Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Sozialstaat [1 ed.] 9783428439386, 9783428039388

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HANS

HEGE

Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Sozialstaat

Schriften zum ö f f e n t l i c h e n Band 326

Recht

Das Grundrecht der Berufsfreiheit im Sozialstaat

Von Dr. Hans Hege

DUNCKER

&

HUMBLOT

/

BERLIN

D 21 Alle Rechte vorbehalten © 1977 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1977 bei Buchdruckerei A. Sayffaerth - E. L. Krohn, Berlin 61 Printed in Germany I S B N 3 428 03938 6

Inhaltsverzeichnis

1.

Das Grundrecht der Berufsfreiheit zwischen sozialstaatlichen Ansprüchen und dogmatischer Tradition

11

1.1.

Die Erwartungen an den Sozialstaat

11

1.2.

Die Grenzen der dogmatischen Tradition

12

1.3.

Moderne Grundrechtsdogmatik — Ansätze u n d Schwierigkeiten der Weiterentwicklung

18

1.4.

Doch zurück zum Abwehrrecht — eine Alternative?

28

2.

Die Aufgabe der Arbeit: Analyse der heutigen Wirkungsmöglichkeiten des Grundrechts der Berufsfreiheit

31

2.1.

Der Ausgangspunkt

31

2.2.

Der Ansatz: Die Frase nach dem heutigen Sinn der T r a d i t i o n

32

2.3.

Das traditionelle Grundrechtsverständnis als A n t w o r t auf das M o dell des Interventionsstaates

34

2.3.1.

Das Modell des Interventionsstaates

34

2.3.2.

Die A n t w o r t der traditionellen Grundrechtsdogmatik

36

2.4.

Das Problem der Übertragung

37

2.5.

Das Ziel heutiger Grundrechtsanwendung: möglichst weitgehende Sicherung realer Berufsfreiheit

39

2.6.

Der Prüfungsmaßstab: die soziale W i r k l i c h k e i t

42

2.6.1.

Die Fragen

42

2.6.2.

Die Methoden. Das Unvermögen der Dogmatik

43

2.6.3.

Alternative „Grundrechtswissenschaft"

51

2.7.

Der Gang der Untersuchung

54

3.

Zum Verständnis der Berufsfreiheit

55

3.1.

Selbstbestimmung u n d Persönlichkeitsverwirklichung der Berufsfreiheit

3.1.1.

Freiheit u n d Selbstbestimmung

58

3.1.2.

Selbstverwirklichung u n d Persönlichkeitsentfaltung

60

3.1.3.

Berufsfreiheit als multifunktionales Prinzip

67

als

Kern

55

3.2.

Arbeitsbedingungen als Gegenstand der Berufsfreiheit

68

3.2.1.

Versuch einer Typologie

69

6

Inhaltsverzeichnis

3.2.2.

Folgerungen: A u f welche Arbeitsbedingungen bezieht sich die Berufsfreiheit?

70

3.3.

Analyse der Bestimmung v o n Arbeitsbedingungen

71

3.3.1.

Berufsfreiheit u n d soziale Differenzierung

71

3.3.2.

Ansatzpunkte der Bestimmung v o n Arbeitsbedingungen

75

3.3.3. Exemplarische Zusammenhänge 3.3.3.1. Ausbildungssystem u n d Bestimmung v o n Arbeitsbedingungen . . 3.3.3.2. Organisation der A r b e i t u n d Bestimmung v o n Arbeitsbedingungen

76 76

3.4.

Die Reichweite der Berufsfreiheit

79

3.4.1.

Gibt es n u r eine individuelle oder auch eine kollektive Berufsfreiheit?

79

3.4.2.

Bezieht sich die Berufsfreiheit n u r auf die „unmittelbare" Bestimm u n g v o n Arbeitsbedingungen?

81

3.4.3.

Ergebnis: Der Begriff der Berufsfreiheit

82

3.5.

Die individuelle Entscheidung über Arbeitsbedingungen

82

3.5.1.

Individuelle Entscheidungen als Konkretisierungsprozeß

82

3.5.2.

Abhängigkeiten individueller Entscheidungen

84

3.5.3.

„Berufswahl" u n d „Berufsausübung" als Bezeichnung i n d i v i d u e l ler Entscheidungen

85

3.6.

Die Beteiligung an Entscheidungen — kollektive Berufsfreiheit

87

78

3.6.1.

Der Entscheidungsbereich

87

3.6.2.

Formen der Beteiligung

88

3.6.3.

Probleme der Beteiligung

88

3.6.4.

Berufsfreiheit als Freiheit sozialer Gruppen u n d Organisationen

89

3.7.

Die „Verteilung" v o n Berufsfreiheit

90

3.7.1.

Die Problemkreise

90

3.7.2.

Berufsfreiheit u n d das Prinzip der Gleichheit

91

3.7.3.

Die gesamtgesellschaftliche Verteilung

92

3.7.4.

Die Verteilung zwischen I n d i v i d u e n u n d Gruppen

92

3.8.

Berufsfreiheit u n d andere Formen der Selbstbestimmung

94

3.9.

Das Problem der Weite des Berufsfreiheits-Verständnisses

95

4.

Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

98

4.1.

Typen staatlichen Verhaltens

98

4.2.

Punktuelle Intervention u n d Berufsfreiheit

99

4.2.1.

Die Bestimmung von Arbeitsbedingungen durch punktuelle I n t e r ventionen

4.2.2.

Einzelne punktuelle Interventionen u n d Berufsfreiheit

4.2.3.

Gesamtbeurteilung des Typus: Punktuelle Intervention als E n t scheidung f ü r das Bestehende 101

99 100

Inhaltsverzeichnis 4.3.

Wirtschafts- u n d Sozialpolitik

103

4.3.1.

Allgemeine Charakteristik

103

4.3.2.

Prozeßpolitik ( K o n j u n k t u r - u n d Beschäftigungspolitik)

105

4.3.3.

Regional- u n d S t r u k t u r p o l i t i k

107

4.3.4. 4.3.4.1. 4.3.4.2. 4.3.4.3. 4.3.4.4. 4.3.4.5.

Arbeitsmarktpolitik Probleme Berufsberatung u n d A r b e i t s v e r m i t t l u n g Institutionelle Maßnahmen Die Beeinflussung des I n d i v i d u u m s („Berufslenkung") Individuelle Beeinflussung u n d Berufsfreiheit

108 108 109 110 111 115

4.3.5.

Ausbildungsförderung u n d Berufsausbildungspolitik

118

4.3.6.

Sozialpolitik

118

4.3.7. 4.3.7.1. 4.3.7.2. 4.3.7.3.

Arbeitsrecht Individuelles Arbeitsrecht Kollektives Arbeitsrecht Betriebs- u n d Unternehmensverfassung

119 119 119 120

4.3.8.

Wirtschafts- u n d Sozialpolitik als Gegenstand der Berufsfreiheit 120

4.4.

Gesellschaftspolitik

4.4.1.

Allgemeine Charakteristik

4.4.2.

Bildungspolitik politik

4.4.3.

Z u r Problematik der Bedarfsplanung — Bildungsplanung nach dem Manpower-Ansatz 124

4.4.4.

Individuelle Nachfrage als bestimmendes Element der Bildungsplanung? 129

4.4.5. 4.4.5.1. 4.4.5.2. 4.4.5.3. 4.4.5.4.

Ansatzpunkte zu einer a m Prinzip der Berufsfreiheit ten Planung des Bildungsbereiches Die Analyse gesellschaftlicher Bedürfnisse Die Entscheidung über gesellschaftliche Aufgaben Die Übersetzung i n Arbeitsbedingungen Exemplarisch: Der numerus clausus

4.5.

Berufsfreiheit als Z i e l staatlichen Verhaltens

5.

Die Reichweite des Grundrechts der Berufsfreiheit staat

5.1.

Die unhaltbare Begrenzung der herkömmlichen Grundrechtsdogmatik 141

5.2.

Z u r Differenzierung der Grundrechtsfunktion — Freiheitsgefährdung u n d staatliche Leistung 144

5.3.

Berufsfreiheit u n d Ausbildungsfreiheit — Berufswahl u n d B e rufsausübung — Z u r Binnendifferenzierung des A r t . 12 Abs. 1 G G 147

5.3.1.

Ausbildungsfreiheit u n d Berufsfreiheit Rechts auf B i l d u n g

5.3.2.

Berufswahl u n d Berufsausübung

als exemplarischer

121 121 Bereich der

Gesellschafts-

orientier-

123

131 131 132 133 134 137

i m Sozial-

— Z u m Stellenwert des —

141

147 149

8

Inhaltsverzeichnis

5.4.

Das Grundrecht der Berufsfreiheit i m Zusammenhang der V e r fassung 149

5.5.

Resumée: Die gestellte Aufgabe

6.

Organisation und Verfahren als Mittel der Grundrechtsverwirklichung 151

6.1.

Organisation u n d Verfahren bei der Durchsetzung der traditionellen Grundrechtsdogmatik 152

6.2.

Das Problem heute

6.3.

Z u r Berücksichtigung von Berufsfreiheit ren

6.3.1.

Z u m Beteiligungsaspekt des Gesetzgebungsverfahrens

155

6.3.2.

Die inhaltliche Berücksichtigung von Berufsfreiheit

156

6.4.

Z u r Berücksichtigung der Berufsfreiheit i m Verwaltungsverfahren 157

6.5.

K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren: das numerus-clausus-Urteil des Bundesverfassungsgerichts — Beispiel der Ohnmacht der Kontrolle i m Sozialstaat 159

6.5.1.

Der Begriff des K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahrens

159

6.5.2.

Das numerus-clausus-Urteil als Beispiel

160

6.5.3.

K r i t i k : Der Ansatz des B V e r f G

161

150

153 i m Parlamentsverfah-

155

6.5.4.

Die Analyse des B V e r f G

161

6.5.5. 6.5.5.1. 6.5.5.2. 6.5.5.3. 6.5.5.4.

Was fehlt? A l t e r n a t i v e n individueller Steuerung Institutionelle Maßnahmen — Hochschulausbau Strukturelle Reformen — Ausbildung u n d Arbeitsmarkt Die Konkurrenz der Ziele

163 163 164 165 166

6.5.6.

Die W i r k u n g e n des numerus-clausus-Urteils

167

6.6.

K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren — Analyse

169

6.6.1.

K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren i n der zierung

169

6.6.2.

Übereinstimmungen von Kontrollverfahren u n d kontrollierten Verfahren Reichweite Die Zuordnung von Berufsfreiheit zu anderen Zielen Die Entscheidungsmethode Die Kapazität zur Analyse Organisation u n d Verfahren

6.6.2.1. 6.6.2.2. 6.6.2.3. 6.6.2.4. 6.6.2.5. 6.6.3. 6.6.3.1. 6.6.3.2. 6.6.3.3. 6.6.3.4.

Verfahrensdifferen-

170 170 171 172 175 176

Unterschiede von Kontrollverfahren u n d kontrollierten Verfahren ........ 179 Beteiligung 179 Unabhängigkeit 179 Entscheidungsbereich 179 Entscheidungskompetenz 180

Inhaltsverzeichnis 6.6.4. 6.6.4.1. 6.6.4.2. 6.6.4.3.

Ansatzpunkte des Kontrollverfahrens Der individuelle Anspruch auf Kontrolle K o n t r o l l i n i t i a t i v e von Vereinigungen K o n t r o l l i n i t i a t i v e durch die Kontrollinstanz

180 181 182 183

6.6.5. 6.6.5.1. 6.6.5.2. 6.6.5.3. 6.6.5.4.

Maßstäbe u n d Reichweite der Kontrolle Das Beispiel der Kontrolle punktueller Interventionen Der Begriff der Rechtmäßigkeit verschwimmt Der Kontrollgesichtspunkt der Einhaltung von Richtlinien Der Kontrollgesichtspunkt der Rationalität des Entscheidungsverfahrens 6.6.5.5. Der Kontrollgesichtspunkt der Beachtung grundlegender W e r t entscheidungen 6.6.5.6. Die Reichweite der Kontrollkompetenz

183 183 185 186 186 187 188

6.6.6.

Ergebnisse u n d Sanktionen: Wie w i r k e n K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren? 189 6.6.6.1. Appelle 189 6.6.6.2. Verbindliche Entscheidungen 190 6.6.6.3. Kontrollverfahren als „lernende" Verfahren 191 7.

Thesen

7.1.

Das Grundrecht der Berufsfreiheit zwischen sozialstaatlichen A n sprüchen u n d dogmatischer Tradition 192

7.2.

Die Aufgabe der A r b e i t : Analyse der heutigen Wirkungsmöglichkeiten des Grundrechts der Berufsfreiheit 192

7.3.

Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

194

7.4.

Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

196

7.5.

Die Reichweite des Grundrechts der Berufsfreiheit staat

7.6.

Organisation u n d Verfahren als M i t t e l der Grundrechtsverwirklichung 198

Literaturverzeichnis

192

i m Sozial-

197

200

1. Das Grundrecht der Berufsfreiheit zwischen sozialstaatlichen Ansprüchen und dogmatischer Tradition 1.1. Die Erwartungen an den Sozialstaat A r t . 12 Abs. 1 GG garantiert allen Deutschen das Recht, Beruf, A r beitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Z u keiner Zeit ist so viel nach der Verwirklichung dieses Grundrechts gefragt worden wie heute, noch nie waren die Erwartungen i n seine Reichweite und Leistungsfähigkeit so hoch. Das Grundrecht der Berufsfreiheit w i r d zitiert, wenn von Beschäftigungs- und Arbeitsmarktpolitik die Rede ist 1 . Durch Arbeitslosigkeit und Arbeitsplatzmangel hat es an Aktualität gewonnen; zunehmend w i r d empfunden, welches Spannungsverhältnis zwischen der grundgesetzlichen Proklamation und den tatsächlichen Möglichkeiten besteht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte nach den individuellen Wünschen zu wählen. A r t . 12 Abs. 1 GG erscheint auch als verfassungsrechtliche Grundlage eines Rechts auf Bildung und Ausbildung 2 . Von der Verfassung werden Maßstäbe für die Lösung bildungspolitischer Probleme erwartet, besonders zum Problem des Hochschulzugangs. I n kaum einem anderen Bereich w i r d die Politik so stark vom Verfassungsrecht und von den Gerichten beeinflußt; bei der Bewältigung des numerus clausus scheint mehr das Bundesverfassungsgericht 3 die Maßstäbe zu setzen als Gesetzgeber und Regierungen. Das Grundrecht der Berufsfreiheit dient immer mehr der Legitimation von Forderungen an den Staat, Arbeits- und Ausbildungsplätze zu sichern und für tatsächliche Wahlmöglichkeiten zu sorgen. Die Verteilung von Bildungs- und Berufschancen w i r d nicht mehr als ein sich selbst steuernder gesellschaftlicher Prozeß verstanden. Die Einflußmöglichkeiten des Staates sind ins öffentliche Bewußtsein gedrungen, das Gefühl der Abhängigkeit von staatlichen Leistungen ist gewachsen. 1 Häberle, W D S t R L 30, 43, 100 f.; Herzog, Grundrechte u n d Gesellschaftspolitik, i n : Festschrift f ü r Hirsch, S. 63, 67, 71 f. 2 Grundlegend BVerfGE 33, 303, 333 ff. 3 BVerfGE 33, 303; 37, 104; 39, 258; 39, 276; 42, 103; 1 B v F 1/76 v o m 8.2. 1977. Dazu wertend Oppermann, Die Zeit, Nr. 7/1977, S. 31.

12

1. Das Dilemma des Grundrechts der Berufsfreiheit

Daraus entsteht der Appell an die Verantwortung des Staates. Erwartet w i r d nicht mehr die Zurückhaltung des Staates, die nach herkömmlichem liberalem Verständnis die Freiheit des einzelnen sichern sollte, sondern staatliches Handeln zur Verbesserung der Bildungs- und Berufschancen. Diese Erwartungen beschränken sich nicht auf die allgemeine Öffentlichkeit. Auch i n der verfassungsrechtlichen Diskussion ist von der „Relevanz" des A r t . 12 Abs. 1 GG für die Bildungs- und Beschäftigungspolitik die Rede 4 . Die sozial- und leistungsstaatliche Seite der Grundrechte ist Gegenstand einer kaum mehr überschaubaren Diskussion. Besonders anregend hat hier das Grundsatzurteil des Bundesverfassungsgerichts zu den absoluten Zulassungsbeschränkungen an Hochschulen gewirkt 5 . Das Bundesverfassungsgericht hat anerkannt, wie stark die Ausbildungsmöglichkeiten von staatlichen Leistungen abhängen, es hat begonnen, Aufträge an den Staat zur Verwirklichung des Grundrechts des A r t . 12 Abs. 1 GG zu formulieren. Die Erwartungen an das Grundrecht der Berufs- und Ausbildungsfreiheit haben dadurch weiteren Auftrieb erhalten. Forderungen nach staatlicher A k tivität zugunsten des Grundrechts der Berufsfreiheit i n anderen Bereichen — von der beruflichen Bildung über die Arbeitsmarktpolitik bis h i n zur Arbeitsorganisation — drängen sich nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf.

1.2. Die Grenzen der dogmatischen Tradition Können diese Erwartungen erfüllt, können die Fragen beantwortet werden, die heute an A r t . 12 Abs. 1 GG gestellt werden? Ein Blick auf das herkömmliche rechtswissenschaftliche Verständnis des Grundrechts der Berufsfreiheit stimmt skeptisch. Das Grundrecht hat danach einen sehr engen Wirkungsbereich. Die behandelten Konflikte unterscheiden sich überdies stark von den sozialstaatlichen Problemen, zu deren Lösung A r t . 12 GG nunmehr herangezogen werden soll. Bachof stellte i n seiner grundlegenden Untersuchung zu A r t . 12 GG Ende der fünfziger Jahre fest, das Grundrecht der Berufsfreiheit werde noch allgemein als Abwehrrecht verstanden, als Freiheit von staatlicher Behinderung der gewählten beruflichen Betätigung 6 durch einzelne Geund Verbote. Diese Feststellung behielt bis in die siebziger Jahre hinein ihre Gültigkeit und prägt auch heute noch die verfassungsrechtliche 4 5 β

Exemplarisch Häberle, V V D S t R L 30, 43 (S. 81, 84, 91, 100 u. a.). BVerfGE 33, 303. Bachof, Freiheit des Berufs, S. 195.

1.2. Die Grenzen der dogmatischen Tradition

13

Praxis, die sich fast ausschließlich mit solcher staatlicher Reglementierung der Berufsaufnahme und der Berufsausübung beschäftigt hat und noch befaßt, trotz der Entscheidungen zum numerus clausus. Eine Untersuchung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 12 GG zeigt, wie eng und dabei homogen der Ausschnitt des für die berufliche Tätigkeit bedeutsamen staatlichen Verhaltens ist, der von der Rechtsprechung erfaßt wird. Bei den entschiedenen Konflikten geht es fast ausschließlich um die Tätigkeit i n freien Berufen und i m unternehmerischen Bereich 7 . Bereits die erste grundlegende Entscheidung zu A r t . 12 GG betraf die Zulassung zum selbständigen Betrieb einer Apotheke 8 , eine andere wichtige Entscheidung befaßte sich m i t dem Handwerk 9 , wieder andere widmeten sich den Berufen der Rechtsanwälte, Notare, Ärzte, Kassenärzte, Steuerberater, Steuerbevollmächtigen und der Hebammen. Aus dem unternehmerischen Bereich seien als Beispiele nur Einzelhandel, Arbeitsvermittlung, Mühlenbetriebe, Milchhandel, Personenbeförderung, Bäcker (Nachtbackverbot), Werkfernverkehr, Mineralölunternehmen (Bevorratung) und Außenhandel genannt. Die abhängig arbeitende Bevölkerung, deren Erwartungen die sozialstaatliche Seite des A r t . 12 GG zu erfüllen hätte, hat i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 12 GG kaum eine Rolle gespielt. Zwar hat das Grundrecht der Berufsfreiheit nach den programmatischen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts i m Apothekenurteil Bedeutung für alle Schichten der Bevölkerung und alle Bereiche beruflicher Tätigkeit 1 0 . Maßgeblich für seine Anwendung soll die hohe Bedeutung freier Berufsentscheidungen für eine eigenverantwortliche Lebensführung i n einem freien Gemeinwesen 11 sein, also die Beziehung zur Persönlichkeitsentfaltung 12 . Das Grundgesetz hat sich ja auch bewußt nicht auf den Schutz der Gewerbefreiheit beschränkt, sondern die Berufsfreiheit umfassend gewährleistet 13 . I n der Praxis jedoch hat das kaum Folgen gehabt 14 . Die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze gelten zwar auch für die Berufe, für die auch bei 7

Vgl. dazu die Übersicht bei Leibholz / Rinck, A r t . 12, A n m . 13 ff. BVerfGE 7, 377, 397 ff. 9 BVerfGE 13, 97, 106 ff. 10 BVerfGE 7, 377, 397. 11 BVerfGE 39, 258, 270. 12 Grundlegend BVerfGE 7, 377, 397. Vgl. auch Bachof: Freiheit des Berufs, S. 168 f., 209. 13 Uber, Freiheit des Berufs, S. 84, hatte das Hauptgewicht noch offen bei den selbständigen Berufen gesehen; anders u n d grundlegend BVerfGE 7, 377, 397. 14 Typisch etwa Menzel: Die rechtliche Gewährleistung der Berufsfreiheit, i n : Menzel / Fürstenberg: Die Freiheit der Berufswahl. 8

14

1. Das Dilemma des Grundrechts der Berufsfreiheit

abhängiger Arbeit Berufsaufnahme und -ausübung staatlich geregelt werden, etwa für die Berufe des Richters und des Krankenhausarztes. Doch ist diese Bedeutung mehr akademischer Natur. Es hat i n diesem Bereich keine nennenswerten Konflikte gegeben, die die Rechtsprechung beschäftigt hätten, die fraglichen Regelungen werden als selbstverständlich hingenommen. Auch sonst hat A r t . 12 Abs. 1 GG für die Arbeitnehmer nur potentielle Bedeutung. So wäre die zwingende Zuweisung von Arbeitsplätzen oder die zwingende Verpflichtung zu bestimmten Tätigkeiten m i t dem Grundgesetz nicht zu vereinbaren. Entsprechende Maßnahmen kommen allerdings schon deshalb nicht i n Betracht, w e i l eine differenzierte industrielle Gesellschaft an einer Arbeitszwangswirtschaft zugrunde gehen würde. Die Rechtswissenschaft hat sich auch nie darum gekümmert, wo i m einzelnen die Grenzen solcher Maßnahmen liegen. Eine mehr als theoretische und auch sehr umfangreiche Diskussion gibt es nur über die Zulässigkeit von Eingriffen gegen freie Berufe und unternehmerische Tätigkeit. Es wäre zu einfach, dieses Ergebnis auf den Willen zurückzuführen, bestimmte Kreise der Bevölkerung zu bevorzugen, und die Rechtsprechung deswegen zu kritisieren. Die entscheidende Ursache für die Beschränkung der herkömmlichen Dogmatik liegt darin, daß sie aus der liberalen Begrenzung der staatlichen Eingriffsverwaltung herstammt, die gerade von den auch heute noch begünstigten Schichten zu ihren Gunsten erkämpft worden ist. Die herkömmliche Dogmatik des A r t . 12 ist auf Ge- und Verbote zugeschnitten, die die Berufsfreiheit beschränken, auf klar formulierte Voraussetzungen für die Aufnahme eines Berufs und auf zwingende Anweisungen für die Berufsausübung. Diese Formen staatlichen Handelns betrafen und betreffen — m i t den oben angesprochenen Ausnahmen — nur freie Berufe und Unternehmen. Die beruflichen Selbstbestimmungsmöglichkeiten der abhängig Arbeitenden hingen ursprünglich fast ausschließlich von den privaten Machtverhältnissen ab. Heute werden sie zwar auch i n zunehmendem Maße vom Staat beeinflußt, doch geschieht dies selten i m Wege des unmittelbaren Ge- oder Verbots. Ob eine Tätigkeit aufgenommen werden kann und wie sie ausgeübt wird, hängt mehr von — vom Arbeitgeber wie vom Staat beeinflußten — faktischen als von rechtlichen Voraussetzungen ab 1 5 . A u f andere Formen staatlichen Einflusses als die des unmittelbaren Eingriffs ist die Dogmatik aber nicht ausgerichtet. Dies hat nicht nur eine Benachteiligung der abhängig Arbeitenden zur Folge, sondern begrenzt darüber hinaus die Leistungsfähigkeit der Dogmatik unter heutigen Bedingungen überhaupt. Man muß sich klarmachen, wie eng der 15

Dazu ausführlich i m vierten Teil.

1.2. Die Grenzen der dogmatischen Tradition

15

Anwendungsbereich der herkömmlichen Dogmatik durch die Beschränkung auf zwingende Eingriffe ist, am besten dadurch, daß man bedenkt, was alles ausgeschlossen ist: Die Dogmatik beschäftigt sich nur mit staatlichen „Eingriffen" i n die Berufsfreiheit, also m i t Maßnahmen, die die Berufsfreiheit beschränken. Ausgeklammert bleiben alle Formen staatlicher Tätigkeit, die die beruflichen Wahlmöglichkeiten erweitern, also etwa alle staatlichen Leistungen zur Förderung der Ausbildung und der Berufstätigkeit. Ausgeklammert ist auch der Bereich, wo Förderung und Beschränkung untrennbar verbunden ist, etwa bei der Begrenzung von Ausbildungsplätzen. Als Eingriff erfaßt werden keineswegs alle Beschränkungen, sondern nur die durch unmittelbares, zweckgerichtetes Ge- oder Verbot. Geund Verbot sind aber nur Endpunkte auf einer Intensitätsskala von Freiheitsbeschränkungen. Sie sind i n ihrer motivierenden Wirkung nicht abstufbar. Indirekte, mittelbare Freiheitsbeschränkungen, etwa durch steuerliche Belastung, werden von der Dogmatik herkömmlicherweise vernachlässigt und allenfalls zögernd einbezogen, wo ihre W i r kung der eines Ge- oder Verbots gleichkommt. Die Dogmatik beschäftigt sich nur m i t aktivem staatlichem Verhalten. Damit ist das Unterlassen aller staatlichen Maßnahmen, die Berufsfreiheit positiv oder negativ beeinflussen können, aus der rechtlichen Beurteilung ausgeklammert. Die Dogmatik befaßt sich nur m i t einzelnen, abgrenzbaren Maßnahmen. Die Eingriffe berühren nur Ausschnitte beruflicher Tätigkeit. Sie stehen nicht i n einem Zusammenhang untereinander, schon gar nicht in einem planender Gestaltung. Sie können daher für sich beurteilt werden. Die Motive für die Eingriffe, mit denen sich die Dogmatik beschäftigt, sind überschaubar. Komplexe Zielkombinationen treten nicht auf, so daß bei der Abwägung über die Zulässigkeit nur eine begrenzte Zahl von Gesichtspunkten zu berücksichtigen ist. Die Dogmatik beurteilt nur die Wirkung der Eingriffe auf einzelne Individuen. Der Zusammenhang zwischen den Individuen w i r d nicht beachtet. Es taucht nicht das Problem auf, daß eine Maßnahme einzelne Personen i n unterschiedlicher Weise berührt, daß etwa die Berufsfreiheit des einen auf Kosten des anderen gesichert w i r d (Paradebeispiel: Berufsbildung). Es taucht nicht die Frage auf, ob es eine kollektive Berufsfreiheit gibt, die sich gerade i n Personengesamtheiten und Organisationen verwirklicht, und wie sich eine solche zur individuellen Berufsfreiheit verhält.

16

1. Das Dilemma des Grundrechts der Berufsfreiheit

Jeder einzelne der hier aufgeführten Punkte bedeutet schon für sich eine erhebliche Reduktion der Komplexität i n der Beschreibung des staatlichen Einflusses auf Berufsfreiheit. Der Umfang der Reduktion potenziert sich dadurch, daß die hier genannten Punkte i n einem Zusammenhang stehen. Die herkömmliche Dogmatik beruht auf diesen Reduktionen, sie bedient sich eines Instrumentariums, das gerade darauf zugeschnitten ist. Das muß ihre Verwertbarkeit für sozialstaatliche Konflikte einschränken, wenn nicht i n Frage stellen. Die Dogmatik befaßt sich m i t der Frage, wann einzelne Eingriffe in die Berufsfreiheit zulässig sind. Sie stellt Anforderungen an das Verfahren, verlangt für Eingriffe eine gesetzliche Grundlage und sorgt damit dafür, daß die Eingriffe berechenbare Ausnahmen bleiben. Bereits das läßt sich nicht auf alle Berufsfreiheit berührende Staatstätigkeit übertragen. Die Regelung einzelner Eingriffe dem Gesetzgeber vorzubehalten, ist etwas ganz anderes, als i h m die Gestaltung umfassender Gesellschaftspolitik zu übertragen. Kernstück der Dogmatik ist die Entwicklung inhaltlicher Maßstäbe für die Zulässigkeit von Eingriffen, ausgehend vom Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wie er i m Polizei- und Ordnungsrecht entwickelt worden ist. Zwischen der Intensität des Eingriffs und den seiner Legitimation dienenden Gründen des Gemeinwohls muß ein Verhältnis bestehen. Je weiter der Eingriff i n die Berufsfreiheit, desto mehr Gewicht muß den Gründen zukommen, die i h n rechtfertigen, desto größere Gefahren müssen von einem wichtigen Gemeinschaftsgut abgewendet werden. Vom Bundesverfassungsgericht werden die Eingriffe i n Anlehnung an den Wortlaut des A r t . 12 Abs. 1 GG nach ihrer Schwere typisiert und drei „Stufen" zugeordnet, die gleichzeitig als Stufen des individuellen Interesses an der Freiheit des beruflichen Lebens aufgefaßt werden 1 6 . Jeder Stufe entsprechen typisierte Anforderungen an die Legitimation. A u f der untersten Stufe stehen bloße Berufsausübungsregelungen, es folgen subjektive und objektive Zulassungsbeschränkungen, die die Berufswahl betreffen, unterschieden danach, ob die Beschränkung an Umständen anknüpft, die i n der Person des Betroffenen liegen — richtiger: die von i h m beeinflußt werden können. Für jede Stufe hat das Bundesverfassungsgericht formelhaft Anforderungen an die Wichtigkeit des zu schützenden Gemeinschaftsgutes entwickelt. Bei der Abgrenzung zwischen Berufswahl und Berufsausübung sowie der zwischen subjektiven und objektiven Beschränkungen haben sich 16

Grundlegend BVerfGE 7, 377, 405 ff.

1.2. Die Grenzen der dogmatischen Tradition

17

i n der Praxis mannigfache Schwierigkeiten ergeben 17 . Die „Stufentheorie" hat daher an Bedeutung verloren 1 8 gegenüber dem dahinter stehenden K r i t e r i u m der Nachhaltigkeit des Eingriffs, schlicht: dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 19 . Doch auch diese Anbindung vermag die Leistungsfähigkeit der Dogmatik nicht zu steigern. Die Stufentheorie beruht wie der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf der beschriebenen radikalen Reduktion der Komplexität i n der Beziehung Staat — Berufsfreiheit. Diese Reduktion ermöglicht es, von einem sich gesellschaftlich bildenden individuellen Freiheitsbereich auszugehen, der der staatlichen Intervention vorgegeben ist 2 0 . Da nahezu alle für eine Betrachtung möglicherweise mit bedeutsamen Bedingungen aus der Beurteilung ausgeklammert werden, läßt sich der Freiheitsverlust einfach dadurch messen, daß man an Hand weniger Gesichtspunkte die Zustände m i t und ohne Intervention miteinander vergleicht. Da die Motive auch noch recht einfach und m i t einiger Bemühung auch klassifizierbar sind, läßt sich die Gegenüberstellung durchführen, die die Dogmatik m i t dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz versucht 21 . Die Stufentheorie muß jedoch als Meßinstrument für die Eingriffsintensität bereits dann versagen, wenn i n die Betrachtung nicht mehr nur unmittelbar und zwingend wirkende Eingriffe einbezogen werden, sondern Freiheitsbeschränkungen überhaupt 2 2 . Die Dogmatik leitet die Eingriffsintensität nur aus dem betroffenen Bereich beruflicher Tätigkeit (Wahl oder Ausübung) ab, sie kennt nur ein konstantes Maß der 17 Dazu vor allem Bachof, Freiheit des Berufs, S. 215 ff.; ders., Verfassungsrecht, Verwaltungsrecht, Verfahrensrecht, S. 105; Bachof / Heidenhain, Die Berufsfreiheit i n der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, i n : Rechtsschutz i m Sozialrecht, S. 15; Rupp, AöR 92, 212, 236, rügt die w i l l k ü r liche Etikettierung anderweitig gefundener Ergebnisse. K r i t i k etwa auch bei Schwabe, D Ö V 1969, 734. 18 Guter Uberblick über die Entwicklung der Rechtsprechung zu A r t . 12 bei Ameln, Die Bedeutung des „Apothekenurteils" für die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung, S. 23 ff., 33 ff., 56 ff. 19 Allgemeinere Formulierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes i n BVerfGE 30, 292, 316 ff.; ganz aufgegeben ist die „Stufentheorie" jedoch nicht. 20 Z u r Meßbarkeit der Freiheit vgl. Forsthoff, Über M i t t e l u n d Methoden planender Verwaltung, i n : Planung I I I , S. 21, 22. 21 Z u den Grenzen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vgl. Müller, Die Positivität der Grundrechte, S. 23. Seine Begrenzung auf das M i t t e l - Z w e c k Verhältnis bei der Beeinträchtigung rechtlich geschützter Bereiche w i r d anschaulich von Langheineken, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, S. 134 ff., herausgearbeitet. 22 Den Versuch, eine umfassende „Stufentheorie" für die Lenkung von Berufswahlentscheidungen zu entwickeln, u n t e r n i m m t Brücket, Das G r u n d recht der Berufsfreiheit als Grenze der Bildungsplanung, S. 48 ff., 63 ff. Brückel n i m m t als K r i t e r i e n die Z a h l der Betroffenen, die Stärke der m o t i vierenden W i r k u n g u n d die Z a h l der verbleibenden Alternativen. Brückel hat damit bereits eine wesentlich höhere Z a h l i n sich überdies differenzierterer Parameter als die Stufentheorie des BVerfG.

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1. Das Dilemma des Grundrechts der Berufsfreiheit

Entscheidungsbeeinflussung: den absoluten Zwang. Sie kann daher keine Beschränkungen erfassen, die zwar (wie etwa Steuerbelastungen) einen geringeren Druck ausüben, dafür aber eine größere Anzahl von Wahlmöglichkeiten erfassen. Erst recht versagt die Stufentheorie gegenüber staatlichen Maßnahmen, die sich für mehrere Betroffene unterschiedlich auswirken (etwa für Ausbilder und Auszubildenden i m Bereich der Berufsbildung). Für die ausgeklammerten Bereiche verfügt die Dogmatik über keine auch nur annähernd sicheren Maßstäbe. Die Dogmatik hat zwar den Bereich jenseits der unmittelbar-zwingenden Eingriffe nie ganz von den Wirkungen des Grundrechts ausgenommen. Es könnte ja auch nicht m i t dem fundamentalen Anspruch eines Grundrechts vereinbart werden, i h m nur einen kleinen Ausschnitt des staatlichen Verhaltens zu unterstellen. Für den Restbereich w i r d dem Grundrecht die Funktion einer Grundsatznorm, einer Wertentscheidung und Auslegungsregel beigemessen 23 . Das Grundrecht enthält hier aber nur die allgemeine Anweisung, bei staatlichem Verhalten das Prinzip der Berufsfreiheit (mit) zu berücksichtigen. Es fehlen sowohl Maßstäbe wie Instrumente, u m zu bestimmen, was das konkret bedeutet, und u m entsprechende Entscheidungen durchzusetzen. I m herkömmlichen Anwendungsbereich ist der gerichtlich durchsetzbare Abwehranspruch ein wirksames Mittel, dem Grundrecht Geltung zu verschaffen. Ähnliche Instrumente hat die Dogmatik für andere Bereiche nicht entwickelt. Das am Modell der Eingriffsverwaltung entwickelte individuelle Rechtsschutzverfahren entspricht der demselben Zusammenhang entstammenden traditionellen Grundrechtsdogmatik. Verfahren und Organisationsformen, die auf weiterreichende Grundrechtswirkungen i m Sinne einer Grundsatznorm zugeschnitten wären, gibt es nicht.

1.3. Moderne Grundrechtsdogmatik — Ansätze und Schwierigkeiten der Weiterentwicklung Die Begrenzung der herkömmlichen Dogmatik mußte den Versuch herausfordern, den Anwendungsbereich zu erweitern und wirksamere Instrumente zu schaffen. Es erschien unzulänglich, daß die meisten Bereiche des für die Persönlichkeitsentfaltung i m beruflichen Bereich bedeutsamen staatlichen Verhaltens von den Grundrechtswirkungen ausgeklammert blieben, wo doch die Grundrechte andererseits als Grundwerte für den Gesamtbereich staatlicher Tätigkeit verstanden wurden. Es wurde auch zunehmend als Widerspruch empfunden, daß 23

Bachof, Freiheit des Berufs, S. 163 ff.; vgl. auch BVerfGE 7, 377, 397.

1.3. Die Schwierigkeiten moderner Grundrechtsdogmatik

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das Bundesverfassungsgericht zwar den Anspruch erhob, A r t . 12 GG sei für alle Schichten der Bevölkerung und alle Bereiche beruflicher Tätigkeit maßgebend, daß dieses Grundrecht aber i n Wirklichkeit nur für bestimmte Berufe des Mittelstandes und für Unternehmen Bedeutung erlangte 24 . I n der letzten Zeit 2 5 haben sich nun die Versuche gemehrt, die allgemeine Grundrechtsdogmatik den Bedingungen des Sozialstaates anzupassen und weiterzuentwickeln 2 6 . Dabei verdient i n erster Linie das Referat Häberles auf der Regensburger Staatsrechtslehrertagung von 1971, hervorgehoben zu werden. Das Bundesverfassungsgericht hat die Anregungen der rechtswissenschaftlichen Diskussion vor allem im ersten Grundsatzurteil zur Zulässigkeit der absoluten Zulassungsbeschränkungen an Hochschulen aufgegriffen 27 . Das Problem der Zulassungsbeschränkungen eignete sich als Ansatz zur Rechtsfortbildung deshalb besonders gut, w e i l der numerus clausus formell als unmittelbar-zwingender Eingriff erscheinen kann: die Versagung der Zulassung zu einer Hochschule erscheint der Versagung der Zulassung zu einem Beruf vergleichbar, zumal wenn die Ausbildung Vorbedingung der Berufsaufnahme ist. Materiell handelt es sich jedoch u m die Versagung einer Leistung: die „ A b w e h r " der Zulassungsbeschränkung bedeutet gleichzeitig den Anspruch auf die Leistung der Ausbildungsmöglichkeit. M i t der numerus-clausus-Entscheidung unterstellte das Bundesverfas24 Vgl. vor allem Scheuner, DVB1 1958, 845, 847; ders.: Wirtschaftslenkung u n d Verfassungsrecht des modernen Staates, i n : Die staatliche E i n w i r k u n g auf die Wirtschaft, S. 36 ff.; Rupp AöR 92, 212, 213; Hannig, Die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer, S. l f . ; besonders fundierte K r i t i k der Entwicklung von Hartwich, Sozialstaatspostulat u n d gesellschaftlicher status quo, S. 121 ff., 138 ff., 259 ff.; am Beispiel des Berufsausbildungsrechts (typisch einseitige Interpretation etwa bei Ipsen, Berufsausbildungsrecht, S. 9 f., 29 ff.) bei Richter, Rechtsprechung zur Berufsausbildung, S. 53 ff., 57; ders.: Bildungsverfassungsrecht, S. 102 ff.; K r i t i k auch bei Häberle, V V D S t R L 30, S. 101 (auch N. 249, 252: die Interpretation sei nicht auf die persönlichkeitsbezogene Arbeitskraft h i n orientiert). Z u r Unzulänglichkeit des A r t . 12 i m Arbeitsrecht vgl. daneben Frey, A u R 1967, 326; Conrad, Freiheitsrechte u n d Arbeitsverfassung, S. 52 f.; Langwieser, Das Grundrecht der freien W a h l des A r beitsplatzes; Stein, Freiheit am Arbeitsplatz, i n : Festschrift für Otto Brenner, S. 269 ff. 25 Gerade bei A r t . 12 traten die neueren Tendenzen schon v i e l früher auf bei Werner, DVB1 1955, 562, 564 (Grundrecht nicht n u r als Abwehrrecht gegen den Staat, sondern auch als positives Anliegen). Ä h n l i c h Scheuner, DVB1 1958, 845, 847. 26 Vorbereitend Häberle, Wesensgehaltsgarantie, jetzt besonders: G r u n d rechte i m Leistungsstaat, W D S t R L 30, 43; auch: „Leistungsrecht" i m sozialen Rechtsstaat, i n : Recht u n d Staat, Festschrift f ü r G. Küchenhoff, S. 453. Hervorzuheben sind i m übrigen: Scheuner, D Ö V 1971, 505; Friauf, DVB1 1972, 674; Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, S. 117 ff.; Rupp, J Z 1971, 401, 402; ansatzweise etwa Schambeck, Grundrechte u n d Sozialordnung, S. 84 ff.; Schaumann, J Z 1970, 48. 27 BVerfGE 33, 303.

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1. Das Dilemma des Grundrechts der Berufsfreiheit

sungsgericht zumindest theoretisch auch den Bereich der gewährenden und leistenden Staatstätigkeit der Herrschaft des Grundrechts der Berufsfreiheit. I n der neueren Diskussion w i r d das Verhältnis von Staat und Berufsfreiheit als Problem der Dogmatik erkannt. Überkommene grundlegende Vorstellungen sozialer Zusammenhänge werden überprüft 2 8 . Man nimmt zu Kenntnis, daß Freiheit nicht nur durch den Staat gefährdet wird, sondern auch durch gesellschaftliche Macht, daß Freiheitsgefährdungen auch vom Unterlassen staatlicher Maßnahmen und von der Abhängigkeit von staatlichen Leistungen ausgehen können, daß Interventionen nicht die einzige Form freiheitsgefährdenden staatlichen Handelns sind, daß staatliche Maßnahmen gerade i n ihrem Zusammenhang, etwa dem planender Gestaltung, für die Freiheit bedrohlich sein können 2 9 . Man sieht, daß die Freiheit als Freiheit von Interventionen noch keine reale Freiheit ist und noch keine schafft, daß reale Freiheit von Voraussetzungen abhängig ist, auf die auch staatliches Verhalten Einfluß hat 3 0 . Man erkennt, daß es auch staatliche Tätigkeit gibt, die Freiheit fördert; man sieht den Zusammenhang zwischen Freiheit und der Beteiligung an staatlichen Entscheidungen 31 . Kurz: der Sozialstaat als faktisches Phänomen findet Eingang i n die Dogmatik. Notwendige Folge davon ist, daß nahezu alle Reduktionen der Komplexität des Verhältnisses von Staat und Berufsfreiheit, die der herkömmlichen Dogmatik zugrundeliegen, aufgegeben werden müssen 32 . Das Grundrecht muß von seiner Verengung auf das Abwehrrecht gelöst werden. Die Zielrichtung, staatliches Verhalten i m Sinne fundamentaler Werte zu bestimmen, w i r d i n verschiedenen dogmatischen Einkleidungen stärker betont. Diese Sicht der Grundrechte ist nicht neu; i n der Geschichte der Grundrechtsdogmatik w a r dieses Verständnis schon ausgeprägter als i n der Dogmatik der fünfziger und sechziger 28 Z u r Einbeziehung grundlegender sozialer Zusammenhänge vgl. Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 8 ff.; W D S t R L 30, 44ff.; Scheuner, D Ö V 1971, 505, 508 ff. 29 Siehe dazu etwa Scheuner, W D S t R L 11, 1, 17; ders.: Wirtschaftslenkung u n d Verfassungsrecht des modernen Staates, i n : Die staatliche E i n w i r k u n g auf die Wirtschaft, S. 20, 30 f.; Dicke, Verfassungsrechtliche Möglichkeiten u n d Grenzen der Wirtschaftslenkung, S. 117; auch Martens, W D S t R L 30, S. 28 f. 30 Vgl. exemplarisch Maier, Die Grundrechte des Menschen i m modernen Staat, S. 53 ff., 57, der darauf hinweist, daß Freiheit weniger i n der i n d i v i duellen Freiheitssphäre als i n der Teilhabe an Leistungen und an der Prod u k t i o n begründet sei. 31 Vgl. etwa Ramm, JZ 1972, 137, 144. 32 Als Ausgangspunkt erscheint jetzt das personale Schutzdenken, die reale Freiheit, vgl. etwa Häberle, W D S t R L 30, 57 (N. 53), 74 f.; damit stellt sich auch das Problem gleicher Verteilung der Freiheit, vgl. Häberle, S. 96 ff.

1.3. Die Schwierigkeiten moderner Grundrechtsdogmatik

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Jahre 3 3 , i n der es lediglich i n den Formulierungen der Grundsatznorm und Auslegungsregel erhalten geblieben ist 3 4 . Die Rückbesinnung auf die eigentliche Funktion der Grundrechte führt nicht zur Aufgabe der traditionellen Dogmatik. Das Grundrecht als Abwehrrecht erscheint allerdings stärker als das, was es ist: ein M i t t e l zur Verwirklichung des Grundrechts. Auch die Funktion der Grundrechtsdogmatik w i r d nun analysiert. A m klarsten ist dies i m Referat von Häberle geschehen35. Dogmatik w i r d von dem Selbstzweckcharakter der Anwendung überkommener Entscheidungsgesichtspunkte befreit, den sie durch die Reduzierung des Grundrechtsverständnisses auf das Grundrecht als Abwehrrecht erhalten hatte. Als ihre grundlegende Aufgabe erscheint es nun, Rationalitätsgarantien für eine den heutigen Bedingungen entsprechende Verwirklichung der i n den Grundrechten enthaltenen Verfassungsziele zu erarbeiten. Dogmatik soll für die heutige soziale Wirklichkeit offen sein 36 und personale Freiheit gegen die gerade daraus entstehenden Gefährdungen schützen. Es ist nicht der Sinn dieser Arbeit, die neuere Grundrechtsdiskussion in allen ihren Differenzierungen zu referieren und zu ihr Stellung zu nehmen 37 . Hier kommt es auf die Frage an, ob es der modernen Grundrechtsdogmatik gelungen ist, ein wirksames Instrumentarium zur Durchsetzung der Grundrechte zu entwickeln, ob sie die eingangs dargestellten sozialstaatlichen Ansprüche an das Grundrecht der Berufsfreiheit befriedigen kann. Der Befund ist enttäuschend. Das gilt bereits von der inzwischen gängigsten Erweiterung des Grundrechtsschutzes auf die „mittelbaren" 38

Siehe dazu Maier, Die ältere deutsche Staats- u n d Verwaltungslehre, S. 311 ff.; Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reiches, 14. Aufl., S. 507: Grundrechte seien schon früher nicht n u r Verbürgungen eines Mindestmaßes an Freiheit, sondern auch ein Reformprogramm f ü r eine Ordnung nach den freiheitlichen Ideen gewesen. 34 Z u den Grundrechten als wertentscheidenden Grundsatznormen siehe etwa BVerfGE 7, 198, 205; 10, 59, 81; 23, 127, 134. 35 Häberle, W D S t R L 30, S. 69 ff. („grundrechtssichernde Geltungsfortbildung"). Vgl. auch Scheuner, D Ö V 1971, 505, 511 f.; Hesse, Grundzüge, S. 20 ff. 38 Die Aufgabe der Verbindung v o n N o r m u n d W i r k l i c h k e i t w i r d etwa auch hervorgehoben bei Heymann ί Stein, AöR 97, 185, 186; Starck, JZ 1972, 609; Müller, Normbereiche von Einzelgrundrechten, S. 9; Die Positivität der Grundrechte, S. 5 (Grundrechte als sachgeprägte Schutzgarantien), allgemein i n : N o r m s t r u k t u r u n d Normativität. 37 Ablehnend vor allem Klein, Die Grundrechte i m demokratischen Staat, passim, insbesondere S. 47 ff.; Burmeister, V o m staatsbegrenzenden G r u n d rechtsschutz zum Grundrechtsschutz f ü r Staatsfunktionen, insbesondere S. 40f.; einschränkend auch Martens, W D S t R L 30, 7 ff.; ein anschauliches B i l d vermittelt die Diskussion über die Referate von Häberle u n d Martens auf der Regensburger Staatsrechtslehrertagung, W D S t R L 30, 142 ff.

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1. Das Dilemma des Grundrechts der Berufsfreiheit

Einwirkungen 38. Darunter werden staatliche Maßnahmen verstanden, die nicht i m Wege des unmittelbaren Ge- oder Verbots individuelles Verhalten zu bestimmen suchen, sondern allein faktisch die individuelle Freiheit einschränken, insbesondere dadurch, daß m i t der Entscheidung Vor- oder Nachteile verbunden werden, um sie zu beeinflussen. Entstanden ist die diesbezügliche Diskussion an den Wirkungen von Steuern und Subventionen. Die neueren Ansätze beschränken sich meist darauf festzustellen, daß der Grundrechtsschutz seinem Sinn nach auch auf m i t Eingriffen vergleichbare und austauschbare Maßnahmen ausgedehnt werden muß. Die Formulierungen dafür, welche staatlichen Verhaltensweisen darunter fallen, unterscheiden sich i n Nuancen, so darin, ob neben dem Erfordernis der Unmittelbarkeit auch das der Zielgerichtetheit der Einwirkung aufgegeben werden soll, so daß es nur noch auf die freiheitsbeschränkende Wirkung ankäme. Die allgemeine Verhältnismäßigkeitsformel, daß der Intensität der Einwirkung das Gewicht der sie rechtfertigenden Argumente entsprechen muß, läßt sich auch bei mittelbaren Einwirkungen proklamieren. Von Stufen kann allerdings bei den stufenlos regulierbaren — w e i l meist auf Geldleistungen zurückzuführenden — mittelbaren E i n w i r kungen nicht mehr die Rede sein. Methoden zur Beantwortung der entscheidenden Frage, wie die Intensität gemessen werden soll, hat die moderne Dogmatik nicht entwickelt. Die Komplexität des Problems „mittelbare Einwirkungen" hat sie nur i n Ansätzen erkannt 3 9 . Sie geht davon aus, daß diese die Freiheit nur negativ beeinflussen und daher grundsätzlich ebenso wie Eingriffe beurteilt werden können. Das ist zumindest für den Bereich problematisch, wo mittelbare Einwirkungen durch die Gestaltung und Beschränkung von Leistungen erzielt werden. Die Einwirkung kann zwar denselben Effekt haben wie ein Ge- oder Verbot. Dennoch liegt i n der Erbringung der Leistung auch ein freiheitsförderndes Element. Die Arbeit w i r d auf diese Problematik noch zurückkommen. Hier genügt es festzustellen, daß die Dogmatik kein Instrumentarium entwickelt hat, um konkrete Entscheidungen zur Zulässigkeit oder zur inhaltlichen Gestaltung „mittelbarer" staatlicher Einwirkungen auf die Berufsfreiheit zu erleichtern. 38 A m ausführlichsten Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen i m Bereich der Grundrechte, passim, dort auch ein Überblick über die weitere L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung, S. 18 ff. Trotz umfangreicher Ausführungen bleibt als Begründung letztlich n u r A r t . 1 G G u n d die Austauschbarkeit (S. 56 ff.); vgl. auch Friauf, DVB1 1971, 674, 679 ff.; Martens, V V D S t R L 30, 7, 13 f.; Ipsen, Planungselemente i m Recht der wirtschaftlichen Berufsausbildung, i n : Planung I I I , S. 273, 288. Aus der Rechtsprechung vor allem BVerfGE 13, 181, 184 ff.; 16, 147, 162; 30, 292, 313 f. Neuestens Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. 28. 39 Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. 34, spricht anschaulich v o n einer „tendenziell unendlichen Erweiterung" des Grundrechtsschutzes.

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Nur ein vielversprechender Ansatz bleibt es auch, wenn der Zusammenhang von Grundrechtsverwirklichung und der Gestaltung staatlicher Entscheidungsverfahren herausgestellt w i r d 4 0 . Zu Recht hat vor allem Häberle festgestellt, daß der Schutz der Grundrechte durch die herkömmlichen Verfahren gegenüber anderen Formen staatlichen Verhaltens als punktuellen Interventionen wenig Wirkung zeigt und daher durch präventive Formen der Grundrechtssicherung, insbesondere der Beteiligung, ergänzt werden muß. Leider muß auch hier festgestellt werden, daß die Dogmatik offenbar nur i n der Lage ist, ein allgemein gehaltenes Ziel zu proklamieren, aber nicht, es zu verwirklichen. Wie grundrechtsverwirklichende Verfahren aussehen, m i t welchen Methoden sie entwickelt werden sollen, bleibt offen. Aus der Erkenntnis heraus, daß der Staat Grundrechte auch positiv verwirklichen und sie nicht nur durch seine Enthaltsamkeit sichern kann, entwickelt die neuere Dogmatik die Figur des Verfassungsauftrags 41. Dabei berührt sie sich stark mit der hergebrachten Funktion des Grundrechts als Grundsatznorm. Die Formulierungen i m einzelnen differieren; gemeint ist allgemein eine Richtlinie für staatliches Verhalten i m Sinne der Grundrechtsverwirklichung, ohne daß i n der Regel ein individueller Anspruch auf staatliches Tätigwerden i m Sinne der Grundrechte bestünde. Eine Methode, wie Verfassungsaufträge zu entwickeln und zu präzisieren sind, w i r d i n der Diskussion nicht erkennbar, sofern man mehr als Allgemeinplätze der A r t verlangt, daß der Staat Berufsfreiheit zu verwirklichen habe 42 . Konkretere Verfassungsaufträge werden schon gar nicht erarbeitet; ein so weit gefaßter Verfassungsauftrag wie etwa der vom Bundesverfassungsgericht festgestellte Auftrag zum Ausbau des Hochschulwesens muß wirkungslos bleiben, solange es keine Methode gibt, die die zahlreichen ebenso herleitbaren Verfassungsaufträge zum Thema Berufs- und Ausbildungsfreiheit zueinander und zu anderen Grundrechtsaufträgen i n Beziehung setzen und Prioritäten entwickeln könnte. Das Fehlen solcher Methoden dokumentiert sich i n der Tendenz, bereits ausgeprägte staatliche Verhaltensweisen, wie etwa die Bildungs 4 3 40

Häberle, V V D S t R L 30, 52 f., 86 ff., 121 ff.; D Ö V 1972, 729; DVB1 1972, 909 ff.; vgl. auch Heymann / Stein, AöR 97, 185, 330. 41 Häberle, W D S t R L 30, 94 ff., 103 ff.; Friauf, DVB1 1971, 674, 677; Scheunçr, D Ö V 1971, 505, 510. 42 Grundrechte erscheinen allgemein als Verfassungsziele etwa bei Häberle, ebd., S. 53; Herzog, Grundrechte u n d Gesellschaftspolitik, i n : Festschrift für Hirsch, S. 63, 71 f.; Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 155 ff.; Rupp, AöR 92, 212, 231. 43 Z u r Bildungsplanung als staatlicher Grundrechtsauf gäbe Häberle, W D S t R L 30, 51; ders.: Leistungsrecht i m sozialen Rechtsstaat, i n : Recht u n d Staat, S. 453, 460.

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1. Das Dilemma des Grundrechts der Berufsfreiheit

und Beschäftigungspolitik 44 , die sich auf die hinter den Grundrechten stehenden Werte positiv auswirken und insoweit Grundrechte v e r w i r k lichen können, m i t dem Prädikat „Verfassungsauftrag" zu versehen. Diese Tendenz führt schließlich dazu, daß bloß noch festgestellt wird, bestimmte Formen staatlichen Verhaltens seien für bestimmte Grundrechte „relevant" 4 5 . Die Relevanz des Grundrechts besteht hier nur darin, daß es zitiert w i r d 4 6 . Dies ist aber nicht Aufgabe der Grundrechte. Staatliches Verhalten soll nicht für Grundrechte relevant sein, die primäre Beziehung ist umgekehrt: Grundrechte sollen staatliches Verhalten gestalten. I n der neueren Grundrechtsdiskussion scheint häufig das Grundrecht als M i t t e l m i t dem Ziel verwechselt zu werden, dem es dienen soll. Bei der Grundrechtsverwirklichung geht es nicht darum festzustellen, daß etwa Beschäftigungspolitik, Bildungsplanung oder der Ausbau der Studienplätze für Berufsfreiheit relevant sind und daß sie deswegen betrieben werden müssen — so etwas wären Allgemeinplätze —, die Fragen sind vielmehr die, welche Beschäftigungspolitik, welche Bildungsplanung durchgeführt und wie Studienplätze ausgebaut werden sollen, welche Wirkung das Grundrecht der Berufsfreiheit dabei haben kann 4 7 . M i t t e l zur Durchsetzung der Verfassungsaufträge ist außer ihrer autoritativen Feststellung und dem Appell, man möge sie befolgen, die Figur des Teilhaberechts, entsprechend dem Abwehranspruch als subjektiv-öffentliches Recht konstruiert, das i n Gerichtsverfahren durchgesetzt werden kann. Ein solches Recht auf staatliche Leistungen soll allerdings nur in Ausnahmefällen bestehen 48 . Das leuchtet ein, denn bei fast beliebig herleitbaren Verfassungsaufträgen w i r d sich eine evidente Verletzung nicht so schnell herleiten lassen 49 . Das Teilhabe44 Z u m Zusammenhang von A r t . 12 u n d Beschäftigungspolitik vgl. Herzog, Grundrechte u n d Gesellschaftspolitik (N. 42), S. 67, 71 f.; Häberle, V V D S t R L 30, 100 f. 45 Vgl. exemplarisch Hannig, Die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer, w o die Ausgestaltung des Arbeitsrechts, soweit sie für Berufsfreiheit bedeutsam ist, als dem A r t . 12 entsprechend hingestellt w i r d . 46 Vgl. etwa Häberle zur Relevanz des A r t . 12: S. 81 (N. 160), 84 (N. 175, 177, 178), 91, 100, 117 (N. 329), 125 (N. 363). 47 Die K o n f l i k t e bei der Ausgestaltung werden heruntergespielt (vgl. etwa Häberle zum Berufsbild, Wesensgehaltsgarantie, S. 99), w e n n auch auf die Schwierigkeiten hingewiesen w i r d . Wie eine Kosten-Nutzen-Analyse m i t j u ristischen M i t t e l n durchgeführt werden soll, bleibt offen. Der V o r w u r f H ä berles gegen die Sozialstaatsdiskussion, sie arbeite zu wenig konkret (ebd., S. 97, N. 207), t r i f f t auch ihn. Von einem wirklichkeitsbezogenen Sozialprog r a m m (S. 99) ist wenig zu spüren, erst recht nicht von den m i t noch weniger Verbindlichkeit ausgestatteten Handlungsvorschlägen f ü r den Gesetzgeber (S. 71). 48 Häberle, V V D S t R L 30, S. 82 f., 108 ff., m i t Warnung vor der Überstrapazierung, S. 110; zu Grundrechten als Leistungsansprüchen auch Friauf, DVB1 1971, 674, 675 ff.

1.3. Die Schwierigkeiten moderner Grundrechtsdogmatik

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recht w i r d als eigenständige dogmatische Figur vom Abwehrrecht getrennt; dabei berühren sich beide, gerade bei der Beschränkung von Leistungen, mehr, als der Dogmatik bewußt ist. Sie haftet in ihrem Ansatz noch stark am individuellen Anspruchsdenken. Andere Methoden der Grundrechtsverwirklichung werden nicht erörtert, abgesehen von der vorwiegend individuell verstandenen Beteiligung am Verwaltungsverfahren. Die Hilflosigkeit gegenüber der heutigen sozialen Wirklichkeit zeigt sich gerade, wenn man überprüft, wie die allgemeinen Formulierungen zur Bedeutung der Grundrechte i m Sozialstaat bei einzelnen Grundrechten konkretisiert werden, wie der von der Dogmatik erhobene A n spruch, Hinweise für die Verwirklichung der Grundrechte i m Sinne einer „Grundrechtspolitik" zu geben, bei einem konkreten Grundrecht wie dem der Berufsfreiheit erfüllt w i r d 5 0 . Die neuere Dogmatik spricht zweifellos wichtige Zusammenhänge an: die Verbindung von Bildung, Ausbildung und Berufsfreiheit 5 1 , die Bedeutung einer florierenden Wirtschaft, die Beschäftigungspolitik, die Ausbildungsförderung, die Information bei der Berufswahl. Es w i r d auch auf das Problem hingewiesen, die Bildungsplanung m i t dem Prinzip der Berufsfreiheit i n Einklang zu bringen. Das alles sind nun aber nicht Zusammenhänge, die von der Dogmatik entdeckt worden wären. Diese greift nur das auf, was außerhalb, insbesondere durch die Sozialwissenschaften, schon längst bekannt ist. Offenbar unhaltbare Positionen werden aufgegeben, meist ohne daß erkennbar wäre, wie neue bezogen werden sollten. „Berufsfreiheit" bleibt i n der Dogmatik ein schwammiger Begriff. Wirksam könnte die Dogmatik aber nur werden, wenn sie eine Konzeption erarbeiten könnte, was Berufsfreiheit ist, warum sie berücksichtigt werden soll, auf welche Entscheidungen sie sich bezieht und wie sie „verteilt" werden soll. Nur eine solche Konzeption würde es erlauben, wirksame Verfassungsaufträge und modifizierte Abwehransprüche zu entwickeln. Statt dessen geistern aber auch durch die neuere Grundrechtsdiskussion überkom49 Exemplarisch zur Problematik der Konkretisierung des Rechts auf B i l dung: Richter, RdJB 1971, 131, 136f.; ders.: Bildungsverfassungsrecht, S. 178f.; eine Konkretisierung versuchen Heymann / Stein, AöR 97, 185, 189 ff.; Stein, Das Recht des Kindes auf Selbstentfaltung i n der Schule, S. 35 ff.; vgl. zur Problematik auch Wimmer, RdJB 1970, 65, 66 m. w. N.; Klein, Z u m Recht auf Erziehung u n d Bildung, S. 7 ff.; Abelein, D Ö V 1967, 375; Maunz, Der B i l dungsanspruch i n verfassungsrechtlicher Sicht, i n : Recht u n d Staat, Festschrift f ü r G. Küchenhoff, S. 605 ff.; zum tatsächlichen Aspekt Bauer, RdJB 1973, 225. 50 Z u r entsprechenden Wirkungslosigkeit der weiteren Grundrechtsfunkt i o n i n der D D R vgl. Roggemann, Die Verfassung der DDR, S. 145. 51 Exemplarisch z. B. Häberle, W D S t R L 30, 60, 101 f.; vgl. auch oben N. 42; zum Zusammenhang von B i l d u n g u n d A r t . 12 vgl. etwa auch Oppermann, Kulturverwaltungsrecht, S. 160, 578 f.

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1. Das Dilemma des Grundrechts der Berufsfreiheit

mene Vorstellungen wie das Tabu der sogenannten „Berufslenkung", wie sie i n dieser Form nur aufgrund der Unkenntnis des sozialen Hintergrundes der Berufsfreiheit entstehen können. Von einer Einbeziehung sozialer Wirklichkeit i n die Dogmatik kann nur insofern die Rede sein, wie allgemeine und als solche unproblematische Zusammenhänge erfaßt werden. Es w i r d nicht erkennbar, wie dieser Zustand der Dogmatik überwunden werden soll. Die Gefahr eines Mißbrauchs der Leerformel der Berufsfreiheit zur Legitimation anderer Interessen besteht weiter. Das Bundesverfassungsgericht hat versucht, bei der Weiterentwicklung der Grundrechtsdogmatik vorsichtig vorzugehen: es hat sich auf die freie Wahl der Ausbildungsstätte beschränkt und sie der Berufsfreiheit gegenübergestellt 52 . Während diese sich vorwiegend i m Bereich der privaten Berufs- und Arbeitsordnung verwirkliche und das Grundrecht hier vornehmlich darauf gerichtet sei, die eigenverantwortliche, selbstbestimmte Lebensgestaltung abzuschirmen, als Freiheit von Zwängen und Verboten zu gewährleisten habe, richte sich die freie Wahl der Ausbildungsstätte ihrer Natur nach auf den freien Zugang zu Einrichtungen. Es fragt sich jedoch, ob diese Begrenzung haltbar ist und ob dadurch sichere Maßstäbe für eine vorsichtige Weiterentwicklung des Grundrechtsverständnisses gewonnen werden können. Die Sonderstellung der Ausbildungsfreiheit w i r d auf die starke staatliche Stellung i m Bereich des Ausbildungswesens, insbesondere i n den Hochschulen, gestützt, auf das staatliche Monopol. Unzweifelhaft ist der staatliche Einfluß i m Ausbildungsbereich größer als i m allgemeinen Arbeitsleben. Aber es ist doch angesichts der sozialen Wirklichkeit fragwürdig, von einer privat bestimmten Arbeits- und Berufsordnung zu reden. Auch hier nimmt der Staat mannigfach Einfluß. Er könnte noch mehr intervenieren, auch m i t dem Ziel, berufliche Entfaltungsmöglichkeiten zu sichern und auszuweiten. Es gibt berufliche Bereiche, wo der Staat ein rechtliches Monopol (etwa bei Richtern oder i n der Arbeitsvermittlung) oder doch ein faktisches hat (etwa bei Lehrern, aber auch i n der beruflichen Rehabilitation). Andererseits gibt es Ausbildungsbereiche, wo sich staatlicher und privater Einfluß die Waage halten. So besteht i m Bereich der Berufsbildung noch ein echter Dualismus, der nach der einen oder anderen Seite hin entwickelt werden könnte. Berufstätigkeit und Ausbildung sind überdies oft schwer zu trennen, nicht nur i n der Berufsbildung. Auch sonst — wie etwa bei der Ausbildung der Lehrer — kann eine Ausbildungsphase sowohl i n das Studium wie i n die praktische Berufstätigkeit integriert werden. Für die rechtliche Bedeutung des A r t . 12 GG darf das keinen Unterschied machen. 52

BVerfGE 33, 303.

1.3. Die Schwierigkeiten moderner Grundrechtsdogmatik

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Die qualitative Trennung von Berufs- und Ausbildungsfreiheit bedarf demnach zumindest der Überprüfung. Das w i r f t unübersehbare Folgeprobleme auf 5 3 . Wenn der Staat i m Ausbildungsbereich den Verfassungsauftrag hat, für die faktischen Voraussetzungen der Grundrechtsausübung zu sorgen, warum nicht auch i m beruflichen Bereich? Es gibt keinen vernünftigen Grund, fördernde Maßnahmen zugunsten der Ausbildungs- und Berufsfreiheit auf einzelne Bereiche zu beschränken. Zumindest muß der Möglichkeit Rechnung getragen werden, daß sich die Verhältnisse i m beruflichen Bereich denen i n der Ausbildung weiter annähern. Das numerus-clausus-Urteil des Bundesverfassungsgerichts hat mit den Figuren des Teilhaberechts und des Verfassungsauftrags das Tor für eine fast unabsehbare Erweiterung des Anwendungsbereichs des A r t . 12 GG geöffnet. Der Staat kann Arbeits- und Ausbildungsbedingungen fast überall beeinflussen; hat er dann nicht auch den Auftrag, dies i m Sinne der Berufsfreiheit zu tun? Die K r i t i k am modernen Grundrechtsverständnis hat m i t Recht auf die Schwierigkeiten eines umfassenden Grundrechtsverständnisses hingewiesen, das sowohl freiheitsbeschränkendes wie freiheitsförderndes Verhalten einbezieht 54 . M i t der Erweiterung werden fast alle oben beschriebenen Reduktionen aufgegeben, die dem Grundrecht als A b wehrrecht noch eine gewisse Stabilität geben. Es ist etwas ganz anderes, Berufsfreiheit als subjektiv-öffentliches Abwehrrecht gegenüber eng umgrenzten Interventionen zu betrachten, als das gesamte staatliche Verhalten unter dem Gesichtspunkt dann notwendigerweise auch nicht mehr als Freiheit von Interventionen, sondern umfassend verstandener Berufsfreiheit zu würdigen. Die Dogmatik verliert ihre Einbindung i n die allgemeine rechtsstaatliche Dogmatik des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Dieser ist auf einzelne Eingriffe i m Rahmen der Eingriffsverwaltung zugeschnitten, allgemein ist er eine nichtssagende Formel. Welche Leistung zugunsten der Berufsfreiheit soll verhältnismäßig sein? Die Misere der modernen Grundrechtsdogmatik liegt darin, daß sie nicht voll erkennt, welchen Zuwachs an Schwierigkeiten die Aufgabe der überkommenen Positionen mit sich bringt und wie wenig mit einer bloßen Ergänzung hergebrachter Methoden auszurichten ist.

53 So richtig Friesenhahn, Der Wandel des Grundrechtsverständnisses, i n : Verhandlungen des 50. Deutschen Juristentags, Band I I , S. G 1, G 31 f. 64 V o r allem Klein, Die Grundrechte i m demokratischen Staat, passim. Weitere Nachweise vgl. N. 37.

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1. Das Dilemma des Grundrechts der Berufsfreiheit

1.4. Doch zurück zum Abwehrrecht — eine Alternative? Es mag verlockend sein, sich auf die bewährte Tradition zurückzuziehen und sichere Maßstäbe nicht aufs Spiel zu setzen, wenn Weiterentwicklungen sich als wenig tragfähig erweisen. Doch das würde voraussetzen, daß die Tradition selbst noch einen Halt bieten kann, daß sie nicht selbst durch den Wandel der Verhältnisse und Erkenntnisse i n Frage gestellt ist. Daß die Beschränkung auf das Abwehrrecht i m Widerspruch zum umfassenden Geltungsanspruch der Grundrechte steht, wurde bereits ausgeführt 55 . Doch bleibt das nicht das einzige Bedenken. Es gibt zwar einen Bereich, wo das Grundrecht auch i n seiner traditionellen Funktion heute noch eine wichtige Aufgabe erfüllt: die A b wehr überflüssiger Reglementierungen. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu vorkonstitutionellen berufsordnenden Gesetzen bietet dafür ein reiches Anschauungsmaterial 66 . Doch lassen sich diese Fälle bereits m i t der Dogmatik der Eingriffsverwaltung und dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz lösen. Beiwerk wie die Stufentheorie v e r w i r r t nur. A u f die besondere Wertentscheidung der Verfassung für die Berufsfreiheit kommt es i n den „sicheren" Fällen nicht an. Daher besteht die Gefahr, daß das Grundrecht durch häufigen Gebrauch i n solchen Fällen abgenutzt wird. Wenn es i n den von der Wertentscheidung her wichtigeren und vom Abwehrrecht nicht erfaßten Fällen keine Wirkung hat, w i r d seine Glaubwürdigkeit untergraben. I n weiten Bereichen ist die traditionelle Anwendung des Grundrechts der Berufsfreiheit kaum mehr so selbstverständlich, wie sie es lange war. Das läßt sich gerade am Apothekenurteil zeigen, i n dem das traditionelle Grundrechtsverständnis einen Höhepunkt seiner Ausformung erreicht hat 5 7 . Das Bundesverfassungsgericht hat i n dieser Entscheidung sehr strenge Anforderungen an Eingriffe i n die Berufsfreiheit aufgestellt, denen die Zugangsbeschränkungen zum Apothekerberuf nicht gerecht werden konnten. I n dieser Strenge lassen sich die Maßstäbe nur von einem liberalistischen Weltbild aus erklären, das Eingriffe des Staates aus Prinzip möglichst weit zurückdrängen w i l l und das der freien wirtschaftlichen Betätigung einen größeren Stellenwert beimißt als der persönlichen Freiheit. Dieses Wirtschaftsmodell läßt sich aber aus dem Grundgesetz nicht herleiten. 55 Scheuner, D Ö V 1971, 505, 512, stellt resignierend fest, die eigentlichen Fragen der Wirtschafts- u n d Gesellschaftsordnung lägen außerhalb der Reichweite des A r t . 12. δβ Vgl. Leibholz / Rinde, A n m . 13 ff. 57 BVerfGE 7, 377, 397 ff.

1.4. Doch zurück zum Abwehrrecht — eine Alternative?

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Die Maßstäbe des Bundesverfassungsgerichts werden u m so mehr i n Frage gestellt, als weite Bereiche staatlicher Tätigkeit, die für die persönliche Entfaltung des einzelnen i m Beruf wesentlicher sind, außerhalb des Anwendungsbereichs des A r t . 12 GG bleiben oder doch viel weniger strengen Maßstäben unterliegen. Genannt seien nur Bildungsund Beschäftigungspolitik. Es ist zumindest nicht selbstverständlich, daß ein Grundrecht nur einem kleinen Teil der Bevölkerung zugute kommt. Überdies wandeln staatliche Eingriffe ihr Gesicht, wenn sie i m Zusammenhang mit anderer Staatstätigkeit stehen. Herkömmlich konnten Eingriffe als Beschränkungen einer dem Staat vorgegebenen Freiheit begriffen werden. Eine solche Freiheit ist aber gerade die Möglichkeit zum Apothekenbetrieb nicht (mehr). Sie w i r d zu einem Großteil durch staatliche Leistungen geschaffen: durch die vom Staat geleistete Ausbildung (für die allenfalls ein Bruchteil der Kosten erhoben wird), durch das Apothekenmonopol (das die wirtschaftliche Ertragsfähigkeit sichert), durch die Sozialversicherungspolitik (die meisten Einnahmen stammen aus der Sozialversicherung, der die Möglichkeit zu marktkonformem Verhalten genommen ist), i n vielen Fällen durch die Struktur», Regional- und Steuerpolitik. Es liegt eigentlich auf der Hand, daß ein Eingriff wie die Versagung einer Apothekenkonzession (der zugleich die Beschränkung staatlicher Leistungen darstellt) heute nicht mehr behandelt werden kann wie eine herkömmliche Intervention. Dies gilt auch deshalb, w e i l die gleichen freiheitsbeschränkenden W i r kungen durch andere Maßnahmen erreicht werden können. Das staatliche Instrumentarium ist vielseitiger und subtiler geworden. Die Maßstäbe für Interventionen können i n ihrer Strenge nicht auf andere Einwirkungen übertragen werden. Andererseits fordert es Umgehungen geradezu heraus, wenn die Grundrechtsdogmatik auf die Interventionen beschränkt bleibt. Die Umgehungsmöglichkeit legt Modifizierungen des Abwehrrechts nahe, die dem Grundrecht die Abwehr der freiheitsbeschränkenden Elemente staatlicher Tätigkeit allgemein ohne Rücksicht auf die Form der Tätigkeit übertragen. Doch wurde bereits gezeigt, daß die Maßstäbe der Dogmatik hier nicht greifen. Die Stufentheorie bezieht sich nur auf einen eng umgrenzten, besonders ausgeprägten Typ der Freiheitsbeschränkung, das unmittelbare, zwingende Ge- und Verbot. Maßstäbe für andere Freiheitsbegrenzungen fehlen. Die Modifizierung des Abwehrrechts setzt überdies voraus, daß sich Freiheitsbegrenzungen deutlich von freiheitsfördernden Maßnahmen abgrenzen lassen. Geht beides ineinander über, ist zweifelhaft, ob die Begrenzung des Grundrechts auf die Abwehrfunktion sinnvoll ist 5 8 .

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1. Das Dilemma des Grundrechts der Berufsfreiheit

Dies gilt ebenso für die Aufgabenverteilung zwischen Grundrechten und Sozialstaatsprinzip oder zwischen „klassischen" und „sozialen" Grundrechten. Dem Grundrecht der Berufsfreiheit nur die Abwehr von Freiheitsbeschränkungen, die Gestaltung der die Berufsfreiheit positiv berührenden staatlichen Tätigkeit aber dem Sozialstaatsprinzip oder sozialen Grundrechten zuzuweisen, ist nur sinnvoll, wenn sich auf diesem Wege klarere Maßstäbe finden lassen als bei einer gemeinsamen Betrachtung i m Rahmen des Grundrechts der Berufsfreiheit und wenn nicht Untrennbares auseinandergerissen wird.

58 Die K r i t i k e r der neueren Dogmatik sehen zwar die größere Komplexität, so ζ. B. Klein, Grundrechte i m demokratischen Staat, S. 71 ff., behaupten aber auch n u r die Möglichkeit einer Reduktion.

2. Die Aufgabe der Arbeit: Analyse der heutigen Wirkungsmöglichkeiten des Grundrechts der Berufsfreiheit 2.1. Der Ausgangspunkt Kurz zusammengefaßt: Der Halt, den die traditionelle Dogmatik bei der Anwendung des Grundrechts der Berufsfreiheit geben konnte, ist unsicher geworden. Neue Maßstäbe mit vergleichbarer Sicherheit sind noch nicht gefunden. Die traditionelle Grundrechtsdogmatik kann keinen Ausweg aus diesem Dilemma finden. Sie beschäftigt sich nicht m i t ihren Voraussetzungen und Grenzen. Die Diskussion u m die Weiterentwicklung des Grundrechtsverständnisses ist allgemein und theoretisch geblieben. Sie hat sich deshalb auch festgelaufen: die Positionen sind abgesteckt, die Begründungen sind genannt 1 . Neue Anstöße sind von der i n ihrer Allgemeinheit notwendig abstrahierenden Theorieund Systembildung kaum noch zu erwarten 2 . Das hängt vor allem damit zusammen, daß i n der allgemeinen Diskussion Fragen offen bleiben und offen bleiben müssen, die für die praktische Durchsetzbarkeit des Grundrechts, auf die es ja letztlich ankommt, entscheidend sind. Über allgemeinen Erklärungen zur Bedeutung der Grundrechte i m Sozialstaat w i r d übersehen, wie unklar immer noch das Verständnis der „Berufsfreiheit" ist, wie allgemein-undeutlich die Vorstellungen vom Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit, den das Grundrecht ja m i t gestalten soll. Nur wenige Gedanken sind auf eine zeitgemäße Durchsetzung des Grundrechts durch entsprechende Verfahren verwendet worden. Was Berufsfreiheit ist, kann aber so wenig beliebig juristisch definiert oder abstrakt abgeleitet werden wie die A r t ihrer Durchsetzung durch das Grundrecht. Grundlegende Untersuchungen zu den betreffenden Ausschnitten sozialer Wirklichkeit sind erforderlich, um dem Grundrecht wenigstens etwas von seiner Schwammigkeit, Widersprüchlichkeit und damit Unbrauchbarkeit zu nehmen und u m einschätzen zu 1 Eine gute, i n ihren Einteilungen allerdings nicht unanfechtbare Übersicht gibt Böckenförde, N J W 1974, 1529 ff. 2 Eine bemerkenswerte Analyse der theoretischen Diskussion liefert Willke, Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie.

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2. Aufgabe u n d Ansatz der A r b e i t

können, ob das Grundrecht unter heutigen Bedingungen noch eine Funktion erfüllen kann. Die vorliegende Arbeit w i l l mit solchen Untersuchungen am Beispiel des Grundrechts der Berufsfreiheit zur Diskussion u m Möglichkeiten und Perspektiven heutiger Grundrechtsanwendung beitragen. Die A r beit untersucht, wie das Grundrecht der Berufsfreiheit i n der heutigen Wirklichkeit verstanden werden kann und welche Wirkungsmöglichkeiten i h m offenstehen. U m MißVerständnisse zu vermeiden: es geht der Arbeit nicht darum, dem Grundrecht einen möglichst großen W i r kungskreis zuzuschreiben. Solche Bemühungen blieben i m Zweifel nur auf dem Papier. Die Arbeit sieht ihre Hauptaufgabe i n einer Darstellung und Analyse der Schwierigkeiten, denen das Grundrecht der Berufsfreiheit i m Sozialstaat zwangsläufig begegnet. Sie w i l l zeigen, welche zeitgebundenen und heute überholten Vorstellungen der traditionellen Dogmatik aufgegeben werden müssen, u m an den hergebrachten Kern des Grundrechts anzuknüpfen. Die Arbeit soll deutlich machen, welche bisher als sicher erscheinenden Maßstäbe damit verloren gehen, ohne daß ein Ersatz geschaffen werden könnte. Sie kann allenfalls Ansätze zu Lösungen bieten.

2.2. Der Ansatz: Die Frage nach dem heutigen Sinn der Tradition A m Anfang des Versuchs, das Verständnis des Grundrechts der Berufsfreiheit zu klären und die Möglichkeiten seiner Verwirklichung zu prüfen, kann nicht bereits ein bestimmtes Verständnis stehen. Aber der Versuch benötigt einen Ausgangspunkt und Leitlinien, an denen er sich während seiner Durchführung ausrichten kann. Diese Ausgangsposition soll nicht abstrakt-theoretisch festgelegt werden. Die Arbeit verzichtet bewußt auf eine Auseinandersetzung m i t den verschiedenen Grundrechtstheorien. Sie versucht, von einer möglichst offenen Position auszugehen; sie stützt sich nicht auf ein bestimmtes, abstrakt hergeleitetes Verständnis, das sie dann auf seine heutige W i r k samkeit untersucht. Die Arbeit versucht, eine möglichst breite Basis gemeinsamen Anliegens zu finden, von der aus sie es an Hand von Analysen der heutigen sozialen Wirklichkeit unternimmt, das heute mögliche Grundrechtsverständnis zu konkretisieren und seine Durchsetzungsmöglichkeiten und -Voraussetzungen zu umschreiben. Diese Basis w i r d entwickelt aus der Analyse des traditionellen Grundrechtsverständnisses, das die heutige Praxis noch beherrscht, des Grundrechts als Freiheit von punktuellen staatlichen Interventionen.

2.2. Die Frage nach dem heutigen Sinn der Tradition

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Grundrechte stehen i n einer Tradition, von der ihr heutiges Verständnis nicht gelöst werden kann. Die Grundrechtsnorm des A r t . 12 GG beruht nicht auf einer neuen, gerade für sie entwickelten Grundrechtsidee, sondern knüpft, wenn auch erweiternd und modifizierend, an ältere Normen und Verständnisse an 3 . Sie kann nicht beliebig neu interpretiert werden. Doch kann das traditionelle Verständnis nicht ohne weiteres das für heute maßgebliche sein. Eine unveränderte Anwendung unter veränderten Bedingungen könnte die Funktion des Grundrechts wandeln, sie könnte gerade den Sinn verfehlen, den die Tradition auch heute noch haben kann. Grundrechte haben die Aufgabe, die jeweilige W i r k lichkeit zu gestalten, nicht vergangene m i t überholten Maßstäben. Grundrechte müssen daher für Entwicklungen sozialer Wirklichkeit offen sein 4 . Dies betrifft ihr Verständnis ebenso wie die Methoden ihrer Durchsetzung. Wenn Arbeitsbedingungen heute anders bestimmt werden als i m dem liberalen Staat, dessen Modell die Grundrechtsidee geprägt hat, dann kann Berufsfreiheit nicht mehr dasselbe bedeuten. Wenn sich der staatliche Einfluß auf die Berufsfreiheit wandelt, dann muß dem eine Erweiterung bzw. Änderung der Methoden entsprechen, m i t denen staatliches Verhalten über das Grundrecht gesteuert wird. Grundrechte sind Antworten auf besondere Gefährdungen und an der jeweils erkannten Gefahr i n der Weise auszurichten, daß sie ihre Funktion möglichst wirksam erfüllen können. Grundrechtsinterpretation hat daher veränderte Verhältnisse und verbesserte Kenntnisse des Problems der Realisierung der Freiheit zu berücksichtigen. Die A u f gabe heutiger Grundrechtsinterpretation ist, i n der Entwicklung die Grundwerte der Tradition zu bewahren. Dazu muß ein Kern des Grundrechts der Berufsfreiheit herausgearbeitet werden, der auch i n einer veränderten sozialen Wirklichkeit seinen Sinn behält. Er muß getrennt werden von zeitgebundenen Erscheinungen, von Methoden, die unter bestimmten Bedingungen die vom K e r n bestimmte Funktion erfüllen, deren Eignung unter anderen Verhältnissen aber i n Frage gestellt werden kann. 3 Z u r geschichtlichen Entwicklung siehe aus dem neueren Schrifttum: Maier: Die Grundrechte des Menschen i m modernen Staat; Oestreich: Die E n t w i c k l u n g der Menschenrechte u n d Grundfreiheiten, i n : Die Grundrechte I 1, S. 1 ff.; Kriele: Z u r Geschichte der G r u n d - u n d Menschenrechte, i n : ö f f e n t liches Recht u n d Politik, Festschrift f ü r H.-U. Scupin, S. 187 ff. 4 Dazu besonders anschaulich Rupp, AöR 101, 161 ff.; Häberle, Grundrechte i m Leistungsstaat, W D S t R L 30, 43, 69 ff. I m Grundsatz w i r d die Notwendigkeit der Weiterentwicklung fast allgemein anerkannt, vgl. etwa auch Weber: Der Staat 4 (1965), 409, 439 (Schutz gegenüber den jeweiligen Bedrohungen), u n d i n engerer Formulierung schon Thoma, Die juristische Bedeutung der grundrechtlichen Sätze der Deutschen Reichsverfassung i m allgemeinen, S. 3 ff. (den Grundrechten müsse diejenige Bedeutung beigemessen werden, die ihre juristische Wirkungskraft am stärksten entfalte).

3 Hege

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2. Aufgabe u n d Ansatz der Arbeit

Wenn i m folgenden versucht wird, einen solchen K e r n aus dem traditionellen Verständnis des Grundrechts der Berufsfreiheit herauszuarbeiten, dann bedeutet dies nicht, daß damit das für heute maßgebliche Verständnis bereits gefunden wäre. Damit w i r d nur ein Maßstab gesucht, mit dem i m fünften Teil der Arbeit, aufbauend auf Analysen der für Berufsfreiheit relevanten sozialen Wirklichkeit, die Frage beantwortet werden kann, welche Methoden den heutigen Bedingungen entsprechen und welche nicht. Daran w i r d dann auch der Teil des herkömmlichen Verständnisses zu messen sein, der nicht seinen K e r n ausmacht. 2.3. Das traditionelle Grundrechtsverständnis als Antwort auf das Modell des Interventionsstaates Das traditionelle Verständnis muß auf die Zeit seiner Entstehung bezogen werden, um erkennen zu können, wo es zeitbedingt ist und wo es auch für heute noch Bedeutung haben kann. 2.3.1. Das Modell des Interventionsstaates

Das Verständnis des Grundrechts als Abwehrrechts gegenüber punktuellen staatlichen Eingriffen beruht auf einigen grundlegenden A n nahmen über das Verhältnis von Staat und Berufsfreiheit. Diese A n nahmen werden kaum jemals i m Zusammenhang formuliert, praktische Entscheidungen werden i n der Regel nicht darauf zurückgeführt 5 . Dennoch ist die Entstehung des Grundrechtsverständnisses ohne diese A n nahmen nicht zu begreifen, sie lassen sich aus vielerlei Indizien erschließen. Man kann sie als Modell des Staates der punktuellen Intervention zusammenfassen. Dieses Modell entstammt dem liberalen Gedankengut des 18. und 19. Jahrhunderts, das die Grundrechtsidee hervorgebracht hat. Das Modell geht von einer prinzipiellen Trennung von Staat und Gesellschaft aus 6 . Die Gesellschaft ordnet sich i n erster Linie selbst, 5 A m zusammenhängendsten ist die Darstellung bei Uber, Freiheit des Berufs, S. 1 ff., 11 ff. Uber ist der einzige, der sich näher m i t den G r u n d lagen des herkömmlichen Verständnisses des Grundrechts der Berufsfreiheit befaßt, w e n n auch i n anderer Weise, als dies hier versucht w i r d . Ubers Untersuchung hatte auch Einfluß auf das Apothekenurteil des B V e r f G (so Scholtissek, Die Berufsfreiheit u n d der Regelungsvorbehalt des A r t . 12 Abs. 1 GG, i n : Staat u n d Gesellschaft, Festschrift für G. Küchenhoff, S. 203, 206). 8 Gelungene Darstellung des Modells bei Lompe, Gesellschaftspolitik u n d Planung, S. 62 ff., knapp auch bei Leibfried / Quilisch, atomzeitalter 1967, 552 f. ; i m besonderen zum Problem von Staat u n d Gesellschaft vgl. Preuß, Z u m staatsrechtlichen Begriff des öffentlichen, S. 81 ff. I m grundsätzlichen ähnlich noch heute etwa Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, passim, etwa S. 78.

2.3. Das traditionelle Grundrechtsverständnis

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sie ist nicht Gegenstand staatlicher Gestaltung. Der gesellschaftliche Prozeß erscheint imstande, die Selbstbestimmung und Persönlichkeitsentfaltung des einzelnen zu gewährleisten. Freiheit soll nicht i n größerem Umfang durch gesellschaftliche Macht bedroht sein, wohl aber durch den Staat, besonders durch dessen ausführende Organe. Aufgabe des Staates ist es nicht, Freiheit i m Sinne realer Selbstbestimmung durch darauf bezogene Tätigkeit zu fördern 7 . Freiheit ist gerade dadurch zu sichern, daß staatliche A k t i v i t ä t beschränkt und i n engen, kontrollierbaren Formen gehalten wird. Der Staat hat lediglich die bestehende Gesellschaftsordnung gegenüber äußeren und inneren Bedrohungen zu gewährleisten. Er hat grundlegende Voraussetzungen für die gesellschaftlichen Prozesse bereitzustellen, die Infrastruktur, etwa ein Ausbildungs- und ein Rechtssystem. Zur Sicherung eines geordneten Zusammenlebens, zum Schutze wichtiger Gemeinschaftsgüter erscheinen einzelne, i n sich abgeschlossene Regelungen notwendig, die die Freiheit des Individuums i n einzelnen Punkten beschränken, Regelungen i n Ge- und Verbotsform, punktuelle Interventionen 8 . A u f solche Interventionen hat sich die Staatstätigkeit zwar nie tatsächlich beschränkt 9 , aber nur sie erschienen dem ursprünglichen Grundrechtsverständnis unter dem Gesichtspunkt der Freiheit als problematisch 10 . Das Verständnis der Berufsfreiheit i m besonderen beruht auf Vorstellungen über das berufliche Leben, nach denen die Bedingungen beruflicher Tätigkeit nur i n geringem Umfang entscheidbar sind. Reale Selbstbestimmung bezieht sich vor allem auf die Überwindung der herkömmlich als besonders drückend empfundenen ständischen und zünftlerischen Beschränkungen. Damit w i r d der Berufsfreiheit eine Bedeutung für alle, gerade für die bisher „unterprivilegierten" Schichten beigemessen. Das Grundrecht trägt zur Emanzipation bei, indem es solche Reglementierungen beseitigt und die Errichtung neuer verhindert. 7 So ausdrücklich Uber (N. 5), S. 73: Der Staat dürfe nur zur Erhaltung u n d Sicherung der Ordnung t ä t i g werden. 8 Überblick über die Regelungen, die auch heute noch die Praxis bestimmen, bei Bachof: Freiheit des Berufs, S. 220 f.; Maunz, i n : M a u n z / D ü r i g / Herzog, A r t . 12, A n m . 56 ff.; Leibholz / Rinck, A r t . 12, A n m . 13 a ff., 14 a ff., 15 a ff.; ν . Münch / Gubelt, A r t . 12, A n m . 46 ff. 9 Z u m Verhältnis von Modell u n d Wirklichkeit vgl. Schmidt, Wirtschaftsp o l i t i k u n d Verfassung, S. 43 ff. Zutreffend auch Bachof, V V D S t R L 30, 193, 207 ff. 10 Z u r K r i t i k des Modells vgl. exemplarisch die Analysen von Hirsch, Wissenschaftlich-technischer Fortschritt u n d politisches System, S. 11 ff.; u n d Rosenbaum, Staatsinterventionismus und Wirtschaftsplanung i m modernen Kapitalismus, i n : Der bürgerliche Staat der Gegenwart, S. 9, 11 f.

3*

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2. Aufgabe und Ansatz der A r b e i t

Die hier i n Grundzügen skizzierten Annahmen mögen vom heutigen Standpunkt aus einseitig und fragwürdig sein. Sie sind jedoch auf einem historischen Hintergrund entstanden und zu verstehen, i n dem über die Bedingungen menschlicher Arbeit i n wesentlich geringerem Umfang entschieden werden konnte und mußte. Der Prozeß der Differenzierung war noch nicht so weit fortgeschritten, daß Arbeit i n größeren Organisationen und m i t umfassenden Verflechtungen geleistet wurde, die überindividuelle, zentralisierte und damit auch staatliche Entscheidungen über Arbeitsbedingungen nötig gemacht hätten. 2.3.2. Die Antwort der traditionellen Grundrechtsdogmatik

Die Dogmatik hat seit der Zeit der Entstehung des Modells eine beträchtliche Verfeinerung ihres Instrumentariums erreicht. I n den grundlegenden Annahmen und Methoden hat sich jedoch nichts geändert 1 1 . Die am liberalen Verständnis orientierte Dogmatik ist darauf ausgerichtet und gleichzeitig beschränkt, die staatliche Tätigkeit der punktuellen Intervention zu begrenzen und zu kanalisieren und damit den realen Freiheitsraum der Individuen zu sichern. Sie stellt Anforderungen an das Verfahren, die eine gewisse Beteiligung der Betroffenen sicherstellen und gewährleisten, daß die Interventionen berechenbare Ausnahmen bleiben. Die Dogmatik entwickelt Maßstäbe für die Zulässigkeit, die die Interventionen auf das unbedingt erforderliche Mindestmaß reduzieren sollen. Die Richtpunkte lassen sich i m wesentlichen auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zurückführen. Die Dogmatik entwickelt Kontrollmöglichkeiten, die die Einhaltung ihrer Maßstäbe sicherstellen sollen: dem einzelnen w i r d ein subjektiv-öffentliches Abwehrrecht gegenüber unzulässigen Interventionen eingeräumt, das i n besonderen Verfahren durchgesetzt werden kann. Das Verständnis der Berufsfreiheit orientiert sich an den als problematisch angesehenen Konflikten. Berufsfreiheit erscheint also grundsätzlich als Freiheit von die berufliche Tätigkeit berührenden Interventionen. I m einzelnen w i r d sie den typischen Konfliktfällen und herkömmlichen Vorstellungen entsprechend aufgegliedert, vor allem i n eine Freiheit der Berufswahl, die als einmalige Entscheidung empfunden wird, und i n die Freiheit der Berufsausübung. 11 Darüber hinausführende Ansätze haben keine praktische Bedeutung erlangt. Vgl. etwa Werner, AöR 81, 84, 99 f. u n d DVB1 1955, 562, 564: Werner sieht i m Grundrecht auch das Anliegen an den Staat, die Chance der beruflichen Entfaltung zu gewährleisten. Vgl. auch Scheuner, DVB1 1958, 846, 847.

2.4. Das Problem der Übertragung

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Wenn man die Dogmatik auf ihre Grundannahmen bezieht, erscheint sie als A n t w o r t auf angenommene Gefährdungen der Berufsfreiheit, und zwar der Berufsfreiheit i n dem umfassenden Sinn der Selbstbestimmung des beruflichen Lebens. Sie erfaßt den gesamten Bereich staatlichen Verhaltens, der unter dem Gesichtspunkt weit verstandener Berufsfreiheit als problematisch erscheint. Anderes staatliches Verhalten als punktuelle Interventionen braucht die Dogmatik von ihrer Grundlage her nicht zu berücksichtigen, weder andere Formen staatlicher Tätigkeit noch Unterlassen. Auch eine Erweiterung des Berufsfreiheitsverständnisses stellt sich als überflüssig dar. Das Grundrecht beeinflußt staatliche Entscheidungsverfahren i m Sinne realer Berufsfreiheit. Dies geschieht nicht durch Appelle, sondern durch entsprechend differenzierte Entscheidungsverfahren und durch Richtlinien, die dem Grundrecht eine erhebliche Wirksamkeit bei der Entscheidungsfindung geben können. Reale personale Freiheit w i r d gesichert, wo sie gefährdet erscheint, staatliche Macht w i r d w i r k sam beschränkt und rationalisiert 1 2 .

2.4. Das Problem der Übertragung Die traditionelle Dogmatik bezieht sich auf Formen staatlicher Tätigkeit, die heute nur noch einen kleinen Ausschnitt staatlichen Verhaltens bilden und die zudem i n anderem Zusammenhang ihren Sinn verändern. Die Annahmen über das Verhältnis von Staat und Berufsfreiheit halten einer Überprüfung an der heutigen sozialen Wirklichkeit nicht stand. Soll die Funktion, staatliches Verhalten, so weit dies möglich ist, i m Sinne der Berufsfreiheit zu beeinflussen, auch heute noch verwirklicht werden, müssen die M i t t e l der Grundrechtsanwendung weiterentwikkelt werden. Das Zeitgebundene muß von dem auch heute noch Maßgeblichen getrennt werden. Sich auf die herkömmlichen M i t t e l zu beschränken, würde bedeuten, daß man auf die ursprünglich angestrebte Funktion verzichtet und i m Grundrecht der Berufsfreiheit lediglich die A n t w o r t auf bestimmte historische Gefährdungen sieht, die gegenüber den heute wichtigen Bedrohungen vergleichsweise harmlos sind und die durch andere Maßnahmen ersetzt werden können 1 8 . 12

D a r i n sieht Scheuner zu Recht den tieferen Sinn des Rechtsstaates, i n : Die neuere Entwicklung des Rechtsstaates i n Deutschland, i n : Rechtsstaatlichkeit u n d Sozialstaatlichkeit, S. 461, 489 ff.; ähnlich Huber, Rechtsstaat u n d Sozialstaat i n der modernen Industriegesellschaft, i n : ebenda, S. 584, 615. 18 Rupp, AöR 101, 161, 173.

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2. Aufgabe u n d Ansatz der A r b e i t

Das wäre mit dem Sinn, den das Grundgesetz den Grundrechten gibt, nicht zu vereinbaren. Das Grundrecht der Berufsfreiheit ist zwar als A n t w o r t auf bestimmte Gefährdungen entstanden, aber es sollte diese nicht beschreiben, sondern war ein aktueller Auftrag zu ihrer Bewältigung. I n der darauf ausgerichteten dogmatischen Ausgestaltung ist das Grundrecht zeitgebunden und von der Richtigkeit der geschilderten Annahmen abhängig. Der Auftrag des Grundrechts sollte sich aber nicht erledigen, sondern fortbestehen. Grundrechte sind nicht als Normen auf Zeit formuliert, sie sollen für staatliches Verhalten fortdauernd von fundamentaler Bedeutung sein. Das Grundgesetz stellt dies i n A r t . 1 ausdrücklich klar. Das heißt aber, daß Grundrechte sich wandeln müssen, u m auch gegenüber verändertem staatlichem Verhalten ihre Bedeutung zu behalten. Sie müssen neue Erkenntnisse aufnehmen, sie müssen aus Fehlern „lernen", wie sie bei der Anwendung eines Modells auf die Wirklichkeit entstehen (etwa i n der Bevorzugung bestimmter Schichten). Grundrechte müssen auch auf neue Gefährdungen der Werte reagieren, die sie ursprünglich gegen die gerade aktuellen Angriffe geschützt haben. Andernfalls könnte ihr Schutz durch neue Formen staatlichen Verhaltens umgangen werden. Grundrechte verlören ihre Bedeutung mit der schwindenden Aktualität überkommener Angriffspunkte. I n der Formulierung des A r t . 12 Abs. 1 GG haben zwar die überkommenen Methoden zur Verwirklichung der Grundrechtsfunktion ihren Niederschlag gefunden. A r t . 12 Abs. 1 spricht von dem Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Das legt ein Verständnis als Abwehrrecht nahe. I n Satz 2 enthält A r t . 12 Abs. 1 einen klassischen Gesetzesvorbehalt, wie er herkömmlicherweise für die Regelung punktueller Interventionen Bedeutung hat. Aber schon m i t der Formulierung „alle" Deutschen ist eine bewußte Abkehr von der Verengung auf die Gewerbefreiheit vorgenommen worden, zu der die traditionelle Dogmatik führt. Das Grundgesetz hat überdies i n A r t . 1 eine fundamentale Entscheidung für die Selbstbestimmung getroffen. Die Würde des Menschen äußert sich darin, daß er „eine mit der Fähigkeit zu eigenverantwortlicher Lebensgestaltung begabte Persönlichkeit" 1 4 ist. Entscheidungen über Ausbildung und Beruf sind für die Persönlichkeitsentfaltung besonders wichtig. Das schließt es aus, weite Bereiche des staatlichen Einflusses darauf von vornherein von den Grundrechtswirkungen auszunehmen. Wie das Bundesverfassungsgericht i m Apothekenurteil richtig ausgeführt hat, muß das Grundrecht der Berufsfreiheit für alle Schichten der Bevölkerung und für alle Bereiche beruflicher Tätigkeit Bedeutung erlangen. 14

BVerfGE 5, 85, 204; vgl. auch BVerfGE 9, 89, 95 u n d 28, 314, 323.

2.5. Das Ziel heutiger Grundrechtsanwendung

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Eine weitreichende Zielsetzung verlangt auch die besondere Autorität, die das Grundrecht genießt, die Legitimation, die die Berufung auf das Grundrecht tatsächlich verleiht oder die durch sie erstrebt w i r d 1 5 . Diese Legitimationswirkung beruht nicht auf dogmatischen Figuren wie dem subjektiv-öffentlichen Abwehrrecht oder auf i n der Fachdiskussion erörterten Grundrechtstheorien und Freiheitsbegriffen 16 . Die Legitimation beruht auf der Weite des auf reale Selbstbestimmung bezogenen Verständnisses. Sie w i r d mißbraucht 17 , wenn Berufsfreiheit zum Gruppenprivileg und damit weniger weitgehend geschützt wird, als dies durch die Weiterentwicklung von Methoden und Verfahren möglich wäre. Eine weite und offene Anwendung des Grundrechts verlangt auch seine emanzipatorische Stoßrichtung. Das Grundrecht diente ursprünglich der Durchsetzung der Selbstbestimmung und Persönlichkeitsentfaltung, die dem Bürgertum verweigert wurden. Das auf personale Freiheit gerichtete Ziel der Aufklärung ist i n der Praxis sehr schnell einer rechtstechnischen Gewährleistung des status quo gewichen 18 . Es gilt, unter den heutigen Bedingungen den ursprünglichen Anstoß wieder aufzunehmen.

2.5. Das Ziel heutiger Grundrechtsanwendung: möglichst weitgehende Sicherung realer Berufsfreiheit Ziel heutiger Grundrechtsanwendung muß es demnach sein, die Funktion, die die traditionelle Dogmatik unter den oben geschilderten Bedingungen erfüllen könnte, in der heutigen sozialen Wirklichkeit anzustreben. Die Grundrechtsanwendung muß sich an dem Wert der als Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen verstandenen Berufsfreiheit orientieren, den das Grundrecht einst gegen bestimmte Angriffe hat schützen sollen und den es heute auch gegen andere schützen muß. 15 Z u r legitimierenden W i r k u n g der Grundrechte vgl. Hesse, Der Rechtsstaat i m Verfassungssystem des Grundgesetzes, i n : Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, S. 557, 569. 16 Z u den verschiedenen Freiheitsbegriffen vgl. etwa Schnurs K r i t i k an Häberle, DVB1 1965, 489, 490. Eine „natürliche" Freiheit ist aus sich heraus — ohne den beschriebenen Hintergrund — so wenig verständlich w i e eine F r e i heit als Freiheit von staatlicher Intervention. 17 Z u r Ideologiefunktion des liberalen Modells statt aller: Heller, Staatslehre, S. 109 ff. („großartige V e r h ü l l u n g eines konträren Zustands"). 18 Z u r positivistischen Auflösung des Grundrechtsverständnisses vgl. Maier, Die Grundrechte des Menschen i m modernen Staat, S. 24 f. Das unbegrenzte Vertrauen i n den Staat, wie es Forsthoff zutreffend als Grundlage des Positivismus beschreibt (in: Der Staat der Industriegesellschaft, S. 15 f.), hat sich als nicht gerechtfertigt erwiesen.

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2. Aufgabe u n d Ansatz der A r b e i t

Das Grundrecht kann nicht m i t bestimmten dogmatischen Figuren gleichgesetzt werden, die allemal zeitbezogen sind, da sie der Anwendung auf eine bestimmte Wirklichkeit entstammen. Das heißt nicht, daß das Grundrecht i n allen Bereichen staatlicher Tätigkeit Wirksamkeit entfalten könnte oder müßte. Es gibt ja keine Garantie dafür, daß sich die Grundrechtsanwendung so weiterentwikkeln läßt, daß für alle Bereiche wirksame Instrumente gefunden werden können. Es bedeutet aber, daß mögliche Wirkungsbereiche nicht von vornherein verschlossen bleiben dürfen. Sollen Formen und Bereiche staatlichen Verhaltens aus dem Grundrechtsschutz ausgeklammert werden, bedarf dies einer Rechtfertigung. Eine solche könnte etwa darin liegen, daß sich nur gegenüber bestimmten Formen staatlichen Verhaltens mit einiger Sicherheit Aussagen aus dem Grundrecht ableiten ließen. Methoden, die wie die der traditionellen Dogmatik nur einen Bereich staatlicher Tätigkeit erfassen, sind auf ihre Eignung zur Sicherung von realer Berufsfreiheit unter heutigen Bedingungen zu überprüfen. Dabei darf man nicht an den untergeordneten, auf das Abwehrrecht zugeschnittenen Teilen des Wortlauts des A r t . 12 Abs. 1 hängen. Wer das tut, könnte gerade den Zweck des Grundrechts verfehlen. Nicht nur die Formulierungen „Berufswahl" und „Berufsausübung", die der Dogmatik so viel Mühe bereitet haben, dürfen einer wirkungsvollen Grundrechtsanwendung nicht i m Wege stehen. Das gesamte dogmatische Instrumentarium steht unter dem Vorbehalt seiner Eignung für die Verwirklichung der Grundrechtsfunktion. A r t . 12 Abs. 1 GG enthält zwar Richtlinien für die Konkretisierung des Grundrechts der Berufsfreiheit. Diese Richtlinien können aber nur für bestimmte Aspekte des Verhältnisses von Staat und Berufsfreiheit relevant werden, da ihre Wirkungsmöglichkeiten von bestimmten Bedingungen abhängen. Ob diese noch gegeben sind, ist i n den weiteren Teilen der Arbeit zu untersuchen. I m übrigen ist die Konkretisierung nicht geregelt. A r t . 12 enthält hier nur die Anweisung, nach den Methoden zu suchen, die die Grundrechtsfunktion unter den jeweiligen Bedingungen am wirkungsvollsten erfüllen können. Es gibt hier keine Methode, die sich von vornherein auf die besondere Autorität der Verfassung berufen könnte. Soll das Grundrecht die Aufgabe erfüllen, nach Möglichkeit durch die Beeinflussung staatlichen Verhaltens reale Berufsfreiheit zu sichern 19 , können nicht bestimmte Methoden der Erfüllung als vorge19 Eine echte Auseinandersetzung m i t der Funktionsbeschreibung der Grundrechte, w i e sie Luhmann (in: Grundrechte als Institution) gibt, ist w e -

2.5. Das Ziel heutiger Grundrechtsanwendung

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geben hingenommen werden, die auf zeitgebundenen Vorstellungen und Erkenntnissen beruhen. Das Grundrecht soll das Verhältnis von Staat und Berufsfreiheit entsprechend den i m jeweiligen Zeitpunkt gegebenen Verhältnissen und den dazu verfügbaren Erkenntnissen beeinflussen. Ohne weiteres auf heutige Bedingungen übertragen werden kann nur der legitimierende Kern des Grundrechtsverständnisses. Die Ausgestaltung des Grundrechts als individuelles Abwehrrecht 2 0 , das Eingriffs- und Schrankendenken, die Statuseinteilung, all das sind Methoden, die ganz bestimmten historischen Verhältnissen und Vorstellungen entstammen und daher nicht den Kern des Grundrechtsverständnisses ausmachen. Ihre Berechtigung hängt von ihrer Eignung zur Sicherung realer Berufsfreiheit unter heutigen Bedingungen ab. Ebenso sind neuere Versuche zu überprüfen, die — ausgehend von einer differenzierteren Betrachtung des Verhältnisses von Staat und Freiheit — den Grundrechten die Aufgabe zuschreiben, eine Dimension realer Freiheit durch die Abwehr der freiheitsbeschränkenden Elemente staatlicher Tätigkeit zu verwirklichen 2 1 . Diese Versuche sind der Frage auszusetzen, ob eine solche Trennung freiheitsgefährdender und freiheitsfördernder staatlicher Tätigkeit 2 2 möglich und geeignet ist, die Grundrechtsfunktion heute zu erfüllen. Damit zusammenhängend ist auch die Aufgabenteilung und der Zusammenhang zwischen dem Grundrecht der Berufsfreiheit und dem Sozialstaatsgrundsatz zu überprüfen. Bringt es einen Gewinn, die freiheitsbeschränkenden Elemente dem Grundrecht, die freiheitsfördernden dem Sozialstaatsprinzip zuzuordnen oder w i r d dadurch Untrennbares auseinandergerissen?

gen der Allgemeinheit u n d Weite der aufgeworfenen Fragen i m Rahmen dieser A r b e i t nicht möglich. Vgl. zu L u h m a n n neuestens Willke: Stand u n d K r i t i k der neueren Grundrechtstheorie, S. 157 ff. N u r als Andeutung: L u h mann abstrahiert von der Legitimationsgrundlage des Grundrechts der Berufsfreiheit, w e n n er es i n den kurzen Ausführungen zu diesem speziellen Grundrecht zwar als m u l t i f u n k t i o n a l bezeichnet (S. 134), es aber doch p r i m ä r i n den Zusammenhang der Bedarfsdeckung u n d des Wirtschaftens einordnet (S. 130 ff.). Die Gefahr des ideologischen Mißbrauchs als F u n k t i o n w i r d v e r nachlässigt. Der Schutz sozialer Differenzierung, w i e er nach L u h m a n n F u n k t i o n der Grundrechte allgemein sein soll, rechtfertigt sich nicht u m seiner selbst willen, sondern nur, w e n n u n d soweit damit gleichzeitig reale Freiheit gesichert w i r d . 20 Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, S. 5, weist zu Recht darauf hin, daß die Auffassung der Freiheitsrechte als obrigkeitsstaatlicher Ansprüche auch von der Entstehungsgeschichte her allenfalls als besondere Erscheinungsform verstanden werden kann. 21 V o r allem Klein, Grundrechte i m demokratischen Staat, S. 53 ff., 71 ff. 22 Gefordert w i r d sie auch von Martens, W D S t R L 30, 7, 21.

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2. Aufgabe u n d Ansatz der Arbeit

2.6. Der Prüfungsmaßstab: die soziale Wirklichkeit 2.6.1. Die Fragen

Wie staatliches Verhalten heute i m Sinne der Berufsfreiheit beeinflußt werden kann und welche Methoden dafür geeignet sind, welche Wirkungsmöglichkeiten und welche Reichweite das Grundrecht der Berufsfreiheit damit hat, hängt von der A n t w o r t auf folgende Fragen ab: Was ist überhaupt „Berufsfreiheit"? K l a r ist nur, daß das auf punktuelle Interventionen zugeschnittene Verständnis der Berufsfreiheit als Freiheit von staatlichen Eingriffen zu eng ist. Die berufliche Selbstbestimmung w i r d viel umfassender von staatlichem Verhalten betroffen. Entsprechend weiter muß Berufsfreiheit verstanden werden, nämlich als allgemeines Prinzip der Selbstbestimmung i m beruflichen Bereich. Was heißt das nun aber konkret? Was bedeutet Berufsfreiheit für das Individuum? A u f welche Entscheidungsprozesse ist das Grundrecht anzuwenden? Die A n t w o r t setzt die Analyse der beruflichen Entscheidungsprozesse voraus. Wie laufen sie ab? Läßt sich die Einteilung von „Berufswahl" und „Berufsausübung" als Umschreibung der von staatlichen Einwirkungen betroffenen Entscheidungen des Individuums noch halten? Gibt es Berufsfreiheit nur als Alleinentscheidung eines einzelnen, oder ist auch die Mitbestimmung über Arbeitsbedingungen „Berufsfreiheit"? Gibt es also eine „kollektive Berufsfreiheit"? Bezieht sich Berufsfreiheit nur auf Entscheidungen, die das berufliche Schicksal unmittelbar zum Gegenstand haben? Wie steht es m i t dem Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit? Die Stufentheorie ist auf einen engen Ausschnitt begrenzt und i n sich fragwürdig. Lassen sich dafür andere generalisierende Aussagen über die Wirkungen staatlichen Verhaltens auf Berufsfreiheit machen, die als dogmatisches Gerüst dem Grundrecht Wirksamkeit verleihen könnten? Wie kann das Grundrecht i n staatlichen Entscheidungsverfahren berücksichtigt werden? Die bloße Proklamation eines Grundrechts bleibt weithin folgenlos, wenn nicht durch eine entsprechende Differenzierung die Voraussetzungen für die Berücksichtigung des Grundrechts i n den staatlichen Entscheidungsverfahren getroffen werden 2 3 . Nur über entsprechende Verfahren haben Grundrechte auch eine nennenswerte Wirkung auf privates und gesellschaftliches Verhalten ( „ D r i t t w i r k u n g " ) 2 4 . Das Grundrecht muß Eingang i n konkrete staat23 Z u m Verhältnis von Proklamation u n d Durchsetzung durch Verfahren vgl. Tenbruck, Z u einer Theorie der Planung, S. 113; ders.: Zur K r i t i k der planenden Vernunft, S. 49 f.

2.6. Der Prüfungsmaßstab: die soziale Wirklichkeit

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liehe Entscheidungen finden. Die traditionelle Grundrechtsdogmatik hat für ihren Anwendungsbereich entsprechende Instrumente, das subjektive Abwehrrecht und das individuelle Rechtsschutzverfahren. Gibt es Organisationsformen, Verfahren und Methoden, die das auch für einen weiteren Anwendungsbereich leisten können?

2.6.2. Die Methoden. Das Unvermögen der Dogmatik

Die Antworten auf die beschriebenen Fragestellungen können von der traditionellen Dogmatik nicht erwartet werden. Es wurde bereits beschrieben, auf welchen Beschränkungen sie beruht, und wie wenig sie bereit und i n der Lage ist, ihre eigenen Voraussetzungen und ihre Eignung zu überprüfen 2 5 . Selbst bei den Fragestellungen, die i n ihren eigenen Anwendungsbereich fallen, weist die Dogmatik erhebliche methodische Mängel auf, so bei der Einteilung der beruflichen Entscheidungen, wie sie die „Stufentheorie" vornimmt. Diese Generalisierung läßt sich aus dem auch von der Dogmatik als übergeordnet anerkannten Gesichtspunkt, daß es bei der Beurteilung eines Eingriffs auf seine Wirkung auf die persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten ankommt, nicht ableiten, sie erschöpft diesen Gesichtspunkt auch nicht. Die Generalisierung verdeckt gerade den Blick auf das Wesentliche, sie führt zu Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen Berufswahl und Berufsausübung, die überflüssig sind. Widersprüche i n der Klassifizierung, wie sie die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zeigt, sind letztlich unvermeidbar. I n der Dogmatik selbst ist an dieser Theorie berechtigte K r i t i k geübt worden 2 6 , die Stufentheorie hat inzwischen auch an Bedeutung verloren gegenüber dem dahinter stehenden K r i t e r i u m der Nachhaltigkeit des Eingriffs i n die Berufsfreiheit 2 7 , das nun allerdings mehr ein formales Entscheidungsmodell ist und die Frage nach den Beurteilungskriterien (jetzt für die Nachhaltigkeit) auf w i r f t , ohne sie zu beantworten. 24 Aus den Grundrechten lassen sich viele u n d einander auch widersprechende Forderungen ableiten. Die Berufung auf Grundrechte mag den Glauben an die L e g i t i m i t ä t von Forderungen bestärken. Echte Bedeutung gewinnen die Grundrechte erst dadurch, daß bestimmte Forderungen bzw. Folgerungen i n staatlichen Entscheidungsverfahren anerkannt u n d unterstützt werden. 25 Der Gegensatz zwischen der ausführlichen Erörterung der Einzelheiten u n d der Vernachlässigung der Grundlagen w i r d besonders deutlich i n der Kommentierung von Maunz zu A r t . 12 GG i n Maunz / D ü r i g / Herzog. 26 Dazu vor allem Bachof, Freiheit des Berufs, S. 215 ff.; Rupp, AöR 92, 212, 236. 27 Beispiel: BVerfGE 30, 292, 316 ff.

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2. Aufgabe u n d Ansatz der A r b e i t

Die Stufentheorie bleibt nicht die einzige fragwürdige Konkretisierung des Grundrechts als Abwehrrecht. Hier nur ein weiteres Beispiel: Die Rechtsprechung w i l l einerseits auch Wahl und Ausübung atypischer Berufe schützen, andererseits läßt sie „Berufsbilder" zu, die atypische Berufe i m gleichen Bereich ausschließen oder doch den Zugang zu ihnen erschweren 28 . Über die weitgehend zugelassene Gestaltung von Berufen werden die sonst streckenweise sehr strengen Anforderungen an Berufsregelungen aus den Angeln gehoben. Es mag zwar schwer sein, den Zugang zu einem durch ein Berufsbild geregelten Beruf zu verschließen, doch kann i n vielen Fällen der gleiche Effekt durch eine entsprechende Gestaltung des Berufsbildes erzielt werden 2 9 . Die Fragwürdigkeit dieser Konkretisierungen findet ihren Grund i n einer Tendenz, die schon i n der Haltung der Dogmatik gegenüber ihren grundlegenden Voraussetzungen festzustellen war. Die Dogmatik geht von nur andeutungsweise formulierten, jedenfalls nicht auf nähere Untersuchungen gründenden Vorstellungen über Zusammenhänge individueller und sozialer Wirklichkeit aus und macht sie zur Grundlage ihrer Begriffs- und Systembildung. Der Hintergrund der Berufsfreiheit, der Berufsbegriff, das Verständnis der Berufswahl, ihr Verhältnis zur Berufsausübung, das Verständnis des Berufsbildes, die Beurteilung mittelbarer Einwirkungen, — m i t alledem werden Zusammenhänge des beruflichen Lebens angesprochen, die m i t Rechtsnormen allein nicht erfaßbar und nicht zu beurteilen sind. Welche Entscheidungsmöglichkeiten über Arbeitsbedingungen es gibt, wie sie sich auf die Persönlichkeitsentfaltung auswirken, welche Wirkung bestimmte staatliche Maßnahmen haben, welche A l t e r nativen es dazu gibt, wie sich Berufsbilder bilden und wie sie gestaltet werden können, all das sind Fragen, die nicht durch Normierung, Dogmenbildung und Begriffsjurisprudenz 3 0 beantwortet werden können, die aber jedenfalls begrenzt wissenschaftlicher Erkenntnis zugänglich sind. Die Dogmatik bezieht sich jedoch nicht auf wissenschaftliche Analysen oder regt solche an; sie geht, ohne das näher zu begründen, von Primärerfahrungen aus, persönlichen Vorstellungen oft pauschalisierender A r t , wie es sein könnte, Vorstellungen, die häufig vergangenheitsorientiert sind und die nicht auf ihre Übereinstimmung mit der W i r k lichkeit überprüft werden. Eine Auseinandersetzung erfolgt nur mit ebenso zustandegekommenen dogmatischen Meinungen. 28

BVerfGE 13, 97, 106 f.; 21, 173, 180. Berechtigte K r i t i k an der Berufsbildlehre übt ff. A. Hesse, AöR 95, 449, 451; Berufe i m Wandel, S. 135 f. 30 Abschreckende Beispiele zeigt die Kommentierung des A r t . 12 von Klein i n von Mangoldt / Klein, insbes. i n A n m . I I 3, I I I 2 u n d I V . 29

2.6. Der Prüfungsmaßstab: die soziale Wirklichkeit

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Die Primärerfahrung w i r d ohne ein transparentes und nachprüfbares Verfahren i n generalisierte Entscheidungsgesichtspunkte umgesetzt. Normbezogene und andere Gesichtspunkte werden vermengt. Echt normbezogen ist bei A r t . 12 GG nur der Gesichtspunkt der Nachhaltigkeit des Eingriffs. Alles, was zur Beurteilung dieser Nachhaltigkeit dient, die Stufentheorie ebenso wie die Berufsbildlehre, müßte an sich nach den methodischen Regeln der entsprechenden Erfahrungsbereiche erarbeitet werden. Ein richtiger Ansatz liegt immerhin darin, daß die Begriffe des A r t . 12 zur Einteilung der beruflichen Tätigkeit nicht als bindend empfunden werden. Methodisch fragwürdig ist, daß Ergebnissen auch dann die Legitimation der Rechtsanwendung zugeschrieben wird, wenn sie nicht i n einem überprüfbaren Verfahren aus der Norm hergeleitet sind, sondern wenn die Ergebnisse i m wesentlichen auf der Verarbeitung von P r i märerfahrung beruhen. Angesichts dieses Defizits an rationaler Methode bei der Formulierung von generalisierten Entscheidungsgesichtspunkten mag es verwundern, daß die Ergebnisse der Dogmatik auf recht wenig K r i t i k gestoßen sind, ja daß sie i n der rechtswissenschaftlichen Diskussion i m wesentlichen als gerecht gelten. Die Ergebnisse sind nun zwar nicht ganz so selbstverständlich, wie diese Diskussion meint. Sie begründen aber immerhin Zweifel daran, wie weit die Dogmatik, sofern sie — wie etwa durch die Stufentheorie — allgemeine Gesichtspunkte entwickelt, wirklich für die Entscheidung von Konflikten erheblich ist, ob ihre Methode m i t den bisherigen Ausführungen hinreichend erfaßt ist. Diese Zweifel werden dadurch verstärkt, daß die Dogmatik zwar auf eine Untersuchung der ihr zugrundeliegenden Vorstellungen über soziale Zusammenhänge verzichtet, daß bei der Entscheidung einzelner Konflikte aber durchaus umfangreichere Analysen sozialer Wirklichkeit angestellt werden. Herausragendstes Beispiel ist gerade das Apothekenurteil des Bundesverfassungsgerichts, das die der Intervention zugrundeliegenden Motive und Vorstellungen anhand der Untersuchung der tatsächlichen Zusammenhänge überprüft und das i n einer Ausführlichkeit, wie sie die Kapazität dieses Gerichts gerade noch zulassen dürfte 3 1 . (Bei anderen Entscheidungen ist die Untersuchung sozialer Wirklichkeit denn auch bescheidener ausgefallen.) Die tatsächlichen Entscheidungsvorgänge sind nun zwar schlecht zu rekonstruieren, aber die Vermutung drängt sich auf, daß diese Kon31

Das w i r d von Bachof JZ 1958, 468, 470, zu Recht hervorgehoben; vgl. auch Müller, Normbereiche von Einzelgrundrechten i n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, S. 26.

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2. Aufgabe und Ansatz der Arbeit

fliktanalysen für die Entscheidung maßgeblich waren, während das dogmatische Beiwerk eher zur Legitimation dient (was einen Mangel an Methodenehrlichkeit darstellt). Die Konfliktanalysen allein erklären allerdings die immerhin erstaunliche Richtigkeit noch nicht. Eine weitere Erklärung kann daraus folgen, daß hier Entscheidungsprozesse ablaufen, die man i n einem engeren Sinn als „dogmatisch" bezeichnen könnte 3 2 . Die Konflikte, m i t denen sich die Dogmatik befaßt, sind leicht überschaubar. Sie weisen viele i n sich vergleichbare Merkmale auf, sind doch Interventionen eine sehr spezifische Form staatlichen Handelns. Die Fälle treten relativ häufig auf, sie sind i m wesentlichen seit dem 19. Jahrhundert die gleichen, Änderungen (etwa das Auftreten w i r t schaftslenkender Interventionen) vollziehen sich langsam. Die Konflikte, die i m Zusammenhang des Grundrechts der Berufsfreiheit auftreten, weisen viele Gemeinsamkeiten m i t anderen Problemen verwaltungsrechtlicher und rechtsstaatlicher Dogmatik auf. Das alles schafft die Möglichkeit, i n einem langwierigen Problemlösungsprozeß einen Erfahrungsschatz anzusammeln, der einigermaßen sachgerechte Ergebnisse ermöglicht. Die bewußte und unbewußte Orientierung an Vorentscheidungen und eingeübten Problemlösungsmechanismen ersetzt eine offene, rationale Lösung des Konflikts. Dabei treten auch Widersprüche auf, die allerdings den Lernprozeß vorantreiben können. Da sie nur i n Einzelfällen vorkommen, bleiben sie tolerierbar. Die Primärerfahrung w i r d ebenfalls verbessert. Wegen der Überschaubarkeit der Konflikte hat sich das Fehlen wissenschaftlicher Methoden kaum negativ ausgewirkt. Der angesammelte Erfahrungsschatz w i r d allerdings nur ansatzweise formuliert. Die generalisierenden Entscheidungsgesichtspunkte sind, wie oben festgestellt, oft wenig brauchbar. Von dem Stand, den die Zivilrechtsdogmatik aufgrund einer wesentlich längeren Erfahrungszeit und einer größeren Zahl vergleichbarer Konflikte erreicht hat, kann die Dogmatik des A r t . 12 GG nur träumen. Das Unvermögen der Grundrechtsdogmatik w i r d erklärlich, wenn man ihren Anwendungsbereich mit dem der zivilrechtlichen Dogmatik, der hohen Schule der Dogmatik überhaupt, vergleicht: Grundrechte beziehen sich auf sehr allgemeine und grundlegende Werte. I h r Anwendungsbereich soll entsprechend ihrem Charakter als 32 Eine allgemeine Diskussion des Begriffs Dogmatik läßt sich i n dieser Arbeit nicht durchführen; hingewiesen sei auf die prägnante Darstellung von Geldsetzer i n der Einleitung zu Thibaut, Theorie der logischen Auslegung des Römischen Rechts, S. X X X ff.

2.6. Der Prüfungsmaßstab: die soziale W i r k l i c h k e i t

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fundamentaler Verfassungsbestimmungen weit sein. Das hat nun aber zur Folge, daß Grundrechts-„Normen" wie ein Grundrecht der Berufsfreiheit als solche kaum eine Aussagekraft haben, u m so weniger, je komplizierter die Lebensverhältnisse werden, und je weiter der Bereich staatlicher Tätigkeit w i r d 3 3 . Ein Grundrecht der Berufsfreiheit kann i m wesentlichen nur die allgemeine Anweisung enthalten, staatliches Verhalten auf Berufsfreiheit auszurichten 34 ; es kann daneben gewisse Formerfordernisse für staatliches Verhalten festlegen, es kann Regelungen der Zulässigkeit enthalten; der Umfang der Verfassungsurkunde setzt dem jedoch enge Grenzen, die Konkretisierungen weitgehend ausschließen. U m an einen Begriff Luhmanns anzuknüpfen: Grundrechte sind sehr weit gefaßte Zweckprogramme 35 . Solche allgemeinen Entscheidungsanweisungen lassen sich i n dogmatischen Verfahren und m i t dogmatischen Methoden nicht konkretisieren. Die für die konkretisierenden Entscheidungen wesentlichen Gesichtspunkte lassen sich kaum mehr mit den typisch dogmatischen Verfahren der Normeninterpretation, des Nachvollzugs und der Systematisierung vorgegebener und überlieferter konkretisierter Entscheidungsanweisungen gewinnen. Die Grundrechtsnorm und die Tradition der Grundrechtsdogmatik enthalten kaum Anweisungen dafür. I m Zivilrecht dagegen mögen die angedeuteten dogmatischen Methoden angemessen sein. Die zivilrechtliche Dogmatik hat es i n der Regel m i t Normen zu tun, deren Regelungsbereich gegenüber dem der Grundrechte sehr klein, deren Anweisungen recht klar sein können. Wenn auch zivilrechtliche Normen selten eng gefaßte Konditionalprogramme sind, kann doch eine Argumentation, die sich auf Normen und Dogmen beruft, richtig und sinnvoll sein. Auch aus dem Verhältnis der Normen zueinander lassen sich Entscheidungsgesichtspunkte gewinnen. Die zivilrechtlichen Generalklauseln, i m Anwendungsbereich immer noch wesentlich enger als die Grundrechtsnormen, sind durch lange Erfahrung und unzählige Entscheidungen so konkretisiert, daß dieser Erfah33 Allgemein zur Problematik der Konkretisierung von Grundrechten Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 69 ff.; Esser weist auf die fehlende i n h a l t liche Bestimmtheit hin, auf das Ungenügen bisheriger Verfahren zur K o n kretisierung, da diese problem- u n d systemgebunden sind, angewiesen auf A n k n ü p f u n g an D o k t r i n u n d Tradition. Grundrechte weisen aber nicht i n die Vergangenheit. Z u m Unterschied von sittlichen Rechtsgrundsätzen (Grundrechten) u n d Rechtsnormen u n d zur Notwendigkeit der Organisation zur Konkretisierung vgl. Heller, Staatslehre, S. 222 f. 34 Denninger, Staatsrecht, S. 25, bezeichnet Grundrechte (fast) zutreffend als Leerformeln m i t der — allerdings zu bekämpfenden — Funktion, gerade deswegen unkontrolliert zur Legitimation von Entscheidungen zu taugen. 35 M i t der Notwendigkeit der Folgenberücksichtigung, die sonst nach Lühmann die Dogmatik nicht kennzeichnet, vgl. Rechtssoziologie, S. 227 ff.; Rechtssystem und Rechtsdogmatik, S. 31 ff.

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2. Aufgabe u n d Ansatz der A r b e i t

rungsschatz Entscheidungshilfen geben kann. Ein solcher Lernprozeß war möglich, w e i l das Zivilrecht i m wesentlichen m i t sehr begrenzten Konflikten zu tun hat, die seit den Zeiten des römischen Rechts i n vielen Zügen gleich geblieben sind. Die zivilrechtliche Dogmatik ist auch i n ungleich geringerem Maße auf die Erkenntnis grundlegender und komplexer Zusammenhänge sozialer Wirklichkeit angewiesen. Die herkömmliche Grundrechtsdogmatik hatte ihren Anwendungsbereich noch so zu reduzieren versucht, daß ihre Konfliktfälle ähnlich wie die des Zivilrechts so einfach dastanden, daß eine dogmatische Bearbeitung möglich erschien. Ein lediglich für bestimmte Interventionen nach dem B i l d des 19. Jahrhunderts geltender A r t . 12 würde auch noch klarere Entscheidungshinweise geben, die Erfahrung aus einem Jahrhundert Interventionsbeurteilung wäre verwertbar, ließe sie sich doch i n Sätzen formulieren, die Konditionalprogrammen ähnlich scheinen. Da nun aber Grundrechte heute nicht Schutz nach den Vorstellungen und Konfliktfällen des 19. Jahrhunderts bedeuten können, lassen sich die für die Konkretisierung des Grundrechts der Berufsfreiheit wesentlichen Informationen weder den Grundrechtsnormen noch dem Erfahrungsschatz der Dogmatik entnehmen 36 . Was Berufsfreiheit ist, w i r d nicht durch A r t . 12 definiert, auch nicht durch die Tradition, und es kann nicht — von gewissen Modifizierungen abgesehen — dadurch bestimmt werden. Auch für die Konkretisierung des Bedeutungskerns spielen normund dogmenunabhängige Zusammenhänge eine ungleich größere Rolle als dies i n den herkömmlichen Anwendungsbereichen der Dogmatik der Fall ist 3 7 : Welche individuellen und welche kollektiven Entscheidungen über Arbeitsbedingungen es gibt, welche Bedeutung welche Entscheidungen für die Selbstverwirklichung haben, welche Auswirkungen welches staatliche Verhalten auf welche Bereiche der Berufsfreiheit hat, welche Gesichtspunkte demnach für die Beurteilung und Gestaltung staatlichen Verhaltens unter dem Gesichtspunkt der Berufsfreiheit maßgeblich sein müssen, das läßt sich nicht dekretieren, es läßt sich auch nicht aus dem i m Vergleich zum Zivilrecht eher kleinen Erfahrungsschatz der Dogmatik ableiten. 36 Die Entscheidungsentlastung, von Bachof, W D S t R L 30, 193, 198, als besondere F u n k t i o n der Dogmatik hervorgehoben, läßt sich bei komplexeren Richtlinien m i t dogmatischen M i t t e l n nicht mehr erreichen. Luhmann, Verwaltungswissenschaft, S. 21 f., hat recht, w e n n er auf die Überlastung der Dogmatik durch die Einbeziehung der Sozialwissenschaften hinweist. 37 Dogmatik ist aber herkömmlich durch die A u t o r i t ä t von verbindlichen Texten u n d deren relevante K r i t e r i e n bestimmt, vgl. Esser, A c P 172, 97; ders.: Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 90 ff.; auch Böhm, W D S t R L 30, 245, 246. Die herkömmliche Abstraktion der Dogmatik von der sozialen W i r k l i c h k e i t hebt Heller, Staatslehre, S. 37, deutlich hervor.

2.6. Der Prüfungsmaßstab : die soziale W i r k l i c h k e i t

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Dogmatik kann auch nicht i n der Form des Problemdenkens und der Topik 3 8 ein Grundrecht der Berufsfreiheit konkretisieren. Eine Fortbildung, die von der Problemstruktur der einzelnen konkreten Fälle erzwungen wird, kann grundlegende Zusammenhänge sozialer W i r k lichkeit allenfalls i n einem sehr langwierigen Lernprozeß erfassen. Ohne einen übergreifenden Zusammenhang sind Entscheidungen zum Grundrecht der Berufsfreiheit aber unsicher und Widersprüchen ausgesetzt. Dogmatik läßt sich auch nicht als Methode der Konkretisierung von Grundrechten nach dem herrschenden Rechtsbewußtsein halten 3 9 . Eine „Rechtsmoral", die Hinweise für die Konkretisierung der Berufsfreiheit geben könnte, existiert nicht. Der Verweis darauf dient i n der Regel einer unzulässigen Legitimation einer Entscheidung nach der Rechtsmoral der Entscheidenden. Die häufig beschworenen, doch etwas mystisch anmutenden Methoden der Werterfahrung lassen sich auch nicht dadurch rationalisieren, daß etwa Meinungsumfragen zur Konkretisierung der Berufsfreiheit veranstaltet werden 4 0 . Zur Ausarbeitung und Auswertung solcher Erhebungen sind dogmatische Methoden nicht geeignet. Solche Umfragen könnten auch nicht die komplexen Zusammenhänge i m Bereich der Berufsfreiheit berücksichtigen. Die Erkenntnis von Zusammenhängen sozialer Wirklichkeit als Grundlage einer rationalen Meinungsbildung läßt sich nicht durch voluntaristische Äußerungen ersetzen. Meinungsumfragen zu einzelnen Fragen der Konkretisierung des Grundrechts der Berufsfreiheit würden Widersprüche zwischen einzelnen Entscheidungen herausfordern. Das Problem der Verwirklichung des Grundrechts der Berufsfreiheit ist gerade, daß Berufsfreiheit nicht umfassend und gleichzeitig verwirklicht werden kann, daß Prioritäten gesetzt werden müssen, wobei sehr komplexe Zusammenhänge zu beachten sind. Meinungsumfragen sind aber nur zu sehr reduzierten Fragestellungen möglich. Damit soll keineswegs die Notwendigkeit bestritten werden, Verfahren zu finden, durch die die Bevölkerung Prioritäten setzen kann, durch die sie auf der Grundlage der verfügbaren Erkenntnis entscheiden kann, wie wichtig ihr die Verwirklichung der Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen gegenüber anderen Zielen, wie wichtig ihr bestimmte Arten der Verwirklichung der Selbstbestimmung gegenüber anderen sind. Dazu reichen die herkömmlichen Verfahren, also insbesondere die Gesetzgebungsverfahren, nicht aus. 38

Vgl. exemplarisch Ehmke, V V D S t R L 20, 57 ff. So aber offenbar Zippelius, Wertungsprobleme i m Bereich der G r u n d rechte, S. 131 ff. 40 Z u Möglichkeiten u n d Grenzen solcher Konkretisierungsmethoden siehe Teubner, Standards u n d D i r e k t i v e n i n Generalklauseln. 39

4 Hege

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2. Aufgabe u n d Ansatz der Arbeit

Hier soll nur festgestellt werden, daß die Dogmatik jedenfalls kein rationales und geeignetes Verfahren zur Wertkonkretisierung durch die Betroffenen darstellt. Dogmatik ist auch nicht i n der Lage, die für die Konkretisierung des Grundrechts der Berufsfreiheit erforderlichen Informationen zu verarbeiten, sie i n einen Entscheidungszusammenhang zu integrieren. Schon traditionell hat sie es nie als ihre Aufgabe angesehen, gerade Analysen sozialer Wirklichkeit zur Grundlage der Entscheidungsfindung zu machen. I m Gegenteil hat sie oft den Anspruch erhoben, gerade das nicht tun zu wollen. Eine solche Einseitigkeit mag nun nicht das wesensbestimmende Merkmal der Dogmatik darstellen. Als Dogmatik könnte es auch noch bezeichnet werden, wenn man ein Normprogramm m i t Hilfe von Analysen sozialer Wirklichkeit konkretisieren könnte 4 1 . Wenn aber, wie beim Grundrecht der Berufsfreiheit, auch die Gesichtspunkte, nach denen die für die Konkretisierung zu verarbeitenden Informationen ausgewählt, strukturiert und verarbeitet werden sollen, sich nicht oder nur teilweise aus Normen oder Dogmen ergeben, so wäre die Bezeichnung der integrierenden Entscheidungstätigkeit als Dogmat i k irreführend 4 2 . Wenn die Konkretisierung eines Grundrechts der Berufsfreiheit i m wesentlichen darin besteht, Informationen über die für Berufsfreiheit wesentlichen Zusammenhänge sozialer Wirklichkeit zu verarbeiten, so kommt als Methode nur eine gerade daran orientierte Entscheidungsweise i n Betracht. Gerade i n Abgrenzung zu dem, was bisher als Dogmatik ausgegeben worden ist und was weder eine solche Methode darstellt noch sie entwickeln kann 4 3 , sollte der Begriff der Dogmatik für die Methode der Grundrechtsverwirklichung aufgegeben werden. Darin liegt keine Aussage zum Wert der Dogmatik i n anderen Bereichen 44 . Die hier erarbeiteten Erkenntnisse sind nicht ohne weiteres übertragbar. Der Bereich der Grundrechtsverwirklichung ist für die Rechtswissenschaft i m allgemeinen nicht typisch 45 . 41 Vgl. etwa Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 60ff.: Aufnahme nach den Maßstäben der Dogmatik. 42 Das Verständnis der Dogmatik als Synonym für Rechtswissenschaft überhaupt (so w o h l Bachof, W D S t R L 30, 193, 197 f.; auch Häberle, W D S t R L 30, 43, 69 ff.) verdeckt den Blick auf die Besonderheit der Methoden der Grundrechtsanwendung. 43 Die hier angesprochenen Grenzen der Dogmatik werden deutlich von Luhmann, F u n k t i o n der Rechtsprechung i m politischen System, i n : ders., Politische Planung, S. 46, 51, herausgearbeitet. Die Begriffe der Dogmatik eigneten sich nicht als Kontaktbegriffe zu anderen Wissenschaften (ders., Verwaltungswissenschaft, S. 13 f.), die Aufgabe, rationale Modelle des E n t scheidens auszuarbeiten, sei der Dogmatik entglitten (ebd., S. 59 f.). 44 Dazu ausführlich Rottleuthner, Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft, S. 7 ff., 245 ff.; vgl. auch Naucke, Uber die juristische Relevanz der

2.6. Der Prüfungsmaßstab : die soziale Wirklichkeit

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2.6.3. Alternative „Grundrechtswissenschaft"

Das Unvermögen der Grundrechtsdogmatik vor den Aufgaben der Grundrechtsverwirklichung unter den heutigen Bedingungen darf nicht zur Kapitulation vor dieser Aufgabe führen 4 6 . Es sollte Anlaß sein, nach den Ursachen solchen Unvermögens zu suchen und Alternativen zu entwickeln 4 7 . Das Unvermögen der Dogmatik als Entscheidungstheorie hat seine Ursache vor allem i n ihrem Mangel an Kapazität zur Informationserarbeitung und -Verarbeitung. Dogmatik ist eine Entscheidungsmethode, die sich unter einfachen Verhältnissen m i t i m wesentlichen vorgegebenen Entscheidungsrichtlinien und Problemstrukturen befaßt, diese überarbeitet und anwendet. Sie kann erfassen, was m i t der Primärerfahrung und der Orientierung an überkommenen Erfahrungen erfaßt werden kann. Die Verhältnisse i m Problemkreis „staatliches Verhalten und Berufsfreiheit" sind aber so komplex geworden, daß sie allenfalls noch m i t wissenschaftlichen Methoden erfaßt werden können 4 8 . I m Rahmen dieser Arbeit hat es wenig Sinn, i m einzelnen zu definieren, welche Anforderungen an eine wissenschaftliche Methode i m allgemeinen zu stellen sind. Eine solche Definition müßte von einem bestimmten Wissenschaftsbegriff ausgehen, der hier nicht begründet werden kann. Schon vom Ansatz her ist allerdings eine Trennung von empirischen und Wertwissenschaften ausgeschlossen49. Es geht bei der Sozialwissenschaf ten, passim; Grimm, Staatslehre u n d Politikwissenschaft, i n : Rechtswissenschaft u n d Nachbarwissenschaften, S. 53 ff. 45 Z u r Besonderheit der Grundrechte i n der Rechtsanwendung vgl. Hub er, Über die Konkretisierung der Grundrechte, i n : Imboden-Gedenkschrift, S. 191, 195 ff.; Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S. 98 f. 46 Planung darf nicht die Grenze der richterlichen Kompetenz sein, w i e Hamel, Die Bedeutung der Grundrechte i m sozialen Rechtsstaat, S. 53, meint. Grundrechte sollen aber auch mehr sein als allgemeine Zielvorstellungen, so richtig Herzog, Allgemeine Staatslehre, S. 387. 47 Daß die Dogmatik Vorstellungen des 19. Jahrhunderts pflegt, wie Oppermann i n : Die Zeit, Nr. 34/1971, S. 13, zu Recht feststellt, sollte Anlaß sein, gerade für steuernde u n d planende Maßnahmen nach der V e r w i r k l i c h u n g des A r t . 12 zu suchen, u n d das Apothekenurteil dort ernst zu nehmen, wo es dies verdient, nämlich i n seinem Kern. 48 Luhmann, Zweckbegriff u n d Systemrationalität, S. 238, weist zu Recht auf die Notwendigkeit der U m w a n d l u n g der traditionellen, der E t h i k entwachsenen präskriptiven i n wissenschaftliche Entscheidungstheorien hin. 49 Dagegen auch Luhmann, Verwaltungswissenschaft, S. 22. Die Trennung begründet auch das Dilemma der Demokratietheorie, vgl. dazu Narr I Naschold, Theorie der Demokratie, S. 22 ff., deren Überlegungen auch für die Grundrechtswissenschaft fruchtbar sein können. Die Zugänglichkeit v o n Werten für empirische Erkenntnis behandelt jüngstens Opp, Soziologie i m Recht, S. 33 ff. 4*

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2. Aufgabe u n d Ansatz der A r b e i t

Grundrechtsverwirklichung ja gerade darum, Werte konzeptionell zu formulieren und m i t der Wirklichkeit zu konfrontieren. Die Methoden i m einzelnen ergeben sich aus den Erkenntnisbereichen 50 . Der Problemkreis „staatliches Verhalten und Berufsfreiheit" berührt weite Ausschnitte wissenschaftlicher Erkenntnis. Berufsfreiheit bezieht sich auf individuelle Entfaltung und gehört insofern zum Erkenntnisbereich der Individual- und Entwicklungspsychologie; Berufsfreiheit als Faktor des gesellschaftlichen Lebens ist auch über den engeren Bereich der Berufssoziologie hinaus Gegenstand der Soziologie; staatliches möglicherweise für Berufsfreiheit bedeutsames Verhalten w i r d von den politischen Wissenschaften ebenso untersucht wie von Volkswirtschaftslehre und Volkswirtschaftspolitik, von denen nur die Bereiche der Arbeitsmarktpolitik und der Bildungsplanung und B i l dungsökonomie hervorgehoben werden sollen. Soweit es um die Verwirklichung von Grundrechten i n staatlichen Entscheidungsverfahren geht, ist die „Zuständigkeit" von Organisationssoziologie und Entscheidungstheorie berührt. Die hier nicht abschließend aufgezählten Wissenschaften lassen sich nicht scharf voneinander abgrenzen, Zusammenhänge und Verflechtungen sind so vielfältig wie die zur Anwendung kommenden Methoden. Berufsfreiheit bildet nun allerdings jeweils nur einen kleinen Ausschnitt aus dem Forschungsbereich der genannten Wissenschaften, und auch dies eigentlich nur als Möglichkeit: Tatsächlich ist zum Problemkreis „Berufsfreiheit" bisher kaum geforscht worden 5 1 . Die bisher durchgeführten Forschungen zu anderen Problemkreisen haben allerdings auch Informationen erarbeitet, die zum Verständnis des Grundrechts der Berufsfreiheit wesentlich sein können. Von daher können sich auch Ansatzpunkte für weitere Forschungen zur Berufsfreiheit ergeben. Ob der Begriff der Berufsfreiheit und der des Grundrechts der Berufsfreiheit allerdings heute überhaupt noch einen Sinn haben, wäre zuvor zu überprüfen. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit einer Wissenschaft, die die Erkenntnisse auswerten kann, die für das Verständnis der Berufsfreiheit und ihre Verwirklichung durch ein Grundrecht i n staatlichen Entscheidungsverfahren über einzelne Bereiche hinaus wesentlich sind, einer Wissenschaft, die über die Integration von Forschungen hinaus auch Forschungen i n einzelnen Bereichen und i n interdisziplinärer Kooperation anregen kann, wo sie ihr bedeutsam erscheinen, und die i m Kern60 Dabei geht es nicht u m eine „wissenschaftliche" Erarbeitung von G r u n d lagen, w i e Uber, Freiheit des Berufs, S. 7, sie vorgibt, indem er der „Rechtsidee" nachspürt (ebd., S. 13). 51 Vgl. etwa den Überblick Hesses über die Berufssoziologie, i n : Berufe i m Wandel, S. 4 ff.

2.6. Der Prüfungsmaßstab: die soziale W i r k l i c h k e i t

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bereich des Verständnisses eines Grundrechts der Berufsfreiheit selbst forscht, wo es also u m tatsächliche und mögliche Funktionen eines solchen Grundrechts geht, um die Ansatzpunkte für seine Verwirklichung, u m die dabei einzuschlagenden Methoden. Für eine solche Wissenschaft w i r d hier der Begriff „Grundrechtswissenschaft" vorgeschlagen. Diese ist nicht als abgeschlossener Wissenschaftsbereich zu verstehen. Grundrechtswissenschaft kann nur i n der Offenheit gegenüber anderen Wissenschaften bestehen. Grundrechtswissenschaft ist auch nur eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung der Grundrechtsverwirklichung. Ihre Erkenntnisse müssen sich i n der praktischen Anwendung m i t denen verbinden, die das konkrete Anwendungsgebiet betreffen: So ist die Verwirklichung des Grundrechts der Berufsfreiheit i m Bereich der Bildungsplanung von einer Grundrechtswissenschaft allein her nicht möglich, sie bedarf der Kooperation m i t den Bildungswissenschaften, i m Bereich der Privatrechtsprechung ist eine Verbindung m i t der Dogmatik nicht auszuschließen. So verstandene Grundrechtswissenschaft berührt sich, ohne daß dem hier näher nachgegangen werden kann, m i t der Idee der Staatswissenschaft, wie sie als ihr letzter großer Vertreter Lorenz von Stein entwickelt hat 6 2 . Die Feststellung Steins, daß staatliches Verhalten von der Jurisprudenz allein her nicht erfaßbar sei, und daß diese unter den für staatliches Verhalten maßgeblichen Wissenschaften durchaus keine übergeordnete oder verselbständigte Stellung einnehmen könne, t r i f f t für die Verhältnisse unserer Zeit mehr denn je zu. Grundrechtswissenschaft kann keine sozialwissenschaftliche Hilfswissenschaft der Dogmat i k sein; Grundrechtswissenschaft ist Hechts- und Sozialwissenschaft, ohne sich mit dem zu identifizieren, was unter diesen Etiketten als Wissenschaft betrieben wird. Sie ist weder Dogmatik noch rechtsphilosophische Spekulation, sie beschränkt sich auch nicht auf eng verstandene empirische Sozialforschung. Grundrechtswissenschaft ist, sofern sie nicht zu dem Ergebnis führt, daß die Verwirklichung von Grundrechten nicht zeitgemäß oder nicht durchführbar ist, eine Wissenschaft, die darauf ausgerichtet ist, zur Gestaltung der Gesellschaft i m Sinne emanzipatorischer Werte i n rationaler und überprüfbarer Weise beizutragen. Umfangreichere theoretische Ausführungen über Grundrechtswissenschaft und ihre Methoden wären nicht fruchtbar. Grundrechtswissenschaft kann kein fertiges, abgeschlossenes Konzept haben. Sie ist eine Praxis-Wissenschaft, sie muß sich gerade i n der Auseinandersetzung m i t grundrechtsverwirklichender Praxis entwickeln. Wunder sind von 52 Stein, i n : Gegenwart u n d Z u k u n f t der Rechts- u n d der Staatswissenschaft Deutschlands, i n : ders., Gesellschaft — Staat — Recht, S. 147.

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2. Aufgabe u n d Ansatz der Arbeit

ihr nicht zu erwarten. Aber sie ist die einzige Alternative, wenn Grundrechte überhaupt noch heute eine wesentliche Funktion erfüllen sollen. Diese Arbeit sieht ihre Aufgabe darin, auf die Notwendigkeit von Grundrechtswissenschaft dadurch hinzuweisen, daß sie exemplarisch das Grundrecht der Berufsfreiheit untersucht. Dabei w i r d es auf weiten Strecken der Arbeit dabei bleiben müssen, Unkenntnis und ein Defizit an Forschung festzustellen. Es w i r d eher möglich sein, unrichtige und unvollständige Vorstellungen zu kritisieren, als ausgearbeitete an deren Stelle zu setzen. 2.7. Der Gang der Untersuchung Die Arbeit setzt in ihren Untersuchungen drei Schwerpunkte: Der erste liegt beim Verständnis der Berufsfreiheit. Dabei w i r d versucht, das dahinter stehende Prinzip und seinen Zusammenhang faßbarer zu machen und zu zeigen, ein wie weiter Bereich individuellen und sozialen Lebens heute damit angesprochen ist. Den zweiten Schwerpunkt bilden Untersuchungen zum Verhältnis von staatlichem Verhalten und Berufsfreiheit. A n exemplarischen Analysen soll die Komplexität heutigen staatlichen Verhaltens i n seiner Beziehung zur Berufsfreiheit deutlich gemacht werden. Den dritten Schwerpunkt bilden Analysen zur Organisation und zum Verfahren der Grundrechtsverwirklichung, aufbauend auf einer Präzisierung der Grundrechtsfunktion. Die Bedeutung dieses Gesichtspunktes für die Grundrechtsverwirklichung ist i n der bisherigen Grundrechtsdiskussion bei weitem unterschätzt worden. Die herkömmliche Dogmatik hat sich damit kaum beschäftigt, i n der neueren Grundrechtsdiskussion haben das individuelle Rechtsschutzverfahren und das Problem der Beteiligung an staatlichen Entscheidungen einseitig i m Vordergrund gestanden. Dabei zeigt sich gerade bei einer Betrachtung der Dogmatik der enge Zusammenhang von Methode, Organisation und Verfahren. Neue Methoden der Grundrechtsverwirklichung erfordern auch neue Verfahren, die mehr Komplexität bewältigen können. Das Fehlen solcher Verfahren ist ein wesentlicher Grund dafür, daß die „objektive" Seite der Grundrechte bisher so wenig Wirkung gewonnen hat.

3. Zum Verständnis der Berufsfreiheit

3.1. Selbstbestimmung und Persönlichkeitsverwirklichung als Kern der Berufsfreiheit „Berufsfreiheit" ist das Ziel, zu dessen Berücksichtigung i n staatlichen Entscheidungsverfahren ein Grundrecht der Berufsfreiheit beitragen soll. „Berufsfreiheit" bedarf der Konkretisierung, wenn das damit gekennzeichnete Prinzip der Gestaltung individuellen und gesellschaftlichen Lebens und ein Grundrecht als M i t t e l zur Verwirklichung dieses Prinzips eine nennenswerte Wirkung haben sollen. Diese Arbeit muß viele Fragen der Konkretisierung offen lassen1. Es kommt ihr darauf an, erst einmal grundsätzliche Fragen aufzuwerfen und übergreifende Zusammenhänge zu diskutieren. Die Konkretisierung muß sich an grundlegenden Gesichtspunkten orientieren, sie muß von einem von bestimmten Bedingungen unabhängigen Kernverständnis der Berufsfreiheit ausgehen. Solche konkretisierungsleitenden Gesichtspunkte ergeben sich aus dem Kern des historisch entstandenen Berufsfreiheitsverständnisses 2 . Dieser Kern begründet, gerade weil er nicht beliebig definierbar ist, die Legitimationswirkung des Prinzips der Berufsfreiheit als grundlegender Entscheidung über die Gestaltung des gesellschaftlichen Lebens. Ein solches Kernverständnis bilden nicht bestimmte Ausprägungen des Berufsfreiheitsverständnisses. Das Prinzip der Berufsfreiheit soll die jeweiligen Verhältnisse gestalten; es ist nie als historisches Prinzip i n dem Sinne verstanden worden, daß es für vergangene Epochen maßgeblich sein sollte. Daher kann nur ein Verständnis der Berufsfreiheit ihre Konkretisierung leiten, das von bestimmten historischen Zusammenhängen und von bestimmten Vorstellungen darüber abstrahiert. Nur so, nicht durch die Diskussion bestimmter historischer Verständnisse3 ist es möglich, bei der Konkretisierung Verfälschungen zu ver1 Die Schwierigkeiten dieses Abschnitts liegen darin, daß zum Thema Berufsfreiheit k a u m geforscht w i r d . Vgl. etwa für die jüngste Zeit die sonst sehr umfassende Forschungsdokumentation zur A r b e i t s m a r k t - u n d Berufsforschung, die keine nennenswerten Arbeiten zur Berufsfreiheit enthält. 2 Die Konkretisierung k a n n nicht an naturrechtlichen oder sozialphilosophischen Spekulationen ansetzen, so aber Grimme, Berufswahlfreiheit u n d Berufsnachwuchslenkung, m i t n u r sehr allgemeinen Ergebnissen, S. 49 ff.

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3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

meiden und Berufsfreiheit für die heutigen Verhältnisse überprüfbar zu präzisieren 4 . Als Kern des Β erufsfreiheitsVerständnisses läßt sich das Prinzip der Selbstbestimmung des beruflichen Lebens als Element der Selbstverwirklichung der Persönlichkeit feststellen. Dieser Kern liegt mehr oder weniger ausgesprochen jedem konkretisierten Berufsfreiheits- und Grundrechtsverständnis zugrunde, gerade i n der hier gebrauchten unbestimmten Form. Er macht, w e i l berufliche Tätigkeit als wesentlicher Teil des Lebens überhaupt erscheint, die fundamentale Wertentscheidung aus, die i m Prinzip der Berufsfreiheit liegt. Dieses Kernverständnis w i r d i n Anspruch genommen, u m bestimmte Ausprägungen des Berufsfreiheitsverständnisses zu legitimieren. Das Apothekenurteil beruft sich ausdrücklich darauf 5 . Auch engere Verständnisse der Berufsfreiheit als wirtschaftlicher Freiheit oder als Gewerbefreiheit beanspruchen mehr oder weniger offen diese Legitimation 6 . Weiter als damit verständnisses nicht. gehören nicht dazu. festzustellen 7 . Nicht

angedeutet reicht der K e r n des BerufsfreiheitsBestimmte Ausprägungen wie die eben erwähnten Ob sie Legitimität zu Recht beanspruchen, bleibt zum Kernbereich gehören auch Ausprägungen, die

3 Z u r Geschichte des Grundrechts der Berufsfreiheit nunmehr grundlegend Richter, Bildungsverfassungsrecht, S. 102 ff.; zur Geschichte des Prinzips der freien Berufswahl vgl. auch Grimme, S. 17 ff. 4 Nicht abstrahiert werden k a n n von den Bedingungen, unter denen das Prinzip der Berufsfreiheit erst entstehen kann, vgl. dazu unten, Abschnitt 3.3; siehe auch Aschenbrenner, i n : Beruf u n d Gesellschaft i n Deutschland, S. 168 f.; zur Entstehung der bürgerlich-individualistischen Leistungsideologie vgl. Scharmann, Jugend i n A r b e i t u n d Beruf, S. 132 ff. 5 BVerfGE 7, 377, 397; Persönlichkeitsentfaltung w i r d hier enger als sonst i n der Rechtsprechung des Gerichts verstanden, vgl. dazu Bachof, J Z 1958, 468, 469. Das Gericht nähert sich hier der Auffassung v o n Peters, Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, insbesondere S. 47 ff., an. Auch i m Schrifttum w i r d der Anspruch erhoben, Dogmatik personal an der Entfaltung auszurichten, vgl. etwa Bachof, Freiheit des Berufs, S. 168 f., 209; Rupp, AöR 92, 212, 213; Leisner, JuS 1962, 463; Weber, Recht u n d Wirtschaft der Schule, 1964, S. 33, 36. β Wenn eine solche Freiheit auch von vornherein auf bestimmte Schichten beschränkt ist, u n d sein muß, versucht m a n dies doch dadurch zu begründen, daß das auf solchem Verständnis aufbauende Wirtschaftssystem die Selbstverantwortung u n d Selbstbestimmung der Persönlichkeit fördere. Vgl. dazu Nipperdey / Adomeit, B B 1966, 417, 421; Blens, A r t . 12 Abs. 1 G G u n d die V e r w i r k l i c h u n g der sozialen Marktwirtschaft, S. 29 ff., 122 ff.; vereinzelt erscheint A r t . 12 offen als Unternehmergrundrecht, vgl. Burmeister, Vom staatsbegrenzenden Grundrechtsverständnis zum Grundrechtsschutz f ü r Staatsfunktionen, S. 20, 44. 7 Daß der wirtschaftliche Aspekt nicht der wesentliche der Berufsfreiheit ist, weist schon an der Entstehungsgeschichte Richter, Bildungsverfassungsrecht, S. 102 ff., 105, nach. Er unterscheidet die Wurzeln Ausbildungsfreiheit, Freizügigkeit u n d Gewerbefreiheit m i t Betonung auf den ersteren. Kriele,

3.1. Persönlichkeitserwirklichung als K e r n

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Berufsfreiheit entsprechend der A r t der Entscheidungen zur beruflichen Tätigkeit und der betroffenen Handlungschancen einteilen und konkretisieren wollen, wie etwa die Einteilung i n die Freiheit der Berufswahl, der Berufsausübung, der freien Wahl der Ausbildungsstätte und des Arbeitsplatzes, wie sie A r t . 12 des Grundgesetzes enthält. Ob solche Einteilungen der Wirklichkeit beruflicher Entscheidungen — betrachtet unter dem Prinzip der selbstverantwortlichen Persönlichkeit — entsprechen, bleibt zu überprüfen. Nicht zum Kernbereich gehört die Konkretisierung der Berufsfreiheit durch bestimmte Berufsbegriffe 8 . Solche Begriffe enthalten Wertungen und Einschränkungen der Berufsfreiheit, die erst nachvollzogen werden müssen. Berufliche Tätigkeit ist zunächst weit zu fassen als längerfristige, abgegrenzte Aufgabenbereiche i m Rahmen der gesellschaftlichen Arbeitsteilung wahrnehmende Tätigkeit eines Individuums zur Sicherung seines Lebensunterhalts und zur Erfüllung gesellschaftlicher Aufgaben. U m Assoziationen zu engeren Berufsbegriffen auszuschließen, w i r d Berufsfreiheit i m folgenden m i t Selbstbestimmung der A r beitsbedingungen gleichgesetzt. Nicht zum Kernbereich des Berufsfreiheitsverständnisses rechnet schließlich die Beschränkung von Berufsfreiheit auf individuelle Freiheit. Diese Begrenzung mag zwar heute noch fast als selbstverständlich gelten. Eine solche Einschränkung beruht jedoch noch auf den ersten historischen Ausprägungen des Berufsfreiheitsverständnisses, die zu einer Zeit entstanden, als Arbeit noch kaum i n anderen als familialen Organisationen verrichtet und durch sie bestimmt wurde, als über Arbeitsbedingungen, wenn überhaupt, durch individuelle Entscheidungen entschieden wurde. Ob es nicht, gerade unter dem Gedanken der Selbstbestimmung und der Entfaltung der Persönlichkeit, heute angemessen ist, Berufsfreiheit auch als „kollektive" Berufsfreiheit zu verstehen, w i r d bei der Konkretisierung zu untersuchen sein.

Z u r Geschichte der G r u n d - u n d Menschenrechte, i n : öffentliches Recht u n d Politik, Festschrift f ü r H.-U. Scupin, S. 187, 200 ff., unterscheidet zwischen wirtschaftlicher u n d persönlicher Freiheit m i t Vorrang der letzteren, rechnet aber Berufsfreiheit i r r t ü m l i c h zur wirtschaftlichen Freiheit (S. 210). 8 Z u m Berufsbegriff des B V e r f G vgl. BVerfGE 7, 377, 397; vgl. auch 14, 19, 22; B V e r w G E 22, 286, 287. Der hier gebrauchte Begriff lehnt sich an an: Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, S. 104; Daheim, Der Beruf i n der modernen Gesellschaft, S. 24. Z u r Problematik des Berufsbegriffes vgl. Hesse, Berufe i m Wandel, S. 18 ff.; Molle, Definitionsfragen i n der Berufsforschung, M i t teilungen des Instituts für A r b e i t s m a r k t - u n d Berufsforschung, 1968/69, 148 ff.; zu den traditionellen Berufsbegriffen vgl. Scharmann, A r b e i t u n d Beruf, S. 2; Maier, Der Beruf, S. 23 ff.

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3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit 3.1.1. Freiheit und Selbstbestimmung

Die Begriffe „Freiheit" und „Selbstbestimmung" werden i n vielfältiger und schillernder Weise benutzt. Eine Präzisierung des Prinzips der Berufsfreiheit muß sich daher zunächst i n diesem Punkt um K l a r heit bemühen. Sie muß einen Freiheitsbegriff suchen, der sich nicht an historischen philosophischen Verständnissen orientiert, sondern an der Aufgabe, Berufsfreiheit als Beitrag zur Selbstverwirklichung unter den heutigen Bedingungen zu beschreiben und zu realisieren. M i t dem Begriff der Freiheit ist i m Bereich des Grundrechts der Berufsfreiheit wie der Grundrechte allgemein herkömmlicherweise die Freiheit von ungesetzlichen Beschränkungen, die Freiheit von rechtlichem Zwang gemeint 9 . Dieses Verständnis mit seinem Regel-Ausnahme-Schema entspricht Vorstellungen über das Verhältnis von Staat und Freiheit i m Staat der punktuellen Intervention 1 0 . A n einer speziellen Problematik orientiert, verkehrt es die Blickrichtung, i n der Berufsfreiheit zu sehen ist: Es definiert Freiheit durch ihre rechtlichen Schranken, und untersucht isoliert deren Bedeutung für die Selbstverwirklichung. Für die Persönlichkeitsentfaltung, an der doch auch dieses Verständnis sich zu orientieren vorgibt, kommt es aber darauf an, welche Entscheidungen ein Individuum über seine berufliche Tätigkeit treffen kann, nur unter diesem Blickwinkel auch darauf, welche es infolge von Schranken, rechtlichen wie tatsächlichen, nicht treffen kann. Gerade wenn Schranken Ausnahmen wären, käme es auf sie i m Zusammenhang „Berufsfreiheit und Persönlichkeitsentfaltung" kaum an; es stellte sich vielmehr i n erster Linie die Frage nach der Bedeutung des nicht oder nicht durch rechtliche Schranken begrenzten Bereiches, i n dem sich die Persönlichkeit entfalten kann. Die Güterabwägung i n A r t . 12 GG setzt ein Urteil darüber voraus, welches Ausmaß an beruflichen Entfaltungsmöglichkeiten Art. 12 gewährleistet. Daher muß positiv bestimmt werden, was Inhalt der Berufsfreiheit ist 1 1 . Dennoch werden diese Fragen vom herkömmlichen Freiheitsverständnis vernachlässigt. N u r die dem überkommenen Freiheitsverständnis eigene Verdrehung und die darauf folgende Überbewertung von Schranken i n Form punktueller Interventionen mag es erklären, zu welchen geradezu grotesken 9 Z u diesem Freiheitsbegriff statt aller: Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, S. 103. 10 Vgl. die K r i t i k bei Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 36 f.; Scheuner, D Ö V 1971, 505, 508 (Freiheit von jeder Beschränkung schon als Vorstellung eine leere Idee); Stahlmann, Die V e r w i r k l i c h u n g des sozialen Rechtsstaates als Voraussetzung der individuellen Freiheit, S. 5 ff. ; vgl. auch die Ausführungen von Dahrendorf, Gesellschaft u. Freiheit, S. 363, 369 ff. 11 Grabitz, Freiheit u n d Verfassungsrecht, S. 215 £

3.1. Persönlichkeits Verwirklichung als K e r n

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Ergebnissen durchaus ernstgemeinte juristische Argumentationen gerade i m Bereich der Berufsfreiheit kommen: daß etwa die Tätigkeit als selbständiger Arbeitsvermittler von entscheidender Bedeutung für die Persönlichkeitsentfaltung sei 12 , läßt doch selbst bei wohlwollendster Interpretation nur den nicht beabsichtigten Schluß zu, daß die Masse der Bevölkerung, die solche und ähnliche Tätigkeiten nicht ausüben kann, zur Entfaltung ihrer Persönlichkeit keine Gelegenheit hat. Das überkommene Freiheitsverständnis schützt die Freiheit des Teils der Bevölkerung, den die Interventionen vorwiegend berühren; die wesentlich erheblicheren Auswirkungen staatlichen Verhaltens anderer A r t werden vernachlässigt. Freiheit läßt sich aber auch unabhängig von solchen offenen und verdeckten Vorwertungen beschreiben, sowohl als Bestandteil sozialer Wirklichkeit wie i n ihrer Bedeutung für die Persönlichkeitsentfaltung. Freiheit ist die Möglichkeit, i n einer bestimmten gesellschaftlichen Situation i m Hinblick auf die Zukunft faktisch wirksam zwischen A l ternativen wählen zu können 1 3 . Berufsfreiheit wäre demnach als die Möglichkeit zu definieren, über alternative Gestaltungen von Arbeitsbedingungen zu entscheiden. Da über Arbeitsbedingungen nie in vollem Umfang und zu jeder Zeit entschieden werden kann, wäre Berufsfreiheit vollständiger als der A n t e i l an der Bestimmung der Arbeitsbedingungen zu begreifen, der durch die Möglichkeit der Betroffenen gekennzeichnet ist, selbstbestimmend über ihre Arbeitsbedingungen zu entscheiden. I n dieser Form ist Berufsfreiheit, soweit dies überhaupt möglich ist, empirischer Beschreibung und Überprüfung zugänglich. So verstandene Berufsfreiheit ist ein Problem der Entscheidungskompetenz; dieses stellt sich unabhängig davon, ob es eine „freie" Entscheidung i m Sinne einer Willensfreiheit gibt. Alternativ entschieden w i r d auch dann, wenn angesichts äußerer Bedingungen nur eine Entscheidung sinnvoll ist oder wenn psychische Determinanten nur eine einzige zulassen. Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen heißt, daß für Entscheidungen diejenigen zuständig sind, die davon betroffen werden. 12 Vgl. Volkhardt, Vereinbarkeit des Arbeitsvermittlungsmonopols m i t dem Grundgesetz, S. 93 (greift i n „Wesensgehalt" ein), vgl. auch die Ausführungen von Herzog, A r t i k e l über „Berufsfreiheit", i n : Evangelisches Staatslexikon, Sp. 155, 158 ff. 13 Vgl. dazu Holte, Das Problem der Freiheit v o m B l i c k p u n k t der Soziologie, i n : Soziologie u n d Soziologiestudium, S. 56, 58 ff., gerade zur Berufsfreiheit: S. 67 f.; vgl. auch Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, S. 562 (Zunahme der individuellen Freiheit i n der Bestimmung der Bedingungen der eigenen Lebensführung); Hesse, Berufe i m Wandel, S. 132; entsprechendes Verständnis etwa auch bei Lompe, Gesellschaftspolitik u n d Planung, S. 167; Schröder, Wachstum und Gesellschaftspolitik, S. 42, dort auch fundiert zum Problem der Bewertung der Alternativen, S. 81 ff.

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3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

Durch die eben entwickelte Fassung des Freiheitsbegriffes w i r d schon deutlich, daß Berufsfreiheit prinzipiell begrenzt ist. Wichtiger ist, daß schon die Fassung klarstellt, wie differenziert Berufsfreiheit gerade in ihrer Beziehung zur Persönlichkeitsentfaltung zu beschreiben ist. Es gibt viele Arbeitsbedingungen, und viele Möglichkeiten, darüber zu entscheiden. Berufe sind gebündelte Handlungschancen. Entsprechend komplex ist der Zusammenhang von Berufsfreiheit und Persönlichkeitsentfaltung, entsprechend vielfältig ist auch das Problem der Verwirklichung von Berufsfreiheit. Das andeutungsweise erkennbare Ausmaß der Differenzierung der Berufsfreiheit zeigt die Notwendigkeit eines gliedernden und strukturierenden Gesichtspunkts. Dieser wurde mit der Beziehung der Berufsfreiheit zur Persönlichkeitsentfaltung und Selbstverwirklichung bereits formuliert. Die Grenzen einer Konkretisierung des Prinzips der Berufsfreiheit werden dadurch bestimmt, wie dieser konkretisierungsleitende Gesichtspunkt seinerseits erfaßt und präzisiert werden kann. 3.1.2. Selbstverwirklichung und Persönlichkeitsentfaltung

I n der juristischen Literatur und der Rechtsprechung und nicht nur i n ihnen w i r d der Zusammenhang von Berufsfreiheit und — hier enger als sonst verstandener — Persönlichkeitsentfaltung als Grundlage des Grundrechts der Berufsfreiheit so gut wie durchweg nur pauschal behauptet; allenfalls findet sich noch eine Ergänzung der Art, daß nur i n einem der Eignung und Neigung entsprechenden Beruf Erfüllung gefunden werden könne. I n der Dogmatik des A r t . 12 w i r d zwar m i t unter die Aufgabe gestellt, die Konkretisierung des Grundrechts der Berufsfreiheit gerade an seiner Beziehung zur Persönlichkeitsentfaltung zu orientieren 1 4 . Das bleibt allerdings Absichtserklärung. Solche pauschalen „Erkenntnisse" bedeuten noch keine Konkretisierung des Prinzips der Berufsfreiheit. Sie können Berufsfreiheit nicht strukturieren, da sie gerade einen Hinweis auf Unterscheidungsmerkmale vermissen lassen, auf unterschiedliche Relevanz bestimmter Bereiche der Berufsfreiheit für die Persönlichkeitsentfaltung 15 . Gesichtspunkte, nach denen zu beurteilen wäre, welche Entscheidungsmöglichkeiten welche Bedeutung für die Selbstverwirklichung haben, werden — außer der „Stufentheorie" — nicht erarbeitet. Der Zusammenhang von Berufsfreiheit und Selbstverwirklichung erscheint selbstverständlich und keiner weiteren Untersuchung wert. 14

Vgl. oben, A n m . 5; vgl. BVerfGE 30, 292, 334. Luhmann bezeichnet solche Vorstellungen zu Recht als vorwissenschaftliche Dogmen von der N a t u r des Menschen, i n : Grundrechte als I n s t i tution, S. 81. 15

3.1. Persönlichkeitserwirklichung als K e r n

61

Dabei ist doch gerade die juristische Praxis geeignet, Zweifel daran zu erwecken, ob die Verbindung von Berufsfreiheit und Selbstverwirklichung wirklich so entscheidend für das Verständnis der Berufsfreiheit ist 1 6 . I n dieser Praxis werden Maßnahmen für unzulässig erachtet, bei denen man vielfach Zweifel haben kann, ob sie nun für die Persönlichkeitsentfaltung so wesentlich sind, werden doch durchweg nur einzelne Arbeitsbedingungen einzelner Berufe betroffen. Wenn man das Spekt r u m betrachtet, das trotz dieser Maßnahmen noch für die Selbstverwirklichung verbleibt, könnte man eigentlich annehmen, daß eine der Neigung entsprechende Persönlichkeitsentfaltung noch i n recht weitem Umfang möglich wäre. Die sicherlich ungenügende Erforschung der Eignungs- und Neigungsstrukturen hat jedenfalls insoweit gesicherte Erkenntnisse erbracht, daß ein Individuum keineswegs nur für einen Beruf geeignet ist, daß das Eignungsspektrum i n der Regel vielmehr eine ganze Reihe von Tätigkeiten deckt, und daß Neigungen, denen man ernsthaft noch einen Bezug zur Persönlichkeitsentfaltung zubilligen kann, auch nicht auf ganz bestimmte Tätigkeiten beschränkt zu sein pflegen 17 . Einer Rechtsprechung, die die personale Seite der beruflichen Tätigkeit so herausstellt, müßte eigentlich auffallen, daß die herkömmlichen interventionsstaatlichen Regelungen nun wirklich nicht das sind, was die Selbstbestimmungsmöglichkeiten am meisten einschränkt, und daß die Tätigkeit der Masse der Bevölkerung dem mittelständischen Berufsideal nicht entspricht 18 . Einer Rechtsprechung, die A r t . 12 i m wesentlichen unterschiedlos auch gegenüber juristischen Personen anwendet, müßten Zweifel am Zusammenhang einer solchen Anwendung mit dem von i h r proklamierten Ideal einer Verwirklichung der Persönlichkeit i n der beruflichen Tätigkeit kommen 1 9 , wenn sie andererseits etwa für Entscheidungen i m 16 Der Widerspruch zwischen Berufsideologie u n d W i r k l i c h k e i t w i r d i n der nichtjuristischen L i t e r a t u r fast allgemein gesehen, vgl. etwa Scharmann, A r b e i t u n d Beruf, S. 15; ders.: Jugend i n Arbeit u n d Beruf, S. 137 ff.; Grimme (N. 2), S. 111 ff.; Wurzbacher / Schlottmann, i n : Schule u n d Beruf als Sozialisationsfaktoren, S. 74 u n d 89. 17 Scharmann, A r b e i t u n d Beruf, S. 52 ff., 67 ff., m. w. N. zur Eignung (zunehmender Verlust an determinierender Bedeutung), S. 99 f. zur Neigung (Zusammenhang m i t der freien Berufswahl fragwürdig, S. 107 f.), ebenso ders., Jugend i n A r b e i t u n d Beruf, S. 165 ff., aufbauend auf empirischpsychologischen Untersuchungen, S. 271 ff.; vgl. Aschenbrenner, i n : Beruf u n d Gesellschaft i n Deutschland, S. 172 f.; auch schon Grimme (N. 2), S. 109. 18 Die Rechtsprechung schützt Berufsfreiheit n u r gelegentlich, eben nicht umfassend, w i e das B V e r f G i m Apothekenurteil (E 7, 377, 400) beansprucht. 19 Vgl. i n diesem Zusammenhang Luhmanns Hinweis auf die Widersprüchlichkeit der Verbindung von Eigentumsgarantie u n d Persönlichkeitsentfaltung (warum ist Eigentum dann so horrend ungleich verteilt?), i n : G r u n d rechte als Institution, S. 121 f.

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3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

schulischen Bereich und i n dem der Arbeitsorganisation keine Relevanz erlangt, obwohl deren Bedeutung für die Persönlichkeitsentfaltung durch den Beruf sicher größer ist. Diese Rechtsprechung mag zu Recht kleinliche Reglementierungen ablehnen; was hat das aber mit Persönlichkeitsentfaltung und einer von da her verstandenen Berufsfreiheit zu tun? Diese Zweifel sollten ein Anlaß dazu sein, einen Mißbrauch des Zusammenhanges „Persönlichkeitsentfaltung" zur Legitimation von Entscheidungen, für die er nicht wesentlich ist, aufzudecken und zu verhüten 2 0 . Sie sprechen aber noch nicht gegen den Wert dieses Gesichtspunktes überhaupt, vielmehr dafür, diesem Zusammenhang nachzugehen, um dann aufgrund besserer Erkenntnis den m i t der Persönlichkeitsentfaltung untrennbar verbundenen Begriff der Berufsfreiheit aufzugeben oder aber dem Gesichtspunkt widerspruchsfrei und w i r kungsvoll Geltung zu verschaffen. Die Bedeutung beruflicher Tätigkeit für das individuelle und gesellschaftliche Leben ist Gegenstand ausführlicher Untersuchungen, vor allem der Berufssoziologie und der Persönlichkeitsforschung 21 . I n Fallstudien und vereinzelt i n umfassenderen Darstellungen w i r d die Beziehung zwischen beruflicher Tätigkeit (und — was auch hierher gehört — dem Freisein von beruflichen Pflichten) einerseits und Persönlichkeitsbildung und Sozialisation andererseits untersucht, i h r Einfluß auf persönliche Einstellungen, Verhaltensweisen und Kontakte. Dabei stellt sich diese Beziehung als komplexes Geflecht von Wechselwirkungen dar. Die persönlichkeitsprägende Wirkung beruflicher Tätigkeit hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab. Besonders kommt es etwa darauf an, wie stark sich die Berufstätigkeit dem Typus einer lebenslangen Karriere nähert, i n welchem Umfang die Berufsgruppe den Charakter einer Primärgruppe annimmt, und wie sehr die Berufsrolle auch über die eigentliche Berufstätigkeit hinaus Verhaltensnormen determiniert. 20 A u f den ideologischen Charakter des Gesichtspunktes der Persönlichkeitsentfaltung weist Richter, Bildungsverfassungsrecht, S. 312, hin. 21 Nähere Untersuchungen bei Daheim (N. 8), S. 280 ff.; Bolte, i n : Beruf u n d Gesellschaft i n Deutschland, S. 235 ff. ; Luckmann / Sprondel, Berufssoziologie, S. 17; Hesse, AöR 95, 449, 451 ff.; Schelsky, Die Bedeutung des Berufs i n der modernen Gesellschaft, i n : Berufssoziologie, S. 25 ff.; König, Beruf u n d soziale Integration, Universitas 1973, 701 ff. Z u r Persönlichkeitsprägenden W i r k u n g i m besonderen Lüscher, Berufliche Sozialisation, i n : Berufssoziologie, S. 219 ff.; ders.: Der Prozeß der beruflichen Sozialisation, S. 143 ff.; Wurzbacher / Schlottmann, Beruf u n d Schule als Faktoren soziokultureller u n d personaler Strukturierung u n d Veränderung, i n : Schule u n d Beruf als Sozialisationsfaktoren, S. 74 ff. I n den meisten psychologischen Werken zur Persönlichkeitsentfaltung findet sich schon über die Bedeutung des Berufs i m allgemeinen k a u m etwas; vgl. etwa Hochstätter, Psychologie, S. 242 ff.; Remplein, Psychologie der Persönlichkeit, S. 406 ff.

3.1. Persönlichkeits Verwirklichung als K e r n

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Der Wert dieser Untersuchungen i m Zusammenhang der hier interessierenden Fragestellung ist jedoch begrenzt. Daß berufliche Tätigkeit persönlichkeitsprägende und statusbestimmende Wirkungen hat, ist offensichtlich. Wie sie i m einzelnen aussehen, ist i n anderem Zusammenhang auch wichtig. Hier geht es aber u m die Frage, welche Bedeutung gerade die Selbstbestimmung der beruflichen Tätigkeit hat. Hier kann n u n nur das Fehlen von spezifischen Forschungen festgestellt werden 2 2 . Zwar finden sich immer wieder Aussagen zur Beziehung von Persönlichkeitsentfaltung und Selbstbestimmung. Diese sind aber sehr allgemein gehalten. Sie stützen sich nicht auf Forschungen und stellen lediglich Hypothesen dar. I m Rahmen dieser Arbeit können eigene Forschungen zum Zusammenhang von Selbstbestimmung und Selbstverwirklichung nicht durchgeführt werden. Was möglich ist, ist, zur K r i t i k und Skepsis gegenüber den pauschal-idealistischen Vorstellungen herkömmlicher A r t aufzurufen, die sich vor allem am B i l d des Handwerks und der überkommenen Professionen ausrichten und den Bedingungen des heutigen Berufslebens wenig Rechnung tragen. I n der humanistisch-ganzheitlichen Berufsdiskussion w i r d zwar viel von Persönlichkeitsentfaltung geredet, aber wenig von ihrer Verwirklichung 2 3 . Der meist nur idealistisch bekundete Zusammenhang von Selbstbestimmung und Persönlichkeitsentfaltung muß ernst genommen werden, u m dadurch zu einem realistischeren und wirkungsvolleren Verständnis zu gelangen. Es dürfte unbestreitbar sein, daß nur die Möglichkeit von Selbstbestimmung einschließlich der Mitbestimmung die Bildung einer eigenen, von anderen unterschiedenen Persönlichkeit erlaubt, die sich selbst darstellen und der Umwelt gegenüber kritisch und selbständig verhalten kann 2 4 . Selbständigkeit, Spontaneität und Kreativität, all das sind Eigenschaften, die nur durch Selbstbestimmung entwickelt werden können. 22 Nicht zu verwerten sind die Ausführungen von Arnold, Freiheitsfähigkeit, i n : L e x i k o n der Psychologie, Sp. 645 f. Z u m Fehlen neuerer Forschungen vgl. Psychological Abstracts , unter den Stichworten „occupation", „occupational choice", „personality". A u f das Nichtwissen i m Bereich der Persönlichkeitsentfaltung u n d seine Konsequenzen weisen deutlich Narr / Naschold, Theorie der Demokratie, S. 59 ff., hin. Müller, Grundprobleme einer Psychologie der Selbstentfaltung, Archiv für die gesamte Psychologie, 1961, S. 289 ff., bleibt letztlich bei formalen Definitionen (S. 308). 23 Z u r Krise des herkömmlichen Berufsgedankens vgl. Hesse, Berufe i m Wandel, S. 18 ff.; Scharmann, A r b e i t und Beruf, S. 48; ders., Jugend i n A r beit u n d Beruf, S. 148 ff. M i t n u r vereinzelt kritischen Ansätzen w i r d die herkömmliche Ideologie noch vertreten bei Maier, Der Beruf, S. 23 ff., 72 ff., 123. 24 Die Bedeutung der Grundrechte i n diesem Zusammenhang hebt Luhmann hervor (Grundrechte als Institution, S. 60, 78 f., 93, 84 ff., 130 f.). Vgl. auch die empirischen Studien von Taylor, Occupational Sociology, S. 395 f.

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3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

Solche Persönlichkeitsentfaltung hat nicht nur individuelle Bedeutung. I n gewissem Umfang ist sie Voraussetzung jeder Gesellschaftsordnung; i n wesentlich größerem Ausmaß ist sie für eine Gesellschaftsordnung erforderlich, die von der Achtung der Persönlichkeit und der Gleichberechtigung ihrer mündigen Mitglieder ausgeht, deren soziale Organisation auf der Grundlage der Gleichberechtigung und Mitbestimmung aufbaut. Berufsfreiheit ist Teil einer solchen Persönlichkeits- und gesellschaftsbildenden Selbstbestimmung. Berufsfreiheit kann nicht isoliert betrachtet werden. Berufsfreiheit hat zwar deswegen besondere Bedeutung, w e i l sie einen entscheidenden Teil der Lebensgestaltung betrifft. Soweit aber berufliche Tätigkeit andere i n ihren Lebensbedingungen wesentlich berührt, kann die Persönlichkeitsentfaltung der beruflich Tätigen nicht unter Berufung auf das Prinzip der Selbstbestimmung ohne weiteres den Vorrang vor der Selbstbestimmung der anderen haben. Solche allgemeinen Ausführungen haben Bedeutung für die Bewertung des Zieles Berufsfreiheit i m Rahmen anderer Ziele und Werte. Sie bedürfen der Ergänzung durch Aussagen zu konkreteren Zusammenhängen zwischen einzelnen Bereichen beruflicher Selbstbestimmung und Persönlichkeitsentfaltung. Berufsfreiheit läßt sich nicht allgemein, sondern letztlich immer nur i n einzelnen Bereichen an konkreten A n satzpunkten verwirklichen, so daß Richtpunkte für die Setzung von Prioritäten erforderlich sind. I n negativer Form lassen sich konkretere Aussagen noch einfacher treffen. Aber schon hier muß differenziert argumentiert werden 2 5 . So hat etwa die Möglichkeit, eine bestimmte Tätigkeit als „freien" Beruf auszuüben, i n der Regel für die Persönlichkeitsentfaltung wenig Bedeutung. Maßnahmen der Wirtschaftslenkung haben, soweit sie sich unmittelbar an Wirtschaftssubjekte richten, nichts damit zu tun. Anders kann es aber sein, soweit — etwa durch die ausschließliche Wahrnehmung einer bestimmten Tätigkeit durch die staatliche Organisation — die Lebensgestaltung bereits beruflich Tätiger einschneidend verändert wird, w e i l sie nicht auf andere ähnliche Tätigkeiten ausweichen und sich ihrer Ausbildung entsprechend entfalten können, auch nicht innerhalb der staatlichen Organisation. Gerade dieses Beispiel sollte zeigen, daß der Gesichtspunkt der Persönlichkeitsentfaltung nicht undifferenziert dazu mißbraucht werden darf, daß Einzelfälle Richtlinie einer pauschalen Beurteilung wie der der Stufentheorie werden. 25 I m Ansatz richtig differenzierend nach der Bedeutung für den Persönlichkeitskern etwa Scheuner, D Ö V 1971, 505, 508 f.

3.1. Persönlichkeit s Verwirklichung als K e r n

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Eine rationale Argumentation erfordert, dem Gesichtspunkt der Selbstverwirklichung dort Rechnung zu tragen, wo es wirklich auf ihn ankommt, ihn i m übrigen aber nicht zu entwerten und statt dessen auf andere, einer rationalen Nachprüfung standhaltende Gesichtspunkte abzustellen. Maßnahmen der Wirtschaftslenkung gegenüber juristischen Personen sind also nicht etwa mit Maßstäben zu messen, die sich am Gesichtspunkt der Persönlichkeitsentfaltung orientieren. Die w i r t schaftspolitische Diskussion ist hier ja auch wesentlich nüchterner 26 . Positiv ist der Zusammenhang von Berufsfreiheit und Selbstverwirklichung i m einzelnen vor allem deshalb schwer zu beschreiben, w e i l die Möglichkeiten der Selbstbestimmung gerade i n ihrem Zusammenhang ihre Bedeutung für die Selbstverwirklichung gewinnen 2 7 . Einzelne Möglichkeiten (wie die Wahl eines bestimmten Berufes) sind für sich genommen kaum wesentlich, i m Zusammenhang sind sie austauschbar. Ist etwa ein bestimmter Beruf verschlossen, ist dies unter dem Gesichtspunkt der Persönlichkeitsentfaltung nur i m Zusammenhang der noch verbleibenden Möglichkeiten zu bewerten, die ähnliche Entfaltungsbedingungen gewährleisten können. Viele einzelne Mitbestimmungsmöglichkeiten über die Gestaltung der Arbeit und eine Subjektstellung i n der Arbeitsorganisation können in ihrer Gesamtheit mehr Bedeutung für die Persönlichkeitsentfaltung als die „Berufswahl" erlangen 28 . Selbstverwirklichung i n der Arbeit ist nicht allein und auch nicht vorwiegend von einer wie auch immer verstandenen Berufswahl abhängig. Eine solche Betrachtung entspricht zwar der Uberlieferung; sie berücksichtigt aber nicht, daß Selbstverwirklichung ganz wesentlich von Arbeitsbedingungen abhängig ist, die m i t der Berufswahl nicht gewählt werden können. Sie verengt Berufsfreiheit, ohne dies überprüfbar zu rechtfertigen. Einzelne Handlungsmöglichkeiten brauchen nicht gleichwertig zu sein, man kann sie und damit Berufsfreiheit nicht quantitativ messen. U m ein extremes Beispiel zu benutzen: Die Möglichkeit, sich für eine Fließbandarbeit zu entscheiden, ist für die Persönlichkeitsentfaltung 28 Gewerbefreiheit erscheint etwa als M i t t e l der Marktkoordination u n d damit selbst i n der Marktwirtschaft als bedingten Charakters, vgl. etwa Seidenfus, Sektorale Wirtschaftspolitik, i n : K o m p e n d i u m der V o l k s w i r t schaftslehre, S. 206, 239. 27 Z u r Vielfältigkeit der m i t dem Beruf verbundenen Handlungschancen Hesse, Berufe i m Wandel, S. 13 f.; ders., AöR 95, 449, 452. 28 Lempert, Leistungsprinzip u n d Emanzipation, S. 138 ff., faßt die Vielzahl der Beteiligungsmöglichkeiten als subjektives Korrelat der Betriebsdemokratie unter dem Begriff „beruflicher Autonomie" zusammen u n d arbeitet besonders deutlich den emanzipatorischen Charakter der Berufsfreiheit heraus. A u f die Mitbestimmungsdiskussion k a n n hier nicht i m einzelnen eingegangen werden.

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3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

ganz anders zu beurteilen als die Möglichkeit, sich für eine auf wissenschaftlicher Ausbildung aufbauende Tätigkeit zu entscheiden 29 . Die Beurteilung bestimmter Aspekte der Berufsfreiheit erfordert dementsprechend eine differenzierende Analyse. Der Erkenntnis sind dabei recht enge Grenzen gesetzt. Persönlichkeitsentfaltung läßt sich nicht exakt messen. Aussagen lassen sich aber — vor allem i m Wege des Vergleichs — machen, wenn die Unterschiede hinreichend groß sind. I m weiteren Verlauf der Arbeit w i r d dies ansatzweise versucht werden, u m so zu Umrissen eines an der Selbstverwirklichung orientierten Berufsfreiheitsverständnisses zu gelangen. Die Erforschung des Zusammenhanges von Berufsfreiheit und Persönlichkeitsentfaltung muß die i n einer bestimmten Situation gegebenen Entscheidungsmöglichkeiten berücksichtigen. Berufsfreiheit ist ein soziokulturell vermitteltes Bedürfnis. Berufsfreiheit hat nicht deshalb geringere Bedeutung, weil früher über bestimmte Arbeitsbedingungen auch nicht entschieden werden konnte. Es macht für die Persönlichkeitsentfaltung einen Unterschied, ob eine Entscheidung durch nicht veränderbare Umweltbedingungen verwehrt ist oder ob eine an sich gegebene Entscheidungsmöglichkeit nicht wahrgenommen werden kann. Das Forschungsdefizit und die Schwierigkeiten, überhaupt zu Erkenntnissen zu kommen, sind kein Grund dafür, Berufsfreiheit nicht zu verwirklichen oder ihr einen geringeren Stellenwert einzuräumen. Eine Grundsatzentscheidung zugunsten dieses Prinzips ist der emanzipatorischen Tradition folgend getroffen worden; sie hat i m Grundrecht der Berufsfreiheit ihren Niederschlag gefunden. Diese Entscheidung mag auf einer unsicheren Grundlage beruhen; es läßt sich aber keineswegs feststellen, daß diese Basis i n wesentlichen Punkten aus widerlegten oder widerlegbaren Vorstellungen besteht. Soweit zeitgebundene oder zu idealistische Vorstellungen damit verknüpft sind, läßt sich das korrigieren, ohne die grundsätzliche, auch die Legitimationsw i r k u n g begründende Wertentscheidung i n Frage zu stellen. Wertentscheidungen können nun allerdings nicht für alle Zeiten bindend getroffen werden. Sie müssen ständig aktualisiert und konkretisiert werden, eine einmal getroffene Entscheidung kann auch aufgegeben werden. Darüber, welchen Stellenwert Berufsfreiheit in staatlichen Entscheidungen einnehmen soll, können nicht allein wissenschaftliche Aussagen gemacht werden. Auch dazu, i n welchen Bereichen sie besonders gefördert und gesichert werden soll, kann Wissen29 Vgl. dazu Scharmann, Probleme der personalen Selbstentfaltung i n der industriellen Arbeitswelt, i n : Schule u n d Beruf als Sozialisationsfaktoren, S. 204 ff.

3.1. Persönlichkeits Verwirklichung als K e r n

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Schaft keine sicheren Ergebnisse liefern. Es ist letztlich Sache derer, u m deren berufliche Tätigkeit und u m deren Lebensgestaltung es geht, zu entscheiden, welchen Rang sie ihrem Bedürfnis nach Berufsfreiheit einräumen und i n welchen Bereichen sie es bevorzugt verwirklicht sehen wollen 3 0 . Es ist Sache der Wissenschaft, Informationen für solche grundsätzlichen Entscheidungen zu beschaffen und einen rationalen, widerspruchsfreien Prozeß der Konkretisierung solcher Entscheidungen m i t zu gestalten. Zu dem Zeitpunkt, zu dem diese Arbeit geschrieben wird, gibt es keine Grundsatzentscheidung der Betroffenen, die die Konkretisierung leiten könnte. Auch wenn man das Gesetzgebungsverfahren i n die Betrachtung einbezieht, lassen sich aus den vielen für Berufsfreiheit relevanten Einzelentscheidungen keine über eng umgrenzte Bereiche hinausgehenden Konkretisierungsrichtlinien erarbeiten. Konkretisierung kann daher nur heißen, ausgehend von einer diffusen Grundsatzentscheidung für Berufsfreiheit Möglichkeiten des Verständnisses von Berufsfreiheit herauszuarbeiten, Ansatzpunkte der Verwirklichung. Es bedeutet, überhaupt erst einmal Grundlagen für eine Entscheidung zu schaffen, i n welchem Umfang und i n welchen Bereichen Berufsfreiheit berücksichtigt werden kann und soll. 3.1.3. Berufsfreiheit als multifunktionales Prinzip

Berufsfreiheit kann allein durch ihren Bezug zur Selbstverwirklichung nicht beschrieben werden. Dieser ist nicht ihre einzige Rechtfertigung, schon gar nicht die wesentliche Ursache dafür, daß sie i n gewissem Umfang verwirklicht ist. Der Bezug zur Persönlichkeitsentfaltung ist dennoch der Gesichtspunkt, auf den es bei einer beabsichtigten und rationalen Verwirklichung i n erster Linie ankommt, und der weiterhin die wesentliche Legitimation für Entscheidungen, die sich auf das Prinzip der Berufsfreiheit berufen, bleiben muß. Das soll exemplarisch an der Beziehung von Berufsfreiheit und sozialer Differenzierung gezeigt werden 3 1 . Berufsfreiheit beruht auf sozialer Differenzierung, und sie dient zugleich deren Absicherung. Arbeit ist in einer differenzierten Gesellschaft nicht ohne Selbstbestimmung möglich. Je differenzierter die A u f gaben werden, die eine Gesellschaft zu erfüllen hat, desto mehr Entscheidungen sind über ihre Erfüllung und deren Verteilung auf die einzelnen Mitglieder der Gesellschaft zu treffen 3 2 . Diese Entscheidungen 30 Z u r Notwendigkeit, eine konstruktive Phantasie als Voraussetzung der Selbstbestimmung über gesellschaftliche Ziele zu entwickeln, vgl. Klages, Planungspolitik, S. 58 f. 31 Vgl. dazu grundlegend Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 71 f., 130 f.

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3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

können nicht alle zentralisiert werden. Eine fremdbestimmte Zuweisung beruflicher Aufgaben würde auch die Motivation zur Arbeitsleistung und damit die gesellschaftliche Leistung beeinträchtigen 33 . Die mehr oder weniger „freie" Wahl ist einer der Mechanismen, die zur Identifikation m i t einer Arbeit führen können, und die damit unabhängig von der Selbstverwirklichung i n der Arbeit die Arbeitsleistung erhöhen. M i t wachsender Differenzierung lassen sich die beruflich wahrzunehmenden Aufgaben auch immer weniger anleiten, Arbeit setzt selbständiges Mitdenken und Entscheiden voraus. Die Fähigkeit dazu muß ausgebildet werden. Nun ist aber soziale Differenzierung kein Selbstzweck. Die Feststellung, daß gesellschaftliche Aufgaben effektiver erfüllt werden können 3 4 , zieht die Frage nach sich, um welche Aufgaben zu welchen Zwekken es geht. Zweck sozialer Differenzierung ist, gesellschaftliches Leben heute überhaupt noch möglich zu machen und darüber hinaus gerade auch die Möglichkeit zur Selbstverwirklichung i n der Arbeit und i m übrigen Leben zu entwickeln 3 5 . Solche Zwecke müssen auch die Ausgestaltung der sozialen Differenzierung leiten. Soziale Differenzierung i n der Form eines bestimmten Wirtschaftssystems, das sich auf Teilbereiche der Berufsfreiheit wie die Wirtschafts- und Gewerbefreiheit zu Lasten anderer Bereiche stützt, muß sich daran messen lassen, wie weit sie i m Ergebnis den Bedürfnissen nach Selbstverwirklichung Rechnung trägt. Gerade dort, wo es konkret um die Verwirklichung von Berufsfreiheit geht, ist m i t dem Hinweis auf den allgemeinen Zusammenhang von sozialer Differenzierung und Berufsfreiheit wenig geholfen. V e r w i r k licht werden soll Berufsfreiheit letztlich u m der Selbstverwirklichung willen, nicht etwa deshalb, damit mehr geleistet wird. Nur von der Selbstverwirklichung her lassen sich Gesichtspunkte entwickeln, wie das Arbeitsleben i m einzelnen differenziert werden soll. 3.2. Arbeitsbedingungen als Gegenstand der Berufsfreiheit Bevor Berufsfreiheit weiter konkretisiert werden kann, müssen die Bezugspunkte solcher Selbstbestimmung kurz umrissen werden 3 6 . „Be32 Personale Autonomie w i r d notwendig, w e n n traditionale Verhaltensmuster unrealistisch geworden sind, vgl. dazu Scharmann, Psychologische Beiträge zu einer Theorie der sozial-individuellen Integration, i n : Der Mensch als soziales u n d personales Wesen, S. 38, 55. 33 Vgl. dazu Luhmann, S. 132 f. 34 V o n Luhmann, S. 198, als Hypothese formuliert. 35 M u l t i f u n k t i o n a l i t ä t w i r d hier anders als bei Luhmann, S. 134, nicht i m Sinne gleichberechtigter Funktionen verstanden. Das erklärt sich daraus, daß die Arbeit nicht auf die Beschreibung tatsächlicher Funktionen ausgerichtet ist.

3.2. Arbeitsbedingungen als Gegenstand der Berufsfreiheit

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ruf" ist ein zu unbestimmter Begriff, u m Vorstellungen vom Gegenstand der Berufsfreiheit vermitteln zu können; die häufig gebrauchten Begriffe „Berufswahl" und „Berufsausübung" haben kaum mehr Aussagekraft, bleibt doch die Frage, worauf sich Wahl und Ausübung beziehen. Es besteht die Gefahr des Mißverständnisses, Berufsfreiheit beziehe sich nur auf berufsspezifische Arbeitsbedingungen. Arbeitsbedingungen werden i n einem weiten Sinn verstanden, wie sich aus der folgenden Zusammenstellung ergibt; der Begriff hat nicht die engere und doch unabgrenzbare Bedeutung, die i h m i m Zusammenhang des Tarifvertragsrechts zugeschrieben wird. 3.2.1. Versuch einer Typologie

3.2.1.1. Die Möglichkeit, überhaupt arbeiten zu können, kann die wirtschaftliche Existenzgrundlage berühren; selbst wenn diese — etwa durch eine Arbeitslosenversicherung — nicht gefährdet ist, entfallen durch Arbeitslosigkeit doch die Möglichkeiten der Selbstverwirklichung und Selbstdarstellung i n der Arbeit und der dadurch vermittelte Kontakt. Solche Auswirkungen i m persönlichen Bereich 37 können kaum anderweitig ausgeglichen werden, da es nur wenigen möglich ist, allein i m nichtberuflichen Bereich ihr Leben sinnvoll zu gestalten. 3.2.1.2. Andererseits ist aber auch gerade die Freiheit von Arbeit, die Freizeit, eine für die Persönlichkeitsverwirklichung wesentliche A r beitsbedingung. Je weniger die berufliche Tätigkeit selbst befriedigt, je weniger Möglichkeiten zur Entfaltung und zu sozialem Kontakt sie bietet, desto wichtiger ist die Zeit, die die Arbeit für anderweitige Lebensgestaltung frei läßt. 3.2.1.3. Individuelle Voraussetzungen für die Aufnahme einer Arbeit: Unter welchen Voraussetzungen eine Arbeit zugänglich ist, ist entscheidend für die Möglichkeiten der Selbstverwirklichung, die sie einem Individuum bieten kann. Zu den Voraussetzungen gehören insbesondere die Anforderungen an Bildung und Ausbildung. Der Qualifikationsprozeß w i r d wegen der steigenden Anforderungen i n immer größerem Umfang aus der eigentlichen beruflichen Tätigkeit ausdifferenziert, u m so mehr, je mehr systematisiertes Wissen eine Tätigkeit erfordert. Damit w i r d die Beziehung zwischen Ausbildung und Arbeit aber nicht gelöst: Bestimmte Ausbildungen werden Voraussetzungen für den Zugang zu bestimmten Berufen; je weniger flexibel 36 Vgl. auch die Einteilung von Arbeitsbedingungen i n Lutz/Weltz, Der zwischenbetriebliche Arbeitsplatzwechsel, S. 50. 37 Dazu die klassische Studie von Jahoda / Lazarsfeld / Zeisel, Die Arbeitslosen von Marienthal; vgl. auch Wurzbacher / Schlottmann (N. 21), S. 76.

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3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

solche Regelungen sind, um so mehr werden Ausbildungsbedingungen — und hier insbesondere wieder der Zugang zu Ausbildungseinrichtungen — auch Arbeitsbedingungen 38 . Voraussetzungen für die Aufnahme einer Arbeit können auch i n nicht durch Ausbildung vermittelten persönlichen Eigenschaften, Fähigkeiten und Beziehungen sowie i n finanziellem Leistungsvermögen liegen 39 . 3.2.1.4. Institutionelle Voraussetzungen für die Aufnahme einer Arbeit: Wie weit eine Arbeit als Grundlage der Selbstverwirklichung gewählt werden kann, hängt von der Zahl und A r t der Arbeitsplätze und Arbeitsmöglichkeiten ab, sowie von Struktur und Qualität der vorgeschalteten Ausbildungsmöglichkeiten. 3.2.1.5. Die Arbeitsleistung: I n diese Gruppe gehören die den Inhalt der Arbeit bildenden Verrichtungen geistiger und körperlicher A r t , ihre Kombination, ihr Abwechslungsreichtum, die damit verbundene psychische und physische Belastung, die Dauer und die Einteilung der Arbeit, der Ort, an dem sie verrichtet wird, die Gestaltung des Arbeitsplatzes. 3.2.1.6. Die Arbeitsorganisation: Arbeit w i r d kaum mehr isoliert verrichtet. Für ihre Beschreibung unter dem Gesichtspunkt ihrer persönlichen Auswirkungen w i r d damit die Struktur der Organisation wesentlich, i n der gearbeitet wird, die Stellung des einzelnen i n dieser Organisation, die Formen der Zusammenarbeit m i t anderen, die Weisungs- und Abhängigkeitsverhältnisse, die informelle Gruppenbildung. 3.2.1.7. Arbeitsergebnisse: Hierher gehört der wirtschaftliche Ertrag der Arbeit, i n der Form von Einkommen und Lohn, von Sozialleistungen aller Art. Dazu rechnet aber auch die Verfügungsmöglichkeit über das Produkt der Arbeit. 3.2.1.8. Berufliche Karriere: I n diese Gruppe rechnen die Möglichkeit und die Notwendigkeit des Wechsels einer bestimmten Arbeit, die Möglichkeiten der Fortbildung und Umschulung und des Aufstiegs. 3.2.2. Folgerungen: Auf welche Arbeitsbedingungen bezieht sich die Berufsfreiheit?

Diese Typologie erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Sie soll gerade zeigen, welche Vielfalt untereinander zusammenhängender Faktoren Arbeit und damit auch die Möglichkeiten ihrer Selbstbestimmung 38 Z u m daraus folgenden Zusammenhang von freier Berufswahl u n d freier W a h l der Ausbildungsstätte vgl. Weber, i n : Recht u n d Wirtschaft der Schule, 1964, S. 33, 36. Näher dazu unten T e i l 5.3. 39 Insoweit ist auch das Eigentum Arbeitsbedingung. Vgl. dazu Leisner, J Z 1972, 33.

3.3. Analyse der Bestimmung der Arbeitsbedingungen

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kennzeichnen. Die wesentlichen Folgewirkungen von Arbeit, sei es auf physische und psychische Gesundheit, auf die persönliche Entwicklung oder auf den sozialen Status, lassen sich nicht auf einzelne Arbeitsbedingungen zurückführen, sie ergeben sich gerade aus einer Kombination unterschiedlicher Elemente 40 . A l l e hier genannten Arbeitsbedingungen sind i n einem gewissen Umfang der Entscheidung zugänglich, sie haben auch Bedeutung für die Möglichkeit der Selbstverwirklichung in der beruflichen Tätigkeit. Generalisierende Aussagen über den Stellenwert bestimmter Arbeitsbedingungen sind nicht möglich. Von den Arbeitsbedingungen allein her läßt sich Berufsfreiheit nicht weiter konkretisieren. Eine weitere Präzisierung muß beim Begriff der Selbstbestimmung ansetzen und danach fragen, auf welche Entscheidungen über Arbeitsbedingungen sich Berufsfreiheit bezieht. Gegenüber den üblichen Einschränkungen des Berufsfreiheitsverständnisses stellen sich insbesondere die Fragen, ob Berufsfreiheit ausschließlich als Prinzip individueller Entscheidungen aufgefaßt werden kann, oder ob es auch eine kollektive Berufsfreiheit geben muß, und das Problem, ob Berufsfreiheit sich auf alle Entscheidungen bezieht, die Arbeitsbedingungen berühren oder nur auf solche, die sie in besonders ausgeprägter Form zum Gegenstand haben. Berufsfreiheit kann nicht i n einer abstrakten Begriffsdiskussion konkretisiert werden. Die soziale Wirklichkeit muß daraufhin untersucht werden, wie Arbeitsbedingungen i n ihr bestimmt werden und wie über sie entschieden w i r d und entschieden werden kann 4 1 .

3.3. Analyse der Bestimmung von Arbeitsbedingungen 3.3.1. Berufsfreiheit und soziale Differenzierung

Grundlegende Voraussetzung einer Entscheidung über Arbeitsbedingungen und wesentlicher Gesichtspunkt zum Verständnis der Berufsfreiheit ist — wie bereits erwähnt — die soziale Differenzierung 42 . 40 Diese können nicht unter Berufsbezeichnungen zusammengefaßt w e r den; vgl. Muller, Berufswahl i n der rationalisierten Arbeitswelt, S. 34 ff.; Altmann / Kammerer, Wandel der Berufsstruktur, S. 33. 41 Dieser Ausschnitt sozialer Wirklichkeit ist bisher weder i n den sozialwissenschaftlichen Disziplinen zusammenhängend dargestellt worden, noch hat i h n die auf punktuelle Betrachtung fixierte Rechtswissenschaft i n i h r Blickfeld bekommen. 42 Uberblick über die Diskussion zur sozialen Differenzierung bei Daheim, Der Beruf i n der modernen Gesellschaft, S. 19 ff.; Luckmann / Sprondel, Berufssoziologie, S. 12 ff.

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3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

Berufsfreiheit entsteht durch die gesellschaftliche Organisation, sie ist keine „natürliche" Freiheit. Entscheidungen sind nur möglich, wo es Alternativen gibt. Alternative Arbeitsbedingungen gibt es erst i n einem bestimmten Stadium sozialer Differenzierung, i n dem sich über die geschlechtsspezifische Arbeitsteilung innerhalb einer familialen Arbeitsorganisation hinausgehend verschiedene berufliche Rollen ausbilden, Rollen, die einen wesentlichen Teil der Arbeitskraft beanspruchen und von anderen unterschieden sind. Der Prozeß der Differenzierung führt dazu, daß eine Aufgabe nicht mehr von allen oder einigen nebenbei erledigt werden kann, daß sie so hohe Anforderungen stellt, daß sie den Gegenstand eines wesentlichen Teils der Arbeitskraft bestimmter Menschen bildet 4 3 . Als Beispiele aus einem frühen Stadium des Prozesses der Entstehung von Berufen lassen sich die Rollen des Handwerkers, des Führers, des Priesters anführen. Beispiel für eine lange Zeit nicht professionalisierte Rolle ist etwa der Militärdienst. Grundlegend für den Prozeß der Differenzierung ist die Zunahme des gesellschaftlich verfügbaren Wissens. Mehr Wissen u m die Bedingungen menschlichen Lebens bedeutet mehr Möglichkeiten zu ihrer Gestaltung. Zuwachs an Erkenntnis eröffnet die Möglichkeit und Notwendigkeit der Systematisierung von Wissen, der Wissenschaft und damit auch der rationalen und planmäßigen Gestaltung der Bedingungen menschlichen Lebens und menschlicher Arbeit. Die Differenzierung führt zu einem Anwachsen der von einer Gesellschaft zu erledigenden Aufgaben. Primitive Gesellschaften können nur wenige, unmittelbare Bedürfnisse wie Nahrung, Kleidung und Wohnung i n einfacher Weise erfüllen. Je differenzierter die wirtschaftliche und soziale Struktur wird, u m so mehr Aufgaben kann und muß die Gesellschaft erfüllen. Heute werden elementare Bedürfnisse i n vielfältiger Form befriedigt; eine sehr diversifizierte Produktion von Gütern und Dienstleistungen erfüllt darüber hinaus zahlreiche weitere Bedürfnisse. Der Differenzierung der gesellschaftlichen Aufgaben entspricht die Differenzierung der Berufsstruktur 4 4 . Neben der Entstehung neuer Berufe und der Veränderung herkömmlicher Berufsrollen führt die Differenzierung dazu, daß immer mehr Aufgaben als „Professionen", 43

Vgl. zu diesem Prozeß Daheim, S. 28 ff. Vgl. Daheim (N. 42), S. 34 ff., 51 ff.; Hesse, Berufe i m Wandel, S. 10 ff.; Kreckel, Z u r Entwicklung der Berufsdifferenzierung i n der vorindustriellen Zeit, i n : Beruf u n d Gesellschaft, S. 9 ff.; Bolte, Berufsstruktur i m industriellen Deutschland, i n : ebd., S. 32 ff. 44

3.3. Analyse der Bestimmung der Arbeitsbedingungen

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d. h. als verantwortungsvolle Tätigkeiten auf der Grundlage einer systematischen wissenschaftlichen Ausbildung erfüllt werden. Der A n teil spezialisierten und systematisierten Wissens an der beruflichen Tätigkeit und damit die Bedeutung der allgemeinen beruflichen Ausbildung steigen 45 . Dieser Prozeß w i r d i n der Berufssoziologie als Professionalisierung i n einem engeren Sinn bezeichnet (auf die Diskussion zum Verständnis dieses Begriffs braucht und kann hier nicht näher eingegangen werden) 46 . M i t der Professionalisierung wandeln sich Möglichkeiten und Bedingungen der Selbstverwirklichung durch Arbeit. Die Möglichkeiten, über Arbeitsbedingungen zu entscheiden, steigen m i t zunehmender sozialer Differenzierung. I n primitiven Gesellschaften besteht nur ein sehr kleiner Spielraum, die fast durchweg von nicht beherrschbaren Umweltbedingungen bestimmte Arbeit inhaltlich zu gestalten. Entscheidungsspielräume i n der Zuteilung gibt es nur bei den wenigen einigermaßen ausdifferenzierten Hollen. Die Bestimmung erfolgt aber auch hier mehr traditionell. Die zunehmende Zahl beruflicher Rollen bringt für sich allein schon eine große Ausweitung des Bereiches möglicher Entscheidungen. Das Zuteilungsproblem stellt sich jetzt für jede Position. Traditionale Mechanismen werden durch Entscheidungen ersetzt 47 . Die Rollen sind auch inhaltlich sehr viel differenzierter und bieten damit mehr Alternativen der Gestaltung, gerade der selbstbestimmenden Gestaltung 48 . Der Bereich, i n dem über Arbeitsbedingungen entschieden werden kann, w i r d auch dadurch erweitert, daß über die Aufgaben, deren Erfüllung die berufliche Tätigkeit dient, über die wirtschaftliche und gesellschaftliche Struktur, aus der sich diese Aufgaben ergeben, und über deren Umsetzung i n Arbeitsbedingungen i n zunehmendem Umfang entschieden werden kann. Über elementare Grundbedürfnisse i n einer kaum beherrschten Umwelt kann kaum entschieden werden. Je differenzierter eine Gesellschaft wird, desto eher gibt es Möglichkeiten der Entscheidung über den Rang von Bedürfnissen, Spielräume bei ihrer Umsetzung i n berufliche Rollen, deren Ausnutzung allerdings von der Entscheidungskapazität der Gesellschaft abhängt 49 . 45 Z u r Entwicklung der Qualifikationsstruktur Bolte, S. 143 ff.; Hesse, S. 10 ff. Die Fragen sind alles andere als geklärt. 46 Vgl. dazu vor allem Daheim, S. 39 ff.; ders., Professionalisierung, i n : Soziologie, S. 232 ff.; Hartmann, Arbeit, Beruf, Profession, i n : Berufssoziologie, S. 36 ff.; Elliot , The Sociology of the Professions. 47 Vgl. Daheim, S. 20. 48 Vgl. Aschenbrenner, i n : Beruf u n d Gesellschaft, S. 168 f.; zunehmend trennt sich auch die berufliche Rolle von anderen Rollen, vgl. Bolte, i n : Beruf u n d Gesellschaft, S. 226 ff. 49 D a m i t ergeben sich allerdings auch mehr Möglichkeiten der M a n i p u l a tion, vgl. dazu Galbraith, The New I n d u s t r i a l State, S. 198 ff.

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3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

I n einer Gesellschaft, die nicht mehr unmittelbar zur Befriedigung elementarer Bedürfnisse arbeitet, entsteht allerdings auch die Notwendigkeit, über Arbeitsbedingungen zu entscheiden. Die potentiellen Entscheidungsspielräume müssen auch weitgehend ausgenutzt werden, u m etwa das erst jetzt entstehende Problem der Arbeitslosigkeit zu lösen 50 . Da heutige Berufsrollen spezifische Anforderungen stellen, und da die Bedeutung der Ausbildung zunimmt, lassen sich Berufspositionen nicht mehr i m Wege der Vererbung oder anderer traditioneller Mechanismen zuteilen. Der zunehmenden Bedeutung von Wissen und Wissenschaft i n der beruflichen Arbeit w i r d auch nur eine rationale Entscheidung über ihre Inhalte gerecht. Flexibilität und Mobilität 5 1 , wie sie zur Anpassung von Berufsstruktur und Arbeitsinhalten an die wirtschaftliche und gesellschaftliche Entwicklung notwendig sind, setzen Entscheidungen voraus. Zu welchen Abhängigkeiten Differenzierung und Arbeitsteilung führen, hat die sogenannte „Ölkrise" deutlich ins Bewußtsein gerufen. Sie hat auch die Grenzen erkennen lassen, die Folgen der Differenzierung durch Entscheidungen zu beherrschen. Das Anwachsen der Zahl der i n einer Gesellschaft zu treffenden Entscheidungen verbindet sich m i t einer Wandlung der Organisation von Arbeit und der gesellschaftlichen Organisation überhaupt. Arbeit w i r d immer weniger individuell bzw. in einer familialen Arbeitsorganisation geleistet. A n ihre Stelle t r i t t die Zusammenarbeit m i t anderen i n großen Arbeitsorganisationen, besonders deutlich i n der industriellen Produktion. Aufgaben, die den Gegenstand beruflicher Rollen bilden, können nur i n vielfältigen Formen der Zusammenarbeit m i t und der Abhängigkeit von anderen Personen und Organisationen erfüllt werden 52 . Man kann dies schlagwortartig als „gesellschaftliche Arbeit" bezeichnen. Die größere Verfügbarkeit über Arbeitsbedingungen rührt i m wesentlichen nicht aus einer Zunahme des Bereiches individueller Entscheidungsmöglichkeiten her, sondern der Schwerpunkt der Entscheidungen über Arbeitsbedingungen verlagert sich vom Individuum weg. Dessen Entscheidungsmöglichkeiten sind zwar auch weiter geworden 53 , aber die wesentlichen Möglichkeiten, über Arbeitsbedingungen zu entscheiden — seien es Entscheidungen zur Wirtschafts- und Gesellschaftsstruktur, zu den grundlegenden Aufgaben der Gesellschaft, zur Berufs50

So richtig Luckmann / Sprondel, Berufssoziologie, S. 18. Z u r Mobilität vgl. Bolte, Berufsstruktur u n d Berufsmobilität, i n : Beruf u n d Gesellschaft, S. 150 ff. 52 Z u r Macht der Organisation anschaulich Galbraith (N. 49), S. 59 ff., 96 ff. 53 V o r allem unter dem Aspekt der Zuweisung, vgl. Daheim (N. 42), S. 67 f. 51

3.3. Analyse der Bestimmung der Arbeitsbedingungen

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konstruktion — können nicht i m Sinne einer individuellen Selbstbestimmung wahrgenommen werden. Diese Entscheidungen betreffen die Arbeitsbedingungen nicht nur eines, sondern vieler Individuen. Hier werden Entscheidungen durch Organisationen getroffen. Bei einzelnen Arbeitsbedingungen greifen kollektive und individuelle Entscheidungen ineinander: Letztere füllen den Spielraum aus, den die Organisationen gewährleisten. Sie knüpfen an kollektive Entscheidungen etwa über Berufsinhalte und Ausbildungsgänge an. Individuelle Entscheidungen werden auch erst durch die Organisation möglich: Ohne Normierung ist gesellschaftliche Arbeit so wenig vorstellbar wie Gesellschaft überhaupt. 3.3.2. Ansatzpunkte der Bestimmung von Arbeitsbedingungen

Die sich bei dieser Verknüpfung ergebenden Entscheidungsspielräume lassen sich dadurch verständlich machen, daß man die Bestimmung von Arbeitsbedingungen von drei Ansatzpunkten her erfaßt. Bestimmung ist dabei jeweils als Oberbegriff zu verstehen, der sowohl die Bestimmungsform der Entscheidung wie andere Formen der Bestimmung umfaßt. Erster Aspekt ist die inhaltliche Festlegung von beruflichen Rollen 5 4 und von Arbeitsbedingungen. Dazu gehört nicht nur das rollenspezifische Segment; auch die anderen Arbeitsbedingungen sind zur Kennzeichnung des Inhaltes und der Wirkungen einer bestimmten Arbeit wesentlich. Zum Rolleninhalt gehört auch der Teil der Rolle, der individuelle Gestaltung erlaubt. Gerade er gewinnt ja für die Möglichkeit der Selbstverwirklichung entscheidende Bedeutung. Beim zweiten Aspekt handelt es sich um die Zuweisung bestimmter Rollen und bestimmter Arbeitsbedingungen an bestimmte Personen 55 . Zuweisung ist umfassend zu verstehen; sie umfaßt neben der Zuweisung etwa durch die Familie, die Ausbildungs- und die Arbeitsorganisation auch die individuelle Entscheidung 56 für bestimmte Arbeitsbedingungen. Als dritter Ansatzpunkt zum Verständnis der Bestimmung von A r beitsbedingungen läßt sich die Festlegung erfassen, wodurch und wie Arbeitsbedingungen bestimmt werden und wie über sie entschieden wird. 54 Z u m Beruf als Rolle u n d soziale Position vgl. Ries, Berufswahl i n der modernen Industriegesellschaft, S. 57 ff. 55 Z u r Zuweisung von Berufspositionen Daheim (N. 42), S. 67 ff. 56 Dazu unten 3.5.

76

3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

Die Bestimmungs- und Entscheidungsmechanismen können auf den einzelnen Ebenen verschieden sein. So werden die Inhalte von Arbeitsbedingungen und die allgemeinen Bestimmungsmechanismen weitgehend unabhängig von der Zuweisung an bestimmte Personen festgelegt; die vorwiegend kollektiven Entscheidungen zum Inhalt können durch individuelle Zuweisungsentscheidungen ergänzt werden. Die Unterscheidung darf nicht als Isolierung mißverstanden werden. Die Formen der Bestimmung von Arbeitsbedingungen greifen ineinander. Der Inhalt einer Rolle beeinflußt ihre Zuteilung. Die Bedingungen intellektueller Arbeit werden anders zugewiesen als die der Fließbandarbeit. Zugeteilt werden nur inhaltlich bestimmte Rollen und A r beitsbedingungen; Inhaltsbestimmung und Zuweisung können bei individuellen Entscheidungen zusammenfallen. 3.3.3. Exemplarische Zusammenhänge

Wie komplex insbesondere die inhaltliche Bestimmung von Arbeitsbedingungen heute ist, soll exemplarisch an zwei Zusammenhängen deutlich gemacht werden, dem Ausbildungssystem und der Arbeitsorganisation. Beide werden gerade deshalb gewählt, weil ihre zentrale Bedeutung für Berufsfreiheit noch zu wenig ins allgemeine Bewußtsein gedrungen ist. 3.3.3.1. Ausbildungssystem und Bestimmung von Arbeitsbedingungen I n einer Berufswelt, die immer mehr Kenntnisse zu verarbeiten und zu erarbeiten hat, steigen die Anforderungen an die Qualifikation der Arbeitskräfte 5 7 . Mehr oder weniger formalisierte Qualifikationen werden Voraussetzung für die Aufnahme eines immer größer werdenden Anteils beruflicher Tätigkeiten. Der Zugang zu Ausbildungseinrichtungen allgemeiner und berufsqualifizierender A r t und die Möglichkeit, bestimmte Qualifikationen zu erreichen, entscheiden über die Möglichkeit, bestimmte Berufe zu ergreifen. Die Gestaltung des Ausbildungssystems bestimmt die Zuteilung von Berufspositionen, und damit die Möglichkeiten der Selbstbestimmung i m beruflichen Bereich und ihre Verteilung. Konkreter: Welche Möglichkeiten ein Ausbildungssystem bereitstellt (Ausbildungsgänge, Kapazität, Stipendien), wie der Zugang zu den verschiedenen Ausbildungseinrichtungen geregelt ist, wie Benachteiligungen etwa durch soziale Herkunft ausgeglichen werden, wie durchlässig und wie flexibel ein Ausbildungssystem ist, wie weit es 57

Z u r Rolle der Ausbildung vgl. Richter, öffentliche Verantwortung für berufliche Bildung, S. 13 ff.; ders.: RdJB 1970, I f f . , 5; Holland, RdJB 1969, 259; Heymann / Stein, AöR 97, 185, 195 ff.

3.3. Analyse der Bestimmung der Arbeitsbedingungen

77

schon auf berufliche Möglichkeiten festlegt — u m nur diese Punkte der Gestaltung des Ausbildungssystems zu nennen —, all dies bestimmt die Arbeitsbedingungen ganzer Bevölkerungsgruppen und ihre Möglichkeit zur Selbstbestimmung. Es geht dabei nicht u m einzelne Arbeitsbedingungen wie bei den punktuellen Interventionen, sondern um den Zugang zu ganzen Berufsklassen. Und es geht auch um die Möglichkeit zur Selbstverwirklichung: Ein Ausschluß von allen akademischen Berufen, den eine bestimmte Gestaltung des Ausbildungssystems herbeiführt, schränkt diese Möglichkeiten etwa entscheidend ein. Ausbildung ist noch i n einer anderen Beziehung für die Bestimmung von Arbeitsbedingungen wesentlich. Die Fähigkeit, vorhandene Entscheidungsspielräume zu erkennen und sie auszunutzen, ist ein Ausbildungsproblem. Wie ein Schulsystem die Fähigkeit zur Selbstbestimmung durch entsprechende Lehrinhalte fördert, beeinflußt die Möglichkeiten an Berufsfreiheit i n einer Gesellschaft 58 . Das Ausbildungssystem selbst ist keine vorgegebene und unveränderbare Größe. Über seine Gestaltung kann entschieden werden, wenn auch nicht unbegrenzt. Solche Entscheidungen sind dann auch Entscheidungen über Arbeitsbedingungen. Der Faktor Ausbildungssystem kann nicht isoliert betrachtet und gestaltet werden. Seine Wirkungen auf Berufsfreiheit sind nur i m Zusammenhang mit der Gesellschaftsstruktur zu verstehen 59 . So hängt der Zugang zu Ausbildung nicht nur von den Regelungen des Ausbildungssystems ab: Die Benachteiligung von Unterschichtskindern, von Mädchen und von Landkindern an höheren Schulen und an Hochschulen ist ζ. B. nicht unmittelbar Ergebnis des Ausbildungssystems. Dieses hat gerade die Aufgabe, solche Nachteile zu kompensieren. Diese A u f gabe wiederum ist allein vom Ausbildungssystem her nicht lösbar. Der hier lange zu beobachtende Optimismus ist inzwischen einer skeptischeren Einstellung gewichen 60 . Ein Ausbildungssystem kann nicht unabhängig von der wirtschaftlichen, politischen und gesellschaftlichen Ordnung gestaltet werden, i n die es eingegliedert ist 6 1 . Entscheidungen über deren Strukturen sind also ebenfalls Entscheidungen über A r beitsbedingungen. 58

Vgl. dazu i n größerem Zusammenhang Heutig, Systemzwang u n d Selbstbestimmung, S. 21 ff.; vgl. auch Lempert, Berufliche B i l d u n g als Beitrag zur gesellschaftlichen Demokratisierung, S. 38 ff. 59 Vgl. Daheim, Soziale Herkunft, Schule u n d Rekrutierung der Berufe, i n : Berufssoziologie, S. 53 ff.; Wurzbacher / Schlottmann (N. 21), S. 74, 91 ff. 60 Vgl. Jencks, Chancengleichheit; Bourdieu / Passeron, Die Illusion der Chancengleichheit, passim. 61 Historische Darstellungen des Einflusses der Arbeitswelt auf das Schulsystem bei Wurzbacher l Schlottmann, S. 97.

78

3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

3.3.3.2. Organisation der Arbeit und Bestimmung von Arbeitsbedingungen Die Arbeit i n Organisationen 62 wie Betrieben, Verwaltungen und Behörden beherrscht das Bild. Diese sind selbst wieder i n umfassendere Organisationen wie Unternehmen und Körperschaften eingegliedert. Die Organisation von Arbeit führt auch zur Bildung von Vereinigungen Arbeitender, die sich i n ähnlicher Lage befinden, vor allem der Gewerkschaften. Sie begründet auch die Notwendigkeit einer umfassenderen politischen Organisation. Daß Arbeit organisiert wird, bildet selbst einen wesentlichen Teil der Arbeitsbedingungen: Organisierte Arbeit hat einen anderen Charakter als selbständige, individuelle. Über Arbeitsbedingungen muß i n viel größerem Umfang entschieden werden. Rationale Organisation ist ohne betriebliche und überbetriebliche Normierung nicht möglich. I n und von den genannten Organisationen 63 w i r d der Zugang zu bestimmten Arbeitsmöglichkeiten ebenso entschieden wie der Inhalt der Arbeit, ihre Rahmenbedingungen, das Entgelt, u m nur einige wichtige Beispiele zu nennen. Die Flexibilität dieser Normierung bestimmt die Möglichkeit individueller Entscheidung. Die Bedeutung der vielen einzelnen durch Organisationen entschiedenen Arbeitsbedingungen liegt i n ihrer Gesamtheit. I n dieser sind sie für den Charakter einer Arbeit und damit auch für deren Bedeutung für die Persönlichkeit wichtiger als die Entscheidung eines Individuums für einen „Beruf". Wie ein Beruf i n Wirklichkeit aussieht, was hier eigentlich gewählt wird, das w i r d zu einem großen Teil von der A r beitsorganisation und anderen Organisationen entschieden. Wie Arbeit organisiert ist, entscheidet auch über die A r t , i n der A r beitsbedingungen bestimmt werden. Wer innerhalb einer Organisation entscheidet, wie diese Entscheidungen getroffen werden, wer daran i n welcher Form beteiligt w i r d — kurz das, was als Betriebs- und Unternehmensverfassung, als Tarifsystem, als Produktionsverhältnisse bezeichnet w i r d — ist eine der wesentlichen Fragen bei der Analyse der Bestimmung und Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen 64 . 82

Z u r Arbeitsorganisation vgl. Daheim (N. 42), S. 151 ff. Z u den Beruf s verbänden vgl. Daheim, S. 230 ff.; Caplow, Soziologie der Arbeit, S. 90 ff. ; speziell zu ihrer Beteiligung an der Berufskonstruktion Hesse, Berufe i m Wandel, S. 55 ff. m i t den Beispielen des Handwerks (S. 89 ff.) u n d von Industrie u n d Handel (S. 99 ff.). 84 Vgl. zur Bedeutung einer konkret auf die Arbeitsorganisation ausgerichteten Selbstbestimmung Vilmar (Hrsg.), Menschenwürde i m Betrieb, dari n insbes. Vilmar, S. 14 ff. Z u m Problem der Autonomie i n der Arbeitsorganisation vgl. auch Daheim (N. 42), S. 176 ff. 83

3 . . Die

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Berufsfreiheit

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Die Organisation der Arbeit ist eines der wichtigsten, wenn nicht das wichtigste Problem gesellschaftlicher Organisation. Nicht nur die w i r t schaftlichen, auch die politischen Strukturen hängen also aufs engste m i t der Organisationsform der Arbeit zusammen. Die Änderung grundlegender Organisationsformen der Arbeit ist daher nicht isoliert möglich. 3.4. Die Reichweite der Berufsfreiheit A u f der i m letzten Abschnitt erarbeiteten Grundlage w i r d nun versucht, die eben gestellten Fragen nach der Reichweite des Prinzips der Berufsfreiheit unter heutigen Bedingungen zu beantworten.

3.4.1. Gibt es nur eine individuelle oder auch eine kollektive Berufsfreiheit?

Die erste Frage war die, ob Gegenstand der Berufsfreiheit nur individuelle Entscheidungen über Arbeitsbedingungen sein können, oder ob darunter auch Entscheidungen fallen müssen, die von mehreren Individuen oder von Organisationen unter Beteiligung der Betroffenen gefällt werden. Die i n der Fragestellung angedeutete K l u f t zwischen individueller Entscheidung und Beteiligung an kollektiven Entscheidungen hält einer näheren Überprüfung nicht stand. Die Beteiligung an einer Entscheidung kann einer individuellen Entscheidung sehr nahekommen, etwa bei einer Entscheidung durch kleine Gruppen, bei der der Einfluß eines Individuums groß ist. Auch individuelle Entscheidungen werden andererseits nie ohne jeden Einfluß der Umwelt getroffen. So ergibt sich ein kontinuierliches Spektrum von einer selbständig getroffenen Entscheidung bis hin zur schließlich zu vernachlässigenden Beteiligung an Entscheidungen, die i n die Fremdbestimmung übergeht, etwa bei einem Willensbildungsprozeß i n großen Organisationen. Dabei darf nicht übersehen werden, daß es Spannungsverhältnisse innerhalb dieses Kontinuums gibt. I n Überschneidungsbereichen kann eine individuelle Entscheidung durch die Beteiligung an der Entscheidung einer größeren Zahl von Betroffenen ersetzt werden, ebenso wie eine größere Gruppe anstelle einer kleineren entscheiden kann. Eine solche Substitution ist auch i n der Weise möglich, daß eine an sich individueller Entscheidung zugängliche Frage i m größeren Zusammenhang kollektiv mit entschieden wird. Alternativen i n der Verwirklichung sind bei einem Prinzip wie dem der Berufsfreiheit allerdings nur na-

80

3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

türlich. Sie sind kein Grund, den Zusammenhang zwischen den A l t e r nativen zu vernachlässigen. Auch individuelle Entscheidung ist letztlich eine Beteiligung an Entscheidungen. Individuelle Entscheidungen bestimmen Arbeitsbedingungen nicht allein; i h r Spielraum und ihre Wirkungen hängen von anderen Faktoren und Entscheidungen ab, die Gegenstand der Beteiligung sein können. M i t diesen sind individuelle Entscheidungen i n der Bestimmung der Arbeitsbedingungen verflochten. Der A n t e i l individueller Entscheidungen an den Entscheidungen über Arbeitsbedingungen sinkt ständig 65 . I n einer zunehmend von gesellschaftlicher Arbeit gekennzeichneten Berufswelt betrifft die Entscheidung über Arbeitsbedingungen immer weniger nur einen einzelnen, so daß Selbstbestimmung nur i n der Form der Mitbestimmung möglich ist. Wollte man Berufsfreiheit als Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen auf individuelle Entscheidungen beschränken, so würden sehr wesentliche Entscheidungen außerhalb der Betrachtung bleiben, ob es nun grundlegende Entscheidungen zum Ausbildungssystem oder zur Arbeitsorganisation sind oder unmittelbar auf die Gestaltung der A r beit einwirkende Entscheidungen innerhalb einer Arbeitsgruppe. Auch vom Grundgedanken der Selbstverwirklichung durch Selbstbestimmung her läßt sich eine getrennte Betrachtung nicht rechtfertigen 66 . I n der Beteiligung an Entscheidungen steckt zwar immer eine Bestimmung durch andere. Der Mensch lebt jedoch nicht als isoliertes Individuum. Seine Selbstbestimmung als die eines sozialen Wesens äußert sich gerade i n der M i t w i r k u n g an der Gestaltung des sozialen Lebens, dessen wesentlicher Teil die Arbeit ist. Individuelle Entscheidungen bilden heute einen zu kleinen Bereich, u m noch eine Selbstverwirklichung gewährleisten zu können. Das Prinzip der Selbstbestimmung i n der Gestaltung der Arbeitsbedingungen läßt sich nicht i n Unterbegriffe aufspalten, von denen einer unter der Bezeichnung der „Berufsfreiheit" für individuelle Selbstbestimmung reserviert sein könnte. Eine getrennte Analyse einzelner Bereiche der Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen ist zwar sinnvoll, ein auf sie beschränktes Prinzip wäre aber ebenso sinnlos, w e i l unvollständig und den übergeordneten Zusammenhang zerreißend 65 Vgl. Luhmann, Grundrechte als Institution, S. 72. M i t zunehmender sozialer Interdependenz werde selbständige Freiheit gegen M i t w i r k u n g eingetauscht. 66 Vgl. zur grundsätzlichen Diskussion u m den Zusammenhang von F r e i heit u n d Mitbestimmung Löwenthal, i n : Die Zeit, Nr. 47/1973, S. 10 f. gegen Schelsky, Systemüberwindung, Demokratie u n d Gewaltenteilung. Vgl. dazu auch Maihof er, Rechtsstaat u n d Sozialstaat, S. 13, 20; ansatzweise Bogs, Das Problem der Freiheit i m sozialen Rechtsstaat, i n : Rechtsstaatlichkeit u n d Sozialstaatlichkeit, S. 509, 521.

3 . . Die

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Berufsfreiheit

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wie etwa ein auf Tageszeitungen beschränktes Prinzip der Pressefreiheit. Die Änderungen i n der Bestimmung der Arbeitsbedingungen müssen ihren Niederschlag i n einer Erweiterung des Prinzips der Berufsfreiheit finden. 3.4.2. Bezieht sich die Berufsfreiheit nur auf die „unmittelbare" Bestimmung von Arbeitsbedingungen?

Das zweite Problem bei der Bestimmung der Reichweite des Prinzips der Berufsfreiheit ist die Frage, ob sich Berufsfreiheit nur auf Entscheidungen bezieht, die i n einer bestimmten ausgeprägten Weise auf Arbeitsbedingungen einwirken, ob sie ζ. B. auf Entscheidungen zu begrenzen ist, die Arbeitsbedingungen „unmittelbar zum Gegenstand haben", um eine i n der juristischen Literatur gebräuchliche Formulierung zu benutzen 67 , oder ob Berufsfreiheit sich auf alle Entscheidungen bezieht, die sich auf Arbeitsbedingungen auswirken. Bedeutsam wäre dies etwa für Entscheidungen über das Ausbildungssystem oder über gesellschaftliche Prioritäten. Eine Beschränkung kann nicht damit gerechtfertigt werden, daß Aussagen über fernere, vermittelte Wirkungen nicht möglich sind. Einzelne Aspekte des Ausbildungssystems etwa lassen sich i n ihren Auswirkungen hinreichend deutlich beschreiben. Daß die Wirkungen bei vielen Entscheidungen nicht exakt festgestellt werden können, ist kein Grund, dem Prinzip der Berufsfreiheit nicht doch i n den Fällen und bis zu dem Grad Geltung zu verschaffen, i n denen dies möglich ist. Eine Beschränkung läßt sich auch nicht darauf gründen, daß die W i r kungen „mittelbarer" Entscheidungen schwächer wären und deshalb vernachlässigt werden könnten. Die obigen Untersuchungen haben gezeigt, daß häufig das Gegenteil der Fall ist. Z u berücksichtigen ist allerdings — um so mehr, je vermittelter A r beitsbedingungen bestimmt werden — daß Berufsfreiheit nur ein Aspekt individueller und gesellschaftlicher Selbstbestimmung ist. Entscheidungen über das Ausbildungssystem können nicht nur unter dem Blickwinkel der Selbstverwirklichung durch Arbeit verstanden werden. Dies ist aber kein Grund, diesen Aspekt überhaupt nicht, auch nicht seinem Anteil entsprechend, zu berücksichtigen. Daher ergibt sich keine Veranlassung, nach einer Abgrenzung zu suchen, die auch kaum zu finden wäre. Was Arbeitsbedingungen sind, läßt sich mehr oder weniger konkret formulieren. Ein Anhaltspunkt dafür, was i n etwa eine Entscheidung sein soll, die Arbeitsbedingungen „unmittelbar" zum Gegenstand hat, w i r d sich kaum finden lassen. 67

Statt aller Bachof, Freiheit des Berufs, S. 173 f., 196 f.

6 Hege

82

3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit 3.4.3. Ergebnis: Der Begriff der Berufsfreiheit

Berufsfreiheit ist also der A n t e i l an der Bestimmung der Arbeitsbedingungen durch eigene Entscheidung oder durch Beteiligung an Entscheidungen 68 . I n den folgenden Abschnitten dieses Teils soll versucht werden, einige Aspekte des Verständnisses von Berufsfreiheit i n der heutigen sozialen Wirklichkeit zu vertiefen.

3.5. Die individuelle Entscheidung über Arbeitsbedingungen 3.5.1. Individuelle Entscheidungen als Konkretisierungsprozeß

Der individuelle A n t e i l an der Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen läßt sich als fortwährender Konkretisierungs- und Korrekturprozeß beschreiben. Das Individuum bestimmt seine Arbeitsbedingungen durch eine Vielzahl von Entscheidungen, die zum Teil aufeinander aufbauen, so daß die jeweils folgende den Spielraum ausfüllt, den die vorangegangene gelassen hat, zum Teil anders zusammenwirken. Dieser Prozeß der individuellen Entscheidung über Arbeitsbedingungen soll hier kurz skizziert werden 6 9 . Die erste Phase dieses Prozesses bilden die Entscheidungen zur allgemeinen Ausbildung: die Entscheidung für eine bestimmte Schulbildung, die während des Schulbesuchs durch die Wahl bestimmter Ausbildungszüge, Wahlfächer und anderer Schwerpunkte weiter konkretisiert wird. Manifestes Ergebnis dieser Entscheidungsphase ist ein formalisierter Schulabschluß. I n diesem Bereich ist Selbstbestimmung nur unter Beteiligung anderer Personen möglich, w i r d doch die Fähigkeit zu entscheiden erst ausgebildet. Der Schulabschluß bestimmt die späteren Entscheidungsmöglichkeiten. Die Bedeutung der dazu führenden individuellen Entscheidungen hängt davon ab, wie flexibel einerseits das Schulsystem selbst, andererseits die Anforderungen an bestimmte Berufsqualifikationen sind. 68

I m Ergebnis ähnlich Hesse, Berufe i m Wandel, S. 132: „Die individuelle und/oder kollektive Freiheit i n der Bestimmung der Bedingungen der eigenen Arbeitsleistung, der Qualifikation, des Erwerbs u n d der Versorgung, des Ansehens u n d des Einflusses." 69 Vgl. auch den Bezugsrahmen von Daheim, Der Beruf i n der modernen Gesellschaft, S. 75 ff. Eine mehr sozialpsychologisch orientierte Stufenbildung findet sich bei Ries, Berufswahl i n der modernen Industriegesellschaft, S. 101 f.

3.5. Die individuelle Berufsfreiheit

83

Je höher der Grad der Flexibilität ist, desto weniger engen die Entscheidungen dieser Phase den Bereich der Selbstbestimmung ein. Ein zweiter Komplex von Entscheidungen betrifft die berufliche Ausbildung (wobei anzumerken wäre, daß sich allgemeine und berufliche Ausbildung nicht voneinander trennen lassen) 70 . Bei einer wissenschaftlichen Ausbildung sind es die Entscheidungen über das Studienfach bzw. die Studienfachkombination, die Ausbildungseinrichtung, die Schwerpunkte des Studiums, über den angestrebten Abschluß. I m übrigen sind hier die Entscheidungen für einen bestimmten Ausbildungsgang (Lehre usw.) einzuordnen. Die Entscheidungsmöglichkeiten hängen von Quantität und Qualität der Ausbildungseinrichtungen und von den Zugangsmöglichkeiten ab. Auch hier ist die bestimmende Wirkung der Entscheidungen um so größer, je weniger flexibel der Ausbildungsgang ist, für je weniger Berufspositionen er qualifiziert, und je starrer die Qualifikationsanforderungen sind. Bei geringer Flexibilität können Entscheidungen für eine bestimmte Ausbildung zur Folge haben, daß damit nicht die erstrebten ausbildungsadäquaten Arbeitsmöglichkeiten eröffnet werden. Einen dritten Entscheidungskomplex bilden die Entscheidungen über eine bestimmte Arbeitsorganisation (Betrieb, Unternehmen, Behörde), den Ort der Tätigkeit, die Übernahme eines bestimmten Aufgabenbereiches. Diese Entscheidungsmöglichkeiten werden durch das Angebot an ausbildungsadäquaten Arbeitsplätzen bestimmt. Die Bedeutung des Entscheidungskomplexes hängt davon ab, wie weit die Wahl der Arbeitsorganisation und des Aufgabenbereiches die Arbeitsbedingungen bereits festlegt. Ein vierter Entscheidungskomplex betrifft die Konkretisierung der übernommenen Rolle, die Ausfüllung der verbliebenen Freiräume; hierzu gehören auch die Entscheidungen zur beruflichen Laufbahn. Besonders zusammengefaßt werden sollen i n einem fünften Komplex die Entscheidungen zur Korrektur bereits ergangener Bestimmungen der Arbeitsbedingungen. Sie können sich auf jede der oben genannten Phasen beziehen. Beispiele sind die Nachholung einer unterlassenen Ausbildung, der Wechsel der Berufsausbildung, der Arbeitsorganisation bzw. der übernommenen Aufgabe 7 1 . Wie weit solche individuellen Entscheidungen überhaupt möglich sind, hängt von der entsprechenden Organisation des Bildungs- und Arbeitsbereiches ab. Sie können auch erzwungen werden, wenn einzelne Bereiche unterschiedliche Entwicklungen nehmen. 70

Vgl. dazu Richter, Bildungsverfassungsrecht, S. 134. Vgl. zu diesem K o m p l e x besonders Klages, Berufswahl u n d Berufsschicksal, passim. 71

6·

84

3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit 3.5.2. Abhängigkeiten individueller Entscheidungen

Die Analyse des Bereichs individueller Entscheidungsmöglichkeiten über Arbeitsbedingungen macht deutlich, wie sehr sie auf allen Stufen von Faktoren abhängen, die individueller Entscheidung nicht zugänglich sind, und wie wenig es daher möglich ist, diesen Bereich isoliert zu beschreiben. Individuelle Entscheidungsmöglichkeiten hängen von den durch gesellschaftliche Strukturen, durch Familie, Schule und Berufswelt aufgerichteten Barrieren ab, von der Bereitstellung und Formalisierung von Ausbildungsgängen, Aufgabenbereichen und Berufsinhalten. Die Möglichkeiten des Individuums werden auch dadurch bestimmt, wie viele Informationen zur Verfügung stehen, wie die Fähigkeit des einzelnen entwickelt ist, sich diese Informationen zu beschaffen und rational zu entscheiden, d. h. vor allem, i n welchem Alter und m i t welcher Ausbildung wesentliche Entscheidungen getroffen werden müssen und wie leicht diese korrigiert werden können. Untersuchungen zum tatsächlichen Ablauf der beruflichen Entscheidungsprozesse heben hervor, wie stark die sozioökonomischen Abhängigkeiten heute noch ausgeprägt sind 7 2 , i n welchem Umfang Entscheidungen ohne zureichende Information und i n irrationaler Weise getroffen werden 7 3 , so daß zwischen solchen Entscheidungen und der Entfaltung der Persönlichkeit allenfalls ein sehr vager Zusammenhang besteht. Verwirklichung von Berufsfreiheit muß daher bedeuten, nicht einfach pauschal die Verwirklichung individueller Berufswünsche zu fordern — diese wäre so utopisch wie, soweit die Wünsche irrational sind, sinnwidrig — sondern die Fähigkeit zu rationaler Entscheidung zu entwickeln 7 4 , und so getroffene Entscheidungen besonders zu schützen und 72 Besonders hervorzuheben: Fürstenberg, Die Freiheit der Berufswahl u n d das Problem ihrer Verwirklichung, i n : Menzel / Fürstenberg, S. 101, insbesondere S. 108 ff., 115 ff.; Daheim (N. 69), S. 71 ff., 103 ff.; Aschenbrenner, i n : Beruf u n d Gesellschaft, S. 170 ff.; theoretisch fundiert Ries (N. 69), m i t einem Uberblick über die verschiedenen Ansätze, S. 20 ff., u n d Versuchen der Systematisierung, S. 46, 55, 141; vgl. auch Ginzberg u.a., Occupational Choice; Taylor, Occupational Sociology, S. 198 ff. M i t empirischen U n t e r suchungen neben Ries auch Scharmann, Jugend i n A r b e i t u n d Beruf, S. 77 ff., 215 ff.; Haack, Berufswunsch u n d Berufswahl aus familiensoziologischer Sicht, S. 25 ff., 303 ff.; vgl. auch Wurzbacher / Schlottmann (N. 21), S. 74, 91 ff.; v. Weizsäcker, Quantitative Forschungsmethoden zur Vorbereit u n g bildungspolitischer Entscheidungen, i n : Bildungsplanung u n d Bildungspolitik, S. 167, 170 ff.; Lempert, Emanzipation u n d Leistungsprinzip, S. 165 ff.; Caplow, Soziologie der Arbeit, S. 182 ff.; Maier, Der Beruf, S. 72 ff. 73 Z u r Irrationalität der Berufswahlentscheidungen besonders anschaulich Jaide, Die Berufswahl, passim, zusammenfassend S. 234 ff.

3 . . Die i n v

Berufsfreiheit

85

zu ermöglichen, indem die Abhängigkeiten dort, wo dies möglich ist, gemildert werden. Das bedeutet gerade die Notwendigkeit kollektiver Entscheidungen zur Sicherung und Verwirklichung individueller Entfaltungsmöglichkeiten. 3.5.3. „Berufswahl" und „Berufsausübung" als Bezeichnung individueller Entscheidungen

I n der bisherigen Untersuchung der individuellen Entscheidungen über Arbeitsbedingungen sind die Begriffe der „Berufsausübung" und insbesondere der „Berufswahl" nicht verwendet worden. I n der juristischen Literatur zur Berufsfreiheit und darüber hinaus werden diese Begriffe hingegen zur Bezeichnung individueller Entscheidungen über Arbeitsbedingungen häufig, wenn nicht ausschließlich gebraucht. Daher muß sich die Arbeit damit auseinandersetzen. Dem Begriff der Berufswahl liegt die Vorstellung zugrunde, daß sich ein Teil der individuellen Bestimmung von Arbeitsbedingungen als besonders wesentlich hervorheben läßt. Berufswahl umfaßt nie die gesamte individuelle Entscheidung, w i r d aber durchweg als ihr K e r n angesehen. Berufsfreiheit und Freiheit der Berufswahl werden häufig synonym gebraucht. Falls der Rest i n die Betrachtung m i t einbezogen wird, w i r d für ihn oder einen Teil davon der Begriff der „Berufsausübung" verwendet. Als Maßstab für die Wesentlichkeit kommt nur die — auch hierfür herangezogene — Bedeutung der Entscheidungen für die Entfaltung der Persönlichkeit i n Betracht. Eine Abgrenzung nach diesem Gesichtspunkt läßt sich jedoch i n der Wirklichkeit individueller Entscheidungen über Arbeitsbedingungen nicht durch den Begriff der „Berufswahl" treffen. Dieser ist zudem mißverständlich. „Berufswahl" ist i m Alltagssprachgebrauch 75 die einmalige Entscheidung für einen inhaltlich weitgehend festgelegten „Beruf". Es gibt aber keine einzige ernstzunehmende Untersuchung der tatsächlichen Zusammenhänge — und gerade auf dem Gebiet der Berufswahl gibt es deren nicht wenige 7 6 —, die „Berufswahl" anders als komplexen, nicht aus einer Entscheidung bestehenden Prozeß begreift, i n dem nicht bestimmte Entscheidungen als besonders wichtig typisiert werden können. 74 E i n Modell rationaler Berufswahlentscheidungen entwickelt Ries (N. 72), S. 101 ff., 134 ff. 75 Sogar darüber hinaus, vgl. Daheim (N. 69), S. 71, m i t Nachweisen. 76 Ries, S. 17 ff., 44; Küng, Das Berufswahlverhalten, passim; Aschenbr entier (Ν. 72), S. 185 f.; Daheim, S. 71 ff.; Scharmann (N. 72), S. 302; Fürstenberg (N. 72), S. 105; ders., i n : Normenkonflikte beim E i n t r i t t i n das Berufsleben, i n : Schule u n d Beruf als Sozialisationsfaktoren, S. 190 ff.; Muller, Berufsw a h l i n der rationalisierten Arbeitswelt, S. 80 ff.; Caplow, Soziologie der

86

3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

Die Bezeichnung „Berufswahl" für diesen Prozeß w i r d noch mißverständlicher, wenn man bedenkt, daß sie eine Entscheidung für berufsspezifische und für inhaltlich vorgegebene Arbeitsbedingungen als besonders wesentlich suggeriert. Die für die Selbstverwirklichung besonders wichtigen Arbeitsbedingungen lassen sich nicht als berufsspezifische typisieren. Wenn man — wie es das Bundesverfassungsgericht zu Recht t u t 7 7 — auch untypische Tätigkeiten als Beruf ansieht, läßt sich nicht mehr abgrenzen, welche der vielen eine solche Tätigkeit inhaltlich bestimmenden Entscheidungen als Berufswahl und welche als Berufsausübung anzusehen sind. Die Berufsklassifikation dient der Einteilung, nicht der Beschreibung von Arbeitsbedingungen. Traditionelle Berufsbilder entsprechen kaum mehr der heutigen Berufstätigkeit; neu festgelegte beziehen sich meist auf Ausbildungsberufe und damit nur auf einzelne Arbeitsbedingungen. Das Verständnis der Berufswahl ist auch deshalb fragwürdig, w e i l es die Entscheidungen zur Ausbildung ausklammert. Die Unterscheidung zwischen Berufswahl und Berufsausübung kann ebensowenig wie ähnliche zwischen Ob und Wie, zwischen Substanz und Modalität der Berufstätigkeit zur Beantwortung der Frage, welche individuellen Entscheidungen wesentlich sind, beitragen; sie stellt eine unbrauchbare und undurchführbare Differenzierung dar 7 8 . Die sich an den Abgrenzungsschwierigkeiten entzündende K r i t i k an der auf der Unterscheidung aufbauenden Stufentheorie des Bundesverfassungsgerichts ist also vollauf berechtigt 79 . Pragmatische Einteilungen der individuellen Entscheidungen, wie sie etwa Bachof vorn i m m t 8 0 (Aufnahme, Fortführung, Beendigung einer Tätigkeit), begegnen demgegenüber keinen Bedenken, da ihnen nicht schon eine Wertung über die Wesentlichkeit der Entscheidung zugrundeliegt. Berechtigt ist auch die K r i t i k von H. A. Hesse 81 , der bemängelt, daß das Bundesverfassungsgericht m i t seinem Schema wirklichkeitsfremd Arbeit, S. 193 f.; Richter RdJB 1970, 5; sogar die sonst sehr traditionelle A r beit von Maier (N. 72), S. 92. 77 BVerfGE 7, 377, 397. 78 N u r i n begrenztem Umfang ist die Unterscheidung Hesses, Berufe i m Wandel, S. 135, zwischen der Freiheit zum Wechsel zwischen Berufen u n d Professionen u n d der Freiheit zur untypischen Gestaltung von Arbeitsbedingungen verwendbar. Die Bereiche gehen ineinander über, die U n t e r scheidung hat n u r bei besonders ausgeprägten Berufsbildern ihre Berechtigung. 79 Bachof, Freiheit des Berufs, S. 191 f., 215 ff. 80 Bachof, S. 220 ff. 81 Hesse, AöR 95, 449, 459 ff.; Berufe i m Wandel, S. 111, 131 f. Bemerkensw e r t auch die K r i t i k von Rupp, AöR 92, 212, 221 ff.

3 . . Die

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Berufsfreiheit

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die inhaltliche Gestaltung von Berufen vernachlässige, durch die ja wesentliche Arbeitsbedingungen festgelegt werden. Die Wahl w i r d gerade i m Hinblick auf ihren Inhalt getroffen und gewinnt von daher ihre Bedeutung. Hintergrund der Widersprüche der h. L. ist die Verkennung des Zusammenhanges von individueller und kollektiver Berufsfreiheit. Keine Zustimmung verdient der Vorschlag H. A. Hesses 82, die inhaltsgestaltende Berufskonstruktion als weitere Stufe neben Berufswahl und Berufsausübung zu stellen. Den Sinn der Stufentheorie — H i n weise für die Intensität der Eingriffe i n die Berufsfreiheit zu geben — kann diese Theorie nicht haben. Die Berufskonstruktion als solche ist kein Eingriff, die Anforderungen an ihre Rechtmäßigkeit lassen sich auch nicht typisiert beschreiben. Durch die Stufen w i r d zudem Zusammenhängendes auseinandergerissen. Berufswahl und -ausübung sind ebenso inhaltliche Gestaltung von Arbeitsbedingungen wie die Berufskonstruktion. Hesse verlangt ja selbst die Freiheit zur Abweichung von vorgeprägten Mustern. Individuelle und andere inhaltliche Gestaltung greifen ineinander und können bei der Beurteilung nicht isoliert werden. Die Berufskonstruktion ist auch nur ein — kaum abgrenzbarer — Teil nichtindividueller genereller Festlegung von Arbeitsbedingungen und verdient daher keine besondere Behandlung.

3.6. Die Beteiligung an Entscheidungen — kollektive Berufsfreiheit 3.6.1. Der Entscheidungsbereich

Der Bereich der Entscheidungen, für die eine Beteiligung i m Sinne kollektiver Berufsfreiheit i n Frage kommt, reicht von solchen innerhalb kleiner Arbeitsgruppen, die die Arbeitsgestaltung unmittelbar zum Gegenstand haben, und Entscheidungen auf den verschiedenen Ebenen der Arbeitsorganisation über Entscheidungen, die außerhalb der Arbeitsorganisation fallen, aber einen engen Bezug dazu haben (wie etwa die Bestimmung von Rahmenarbeitsbedingungen i n Tarifverträgen oder die Gestaltung von Berufsinhalten) bis hin zu Entscheidungen von Organisationen, deren Aufgabe nicht i n erster Linie die Gestaltung des Arbeitslebens ist (vor allem der staatlichen Organe), Entscheidungen etwa, die die allgemeine Wirtschaftslage, die W i r t schaftsstruktur, den Arbeitsmarkt, die Ausbildung oder die Struktur der Arbeitsorganisation betreffen. 82

Hesse, AöR 95, 449, 471 f.

88

3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit 3.6.2. Formen der Beteiligung

Entsprechend vielfältig sind die Formen der Beteiligung, die hier nur angedeutet werden können. I n kleineren Gruppen ist noch eine persönliche M i t w i r k u n g des betroffenen Individuums an der Entscheidungsfindung möglich. Das Gewicht der M i t w i r k u n g hängt von der Zahl der ebenfalls Betroffenen ab. Weniger weitgehende Formen der Beteiligung wie persönliche Anhörung und Gelegenheit zur Stellungnahme finden sich vor allem bei Entscheidungen durch andere Individuen (wie den Arbeitgeber) und Gruppen oder Organisationen, denen das betroffene Individuum nicht angehört. Noch geringer w i r d die Beteiligung des einzelnen i n großen Organisationen, wo eine Beteiligung aller Betroffenen am Entscheidungsprozeß selbst schwierig oder nicht mehr möglich ist und die Beteiligung deshalb über Vertreter erfolgt, auf deren Auswahl und deren Verhalten die Betroffenen mehr oder weniger Einfluß nehmen können. Die Gestaltungsmöglichkeiten für eine solche Beteiligung sind zahlreich. Die Beteiligung bei der Bestellung der Vertreter und danach und die Einflußmöglichkeiten der Vertreter selbst müssen schon deshalb unterschiedlich sein, weil der Bereich solcher Beteiligung sehr heterogen ist: Es geht um Beteiligung i m Betrieb, i m Unternehmen, i n der Behörde, i n Gebietskörperschaften, Berufsorganisationen, Verbänden, Gewerkschaften, i m Parlament. 3.6.3. Probleme der Beteiligung 83

Aus der Darstellung der Formen der Beteiligung ergibt sich, daß der A n t e i l des einzelnen an einer Entscheidung um so geringer wird, je mehr andere daran ebenfalls beteiligt sind. Dies ist nun aber gerade bei Entscheidungen der Fall, die die Arbeitsbedingungen vieler nachhaltig bestimmen. Es ist hier notwendig, einigen Individuen die eigentliche Entscheidung zu überlassen, zumal diese Entscheidungen meistens so viel Information und Vorkenntnisse verlangen, daß nicht jedes betroffene Individuum sie zu treffen i n der Lage ist (ganz abgesehen davon, daß die eigentlichen Entscheidungen i n kleinen Gruppen zu fallen pflegen). Es besteht hier die Gefahr, daß die Selbstbestimmung durch Beteiligung an Entscheidungen ein reines Schlagwort ist, das i n Wirklichkeit dazu dient, eine Fremdbestimmung zu legitimieren. Die Arbeitsbedingungen eines Individuums werden durch eine Vielzahl von Entscheidungen von Gruppen und Organisationen bestimmt. 83

Eine ausführliche Diskussion — z. B. über den Teilbereich der „ M i t b e stimmung" — ist i n diesem Rahmen nicht möglich. Vgl. die besonders informative Analyse von Naschold, Organisation u n d Demokratie.

3 . . Die

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Berufsfreiheit

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Diesen Ansatzpunkten für Beteiligung stehen i n der Regel nur geringe Einflußmöglichkeiten des Individuums auf die Gestaltung der Arbeitsbedingungen gegenüber. Einzelne Entscheidungen haben zudem für sich genommen wenig Auswirkungen. Daher ist das Interesse an solcher Beteiligung nicht sehr groß. Es w i r d nicht größer, wenn Selbstbestimmung durch Beteiligung auch in anderen Lebensbereichen praktiziert wird. Beteiligung muß gerade um der Selbstverwirklichung willen zunächst i n überschaubaren Lebensbereichen ansetzen, etwa am A r beitsplatz. Die Zentralisierung von Entscheidungen ist beteiligungsfeindlich. Die Fähigkeit, sich an Entscheidungen i n der jeweils möglichen Form zu beteiligen, ist keine naturgegebene Eigenschaft. Sie ist durch entsprechende Ausbildung und durch ständige praktische Übung zu entwickeln, entscheidet sie doch über den Erfolg einer Beteiligung an Entscheidungen. 3.6.4. Berufsfreiheit als Freiheit sozialer Gruppen und Organisationen

Die soziale Wirklichkeit der Bestimmung der Arbeitsbedingungen durch Beteiligung läßt sich allein vom Individuum her nicht erfassen. Die Beteiligung vollzieht sich innerhalb von Gruppen und Organisationen, die selbst wieder an der Bestimmung von Arbeitsbedingungen beteiligt sind. Diese Organisationen, etwa die Gewerkschaften und Berufsverbände, haben eine von der ihrer Mitglieder unterscheidbare Realität. Die Bildung von Gruppen und Organisationen, die dazu geeignet sind, die Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen durch Beteiligung zu ermöglichen und zu fördern, und ihre Tätigkeit, soweit sie diesem Ziel entspricht, sind Voraussetzung und M i t t e l der Verwirklichung des Prinzips der Berufsfreiheit. Daher muß Berufsfreiheit auch die Freiheit von Gruppen und Organisationen sein. Die Bestimmung von Arbeitsbedingungen als solche ist jedoch noch keine Ausübung der Berufsfreiheit. Das Wirken von Organisationen, die Arbeitsbedingungen bestimmen, ohne daß die Betroffenen an der Entscheidung beteiligt werden, hat m i t Berufsfreiheit nichts zu tun. Beispiele für solches Wirken bietet weithin die Tätigkeit der Körperschaften des öffentlichen Rechts auf dem Gebiet der Berufsausbildung (der Industrie- und Handels- und der Handwerkskammern) 8 4 . 84 Grundlegend Wentzel, Autonomes Berufsausbildungsrecht u n d G r u n d gesetz, S. 220; Richter, öffentliche Verantwortung für berufliche Bildung, S. 81.

90

3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

Die Arbeitsbedingungen, die bestimmt werden, sind nicht die der Organisation selbst, sondern die ihrer Mitglieder bzw. ihrer Beschäftigten. Arbeit hat einen personalen Bezug: Für die Organisation als solche gibt es keine Selbstverwirklichung durch Selbstbestimmung. Daher kann i m Zusammenhang mit einer Organisation nur dann von Berufsfreiheit die Rede sein, wenn ihre Struktur eine Beteiligung der betroffenen Mitglieder an den Entscheidungen tatsächlich gewährleistet 8 5 . Ohne diese Einschränkung ließe sich eine Berufsfreiheit von Organisationen, insbesondere von Unternehmen, nur dann vertreten, wenn man der beruflichen Tätigkeit jeden personalen Charakter abspräche und i n ihr nur das Streben nach Gewinn durch wirtschaftliche Tätigkeit sähe. Eine Selbstbestimmung i n diesem Bereich wäre i n der Tat i m wesentlichen eine Selbstbestimmung von Kapitalgesellschaften und einem kleinen Teil der Bevölkerung. Für eine solche wirtschaftliche Autonomie mag es Gründe geben. Den Begriff der Berufsfreiheit i n diesem Zusammenhang zu verwenden, wäre jedoch Ideologie.

3.7. Die „Verteilung" von Berufsfreiheit 3.7.1. Die Problemkreise

Die individuelle Entscheidung über Arbeitsbedingungen berührt häufig auch die Arbeitsbedingungen anderer. Sieht man von den Fällen ab, i n denen ein Individuum ausschließlich über die Arbeitsbedingungen anderer entscheidet, diese also fremdbestimmt, wie es weitgehend bei Entscheidungen i n hierarchisch aufgebauten Organisationen der Fall ist, so bleibt ein weiter Bereich, i n dem die Bestimmung eigener Arbeitsbedingungen m i t der Bestimmung der Arbeitsbedingungen anderer zusammentrifft 8 6 . Entsprechend liegt das Problem, daß eine Organisation oder Gruppe unter Beteiligung ihrer Mitglieder Entscheidungen trifft, die auch die Arbeitsbedingungen von Individuen oder Gruppen bestimmen, die an der Entscheidung nicht beteiligt sind. 85 Dabei läßt sich allerdings nicht so scharf zwischen Autonomie und Fremdbestimmung unterscheiden, w i e dies Hesse, Berufe i m Wandel, S. 124, i m Zusammenhang m i t der Berufskonstruktion tut, f ü r die er nach diesem K r i t e r i u m verschiedene Begriffe bildet. 86 E i n typischer K o n f l i k t f a l l ist die Beziehung von Auszubildendem u n d Ausbilder i m Bereich der Berufsausbildung. Vgl. dazu Richter, öffentliche Verantwortung f ü r berufliche Bildung, S. 16 ff.; RdJB 1971, 131, 133; ders., Rechtsprechung zur Berufsausbildung, S. 61 ff.; aus anderer Sicht Ipsen, Berufsausbildungsrecht, S. 9 ff.; 29 ff.

3.7. Die „Verteilung" von Berufsfreiheit

91

Ein Problem der „Verteilung" ist auch die Gestaltung der Beteiligung innerhalb einer Gruppe oder Organisation. I n jeder Beteiligung steckt auch eine Fremdbestimmung. Unterschiedliche Formen der Beteiligung führen zu unterschiedlichen Anteilen an Selbstbestimmung für die verschiedenen Beteiligten. Auch über die bisher genannten Fälle selbstbestimmender Entscheidungen hinaus muß die Beschreibung und Beurteilung von Entscheidungen und anderen Faktoren, die Arbeitsbedingungen bestimmen, den Aspekt der „Verteilung" der Berufsfreiheit berücksichtigen. Durch staatliche Maßnahmen werden häufig nicht einzelne Individuen oder Gruppen je für sich betroffen, sondern untereinander zusammenhängend mehrere oder viele, und dies oft i n unterschiedlicher Weise; so t r i f f t eine Mitbestimmungsregelung einen Unternehmer anders als die dadurch berechtigten Arbeitnehmer. Ein besonderes Problem der „Verteilung" ist das zwischen Individuen und Gruppen, zwischen individueller und kollektiver Berufsfreiheit. Das Problem stellt sich dort, wo eine Entscheidung durch ein I n d i v i duum getroffen werden kann, aber auch durch eine Gruppe unter Beteiligung des Individuums, wobei die Gruppe entweder über denselben Gegenstand entscheidet oder ihn i n einem größeren Rahmen mitbehandelt. A u f der gleichen Ebene liegt das Problem der Verteilung der Selbstbestimmung zwischen kleineren und größeren Gruppen und Organisationen. Zur Analyse der gesellschaftlichen Wirklichkeit gehört schließlich auch die Untersuchung des gesamtgesellschaftlichen Aspekts, welche Tendenzen sich bei der Verteilung des Anteils an der Bestimmung der Arbeitsbedingungen auf einzelne gesellschaftliche Gruppen bei welchen Entscheidungen feststellen lassen. 3.7.2. Berufsfreiheit und das Prinzip der Gleichheit

Orientierungspunkt für die Analyse und Gestaltung dieser Problematik ist das mit dem Prinzip der Selbstbestimmung verbundene Prinzip der Gleichheit. Berufsfreiheit ist als Prinzip des gleichen Anteils an der Bestimmung der Arbeitsbedingungen zu verstehen. Selbstbestimmung heißt Bestimmung der eigenen Arbeitsbedingungen, nicht Bestimmung der Arbeitsbedingungen anderer. Da sich aber durch den gesellschaftlichen Charakter der Arbeit die Selbstbestimmung des einen auf die des anderen auswirkt, müssen die Anteile der einzelnen Individuen und Gruppen gegeneinander abgegrenzt werden. Es läßt sich nun kein Gesichtspunkt aus dem Prinzip der Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen herleiten, der unterschiedliche Anteile an der Bestimmung der Arbeitsbedingungen rechtfertigen würde.

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3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

Wenn Selbstbestimmung der Entfaltung der Persönlichkeit dient, so läßt sich damit nur die gleiche tatsächliche Chance der Selbstverwirklichung für alle vereinbaren. Selbstbestimmung ist unter dem Prinzip der Verteilung optimal verwirklicht, wenn sie gleich verteilt ist. Das Prinzip der Gleichheit gilt für den Anteil an der Bestimmung der Arbeitsbedingungen i m ganzen. Es gilt nicht für einzelne Entscheidungen. Die Beteiligung an einer Entscheidung ist dann optimal, wenn jeder entsprechend der Bedeutung dieser Entscheidung für die Bestimmung seiner Arbeitsbedingungen und für seine Selbstverwirklichung beteiligt ist. Dies bedarf jedoch einer Ergänzung: Gleichheit ist nicht allein Selbstzweck. Entscheidend für die Selbstverwirklichung ist auch der Umfang der Selbstbestimmung. Nun kann Gleichheit dazu führen, daß i m Ergebnis der Umfang der Selbstbestimmung geringer ist als bei einer gewissen Ungleichheit. So können Beteiligungsformen dazu führen, daß letztlich gar keine Entscheidungen getroffen werden, daß damit i m Ergebnis sogar der Bereich möglicher Selbstbestimmung verengt wird. Andererseits hat Gleichheit auch einen Eigenwert. Das Problem ist, Entscheidungsmechanismen zu finden, die zu sachgerechten Ergebnissen unter möglichst großer Beteiligung der Betroffenen führen. Das Ziel „Berufsfreiheit" läßt sich letztlich nur so fassen, daß es möglichst viel Selbstbestimmung für eine möglichst große Zahl bedeutet. Aus dieser Fassung ergibt sich schon, wie viele Alternativen bei der Verwirklichung von Berufsfreiheit bestehen, Alternativen, die sich nicht durch Definitionen einengen lassen 87 . 3.7.3. Die gesamtgesellschaftliche Verteilung

Die gesamtgesellschaftliche Verteilung der Berufsfreiheit ist i m wesentlichen eine Funktion der Wirtschafts- und Gesellschaftsstruktur. Gesellschaftliche Ungleichheit bedeutet auch Ungleichheit in der Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen. Über die Mechanismen des Ausbildungssystems, der Arbeitsorganisation, des Arbeitsmarktes — um nur drei zentrale Punkte zu nennen — w i r d Berufsfreiheit schichtenspezifisch verteilt. Die Benachteiligung beispielsweise der Unterschicht, der weiblichen und der Landbevölkerung ist auch Benachteiligung i n der Berufsfreiheit. 3.7.4. Die Verteilung zwischen Individuen und Gruppen

Das Problem der Verteilung der Berufsfreiheit zwischen Individuen und Gruppen und zwischen kleineren und größeren Organisationen 88 87 Z u m Problem der Definition der „Chancengleichheit" vgl. Sussmann, Weltproblem Chancengleichheit, S. 16.

in:

3.7. Die „Verteilung" von Berufsfreiheit

93

läßt sich nicht formelhaft, etwa m i t einem Subsidiaritätsprinzip, lösen 89 . Wo Arbeit gesellschaftlich verrichtet wird, läßt sich ein genereller Vorrang individueller Entscheidungen nicht rechtfertigen. Individuelle Entscheidungen müssen bei starkem personalem Bezug den Vorrang haben; das sind vor allem die Entscheidungen über die berufliche Laufbahn, angefangen von der Entscheidung über die Schulbildung. Hier könnte Beteiligung nicht i m selben Umfang als Selbstbestimmung begriffen werden. Dasselbe gilt allgemein für Entscheidungen, die ein Individuum wesentlich anders als andere berühren. Andererseits hat aber auch die Beteiligung einen Eigenwert. Gesellschaftlich verrichtete Arbeit läßt sich nicht rein individuell bestimmen. Arbeitsteilung ohne nicht-individuelle Normierung wäre ein Chaos, das letztlich gerade die individuelle Selbstbestimmung beeinträchtigen würde. Übertriebener Individualismus würde die gesellschaftliche Organisation überhaupt beeinträchtigen. Auch die Beteiligung kleinerer Gruppen ist ohne Entscheidungen größerer Gruppen über Verfahren und Inhalte nicht möglich. I n einer von zunehmender Interdependenz gekennzeichneten Gesellschaft kann nicht jede Organisation beliebig entscheiden und arbeiten. Umfassende Planung ist notwendig und setzt umfassende Organisation voraus. Auch sind gegenüber bestehender Macht nur entsprechende Organisationen handlungsfähig: Kleine Gruppen von Arbeitern vermögen z.B. gegenüber einem Arbeitgeber weniger auszurichten als große Organisationen wie Gewerkschaften, auch wenn diese keine optimalen Beteiligungsverhältnisse aufweisen. Staatliche Entscheidungen können, auch wenn sie i m wesentlichen fremdbestimmend sind, Berufsfreiheit v e r w i r k lichen, wo es mehr selbstbestimmende Entscheidungen nicht vermögen. Das eigentliche Problem liegt i n der Abgrenzung i m einzelnen: Wie viel und welche Normierung etwa von Berufsinhalten und Rahmenbedingungen ist sinnvoll? (Die hergebrachte Normierung durch Berufsbilder 9 0 ist es sicherlich i n weiten Bereichen nicht mehr 91 .) Welche Organisationen sollen m i t welchen Aufgaben betraut werden? 88 Z u r Problematik am Beispiel des Verhältnisses von individueller u n d kollektiver Koalitionsfreiheit vgl. Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, S. 77 ff.; andererseits Richardi, K o l l e k t i v g e w a l t und I n d i v i d u a l w i l l e bei der Gestaltung des Arbeitsverhältnisses, S. 74 ff. m i t p r i m ä r individualistischem V e r ständnis; ebenso Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, der die Koalitionsfreiheit m i t mehr begrifflicher Argumentation als Ausübungsrecht individualistisch verstandener Berufsfreiheit begreift, S. 5 ff., 145 ff. 89 So aber Grimme, Berufswahlfreiheit u n d Berufsnachwuchslenkung, S. 104 ff.; umgekehrt findet sich eine starke Betonung des Mitgestaltungsaspekts i m Grundrechtsverständnis sozialistischer Länder, vgl. Roggemann, Die Verfassung der DDR, S. 133 f. 90 Z u undifferenziert daher Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 98; Berufsbilder dienen nicht n u r der V e r w i r k l i c h u n g von Berufsfreiheit.

94

3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

3.8. Berufsfreiheit und andere Formen der Selbstbestimmung Auch hier zeigen sich mannigfache Alternativen der Verwirklichung von Berufsfreiheit. M i t der Praxis verbundene wissenschaftliche Forschung kann sicher einiges klären, was heute noch unklar erscheint. Eindeutige Entscheidungsanweisungen, wie Berufsfreiheit optimal verwirklicht werden soll, sind von ihr aber nicht zu erwarten. Arbeit berührt nicht nur die Arbeitenden selbst. Besonders deutlich w i r d dies bei Berufen, denen schon traditionell eine besondere Verantwortung gegenüber der Gemeinschaft zugeschrieben wird, wie beispielsweise den Berufen des Gesundheitswesens oder der Rechtspflege, aber auch bei neueren Berufen wie dem der Fluglotsen. Dies muß Auswirkungen auf das Verständnis der Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen haben 9 2 : Die Entscheidung über Arbeitsbedingungen durch die Arbeitenden allein — wie sie bisher Gegenstand der Betrachtung war — hat ihre volle Berechtigung nur dort, wo die Arbeitsbedingungen keine Außenstehenden berühren. Die Entscheidung aber auch dann, wenn sie andere berührt, allein den Arbeitenden zu überlassen, würde den Grundgedanken der Berufsfreiheit widerspruchsvoll verwirklichen. Die Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen ist ein Teil der Selbstbestimmung der Lebensbedingungen und bezieht von da her ihre Legitimation. Selbstbestimmung kann nicht beschränkt auf den Bereich der Arbeit praktiziert werden; eine Selbstbestimmung der Arbeit, die zur Fremdbestimmung der Lebensbedingungen anderer wird, entbehrt ihrer legitimierenden Grundlage. Daß die Arbeitenden die Interessen der anderen von sich aus m i t berücksichtigen könnten, ist keine tragfähige Begründung für deren Ausschluß, würde sich das Argument doch ebenso für eine Fremdbestimmung über die Arbeitenden selbst — etwa durch einen „wohlwollenden" Arbeitgeber — verwerten lassen. Umgekehrt ist die Berufung auf „höhere Gemeinschaftswerte" noch kein Grund für einen Ausschluß der Selbstbestimmung, kann aber zu abgewogenen Modifizierungen führen. Beispiele für ein dem sozialen Sinn der Berufsfreiheit zuwiderlaufendes „Zuviel" an Selbstbestimmung bieten der Bereich der Standes91

Das Bundesverfassungsgericht hat gerade dort, wo der Schutz von Berufsfreiheit besonders wichtig ist, seine Prüfungsbefugnis eingeschränkt, vgl. dazu Kutscher, Staat u n d Wirtschaft i n der Rechtsprechung des BVerfG, i n : Die staatliche E i n w i r k u n g auf die Wirtschaft, S. 503, 506 ff. 92 I m herkömmlichen Verständnis erscheinen diese Zusammenhänge i n der Lehre von den immanenten Grundrechtsschranken. Z u wenig beachtet w i r d dabei, daß der Gemeinschaftsvorbehalt selbst auf das Prinzip der Selbstbestimmung u n d das Demokratieprinzip zurückzuführen ist.

3.9. Die Weite des Berufsfreiheits-Verständnisses

95

Organisationen i m Gesundheitswesen und die wiederholten Bummelstreiks von Fluglotsen. Beide berühren Außenstehende empfindlich, ohne daß diese ihre Interessen an der Gestaltung des Gesundheitswesens bzw. des Flugverkehrs wirksam geltend machen könnten. Die Entscheidungsstrukturen der entsprechenden Organisationen können darüber hinaus nur m i t großen Vorbehalten als Formen der Selbstbestimmung bezeichnet werden. Bei der Konkretisierung der Berufsfreiheit als Teil gesamtgesellschaftlicher Selbstbestimmung häufen sich die Probleme. Die Verteilung der Entscheidungsbefugnisse muß sich an den Interessen an der Entscheidung orientieren. Interessen lassen sich aber nicht exakt messen, ihre Bewertung ist zwangsläufig Gegenstand von K o n f l i k t und Kontroverse. Die Arbeitenden wie die Nichtarbeitenden zerfallen häufig i n Gruppen mit gegensätzlichen Interessen. Prinzipiell besteht schon Unklarheit, wie stark das Interesse des Arbeitenden gegenüber dem des von der Arbeit Betroffenen zu bewerten ist, anders ausgedrückt, welchen Stellenwert die Berufsfreiheit i m Rahmen der gesamtgesellschaftlichen Selbstbestimmung hat. Hier werden sich nur annähernd Aussagen treffen lassen; i m übrigen muß die Bewertung Entscheidungen überlassen werden. Berufsfreiheit als Teil gesamtgesellschaftlicher Selbstbestimmung kann nur verwirklicht werden, wenn entsprechende Entscheidungsverfahren entwickelt werden. Statt der Arbeitenden allein muß i n einer größeren Organisation, die arbeitende wie nicht arbeitende Betroffene umfaßt, entschieden werden, jedenfalls aber i n einem Verfahren unter Beteiligung aller betroffenen Gruppen. Hier liegt eine wesentliche Bedeutung staatlicher Organisation und staatlicher Entscheidungsverfahren. Es müssen Selbstbestimmungsformen gefunden werden, bei denen es i n einem angemessenen Zeitraum zu Entscheidungen kommt, die auch noch den Anforderungen der Rationalität gerecht werden. Berufsfreiheit ist ein Organisationsproblem.

3.9. Das Problem der Weite des Berufsfreiheits-Verständnisses Die damit umrissene Problematik der Berufsfreiheit unter heutigen Bedingungen zeigt, wie umfassend Berufsfreiheit zu verstehen ist. Berufsfreiheit kann nicht von vornherein auf individuelle Entscheidungen oder gar auf bestimmte individuelle Entscheidungen beschränkt werden; der Gesichtspunkt der „Verteilung" der Berufsfreiheit, ihre Stellung i m Rahmen der gesellschaftlichen Strukturen und Ziele — all das kann nicht ausgeklammert werden, wollte man das Prinzip der

96

3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

Selbstbestimmung i m Sinne der Selbstverwirklichung nicht lückenhaft und widerspruchsvoll verwirklichen. Schon die Selbstbestimmungsmöglichkeiten einer Person lassen sich nur differenziert beschreiben, erst recht der Gesamtzustand der Berufsfreiheit i n einer Gesellschaft. Berufsfreiheit kann man nicht als quantitative Größe messen, sie ist kaum zu operationalisieren. Damit ist zwar nicht ausgeschlossen, daß Berufsfreiheit i n besonderen Bereichen, wie i m Rahmen ihrer Verwirklichung durch ein Grundrecht, auf bestimmte Aspekte reduziert werden kann, weil etwa Berufsfreiheit typischerweise von dem staatlichen Verhalten nur in ganz bestimmter Weise betroffen wäre. Eine solche Reduktion muß jedoch nachprüfbar vom hier umrissenen Bereich der Berufsfreiheit ausgehen. Die Arbeit hat — wie angekündigt — viele Fragen der Konkretisierung offen gelassen und offen lassen müssen. Es kam hier darauf an, überhaupt erst einmal grundlegende Fragen aufzuwerfen, übergreifende Zusammenhänge zu diskutieren, nicht darauf, Einzelfragen zu vertiefen. Das Problem der Verwirklichung von Berufsfreiheit durch ein Grundrecht ist heute dadurch gekennzeichnet, daß Grundrechtsanwendung gerade die Zusammenhänge sozialer Wirklichkeit beachten muß, ebenso wie staatliches Verhalten, das nicht mehr nur auf abgegrenzte Bereiche gesellschaftlicher Ordnung einwirkt. Die aufgegebene Komplexität von Berufsfreiheit führt allerdings zu der Frage, wie weit ein solches Prinzip heute, wo unvergleichlich mehr Entscheidungen über Arbeitsbedingungen zu treffen sind als zur Zeit der Entstehung des Prinzips, überhaupt noch einen Sinn hat, wie weit damit gearbeitet werden kann. Allgemeine Aussagen sind ja wesentlich einfacher als konkrete. Bei den Einzelheiten stellen sich erst die Probleme. I n dem bisher gezogenen Rahmen sind aber nahezu unendlich viele Alternativen der Verwirklichung von Berufsfreiheit denkbar. Es geht nun allerdings nicht darum, Berufsfreiheit unter allen Aspekten zugleich optimal zu verwirklichen. Eine solche Aufgabe ist tatsächlich unlösbar, w e i l sich die Entscheidungs- und Wertungsschwierigkeiten potenzieren. Berufsfreiheit kann nur an vielen einzelnen Ansatzpunkten verwirklicht werden, deren Zusammenhang bis zu einem gewissen Grad vernachlässigt werden muß und auch kann, weil nur so überhaupt Entscheidungen möglich sind. I n diesen Verwirklichungszusammenhängen lassen sich vom Prinzip der Berufsfreiheit her durchaus Aussagen machen, auch i n vermittelten Bestimmungszusammenhängen. So läßt sich die Wirkung bestimmter Gestaltungen des Ausbildungssystems auf Berufsfreiheit i m Vergleich durchaus beschreiben, es läßt sich häufig angeben, auf welche

3.9. Die Weite des Berufsfreiheits-Verständnisses

97

Arbeitsbedingungen welcher Bedeutung welchen Personenkreises eine bestimmte Faktorenkombination i n welcher Intensität einwirkt. Sicherlich erscheinen viele Alternativen unter dem Gesichtspunkt der Berufsfreiheit als gleichwertig, w e i l etwa die eine diesen, die andere jenen Aspekt der Berufsfreiheit besonders berücksichtigt und über das Verhältnis beider klare Aussagen nicht möglich sind. Berufsfreiheit w i r d aber schon dadurch gesichert und verwirklicht, daß bestimmte Alternativen, die ihr besonders wenig Rechnung tragen, ausgeschlossen sind, auch so umfassende wie bestimmte Strukturen des Ausbildungssystems, die Chancenlosigkeit i n besonders geringem Umfang gewährleisten. Ein solcher Ausschluß setzt nicht voraus, positiv eine andere Alternative zu bestimmen, etwa zu wissen, welche Gestaltung der Gesamtschule Berufsfreiheit am besten verwirklicht. Die Verwirklichimg von Berufsfreiheit hängt ab von der Analyse der sie betreffenden Zusammenhänge sozialer Wirklichkeit, von den Grundlagen bis zu einzelnen konkreten Arbeitsbedingungen. Auch eine ausschnitthafte und unvollkommene Analyse ist besser als gar keine. Die Reichweite der Erkenntnis der Wirklichkeit ist Grenze ihrer Beurteilung und Gestaltung. Durch solche Forschung w i r d nicht immer klar werden, was Berufsfreiheit i n bestimmten Zusammenhängen bedeutet. Wertende Entscheidungen zur Verwirklichung der Berufsfreiheit werden aber erleichtert. Ein Ziel wie das der Berufsfreiheit darf nicht zugunsten weniger weitreichender und daher präziser erfaßbarer Ziele vernachlässigt werden.

7 Hege

4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit 4.1. Typen staatlichen Verhaltens Nachdem der dritte T e i l der A r b e i t versucht hat, einige Grundlagen zum Verständnis v o n Berufsfreiheit i n der heutigen sozialen W i r k l i c h keit zu erarbeiten, f ü h r t dieser T e i l die Analyse i n dem Bereich fort, auf den es für Verständnis u n d V e r w i r k l i c h u n g des Grundrechts der Berufsfreiheit besonders ankommt: der Beziehung von staatlichem Verhalten u n d Berufsfreiheit. Die Analyse soll die Probleme deutlich machen, die sich heute der Beurteilung staatlichen Verhaltens unter dem Gesichtspunkt der Berufsfreiheit stellen, die damit auch die Möglichkeiten u n d Schwierigkeiten der Gestaltung sozialer W i r k l i c h k e i t i m Sinne der Berufsfreiheit bestimmen, die also auch für die Konkretisierung der Grundrechtsfunktion u n d für Methoden u n d Verfahren ihrer V e r w i r k l i c h u n g maßgeblich sind. Die Analyse soll auch eine Vorstellung davon vermitteln, i n welchen Zusammenhängen staatliches Verhalten für Berufsfreiheit relevant w i r d , w e i l i n der juristischen L i t e r a t u r meist n u r recht einseitige oder vage Vorstellungen darüber bestehen 1 u n d sozialwissenschaftliche U n tersuchungen lediglich einzelne Aspekte des Problemkreises behandeln. Die Möglichkeiten staatlichen Verhaltens lassen sich zum Zweck der Analyse i n drei Typen zusammenfassen. Der erste Typus, „punktuelle Intervention", behandelt die Formen staatlichen Verhaltens, die den Vorstellungen der traditionellen Grundrechtsdogmatik am nächsten kommen. Die Analyse fragt hier vor allem danach, ob der Bereich „punktuelle Interventionen" unter heutigen Bedingungen abgeschlossen beurteilt werden kann, ob jedenfalls für bestimmte Bereiche staatlichen Verhaltens eine Reduktion der Beurteilungsgesichtspunkte möglich ist, wie sie die traditionelle Dogmatik vornimmt. Die anderen beiden Typen, „Wirtschaftsund Sozialpolitik" und „Gesellschaftspolitikführen dann die Problematik umfassenderer 1

Vgl. T e i l 2.

4.1. Typen staatlichen Verhaltens

99

staatlicher Bestimmung der Arbeitsbedingungen i n die Analyse ein. Exemplarisch sollen zum einen das Problem der Arbeitsmarktpolitik, zum anderen das der Bildungsplanung und -politik näher behandelt werden. Die Einteilung orientiert sich an dem Umfang, i n dem Arbeitsbedingungen Gegenstand staatlicher Entscheidungsprozesse werden; damit werden keine abgrenzbaren Bereiche sozialer Wirklichkeit beschrieben 2 . 4.2. Punktuelle Intervention und Berufsfreiheit Der ideologische Hintergrund dieser Form staatlichen Verhaltens und deren historische Voraussetzungen sind bereits beschrieben worden 3 . 4.2.1. Die Bestimmung von Arbeitsbedingungen durch punktuelle Interventionen

Arbeitsbedingungen und die Mechanismen zu ihrer Entscheidung sind nicht i n umfassenderen Zusammenhängen Gegenstand staatlicher Tätigkeit. Typisch — und für die Vorstellungswelt der traditionellen Dogmatik kennzeichnend — ist die Bestimmung einzelner Arbeitsbedingungen für einzelne Berufe. Abhängige Arbeit ist von den Interventionen unmittelbar nicht betroffen. Es geht dabei praktisch ausschließlich u m die unternehmerischen, gewerbetreibenden und freien Berufe. Bei diesen werden — i n freilich unterschiedlichem Umfang — einzelne Arbeitsbedingungen geregelt. Die Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit w i r d von Voraussetzungen wie Vorbildung und Zuverlässigkeit abhängig gemacht, i n einzelnen Punkten w i r d die Ausübung der Tätigkeit vorgeschrieben. Die Regelungen stehen kaum i n größeren Zusammenhängen, allenfalls werden einzelne Arbeitsbedingungen eines Berufes zusammen bestimmt (etwa durch ein „Berufsbild"). A u f einzelne Beispiele kann hier verzichtet werden; die Literatur zu A r t . 12 GG, insbesondere die Kommentare, befassen sich fast ausschließlich m i t solcher staatlicher Bestimmung von Arbeitsbedingungen. Als Eingriff des Staates i n eine i h m vorgegebene Freiheit setzt diese staatliche Bestimmung der Arbeitsbedingungen ein differenziertes Verfahren voraus, das auch ihrer Legitimation dient: Eingriffe müssen 2 Vgl. auch die Einteilung von Tinbergen, Wirtschaftspolitik, S. 38 ff., der zwischen quantitativer, qualitativer u n d auf Grundlagen bezogener P o l i t i k unterscheidet. 3 Vgl. T e i l 2.3.

7*

100

4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

auf ein Gesetz zurückzuführen sein, ausgesprochen und konkretisiert werden können sie auch durch die Verwaltung und durch die Rechtsprechung. Die Bestimmung erfolgt i m Wege des auf die Berufstätigkeit gezielten Ge- und Verbotes; ein klar abgegrenzter Sachverhalt w i r d zwingend und vollständig durch staatliche Entscheidung geregelt; darüber hinaus bleibt kein Spielraum für weitere Entscheidungen. Als Motiv w i r d meist die Notwendigkeit angegeben, wichtige Gemeinschaftsgüter zu schützen, etwa die Volksgesundheit oder die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege. Es soll verhindert werden, daß durch die Berufsausübung andere zu Schaden kommen. Der Schutz setzt dabei nur an einzelnen Stellen an, entspringt also nicht einem umfassenden Konzept. Motiv kann allerdings auch ein der liberalen Idee eigentlich fremder Schutz ständischer und zünftlerischer Interessen sein 4 , dessen Ausgabe als „Gemeinschaftsinteresse" kaum anders als als Ideologie bezeichnet werden kann. Dagegen ist nicht Motiv staatlicher Interventionen die Förderung der Verwirklichung von Berufsfreiheit. A u f Interventionen i m Rahmen der Wirtschafts- und Sozialpolitik w i r d zurückzukommen sein. 4.2.2. Einzelne punktuelle Interventionen und Berufsfreiheit

Daß die beschriebenen Interventionen inhaltlich klar erfaßt werden können, bedeutet nun allerdings nicht, daß auch ihre Beurteilung unter dem Gesichtspunkt der Berufsfreiheit so einfach wäre. Zwar braucht Berufsfreiheit hier nicht unter dem Aspekt der Verteilung berücksichtigt zu werden, auch w i r d ein abgegrenzter Kreis von Individuen unabhängig voneinander i n einer bestimmten Richtung gleichmäßig i n seiner Selbstbestimmung betroffen; schließlich erleichtert es die Beurteilung, daß durch Interventionen, sofern sie i m staatlichen Verhalten überwiegen, nur Möglichkeiten ausgeschlossen werden, die die Betroffenen nicht staatlichen Leistungen verdanken. Doch läßt sich die Wirkung einzelner Maßnahmen auf die Möglichkeiten zur Selbstverwirklichung nicht m i t den groben Formeln der Stufentheorie erfassen 6. Die Wirkung einer Intervention hängt nicht von ihr allein ab, sondern vor allem von der Situation, auf die sie trifft, den noch gegebenen anderen Entscheidungsmöglichkeiten. I m Zusammenhang der anderen Arbeitsbedingungen ist sie i n der Regel gering. Eine Ausnahme gilt dann, wenn durch eine Intervention eine wesentliche Veränderung einer bereits ausgeübten Tätigkeit erzwungen wird. 4 Vor allem i m Bereich des Handwerks, vgl. dazu H. A. Hesse, Berufe i m Wandel, S. 96 ff. 5 Vgl. Abschnitt 3.1.3.

4.2. Punktuelle Intervention

101

Wie wenig zuverlässig die Stufentheorie typisiert, zeigen auch folgende Beispiele: Ein hergebrachtes staatliches Monopol m i t der Folge eines Ausschlusses selbständiger Tätigkeit kann unter dem Gesichtspunkt der Persönlichkeitsentfaltung vernachlässigt werden, auch wenn es auf der höchsten Stufe der Stufentheorie steht. Ein Organisationsverbot, etwa das gewerkschaftlicher Betätigung, wäre nach der Stufentheorie lediglich eine Ausübungsregelung, kann aber die Möglichkeiten der Selbstbestimmung und Selbstverwirklichung ganz entscheidend beschneiden. Die Wirkungen einer Intervention müssen also durch Analyse des konkreten Falles festgestellt werden, nicht m i t Hilfe standardisierender Formeln. Der Aspekt der Berufsfreiheit, der i m Interventions?;erfahren liegt, w i r d i n der juristischen Diskussion meist übersehen. Der repräsentative Parlamentarismus gewährleistet eine gewisse Beteiligung der Betroffenen, wenn Mitbestimmung auch auf die Ebene der Gesetzgebung beschränkt bleibt und hier nur unvollkommen verwirklicht wird. 4.2.3. Gesamtbeurteilung des Typus: Punktuelle Intervention als Entscheidung für das Bestehende

M i t der Analyse der Wirkung berufsbezogener Interventionen ist das Verhältnis selbst eines durch punktuelle Interventionen gekennzeichneten staatlichen Verhaltens zur Berufsfreiheit noch nicht hinreichend beschrieben. Neben den berufsbezogenen Interventionen steht der Schutz der bestehenden Gesellschaftsordnung nach außen und innen und die Bereitstellung einer — auch Hecht und Ausbildung umfassenden — Infrastruktur. A l l dies hat weitreichende Auswirkungen auf Berufsfreiheit. I m Straf- und allgemeinen Polizeirecht liegt der Übergangsbereich zu den bereits erörterten berufsspezifischen Interventionen. A r t und Motive staatlichen Handelns sind weitgehend entsprechend, ihre unmittelbaren Auswirkungen sind unter dem Gesichtspunkt der Berufsfreiheit ähnlich zu beurteilen. Wichtiger ist das vom Staat gewährleistete Privatrechtssystem. Es beruht i m liberalen Modell auf der formalen Gleichheit der Individuen, begründet aber m i t der Vertragsfreiheit gleichzeitig die Chance der Fremdbestimmung über die Arbeitsbedingungen anderer. Wie Max Weber unübertroffen herausgearbeitet hat 6 , hängt die Wirkung eines solchen Privatrechtssystems von den bestehenden Machtverhältnissen ab. Ist die gesellschaftliche Macht ungleich verteilt, ist es ein Instru6

Wirtschaft u n d Gesellschaft, S. 561 ff.

102

4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

ment der Unterdrückung. Die Geschichte des Frühkapitalismus hat hinreichend deutlich gemacht, i n welch massiver Form Arbeitsbedingungen fremdbestimmt werden können, wenn nicht i n den staatlichen Entscheidungsverfahren Korrekturmöglichkeiten bestehen. Die Gestaltung des Privatrechts — i n materieller wie i n formeller Hinsicht — ist für Berufsfreiheit ungleich entscheidender als die oben behandelten Interventionen. Von ihr hängen tatsächlich die Möglichkeiten der Persönlichkeitsentfaltung und die Verteilung der Berufsfreiheit ab. Wesentlich für Berufsfreiheit ist auch die dem liberalen Modell entsprechende Gewährleistung von Autonomie für bestimmte gesellschaftliche Organisationen, wie die des Handwerks und des Handels. Soweit nicht eine demokratische Willensbildung gewährleistet ist, bedeutet eine solche Autonomie zugleich Fremdbestimmung. Das zeigt sich besonders bei den von solchen Organisationen geschaffenen und beeinflußten Berufsbildern und der von ihnen kontrollierten Berufsausbildung. Einen entscheidenden Einfluß auf die Möglichkeiten der Selbstverwirklichung hat der Staat über das von i h m veranstaltete allgemeine Ausbildungssystem. Die generellen Auswirkungen sind oben bereits behandelt worden. Auch i n einzelnen Fällen werden etwa durch den Verweis von einer höheren Schule die Entscheidungsmöglichkeiten des Individuums ungleich härter betroffen als durch die herkömmlich allein unter dem Aspekt der Berufsfreiheit behandelten Interventionen. Auch i n anderen Sonderstatusverhältnissen ist Berufsfreiheit i n einem umgekehrten Verhältnis zu dem Umfang betroffen, i n dem sie i n der Literatur behandelt wird. Soweit staatliches Verhalten dazu dient, den bestehenden gesellschaftlichen Zustand aufrechtzuerhalten und seine Veränderung nur nach bestimmten Spielregeln zuzulassen, hat es die Bedeutung für Berufsfreiheit, die die bestehenden Zustände haben 7 . Punktuelle Intervention heißt ja nicht, daß der Staat der Gesellschaftsordnung indifferent gegenüberstände. Er kann Veränderungen unterdrücken, die mehr Berufsfreiheit bedeuten würden. Solche Versuche haben etwa die Koalitionsverbote dargestellt 8 . Andererseits kann eine staatliche Ordnungspolitik mit dem Ziel, die Wettbewerbsmechanismen funktionsfähig zu erhalten, eine weitere Beschränkung der Selbstbestimmungsmöglichkeiten verhindern. 7 Zutreffend stellt Schmidt, Wirtschaftspolitik u n d Verfassung, S. 13, i m Anschluß an Carl Schmitt fest: Nichtintervention bedeute Intervention zugunsten der jeweils Überlegenen. Freiheit gibt es erst unter gesellschaftlichen Bedingungen, die Freiheit gewährleisten, so richtig Hartwich, Sozialstaatspostulat, S. 13. 8 Dazu Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit, S. 11 ff.

4.3. Wirtschafts- u n d Sozialpolitik

103

Eine, vielleicht die wichtigste Dimension des Typus „punktuelle Intervention" in seinem Verhältnis zur Berufsfreiheit bleibt noch zu erörtern: seine Stellung i m Rahmen der Alternativen. Punktuelle Intervention bedeutet eine Generalentscheidung zugunsten des Bestehenden, eine Entscheidung deshalb und insoweit, als es Alternativen gibt. Das i n der regelmäßigen Nichtintervention liegende Unterlassen w i r d für Berufsfreiheit relevant, wenn es Maßnahmen gibt, die mehr als das Nichts-Tun Berufsfreiheit sichern und fördern. Nichtintervention ist nur dann Verwirklichung von Berufsfreiheit, wenn Tätigkeit Berufsfreiheit nachteilig berühren würde. Punktuelle Interventionen, sei es i m einzelnen, sei es i m Zusammenhang, lassen sich daher nicht abschließend für sich beurteilen, sondern nur i m Zusammenhang der Alternativen umfangreicherer staatlicher Tätigkeit. Es sind mehr und unterschiedlichere Alternativen gegeneinander abzuwägen. Auch kann sich die Beurteilung i m Laufe der Zeit ändern. Andere Verhältnisse und bessere Kenntnisse können dazu führen, daß das m i t einer Intervention angestrebte Ziel anders besser erreicht werden kann, daß bisheriges staatliches Unterlassen nicht mehr gerechtfertigt erscheint. Da durch punktuelle Interventionen viele, insbesondere neu entstehende Probleme nicht gelöst werden können, hat die Entwicklung den A n t e i l der Interventionen an den staatlichen Verhaltensweisen immer mehr zugunsten anderer, jetzt noch zu besprechender Verhaltensformen zurückgedrängt. Punktuelle Interventionen sind jedoch kein Problem der Vergangenheit. Sie kennzeichnen auch heute noch einzelne Bereiche staatlichen Verhaltens. Vor allem aber bestimmen sie weithin noch die Idealvorstellungen der Rechtswissenschaft. Gerade diese Vorstellungen aber werden durch Alternativen „fragwürdig" und bedürfen der Begründung. Die dem Apothekenurteil des Bundesverfassungsgerichtes zugrundeliegende liberale Konzeption etwa ist eine Entscheidung, die i n dieser Ausprägung alles andere als selbstverständlich ist 9 .

4.3. Wirtschafts- und Sozialpolitik 4.3.1. Allgemeine Charakteristik

Wirtschafts- und Sozialpolitik ist dadurch gekennzeichnet, daß einzelne Bereiche des wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebens zusammenhängend Gegenstand der staatlichen „ P o l i t i k " werden. Dadurch 9 Vgl. die berechtigte K r i t i k von Ehmke, V V D S t R L 20, 53, 92 ff. Dazu auch unten 5.1.

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4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

werden Arbeitsbedingungen i n weiterem Umfang zum Gegenstand staatlicher Entscheidung. M i t der Zahl der Ansatzpunkte erweitern sich auch die Formen staatlicher Bestimmung der Arbeitsbedingungen. Das Verhältnis von Staat und Berufsfreiheit muß differenzierter beschrieben werden. Das Problem der Beteiligung an staatlichen Entscheidungen gewinnt m i t der Ausweitung des Entscheidungsbereiches größere Bedeutung. Wirtschafts- und Sozialpolitik entspricht einer wissenschaftlich-technischen Entwicklung, die Arbeitsbedingungen i n größerem Umfang regelbar macht, aber auch einen Zwang zur Entscheidung über sie ausübt 1 0 . Der sich beschleunigende Veränderungs- und Entwicklungsprozeß kann durch eine Vielzahl dezentraler Entscheidungen nicht mehr beherrscht werden. Punktuelle Interventionen können schwer die durch Krisen der wirtschaftlichen Entwicklung und durch Ungerechtigkeiten entstehenden sozialen Spannungen vermeiden und abbauen. Der Glaube an das freie Spiel der Kräfte w i r d durch die tatsächliche Entwicklung widerlegt. Der Staat erscheint jedoch nur als Korrekturinstrument notwendig. I n modifizierter Form lebt der Glaube an eine optimale gesellschaftliche Entwicklung ohne Eingriffe des Staates fort. Das gesellschaftliche Leben ist nicht als ganzes und nicht i n seinen Zusammenhängen Gegenstand staatlicher Entscheidung. Wirtschafts- und Sozialpolitik heißt nicht, daß staatliche Tätigkeit individuelle Freiheit immer mehr einengt, wie es ein landläufiges K l i schee besagt. Staatliche Maßnahmen der Wirtschafts- und Sozialpolitik eröffnen und betreffen i m wesentlichen einen Entscheidungsbereich, den es ohne sie gar nicht gäbe 11 . Staatliches Verhalten kann andererseits auch nicht undifferenziert als Verwirklichung von Berufsfreiheit beschrieben werden. Die Verwirklichung von Berufsfreiheit ist typischerweise nicht Ziel der W i r t schafts- und Sozialpolitik. Positive Zielsetzungen tauchen zwar auf, sind aber entweder schon i n ihrer Fassung beschränkt (wie das Ziel der Förderung wirtschaftlichen Wachstums i m Sinne der Maximierung des Bruttosozialprodukts) oder doch i n ihrer Verwirklichung (so w i r d das Ziel der sozialen Gerechtigkeit nicht umfassend angegangen). Grundlegende Änderungen gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Strukturen sind nicht das Ziel der Wirtschafts- und Sozialpolitik. Ihre Ziele — wie etwa das des wirtschaftlichen Wachstums — können m i t dem der Berufsfreiheit i n bestimmten Zusammenhängen vereinbar sein und es mehr oder weniger verwirklichen. 10

Dazu anschaulich Hirsch, Wissenschaftlich-technischer Fortschritt u n d Politisches System, S. 41 ff.; umfassend zu den Krisentendenzen i m K a p i t a lismus Habermas, Legitimationsprobleme i m Spätkapitalismus, S. 50 ff. 11 Zutreffend Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, S. 25 f.

4.3. Wirtschafts- u n d Sozialpolitik

105

Ein vollständiger Überblick über das Verhältnis von Wirtschafts- und Sozialpolitik und Berufsfreiheit kann hier nicht gegeben werden. Es soll versucht werden, exemplarisch an einzelnen Bereichen besonders wichtige Zusammenhänge darzustellen. 4.3.2. Prozeßpolitik (Konjunktur- und Beschäftigungspolitik)

Eine sich selbst überlassene wirtschaftliche Entwicklung führt zu nicht berechenbaren starken Schwankungen i n der Gesamtnachfrage und -produktion. I n konjunkturellen Zyklen folgen Hochkonjunktur und Depression aufeinander. Es gibt kein kontinuierliches wirtschaftliches Wachstum; zyklische Krisen führen zu Arbeitslosigkeit und Unterbeschäftigung, damit auch zu sozialen Spannungen. Eine langfristige Planung der Unternehmen, wie sie die technologische Entwicklung immer mehr an Stelle der Marktsteuerung erfordert, w i r d erschwert 12 . Diese Schwierigkeiten durch eine gleichmäßige Entwicklung zu vermeiden, ist das Ziel der Prozeßpolitik 13 . Unterteilen läßt sich dieses Ziel, wie es i n § 1 des Stabilitätsgesetzes geschieht, i n die Unterziele des gleichmäßigen Wirtschaftswachstums, der Vollbeschäftigung, der Geldwertstabilität und des außenwirtschaftlichen Gleichgewichts. Diese Ziele stehen i n einer gewissen Konkurrenz zueinander. Instrument dieser P o l i t i k 1 4 ist die Steuerung der globalen Nachfrage. Ihre gleichmäßige Entwicklung soll die Stabilität sichern. Die Nachfrage w i r d beeinflußt durch die staatliche Einnahmen- und Ausgabenpolitik, die Schwankungen der privaten Nachfrage ausgleichen soll, ferner durch die Geldpolitik der Zentralbank, die über die Kreditbedingungen vorwiegend die Investitionsentscheidungen der Unternehmen beeinflussen soll. Dieses Instrumentarium selbst hat geringe Wirkung auf die Bestimmung von Arbeitsbedingungen. Z u m großen Teil betrifft es Entscheidungen der Staatsorganisation selbst, etwa den Umfang der staatlichen Ausgaben. Es gibt allerdings auch Entscheidungen m i t zwingender Wirkung nach außen, etwa die Festlegung von Mindestreservesätzen für Banken. I n der Form entsprechen sie punktuellen Interventionen, stehen aber anders als diese i n einem größeren Zusammenhang. Solche Entscheidungen können nur m i t Einschränkungen als Bestimmung von Arbeitsbedingungen gewertet werden: Es geht dabei so gut wie aus12

Galbraith, The New I n d u s t r i a l State, S. 19 f., S. 298 ff. Dazu allgemein Dürr, Prozeßpolitik, i n : K o m p e n d i u m der V o l k s w i r t schaftslehre, Bd. I I , S. 95 ff., Tinbergen (N. 2), S. 96 ff. 14 Vgl. zum I n s t r u m e n t a r i u m Tuchfeldt, i n : Grundlagen der Wirtschaftspolitik, S. 260 ff.; Dürr (N. 13), S. 96 ff., insbesondere zur Geldpolitik. 13

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4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

schließlich um die „ A r b e i t " juristischer Personen ohne Beziehung zu dem personalen Gedanken der Selbstverwirklichung. Bei ihrer Beurteilung spielen komplexe Zusammenhänge der Wirtschaftspolitik die entscheidende Rolle. Dies gilt auch für die Bestimmung der Arbeitsbedingungen durch Entscheidungsbeeinflussung. Hier geht es vor allem u m Investitionsentscheidungen und deren Beeinflussung durch steuerliche Vor- und Nachteile und durch Subventionen. Diese Form der Bestimmung hat eine über den Zusammenhang der Konjunkturpolitik, i n dem sie zuerst auftritt, wesentlich hinausreichende Bedeutung. Darauf w i r d zurückzukommen sein. Die eigentliche Bedeutung der Prozeßpolitik für die Berufsfreiheit liegt nicht i n ihrem Instrumentarium, sondern i n ihren Wirkungen 1 5 . Die wirtschaftliche Entwicklung, und dabei vor allem die Entwicklung der Beschäftigung, schafft erst die materiellen Voraussetzungen für die Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen. Ein ständiges wirtschaftliches Wachstum, wie es die beschriebene Politik sichern will, vergrößert die Möglichkeiten zur Verwirklichung von Berufsfreiheit. Je leistungsfähiger eine Gesellschaft ist, desto mehr Alternativen i n der Gestaltung ihrer Arbeit stehen i h r zur Verfügung. Dabei kommt es allerdings auch auf die — von der Prozeßpolitik vernachlässigte — Qualität des Wachstums an. Wirtschaftliche Krisen bedeuten Krisen i n der Beschäftigung; sie führen zu Arbeitslosigkeit und Unterbeschäftigung. Schon wenn sie drohen, verringern sich die Möglichkeiten gerade der abhängig Arbeitenden und ihrer Organisationen, die Arbeit selbst zu bestimmen 16 . Konjunkturpolitik beeinflußt allerdings nicht gezielt die Selbstbestimmungsmöglichkeiten bestimmter Personen oder Gruppen, sie bestimmt und stabilisiert das allgemeine Niveau und die Verteilung möglicher Selbstbestimmung. Diese Wirkungsweise macht es schwierig, die Wirkung einer konkreten Konjunkturpolitik auf die Berufsfreiheit zu beschreiben. Einzelne Maßnahmen lassen sich oft schon i n ihren Auswirkungen auf die w i r t schaftliche Lage nur annähernd erfassen, vor allem ex ante 17 . Der eindeutige Zusammenhang zwischen Prozeßpolitik und Berufsfreiheit läßt sich nur schwer konkretisieren, zumal die Zielkonflikte der Prozeß15 Dagegen sieht etwa Ipsen (in: Planung I I , S. 63, 67) i n der Wirtschaftsfreiheit der Unternehmer, die durch das I n s t r u m e n t a r i u m direkt betroffen sind, das essentielle rechtliche Problem. 16 Z u m Zusammenhang v o n Vollbeschäftigungspolitik u n d Berufsfreiheit vgl. Hartwich, Sozialstaatspostulat, S. 152 ff. 17 Hier stellt sich schon das Problem, Wirtschaftspolitik wegen der I n t e r dependenz der meisten ökonomischen Größen als zusammenhängendes Ganzes zu betrachten, vgl. Tinbergen (N. 2), S. 47.

4.3. Wirtschafts- und Sozialpolitik

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politik sich auch i n ihrem Verhältnis zur Berufsfreiheit fortsetzen: Wirtschaftliches Wachstum kann auf Kosten von Vollbeschäftigung gehen, damit Berufsfreiheit beeinträchtigen, andererseits aber für die Zukunft größere Möglichkeiten der Selbstbestimmung schaffen. Feststellen läßt sich allerdings, daß ein Unterlassen von Konjunkturpolitik die für Berufsfreiheit schlechteste Alternative wäre, auch lassen sich einzelne Maßnahmen ihrer erkennbar negativen Auswirkungen wegen ausschließen. 4.3.3. Regional- und Strukturpolitik 18

Die Wirtschaft entwickelt sich nicht i n allen Bereichen gleichmäßig. Da sich der technische Fortschritt und die Abhängigkeit von Umweltbedingungen unterschiedlich auswirken, entwickeln sich einzelne Sektoren schneller als andere. Aus vielerlei Gründen bestehen Unterschiede i m Entwicklungsstand verschiedener Regionen. Die durch diese Ungleichmäßigkeiten entstehenden Engpässe führen zu Reibungsverlusten, die das wirtschaftliche Wachstum beeinträchtigen; sie äußern sich darüber hinaus i n regionalen und sektoralen Unterschieden i n den Arbeitsbedingungen. Ziel der Strukturpolitik 1 9 ist es, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den einzelnen Wirtschaftssektoren zu schaffen (klassische Beispiele sind die Agrar- und die Bergbaupolitik); die Regionalpolitik soll gleichmäßige Lebens- und Arbeitsbedingungen innerhalb eines umfassenderen Gebietes fördern. Das dabei verwendete Instrumentarium 2 0 besteht zum Teil aus Maßnahmen innerhalb der staatlichen (bzw. überstaatlichen) Organisation selbst, wie öffentlichen Investitionen, Arbeitsplatzbeschaffung i m öffentlichen Dienst, Zuschüssen an regionale Körperschaften. Darüber hinaus w i r d in weit größerem Umfang als bei der Prozeßpolitik das M i t t e l der Entscheidungsbeeinflussung verwendet, vor allem durch Subventionen an Unternehmen, u m sie damit zur Schaffung bzw. Erhaltung von Investitionen und Arbeitsplätzen zu bewegen. Dieses I n strumentarium selbst beeinflußt damit zunächst nur die „Arbeits"Bedingungen von Unternehmen und unterliegt Beurteilungsmaßstäben, unter denen Berufsfreiheit kaum eine Rolle spielen kann. 18 Vgl. vor allem Jürgensen, Regionalpolitik, i n : K o m p e n d i u m der Volkswirtschaftslehre, I I , S. 272 ff.; Seidenfus, Sektorale Wirtschaftspolitik, ebd., S. 206 ff.; Tinbergen, S. 207 ff. 19 Vgl. Gäfgen, A r t . S t r u k t u r p o l i t i k , i n : Staatslexikon, S. 390 ff.; Jürgensen, S. 273 ff.; Seidenfus, S. 208 ff. 20 Vgl. dazu Gäfgen, S. 395 ff.; Jürgensen, S. 280 ff.; Seidenfus, S. 213 ff.

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4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

Wesentlicher sind wie bei der Konjunkturpolitik die weiterreichenden Auswirkungen. Dies ist einmal die Förderung wirtschaftlichen Wachstums, dessen Bedeutung für Berufsfreiheit bereits dargelegt wurde. Wirtschaftliches Wachstum w i r d durch eine Vielzahl von einzelnen Maßnahmen erreicht (Regional- und Strukturpolitik sind viel differenzierter als die Globalmaßnahmen der Konjunkturpolitik). Der Anteil einer einzelnen Maßnahme läßt sich auch hier nur schwer feststellen. Zum anderen berühren Struktur- und Regionalpolitik die Verteilung der Möglichkeiten der Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen. Eine besondere Förderung der Landgebiete beispielsweise hebt dort die Zahl der alternativen Gestaltungsmöglichkeiten. Unter diesem Aspekt lassen sich auch über die Auswirkungen einzelner Maßnahmen Aussagen machen, etwa über die W i r k i m g eines Bergbausanierungsprogrammes. 4.3.4. Arbeitsmarktpolitik

4.3.4.1. Probleme M i t der Strukturpolitik über das Problem der strukturellen und regionalen Arbeitslosigkeit verbunden, soll die Arbeitsmarktpolitik die durch die Unvollkommenheit des Arbeitsmarktes entstehenden Probleme bewältigen helfen. Erstes Problem ist die Unübersichtlichkeit. Wer einen Arbeitsplatz sucht, hat ohne Hilfe so gut wie keinen Überblick über die an sich gegebenen Möglichkeiten 2 1 . Arbeitsplätze werden daher nicht oder nicht optimal besetzt, m i t nachteiligen Folgen für die Produktivität der Volkswirtschaft. Zweites Problem ist, daß die Marktmechanismen auf Veränderungen des Angebotes und der Nachfrage nur schwerfällig und m i t Verzögerungen reagieren 22 . Menschen sind nicht allseitig verwendbar, u m so weniger, je höher die Anforderungen an ihre Qualifikation sind. Je länger die Ausbildung dauert, je mehr Zeit zwischen der Entscheidung und der eigentlich für sie maßgeblichen Arbeitsmarktsituation liegt, desto weniger kann sich eine Entscheidung daran orientieren. Arbeitsplätze können nur begrenzt kurzfristig geschaffen werden. 21 Vgl. exemplarisch Aschenbrenner, i n : Beruf u n d Gesellschaft, S. 181 ff., m i t Bezug auf Berufsfreiheit. 22 Dazu Mertens, Rationale Arbeitsmarktpolitik, passim; vgl. auch Mussler, Grundlagen u n d Grenzen der Berufslenkung, S. 41 ff.; Bollig, Berufslenkung als M i t t e l einer Bewirtschaftung des Faktors Arbeit, S. 23 ff., 47 ff.; Kleiner, Rechtsfragen der Arbeitskräftelenkung, S. 9 ff., m i t Hinweisen auf die entsprechenden Probleme i n der DDR, S. 101 ff.

4.3. Wirtschafts- u n d Sozialpolitik

109

Da die Qualifikationsanforderungen und die Ausbildungsdauer steigen und sich die für die Arbeitswelt maßgeblichen Verhältnisse immer schneller wandeln, verliert der Arbeitsmarkt i n weiten Bereichen seine Funktion, Angebot und Nachfrage i n Einklang zu bringen. Die dem Marktprinzip eigene Steuerung über den Lohn- und Preismechanismus berührt auch nur eine und nicht unbedingt ausschlaggebende Motivation für individuelle Entscheidungen über Arbeitsbedingungen 23 ; die Einkommenshöhe kann nicht allein nach der Lage des Arbeitsmarkts differenziert werden. Selbst wenn Arbeitslosigkeit vermieden werden kann, kommt es bei Versagen der Marktmechanismen zu schwerwiegenden Reibungsverlusten, zu Über- und Unterbeschäftigung, i m größeren Zusammenhang zu Produktionsverlusten und zur Behinderung wirtschaftlichen Wachstums. 4.3.4.2. Berufsberatung

und

Arbeitsvermittlung

Ziel der Arbeitsmarktpolitik ist zunächst eine Verbesserung der Transparenz des Arbeitsmarkts. M i t t e l ist der Aufbau einer staatlichen Organisation, die über die Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt i n der Öffentlichkeit und i n individueller Beratung informiert 2 4 und Arbeitsstellen vermittelt, Aufgaben, wie sie i n der Bundesrepublik von der Bundesanstalt für Arbeit wahrgenommen wurden. Ein Monopol dieser Organisation (d. h. der Ausschluß Privater von der Beratungs- und Vermittlungstätigkeit) w i r k t sich auf die Transparenz positiv aus, da die Organisation dadurch selbst einen besseren Überblick gewinnt. Wie wirksam dieser Aspekt der Arbeitsmarktpolitik ist, hängt entscheidend davon ab, wie weit Informationen über die Arbeitsmarktsituation und ihre Entwicklung gewonnen werden können, d. h. vom Stand und der Anwendung der Arbeitsmarktforschung 25 . Solche auf Beeinflussung verzichtende Arbeitsmarktpolitik fördert die Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen. Die Kenntnis der A l t e r nativen und der für ihre Bewertung maßgeblichen Umstände ist Voraussetzung einer rationalen Entscheidung. Je besser und umfassender die Information ist, desto größer kann der A n t e i l eines Individuums an der Bestimmung seiner Arbeitsbedingungen sein, desto besser können 23 Z u m Ungenügen des Lohnmechanismus vgl. Armbruster, Arbeitskräftebedarfsprognosen, S. 17 ff. m. w . N.; Bollig (N. 22), S. 71; zur daraus folgenden Notwendigkeit der Planung Galbraith (N. 12), S. 235 ff., 320 ff. 24 Grundlegend zur Berufsberatung Muller, Berufswahl i n der rationalisierten Arbeitswelt, S. 96 ff.; zur Bildungsberatung vgl. Bildungsberatung, passim. 25 Kritisch zur gegenwärtigen Situation der Berufsberatung Hesse, Berufe i m Wandel, S. 15 ff.; zum Stand der Arbeitsmarktforschung vgl. Mertens, Rationale A r b e i t s m a r k t p o l i t i k ; ders.: A r b e i t s m a r k t - u n d Berufsforschung; vgl. auch Fürstenberg, i n : Soziologie, S. 475 ff.

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4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

insbesondere die Entscheidungen zur Berufsausbildung und zur Übernahme einer bestimmten Berufsposition getroffen werden. Der Ausschluß weniger Privater von einer einzigen Arbeitsmöglichkeit durch das staatliche Monopol fällt demgegenüber kaum ins Gewicht. Er ist beispielhaft für eine Intervention i m Rahmen der W i r t schafts- und Sozialpolitik, deren Zielsetzung sich nicht mehr i n der Abwehr von Gefahren erschöpft, die i n ihrem Verhältnis zur Berufsfreiheit daher auch differenzierter beurteilt werden muß als eine „klassische" Intervention 2 6 . 4.3.4.3. Institutionelle

Maßnahmen

Über die bloße Information und Beratung hinausgehend versucht die Arbeitsmarktpolitik, den Arbeitsmarkt selbst zu beeinflussen, u m A r beitslosigkeit sowie Über- und Unterbeschäftigung zu beseitigen, zu verhüten und darüber hinaus eine für die wirtschaftliche Entwicklung günstige Berufsstruktur zu erzielen. Ein Teil der darauf bezogenen Maßnahmen ist institutioneller Natur. Das private Angebot an Ausbildungs- und Arbeitsplätzen kann i n A r t und Umfang beeinflußt werden, indem durch Subventionen oder Steuergestaltung auf Investitionsentscheidungen und Beschäftigungsverhalten eingewirkt w i r d oder indem Auflagen zur Beschäftigung besonders benachteiligter Arbeitnehmer, etwa der Schwerbeschädigten, gemacht werden. Die Ausdehnung des Angebots führt zu einer Erweiterung der Wahlmöglichkeiten. Arbeitsmarktpolitik kann auch über das Angebot an Arbeitsplätzen innerhalb der staatlichen Organisation einen Einfluß auf die Situation des Arbeitsmarktes nehmen, u m so mehr, je mehr Aufgaben vom Staat wahrgenommen werden 2 7 . Die Tendenz eines steigenden Anteils der i m öffentlichen Dienst Beschäftigten ist unverkennbar. Die staatliche Personalpolitik bestimmt die Entscheidungsmöglichkeiten besonders stark i n Bereichen, für die der öffentliche Dienst ein rechtliches oder faktisches Monopol hat, wie i m Bildungssektor. Besonders betroffen werden dadurch Personen, die eine Ausbildung abgeschlossen haben, deren Qualifikation nur i m öffentlichen Dienst verwertet werden kann, deren Entscheidungsbereich also schon eingeengt ist. Die Kriterien und das Verfahren der Auswahl beeinflussen ent28

BVerfGE 21, 245 versteht n u r das Interesse des Selbständigen als Berufsfreiheit u n d ordnet die Interessen der anderen unter den die Beschränkung legitimierenden Gemeinschaftsgütern ein. 27 Vgl. dazu Stukenberg, öffentliche Unternehmen als Instrumente planender Verwaltung, i n : Planung I I I , S. 353.

4.3. Wirtschafts- u n d Sozialpolitik

111

scheidend die Selbstverwirklichungsmöglichkeiten, unterliegen daher vom Prinzip der Berufsfreiheit her besonders strengen Maßstäben. Wesentlicher noch als das staatliche Angebot an Arbeitsplätzen kann das staatliche Angebot an Ausbildungsplätzen den Arbeitsmarkt beeinflussen, verbunden m i t Kontingentierungsmaßnahmen und besonderen Zulassungsregelungen. Solche Beeinflussungen setzen allerdings eine Verzahnung von Wirtschafts-, Arbeitsmarkt- und Bildungspolitik voraus, wie sie erst für das Stadium der Gesellschaftspolitik typisch ist. Auch Maßnahmen, die die Ausbildung und die Anforderungen an die Arbeitspositionen flexibler gestalten, damit i n weiterem Umfang Substitutionen zulassen und die Zuteilung von Arbeitsplätzen erleichtern, finden sich i m Zusammenhang der Wirtschafts- und Sozialpolitik kaum. 4.3.4.4. Die Beeinflussung

des Individuums

(„Berufslenkung")

Neben den institutionellen Maßnahmen steht die Beeinflussung der Nachfrageseite des Arbeitsmarktes durch die Einwirkung auf das nach einem Ausbildungs- oder Arbeitsplatz suchende Individuum 2 8 . Deren M i t t e l haben eine exemplarische Bedeutung für das Verhältnis von Staat und individueller Berufsfreiheit. Die Analyse soll zunächst das Instrumentarium i n seiner Wirkung auf die Bestimmung von Arbeitsbedingungen untersuchen, u m dann das Problem der Beurteilung unter dem Gesichtspunkt der Berufsfreiheit erörtern zu können. M i t t e l der Entscheidungsbeeinflussung sind zunächst Beratung, Überzeugung, Überredung, vor allem i m Rahmen der Berufsberatung. Diese Form entwickelt sich aus der oben behandelten Informationstätigkeit. Auch Information beeinflußt durch ihren Inhalt eine Entscheidung — kaum jemand w i r d sich für einen Beruf entscheiden, i n dem keine A r beit zu finden ist. Die Beeinflussung kann aber darüber hinaus gehen, sei es durch bewußt unvollständige oder falsche Information, sei es durch Appelle an Gemeinschaftsbewußtsein und andere Werte, sei es durch die Ausübung von anderem Druck. Zweites und wichtigstes M i t t e l der Einwirkung auf das Individuum ist die Verbindung von Vor- und Nachteilen insbesondere finanzieller A r t m i t einer Entscheidung des Individuums, vor allem bei Entscheidungen über den Erwerb bestimmter Qualifikationen (Ausbildung, Fortbildung, Umschulung) oder die Wahl bestimmter Berufspositionen. Exemplarisch hierfür ist die Gestaltung der Förderung der Ausbildung, deren marktähnliche Mechanismen die der Lohn- und Gehaltsgestal28 A m weitesten entwickelt i m Bereich der Umschulung; vgl. dazu Engelen-Kefer, Umschulung i n einer wachsenden Gesellschaft; Ullrich, Die berufliche Umschulung.

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4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

tung ersetzen können. I n der Wirkung gleichbedeutend ist die Gestaltung von Ausbildungskosten nach den Erfordernissen des Arbeitsmarktes. Beides geht ineinander über, wenn — wie regelmäßig — nicht die vollen Kosten der Ausbildung vom Individuum direkt erhoben werden. Die Entscheidung kann dadurch beeinflußt werden, daß nur bestimmte Ausbildungen gefördert werden und/oder daß verschiedene Ausbildungsgänge unterschiedlich gefördert oder belastet werden. A n satzpunkte solcher Steuerung finden sich bisher nur i m Bereich der Förderung der beruflichen Umschulung 29 , doch lassen sich etwa auch Hochschulstipendien nach dem angenommenen „Bedarf" differenzieren. M i t t e l der Entscheidungsbeeinflussung kann auch die Gewährung oder Streichung anderer Leistungen sein, wie etwa der Entzug von Arbeitslosengeld bei Verweigerung der Umschulung zu einem bestimmten Beruf; schließlich kann die A r t der Entscheidung bei der Steuerbelastung berücksichtigt werden. Drittes M i t t e l der Einwirkung auf ein Individuum ist der Ausschluß von einem oder mehreren Berufen oder Ausbildungsgängen durch Verbot. Beispiel dafür ist der numerus clausus, wie er i n letzter Zeit besonders am Beispiel der Zulassungsbeschränkungen an Hochschulen praktiziert und diskutiert worden ist. Ein Gebot zu einem bestimmten Beruf oder zur Wahl unter mehreren Ausbildungsgängen oder Berufen scheidet praktisch aus. Die Auswirkung der beschriebenen Beeinflussungsformen läßt sich m i t zwei Größen beschreiben, die i n ihrer Kombination die Wirkung ausmachen: Einmal hängt sie von der Intensität ab, m i t der auf die Entscheidung Einfluß genommen wird. Die Stärke der Entscheidungsbeeinflussung ist sehr flexibel zu handhaben. Sie reicht vom unverbindlichen Ratschlag bis zum unwiderstehlichen Zwang. Die der punktuellen Intervention entsprechende Regelung durch Verbot stellt den einen Endpunkt der Intensitätsskala dar, da eine abweichende Entscheidung i m möglich oder doch m i t harten Sanktionen verbunden ist. Die gleiche Intensität kann allerdings auch durch andere Maßnahmen erzielt werden. Exemplarisch sollen am Fall der Förderungsgestaltung die die Intensität „indirekter" Maßnahmen bestimmenden Faktoren dargestellt werden. Die Intensität ist abhängig von dem Umfang, i n dem die Betroffenen auf die Leistungen angewiesen sind. Diese Abhängigkeit steigt generell m i t der Länge der Ausbildungszeit und der Höhe der 29

Vgl. § 48 Arbeitsförderungsgesetz m i t dem Hinweis auf die arbeitsmarktpolitische Zweckmäßigkeit; zu den Leistungen i m Rahmen der A r b e i t s m a r k t p o l i t i k vgl. auch Bollig (N. 22), S. 95 ff.

4.3. Wirtschafts- u n d Sozialpolitik

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Ausbildungskosten; die Entscheidung ist also u m so leichter zu beeinflussen, je qualifizierter eine Tätigkeit ist. Besonders stark ist die A b hängigkeit von staatlicher Förderung, wenn eine Zweitausbildung notwendig wird, sei es aus individuellen Gründen (Berufsunfähigkeit, Rehabilitation), sei es wegen Arbeitslosigkeit. I m übrigen kann u m so mehr Einfluß genommen werden, je schlechter die soziale Lage des Betreffenden, je weniger er selbst zur Finanzierung i n der Lage ist. Die Abhängigkeit steigt auch m i t der allgemeinen Steuerquote: Je mehr Geld der Staat einnimmt, desto eher ist er i n der Lage, es bei der Gestaltung seiner Ausgaben zur Steuerung zu verwenden, da die Möglichkeiten direkter Eigenfinanzierung sinken. Der zweite Faktor, der neben der Intensität die Wirkung der Entscheidungsbeeinflussung bestimmt, ist das nahegelegte oder angeordnete Entscheidungsmuster. Es geht u m die Frage, wie stark welche Entscheidungen m i t Vor- oder Nachteilen besetzt werden, konkreter, welche Ausbildungsmöglichkeiten wie stark gefördert werden. Es können etwa alle gegebenen Alternativen bis auf wenige gleichmäßig gefördert werden — dann ist die Zahl der der Selbstbestimmung verschlossenen Alternativen gering —, die Förderung kann sich aber auch auf wenige Möglichkeiten beschränken, sie kann mehr oder weniger starke Unterschiede zwischen einzelnen Möglichkeiten aufweisen. Die von der Entscheidungsbeeinflussung betroffenen Alternativen können nicht rein quantitativ erfaßt werden. Es geht ja gerade darum, Alternativen welcher A r t ausgeschlossen werden, welche Bedeutung diese für ein Individuum haben. Es macht einen Unterschied, ob Alternativen hochqualifizierter Arbeit betroffen sind oder nicht, ob es u m ein ganzes Berufsfeld geht oder nur u m einzelne Teile m i t Ausweichmöglichkeiten. Die Wirkung der Entscheidungsbeeinflussung läßt sich nur durch beide Faktoren zusammen beschreiben. Sie kann nicht als eine Größe exakt gemessen werden. Vergleichende Aussagen über verschiedene Kombinationen — etwa zwischen dem zwingenden Ausschluß von einem Beruf und der auf wenige bestimmte Berufe hinlenkenden Förderung — sind nur annähernd möglich. Die drei beschriebenen M i t t e l 3 0 sind untereinander i n weiten Bereichen austauschbar; Ziele und Ergebnisse entsprechen sich. Sie können kombiniert eingesetzt werden. Dabei braucht das M i t t e l des Ausschlusses von bestimmten beruflichen Betätigungen keineswegs das stärkste 80 Vgl. auch den zusammenfassenden Überblick bei Widmaier, Bildung u n d Wirtschaftswachstum, S. 58 ff.; zu privaten Maßnahmen der „Berufslenkung" Bollig (N. 22), S. 127 ff.; zum Instrumentarium i n der DDR vgl. Mampel, Die sozialistische Verfassung der DDR, S. 607 ff.

8 Hege

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4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

zu sein: Die Ausnutzung finanzieller Abhängigkeit kann die Selbstbestimmung i n einem weiteren Bereich beeinträchtigen. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit der Anwendung einheitlicher Beurteilungsmaßstäbe. Die Einwirkung auf die Entscheidung bestimmter Individuen kann m i t der Gestaltung des Angebots an Ausbildungs- und Arbeitsplätzen kombiniert werden. Etwa: eine Ausbildungseinrichtung w i r d nur für eine bestimmte Zahl von Absolventen eingerichtet, die Nachfrage w i r d durch Entscheidungsbeeinflussung (von der Berufsberatung bis h i n zum numerus clausus) gelenkt. Beide Arten von Mitteln können sich auch teilweise ersetzen: Das Angebot an Ausbildungs- und Arbeitsplätzen beeinflußt schon von selbst ohne zusätzliche Beeinflussung die Entscheidungen. I n diesem Zusammenhang ist nochmals ein Hinweis auf die „Stufentheorie" des Bundesverfassungsgerichts angebracht. Diese dient ja ebenfalls der Beschreibung bzw. der Messung der Intensität einer Einw i r k u n g des Staates auf ein Individuum, ja sogar ihrer Beurteilung unter dem Gesichtspunkt der Berufsfreiheit. Allerdings kennt sie nur eine Stärke der Beeinflussung, den unmittelbaren Zwang, und zwei „Stufen" betroffener Alternativen, die Berufsausübung und die Berufswahl, bezogen jeweils nur auf einen einzigen Beruf, so daß von mehreren Berufen ausschließende oder gar auf sie hinlenkende Maßnahmen nicht erfaßt werden. Modifiziert w i r d die Messung nur durch die Einführung der Unterscheidung zwischen objektiven und subjektiven Zulassungsbeschränkungen. Damit w i r d die Stufentheorie der Wirklichkeit der Wirtschafts- und Sozialpolitik nicht gerecht 31 . Sie erfaßt nur einen kleinen Ausschnitt, der i n seinen Wirkungen durch andere — nicht erfaßbare — Maßnahmen ersetzt werden kann. Die Beeinflussung der beruflichen Entscheidung eines Individuums aus arbeitsmarktpolitischen Gesichtspunkten w i r d herkömmlicherweise auch als „Berufslenkung" oder als „Berufsnachwuchslenkung" bezeichnet. Der Begriff entstand nach dem ersten Weltkrieg, als wirtschaftliche Schwierigkeiten zu den Anfängen staatlicher Arbeitsmarktpolitik führten 3 2 . Die Berufslenkung sollte die individuelle Berufswahlent31 Wesentlich differenzierter werden die Steuerungsinstrumente i n der wirtschaftspolitischen Diskussion beschrieben; vgl. etwa Gäfgen, Wirtschaftspolitik, i n : K o m p e n d i u m der Volkswirtschaftslehre I I , w o für die Eingriffsintensität die Breite des Eingriffsfeldes u n d die Intensität des Zwanges herangezogen werden. Einen bemerkenswerten Versuch einer erweiterten Stufentheorie u n t e r n i m m t Brückel, Das Grundrecht der Berufsfreiheit als Grenze der Bildungsplanung, S. 48 ff. 32 Vgl. zur geschichtlichen Entwicklung Stets, Berufslenkung, HbdSW, Bd. 2, S. 24 ff.; Bering, Rechtliche Grundlagen der Berufsberatung u n d der Berufsnachwuchslenkung, S. 9 ff.; Krüger, Untersuchung über die rechtlichen

4.3. Wirtschafts- u n d Sozialpolitik

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Scheidung mit den Bedürfnissen der „Gemeinschaft", d.h. der W i r t schaft, i n Einklang bringen. Als M i t t e l wurde vorrangig die Berufsberatung angesehen, stärkere M i t t e l sollten nur i n Ausnahmefällen zur Anwendung kommen 3 3 . Nachdem die vor allem volkswirtschaftliche und juristische Diskussion um die Berufslenkung i n der Zeit des Nationalsozialismus ihren Höhepunkt erreicht hatte, ist der Begriff der Berufslenkung i n der juristischen Literatur danach i m Gegensatz zur früheren Verwendung fast zur Bezeichnung für ein Tabu geworden 34 , für etwas von vornherein und ohne weitere Diskussion Unzulässiges, während er i n der arbeitsmarktpolitischen Diskussion kaum mehr benutzt w i r d 3 5 . Der Begriff der Berufslenkung ist so unbestimmt und mißverständlich, daß er aufgegeben werden sollte. 4.3.4.5. Individuelle

Beeinflussung

und Berufsfreiheit

M i t der Beschreibung der Auswirkungen der M i t t e l staatlicher A r beitsmarktpolitik auf individuelle Entscheidungen ist noch nicht abschließend beurteilt, wie diese Auswirkungen unter dem Gesichtspunkt der Berufsfreiheit zu bewerten sind. Eine Entscheidungsbeeinflussung kann nicht einfach als Verlust an Selbstbestimmung beurteilt werden, für deren Bedeutung die Stärke und die Reichweite der Beeinflussung die einzig maßgeblichen Faktoren wären. Besonders deutlich w i r d dies bei der Beeinflussung durch die Gestaltung von Leistungen: Durch die Leistungen w i r d i n der Regel eine Entscheidungsmöglichkeit erst eröffnet, aber eben nur i n bestimmtem Umfang. So gesehen w i r d der Entscheidungsbereich erweitert. Andererseits könnten auch Förderungsgestaltungen zum Vergleich herangezogen werden, die weniger Leistungseinschränkungen enthalten und damit einen größeren Entscheidungsbereich eröffnen. So gesehen würde der Entscheidungsbereich eingeschränkt. Anknüpfungspunkt für die Beurteilung kann einerseits nicht der Zustand ohne Förderung sein: Die Förderung w i r d i n der Regel m i t Grundlagen der Berufsnachwuchslenkung; ansatzweise auch Jähnke, Bedürfnisprüfung u n d Berufsfreiheit, S. 53 ff. 33 Vgl. dazu Mussler, Grundlagen u n d Grenzen der Berufslenkung, S. 6, 60 ff., 105 ff., der der Berufslenkung gerade die Aufgabe der Sicherung von Berufsfreiheit zuschreibt (S. 66 ff., 123); vgl. auch aus der NS-Zeit die sehr informative A r b e i t von Demmel, Möglichkeiten der Berufslenkung, und von Krüger (N. 32), die ebenfalls i n dem, was heute i n der juristischen L i t e r a t u r als Berufslenkung verstanden w i r d , n u r die u l t i m a ratio der Berufslenkung sehen. 34 Vgl. dazu repräsentativ Bachof, Freiheit des Berufs, S. 254; vgl. auch noch BVerfGE 33, 303, 330. 35 Noch gebraucht von Wessels / Gäfgen, Beschäftigungspolitik, i n : Staatslexikon, 1. Band, S. 1147. 8*

116

4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

gewissen Umverteilungsmechanismen von denjenigen finanziert, die sie erhalten, ist also alles andere als ein Geschenk ohne Eigenleistung 36 . Die Abhängigkeit von Leistungen ist durchaus nicht naturgegeben und kann ein Mangel an an sich möglicher Selbstbestimmung sein, der durch die Gestaltung der Leistung ausgeglichen werden kann. Andererseits können Leistungen nicht unbegrenzt erbracht werden. Diese Aspekte müssen bei der Beurteilung der Entscheidungsbeeinflussung berücksichtigt werden. Deren Bedeutung läßt sich nur auf dem Hintergrund einer Analyse der Möglichkeiten der Leistungsgestaltung herausarbeiten. Diese können sehr unterschiedlich sein, je nachdem, ob es sich u m einen wenig entwickelten Staat oder um einen weit fortgeschrittenen handelt, um einen i n einer wirtschaftlichen Krise oder einen i n der Hochkonjunktur. Es gibt kein Normalmaß für Berufsfreiheit, an dem staatliche Leistungen gemessen werden könnten. Staatliches Verhalten kann nicht undifferenziert als Verwirklichung oder Beeinträchtigung von Berufsfreiheit beschrieben werden. Die realen Möglichkeiten der Selbstbestimmung muß die Analyse der Entscheidungsbeeinflussung noch i n einem weiteren Zusammenhang berücksichtigen: Die gleiche Beeinflussung der Entscheidung i n der Richtung, einen Beruf oder eine Ausbildung nicht zu ergreifen, hat unterschiedliche Auswirkungen, je nachdem, welche Beschäftigungsmöglichkeiten i n dem ausgeschlossenen oder abgeratenen Beruf bestehen. Wenn die Aussichten auf eine reale Selbstverwirklichung i n der betreffenden Arbeit gering sind, sind die individuellen Entscheidungsmöglichkeiten durch die Arbeitsmarktpolitik wenig betroffen. Ganz anders wäre eine Steuerung zu beurteilen, die nur der Erhaltung der Privilegien eines bestimmten Berufsstandes diente. Wie differenziert die Analyse sein muß, zeigt gerade der Vergleich m i t der Beurteilung punktueller Interventionen. Dort konnten die durch wenige diskrete Interventionsmöglichkeiten herbeigeführten Zustände mit einem Zustand an Selbstbestimmungsmöglichkeiten verglichen werden, der i m wesentlichen nicht vom Staat beeinflußt wurde und der daher als vorgegeben angenommen werden konnte. Der Zusammenhang zwischen den Individuen brauchte nicht beachtet zu werden. Bei der Beurteilung von Maßnahmen der Wirtschafts- und Sozialpolitik gibt es einen feststehenden Freiheitszustand zum Vergleich nicht, da der Staat den durch kontinuierlich stufbare Maßnahmen berührten Zustand selbst ebenfalls beeinflussen kann und beeinflußt. Auch die Verteilung von Berufsfreiheit w i r d betroffen. 30

Vgl. dazu υ. Bethusy-Huc,

Das Sozialleistungssystem der BRD, S. 19 ff.

4.3. Wirtschafts- u n d Sozialpolitik

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Das bestimmt selbst die Beurteilung von Maßnahmen, die der Form nach klassischen Interventionen ähneln, aber i m Zusammenhang m i t Leistungen stehen, etwa von Zulassungsbeschränkungen zu staatlichen Einrichtungen wie den Hochschulen. Ihrer formalen Gestaltung wegen könnten sie zunächst als eindeutig bestimmbarer Verlust an Selbstbestimmung erscheinen. Materiell stellen sie aber Einschränkungen des Zugangs zu staatlichen Leistungen dar. Sie müssen auch als solche beurteilt werden, könnte der formale Interventionscharakter doch ohne weiteres dadurch beseitigt werden, daß der Zugang formal frei wäre, aber Ausbildungskosten auch nur annähernd i n der Höhe der Betriebskosten erhoben würden, was dann wieder durch die Gewährung von Stipendien bestimmter Gestaltung ausgeglichen werden könnte. Bei der Beurteilung gibt es weder einen Vergleichsmaßstab unbeschränkter staatlicher Leistungen, noch einen gänzlichen Fehlens von Leistungen; beides ginge an der Realität vorbei, i m einen Fall an der staatlichen Leistungsfähigkeit, i m anderen daran, daß der Staat seine Einnahmen, durch deren Erzielung er die individuellen Selbstbestimmungsmöglichkeiten einschränkt, auch wieder ausgeben muß und dabei nicht beliebig verfahren kann. Noch schwieriger w i r d die Beurteilung der Arbeitsmarktpolitik dadurch, daß sie durch die Vermeidung von Friktionen auf dem Arbeitsmarkt generell zu einer Hebung des Niveaus möglicher Selbstbestimmung beitragen kann, und dies auch m i t Mitteln, die die Selbstbestimmung nicht optimal berücksichtigen. Eine einseitige Ausrichtung auf individuelle Wünsche könnte auf längere Sicht gerade deren Realisierung gefährden. Die Möglichkeiten, Arbeitsmarktpolitik gezielt als M i t t e l der Verwirklichung der Berufsfreiheit einzusetzen, sind noch wenig erforscht und erprobt. Die Arbeitsmarktpolitik i m Rahmen der Wirtschafts- und Sozialpolitik ist trotz zunehmender Tendenz zur Verwissenschaftlichung und zum Übergang von der Reaktion zur Vorbeugung begrenzt. Sie bet r i f f t nur einen Teil der für das berufliche Schicksal wesentlichen Entscheidungen (die Wahl berufsbezogener Ausbildungsstätten und bestimmter Berufspositionen), sie orientiert sich an einem Bedarf, den sie nicht weiter hinterfragt und beeinflußt, sondern nur reibungslos befriedigen w i l l . Arbeitsinhalte werden von ihr nicht betroffen. Dennoch stößt Arbeitsmarktpolitik schon i m Bereich ihrer engen wirtschaftlichen Zielsetzung auf Schwierigkeiten: Die Entwicklung auf dem Arbeitsmarkt, die sich j a prinzipiell noch selbsttätig vollzieht, läßt sich nur sehr unvollkommen vorhersagen 87 . Damit sind auch die

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4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

Maßnahmen der Arbeitsmarktpolitik, wenn der Bereich der Bekämpfung offenkundiger Reibungen verlassen wird, fragwürdig. 4.3.5. Ausbildungsforderung und Berufsausbildungspolitik

Der zunehmenden Bedeutung der Qualifizierung und der stärker betonten Verpflichtung für soziale Gerechtigkeit entsprechend fördert der Staat die Ausbildung durch den Ausbau von Ausbildungseinrichtungen und durch Hilfen bei der Finanzierung der Ausbildungskosten. Dies kann, wie es zur Zeit noch überwiegend der Fall ist, ohne arbeitsmarktpolitische Gesichtspunkte geschehen. Solche Leistungen wirken sich auf die Möglichkeiten der Selbstbestimmung und ihre Verteilung positiv aus, doch muß bei der Beurteilung auch berücksichtigt werden, daß die Kosten letztlich von denen erbracht werden, denen die Förderung zugute kommt, daß es sich praktisch u m eine Vorfinanzierung mit ausgleichenden Korrekturen handelt. Daher kann die Gestaltung der Ausbildungsförderung nicht ohne weiteres als Verwirklichung von Berufsfreiheit gelten; wie sie Berufsfreiheit verwirklicht, ist durch eine differenzierende Analyse zu klären. Die Berufsausbildung und die dadurch vermittelten Selbstbestimmungsmöglichkeiten werden i n zunehmendem Umfang Gegenstand staatlicher Entscheidung. Die berufliche Ausbildung nähert sich der allgemeinen. Das kann die Verteilung der Berufsfreiheit zugunsten bisher Benachteiligter verbessern; bessere Ausbildung hebt allgemein das Niveau möglicher Selbstbestimmung. 4.3.6. Sozialpolitik

Sozialpolitik dient der Behebung oder Linderung besonderer Notlagen. Sie hat nicht das umfassende Ziel, eine gerechte Gesellschaft zu verwirklichen. Sie konzentriert sich auf die Sicherung gegen besondere Risiken, insbesondere des Arbeitslebens. Den Schwerpunkt bildet die Sozialversicherung m i t ihren Zweigen der Kranken-, Unfall-, Rentenund Arbeitslosenversicherung. Zur Sozialpolitik gehört auch die Versorgung der durch Kriegsschäden i m weitesten Sinn Betroffenen sowie die Sozialhilfe für alle durch irgendwelche Umstände i n Not Geratenen 3 8 . 37 Vgl. etwa Schmalen, Individuelle Berufswahl auf der Grundlage ökonomischer Analysen, S. 59 ff. 38 Vgl. dazu Sanmann, i n : K o m p e n d i u m der Volkswirtschaftslehre I I , S. 128 ff.; V. Bethusy-Huc (N. 36); Achinger, Sozialpolitik als Gesellschaftspolitik.

4.3. Wirtschafts- und Sozialpolitik

119

Die soziale Sicherung gehört zu den wesentlichsten Bedingungen gerade der abhängigen Arbeit. Unter dem Gesichtspunkt der Berufsfreiheit kommt ihr dadurch Bedeutung zu, daß ihre Leistungen, insbesondere die i m Rahmen beruflicher Rehabilitation, eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit ermöglichen, die aus individueller Kraft oft nicht zu erreichen wäre, und damit erst die Voraussetzungen für eine weitere Selbstbestimmung schaffen. Deren Umfang hängt vom Ausmaß der Leistungen ab. Die i n der sozialen Sicherung zugleich liegende Sicherung der Berufsfreiheit setzt eine Beschränkung der individuellen Selbstbestimmung über den Beitritt zu den entsprechenden Körperschaften und über die Verwendung des dafür erforderlichen Lohnanteils voraus. 4.3.7. Arbeitsrecht

Arbeitsrecht ist i m wesentlichen Arbeitnehmerschutzrecht. Es entspringt ähnlichen Motiven wie die Sozialpolitik und soll durch die A b schwächung des Gegensatzes zwischen „Arbeitgeber" und „Arbeitnehmer" soziale Konflikte entschärfen und sie nach staatlich geschaffenen oder garantierten Spielregeln austragen lassen. M i t der Stärkung der Stellung der abhängig Arbeitenden ist eine Erweiterung der Möglichkeiten der Selbstbestimmung dieser Gruppe verbunden, während die Verfügungsgewalt der Eigentümer und Leiter von Produktionsmitteln eingeschränkt wird. Dadurch w i r d eine etwas gerechtere Verteilung der Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen erreicht 39 . M i t t e l dieser Form staatlichen Verhaltens ist wesentlich die Setzung von Recht (einschließlich der Rechtsprechung). 4.3.7.1. Individuelles

Arbeitsrecht

Die individuellen Selbstbestimmungsmöglichkeiten des einzelnen Arbeitnehmers werden durch die Beschränkung der Fremdbestimmungsmacht des Arbeitgebers erweitert. Zu erwähnen sind Regelungen des Beginns und insbesondere der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses (Kündigungsschutz!), die Beschränkung der Direktionsgewalt bei der inhaltlichen Ausgestaltung, Regelungen gegen die Behinderung des Arbeitsplatzwechsesl durch Rückzahlungsklauseln und ähnliches. 4.3.7.2. Kollektives

Arbeitsrecht

Die Anerkennung von Koalitionen und die Schaffung eines rechtlichen Rahmens für ihre Tätigkeit begünstigen i n der Regel den Zu39 Z u den Grenzen der V e r w i r k l i c h u n g von Selbstbestimmung durch das Arbeitsrecht vgl. Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung, S. 1 ff.

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4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

sammenschluß der abhängig Arbeitenden gegenüber dem Arbeitgeber als Voraussetzung einer Beteiligung an Entscheidungen über Arbeitsbedingungen, die individuell nicht möglich sind. Anzumerken ist, daß die Tätigkeit der Koalitionen und ihr Erfolg i m wesentlichen nicht vom Recht und staatlichen Verhalten abhängen. Recht kann ihre W i r kungsmöglichkeiten auch beeinträchtigen. Zugestandene Formen der Mitentscheidung können weitergehende blockieren. 4.3.7.3. Betriebs- und Unternehmensverfassung Die zentrale Bedeutung der Arbeitsorganisation für die Berufsfreiheit wurde oben dargestellt. Rechtliche Regelungen der Betriebs- und Unternehmensverfassung legen Entscheidungsmechanismen innerhalb der Arbeitsorganisation fest. Die Beteiligung der Arbeitnehmer w i r d institutionell durch die Bildung eines Betriebsrates auf Betriebsebene und durch die Vertretung i m Aufsichtsrat der Unternehmen, sachlich durch abgestufte Beteiligungsrechte vor allem auf der betrieblichen Ebene normiert. 4.3.8. Wirtschafts- und Sozialpolitik als Gegenstand der Berufsfreiheit

Bisher wurde untersucht, wie sich einzelne Bereiche der Wirtschaftsund Sozialpolitik auf die Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen auswirken. Der Bedeutung der Entscheidungen zur Wirtschafts- und Sozialpolitik entsprechend muß aber auch noch die Frage gestellt werden, welche Entscheidungsmechanismen für diese Politik selbst typisch sind, wie weit die von dieser Politik i n ihren Arbeitsbedingungen Betroffenen an den Entscheidungen i m Sinne kollektiver Berufsfreiheit beteiligt sind. Der Bereich staatlicher Tätigkeit w i r d durch die Wirtschafts- und Sozialpolitik stark ausgedehnt. Dem entspricht eine Erweiterung der staatlichen Organisation, besonders i n den entscheidungsintensiven Bereichen der Regional-, Struktur-, Arbeitsmarkt- und Sozialpolitik. Diese Erweiterung kommt fast ausschließlich der Ebene der Verwaltung zugute und führt zu einer Verlagerung der Schwerpunkte innerhalb der staatlichen Organisation weg von der i m Staat der punktuellen Intervention führenden Instanz des Parlaments. Da die Entscheidungen faktisch i m wesentlichen von der Verwaltung getroffen werden (Grundsatzentscheidungen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts und der Sozialpolitik ausgenommen), kommt der ohnehin sehr stark mediatisierten Beteiligung an der Bestimmung der Arbeitsbedingungen über das Parlament wenig Bedeutung zu.

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Beteiligung kann auch eine Selbstverwaltung i n Organisationen m i t beschränktem Aufgabenbereich sein, wie etwa in den Trägern der Sozialversicherung oder i n der Bundesanstalt für Arbeit, die als Körperschaften des öffentlichen Rechts unter Beteiligung der Arbeitnehmer, der Arbeitgeber und der öffentlichen Hand ausgestaltet sind. Eine weitere Form der Beteiligung ist die durch die Interessengruppen der Arbeitenden, insbesondere die Gewerkschaften, die auf allen Ebenen staatlicher Entscheidungen ihren Einfluß geltend machen können.

4.4. Gesellschaftspolitik 4.4.1. Allgemeine Charakteristik

Als Gesellschaftspolitik soll eine über punktuelle Interventionen und über die einzelnen Bereiche der Wirtschafts- und Sozialpolitik hinausgehende staatliche Gestaltung von Arbeitsbedingungen verstanden werden 4 0 . Gesellschaft und gesellschaftliche Arbeit erscheinen nicht mehr nur als i n einzelnen Hinsichten korrigierbar und verbesserungswürdig, sondern als prinzipiell veränderbar. Die richtige Form gesellschaftlicher Arbeit w i r d weniger i m bestehenden als i n einem zukünftigen, m i t Hilfe des Staates zu errichtenden Zustand gesehen. Staatlicher Tätigkeit liegt nicht mehr die Konzeption zugrunde, m i t Eingriffen das Bestehende aufrechtzuerhalten; sie orientiert sich eher an umfassenderen, untereinander zusammenhängenden Konzeptionen m i t mehr qualitativer als quantitativer Zielsetzung. Ausgangspunkt, Ziele, M i t t e l und Auswirkungen von Gesellschaftspolitik können sehr verschieden sein. Allgemeine Aussagen über ihre Auswirkungen auf Berufsfreiheit kann es nicht geben. Gesellschaftspolitik war auch die Politik des nationalsozialistischen Staates. Sie ist eines der wenigen Beispiele einer schon i n ihrer weltanschaulichen Begründung gegen die Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen ausgerichteten Politik. I n allen Lebens- und Arbeitsbereichen baute sie eine einseitig auf Befehl und Gehorsam ausgerichtete Ordnung auf. Gesellschaftspolitik braucht auch dann nicht eine auf Selbstbestimmung ausgerichtete Politik zu sein, wenn sie dieses Ziel als eines ihrer wesentlichen proklamiert, wie dies heute fast jede Politik tut. Das 40 Z u r Gesellschaftspolitik grundlegend Lompe, Gesellschaftspolitik u n d Planung, m i t Darstellung der Entwicklung aus der Sozialpolitik, S. 119 ff.; vgl. auch Herzog, Grundrechte u n d Gesellschaftspolitik, i n : Berliner Festschrift f ü r Hirsch, S. 63, 66.

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4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

Fernziel der Selbstbestimmung kann zur Legitimation gegenwärtiger fremdbestimmter Methoden mißbraucht werden. Problem dieser Arbeit kann nicht das Verhältnis von Berufsfreiheit und Gesellschaftspolitik i m allgemeinen sein. I h r geht es um die Möglichkeiten von Gesellschaftspolitik unter den konkreten historischen Bedingungen, wie sie i n der Bundesrepublik herrschen. Für die Ansätze von Gesellschaftspolitik i n der Bundesrepublik sind die Einsichten in die Begrenztheit der Wirtschafts- und Sozialpolitik kennzeichnend. Begrenzt ist Wirtschafts- und Sozialpolitik i n zweierlei Hinsicht. Je nach dem, was i m Vordergrund steht, lassen sich zwei Tendenzen i n der Konzeption der Gesellschaftspolitik unterscheiden (was Übergänge und Verbindungen nicht ausschließt). Nach der einen Ansicht ist Wirtschafts- und Sozialpolitik zu begrenzt, u m die damit verbundenen Zielsetzungen v o l l durchsetzen zu können 4 1 . Die deutlicher werdenden Interdependenzen zwischen den gesellschaftlichen Bereichen erfordern übergreifende Regelungen. Die Folgen ungeplanter und sich selbst überlassener Entwicklung (etwa i n der Umwelt) und sich steigernde Ansprüche bedingen eine Erweiterung der Staatstätigkeit. Diesem Hintergrund entspricht eine Konzeption von Gesellschaftspolitik, die, ohne an den grundlegenden Zielen etwas zu ändern, versucht, m i t umfassenderer planender Gestaltung Reibungen zu vermeiden und vor allem quantitativ verstandenes wirtschaftliches Wachstum zu erreichen 42 . Die andere Tendenz 43 stellt die tradierten Strukturen und Zielsetzungen von Staat und Gesellschaft stärker i n Frage. Der Staat w i r d als M i t t e l zu umfassenderen Änderungen auch qualitativer A r t verstanden 4 4 . I n sich sind die dieser Tendenz entsprechenden Konzeptionen von 41 Vgl. zu den Grenzen staatlicher P o l i t i k u n d Planung Ronge / Schmieg, Restriktionen der politischen Planung; Wahl, Politische Planung i n der d i f ferenzierten Gesellschaft, i n : Gesellschaftliche Planung, S. 127 ff.; Esser / Naschold / Väth, Gesellschaftliche Planung u n d Weltdynamik, i n : Gesellschaftspolitik, S. 7, 11 ff., 18 ff.; Naschold / Väth, Politische Planungssysteme i m entwickelten Kapitalismus, i n : Politische Planungssysteme, S. 7, 11 ff., 18 ff.; Naschold, Gesellschaftsreform u n d politische Planung, ebd., S. 59 ff. 42 A n die Stelle globaler t r i t t zunehmend strukturelle Wachstumspolitik, dazu Schröder, Wachstum u n d Gesellschaftspolitik, passim; zur Analyse vgl. Hirsch, Wissenschaftlich-technischer Fortschritt u n d politisches System, S. 55 ff. 43 Vgl. auch die Unterscheidung von Hartwich, Sozialstaatspostulat, S. 11 f., danach, ob die überkommenen Status- u n d Besitzverhältnisse geändert w e r den sollten. Siehe auch Harnischfeg er, Planung i n der sozialstaatlichen Demokratie, S. 30 ff. 44 Wirtschaftspolitische Ziele werden etwa der Gesellschaftspolitik entnommen, vgl. Zinn, Allgemeine Wirtschaftspolitik, S. 50 ff.; wirtschaftliches Wachstum dient anderen Zielen, insbesondere der Freiheitsmehrung, vgl. Schröder, S. 77.

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Gesellschaftspolitik keineswegs homogen. Die Vorstellungen einer besseren neuen Gesellschaft, des Weges dahin und der Rolle des Staates dabei sind durchaus verschieden. Auch Gesellschaftspolitik ist begrenzt. Entscheidende Grenze ist der Stand der wirtschaftlichen Entwicklung. Gesellschaftspolitische Ziele wie das der Berufsfreiheit lassen sich nicht beliebig verwirklichen. Gesellschaftspolitik w i r d auch durch die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Strukturen begrenzt, denen sie gegenübersteht und die nicht kurzfristig geändert werden können 4 5 . 4.4.2. Bildungspolitik als exemplarischer Bereich der Gesellschaftspolitik

Der Zusammenhang von Gesellschaftspolitik und Berufsfreiheit kann hier nur exemplarisch untersucht werden. Dafür w i r d der für Gesellschaftspolitik wie für Berufsfreiheit zentrale Bereich der Bildungspolit i k herausgegriffen. Bildung ist zentral für die wirtschaftliche Entwicklung. Das Ausbildungssystem stellt die i m Wirtschaftsprozeß verwerteten Qualifikationen zur Verfügung, seine Bedeutung steigt, je höher die Anforderungen an die Qualifikation werden und je schnellerem Wandel sie unterliegen. Bildung w i r d zum wesentlichsten Faktor für wirtschaftliches Wachstum 46 . Der Zusammenhang war so lange kein Problem und wurde auch kaum beachtet, wie Qualifikationsniveau und -struktur relativ stabil waren und das Bildungswesen gleichsam automatisch den geringen Bedarf befriedigen und sich der Entwicklung der Wirtschaft anpassen konnte. I n der modernen Industriegesellschaft wurde der Zusammenhang von Bildung und Wirtschaft, insbesondere der von Bildungsinvestitionen und Wirtschaftswachstum, Gegenstand einer neuen Wissenschaft, der Bildungsökonomie, ohne daß es allerdings gelungen wäre, diesen Zusammenhang i m einzelnen zu konkretisieren oder gar meßbar zu machen 47 . 45

Vgl. die unter N. 41 angegebene Literatur. Z u r Wachstumstheorie vgl. vor allem Eisner, i n : K o m p e n d i u m der Volkswirtschaftslehre I I , S. 237 ff., m i t Überblick über die verschiedenen Ansätze, S. 246 ff.; kritische Darstellung von Schröder (N. 42), S. 269 ff.; Hinrichs en / Köhler, i n : Materialien zur politischen Ökonomie des Ausbildungssektors, S. 11 ff.; vgl. auch die Analyse von Hegelheimer, Konjunkturpolitik 1968, S. 11 ff., 20 ff. 47 Vgl. insbesondere Hüfner, Traditionelle Bildungsökonomie u n d systemorientierte Bildungsplanung, passim; Bodenhöf er, Bildungsinvestitionen, S. 7 ff.; Berg, ökonomische Grundlagen der Bildungsplanung, S. 15 ff.; V. Recum, Aspekte der Bildungsökonomie, S. 8 ff.; ders., das Bildungswesen u n d 46

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4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

Bildung und Ausbildung, zu einem großen Teil vom Staat veranstaltet, wurden Gegenstand planender Gestaltung 48 ; das Bildungswesen konnte sich nicht mehr „von selbst" auf die sich rasch ändernden Gegebenheiten einstellen (zeichnet es sich doch durch sehr lange Reaktionsperioden aus 49 ). Die gewaltigen finanziellen Mittel, die erforderlich wurden, konnten ohne Planung nicht mehr sinnvoll eingesetzt werden 5 0 . Das Ausbildungssystem allein dem Bereich der Wirtschaft zuzuordnen, hieße seine Bedeutung verkürzen. Die Struktur des Ausbildungssystems entspricht der Struktur der Gesellschaft und bestimmt sie mit; die Bedeutung der Ausbildung für die Möglichkeiten und die Fähigkeit der Selbstbestimmung wurde oben schon hervorgehoben. Schwerpunkt jeder auf eine gerechte Ordnung der Gesellschaft gerichteten Politik muß daher eine gerechte Ordnung des Bildungswesens sein. Möglichkeiten und Probleme planender Gestaltung des Bildungsbereiches gerade i n ihrem Verhältnis zur Berufsfreiheit lassen sich am besten am Problem der Planung des Ausbaus und der Entwicklung des Bildungswesens herausarbeiten 51 . Dieser Bereich war und ist noch hauptsächlicher Gegenstand der Forschungen der Bildungsökonomie und zentraler Bestandteil jeder Bildungspolitik. 4.4.3. Zur Problematik der Bedarfsplanung: Bildungsplanung nach dem Manpower-Ansatz

Der „manpower requirement forecasting approach" ist ein bildungsökonomischer Forschungsansatz m i t dem Ziel, differenzierte Prognosen über den Bedarf an Arbeitskräften in den verschiedenen Bereichen von Wirtschaft und Gesellschaft zu erarbeiten. Seine Bedeutung für Berufsfreiheit gewinnt er dadurch, daß er zur Grundlage für bildungspolitische Entscheidungen w i r d 5 2 . Diese können der Entwicklungsprozeß, i n : Bildungsplanung u n d Bildungspolitik, S. 45 ff.; vgl. auch die Darstellung i n : Sozialistische Bildungsökonomie, S. 33 ff.; K r i tische Analyse von Hirsch, Wissenschaftlich-technischer Fortschritt u n d politisches System, S. 65 ff. 48 Bildungspolitik w i r d Bestandteil der Wirtschaftspolitik, so etwa Gäfgen, Theorie der Wirtschaftspolitik, i n : K o m p e n d i u m I I , S. 23; vgl. auch Schröder (N. 42), S. 59, 373 ff.; Widmaier, Z u r Strategie der Bildungspolitik, S. 5 ff. 49 Dazu treffend Bombach, i n : B i l d u n g u n d Wirtschaftswachstum, S. 15 ff. 50 Z u r entsprechenden Entwicklung i m Bildungsrecht vgl. Richter, RdJB 1970, 1, 3. 51 Sehr verständliche Einführung: Edding (Hrsg.), Internationales Seminar über Bildungsplanung, u n d bei Edding, Ökonomie des Bildungswesens. 62 Gerade unter dem Aspekt der Nachfragelenkung, vgl. Widmaier, Bildungsinvestitionen u n d Wirtschaftswachstum, S. 58 ff.

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sich darauf beschränken, daß die Prognosen über die Entwicklung der Berufsstruktur und den Arbeitskräftebedarf veröffentlicht werden. Über die bloße Information hinaus können aber auch die oben i m Rahmen der Arbeitsmarktpolitik besprochenen Maßnahmen einer Steuerung individueller Entscheidungen den Prognosen entsprechend ergriffen werden 5 3 ; Entscheidungen über den quantitativen Ausbau der B i l dungseinrichtungen können sich am vorausgeschätzten Bedarf orientieren. Die Bedeutung solcher Entscheidungen für Berufsfreiheit läßt sich v o l l nur von ihrer Grundlage her erfassen. Die Leistungsfähigkeit der Prognosetechniken ist wesentlich für die Legitimation der darauf aufbauenden Maßnahmen. Das Verständnis des Bedarfs entscheidet über die Berücksichtigung von Berufsfreiheit i m grundlegenden Bereich des Bildungssystems. Der Manpower-Ansatz beherrschte längere Zeit die Forschungen der Bildungsökonomie 54 . Es sind verschiedene Modelle entwickelt und an Modellversuchen unter unterschiedlichen Bedingungen erprobt worden 55 . Kennzeichnend für diese Forschungen ist die Konzentration auf den Bereich der hochqualifizierten Arbeitskräfte, und damit auf das Problem des Hochschulausbaus. Für die Darstellung i m Rahmen dieser Arbeit genügt es, gemeinsame Grundzüge herauszuarbeiten: Der Ansatz geht von einem angenommenen wirtschaftlichen Wachst u m und einer erwarteten Entwicklung der Arbeitsproduktivität aus. Die Autonomie der wirtschaftlichen und der technologischen Entwicklung w i r d unterstellt; sie soll nicht gesteuert werden. Den Schwierigkeiten der Prognose versucht man durch alternative Annahmen Rechnung zu tragen. 53 Allerdings m i t beschränkter Wirkung, da wesentliche Daten bereits gesetzt sind, vgl. Armbruster, Arbeitskräftebedarfsprognosen, S. 85. 54

Darstellung bei Armbruster, S. 9 ff.; Huisken, Z u r K r i t i k bürgerlicher D i d a k t i k u n d Bildungsökonomie, S. 153 ff.; Hüfner (N. 47), S. 68 ff.; vgl. besonders die Ansätze von Bombach / Tinbergen / Bos u n d Riese i m Reader Bildungsplanung: Ansätze, Modelle, Prognosen; aus der Diskussion vgl. auch Hegelheimer, Bildungs- u n d Arbeitskräfteplanung; Lutz / Krings / Fleischer, Überlegungen zum Problem des Bedarfs an hochqualifizierten Absolventen u n d seiner Prognose, S. 18 ff. ; v. Weizsäcker, Quantitative Forschungsmethoden zur Vorbereitung bildungspolitischer Entscheidungen, i n : Bildungsplanung u n d Bildungspolitik, S. 167, 174 ff.; zum entsprechenden Ansatz i n der DDR vgl. Sozialistische Bildungsökonomie, S. 55 ff. 55 Vgl. Riese, Die Entwicklung des Bedarfs an Hochschulabsolventen i n der BRD, S. 18 ff.; ders., Das Modell der Nachfrage, i n : Bildungsplanung u n d Bildungspolitik, S. 122 ff.; Widmaier, B i l d u n g u n d Wirtschaftswachstum, S. 37 ff.; Widmaier / Frey, B i l d u n g u n d Wirtschaftswachstum, i n : Bildungsplanung u n d Bildungspolitik, S. 93 ff.; auf die Mittelmeerstudie der OECD sei hingewiesen.

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4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

Der Ansatz gliedert zunächst die Verwendungsmöglichkeiten für Arbeitskräfte, insbesondere nach Wirtschaftssektoren, und macht eine Bestandsaufnahme der gegenwärtigen Beschäftigungsstruktur i n den einzelnen Sektoren. Dann w i r d die voraussichtliche Gesamtentwicklung der einzelnen Bereiche geschätzt. Aus diesen Schätzungen w i r d dann die Zahl, die Fachrichtungs- und die Qualifikationsstruktur der jeweils benötigten Arbeitskräfte abgeleitet 56 . Dabei geht man i n der Regel von den bestehenden Berufsbildern und -inhalten und den bestehenden Ausbildungsgängen aus. Das Problem, wie durch Substitution und eine flexible Fassung von Berufsinhalten und Ausbildungsgängen ein sich wandelnder Bedarf befriedigt werden kann, w i r d ausgeklammert. Häufig beschränkt sich die Prognose auf reine Trendextrapolationen, bei denen etwa durch die Benutzung von Dichteziffern (Zahl der Ärzte, Juristen u. a. pro Einwohner) der bestehende Zustand fortgeschrieben, allenfalls geringfügig modifiziert wird. Wirtschaftliche Ziele i n der radikalen Einseitigkeit eines Zuwachses des Bruttosozialproduktes bestimmen den Manpower-Ansatz und die auf i h m aufbauenden Entscheidungen 57 . Der Ansatz berücksichtigt von vornherein nicht, daß wirtschaftliches Wachstum nicht allein quantitat i v erfaßt werden kann, er vernachlässigt, daß sich Ausbildung auch an nichtberuflichen Rollen (etwa der des Staatsbürgers) orientieren muß, daß sie sich nicht allein am unmittelbar ökonomisch verwertbaren Bedarf ausrichten kann, da doch eine gewisse Überqualifikation mehr ökonomisch sinnvolle Flexibilität und damit auch Selbstbestimmungsmöglichkeiten schafft 58 . Weitergehende nicht-wirtschaftliche Ziele wie die der Umgestaltung der Arbeitsverhältnisse und der Bildungseinrichtungen auf Selbstbestimmung und Berufsfreiheit h i n werden von vornherein ausgeschlossen, obwohl sie ein Mehr an Konsum- und Produktionsgütern durchaus aufwiegen könnten 5 9 . 56 Z u r Prognose der Berufsstruktur vgl. Lutz, Prognosen der Berufsstruktur, i n : Zur Situation der Lehrlingsausbildung, S. 285 ff.; Mertens, M i t t e i l u n gen des Inst. f. A r b e i t s m a r k t - u. Berufsforschung, 1968/69, S. 405 ff. 57 Vgl. dazu Armbruster (N. 53), S. 17; Huisken (N. 54), S. 156 ff.; Kr äfft / Sanders / Straumann, Hochqualifizierte Arbeitskräfte i n der Bundesrepub l i k Deutschland, S. 43. Die A r m u t an Zielvorstellungen i n der Bildungsp o l i t i k w i r d zu Recht von Lompe (N. 40), S. 224 ff., 228, beklagt. 58 Vgl. Richter, öffentliche Verantwortung für berufliche Bildung, S. 15; ders., RdJB 1970, 1, 5. 59 Bei Widmaier, B i l d u n g u n d Wirtschaftswachstum, erscheinen durch die K o m b i n a t i o n m i t dem social-demand-Ansatz weiterreichende Ziele (Bürgerrecht auf Bildung), jedoch i n reduzierter, quantifizierter F o r m (Abiturientenquoten), maßgebliches Element bleibt der wirtschaftliche Bedarf. Vgl. die K r i t i k von Huisken (N. 54), S. 164 ff.

4.4. Gesellschaftspolitik

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Auch abgesehen von den Einwendungen gegen die grundlegenden Zielsetzungen bleiben genügend Anhaltspunkte für eine K r i t i k an der Leistungsfähigkeit des Manpower-Ansatzes. Dieser reicht nicht einmal aus, u m i n entwickelten Ländern seine eigenen Ziele zu erreichen, d. h. den nur ökonomisch begründeten Bildungsbedarf zu planen. Er entspricht damit auch nicht indirekt dem Prinzip der Berufsfreiheit, er gewährleistet auch nicht durch die Vermeidung von Reibungsverlusten reale Beschäftigungs- und Selbstbestimmungsmöglichkeiten. Schon die Schwierigkeiten, den Beitrag der Bildung zum Wirtschaftswachstum i m einzelnen nachzuweisen und zu quantifizieren 6 0 , verhindern, daß es gelingt, i n einem Planungsansatz den Bildungsbedarf aufgrund des zukünftigen Wachstums zu berechnen. Der rein produktionstheoretische Ansatz vernachlässigt wesentliche ökonomische Einflußfaktoren, wie Veränderungen der Lohn- und der Knappheits- und Preisrelationen zwischen den einzelnen Produktionsfaktoren. Diese Schwierigkeiten sind prinzipieller Natur und durch Verbesserung der statistischen und prognostischen Techniken nicht zu beheben 61 . Die Entwicklung des Bedarfs ist auch nicht der Naturprozeß, als den ihn der Manpower-Ansatz hinstellt. Sowohl die Entwicklung in einzelnen Bereichen wie ihre Umsetzung i n einen Bedarf an Arbeitskräften kann durch Entscheidungen beeinflußt werden 6 2 . Es gibt keinen „objekt i v " zu ermittelnden Bedarf 6 3 , der dann unter gewissen Zugeständnissen an die Berufsfreiheit zu befriedigen wäre, insbesondere nicht i m Bereich der staatlichen Organisation. Wie viele Lehrer welcher Qualifikation etwa benötigt werden, hängt von Entscheidungen zur Struktur des Bildungswesens, zu den Lehrer-Schüler-Relationen, Klassenstärken, der Arbeitszeit des Lehrers, den Lehrinhalten und ähnlichen ab und kann nicht einfach „berechnet" werden. Die Möglichkeit, Bedarfsänderungen auch über flexible Ausbildungsinhalte und Berufsbilder unter weitergehender Verwirklichung von Berufsfreiheit zu befriedigen, w i r d vom Manpower-Ansatz nicht berücksichtigt. 60 Vgl. zu diesem Problem besonders Hegelheimer, Konjunkturpolitik 1968, S. 11, 35 ff. 61 Vgl. dazu grundlegend Armbruster (N. 53), S. 112 ff., 126 ff.; auch Hegelheimer, K o n j u n k t u r p o l i t i k 1968, S. 11, 109 ff. 62 Vgl. dazu Krafft / Sanders / Straumann, S. 3, 15 ff.; Lutz, S. 41; vgl. zur K r i t i k an der Pseudoexaktheit des Ansatzes auch Rolff, i n : Bildungsplanung, Ansätze, Modelle, Probleme, S. 254; Armbruster (N. 53), S. 112 ff.; Schmidt, Angebotsorientierte Bildungsplanung, S. 26 ff. 83 Überholtes Vertrauen i n die Berechenbarkeit bei Berg (N. 47), S. 121 ff.; vgl. auch Oppermann, Die Zeit Nr. 34/1971, S. 13, der die globale, kurzfristige Wirtschaftspolitik i n ihren Schwierigkeiten m i t der langfristigen, s t r u k t u rellen Bildungspolitik gleichsetzt.

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4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

Die anfängliche A t t r a k t i v i t ä t dieses Ansatzes ist denn auch i n der bildungsökonomischen Diskussion einer fast einhelligen Ablehnung gewichen 64 . Seine Ergebnisse sind viel zu unsicher und i n unvertretbarer Weise einseitig, um als brauchbare Grundlagen bildungspolitischer Entscheidungen dienen zu können 6 5 . Das schließt nicht aus, daß solche Bedarfsprognosen Grundlagen bildungspolitischer Entscheidungen werden. Die K r i t i k am ManpowerAnsatz ist dann auch für die Beurteilung der i h n zugrundelegenden Maßnahmen wesentlich. Ein bestimmter Ausbau von Ausbildungsstätten oder ein numerus clausus gewinnen ihre Bedeutung für Berufsfreiheit nicht allein von ihren Auswirkungen auf die individuellen und kollektiven Selbstbestimmungsmöglichkeiten, ihre Beurteilung muß die zugrundeliegende Konzeption des „Bedarfs" einbeziehen und auch diese würdigen. Die Beurteilung setzt auch die Analyse der Alternativen voraus. Die Analyse des Manpower-Ansatzes und der auf i h m aufbauenden Maßnahmen bedarf daher der Ergänzung durch die Untersuchung anderer Möglichkeiten der Gestaltung des Bildungsbereichs. Die Analyse konzentriert sich zunächst darauf, wie weit ein Ausbau der Ausbildungsstätten nach individuellen Entscheidungen eine Alternative darstellt, wie es dem ersten Anschein nach dem Prinzip der Berufsfreiheit besonders Rechnung t r ä g t 6 6 ' 6 7 .

64 Vgl. dazu Edding, i m V o r w o r t zu Armbruster; zusammenfassend Armbruster, S. 113; vgl. auch Kr äff t / Sanders / Straumann (N. 57), S. I f f . ; Huisken (N. 54), S. 153 ff.; Widmaier, Studienplatzwahl versus Bedarf i m Hochschulbereich, i n : I n f r a s t r u k t u r p o l i t i k , S. 503, 506 f. 65 Sehr gut w i r d die Fragwürdigkeit der hinter längerfristigen Bedarfsprognosen stehenden A n n a h m e n von Mertens, K o n j u n k t u r p o l i t i k 1971, 7, 10 ff., zusammengefaßt. ββ Nicht weiter erörtert zu werden braucht der rate-of-return (Ertragsraten)-Ansatz, der B i l d u n g allein als Investition sieht, deren Ertragsrate optimiert werden soll, vgl. dazu Hüfner, Traditionelle Bildungsökonomie, S. 59 ff.; sowie die Beiträge von Anderson / Bowman / Blaug u n d Hüfner i n : Bildungsplanung — Ansätze, Modelle, Probleme, S. 181 ff.; zur Analyse vgl. auch Hegelheimer, K o n j u n k t u r p o l i t i k 1968, S. 94 ff. 67 Keine längeren Ausführungen braucht es, u m ein U r t e i l über gewisse „Bedarfsprognosen" außerhalb der Manpowerforschung u n d über ihnen entsprechende Maßnahmen zu fällen, wie sie v o n Interessenverbänden u n d Berufsorganisationen angefertigt u n d empfohlen werden. Die ManpowerAnalyse berücksichtigt i m m e r h i n noch ansatzweise wirtschaftliche u n d gesellschaftliche Zusammenhänge, die isolierte Berufsprognosen illusorisch m a chen, sie legt grundlegende Annahmen u n d Methoden offen. Dagegen pflegen — von vereinzeinten Ausnahmen abgesehen — i n den hier angesprochenen Prophezeiungen wesentliche Motive u n d Maßstäbe nicht offengelegt zu werden; auch andere Minimalanforderungen an eine wissenschaftliche Analyse werden nicht erfüllt. Solche „Prognosen" vermögen darauf aufbauenden bildungspolitischen Maßnahmen keinerlei L e g i t i m i t ä t zu geben.

4.4. Gesellschaftspolitik

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4.4.4. Individuelle Nachfrage als bestimmendes Element der Bildungsplanung?

I n der Bildungsökonomie hat der Ansatz, den Ausbau des Bildungswesens an der addierten individuellen Nachfrage (social demand) zu orientieren, vergleichsweise wenig Beachtung gefunden 68 . Was als „social demand approach" diskutiert w i r d 6 9 , ist nicht ohne Grund i n seiner praktischen Verwendung auf das allgemeinbildende Schulwesen beschränkt geblieben. Dessen Ausbau w i r d auch nicht an tatsächlichen individuellen Wünschen orientiert, sondern an demographischen Berechnungen, denen vielfältige Entscheidungen zugrundeliegen: ζ. B. über die Quote der Schüler weiterführender Ausbildungsgänge, die Lehrer-Schüler-Relationen, die Abiturientenquote. Die Problematik bildungspolitischer Entscheidungen, die sich echt an individuellen Entscheidungen orientieren, wie es dem geläufigen Verständnis der Berufsfreiheit entspräche, w i r d kaum erörtert. Dabei könnte gerade dies zum Verständnis der bildungspolitischen Problematik beitragen: Individuelle Nachfrage w i r d kurzfristig geäußert. Daher kann auch nur kurzfristig darauf reagiert werden. Werden Wünsche des I n d i v i duums, die längere Zeit vor der Möglichkeit ihrer Realisierung geäußert werden, Grundlage bildungspolitischer Entscheidungen, dann können die tatsächlichen Wünsche zu diesem Zeitpunkt andere sein. Es wäre wenig sinnvoll, ein Individuum schon früh auf die Entscheidung für einen bestimmten Ausbildungsgang oder einen bestimmten Arbeitsplatz festzulegen. Andererseits können Planungen des Bildungswesens nicht kurzfristig sein, sie sind auch nur begrenzt flexibel. Lassen sich sächliche Investitionen noch für verschiedene Zwecke verwenden, so ist dies beim Ausbildungspersonal nur sehr begrenzt der Fall. Auch die Arbeitsplatzstruktur läßt sich kurzfristig nur i n geringem Umfang ändern. Veränderungen erfordern zudem einen großen Einsatz vor allem finanzieller Mittel, für deren sachgemäße Verwendung längerfristige Planung erforderlich ist. Berücksichtigt werden können nur längerfristige Nachfragetrends und Nachfrageüberhänge, wie sie i n der Bundesrepublik zur Zeit etwa beim Medizinstudium bestehen. I m übrigen aber käme eine Ausrich68

Vgl. dazu i m einzelnen Riese, K o n j u n k t u r p o l i t i k 1968, 261, 268 ff.; Riese hebt zu Recht die weitergehenden gesellschaftspolitischen Zielsetzungen i m Ansatz hervor. 69 Vgl. vor allem Hüfner, Traditionelle Bildungsökonomie, S. 72 ff.; Schmidt, Angebotsorientierte Planung der Bildungspolitik, S. 36 ff.; zur K r i t i k Huisken (N. 54), S. 146 ff. 9 Hege

130

4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

tung der bildungspolitischen Maßnahmen auf individuelle Entscheidungen einem weitgehenden Verzicht auf Planung gleich. Das bedeutete irrationale Investitionen, die durch die Vergeudung finanzieller M i t t e l schließlich zu einem Verlust an möglicher Berufsfreiheit führen w ü r den. Es bedeutete eine Tendenz zur Übernahme der bisherigen Strukturen; an sich mögliche Alternativen der Gestaltung von Arbeitsbedingungen würden erst gar nicht eröffnet. Schließlich wäre m i t einer Selbstbestimmung über Ausbildungsgänge nicht viel gedient, wenn nicht durch übergreifende planende Maßnahmen auch die Möglichkeit gewährleistet wäre, sich für einen entsprechenden Arbeitsplatz zu entscheiden. Entscheidend gegen eine einseitige Ausrichtung des Ausbaus der Ausbildungsstätten an individuellen Entscheidungen spricht, daß individuelle Wünsche i n ihrer Gesamtheit nicht unbedingt dem gesellschaftlichen Bedarf entsprechen. Individuelle Wünsche sind (vor allem mangels entsprechender Ausbildung) vielfach irrational, leicht von Moden zu beeinflussen, beruhen auf ungenügender Information und sind oft letztlich vom Zufall abhängig 7 0 . Eignungen und Neigungen sind selten so ausgeprägt, daß nur eine bestimmte berufsspezifische Ausbildung ihnen entspricht. Der Ausschluß einzelner Möglichkeiten berührt kaum die Chancen einer Selbstverwirklichung, wenn entsprechend qualifizierende Ausbildungsgänge noch offen sind. Würde die Entwicklung des Bildungswesens individuellen Wünschen überlassen, hinge es schlicht vom Zufall ab, wie gesellschaftliche A u f gaben erfüllt werden. Die individuellen Entscheidungen würden deshalb aber noch lange nicht „frei", sie würden ebenso oder mehr beeinflußt als durch eine am gesellschaftlichen Bedarf orientierte Planung, aber eben unkontrollierbar und irrational 7 1 . Wie viele und welche Ausbildungs- und Arbeitsplätze es gibt, ist aber entscheidend für die Erfüllung aller wesentlichen gesellschaftlichen Funktionen. Davon zum Beispiel, wie viele Ärzte es gibt und wie sie ausgebildet sind, werden nicht nur die betroffen, die diesen Beruf wählen wollen oder ihn ausüben. Gesellschaftliche Aufgaben werden zunehmend i n Form beruflicher Tätigkeit erfüllt. Es ist eine wesentliche Funktion der gesellschaftlichen Organisation, über diese Aufgaben und die Prioritäten unter ihnen zu entscheiden. Die Selbstbestimmung kann hier nicht ausschließliche 70 Vgl. dazu Muller, Berufswahl i n der rationalisierten Arbeitswelt, S. 81 ff.; Aschenbrenner, i n : Beruf u n d Gesellschaft, S. 184 ff.; Jaide, Die Berufswahl, S. 14 ff., 234 ff. 71 Richtig Jaide, S. 235.

131

4.4. Gesellschaftspolitik

Entscheidung durch die Individuen bedeuten, die i n diesen Berufen tätig sein wollen. A n der Entscheidung müssen alle Betroffenen beteiligt werden, sonst stünde einer partiellen Selbstbestimmung i n wesentlichen anderen Bereichen Fremdbestimmung gegenüber, dem Zusammenhang der Berufsfreiheit widersprechend. Individuelle Wünsche brauchen auch keineswegs m i t den gesellschaftlichen Möglichkeiten übereinzustimmen. Es bedarf dann einer rationalen Entscheidung der Betroffenen über die Prioritäten. Der Zufall führt nicht zu einer gerechten Verteilung der Berufsfreiheit. 4.4.5. Ansatzpunkte zu einer am Prinzip der Berufsfreiheit orientierten Planung des Bildungsbereiches

I m Bildungsbereich muß also geplant werden 7 2 . Diese Arbeit kann nicht — auch nicht i n Ausschnitten — ein Modell erarbeiten, wie geplant werden soll. Sie beschränkt sich darauf, einige Aspekte herauszugreifen, an denen deutlich werden soll, welch vielfältige Zusammenhänge staatliches Verhalten der Gesellschaftspolitik kennzeichnen, und i n welchen Formen sich das Problem der Verwirklichung von Berufsfreiheit stellt. 4.4.5.1. Die Analyse gesellschaftlicher

Bedürfnisse

Voraussetzung einer rationalen Planung des Bildungs- und Ausbildungsbereiches ist eine Analyse gesellschaftlicher Bedürfnisse, die i n der durch Ausbildung vorbereiteten und von ihr begleiteten beruflichen Tätigkeit befriedigt werden können, und eine Analyse der alternativen Möglichkeiten ihrer Erfüllung 7 3 . Die Setzung gesellschaftlicher Prioritäten setzt die Kenntnis der Alternativen voraus. I n einer entwickelten Gesellschaft ist eine sehr differenzierte, alle Bereiche der Gesellschaft umfassende Analyse erforderlich. Beruflich zu erfüllenden Aufgaben stellen sich immer weniger i m Bereich der Produktion. Bedarf ist immer weniger unmittelbarer wirtschaftlicher und „naturgegebener" Bedarf. Eine solche Analyse kann keine eindeutigen Ergebnisse bringen, dennoch sind Erkenntnisse möglich, die Entscheidungen zum Stellen72 Planung ist ein Beitrag zur Rationalität, Kontrolle u n d damit zur F r e i heit; vgl. dazu Lompe, Gesellschaftspolitik u n d Planung, S. 165 ff.; Bahr, Educational Planning i n der Bundesrepublik, i n : Bildungsplanung und B i l dungspolitik, S. 28, 23 f.; Widmaier, B i l d u n g u n d Wirtschaftswachstum, S. 35; Bodenhöf er, i n : Bildungsinvestitionen, S. 7, 70 f.; Wimmer, RdJB 1970, 65 ff., folgert daraus eine Rechtspflicht zur Bildungsplanung. 73 Die Studie von Kr äfft / Sanders / Straumann (N. 57) hat erste Schritte dahin gemacht.

9·

132

4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

wert einzelner Bereiche gesellschaftlicher Aufgaben erleichtern, Erkenntnisse, die sich nicht nur aus der Ermittlung gegenwärtiger Dichteziffern und deren Interpretation ergeben. Voraussetzung einer rationalen Planung ist auch eine Analyse des Bedürfnisses „Berufsfreiheit" und der Möglichkeiten seiner Zuordnung zu anderen gesellschaftlichen Bedürfnissen. Berufsfreiheit ist ebenso ein bei der Gestaltung von Ausbildung und Beruf zu berücksichtigendes Bedürfnis wie die Sicherung der wirtschaftlichen Existenz oder der Volksgesundheit. U m einen Ausdruck der traditionellen Grundrechtsdogmatik zu gebrauchen: Berufsfreiheit ist ein (durch die gesellschaftliche und staatliche Organisation zu sicherndes) „Gemeinschaftsgut", das allerdings i n keiner so einfachen polaren Beziehung zu anderen Gemeinschaftsgütern steht, wie dies die Dogmatik annimmt, und das ebensowenig wie diese fest vorgegeben ist. Berufsfreiheit ist kein Bedürfnis, das ohne weiteres auf Kosten anderer zu verwirklichen wäre. 4.4.5.2. Die Entscheidung über gesellschaftliche

Aufgaben

Aufgrund dieser Analysen muß über die gesellschaftlichen Prioritäten i n einem Verfahren entschieden werden, das zwei Anforderungen gerecht w i r d : der der Rationalität und der der Beteiligung der Betroffenen, sowohl derer, die diese Aufgaben durch berufliche Tätigkeit erfüllen oder erfüllen werden, als auch derer, die anders durch diese Tätigkeiten betroffen sind. Beide Anforderungen sind für Berufsfreiheit wesentlich. Die letztere verwirklicht Berufsfreiheit durch Beteiligung an der Entscheidung selbst, die erstere durch die Auswirkungen der Entscheidung. Die hier angesprochenen Entscheidungen, die sich auf die berufliche Tätigkeit und die sie vorbereitende Ausbildung auswirken, betreffen alle gesellschaftlichen Bereiche, gehen also weit über den Rahmen der Bildungspolitik hinaus. A u f die Schwierigkeiten, den Anforderungen entsprechende Verfahren zu entwickeln 7 4 , w i r d zurückzukommen sein. Keine Entscheidungen über die gesellschaftlichen Bedürfnisse zu treffen, hieße jedoch, sich für das Bestehende ohne Kenntnis und Abwägung der Alternativen zu entscheiden. Das ist jedenfalls keine optimale Bedarfsbestimmung und bedeutet keine hinreichende Berücksichtigung von Berufsfreiheit.

74 Z u r K o m p l e x i t ä t des Entscheidungsprozesses exemplarisch: Widmaier, Z u r Planung von Sozialinvestitionen, i n : Bildungsökonomie — eine Z w i schenbilanz, S. 167, 169 ff.

133

4.4. Gesellschaftspolitik 4.4.5.3.

Die

Übersetzung

in

Arbeitsbedingungen

So oder so entschiedener gesellschaftlicher Bedarf w i r d i n berufliche Tätigkeit, i n Arbeitsbedingungen, i n bestimmte Ausbildungsformen und -inhalte übersetzt. Erst die Analyse dieses Übersetzungsprozesses 75 schafft die Voraussetzungen für die Ausnutzung der dadurch zu erkennenden Möglichkeiten der Selbstbestimmung. Einem bestimmten Bedarf, mag er noch so spezifiziert sein, entspricht nie automatisch eine bestimmte Ausbildung oder eine bestimmte A r t beruflicher Tätigkeit. Es war einer der Hauptmängel der bisherigen Bedarfsanalysen, daß sie dem schon fragwürdig ermittelten Bedarf ganz bestimmte Berufe und Ausbildungsgänge m i t vorherbestimmten, traditionellen Inhalten zuordneten. Erst i n jüngster Zeit w i r d i n der bildungsökonomischen Forschung verstärkt die Bedeutung von Flexibilität und Mobilität untersucht, der Zusammenhang zwischen bestimmten Qualifikationen, dem Prozeß ihres Erwerbs und ihrer Verwertung 7 6 . Immer noch vernachlässigt w i r d die darüber hinausgehende, gerade für Berufsfreiheit relevante Forschung, wie individuelle Entscheidungen einem nicht individuell entschiedenen gesellschaftlichen Bedarf zugeordnet werden können. Aus einem bestimmten Bedarf folgen ja nicht bestimmte individuelle Entscheidungen, nicht i n ihrer Gesamtheit, erst recht nicht bestimmte Entscheidungen bestimmter Individuen 7 7 . Berufsfreiheit muß gerade i n individueller Hinsicht weiterhin ein Schlagwort bleiben, solange man so wenig über die Möglichkeiten weiß, einen gesellschaftlichen Bedarf unter Verwirklichung individueller Selbstbestimmungsmöglichkeiten zu befriedigen, damit also das Bedürfnis der Berufsfreiheit anderen Bedürfnissen zuzuordnen. Bisher lassen sich nur wenige allgemeine Zusammenhänge skizzieren: Je mehr Wert der Allgemeinbildung und der Fähigkeit zu lernen zugemessen wird, je flexibler die Berufsbilder definiert sind, je mehr Korrekturmöglichkeiten es gibt, desto größer ist die individuelle Entscheidungsfreiheit, ohne daß dadurch der gesellschaftliche Bedarf beeinträchtigt würde. Forschungen schaffen auch erst bessere Möglichkeiten eines am Prinzip der Selbstbestimmung ausgerichteten Einsatzes und der Beurteilung 75 Ansatzweise zur K o m p l e x i t ä t des Prozesses: Altmann ! Kammer er, W a n del der Berufsstruktur, S. 11 ff., 16 ff. 76 Vgl. die Mobilitätsstudie von Lutz/Weltz, insbesondere S. 11 ff., 99 ff.; auch Krafft / Sanders / Straumann (N. 73), S. 485 ff.; Hegelheimer, Berufsbildung u n d Arbeitswelt, S. 65 ff.; Τ ebert / Schmelzer, Die sozialen Voraussetzungen beruflicher Mobilität, passim. 77 Weitreichende Ansätze zum Problem der Umsetzung des Bedarfs i n i n dividuelle Entscheidungen finden sich bei Mertens, K o n j u n k t u r p o l i t i k , Jg. 1971, 7, 17 ff.

134

4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

der verschiedenen Steuerungsmöglichkeiten für individuelle Entscheidungen, die oben schon skizziert wurden. 4.4.5.4. Exemplarisch:

Der numerus clausus

I n wie vielfältigen und untereinander zusammenhängenden Beziehungen Berufsfreiheit i n diesem Übersetzungsprozeß gesellschaftlicher Bedürfnisse i n konkrete Arbeitsbedingungen betroffen und damit bei Entscheidungen zu berücksichtigen ist, soll am Beispiel der Zulassungsbeschränkungen an Hochschulen deutlich gemacht werden, dem Beispiel, das j a auch die Diskussion u m die Erweiterung des Grundrechtsschutzes bei A r t . 12 GG bestimmt hat. Der „numerus clausus" ist eine Steuerungsmaßnahme für individuelle Entscheidungen. Er dient der Verteilung von Studienplätzen bei einer unzureichenden, feststehenden Ausbildungskapazität. Für einen bestimmten Studiengang w i r d nur einer bestimmten Anzahl von Bewerbern ermöglicht, ihre Entscheidung zu verwirklichen. Eine Zulassungsbeschränkung läßt sich nicht allein von ihrer W i r kung auf einzelne Bewerber her erfassen. A u f die Berufsfreiheit einzelner kommt es an, wenn diese i n besonderer Weise i n ihrer Selbstbestimmung betroffen sind, wenn etwa eine Richtlinie ungleichmäßig angewandt wird. Ein numerus clausus als Verteilungsregelung ist darüber hinaus jedoch i m Zusammenhang zu würdigen. Dabei muß eine Beurteilung unter dem Gesichtspunkt der Berufsfreiheit die Alternativen einbeziehen, die dem Prinzip der Berufsfreiheit mehr, weniger oder gleich gerecht werden können unter bestimmten Verwirklichungsgraden anderer Ziele. Schon für die Gestaltung der Zulassungsbeschränkungen selbst bestehen eine ganze Reihe von Alternativen, je nach dem, nach welchen Gesichtspunkten und i n welchen Verfahren entschieden wird. Über die möglichen Kombinationen ist i n der öffentlichen Diskussion 78 so viel bekannt, daß das Problem hier nicht vertieft zu werden braucht. Nun ist ein numerus clausus nicht das einzige Mittel, individuelle Entscheidungen entsprechend einer unzureichenden Ausbildungskapazität zu steuern. Das Instrumentarium wurde oben bei der Erörterung der Arbeitsmarktpolitik bereits vorgestellt. Dazu gehört eine beeinflussende Studienberatung ebenso wie eine positiv oder negativ differenzierende Erhebung von Ausbildungskosten. Diese Maßnahmen können untereinander kombiniert werden und den numerus clausus ersetzen (etwa durch eine Erhebung von den tatsächlichen Kosten angenä78

Aus dem juristischen Bereich vgl. Schwarzmann,

JuS 1972, 141 ff.

4.4. Gesellschaftspolitik

135

herten Ausbildungsgebühren zusammen m i t einer Stipendiengestaltung, um die Interventionsform des numerus clausus zu vermeiden). Sie können auch m i t Zulassungsbeschränkungen verbunden werden und diese modifizieren 79 . Faßt man das Ziel des numerus clausus weiter, so ist er ein Mittel, um individuelle Entscheidungen mit einer unzureichenden Ausbildungskapazität i n Einklang zu bringen. Unter dieser Zielsetzung erweitert sich die Zahl der Alternativen beträchtlich. Die Ausbildungskapazität ist weder i n quantitativer noch in qualitativer Hinsicht der Entscheidung entzogen. Ihre Veränderung kann den numerus clausus ergänzen und ersetzen. I n der bisherigen bildungspolitischen Diskussion standen einseitig Entscheidungen über den quantitativen Ausbau von Ausbildungsstätten i m Vordergrund. Damit wurde eine unzulässig vereinfachte Alternative von höheren Kosten oder numerus clausus vorgetäuscht. Quantitative Entscheidungen gewinnen ihre Bedeutung aber erst durch das, worauf sie sich beziehen, sie sind ohne qualitative Veränderungen so gut wie immer unzweckmäßig. I n bestimmtem Umfang können sie durch qualitative Entscheidungen ersetzt werden 8 0 . Strukturelle Änderungen von Ausbildungsgängen und darüber hinaus von ganzen Bildungsbereichen sind häufig eher geeignet, das Ausbildungssystem bestimmten Entwicklungen und Bedürfnissen anzupassen. Entsprechende Maßnahmen können etwa darin liegen, daß das Ausbildungssystem durchlässiger und differenzierter wird, daß nicht bestimmte Bildungsbereiche isoliert ausgebaut werden, daß nicht nur Absolventen qualifiziert werden, die nur i n eng umgrenzten Bereichen eingesetzt werden können. Entscheidungen über Umfang und Struktur des Ausbildungssystems müssen auch die zu vermittelnden Inhalte einbeziehen. Das Ausbildungssystem soll ja eine quantitativ und qualitativ zweckmäßige Organisation zur Vermittlung bestimmter Qualifikationen sein 81 . 79 Vgl. v. Weizsäcker, Lenkungsprobleme der Hochschulpolitik, i n : I n f r a strukturpolitik, S. 35 ff., der zwischen numerus-clausus-Modell, laisserfaire-Modell u n d M a r k t m o d e l l unterscheidet, bei dem Ausbildungskosten je nach Nachfrage erhoben werden. Vgl. zum Lenkungsinstrumentarium auch Berg (N. 47), S. 145 f.; Widmaier, Bildungsinvestitionen u n d Wirtschaftswachstum, S. 58 f.; vgl. auch Altvater, i n : Materialien zur politischen Ökonomie des Ausbildungssektors, S. 365, 366. 80 Der Zusammenhang ist gut dargestellt bei Rolff, Die Determinanten der Nachfrage nach Bildungsplätzen, i n : Bildungsplanung, Ansätze, Modelle, Probleme, S. 254, 263 ff. 81 Richter, i n : öffentliche Verantwortung f ü r berufliche Bildung, gibt einen exemplarischen Überblick über die Vielzahl der zur Berufsausbildung zu treffenden Regelungen (S. 127f.); vgl. auch Ipsen, Planungselemente i m Recht der wirtschaftlichen Berufsausbildung, i n : Planung I I I , S. 273, 279 ff.

136

4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

Die Entscheidungen über die Gestaltung des Ausbildungssystems, i n deren Zusammenhang die Entscheidungen über einen numerus clausus stehen, sind also Entscheidungen über komplexe Alternativen. Eine größere Flexibilität und Differenzierung kann einen numerus clausus überflüssig machen oder einschränken, ohne daß höhere Kosten ein wesentliches Argument dagegen darstellten. Die Beurteilung einer Zulassungsbeschränkung kann sich i m Zeitablauf ändern, wenn etwa nach längeren Übergangszeiten ablösende strukturändernde Maßnahmen möglich sind. Ein numerus clausus läßt sich auch deswegen nur i n sehr großen Zusammenhängen sehen, w e i l es keinen isolierten Abbau von Zulassungsbeschränkungen oder isolierte Strukturänderungen i n einer Studienrichtung oder an Hochschulen allgemein geben kann, unabhängig davon, ob dadurch etwa allgemein- und berufsbildendes Schulwesen benachteiligt werden. Da das Ausbildungssystem Qualifikationen nicht ohne Rücksicht auf ihre Verwertung außerhalb vermitteln darf, müssen alternative Entscheidungen über das Ausbildungssystem und seine Elemente wie den numerus clausus auch diesen Zusammenhang berücksichtigen. So kann über Umfang und Struktur des Ausbildungswesens und seine Inhalte nicht unabhängig von der quantitativen und qualitativen Struktur der Arbeitsplätze, der verrichteten Tätigkeiten, und unabhängig von den Zielvorstellungen darüber entschieden werden. Umgekehrt können aber auch Entscheidungen über Arbeitsplätze und Arbeitsinhalte nicht ohne Rücksicht auf die Möglichkeiten der Ausbildung getroffen werden. Zwischen Ausbildung und Arbeitsmarkt besteht eine interdependente Beziehung. Der Arbeitsmarkt legt nicht einen bestimmten Bedarf fest, der dann durch das Ausbildungssystem befriedigt werden müßte. Es gibt auch die Möglichkeit einer aktiven Arbeitsmarktpolitik 8 2 , die bewußt Verwendungsmöglichkeiten für bereitgestellte Qualifikationen schafft. Notwendig ist jedenfalls die Verbindung der Entscheidungen: Reale Selbstbestimmung verlangt nicht nur eine Ausbildungsmöglichkeit, sondern auch die Gelegenheit einer ausbildungsadäquaten Beschäftigung 83 . 82 Vgl. dazu Armbruster / Bodenhöf er / Winterhager, Arbeitswirtschaftliche Probleme einer aktiven Bildungspolitik, i n : M i t t e i l u n g des Instituts f ü r A r beitsmarkt- u n d Berufsforschung, Jg. 1969, 544 ff.; Manpower-Projektgruppe, i n : Bildungsplanung — Ansätze, Modelle, Probleme, S. 170 ff.; Riese, Wechselbeziehungen zwischen Arbeitsmarkt u n d Bildungswesen, i n : I n f r a s t r u k t u r p o l i t i k , S. 471 ff.; vgl. auch die empirische Studie von Härtung ! Νuthmann / Winterhager, Politologen i m Beruf. 83 Abzulehnen ist die scharfe Trennung v o n Grundrechten auf B i l d u n g u n d Grundrecht auf einen ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz, die Huisken (N. 54), S. 148, v o r n i m m t ; vgl. auch die insoweit ähnlichen Ausführungen von Riese, K o n j u n k t u r p o l i t i k , Jg. 1968, 261, 272. Das Recht auf B i l d u n g muß zwar

4.5. Berufsfreiheit als Ziel staatlichen Verhaltens

137

Die damit skizzierten Zusammenhänge müssen die Beurteilung eines numerus clausus auch dann bestimmen, wenn hinter i h m keine ausgeprägte, die genannten Faktoren umfassende Konzeption steht. Gerade dieses Fehlen steht i n Alternative zu umfassender Planung. Es geht nicht nur darum, wie weit ein numerus clausus zur Erreichung vorgegebener Ziele geeignet und erforderlich ist. Das gleiche M i t t e l des numerus clausus kann verschiedenen Konzeptionen zuzuordnen sein. Es macht einen Unterschied, ob eine Zulassungsbeschränkung der Sicherung einer Ausbildungskapazität dient, hinter der die Interessen eines bestimmten Standes an seinem Verdienst stehen, ob er Ausdruck der Ohnmacht gegenüber der Entwicklung auf dem Bildungssektor ist, oder ein vorübergehendes M i t t e l zur Abwehr von Bildungsansprüchen darstellt, die den gesellschaftlichen Möglichkeiten und den i n einem Rationalität und Beteiligung gewährleistenden Verfahren artikulierten Bedürfnissen nicht entsprechen. Ein numerus clausus ist nicht deswegen besonders harmlos, w e i l er keine weitergehenden Ziele als die Sicherung einer Ausbildung innerhalb der bestehenden Ausbildungskapazität hat. Damit fehlt gerade eine nachprüfbare Legitimation für die Kapazitätsbegrenzung; es fragt sich, ob nicht die Anwendung höherer Kosten doch gerechtfertigt ist. Hinter einem numerus clausus stehen immer gesellschaftliche Prioritäten, ob diese nun bewußt entschieden sind oder nicht. Die Entscheidung für den bestehenden Zustand oder dafür, die Entwicklung treiben zu lassen, ist nicht von vornherein besser i m Sinne der Berufsfreiheit als eine umfassendere, auch „berufslenkende" Konzeption.

4.5. Berufsfreiheit als Z i e l staatlichen Verhaltens

Die Untersuchung hat zwar die Problematik der Beziehung von staatlichem Verhalten und Berufsfreiheit nur i n Grundzügen erörtern und nur einige Probleme ansatzweise vertiefen können. Doch läßt sich schon daraus ein Eindruck von den Bedingungen gewinnen, unter denen heute Berufsfreiheit zu verwirklichen ist und die damit auch für eine Erfüllung der Grundrechtsfunktion maßgeblich sind. Jedes staatliche Verhalten steht heute unter der Alternative der Gesellschaftspolitik. Das die punktuelle Intervention wesentlich und auch noch die Wirtschafts- und Sozialpolitik i n weiten Bereichen kennzeichnende Unterlassen versteht sich nicht mehr von selbst, es stellt die über das Recht zur Ausbildung zu einem Beruf hinausgehen; ein Recht auf berufsspezifische Ausbildung ist jedoch ohne entsprechende Arbeitsmöglichkeiten sinnlos. Dazu näher unten 5.3.

138

4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

Entscheidung dar, bestimmte Zusammenhänge sich selbst zu überlassen, eine Entscheidung, die begründet werden muß und beurteilt werden kann. Der Staat ist durch die wirtschaftlich-technische Entwicklung gezwungen, sich nicht mehr auf einzelne Maßnahmen und das Unterlassen von solchen zu beschränken. Die zunehmenden Abhängigkeiten wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Bereiche kennzeichnen auch das staatliche Verhaten. Es ist etwa nicht mehr möglich, Bildungspolitik unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktpolitik zu betreiben. Staatliches Verhalten stellt sich nicht mehr i n weitgehend unabhängig voneinander zu beurteilenden Alternativen zwischen wenigen Formen der Intervention und der Nichtintervention dar. Staatliches Verhalten besteht aus einer Vielzahl von Entscheidungen, von denen über grundsätzliche gesellschaftliche Prioritäten bis hin zu Einzelfallentscheidungen. Diese Entscheidungen halten sich nicht mehr i n den wenigen klaren Formen des Interventionsstaates. Die Verhaltensformen sind i n weiten Bereichen austauschbar, wie am Beispiel der Arbeitsmarktpolitik gezeigt wurde. Andererseits stehen staatliche Maßnahmen zunehmend i m Zusammenhang umfassender Konzeptionen, also i m Zusammenhang komplexer Alternativen. Selbst wo dies nicht der Fall ist, lassen sich staatliche Maßnahmen nicht so isoliert sehen, wie dies etwa i n der herkömmlichen Dogmatik geschieht. Das ist bereits an dem K o n f l i k t deutlich gemacht worden, der der Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu A r t . 12 GG zugrundeliegt: Die Möglichkeit zum Apothekenbetrieb, die nach der angegriffenen Regelung bei fehlendem Bedürfnis versagt werden konnte, ist keine feste, dem Staat vorgegebene Größe: Sie w i r d zu beträchtlichen Teilen durch staatliche Leistungen geschaffen; durch die vom Staat geleistete Ausbildung (für die nur ein Bruchteil der entstandenen Kosten erhoben wird), durch das Apothekenmonopol (das wesentlich die wirtschaftliche Ertragsfähigkeit sichert), durch die Sozialversicherungspolitik (die meisten Einnahmen der Apotheken stammen aus der Sozialversicherung und sind durch diese garantiert), i n vielen Fällen durch die Strukturund Regionalpolitik. Das Konzessionserfordernis läßt sich daher nicht ohne weiteres als Einschränkung einer an sich gegebenen Freiheit begreifen und beurteilen, wie dies das Bundesverfassungsgericht getan hat. Die Beurteilung muß differenzierter sein, wie dies oben für staatliche Leistungen allgemein ausgeführt wurde. Die Erweiterung der Möglichkeiten staatlichen Verhaltens führt dazu, daß sich das Problem der Verwirklichung von Berufsfreiheit i n

4.5. Berufsfreiheit als Ziel staatlichen Verhaltens

139

umfassender Form stellt. Maßnahmen aller A r t und aller Formen können Auswirkungen auf Berufsfreiheit haben. Auch Unterlassen berührt Berufsfreiheit. Die Beurteilung der Auswirkungen muß meist den Zusammenhang berücksichtigen, i n dem die Maßnahmen stehen, und damit komplexe Alternativen i n ihren komplexen Auswirkungen auf Berufsfreiheit untersuchen. Staatliches Verhalten kann Berufsfreiheit positiv wie negativ berühren. Für die Beurteilung gibt es keinen feststehenden Vergleichsmaßstab vorgegebener Freiheit, i n der Regel auch nicht für Interventionen, wie eben am Beispiel der Apothekenkonzession gezeigt wurde. Staatliches Verhalten berührt die „Verteilung" von Berufsfreiheit. So kann etwa die Einschränkung der Selbstbestimmungsmöglichkeiten eines Arbeitsvermittlers die Selbstbestimmungsmöglichkeiten anderer erweitern, um auch hier nur den einfachsten Fall der Intervention als Beispiel heranzuziehen. Staatliches Verhalten berührt individuelle wie kollektive Berufsfreiheit. Gesellschaftliche Organisation und Β eteiligungs verfahr en gewinnen m i t der Erweiterung der Staatstätigkeit zunehmende Bedeutung. Berufsfreiheit ist nicht nur selbst i n umfassender Weise von staatlichem Verhalten betroffen, sie steht auch nicht mehr i n einfachen Zuordnungsverhältnissen zu einzelnen anderen Zielen, sie ist vielmehr komplexen Zielkombinationen zuzuordnen, wie sie etwa schon i m Bereich der Wirtschaftspolitik auftreten. Hinter den Stand der Entwicklung und der Erkenntnis gibt es kein Zurück mehr. Das Verhältnis von Staat und Berufsfreiheit kann nicht reduziert werden. Es ist nicht möglich, bestimmte Formen staatlichen Verhaltens i n ihren Auswirkungen auf Berufsfreiheit zu typisieren. Die Analyse von Problemzusammenhängen, die allein Aussagen zu den Auswirkungen auf Berufsfreiheit erarbeiten kann, läßt sich nicht ersetzen. Dieses Verhältnis von Staat und Berufsfreiheit kennzeichnet auch das Problem der Berufsfreiheit als Ziel staatlichen Verhaltens und die Möglichkeiten und Bedingungen ihrer Berücksichtigung in staatlichen Entscheidungsverfahren. Es gibt viele Ansatzpunkte, Berufsfreiheit zu verwirklichen. Punktuelle Interventionen stellen dabei einen unbedeutenden Randbereich dar. Wenn es auch Problemzusammenhänge gibt, i n denen nur ein Aspekt der Berufsfreiheit berührt wird, so entstehen doch m i t der Ausdehnung staatlichen Verhaltens zunehmend Situationen, i n denen ein Aspekt der Berufsfreiheit auf Kosten eines anderen verwirklicht werden kann. So kann etwa der individuelle Entscheidungsbereich von Absolventen höherer Schulen i m Rahmen einer bil-

140

4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit

dungspolitischen Konzeption mehr als der der Schüler berufsbildender Schulen erweitert werden, so kann die Verfahrensbeteiligung auf Kosten der inhaltlichen Richtigkeit i m Sinne einer Verwirklichung von Berufsfreiheit durch die Ergebnisse einer Entscheidung gehen. Es besteht ein weiter Spielraum, innerhalb dessen verschiedene Zielkombinationen innerhalb der Berufsfreiheit möglich sind. Es gibt jedoch eine Grenze, jenseits derer die Konsistenz der Berücksichtigung von Berufsfreiheit nicht mehr gewahrt ist. Selbst wo zwischen Teilzielen an sich gar keine Beziehung außer der gemeinsamen zur Berufsfreiheit besteht, kann eine Beziehung dadurch hergestellt werden, daß zu ihrer Verwirklichung finanzielle M i t t e l erforderlich sind, über die zusammenhängend entschieden werden muß, so daß die Notwendigkeit entsteht, diese Ziele einander zuzuordnen 84 . Vor allem über diesen Mechanismus ist Berufsfreiheit auch m i t anderen Zielen staatlichen Verhaltens verflochten. Dabei führt der Zeitfaktor zu erweiterten Differenzierungen. Wirtschaftswachstum und die M i t t e l seiner Förderung können etwa kurzfristig auf Kosten der Berufsfreiheit gehen, sie aber längerfristig fördern.

84

Dabei können die Ziele nicht auf monetäre Größen zurückgeführt u n d berechenbar gemacht werden, w i e dies die Wohlfahrtsökonomie m i t den Zielen der Wirtschaftspolitik versucht; vgl. zu den Grenzen Tinbergen, Wirtschaftspolitik, S. 51, 55 ff., 248 ff.; Boulding, Einführung i n die Wohlfahrtsökonomie, i n : Grundlagen der Wirtschaftspolitik, S. 76, 101 f.

5. Die Reichweite des Grundrechts der Berufsfreiheit im Sozialstaat Nach den Analysen zum Verständnis der Berufsfreiheit und zum Problem der Auswirkungen des staatlichen Verhaltens auf die Berufsfreiheit gilt es nun, die Folgerungen für die Bestimmung der Reichweite des Grundrechts der Berufsfreiheit unter heutigen Bedingungen zu ziehen. Maßgeblich dafür sind die i m zweiten Teil entwickelten Grundsätze: es ist ein möglichst umfassender Einfluß des Grundrechts der Berufsfreiheit auf das staatliche Verhalten anzustreben. Begrenzungen der Grundrechtswirkung bedürfen einer Rechtfertigung, die vor allem i m beschränkten Umfang sicherer Aussagemöglichkeiten liegen könnte.

5.1. D i e unhaltbare Begrenzung der herkömmlichen Grundrechtsdogmatik

Die traditionelle Grundrechtsdogmatik beschränkt sich so gut wie ausschließlich auf punktuelle Interventionen. Sie erkennt zwar auch eine Bedeutung des A r t . 12 GG als Grundsatznorm und Auslegungsregel an, doch hat dies kaum praktische Folgen. Die Untersuchungen des vierten Teils haben nun gezeigt, daß Interventionen — selbst wenn man die Interventionen der Wirtschaftslenkung einbezieht — zu einem Randbereich des für die Berufsfreiheit problematischen Verhaltens geworden sind. Die für die Berufsfreiheit entscheidenden Fragen der Ausbildung, der Arbeitsorganisation und der staatlichen Leistungen stehen außerhalb. Dabei sind dies gerade die Probleme, die für die Selbstverwirklichung der Persönlichkeit wichtig sind, während das Unterlassen von Eingriffen eine ungehinderte Entfaltung noch nicht gewährleistet 1 . Eine Beschränkung des Grundrechts der Berufsfreiheit auf seinen herkömmlichen Anwendungsbereich würde demnach bedeuten, daß es gerade nicht die Funktion erfüllen würde, die i h m i m liberalen Modell zukam: für staatliches Verhalten von fundamentaler Bedeutung zu 1

Vgl. dazu etwa Lorenz, V e r w a l t u n g i n der Demokratie, S. 28; auch Harnischfeger, Planung i n der sozialstaatlichen Demokratie, S. 10 f.; Forsthoff, M i t t e l u n d Methoden planender Verwaltung, i n : Planung I I I , S. 21, 23.

5. Die Reichweite des Grundrechts der Berufsfreiheit

sein und das Verhältnis des Staates zur Berufsfreiheit i n seinen wesentlichen Beziehungen zu gestalten. Funktion des Grundrechts wäre allenfalls der Schutz der Berufsfreiheit i n nebensächlichen Beziehungen. Dieser Schutz könnte zudem durch geschickten Einsatz des staatlichen Instrumentariums unterlaufen werden. Die Funktionsveränderung läßt sich nicht damit rechtfertigen, daß das liberale Modell dem Grundrecht ebenfalls nur eine untergeordnete Funktion bei der Sicherung der Berufsfreiheit zugewiesen und den wesentlichen Ansatzpunkt i n der gesellschaftlichen Selbststeuerung gesehen hat. Dem liberalen Modell widerspricht es, den Staat i n freiheitsrelevanten Bereichen ungebunden zu lassen und ihm, wenn er tätig wird, keine Maßstäbe für die Beachtung der Freiheitsinteressen der Bürger zu setzen. Die beschriebene Funktionsabweichung berührt die Legitimationsbasis der traditionellen Dogmatik. Diese steht unter dem Zwang, ihre Beschränkung zu rechtfertigen. Das einzig i n Betracht kommende A r gument geht dahin, daß i m wesentlichen nur i n dieser Beschränkung die Grundrechtsfunktion erfüllt werden könne, w e i l außerhalb Aussagen über die Beziehung von staatlichem Verhalten und Berufsfreiheit nicht mehr m i t vergleichbarer Sicherheit möglich seien. Dafür scheint zu sprechen, daß es sich bei Interventionen u m einen sehr engen und daher i n Grenzen typisierbaren Ausschnitt staatlichen Verhaltens handelt, daß die formalen Anweisungen für das Interventionsverfahren recht klar vorgegeben sind. Nun sind aber auch bei I n terventionen nicht alle oben beschriebenen Reduktionen 2 zulässig, auf denen die traditionelle Dogmatik beruht. Interventionen sind nur mehr selten wirklich punktuell, d. h. ohne Zusammenhang m i t anderen, auch freiheitsfördernden Maßnahmen. Das Verhältnis der Interventionen zur Berufsfreiheit läßt sich nicht formal beschreiben. Die grundsätzlichen Aussagen, die die herkömmliche Dogmatik zur Beziehung von staatlichem Verhalten und Berufsfreiheit und zur Zulässigkeit von Interventionen macht, sind selbst i n weiten Bereichen keineswegs so sicher und selbstverständlich, daß sich eine Beschränkung der Grundrechtsfunktion damit rechtfertigen ließe. Die Dogmatik stellt i n der Stufentheorie recht scharfe Anforderungen schon für Maßnahmen auf, die keine überragende Bedeutung für die Möglichkeiten der Persönlichkeitsverwirklichung haben. Es soll nicht i n Abrede gestellt werden, daß i n vielen Fällen Schutz gegen bürokratische und sinnlose Reglementierungen geleistet und damit auch Berufsfreiheit gesichert wird. 2

Vgl. oben 1.2.

5.1. Die unhaltbare Begrenzung der herkömmlichen Dogmatik

148

Es sind dies die Fälle, die die Dogmatik des Rechts der Eingriffsverwaltung m i t dem hier noch aussagekräftigen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu lösen vermag, ohne das es auf das eher verwirrende Beiwerk der Stufentheorie oder auf die Wertentscheidung der Verfassung gerade für die Berufsfreiheit ankäme. Die Zitierung des Grundrechts ist i n diesen Fällen überflüssig, ja schädlich. Wo die Stufentheorie Anforderungen stellt, die über das nach der Eingriffsdogmatik Offenkundige hinausgehen, begibt sie sich auf unsicheren Boden. I n der proklamierten Schärfe sind ihre Anforderungen nur von einem Vorverständnis aus verständlich, das Berufsfreiheit einem verengten und teilweise mißverstandenen liberalen B i l d entsprechend interpretiert: einem Verständnis, das Berufsfreiheit weitgehend m i t Gewerbefreiheit gleichsetzt und es darauf anlegt, die staatliche Tätigkeit möglichst weit zurückzudrängen. Die Dogmatik t r i f f t eine Entscheidung zugunsten einer bestimmten Ausprägung der Berufsfreiheit, wobei ihr zu Recht vorgeworfen wird, sie orientiere sich an überholten Vorstellungen des 19. Jahrhunderts 3 . Von den konkreteren Aussagen beruhen etwa das Verständnis der Berufswahl und das Tabu der Berufslenkung auf Vorstellungen, die einer näheren Überprüfung i m Gesamtzusammenhang der Berufsfreiheit nicht standhalten und eine besonders ausgeprägte Sicherheit vermissen lassen4. Vergleicht man die „Sicherheit" der Dogmatik mit dem, was außerhalb ihres Bereiches an Aussagen möglich ist, muß festgestellt werden, daß Aussagen über das Verhältnis von Staat und Berufsfreiheit, die i m Rahmen der Grundrechtsanwendung verwertet werden können, auch außerhalb des Bereichs der Interventionen m i t vergleichbarer Sicherheit möglich sind, trotz der Komplexität staatlichen Verhaltens und des Ziels der Berufsfreiheit. Sicher kann die Beziehung von staatlichem Verhalten und Berufsfreiheit nicht vollständig beschrieben werden; über manche Zusammenhänge sind Aussagen m i t hinreichender Sicherheit nicht möglich. Darauf kommt es aber auch nicht an. Die Aufgabe der Verwirklichung von Berufsfreiheit stellt sich nicht zugleich unter allen Aspekten, sondern 3 Sehr fundierte K r i t i k von Hartwich, Sozialstaatspostulat, S. 121 ff., 234, 259 ff., der deutlich zeigt, wie wenig selbstverständlich die Rechtsprechung zu A r t . 12 ist. Vgl. auch Ehmke, W D S t R L 20, 53, 92 ff.; Oppermann, Die Zeit, Jg. 1971, Nr. 34, S. 13. 4 I n der rechtswissenschaftlichen Diskussion finden sich noch wesentlich unsicherere Aussagen als die des Bundesverfassungsgerichts; als Beispiel sei n u r die Argumentation von Herzog zu den staatlichen Monopolen (in: Evangelisches Staatslexikon, Sp. 155, 158 f.) genannt, die n u r von der Entscheidung f ü r ein ganz bestimmtes Wirtschaftssystem aus verständlich ist.

144

5. Die Reichweite des Grundrechts der Berufsfreiheit

darin, daß Berufsfreiheit bei der Entscheidung zwischen einzelnen konkreten Alternativen staatlichen Verhaltens berücksichtigt wird. Dabei braucht nicht positiv eine Alternative bestimmt zu werden. Es bedeutet auch etwas, wenn eine oder mehrere Alternativen ausgeschlossen werden, w e i l sie Berufsfreiheit i m Zusammenhang anderer Ziele zu wenig berücksichtigen. Solche Aussagen lassen sich auch bei komplexen Alternativen machen, etwa die, daß eine Bedarfsplanung nach dem Manpower-Ansatz Berufsfreiheit ebensowenig berücksichtigt, wie sie die angestrebten anderen Ziele erreicht. Diese Aussage schließt dann auf der Bedarfsplanung beruhende Interventionen ebenso aus wie andere Maßnahmen. Eine fragmentarische Verwirklichung von Berufsfreiheit ist besser als gar keine, zumal wenn es u m Bereiche geht, die für Berufsfreiheit ungleich wichtiger sind als die herkömmlichen Interventionen. V e r w i r k lichung von Berufsfreiheit setzt allerdings Analysen voraus, die die Auswirkungen verschiedener Alternativen staatlichen Verhaltens gegeneinander abwägen. Solche Analysen sind u m so notwendiger, je umfassender staatliche Tätigkeit wird. Wenn es solche Analysen kaum gibt und das Verhältnis von Staat und Berufsfreiheit oft nur i n Konturen deutlich wird, ist dies kein Grund, deshalb den Grundrechtsschutz zu beschränken und dem Grundrecht damit immer mehr von seiner Wirksamkeit zu nehmen. Es muß ein Anlaß dafür sein, dort, wo es bereits möglich ist, die verfügbaren Kenntnisse und Verfahrensmöglichkeiten auszuschöpfen, i m übrigen nach neuen zu suchen.

5.2. Z u r Differenzierung der Grundrechtsfunktion Freiheitsgefährdung und staatliche Leistung

—

Das Bestreben, Grundrechtsverwirklichung kontrollierbar zu machen und sie nicht dem V o r w u r f der Beliebigkeit auszusetzen, hat zu vielfältigen Versuchen geführt, i m Anwendungs- und Aufgabenbereich der Grundrechte zu differenzieren und den einzelnen Bereichen bestimmte M i t t e l zuzuordnen. A m weitesten geht der Versuch, die Grundrechtsfunktion auf die Abwehr der freiheitsgefährdenden Elemente staatlicher Tätigkeit (nicht nur der Interventionen) zu beschränken, m i t der Begründung, die Grundrechte seien nur zur Sicherung dieses Elements realer Freiheit tauglich 5 . 5 Vgl. vor allem Klein, 71 ff.

Grundrechte i m demokratischen Staat, S. 53 ff.,

5.2. Freiheitsgefährdung und staatliche Leistung

145

Die Unterscheidung zwischen freiheitsfördernder und freiheitsgefährdender staatlicher Tätigkeit liegt auch der Differenzierung zwischen klassischen Freiheits-Grundrechten und sozialen Grundrechten zugrunde 6 , damit auch der Trennung von Sozialstaatsprinzip und Grundrechten. I n der neueren Grundrechtsdiskussion w i r d die Unterscheidung zwar häufig relativiert 7 (sie trägt ja auch nicht die schon früher postulierte Funktion des Grundrechts als Grundsatznorm und Auslegungsregel); i n der Differenzierung von Abwehrrecht einerseits und Verfassungsauftrag und Teilhaberecht andererseits taucht sie aber immer noch als wesentliche Unterscheidung auf 8 . A n ihrem Beispiel soll die Möglichkeit untersucht werden, durch Beschränkung und Differenzierung die Wirksamkeit der Grundrechte zu begründen und zu verstärken, damit auch die Frage, wie weit m i t einer bloßen Erweiterung und Ergänzung interventionsstaatlicher Dogmatik auszukommen ist. Das Ziel der Unterscheidung, klare Maßstäbe für die Grundrechtsanwendung zu schaffen, ist zu begrüßen. Es steht auch außer Zweifel, daß es eindeutig freiheitsbeschränkende und eindeutig freiheitsfördernde staatliche Tätigkeit gibt und daß es tendenziell einfacher ist, Freiheitsbeschränkungen abzuwehren als zu bestimmter freiheitsfördernder Tätigkeit zu verpflichten. Die Unterscheidung ist dennoch zu vereinfacht. Sie verfehlt die soziale Wirklichkeit und kann nicht zu einem wirksamen Schutz auch nur eines Aspektes realer Freiheit beitragen. Es wäre sinnlos, staatliche Tätigkeit als solche undifferenziert einschränken zu wollen. Eine Begrenzung unter dem Gesichtspunkt, daß gerade treiheitsgefährdende Aktivitäten und Auswirkungen vermieden werden sollten, kann sich nicht auf die Feststellung und Beurteilung gerade dieser Aspekte beschränken und damit die Wertung vereinfachen. Was freiheitsgefährdend ist, ergibt sich erst aus dem Zusammenhang staatlichen Verhaltens. Freiheitsgefährdungen entstehen häufig gerade dadurch, daß der Staat an sich freiheitsfördernde Maßnahmen ergreift, etwa Leistungen erbringt. 6 Z u den sozialen Grundrechten vgl. bes. Hub er, Soziale Verfassungsrechte, i n : Rechtsstaatlichkeit u n d Sozialstaatlichkeit, S. 1, 10 f.; Brunner, Die Problematik der sozialen Grundrechte; Martens, W D S t R L 30, 7, 21; Horner, Die sozialen Grundrechte, insbes. S. 206 ff. 7 Vgl. etwa Häberle, W D S t R L 30, 43, 92. 8 Zugrunde liegt eine verfehlte Trennung v o n ideellem u n d ökonomischem Bereich, dazu Wildhuber, i n : Imboden-Gedenkschrift, S. 371, 381.

10 Hege

5. Die Reichweite des Grundrechts der Berufsfreiheit

Dieses untrennbaren Zusammenhanges wegen fehlt es i n immer mehr Fällen an einem festen Vergleichsmaßstab dafür, ob, jedenfalls aber, i n welchem Umfang Freiheit eingeschränkt wird. Die Schwierigkeiten der Beurteilung wurden oben am Beispiel der Gestaltung von Leistungen und auch an dem der Apothekenkonzessionspflicht deutlich. Berufsfreiheit läßt sich nur dadurch sichern und verwirklichen, daß die Alternativen staatlichen Verhaltens so, wie sie sich heute darstellen, i n ihren differenzierten Auswirkungen auf Berufsfreiheit gegenübergestellt werden, und daß durch die Auswahl unter den Alternativen staatliches Verhalten inhaltlich gestaltet wird. Dem Beurteilungsproblem entgeht man nicht dadurch, daß man einzelne Elemente herausbricht. Spätestens bei der Bewertung der „freiheitseinschränkenden" Teile (also bei der Erörterung der Zulässigkeit der Einschränkung) müßte dann doch wieder der ganze Zusammenhang berücksichtigt werden, etwa der freiheitsfördernde Zweck einer Einschränkung wie des Arbeitsvermittlungsmonopols. Die Einfachheit der Verhältnisse, wie sie i n den Vorstellungen besteht, aus denen heraus die Grundrechtsdogmatik entstanden ist, läßt sich auch durch Kunstgriffe der Dogmatik nicht wieder herstellen. Eine Abwägung zwischen A r t . 12 und dem Sozialstaatsprinzip ist nicht einfacher als eine innerhalb des A r t . 12. Der Vorgang der Abwägung und die dafür heranzuziehenden Argumente bleiben die gleichen. Die Verschiebung der Abwägung auf das Sozialstaatsprinzip hätte aber den Nachteil, daß die Grundrechte auf den überkommenen Bereich beschränkt und damit von der Entwicklung abgeschnitten würden. Man würde sie auf einen absterbenden Ast setzen. Vom Sozialstaatsprinzip andererseits, das ja dann undifferenziert für alle freiheitsfördernde staatliche Tätigkeit zu gelten hätte, könnten keine Anregungen für die Beeinflussung staatlicher Tätigkeit gerade i m Sinne der Berufsfreiheit erwartet werden. Es ist nicht mehr möglich, die Grundrechtsfunktion durch bestimmte formalisierte Beziehungen zwischen Staat und Berufsfreiheit zu beschreiben. Das Grundrecht der Berufsfreiheit kann i n seinem Aufgabenbereich nur noch durch seine Funktion beschrieben werden, zur Berücksichtigung des Prinzips der Berufsfreiheit i n staatlichen Entscheidungsverfahren beizutragen. So wie Berufsfreiheit für den Staat umfassend zum Problem geworden ist, ist staatliches Verhalten umfassend am Prinzip der Berufsfreiheit auszurichten.

5.3. Z u r Binnendifferenzierung des A r t . 12 Abs. 1 GG

147

5.3. Berufsfreiheit und Ausbildungsfreiheit — Berufswahl und Berufsausübung — Zur Binnendifferenzierung des Art. 12 Abs. 1 GG Eine scharfe Trennung zwischen Berufsfreiheit und Ausbildungsfreiheit läßt sich so wenig vornehmen wie die zwischen der Freiheit der Berufswahl und der der Berufsausübung. A r t . 12 Abs. 1 GG muß als einheitliches Grundrecht begriffen werden. 5.3.1. Ausbildungsfreiheit und Berufsfreiheit — Zum Stellenwert des Rechts auf Bildung

Das Bundesverfassungsgericht hat der Ausbildungsfreiheit deshalb eine Sonderstellung eingeräumt, weil hier der staatliche Einfluß besonders ausgeprägt sei, während sich die Berufsfreiheit vorwiegend i m privaten Bereich verwirkliche 9 . Vom Ansatz her richtig ist dabei, daß das Ausmaß des staatlichen Einflusses von Bedeutung für die Bestimmung des Grundrechtsschutzes ist. Der Befund der Analysen hat nun allerdings ergeben, daß die vom Bundesverfassungsgericht angenommenen Unterschiede grundlegender A r t zwischen dem Ausbildungs- und dem beruflichen Bereich nicht (mehr) bestehen. Ausbildung und Beruf überschneiden sich vielfach (schon von der Wortwahl her i n der „beruflichen Bildung"). Der staatliche Einfluß erstreckt sich auf beide, er ist i m Ausbildungsbereich durchschnittlich stärker als i m beruflichen, doch finden sich i n beiden Bereichen vergleichbare Stärken staatlichen Einflusses. Eine qualitative Unterscheidung zwischen Ausbildungs- und Berufsbereich läßt sich aus dem Gesichtspunkt des staatlichen Einflusses nicht (mehr) ableiten. Eine solche Trennung von Ausbildungs- und Berufsfreiheit würde einen Zustand festschreiben, der vielleicht i n früheren Zeiten gegeben gewesen sein mag. Sie entspräche aber den heutigen Verhältnissen nicht und würde durch die zukünftige Entwicklung noch mehr i n Frage gestellt. Eine Unterscheidung kann auch nicht darauf gestützt werden, daß es bei Ausbildung und Beruf u m gesondert zu betrachtende Entscheidungen ginge. Ausbildung und Beruf hängen, wie beschrieben, eng zusammen, oft setzt die eine Entscheidung die andere voraus, keine kann von vornherein als besonders wichtig und daher besonders schützenswert typisiert werden. Dennoch kann der Ausbildungsfreiheit ein gewisser Eigenwert nicht abgesprochen werden. Ausbildung hat nicht den einzigen Sinn, auf 9

10*

BVerfGE 33, 303, 330 ff.

5. Die Reichweite des Grundrechts der Berufsfreiheit

einen Beruf vorzubereiten. Sie verfolgt auch andere Zwecke, so die Persönlichkeitsbildung und die Erziehung zum mündigen Staatsbürger. Sie vermittelt Qualifikationen nicht nur für die Berufsausübung, sondern auch für alle anderen Bereiche des Lebens. Bildung kann auch Selbstzweck sein, Lernen und Erkennen u m ihrer selbst willen. Diese „berufsfremden" Zwecke sind legitim und verdienen verfassungsrechtlichen Schutz. Die Entscheidung für einen bestimmten Ausbildungsgang kann nicht allein deshalb durch Grundrechte geschützt und gefördert werden, w e i l sie für die Ausübung eines bestimmten Berufs notwendig ist. Dies gilt um so mehr, als sich Ausbildung und Beruf oft nicht streng einander zuordnen lassen. Die Hochschulausbildung und damit die allgemeine Qualifikation zu wissenschaftlicher Arbeit kann auch dazu befähigen, an sich fachfremde Berufstätigkeiten wahrzunehmen. Daher muß ein Spielraum bei der Entscheidung bleiben, welcher Ausbildungsgang der Berufsausübung vorangehen soll. Dies liegt nicht nur i m individuellen Interesse. Die für die wirtschaftliche Entwicklung notwendige Mobilität der Arbeitskräfte läßt sich nur dadurch erreichen, daß die Verbindung von Ausbildung und Beruf nicht starr, sondern flexibel ist. Darüber hinaus liegt es i m Interesse der Persönlichkeitsentfaltung, auch die Entscheidung für eine „Überqualifikation" zu schützen, die sich nicht nur auf das Berufsnotwendige beschränkt. Hier liegt die verfassungsrechtliche Grundlage des „Rechts auf Bildung". Dieser Eigenwert der Ausbildungsfreiheit rechtfertigt es jedoch nicht, sie gegenüber der Berufsfreiheit zu verselbständigen. Die Verbindung von Ausbildung und Beruf ist so eng, daß sie entscheidend über den Schutz und die Reichweite der Ausbildungsfreiheit mitbestimmt. Die Entscheidung für eine Ausbildung, die für einen angestrebten Beruf notwendig ist, ist sicher schützenswerter als die Entscheidung für eine Ausbildung, die Selbstzweck ist. Das Gewicht von Ausbildungsentscheidungen ist u m so höher, je mehr damit über den künftigen Lebensweg und damit die Persönlichkeitsentfaltung entschieden wird. Wenn nur eine Bildungsmöglichkeit versagt wird, ist dies weniger einschneidend, als wenn damit auch eine angestrebte Berufstätigkeit abgeschnitten wird. Die unterschiedliche Schutzwürdigkeit der Ausbildungsfreiheit je nach ihrer Stellung zur Berufsfreiheit gewinnt Bedeutung, wenn es gilt, Prioritäten zu setzen, also um so stärker dann, je mehr die Ausbildung staatliche Leistungen erfordert. Wenn sich die Gesellschaft nicht Spitzenqualifikationen für jedes ihrer Mitglieder leisten kann, muß die Verwertbarkeit einer Qualifikation wesentliches K r i t e r i u m für die Gewährung von Leistungen sein. Hier ist dann auch der Ansatzpunkt für die Berücksichtigung des gesellschaftlichen Bedarfs und der Berufsaussichten bei der Ausbildungsleistung. Die Entscheidung für eine Ausbildung, die m i t großer Wahrscheinlichkeit nicht i n einem Beruf ver-

5.4. A r t . 12 Abs. 1 GG i m Zusammenhang der Verfassung

149

wertet werden kann, braucht nicht so gefördert zu werden wie eine, die zugleich die Möglichkeit der Berufsausübung eröffnet. A u f die späteren Berufschancen kommt es u m so mehr an, je berufsspezifischer die Ausbildung angelegt ist. Umgekehrt ist der Eigenwert der Ausbildung und ihr Beitrag zur Persönlichkeitsentfaltung u m so höher, je allgemeiner die Ausbildung ist. Bei einer allgemeinen Ausbildung wie der zur Hochschulreife besteht daher ein Anspruch auf Förderung unabhängig vom Bedarf. Dagegen kann es der Gesellschaft nicht unbegrenzt zugemutet werden, für einen speziellen Beruf auszubilden, der dann nicht ausgeübt werden kann. Die hier angesprochenen Zusammenhänge beschränken sich nicht auf die Verbindung von Ausbildung und Beruf. Ausbildung und Beruf lassen sich nicht scharf trennen: auch eine Phase der Berufstätigkeit kann „Ausbildung" für die nächste sein, und auch hier kann der Zugang zu einer Berufstätigkeit deshalb besonders wichtig sein, w e i l sie die Vorstufe einer weiteren ist. Dies ist ein Argument mehr dafür, Ausbildungs- und Berufsfreiheit als einheitliches Grundrecht zu sehen. 5.3.2. Berufswahl und Berufsausübung

Das Verhältnis von Berufswahl und Berufsausübung ist oben eingehend analysiert worden 1 0 . Hier soll es genügen, das Ergebnis zu wiederholen, daß sich die beruflichen Entscheidungen nicht i n die Kategorien „Berufswahl" und „Berufsausübung" einordnen lassen.

5.4. Das Grundrecht der Berufsfreiheit i m Zusammenhang der Verfassung Der umfassende Anwendungsbereich des Grundrechts der Berufsfreiheit führt dazu, daß es nicht allein auf A r t . 12 GG gestützt werden kann 1 1 . Für einen Teilbereich der Berufsfreiheit enthält A r t . 9 Abs. 3 GG ein konkretes Grundrecht, die Koalitionsfreiheit, die nichts anderes als eine spezielle Form individueller und kollektiver Berufsfreiheit ist. Auch die Koalitionsfreiheit dient der Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen und bezieht ihre Legitimation aus dem Beitrag zur Selbstverwirklichung. Der Zusammenhang m i t A r t . 12 ist bisher kaum beach10

Siehe T e i l 3.5.3. Es erscheint aber auch nicht richtig, die „Grundfreiheiten" der A r b e i t statt auf A r t . 12 ausschließlich auf Sozialstaatsprinzip, allgemeine Persönlichkeitsr echte u n d Koalitionsfreiheit zu stützen, w i e dies Β adura, G r u n d freiheiten der Arbeit, i n : Festschrift f ü r Berber, S. 11, 33 f., tut. 11

150

5. Die Reichweite des Grundrechts der Berufsfreiheit

tet worden 1 2 , er lag auch dem Positivierungsprozeß nicht zugrunde. Dabei ist gerade die Verbindung von Koalitionsfreiheit und Berufsfreiheit geeignet, für die Anwendung beider Grundrechte neue Erkenntnisse und Anstöße zu vermitteln. I m Rahmen dieser Arbeit kann dies jedoch nicht weiter verfolgt werden 1 8 . Die untrennbare Verbindung von A r t . 12 GG und dem Sozialstaatsgrundsatz ist bereits i m vorigen Abschnitt angesprochen worden. Ebenso unabdingbar für das Verständnis der Berufsfreiheit ist auch der Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Sachgerechte Maßstäbe sind für die Gestaltung von Eingriffen wie von fördernden Maßnahmen notwendig. Der Gleichheitsgrundsatz gewinnt an Bedeutung, je mehr Prioritäten gesetzt werden müssen. Auch das Demokratieprinzip ist für das Verständnis der Berufsfreiheit wesentlich, soweit man dort die Beteiligung der Bürger an staatlichen Entscheidungen ansiedeln w i l l .

5.5. Resumée: D i e gestellte Aufgabe

Als Ergebnis muß festgestellt werden: Berufsfreiheit, i m engen Ausschnitt der von punktuellen Interventionen betroffenen Wahlmöglichkeiten noch einigermaßen überschaubar, erfaßt als Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen ein Geflecht vielfältig zusammenhängender Entscheidungen, das allenfalls durch differenzierende Analysen strukturiert werden kann. I m Verhältnis von Staat und Berufsfreiheit verschwimmen die Konturen, von denen die herkömmliche Dogmatik ausging, ohne daß ein Ersatz geschaffen werden könnte. Berufsfreiheit erscheint fast überall berührt, fast jede Beziehung ist möglich. Dennoch bleibt der Auftrag des A r t . 12 Abs. 1 GG, nach Wegen zu suchen, die die Grundrechtsfunktion unter den heutigen Bedingungen erfüllen können. Die Grundrechtsverwirklichung ist nicht so aussichtslos, daß das Grundrecht bereits abgeschrieben werden könnte. I m Gegenteil ist die Erarbeitung eines geeigneten, die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers respektierenden Instrumentariums für die Effektivierung der Grundrechte gerade auch gegenüber fördernden Sozialmaßnahmen eine der Hauptaufgaben der verfassungsrechtlichen Diskussion in den nächsten Jahrzehnten.

12

Vgl. aber Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungsproblem, S. 145 ff. Dazu ausführlich Däubler / Hege, Koalitionsfreiheit — ein Kommentar, passim; Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung, S. 405 ff. 18

6. Organisation und Verfahren als Mittel der Grundrechtsverwirklichung Ein Grundrecht w i r k t nicht allein dadurch, daß es i n der Verfassung steht. Es ist vergleichsweise einfach, eine grundlegende Wertentscheidung i n der Verfassung zu verankern. Grundrechte sind so allgemein, daß ein Konsens über ihre Positivierung nicht allzu schwer fällt: wer ist schon gegen Berufsfreiheit? Was Berufsfreiheit aber konkret ist und wo sie durchgesetzt werden soll, darüber gehen die Vorstellungen dann schnell auseinander. Aus dem Text der Verfassung werden diese Probleme jedoch ausgeklammert, schon aus räumlichen Gründen. Die Verfassung gibt auch keine A n t w o r t darauf, wie sich das Grundrecht der Berufsfreiheit zu anderen Wertentscheidungen verhält und wie die notwendig auftretenden Konflikte um Prioritäten zu lösen sind. Wenn ein Grundrecht nur i n der Verfassung stünde, bliebe es ein bloßer Appell an den guten Willen. Solche Appelle pflegen immer dann eingesetzt zu werden, wenn bessere M i t t e l fehlen. I n der Hegel bleiben sie wirkungslos. „Beachtet" werden sie nur i n den Fällen, i n denen ohnehin so gehandelt worden wäre. Sie versagen gerade da, wo sie eigentlich wirken sollten: wo starke gegenläufige Interessen i m Spiel sind und wo es Konflikte gibt. Ein Grundrecht ist aber auf Durchsetzung i n Konflikten angelegt. Daher darf es nicht bei der bloßen Proklamation bleiben. So wenig es m i t dem Appell getan ist, die Verwaltung möge sich an Recht und Gesetz halten, kann man sich darauf verlassen, daß sich ein Grundrecht „von selbst" durchsetzt. So wie Gerichte notwendig sind, u m notfalls m i t Sanktionen die Bindung der Verwaltung an Recht und Gesetz durchzusetzen, müssen Organisationsstrukturen und Verfahren für die Durchsetzung der Grundrechte bereitstehen 1 . Verbindliche Entscheidungen setzen Organisation und Verfahren voraus, und nur über verbindliche Entscheidungen kann das Grundrecht der Berufsfreiheit durchgesetzt werden. Die Bedeutung von Organisation und Verfahren für die Grundrechtsverwirklichung ist i n der bisherigen Grundrechtsdiskussion vernach1

Z u r Notwendigkeit der Organisation f ü r die Konkretisierung „sittlicher Rechtsgrundsätze" vgl. Heller, Staatslehre, S. 223 f.; Heller rechnet zu solchen Grundsätzen gerade auch die Grundrechte.

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

lässigt worden 2 . Das liegt daran, daß Organisation und Verfahren traditionell „außerjuristische" Fragen sind, die m i t dogmatischen Methoden nicht gelöst werden können. Daraus läßt sich aber nicht schließen, daß Organisation und Verfahren für die Durchsetzung der herkömmlichen Grundrechtsdogmatik keine Bedeutung gehabt hätten. I m Gegenteil: die Rolle von Verfahren und Organisation für die Grundrechtsverwirklichung läßt sich gerade am Beispiel des liberalen Grundrechtsverständnisses herausarbeiten.

6.1. Organisation u n d V e r f a h r e n bei der Durchsetzung der traditionellen Grundrechtsdogmatik

Das traditionelle Grundrechtsverständnis erreicht sein Ziel, i m Schutz gegen und i n der Regulierung von punktuellen Interventionen reale Freiheit zu sichern, durch Verfahren und Organisationsstrukturen, die gerade auf diese Aufgabe zugeschnitten sind. Gesetzgeberische Entscheidungen sind i m liberalen Modell nur Entscheidungen über wenige Alternativen: über Intervention oder Nichtintervention, allenfalls noch über die Gestaltung von Interventionen. Da die Form vorgegeben ist, gibt es nicht viele Möglichkeiten. Da Interventionen somit einen wenig komplexen Regelungsbereich darstellen und da über sie ohne Beachtung größerer Zusammenhänge entschieden werden kann, können die wesentlichen Entscheidungen innerhalb des parlamentarischen Verfahrens fallen. Damit ist auch eine Beteiligung der Betroffenen gerade i n dem nach dem Modell wesentlichen Bereich der Beziehung von Staat und Berufsfreiheit gewährleistet 3 . I m Verwaltungsverfahren werden, soweit es sich auf Interventionen bezieht, gesetzgeberische Anweisungen nachvollzogen, ein Prozeß, der als Rechtsanwendung begriffen wird. Der Entscheidungsspielraum ist gering. Das Verwaltungsverfahren unterliegt klaren Regelungen, deren Einhaltung als solche schon reale Freiheit sichert. Die Rechtsprechung — die Betrachtung beschränkt sich auf den Aspekt der Kontrolle der anderen Verfahren — braucht nur wenige, deutlich voneinander getrennte Alternativen zu prüfen und gegeneinander abzuwägen. Ihre Entscheidungen sind zwar nicht ganz vorprogrammiert. Wegen der radikalen Reduktion des Anwendungsbereiches können Grundrechte aber deutliche Anwéisungen für Entscheidungen geben, wenn auch nicht immer i m Sinne der positiven Bestimmung 2

Rupp, AöR 101, 161, 187 ff. Das bedeutet Freiheit v o m Staat durch Teilhabe a m Staat, vgl. Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 108. 3

6.2. Das Problem heute

153

einer Alternative. Die Kontrolle kann als Rechtsanwendung erscheinen, d. h. als Anwendung relativ präziser Maßstäbe auf einen eng umgrenzten, i n sich abgeschlossenen Sachverhalt. Die Kontrolle der Verwaltung ist deshalb besonders wirksam, weil die Rechtsprechung den Entscheidungsgang der Verwaltung nachvollziehen und dabei die Berücksichtigung etwa des Grundrechts der Berufsfreiheit überprüfen kann. Auch die Gesetzgebung kann i n besonders ausgestalteten Verfahren überprüft werden. Dabei können einzelne Alternativen ausgeschlossen werden, was angesichts der geringen Zahl der Alternativen nicht zu unterschätzen ist. Eines präzisen Verständnisses der Berufsfreiheit und umfassender Analysen bedarf es nicht; die Widersprüche halten sich i n Grenzen und rechtfertigen keinen höheren Aufwand. Die Kontrolle gewinnt ihre Wirksamkeit auch dadurch, daß sie als Individualrechtsschutzverfahren ausgestaltet ist (die heute darüber hinausgehenden Formen der Verfassungsgerichtsbarkeit weichen vom l i beralen Modell ab). Interventionen berühren individuelle Freiheit. I n ihren Wirkungen sind sie annähernd meßbar, da nach den Annahmen von einem vorgegebenen Freiheitsbereich ausgegangen werden kann. Daher ist ein Verfahren, das auf individuelle Initiative eingeleitet w i r d und das unter dem Gesichtspunkt individueller Freiheit beurteilt, geeignet, die durch Interventionen betroffene Freiheit gegen alle wesentlichen sie berührenden Entscheidungen zu sichern. Die Wirksamkeit dieser Verfahren w i r d noch dadurch verstärkt, daß sie untereinander verbunden sind, aber doch jeweils besondere A u f gaben wahrnehmen. So liegt der Schwerpunkt beim Gesetzgebungsverfahren auf der Berücksichtigung von Berufsfreiheit i m Sinne der Beteiligung, i m Kontrollverfahren auf der inhaltlichen Berücksichtigung von Berufsfreiheit. 6.2. Das Problem heute Soweit zum Schutz von Berufsfreiheit gegenüber punktuellen Interventionen. Nun ist, wie die Untersuchungen des vierten Teils ergeben haben, das Verhältnis von Staat und Berufsfreiheit ungleich differenzierter, als dies das liberale Modell widerspiegelt. Die für Berufsfreiheit heute besonders bedeutsamen Entscheidungsverfahren erscheinen kaum mehr als Rechtsetzung und Rechtsanwendung i m Sinne des liberalen Typus. Die Wahl zwischen Alternativen läßt sich weitaus weniger an vorgegebenen Entscheidungsanweisungen orientieren. Zusammenhänge sind zu berücksichtigen, selten kann ein feststehender Sachverhalt angenommen werden. Recht als Form macht staatliches Verhalten zwar immer noch transparent und berechenbar;

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

je vielfältiger jedoch Formen und Inhalte werden, je weniger sie von hergebrachten rechtlichen Grundsätzen und je mehr sie stattdessen von außerrechtlichen Zielsetzungen bestimmt werden (ein Beispiel dafür sind etwa die Ziele des § 1 des Stabilitätsgesetzes), desto weniger kann Recht als solches schon Freiheit gewährleisten. U m so größer ist die Bedeutung des Verfahrens; um so weniger nützt es, lediglich eine Grundsatznorm oder einen allgemeinen Verfassungsauftrag aus einem Grundrecht zu postulieren. Die beschriebenen Verfahren des liberalen Modells beziehen ihre Leistungsfähigkeit gerade aus ihrer Beschränkung. So kann das Parlamentsverfahren keine wesentliche Beteiligung mehr gewährleisten, wenn Entscheidungen in viel größerer Zahl getroffen werden müssen. Ein auf Interventionen ausgerichtetes Kontrollverfahren ist gegenüber einer planenden Verwaltungstätigkeit ziemlich hilflos; dort stellen sich nicht die Alternativen Planen oder Nicht-Planen, sondern komplexe Alternativen, wie geplant werden soll. Die Verwirklichung von Berufsfreiheit erfordert die Entwicklung von den heutigen Bedingungen angemessenen Verfahren. Die an ungleich einfacheren Verhältnissen orientierten Verfahren des liberalen Modells können nicht einfach übernommen und weiterentwickelt werden. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die an i h m orientierten Verfahren verlieren ihre Wirkung, wenn man sie gegenüber staatlichem Verhalten allgemein anwenden w i l l . Ob eine Maßnahme geeignet, erforderlich und angemessen ist, läßt sich außerhalb der Interventionen sehr viel schwerer beurteilen, schon weil das Erfahrungswissen über die Alternativen und ihre Auswirkungen fehlt, das i m Interventionsbereich erarbeitet worden ist. Die genannten Begriffe werden zu Leerformeln 4 . Der individuelle Anspruch als Möglichkeit, i n Entscheidungs- und Kontrollverfahren eine bestimmte Entscheidung herbeizuführen, ist zwar ein wirksames Mittel, läßt sich aber heute gegenüber weiten Bereichen freiheitsproblematischen staatlichen Verhaltens nicht mehr einsetzen, etwa gegenüber staatlichen Leistungen. Der Anspruch ist als M i t t e l zur Verwirklichung der Grundrechtsfunktion i n den Zusammenhang anderer M i t t e l zu stellen, er ist u m Verfahren zu ergänzen, die der sogenannten „objektiven" Seite mehr Wirkungen als bloße Proklamation verschaffen. Ebenso kann der Beteiligungsaspekt der Berufsfreiheit nicht auf die herkömmliche Beteiligung i m Gesetzgebungsverfahren beschränkt bleiben. 4 Der Relativierung des Geltungsanspruches der Grundrechte k a n n damit nicht entgegengewirkt werden, w i e Martens, W D S t R L 30, 7, 18 f., meint, m i t dem Beispiel des Nulltarifs, der „unverhältnismäßig" sein soll.

6.3. Berufsfreiheit i m Parlamentsverfahren

155

Das Problem der Verfahren zur Grundrechtsverwirklichung kann hier nur i n Ansätzen behandelt werden. I n einer kurzen Analyse soll die Problematik der Berücksichtigung der Berufsfreiheit i m Gesetzgebungs- und Verwaltungsverfahren umrissen werden, u m damit einen Zusammenhang für eine etwas eingehendere Analyse von Kontroll- und Richtlinienverfahren zu schaffen. Die Arbeit konzentriert sich auf diesen Aspekt, weil die dabei auftauchenden Probleme bisher besonders wenig Beachtung gefunden haben.

6.3. Zur Berücksichtigung von Berufsfreiheit i m Parlamentsverfahren Berufsfreiheit läßt sich zum einen durch die Beteiligung der Betroffenen am Entscheidungsverfahren verwirklichen 5 , zum anderen durch die Ergebnisse, die Auswirkungen der Entscheidungen. I m Verhältnis dieser Aspekte bestehen Spannungen. Eine Entscheidung, die i m Verfahren Berufsfreiheit berücksichtigt, braucht dies nicht auch i m Ergebnis zu tun. Umgekehrt kann eine ohne Beteiligung ergangene Entscheidung Berufsfreiheit durch ihre Ergebnisse v e r w i r k lichen. 6.3.1. Zum Beteiligungsaspekt des Gesetzgebungsverfahrens

Nach dem liberalen Modell waren m i t dem Gesetzesvorbehalt gerade die wichtigsten die Freiheit betreffenden staatlichen Entscheidungen einer besonderen Beteiligungsregelung unterworfen. Das erklärt den Gesetzesvorbehalt nicht vollständig. Der Vorrang des Parlaments für die Berufsfreiheit besonders berührende Problemkreise ist aber der Ausschnitt des Prinzips, der sich auf die heutigen Verhältnisse übertragen ließe 6 . Dabei stellt sich aber das Problem, daß die „Wichtigkeit" von Entscheidungen nicht mehr am formalen Interventionscharakter abgelesen werden kann 7 . Beteiligung i m Gesetzgebungsverfahren kann auch nur 5

Dieser Aspekt steht i m Grundrechtsverständnis der D D R ganz i m V o r dergrund, w e n n auch noch Elemente des Abwehrrechts bestehen, vgl. Roggemann, Verfassung der DDR, S. 133 ff.; Demokratie u n d Grundrechte, S. 51; Roemer, Die Grundrechte i n der B R D u n d der DDR, i n : B R D — DDR, S. 272, 290. β Vgl. zur F u n k t i o n des Gesetzesvorbehalts Jesch, Gesetz u n d Verwaltung, S. 102 ff. 7 Aus dem Bereich der Berufsfreiheit sei exemplarisch das Berufsausbildungsrecht genannt, vgl. dazu Wentzel, Autonomes Berufsausbildungsrecht u n d Grundgesetz, insbesondere S. 70 ff., 91 ff.; Richter, öffentliche Verantw o r t u n g für berufliche Bildung, S. 60 ff., 71 ff.; ders., Rechtsprechung zur Berufsausbildung, S. 64 f.

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

mehr ein Aspekt der Beteiligung an staatlichen Entscheidungsverfahren sein. Für das einzelne Individuum ist eine Beteiligung an konkreten, seine Lebensgestaltung betreffenden Entscheidungen, die durch die Gesetzgebung kaum mehr getroffen werden, mindestens ebenso wichtig wie die an gesamtgesellschaftlichen Entscheidungen, die für sich genommen keine großen Auswirkungen auf sein Leben haben müssen. 6.3.2. Die inhaltliche Berücksichtigung von Berufsfreiheit

Inhaltlich könnte Berufsfreiheit an sich deswegen besonders weitgehend berücksichtigt werden, w e i l i n diesem Verfahren alle grundlegenden Probleme der Verwirklichung von Berufsfreiheit aufgegriffen werden können. Der potentielle Entscheidungsbereich ist gegenüber dem Staat der punktuellen Intervention unvergleichlich ausgeweitet. Innerhalb seines Entscheidungsbereiches hat das Parlament formal sehr weitreichende Kompetenzen. Sofern es nicht i m verfassungsgebenden Verfahren entscheidet, ist es an die Richtlinien der Verfassung gebunden (die etwa durch die Gewährleistung von Privateigentum an Produktionsmitteln der Berücksichtigung von Berufsfreiheit Schranken setzen können). Aus der Zuordnung zu anderen Organen ergeben sich wenig Einschränkungen der Entscheidungskompetenz, der Möglichkeit, innerhalb des Entscheidungsbereiches zwischen Alternativen zu entscheiden. Eine Bindung an Vorentscheidungen gibt es formal kaum; ausgeschlossen sind nur ausgeprägte Einzelfallentscheidungen. Praktisch ist das Parlament aber i n weiten Bereichen nur zu Grundsatzentscheidungen i n der Lage, die der Konkretisierung i n anderen Entscheidungsverfahren bedürfen 8 . Auch die Möglichkeit solcher Entscheidungen w i r d dadurch eingeengt, daß die Analyse- und Informationsverarbeitungskapazität des Parlaments sehr begrenzt ist, und daß auch die Fähigkeit, aufgrund von Analysen rational zu entscheiden, wenig ausgebildet ist. Die Problemverarbeitungskapazität ist aber der zentrale Punkt für die inhaltliche Berücksichtigung von Berufsfreiheit. Das Ziel „Berufsfreiheit" muß i n seinen gesellschaftlichen Zusammenhängen erfaßt werden, damit es auch rational bewertet werden kann. Die Alternativen innerhalb eines Entscheidungsbereiches und ihre Auswirkungen auf verschiedene Ziele müssen herausgearbeitet, Berufsfreiheit muß anderen Zielen unter rationalen Gesichtspunkten zugeordnet werden. Ohne eine Kenntnis der verschiedenen Möglichkeiten etwa der B i l dungsplanung, der den verschiedenen Ansätzen zugrunde liegenden 8 Z u r sich daraus ergebenden Entscheidungssituation vgl. Luhmann, t i m a t i o n durch Verfahren, S. 179 ff.

Legi-

6.4. Berufsfreiheit i m Verwaltungsverfahren

157

Annahmen, ihrer Fähigkeit zur Erreichung der vorgegebenen Ziele läßt sich Berufsfreiheit nicht berücksichtigen. Ohne eine Analyse des Gesamtbereiches der Berufsfreiheit lassen sich Widersprüche zwischen einzelnen Entscheidungen nicht vermeiden. Auch einschließlich des Hilfspersonals ist das Parlament aber nicht i n der Lage, umfangreichere Untersuchungen zu gesellschaftlichen Zusammenhängen zu erstellen, auch nicht durch Hearings. Es kann die Vielzahl der für Berufsfreiheit bedeutsamen Gestaltungsmöglichkeiten gar nicht erfassen. Die Differenzierung des parlamentarischen Entscheidungsverfahrens durch die Delegation der wesentlichen Vorentscheidungen an Ausschüsse kann dem Funktionsverlust des Parlaments nur begrenzt entgegenwirken. Das Parlament ist notwendig auf Analysen von außerhalb angewiesen. Umfangreichere Analysen können aber auch nicht verarbeitet werden. Daher sind Vorentscheidungen außerhalb des parlamentarischen Verfahrens notwendig. Diese stellen bestimmte Alternativen zur Entscheidung, die nur noch geringfügig modifiziert werden können. Ein Ziel wie das der Berufsfreiheit, hinter dem allenfalls partiell organisierte oder organisierbare Interessen stehen, hat i m parlamentarischen Entscheidungsverfahren zudem von vornherein untergeordnete Bedeutung. Es dient weithin als Schlag wort, wenn nicht dazu, andere nicht offengelegte Entscheidungsmotive zu verdecken. Da das Verfahren wenig Zwang zu rationaler Begründung und Legitimation ausübt, ist es für die Einflüsse von Lobbies und organisierten Interessen wesentlich eher offen als für ein Prinzip der Berufsfreiheit. Das gilt insbesondere dann, wenn ein besonderes Verfahren zur Konkretisierung von Berufsfreiheit außerhalb des parlamentarischen Verfahrens fehlt. Wegen der Weite des Prinzips kann sich dann fast jede Auffassung irgendwie darauf berufen. Die Proklamation bleibt folgenlos. 6.4. Zur Berücksichtigung der Berufsfreiheit i m Verwaltungsverfahren Zum Entscheidungsbereich der Verwaltung (einschließlich der Regierung) gehören die Vorentscheidungen zu Entscheidungen des Parlaments. Schon dadurch w i r d die Verwaltung, insbesondere die Ministerialbürokratie, zur zentralen Stelle für die Berücksichtigung von Berufsfreiheit. Der Vorschlag bestimmter Alternativen zur parlamentarischen Entscheidung bedeutet praktisch den Ausschluß aller anderen Alternativen. Ein von der Verwaltung vorgelegter Plan zum Ausbau des Hochschulbereichs etwa kann i m Parlament allenfalls modifiziert werden 9 .

6. Organisation u n d Verfahren bei der G r u n d r e c h t s e r w i r k l i c h u n g

Kaum zu überschätzen ist die Bedeutung des Unterlassens der Verwaltung. Da sie i n weiten Bereichen die einzige Instanz ist, die überhaupt Modelle für Entscheidungen entwickeln und die Probleme i n ihren Zusammenhängen erfassen kann, bedeutet ihr Unterlassen auch den Verzicht auf an sich mögliche, Berufsfreiheit verwirklichende Entscheidungen. Wesentlich für die Verwirklichung von Berufsfreiheit ist die Verwaltung auch, soweit sie Richtlinien des Gesetzgebers (die materiell oft von bestimmten Teilen der Verwaltung ausgearbeitete Richtlinien sind) ausführt. Da die Richtlinien oft angesicht der Komplexität der zu regelnden Probleme nur sehr allgemein gehalten sind und sein können 1 0 , hat die Verwaltung bei ihrer Konkretisierung einen großen Spielraum, ganz besonders, wenn Gesetze — wie etwa das Stabilitäts- und das Raumordnungsgesetz — nur allgemeine Zielbestimmungen enthalten, aber das eigentliche Problem, die Zuordnung dieser Ziele zueinander, offenhalten. I n weiten Bereichen (etwa des Schulwesens) kann die Verwaltung immer noch ohne Richtlinien des Gesetzgebers entscheiden. Grundlage der zentralen Stellung der Verwaltung ist ihre vergleichsweise überlegene, wenn auch insgesamt sehr begrenzte Analyse- und Informationsverarbeitungskapazität. Das Verwaltungsverfahren stellt auch noch am ehesten ein rationales Entscheidungsverfahren dar. Ein Begründungszwang kann diese potentielle Rationalität fördern. A u f die Berücksichtigung von Berufsfreiheit ist die Problemverarbeitungskapazität der Verwaltung allerdings nicht ausgerichtet. Sie ist von der Organisation, von der Ausbildung ihres Personals und vom Entscheidungsdruck her kaum i n der Lage, die erforderlichen grundlegenden Analysen durchzuführen. Tendenziell werden die hergebrachten Ziele nicht weiter hinterfragt, es geht nur noch um den besten Weg dahin. Leicht faßbare und konkrete Ziele stehen i m Vordergrund. Grundsatzentscheidungen wie das Grundrecht der Berufsfreiheit spielen für die Auswahl von Alternativen kaum eine Rolle. Typischerweise erscheint die Beachtung von Verfassungsgrundsätzen i n Planungen der Verwaltung als einschränkende Nebenbedingung (constraint), nicht als eigentliches Planungsziel 11 . Die übliche hierarchische Struktur der Verwaltung begrenzt zusätzlich die Möglichkeiten, Berufsfreiheit zu berücksichtigen, da sie die Kapazität beschränkt. 9 Harnischfeger, i n : Planung i n der sozialstaatlichen Demokratie, S. 118, sieht i n der Planinitiative der Regierung eine rechtliche Notwendigkeit. 10 Sie tendieren immer mehr zu Zweckprogrammen, vgl. Luhmann, Verwaltungswissenschaft, S. 81 ff. 11 Vgl. dazu aus der juristischen Diskussion Brohm, Strukturen der W i r t schaftsverwaltung, S. 280 ff., der Grundrechte ebenfalls n u r einschränkend begreift.

6.5. Das numerus-clausus-Urteil: Ohnmacht der K o n t r o l l e

159

Die Beteiligung an Verwaltungsentscheidungen ist als Problem erst i n Umrissen erkannt 1 2 . Wenn dieser Ansatzpunkt der Verwirklichung der Berufsfreiheit hier ebensowenig näher behandelt w i r d wie die Verbesserung der Informationsverarbeitungskapazität durch Strukturänderungen 13 , so liegt darin keine Aussage über die — unbestreitbare — Wichtigkeit dieser Punkte.

6.5. Kontroll- und Richtlinienverfahren: das numerus-clausus-Urteil des Bundesverfassungsgerichts — Beispiel der Ohnmacht der Kontrolle i m Sozialstaat Als Schwerpunkt soll das Problem behandelt werden, wie das Prinzip der Berufsfreiheit i n Kontroll- und Richtlinienverfahren berücksichtigt werden kann 1 4 . 6.5.1. Der Begriff des Kontroll- und Richtlinienverfahrens

Darunter werden i n sich differenzierte Verfahren verstanden, die staatliche Entscheidungsverfahren anderer A r t bzw. ihre Ergebnisse überprüfen, unter anderem auch darauf, ob der Gesichtspunkt der Berufsfreiheit angemessen berücksichtigt ist, und die aufgrund dieser Uberprüfung eine Entscheidung treffen, die das Verhalten der kontrollierten Instanz beeinflußt, bis hin zum Grenzfall der positiven Entscheidung für eine bestimmte Alternative. M i t dem Kontrollverfahren verbindet sich ein Richtlinienverfahren, wenn anläßlich der Überprüfung von Entscheidungen Richtlinien für die Entscheidung in nachgeordneten Kontrollverfahren und i n den kontrollierten Verfahren erarbeitet werden. 12 Vgl. aus der juristischen Diskussion Walter, V V D S t R L 31, 137; Schmitt Glaeser, V V D S t R L 31, 179. Grundlegende informative Darstellung der P a r t i zipationsdiskussion bei Gronemeyer y Integration durch Partizipation, passim; besonders instruktive empirische Studie von Grauhan, i n : PVS Sonderheft 4/1972, S. 84 ff.; vgl. auch Naschold, Organisation u n d Demokratie; ders., PVS 1968, 494; Offe, Strukturprobleme des kapitalistischen Staates, S. 123 ff.; Habermas, Legitimationsprobleme i m Spätkapitalismus, S. 178 ff. 13 Vgl. dazu besonders Scharpf, K o m p l e x i t ä t als Schranke der politischen Planung, PVS Sonderheft 4/1972, S. 108 ff. 14 Damit w i r d n u r ein Ausschnitt der Kontrolle erfaßt, nämlich die gerade auf Kontrolle ausgerichteten Verfahren, während Kontrolle außerhalb besonderer Verfahren oder i n Verfahren, die nicht p r i m ä r Kontrollzwecken dienen, nicht behandelt w i r d . Z u r weiter gefaßten Kontrolle von Planungsprozessen vgl. etwa Harnischfeger (N. 9), S. 126; Schröder, Wachstum u n d Gesellschaftspolitik, S. 439 ff.; zum weiteren Kontrollbegriff vgl. Brunner, K o n t r o l l e i n Deutschland, S. 63 ff., 139 ff.; Überblick über andere M i t t e l der Kontrolle auch bei Rauschning, Die Sicherung der Beachtung von Verfassungsrecht; zum Kontrollverfahren ausschnitthaft S. 213 ff., 225 ff.

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

Dieses Verständnis orientiert sich an den wesentlichen Funktionen von Verwaltungs- und Verfassungsgerichtsbarkeit, abstrahiert aber von bestimmten Formen der Verwirklichung. Das Interesse ist es ja gerade zu erkennen, wie diese Funktionen unter den heutigen Bedingungen so erfüllt werden können, daß Berufsfreiheit gesichert und verwirklicht wird15. Die Konzentration auf das Kontroll- und Richtlinienverfahren rechtfertigt sich dadurch, daß gerade diese Verfahren einen besonders ausgeprägten Verlust an Effektivität i m Vergleich zu den Verhältnissen des Interventionsstaates haben hinnehmen müssen. Die Reaktion darauf besteht bisher i m wesentlichen darin, diesen Funktionsverlust durch die Gestaltung der kontrollierten Verfahren abzugleichen 1 6 , vor allem dadurch, daß durch Beteiligungsregelungen eine Kontrolle i n die Verfahren selbst eingebaut wird. Diese Bemühungen sind verdienstvoll. Sie vermögen aber eine Kontrolle i m Sinne inhaltlicher Richtigkeit nicht zu ersetzen. Dies gilt gerade für eine Kontrolle unter dem Gesichtspunkt der Berufsfreiheit, der i n den Gesetzgebungs- und Verwaltungsverfahren tendenziell unterberücksichtigt bleibt. Daher muß untersucht werden, wie Kontroll- und Richtlinienverfahren weiterentwikkelt werden können. 6.5.2. Das numerus-clausus-Urteil als Beispiel

Der eigentlichen Analyse soll das Beispiel des numerus-clausus-Urteils des Bundesverfassungsgerichts vorangestellt werden 1 7 . Dies deshalb, weil es den Ansatz zu einem Versuch der Kontrolle gegenüber umfassenderen Berufsfreiheit berührenden Bereichen staatlicher Tätigkeit darstellt, und weil es daher besonders deutlich die Grenzen herkömmlich strukturierter Kontroll- und Richtlinienverfahren aufzeigt. Das numerus-clausus-Problem ist ein für die Rechtsfortbildung t y pischer Übergangsfall. Die Letztentscheidung ergeht i n Form einer I n tervention, als Versagung der Zulassung zu einer Hochschule, also formal als unmittelbarer Eingriff. Andererseits ist die Versagung die einer staatlichen Leistung, nämlich der Möglichkeit des Besuchs bestimmter Ausbildungsstätten, sie beruht darauf, daß staatliche Leistun15 A u f eine Untersuchung der Berücksichtigung v o n Berufsfreiheit i n Verfahren der Privatrechtsprechung w i r d verzichtet. Sie weisen typischerweise — von einer genauen Abgrenzung w i r d abgesehen — gerade nicht die Problematik auf, die K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren gegenüber staatlichem Verhalten zunehmend kennzeichnen, die K o m p l e x i t ä t der zu beurteilenden Sachverhalte. Allerdings nähern sie sich bei k a u m vornormierten Materien w i e dem Arbeitsrecht den Richtlinien- u n d Kontrollverfahren an. 16 Typisch Schmitt Glaeser, V V D S t R L 31, 179, 204. 17 BVerfGE 33, 303.

6.5. Das numerus-clausus-Urteil: Ohnmacht der K o n t r o l l e

161

gen nur i n bestimmtem Umfang erbracht werden. Formal ähnelt der numerus clausus an Hochschulen den ebenfalls unter dem Stichwort „numerus clausus" herkömmlich i n der Dogmatik behandelten Eingriffen. Diese stehen aber typischerweise nicht i m Zusammenhang m i t Leistungen. Der individuelle Anspruch bedeutet Anspruch auf Respektierung eines feststehenden Freiheitsbereiches, nicht einen Anspruch auf Teilhabe an Leistungen. 6.5.3. Kritik: Der Ansatz des BVerfG

Das U r t e i l befaßt sich nur m i t der freien Wahl der Ausbildungsstätte und mißt i h r eine Sonderstellung gegenüber der Berufsfreiheit zu 1 8 . Begründet w i r d das m i t dem staatlichen Monopol. Oben wurde bereits ausgeführt, daß sich diese Beschränkung nicht halten läßt 1 9 . Die Kontrolle des Hochschulzugangs müßte konsequent die Kontrolle auch der anderen Bereiche leistender und gestaltender Staatstätigkeit nach sich ziehen. So vorsichtig das Bundesverfassungsgericht bei der Erweiterung seiner Kontrolltätigkeit ist, so zeigen sich doch schon am F a l l des numerus clausus die Schwierigkeiten einer Kontrolle sozialstaatlichen Verhaltens 2 0 . 6.5.4. Die Analyse des BVerfG

Das Problem des numerus clausus w i r d i m U r t e i l des Bundesverfassungsgerichts nur i n Ansätzen analysiert. Von einer umfassenden „wirklichkeitswissenschaftlichen Bestandsaufnahme" (Häberle) 21 , kann keine Rede sein. Das Bundesverfassungsgericht schildert i n einem groben historischen Uberblick die Zunahme der Studentenzahlen, die i h r entsprechende Entwicklung des Zulassungswesens und die Bemühungen, dem numerus clausus entgegenzuwirken 22 . Es befaßt sich eingehend m i t der Verwaltung des Mangels und dem Verfahren zur Verteilung der vorhandenen Studienplätze bei i m wesentlichen feststehender Ausbildungskapazität. 18

BVerfGE 33, 303, 329. Oben T e i l 5.3. 20 Z u r vorherigen Behandlung des Problems i n der Rechtsprechung vgl. Schmitt, JuS 70, 60; DVB1 1971, 382 ff.; Berg, Juristische Analysen 1970, 635 ff.; zur neueren Entwicklung Schmitt, N J W 1974, 773; Asche, i n : Der n u merus clausus, S. 11, 23 ff. 19

21

22

Häberle, DÖV 1972, 729, 731.

BVerfGE 33, 303, 305 ff. Die weitere Entwicklung w i r d i n der Entscheidung 1 B v F 1/76 v o m 8. 2.1977 geschildert. 11 Hege

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

Den ersten Schwerpunkt bildet dabei die Ermittlung der Kapazität 23 Das Bundesverfassungsgericht sieht richtig, daß diese Kapazität nicht einfach vorgegeben ist und berechnet werden kann, daß es organisatorische Maßnahmen gibt, die vorhandenen Möglichkeiten besser zu nutzen, Maßnahmen, die i n gewissem Umfang eine Alternative zum numerus clausus darstellen. Ansatz weise, nämlich für einzelne Lehrveranstaltungen, taucht auch die Erkenntnis auf, daß die Gestaltung der Ausbildungs Inhalte Rückwirkungen auf die Ausbildungskapazität und damit auch die Notwendigkeit eines numerus clausus hat. I n seinen späteren Entscheidungen zum numerus clausus 24 hat das Bundesverfassungsgericht der Ausnutzung der vorhandenen Ausbildungskapazität große Aufmerksamkeit geschenkt. Durch die Eröffnung des Klageweges auch für Bewerber, die wegen ihrer ungünstigen Rangziffer sonst keine Chance gehabt hätten, hat es eine zusätzliche Kapazitätsauslastung über die Verwaltungsgerichte initiiert. I n seiner jüngsten Entscheidung 25 hat es erneut auf die Bedeutung einer vollen Ausschöpfung der Kapazitäten hingewiesen, i n diesem Zusammenhang die Notwendigkeit struktureller Maßnahmen betont und einen „Notzuschlag auf Zeit" unterstützt. Der zweite Schwerpunkt der Analyse des Bundesverfassungsgerichts liegt bei den Gesichtspunkten, nach denen ausgewählt wird. Auch hier w i r d der Problemstand zutreffend wiedergegeben 26 . Die Analyse w i r d i n den späteren Entscheidungen vertieft. Neben dem Bonus-MalusProblem 2 7 setzt sich das Bundesverfassungsgericht (in seiner jüngsten Entscheidung) 28 grundsätzlich m i t dem Auswahlsystem auseinander. Es stimmt der K r i t i k an den bisherigen Auswahlkriterien (sowohl hinsichtlich der überlangen Wartezeiten wie hinsichtlich des Aussagegehalts der Leistungskriterien) weitgehend zu, gesteht dem Gesetzgeber allerdings eine Frist zu, ein sachgerechtes Auswahlsystem zu entwikkeln, das jedem Zulassungsberechigten eine Chance geben soll. Der dritte Schwerpunkt betrifft das Verfahren i m engeren Sinn. Das Bundesverfassungsgericht weist hier auf die Notwendigkeit gesetzgeberischer Entscheidungen hin 2 9 .

23 24 25 26 27 28 29

BVerfGE 33, 303, 339 ff. BVerfGE 39, 258; 39, 265. 1 B v F 1/76 v o m 8. 2.1977. BVerfGE 33, 303, 348 ff. BVerfGE 37, 104; 42, 103. 1 B v F 1/76 v o m 8. 2.1977. BVerfGE 33, 303, 345 ff.

6.5. Das numerus-clausus-Urteil: Ohnmacht der K o n t r o l l e

163

6.5.5. Was fehlt?

Die vom Bundesverfassungsgericht behandelten Problemkreise sind wichtig. Aber zur Bewältigung des Problems des numerus clausus reichen sie nicht aus. Es geht i n den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts i m wesentlichen u m die technische Durchführung des numerus clausus und u m die Verwaltung des Mangels, die die Probleme nur geringfügig mildern kann, aber nicht u m echte Alternativen. 6.5.5.1. Alternativen

individueller

Steuerung

Der numerus clausus ist, wie i m vierten Teil behandelt 30 , ein M i t t e l zur Steuerung individueller Entscheidungen. Er kann insoweit durch andere M i t t e l zumindest teilweise ersetzt werden. Das Bundesverfassungsgericht streift diese Problematik nur. Es erwähnt eine Studienberatung. Deren Möglichkeiten sind allerdings begrenzt. Der beratende Hinweis auf den Mangel an Studienplätzen nützt kaum etwas. Erst eine Analyse der Ursachen längerfristiger Nachfragetrends zu bestimmten Studiengängen würde die Möglichkeit schaffen, durch Argumente auf die Studienentscheidungen Einfluß zu nehmen 31 . Vernachlässigt w i r d die Möglichkeit, über die Gestaltung von Leistungen Einfluß auf individuelle Entscheidungen zu nehmen. Eine Differenzierung der Stipendien (nach oben, u m soziale Ungerechtigkeiten zu vermeiden), könnte zwar höhere Kosten verursachen, aber die Reibungen des numerus clausus verringern. Es wäre auch denkbar, die A t t r a k t i v i t ä t besonders begehrter Studiengänge bzw. Berufe, etwa des Arztberufes, dadurch zu verringern, daß m i t der Studienmöglichkeit bestimmte Verpflichtungen verbunden werden, etwa die Rückzahlung von Ausbildungskosten, sobald das spätere Einkommen bestimmte Beträge übersteigt, oder die zeitweilige Verpflichtung zur Arbeit i n Bereichen besonderen gesellschaftlichen Bedarfs. Damit würde gleichzeitig die krasse Ungleichheit, die der numerus clausus m i t sich bringt, gemildert. Andererseits würde verhindert, daß Studiengänge und Berufe nur aus den Motiven einer guten Leistung i n der Schule und des zu erwartenden Einkommens gewählt werden. Damit sind nur einige mögliche Ansätze zu einer Milderung des Problems eines beschränkten numerus clausus durch die Steuerung individueller Entscheidungen genannt. Sie können keine Patentlösungen, 80

Oben 4.4.5.4. Vgl. dazu Anderson, Soziologische Faktoren der Nachfrage nach Bildung, i n : Weltproblem Chancengleichheit, S. 38 ff. 31

11*

6. Organisation u n d Verfahren bei der G r u n d r e c h t s e r w i r k l i c h u n g

sondern lediglich den Anreiz darstellen, überhaupt einmal näher der Frage nach den Alternativen nachzugehen. 6.5.5.2. Institutionelle

Maßnahmen — Hochschulausbau

A l l e i n durch individuelle Steuerungsmaßnahmen kann das Problem des numerus clausus nicht gelöst werden. Die individuelle Steuerung bedarf der Ergänzung durch institutionelle Maßnahmen. Diese grundlegende Problematik hat das Bundesverfassungsgericht nur i n Ansätzen erfaßt. Es sieht die wesentliche Alternative zum numerus clausus i n einem quantitativen Ausbau der Ausbildungsstätten. Daß diese A l t e r native wegen der gewaltigen finanziellen Aufwendungen allerdings nur sehr beschränkt gangbar ist, hat das Bundesverfassungsgericht erkannt. Die Zeit seit dem ersten Urteil hat noch deutlicher gemacht, wie schwierig es ist, allein die M i t t e l aufzubringen, u m einer weiteren Verschlechterung der Studienbedingungen entgegenzuwirken. Eine weitere Ausdehnung des numerus clausus erscheint unabwendbar. Auch das Problem, nach welchen Gesichtspunkten Studienplätze ausgebaut werden sollen, hat das Bundesverfassungsgericht nicht v o l l durchdacht. Das Gericht äußert zwar zutreffende Zweifel an der Zuverlässigkeit von Bedarfsprognosen. Es weist zu Recht darauf hin, daß langfristige Nachfragetrends berücksichtigt werden müssen. Auch eine Berücksichtigung des „Bedarfs" w i r d nicht ausgeschlossen32. Andererseits hält das Bundesverfassungsgericht weiter an dem Tabu der „Berufslenkung" fest 33 und macht damit eine Aussage, die einer näheren Überprüfung nicht standhält 3 4 . Das Gericht analysiert nicht, was „Berufslenkung" eigentlich ist und sein kann, es übersieht, daß die Beeinflussung individueller Entscheidungen die Möglichkeit der Persönlichkeitsentfaltung nicht zu beeinträchtigen braucht. Es verdrängt m i t seiner Tabuisierung das Problem, wie ein gesellschaftlicher Bedarf unter Wahrung der Selbstverwirklichungsmöglichkeiten der Person i n individuelle Arbeitsbedingungen umgesetzt werden kann. Es hält an dem zumindest sehr fragwürdigen Dogma fest, daß eine naturwüchsige, unbeeinflußte Entwicklung individuelle Freiheit am besten gewährleiste. Das Bundesverfassungsgericht verabsolutiert einen Ausschnitt des Prinzips der Selbstbestimmung. Es mißt dem A k t der Wahl eines bestimmten Studiums eine Bedeutung zu, die dieser einmal erst durch den unter Selbstbestimmungsgesichtspunkten vernachlässigten Stu32

BVerfGE 33, 303, 334. BVerfGE 33, 303, 330. 34 Berechtigte K r i t i k üben Hall, JuS 1974, 87, 90; Häberle, DÖV 1972, 739, 731 u n d Rupp, AöR 101, 161, 179 ff. Daß Berufslenkung Berufsfreiheit unter Umständen erst möglich machen k a n n (so Hartwich, Sozialstaatspostulat, S. 127 f.), w i r d v o m B V e r f G nicht berücksichtigt. 33

6.5. Das numerus-clausus-Urteil: Ohnmacht der K o n t r o l l e

165

dieninhalt und zum anderen vor allem dadurch gewinnt 3 5 , daß ein entsprechender Arbeitsplatz gefunden wird. Das aber w i r d dann trotz seiner entscheidenden Bedeutung der „privaten" Sphäre überlassen. Von der Konzeption des Bundesverfassungsgerichts her ist eine rationale Diskussion der nun einmal bestehenden Probleme erschwert, ausgeklammert sind auch die Möglichkeiten einer aktiven Arbeitsmarktpolitik, die sich am Grundsatz der Berufsfreiheit orientierend Selbstbestimmung eher gewährleisten kann als eine Politik des „muddling through". Es werden damit auch Wege verbaut, den numerus clausus durch weniger einschneidende Maßnahmen abzulösen. Daß — ungestört durch die numerus-clausus-Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts — i n immer massiverer Form „Berufslenkung" und Bedarfsplanung betrieben wird, kann das Gericht deshalb auch nicht verhindern. A m deutlichsten w i r d dies beim Abbau von Studienplätzen i m Bereich der Lehrerausbildung. Hier w i r d ein planerischer numerus clausus programmiert, an dem auch das Bundesverfassungsgericht, vor vollendete Tatsachen gestellt, nicht mehr viel w i r d ändern können. 6.5.5.3. Strukturelle

Reformen — Ausbildung

und Arbeitsmarkt

Qualitative, strukturelle Veränderungen hat das Bundesverfassungsgericht nicht erwogen, obwohl doch i n der bildungspolitischen Diskussion schon seit längerem deutlich ist, daß eine vorwiegend quantitative Ausdehnung der bisherigen Ausbildungsstrukturen, selbst wenn sie möglich wäre, mehr Probleme schafft als sie lösen kann 3 6 . Erst flexiblere und differenziertere Ausbildungsgänge eröffnen die Möglichkeit, mehr auf Berufswünsche einzugehen und auch die einzelnen Bereiche der Ausbildung untereinander und i n ihrem Verhältnis zur Berufswelt abzustimmen. Damit würde vermieden, daß ein Teil des Ausbildungssystems wie die höheren Schulen Qualifikationen vermittelt, die auf einen bestimmten weiteren Ausbildungsgang ausgerichtet sind, ohne Rücksicht darauf, ob die Absolventen überhaupt aufgenommen werden können. Dieses Problem wiederholt sich darin, daß an den Hochschulen weithin unabhängig davon ausgebildet wird, wie die doch i n der Regel recht spezifischen Qualifikationen i m Berufsleben eingesetzt werden können. Das Bundesverfassungsgericht vernachlässigt die Beziehungen der einzelnen Bereiche untereinander. Vor allem aber übersieht es die enge 85 A u f die Bedeutung der Ausweichmöglichkeiten weist nunmehr B V e r f G 1 B v F 1/76 v o m 8. 2.1977 hin. 86 Schon sehr deutlich i m Jahre 1967: Riese, Die Entwicklung des Bedarfs an Hochschulabsolventen, S. 16 ff., 101.

6. Organisation u n d Verfahren bei der G r u n d r e c h t s e r w i r k l i c h u n g

Verknüpfung von Ausbildung und Arbeitsmarkt. Das ist die fatale Konsequenz seiner verengten Sicht der Ausbildungsfreiheit. Das Bundesverfassungsgericht erkennt zwar, daß die Abweisung von Studienbewerbern infolge einer ungenügenden Anzahl von Studienplätzen zu einem Verdrängungswettbewerb um die übrigen Ausbildungsplätze führt und die Situation i m berufsbildenden Sektor zu Lasten insbesondere der Hauptschüler verschlechtert 37 . Andererseits setzt sich das Gericht nicht ernsthaft m i t dem Problem auseinander, daß die „Öffnung der Hochschulen" ohne langfristig i n Angriff genommene arbeitsmarktpolitische Konzeptionen zu unabsehbaren Konflikten führen muß 3 8 , die weit über den Bildungssektor hinaus Gefahren für das Gemeinwesen schaffen: Die Hochschulabsolventen erwarten auch einen Arbeitsplatz, an dem sie ihre durch das Studium erworbenen Fähigkeiten verwerten können. Nullstellenpläne, wie sie heute von fast allen öffentlichen Arbeitgebern durchgeführt werden, sind daher m i t der Öffnung der Hochschulen nicht zu vereinbaren. Der Staat kann nicht erwarten, daß die privaten Arbeitgeber einen u m ein Vielfaches höheren A n t e i l der Hochschulabsolventen aufnehmen, obwohl das wirtschaftliche Wachstum zurückgegangen ist. Es ist auch nicht m i t dem i n der öffentlichen Diskussion oft gebrauchten Hinweis getan, daß die Hochschulabsolventen keine Führungspositionen mehr beanspruchen könnten, daß sie vielmehr auf Arbeitsplätze verwiesen werden müßten, die herkömmlich nicht von Akademikern besetzt werden. Solche A r beitsplätze gibt es überhaupt nicht i n der erforderlichen Anzahl. Das Problem der Arbeitslosigkeit würde damit auch nicht gelöst, sondern nur verschoben: anstelle der Hochschulabsolventen blieben die A b gänger von Fachhochschulen und Fachschulen arbeitslos. Die „Öffnung der Hochschulen" ist nur zu verantworten, wenn sie m i t langfristigen strukturellen Reformen verbunden ist. Diese dürfen auch vor hergebrachten Grundsätzen und Besitzständen — etwa i m öffentlichen Dienst — nicht haltmachen und müssen liebgewordene Privilegien antasten. Bildungspolitische Verfassungsaufträge sind ohne arbeitsmarktpolitische Ergänzungen sinn- und verantwortungslos. Das Bundesverfassungsgericht hat es aber bisher versäumt, Gesetzgeber und Regierungen zu verpflichten, sich auch Gedanken u m Arbeitsplätze für die Studenten zu machen, die jetzt i n die vom Bundesverfassungsgericht noch weiter geöffneten Hochschulen strömen. 6.5.5.4. Die Konkurrenz

der Ziele

Daß Maßnahmen zur Überwindung des numerus clausus notwendig i n einem Zusammenhang m i t anderen wichtigen Gemeinschaftsbelan37 38

B V e r f G 1 B v F 1/76 v o m 8. 2.1977. Vgl. dazu auch Rupp t AöR 101, 161, 180 ff.

6.5. Das numerus-clausus-Urteil: Ohnmacht der Kontrolle

167

gen stehen, hat das Bundesverfassungsgericht gesehen 39 . Es w i r d jedoch nur i n Umrissen deutlich, wie viele andere Ziele als den Ausbau der Ausbildungsstätten es schon i m Rahmen der Ziele der Berufsfreiheit gibt, i n welchem Umfang diese Ziele miteinander konkurrieren, wie sehr auch die Zusammenhänge zwischen ihnen zu berücksichtigen sind (was nützt ein Ausbau des allgemeinbildenden Schulwesens ohne einen der Hochschulen, was der der Hochschulen ohne die Schaffung entsprechender Arbeitsplätze?). Fast alle Ziele erfordern einen finanziellen Aufwand und stehen schon dadurch i n einem Zusammenhang. Das Bundesverfassungsgericht vereinfacht i n unzulässiger Weise, indem es das Zuordnungsproblem, das doch das Kernproblem darstellt, nur kurz erwähnt. 6.5.6. Die Wirkungen des numerus-clausus-Urteils

Die unzureichende Analyse bestimmt die Fähigkeit des Bundesverfassungsgerichts, die soziale Wirklichkeit i m Sinne der Berufsfreiheit zu gestalten. Entsprechend seinen Analysen ist das Gericht i n der Lage, recht konkrete Aussagen zum Verfahren der Studienplatzverteilung, also zur „Verwaltung des Mangels" zu machen. Damit leistet es einen unübersehbaren und nicht zu unterschätzenden Beitrag zur Verwirklichung der Berufsfreiheit. Zu einer eigentlichen Lösung des Problems des numerus clausus vermag es aber wenig beizutragen. Es stellt einen Verfassungsauftrag zum Ausbau der Ausbildungsstätten als möglich hin, der bei evidenter Verletzung individuelle Ansprüche begründen soll. Näher bestimmt w i r d er lediglich dadurch, daß sich der Ausbau vorwiegend an den Tendenzen der individuellen Nachfrage orientieren solle. M i t welchen Methoden er weiter konkretisiert werden soll, bleibt offen. Eine evidente, d. h. doch ohne Analyse feststellbare Verletzung eines Verfassungsauftrags ist bei der Komplexität des Zuordnungsproblems so gut wie ausgeschlossen. Daß Hochschulen ausgebaut werden, ist auch nicht das Problem. Die Frage ist, wie und wie weit das geschehen soll angesichts der Dutzenden von anderen ebenso herleitbaren Verfassungsaufträgen zu A r t . 12 und zu anderen Verfassungsbestimmungen. Praktische Hinweise, wie die Misere des numerus clausus überwunden werden soll, läßt das Bundesverfassungsgericht vermissen, eher zeigt es i n eine Richtung, wie dem Problem eben nicht beizukommen ist. Die motivierende Wirkung, die das Urteil haben könnte, w i r d gerade nicht, wie es möglich gewesen wäre, dazu eingesetzt, überhaupt 39

BVerfGE 33, 303, 333 ff.

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

erst einmal eine echte Problemanalyse anzuregen oder anzuordnen, statt nur nach vordergründigen Lösungsansätzen und schönen Worten zu suchen, die der Bedeutung des Problems nicht angemessen sind. Das Gericht w i r k t auch nicht auf tatsächliche strukturelle und inhaltliche Änderungen anstelle einer Unzahl von Plänen hin, u m eine weitere Verschärfung des Problems zu vermeiden. Das Unvermögen des Bundesverfassungsgerichts wurde nicht v o l l erkennbar, weil Kultusbürokratie und öffentliche Meinung mangels Übersicht nicht i n der Lage waren, das Bundesverfassungsgericht einem stärkeren Begründungszwang auszusetzen. Vorzuwerfen ist dem Bundesverfassungsgericht weniger, daß es selbst das Problem nur i n Ansätzen analysiert hat; seine Kapazität ist dem Umfang des Problems, wie es i m vierten Teil der Arbeit näher dargestellt ist, nicht angemessen (was allerdings nicht heißt, daß nicht eine etwa gründlichere Untersuchung möglich gewesen wäre). Bedenklich an dem Urteil ist, daß es Aussagen macht, die sich nicht auf eine Problemanalyse gründen 4 0 , daß es mit seiner starken Betonung des Zulassungsanspruches Hoffnungen auf eine Überwindung des numerus clausus macht 41 , die sich i n der vom Bundesverfassungsgericht angedeuteten Weise nicht werden erfüllen lassen und zu deren Erfüllung das Gericht auch nicht beitragen kann. Es redete zu einem Zeitpunkt vom Abbau des numerus clausus, als eine weitere Verschärfung bereits absehbar war. Das Bundesverfassungsgericht spricht von einer „Öffnung der Hochschulen", ja sogar von einer „Überlastquote" und einem „Notzuschlag auf Zeit" und fordert von den zuständigen Stellen entsprechende Maßnahmen. Es weist aber nicht darauf hin, welche Konsequenzen das i n einigen Jahren für den Arbeitsmarkt haben wird. Der Verantwortung des Bundesverfassungsgerichts hätte es entsprochen, schon jetzt auf eine Lösung der absehbaren Probleme zu drängen, anstatt die Entwicklung treiben zu lassen, bis es zu schwerwiegenden Konflikten kommt. Das Bundesverfassungsgericht ist für die Konsequenzen seiner Verfassungsaufträge verantwortlich. Es setzt damit seine Autorität aufs Spiel. Eine Autorität, die sich nicht auf Problemanalyse stützt, ist 40 Anders als etwa das Apothekenurteil m i t seinem Bekenntnis zu sorgfältigen Analysen (BVerfGE 7, 377, 412). 41 Das Prinzip „Hoffnung" (Häberle, D Ö V 1972, 729, 832) dürfte eitel sein, ein „salomonisches U r t e i l " (Hall, JuS 1974, 87, 92) ist das U r t e i l n u r i n schlechtem Sinne. Es verdeckt die Probleme, statt sie zu lösen. Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes, S. 126, bezeichnet das U r t e i l treffend als „Papiertiger".

6.6. K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren — Analyse

169

brüchig, auch wenn die Ausführungen zunächst weithin akzeptiert werden, weil sie unterschiedlich interpretiert werden können und mit den kurzfristigen Interessen der Betroffenen übereinstimmen. Das Bundesverfassungsgericht läßt i m Dunkeln, daß Problemen wie dem numerus clausus m i t den Mitteln einer Verfassungsinterpretation herkömmlichen Stils nicht mehr beizukommen ist, daß diese umfassendere Problemanalysen nicht leisten und leiten kann. Es glaubt allerdings wohl selbst daran, seine Kontroll- und Richtlinienfunktion m i t i m wesentlichen verbalen Änderungen auch gegenüber dem leistenden Staat aufrechterhalten zu können. Es kommt daher gar nicht dazu, den Verlust seiner Kontrollfunktion als Problem ernst zu nehmen und sich damit auseinanderzusetzen. Dies würde aber erst die Möglichkeit schaffen, diesem Prozeß entgegenzuwirken und echte Kontrolle an die Stelle einer Illusion der Kontrolle zu setzen. 6.6. Kontroll- und Richtlinienverfahren — Analyse 6.6.1. Kontroll- und Richtlinienverfahren in der Verfahrensdifferenzierung

Es genügt nicht festzustellen, daß die herkömmlichen Kontroll- und Richtlinienverfahren den Problemen des Sozialstaates nicht mehr gewachsen sind, und daß sie ihre ursprünglichen Funktionen immer weniger erfüllen können. Es soll versucht werden, den Ursachen dieses Funktionsverlustes nachzugehen und damit Anhaltspunkte für eine Verbesserung und Rationalisierung dieser Verfahren zu erarbeiten. Dabei kann es nicht darum gehen, ein optimales Verfahren zu entwerfen. Ein Kontroll- und Richtlinienverfahren erfüllt seine Funktion i m Zusammenwirken m i t den kontrollierten und durch Richtlinien angeleiteten Verfahren. Erst die differenzierte Entscheidungsstruktur ermöglicht es, die heute zu bewältigenden Probleme ansatzweise zu lösen. Die Berücksichtigung von Grundrechten erschien i n der bisherigen Sicht zu einseitig als Aufgabe der Rechtsprechung, insbesondere der verfassungsgerichtlichen Verfahren. Dabei erfordert schon die Verwirklichung des Beteiligungsaspektes von Berufsfreiheit andere Verfahren. Kontroll- und Richtlinienverfahren können die Verwirklichung von Berufsfreiheit nur ergänzen. Die Effektivität eines Grundrechts hängt davon ab, wie die einzelnen Verfahren einander zugeordnet sind. Die anderen Verfahren konnten nur i n Grundzügen dargestellt werden. Daher können auch die Probleme des Kontrollverfahrens nur i n Ansätzen behandelt werden.

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

Kontrollverfahren können nicht nur von dem i n dieser Arbeit i m Vordergrund stehenden Gesichtspunkt der Berufsfreiheit aus konzipiert werden, sie haben ja gerade diesen Gesichtspunkt anderen zuzuordnen. Die sich auch daraus ergebenden entscheidungstheoretischen und organisations-soziologischen Probleme können hier nur angesprochen werden. Der derzeitige Stand der Forschung erlaubt nur unvollkommene Aussagen. Kontrollverfahren lassen sich auch nicht rein theoretisch entwickeln. Es bedarf dazu praktischer Erprobung i m Zusammenhang mit theoretischer Verarbeitung. Die Gestaltung von Richtlinien- und Kontrollverfahren muß zwei Anforderungen Rechnung tragen: Das Richtlinien- und Kontrollverfahren muß den kontrollierten und durch Richtlinien angeleiteten Verfahren entsprechen. Kontrolle bedeutet Nachvollzug der der überprüften Entscheidung zugrunde liegenden Überlegungen. Richtlinien nehmen Teile von Entscheidungen vorweg. Beides erfordert eine Ausrichtung auf die betreffenden Verfahren. Richtlinien- und Kontrollverfahren müssen sich aber auch von diesen Verfahren unterscheiden. Identität würde einen Entscheidungsaufwand bedeuten, der sich schon deswegen nicht rechtfertigen ließe, weil ein identisches Entscheidungsverfahren weniger zusätzliche Richtigkeitsgewähr böte als ein i n gewissen Punkten unterschiedliches. Die Gestaltung von Richtlinien- und Kontrollverfahren ist i m wesentlichen das Problem, beide Anforderungen zu konkretisieren und einander zuzuordnen. Das soll i m folgenden versucht werden.

6.6.2. Übereinstimmungen von Kontrollverfahren und kontrollierten Verfahren 6.6.2.1.

Reichweite

Kontroll- und Richtlinienverfahren können um so eher zur V e r w i r k lichung von Berufsfreiheit beitragen, je mehr ihre Reichweite der der kontrollierten und angeleiteten Verfahren entspricht und je mehr sie die dort behandelten Problemzusammenhänge berücksichtigen, wenn sie auch nicht abschließend darüber entscheiden können. Kontroll- und Richtlinienverfahren, die etwa nur den Bereich punktueller Interventionen erfassen, verlieren m i t der Ausdehnung staatlicher Tätigkeit zunehmend an Bedeutung, können sie doch Interventionen nicht einmal mehr i n umfassendere Zusammenhänge einordnen.

6.6. K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren — Analyse

6.6.2.2. Die Zuordnung von Berufsfreiheit

171

zu anderen Zielen

Entscheidungskontrolle und -anleitung kann sich nicht auf den Gesichtspunkt der Berufsfreiheit beschränken. I n den kontrollierten Verfahren ist Berufsfreiheit nur ein Gesichtspunkt der Entscheidung. Diese ordnet bewußt oder unbewußt Berufsfreiheit anderen Gesichtspunkten bzw. Zielen zu. Eine Kontrolle, die nur Berufsfreiheit berücksichtigen wollte, könnte nur die Auswirkungen einzelner Alternativen auf Berufsfreiheit feststellen. Sie könnte diese Alternativen aber nicht vergleichen und daraus Konsequenzen ziehen, sie würde somit den eigentlichen Sinn der Kontrolle verfehlen. Vergleichen läßt sich nur, wenn auch die Auswirkungen der einzelnen Alternativen auf andere Ziele berücksichtigt werden. Die Kontrolle besteht gerade i n der Kontrolle der Zuordnung der Berufsfreiheit zu anderen Entscheidungsgesichtspunkten. Eine Richtlinie, jeweils die A l ternative zu wählen, die Berufsfreiheit am meisten verwirklicht, wäre sinnlos. Entscheidungen m i t nur einer Variablen gibt es i n staatlichen Entscheidungsprozessen nicht. Berufsfreiheit kann nicht „schrankenlos" auf Kosten anderer Ziele verwirklicht werden; das würde zu Verhältnissen führen, die die Verwirklichung von Berufsfreiheit behinderten. Das Problem der Kontrolle der Berücksichtigung von Berufsfreiheit entspricht den Problemen der Kontrolle staatlichen und privaten Verhaltens unter anderen Gesichtspunkten. Dazu nur ein aktuelles Beispiel: Es bestehen Bestrebungen, die Umweltverträglichkeit staatlicher und privater Maßnahmen einem besonderen Prüfungsverfahren zu unterwerfen (technology assessment). Ein Kontroll verfahren, das sich nur an der Umweltverträglichkeit ausrichten wollte, wäre illusorisch. Es würde dazu führen, daß überhaupt keine Straßen, Kraftwerke, Fabriken mehr gebaut und betrieben werden könnten, da sie alle die Umwelt notwendig beeinträchtigen. Die Kontrolle muß darin bestehen, für eine „angemessene Berücksichtigung" der Umweltfolgen zu sorgen, Kosten und Nutzen einzelner Alternativen gegenüberzustellen, und dadurch Alternativen mit einer besonders günstigen Verwirklichung der einzelnen Ziele herauszufinden. Dabei — und das gilt auch für das Ziel der Berufsfreiheit — sind Kontrollen und Richtlinien u m so wirkungsvoller, je freier sie i n der Zuordnung der einzelnen Gesichtspunkte sind. Ist ein finanzieller Rahmen vorgegeben, kann Berufsfreiheit nur beschränkt berücksichtigt werden. Müssen das Privateigentum an Produktionsmitteln oder der Schutz des Mittelstandes beachtet werden, oder sind sonst bestimmte Gesichtspunkte der Entscheidung und Bewertung der Kontroll- und

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

Richtlinieninstanz durch rechtliche Bestimmung oder faktische Gegebenheiten entzogen, so setzt dies auch der Berücksichtigung von Berufsfreiheit Grenzen. A u f das damit angesprochene Problem der Entscheidungskompetenz w i r d zurückzukommen sein. Kontrolle und Richtlinien, bei denen der Gesichtspunkt der Berufsfreiheit ganz i m Vordergrund stehen kann, gibt es nur, soweit es um die die Berufsfreiheit durch Beteiligung sichernden Verfahren und u m die Einhaltung formaler Vorschriften geht. 6.6.2.3. Die Entscheidungsmethode Kontroll- und Richtlinienverfahren müssen auch den Methoden der Zuordnung der Berufsfreiheit zu anderen Zielen i n Entscheidungen Rechnung tragen. Welche Anforderungen sich heute daraus ergeben, w i r d gerade i m Vergleich m i t den Verfahren gegenüber punktuellen Interventionen deutlich, die die Wirklichkeit der Kontrollverfahren heute noch weithin kennzeichnen. Entscheidungen über punktuelle Interventionen (etwa über die Zulassung zu einem bestimmten Gewerbe) sind Entscheidungen zwischen wenigen, klar unter sich unterschiedenen Alternativen. Die Auswahl erfolgt unter wenigen Gesichtspunkten. Ein kleiner Ausschnitt der Berufsfreiheit w i r d einem anderen Gemeinschaftsgut zugeordnet. Die das Individuum betreffenden Entscheidungen lassen sich weitgehend generell-abstrakt festlegen; es braucht keine langen und verzweigten Entscheidungsketten. Die Entscheidungen haben viele vergleichbare Punkte; daher lassen sich Erfahrungen m i t anderen Fällen heranziehen. Die Entscheidungsmethoden der Kontrollinstanz entsprechen weitgehend denen der kontrollierten. Eingreifende Verwaltung wie Verwaltungsgerichtsbarkeit stellen einen Sachverhalt fest und wenden darauf typisierte Regeln an, die eine Zuordnung von Berufsfreiheit und anderen Gesichtspunkten enthalten. Auch die Entscheidungen der Gesetzgebung lassen sich kontrollieren, weil sie sich nur ganz bestimmter Formen und Entscheidungsmethoden bedient, auf die die Kontrolle zugeschnitten ist. Die heute für Berufsfreiheit bedeutsamen staatlichen Entscheidungsverfahren müssen sich anderer Methoden bedienen. Die alternativen Maßnahmen der Bildungsplanung und der Arbeitsmarktpolitik etwa lassen sich nicht mehr m i t hergebrachten Schemata erfassen, geschweige denn erarbeiten. Schon die Alternativen der Beeinflussung individueller Entscheidungen sind, wie gezeigt wurde, ungleich zahlreicher und nicht ohne weiteres bekannt. Bei der Entscheidung muß wesentlich stärker der Zusammenhang berücksichtigt werden, i n dem einzelne Maßnahmen stehen.

6.6. K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren — Analyse

173

Berufsfreiheit ist als Ziel wesentlich umfassender, sie w i r d zu einem sehr allgemein gehaltenen Zweckprogramm, sie steht wesentlich mehr und umfassenderen Zielen staatlicher Tätigkeit gegenüber. Die Auswirkungen auf die einzelnen Ziele lassen sich schwerer erfassen, es geht immer weniger u m abgeschlossene Sachverhalte und immer mehr u m planende Gestaltung. Zwischen die allgemeinen Grundsatzentscheidungen und die das Individuum direkt betreffenden Ausführungsentscheidungen schiebt sich ein umfangreicher Zwischenbereich, der i n seinen Auswirkungen für das Individuum wesentlicher ist als die Letztentscheidungen. Gesetzgeberische Entscheidungen lassen sich nicht mehr m i t wenigen Kategorien erfassen, sie ergehen nicht mehr i n Formen, die den Inhalt festlegen. Der Vollzug von Richtlinien kann nicht mehr i n der Anwendung der ausgeprägten Regeln bestehen, wie sie die Dogmatik des Verwaltungsrechts entwickelt hat 4 2 . Zwar werden Ziele noch i n Rechtsform gebracht, ihre Verwirklichung ist aber — wie etwa bei denen des Stabilitäts- und des Raumordnungsgesetzes — etwas ganz anderes als herkömmliche Rechtsanwendung. Sie erfordert spezifische wirtschaftliche und andere „nicht-rechtliche" Überlegungen. Recht erhält zunehmend instrumentalen Charakter 4 3 . Die Methoden seiner Setzung und Anwendung sind immer weniger spezifisch „rechtlich", d. h. i m Sinne der Dogmatik faßbar 44 . U m es an einem Extremfall deutlich zu machen: Inhalt von Recht als bestimmenden Faktors staatlichen Verhaltens kann heute auch eine mathematische Funktion sein; Rechtsetzung wie -anwendung wären damit mathematische Operationen. Die Planungs- und Entscheidungstechniken der Systemanalyse und der Nutzen-Kosten-Analyse 45 — u m nur zwei wichtige Beispiele zu nennen — müssen zunehmend auf Kosten der Entscheidungsmethoden verfassungs- und verwaltungsrechtlicher Dogmatik staatliche Tätigkeit bestimmen, sollen die gegebenen Probleme gelöst werden. Sie 42

Z u r Besonderheit der Kontrolle gegenüber Zweckprogrammen vgl. Mayntz, Probleme der inneren Kontrolle i n der planenden Verwaltung, i n : Soziologie, S. 507. 43 Deutlich herausgearbeitet v o n Hagen, Soziologie u n d Jurisprudenz, S. 90 ff. 44 Besonders k l a r w i r d der hochkomplexe Prognose-Entscheidungsprozeß am Beispiel des Stabilitätsgesetzes von Schmidt-Preuß, DVB1 1970, 535, 536, herausgearbeitet; zu der sich daraus ergebenden Diskussion der Überprüfbarkeit vgl. exemplarisch Schmidt, Wirtschaftspolitik u n d Verfassung, S. 154; Friauf, W D S t R L 27, 1, 37. 45 Vgl. dazu Nagel, Leistungsfähige Entscheidungen i n P o l i t i k u n d V e r w a l tung durch Systemanalyse; zum Problem der Entscheidungstheorien vgl. besonders Naschold, Systemsteuerung, S. 30 ff., 72 ff. ; siehe auch Heinen / Naschold, Staatslexikon, Bd. 9, Sp. 689 ff.; Gäfgen, Theorie der wirtschaftlichen Entscheidung.

6. Organisation u n d Verfahren bei der G r u n d r e c h t s e r w i r k l i c h u n g

werden zu Techniken der Rechtsetzung und Rechtsanwendung, deren Unterscheidung i m übrigen die Differenzierung des Entscheidungsprozesses nicht mehr annähernd wiedergeben kann. Ein Kontroll- und Richtlinienverfahren, das gegenüber diesen Entscheidungsverfahren noch eine gewisse Gewähr für die Richtigkeit der Entscheidungen, insbesondere für die Berücksichtigung von Berufsfreiheit, leisten w i l l 4 6 , kann sich nicht mehr der Entscheidungsmethoden bedienen, die der Kontrolle gegenüber punktuellen Interventionen angemessen sind. Die Kontrolle besteht i m Vergleich von Alternativen. Ein Verfahren, das komplexe Alternativen nicht vergleichen kann, sei es, w e i l es sie nicht unabhängig von der kontrollierten Instanz erarbeiten, sei es, w e i l sie es nicht bewerten kann, hat Bedeutung allenfalls i n den wenigen evidenten Fällen einer „falschen" Entscheidung. Lenkende Maßnahmen etwa, die auf Prognosen nach dem Manpower-Ansatz aufbauen, lassen sich nicht kontrollieren, wenn die Kontrollinstanz diesen Zusammenhang nicht kritisch analysieren und die einseitige Zielsetzung und die immanente Unvollkommenheit dieses Ansatzes erkennen kann. Kontroll- und Richtlinienverfahren dürfen nicht weniger entwickelte Entscheidungstechniken anwenden als die kontrollierten bzw. angeleiteten Verfahren: Ihre Wirksamkeit muß sich gerade darauf gründen, daß sie die Entscheidungsmethoden besser anwenden und entwickeln können. M i t den von der Dogmatik entwickelten Entscheidungsverfahren der Verfassungs- und Verwaltungsgerichtsbarkeit ist ein weiterer Verlust der Kontrollierbarkeit staatlichen Verhaltens nicht zu verhindern. Damit lassen sich allenfalls noch Fragen der A r t überprüfen, ob die Apothekenkonzessionspflichtigkeit gerechtfertigt ist. Über diesen Randbereich i m Verhältnis von Staat und Berufsfreiheit hinaus sind schon die formalen Entscheidungstechniken unzureichend. Der auf Interventionen und die Erfassung feststehender Sachverhalte zugeschnittene Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verliert seine Konturen; an seine Stelle müssen die von den modernen Entscheidungstheorien erarbeiteten Theorien rationalen Entscheidens treten 4 7 , die immerhin etwas kontrollierbarer 4 8 eine Erarbeitung von Alternativen, die Fest46 Die Entscheidungen können nicht einfach dem „politischen" Prozeß überlassen bleiben, so aber die Tendenz etwa bei Badura, AöR 92, 382, 386 ff., 398. 47 Luhmann, Zweckbegriff u n d Systemrationalität, S. 59, formuliert treffend, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz diene mehr der Bekundung guter Absichten u n d trage die Undurchdachtsamkeit auf der Stirn. Entscheidungen, die auch Folgen berücksichtigen müssen, sind nach Luhmann keine „ j u r i stischen Entscheidungen" mehr, w i e er sie i n AöR 94, 1, 3, beschreibt. 48 V o r einem übermäßigen Vertrauen i n die Planungs- u n d Entscheidungstechniken angesichts der Schwierigkeiten insbesondere normativer Planung w a r n t zu Recht Tenbruck, Z u r K r i t i k der planenden Vernunft, S. 69 f.

6.6. K o n t r o l l - u n d Richtlinien verfahren — Analyse

175

Stellung ihrer Auswirkungen auf die verschiedenen Ziele und eine Entscheidung zwischen den Alternativen auf der Grundlage der Bewertung der Ziele zulassen. Neue Entscheidungsmethoden müssen entwickelt werden, bei denen nicht nur das „Wie?", sondern auch das „Wozu?" der Planung i m Vordergrund steht 4 9 . Die Kontrollinstanz muß i n der Lage sein, dieses formale Instrumentarium i n den einzelnen Problemzusammenhängen anzuwenden und damit die Gesichtspunkte der Entscheidung zu erarbeiten. U m überhaupt die Reichweite eines Grundrechts der Berufsfreiheit als Grundlage seiner Konkretisierung i n einzelnen Problembereichen erfassen zu können, bedarf es bereits umfangreicher, nicht an rechtliche Richtlinien gebundener Analysen gesellschaftlicher Zusammenhänge, wie sie i n dieser Arbeit nur andeutungsweise ausgeführt werden konnten. Die Alternativen staatlichen Verhaltens i n den einzelnen Problembereichen liegen so wenig wie ihre Auswirkungen mehr offen auf der Hand. Ohne eine eingehende, m i t dogmatischen Methoden nicht zu leistende Untersuchung einzelner Problembereiche läßt sich nicht mehr beurteilen, welche Alternativen es überhaupt gibt und ob nicht etwa eine andere als die gewählte Alternative Berufsfreiheit i m Zusammenhang der anderen Ziele besser berücksichtigt. Zur Verarbeitung der Forschungsergebnisse etwa der Bildungsökonomie (zu Fragen der Berücksichtigung der Berufsfreiheit i n der B i l dungsplanung) oder der Berufssoziologie (etwa zur Berücksichtigung von Berufsfreiheit bei der Gestaltung von Berufsbildern) sind die herkömmlichen Kontrollverfahren kaum i n der Lage. 6.6.2.4. Die Kapazität zur Analyse Damit ist ein entscheidender Punkt angesprochen, i n dem das Kontroll- und Richtlinienverfahren den kontrollierten bzw. angeleiteten Verfahren entsprechen muß: Die Analyse- und Informationsverarbeitungskapazität. Je unterlegener das Kontrollverfahren darin ist, desto eher ist es zur unüberprüften Hinnahme von Vorentscheidungen oder zu fragwürdigen Kontrollentscheidungen gezwungen, Richtlinien bestehen dann i n der Formulierung von wirkungslosen Allgemeinplätzen, nicht i n motivierenden Zielvorstellungen. Das numerus-clausus-Urteil des Bundesverfassungsgerichtes möge als Beispiel genügen 50 . 49 Z u r diesbezüglichen K r i t i k bisheriger Modelle vgl. Vente , Planung w o zu?, S. 10; Schröder, Wachstum u n d Gesellschaftspolitik, S. 478. Vgl. auch die fundamentale K r i t i k v o n Habermas, Technik u n d Wissenschaft als „Ideologie", S. 48 ff.; hier hat das K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren eine wesentliche Funktion. 50 Bachof, W D S t R L 27, 98 äußert schon Zweifel, ob die Verfassungsgerichtsbarkeit die K o m p l e x i t ä t der Wirtschaftslenkungsmaßnahmen angemessen bewältigen könne.

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

Die Analysekapazität bisheriger Kontrollverfahren ist schon dadurch begrenzt, daß i n kleinen Entscheidungsgremien entschieden wird, die sich nur i n engen Grenzen auf externe Entscheidungen stützen können. Die Arbeitskraft, die für eine Entscheidung zur Verfügung stehende Zeit, das Verfahren — all dies begrenzt die Informationsverarbeitungskapazität und führt darin zu einer wachsenden Unterlegenheit besonders gegenüber der Verwaltung. I n ihren Methoden ist die Analyse auf die Erfassung feststehender Sachverhalte und ihre Verarbeitung nach hergebrachten Regeln ausgerichtet. Sie muß sich daher schwer tun, Konflikte zu erfassen und zu lösen, für die der Erfahrungsschatz der Dogmatik nichts hergibt. Sie kann keine Zielvorstellungen für die Verwirklichung von Berufsfreiheit etwa i m Bildungsbereich entwickeln, für die Verfassungsinterpretation und Rechtsanwendung i m herkömmlichen Sinn versagen. Wirkungsvolle Kontrolle setzt auch eine Aus- und Fortbildung der Kontrolleure voraus, die sie i n die Lage versetzt, auf wissenschaftlicher Grundlage zwischen komplexen Alternativen zu entscheiden. U m einem Miß Verständnis vorzubeugen: Das bedeutet mehr als die sozial wissenschaftliche Grundbildung für Juristen. I n Qualifikation und Erfahrung darf das Kontrollpersonal dem des kontrollierten Organs nicht nachstehen. Die Kontrollorgane müssen sich eine Sachautorität erwerben können, auf Grund deren ihre Entscheidungen akzeptiert werden, auch wenn sie nicht mehr so stark m i t Rechtsnormen legitimiert werden können. So könnte erreicht werden, daß die Analysekapazität des Kontrollgremiums durch gezielten Einsatz i m kontrollierten Bereich jeweils größer ist als die der kontrollierten Stelle, etwa der Ministerialbürokratie. Das Kontrollorgan könnte zur Richtigkeit der Entscheidungen beitragen, ohne daß Entscheidungsvorrechte und Verantwortung der kontrollierten Stelle beeinträchtigt würden. Auch dort, wo nicht überprüft wird, wären Auswirkungen zu spüren, wenn etwa Entscheidungen m i t Aufhebung zu rechnen hätten, die von ungenügend geprüften Vorstellungen und Plänen ausgehen, die Alternativen übersehen oder von sachfremden Gesichtspunkten beeinflußt sind. Die erzieherische Wirkung ist kaum zu überschätzen. 6.6.2.5. Organisation und Verfahren Eine den Aufgaben entsprechende Informationsverarbeitungskapazität muß durch eine entsprechende Organisation und ein entsprechendes Verfahren gewährleistet werden. Die Struktur von Kontrollorganisation und -verfahren darf sich nicht weit von der Struktur der kontrollierten Verfahren entfernen. Es muß gewährleistet sein, daß sich be-

6.6. K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren — Analyse

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stimmte Kontrollorgane m i t abgegrenzten Sachgebieten beschäftigen können. Berufsfreiheit w i r d heute i n so vielfältigen Zusammenhängen staatlichen Verhaltens betroffen, daß eine effektive Kontrolle von einem sachlich nicht beschränkten Kontrollorgan nicht mehr geleistet werden kann. Die Notwendigkeit übergreifender Aussagen zum Grundrecht der Berufsfreiheit i n einem besonders ausdifferenzierten Richtlinienverfahren w i r d davon nicht berührt. Es wäre erwägenswert, verschiedene Kontrollorgane für sachlich abgegrenzte Bereiche der Staatstätigkeit zu schaffen, zunächst als Modellversuch nur i n Teilbereichen. Mögliche Sachgebiete wären etwa Bildungsplanung und -politik (mit etwaiger Unterteilung nach B i l dungssektoren), Arbeitsmarktpolitik, Wirtschaftsförderung / Regionalpolitik, i n für A r t . 12 GG weniger relevanten Bereichen etwa Kartellverwaltung und Gebietsreform. Die Kontrollorgane wären i n ihrem Bereich abschließend zur Prüfung umfangreicherer Fragen zuständig. Routine- und Einzelfallkontrollen sollten den Gerichten oder weniger aufwendig arbeitenden Kontrollinstitutionen überlassen bleiben. Für übergreifende Probleme und Koordination müßten Verbindungen geschaffen werden. Die Kontrollorgane müßten ständige Kollegialgremien sein, m i t einer den Gerichten vergleichbaren Unabhängigkeit. Das Kontrollkollegium müßte eine effektivere Arbeitsteilung als die heutigen Verfassungs- und Verwaltungsgerichte erreichen (die Entscheidungsvorbereitung kann nicht einem einzigen Mitglied überlassen bleiben); stärker als bisher müßte es durch einen wissenschaftlichen Mitarbeiterstab unterstützt werden. Die Informationsrechte gegenüber der kontrollierten Stelle müßten erweitert werden. Externer Sachverstand müßte besser einbezogen, der Prozeß der Entscheidungsfindung flexibler gestaltet werden können. Neben der Einführung ständiger Kontrollorgane kommt auch die Einrichtung von Kontrollkommissionen auf Zeit i n Betracht. Sie könnten für bestimmte aktuelle Probleme (etwa die Zulassungsbeschränkungen an Hochschulen oder die Gemeindereform) eingesetzt werden. Die erforderliche Unabhängigkeit könnte durch eine Beteiligung des ständigen Kontrollorgans an Personalauswahl und Themenstellung gesichert werden. Die ständigen Organe würden entlastet, mehr gerade auf das Problem bezogener Sachverstand könnte einbezogen werden. Sanktionen sollten von einer Bestätigung durch das ständige Organ abhängig sein. Die Zuordnung von Kontroll- und kontrollierten Verfahren hat zu berücksichtigen, wie weit die kontrollierten Verfahren Beteiligung gewährleisten. Verfahren, die Berufsfreiheit durch Beteiligung v e r w i r k lichen, sind weniger einer Kontrolle auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu 12 Hege

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

unterwerfen als solche, die Berufsfreiheit nur durch die Ergebnisse ihrer Entscheidungen verwirklichen können 5 1 . Die Kontrollstruktur muß auch dem Rechnung tragen, daß i n den kontrollierten Verfahren Entscheidungen zu bestimmten Problembereichen auf mehreren Ebenen fallen. Die Kontrolle muß auf verschiedenen Stufen ansetzen. Es kann nicht etwa ein einziges Kontrollorgan die ganze Problematik des numerus clausus von den Grundsatzentscheidungen bis hin zur einzelnen Ausführungsentscheidung überprüfen: Ob die Zulassungsbeschränkung etwa gegenüber dem konkreten Bewerber gegen das Gleichheitsprinzip verstößt; ob sie zulässig ist, weil keine anderen M i t t e l zur Steuerung individueller Entscheidungen zur Verfügung stehen; ob der numerus clausus auf einer Konzeption wie dem Manpower-Ansatz beruht, die dann selbst der Kontrolle zu unterwerfen ist. Solche Fragen dürfen nicht durcheinandergeworfen, einzelne Entscheidungen nicht isoliert betrachtet werden: Das würde zu Korrekturen an der falschen Stelle und zu Ungleichbehandlungen führen. Nur eine der Entscheidungsstruktur angepaßte Kontrollstruktur 5 2 gewährleistet, daß jede Entscheidung auf die Berücksichtigung von Berufsfreiheit h i n überprüft werden kann. Kontroll- und Richtlinienverfahren können keine umfassende Berücksichtigung von Berufsfreiheit entwerfen. Sie können aber dazu beitragen, daß die jeweils nach Vorentscheidungen verbleibenden Spielräume i m Sinne der Berufsfreiheit ausgenützt werden 5 3 . So wenig allerdings eine hierarchisch gegliederte Entscheidungsstruktur der beste Weg zur Lösung der dem Staat gestellten Probleme ist 5 4 , ist es eine hierarchische Kontrollstruktur. Sie würde das oberste Organ überfordern und zu einer unüberprüfbaren Delegation von Entscheidungen führen. Die gegenwärtige Kontrollstruktur hat sich den Veränderungen der Entscheidungsstruktur nicht angepaßt. Ein besonderer Mangel liegt darin, daß i m wesentlichen nur bestimmte Endentscheidungen kontrolliert werden, die ein Individuum unmittelbar in seinen Rechten betreffen. Diese Entscheidungen sind heute aber nur mehr ein Teil der die individuelle Berufsfreiheit betreffenden Entscheidungen. Ein Kontrollverfahren, das nicht die zahlreichen Vorentscheidungen, insbesondere durch die Ministerialbürokratie, kontrollieren kann, ist auf Detailkorrekturen beschränkt. 51

Vgl. dazu allgemein Bachof, V V D S t R L 30, 193, 234 f. Z u r Notwendigkeit der Beachtung funktionaler Systemzusammenhänge vgl. Tenbruck, Z u einer Theorie der Planung, i n : Politische Planung i n Theorie u n d Praxis, S. 91, 113. 53 Wenn der Staat Vorentscheidungen t r i f f t , muß die Nachentscheidung A r t . 12 ebenso beachten w i e A r t . 3. 54 Statt aller: Luhmann, Politische Planung, i n : Politische Planung i n Theorie u n d Praxis, S. 57, 60. 52

6.6. K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren — Analyse

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6.6.3. Unterschiede von Kontrollverfahren und kontrollierten Verfahren

Das Richtlinien- und Kontrollverfahren soll eine besondere Gewähr dafür bieten, daß in den kontrollierten und durch Richtlinien angeleiteten Verfahren richtig entschieden wird, richtig auch i m Sinne der w i derspruchsfreien und gleichmäßigen Berücksichtigung des Grundrechts der Berufsfreiheit bei der Auswahl zwischen den Alternativen. Das begründet besondere Anforderungen, die eine von den kontrollierten verschiedene Ausgestaltung des kontrollierenden Verfahrens notwendig machen, zumal das Kontrollverfahren nicht mit derselben Entscheidungskapazität ausgestattet werden kann. Die Kosten, auch durch die Verzögerung der Entscheidungen, wären nicht vertretbar. 6.6.3.1. Beteiligung Kontroll- und Richtlinienverfahren, denen es vor allem u m das Verfahren und die Ergebnisse der kontrollierten und angeleiteten Verfahren geht, setzen einer Beteiligung enge Grenzen. Sie würde die besondere Analysekapazität beeinträchtigen und die Verfahren schwerfällig machen. Dem Gesichtspunkt der Beteiligung ist in anderen Verfahren Rechnung zu tragen. Das führt notwendig zu einer Beschränkung der Entscheidungskompetenz der Kontroll- und Richtlinienverfahren. Insbesondere i n der Bewertung des Zieles der Berufsfreiheit gehen Entscheidungen in echten Beteiligungsverfahren, sei es der Gesetzgebung oder der Verwaltung, vor. 6.6.3.2. Unabhängigkeit Die Unterscheidung zwischen Kontroll- und kontrollierten Verfahren muß ihren Ausdruck i n einer organisatorischen und personellen Verselbständigung finden, die eine unabhängige und kritische Anleitung und Kontrolle gewährleistet. 6.6.3.3. Entscheidungsbereich Ein wesentlicher Unterschied zu den kontrollierten Verfahren liegt darin, daß das Kontrollverfahren nicht alle Entscheidungen dieser Verfahren erfaßt; die Gesichtspunkte, die sich bei der Überprüfung bestimmter Entscheidungen ergeben, können allerdings auch bei ähnlichen Fällen zu beachten sein: Hier berühren sich Richtlinien- und Kontrollverfahren, besonders deutlich i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

12·

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

Das Kontrollverfahren kann auch nicht alle überprüften Entscheidungen i n vollem Umfang kontrollieren. Richtlinienverfahren können nicht ins einzelne gehende Anweisungen, sondern nur flexible Anleitungen erarbeiten. Die Kontrollverfahren sollen andere Verfahren nicht ersetzen, sondern sie dadurch ergänzen, daß sie eine zusätzliche Gewähr für die Berücksichtigung als besonders wesentlich angesehener Gesichtspunkte wie etwa des Grundrechts der Berufsfreiheit bieten, die i n den kontrollierten Verfahren tendenziell zu wenig beachtet werden. Ein solches Ziel kann nur dadurch erreicht werden, daß sich das Kontrollverfahren auf die wesentlichen Punkte konzentriert, daß es sich gerade m i t stärkeren Mängeln i n der Berücksichtigung etwa von Berufsfreiheit beschäftigt, nicht etwa m i t der Entscheidung zwischen unter den Kontrollgesichtspunkten i m wesentlichen gleichwertigen A l ternativen. Ein Richtlinienverfahren muß auf besondere Engpässe hinweisen, um Details kann es sich nicht kümmern. 6.6.3A. Entscheidungskompetenz Die Konzentration der Kontroll- und Richtlinienverfahren bedeutet notwendig eine Beschränkung ihrer Entscheidungskompetenz. Die wesentliche Frage dabei ist die, wann Kontroll- und Richtlinienverfahren welche Entscheidungen treffen können und dürfen, die Frage nach A n satzpunkten und Umfang der Kontrolle und Anleitung. Damit beschäftigen sich die nächsten Abschnitte. 6.6.4. Ansatzpunkte des Kontrollverfahrens

Zunächst zu der Frage, welche Entscheidungen der Kontrolle unterliegen und von welchen Problemen her Richtlinien erarbeitet werden sollen. Der Kontrollbereich w i r d sich bei der Vielgestaltigkeit heutiger staatlicher Tätigkeit nicht befriedigend umreißen lassen. Für die Funktion, die etwa der Verwaltungsakts-Begriff früher spielen konnte, gibt es keinen Ersatz. Doch empfiehlt sich gegenüber dem bisherigen Zustand jedenfalls eine klärende und beschränkt erweiternde Beschreibung kontrollierbarer Bereiche, die sich stärker vom Individualrechtsschutz und dem Nachvollzug von Rechtsanwendung löst. Offen einbezogen werden sollte die Kontrolle von Plänen, Richtlinien und Programmen, die den Einzelmaßnahmen vorgeschaltet sind (etwa Verteilungsrichtlinien für Studienplätze, Umschulungs- und regionale Förderungsprogramme, unabhängig vom formalen Charakter), und zwar bereits während des Planaufstellungsprozesses, wenn spätere Korrekturen unzureichend wären. Stärker betont werden sollte auch die Möglichkeit der Kontrolle staatlichen Unterlassens.

6.6. K o n t r o l l - u n d Richtlinien verfahren — Analyse

6.6.4.1. Der individuelle

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Anspruch auf Kontrolle

Die herkömmlichen Verfahren sind — abgesehen von bestimmten Verfahrensarten der Verfassungsgerichtsbarkeit — als Individualrechtsschutzverfahren ausgestaltet, d. h. sie werden von einzelnen Individuen bzw. juristischen Personen eingeleitet und i m wesentlichen i n ihrem Gegenstand und Umfang bestimmt. Diese Kontroll- und Richtlinienverfahren beschäftigen sich m i t den Auswirkungen staatlicher Entscheidungen auf Individuen. Damit lassen sich i n einem bestimmten Bereich Kontrolle und Richtlinien wirkungsvoll gestalten. Dabei geht es vor allem um Entscheidungen, die ein Individuum anders als andere betreffen, also um die Kontrolle, ob ein Individuum i m Verhältnis zu anderen „gerecht" behandelt wird, ob Richtlinien den Umständen des einzelnen Falles entsprechend angewandt werden. I n diesem für das Gerechtigkeitsempfinden des Individuums besonders wesentlichen Bereich ist es notwendig, dem Individuum einen Anspruch auf Kontrolle zu geben. Schwieriger verwirklichen läßt sich ein individueller Kontrollanspruch gegenüber staatlichem Verhalten, das i n gleicher Weise auch andere betrifft. Gegenüber einem von punktuellen Interventionen gekennzeichneten staatlichen Verhalten waren auch i n diesem Bereich Kontrollansprüche möglich, w e i l nur ganz bestimmte, gerade auf das Individuum ausgerichtete Formen staatlichen Verhaltens als freiheitsgefährdend und kontrollbedürftig galten und diese ihrer Einfachheit halber voll kontrolliert werden konnten. Andere Formen gab es entweder nicht (etwa wirtschaftspolitische Maßnahmen), oder sie erschienen trotz ihrer teilweise einschneidenden Wirkungen ohne weiteres als nicht kontrollierbar (etwa die außenpolitischen oder militärischen Entscheidungen). Heute stellt sich das Problem der Abgrenzung und Gestaltung des individuellen Kontrollanspruchs. Es ist schlicht unmöglich, jedem Individuum einen Anspruch auf volle Kontrolle jeder es betreffenden Entscheidung zu geben, etwa der gesamten Wirtschaftspolitik. Wie vielfältige Formen staatlichen Verhaltens heute ein Individuum berühren können, hat diese Arbeit ansatzweise zu zeigen versucht. Eine wirkungsvolle Kontrolle gerade unter dem Gesichtspunkt individueller Freiheit darf nicht nur an bestimmten, auf Individuen ausgerichteten und sie unmittelbar berührenden Letzt- und Ausführungsentscheidungen orientiert sein, sie muß schon bei deren Kontrolle den Zusammenhang der Alternativen und der Vorentscheidungen berücksichtigen. Die Kontrolle solcher Zusammenhänge erfordert aber einen solchen Aufwand, daß sie sich nicht ohne weiteres daran ausrichten kann, was einzelnen Individuen als kontrollbedürftig erscheint. Ein sinnvoller

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

Einsatz der Kontrollkapazität würde damit anders als unter den Verhältnissen der punktuellen Intervention nicht mehr gewährleistet. Das durchschnittliche Individuum könnte sich bei umfangreicheren Kontrollverfahren auch kaum mehr an der Erarbeitung der Kontrollentscheidung beteiligen, es könnte die Kosten solcher Verfahren nicht tragen. Andererseits darf sich der Einfluß der Individuen auf die Kontrolle nicht auf die untergeordneten Ausführungsentscheidungen beschränken. Eine Lösung w i r d nur darin zu finden sein, daß das Individuum zwar das Recht hat, eine Kontrolle staatlichen Verhaltens anzuregen, das seine Lebens- und Arbeitsbedingungen nicht unwesentlich beeinflußt, daß aber der Kontrollinstanz — ähnlich wie es heute schon i m Verfahren der Verfassungsbeschwerde der Fall ist — eine abgestufte Kompetenz verbleibt, darüber zu entscheiden, ob sie der Anregung folgen und wie weitreichende Untersuchungen sie dann anstellen, w i l l . Die Entscheidung w i r d sich daran zu orientieren haben, wie wichtig eine Kontrolle oder Richtlinien gerade zu den angesprochenen Problemkreisen sind. Das Kontrollorgan kann seine Kapazität nur dann wirkungsvoll einsetzen, wenn es selbst i m Rahmen etwaiger gesetzgeberischer Richtlinien aufgrund seiner Erfahrungen Prioritäten setzen kann. Dabei w i r d zu berücksichtigen sein, wie stark einzelne I n d i v i duen für sich betrachtet betroffen sind (je stärker das Individuum etwa i n seiner Selbstbestimmung beschränkt wird, u m so eher verdichtet sich die Anregungsbefugnis zu einem Anspruch auf Durchführung auch einer weitreichenden Kontrolle — ein numerus clausus ist i n seinen Zusammenhängen auf individuelle Anregung wesentlich eher nachzuprüfen als Maßnahmen der Konjunktursteuerung). Kontrolliert und angeleitet werden muß aber auch staatliches Verhalten, das zwar den einzelnen wenig betrifft, das aber seine Bedeutung durch die Zahl der Betroffenen gewinnt. I n solchen Verfahren w i r d der A n t e i l des Individuums geringer sein. Die alte Alternative zwischen Kontrollanspruch und Fehlen von Kontrolle ist also zugunsten wesentlich differenzierterer Alternativen aufzulösen. 6.6.4.2. Kontrollinitiative

von Vereinigungen

Es erscheint sinnvoll, Vereinigungen von Individuen, Verbänden und Organisationen innerhalb und außerhalb der Staatsorganisation eine verstärkte Befugnis einzuräumen, ihre Interessen berührendes staatliches Verhalten einer Kontrolle zu unterwerfen, und sie stärker am Verfahren zu beteiligen als einzelne Individuen 5 5 . 55

Vgl. aus dem geltenden Recht § 13 U W G .

6.6. K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren — Analyse

6.6.4.3. Kontrollinitiative

183

durch die Kontrollinstanz

Kontrolle und Richtlinien gewinnen an Wirksamkeit, wenn die Kontrollinstanzen i n der Lage sind, von sich aus Verfahren einzuleiten und deren Gegenstand zu bestimmen. Von den herkömmlichen Kontrollverfahren bietet nur das Verfahren der Rechnungshöfe Beispiele für eine solche Gestaltung; diese beschränkt sich jedoch auf einen engen Ausschnitt möglicher Kontrolle. Diese Kompetenz-Kompetenz erlangt um so mehr Bedeutung, je wichtiger der Vorentscheidungsbereich — etwa der Auswahl von Alternativen durch die Ministerialbürokratie — wird, der die Möglichkeiten etwa der Berücksichtigung von Berufsfreiheit weitgehend festlegt, ohne schon Auswirkungen nach außen zu haben. Der Individualrechtsschutz kann i m wesentlichen nur an EndEntscheidungen ansetzen, von denen aus sich der Vorbereich nur teilweise m i t kontrollieren läßt. Die Kompetenz-Kompetenz der Kontrollinstanz erlaubt dieser, auch darüber hinaus ihre Erfahrungen i m Sinne der Kontrollgesichtspunkte fruchtbar zu machen. Die Kontrollkompetenz läßt sich unter heutigen Verhältnissen nicht mehr abstrakt abgrenzen. Formale Beziehungen, wie sie die Kontrolle von Interventionen kennzeichnen, sind keine Anhaltspunkte für die Kontrollbedürftigkeit mehr. Eine Kontrollinstanz, die sich auf staatliches Verhalten beschränken wollte, das ein Individuum i m Sinne einer Intervention „unmittelbar i n seinen Rechten" betrifft, würde ihre Funktion ebensowenig erfüllen wie ein Rechnungshof, der den Verbrauch von Bleistiften nach bestimmten Schlüsseln kontrollierte, sich um militärische Beschaffungsprogramme m i t Milliardenkosten ihrer Komplexität wegen aber nicht kümmerte. Die Kontrollkompetenz kann nicht ohne Rücksicht auf die Kontrollkapazität geregelt werden; sie hängt auch davon ab, unter welchen Gesichtspunkten kontrolliert wird. Dabei w i r d notwendigerweise ein Spielraum bleiben müssen, i n dem das Kontrollorgan selbst über seine Kontrolle entscheidet. 6.6.5. Maßstäbe und Reichweite der Kontrolle

Nun zu der Frage, nach welchen Gesichtspunkten und wie weit kontrolliert und angeleitet werden soll. 6.6.5.1. Das Beispiel der Kontrolle punktueller Interventionen Auch hier ist eine Betrachtung der herkömmlichen, auf punktuelle Interventionen ausgerichteten Verfahren zum Vergleich nützlich. Diese kontrollieren Entscheidungen auf ihre Rechtmäßigkeit h i n und geben

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

Anleitungen für rechtmäßiges Verhalten. Die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit lassen sich klar fassen. Ein ziemlich genau festgelegtes Verfahren und enge Formen müssen eingehalten werden. Die grundlegenden Differenzierungen der Staatsorganisation müssen beachtet, Richtlinien des Gesetzgebers und bestimmter Regierungs- und Verwaltungsorgane müssen i n nachgeordneten, vorwiegend konditional programmierten Verfahren berücksichtigt werden 5 6 . Darunter fallen auch allgemeine Richtlinien wie die der Verfassung, etwa das Grundrecht der Berufsfreiheit. M i t diesen Anforderungen w i r d die Kontrollkompetenz deutlich umschrieben. Ausführende Entscheidungen der Verwaltung sind voll kontrollierbar — sie erscheinen ja ebenfalls als Rechtsanwendung. Die sonst gebräuchliche Unterscheidung, nur die Recht-, nicht die Zweckmäßigkeit dürfe kontrolliert werden, spielt kaum eine Rolle, weil die Voraussetzungen der Interventionen als Bestandteile der Rechtmäßigkeit definiert werden. Die Kontrollkompetenz gegenüber Entscheidungen des Gesetzgebers läßt sich nicht so klar umreißen. Dem Gesetzgeber muß ein — abstrakt nicht zu definierender — Entscheidungsspielraum bleiben. Denn dieses Verfahren hat einen besonderen Rang. Da es bei der Kontrolle aber i m wesentlichen u m die als Rechtmäßigkeitsfrage zu qualifizierende und nach bestimmten Regeln beantwortbare Frage der Zulässigkeit interventionistischer Regelungen geht, hat die Abgrenzung der Kontrollkompetenz nach dem Begriff der Rechtmäßigkeit auch hier noch Konturen. Auch die Richtlinienkompetenz läßt sich damit noch annähernd bestimmen. Das Rechtmäßigkeitsverständnis w i r d von Vorstellungen der Dogmatik wie dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geprägt, die gerade an Interventionen entwickelt worden sind und die i n Richtlinienverfahren weiter konkretisiert werden können. Der Schein der Rechtsanwendung als des Nachvollzuges vorgegebener Regeln kann noch aufrechterhalten werden. Die Abgrenzung der Kontroll- und Richtlinienkompetenz nach dem Begriff der Rechtmäßigkeit bedeutet auch eine Gewährleistung der Berücksichtigung von Berufsfreiheit. Das Grundrecht der Berufsfreiheit ist einer der Maßstäbe der Rechtmäßigkeit. Auch die Einhaltung verwaltungsrechtsdogmatischer Regeln und Formen dient dem Schutz der Berufsfreiheit. Deren Berücksichtigung erscheint organisch verbunden m i t der Kontrolle interventionsgemäß definierter Rechtmäßigkeit. 56

Die Rechtmäßigkeit einer Entscheidung ergibt sich gerade daraus, daß sie dem konditionalen Programm entspricht, vgl. Luhmann, Zweckprogramm u n d Systemrationalität, S. 66 ff.

6.6. K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren — Analyse

6.6.5.2. Der Begriff der Rechtmäßigkeit

185

verschwimmt

I n der heutigen Situation läßt sich die Kontroll- und Richtlinienkompetenz nicht mehr m i t dem Begriff der Rechtmäßigkeit abgrenzen. Der Gesichtspunkt der Rechtmäßigkeit beantwortet die Frage nach den Kontrollgesichtspunkten und der Reichweite der Kontrolle nicht, er stellt nur neue Fragen: Unter welchen Voraussetzungen ist eine Entscheidung rechtmäßig? Die hergebrachte Unterscheidung von Rechtund Zweckmäßigkeit w i r f t die Frage nach den Unterscheidungsgesichtspunkten auf. Das herkömmliche, gerade an Interventionen entwickelte und auf sie zugeschnittene Verständnis der Rechtmäßigkeit läßt sich nicht übertragen. Es verlöre m i t der Ausdehnung seine Konturen. Ein erweiterter Verhältnismäßigkeitsgrundsatz der Art, daß eine Entscheidung geeignet, erforderlich und angemessen sein muß, um ein bestimmtes Ziel m i t bestimmten M i t t e l n zu erreichen, wäre banal und viel zu unbestimmt; die eigentlichen Fragen blieben offen. Die Kontrollkompetenz kann nur noch durch eine offene Diskussion der Kontrollgesichtspunkte geklärt, wenn auch nicht eindeutig abgegrenzt werden. Es müssen die Anforderungen erarbeitet werden, an denen die Richtigkeit einer kontrollierten Entscheidung zu überprüfen ist. Eine Entscheidung, die diesen Anforderungen entspricht, könnte dann als rechtmäßig definiert werden. Eine solche Definition ist allerdings nicht unbedenklich. Die Anforderungen an die „Rechtmäßigkeit" wären andere als die mit diesem Begriff eng verknüpften Kontrollgesichtspunkte für Interventionen. Der Begriff der Rechtmäßigkeit suggeriert seinem herkömmlichen Gebrauch entsprechend auch, es gäbe nur die einfache Alternative, eine Entscheidung könne rechtmäßig oder rechtswidrig sein. Er macht es auch schwierig zu verstehen, daß die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit nicht unabhängig von dem darüber befindenden Kontrollverfahren getroffen werden kann und daß dessen Entscheidungen relativ sind 5 7 . Andererseits ist es schwer, andere Begriffe für der Kontrolle standhaltende bzw. nicht standhaltende Entscheidungen zu finden. Möglich wäre der Begriff der „Richtigkeit". Es soll nun versucht werden, i n Anlehnung an die herkömmlichen Verfahren mögliche Gesichtspunkte der Kontrolle und Anleitung gerade unter dem Aspekt ihrer Bedeutung für die Berücksichtigung von Berufsfreiheit zu diskutieren. 57 Luhmann, Rechtssoziologie, S. 282, weist zu Recht darauf hin, daß die Einbeziehung der Rechtsdurchsetzung i n die Rechtstechnik geläufiger j u r i stischer Betrachtungsweise fremd ist.

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

6.6.5.3. Der Kontrollgesichtspunkt der Einhaltung von Richtlinien Der sich an die traditionelle Rechtmäßigkeitskontrolle am engsten anschließende Gesichtspunkt ist der der Einhaltung von Richtlinien verfahrensmäßiger und inhaltlicher A r t , von denen des Gesetzgebers über die der Verwaltung bis hin zu denen der Rechtsprechung (die allgemeinen inhaltlichen Richtlinien der Verfassung wie das Grundrecht der Berufsfreiheit werden gesondert behandelt). Die Zuordnung der Entscheidungsbereiche, die Regelung der Verfahren und ihre Verbindung untereinander begründen wesentliche Funktionen des Rechts. Recht ist die Form der Richtlinien und die abschließender staatlicher Entscheidungen. Recht ist Voraussetzung für die Transparenz, Einheitlichkeit und Konsistenz staatlicher Entscheidungen, für die Aufrechterhaltung der Verfahrensdifferenzierung. Soweit sich die Kontrolle auf diese Funktion von Recht bezieht, hat sie allerdings für Berufsfreiheit nicht mehr die Bedeutung wie unter den vorgestellten Zuständen eines von punktuellen Interventionen bestimmten staatlichen Verhaltens, wo schon die Einhaltung der bestehenden Verfahrensstruktur und der danach möglichen Richtlinien Berufsfreiheit gewährleistete. Heute hat die Kontrolle zwar immer noch jedenfalls den Wert, staatliches Verhalten berechenbar und gleichmäßig zu machen; i m übrigen aber kommt es auf den Inhalt der Regelungen an, deren Einhaltung i n Kontrollverfahren überprüft und die i n Richtlinienverfahrên weiter konkretisiert werden. Verfahren und Inhalt können Berufsfreiheit mehr oder weniger berücksichtigen. Je nachdem w i r k t auch das entsprechende Kontroll- und Richtlinienverfahren. Die Methoden der Kontrolle und Anleitung müssen sich dem Gegenstand anpassen: Die herkömmlichen Methoden der Textinterpretation sind den mehr als Zweckprogrammen formulierten Richtlinien für planerische Gestaltung nicht angemessen58. Ob etwa arbeitsmarktpolitische Zielsetzungen eingehalten werden, läßt sich nur m i t den problemspezifischen Untersuchungsmethoden feststellen. Richtlinien für die Ausbildungsförderung lassen sich nur von einer Analyse der Problematik her konkretisieren. 6.6.5.4. Der Kontrollgesichtspunkt der Rationalität des Entscheidungsverfahrens Als weiterer — sich m i t dem ersten i m Anwendungsbereich überschneidender — Schwerpunkt bietet sich die Kontrolle der Rationalität 58 Daß sie schon bisher ungenügend waren, hat Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 216 ff., gerade am Beispiel des A r t . 12 GG gezeigt.

6.6. K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren — Analyse

187

der Entscheidungsverfahren bzw. die Erarbeitung von Richtlinien hierfür an: Diesem Schwerpunkt entsprechen Kontrolle und Anleitung von dogmatischen Entscheidungs- und Problemlösungstechniken gegenüber punktuellen Interventionen, die auf diesen Bereich beschränkt unter gewissen Voraussetzungen eine rationale Abwägung der maßgeblichen Gesichtspunkte gewährleisten 59 . Die Überprüfung von Entscheidungsmethoden ist heute allerdings entsprechend der Ausdehnung des Entscheidungsbereiches eine wesentlich umfassendere Aufgabe. Kontroll- und Richtlinienmaßstäbe können dabei nicht ein für allemal feststehen; sie wandeln sich m i t den Fortschritten der Theorien rationalen Entscheidens und der Planungstechniken. Überprüft werden muß, ob die Entscheidung von hinreichenden I n formationen ausgegangen ist, ob sie wenigstens angemessene Anstrengungen unternommen hat, Informationen zu beschaffen, ob von diesen Informationen und von bestimmten Zielsetzungen ausgehend Alternativen herausgearbeitet worden sind, ob die Abwägung unter sachlichen Gesichtspunkten, den Zielpräferenzen entsprechend i n einem rationalen Verfahren erfolgt und ob der Zusammenhang mit anderen Entscheidungen beachtet ist. Das sind nur allgemeine und vereinfacht formulierte Anhaltspunkte. Angesichts der Vielfalt staatlicher Entscheidungen und der hierfür erforderlichen Entscheidungstechniken besteht das Hauptproblem i n der Konkretisierung 6 0 . Für die Berücksichtigung von Berufsfreiheit hat die formale Ratio-, nalitätskontrolle als solche schon eine indirekte, aber nicht zu unterschätzende Bedeutung. Es wurde schon deutlich zu machen versucht, i n welchem Umfang die Verwirklichung von Berufsfreiheit von der I n formationsverarbeitungskapazität und der Rationalität des Entscheidungsverfahrens abhängt. Ihre eigentliche Bedeutung gewinnt die Rationalitätskontrolle erst i n Verbindung m i t dem dritten Schwerpunkt. 6.6.5.5. Der Kontrollgesichtspunkt der Beachtung grundlegender Wertentscheidungen Dieser bezieht sich auf bestimmte fundamentale inhaltliche Grundsätze wie das Grundrecht der Berufsfreiheit. Solche Prinzipien pflegen ihrer Allgemeinheit wegen i n den normalen Entscheidungsverfahren tendenziell zu wenig beachtet zu werden; ihre Bedeutung ist oft unklar 59 M i t der allerdings problematischen Trennung i n Anforderungen an Tatsachenfeststellung, Richtigkeit der Rechtsanwendung, Zweckmäßigkeit der Ermessensausübung, so auch jetzt noch Walter, W D S t R L 31, 147, 155. 60 Z u m bisherigen Stand der Verbindung v o n Jurisprudenz u n d Entscheidungstheorie vgl. Schlink, i n : Jahrbuch für Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie I I , S. 322 ff.

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

und kann i n diesen Verfahren nicht geklärt werden, hinter ihnen stehen meist auch keine handfesten Interessen maßgeblicher Personen. Das Grundrecht der Berufsfreiheit ist nicht das einzige fundamentale inhaltliche Prinzip, das besonders Beachtung verdient. Es wäre auch nicht sinnvoll, Kontrollverfahren ausschließlich auf diesen Gesichtspunkt auszurichten, da sich Probleme gerade aus der Zuordnung zu anderen ergeben. A u f andere Kontrollgesichtspunkte kann hier nicht eingegangen werden. Ein besonders autorisiertes Richtlinienverfahren könnte diese fundamentalen Prinzipien so konkretisieren, daß sie in anderen Verfahren verstärkt berücksichtigt werden könnten. 6.6.5.6. Die Reichweite der Kontrollkompetenz Schon eine nur ansatzweise Untersuchung der Kontroll- und Richtliniengesichtspunkte macht das Problem deutlich, die Reichweite der Kontroll- und Richtlinienkompetenz zu bestimmen. Formeln dafür kann es nicht geben. Kontrollgesichtspunkte lassen sich zwar festlegen, daraus ergibt sich aber noch nicht die Reichweite der Kontrolle. Es läßt sich nicht klar umschreiben, welche Anforderungen etwa an die Rationalität der Entscheidungsverfahren in Kontrollverfahren gestellt werden dürfen, wie weit Berufsfreiheit anderen Gesichtspunkten zugeordnet oder eine Zuordnung korrigiert werden kann. Die Grenzen müssen schon deshalb flexibel sein, w e i l sich die Analysekapazität der Verfahren und der Stand der dafür wesentlichen Erkenntnisse verändern können. Ein Ausbau der Analysekapazität, wodurch auch immer, erweitert die mögliche Reichweite der Kontrolle und Anleitung bei gleicher Entscheidungssicherheit. Durch zusätzliche Erkenntnisse, sei es zur Rationalität der Entscheidungsverfahren, sei es zum Gesichtspunkt der Berufsfreiheit i m allgemeinen oder i n bestimmten Zusammenhängen, kann „falsch" werden, was bisher als falsch nicht zu erkennen war, können etwa bestimmte Ausschnitte der W i r t schaftspolitik eher überprüft werden. Ein wirkungsvolles Verfahren muß ein lernendes Verfahren sein. Die für die Richtlinien- und Kontrollkompetenz entscheidende Zuordnung zu anderen Verfahren läßt sich nur ungefähr, nicht exakt fassen. Kontroll- und Richtlinienverfahren können nicht nur zu Entscheidungen ermächtigt sein, die sich aus festgelegten Gesichtspunkten und feststehenden Regeln zwingend ergeben, mögen solche Vorstellungen auch noch i n den heutigen Verfahren weit verbreitet sein. Da es keine festen Wertrangordnungen gibt und geben kann, läßt sich die Zuordnung von Berufsfreiheit zu anderen Gesichtspunkten nicht „ausrechnen". Auch bei weitgehender Kenntnis des Hintergrundes gibt es keine

6.6. K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren — Analyse

189

eindeutige Entscheidung zur Bewertung von Berufsfreiheit. Auch eine Verfassung oder Gesetze können solche Entscheidungen nicht treffen. Dies begründet gerade eine wesentliche Funktion von Kontroll- und Richtlinienverfahren. Diese müssen also ermächtigt sein, selbständige Entscheidungen zur Konkretisierung der Kontrollgesichtspunkte zu treffen, dies allerdings nicht unbegrenzt. Eine genau bestimmte Ermächtigung zu Entscheidungen unter Unsicherheit kann es jedoch nicht geben. Differenzierte Anhaltspunkte können sich aus der Stellung der Kontroll- und Richtlinienverfahren innerhalb der Verfassungsstruktur ergeben. So sind gegenüber besonders autorisierten Verfahren m i t Beteiligung wie dem Gesetzgebungsverfahren weniger unsichere Entscheidungen zulässig als gegenüber anderen. Innerhalb der Kontrollund Richtlinienverfahren können bestimmte, wie heute die Verfassungsgerichtsbarkeit, eine besonders weitreichende Kompetenz zu Entscheidungen unter Unsicherheit, also zur eigenen Bewertung, haben. Über ihren Entscheidungsspielraum müssen Kontroll- und Richtlinienverfahren i n einem bestimmten Bereich selbst entscheiden können. Dieser hängt auch davon ab, wie weit sie es verstehen, ihre Entscheidungen als akzeptabel erscheinen zu lassen und aufgrund sachlicher Problemanalyse Autorität zu gewinnen. 6.6.6. Ergebnisse und Sanktionen: Wie wirken Kontroll- und Richtlinien verfahren?

Die Wirkung von Kontroll- und Richtlinienverfahren w i r d entscheidend durch das Instrumentarium bestimmt, mit dem sie auf andere Verfahren einwirken können. Den kontrollierten Verfahren, den Kontrollgesichtspunkten und der Kontrollkompetenz entsprechend muß dieses Instrumentarium differenziert sein. 6.6.6.1. Appelle Schwächstes M i t t e l ist die bloße Motivation, die Ermahnung, der Appell, ohne weitere Maßnahmen zur Durchsetzung 61 . Dieses M i t t e l pflegt dann eingesetzt zu werden, wenn der Organisationsgrad und die Verfahrensausgestaltung keine wirksameren M i t t e l zur Verfügung stellen 6 2 . I n diesem Bereich nähern sich die Kontroll- und Richtlinienver61 Wesentliche Bedeutung w i r d i h m dennoch gerade für den Bereich der Berufsfreiheit von Heymann / Stein, AöR 97, 185, 188, u n d Richter, RdJB 1971, 131, 136, beigemessen. 62 Vgl. Tenbruck, Z u einer Theorie der Planung, S. 113; Z u r K r i t i k der planenden Vernunft, S. 49 f.

6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

fahren anderen nicht oder kaum verfahrensmäßig ausgestalteten Mechanismen der Kontrolle und Anleitung, vor allem durch die Öffentlichkeit und durch die Wissenschaft. Wollen Kontroll- und Richtlinienverfahren nicht zur Wirkungslosigkeit verurteilt werden, dürfen sie keine unverbindlichen, nach vielen Richtungen h i n interpretierbaren Allgemeinplätze verbreiten, sondern müssen sich auf möglichst konkrete, durch Problemanalyse erarbeitete und abgesicherte Appelle beschränken. Die bestehenden Verfahren sind der ihnen herkömmlich fremden Aufgabe, Zielvorstellungen zu vermitteln, aufzuklären, und damit zur Verwirklichung von Berufsfreiheit beizutragen („Grundrechtspolitik" zu betreiben), alles andere als gewachsen. 6.6.6.2. Verbindliche

Entscheidungen

Die Motivationswirkung der Kontroll- und Richtlinienverfahren kann und muß dadurch wesentlich verstärkt werden, daß sie auch verbindliche Entscheidungen treffen können. Dies kann i n vielfältiger und abgestufter Form geschehen. Die Reichweite der Kontrolle läßt sich danach abstufen, wie viele der i n anderen Verfahren gewählten und nicht gewählten Alternativen ausgeschlossen werden, wie weit also die Entscheidung der Kontrollinstanz an die Stelle der kontrollierten tritt. Ein Kontrollverfahren braucht nicht positiv eine Alternative zu bestimmen (dies zu t u n w i r d nur i n Grenzfällen seine Aufgabe sein), eine Wirkung liegt auch schon darin, daß der Entscheidungsbereich eingeschränkt wird, daß etwa das Prinzip der Berufsfreiheit besonders wenig berücksichtigende Alternativen ausgeschlossen werden. Negative Aussagen lassen sich wesentlich einfacher treffen als positive. So können auf dem Manpower-Ansatz aufbauende Maßnahmen für unzulässig erklärt werden, ohne einen anderen Planungsansatz festzulegen. Entsprechend brauchen Richtlinien Entscheidungen nicht vorwegzunehmen, sie können einen Entscheidungsraum vorzeichnen, etwa zur Planung verpflichten und Gesichtspunkte für den Planungsprozeß angeben. Der Grad der Verbindlichkeit kann abgestuft sein. Die Flexibilität i n der Form muß durch eine des Inhalts ergänzt werden: dem Wandel der Verhältnisse und dem Fortschritt der Erkenntnis entsprechend müssen sich die Richtlinien ändern. So kann zunächst nur eine Erforschung eines bestimmten Zusammenhanges angeordnet werden, der dann später konkrete Anforderungen folgen können.

6.6. K o n t r o l l - u n d Richtlinienverfahren — Analyse

6.6.6.3. Kontrollverfahren

als „lernende"

191

Verfahren

Von vornherein feststehende und berechenbare Ergebnisse von Kontroll- und Richtlinienverfahren gibt es kaum. Was „verfassungsmäßig" und „rechtmäßig" ist, w i r d i n ungleich größerem Umfang, als dies bisher der Fall war, zu einer Frage, die gerade die Kontroll- und Richtlinienverfahren zu beantworten haben, und die unabhängig davon nicht beantwortet werden kann. I n dieser Arbeit w i r d daher bewußt darauf verzichtet, bestimmte Bereiche sozialstaatlicher Tätigkeit mit Bezeichnungen wie „rechtmäßig" oder „dem A r t . 12 GG entsprechend" zu belegen. Solche Aussagen erfordern umfangreichere Analysen, als sie i n dieser Arbeit zu einzelnen Problemkreisen möglich waren. Solche Aussagen können auch nur eine zeitlich begrenzte Geltung haben. Was, wenn auch nicht i m Rahmen dieser Arbeit, möglich und notwendig ist, ist, auch außerhalb der Kontroll- und Richtlinienverfahren die gestellten Probleme zu analysieren und zu diskutieren. Die Kontrollund Richtlinienverfahren müssen nicht nur aus den Erfahrungen der von ihnen überprüften bzw. angeleiteten Verfahren lernen. Sie bedürfen auch der gegenseitigen Verbindung und des Austausches m i t der Wissenschaft. Kontroll- und Richtlinienverfahren stehen unter Entscheidungsdruck und können nicht alle Informationen und Entscheidungsmodelle selbst erarbeiten. Gerade die Untersuchung grundlegender Zusammenhänge ist Aufgabe der vom Entscheidungsdruck freigestellten Wissenschaft. I n welchem Umfang wissenschaftliche Erkenntnisse für die V e r w i r k lichung von Berufsfreiheit i n Kontroll- und Richtlinienverfahren gegenüber heutigem staatlichem Verhalten notwendig, wenn auch nur ansatzweise verfügbar sind, ergibt sich aus der i n dieser Arbeit umrissenen Weite der Probleme.

7. Thesen 7.1. Das Grundrecht der Berufsfreiheit zwischen sozialstaatlichen Ansprüchen und dogmatischer T r a d i t i o n

Kein Grundrecht w i r d so verschiedenartig verstanden und so widersprüchlich gebraucht wie das der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Einerseits w i r d der Anspruch gestellt, A r t . 12 müsse als grundlegende Wertentscheidung Bedeutung für alle Schichten der Bevölkerung und alle Bereiche beruflicher Tätigkeit gewinnen. Man erwartet Lösungen für die Probleme der Bildungs- und Beschäftigungspolitik. Andererseits erfaßt das Instrumentarium der herkömmlichen Dogmatik, wie es die Praxis bis heute beherrscht, nur kleine Ausschnitte des für die berufliche Selbstbestimmung bedeutsamen staatlichen Verhaltens. Geschützt w i r d fast ausschließlich die Tätigkeit von Selbständigen und von Unternehmen. Der Versuch, auch andere Bereiche einzubeziehen und damit den von einem weiten Verständnis beherrschten Erwartungen der Öffentlichkeit Rechnung zu tragen, hat bisher keine greifbaren Ergebnisse gebracht. A u f die grundlegenden Fragen zum Verständnis und zur Durchsetzung des Grundrechts der Berufsfreiheit gibt es nur vage Vorstellungen, keine Antworten. Der Halt, den die traditionelle Dogmatik geben konnte, ist auch in ihrem beschränkten Anwendungsbereich unsicher geworden.

7.2. D i e Aufgabe der A r b e i t : Analyse der heutigen Wirkungsmöglichkeiten des Grundrechts der Berufsfreiheit

Dieses Dilemma ist weder in einer Auseinandersetzung mit der bisherigen Literatur und Praxis zu A r t . 12 GG zu überwinden, die sich mit ihrer eigenen Grundlage nicht beschäftigt hat, noch durch eine allgemeine grundrechtstheoretische Diskussion, von der Neues kaum mehr zu erwarten ist. Verständnis und Durchsetzung des Grundrechts der Berufsfreiheit können allenfalls noch durch eine Untersuchung der gerade für dieses konkrete Grundrecht relevanten Ausschnitte sozialer Wirklichkeit vorangebracht werden, durch eine Probe aufs Exempel herkömmlicher Grundrechtsdogmatik wie moderner Grundrechtstheorie.

7.2. Aufgabe und Ansatz der Arbeit

193

Diese Untersuchung muß an das traditionelle Verständnis anknüpfen. Art. 12 kann nicht beliebig neu interpretiert werden. Die Grundwerte der Tradition müssen allerdings unter heutigen Bedingungen verwirklicht werden. Dazu muß i n der Analyse des herkömmlichen Verständnisses ein auch heute maßgebender Kern von Methoden getrennt werden, die zeitgebunden sind und deren heutige Eignung dann aufbauend auf Untersuchungen sozialer Wirklichkeit überprüft werden muß. Der Kern des Grundrechts der Berufsfreiheit ergibt sich, wenn man das herkömmliche Verständnis auf das Staatsmodell bezieht, das für seine Entstehung maßgeblich war. Nach diesem Modell berührte der Staat Berufsfreiheit i m Sinne realer Selbstbestimmung nur durch punktuelle Interventionen. Gerade gegen diese als wesentlich erkannte Gefährdung sollte das Grundrecht schützen. Das bedeutet für eine gegenwarts- und zukunftsbezogene Interpretation, wie sie die Verfassung fordert, daß das Grundrecht nach Möglichkeit gegen die heute für Berufsfreiheit wesentlichen staatlichen Verhaltensweisen schützen und sie i m Sinne der Selbstbestimmung beeinflussen soll. Sonst würde das Grundrecht seinen ursprünglichen Sinn und seine Bedeutung verlieren, die damit verbundene Legitimationswirkung würde mißbraucht. Art. 12 Abs. 1 GG legt zwar die überkommenen Methoden nahe, die nur gegen punktuelle Interventionen schützen. Sinn einer Grundrechtsnorm kann es aber nicht sein, die hinter diesen Techniken stehenden Vorstellungen über soziale Zusammenhänge festzuschreiben und damit einen unauflösbaren Widerspruch hervorzurufen. Der Grundrechtstradition und dem Zusammenhang der Verfassung entsprechend muß für Art. 12 der Anspruch maßgeblich sein, unter den jeweiligen Verhältnissen zur Sicherung von Berufsfreiheit beizutragen. Neue Methoden sind nicht ausgeschlossen, sondern i m Gegenteil anzustreben. Die Methoden der herkömmlichen Grundrechtsdogmatik sind auf ein radikal reduziertes, von ganz bestimmten Bedingungen — dem liberalen Modell des Staates der punktuellen Intervention — abhängiges Grundrechtsverständnis zugeschnitten. Über enge Bereiche hinaus sind sie nicht in der Lage, ein Grundrecht der Berufsfreiheit unter den heutigen Bedingungen zu konkretisieren. I n den heute wesentlichen Fragen können weder die Grundrechtsnorm noch der bei der Beurteilung punktueller Interventionen gesammelte Erfahrungsschatz der Dogmat i k Richtlinien geben. Neuere Ansätze der Grundrechtsdogmatik haben mehr die sich aus dem Wandel der Verhältnisse ergebenden Aufgaben formuliert als ein Instrumentarium zu ihrer Lösung entwickelt: Die methodischen Pro13 Hege

194

7. Thesen

bleme, die sich aus der notwendigen Aufgabe der Reduktionen des Grundrechtsverständnisses ergeben, werden weithin unterschätzt. Die Alternative zu einer Kapitulation vor der Aufgabe der Grundrechtsverwirklichung kann nur sein, m i t den angemessenen wissenschaftlichen Methoden grundlegende Fragen zum Verständnis der Berufsfreiheit, zu den Auswirkungen staatlichen Verhaltens auf Berufsfreiheit und zur Berücksichtigung von Berufsfreiheit in staatlichen Entscheidungsverfahren zu untersuchen. Die Arbeit versteht sich als Beitrag zu solcher „Grundrechtswissenschaft".

7.3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

Ausgangspunkt und Leitlinie einer überprüfbaren Konkretisierung des Prinzips der Berufsfreiheit für die heutigen Verhältnisse ist der Grundsatz der Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen als Element der Selbstverwirklichung der Persönlichkeit. Aus diesem Zusammenhang von Freiheit und Persönlichkeitsentfaltung folgt ein Verständnis der Berufsfreiheit als der Möglichkeit, faktisch wirksam zwischen alternativen Gestaltungen von Arbeitsbedingungen wählen zu können. Berufsfreiheit ist nicht dem herkömmlichen Verständnis entsprechend Freiheit von ungesetzlichem Zwang. So verstandene Freiheit bezieht sich nicht auf die i n der Selbstbestimmung liegende Möglichkeit der Persönlichkeitsentfaltung. Berufsfreiheit bezieht sich auf Entscheidungen über Arbeitsbedingungen. Dazu rechnen die Möglichkeit, überhaupt arbeiten, wie die, nicht arbeiten zu können, individuelle und institutionelle Voraussetzungen der Aufnahme einer Arbeit — vor allem die Bedingungen vorbereitender Ausbildung —, die Bedingungen der Arbeitsleistung, der Arbeitsorganisation, der Arbeitsergebnisse und der beruflichen K a r riere. Arbeit ist durch eine Vielzahl i n Ursachen und Wirkungen untereinander zusammenhängender Faktoren gekennzeichnet. Die Selbstbestimmung kann nicht auf bestimmte als besonders wichtig typisierte Arbeitsbedingungen beschränkt werden. Berufsfreiheit bedeutet nicht nur Selbstbestimmung durch individuelle Entscheidungen. Sie umfaßt auch Entscheidungen durch mehrere Individuen oder durch Organisationen (kollektive Berufsfreiheit). Individuelle und kollektive Selbstbestimmung gehen ineinander über. Beide sind letztlich Beteiligung an der Bestimmung von Arbeitsbedingungen (ein Individuum kann darüber nie v o l l selbst entscheiden), beide dienen der Entfaltung der Persönlichkeit. Der zunehmende gesellschaftliche Charakter der Arbeit erlaubt Selbstbestimmung häufig

7.3. Z u m Verständnis der Berufsfreiheit

195

nur i n der Form kollektiver Berufsfreiheit, sind doch nicht nur einzelne davon betroffen. Die Ausdehnung der Bereiche möglicher Entscheidungen erweitert den A n t e i l kollektiver Entscheidungen. Berufsfreiheit bezieht sich nicht nur auf Entscheidungen, die i n einer ausgeprägten Weise auf Arbeitsbedingungen einwirken, sie etwa „unmittelbar zum Gegenstand" haben. Eine solche Beschränkung ließe sich nicht durchführen. Sie würde auch nicht berücksichtigen, daß gerade vermittelt wirkende Entscheidungen, etwa zum Ausbildungssystem oder zur Arbeitsorganisation, Arbeitsbedingungen i n ihrer Bedeutung für die Persönlichkeitsentwicklung bestimmen. Der individuelle A n t e i l an der Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen läßt sich als fortwährender konkretisierender und korrigierender Entscheidungsprozeß beschreiben, angefangen von den Entscheidungen zur Schulbildung über die zur beruflichen Ausbildung, die Entscheidungen zur Arbeitsorganisation und zum zu übernehmenden A u f gabenbereich bis h i n zur Konkretisierung der übernommenen Rolle. Es ist nicht möglich, bestimmte Entscheidungen als besonders wesentlich unter dem Begriff der „Berufswahl" zusammenzufassen. Kollektive Berufsfreiheit verwirklicht sich i n vielfältigen Formen der Beteiligung an Entscheidungen. Sie ist auch Freiheit sozialer Gruppen und Organisationen, soweit deren Struktur selbst eine Beteiligung der Betroffenen an Entscheidungen gewährleistet. Das Problem liegt darin, Beteiligungsformen zu finden, die Mitbestimmung ermöglichen und zugleich zu sachgerechten Entscheidungen i m Sinne der Berufsfreiheit führen. Die Analyse und Gestaltung der Berufsfreiheit muß den Aspekt der „Verteilung" zwischen einzelnen Individuen, zwischen Individuen und Gruppen und zwischen Gruppen berücksichtigen. M i t dem Prinzip der Selbstbestimmung ist das der Gleichheit verbunden: Berufsfreiheit ist das Prinzip des gleichen Anteils an der Bestimmung der Arbeitsbedingungen, der gleichen Möglichkeit der Persönlichkeitsentfaltung. Die „Verteilung" von Berufsfreiheit zwischen Individuen und Gruppen und zwischen kleineren und größeren Organisationen läßt sich nicht schematisch i m Sinne eines Subsidiaritätsprinzips lösen. Berufsfreiheit ist Teil gesamtgesellschaftlicher Selbstbestimmung. Diese bezieht sich nicht nur auf die Bedingungen der Arbeit. Soweit durch berufliche Tätigkeit andere i n ihren Lebensbedingungen betroffen sind, kann Selbstbestimmung nicht allein Bestimmung durch die jeweils Arbeitenden bedeuten.

13*

196

7. Thesen

7.4. Der Einfluß des Staates auf die Berufsfreiheit Die für die Grundrechtsfunktion wesentliche Beziehung von staatlichem Verhalten und Berufsfreiheit läßt sich nicht auf die Einschränkung von Berufsfreiheit durch punktuelle Interventionen reduzieren. Staatliches Verhalten berührt Berufsfreiheit und ihre Verteilung posit i v wie negativ, i n individueller wie kollektiver Hinsicht, durch Unterlassen wie durch Tätigkeit. Typisierbare Aussagen über die Auswirkungen bestimmter Formen staatlichen Verhaltens auf Berufsfreiheit sind nicht möglich. Differenzierende Analysen sind unumgänglich. Interventionen herkömmlicher A r t (Ge- und Verbot einzelner Verhaltensweisen) stellen einen Handbereich des für Berufsfreiheit bedeutsamen staatlichen Verhaltens dar. Sie haben auch nie die entscheidende Rolle gespielt, die ihnen die herkömmliche Dogmatik beimißt. Wesentlicher für Berufsfreiheit waren auch früher die vom Staat bereitgestellte Infrastruktur, insbesondere das Privatrechtssystem und das Ausbildungswesen, und die i n der Beschränkung auf punktuelle Intervention liegende Entscheidung zugunsten der bestehenden Bestimmungsmechanismen. Ohne ideologisch mißbraucht zu werden, kann der Gesichtspunkt der Berufsfreiheit gegenüber Interventionen nur eingeschränkt und wesentlich differenzierter als i n der Dogmatik herangezogen werden. Maßnahmen der Wirtschafts- und Sozialpolitik bestimmen i n wesentlich vielfältigerer Form und i n bedeutenderem Ausmaß als punktuelle Interventionen Arbeitsbedingungen und die A r t der Entscheidung darüber. Exemplarisch läßt sich das an der Beschäftigungs- und Arbeitsmarktpolitik zeigen. Neben Ge- und Verbot treten mannigfache Formen der Beeinflussung individueller und kollektiver Entscheidungen und Maßnahmen institutioneller Natur. Die Instrumente können i n weiten Bereichen ausgetauscht werden, i h r Wirkungsbereich ist breiter und differenzierter zu beschreiben. Die Alternativen staatlichen Verhaltens werden damit komplexer. Die Auswirkungen auf Berufsfreiheit lassen sich kaum mehr den einfachen Typisierungen „Freiheitsbeschränkung" und „Freiheitsförderung" zuordnen. Vor allem i m Zusammenhang mit Leistungen verbindet sich beides. Einen Vergleichsmaßstab dem Staate vorgegebener Freiheit gibt es nicht mehr. Über ihre nächstliegenden W i r kungen hinaus bestimmt Wirtschafts- und Sozialpolitik durch ihren Einfluß auf die wirtschaftliche Struktur und Entwicklung Niveau und Verteilung möglicher Selbstbestimmung der Arbeitsbedingungen. Dieser Zusammenhang läßt sich allerdings nur beschränkt für einzelne Maßnahmen konkretisieren.

7.5. Die Reichweite des Grundrechts der Berufsfreiheit

197

Jedes staatliche Verhalten steht heute unter der Alternative umfassender staatlicher Bestimmung der Arbeitsbedingungen durch Gesellschaftspolitik. Exemplarisch dafür ist der Bereich der Bildungsplanung. Gesellschaftspolitik beeinflußt Berufsfreiheit auf allen Ebenen: Durch Grundsatzentscheidungen über die gesellschaftlichen Bedürfnisse und Aufgaben, durch die Bewertung des Zieles „Berufsfreiheit" i m Rahmen der gesellschaftspolitischen Ziele, durch Entscheidungen über die Umsetzung des gesellschaftlichen Bedarfs i n konkrete Arbeitsbedingungen (Entscheidungen über den Ausbau von Ausbildungsstätten und A r beitsplätzen, über Ausbildungsgänge, Berufsbilder und Arbeitsinhalte, über die Arbeitsorganisation und über die Mechanismen der Zuteilung der Arbeitsbedingungen an einzelne Individuen). Das Unterlassen von Entscheidungen w i r d zur Entscheidung für das Bestehende. Entscheidungen können nicht unabhängig voneinander getroffen werden. Einzelne Entscheidungen müssen i m Rahmen umfassender Konzeptionen stehen und sind nur i m Zusammenhang zu beurteilen. Die Interdependenz gesellschaftlicher Bereiche zwingt dazu, zwischen verschiedenen möglichen Schwerpunkten der Verwirklichung von Berufsfreiheit zu entscheiden. Sie erfordert auch Prioritäten zwischen dem Ziel der Berufsfreiheit und anderen Zielen. Die sich daraus ergebenden Schwierigkeiten der Beurteilung staatlichen Verhaltens zeigen sich beispielhaft am Problem des numerus clausus.

7.5. Die Reichweite des Grundrechts der Berufsfreiheit i m Sozialstaat Die herkömmliche Grundrechtsdogmatik erfaßt m i t den punktuellen Interventionen nur einen Randbereich des für die Berufsfreiheit bedeutsamen staatlichen Verhaltens. Diese Abweichung von der beanspruchten Funktion läßt sich nicht rechtfertigen. Das Grundrecht kann m i t vergleichbarer und größerer Sicherheit auch außerhalb des herkömmlichen Anwendungsbereiches verwirklicht werden. Die Grundrechtsanwendung läßt sich nicht formelhaft auf einzelne Bereiche staatlichen Verhaltens beschränken, etwa auf die Abwehr von Freiheitsgefährdungen. Das Grundrecht muß den gesamten Bereich der Beziehung von Staat und Berufsfreiheit erfassen. Das Grundrecht der Berufsfreiheit ist untrennbar m i t dem Sozialstaatsprinzip und dem Gleichheitsgrundsatz verknüpft. Die freie Wahl der Ausbildungsstätte hat zwar insofern einen Eigenwert, als Ausbildung nicht nur der Vorbereitung auf den Beruf dient. Die Ausbildungsfreiheit darf dennoch nicht gegenüber der Berufsfreiheit verselbständigt werden. I n welcher Weise die Ausbildungsfreiheit

198

7. Thesen

geschützt wird, hängt von ihrer Stellung innerhalb der Berufsfreiheit ab. A r t . 12 Abs. 1 GG ist als einheitliches Grundrecht zu begreifen.

7.6. Organisation und V e r f a h r e n als M i t t e l der Grundrechtsverwirklichung

Das Grundrecht der Berufsfreiheit muß i n Entscheidungsverfahren und Organisationsstrukturen verwirklicht werden, die den heute aufgegebenen Problemen gerecht werden. Die Verfahren des liberalen Modells sind für die Verwirklichung des Grundrechts unter den vorgestellten Verhältnissen dieses Modells w i r k sam und entscheidend. Den heutigen Bedingungen entsprechen sie jedoch nicht. Das Gesetzgebungsverfahren vermag dem Beteiligungsaspekt der Berufsfreiheit kaum mehr Rechnung zu tragen. Wesentliche Entscheidungen fallen außerhalb, vor allem i m unkontrollierten Bereich der Ministerialbürokratie. Regierung und Verwaltung sind heute für Berufsfreiheit entscheidend. Die herkömmlichen Methoden verwaltungsrechtlicher Dogmatik können jedoch Berufsfreiheit nur i n Randbereichen sichern. Andere Techniken der Entscheidung treten an ihre Stelle. Dabei erscheint Berufsfreiheit jedoch mehr als einschränkende Nebenbedingung der Planung denn als deren Ziel. Die Kontroll- und Richtlinienverfahren der Rechtsprechung verlieren zunehmend an Wirkung. I n ihren Ansatzmöglichkeiten, ihrer Problemverarbeitungskapazität und ihren Entscheidungsmethoden bleiben sie hinter den zu kontrollierenden und durch Richtlinien anzuleitenden Verfahren zurück. Die zur Entscheidung stehenden komplexen Probleme können sie nicht mehr bewältigen. Beispielhaft zeigt sich dies am Urteil des Bundesverfassungsgerichts zu den absoluten Zulassungsbeschränkungen an Hochschulen. Die Probleme werden eher verdeckt als analysiert. Die Verwaltung des Mangels t r i t t an die Stelle struktureller Lösungen. Dabei könnten gerade besondere Kontroll- und Richtlinienverfahren ausgleichen, daß Berufsfreiheit i n den anderen Verfahren tendenziell zu wenig berücksichtigt wird. Voraussetzung für die Erfüllung dieser Funktion sind Organisation und Verfahren, die sich von denen der herkömmlichen Rechtsprechung wesentlich unterscheiden und die der Entwicklung i n den anderen Verfahren, insbesondere der Verwaltung, Rechnung tragen. Die Problemverarbeitungskapazität muß durch organisatorische und strukturelle Maßnahmen und durch entwickeltere Methoden der Entscheidung verbessert werden. Das Individualrechtsschutzverfahren m i t Kontrollanspruch muß einer differenzierteren Ge-

7.6. Organisation u n d Verfahren bei der Grundrechtsverwirklichung

199

staltung Platz machen. Dem Individuum kann nur eine abgestufte Befugnis zugestanden werden, Ansatzpunkte und Reichweite der Kontrolle zu beeinflussen. Bei komplexen Kontrollentscheidungen müssen Gruppen und Organisationen sowie die Kontrollorgane selbst einen stärkeren Anteil an der Einleitung und der Bestimmung der Verfahrensgegenstände erhalten. Die Kontrolle kann nicht mehr Rechtmäßigkeitskontrolle i m herkömmlichen Sinn sein. Damit waren zwar i m liberalen Modell ausgeprägte Vorstellungen verbunden, heute jedoch erfordern die Kontrollgesichtspunkte der Einhaltung von Richtlinien, der Rationalität der Entscheidungsmethoden und der Beachtung fundamentaler Grundsätze wie des Grundrechts der Berufsfreiheit i m wesentlichen nicht-rechtliche Überlegungen. Die Ansatzpunkte und die Reichweite der Kontrolle, die Möglichkeiten der selbständigen Bewertung durch die Kontrollinstanz (kurz: die Kontrollkompetenz) lassen sich nicht mehr m i t dem Rechtmäßigkeitsbegriff abgrenzen. Sie können auch nicht schematisch festgelegt werden. Selbständige Entscheidungen der Kontrollorgane dazu sind unumgänglich. Das Instrumentarium der Sanktionen muß differenziert werden.

Literaturverzeichnis Abelein, Manfred: Recht auf Bildung, D Ö V 1967, 375 Abendroth, Wolf gang: Z u m Begriff des demokratischen u n d sozialen Rechtsstaats i m Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland, i n : ders., A n t a gonistische Gesellschaft u n d politische Demokratie, Neuwied / B e r l i n 1972, S. 109 Achinger, 1971

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