Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes: Band 2 Recht der Schuldverhältnisse II (einzelne Schuldverhältnisse), [§§ 433–853] [10. Aufl. Reprint 2018] 9783111336725, 9783110988437

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Großkommentare der Praxis

Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der ^Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes

Kommentar herausgegeben von Reichsgerichtsräten und ßundesrichtern

Zehnte Auflage II. Band: Recht der Schuldverhältnisse II (Einzelne Schuldverhältnisse)

bearbeitet von

Johannes Denecke

Dr. Robert Fischer

Reidisgerichtsrat

Dr. Georg Fröhlich

Bundesrichter

R i c h t e r am Bundesverfassungsgericht

Dr. Georg Kuhn

Dr. Friedrich O e g g

Prof. Dr. Erich Pritsch

Bundesrichter

Senatspräsident b e i m Reichsgericht a . D .

Senatspräsident a m Bundesgerichtshof a . D .

Georg Scheffler Bundesrichter

Berlin

WALTER

19 5 3

DE G R U Y T E R

vormals G. J. Göschen'sche Verlagshandlung buchhandlung • Georg Reimer

•

& CO.

J. Guttentag, Verlags-

• Karl J. Trübner

• Veit & Comp.

Archiv-Nr. 22 Ol 53 Satz: Walter de Gruyter & Co., Berlin W 35. Druck: Otto von Holten, Berlin W 35. Alle Rechte, einschließlich des Eechtes der Herstellung von Photokopien u n d Mikrofilmen, vorbehalten.

Inhaltsverzeichnis

Zweites B u c h .

R e c h t der Schuldverhältnisse, Fortsetzung

Seite

Siebenter Abschnitt. Einzelne Schuldverhältnisse Erster Titel. Kauf. Tausch I. Allgemeine Vorschriften I I . Gewährleistung wegen Mängel der Sache I I I . Besondere Arten des Kaufes 1. Kauf nach Probe.

Kauf auf Probe

§§433-853 §§433-515

1-884 1-163

§§433-458 §§ 459 — 493

2 - 89 89—140

§§ 4 9 4 - 496

140-144

§§497-503 §§504-514 §515 . § § 5 1 6 - 534 §§ 5 3 5 - 5 9 7 §§ 535—580a §§ 5 8 1 - 5 9 7

145-152 152-162 162-163 164-187 188-283 204-271 272-283

Vierter Titel. Leihe Fünfter Titel. Darlehen Sechster Titel. Dienstvertrag Siebenter Titel. Werkvertrag Achter Titel. Mäklervertrag Neunter Titel. Auslobung Zehnter Titel. Auftrag

§§598-606 §§607-610 §§611-630 §§631-651 §§652-656 §§657-661 §§ 6 6 2 - 6 7 6

284-289 289-303 304-369 370-399 400-412 412-415 415-436

Elfter Titel.

2. Wiederkauf 3. Vorkauf IV. Tausch Zweiter Titel. Schenkung Dritter Titel. Miete. Pacht I. Miete I I . Pacht

§§677-687

436-450

Zwölfter Titel. Verwahrung §§688-700 Dreizehnter Titel. Einbringung von Sachen bei Gastwirten §§701—704 Vierzehnter Titel. Gesellschaft §§705-740 Fünfzehnter Titel. Gemeinschaft §§741-758 Sechzehnter Titel. Leibrente §§759-761 Siebzehnter Titel. Spiel. Wette §§762-764 Achtzehnter Titel. Bürgschaft §§765-778 Neunzehnter Titel. Vergleich - § 779 Zwanzigster Titel. Schuldversprechen. Schuldanerkenntnis . . . . § § 780—782

Geschäftsführung ohne Auftrag

450-462 463—467 467-515 516-530 531-536 536-548 548-583 583-594 595—604

Einundzwanzigster Titel. Anweisung §§783-792 Zweiundzwanzigster Titel. Schuldverschreibung auf den Inhaber . . § § 7 9 3 — 8 0 8 Dreiundzwanzigster Titel. Vorlegung von Sachen §§809—811 Vierundzwanzigster Titel. Ungerechtfertigte Bereicherung §§812—822 Fünfundzwanzigster Titel. Unerlaubte Handlungen §§823-853

604-617 617—634 634—638 639—693 693-884

V

Es h a b e n b e a r b e i t e t : B a n d 2 (Recht der Schuldverhältnisse II [Einzelne Schuldverhältnisse]) §§ 433-534:

Bundesrichter Dr. G e o r g K u h n

§§535—597:

Senatspräsident am Bundesgerichtshof i. R. Prof. Dr. E r i c h P r i t s c h

§§ 598-606:

Bundesrichter Dr. G e o r g K u h n

§§607—610:

Bundesverfassungsrichter Dr. G e o r g F r ö h l i c h

§§611—704:

Reichsgerichtsrat J o h a n n e s D e n e c k e

§§705—764:

. . Senatspräsident beim Reichsgericht a. D. Dr. F r i e d r i c h O e g g

§§765-779:

Bundesrichter Dr. R o b e r t F i s c h e r

§§780-811:

Bundesrichter Dr. G e o r g K u h n

§§812-822:

Bundesrichter G e o r g S c h e f f l e r

§§ 823—853:

. . Senatspräsident beim Reichsgericht a. D. Dr. F r i e d r i c h O e g g

Berichtigungen Seile 355 Zeile 19 von unten: es muß statt „§§ 13,16" heißen „§§ 14,18" Seite 394 Absatz 2 Zeile 1: es muß statt „eines Schiffswracks" heißen „einer Schiffswerft". Seite 394 Absatz 2 Zeile 3: es muß statt „dem Schiffsbauwrack" heißen „dem Schiffsbauwerk".

VI

Abkürzungen Ortsnamen bei Entscheidungen sind das betreffende Oberlandesgericht AFG AG

! DRZ bis 1934 und ab 1952 Deutsche Ausführungsgesetz Richterzeitung Aktiengesellschaft, auch Arbeitgeber ab 1946 bis 1950 Deutsche RechtsPr. Allgemeines Landrecht ALR zeitschrift AN DVB1 Deutsches Verwaltungsblatt Arbeitnehmer AO Anordnung DVO Durchführungsverordnung AOG Gesetz zur Ordnung der nationalen DWA Deutsches Wohnungsarchiv Arbeit v. 20.1. 34 Arbeitsrechtspraxis. Entscheidun- EG AP Einführungsgesetz zum BGB gen auf arbeitsrechtlichem Gebiete ErbVO VO über das Erbbaurecht v. 15.1.19 seit 1950 eV Eingetragener Verein ArbRS Arbeitsrechtssammlung. Entschei- EVO Eisenbahnverkehrsordnung dungen auf arbeitsrechtlichem Gebiete bis 1944 GB Grundbuch ArehBR Archiv für bürgerliches Recht GBl Gesetzblatt Archiv für öffentliches Recht ArchÖR GBO Grundbuchordnung v. 5.8. 36 ArchZivPr Archiv für zivilistische Praxis GenG Genossenschaftsgesetz v. 1. 5. 89 Allgemeine Verfügung AV GeschRMG Geschäftsraummietengesetz v. 25. Ausführungsverordnung AVO 6. 1952 Arbeitszeitverordnung v. 30. 4. 38 GewO AZO Gewerbeordnung (RGBl. I. 447) GG Grundgesetz für die Bundesrepublik GKG Gerichtskostengesetz v. 5. 7. 27 BA(BAnz) Bundesanzeiger GmbH Ges. betr. Gesellschaften mit beBadRpr Badische Rechtspraxis schränkter Haftung Bankarchiv, Zeitschrift für Bank u. GMG BankA Gebrauchsmustergesetz v. 5. 5. 36 Börsenwesen Gruch Beiträge zur Erläuterung des deutBayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht schen Rechts. Begründet v. Gruchot (auch Sammlung d. Entscheidungen) GS Preußische Gesetzsammlung Der Betriebsberater (Zeitschrift) BB GVB1 Gesetz- und Verordnungsblatt Bezirksverwaltungsgericht BezVG GVG Gerichtsverfassungsgesetz Bundesgesetzblatt BGBl Bundesgerichtshof (auch amtliche BGH HansRZ Hanseatische Rechts-Zeitung Sammlung der Entscheidungen) HdwbdR Handwörterbuch der RechtswissenBundes-Republik BRep schaft BVerfGE Amtl. Sammlung, der EntscheidunHEZ Höchstrichterliche Entscheidungen gen des Bundesverfassungsgerichts Sammlung der Entsch. der OLG BVfG Bundesverfassungsgericht und der Obersten Gerichte in ZivilBetriebsverfassungsgesetz BVG sachen seit 1945 hM herrschende Meinung DBG Deutsches Beamtengesetz v. 1937 HRR Höchstrichterliche Rechtsprechung i. d. F. v. 30. 6. 50 BGBl 279 (bis 1945) DDR Deutsche Demokratische Republik HuW Haus und Wohnung DEMV Deutscher Einheitsmietvertrag DevG Devisengesetz IPR Internationales Privatrecht DFG Deutsche Freiwillige Gerichtsbarkeit (Zeitschrift) JB1 Justizblatt DGO Deutsche Gemeindeordnung v. 30.1. JFG Jahrbuch für Entscheidungen in An35 gelegenheiten der freiwilligen GeDGWR Deutsches- und Wirtschaftsrecht richtsbarkeit und des GrundbuchDJ Deutsche Justiz rechts DJZ Deutsche Juristenzeitung JGG Jugendgerichtsgesetz v. 16. 2. 23 DNZ Deutsche Notarzeitschrift JhJ Jherings Jahrbücher für die DogDOG Deutsches Obergericht für das Vermatik des bürgerlichen Rechts einigte Wirtschaftsgebiet JMB1 Justizministerialblatt DR Deutsches Recht (früher Jur. W.) JR Juristische Rundschau DRspr Deutsche Rechtsprechung (SammJW Juristische Wochenschrift lung von Entscheidungen) JWG Jugendwohlfahrtsgesetz VII

JZ KFG KGB1 KGJ KRDir KRG LAG LitUG

Juristenzeitung Kraftverkehrsgesetz v. 3. 6. 09 Blätter f. Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichtes Kontrollratdirektive Kontrollratgesetz

LZ

Landarbeitsgericht Ges. betr. Urheberrecht an Werken der Literatur u. Tonkunst v. 19.6.01 Lindenmaier und Möhring, das Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes Gesetz über das landwirtschaftliche Pachtwesen (Landpachtgesetz) v. 25. 6. 1952 Leipziger Zeitschrift

MDR MEA MR MRG MRVO MSchG MuW

Monatsschrift für deutsches Recht Mieteinigungsamt Militärregierung Gesetz der Militärregierung Verordnung der Militärregierung Mieterschutzgesetz v. 15. 12. 42 Markenschutz u. Wettbewerb

NJ NJW NSchW

Neue Justiz Neue Juristische Wochenschrift Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs von Lindenmaier-Möhring

Oeff Anz

OVG

Öffentlicher Anzeiger für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet Oberstes Gericht der Deutschen Demokratischen Republik Oberster Gerichtshof für die Britische Zone Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts, herausgegeben von Falkmann und Mugdan Ober Verwaltungsgericht

PStG

Personenstandsgesetz v. 3.11.37

RAB1 RAG RAGO RAM RAnz RAO RdA RdErl RdK RegBl RGBl RJA

Reichsarbeitsblatt Reichsarbeitsgericht Rechtsanwaltsgebührenordnung Reichsarbeitsminister Reichsan zeiger Rechtsanwaltsordnung Recht der Arbeit Runderlaß Recht des Kraftfahrers Regierungsblatt Reichsgesetzblatt Reichsjustizamt: Entscheidungssammlung der Freiw. Gerichtsbarkeit Reichsministerialblatt der inneren Verwaltung Reichsminister des Inneren

LM LPG

OGDDR OGH OLG

RMBliV RMdJ VIII

RMG RNO RPO

RVB1 RVcrG RVO

Reichsmietengesetz v. 20. 4. 36 Reichsnotarordnung v. 13. 2. 37 Reichspachtschutzordnung v. 30. 7. 1940 Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz v. 22. 7.13 Reichsverwaltungsblatt Reichsvereinsgesetz v. 19. 4. 03 Reichsversicherungsordnung

SchlHAnz SeuffA SJZ SMA StVO StVZO

Schleswig-Holsteinischer Anzeiger Seufferts Archiv Süddeutsche Juristenzeitung Sowjetische Militäradministration Straßenverkehrsordnung Straßenverkehrszulassungsordnung

TVG

Tarifvertragsgesetz

RuStAG

UG oder UmstG Umstellungsgesetz (3. Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens) vom 20. 6. 1948 UWG Ges. über unlauteren Wettbewerb v. 7. 6. 09 VerkR VerlG VerschG VfWMBl VGH VglO VHVO VO VOB1 VOB1BZ VRS VVG

Verkehrsrechtliche Rundschau Ges. über das Verlagsrecht v. 19. 6.1900 Verschollenheitsgesetz Ministerialblatt der Verwaltung für Wirtschaft Verwaltungsgerichtshof Vergleichsordnung v. 26. 2. 35 Vertragshilfeverordnung Verordnung Verordnungsblatt Verordnungsblatt für die britische Zone Verkehrsrechtssammlung (Entscheidungen) Gesetz über den Versicherungsvertrag v. 30. 5.08

WährG WarnR WEG

Währungsgesetz Warneyer, Rechtsprechung Ges. über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht WG Wechselgesetz WiGBI Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes WohnBauG Wohnungsbaugesetz WohnG Wohnungsgesetz (KRG Nr. 18 v. 8. 9. 46) WohnRBewG Wohnraumbewirtschaftungsgegesetz v. 31. 3. 1953 WZG Warenzeichengesetz v. 5. 5. 36 ZAkfDR

Zeitschrift der Akademie f. deutsches Recht ZentrVOBl Zentralverordnungsblatt, Amtliches Organ der Deutschen Wirtschaftskommission ZJABZ Zentraljustizamt für die britische Zone ZMR Zeitschrift für Miet- und Raumrecht ZVG Gesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung

Siebenter Abschnitt Einzelne Schuldyerhältnisse Erster Titel

Kauf. Tausch Vorbemerkung 1. Das BGB bringt im 3. Abschnitt des 1. Buches zunächst allgemeine Vorschriften über R e c h t s g e s c h ä f t e und in den §§ 145ff. Vorschriften über V e r t r ä g e . Daraus folgt, daß der Vertrag Rechtsgeschäft ist und daß die allgemeinen Vorschriften über Rechtsgeschäfte auch für Verträge gelten. Das BGB enthält über V e r t r ä g e allgemeine, für alle Arten von Verträgen maßgebende Vorschriften (z. B. über Vertragsschließung, Auslegung der Verträge und das Gegenseitigkeitsverhältnis). Die e i n z e l n e n S c h u l d v e r h ä l t n i s s e werden erst in den §§ 433ff. geregelt. 2. Das Recht des Kaufvertrags beruht zwar auf dem G r u n d s a t z der V e r t r a g s f r e i h e i t ; er gilt aber n i c h t u n b e s c h r ä n k t . Auch das BGB kennt keine a b s o l u t e Vertragsfreiheit; es gibt die Befugnis zum Vertragsschluß vielmehr von vornherein nur in begrenzter Ermächtigung. Einschränkungen der Vertragsfreiheit bringen sowohl Vorschriften des BGB selbst, wie §§ 134,133, 242, 276 Abs. 2, 306,443, 476, als zahlreiche Nebengesetze, z. B. Ges über die Abzahlungsgeschäfte v. 16.5.1894. Weil die Rechtsordnung den Parteiwillen als Recht schöpfende Kraft anerkennt, muß er insoweit unbeachtet bleiben, als er über die Grenzen dieser Anerkennung hinauszugreifen sucht. Zwischen dem Verkäufer und dem Käufer besteht ein nicht zu verkennender w i r t s c h a f t l i c h e r I n t e r e s s e n g e g e n s a t z , jeder will einen möglichst hohen Gegenwert vom Vertragsgegner erhalten und keiner kann vom andern erwarten, daß er auch seine Belange wahrnimmt. Um trotz dieses Gegensatzes zu einer Einigung zu gelangen, gilt es, die eigenen Belange und Zwecke mit denen des Gegners zu verknüpfen, J h e r i n g , Zweck im Recht I, 37. Im Zweck der Bedarfsdeckung, hier durch Güter, dort durch Geld, vereinigen sich beider Interessen. In der Verfolgung seiner Belange ist der einzelne Vertragsteil aber nicht völlig frei;er ist vielmehr durch die bestehende Ordnung gebunden und muß bei der Durchsetzung seiner eigenen Absichten auf die Belange des anderen diejenige Rücksicht nehmen, die eine billige und redliche Durchführung des bestehenden Vertrages erfordert, RG150, 236. D e r G r u n d s a t z v o n T r e u u n d G l a u b e n b e h e r r s c h t a u c h d a s K a u f r e c h t . Dieser Grundsatz darf, wie schon die Worte besagen, nicht allein unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gesehen werden; insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, die gegenseitiges Vertrauen voraussetzen, hat er auch eine starke, auf dem Gemeinschaftsgedanken beruhende persönliche Seite, OGH MDR 1950, 282. Für Kaufleute umschreibt RG 161,370 den Begriff von Treu und Glauben als die unter Kaufleuten herrschenden Anschauungen von Recht und Billigkeit. Bereits durch V o r v e r h a n d l u n g e n entsteht ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis (RG JW1936, 799), das zu der im Verkehr erforderlichen Rücksichtnahme verpflichtet. Allerdings kann nicht schlechthin eine O f f e n b a r u n g s p f l i c h t anerkannt werden, RG 69,15; aber je nach den Umständen des Falles kann sich eine solche Pflicht doch aus § 242 ergeben, (RG 151,361) der auch die Vorverhandlungen beherrscht. Eine Offenbarungspflicht besteht insbesondere für solche Tatsachen, die für die Entschließung des anderen Teils erkennbar von Bedeutung sein können, z. B. die Wahrscheinlichkeit, daß der Erfüllung oder der rechtzeitigen Erfüllung Hindernisse entgegenstehen, RG 120, 252. Beim Kauf eines unfallbeschädigten Lastzuges ist der Verkäufer in der Regel rechtlich verpflichtet, dem Kaufinteressenten, auch wenn dieser um den Unfall weiß, alle Umstände bekanntzugeben, die die Tauglichkeit des Fahrzeugs auch nach vollzogener Ausbesserung betreffen und geeignet sind, seinen auf den Erwerb gerichteten Willen zu beeinflussen, RG 151, 366. Beim Abschluß eines Geschäfts, das auf Dauer berechnet ist und ein Vertrauensverhältnis voraussetzt, ist eine Offenbarungspflicht über alles anzuerkennen, was für dieses Vertrauen wesentlich ist, RG 142, 222/3. Auch nach Beendigung der Hauptverpflichtungen aus einem Vertragsverhältnis können im Rahmen des § 242 noch Benachrichtigungspflichten bestehen, OGHZ 1, 380. Bei Abschluß eines Kaufs, der erst in der Zukunft erfüllt werden soll, ist ein rechtliches Interesse an der Leistungsfähigkeit des Vertragsgegners anzu1

Komm. z. BGB, 10. Auf], I I . Bd. (Kuhn)

1

Vorbem.

Wesen des Kaufs

§ 433 erkennen; beim Barkauf ist es dem Verkäufer dagegen gleichgültig, mit wem er kontrahiert, RG 100, 192. Die Aufklärungspflicht darf jedoch nicht zu weit ausgedehnt werden; die Vertragschließenden können wegen ihrer widerstreitenden Interessen von einander regelmäßig keine Aufklärung über die Marktlage, die Kreditfähigkeit oder ähnliche den Kauf beeinflussende Verhältnisse verlangen, RG 111, 234. — Außer durch die Rücksicht auf den Vertragsgenossen ist die Vertragsfreiheit weiter eingeschränkt durch die R ü c k s i c h t auf die I n t e r e s s e n der A l l g e m e i n h e i t . Wenn es sich auch beim Kauf in erster Linie um die Deckung des Bedarfs des einzelnen handelt, so dürfen doch die Belange der Allgemeinheit nicht außer acht gelassen werden. Der Kaufmann hat auch nach Aufhebung des Bewirtschaftungszwanges vielfach noch Verteileraufgaben; knappe Waren hat er gerecht abzugeben; verkauft er sie vorzugsweise einem Kunden in größerer, nicht zum alsbaldigen Bedarf benötigter Menge, so kann dem Kaufvertrag die Anerkennung im Hinblick auf § 138 zu versagen sein. Wer eine augenblickliche Warenverknappung zu übermäßigen Preissteigerungen ausnutzt oder wer eine Preissteigerung durch ungerechtfertigte Zurückhaltung von Waren herbeiführt, handelt sittenwidrig. Einen wichtigen Anhalt bieten die Bestimmungen des Wirtschaftsstraf G i. d. Fassung v. 25. 3. 52, BGBl 1952,190, insbesondere die Tatbestände der §§ 1 8 - 2 0 , Verstoß gegen Preisvorschriften, Preistreiberei und preistreibende Machenschaften. Das Fordern eines nicht auskalkulierten Preises kann so willkürlich sein, daß der Vertrag ungültig ist. Auch bei freier Marktwirtschaft besteht nicht schrankenlose Freiheit; in einer gesunden Rechtsordnung können Geschäfte keinen Rechtsschutz finden, die in besonders riskanter Weise ungewöhnliche Vorteile anstreben und beim Fehlschlagen zu Entlassungen größeren Umfangs führen und sich in Form von zu zahlenden Arbeitslosenunterstützungen fühlbar zu Lasten der Allgemeinheit auswirken müssen. Es ist ein hohes Verantwortungs- und Pflichtbewußtsein der Vertragschließenden und der über solche Geschäfte urteilenden Richter notwendig, um hier die richtige Grenze zu finden. Aus dem Gebot redlicher und verkehrsüblicher Vertragserfüllung, § 242, kann für den Schuldner a u c h n a c h der e i g e n t l i c h e n L e i s t u n g eine R e c h t s p f l i c h t zu bestimmten Handlungen oder Unterlassungen übrig bleiben,RG 161,338;111, 303. So haftet der Verkäufer eines Grundstücks nach §276, wenn er, nachdem der Käufer im Vertrauen auf die vorausgesetzte Unbebaubarkeit des Hinterlandes auf dem Kaufgrundstück ein Wohnhaus errichtet hatte, alsbald selber zur Bebauung des Hinterlandes schreitet, RG 161, 339; es können sich auch Benachrichtigungspflichten ergeben, OGH 1,380, oder die Pflicht, alles zu unterlassen, was den Vertragszweck noch nachträglich gefährden oder vereiteln könnte, BGH NJW1952, 867. Zur rechtlichen Bedeutung der Abgabe zwangsbewirtschafteter Waren vgl. unter § 433 III f 5. — ü b e r Wettbewerbsbeschränkungen vgl. unter § 433 II B.

I. Allgemeine Vorschriften §433 Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer eines Rechtes ist verpflichtet, dem Käufer das Recht zu verschaffen und, wenn das Recht zum Besitz einer Sache berechtigt, die Sache zu übergeben. Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen. E I 370, 459 II 375; M 2 361; P % 50.

I . W e s e n des K a u f e s . Der Kauf ist wirtschaftlich Umtausch von Gütern (Waren und Rechten) gegen Geld (Preis). Daß der Kaufpreis in Geld bestehen muß, ist für den Begriff wesentlich. Das schließt die entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Kauf bei andersartigem Entgelt nicht aus, vgl. § 515. Eine entsprechende Anwendung ist vielfach vorgeschrieben. Die E n t e i g n u n g ist kein Zwangskauf, sondern ein öffentlich-rechtlicher Akt, RG 61,102; 141, 50. § 493 dagegen erfordert einen Vertrag, in dem der eine Teil die Verpflichtung übernimmt, dem andern Teil das Eigentum an einer Sache zu beschaffen, RG HRR1930 Nr 608. Dieser Fall liegt nicht vor, wenn der eine Teil dem andern nur die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit verschaffen soll, dns Grundstück eines Dritten in der Zwangsversteigerung zu erstehen, Warn 1915 Nr 14. Abtretung des Rechts aus dem Meistgebot fällt nicht unter §§493,459, JW 1911, 6333, RG 150, 397; 157,176. Der K a u f auf U m t a u s c h wird vor allem beim Kauf eines für einen Dritten bestimmten Geschenkes vereinbart. Es handelt sich dabei um einen einzigen unbedingten Kauf mit der Befugnis für Käufer oder vorgesehenen Dritten, die zunächst ausgesuchte Ware durch eine andere ersetzt zu erhalten. Ein Kaufvertrag über eigene Sachen und Rechte enthält in der Regel einen Vertrag über eine

2

Vertrag und Erfüllungsgeschäft

§ 433 Anm. I

unmögliche Leistung, §§ 306ff., RG JW1924,1360. Denn, wenn nach § 433 das Eigentum zu verschaffen, eine Verpflichtung des Verkäufers ist, kann er diese Verpflichtung nicht erfüllen, wenn der Käufer das Eigentum bereits hat. Wirksam aber ist der Kauf des B e s i t z e s der eigenen Sache, wie der gestohlenen, der zur Sicherung übereigneten Sache. Ebenso der Kauf der Sache aus einer Zwangsvollstreckung und einem Zwangsverkauf, es liegt hier die Loslösung aus der Beschlagnahme vor, oder aus sonstigen Verpflichtungen, HGB § 371 Abs 3, § 373 Abs 2. Ferner HGB §§ 376, 379, 388 Abs 2, 391, 437 Abs 2; AktG § 179 Abs 3. Nach der Strandungsordn. v. 17. 5. 74 (RGBl 73) § 13 können leicht verderbliche Gegenstände vom Strandamt öffentlich verkauft werden, Käufer kann hier auch der Eigentümer des Strandgutes sein. Das Recht des Gläubigers, seine eigene Sache zu verwerten, die er unter Eigentumsvorbehalt einem Dritten übertragen hat, ist vielfach als Kauf der eigenen Sache betrachtet worden, tatsächlich aber eine Lösung von der Anwartschaft des Vorbehaltkäufers, L e t z g u s , Die Anwartschaft des Käufers unter Eigentumsvorbehalt (1938) S. 4, 51, 63, 86. — Daß eine AG ihre eigenen Aktien erwirbt, ist an sich eine Unmöglichkeit, da sie damit ihr eigenes Mitglied wird. § 65 AktG gestattet ihr aber den Erwerb eigener Aktien in den dort behandelten Ausnahmefällen. Der Kaufvertrag ist nach dem BGB ein r e i n s c h u l d r e c h t l i c h e r Vertrag, der beide Teile zu einer Leistung verpflichtet. Bis der Verkäufer erfüllt hat, bleibt das Eigentum an der verkauften Sache noch unbeschränkt bei ihm. Er kann die verkaufte Sache, weil und solange er noch ihr Eigentümer ist, an einen Dritten übereignen. Dieser erwirbt das Eigentum, selbst wenn er um den ersten Verkauf weiß. Da das Schuldverhältnis grundsätzlich n u r u n t e r den V e r t r a g s p a r t e i e n wirkt und g e g e n D r i t t e keine rechtlich geschützte Stellung erzeugt, erlangt der Käufer aus dem Kaufvertrag keinen Anspruch gegen den Dritten, dem der Verkäufer vertragswidrig die Sache übereignet. Der Käufer kann sich gegen die Nichteinhaltung der Verpflichtung des Verkäufers nur durch eine einstweilige Verfügung nach ZPO § 935 oder durch Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch schützen. Nach früheren deutschen Partikularrechten, z. B. nach dem Preuß. ALR, 119, 5, 6 erzeugte der Kaufabschluß ein Recht zur Sache, ius ad rem, das sich gegenüber dem bösgläubigen Dritterwerber durchsetzte. Ein solches Recht kennt das B GB nicht (Mot 2, 2; RG 67,356/7; 103, 420; Warn 1913 Nr 322). Nach dem BGB ist der Käufer in der Regel auf einen Schadensersatzanspruch gegen den Verkäufer beschränkt; nur unter den Voraussetzungen des §826 hat der Käufer einen Schadensersatzanspruch gegen den Dritterwerber; gemäß §249 geht dieser Anspruch auf Herausgabe der Kaufsache, falls der Käufer sie ohne das Schadensereignis unmittelbar vom Verkäufer erlangt hätte (RG 108, 58 gegen RG 103, 419). Wichtig für das Wesen des Kaufs ist die T r e n n u n g zwischen dem rein s c h u l d r e c h t l i c h e n Kaufvertrag als dem bloßen Verpflichtungsgeschäft und der E r f ü l l u n g des Kaufvertrags als eines von ihm abstrahierten sachenrechtlichen Vorgangs der L e i s t u n g . Das BGB löst den dinglichen Eigentumsübergang vom schuldrechtlichen Grundgeschäft ab ohne Rücksicht auf dessen rechtlichen Bestand. Es unterscheidet zwei Verträge: den rein schuldrechtlichen des § 433 und den dinglichen Vertrag, der das Eigentum der Sache auf den Käufer überträgt, § 929, und durch den die schuldrechtliche Verpflichtung erfüllt wird. Der gemeinsame Abschluß eines Kaufvertrags erzeugt daher nicht notwendig auch gemeinschaftliches Eigentum, RG JW 1926, 206. Der Kaufvertrag bringt kein Ab- und Aussonderungsrecht im Konkurse. Im täglichen Leben pflegt man Kauf und Eigentumsübergang jedoch nicht streng zu trennen. Insbesondere beim sog. B a r - oder H a n d k a u f , wie er meist im L a d e n vorgenommen wird und bei dem die Übergabe der Kaufsache und die Zahlung des Kaufpreises sofort im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Kaufabschluß erfolgen, wird die gesetzliche Unterscheidung in einen schuldrechtlichen und einen dinglichen Vertrag als gekünstelt und der natürlichen Rechtsanschauung widersprechend angesehen. Es wird gesagt, die Volksanschauung empfinde den Kauf als Einheit, bestehend aus Vertrag und Leistung, und deshalb entspreche es dem Parteiwillen, für beide Teile des Kauf v o r g a n g e s eine e i n h e i t l i c h e G r u n d l a g e anzunehmen. Im Zweifel sei jedenfalls in diesem Sinne ein Kaufvertrag auszulegen, auch sei eine solche stillschweigende Vereinbarung möglich. Nur wo das Gesetz für die Leistung eine besondere Vertragsform vorschreibt, wie bei dem G r u n d s t ü c k s v e r k e h r , sei dies ausgeschlossen. Hierzu die Ausführungen von L a r e n z , Vertrag und Unrecht I. Teil S. 26 und S c h u b e r t , Dtsches Kaufrecht (1937) A. 9; L a n g e , Abstraktes od. kausales dingl. Rechtsgeschäft, DR 1936,485; H e c k , Das abstrakte dingl. Rechtsgeschäft (1937) Rechtsvergleichung S. 48; B r e g h a n , Abstrakte Übereignung u. Parteiwille in der Rechtsprechung (1929). Dagegen für die Beibehaltung der Trennung eines abstrakten Rechtsaktes M a n i g k , Neubau des Privatrechts (1938) S. 76ff., Enneccerus-Lehmann § 1011. Das Gesetz zwingt dazu, die von ihm vorgeschriebene Trennung von Rechtsgrundgeschäft und Erfüllungsgeschäft durchführen. Das V e r k e h r s b e d ü r f n i s erfordert die Unabhängigkeit des dinglichen Erfolgs vom Schuldgrund schon zum Schutze des guten Glaubens beim Erwerb. Aber auch eine Rechtsvereinfachung tritt nicht ein: Ist über den Ladentisch hinweg mit falschem Geld bezahlt oder versehentlich nicht die gekaufte Ware übergeben worden, so ist doch ein Kauf zustandegekommen und der Erfüllungsanspruch gegeben. — In einzelnen Hinsichten ist es allerdings gerechtfertigt, Kauf und Übereignung der Kaufsache als eine wirtschaftliche Einheit zu behandeln: Für die Gläubigeranfechtung im Konkurse (§§ 29ff. KO) und außerhalb des Konkursverfahrens (AnfG i