist dasjenige der „experimentell verifizierten, deduktiv formulierten wissenschaftlichen Theorie“. Erst ihr wohnt eine systematische oder strukturierte prädiktive Kraft inne, ohne diese jedoch zu garantieren.461 Northrop erachtet die Einführung dieser methodischen Differenzierungen als überaus wichtig für das Verständnis der wissenschaftlichen Gründe, die Moore für die von ihm angewandte Vorgehensweise hatte. „Der Kern der Sache lässt sich wie folgt formulieren: Ein Rechtsrealismus und eine soziologische Jurisprudenz, der bzw. die den sozialen und rechtlichen Bedürfnissen der Gegenwart angemessen ist, muss eine(r) sein, der/die zwischen einander widersprechenden gegenwärtigen ökonomischen, politischen, sozialen und rechtlichen Normen vermitteln und auch eine wissenschaftlich verifizierte neue Norm formulieren kann.“ Soziale und rechtliche Normen haben ihre Basis nach der soziologischen Jurisprudenz nicht in irgendwelchen Einzeltatsachen (piecemeal factor), sondern im systematischen relationalen oder strukturellen Faktor der Gesellschaft (group habits, inner order). Daher kann neue Normen anstelle veralteter nur eine soziale oder rechtliche Wissenschaft liefern, „which has systematic or structural predictive power from today’s ‚inner order of society‘ to tomorrow’s“.462 Moore stellte fest, dass es noch keine solche deduktiv formulierte Soziologie gab. Vorangegangene Versuche waren daran gescheitert, dass zu viele Schlüsselvariablen sich der direkten Beobachtung entzogen. Ziel Moores war es, eine Methode zur Bestimmung der tatsächlichen inneren Ordnung der Gesellschaft zu entwickeln. Denn die soziologische Jurisprudenz postulierte zwar, dass Normen zur Streitbeilegung ihre Wurzeln in der inneren Ordnung der Gesellschaft hatten und, falls sie wirksam waren, auch mit dieser korrespondierten, aber objektive Kriterien zur Feststellung dieser inneren Ordnung lagen weder dem Richter noch dem Rechtsanwalt vor. Nach Underhill Moore herrschte die Vorstellung, dass sich die innere Ordnung durch eine unbestimmte Art der kulturellen Osmose in das introspektive Bewusstsein des realistischen Juristen eingrub. Gestützt darauf fällte der Jurist dann ein einziges, im wesentlichen introspektives und intuitives Urteil, das aber offenkundig relativ und wenig vertrauenswürdig war.463 Die von Underhill Moore in den Bankenstudien eingeführte Methode verdeutlichte nach ihrer Anwendung zwei Dinge: „Erstens spaltete diese neue 461 Northrop, Underhill Moore’s Legal Science: Its Nature and Significance, S. 198 f. 462 Northrop, Underhill Moore’s Legal Science: Its Nature and Significance, S. 200. 463 Northrop, Underhill Moore’s Legal Science: Its Nature and Significance, S. 201 ff.

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Methode, ungeachtet der sorgfältigen ‚Ausarbeitung von Kategorien‘ und der arbeitsintensiven Datensammlung, lediglich das eine grobe, im wesentlichen introspektive, intuitive Urteil in dreizehn verschiedene, ähnlich introspektive und intuitive Urteile. Zweitens, als er die objektiven Daten auf der einen Seite Experten einer Bank und auf der anderen Seite sich selbst und seinen Mitarbeitern vorlegte und diese zwei Gruppen um Fällung der dreizehn intuitiven Urteile bat, kam es in einem Fall zu einer unterschiedlichen Schlussfolgerung für vier von den dreizehn Urteilen. Kurzum, sogar ergänzt um objektive Daten und in Anwendung auf eine sehr einfache soziale Situation ist die Methode intuitiver Urteile im Rechtsrealismus und der soziologischen Jurisprudenz kein vertrauenswürdiges Mittel zur Bestimmung der inneren Ordnung der Gesellschaft.“464 Das erklärt, warum Moore als Grundlage für seine weitere Arbeit das Programm und die grundlegenden Postulate der Verhaltenspsychologie seines Kollegen Clark Hull wählte. Ihre Thesen liessen sich durch beobachtbare und wiederholbare Operationen überprüfen und das für die Bankenstudien noch erforderliche intuitive Urteil liess sich vermeiden. Vielleicht der wichtigste Punkt aber war, dass Clarks Verhaltenspsychologie deduktiv formuliert worden war.465 Darauf gestützt entwickelte Moore für seine Parkier- und Verkehrsstudie eine komplett objektive Methode. Einmal angewandt machte sie schnell zwei Dinge klar: Erstens untermauerte sie die These „a proposition of law is nothing more than a sensible object which may arouse a drive and cue a response“466, denn betrachtete man als Stichwort für eine bestimmte Antwort nicht das Zeichen sondern dessen Sinn, käme man zur Ermittlung des Letzteren wiederum nicht um Introspektion herum.467 Zweitens aber zeigten die Parkier- und Verkehrsstudien auch, dass propositions of law eine Veränderung im lebendigen Recht bzw. im Verhalten der Gesellschaftsmitglieder bewirken; Rechts- und andere Normen sind daher nicht blosse Reflexionen bereits in der Vergangenheit liegender sozialer Tatsachen, sondern sie gestalten soziale Tatsachen mit.468 464 Northrop, Underhill Moore’s Legal Science: Its Nature and Significance, S. 204 m. H. a. Moore and Sussman, Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts – II: Institutional Method, S. 1231 N 35. 465 Northrop, Underhill Moore’s Legal Science: Its Nature and Significance, S. 201 f. 466 Moore and Callahan, Law and the Learning Theory, S. 3. 467 Die moderne Neurologie und Verhaltenspsychologie haben inzwischen zwei in diesem Zusammenhang wichtige Entwicklungen aufzuweisen: Erstens wurde gezeigt, dass menschliches Verhalten Antwort auf Sinngehalte und nicht nur auf blosse Stimuli ist. Zweitens müssen menschliche Wesen als teleologische Systeme verstanden werden. Northrop, Underhill Moore’s Legal Science: Its Nature and Significance, S. 206.

C. Underhill Moore

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Moore stellte die Verteilung parkierter Autos jeweils vor und nach der Einführung einer Parkverordnung mittels Kurven dar. Abgesehen von der bereits erwähnten Feststellbarkeit der Veränderung des Parkierverhaltens konnten die Kurven aber noch für einen anderen Zweck verwendet werden. Liesse sich nämlich eine Formel für das Verhältnis der beiden Kurven zueinander finden, die auch noch in vielen anderen, ähnlichen Studien bestätigt würde, lieferte diese eine Grundlage für die Ableitung des lebenden Rechts der Zukunft aus dem lebenden Recht der Gegenwart. Moore fand zwei Formeln. Aus der einen liess sich der Punkt berechnen, an dem das lebende Recht der Zukunft (in diesem Fall das Verhalten der Parkierenden nach Einführung der neuen Verordnung) von demjenigen der Gegenwart abzuweichen begann. Die zweite Formel definierte „den Unterschied zwischen dem abweichenden Teil des zukünftigen Zustands [eines Gesellschaftssystems] und dem Teil seines ursprünglichen Zustands, von dem der zukünftige Zustand eine Abweichung war.“ Beide Formeln setzten aber nicht nur Kenntnis des gegenwärtigen lebenden Rechts, sondern auch der einzuführenden Rechtsnorm voraus. Das eigentliche Ziel, nämlich die Formulierung neuer Rechtsnormen als Ersatz für veraltete, indem das zukünftige lebende Recht aus dem gegenwärtigen abgeleitet und anschliessend dazu korrespondierende Normen formuliert werden, konnte damit nicht erreicht werden.469

468

Northrop, Underhill Moore’s Legal Science: Its Nature and Significance, S. 205 ff. 469 Northrop, Underhill Moore’s Legal Science: Its Nature and Significance, S. 210 f. (m. Ü.)

§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie A. Ziele und Aufgaben der Rechtsphilosophie „Nein, die Logik hat über die Philosophie ihren Fluch verhängt, und die Philosophie den ihren über die Soziallehren. Obgleich die Philosophie lebensgetreu sein will, hat sie noch immer gleichzeitig logisch folgerichtig zu scheinen, und hat gleichzeitig ein Vollständiges bieten zu wollen. Musterbild der Folgerichtigkeit ist jene Mathematik, die eben keine Verantwortlichkeit irgendwelchen Tatsachen gegenüber hat. Sind die Kenntnisse 300 Jahre lang gehortet und präzisiert, kann man in der Physik bescheidene Anfänge machen, um sich diesem Traumideal zu nähern. Selbst dort will es jedoch nicht gelingen, wie die neueren Physiker wieder erkennen. In den Sozialwissenschaften fehlen zugleich Quantum und Präzision unserer Kenntnisse. Weshalb denn dieses kindische Weiterspielen mit einer Pseudologik und mit der Vorspiegelung eines ‚Vollständigen‘?“1

Damit der Beitrag der Rechtsrealisten zur Rechtsphilosophie gewürdigt werden kann, muss zunächst einmal festgehalten werden, womit sich die Rechtsphilosophie befasst. Diese Aufgabe ist keine leichte. Denn eine eigentliche Definition der Rechtsphilosophie geht den wenigstens Publikationen auf diesem Gebiet voraus, von einer einheitlichen Auffassung ganz zu schweigen. So finden sich bei Twining die Worte: „Ein weitverbreiteter Fehler der Jurisprudence der Gegenwart besteht darin, dass sie alle ‚Rechtstheorien‘ behandelt, als ob es sich um rivalisierende Versuche handle, die gleiche Frage oder den gleichen Fragenkomplex zu beantworten. Der offensichtlichste Ausdruck dieses Fehlers ist es anzunehmen, alle solchen Theorien seien vermeintliche Antworten auf die vieldeutige Frage: ‚Was ist Recht?‘ “2 Trotzdem muss für den Zweck dieser Arbeit das Gebiet zumindest annäherungsweise abgesteckt werden. Dazu ist es zunächst notwendig, die Rechtsphilosophie von anderen Gebieten abzugrenzen. Die Rechtsphilosophie ist zunächst einmal nicht Rechtsdogmatik. Der Rechtsdogmatik obliegt „die Bestimmung des normativen Sinngehalts des Rechts (die Entscheidung über das ‚Sollen‘ im Recht) [. . .]. Sie fragt nach dem Wie (also nach dem Inhalt der Verhaltensvorschriften für Staatsapparat oder Rechtsunterworfene 1 2

Llewellyn, Recht, Rechtsleben und Gesellschaft, S. 19 Fn. 1. Twining, S. 2 (m. Ü.).

A. Ziele und Aufgaben der Rechtsphilosophie

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sowie nach den Methoden seiner Ermittlung).“ Der Rechtsdogmatiker überprüft dabei, anders als der Rechtsphilosoph, den Wahrheitsanspruch der Voraussetzungen, mit denen er arbeitet nicht – er argumentiert systemimmanent.3 Schwieriger ist es, die Rechtsphilosophie von der Rechtstheorie abzugrenzen, denn die Unterschiede sind sehr unscharf und es gibt noch kein Kriterium, dass eine klare Abgrenzung ermöglichen würde. Rüthers schlägt vor, auf die griechischen Sprachwurzeln zurückzugreifen. „Philosophie“ ist die „Liebe zum Wissen“ und „Theorie“ steht für „Anschauen, Sehen, Erkennen“. So verstanden ist die Rechtstheorie der Rechtsphilosophie vorgeordnet, „denn die Liebe zum ‚Wissen‘ setzt das Anschauen und Erkennen voraus. Rechtstheorie ist danach der Versuch, das Recht als solches und das jeweilige Rechtssystem in seinen realen Funktionsabläufen zu erkennen.“4 „Die Erforschung der sozialen Wirklichkeit des Rechts (die Aussage über das ‚Sein‘ des Rechts) ist Sache der Rechtssoziologie. Sie fragt nach dem Was (beschreibt und erklärt also das Rechtsleben).“5 Die Abgrenzung zwischen Rechtsphilosophie und „Rechtssoziologie“ liegt nach Zippelius darin, dass sich die Rechtssoziologie mit den vielfältigen Wechselbeziehungen der Verhaltensnormen zu den Realitäten befasst. Das Recht lässt sich jedoch allein mit deskriptiven Begriffen als soziologisches Faktum nicht erfassen. Normen haben darüber hinaus auch ein präskriptives, objektives Element: Unabhängig von der Frage, ob sich der Richter so oder anders entscheiden wird (Prophezeiung) legen Normen fest, wie er sich entscheiden soll.6 Von hier aus lässt sich die Rechtsphilosophie zumindest eingrenzen. Ihre Aufgabe ist „das Nachdenken über das ‚richtige‘ (gerechte) Recht [. . .]. Sie fragt nach dem Warum (Werthierarchie als Begründungszusammenhang) und dem Wohin (rechtspolitische Zielsetzungen).“ Dazu gehören Probleme wie „Was genau ist das Recht? Was bedeutet Rechtsgültigkeit? Was ist ein Rechtssystem? Was ist die ‚Rechtsstaatlichkeit‘?“ sowie das Problem, das sich hinter vielen Kontroversen moderner Rechtsphilosophie verbirgt, nämlich die Frage nach dem Verhältnis von Recht und Moral.7

3 Rehbinder, Rechtssoziologie, N 1; Kaufmann, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik, in: Kaufmann/Hassemer, S. 1 ff. 4 Rüthers, Rz. 6; Kaufmann, Rechtsphilosophie, Rechtstheorie, Rechtsdogmatik, in: Kaufmann/Hassemer, S. 8 ff. 5 Rehbinder, Rechtssoziologie, N 1. 6 Zippelius, S. 8 f. 7 Rehbinder, Rechtssoziologie, N 1; Tebbit, S. 3.

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

B. Die Eckpunkte des Rechtsrealismus von Llewellyn, Frank und Moore I. Recht als blosse Vorhersage Schon Kantorowicz wies in der Einleitung zu seinem Artikel „Some Rationalism about Realism“ ausdrücklich darauf hin, dass sein Artikel als Kritik gemeint sei und sich daher auf jene Aspekte des Rechtsrealismus beschränke, die der Kritik offen seien. Er fügte ebenfalls an, dass man seine „Bemerkungen mit der Behauptung angreifen kann, dass die Realisten das Gegenteil von dem lehren, was ich als ihre Lehre ansehe. Es gehört in der Tat zu ihren schwachen Seiten, dass es möglich ist, in ihren Schriften Widersprüche bei vielen ihrer Behauptungen zu entdecken.“8 In gewisser Weise befinden wir uns an so einem Punkt. Denn sowohl Llewellyn als auch Frank sahen sich in ihrem späteren Werk genötigt, ihre Definitionen des Rechts zu widerrufen oder zumindest zu modifizieren.9 Ein detailliertes Studium der Schriften, denen diese Zitate entnommen wurden, lässt zwar durchaus schon von Anfang an die Interpretation zu, dass die Autoren nie eine umfassende Definition des Rechts geben wollten, sondern dass die Wahl der Worte vor allem die im weiteren angestrebten Ziele verfolgen helfen sollte. Die Frage, worin diese weiteren Ziele genau bestanden, müsste für Llewellyn, Moore und Frank getrennt untersucht werden. Trotzdem soll die Zusammenfassung ihrer Arbeiten hier beginnen; denn dass das Recht aus „Vorhersagen über die Durchsetzung öffentlicher Gewalt durch die Gerichte“10 besteht, ist zum Schlagwort für den Rechtsrealismus schlechthin geworden und hat so manchen Stein ins Rollen gebracht.11 Es entbehrt auch nicht einer gewissen Überzeugungskraft: Der Konfliktfall ist der Test, welche Rechtsregel sich im Sozialleben durchsetzt.12 Den Anfang machte Oliver Wendell Holmes in seinem Aufsatz „The Path of Law“: „Wenn Sie wissen wollen, was das Recht ist, und nichts anderes, so müssen Sie es wie ein schlechter Mensch betrachten . . . wir wer8 Kantorowicz, Some Rationalism about Realism, S. 1240, zit. aus Kantorowicz’ Übersetzung, Rationalistische Bemerkungen über den Realismus, in: Rechtswissenschaft und Soziologie, S. 101. 9 Vgl. oben, § 2, Fn. 61 und § 2 B.II.1. 10 Summers, S. 115. 11 Die nachträgliche „Berichtigung“ birgt auch Schwächen. Bis zu einem gewissen Grad wird es denn auch das Geheimnis der Autoren bleiben, ob und inwieweit die Einsicht betreffend Art und Umfang der von ihnen eben doch einmal gewählten und statuierten Definition erst eine Folge der späteren Kritik war. 12 Rehbinder, Rechtssoziolgie, N 97.

B. Die Eckpunkte des Rechtsrealismus von Llewellyn, Frank und Moore 155

den feststellen, dass er sich keine zwei Strohhalme für Axiome oder Prinzipien interessiert, sondern er will wissen, was die Gerichte von Massachusetts oder England tatsächlich tun werden.“13 Rund dreissig Jahre später schreibt Llewellyn: „Was diese Beamten [die Justizbeamten] in Streitigkeiten machen, ist, in meinen Augen, das Recht selbst.“14 In Franks Law and the Modern Mind findet sich die Aussage: „Regeln, ob nun von Richtern oder anderen statuiert, ob in Gesetzen, Urteilsbegründungen oder in Lehrbüchern gelehrter Autoren, sind nicht das Recht, sondern sind nur einige von vielen Quellen, aus denen Richter bei der Schaffung von Recht in den vor ihnen verhandelten Fällen schöpfen . . . Das Recht besteht deshalb aus Entscheiden, nicht aus Regeln. Wenn dem aber so ist, dann setzt der Richter Recht, wann immer er einen Fall entscheidet.“15 Und Moore schreibt: „Zu sagen, dass eine rechtliche Institution – Privateigentum, die Regierung der Vereinigten Staaten, die Columbia Universität – existiert, heisst zu sagen, dass eine Gruppe von Menschen etwas tut, auf eine bestimmte Art und Weise agiert.“16 Walter Ott hat nachgewiesen, dass die positivistischen Definitionen17 des Rechts wissenschaftlich unbeweisbar sind. Ausgehend von einem modernen, positivistischen Erkenntnisbegriff, der als Methoden zur Sicherung wissen13 M. Ü. von: „If you want to know the law and nothing else, you must look at it as a bad man . . . we shall find that he does not care two straws for the axioms or deductions, but that he does want to know what the Massachusetts or English Courts are likely to do in fact.“ Holmes, The Path of Law, S. 459 ff. Schon bei Holmes’ Worten darf für deren richtiges Verständnis nicht ausser Acht gelassen werden, dass sie vor Anwälten geäussert worden sind. Vgl. ebenda, S. 457 N 1. 14 M. Ü. von: „What these officials [the officials of the law] do about disputes is, to my mind, the law itself.“ Llewellyn, The Bramble Bush, S. 12; in der zweiten Auflage mit der Anmerkung: „For necessary expansion and correction, see e. g. pp. 22, 42, „(3)“; 58–9; 71–74; 75 ff. – and especially 8–10.“ 15 M. Ü. von: „Rules, whether stated by judges or others, whether in statutes, opinions or text-books by learned authors, are not the Law, but are only some among many of the sources to which judges go in making the law of the cases tried before them . . . The law, therefore, consists of decisions, not of rules. If so, then, whenever a judge decides a case he is making law.“ Frank, Law and the Modern Mind, S. 127 f. und noch deutlicher schon oben, § 2 B.II.1. 16 M. Ü. von: „To say that a legal institution, – private property, the federal government of the United States, Columbia University, – exists is to say that a group of persons is doing something, is acting in some way.“ Moore, The Rational Basis of Legal Institutions, Columbia Law Review 23 (1923), S. 609. Obwohl auch hier rechtliches Verhalten im Zentrum der Betrachtung steht, definiert Moore nicht eigentlich den Begriff Recht. Auffällig ist auch, dass Moores Hauptanliegen rechtliches Verhalten ist, das Institutionen begründet, und nicht richterliches Verhalten. 17 Ott legt seinen Studien eine weite Definition des Rechtspositivismus zugrunde, vgl. unten, § 3, Fn. 46; unter ihn lassen sich auch die hier diskutierten Theorien subsumieren. Ott, Der Rechtspositivismus, S. 87 ff.

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

schaftlicher Erkenntnisse die axiomatische und die empirische anerkennt, „ergibt sich keine Möglichkeit, eine dieser Theorie als die allein richtige zu beweisen.“18 Daraus folgt, dass rechtsphilosophische Entwürfe nicht danach zu beurteilen sind, „ob sie wahr sind oder falsch, sondern danach, ob sie einerseits ein theoretisches Verständnis der rechtlichen Erscheinungen ermöglichen und ob sie andererseits auf Werte ausgerichtet sind, deren Verwirklichung man für erwünscht erachtet.“19 Die Realisten waren sich weitgehend darin einig, dass der richtige Zugang zum Recht im Studium des Verhaltens von Amtspersonen, ihren tatsächlichen Anstrengungen und ihrer Art und Weise, mit einem Rechtsstreit umzugehen, bestand. Gemeinsam war ihnen damit, dass sie das „Recht als offizielle Handlung“ (vom offiziellen Handeln beeinflusste Handlungen von Laien miteingeschlossen20) ins Zentrum ihrer Betrachtung stellten.21 Dass das Gebiet des Rechts mehr umfasste, wurde damit nicht in Abrede gestellt.22 Llewellyn, Moore und Frank teilten weiterhin das gemeinsame Anliegen der Rechtsreform: „Dieses kritische Überdenken brachte die wissenschaftliche Untersuchung des rechtlichen Verhaltens im allgemeinen und des richterlichen Verhaltens im besonderen mit sich und war pragmatisch und kontextuell gerechtfertigt. Der Versuch, das Recht wissenschaftlich zu machen, um es vorhersagen und erklären zu können, machte die Aufmerksamkeit gegenüber rechtlichem Verhalten äusserst wichtig.“23 Eine Definition des Rechts als Verhalten von Amtsträgern ist aber in verschiedener Hinsicht problematisch: 18

Vgl. Ott, Der Rechtspositivismus, S. 117 ff. und insb. S. 162. Vgl. Ott, Der Rechtspositivismus, S. 166. 20 Cook, Law and the Modern Mind: A Symposium, S. 109, insb. Fn. 31. 21 Vgl. dazu auch die von Adler vorgeschlagene Differenzierung von „law as official action“ (empirical observational science) und „law in discourse“ (purely formal science), wobei Adler Frank allerdings so versteht, als sehe er die Notwendigkeit einer formalen Rechtswissenschaft nicht. Adler, Law and the Modern Mind: A Symposium, S. 103 und 107. 22 Llewellyn, On Reading and Using the Newer Jurisprudence, S. 142: „For a counselor at work on counseling, what the courts do is thus the most important part of the law [. . .]. But judges (trial judges or appellate) cannot see law that way [. . .]. This is not to say that the ‚Prediction-of-official-action‘ way of seeing the law is a bad way or wrong way to see the law; it is to say that the predictive way is an incomplete way to see the law.“ Für Frank vgl. Law and the Modern Mind, Vorwort zur 6. Auflage, S. vi. Auch für Moore war das zentrale Problem des Rechtsanwalts die Vorhersage richterlichen Verhaltens; dass dies auch für den Richter zu gelten habe, lässt sich aber in keiner Weise aus seinen Schriften ableiten (vgl. Moore and Hope, An Institutional Approach to the Law of Commercial Banking, S. 703, sowie Moore and Sussman, The Lawyer’s Law, S. 566 ff.). 23 Martin, S. 30. 19

B. Die Eckpunkte des Rechtsrealismus von Llewellyn, Frank und Moore 157

Zunächst einmal ist es offenkundig, dass Richter und andere mit der Rechtsanwendung befasste Beamte Regeln nicht als Vorhersagen ihres eigenen Tuns verstehen können. Für sie sind Rechtsaussagen entweder, „wie manche extreme ‚Realisten‘ behaupten, eine verbale Umschreibung für die unbegrenzte Beliebigkeit, oder sie sind die Formulierung von Regeln, welche Gerichte zum Standard für korrektes Entscheiden nehmen.“24 Die Existenz eines Gerichtes setzt das Vorhandensein von (sekundären) Rechtsregeln voraus. Denn wer Amtsträger und damit zur Fällung autoritativer Entscheide ermächtigt ist, bestimmt das Recht.25 Es bleibt festzuhalten, dass keiner der drei in dieser Arbeit besprochenen Denker explizit zwischen primären und sekundären Rechtsregeln unterschied. Sie alle schienen sich in erster Linie mit denjenigen Regeln auseinanderzusetzen, die Hart als primäre Regeln bezeichnet. Es wurde von ihnen weder die Existenz solcher primärer Regeln bestritten noch, dass sie eine Rolle bei der Fällung eines Urteils spielen konnte. Inwiefern primäre Rechtsregeln den Ausschlag für einen Entscheid gaben, wurde freilich unterschiedlich gewichtet. Llewellyn schlug vor, die Annahme, dass die Rechtsnormen, welche die Richter in der Urteilsbegründung anrufen, eine nachträgliche Rationalisierung eines auf einer anderen Grundlage gefällten Entscheides seien, vorübergehend als Arbeitshypothese aufzunehmen. Ob und inwieweit primäre Rechtsregeln von Bedeutung waren, hätten dann die auf dieser Basis durchzuführenden Studien ergeben sollen.26 Kantorowicz ordnete den Rechtsrealisten folgende Definition des Rechts zu: „Das Recht ist nicht ein Inbegriff von Rechtsregeln, ist nicht ein Sollen, sondern eine tatsächliche Wirklichkeit. Es ist das wirkliche Verhalten bestimmter Menschen, besonders das der Justizbeamten, ganz speziell das der Richter, die das Recht durch ihre Entscheidungen schaffen, die eben darum das Recht ausmachen.“27 Von dieser Definition ausgehend kam er zum Schluss, dass noch nie entschiedene Fälle nicht entschieden werden könnten, da die Entscheidung aufgrund des Fehlens von Recht in den nicht rechtlichen Bereich fallen musste. Weiter würde die Verletzung neuen ge24

Hart, S. 203 f. Für Llewellyn, Frank und Moore lässt sich eine Zugehörigkeit zur Gruppe der „extremen Realisten“ allerdings höchstens dann annehmen, wenn man die oben angeführten Definitionen isoliert betrachtet. 25 Hart, S. 190. Vgl. dazu die konsequente soziologische Definition des Rechts von Max Weber, Rechtssoziologie, S. 53 ff., der das Recht als jene Art sozialer Ordnung definiert, deren Effektivität durch einen speziellen Zwangsapparat garantiert wird. 26 Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1237, vgl. auch Martin, S. 79 f. 27 Kantorowicz, Some Rationalism about Realism, S. 1243, zit. aus Kantorowicz’ Übersetzung, Rationalistische Bemerkungen über den Realismus, in: Rechtswissenschaft und Soziolgie, S. 105.

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

setzlichen Rechts keine Rechtsverletzung darstellen, da bei fehlender Gerichtsentscheidung gar kein Recht vorliegen würde. Leider versäumte es Kantorowicz, die Rolle, welche die Rechtsrealisten Rechtsnormen zuordneten, in seine Kritik einzubeziehen.28 Kantorowicz hielt seine den Rechtsrealisten zugeordnete Definition des Rechts auch deshalb für problematisch, weil sie das Konzept mit einem seiner Elemente (nämlich dem Verhalten der Gerichte) vermische: „Das Recht ist nicht das, was die Gerichte handhaben, sondern die Gerichte sind die Institutionen, die das Recht anwenden.“29 Der von Kantorowicz hier in erster Linie angesprochene Llewellyn behauptete aber weder, dass das Recht aus Fakten bestehe, noch dass es eine empirische Wissenschaft sei. Sein Anliegen war es, dass die Rechtswissenschaft das Recht aus einer anderen Perspektive betrachtete; ob dies Früchte tragen würde, hätte die empirische Wissenschaft gerade erst zeigen sollen. Zippelius hebt hervor, dass behavioristische Zurückführung des Rechts auf blosse Regelmässigkeiten des äusseren Verhaltens den Unterschied zwischen Sollen und Sein vernachlässigt: „Es ist auch ein Unterschied, ob man es für geboten oder wahrscheinlich hält, dass ein Gericht in bestimmter Weise entscheiden werde. Das Recht enthält nicht bloss ‚Prophezeiungen dessen, was die Gerichte tatsächlich tun werden‘ (Holmes). Sondern seine Normen geben an, dass etwas geschehen soll, etwa dass ein Richter in bestimmter Weise urteilen soll. . . . Der Unterschied zwischen deskriptiven und präskriptiven Aussagen ist auch in folgender Hinsicht von Bedeutung: Deskriptive Aussagen über einen wahrscheinlichen Geschehensablauf (Hypothesen), können durch abweichende Erfahrung widerlegt und müssen dann geändert werden. Präskriptive Ordnungsvorstellungen (Gebote) hingegen verlieren ihren Geltungsanspruch nicht dadurch, dass ihnen zuwidergehandelt wird (. . .).“30 An diesem Punkt setzt auch Harts Kritik an. Er unterscheidet zwischen externem und internem Aspekt von Regeln. Der externe Aspekt befasst sich mit den Regeln vom Standpunkt eines Beobachters aus, der schon zufrieden ist, wenn er dort Regelmässigkeiten aufzeichnen kann, wo regelkonformes Verhalten herrscht, und jene andere Regelmässigkeit, nämlich die feindselige Reaktion, wenn vom aufgezeichneten Verhalten abgewichen wird. Damit lässt dieser extreme externe Beobachter aber eine ganze Dimension des 28 Kantorowicz, Some Rationalism about Realism, S. 1251 sowie oben § 2 A.II.6. (Llewellyn), § 2 B.II.6. (Frank). 29 Kantorowicz, Some Rationalism about Realism, S. 1250, zit. aus Kantorowicz’ Übersetzung, Rationalistische Bermerkungen über den Realismus, in: Rechtswissenschaft und Soziologie, S. 113. 30 Zippelius, S. 8.

B. Die Eckpunkte des Rechtsrealismus von Llewellyn, Frank und Moore 159

sozialen Lebens aus. Für die, die er beobachtet, ist eine rote Ampel „nicht bloss ein Zeichen, dass andere halten werden: Sie betrachten es als ein Signal, dass sie halten müssen.“ Diesen internern Aspekt vermag die Voraussage-Theorie, die sich auf den externen Gesichtspunkt, d.h. beobachtbare Verhaltensregelmässigkeiten, beschränkt, nicht zu reproduzieren.31 Als Wirklichkeitsbezüge bleiben aber die Mitbestimmung des Inhalts von Rechtsregeln durch gesellschaftliche Bedürfnisse, die Abhängigkeit der Wirksamkeit vom Vorhandensein einer entsprechenden Organisation und die Auswirkungen des Rechts auf die Gesellschaft.32 Faktisch normative Kraft, also Einfluss auf die Gestaltung des Rechts, können anthropologische Vorgegebenheiten, technisch-ökonomische Faktoren und herrschende moralische Vorstellungen haben, wobei der Gesetzgeber die Wahl hat, reale Vorgegebenheiten entweder normativ zu ergänzen oder normativ zu korrigieren.33 Letzteres leitet umgekehrt dazu über, dass Normen die Funktion haben, auf das Sein einzuwirken und dieses zu verändern.34 „So sehr also der Sollsatz – logisch betrachtet – nicht aus Sätzen über Seinstatsachen zu beweisen ist, so sehr erweist er sich – genetisch gesehen – als von Seinstatsachen abhängig und – funktionell gesehen – auf als Seinstatsachen hin bezogen. Ein Widerspruch ergibt sich hier nur für den, der nicht trennt zwischen den beiden Denkebenen: der logischen und der empirischen.“35 Schliesslich wirkt sich das Recht auf den Menschen nicht nur via Gerichts- und Verwaltungsentscheide aus. Es hat auch eine Leitfunktion, indem es den Rechtsunterworfenen zumindest die Möglichkeit gibt, ihr Verhalten an Rechtsnormen bzw. Erwartungen, was im Fall der Verletzung einer Norm geschehen wird, auszurichten. Darüber, wieweit das tatsächlich geschieht, gehen die Meinungen auseinander. Eugen Huber schrieb dazu: „Das grosse Heer der Unentschiedenen folgt der Parole, die vom Rechte ausgegeben wird, und so wird das logisch geformte Recht für sie auch zum Sittengesetz.“36 Llewellyn hat die Leitfunktion des Rechts durchaus aner31

Hart, S. 127 ff. Zippelius, S. 9; nach Fikentscher, III, S. 388, lässt sich die Kritik an einer Erklärung des Rechts durch Beschreibung der rechtserheblichen Tatsachen mit einem Satz zusammenfassen: „Wenn das Recht das Leben nur beschreibt, dann brauchen wir es nicht.“. 33 Ott, Das Verhältnis von Sein und Sollen, S. 352 ff. 34 Ott, Das Verhältnis von Sein und Sollen, S. 360 ff., mit Besprechung der fünf von Llewellyn dem Recht zugeordneten Funktionen. 35 Ott, Das Verhältnis von Sein und Sollen, S. 352 ff. und S. 366 f. 36 Huber, S. 63; auch nach Hart fungiert das Recht im Leben von Individuen „nicht nur als Gewohnheiten oder als Basis für die Voraussage von Gerichtsentscheidungen und amtlichen Handlungen, sondern auch als akzeptierte Verhaltensstandards. Das heisst, sie tun nicht nur mit erträglicher Regelmässigkeit, was das Recht von ihnen verlangt, sondern sie achten es auch als einen legalen Handlungs32

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

kannt; sie gehört zu den Law-jobs37. Weniger offensichtlich wird das Problem von Frank behandelt. Immerhin wollte er, für den Fall, dass ein Gericht eine in einem früheren Fall (precedent) aufgestellte Regel nicht (mehr) für angemessen hielt, den Betroffenen zum Beweis zulassen, dass er im Vertrauen auf eben diese Regel gehandelt habe.38 Moore war im Rahmen seiner Verkehrs- und Parkierstudien zum Schluss gelangt, dass die Chancen der Befolgung einer neuen Verordnung umso grösser wurden, je mehr sie mit bereits vorbestehendem Verhalten korrespondierte.39 Auch daraus lässt sich ableiten, dass die Gleichsetzung von Recht und Verhalten in den obenstehenden Zitaten nicht als umfassende Definition des Rechts beabsichtigt war. Es bleibt anzufügen, dass eine Definition des Rechts, mögen die oben besprochenen „Versuche“ auch noch so viel Staub aufgewirbelt haben, nicht zentrales Anliegen der hier besprochenen Realisten war. Viel wichtiger war ihnen die Betrachtung der Funktionen des Rechts in der Gesellschaft, des Rechts als Mittel zu Verwirklichung gewisser Ziele und die Frage, wie das Recht in der Gesellschaft seine Wirkung entfaltete.

II. Das Fehlen einer Wertlehre 1934 wirft Pound in seinem Artikel „Law and the Science of Law in Recent Theories“ den Realisten vor, die Tradition der analytischen Jurisprudenz40 in gewisser Weise fortzusetzen. Denn genau wie die Vertreter der letzteren vernachlässigten auch die Realisten dadurch, dass sie für sich in Anspruch nehmen, sich mit dem zu befassen, was ist, das, was sein sollte.41 Pound sprach damit einen zeitpolitisch wichtigen Punkt an. Denn tatsächlich ist es so, dass sowohl die von Pound angesprochene analytische Jurisprudenz als auch der Rechtsrealismus durch das Fehlen eines Wertsystems keine inhaltlichen Kriterien an das Recht stellen. So hält Llewellyn fest: „Lassen sie darüber keinen Zweifel aufkommen: Es kann ihnen ein ‚rechtlich relevantes Kulturphänomen‘ [‚law-stuff‘] vorliegen, ein unbestreitbar rechtlich relevantes Kulturphänomen, das weder richtig noch gerecht ist; wenn sie vor die Wahl gestellt werden, werden sie das ‚Legale‘ vom Richstandard, beziehen sich auf es bei der Kritik anderer oder bei der Rechtfertigung von Forderungen ihnen gegenüber.“ Hart, S. 63 und 191. 37 Vgl. oben, § 2 A.II.1. 38 Vgl. oben, § 2 B.II.7. 39 Vgl. dazu oben, § 2 C.II.2.b). 40 Pound verwendet „analytische Jurisprudenz“ im klassischen Sinn. Er zitiert Austin, Amos und Markby. 41 Pound, Law and the Science of Law in Recent Theories, S. 526 ff.; vgl. schon Pound, The Call for a Realist Jurisprudence, S. 700.

B. Die Eckpunkte des Rechtsrealismus von Llewellyn, Frank und Moore 161

tigen oder Gerechten unterscheiden können, weil das ‚Legale‘, wenn darauf beharrt wird, das ist, was sich durchsetzt, und das Richtige oder Gerechte wird entsprechend leiden müssen.“42 Unter diesem Aspekt sind nach beiden Theorien auch als unmenschlich und ungerecht empfundene Gesetze (Nationalsozialismus) als Recht einzustufen.43 Zwar anerkannten die Realisten die Wechselwirkung von Recht und Moral. Es hat wohl in dieser Zeit niemand deutlicher als sie darauf aufmerksam gemacht, dass Rechtsnormen nichts anderes sind als die in Wortform gegossenen Vorstellungen bestimmter Individuen vom Sollen. Als etwas vom Menschen für Menschen Geschaffenes unterlagen sie aber der Veränderung durch Ort und Zeit; wo eine Anpassung unterblieb, bargen sie die Gefahr in sich, ethische Vorstellungen erstarren zu lassen. In der Befreiung von diesen Versteinerungen sahen die Realisten eines ihrer Hauptanliegen.44 Mit Bechtler lässt sich einwenden, dass die Kritik Pounds und anderer bei der realistischen Definition des Rechts ansetzt, ohne diese in den Kontext der Rolle zu stellen, welche die Realisten den Rechtsnormen zuteilten. So ordneten die Realisten innerhalb gewisser Grenzen Rechtsnormen zwingende Kraft zu. Daraus ergibt sich, dass die Realisten die Möglichkeit dogmatischer Kritik an einer Entscheidung nicht verneinten, sondern vielmehr darauf hinweisen wollten, dass eine „falsche“ Entscheidung von jedem, der sich für das zukünftige Verhalten von Gerichten interessierte, mit in Betracht gezogen werden müsse. Und natürlich blieb auch jederzeit eine Kritik, die ausserhalb des Rechts stehende Normen anwendet, offen.45 42 Llewellyn, The Normative, the Legal, and the Law-Jobs: The Problem of Juristic Method, S. 1364. 43 Vgl. auch Ott, Der Rechtspositivismus, S. 190 ff. Von diesem normativen Einwand zu unterscheiden ist freilich die historische Frage, ob der Rechtspositivismus, insbesondere der Gesetzespositivismus, tatsächlich Grundlage des nationalsozialistischen Rechtssystems war. Dieser Vorwurf wurde von Ott widerlegt: „Der Gesetzespositivismus hatte schon in der Weimarer Zeit seine führende Rolle eingebüsst, und das nationalsozialistische Rechtsdenken war dem gesetzespositivistischen Rechtsdenken geradezu entgegengesetzt. Die bei den Nationalsozialisten beliebte Technik, in ihre Gesetze massenhaft Generalklauseln einzufügen (z. B. das ‚gesunde Volksempfinden‘ in § 2 Satz 1 des StGB in der Fassung vom 28. Juni 1935), die offene Ausserkraftsetzung des Grundsatzes von ‚nulla poena sine lege‘ (StGB § 2 Satz 1 und 2 in der Fassung vom 28. Juni 1935), die zahllosen Eingriffe in Strafverfahren gegen SS- und SA-Leute [. . .], die Massentötungen von Patienten in Heil- und Pflegeanstalten auf Grund des geheimen Euthanasiebefehls des Führers vom 1.9.1939 [. . .] – dies alles hätte man gerade unter gesetzespositivistischen Gesichtspunkten auf das entschiedenste zurückweisen können.“ (Ebenda, S. 206 ff., insb. S. 221 f.). Vgl. zum Ganzen auch Ott/Buob, Did Legal Positivism Render German Jurists Defenceless during the Third Reich?, S. 91 ff. 44 McDougal, Fuller v. the American Legal Realists: An Intervention, S. 834. 45 Bechtler, S. 37.

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

Wenn man, wie Walter Ott, eine weite Definition des Positivismus wählt, können sowohl der Gesetzespositivismus als auch der Rechtsrealismus unter dem Oberbegriff des Positivismus eingereiht werden.46 Dieser Ansatz lässt auch Raum für die Herausarbeitung der meines Erachtens in wesentlichen Punkten vorhandenen Unterschiede der Systeme des Gesetzespositivismus und des Rechtsrealismus. So hat der Gesetzespositivismus dem Rechtsrealismus etwas Entscheidendes voraus, indem er auf die Frage des Begriffs des Rechts für alle mit dem Recht Befassten eine klare Antwort gibt: Recht sind die im dafür vorgesehenen Verfahren erlassenen staatlichen Normen.47 Stellt man dagegen bestimmte Regelmässigkeiten faktischen Verhaltens von Staatsorganen ins Zentrum der Betrachtung, lässt sich sogleich einwenden, dass sich der Richter in einem ihm vorliegenden, konkreten Fall schwerlich selbst die Frage stellen kann, wie er sich wahrscheinlich entscheiden werde.48 Der genannte Unterschied relativiert sich freilich dort, wo dem positiven Recht keine Antwort auf ein konkretes Rechtsproblem entnommen werden kann. Wertungen und Gerechtigkeitserwägungen sind in solchen Fällen unabdingbar. In diesem, m. E. einen der Kernaufgaben der Rechtsphilosophie darstellenden Punkt, versagen aufgrund der fehlenden Wertlehre sowohl der Gesetzespositivismus als auch der Rechtsrealismus. Für den reinen Gesetzespositivisten stellt sich die Gerechtigkeitsfrage nicht. Die Rechtsqualität von Normen ergibt sich für ihn allein aus der Tatsache, dass sie auf Anordnungen eines staatlichen Gesetzgebers zurückzuführen sind (mit der bereits genannten Konsequenz, dass eine kritische Auseinandersetzung mit den Befehlen nur noch ausserhalb der juristischen Begründung möglich ist). Die Realisten liessen nicht nur die Frage nach der 46 Ob der Rechtsrealismus sich unter die rechtspositivistischen Theorien einreihen lässt, ist gerade auch in Amerika umstritten (instruktiver historischer Abriss der verschiedenen Lehrmeinungen bei Sebok, S. 20 ff.). Die alles entscheidende Frage ist jedoch die Definition des Positivismus. Ott, Der Rechtspositivismus, S. 108, arbeitet mit folgender Definition: „Unter Rechtspositivismus soll hier verstanden werden jede Theorie, die unter Vermeidung metaphysischer Annahmen (d.h. insbesondere der Existenz Gottes, eines Ideenreiches, einer vernünftigen Weltordnung, einer unveränderlichen Natur des Menschen oder einer teleologisch bestimmten Natur) den Begriff des Rechts mit Hilfe empirischer Merkmale bestimmt, die jeweils veränderlich sind (= Rechtspositivismus in weiteren Sinn).“ Gemeinsames Merkmal des Rechtsrealismus und des Gesetzespositivismus ist der „faktische Punkt“ als Entstehungsakt des Rechts. Für den Gesetzespositivisten ist jedoch nur dieser Ursprung des Rechts reine Tatsache. Die einmal entstandene Norm wird durchaus in ihrem präskriptiven Sinn erfasst. Vgl. Zippelius, S. 7 f. 47 Eine andere Frage, die der Gesetzespositivismus offen lässt, ist freilich, warum man „den Anordnungen einer mit Durchsetzungsmacht ausgestatteten Zentralgewalt folgen soll.“ Zippelius, § 11 I 1, S. 76. 48 Zippelius, § 2 I 1, S. 6 f.; Llewellyn, On Reading and Using the Newer Jurisprudence, S. 142.

B. Die Eckpunkte des Rechtsrealismus von Llewellyn, Frank und Moore 163

Gerechtigkeit im Recht, sondern auch diejenige nach der Begründung für die Befolgung der Anordnungen einer mit Zwangsgewalt ausgerüsteteten Zentralgewalt offen. Zu Recht wurde Frank vorgeworfen, dass seine Überbetonung der richterlichen Persönlichkeit im Entscheidungsprozess nicht nur richterliches Ermessen und richterliche Macht an den Pranger und die der amerikanischen Verfassung zugrunde liegende Idee der Gewaltentrennung in Frage gestellt hatte, sondern auch ganz grundsätzlich die Frage aufwarf, warum die Leute sich an die Anordnungen des Richters halten sollten, wenn sich der Richter nicht an das Recht hielt.49 Sowohl Llewellyn als auch Frank und Moore waren sich des Problems der Wertfrage bewusst.50 Lösungsansätze fallen jedoch ausweichend aus. Moore suchte in empirischen Studien und den Sozialwissenschaften nach Erklärungen.51 In „The Rational Basis of Legal Institutions“ führt er aus, dass die Rationalität rechtlicher Institutionen von den Zielen abhängt, zu deren Erreichen sie Mittel sind. Ob ein Ziel rationaler ist als ein anderes, hängt von den Konsequenzen ab. Ein Ziel ist also nur insoweit rational, als es selber wieder Mittel zu einem anderen Ziel ist; ob es das ist, kann nicht a priori gesagt werden. Ein letztes Ziel gibt es in seinen Augen nicht. Mittel und Ziele können nicht voneinander getrennt werden.52 Llewellyn zeigte eine gewisse Sympathie für das Naturrecht, lehnte es aber als Quelle für die Ableitung objektiver Standards ab. Auch Frank gelangte zur Auffassung, dass die Grundsätze des Naturrechts so allgemein und abstrakt waren, dass sie bei der Entscheidung konkreter Fälle nicht von grossem Nutzen waren.53 Einen eigentlichen neuen Lösungsansatz hatte niemand.54 Frank schreibt: „Hier ist mein Programm. Ob es ‚richtig‘ ist oder nicht, hängt davon ab, ob es im Einklang steht mit Werten und Idealen, die Sie sowohl für attraktiv als auch für bewältigbar halten, und ob es diese wirksam fördert. Hier sind die Werte und Ideale, die ich für gut halte. Und hier sind die Gründe, warum ich glaube, dass sie von meinem Programm gefördert werden und dass mein Programm realisierbar ist.“55 49

Glennon, S. 52. Vgl. oben, § 2 A.II.2. (Llewellyn) und § 2 B.II.13. (Frank). 51 „They accumulated data with the curious expectation that the facts would speak for themselves. Lacking any broad conceptual picture of law, they became apologists for the political status quo.“ Glennon, S. 53. 52 Moore, The Rational Basis of Legal Institutions, S. 612. 53 Vgl. zur modernen Naturrechtsdebatte Seelmann, S. 183, mit dortigem Zitat aus Finnis, Natural Law and the Ethics of Discourse, American Journal of Jurisprudence 43 (1998), S. 53, 71: „A sound natural law theory has never been other than an appeal to public reasons – concerning kinds of choices consistent or compatible with the real interests of human persons . . .“. 54 Vgl. oben, § 2 A.II.2. (Llewellyn) und § 2 B.II.13. (Frank). 50

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

Die Trennung von Sein und Sollen, so wurde betont, sollte nur temporär sein.56 Damit sollte in erster Linie eines erreicht werden: Nämlich dass das, was man eigentlich erreichen wollte, nicht die Sicht auf Wege und Mittel, die dorthin führen, verstellen würde. Dass Werturteile eliminiert werden könnten, wurde damit nicht gesagt, aber, so schreibt Llewellyn: „Was wir nicht aus den Augen verlieren sollten [. . .] ist, dass wir, wenn wir uns in diese Werturteile hineinbewegen, die solide Sphäre objektiver Beobachtung, einer möglichen Übereinstimmung zwischen allen normal geschulten Beobachtern, ganz und gar hinter uns lassen und eintreten in die luftige Sphäre individueller Ideale und Subjektivität.“57 Ein Ansatz zur Eliminierung des Grabens wurde aber nicht präsentiert. Damit barg der Realismus zumindest die Gefahr in sich, dass das Sein zum Sollen wurde, und war damit „demonstrably incapable of sustaining a nation in time of crisis.“58 An Werturteilen führt in der Rechtswissenschaft kein Weg vorbei. Jeder vollständigen Rechtsnorm liegt ein Werturteil des Rechtssetzenden zugrunde. Aber auch der Rechtsanwender kommt nicht ohne sie aus, sobald für ein konkretes Problem dem Gesetz bzw. den Präjudizien gar keine oder keine eindeutige Lösung mehr entnommen werden kann (hard cases). Führt man sich die Bedeutung von Werten und das Bedürfnis nach einem Massstab, an dem man den eigenen, subjektiven Entscheid messen kann, vor Augen, so erstaunt es umso mehr, dass dieses Thema von den Realisten nicht ausführlicher behandelt wurde. Eine Rolle könnte in diesem Zusammenhang die Entwicklung in der Politologie gespielt haben, wo ein auf dem „struggle of interest groups“ basierendes Modell der amerikanischen Demokratie im Aufbau begriffen war. Gemäss Arthur Bentleys Interessen-Gruppen-Theorie bestimmten die Bedingungen, unter denen Gruppen-Wettbewerb stattfand, diejenigen Gruppen, die das politische System kontrollierten und es war jener Gruppendruck, welcher die Massstäbe der Gerechtigkeit, Wahrheit oder was sonst die Vernunft als Leitbild anrufen möchte, im Wert aufrecht erhielt.59 Zwar entfaltete sich der auf Pragmatismus und Interessengruppen55

Frank, Courts on Trial, S. 353 (m. Ü.). „Statt unbegründeter Wertforderungen möchte Frank ein Rechtssystem, das ‚wirkungsvoller‘, ‚anpassungsfähiger an soziale Bedürfnisse‘, ‚gerechter‘ ist. Bei der Ermittlung, was als ‚sozial‘ nötig ist, beruft sich Frank wiederum auf die Gestaltpsychologie als Abstimmungsmechanismus menschlicher Bedürfnisse.“ Fikentscher, II, S. 292, m. w. H. 56 Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1236 sowie oben, § 2 A.II.1.; für Frank vgl. Glennon, S. 59, m. w. H. 57 Llewellyn, Legal Tradition and Social Science Method – A Realist’s Critique, in: Jurisprudence, S. 85 f. (m. Ü.); ein Verfahren, Werturteile wissenschaftlich zu begründen und so ihre „Objektivität“ zu verbürgen, ist bis heute nicht gefunden worden; der Werturteilsstreit wird nach wie vor leidenschaftlich geführt. (Rüthers, Rz. 297). 58 Fuller, The Law in Quest of Itself, S. 125, zit. aus Glennon, S. 58.

B. Die Eckpunkte des Rechtsrealismus von Llewellyn, Frank und Moore 165

theorie aufbauende Pluralismus und damit die Idee, dass Gruppenkonflikte und Wertrelativismus der beste Schutz vor Totalitarismus seien, vor allem auch in der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg. Es liegt aber nahe, dass schon die Realisten gewisse Fragen der Wertlehre als Aufgaben der Politologie oder zumindest – auf dem Hintergrund einer funktionierenden Demokratie – als nicht besonders dringlich empfanden.60 Hinzu kommt, dass ein faires rechtliches Verfahren – und darauf legten die Realisten ja ein ganz besonderes Augenmerk – zwar die fehlenden Wertinhalte nicht ersetzen kann. Es stellt aber einen wichtigen Schritt auf dem Weg zum gerechten Entscheid dar, denn bei entsprechender Ausgestaltung kann es zumindest sicherstellen, dass sich die mit der Rechtsanwendung befassten Personen bewusst mit ihren Werturteilen und deren Rechtfertigung befassen. Das Fehlen einer Wertlehre war der Anfang vom Ende des Rechtsrealismus. Er war zwar weder im Deutschland Hitlers noch im Italien Mussolinis herrschende Lehre und kommt daher als Ursache für das Erscheinungsbild der dortigen Rechtsanwendung von vornherein nicht in Frage.61 Trotzdem machten diese Diktaturen das Dilemma schmerzlich bewusst: Wenn das Recht aus dem bestand, was Richter und Beamte taten, so würden auch die Greueltaten dieser Regime Recht begründen. Die Kritik hätte die Realisten vielleicht weniger hart getroffen, wenn sie nur die wissenschaftliche Erforschung richterlichen Verhaltens verfochten hätten. Aber ihr Programm beinhaltete eben mehr als das: „Das Recht – und das richterliche Verhalten im besonderen – sollte ein Instrument des sozialen Fortschritts sein. Man könnte fragen, Sozialer Fortschritt mit Bezug auf was? Obwohl die Wissenschaft bei der Erforschung tatsächlicher Konsequenzen einer sozialpolitischen Linie wertneutral sein kann, kann diese Neutralität nicht aufrecht erhalten werden, wenn es um die Frage geht, welcher sozialpolitischen Linie Richter oder Gesetzgeber folgen sollten [. . .].“62 Wie wenig die moderne, skeptische Jurisprudenz zu einem besseren Leben hatte beitragen können, zeigte sich im Zweiten Weltkrieg. Pound schreibt: „[O]hne autoritative Ideale, die sie leiten, wird die Ausübung [politischer Macht] eine Angelegenheit individuellen Wünschens und individueller Voreingenommenheit und Prädisposition – genau jener Dinge also, die das Recht zu unterdrücken sucht. Ein Regime der Gewalt versucht, die Aufgaben eines Regimes des Rechts zu erledigen. [. . .] [S]keptischer Realismus ordnet dem Regierenden oder der Regierung nichts über.“63 59 Sebok, S. 171, m. H. a. Arthur Bentley, The Process of Government, S. 225 (1949, erstmals erschienen 1908). 60 Vgl. zum Ganzen auch Sebok, S. 170 ff. 61 Ott, Der Rechtspositivismus, S. 206 f.; vgl. auch schon oben, § 3, Fn. 43. 62 Martin, S. 88 (m. Ü.).

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

Es sei an dieser Stelle noch erwähnt, dass die Frage, ob es rationale Werturteile gibt, bis heute unbeantwortet ist. Die induktiv verfahrenden Rechtstheorien, wie etwa die Freirechtsschule oder die Interessenjurisprudenz, haben ebenso wenig eine Lösung gefunden wie die von ihnen bekämpften deduktiv vorgehenden Theorien, also etwa die Begriffsjurisprudenz oder analytische Jurisprudenz. Beide Theorien nehmen für sich in Anspruch, die Rechtswissenschaft zu sein, sind aber tatsächlich allenfalls Aspekte einer solchen.64

III. Der funktional-instrumentalistische Ansatz Weder Llewellyn noch Frank oder Moore haben das Recht im klassischen Sinn definiert oder sich mit absoluten Werten befasst. Über die Aufgaben, die das Recht in der Gesellschaft zu erfüllen hat und über die Art und Weise, ob und wie das Recht bestimmte Ziele zu verwirklichen vermag, haben sie sich aber sehr wohl Gedanken gemacht. „Recht, im Sinne einer Institution oder eines funktionierenden sozialen Systems, sahen die Realisten nicht als gegeben, sondern als geschaffen und daher als für den Einsatz als Mittel zum Zweck geeignet an.“65 Dabei verändern sich die Ziele ständig; Recht kann also nicht ein vorbestehender Körper von Regeln und Prinzipien sein, die man bloss zu finden braucht. Auch bedürfen die Mittel ständiger Überprüfung, denn ihre Qualität als Mittel zum Zweck ist aufgrund des Gesagten nicht gleichbleibend. Nur dann führt die am eigenen Leib erfahrene Unzufriedenheit mit einer politischen Situation zur Reform des Rechtssystems, wenn man das Recht als Mittel zum Zweck versteht. In beiden Voraussetzungen – Unzufriedenheit und instrumentalistischer Ansatz – waren sich die Realisten einig; aber: „Ob aber in irgendeinem bestimmten Punkt unseres Rechts eine Veränderung notwendig ist, und wenn ja, wieviel Veränderung und in welche Richtung, darüber herrscht keine Einigkeit. Wieso auch? Eine Kollektivphilosophie oder ein Kollektivprogramm, ein Kollektiv-Credo für ein soziales Programm haben diese Realisten nicht. Sie sind kein Kollektiv.“66 Wiederum aus der Perspektive des Rechts als eine der bedeutendsten sozialen Institutionen, als organisierte Einheit, beschreibt Llewellyn die „lawjobs“67 oder grundsätzlichen Funktionen des Rechts. Die Aufgabe bestand 63

Pound, Social Control through Law, S. 29, zit. aus Hull, S. 302 f. (m. Ü.). Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer, S. 127 f. 65 Bechtler, S. 20 (m. Ü.). 66 Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1256. 67 Vgl. dazu oben, § 2 A.II.1. und Hinweise in § 2, Fn. 66. 64

B. Die Eckpunkte des Rechtsrealismus von Llewellyn, Frank und Moore 167

darin, den tatsächlichen Beitrag der Institution des Rechts an die Gesellschaft und ihre Verdienste zu analysieren.68 Die Hauptaufgabe des Rechts sah Llewellyn in der Beilegung von Konflikten,69 eine Auffassung, die Frank teilte.70 Der Rechtssicherheit wird ein gebührender Platz zugewiesen, auch wenn ihr Stellenwert zugunsten der Notwendigkeit der Rechtsfortbildung relativiert wird und absolute Rechtssicherheit weder möglich noch wünschbar scheint.71 Aus dem functional approach folgte die Forderung, dass der Richter bei der Rechtsanwendung die angewandte Regel auf ihre Zeitgemässheit hin zu überprüfen hatte, indem er seine Entscheidung auf die Auswirkungen im Rechtsleben überprüfte.

IV. Judicial Process Die Analyse des Gerichtsverfahrens war gewissermassen das Kernstück des Rechtsrealismus. Das Konzept der Rechtsrealisten kann dabei am besten verstanden werden, wenn man es demjenigen der analytischen Jurisprudenz gegenüberstellt. Vereinfacht gesagt betrachtet der analytische Positivist das Recht als vollständiges und umfassendes Gebilde von Rechtsregeln und -prinzipien, welche vom Staat erlassen oder anerkannt worden sind; es beinhaltet daher eine Antwort auf jede rechtliche Frage. Lücken gibt es keine. Im Einzelfall gelangt der Richter durch syllogistische Argumentation zu seiner Entscheidung. Sowohl die Rechtsregeln herkömmlicherweise nachgesagte Rolle im Gerichtsverfahren als auch die Feststellbarkeit der Fakten geriet ins Kreuzfeuer der Realisten.72 68 Kalman, S. 10: „The language of functionalism, then, was new, but it was not complex. Functionalist discourse conveyed a distrust of and focused less on the legal rules and concepts that preoccupied conceptualists and more on the role of idiosyncrasy in the judicial process. By describing law’s operational effects, the speakers of functionalism hoped to increase legal certainty and efficiency. Functionalism thus challenged those who regarded conceptualism as the repository of legal certainty and efficiency.“ 69 Llewellyn, The Normative, the Legal, and the Law Jobs, S. 1373 sowie bereits oben, § 2 A.II.1. 70 Frank, Courts on Trial, S. 387: „[. . .] ‚law‘ is not a science but an art, the art of intelligent compromise.“ 71 Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 185. Für Frank, vgl. Law and the Modern Mind, S. 159 sowie oben § 2 B.II.4.; seine These vom Recht als father-substitute und die damit im Zusammenhang stehenden Aussagen zum (unnützen) Streben nach Rechtssicherheit verfolgt er in späteren Werken nicht weiter. 72 Bechtler, S. 23 f.; vgl. auch ebenda, Fn. 42: „Das hier erhebt nicht den Anspruch, eine Zusammenfassung der analytischen Jurisprudenz zu sein, sondern vielmehr des Scheingegners, den die Realisten zum Zweck der Kritik aufgebaut haben.“ (m. Ü.).

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

Die Realisten gingen davon aus, dass richterliche Entscheidungen nicht ausschliesslich das Produkt der Befolgung von Regeln und Begriffen des Rechts waren. Ihre Skepsis bezog sich nicht auf die Existenz von Regeln, sondern auf deren Bedeutung bei der Entscheidfindung. Llewellyn hat den Regelskeptizismus so umschrieben: „Misstrauen gegenüber den traditionellen Regeln und Begriffen, insofern sie beschreiben sollen, was entweder Gerichte oder Menschen tatsächlich tun [. . .]. Hand in Hand mit diesem Misstrauen gegenüber traditionellen Regeln (auf der deskriptiven Seite) geht ein Misstrauen gegenüber der Theorie, dass die traditionellen präskriptiven Regelformulierungen der in grossem Umfang entscheidende Faktor bei der Hervorbringung eines Gerichtsurteils sei.“73 Alle Realisten anerkannten den kreativen Aspekt im richterlichen Denken, mit unterschiedlicher Gewichtung, aber auch die Grenzen, welche Rechtsnormen dieser Kreativität setzten. Grundsätzlich wird unterschieden zwischen normativen Regeln für das Tun und empirischen Regeln des Tuns. Eine richterliche Entscheidung kann als Tatsache verstanden und weiter unterteilt werden in jene Regeln, die der Richter in der geschriebenen Urteilsbegründung anruft, und jene, welche durch sein Handeln impliziert werden. Die Analyse dieser Regeln zeigte den Realisten, dass sie häufig nicht übereinstimmten. Das regte sie dazu an, den Schritt von der Regel zur Entscheidung genauer zu betrachten. Schon Holmes hatte Normen als Generalisierungen betrachtet, die nicht durch blosse syllogistische Argumentation eine Entscheidung hervorbrachten, sondern immer ein Urteil miteinschlossen. Man betrachtete als entscheidende Faktoren eines juristischen Urteils zum einen Regeln, zum anderen aber auch notwendige, unlogische, wissentliche Wahl, die von Regeln unabhängig ist. Der Regelskeptizismus gibt für sich allein aber noch keine Antwort darauf, was eigentlich den Ausschlag bei einer richterlichen Entscheidung gibt. Frank betonte auf der Suche nach einer Antwort auf diese Frage die Persönlichkeit des Richters. Er unterscheidet zwischen „social pre-conceptions“ und den einzig und allein persönlichen Vorurteilen. Der Schlüssel zur Erreichung einer gewissen Gleichförmigkeit liegt in seinen Augen in der Bestimmung und Eliminierung der letzteren.74 Llewellyn nennt den „Gewohnheitstrieb, der allen Menschen innewohnt, auch den Juristen“, „unser Gerechtigkeitsgefühl“ sowie „das, was wir die beiden Grundnormen des Rechts nennen können“, wovon die eine die Forderung nach einer gerechten Ent73

Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1237. Daher schlug er die „adoption of the theory of rationalization for the study of opinions“ vor; die „Annahme“ sollte aber lediglich eine „vorübergehende“ sein (ebenda). 74 Vgl. dazu oben, § 2 B.II.5.c).

B. Die Eckpunkte des Rechtsrealismus von Llewellyn, Frank und Moore 169

scheidung, die andere diejenige nach Rechtssicherheit erhebt.75 Auch Moore bezweifelte, dass die traditionelle Methode hilfreich war bei der Voraussage von Gerichtsentscheiden. Für ihn gehörten nebst Sachverhalt und Entscheid zahllose andere Faktoren zu dem, was die gerichtliche Auseinandersetzung bestimmte. Sie alle zu berücksichtigen, hielt er nicht für möglich; aber schon die Berücksichtigung eines einzigen Faktors würde den Spielraum für eine intuitive Entscheidung einengen. Moore entschied sich für die institutionellen Verhaltensweisen; Gesetze und Gerichtsentscheidungen spielten keine wesentliche Rolle in diesem Zusammenhang.76 Frank unterschied zwischen „rule skeptics“ und „fact skeptics“. Faktenskeptizismus zieht in Zweifel, dass die vom Richter zur Entscheidung herangezogenen Fakten identisch sind mit denjenigen, die sich tatsächlich ereigneten, indem eingeworfen wird, dass Fakten im Prozess nie objektiv festgestellt werden können.77 In seiner Einführungsvorlesung „The Bramble Bush“ wies Llewellyn seine Studenten ausdrücklich darauf hin, dass es die Besonderheiten des amerikanischen Verfahrens mit sich bringen, dass obere Gerichte unter Umständen nicht das prüfen, „was den Parteien da draussen zugestossen ist, sondern etwas, von dem man annehmen kann, dass es sich da draussen zugetragen hat.“78 Llewellyn, der seinen Arbeiten vorwiegend Entscheide von Appellationsgerichten zugrunde legte, verfolgte diesen Punkt m.W. später nicht weiter. Dagegen machte Frank den Faktenskeptizismus in Courts on Trial zu einem Kernthema.79 Mit der Folgerung, dass auch andere Faktoren als Rechtsregeln, darunter richterliche Eigenheiten und Vorlieben, Entscheide beeinflussen, stellte sich auch die Frage der Rechtssicherheit.80 Auch wenn gezeigt worden war, dass Rechtsregeln und -konzepte die Rechtssicherheit nicht per se garantieren 75 Llewellyn, Recht, Rechtsleben und Gesellschaft, S 54 f., 57, 58, sowie oben, § 2 A.II.6. 76 Moore and Hope, An Institutional Approach to the Law of Commercial Banking, S. 703 ff.; Moore and Sussman; Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts – II. Institutional Method, S. 560 ff.; oben, § 2 C.II.1. 77 Frank, Law and the Modern Mind, S. xiii ff., Courts on Trial, S. 73 ff. sowie schon oben, § 2 B.II.5.b). 78 Llewellyn, The Bramble Bush, S. 27 und schon oben, § 2 A.II.4. 79 Zur Diskussion des Problems der Sachverhaltsfeststellung in der Methodenlehre des Civil Laws vgl. Seelmann, S. 129 m. w. H. Interessant dort ist insbesondere die Ausführung zur Verquickung von Sachverhalts- und Normeninterpretation und der damit im Zusammenhang stehende Hinweis, dass Rechtsfindung durch den Richter notwendigerweise ein Zirkelschluss sei: Der Sachverhalt wird im Hinblick auf eine für eine allfällige Subsumtion zur Verfügung stehende Norm konstruiert, wobei eine solche Norm gerade nur unter Bezugnahme auf den konkreten Sachverhalt gefunden werden kann („hermeneutischer Zirkel“). 80 Kalman, S. 8.

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

konnten, hielt man sie grundsätzlich nicht für unmöglich.81 In Kritik an dem vielleicht in diesem Punkt am extremsten denkenden Frank schreibt Llewellyn: „Denn währenddem wir zu Recht proklamieren können, dass allgemeine Rechtssätze konkrete Fälle nicht entscheiden, müssen wir nichtsdestotrotz anerkennen, dass die Methoden des Entscheidens, die Methoden des Denkens, die Methoden der Einschätzung von Tatsachen ‚im Hinblick auf ihre rechtliche Relevanz‘ in unseren Gerichten deutlich genug sind, so dass wir einen Mann des Rechts durch seine Urteils-Reaktionen von einem Laien unterscheiden können. Es sind nicht nur Entscheidungen, sondern Entscheidungen in diesem Rahmen ihrer Halb-Regelmässigkeit, die den Kern des Rechts ausmachen.“ Nach Llewellyn ist es auch so, dass Rechtssicherheit in einem Regime der Veränderung gerade dann vorliegt, wenn eine Richtungsänderung der Gerichte Schritt hält mit Richtungsänderungen der entsprechenden Laien. Daher scheine das Recht gerade auch da feststehend, wo es sich tatsächlich im Fluss befinde.82 Es war daher eines der Hauptanliegen der Rechtsrealisten, die Rechtsanwälte zu unterstützen, indem man das Recht „sicherer“ machte. Mittel dazu waren z. B. „functional casebooks“.83 Aber auch der Nutzen der realistischen Lehre wurde hervorgehoben.84 „Der Funktionalismus erhöhte die Rechtssicherheit durch sein Studium der Jurisprudenz im Kontext spezifischer Sachverhalte [fact situations].“85 Der Erwerb von Informationen darüber, ob bestimmte Rechtsanwendungen den angestrebten Erfolg gezeitigt hatten, sollte eine wirksamere Gestaltung des Rechts ermöglichen.

81 Frank, Law and the Modern Mind, S. 159, Llewellyn, On Reading and Using the Newer Jurisprudence, S. 148. 82 Llewellyn, Law and the Modern Mind – A Symposium, S. 87 f. (m. Ü.). Für Underhill Moore vgl. Moore to Mortimer Adler, 16 Mar. 1931, Box 37, Underhill Moore Papers, Yale University Archives, zit. aus Kalman, S. 8, der insbesondere die „Vaterfigur-Theorie“ als „Salon-Psychologie“ verwarf. 83 Casebook, welches die Fälle nicht mehr isoliert für sich allein oder in Fallreihen studieren lässt, sondern sie im sie umgebenden Gesamtgeschehen darstellt. Schönes Beispiel: Llewellyns „Cases and Materials on the Law of Sales“ (Chicago, 1930). Kalman, S. 9 und 78 ff.; Reich, S. 108. 84 Vgl. z. B. Llewellyn, On Reading and Using the Newer Jurisprudence, S. 156: „. . . Jurisprudence has been conceived as Philosophy of Law, and Law has commonly been distinguished from Fact. But Jurisprudence as a Philosophy of Law is too narrowly conceived to reach its [i. e. Functionalism] full development; the modern writers are conceiving it as a philosophy not only of Law, but also of Law’s Function, and of Law’s Operation, and of Legal Institutions: i.e., of Law and Law’s Work, and Law’s Personnel.“ 85 Kalman, S. 9 (m. Ü.).

B. Die Eckpunkte des Rechtsrealismus von Llewellyn, Frank und Moore 171

V. Revolte gegen den Formalismus86 Unter Formalismus verstanden die Realisten die fast ausschliessliche Beschäftigung mit den äusseren Formen des Rechts, so wie es geschrieben ist, und zwar auf Kosten des inneren Gehalts bzw. der Substanz des Rechts.87 Zentral ist dabei, dass das Recht vom Formalismus als geschlossenes System vorgestellt wird, das von strengen Folgerungsregeln und anschaulichen [demonstrativen] Beweisen beherrscht wird. Daraus folgte eine Einengung der rechtlichen Argumentation auf die Form des deduktiven Syllogismus sowie die völlige Abgrenzung des Rechts von äusseren Einflüssen.88 Frank sah das Recht als eine unendliche Reihe von Experimenten für die Lösung menschlicher Probleme.89 Er und andere Realisten kritisierten in erster Linie, dass die formalistische Konzeption zu der irrtümlichen Annahme führe, dass das Recht mittels Studium und Anwendung deduktiver formaler Logik vollständig verstanden werden könne und dass es für jedes Problem eine unzweifelhafte, unzweideutige Lösung bereithalte (mechanical jurisprudence: eine Rechenmaschine könnte die Arbeit erledigen). Ebenso bestehe die Tendenz, einen Fall von seinen einzigartigen Umständen zu abstrahieren, damit die zur Lösung führende Regel gefunden werden könne. Damit gehe auch die Equity bei der Abwägung eines individuellen Rechtsproblems verloren.90 Holmes wollte an die Stelle dieser mechanischen Jurisprudenz das individuelle, vor der logischen Rationalisierung des Entscheids stehende Urteil stellen. Anstelle des tarnenden logischen Rationalismus sollten die wahren Gründe (insb. Angelegenheiten der Sozialpolitik) enthüllt werden. Die Realisten weiteten den Kreis dieser wirklichen Entscheidfaktoren aus. So machte Frank persönliche Vorlieben und Vorurteile zum Thema.91 Die Auflehnung gegen den Formalismus muss auch im Zusammenhang mit dem Regelskeptizismus gesehen werden. Waren nämlich Regeln, die 86 Die Bezeichnung „revolt against formalism“ wurde von Morton White geprägt. Die Infragestellung formalwissenschaftlicher Strukturen war nicht nur auf dem Gebiet des Rechts zu beobachten, sondern auch in der Philosophie, den Wirtschaftswissenschaften, der Geschichte und der Politologie. Vgl. dazu Glennon, S. 41 m. H. a. Morton White, Social Thought in America, 1947. 87 Für Frank vgl. oben, § 2 B.II.3. und § 2 B.II.4.c); für Llewellyn vgl. Ausführungen zum Formal Style, oben, § 2 A.II.3. 88 Tebbit, S. 26; das Bild der Realisten vom Formalismus wird diesem jedoch zumindest nur teilweise gerecht, vgl. Sebok, S. 83 ff. 89 Frank, Law and the Modern Mind, S. 98. 90 Vorwürfe, das Recht lasse sich zu wenig auf den Einzelfall ein und führe gerade durch seine Gleichbehandlung zu Ungerechtheiten und Ungleichbehandlungen, finden sich auch in der rechtskritischen Diskussion der Gegenwart. Vgl. Seelmann, S. 17 ff. 91 Tebbit, S. 27 f.

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

für logische Ableitungen die Prämissen bildeten, nicht mehr das für die Entscheidung ausschlaggebende Moment, so konnte auch die formale Logik nicht mehr die Rolle spielen, die ihr die traditionelle Lehre zuwies. Nach Llewellyn war es selbst unter der Annahme, dass rechtliche Argumentation der Rationalität zugänglich war, nicht möglich, Regeln deduktiv und mechanisch anzuwenden. Dafür gab es ganz einfach zu viele in Präzedenzfällen und Gesetzen festgelegte Regeln. Die rechtliche Unbestimmtheit hatte mithin zwei Quellen: Formbarkeit und Vielzahl der Rechtsquellen und Vielzahl der Prinzipien zur Interpreation von Präzedenzfällen.92 Noch einen Schritt weiter ging Frank. Aus seinen Ausführungen zum richterlichen „hunching“ kann man schliessen, dass rechtliche Argumentation gar nicht wirklich eine Form rationaler Aktivität ist.93 Adler machte in seinem Beitrag zum Symposium „Law and the Modern Mind“ darauf aufmerksam, dass formale Logik sich nicht zu der Art und Weise des menschlichen Denkprozesses äussert. Sie ist nicht ein Instrument „of discovery“, sondern vielmehr eines der Beweisführung. Als solches diktiert sie weder die zu beweisenden Schlussfolgerungen noch die diesen zu Grunde zu legenden Prämissen, sondern befasst sich ausschliesslich mit der Analyse von Thesen und deren Beziehungen.94 So gesehen hatten weder Frank noch Llewellyn etwas gegen die formale Logik einzuwenden, betonten doch beide, dass sie zur Überprüfung eines einmal gefällten Entscheides ein nützliches Instrument sei. Beide gingen jedoch einen Schritt weiter. Mit der formalen Logik verbanden sie ein deduktives Vorgehen bei der Fällung eines Entscheides. Dieses verwarfen sie aufgrund der Aussage der (damals) modernen Psychologie, dass der Mensch seinen Entscheidungen nicht Prämissen zugrunde legte und sich dann mit dem Verstand zu einer Schlussfolgerung vorarbeitete, sondern dass er in der Regel mit der Schlussfolgerung begann und diese im nachhinein rationalisierte. Folgt man Adler, muss auch die Kritik der Realisten, dass formale Logik für sich in Anspruch nahm, zu einem vorhersagbaren Resultat zu führen, ins Leere gehen. Denn formale Logik kann zwar mit Sicherheit eine Rechtsregel aus einer anderen ableiten, darüber, welche von miteinander konkurrierenden Regeln durch den Richter zur Anwendung gebracht werden würde, macht sie aber keine Aussage. Noch fast gewichtiger ist der von den Realisten erhobene Vorwurf, die Formalisten behandelten das Recht als autonome soziale Institution. Dadurch war es dem Formalisten verwehrt, Regeln so anzupassen, dass sie zu einem sozial vertretbaren und daher wünschbaren Ergebnis führten.95 92 93 94

Vgl. oben, § 2 A.II.5.; Sebok, S. 105. Vgl. oben, § 2 B.II.5.b) und § 2 B.II.5.c); Sebok, S. 105. Adler, Law and the Modern Mind: A Symposium, S. 100.

B. Die Eckpunkte des Rechtsrealismus von Llewellyn, Frank und Moore 173

Immer und immer wieder kritisieren die Realisten, dass Gelehrte und Richter ungleiche Fakten in eine einzige Kategorie von Abstraktionen zusammendrängten.96 Nach Llewellyn hiess klassifizieren „durcheinanderbringen“. „Es heisst Betonungen aufbauen, Akzente schaffen, die manche der observierten Daten verdunkeln und anderen fiktive Bedeutung zuordnen [. . .].“ Waren Kategorien und Konzepte erst einmal formuliert, dann „tendieren [sie] dazu, eine äussere Erscheinung von Solidität, Realität und inhärentem Wert anzunehmen, die keine Grundlage in der Erfahrung hat.“97

VI. Realismus und Methode Die Erkenntnis, dass Rechtsnormen nicht allein ausschlaggebend für gerichtliche Entscheidungen sind, warf zwangsläufig die Frage nach einer Methode für die Ausfüllung der aufgedeckten Lücke auf. Eine umfassende Methode wurde von den Realisten nicht ausgearbeitet; das grundsätzliche Postulat lautete: „Ideen und Regeln durch Tatsachen zu prüfen, um sie tatsachennah zu halten.“98 Dazu mussten die tatsächlichen Entscheide oder präziser das, was die Gerichte taten und nicht was sie sagten, analysiert, gruppiert und verallgemeinert werden. Im Resultat sollten sich auf diese Weise präzisere und im Allgemeinen engere Kategorien und Normen ermitteln lassen. Frank hatte in Courts on Trial das Problem der Sachverhaltsfeststellung im erstinstanzlichen Verfahren ins Zentrum seiner juristischen Betrachtungen gerückt. Aus den festgestellten Verfahrensmängeln leitete er diverse Forderungen für eine Reform ab, die alle vor allem der Verwirklichung eines Zieles gewidmet waren, nämlich einer rationaleren Sachverhaltsfeststellung. Zu Franks Forderungen zählten Reformen im Prozessrecht zur Milderung unschöner Auswüchse des Adversary System, das vermehrte Gebrauchmachen von der Möglichkeit eines Special Verdict im Geschwore95

Sebok, S. 106. Vgl. dazu Thurman Arnolds Vergleich der Formierung juristischer Abstraktionen mit der Klassifikation zufolge Besitzes eines „trunks“: Ursprünglich bedeutete das Wort Baumstrunk, wird aber auch für ‚Rüssel‘ und ‚Koffer‘ verwendet, wobei der gemeinsame Nenner der ist, dass alle drei Dinge Sachen ‚tragen‘. Trotzdem würde eine solche Klassifikation zumindest verbale Verwirrungen verursachen und viele kleine Differenzierungen nötig machen. (Kalman, S. 22 f. m. H. a. Arnold, Criminal Attempts, S. 57–58). 97 Llewellyn, „A Realistic Jurisprudence“, S. 453. Siehe auch die bei Kalman, S. 23 f., zitierten Beispiele, anhand welcher Realisten aufzeigten, dass nicht einmal die einfachsten Regeln jene Situationen akkurat beschrieben, in welchen Richter sie angerufen hatten. 98 Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1223. 96

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

nenprozess und andere Reformen, die den Geschworenen eine bessere Erfüllung ihrer Aufgabe ermöglichen sollten, sowie die besondere Ausbildung von erstinstanzlichen Richtern zur Tatsachenfeststellung.99 Eine umfassende Methodenlehre für den erstinstanzlichen Prozess hatte Frank mit diesem Reformprogramm nicht entwickelt; der Aspekt der Rationalität vermag aber nach Reich die Grundlage einer solchen zu bilden.100 Llewellyn hatte im Rahmen von „The Common Law Tradition“ versucht, die Methoden amerikanischer Appellationsgerichte zu beschreiben. Er nannte vierzehn den Richter beeinflussende Faktoren, die zu einer vernünftigen Berechen- bzw. Vorhersehbarkeit [reasonable reckonability] von Entscheidungen beitrugen.101 Er führte weiterhin das Konzept der Handwerkskunst ein. Die Tätigkeit eines Appellationsrichters sah er als Handwerk, das als solches mit der „existence of a significant body of working know-how“ einherging. Als Beispiele nannte Llewellyn das „Gesetz des gesetzlichen Ermessens“, das „Gesetz des Spielraums“ und „The Law of Fitness and Flavour“ (Gesetz des Gesamtzusammenhangs). Diesen „Standesregeln“, die nicht unbedingt deckungsgleich mit den Rechtsnormen waren, war der Richter als Handwerker unterworfen, und auch sie trugen zur Vorhersehbarkeit, zur vernünftigen Regelmässigkeit [reasonable regularity] des Ausgangs von Entscheidungen bei.102 Moore dagegen ist bei seiner behavioristischen Methode geblieben und hat sich damit nie einer eigentlichen rechtlichen Methode zugewandt.

VII. Die Forderung nach einer empirischen Rechtswissenschaft Damit das Studium des „Ist“ möglich war, betrachtete man die temporäre Trennung von „Sein und Sollen“ als notwendig. Die analytische Jurisprudenz vermochte zudem nicht alle rechtswissenschaftlich relevanten Fragen zu beantworten. Keine Aussagen machte sie beispielsweise zur Durchsetzbarkeit oder Praktikabilität einer bestimmten Rechtsnorm. Immer wieder wurde daher die Forderung erhoben, die Rechtswissenschaft solle eine „science“, d.h. eine empirische Wissenschaft werden. Nach Yntema besteht 99

Vgl. oben, § 2 B.II.11. Reich, S. 96 f.: „Dieses Kriterium hilft dem Richter bei der Vorbereitung prozess- und beweisrechtlicher Entscheidungen. Es gibt ihm die Möglichkeit, das geltende Verfahrensrecht mit dem Ziel einer rationaleren Tatsachenermittlung und Beweiswürdigung weiterzuentwickeln.“ 101 Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 19 sowie oben, § 2 A.II.3. 102 Llewellyn, The Common Law Tradition S. 214, 217, 219, 222. Vgl. auch Reich, S. 97 f. 100

B. Die Eckpunkte des Rechtsrealismus von Llewellyn, Frank und Moore 175

eine science aus der „systematischen Beobachtung und der kritischen Analyse von Tatsachen als Grundlage des Forschens“.103 Obwohl Frank und Llewellyn der Meinung, dass das Recht selbst zu den Sozialwissenschaften104 gehöre, skeptisch gegenüberstanden, waren auch sie überzeugt, dass präzise Kenntnis des „Ist“ notwendige Voraussetzung für jedes Urteil über das „Sollen“ war.105 Diese Ansicht – dass nämlich ein Urteil sich nie würde ersetzen lassen – war die vorherrschende, und Llewellyn hat sie so ausgedrückt: „Science does not teach us where to go. It never will.“106 In „Law and the Social Sciences – Especially Sociology“ regte Llewellyn einen Ansatz an, der vom Recht als sozialer Institution ausgeht und zu ihrem Studium die Methoden der Soziologie und anderer Wissenschaftszweige, die sich mit der Erforschung von Institutionen befassen, anwendet.107 Franks Interesse für die Sozialwissenschaften und ihre Anwendbarkeit auf dem Gebiet des Rechts konzentrierte sich vor allem auf die Tiefenpsychologie, insbesondere die Psychoanalyse. Den Möglichkeiten einer empirischen Wissenschaft im Recht stand er jedoch skeptisch gegenüber, „[d]enn Wissenschaft erfordert, richtig angewendet, geduldige und exakte Beobachtung aller Phänomene, einschliesslich des menschlichen Organismus selbst. [. . .] die begrenzten Fähigkeiten unserer mentalen Sieb-Maschine schliessen aber die Möglichkeit aus, dass wir mit allem in unserer ganzen Umgebung fertig werden.“108 Besonders erschwerend wirkte sich die von Frank vertretene These aus, dass richterliche Entscheidungen in aller Regel das Ergebnis von „hunches“ waren, die sich selbst einem Mindestmass von Verallgemeinerung entzogen. „Eine Wissenschaft vom Recht müsste daher eine ‚Wissenschaft des Einmaligen‘ sein – was genauso sich selbst widerspricht wie ein rot glühendes Stück Eis oder ein lebender Toter.“109 Es bleibt zu erwähnen, dass die psychologische Analyse von Entscheidungen vor allem 103 Yntema Hessel, The Implications of Legal Science, New York University Law Review 10 (1931), S. 381; zit. aus Reich, S. 106. 104 Im Allgemeinen werden zu den Sozialwissenschaften Soziologie, Psychologie, Anthropologie, Wirtschaftswissenschaft, Politologie und Geschichte gezählt (The American Heritage Dictionary, 2 A., Boston, 1985). 105 Bechtler, S. 31 m. H. a. Frank, Mr. Justice Holmes and the Non-Euclidean Legal Thinking, Cornell Law Quarterly 17 (1932), S. 587; Llewellyn, Some Realism about Realism, S. 1223 und 1236. 106 Llewellyn, Legal Tradition and Social Science Method – A Realist’s Critique, in: Jurisprudence, S. 87. 107 Llewellyn, Law and the Social Sciences – Especially Sociology, in: Jurisprudence, S. 352 ff. 108 Frank, Law and the Modern Mind, S. 285 f. (m. Ü.); vgl auch Martin, S. 50 und Twining, S. 406 N 2. 109 Frank, Courts on Trial, S. 191 (m. Ü.).

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

Bedeutung für deren nachträgliches Verständnis hat. Denn gerade an Franks Beispiel zeigt sich, dass die Persönlichkeit durchaus nicht immer den Ausschlag für die als Richter gefällte Entscheidung gab und dass Richter durchaus auch eine gewisse Kontrolle über den Einfluss persönlicher Vorlieben und Abneigungen haben.110 Moores Parkier- und Verkehrsstudien hatten drei Dinge gezeigt: Erstens war der Rechtsrealismus in der Lage eine „objektiv verifizierte Angabe über das lebende Recht und die dazu korrespondierenden positiven Rechtsnormen des gegenwärtigen status quo“ zu geben. Zweitens scheint es im Bereich des Möglichen zu liegen, dass bei Bekanntsein des gegenwärtigen lebenden Rechts und einer bestimmten einzuführenden neuen Rechtsnorm zumindest den Punkt, an dem das zukünftige Verhalten der Menschen vom gegenwärtigen abzuweichen beginnt, sowie das Ausmass der Abweichung zu bestimmen. Zur Abstützung der von Moore hiezu abgeleiteten Formeln wären freilich weitere Studien nötig. Drittens aber ist der Rechtsrealismus, selbst ergänzt durch eine vielversprechende empirisch-wissenschaftliche Theorie wie der von Moore, nicht in der Lage, neue Rechtsnormen als Ersatz von veralteten vorherzusagen.111 Bis heute gehört das Problem, aus den beobachteten Einzeltatsachen Gesetze abzuleiten, die später den Rückschluss auf noch nicht beobachtete Tatsachen zulassen („Induktionsproblem“), zu den heikelsten der Wissenschaftstheorie. Da es „einen logisch zulässigen, spezifischen Induktionsschluss vom Besonderen auf das Allgemeine“ nicht gibt, müssen allgemeine Sätze über Einzelbeoachtungen zunächst als Hypothesen eingeführt werden, was immer auf der „nicht beweisbaren Voraussetzung einer durchgängigen Regelmässigkeit des Naturgeschehens“ beruht (eine „rein empirische“ Wissenschaft ist also schon aus diesem Grund nicht möglich). Aus den Hypothesen lassen sich Voraussagen über zukünftiges Geschehen ableiten, deren Wahrheitswert sich anhand der Beobachtung der tatsächlichen Ereignisse ermitteln lässt. Damit können Hypothesen entweder bestätigt oder widerlegt werden. Eine mehrfach bestätigte, unwiderlegte Hypothese wird zum Gesetz erhoben. „Trotzdem bleibt hier festzuhalten: Jedes empirische Gesetz gilt streng genommen nur bis auf weiteres! Das heisst, es kann jederzeit durch spätere, bisher noch nicht bekannte Erfahrungen umgestürzt werden.“112 110

Vgl. zum Ganzen auch Reich, S. 91 f. Northrop, Underhill Moore’s Legal Science: Its Nature and Significance, S. 212. Daran ändert m. E. auch Reichs berechtigter Hinweis nichts, dass Moores Untersuchung „entgegen ihrer Anlage und Zielsetzung nicht ein Beitrag zum Studium und zur Vorhersage des Gerichtsverhaltens, sondern zur Ermittlung von Regeln, die eine Institution ihrer internen Ordnung zugrunde legt“ ist, denn Moore streift das Problem, in welcher Weise die festgestellten institutional patterns auf eine gerichtliche Entscheidung einwirken, nur beiläufig. Vgl. Reich, S. 89 f. 111

C. Parallelen zu kontinentalen Rechtstheorien

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C. Parallelen zu kontinentalen Rechtstheorien: Freirechtsbewegung, Interessenjurisprudenz, Wertungsjurisprudenz, neuere Hermeneutik und Institutionalistischer Rechtspositivismus I. Vergleichbarkeit von im Common Law verwurzelten Rechtstheorien mit solchen des kontinentalen Rechtskreises Wenn man den Rechtsrealismus in Beziehung zu kontinentalen rechtstheoretischen Strömungen setzen will, so stellt sich zunächst die Frage, ob sich die im Common Law verwurzelten Theorien überhaupt so ohne weiteres mit solchen vergleichen lassen, die vom Civil Law ausgehen. Das Common Law kennt ursprünglich keine Gesetze mit dem Anspruch auf absolute Geltung für bestimmte Tatbestände oder ganze Rechtsgebiete, sondern stellt an den Richter „die ‚offene‘ Aufgabe argumentierender Erweiterung des Bestehenden“, wobei „das ‚Bestehende‘ [. . .] die precedents und die in ihnen verkörperten rules“ sind. In der Praxis ist aber das Bedürfnis entstanden, die „am Fall entwickelten Einsichten zu einem principle“ zusammenzufassen, das „dann langsam mit restatements, digests und handbooks ‚inoffizielle‘ legal authority“ erhält.113 Dass die Prinzipienbildung im Common Law mangels einer mit den zivilrechtlichen Systemen vergleichbaren Dogmatik zu Problemen führt, erkannten schon Llewellyn und Frank. Zwar kommt formell bindende Rechtsnormbedeutung nur der „rule“ zu, „nämlich in der Enge und Weite, wie sie aus der konkreten ratio decidendi gewonnen werden kann, nicht dem principle, der doctrine, der maxim usf.“ Das Prinzip hat aber dennoch wesentlichen Einfluss, denn es „beherrscht die Interpretation von Norm und rule, nämlich die Richtung der Vor-Auslese und Anerkennung von rechtserheblichen Tatsachen im Sachverhalt und rechtserheblichen Bemerkungen [ratio decidendi im Unterschied zu blossen dicta] im precedent.“114 Sowohl für die judge made-rule als auch für die in einem Gesetz festgehaltenen Rechtssätze lässt sich sagen, dass sie keine selbständige Ordnungsanweisungen sind, sondern dass ihr Gehalt „stets durch die Prinzipien der Gesamtordnung und der Rechtsfindung bestimmt“ wird. „Ob die ratio legis durch reasoning from case to case in offener Argumentation des Problemkonflik112

Ausführlich zum Ganzen Ott, Der Rechtspositivismus, S. 128 ff. Esser, S. 184 ff. 114 Esser, S. 192 f. mit Hinweis auf die Auseinandersetzung mit dieser Problematik bei Frank und Llewellyn in Fn. 227. 113

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

tes entschieden wird – ‚solvitur ambulando‘ –, ob sie durch den Anspruch eines geschlossenen Systems auf logisch-begriffliche Überzeugungskraft in die Formen konstruktiver Dogmatik gelenkt wird: die realistische Betrachtung des Interpretationsvorgangs enthüllt hier wie dort die funktionale Verflechtung von principle und rule, Intuition und Konstruktion, peremptorischer Rechtslogik und offener Falldiskussion.“115 Durch die beschriebene, einem offenen System grundsätzlich fremde Obersatzbildung und durch das Zunehmen der Regelung ganzer Rechtsgebiete in „Statutes“ auf der Seite des Common Laws, sowie durch das sich verändernde Bewusstsein über die Aufgabe des Richters im kontinentalen Rechtskreis ist es zu einer stetigen Annäherung der beiden Systeme gekommen.116 Die Fragen, die sich bezüglich Gesetzes- bzw. Regeltreue, der Ableitung von Prinzipien etc. stellen, sind im Codified Law und im Common Law ähnlicher Natur.

II. Freirechtslehre Die im Vergleich zum Rechtsrealismus rund eine Generation ältere Freirechtslehre weist in vielen Belangen geradezu erstaunliche Parallelen zum Rechtsrealismus auf. Die Freirechtslehre entstand in Reaktion auf die im Zuge der Kodifikation des bürgerlichen Rechts wiederaufkeimende Begriffsjurisprudenz und wandte sich, ähnlich dem Rechtsrealismus in Reaktion auf die analytische Jurisprudenz, gegen die Vorstellung vom Recht als einem geschlossenen System und die lediglich formal-logische begründete Subsumtion unter die starren Gesetzesbegriffe. Ansatzpunkt für die Freirechtslehre war der Versuch einer Verbindung der Ideen Rudolf von Jherings mit der Kodifikation.117 115

Esser, S. 219. Esser, Grundsatz und Norm, S. 184 ff. 117 Fikentscher, III, S. 366. Zunächst einer der Hauptvertreter der Begriffsjurisprudenz, gilt Rudolf von Jhering als einer der ersten, der sie überwand. Im dritten, unvollendeten Band seines Werkes vom „Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung“ (3 Bände, 1852–1865) treten an die Stelle systematischer Betrachtungsweise und Rechtstechnik soziale Zwecke, Funktionen und Interessen. In „Der Kampf ums Recht“ (1872) stellt er Macht und Kampf als die kausalen Faktoren für die Entstehung des Rechts dar. Das ermöglichte ihm die Definition der Zwecke als Schöpfer des Rechts. Vgl. zum Ganzen Schlosser, S. 167 ff. Über die Beeinflussung Holmes’ in entscheidenden Punkten, vor allem aber durch die Vermittlung von Roscoe Pound und Benjamin Cardozo ist Jhering nicht nur für die Rechtsrealisten, sondern für das amerikanische Rechtsdenken bis heute von Bedeutung. Fikentscher, III, S. 268 und 278 f. 116

C. Parallelen zu kontinentalen Rechtstheorien

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Wie der Rechtsrealismus wurde auch die Freirechtsschule häufig missverstanden. Kritiker glaubten in ihr in erster Linie einen Angriff auf den Gesetzespositivismus zu sehen. „Das trifft zwar zu, doch war die gewählte Gegenposition der Freirechtler nicht so sehr [. . .] ein Naturrecht mit wandelndem oder festem Inhalt, sondern eine relative Geltung des Gesetzes überhaupt, um der Rechtsentwicklung im Sinne Iherings die Türen offenzuhalten.“118 „ ‚Freirecht‘, das heisst im Grunde: frei vom Gesetz.“119 Die Freirechtsschule setzte der Begriffsjurisprudenz ein Zurückgehen auf den Zweck, die Gegebenheiten des Einzelfalls, die auf dem Spiele stehenden Interessen und das hieran orientierte Rechtsgefühl entgegen. Wo die Gesetzesanwendung im Einzelfall zu einem diesen widersprechenden Resultat führte, traten die Vertreter der Freirechtsschule für eine Berechtigung und Verpflichtung des Richters ein, vom Gesetz abzuweichen.120 „Die Freirechtslehre betrachtet die traditionellen Quellen des Rechts, Präjudizien und vor allem Gesetze, als ungenügend für den Entscheidungsprozess, denn diese Quellen weisen zahlreiche Lücken auf. Entscheidet der Richter einen bestimmten Fall, so muss er diese Lücken – und darin liegt die zentrale Aussage der Freirechtsschule – mit freiem Recht füllen, Recht, das nicht formell in Kraft gesetzt wurde und das nicht in einem Präjudiz gefunden werden kann, Recht, das seinen Ursprung nicht im autoritativen Sagen des Staates hat, sondern in der richterlichen Analyse der sozialen Realität: Handelsbräuche, herrschende Werturteile, politische Meinungen oder Billigkeit und Gerechtigkeit. [. . .].“121 In diesem Punkt kam es bei den Kritikern häufig zu Missverständnissen: „Aus der Vorstellung der Freirechtsbewegung, das richterliche Urteil sei eine schöpferische Leistung und weise dem Recht in der Zeit seinen Weg, wurde, in den Augen der Kritik, ein vor dem Gesetz als Kodex unzulässiger Subjektivismus.“122 118

Fikentscher, III, S. 367. Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer, S. 121. Riebschläger weist darauf hin, dass nur sehr wenige Freirechtler „sich der Mühe unterzogen haben, den Gegenstand ihrer Wissenschaft zu kennzeichnen“, m. a. W. das Recht zu definieren. Durchgesetzt hat sich schliesslich eine Meinung, die sowohl für die von Normen bezeichnete Rechtsordnung als auch für die Rechtswirklichkeit Beachtung fordert. Riebschläger, S. 90 f. 120 Vgl. z. B. Gnaeus Flavius alias Kantorowicz, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, in: Rechtswissenschaft und Soziologie, S. 34. Damit „ist das Gesetz nicht erst dann lückenhaft, wenn es eine einschlägige Regelung überhaupt nicht enthält, sondern bereits dort, wo es den Fall nicht ausdrücklich und eindeutig entscheidet.“ Vgl. Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer, S. 121. 121 Bechtler, S. 34 (m. Ü.). 119

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

Auf die Frage, wo der Richter das „Freie Recht“ finde, wie mithin das rechtliche Sollen begründet werden kann, ist die Freirechtsschule eine zureichende Antwort schuldig geblieben. Nach Rumpf, dessen Ausführungen bei der Frage nach den psychologischen Faktoren ansetzten, die den Richter bei der Entscheidfindung beeinflussen, ist es die Richterpersönlichkeit, der die grosse Verantwortung der Rechtsfortentwicklung zukommt.123 Rechtliches Sollen lässt sich aber weder aus dem, was der Gesetzgeber oder der Richter will (so Hermann Kantorowicz in der Flugschrift „Der Kampf um die Rechtswissenschaft“124) noch aus mittels empirischer Rechtssoziologie ermittelter Tatsachen (so Eugen Ehrlich125) ableiten. Dieser letzte Punkt mag, genau wie beim Rechtsrealismus, dazu beigetragen haben, dass die Freirechtsschule weitgehend in Vergessenheit geraten ist.126 Bei dieser wie bei jenem sind jedoch viele Lehren ganz einfach von Doktrin und Praxis verwirklicht worden. Mit den frühen Dreissigerjahren setzte sich etwa der rechtsschöpferische Auftrag an den Richter im Bewusstsein so fest, dass er aus dem methodischen Verständnis des deutschen Rechts nicht mehr wegzudenken ist.127 Die Rechtsrealisten schöpften aus dem Gedankengut der Freirechtslehre, sei dies nun via Cardozo und Pound oder aber aufgrund direkter Kenntnis der Schriften von Kantorowicz, Ehrlich und Fuchs. Ihr Programm ging aber über das der Freirechtsschule hinaus. Das ergibt sich zum Teil aus einem stärkeren politischen Element im Rechtsrealismus, das einerseits aus der Verankerung in einer funktionierenden Demokratie, anderseits aus dem viel stärkeren Einbezug rechtspolitischer Überlegungen im anglo-amerikanischen Fallrecht zu erklären ist. Zudem konnten die Rechtsrealisten auf die Resultate des philosophischen Pragmatismus zurückgreifen.128 Umgekehrt konn122

Fikentscher, III, S. 368. Riebschläger, S. 44 ff., mit dem Hinweis darauf, dass Rumpfs Lösungsversuch deshalb zum Scheitern verurteilt war, weil er den „Weg, den der Richter geht und den, den er gehen soll, als identisch behandelt.“ (ebenda, S. 46). 124 Gnaeus Flavius alias Kantorowicz, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, in: Rechtswissenschaft und Soziologie, S. 21 ff. 125 Vgl. dazu auch Riebschläger, S. 35: „Wenn Ehrlich in allen schwierigen Fällen auf die gesellschaftlichen Gegebenheiten in Vergangenheit und Gegenwart, die Lehre und die Rechtsprechung sowie die Gesetze und Gewohnheiten gleichmässig verweist, ohne eine Rangfolge zwischen ihnen anzugeben, so entbindet er ihn [den Richter] praktisch von jedem festen Massstab, da er nun selbst die Entscheidung zu treffen hat, welcher Gesichtspunkt vorrangig Beachtung verdient. Damit wird der Richter sich selbst zum Massstab . . .“ 126 Als Versuch einer eigenen Schulgründung hat die Freirechtsschule die Jahre zwischen 1900 und 1913 nicht überlebt. Riebschläger, S. 72. 127 Fikentscher, III, S. 370; Schlosser, S. 279. 128 Fikentscher, II, S. 274. 123

C. Parallelen zu kontinentalen Rechtstheorien

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ten die Probleme der Freirechtsschule in der Interessenjurisprudenz und in der Wertjurisprudenz zum Teil überwunden werden.

III. Interessenjurisprudenz Auch die zeitlich zur Freirechtsschule sich parallel entwickelnde Interessenjurisprudenz hat mit dem Rechtsrealismus einiges gemeinsam. So ist die Interessenjurisprudenz ebenfalls eine Antwort auf die Begriffsjurisprudenz und eine Hinwendung zu einer soziologischen Auffassung vom Recht. Wegweisend ist Rudolf v. Jherings Aufsatz „Der Kampf ums Recht“, in dem er das Recht als ein Mittel der Machtausübung und des Interessenschutzes bezeichnet.129 Systematisch ausgebaut zu einer Theorie der Rechtsentstehung, der Gesetzesauslegung und der Rechtsfortbildung wurde die Interessentheorie von Philipp Heck, wobei sowohl für Jhering als auch für Heck die „Einwirkung [der Rechtswissenschaft und der Justiz] auf das Leben“ im Zentrum stand.130 Der Schwerpunkt von Hecks Forschung lag auf dem „Problem der Rechtsgewinnung“ bei richterlichen Entscheidungen.131 Heck wandte sich, genau wie Frank und Llewellyn, gegen die Vorstellung der Rechtsordnung als einem geschlossenen System. Dabei ging er nun aber einen entscheidenden Schritt weiter, indem er der Lehre von der Kausalität der Rechtsbegriffe für die Rechtsnormen eine neue Kausalitätsthese gegenüberstellte: „Die Gesetze sind die Resultate der in jeder Rechtsgemeinschaft einander gegenübertretenden und um Anerkennung ringenden Interessen materieller, nationaler, religiöser und ethischer Richtung. In dieser Erkenntnis besteht der Kern der Interessenjurisprudenz.“132 Heck erkannte das Problem der Gesetzeslücken und die Aufgabe des Richters zur „wertenden Gebotsbildung“ auf diesem Gebiet. Die Interessenbewertung erfolgte nach Heck aber durch den Gesetzgeber und der Richter ist an sie gebunden.133 Die Interessenjurisprudenz ist in erster Linie eine Auslegungstheorie. Sie fragt nach der in einer (vorbestehenden) Gesetzesnorm festgelegten Interessenwertung. Die Frage aber, welche Interessen überhaupt Schutz verdienen, ist verschieden von der von der Interessenjurisprudenz gestellten Frage, welche Interessen von einer bestehenden Norm geschützt werden.134 Das 129

Rüthers, Rz. 520. Rüthers, Rz. 524 f. m. H. a. Ph. Heck, Begriffsbildung und Jurisprudenz, Tübingen, 1932, S. 17. 131 Rüthers, Rz. 525 m. H. a. Ph. Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, 2. Aufl. 1932. 132 Rüthers, Rz. 526 m. H. a. Ph. Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, AcP 112 (1914), S. 1 ff., 17. 133 Rüthers, Rz. 529 und 536. 134 Fikentscher, III, S. 378. 130

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

bei Heck angedeutete und von Rudolf Müller-Erzbach ausgebaute „kausale Rechtsdenken“ eignet sich nach Fikentscher noch am ehesten zu einer allgemeinen Theorie der Rechtsentwicklung. Danach „folgen“ angeblich aus den festgestellten naturwissenschaftlichen „Ursachen“ Rechtsnormen. Die mit dieser Vorstellung verbundenen Wertungsschwierigkeiten erinnern an die Probleme, mit denen auch der Rechtsrealismus kämpfte.135 Ein Versuch, die Interessenjurisprudenz für den angloamerikanischen Rechtskreis zugänglich zu machen, stellt Roscoe Pounds „sociological jurisprudence“ dar.136

IV. Wertungsjurisprudenz Der Ergänzung der „Methode“ der Interessenjurisprudenz um den rechtsphilosophischen Fragenkreis der Wertung im Recht nahm sich die jüngere Interessenjurisprudenz an, die häufig auch Wertungsjurisprudenz genannt wird.137 Fikentscher bezeichnet die (ältere) Interessenjurisprudenz, welche die auf dem Spiele stehenden Interessen ermittelt, als bewusste Vermittlerin von rechtserheblichen Tatsachen für rechtsbeurteilende Wertung: Die Interessenjurisprudenz entwickelt sich zur Wertungsjurisprudenz, währenddem sich auf der Tatsachenseite die Rechtssoziologie herausbildet.138 Als „Verlängerung“ der Interessenjurisprudenz setzt die Wertungsjurisprudenz dort an, wo die Interessenjurisprudenz versagt, nämlich bei den Problemen der Wertungslosigkeit (planwidrige Lücken im Gesetz) und des Wertewandels.139 Ausgangspunkt ist der moderne, weltanschaulich neutrale Staat, der notwendigerweise eine Vielfalt an Wertvorstellungen mit sich bringt. Nach einem älteren Ansatz ist es die Verfassung, die Aussagen über die Relevanz bestimmter Werthaltungen macht. Damit der Richter aber z. B. bei Vorliegen einer Rechtslücke diese grundsätzlichen Aussagen der Verfassung nicht nur nach eigenem Empfinden auf den Einzelfall anwenden muss, weist ihn die Wertungsjurisprudenz an, seine Bewertung so vorzunehmen, dass sie „in materieller Hinsicht sachbezogen, generalisierbar und konsens135

Fikentscher, III, S. 380. Fikentscher, III, S. 381; Fikentscher weist auch darauf hin, dass Pound zu wenig beachtete, dass die Interessenjurisprudenz auf die Auslegung von Gesetzesrecht ausgerichtet ist, während das anglo-amerikanische Fallrecht mit seiner grundsätzlichen Bejahung offener Rechtsfortbildung stärker mit rechtspolitischen Kriterien als Leitlinien arbeiten muss (ebenda). 137 Fikentscher, III, S. 383. Zu den Vertretern der Wertungsjurisprudenz gehören Harry Westermann, Karl Larenz, Josef Esser und Franz Wieacker (ebenda, S. 406 ff.). 138 Fikentscher, III, S. 387. 139 Schlosser, S. 282. 136

C. Parallelen zu kontinentalen Rechtstheorien

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fähig ist.“ Auf der formellen Ebene verlangt die Wertungsjurisprudenz die Entscheidbegründung.140 Eine nach Rang- und Stufenfolge differenzierende Wertbegründung wird heute als fragwürdig angesehen. Als Ausweg zwischen Wertnihilismus und Wertabsolutismus anerkennt die moderne Wertungsjurisprudenz daher einen gemässigten Wertrelativismus. Eines der Hauptanliegen der Wertungsjurisprudenz liegt nach wie vor in der Bereitstellung eines Wertungsverfahrens: „Ihre Aufgabe ist die Werteableitung durch rationale Folgediskussionen.“141 Die Schlussfolgerungen der Wertungsjurisprudenz sind das Resultat der Weiterentwicklung der Interessenjurisprudenz. Die Probleme, mit denen sie sich befasst, haben aber nicht nur die Freirechtsschule und die Interessenjurisprudenz, sondern auch der Rechtsrealismus offen gelassen.

V. Moderne Hermeneutik Auch die moderne Hermeneutik, also die „Kunstlehre des Verstehens“, hat der Vorstellung vom Recht als einem geschlossenen System den Kampf angesagt.142 Die Hermeneutik ist Transzendentalphilosophie „in dem Sinne, dass sie die Bedingungen der Möglichkeit von Sinnverstehen überhaupt benennt“, also Aussagen darüber macht, „unter welchen Voraussetzungen man irgend etwas in seinem Sinn verstehen kann.“ Da das Sinnverstehen in allen Bereichen der Wissenschaft unter denselben transzendentalen Bedingungen stattfindet, hat die Hermeneutik unter diesem Aspekt universellen Charakter.143 Verstehen im Sinne der Hermeneutik ist immer objektiv und subjektiv zugleich. Das zu Verstehende wird vom Verstehenden nicht lediglich objektiv abgebildet, sondern er gestaltet es im Vorgang des Verstehens selbst mit. Daraus folgt unter anderem, dass der Richter den zu beurteilenden Fall nicht gewissermassen als Aussenstehender unter das Gesetz subsumiert, sondern dass er bei diesem Vorgang eine aktiv gestaltende Rolle einnimmt. Er entnimmt die Entscheidung nicht mehr „nur dem Gesetz“, sondern auch „seiner in bestimmter Weise gearteten Person“. Sich selbst zu verstehen bzw. ein sinnvolles Vorverständnis gehört immer mit zur Entscheidung.144 140 Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 7. Auflage, S. 246 ff. 141 Zum Ganzen Schlosser, S. 282. 142 Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer, S. 100. Als klassische Vertreter nennt Kaufmann Friedrich Ernst Daniel Schleiermacher, Wilhelm Dilthey, Martin Heidegger und Hans-Georg Gadamer (ebenda). 143 Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer, S. 100 f.

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

Eine Hinwendung zum Subjektivismus bedeutet die Hermeneutik jedoch nicht. „Hermeneutisches Denken bleibt nicht den Zufälligkeiten des Augenblicks verhaftet, sondern lebt aus dem ‚Erbe‘ der Tradition als dem ‚gemeinsamen Boden der öffentlichen Welt, auf dem wir stehen‘, dem ‚gesicherten Bestand der öffentlichen Einsichten, aus dem wir leben‘.“145 Parallelen zur Hermeneutik klingen sowohl in Franks Ausführungen zum Faktenskeptizismus als auch in denjenigen Llewellyns bezüglich Rechtssicherheit und Tatsachenfeststellung an. Doch entspringen diese vermutlich nicht direkter Beeinflussung, sondern sind, wie bereits im Falle der Wertungsjurisprudenz, eher das Resultat von gemeinsamen „points of departure“ und Impulsen von Erkenntnissen in anderen Bereichen der Wissenschaft.

VI. Der Institutionalistische Rechtspositivismus MacCormicks und Weinbergers Neil MacCormick und Ota Weinberger entwickelten etwa zur selben Zeit, jedoch unabhängig voneinander weitgehend übereinstimmende Rechtstheorien. „MacCormick hat das erste Programm des Institutionalistischen Rechtspositivismus vorgelegt, und zwar in seiner Antrittsvorlesung ‚Law as Institutional Fact‘ (1973), Weinberger hatte im wesentlichen die gleichen Gedanken in seinem Aufsatz ‚Die Norm als Gedanke und Realität‘ (1969) ausgedrückt und ist – ohne Kenntnis der MacCormickschen Arbeit – später auch zu derselben Terminologie gelangt [in seinem Aufsatz ‚Tatsachen und Tatsachenbeschreibungen‘ (1979)].“ Beide Arbeiten sowie zahlreiche weitere Publikationen wurden von den beiden Wissenschaftlern später in einem gemeinsamen Buch erneut veröffentlicht, nicht zuletzt in der Hoffnung, dass die „vorgelegte Lehre als eigenständige und ausbaufähige Rechtstheorie angesehen werden kann“.146 MacCormick und Weinberger setzen bei der Erkenntnis an, dass die Wirksamkeit des Rechts eine Bedingung seiner Geltung ist, dass aber umgekehrt auch das Verständnis vom Recht als sozialer Ordnung nur Sinn durch Verweisung auf das Verständnis vom Recht als Normengesamtheit macht. Sie versuchen, eine Ontologie der Normen und Institutionen zu schaffen, „in der der Begriff der Existenz von gesellschaftlichen Normen 144 Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer, S. 101 f. 145 Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: Kaufmann/Hassemer, S. 101, m. H. a. W. Maihofer, Naturrecht als Existenzrecht, 1963, S. 44. 146 MacCormick/Weinberger, Grundlagen des institutionalistischen Rechtspositivismus, S. 5 f.

C. Parallelen zu kontinentalen Rechtstheorien

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(insbesondere von Rechtsnormen) nicht als ein Verwunderung erregendes In-Kontakt-Stehen oder Überlappen von Sollen und Sein erscheint und in der Sollenselemente nur als Bewusstseinsinhalte wirksam sind, sondern in der das reale Dasein von Normen ein selbstverständlicher Bestandteil der gesellschaftlichen Wirklichkeit ist, die als blosser Ablauf von sukzessiven Zuständen, d.h. beobachtbarem Verhalten, gar nicht verstanden oder erklärt werden könnte.“147 Das Recht hat im institutionalistischen Rechtspositivismus eine Doppelnatur. Eine Rechtsnorm ist zunächst eine Idealentität, konzipiert als Bedeutung, die einer Zeichenreihe zugeordnet ist, die als solches der semantischen Analyse unterliegt und in logischen Beziehungen steht.148 Die Norm hat aber auch ein reales Dasein, welches sich vor allem durch ihr Dasein im menschlichen Bewusstsein und durch ihre enge Verbindung mit den sozialen Institutionen, die sie aufrechterhalten, durchsetzen und weiterentwickeln, ausdrückt.149 Der Geltungsgrund einer Norm liegt nicht in der höheren Norm allein, sondern im Zusammenspiel von höherer Norm (die Bedingungen für das Entstehen neuer Normen festlegend) und beobachtbaren Tatsachen (Erfüllung dieser Bedingungen).150 Die Geltung des Rechtssystems als Ganzem „hängt immer von Tatsachen ab, die nur durch soziologische Beobachtungen erkannt werden können.“ Gleichzeitig wird betont, „dass das Recht in der Gesamtheit der durch es geschaffenen gesellschaftlichen Einrichtungen real ist und es somit einer unzulässigen Verkürzung der Sichtweise gleichkommt, nur die Tätigkeit des Rechtsstabes zu betrachten.“151 Damit kann der institutionalistische Rechtspositivismus gewissermassen als um die normative Komponente ergänzte Weiterentwicklung des Realismus betrachtet werden. Einen direkten Verweis auf die dieser Arbeit zugrunde gelegten Theorien machen aber weder Weinberger noch MacCormick.152 147 Weinberger, Einleitung, in: MacCormick/Weinberger, Grundlagen des institutionalistischen Rechtspositivismus, S. 14 f. 148 Weinberger, Einleitung, in: MacCormick/Weinberger, Grundlagen des institutionalistischen Rechtspositivismus, S. 16. 149 Weinberger, Einleitung, in: MacCormick/Weinberger, Grundlagen des institutionalistischen Rechtspositivismus, S. 17. 150 Weinberger, Jenseits von Positivismus und Naturrecht, in: Weinberger/MacCormick, Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus, S. 142 ff. 151 Ott, Der Rechtspositivismus, S. 103. 152 Vgl. dazu Weinberger/MacCormick, Introduction, in: An Institutional Theorie of Law, S. 7: „[W]e nevertheless acknowledge and indeed proclaim our own work as being a development of legal positivism (in Weinberger’s case, the background tradition being the pure theory of the Brno and Vienna schools led by Weyr and Kelsen; in MacCormick’s, the background tradition being that of H. L. A. Hart and British legal positivism) [. . .].

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

VII. Zusammenfassung Es konnten diverse Parallelen festgestellt werden. Eine abschliessende Antwort auf die Frage, inwieweit diese ein Resultat direkter Beeinflussung sind, würde ein umfassenderes Studium voraussetzen. Tatsache ist, dass das Gedankengut der Freirechtsschule und zum Teil auch der Interessenjurisprudenz den Rechtsrealisten erschlossen war. Der Einfluss des Rechtsrealismus auf die in diesem Abschnitt behandelten europäischen rechtsphilosophischen Strömungen153 muss dagegen aufgrund der dieser Arbeit zugrunde gelegten Quellen als eher gering eingeschätzt werden. Das dürfte einmal darauf zurückzuführen sein, dass die Problemkreise, mit denen sich der Rechtsrealismus befasste, zu einem grossen Teil bereits von der Freirechtsschule behandelt und über diese entweder von der Praxis aufgenommen oder von der (älteren und jüngeren) Interessenjurisprudenz aufgegriffen und zum Teil überwunden worden waren. Hinzu kommt, dass während des nationalsozialistischen Regimes in Deutschland eine vorübergehende Hinwendung der Lehre zu den gesellschaftlichen Realitäten jäh unterbrochen wurde, denn „ein für ‚völkische‘ Zwecke missbrauchtes Recht bedurfte keiner rationalen Diskussion seiner Methoden und Grundlagen.“154 Nach dem zweiten Weltkrieg überwogen zunächst andere Bedürfnisse und Tendenzen. Anders sieht es auf dem Gebiet der Rechtssoziologie aus. Hier finden die Arbeiten Moores und vor allem Llewellyns nach wie vor grosse Beachtung.155

D. Schlussfolgerungen „How can a system of law, a system of ideas whose hypothesis it is that rules are constant, adapt itself to a changing world? It has not been the ordered development of the jurist or the legislator, of men thinking about law for its own sake. It has been the rough free enterprise in argument of practicioners thinking about nothing beyond the immediate interest of each client; and the strength of the system has been in the doggedness, always insensitive and often unscrupulous, with which ideas have been used as weapons. . . . The life of the common law has been in the unceasing abuse of its elementary ideas.“156 153 Einer gesonderten Untersuchung bedürfte der Einfluss des amerikanischen Rechtsrealismus auf die skandinavische Rechtsphilosophie, die nach Fikentscher, II, S. 322 ff. der einzige Bereich ausserhalb der USA ist, wo der Rechtsrealismus Fuss fassen konnte (Skandinavischer Rechtsrealismus). 154 Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 7. Auflage, S. 212 ff. 155 Vgl. z. B. Rehbinder, Rechtssoziologie; derselbe, Karl N. Llewellyn als Rechtssoziologe; Drobnig/Rehbinder, Rechtsrealismus, multikulturelle Gesellschaft und Handelsrecht: Karl N. Llewellyn und seine Bedeutung heute.

D. Schlussfolgerungen

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Die Zeit für eine neue philosophische Grundlage war reif. Weder der Rechtspositivismus noch naturrechtliche Strömungen vermochten die durch das rasche Wachstum und den Fortschritt aufgeworfenen Probleme und Fragen auf befriedigende Weise zu lösen. Doch welche bahnbrechenden Neuerungen vermochte der Rechtsrealismus einzuführen, welche neuen Lösungsansätze zeigte er auf? Trotz der beeindruckenden Produktivität haben weder Llewellyn noch Frank oder Moore je den Versuch unternommen, ihre Theorien systematisch darzustellen. Antworten auf grundlegende Fragen muss sich jeder Leser wie Puzzleteile aus den einzelnen Beiträgen zusammentragen, und er wird bei dieser Arbeit auch seine eigene Interpretation gewollt oder ungewollt miteinbringen. Antworten auf bestimmte Fragen zu finden wird zudem dadurch erschwert, dass das Studium ergeben hat, dass Llewellyn, Frank und Moore die Schwerpunkte ihrer Arbeit durchaus nicht bei den selben Problemen setzten. Llewellyn ist in dieser Gruppe sicher der bedeutendste Theoretiker.157 Viele seiner interessantesten Arbeiten bewegen sich ausserdem auf einem Gebiet, das sicher einmal unter dem grossen Hut der Jurisprudence Platz gefunden hatte, sich heute aber als Rechtssoziologie verselbständigt hat. Frank konzentrierte sich auf die psychologischen Aspekte der richterlichen Entscheidfindung. Da der Fokus eines Grossteils der damaligen Rechtswissenschaft bei Entscheiden von Appellationsgerichten gelegen hatte, waren Probleme im Zusammenhang mit der Sachverhaltsfeststellung weitgehend unbehandelt geblieben. Auch diesem Punkt hat sich Frank nachhaltig gewidmet. Moore ist als einziger der drei in Sachen Empirie vom Reden zur Tat geschritten. Ein Grossteil seines Werkes befasst sich mit den von ihm durchgeführten Studien, die man sicher zu den Pionierarbeiten der Rechtstatsachenforschung rechnen darf. Pound machte in seinem Aufsatz „The Call for a Realist Jurisprudence“ einen der ersten Versuche, den Rechtsrealismus zu definieren: „So wie ich sie verstehe, verwenden die neuen rechtswissenschaftlichen [juristic] Realisten Realismus kaum in einem technisch-philosophischen Sinn. Sie verwenden ihn eher in der Bedeutung, welche ihm in der Kunst zukommt. Mit Realismus meinen sie Treue zur Natur, genaue Aufzeichnung dessen, was ist, im Gegensatz zu dem, was man sich vorstellt oder wünscht, dass es sei, oder zu dem, was man fühlt, dass es sein sollte. Sie meinen mit Realismus getreues Festhalten an den tatsächlichen Gegebenheiten der Rechtsordnung als Grundlage einer Wissenschaft des Rechts.“158 156 S. F. C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law xi (1969), zit. aus Gilmore, S. 2. 157 Twining, S. 378.

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

Obwohl Pounds Versuch einer Definition einem grossen Teil von Llewellyns Publikationen zeitlich vorauseilt, hat sie an Aktualität ebenso wenig eingebüsst wie die Kritik, die Pound gleich nachfolgen lässt. Denn mit der realistischen Betrachtung, an der sich schon andere Schulen versucht hatten, ist es nicht getan: „Nachdem die tatsächlichen Gegebenheiten einer Rechtsordnung beobachtet und aufgezeichnet worden sind, bleibt noch, mit ihnen etwas anzufangen. Was schlägt der Realismus vor mit ihnen zu tun, was wir nicht in der Vergangenheit getan hätten?“159 Pound legte seinen Finger noch auf einen weiteren wunden Punkt: „[T]atsachen ereignen sich in einer vielfältigen Menge von Einzelfällen. Damit sie verständlich und nützlich werden, müssen wichtige Tatsachen herausgelesen werden, und was wichtig ist, bestimmt sich nach einem Bild oder einem Ideal der Wissenschaft und des Subjektes, von dem sie handelt . . . Die neuen Realisten haben ihre eigenen vorgefassten Meinungen von dem, was wichtig ist und somit von dem, was juristisch zu sein hat. . . . Die meisten von ihnen ersetzen lediglich ein ethisches oder politisches oder historisches Müssen durch ein psychologisches [psychological theories of the behaviour of particular judges in particular cases].“160 Llewellyns Antwort auf Roscoe Pounds Artikel ist ein weiterer Meilenstein auf dem Weg zu Erkenntnissen über den Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie. Ein wichtiger Schlüssel zu diesem Text ist die Liste der Namen derjenigen Realisten, die Llewellyn zum Zwecke der Überprüfung der Aussagen Pounds wählte, und deren Entstehungsgeschichte, die N. E. H. Hull ausführlich darstellt.161 Roscoe Pound hatte in seinem Artikel keine Namen genannt, und so blieb nichts anderes übrig, als bei diesem nachzufragen. In der diesbezüglichen Korrespondenz zwischen Pound und Llewellyn befand sich auch eine sehr ausführliche Liste162, deren intellektuelles Novum nach Hull war, dass Llewellyn die Namen in Kategorien unterteilt hatte, wobei es nicht nur um eine einfache Gruppierung der Namen ging, sondern die Kategorien generierten die Auswahl der Namen.163 Von besonderem Interesse sind die Namen der dritten, mit „Our notion of realists-inpart-of-their work (examples)“ überschriebenen Kategorie, von denen nicht einer in Llewellyns schlussendlich publizierter Version des Artikels erscheinen sollte: „[. . .] diese Kategorie enthüllt Llewellyns wahre Vision des Realismus. Realismus war weder eine Ideologie noch eine kohärente Rechtsphi158 159 160 161 162 163

Pound, The Call for a Realist Jurisprudence, S. 697 (m. Ü.). Pound, The Call for a Realist Jurisprudence, S. 697 (m. Ü.). Pound, The Call for a Realist Jurisprudence, S. 700. Hull, S. 202 ff. Hull, Anhang. Hull, S. 210.

D. Schlussfolgerungen

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losophie; er war vielmehr eine Methode oder Technologie für die Betrachtung des Rechts. [. . .] Die Idee des „in Teilen ihrer Arbeit“ meinte, dass der Realismus eine Technik war, die jedermann verwenden konnte, unabhängig von persönlicher Rechtsphilosophie oder politischer Orientierung.“ Hinter diesen Namen hätte sich damit eines der schlagkräftigsten Argumente Llewellyns im Meinungsaustausch mit Pound verbergen können, denn mit dem Nachweis, dass es keine „Schule des Rechtsrealismus“ gab, wäre Pounds kritischem Artikel aller Wind aus den Segeln genommen worden.164 Vielleicht ist mit ein Anlass für das unsystematische Vorgehen von Llewellyn, Frank und Moore ihre Verwurzelung im Common Law, das sich entlang der von der Praxis aufgeworfenen Rechtsfragen in den rechtsfreien Raum ergiesst und nicht auf einer systematischen Kodifikation aufbaut. Auffällig war für mich auf jeden Fall, dass einer der Ursprünge des Rechtsrealismus bei einem mitten aus dem Leben gegriffenen Problem liegt, das in der Feststellung bestand, dass das geschriebene Recht mit der Rechtswirklichkeit nicht mehr übereinstimmte.165 Die Gründe dafür sind mannigfaltig. Einige wichtige sind jedoch in den Besonderheiten des amerikanischen Rechtssystems begründet. Hiezu gehört, dass die Verfassung die Entscheidung fast aller privatrechtlicher Fragen den Gliedstaaten anheim stellt. Die Gliedstaaten überliessen diese Aufgabe zunächst fast ausschliesslich den Gerichten. Die Richter griffen dazu erst einmal auf die aus England mitgebrachte Common Law Tradition zurück, also insbesondere auf die Entscheidung von Fall zu Fall und die Lehre von stare decisis. Die rasch fortschreitende Industrialisierung brachte es mit sich, dass den Gerichten viele Fragen vorgelegt wurden, für die das bestehende Recht noch keine Antwort vorsah. Interventionen durch die Legislative blieben jedoch während des 19. Jahrhunderts die Ausnahme.166 Zwischen 1870 und 1880 begann diese Praxis erste Zeichen von Überbeanspruchung aufzuweisen. Eine stetig wachsende Zahl von Gerichten in einer wachsenden Zahl von Gliedstaaten entschied eine immer grössere Anzahl von Fällen für eine kontinuierlich wachsende Gesellschaft. Die Buchdruckerkunst und damit verbunden die Gründung des National Reporter Sys164 Hull, S. 212. Darin, dass Llewellyn es in „Some Realism about Realism“ schlussendlich versäumte, seine Vision vom Rechtsrealismus als „methodology“ zu verwirklichen, könnte nach Hull ein Hinweis gesehen werden, dass Llewellyn sich gewünscht hätte, an der Spitze einer neuen rechtsphilosophischen Schule zu stehen (ebenda, S. 217). 165 Llewellyn, The Common Law Tradition, S. 12 f. Vgl. auch Tebbit, S. 22: „Wie der Name andeutet, war der Rechtsrealismus geleitet von der Einsicht, dass die Rechtstheorien und -lehren, wie sie gelehrt wurden, nicht die Realität des Rechts, wie es von den Gerichten praktiziert wurde, widerspiegelte.“ 166 Gilmore, Legal Realism: Its Cause and Cure, S. 1039 f.

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

tem trugen das ihrige dazu bei. Das Fallrechtssystem drohte unter seinem eigenen Gewicht zusammenzubrechen, denn „[t]he theory of precedents depends, for its ideal operation, on the existence of a comfortable number of precedents, but not too many. [. . .] when the store of raw materials becomes too great, too varied, too confused, the bridge-building process turns into a random operation.“167 Es fiel mir auch auf, dass sich die Kritiker vor allem mit dem auseinandersetzten, womit sich die Realisten eigentlich nur am Rande beschäftigten. Die Frage „Was ist Recht“ haben die Rechtsrealisten nicht eigentlich beantwortet; insbesondere haben sie von einer Definition Abstand genommen. Es ist aber zweifelhaft, ob damit viel gewonnen gewesen wäre. Auch die moderne Wissenschaft legt eher den Schluss nahe, dass eine dauerhafte, allumfassende Erkenntnis mindestens derzeit noch nicht möglich ist.168 Die Forderung der Realisten nach Aufbau und Ausbau eines „Systems der sozialen Analyse, das Ziele und Mittel ausgewogen berücksichtigt und, gleichermassen wichtig, breitere und bessere Erforschung und Ausbildungsinstitute zur Nutzung der Möglichkeiten eines solchen Systems“ scheint hier Erfolg versprechender. Der viel zitierte „funktionale Ansatz“ verlangte nach der klaren und bewussten Bestimmung relativ konkreter sozialer Ziele und nach der gleichermassen klaren und bewussten Untersuchung und Ordnung aller verfügbaren Kontrollen und Techniken zur Sicherung dieser Ziele. Er liefert damit zumindest einen Ansatz für ein fruchtbares System sozialer Beobachtung und Analyse.169 Weitgehend offen liessen die Realisten auch die Frage, warum Normen befolgt werden sollen. Die Frage der Rechtfertigung von Normen setzt zwar 167 Gilmore, Legal Realism: Its Cause and Cure, S. 1040 f. Vgl. dazu auch Kritik bei Fikentscher, II, S. 319: „Gilmore hätte noch hinzufügen müssen, dass ja, nach dem Ende des Realismus in den USA, die rechtstheoretische Doktrin praktisch wieder so dastand wie vor seinem Beginn, nämlich mit einem aus stare decisis und Einzelgesetzen zusammengesetzten Mischsystem, das von den Holmesschen Epigrammen durchsiebt ist wie die Zielscheibe nach einem Schützenfest. Doch die Scheibe hält noch zusammen. Sie ist zudem noch fest eingespannt in einen neuerdings verstärkten naturrechtlichen Rahmen, der seine Festigkeit im wesentlichen politischer Diktaturkritik verdankt.“ 168 Zippelius, S. 3. Vgl. zur Diskussion um die Frage „Was ist Recht“ auch Hart, S. 11 ff. Dass auf die Frage so „verschiedene und aussergewöhnliche Antworten“ gegeben worden sind, führt Hart vor allem auch auf drei prinzipiell wiederkehrende Probleme zurück, die in dieser Frage zusammenkommen: Wie unterscheidet sich das Recht von den durch Drohungen unterstützten Befehlen, und in welchem Verhältnis stehen Recht und Drohung zueinander? Wie unterscheidet sich die rechtliche von der moralischen Verpflichtung, und wie verhalten sich beide zueinander? Was sind Regeln und inwieweit hat das Recht etwas mit Regeln zu tun? (Vgl. ebenda, S. 27 ff.). 169 McDougal, Fuller v. the American Legal Realists: An Intervention, S. 838 f.

D. Schlussfolgerungen

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voraus, dass dieselben im Grossen und Ganzen befolgt und durchgesetzt werden; eine Rechtfertigung lässt sich aber aus dieser Wirksamkeit der Normen nicht ableiten und kann daher auch nicht aus einer auf das Verhalten von Amtspersonen zurückgreifenden Definition des Rechts gewonnen werden. Das wird sofort klar, wenn man sich vor Augen führt, welche Funktion die Aussage einer Amtsperson hat, dass eine bestimmte Regel wirksam sei. Ganz bestimmt wird hier keine Vorhersage des eigenen oder des Verhaltens anderer Amtspersonen gemacht.170 Auch bei wirksamen Normen kann folglich die Rechtfertigung nur in übergeordneten Normen oder in einer grundsätzlichen Legitimationserwägung gefunden werden.171 Auch eine eigentliche Wertlehre findet sich in keiner der dieser Arbeit zu Grunde gelegten Schriften. Trotzdem spielten „Vorstellungen von dem, was Recht sein soll, eine grosse Rolle im juristischen Realismus“. „Die Akzentuierung des faktischen Geschehens, die Trennung von Sein und Sollen, dient einer Untersuchung der Bedingungen, unter denen normative Vorstellungen verwirklicht werden können.“172 Es zeigte sich auch deutlich, dass es falsch wäre, den Realisten Wertnihilismus vorzuwerfen. Ein interessanter Ansatz findet sich bei Llewellyn. So schrieb dieser über die Handlungsweisen, dass sie, wenn sie in einer Gruppe einmal als gegeben wahrgenommen werden, als Norm empfunden werden: „Was ist und sich wiederholt, wird erwartet. [. . .] Das Eintreten des Nichterwarteten, das Nichteintreten des Erwarteten, stört. [. . .] Das Erwartete wird triebhaft, ohne Wollen, zum Gesollten.“ Es ist aber „zu bemerken, dass eine solche Norm weder bewusst zu werden braucht, noch (wenn sie bewusst wird) in Worte gefasst sein muss.“ So oder anders „bestimmt sie weit mehr das, was wir Gerechtigkeitsgefühl nennen, als das, was wir Rechtsnorm nennen.“173 Rehbinder schreibt dazu: „Rechtsgefühl ist also für Llewellyn die Umschaltstation, die Brücke vom Sein zum Sollen. Die Handle [Llewellyns Wort für Handlungsweise] wird mit seiner Hilfe durch normative Verallgemeinerung überindividuell und dauerhaft. Dabei sind die normierenden Gerechtigkeitsgefühle zum allergrössten Teil der Lebenspraxis entnommen und nur zum geringsten Teil einer philosophischen Wesensschau, einer ‚Vorstellung vom richtigen Leben‘. In beiden Fällen ist Bezugspunkt eine Ganzheit, nämlich das reale oder ein ideales gesellschaftliches Leben.“174 170

Hart, S. 148. Zippelius, S. 15. 172 Casper, S. 16. 173 Llewellyn, Recht, Rechtsleben und Gesellschaft, S. 56 f. 174 Rehbinder, Rechtsgefühl, Institutionen und Ganzheitspsychologie bei Karl N. Llewellyn, in: Drobnig/Rehbinder, S. 180. 171

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

Viele Fragen blieben gerade auch deshalb offen, weil die Realisten grosse Hoffnung in eine empirische Wissenschaft setzten. Empirische Untersuchungen hätten erst zeigen sollen, inwieweit das geschriebene vom angewendeten Recht abweicht, ob Rechtsregeln ausschlaggebend für eine richterliche Entscheidung sind und inwieweit andere, ebenfalls durch die Studien zu ergründende Faktoren einen Einfluss haben. Wenn es auch nirgends in dieser Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht wurde, scheint es mir doch nicht ausgeschlossen, dass sich die Realisten auch bezüglich der von einem reformierten Recht zu verwirklichenden Werte Aufschluss oder doch zumindest Hinweise aus diesen Studien erhofften.175 Die gewünschten Ergebnisse konnten nicht erzielt werden. Zum einen hatten die Realisten zu viel Hoffnung in die Empirie gesetzt, deren Anwendung in den übrigen Sozialwissenschaften ebenfalls noch in den Anfängen begriffen war. Ausgereifte Methoden waren auch ausserhalb der Rechtswissenschaft noch nicht verfügbar.176 Die Beschaffung der nötigen Gelder zur Finanzierung der beträchtlichen Kosten empirischer Forschung erschwerte die Sache weiter. Das galt auch dort, wo die Forschung damit begründet wurde, dass es notwendig sei, das Recht „in action“ zu kennen, um das Recht „in the books“ reformieren zu können. Denn empirische Forschung war nicht nur kosten-, sondern auch zeitaufwändig. Die Reform brauchte aber die Tatsachen dann, wenn die Zeit für sie politisch reif war. Wo trotzdem Studien durchgeführt werden konnten, führte dies nicht selten entweder zu einem die Möglichkeiten der Berücksichtigung in einer Reform bei weitem übersteigenden Mass an gesammelten Tatsachen oder aber es konnten trotz enormer Kosten nur wenige Daten ermittelt werden.177 Für Moore, der seine Studien zum Teil auch mit eigenen Mitteln finanzierte, stand weniger der Reformgedanke als überhaupt „wissenschaftliches“ Wissen im Vordergrund. Ganz abgesehen davon, dass damit ein Nutzen nicht offensichtlich war, fehlte es seiner Sozialwissenschaft an einem „konzeptuellen Schema, 175 M.E. strebten die Rechtsrealisten mit empirischen Studien nicht die Ableitung von Sollsätzen aus Seinssätzen an. Dass ein solches Vorgehen nicht hätte von Erfolg gekrönt sein können, zeigt Ott, Das Verhältnis von Sein und Sollen, S. 348 ff. Die von den Rechtsrealisten geplante Datengewinnung sollte vielmehr die Grundlagen für die Ableitung eines in der Praxis umsetzbaren (und vielleicht schon umgesetzten) Systems liefern. Vgl. dazu auch die interessante Begründung von Steinvorth: Wer das Nichtsein dem Sein vorziehen wollte, argumentiere selbstwidersprüchlich: „dieser Seinsverneiner beraube sich selbst aller Gründe, die er gegen eine erzwingbare Durchsetzung des Prinzips der Seinserhaltung anführen könnte“ (Ulrich Steinvorth, Klassische und moderne Ethik. Grundlinien einer materialen Moraltheorie, Reinbek 1990, S. 163, zit. aus Seelmann, S. 171). 176 Zu den aktuellen Problemen des induktiven Verfahrens vgl. schon oben, § 3 B.VII. 177 Schlegel, S. 229 f.

D. Schlussfolgerungen

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das die Resultate der Forschung der Realisten hätte erklären können“ und mangels einer solchen Basis vermochte seine Arbeit keine weiteren Studien zu stimulieren.178 Schliesslich und endlich kam noch hinzu, dass sich die einzelnen zum Realismus gerechneten Vertreter bezüglich Inhalt und Tragweite einer empirischen Rechtswissenschaft nicht einig waren. Gemeinsam waren Llewellyn, Frank und Moore in erster Linie die von Llewellyn schon früh genannten „points of departure“. Blicke ich nun auf sämtliche Ausführungen zurück, so komme ich zum Schluss, dass man dem Rechtsrealismus, soweit man die Arbeit von Llewellyn, Frank und Moore überhaupt unter diesem Titel zusammenfassen will, nicht gerecht wird, wenn man ihn als in sich geschlossene Rechtsphilosophie bezeichnet. Man muss nämlich feststellen, dass der Rechtsrealismus grundlegende rechtsphilosophische Fragen zumindest zum Teil unbeantwortet liess. Es stellt sich nun die Frage, ob es fruchtbarer wäre, den Rechtsrealismus als „reine Rechtsmethode“ einzustufen. Ausgangspunkt ist hier die Unterscheidung zwischen Methodenlehre, die der Frage „Wie wird das Recht richtig angewendet“ nachgeht, und Rechtsphilosophie, die sich mit der Frage nach dem richtigen Recht beschäftigt. Selbst wenn man aber in Rechnung stellt, dass jede Rechtsmethode immer auch „im Dienste bestimmter (philosophisch begründeter) Wertvorstellungen und ihrer politischen Durchsetzung“ steht, sich mithin die Vorstellung einer „philosophiefreien“ Methode als illusorisch erweist179, halte ich den Beitrag von Llewellyn, Frank und Moore zu grundlegenden rechtsphilosophischen Fragen für so bedeutend, dass ich ihre Theorien als über die „reine“ Methode hinausgehend einschätze. Llewellyn hat die Arbeit der Vertreter des Realismus wie folgt zusammengefasst: „Die Methode besteht darin, anerkannte Doktrin zu nehmen und ihre Worte anhand der Resultate sowohl für den Einzelfall wie auch generell zu überprüfen. Die Methode besteht darin, sich von dem, was vorgeht, ein frisches Bild zu machen, und zwar nachhaltig und sorgfältig.“180 „Weder der eine [Cardozo] noch der andere [Hutcheson] zweifelt am Vorhandensein und an der Wichtigkeit von Präzedenzfall und Rechtsregel, von 178 Schlegel, S. 234 mit Hinweis darauf, dass solche konzeptuellen Rahmen vor allem auch in den Arbeiten deutscher Wissenschaftler vorgelegen hätten (S. 235 und 366, N 126): „And not all of it because it was completely unknown. The work of Ehrlich, probably the most narrowly relevant, had been presented at an AALS meeting that both Cook and Moore attended, and Llewellyn knew Weber’s work in the original German, though probably not until his trip to lecture in Germany in 1928–29.“ 179 Rüthers, Rz. 534 f. 180 Llewellyn, On Reading and Using the Newer Jurisprudence, S. 135 (m. Ü.).

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

Prinzip und Konzept; noch hat einer von ihnen diesen Dingen gegenüber Unduldsamkeit an den Tag gelegt. Aber jeder, gleichzeitig den Rechtsregeln und der richterlichen Aufgabe ins Auge blickend, kam zum Schluss, dass die Regeln nicht die Antwort lieferten, sondern nur einen Teil der Antwort auf die Aufgabe. Jeder machte sich deshalb daran zu ergründen, wovon gesagt werden könnte, das habe es auch noch auf sich mit der Aufgabe, und was für eine andere Richtschnur zu ihrer Bewältigung vorhanden sein könnte.“181 Stellte man nun diese Frage nach einer weiteren Richtschnur ins Zentrum, so liessen sich in Llewellyns Augen die einzelnen, zum Teil völlig unabhängig voneinander und von verschiedenen Autoren erarbeiteten Lösungsansätze zu einem sinnvollen Ganzen zusammenfügen. Es ist das Verdienst der Realisten, dass sie willens sind, „hart an einem kleinen Teil des Gesamtbildes zu arbeiten, als nur einem der benötigten Teile, in dem Bemühen, diesen Teil in eine bessere Form für die zukünftige Synthese zu bringen, und zwar vielleicht durch jemand anderen, der sich diese Synthese zur Aufgabe gemacht hat.“182 Die Realisten haben zudem vieles in Bewegung gebracht.183 Ihre Aussagen – allen voran jene über die Natur des Rechts – waren provokativ und zogen die Aufmerksamkeit vieler auf sich. Auch auf mich übte der Satz „What these officials do about disputes is, to my mind, the law itself“ eine magische Anziehung aus. Reich hat an drei Entscheiden des Supreme Court184 zu belegen vermocht, dass „die sociological jurisprudence und der legal realism die Rechtsprechung des obersten amerikanischen Gerichtes nach 1937 entscheidend mitformuliert haben. Alle drei Entscheidungen enthalten ein open overruling von Präjudizien. Sie betonen das dynamische Element im Recht und streben eine Anpassung des Rechts an gewandelte gesellschaftliche Verhältnisse an. Sie werden durch eine methodologische Neubesinnung gekennzeichnet. Die rechtliche Norm ist ihnen primär Rohstoff richterlichen Experimentierens und erst sekundär Grenze der richterlichen Tätigkeit.“185 Nach Bechtler hatte die soziologische Jurisprudenz zusammen mit dem Rechtsrealismus einen wichtigen Einfluss auf die konstitutionelle Revolu181

Llewellyn, On Reading and Using the Newer Jurisprudence, S. 153 (m. Ü.). Llewellyn, On Reading and Using the Newer Jurisprudence, S. 154 (m. Ü.). 183 Sebok, S. 77, schreibt: „The importance of legal realism and its progenitors is undeniable: Commentators have suggested that ‚most legal scholars in the United States, from the late twenties on, have been realists in important respects.‘ “ 184 Erie Ry. v. Tompkins, 304 US 64 (1939); West Coast Hotel v. Parrish, 300 US 379 (1937), Darby v. US, 312 US 100 (1941); ohne die grundsätzliche Schwenkung in der Rechtsprechung des Supreme Court (vgl. oben, § 1, Fn. 34) sind sie nicht denkbar. 185 Reich, S. 126 f. 182

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tion von 1937.186 Der Rechtsrealismus analysierte, inwieweit Gerichte faktisch und logisch an Rechtsnormen gebunden sind und kam zum Schluss, dass Gerichte ziemlich frei und damit selbst Politik-Macher und Former sind. Konsequenz dieser Analyse war, dass die Gerichte sich noch freier fühlten und in einem bisher unbekannten Masse frühere Entscheidungen aufhoben.187 Die Qualität der dannzumal ausschliesslich auf der Fallrechtsmethode aufbauenden juristischen Ausbildung schätzte Karl N. Llewellyn „. . . even in the best schools“ als „inadequate, wasteful, blind and foul“ ein.188 Die von den Rechtsrealisten entwickelten Reformprogramme bezüglich Lehrmitteln, Fakultätsmitgliedern und der Überarbeitung des Lehrplans (insb. Einführung einer praktischen Lehre189) werden allgemein als sehr wichtig für die nachfolgenden Veränderungen in der Ausbildung betrachtet;190 heute dürfen die meisten ihrer Forderungen als in die Praxis umgesetzt gelten. Karl N. Llewellyns soziologische Definition des Rechts kann als erster Beitrag authentischer amerikanischer theoretischer Rechtssoziologie gelten.191 Unter dem Einfluss des Rechtsrealismus begannen drei Institutionen in den späten Zwanzigerjahren mit der Durchführung des ersten ausgedehnten amerikanischen empirischen Forschungsprogramms.192 Schliesslich stimmen die oben gemachten Ausführungen betreffend die analytische Jurisprudenz als Feindbild des Rechtsrealismus nicht mehr für die „neue analytische Jurisprudenz“, deren Hauptvertreter H. L. A. Hart ist. Die neue analytische Jurisprudenz anerkennt die offene Struktur des Rechtssystems und die Notwendigkeit, gelegentlich auch auf nicht-positive Quellen zurückzugreifen, wenn auch nicht im gleichen Masse wie der Rechtsrealismus.193 Jedoch haben es beide Bewegungen versäumt, den Richter mit 186

Bechtler, S. 44 m. H. a. Reich, S. 121–131 sowie oben, § 1, Fn. 34. Bechtler, S. 44. 188 Llewellyn, On What Is Wrong With the So-called Legal Education, S. 678. 189 Frank, Courts on Trial, S. 251 und dazu schon vorne, § 2 B.II.11.c). 190 Bechtler, S. 45, m. w. H. 191 Bechtler, S. 45 f. m. H. a. Rehbinder, Karl N. Llewellyn als Rechtssoziologe. 192 Bechtler, S. 46. Angesprochen sind die Projekte am Johns Hopkins Institute (Cook, Oliphant und Yntema) und an der Yale University (Douglas, Clark und Sulman) sowie die Studien von Moore. Betreffend den Erfolg dieser ersten empirischen Untersuchungen vgl. schon weiter oben, § 3 D. 193 Vgl. z. B. Hart, S. 173 ff. und S. 255–292 (insb. S. 285 ff.). Hart sieht seine Abhandlung nicht als Definition („. . . von der man natürlicherweise erwarten kann, dass sie eine Regel oder sogar Regeln für den Gebrauch dieses Ausdrucks liefert“) der Worte „Recht“ oder „rechtlich“, sondern als eine „Erklärung des Begriffs des Rechts“. Eine seiner Kernaussagen besteht in der Verwerfung der Forderung, dass der Titel „ ‚gültiges Recht‘ bestimmten Regeln vorenthalten werden sollte, und zwar 187

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§ 3 Der Beitrag der Realisten zur Rechtsphilosophie

einer gut durchdachten Theorie bezüglich der zu konsultierenden nicht-positiven Quellen zu versorgen.194 Als Folge des zweiten Weltkrieges wurde der Realismus mehr und mehr als politisch gefährliche Ideologie, als Vorläufer eines amerikanischen Despotismus beargwöhnt: Llewellyns Diktum, dass Recht das sei „what officials do about disputes“ kam Hitlers „Macht schafft Recht“ gefährlich nahe.195 Unter dem Aspekt totalitärer Systeme wurde auch die amerikanische Tradition, dass Richter ihre Entscheide zu begründen haben und dass schriftliche Urteilsbegründungen publiziert werden, in einem neuen Licht gesehen: Damit wurde indirekt sichergestellt, dass die Richter den grundlegenden Erfordernissen der Legitimität entsprachen. Damit erlebte aber nicht etwa „deklaratorische Theorie“196 der richterlichen Tätigkeit eine Wiedergeburt. Die Idee, dass die richterliche Tätigkeit nichts mehr als die Anwendung von Normen auf einen bestimmten Sachverhalt beinhalte, wurde auch weiterhin abgelehnt. Jedoch verlagerte sich der Schwerpunkt der Vorstellung von der richterlichen Tätigkeit vom schier unbegrenzten richterlichen Ermessen auf die „Artikulation eines vorbestehenden Standards, eines Standards vorbestehend im unausgedrückten und unartikulierten Wertbewusstsein der Gesellschaft.“197 aufgrund ihrer moralischen Ungerechtigkeit, selbst dann, wenn sie einem bestehenden System von primären und sekundären Regeln angehören.“ Als Begründung führt Hart an, dass der „Versuch, die Klasse der gültigen Gesetze durch den Ausschluss des moralisch Ungerechten einzuengen [. . .] weder die theoretischen Untersuchungen noch die ethischen Überlegungen fördern würde.“ Hart, S. 293 f. 194 Bechtler, S. 46 f. 195 Aichele, S. 76. 196 Theorie, nach welcher der Richter Regeln „entdeckt“ [discover] und ihre Anwendung auf den individuellen Fall bekanntgibt (Aichele, S. 3). 197 Max Rheinstein, Who Watches the Watchmen?, in: Interpretations of Modern Legal Philosophies, Hrsg. R.H. Sayer, New York, 1947, S. 602 f., zit. aus Aichele, S. 78. Vgl. dazu auch die im Amerika der Gegenwart vor allem im Rahmen der „Critical Legal Studies“-Bewegung diskutierte These der Unbestimmtheit (indeterminacy) des Rechts, nach welcher „Ergebnisse rechtlicher Entscheidungen [. . .] letztlich überhaupt nicht rechtlich determiniert [seien], sondern durch politische oder wirtschaftliche Interessen; der jeweilige Rechtszustand lasse sich allein als Resultat eines gesellschaftlichen Interessenkampfes verstehen, der besser offen als hinter Rechtsbegriffen versteckt ausgetragen werden sollte. Theoretisch wird diese ‚Unbestimmtheits‘-Behauptung damit begründet, nicht nur einzelne Rechtsnormen seien der Interpretation bedürftig, sondern auch die Interpretationsprinzipien selbst; im Fall der Konkurrenz solcher Prinzipien sei weiter ein rechtliches Metaprinzip als Kollisionsregel nicht ersichtlich.“ Dass Gesetze Spielräume aufweisen und Rechtsanwendenden Wertungen abverlangen oder dass mit der Anwendung von Gesetzen Situationseinschätzungen verbunden sind, die mithin auch recht unterschiedlich aus-

D. Schlussfolgerungen

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Auch wenn Llewellyn, Frank und Moore vieles offen gelassen haben, brachen und brechen sie in meinen Augen eine Lanze für die Rechtsphilosophie. Ihre bisweilen fast kampfparolenartigen Aussagen zum Recht motivieren dazu, sich mit der Rechtsphilosophie auseinanderzusetzen. Wo der Rechtsrealismus Fragen offen liess, ist er Ansporn dafür, Antworten bei anderen Denkern zu suchen. Und in jedem Fall vermittelt er auch interessante Einblicke in das angloamerikanische Rechtsdenken und -system.

fallen können, ist jedoch einer rechtstheoretisch und soziologisch aufgeklärten juristischen Methodenlehre längst geläufig. (Seelmann, S. 20 f.).

Literaturverzeichnis Die im Literaturverzeichnis aufgeführten Autorinnen und Autoren werden mit ihrem Familiennamen zitiert. Bei mehreren Werken derselben Autorin bzw. desselben Autors wird dem Namen der Titel des Werkes bzw. die Nummer des Bandes beigefügt. Aichele, Gary Jan: Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence: The Changing Consensus, New York/London: Garland Publishing, Inc. 1990 Bechtler, Thomas W.: American Legal Realism Revaluated, in: Law as Social Context, Liber amicorum for Professor Lon L. Fuller, ed. by Thomas W. Bechtler, Denventer: Kluwer 1978 Boesch, Joseph: Weltgeschichte vom Beginn des 18. Jahrhunderts bis 1914, 4. Auflage, Zürich 1995 Byrd, Sharon: Introduction to Anglo-American Law & Language, 2. Auflage, München 2001 Casper, Gerhard: Juristischer Realismus und politische Theorie im amerikanischen Rechtsdenken, Schriften zur Rechtstheorie, Heft 10, Berlin 1967 Clark, Charles E.: Underhill Moore, in: Yale Law Journal 59 (1950), S. 189–193 Cook, Walter Wheeler: The Logical and Legal Bases of the Conflict of Laws, in: Yale Law Journal 33 (1924), S. 457–488 Drobnig, Ulrich/Rehbinder, Manfred (Hrsg.): Rechtsrealismus, multikulturelle Gesellschaft und Handelsrecht: Karl N. Llewellyn und seine Bedeutung heute, Berlin 1994 Esser, Josef: Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4., unveränderte Auflage, Tübingen 1990 Fikentscher, Wolfgang: Methoden des Rechts, Band II, Tübingen 1975 – Methoden des Rechts, Band III, Tübingen 1976 Frank, Jerome: Are Judges Human?, in: University of Pennsylvania Law Review 80 (1931) 17, S. 17–53 (Part One) und S. 233–267 (Part Two) – Law and the Modern Mind, 6. Auflage, New York: Coward-McCann, Inc. 1949 – Courts on Trial, First Princeton Paperback Edition, Princeton: Princeton University Press 1949 – What Courts Do in Fact?, in: Illinois Law Review, 26 (1932), S. 645–666 (Part One); S. 761–783 (Part Two) – Say It with Music, in: Harvard Law Review 61 (1948), S. 921–957

Literaturverzeichnis

199

Gilmore, Grant: Legal Realism: Its Cause and Cure, in: Yale Law Journal 70 (1961), S. 1037–1048 – The Ages of American Law, New Haven: Yale University Press 1977 Glennon, Robert J.: The Iconoclast as Reformer: Jerome Frank’s Impact on American Law, Ithaca and London: Cornell University Press 1985 Haeberli, W./Sieber E./Gruner E.: Weltgeschichte des 20. Jahrhunderts, 9. A. 1997, Zürich Harris, J. W.: Legal Philosophies, 2. Auflage, London: Butterworth 1997 Hart, H. L. A.: Der Begriff des Rechts, Aus dem Englischen von Alexander von Baeyer, Frankfurt am Main 1973 Hazard, Geoffrey C./Taruffo, Michele: American Civil Procedure: An Introduction, New Haven: Yale University Press 1993 Holmes, Oliver Wendell: The Common Law, Boston: Little Brown 1881 und 1909 – The Path of Law, in: Harvard Law Review 10 (1897), S. 457–478 – Law in Science and Science in Law, in: Collected Legal Papers, New York: Harcourt, Brace and Company 1921, S. 210–243 Huber, Eugen: Recht und Rechtsverwirklichung – Probleme der Gesetzgebung und Rechtsphilosophie, Basel 1921 Hull, N. E. H.: Roscoe Pound and Karl Llewellyn: Searching for American Jurisprudence, Chicago: University of Chicago Press 1997 Johnson, Paul: A History of the American People, London: Weidenfeld & Nicolson 1997 Kalman, Laura: Legal Realism at Yale: 1927–1960, Chapel Hill: University of North Carolina Press 1986 Kantorowicz, Hermann: Some Rationalism About Realism, in: Yale Law Journal 43 (1934), S. 1240–1253 – Rechtswissenschaft und Soziologie, Freiburger Rechts- und Staatswissenschaftliche Abhandlungen, Band 19, Karlsruhe 1962 Kaufmann, Arthur/Hassemer Winfried/Neumann, Ulfried (Hrsg.): Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 7. Auflage, Heidelberg 2004 Llewellyn, Karl N.: The Common Law Tradition – Deciding Appeals, 4. Auflage, Boston/Toronto: Little Brown 1969 – The Bramble Bush – On Our Law and Its Study, Revised Edition, New York: Oceana Publications 1960 – Recht, Rechtsleben und Gesellschaft, aus dem Nachlass herausgegeben von Manfred Rehbinder, Schriftenreihe zur Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung, Band 40, Berlin 1977 – The Normative, the Legal, and the Law-Jobs: The Problem of Juristic Method, in: Yale Law Journal 49 (1940) S. 1355–1400

200

Literaturverzeichnis

– A Realistic Jurisprudence – The Next Step, in: Columbia Law Review 30 (1930), S. 431–465 – Eine realistische Rechtswissenschaft – Der nächste Schritt, Aus dem Amerikanischen übersetzt von Dr. Manfred Rehbinder und Dr. Lutz Sedatis, In: Hirsch Ernst E./Rehbinder Manfred (Hrsg.), Studien und Materialien zur Rechtssoziologie, Köln 1967, S. 55–86 – Some Realism about Realism – Responding to Dean Pound, in: Harvard Law Review 44 (1931) S. 1222–1264 – Llewellyn K. N., in: My Philosophy of Law: Credos of Sixteen American Scholars, ed. Albert Kocourek, Reprint of 1942 Ed., Littleton: Fred B. Rothman & Co. 1987, S. 181–197 – Legal Tradition and Social Science Method – A Realist’s Critique, nachgedruckt in: Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, Chicago: The University of Chicago Press 1962, S. 77–100 – One „Realist’s“ View of Natural Law for Judges, nachgedruckt in: Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, Chicago: The University of Chicago Press 1962, S. 111–115 – On Reading and Using the Newer Jurisprudence, nachgedruckt in: Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, Chicago: The University of Chicago Press 1962, S. 128–166 – On the Good, the True, the Beautiful, in Law, nachgedruckt in: Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, Chicago: The University of Chicago Press 1962, S. 167–214 – On the Current Recapture of the Grand Tradition, nachgedruckt in: Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, Chicago: The University of Chicago Press 1962, S. 215–229 – Law and the Social Sciences – Especially Sociology, nachgedruckt in: Jurisprudence: Realism in Theory and Practice, Chicago: The University of Chicago Press 1962, S. 352–371 – On What Is Wrong with So-Called Legal Education, in: Columbia Law Review 35 (1935), S. 651–678 Llewellyn, Karl N./Adler, Mortimer J./Cook, Walter Wheeler: Law and the Modern Mind: A Symposium, in: Columbia Law Review 31 (1931), S. 83–115 Martin, Michael: Legal Realism, American University Studies, Series V: Philosophy, New York: Peter Lang Publishing 1997 MacCormick Neil/Weinberger Ota: Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus, Berlin 1985 – An Institutional Theory of Law, Dordrecht: Reidel 1986 McDougal, M.: Fuller v. the American Legal Realists: An Intervention, Yale Law Journal 50 (1941), S. 827–840

Literaturverzeichnis

201

Moore, Underhill: Rational Basis of Legal Institutions, in: Columbia Law Review 23 (1923), S. 609–617 Moore, Underhill/Callahan, Charles: Underhill Moore, in: My Philosophy of Law: Credos of Sixteen American Scholars, ed. Albert Kocourek, Reprint of 1942 Ed., Littleton: Fred B. Rothman & Co. 1987, S. 201–225 – Law and Learning Theory: A Study in Legal Control, in: Yale Law Journal 53 (1943) S. 1–136 Moore, Underhill/Hope, Theodore S.: An Institutional Approach to the Law of Commercial Banking, in: Yale Law Journal 38 (1929), S. 703–719 Moore, Underhill/Sussmann, Gilbert: The Lawyer’s Law, in: Yale Law Journal 41 (1932), S. 566–576 – Legal and Institutional Methods Applied to the Debiting of Direct Discounts, in: Yale Law Journal 40 (1931) S. 381–400, 555–575, 752–778, 928–953, 1055– 1073, 1219–1250 Moore, Underhill/Sussman, Gilbert/Brand C. E.: Legal and Institutional Methods Applied to Orders to Stop Payments of Checks – II. Institutional Method, in: Yale Law Journal 42 (1933), S. 1198–1235 Northrop, F. S. C.: Underhill Moore’s Legal Science: Its Nature and Significance, in: Yale Law Journal 59 (1950), S. 196–213 Ott, Walter: Der Rechtspositivismus, Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus, 2. Auflage, Berlin 1992 – Das Verhältnis von Sein und Sollen in logischer, genetischer und funktioneller Hinsicht, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht 103 (1984), S. 345–367 Ott, Walter/Buob, Franziska: Did Legal Positivism Render German Jurists Defenceless during the Third Reich? in: Social and Legal Studies 2 (1993), S. 91–104 Pound, Roscoe: The Call for a Realist Jurisprudence, in: Harvard Law Review 44 (1931), S. 697–711 – Law and the Science of Law in Recent Theories, in: Yale Law Journal 43 (1934), S. 525–536 Rehbinder, Manfred: Rechtssoziologie, 5. Auflage, München 2003 – Karl N. Llewellyn als Rechtssoziologe, in: Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie 18 (1966), S. 532–556 Reich, Norbert: Sociological Jurisprudence und Legal Realism im Rechtsdenken Amerikas, Heidelberg 1967 Riebschläger, Klaus: Die Freirechtsbewegung, Schriftenreihe des Instituts für Rechtssoziologie und Rechtstatsachenforschung der Freien Universität Berlin, Berlin 1968 Rosenberg, J. Mitchell: Jerome Frank: Jurist and Philosopher, New York: Philosophical Library, Inc. 1970 Rüthers, Bernd: Rechtstheorie, München 1999

202

Literaturverzeichnis

Schlegel, John Henry: American Legal Realism and Empirical Social Science, Chapel Hill & London: University of North Carolina Press 1995 Schlosser, Hans: Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 9. Auflage, Heidelberg 2001 Sebok, Anthony J.: Legal Positivism in American Jurisprudence, Cambridge: Cambridge University Press 1998 Seelmann, Kurt: Rechtsphilosophie, 2. Auflage, München 2001 Summers: Robert S.: Pragmatischer Instrumentalismus und amerikanische Rechtstheorie, Freiburg/München 1983 Tebbit, Mark: Philosophy of Law – An Introduction, London: Routledge 2000 Twining, William: Karl Llewellyn and the Realist Movement, London: Weidenfeld and Nicolson 1973 Weber, Max: Rechtssoziologie, Neuwied 1960 Zippelius, Reinhold: Rechtsphilosophie, 4. Auflage, München 2003

Sachwortverzeichnis Adversary System 113 – Nachteile 114 Analytische Jurisprudenz 31, 160, 166–167, 174, 178, 195 Analytisches Denken 26, 86 Antisemitismus 74 Austin, John 86, 160 Beale, Joseph H. 80, 86 Bealism 80 Siehe herkömmliche Doktrin Begriffsjurisprudenz 166, 178, 181 Behaviorismus 95 Berechenbarkeit – als gegenüber Sicherheit zu bevorzugender Begriff 55 – von Entscheiden 55, 58 Beweisausschlussregeln 59, 101, 117 Beweisregeln 59 Blackstone, William 21, 23, 86 Brandeis-Brief 16 Cardozo, Benjamin N. 91, 113, 178, 180, 193 Carnegie, Andrew 15 Case-law 51 Case-law-System 43 Columbus Theory 87 Siehe auch deklaratorische Theorie Common Law – Adaption in der Neuen Welt 28 – als Gefüge von universellen Prinzipien 21 – Erhaltung der Einheit 28 – Prinzipienbildung 177 – rule 177

– Verhältnis zu Verfassungs- und Gesetzesrecht 109 – Verhältnis zum Civil Law 177 Cook, Walter Wheeler 34, 39, 128, 130 Corbin, Arthur Linton 34, 39 Corstvet, Emma 38, 138–139 Darwin, Charles 20 Darwinismus 24 Debitierungspraktiken 134 Deklaratorische Theorie 196 Demogue, René 112 Dewey, John 28, 129 Discovery Procedure 115 Entscheidung – Erklärung als nachträgliche Rationalisierung 92, 172 – Erklärung als nachträgliche Rechtfertigung 54, 57, 67 Equity 27, 104, 122, 171 – Mutter als Symbol 85 Ermessen 91, 97, 113, 119, 196 Experimental Jurisprudence 77 Fairness 49–50 Faktenskeptizismus 89, 169, 184 Fall-Methode 22, 26, 119 Ford, Henry 15 Formal Style 53–54, 56–57 – Kennzeichen 53 Formalismus 21, 25, 171 Frankfurter, Felix 17, 75–76 Frauen – Etablierung in der Rechtswissenschaft 17

204

Sachwortverzeichnis

– Mobilisierung im Krieg 17 – Stimmrecht 17 Freirechtslehre – Begriff des „Freirechts“ 179 – Parallelen zum Rechtsrealismus 30, 178 – und Gesetzespositivismus 179 Fremdenfeindlichkeit 17 Freud, Sigmund 57, 83 Functional Casebook 170 Funktionaler Ansatz 166, 190 Funktionalismus 167 Gerechtigkeit 31, 49, 51, 104–105, 123, 163 – Attribute der Minimal-Gerechtigkeit 50 – käuflich? 115 – Richter als Verwalter 111 – Verfahren 125 Gerechtigkeitsgefühl 191 Geschworene 121 – Funktion 98, 101 – Geschworenen-Recht 100 – Geschworenenspruch 99, 116 – Inkompetent als tatsachenfeststellende Instanz 101 – Jury nullification 99 – Rechtsbelehrung 59, 98 – Sachverhaltsfeststellung 59, 98, 116 – Verfassungsmässiges Recht 98 Gesetzespositivismus 161–162 Gesetzesrecht 106, 182 – Auslegung 64, 109 – Unterschiede zum Fallrecht 64 Gestaltpsychologie 96, 164 Gleichberechtigung der Schwarzen 18 Goldschmidt, Levin 49 Grand Style 49, 53–54, 56–57 – Gründe für den Wechsel zum Formal Style 54 – Kennzeichen 53 Gray, John Chipman 37, 102

Hart, H. L. A. 54, 157–159, 185, 195 Herkömmliche Doktrin 80 Hermeneutischer Zirkel 169 Hohfeld, Wesley Newcomb 34, 39 Holmes, Oliver Wendell, Jr. 11, 17, 22, 24, 29–30, 37, 93, 102, 122–123, 154, 158, 168, 171 Hunching 96, 172, 175 Induktionsproblem 176 Institutionalismus 127, 130 Institutionen, rechtliche 127, 131 Interessen-Gruppen-Theorie 164 Interessenjurisprudenz – Auslegungstheorie 181 – Parallelen zum Rechtsrealismus 181 James, William 25, 28, 67 Jhering, Rudolf von 111, 178, 181 Johns Hopkins Institute 128 Jurisprudence 38, 48, 152, 187 – Mechanical 171 Kantorowicz, Hermann 30, 154, 157– 158, 180 Konzeptualismus Siehe herkömmliche Doktrin Kultur 136, 142 Laissez-faire 14, 16, 20, 27, 114 Langdell, Christopher 22–23, 54, 86, 118 Law-jobs Siehe Recht: Funktionen Learning Theory 141, 144 – als Erklärungsbasis 145 – Verknüpfung mit Parkierstudien 145 Legal clinics and dispensaries 119 Legal science 148 Litigation 79 Lochner-Doktrin 27 Logik – deduktives/induktives System 23 – Entscheidfindung 54

Sachwortverzeichnis – formale 81, 148, 171–172, 178 – Leiter induktive/deduktive Seite 68 Magie des Wortes 80 Mentschikoff, Soia 38 Methode – Appellationsgerichte 174 – behavioristische 174 – Deduktiv 149

formulierte

Soziologie

– Erstinstanzlicher Prozess 174 – Institutional Method 134 – Legal Method 133, 135 – naturwissenschaftliche 148 – objektive 150 – zur Ausfüllung von Lücken 173 – zur Bestimmung der tatsächlichen inneren Ordnung der Gesellschaft 149 Moderne Hermeneutik – Kunstlehre des Verstehens 183 – Parallelen zum Rechtsrealismus 184 Moot Court 73, 119

205

Paper rules 40, 58, 88 Piaget, Jean 83 Pierce, Charles Sanders 25, 28–29 Pound, Roscoe 11, 13, 29–30, 37, 40, 110, 160, 165, 178, 180, 182, 187– 188 Pragmatismus 25, 28, 130, 164, 180 – Grundsatz 29 Präzedenzfall – dicta 177 – Distinguishing 106 – Interpretationstechniken 62, 106 – Janusköpfigkeit der Lehre 63 – Loose view 62 – Overruling 106 – Ratio decidendi 62, 106, 177 – Rechtssystem als „regime of precedent“ 61 – Spielräume bei der Interpretation 63 – Strict view 62 – Vorteile des Systems 63, 107 Precedent 43, 63 Siehe auch Präzedenzfall Progressivismus 15 Prohibition 18 Psychoanalyse 75, 118, 175

Moral 10, 161 Morley, John 112 National Reporter System 26 Naturrecht 22, 27, 123, 163, 179, 187 – des Philosophen 51 – des Rechtsanwalts 51 New Deal 19, 55, 77 Ogden, C. K. 81 Oliphant, Herman 36, 128 Ontologie der Normen und Institutionen 184 Opinion Siehe Urteilsbegründung

Rationalisierung 86 Real rules 40, 88 Realismus – Begriff 41 – Spaltung der realistischen Bewegung 128 Recht – als Institution 45, 67 – als Mittel zum Zweck 166 – als Sozialwissenschaft 175 – als Verhalten von Amtsträgern 156 – als Vorhersage 154–155 – Aspekte der Regelmässigkeit und Autorität 47–48 – Aufgaben 46, 166

206

Sachwortverzeichnis

– Beweisbarkeit positivistischer Definitionen 155 – Definition 46, 78, 122, 154–155, 157, 160, 190, 195 – Funktionen 46–48, 160, 166 – Gewerbe 44 – Kunst 110 – Leitfunktion 159 – Schönheit 48 – Soziologische Definition 157 – subjektives 40, 79 – und Sprache 63, 81, 85 – vom Menschen für Menschen gemacht 85, 161 – Wirklichkeitsbezüge 159 – Wissenschaft 110, 175 Rechtsdogmatik 152 Rechtsmethode 133 Rechtsnorm – als um der Gerechtigkeit willen vorgesehene Fiktion 105 – Begriff 65 – Doppelnatur 185 – Funktionen 103 – Ideale 68 – Quelle des Rechts 103 – Rechtfertigung 190 – Rolle 161, 168 – Zweck 104 Rechtsphilosophie – Abgrenzung 152–153 – Definition 152 Rechtspositivismus – Definition 162 – Institutionalistischer 184 Rechtsrealismus – als allgemeine Rechtstheorie 9 – als Bewegung individueller Denker 41 – als Instrument des sozialen Fortschritts 165 – als Konzept für eine bestimmte Art der Rechtsbetrachtung 9

– als Rechtsmethode? 193 – Fehlen einer systematischen Darstellung 187 – Kritik 188, 190 – Parallelen zu kontinentalen Rechtstheorien 186 – Positivismus 162 – Schule 10, 41, 43 – Skandinavischer 186 – Versuch einer Definition 187 – Vertreter 12 – Wissenschaft 192 Rechtsreform 156 Rechtsregeln – interner/externer Aspekt 158 – primäre und sekundäre 157 Rechtssicherheit 52, 112, 169 – Gesetzesrecht 102, 109 – Mythos 83 – reale und erreichbare 58 – Recht als Substitut für Vaterfigur 83 – Richterrecht 87 – Undenkbarkeit 82 Rechtssoziologie 38, 45, 153, 180, 182, 186–187, 195 Rechtsstudium 61 – Kritik 70, 118 – Methoden zur Erreichung von Zielvorgaben 72 – Reform 118 – Zielvorgaben 71 Rechtssystem – Besonderheiten des amerikanischen Systems 189 – Reform 166 – Unsicherheit als notwendiges Attribut 88, 101 Rechtstheorie 153 Rechtswissenschaft – Empirische 174 – Vorwiegende Befassung mit letztinstanzlichen Urteilen 69

Sachwortverzeichnis Reckonability Siehe Berechenbarkeit Regel, normative und empirische 168 Regelskeptizismus 88, 168, 171 Richard, L. A. 81 Richterrecht – Rückwirkung 87, 106, 112 Roosevelt, Franklin Delano 19–20, 55, 76 Roosevelt, Theodore 16 Rosenberg, Julius und Ethel 121 Sacco-Vanzetti Entscheid 18, 29 Sachverhalt – Bildung von Kategorien 63, 127, 135, 173 Sachverhaltsfeststellung 105, 123 Siehe auch Verfahren: Sachverhaltsfeststellung – Korrektur durch obere Instanz? 90, 117 – Subjektivität 95 – Wahrheitsfindung 59, 89, 115, 169 Sein und Sollen 122, 191 – Reformprogramm für die Rechtsprechung 122 – Temporäre Trennung 43, 48, 164, 174 Semantisches Dreieck 81 Situation sense 49–50 Situationstyp 49 Sondervotum 66 Sozialwissenschaftliche Forschung 137 Soziologische Jurisprudenz 37, 149, 182, 194 – Abgrenzung zum Rechtsrealismus 30 – Programm 29 Spanisch-amerikanischer Krieg 16 Stare decisis 92, 97, 105–106, 108, 121, 189–190 Summary Judgement 121

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Sumner, William Graham 34 Symbolismus 81 The Cheyenne Way 38 Third degree 115 Thomas, Dorothy 138 Todesstrafe 91, 122 Trecht 45, 65 Uniform Commercial Code 38 Upper-Court Myth 91, 117 Urteil – ausschlaggebende Faktoren 65, 93, 136, 168 – Intuitives 135, 149 – Persönlichkeit des Richters 97, 176, 180 Urteilsbegründung 60, 121 – Funktion 57 – Keine Widerspiegelung der Entscheidgrundlagen 55, 93 – Nachträgliche Rationalisierung? 56, 135, 157 Verdict Siehe Geschworene: Geschworenenspruch Verfahren – Erstinstanzliches 58 – Sachverhaltsfeststellung 59–60, 90, 173 Verfassungsrechtsprechung – Umschwung bzw. verfassungsrechtliche Revolution 20, 194 Verhaltenspsychologie 150 Verhältnis von Recht und Verhalten 138–139, 141, 144 – Operationelle Test-Hypothese 143 Verhandlungsmaxime 58, 113 Vested rights 27 Vorhersagbarkeit 88 Siehe auch Berechenbarkeit – Gerechtigkeitsgefühl 65 – Gewohnheitstrieb 65

208

Sachwortverzeichnis

– Grundnormen 65 – Institutionelles Verhalten 136–137 – Rolle von Normen 66–67, 135 Vorhersage 132 – Institutionelle Verhaltensmuster 134 – Methode 133 Vorurteil 100–101, 116, 118, 168, 171 Vorurteile – ausschliesslich persönliche Vorurteile 94 – Social preconceptions 94

Wertungsjurisprudenz – als um den Fragenkreis der Wertung ergänzte Interessenjurisprudenz 182 – Wertungsverfahren 183 Werturteil 68, 162, 164 – rationales 166 Wilson, Woodrow 16 Wirtschaftswachstum 14, 26 Wissenschaft – Empirische 176, 192 Wurzel, Karl Georg 112

Weber, Max 30, 157, 193 Welfare-Kapitalismus 15 Wertetheorie 123 Wertlehre 40, 165, 191 Wertnihilismus 191 Wertrelativismus 29, 183 Wertsystem 160, 163–164

Yntma, Hessel 128 Zeugen – fehlbar 89, 94 – Richter als fehlbare Zeugen fehlbarer Zeugen 89 Zeugenaussage 95