Contra el paternalismo jurídico (OCR) 8491237569, 9788491237563

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FILOSOFÍA Y DERECHO

Contra el paternalismo jurídico

• • 8 Marcial Pons

GIORGIO MANIACI

CONTRA EL PATERNALISMO JURIDICO .I'

Traducción de Mauricio Maldonado

Marcial Pons MADRID

I

BARCELONA

I BUENOS AIRES I 2020

SAO PAULO

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© Giorgio Maniaci © De la traducción: Mauricio Maldonado © MARCIAL PONS

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FSC' C122905

ÍNDICE

GUÍA PARA RECONOCER A LOS PATERNALISTAS......................................................................................................

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AGRADECIMIENTOS.................................................................................

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¿QUÉ ES EL PATERNALISMO JURÍDICO?...............

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DIFERENCIAS ENTRE PATERNALISMO Y ANTIPATERNALISMO JURÍDICO............................................................................. DELIMITACIÓN DEL CAMPO DE ESTUDIO............................... DOS CONCEPCIONES SOBRE LA COERCIÓN............................ OBLIGARSEPERSONALMENTE...................................................

23 27 37 51

ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DEL PATERNALISMO.........................................................................................

65

INTRODUCCIÓN.

CAPÍTULO l. l.

2. 3. 4.

CAPÍTULO 11. l.

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

METATEORÍA DE LOS ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DEL PATERNALISMO .......................................................... EL ARGUMENTO DE LA RACIONALIDAD SUSTANCIAL..... ARGUMENTO DEL PLANO INCLINADO O DE LA MATANZA DE INOCENTES........................................................................ EL VALOR DE LA AUTONOMÍA INDIVIDUAL........................ RACIONALIDAD FORMAL Y LIMITADA.................................. SUFICIENTE LIBERTAD DE PRESIONES COERCITIVAS....... ESTABILIDAD EN EL TIEMPO DE LOS DESEOS..................... EL DERECHO A SER DEJADOS EN PAZ Y A NO SER DEJADOS SOLOS.....................................................................................

65 71 73 92 93 98 103 105

ÍNDICE

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ARGUMENTO DEL ARREPENTIMIENTO Y DE LA CONT AMINACIÓN ...................................................................................... 10. ARGUMENTO UTILITARISTA..................................................... 11. ARGUMENTO DEL PERFECCIONISMO MORAL...................... 12. ESTRATEGIAS ARGUMENTATIVAS FALACES O RACIONALMENTE INSUFICIENTES....................................................... 13. EL ETERNO RETORNO DE LA INCOMPETENCIA Y DE LA NO VOLUNTARIEDAD.................................................................. 14. LA TRIADAARGUMENTATIVA: SACRALIDAD DELA VIDA HUMANA, DIGNIDAD HUMANA Y BIEN COMÚN.................. 9.

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CAPÍTULO III. POR QUÉ LAS TEORÍAS LIBERALES MODERADAS NO DEBEN TEMER A LA BEHAV/ORAL ECONOMICS O A LA HEURISTICS AND BIASES PSYCHOLOGY ................................. l. INTRODUCCIÓN.............................................................................. 2. DESCRIPCIÓN DE ALGUNOS ERRORES COGNITIVOS............ 3. LA RESPUESTA DE LAS CONCEPCIONES LIBERALES MODERADAS AL PROBLEMA DE LOS ERRORES COGNITIVOS.. 4. EL PROBLEMA DEL HUMO DE TABACO ...................................

161 163

EL LADO OSCURO DEL ANTIPATERN ALISMO...

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CAPÍTULO IV. l.

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

CUATRO CASOS DIFÍCILES PARA LOS ANTIPATERNALISTAS............................................................................................... CONTRATOS DE ESCLAVITUD.................................................... CONCLUSIÓN ACERCA DE LOS CONTRATOS DE ESCLAVITUD................................................................................................ TRANSFERENCIA DE LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.......................................................................... VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES. LOS LÍMITES DEL CONSENTIMIENTO EN UN CONTEXTO SOCIAL PATRIARCAL....... SÍNTOMAS DE LA VIOLENCIA EPISTÉMICA ............................ CONCLUSIÓN ACERCA DE LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES........................................................................................... EL ESPECTÁCULO DE LA MUERTE.............................................

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................

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INTRODUCCIÓN

GUÍA PARA RECONOCER A LOS PATERNALISTAS

El problema general sobre el cual los patemalistas y los antipatemalistas debaten se refiere a lo siguiente: si, y hasta qué punto, una persona puede, legítimamente, disponer de su propio cuerpo o de su propia vida; si, y hasta qué punto, puede causarse (aquello que muchos consideran) un «daño». En particular, los patemalistas y los antipatemalistas discuten acerca de cuestiones morales y jurídicas muy controvertidas, como la licitud/ilicitud de la prostitución, de los rituales religiosos de flagelación de la carne, de la venta y el consumo de sustancias estupefacientes, de la eutanasia, del suicidio asistido, de los deportes de riesgo, hasta llegar a casos extremos, como la posibilidad de comercializar partes del propio cuerpo. En extrema síntesis, el patemalismo jurídico sostiene que el Estado tiene derecho a limitar la libertad del individuo, a través de la coacción -por ejemplo, las sanciones penales-, para tutelar (aquello que se pretende que constituye) el bien del individuo mismo, con el fin de impedir que se cause un daño, incluso si no causa un daño a terceros. De acuerdo con el antipatemalismo jurídico, en extrema síntesis, el Estado no tiene derecho a usar la coacción para limitar las elecciones, racionales y libres de constricciones, de un individuo adulto, incluso allí donde estas elecciones le causen un daño, por ejemplo físico o psicofísico, al individuo en cuestión (a condición de que no causen daños a terceros, por supuesto). Al patemalismo jurídico, a su «confutación», y a la defensa del antipatemalismo, está dedicado este libro.

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El patemalismo jurídico es una doctrina ético-política compartida por muchos en Occidente. «¿Pero de quiénes se trata?». Existen (al menos) dos tipos de patemalistas. Aquellos que tienen miedo de los demás y aquellos que tienen miedo de sí mismos. Los primeros saben quiénes son, qué quieren, y sostienen que están en capacidad de saber de qué depende el bienestar de una persona, su felicidad o su propia salvación. La de cualquier persona. Están tan convencidos que están dispuestos a imponer sus ideas sobre la felicidad y la salvación a los demás. Incluso mediante el uso de la fuerza. Se trata, muy probablemente, de verdaderos fundamentalistas, frecuentemente inconscientes de serlo, que no toleran la diversidad, a aquellos que no son sus congéneres, que tienen miedo -conscie nte o inconscie ntemente - de que los demás puedan cambiarlos, contaminarlos, «contagiarlos», «castrarlos», con su ideología, su sexualidad, su cultura, su religión. Los patemalistas no se limitan, de hecho, a creer que saben aquello que los demás deberían hacer para no desperdiciar su propia vida; por ejemplo, contribuir al progreso científico en lugar de dedicarse a jugar al póquer, ser valientes en lugar de ahogar las penas en alcohol o haciendo uso de heroína, trabajar mucho en lugar de ser ociosos. Muchos creemos saberlo. Los patemalistas sostienen que es deber del Estado imponer a todos, mediante el uso de la fuerza, la realización del ideal de salvación o de felicidad en el que ellos creen. No importa en qué Dios crean, o si no son creyentes. No importa qué culto religioso practiquen, o si practican solamente el culto de su propia persona. A menudo estos individuos saben que son paternalistas. Tienen, al menos en este sentido, el mérito de la valentía. Hoy por hoy no es fácil, en Occidente, aceptar el hecho de que se es paternalista. Sobre todo si se acepta la idea -cosa inevitabl e- de que la ética contemporánea es una ética sin Dios. No porque Dios no exista, ¡ojo! Esto no lo sabemos con certeza. Sino porque a partir de GRocro no podemos hacer algo distinto a aducir razones y resolver problemas mora1 les como si Dios no existiera (etiamsi Deus non daretur) • Aún más difícil es confesar a los demás que se es paternalista. Significa tener el coraje de mirar a otro a los ojos y decirle que aquello que quiere, que desea, su voluntad racional y libremente formada, no vale demasiado. Tener la presunción de decirle a un sujeto adulto y suficientemente racional que los otros saben, mejor que él, aquello que le conviene, lo que materializa su propio bien. De entre aquellos que saben que son patemalistas, no todos, efectivamente, le confiesan al mundo que lo son. No porque no tengan el coraje para hacerlo, sino porque saben que, política y socialmente, con frecuencia es mejor declararse liberal, y apelar a conceptos vagos -como la dignidad 1 «Una bioética laica es una bioética elaborada como si Dios no existiera». 1998: 10.

ScARPELLI,

INTRODUCCIÓN

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del ser humano, la razonabilidad, la sacralidad de la vida humana- para 2 imponer a los demás sus ideas patemalistas, para limitar su libertad • Otros patemalistas, en cambio, tienen miedo de sí mismos. Y, con frecuencia, no saben que son patemalistas, ignorantes de la cuestión mientras permanecen escondidos detrás de cortinas aparentemente liberales, a veces igualitaristas. A menudo se engañan a sí mismos. Pero a diferencia de los fundamentalistas, no importa si son o no conscientes de aquello, pues ellos tienen miedo, en esencia, de su propia debilidad (y desean ser salvados). Miedo de las tentaciones a las que no logran resistir. No tienen miedo de los otros, tienen miedo de perder el control de sí mismos, miedo de lo que serían capaces de hacer en determinadas situaciones, miedo de ir más lejos. Estos individuos no logran dominar completamente su propio ambiente, su propio espacio, su propio tiempo, su propio Ser. Todos aquellos que han experimentado (y sufrido) algún tipo de dependencia -de la cocaína, del alcohol, del sexo, del juego, que han sido compradores compulsivos, que han sido adictos a intemetconocen este miedo. Y con frecuencia tienen la necesidad de alguien que los salve del abismo, que les impida perderse, que los salve de la tentación antes de que caigan en ella. Si no logras resistir a la tentación de algo a lo que crees que no deberías ceder, y te odias a ti mismo por no lograr hacerlo, podrías llegar a desear una sola cosa: que alguien elimine la tentación. Aquellos que no logran tener pleno control de sí mismos podrían llegar incluso a odiar a aquellos que, en lugar de salvarlos de la tentación, los dejan a merced del peligro. Porque tienen la necesidad de alguien que los salve de sí mismos -de los peligros a los que no pueden resistirse- y que los castigue cada vez que cometen una transgresión, si acaso llegaran a traspasar la frontera del reino de lo prohibido. Sea que se trate del juego, de la marihuana, del sexo o del alcohol, no importa. Y una vez que hayan crecido, una vez que ya no estén sus padres para protegerlos, para castigarlos por haber cedido a las tentaciones, no resta sino la protección y la punición del Estado, del Super-Yo encarnado. Algunos paternalistas que tienen miedo de sí mismos podrían no tener miedo de las tentaciones a las que no logran resistir, sino miedo de tener que elegir, miedo de afrontar la ansiedad, la angustia, de algunas elecciones; miedo de la 2 Esto significa que la relación entre engaño, manipulación y patemalismo puede asumir formas variadas. Algunos patemalistas saben perfectamente que Jo son, pero prefieren no confesarlo en público, por Jo que utilizan argumentos falaces o racionalmente insuficientes, como aquel de la dignidad humana, de la razonabilidad, de la sacralidad de la vida humana, para limitar la libertad de los demás. Otros patemalistas se autoengañan; es decir, no se confiesan a sí mismos que lo son. Otros, por su parte, son pegectamente conscientes de que usan, de modo instrumental, la retórica paternalista (Es por tu bien) para promover ideas clericales, racistas, homófobas; es decir, son conscientes de que tales ideales no tutelan ni garantizan los intereses de aquellos cuyo bien tales ideales deberían proteger. Los argumentos homófobos o racistas son, de hecho, inutilizables en el espacio de la razón pública en Occidente. Por ello, estos individuos prefieren, a veces, ser considerados patemalistas en Jugar de racistas.

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libertad de elegir. Así pues, estos individuos podrían llegar a preferir no tener la posibilidad de elegir. Como se verá más claramente en el capítulo II, el error cometido por los unos es muy diferente respecto de aquel cometido por los otros. El error de los primeros, de los patemalistas que tienen miedo de los demás, de los fundamentalistas, es ontológico; esto es, no comprend er que la única cosa que materializa el bien, el bienestar de una persona, el único bien o bienestar empírica o concretamente cognoscible, es aquel que la propia persona sostiene que materializa su bien o bienestar, en presencia -por ejemplode suficiente racionalidad, libertad de presiones coercitivas, conocimiento de algunos datos relevantes y estabilidad de los deseos en el tiempo. El resto es ilusión, engaño. Peligrosa ilusión, porque implica la represión de los deseos de los demás individuos. No tiene mucho sentido imponer a los individuos ideales de salvación ultrate,ren a, basados en asunciones metafísico-trascendentes no demostradas y seguramente indemostrables (Dios se opone a la eutanasia). Cada uno es, por el contrario, responsable de su propia fe. Ciertamente, también las personas suficientemente racionales y libres de constricciones pueden ser infelices. Pero la infelicidad depende, en este caso, de la imposibilidad de materializar los propios deseos, no de no saber, dentro de los límites de lo humanamente posible, cuáles son.

Los patemalistas que tienen miedo de los demás, los fundamentalistas, imponen a los otros una idea del bien, basándose seguramente en una concepción «ideal» de los intereses; una concepción según la cual existen intereses así llamados «objetivos», intereses del todo independientes de los deseos o de las preferencias suficientemente racionales de los individuos mismos; independientes, pues, de alguna conexión con un elemento del . La tesis de FEINBERG correspondería, grosso modo, a la primera tesis del antipaternalismo aquí defendido (cfr. la nota 6). Con algunas diferencias. La primera es que FEINBERG propone una definición en términos de poderes, derechos, permisos. «El Estado tiene el poder, el derecho de interferir. .. ». Mi definición está formulada en términos de no-poder, de prohibición. «El Estado no tiene el poder legítimo, el derecho, le está prohibido interferir... ». He preferido una definición en términos de prohibición por tres razones. La prohibición impuesta al Estado ilumina de mejor manera la concepción liberal que a ella subyace, la idea de la esfera protegida dentro de la cual el individuo es soberano y en la cual el Estado no tiene el derecho de interferir. No es un acaso que una afirmación similar se encuentre en MILL, aunque este último no hable de antipaternalismo. En segundo lugar, una definición negativa no afronta, ni resuelve, el problema del que hablaré en el parágrafo siguiente: el problema de las acciones gravemente autolesivas realizadas por sujetos-agentes afligidos por graves trastornos de personalidad (esquizofrenia) o, básicamente, incompetentes (niños). Aquello que FEINBERG dice, en extrema síntesis, es: «El Estado tiene el derecho de limitar la libertad solamente de los individuos no racionales o no autónomos». Aquello que yo afirmo, en extrema síntesis, es que: «El Estado no tiene el derecho de limitar la libertad de los individuos adultos, racionales y libres de coacción con el fin de tutelar su propio bien». Por tanto, el principio que yo comparto nada dice acerca de aquello que el Estado tiene el poder legítimo de hacer contra las personas afligidas por graves trastornos de personalidad o por graves discapacidades mentales que los vuelven incapaces de comprender las consecuencias de algunas de sus acciones. Se trata de una «laguna» deliberada, porque, como diré enseguida, no quiero sostener la tesis de que el Estado puede limitar a voluntad la libertad de las personas que, a causa de una discapacidad mental, de un grave trastorno de personalidad, de una enfermedad degenerativa, no se encuentran, en determinadas circunstancias, en capacidad suficiente de discernir. Aquello que pienso es que el Estado debe poseer el derecho de limitar, en algunos casos, la libertad de los individuos que no son perfectamente capaces de discernir, de causarse un daño a sí mismos, pero no me ocuparé de argumentar en favor de esta tesis. En tercer lugar, me parece demasiado exigente sostener que el Estado tiene el derecho de limitar la libertad individual para establecer si una conducta dañosa para uno mismo sea o no voluntaria. Existen muchos casos en los cuales tales limitaciones serían excesivas (piénsese en el consumo de alimentos que causan elevados niveles de colesterol).

¿QUÉ ES EL PATERNALISMO JURÍDICO?

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preferible no puede ser profundizada en esta sede. Basta con decir que a pesar de que FEINBERG denomina a su concepción como soft paternalism, él mismo afirma expresamente que tal concepción no tiene nada de paternalista. No argumentaré directamente contra el antipatemalismo extremo o radical; concepción minoritaria y, desde mi punto de vista, no defendible. El antipatemalismo radical sostendría la tesis según la cual el Estado no tiene el derecho de limitar, mediante el uso de la fuerza, la libertad del individuo adulto de causarse un daño a sí mismo, contra su «voluntad», cualquiera que sea, y con prescindencia de cómo se haya formado tal (presunta) voluntad {racional, irracional, libre o no de coacción). A diferencia de los antipaternalistas radicales, creo que en algunos casos (aunque no siempre) el Estado tiene el derecho de impedir que personas afligidas por graves trastornos de personalidad o por graves discapacidades mentales (que las vuelven incapaces de comprender las consecuencias de algunas de sus acciones) lleven a cabo conductas gravemente autolesivas. Sin embargo, en este trabajo no profundizaré acerca de cuáles serían los casos en los que tal intervención estatal estaría permitida. Cuando discuta, en el capítulb II, acerca de la importancia de los requisitos de la racionalidad, de la capacidad de discernimiento, del conocimiento de los hechos relevantes, indirectamente mostraré por qué el antipaternalismo extremo no es defendible. En realidad, sospecho que la controversia entre los dos tipos de paternalismo no es «moral». De hecho, según muchos antipaternalistas radicales, el antipaternalismo moderado es lógicamente incoherente, porque introduce requisitos (racionalidad, conocimiento de los hechos relevantes) que limitan o reprimen, en lugar de reforzar o materializar, la voluntad del individuo. Es esta la razón por la que argumentaré en contra de dicha tesis en el apartado 8 del capítulo II. Sostendré que, justamente al contrario de lo que ellos defienden, es el antipaternalismo extremo el que es (al menos parcialmente) incoherente. Ello, ya que en presencia, por ejemplo, de insuficiente racionalidad, momentánea incapacidad de discernimiento o coerción, sabemos, o podernos razonablemente presumir, que es mayormente probable que la acción gravemente dañosa no haya sido realizada por el individuo de manera realmente voluntaria.

2.

DELIMITACIÓN DEL CAMPO DE ESTUDIO

En el segundo capítulo analizaré los argumentos comúnmente adoptados en pro o en contra del paternalismo y del antipaternalismo. Se trata, huelga decirlo, de argumentos de carácter general que ofrecen una orientación a grandes trazos para resolver un amplio número de casos; verbigracia, la eutanasia, la conducción de una motocicleta sin portar un casco protector, el consumo de sustancias estupefacientes (cada uno de los cuales, sin em-

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bargo, tiene sus características específicas). En este parágrafo precisaré de mejor manera, sobre la base de las definiciones que he dado de paternalismo y antipaternalismo, cuál es el campo de estudio de este trabajo. Antes que nada, el principio según el cual Estado no tiene el derecho de limitar la libertad del individuo (adulto, racional, suficientemente libre de presiones coercitivas, etc.) que se causa un daño a sí mismo, siempre que no cause daños terceros, tiene una larga historia que, lastimosamente, aquí no puedo profundizar. Me limitaré a citar las palabras de FERRAJOLI y de KANT: «Este principio, afirmado por el pensamiento jurídico ilustrado, en polémica con la tradición teológica del derecho penal premoderno, conforma el corolario de la ya recordada separación entre el derecho y la moral, y del principio de ofensividad del derecho penal. Recuérdese las luchas de MoNTESQUIEU, VoLTAIRE, BEcCARIA, BENTHAM y, luego, de John Stuart MILL, contra el castigo de los así llamados actos internos, de los vicios y de las inclinaciones, de la tentativa de suicidio, de la homosexualidad, de la prostitución y similares. Fue a partir de esta secularización del derecho penal que se derivó gran parte de los elementos estructurales del Estado de derecho moderno: la libertad de acción en cuanto a los actos no lesivos respecto de terceros, la autonomía de las personas y la soberanía sobre sus cuerpos, la tolerancia jurídica de la diversidad, los límites infranqueables de las prohibiciones y de las penas, y su función exclusiva de tutela de los ciudadanos contra la violencia por parte de otros» 8 • En el mismo sentido, KANT: «"Nadie me puede constreñir a ser feliz a su modo (es decir, como él se imagina el bienestar de los demás hombres), sino que cada uno puede buscar su propia felicidad por el camino que le parezca adecuado, siempre y cuando no provoque un perjuicio a la libertad de los demás de tender al mismo propósito, de tal forma que su libertad pueda coexistir con la libertad de los demás según una posible ley universal (tal es, no arrebates este derecho a los demás)". Un gobierno basado en el principio de la benevolencia hacia el pueblo, como el gobierno de un padre sobre sus hijos; es decir, un gobierno patenzalista (imperium paternale), en ·el que los súbditos, como los hijos menores de edad que no pueden distinguir lo que es útil o dañoso, son obligados a comportarse pasivamente para esperar que el jefe de Estado juzgue la manera en que deben ser felices y esperar su bondad, es el peor despotismo que se pueda imaginar (régimen que quita toda libertad a los súbditos, los cuales no tienen, en consecuencia, derecho alguno)» 9 • 8 FERRAJOLI, 1991. «Il principio di "utilita pena/e", qualefufommlato da Grozio, da Hobbes, da P11tendo1f, da Thomasius, da Beccaria e pizt estesamente da Bentham, vale a giustificare la delimitazione della sfera del/e proibizioni penali [. .. ] al/e so/e azioni riprovevoli per i "loro effetti" lesivi per terzi». FERRAJOLI, 1989: 466 ss.; MASON PoPE, 2003-2004: 682. 9 K.\NT, 1995: 225.

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En segundo lugar, la concepción antipaternalista que defiendo concierne, en extrema síntesis, a los individuos adultos, racionales y libres de constricciones de diversa índole. No me ocuparé, sino brevemente en el apartado 5 del capítulo II, del problema de las acciones cuya realización debe estar prohibida o consentida a personas que son, por ejemplo, menores de edad, o que se encuentran afligidas por graves trastornos de personalidad o por demencia senil. No porque no sea un problema serio e importante. Es más, es un problema mucho más difícil y complicado de resolver. Ni porque piense que no es necesario respetar algunas elecciones de determinadas personas, como los esquizofrénicos, los niños pequeños, los enfermos mentales, o porque piense que estos individuos sean ciudadanos de serie B, «sin derechos», contra quienes el Estado tendría la libertad de hacer aquello que le place. No pienso de este modo, a pesar de que algunos liberales sí lo hacen. Creo, por ejemplo, que la libertad del dolor (físico o psicofísico) es un derecho inviolable del individuo, incluso si el ejercicio de tal libertad conduce al hombre a elecciones extremas, como el suicidio, derecho inviolable incluso del individuo afligido por el peor trastorno de personalidad. Pienso, sin embargo, que el concepto de psicopatología, correctamente entendido; es decir, sobre la base de una concepción de la racionalidad formal (cfr. capítulo II, apartado 2, notas 8-9-10), no es el fruto de una ideología, de una violencia por parte de la sociedad. A lo largo de la historia, por desgracia, a menudo los así llamados métodos de tratamiento o de «cura» de tales personas son los que han sido criminales, violentos. Aunque no necesariamente su diagnóstico. «No necesariamente» significa que, a veces, incluso el diagnóstico lo ha sido -por ejemplo, en el caso de la homosex ualidad- aunque no siempre. Creo que existe una diferencia objetiva en los modos de percibir la realidad, de razonar, de emitir juicios, de formarse creencias sobre la realidad, entre un esquizofrénico paranoico y una persona racional, que pone al primero en una posición de diferencia objetiva, como aquel que ha perdido un brazo o una pierna. Tal diversidad impone un «tratamiento diferente». Entonces, para establecer si, y cuándo, la realización de determinadas acciones dañosas/peligrosas debe ser consentida a personas afligidas por graves trastornos de personalidad o por graves discapacidades mentales, debemos utilizar, en lugar del concepto de voluntad racional, el de bienestar psicofísico (en relación con el cual la voluntad del individuo permanece, con todo, como un elemento fundamental). En algunos casos, de hecho, es justo que el Estado prohfba las conductas gravemente autolesivas realizadas por personas afligidas por graves trastornos de personalidad. Entendámonos: no quiero negar a los esquizofrénicos el derecho de consumir heroína, si así lo quieren. Y, sin embargo, si alguien observa frente a sus ojos -a causa de una alucinación- una playa blanquísima, con un mar azul, y trata de zambullirse,

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cuando en realidad está por lanzarse al río Tíber en pleno enero, me parece lo suficientemente evidente que, normalmente, deberíamos impedírselo, porque seguramente su deseo no es matarse. Pero no profundizaré, como he dicho ya, acerca de cuáles serían los casos en los que la intervención estatal estaría justificada; el análisis de tal problema excede los objetivos principales de este trabajo. En tercer lugar, no me ocuparé -en cuanto excede completamente los objetivos de este trabajo- del problema de los vínculos administrativos y penales en relación a la propiedad privada, al uso de la propiedad intelectual (opere dell'ingegno); en general, a la libertad de modificar, de modo permanente o establece en el tiempo, mediante obras artificiales, el territorio o los recursos naturales en el espacio público. En cuarto lugar, como ya he dicho, el análisis de los argumentos en pro y en contra del patemalismo jurídico será realizado con referencia al problema de la justificación del uso de la fuerza por parte del Estado, cuyo caso paradigmático -aunque no único- es el uso de la sanción penal, en la medida en que la interferencia coactiva del Estado puede efectuarse incluso a través de graves sanciones administrativas o impuestos significativos sobre el consumo de determinados bienes. Por otra parte, no me ocuparé de manera profunda de la cuestión general de la validez de los acuerdos, negocios o contratos, estipulados entre personas naturales y/o jurídicas, públicas o privadas, o del muy complejo problema de la responsabilidad extracontractual. Sobre la cuestión general de los contratos o negocios estipulados entre personas naturales y/o jurídicas es necesario remarcar un aspecto muy importante. Existe una diferencia relevante entre el análisis estándar del conflicto entre el patemalismo y el antipatemalismo y el problema de la validez del consenso prestado en la estipulación de los contratos. El conflicto entre paternalismo y antipaternalismo concierne, principalmente, a la cuestión relativa a los límites dentro de los cuales debemos consentir que un individuo disponga de su propio cuerpo o de su vida sobre la base de su voluntad actual. Podemos pedir que dicha voluntad se haya formado de manera racional, que se base en el conocimiento de los hechos relevantes. Sin embargo, se trata siempre de su voluntad actual. En unos pocos casos, nos encontramos con una voluntad expresada en un tiempo precedente respecto de otro en el que el sujeto se ha vuelto una persona incapaz de discernir. Se trata, por ejemplo, del caso del testamento vital o de las «declaraciones anticipadas de tratamiento» mediante las cuales el sujeto-agente dispone de sí mismo para el momento en el que no podrá, racionalmeñte, hacerlo más; verbigracia, porque habrá caído en un coma irreversible, en un estado vegetativo persistente, o porque sufrirá de una grave demencia senil, dejando señalado, oralmente o por escrito, qué es lo que desearía que los demás hi-

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ciesen en tal circunstancia (por ejemplo, continuar o no con su alimentación e hidratación artificial). En el caso de los contratos y los negocios jurídicos, parecen plantearse problemas ulteriores además de aquellos tradicionalmente tratados en el debate paternalismo/antipatemalismo. ¿En qué medida debemos dejar que la voluntad expresada por el individuo en un tiempo anterior prevalezca sobre su voluntad actual (voluntad actual expresada por un individuo racional y capaz de discernir)? ¿En qué medida las limitaciones legales a la libertad contractual están justificadas por una doctrina antipaternalista? ¿En qué medida podrían considerarse, en cambio, paternalistas? Si la eutanasia fuese legalizada y un paciente autorizase a su médico para que se la practique, pero después, en el último momento, se arrepintiera de su decisión, no tendríamos dudas acerca de que su voluntad actual debería prevalecer sobre su voluntad pasada. Si un individuo estipula un contrato de compraventa, pero luego lo reconsidera, ¿por qué dejamos que prevalezca su voluntad precedente? Algunos liberales, en realidad más libertarios que liberales, creen que hacer prevalecer la voluntad previa del individuo sobre su voluntad posterior es, en el caso de los contratos, una consecuencia necesaria (o una implicación lógica) de una concepción antipaternalista. Y creen que las normas jurídicas (de naturaleza legislativa o jurisprudencial) que limitan la libertad de los empleados, por ejemplo, para estipular contratos que prevén una jornada de trabajo (independientemente del pago de horas extras) de diez horas al día, la renuncia a las vacaciones pagadas, al descanso posterior a los tumos nocturnos, la renuncia al derecho de huelga, a un ambiente salubre de trabajo, son precisamente paternalistas, además de estar injustificadas w_ Lo mismo para la libertad de estipular contratos que prevean la exclusión de responsabilidad de la contraparte en caso de grave incumplimiento, o que prevean otras cláusulas vejatorias; por ejemplo, la exclusión de una garantía en los contratos de venta, o cláusulas de arbitraje que, en gran medida, favorecen a la contraparte. La doctrina según la cual tales limitaciones a la libertad de contratar estarían justificadas es definida, en el derecho angloamericano, como unconscionability doctrine 11 • El aspecto interesante es que otros autores creen que tales limitaciones a la libertad contractual están, en todo caso, justificadas, aunque también ellos las juzguen como esencialmente paternalistas 12 • 1 ° Cfr. ZAMIR, 1998: 230 ss.; BuRRows, 1995: 489,501; SHAPIRO, 1988: 535-37; TREBILCOCK, 1993: 162-63;WEST, 1990: 695. 11 «The unconscionability doctrine in comract law enables a court to decline to eriforce a contract wlzose terms are seriously one-sided, overreaching, exploitative, or otlzenvise manifestly 1111fair». SHIFFRIN, 2000: 205. 12 Cfr. KENNEDY, 1982: 563-658; KENNEDY, 1998: 472; KRoNMAN, 1983: 764.

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¿Pero tal reconstrucción es correcta? Si Ticio, que aspira a vender un apartamento, estipula un contrato de compraventa con Cayo, y el Estado no les permite rescindirlo unilateralmente, sobre todo una vez que el precio ha sido cubierto, no parece que estemos protegiendo, en modo antipatemalista, la voluntad actual (válida, racional) de Ticio, porque su voluntad es la de rescindir el contrato de compraventa. ¿Estamos protegiendo un sistema de mercado, de intercambio de bienes y servicios basado en la confluencia entre la oferta y la demanda? ¿Estamos protegiendo la voluntad precedente de Ticio, la voluntad expresada en el momento de la estipulación del contrato, con la cual ha decidido vincular su propia autonomía? ¿Estamos tutelando, como diría probablemente un libertario, también el interés de Ticio, porque en ausencia del sistema de mercado mentado, y de los vínculos contractuales señalados, nadie vendería nada a ningún otro, y entonces no existirían compraventas, cosa que nuestro recalcitrante vendedor probablemente no querría? ¿O estamos protegiendo sobre todo los intereses de aquellos que se benefician a través de este sistema de mercado, y que determinan, en gran parte, sus reglas? No es el objetivo de este trabajo analizar las diferentes justificaciones ético-políticas de la institución de los contratos, ni todas las razones en virtud de las cuales sostenemos que resulta oportuno volver vinculantes determinadas promesas (contractuales o no). Me limitaré a analizar dos argumentos fundamentales que muestran por qué es falso que las limitaciones legales a la libertad contractual sean necesariamente patemalistas. Dos argumentos que, de distintas maneras, nos permitirán profundizar el tema del conflicto entre patemalismo y antipatemalismo. El primer argumento tiene dos características. Estoy absolutamente seguro de su validez. Pero este tiene un alcance distinto respecto del segundo, ya que muestra que algunas limitaciones a la libertad contractual o algunos límites al legal enforcement de los contratos, en presencia de ciertas condiciones, ciertamente no tienen carácter patemalista. El segundo argumento tiene un alcance general, y un efecto aún más demoledor sobre las tesis de los adversarios. Sin embargo, me siento menos seguro sobre su validez. Tal cosa será analizada en el próximo parágrafo. Con base en el primer argumento, en presencia de ciertas condiciones, se verifica una asimetría de poder socio-económico entre los dos potenciales contratantes, sobre la base de la cual una de las partes contractuales se encuentra en una posición socio-económica mucho más fuerte en la negociación que precede a la estipulación del contrato 13 o una de las dos partes se encuentra, injustamente, en una situación de necesidad que la constriñe a estipular un determinado contrato. ¿Cómo se conecta este argumento con nuestra defi13 Haciendo referencia a este perfil se habla, en el ámbito anglosajón, de wzequal bargaining position. Cfr. SHIFFRIN, 2000: 209; FEINBERG, 1986: 249 ss.

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nición de antipaternalismo? Vamos en orden. En extrema síntesis, con base en el antipaternalismo, el Estado no tiene el derecho de limitar la libertad de un individuo adulto, si es cierto o verosímil que la voluntad de tal individuo adulto se ha formado de manera racional, y que (entre otras condiciones) se trata de una voluntad suficientemente libre de presiones coercitivas. Salvo, obviamente, cuando se causa un daño a terceros. ¿Qué significa voluntad formada de modo suficientemente libre de presiones coercitivas? En el capítulo II analizaré de manera más profunda algunos casos paradigmáticos de coerción (coerción física, psicológica y violencia epistémica). Es necesario, antes que nada, distinguir la hipótesis de la coerción psicológica (amenazas u ofertas coercitivas) de la coerción física. Como remarcaba WERTHEIMER, en el caso de la coerción fisica (por ejemplo, Ticio mueve la mano de Cayo, que está imposibilitado de hacerlo, para presionar el gatillo de una pistola que matará a Sempronio) se puede hablar solamente de ciertos «movimientos involuntarios» de Cayo, estando lavoluntad de Cayo del todo ausente. Por el contrario, en el caso de la coerción psicológica podemos hablar de actos realizados por parte de un individuo de modo involuntario o no intencional, o no suficientemente voluntario, pero se tratará siempre de actos realizados por el individuo 14 • Imaginemos que en un Estado X sea legalizada la eutanasia, y que Ticio, gravemente enfermo, la solicite porque Cayo, hermano de Ticio -que recibiría parte de la herencia en el caso de que Ticio muriera- lo ha amenazado con matar a su hermana, Sempronia, toda vez que Ticio no solicite la aplicación de la eutanasia. En este caso, la voluntad de Ticio de realizar tal acción podría ser racional, estable en el tiempo, pero tal voluntad se habría formado a causa de una presión coercitiva inaceptable. Por ende, no habría sido válidamente expresada. El caso analizado de coerción psicológica es un caso fácil, paradigmático, de «coerción», porque existe un individuo determinado que amenaza seriamente con causarle un mal a una víctima determinada. Y porque el contenido de la amenaza es algo que normalmente todos, víctima inclusive, consideran un mal (lesión de la vida o de la integridad física, de sí mismo o de sus seres queridos). Como diré en el apartado 6 del capítulo II, no elaboraré una teoría general de la coacción, en al menos dos sentidos. En primer lugar, no me ocuparé de la dimensión activa de la coerción; o sea, desde el punto de vista de quien «constriñe», amenaza, hace ofertas coercitivas. Como remarca Wertheimer, existe una dimensión normativa, «moralizada», en el uso del término «coerción» y de expresiones con un significado análogo ( «ser _constreñido», «obligado», «no tener alternativa», «actuar en estado de necesidad») que Wertheimer denomina coercion ,~ Cfr.

WERTHEIMER,

1987: 9

SS.,

171 ss.;

L".MOND,

1996: 218;

FRANKFURT,

1998: 26-27.

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claims. Tal dimensión normativa consiste en el hecho de que usamos tales expresiones en muchos contextos cuando queremos, por una parte, atribuir una responsabilidad moral o jurídica a un sujeto-agente (el agresor, el chantajista, aquel que ejerce coacción) y, por otra, cuando queremos excluir o atenuar la responsabilidad moral o jurídica de otro sujeto-agente, aquel que es víctima de la coacción o de la constricción. La fuerza moral o normativa de la coerción radica en esto: que nos permite atribuir algún tipo de responsabilidad al sujeto activo de la coerción (por ejemplo, castigarlo por las amenazas o los chantajes realizados) y, al mismo tiempo, nos permite atenuar o incluso excluir la responsabilidad del sujeto pasivo de la coerción (por ejemplo, excluir que haya contraído matrimonio, que haya dictado un testamento, que haya estipulado un contrato, que haya cometido un crimen voluntariamente o en modo suficientemente voluntario). Esto explica por qué, normalmente, el significado de expresiones como «Ticio ha constreñido a Cayo a hacer X» parece cambiar según cuál sea la responsabilidad que se pueda atribuir (moral, jurídica; y si es jurídica, civil o penal) y según cuál sea el acto que la persona «constreñida» habría realizado de manera no suficientemente voluntaria. Normalmente, el grado de coerción previsto para excluir la voluntariedad o la responsabilidad al estipular un contrato es menor respecto de aquel exigido para excluir la responsabilidad o la voluntariedad al cometer un grave crimen. Por ello, no me ocuparé de la dimensión activa de la coerción; es decir, desde el punto de vista de quien «constriñe», amenaza, realiza ofertas coercitivas; esto es, circunstancias en cuya presencia es oportuno calificar a un sujeto como penalmente responsable de un acto coercitivo. Tampoco me ocuparé del problema relativo a si una cierta propuesta es una amenaza o una oferta coercitiva, o de las complejas concepciones elaboradas para distinguir las amenazas de las ofertas, ni me ocuparé, por otro lado, de las condiciones en las cuales el chantajista/«coaccionante» (costrittore) puede ser considerado como sancionable 15 • 15 La filosofía del derecho penal y la dogmática penalista normalmente distinguen entre las amenazas (threats) y las ofertas (offers). A grandes trazos, se habla de una amenaza cuando un individuo se compromete con otro a realizar un acto que producirá un empeoramiento de la situación de la víctima, al menos respecto a las razonables expectativas que la propia víctima tenía antes de la propuesta. Por su parte, se habla de una oferta cuando Ticio se compromete con Cayo a realizar una acción que producirá un mejoramiento de la situación (económica, social) de Cayo, al menos respecto a las razonables expectativas de Cayo. En relación a tal distinción surgen, como se sabe, numerosos casos difíciles. ¿Puede una oferta ser coercitiva? ¿Puede una oferta disimular una amenaza? ¿Cuál es la base para determinar las expectativas razonables -de la víctima? ¿Se trata de un criterio moral, estadístico o de otro tipo? El problema surge en relación con algunas «ofertas» particularmente injustas o exploitative; es decir, que explotan de manera inmoral la situación de dificultad en la cual se encuentra un sujeto. Famoso es el caso del «millonario lujurioso» que propone a una joven madre, que no puede afrontar los costos del trasplante de corazón

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No es parte de este trabajo.

de su hijo, sin el cual morirá muy pronto, ser su amante a cambio del pago del tratamiento necesario para el niño. ¿Se trata de una oferta coercitiva? Si es sí, ¿por qué? Según muchos autores, el criterio determinante o principal para establecer la diferencia entre una oferta o una amenaza es un criterio empírico, estadístico, relativo a las expectativas de la víctima, en la medida en que se trate de expectativas racionalmente fundamentadas. Sin embargo, según Noz1cK, a veces hacemos que prevalezca el criterio moral, a veces el criterio empírico. La concepción propuesta por Noz1cK parece más problemática. Si Ticio ha caído en altamar y sabe que, a causa del frío y de las corrientes, no podrá resistir más de quince minutos, y Cayo, mientras está navegando, se encuentra con Ticio y le propone salvarlo por 100.000 euros, seguramente Ticio, que cumple siempre con sus promesas, también cumplirá esta. ¿Se trata de una amenaza? Si Ticio dice a Cayo que lo denunciará a la policía por el robo que ha cometido si no le da parte de lo robado, ¿Ticio está realizando una oferta? Según Noz1cK, la respuesta en ambos casos podría ser que sí. La primera podría ser considerada una amenaza y la segunda una oferta, porque aquel que está por ahogarse tiene una expectativa moralmente legítima de que el otro lo salve, del mismo modo que el ladrón no tiene una expectativa moralmente aceptable de que otro no lo denuncie. Pero esto no es necesariamente así. La situación de la persona que está por ahogarse puede ser correctamente descrita como una oferta, mientras que la otra puede ser entendida como una amenaza. El caso del millonario lujurioso es, en cambio, un caso en el que se propone una oferta, un mejoramiento de la situación de la «víctima» respecto a sus razonables expectativas, porque la madre no tenía -razonablemente hablando- la expectativa de que un extraño pagase por el tratamiento; es decir, no pensaba que esto formara parte de los acontecimientos probables. En segundo lugar, se trata ciertamente de una oferta «exploitative»; esto es, una hipótesis de un injusto aprovechamiento de la situación de necesidad de la madre. Lo antedicho, sin embargo, no responde aún a la pregunta. ¿Es una oferta coercitiva? De seguro podemos decir, sensatamente hablando, que la madre está constreñida a prostituirse. Si, empero, la pregunta es por quién y de por qué, la cuestión se vuelve del todo más compleja. ¿Es el millonario el que la que constriiie, desde el punto de vista activo? El millonario manipula sus opciones, proponiendo una alternativa que antes no existía. ¿Y, sin embargo, la madre es constreñida por el millonario a prostituirse, del mismo modo en el que diríamos que un asaltante constriñe a su víctima a entregarle su dinero sobre la base de la clásica amenaza: «La bolsa o la vida»? Probablemente la respuesta a esta pregunta depende de cuál sea la contribución del millonario a la situación de necesidad en la que se encuentra la madre. Indudablemente, el caso de la madre que se prostituye es, sobre todo, un caso de coerción sistémica. Ello no obstante, se podría individuar también una responsabilidad del millonario siempre que este contribuya en cierto modo a crear o dejar inalterada la situación de premura o necesidad de una clase entera de individuos explotados por la sociedad, de la que la madre forma parte. Por ejemplo, si el millonario evadiera una cantidad significativa de impuestos, destinados (también) a la tutela de los derechos sociales, como el derecho a la salud, si él no contribuyera al financiamiento de organismos no gubernamentales que se ocupan de reducir la pobreza, ayudar a los jóvenes desempleados en situación de dificultad, financiar becas para jóvenes talentosos, pero provenientes de familias pobres, entonces podríamos decir que, en cierta medida, también contribuye a determinar la situación de necesidad de la madre. Y, sin embargo, su contribución no sería determinante para «constreñir» a la madre a prostituirse. Con todo, si esto es cierto, el criterio para establecer si una oferta es coercitiva es, como dice Zimmermann, establecer si, y en qué medida, la situación de premura, de necesidad o, en general, de grave sujeción o inferioridad (económica, jurídica, social) depende de la voluntad y de las acciones de aquel que realiza la oferta. Si aquel que realiza la oferta ya ha creado la situación de grave necesidad o sujeción, de tal manera que la víctima ceda a su propuesta, tal oferta es, de seguro, coercitiva (exactamente como una amenaza. Un caso similar, aquel del esclavo cotidianamente golpeado por su amo, en el que este último propone al esclavo dejar de golpearlo si hace X, es interpretado por Noz1cK en este mismo modo. Cfr. Noz1cK, 1999b: 27). Imaginemos que la madre pueda, con gran sacrificio, obtener un préstamo de un banco o que pueda obtener la reprogramación en cuotas del pago del transplante de corazón de su hijo, y que el millonario, hombre codicioso y poderoso, intervenga a propósito para impedir el otorgamiento del préstamo, el financiamiento del pago o, incluso,

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De allí que vaya a ocuparme, en líneas generales, solamente de la dimensión pasiva de la coerción; es decir, desde el punto de vista de quien la experimenta. De hecho, el concepto «suficiente libertad de presiones coercitivas» nos sirve, simplemente, a los fines de establecer si, y cuándo, la realización de ciertos actos de disposición del propio cuerpo resulta suficientemente voluntaria. En segundo lugar, no elaboraré una concepción exhaustiva de lo que significa «experimentar suficiente presión coercitiva», una concepción que resuelva todos los casos dudosos. No es necesario. Lo que sí es importante es individuar algunas coordenadas fundamentales, algunos casos paradigmáticos de coerción. He hablado ya de la diferencia entre la coerción física y la coerción psicológica. No obstante, existen otras formas de coerción, de tipo sistémico, en las cuales no existe un sujeto fácilmente identificable y directamente responsable de una amenaza, sino una situación de grave necesidad (como la pobreza) que constriñe a las personas a actuar de cierta manera. Razonablemente, también en el lenguaje ordinario podemos afirmar que Ticio, en ciertos casos, se ha visto constreñido a prostituirse o a robar un automóvil. Por lo tanto, una primera coordenada fundamental se encuentra en esto: yo sostengo que también constituyen presiones coercitivas inaceptables aquellas que se derivan de la explotación por parte del mercado capitalista, o bien de la falta de tutela de los derechos fundamentales de un individuo. Obviamente, se trata de una coerción sistémica. «Sistémica» en la medida en que es muy complejo, o no es posible, ni siquiera, dentro de ciertos límites, importante, determinar de cuántos sujetos o factores (económicos, sociales) depende el estado de necesidad de una persona o grupo. Considero «sistémica» también a la coerción que depende, en mayor o menor medida, de omisiones (falta de tutela, a través de leyes pertinentes, de los derechos fundamentales establecidos por la Constitución) imputables al Estado; por ejemplo, al legislador. Por otra parte, se puede decir con seguridad que no se trata de un caso de coerción sistémica cuando un individuo determinado la ejerce -a través de una amenaza- en contra de otro individuo también determinado. La segunda coordenada fundamental, sobre todo en relación a la coerción sistémica (pero no solamente a esta), es que el concepto de coerción que utilizaré a los fines de este trabajo es mixto; es decir, en parte subjetivo, en parte objetivo.

presione para que la madre sea despedida para agravar su situación socip-económica. En este caso, probablemente no nos encontraremos frente a una amenaza, incluso porque el millonario no comunica a la madre que tiene la intención de involucrarse para que no obtenga el préstamo, sino, de seguro, frente a una oferta coercitiva, que vuelve al millonario lo mismo responsable moral o jurídicamente. Cfr. WERTHEIMER, 1987: 202 ss.; L.\MOND, 1996: 225 ss.; Noz1cK, 1999b: 23 ss.; FE!NBERG, 1986: 216 SS., 242 ss.; ZIMMERMAN, 1981: 132 ss.; FRANKFURT, 1998: 28 SS.

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3.

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DOS CONCEPCIONES SOBRE LA COERCIÓN «My team. That son of a bitch got my team» «1,Vhat kind of pressure did he use, Milt?» « Well, I askedfor 67 million, and he said OK» «Ruthless bastard» (Heaven Can Wait, dirigida y protagonizada por Warren BEATIY, 1978).

Existen (al menos) dos concepciones sobre la coerción o la constricción 16 • Por «coerción» o «constricción» hago referencia, tal como Wertheimer, a un conjunto de «coercion claims», de expresiones ( «ejercer coacción/ coerción/fuerza», «constreñir» desde el punto de vista activo; o «verse constreñido», «estar obligado», «actuar en un estado de grave necesidad», desde el punto de vista pasivo) que poseen similares significados. Una concepción «subjetiva», «intemalista» o «formal» de la coerción, y una concepción «objetiva», sustancial, llamada también «moralizada» (moralizzata). Según la concepción subjetiva, la coacción nace a partir de una cierta relación entre los deseos de un sujeto y las opciones que tiene a disposición, opciones limitadas por fuerzas externas al individuo. En el momento en que, en cierto sentido, las opciones disponibles son insuficientes para realizar los deseos que el sujeto considera importantes, podemos hablar de «constricción» desde el punto de vista subjetivo. Usamos la concepción subjetiva cuando decimos que Ticio se ha visto forzado a enajenar su vieja motocicleta con el objeto de comprarse una nueva. En este caso, los aspectos relevantes son a) el sacrificio relativo a la venta de la vieja motocicleta (por ende, el disgusto por haberlo hecho, el disgusto por haber tenido que realizar dicha elección), b) el deseo intenso de tener dos motocicletas, la vieja y la nueva, e) el hecho de que el deseo de comprar una nueva motocicleta sea considerado por Ticio más importante que el deseo de no vender la vieja, d) la ausencia de otras opciones que el individuo considera satisfactorias. Ticio, por ejemplo, habría podido comprar la segunda motocicleta, sin vender la primera, comenzando a trabajar dieciocho horas al día, o comiendo muy poco 17 • Pero estas son opciones que Ticio no considera aceptables. 16 Cfr. ANDERSON, 2006. WERTHEIMER, 1987: 3 SS. WERTHEIMER denominada a la coerción formal como coerción «empírica» o «avalorativa». 17 WERTHEIMER sostiene que no existen condiciones necesarias y suficientes para el uso del término «coerción» o «constricci2n», ya que tal término es utilizado en diferentes contextos morales, jurídicos, ordinarios, con significados parcialmente diferentes. Es importante, desde el punto de vista del análisis lingüístico o psicolingüístico, indagar en todos los usos de un término, Y es posible que WERTHEIMER tenga razón, pero no es esta la tarea más importante para quien desee elaborar una concepción de la coerción aplicable en el campo de la moral y el derecho. Pensando, en cambio, en una definición explicativa del término «coerción», definición filosófica-

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Por ende, con base en una concepción íntegramente subjetiva, es obvio que podemos afirmar, razonablemente hablando, que el obrero X se ve constrefiido a realizar su trabajo, aun cuando todos los derechos de la Constitución italiana fuesen, por hipótesis, tutelados (derecho a la salud, a un ambiente salubre de trabajo, a una retribución proporcional y suficiente para vivir una vida digna, derecho a un subsidio en caso de desempleo involuntario, derecho de huelga). El trabajador X se ve constreíiido a realizar su trabajo ya que él desea fuertemente tener mucho tiempo libre para poder dedicarlo a sus hobbies; sin embargo, en ausencia de otras alternativas, prefiere la vida que lleva en lugar de no trabajar o realizar un trabajo con menor remuneración, no tiene otras opciones concretas disponibles, y dejaría inmediatamente su trabajo si alguien le propusiera otro similar con una retribución análoga y con una jornada parcial de trabajo 18 • Por ende, una concepción del todo subjetiva de la coacción resulta muy problemática. Un síntoma de este problema (aunque solo un síntoma) es que tal concepción, a veces, no es compatible con el uso del término «coerción» en el lenguaje ordinario. Cuando tomamos en consideración preferencias mente inevitable, creo que las condiciones identificadas, en el seno de la concepción formal, son condiciones necesarias para el uso del término. Salvo en el caso en el que el término «coacción» sea utilizado para hacer referencia a la coacción física, a la hipótesis en que un tercero mueva mi cuerpo contra mi voluntad. Cfr. WERTHEIMER, 1987: 184 SS. 18 Es importante precisar que en la literatura anglosajona el término «coercion» (coerción, en castellano) no tiene un significado idéntico al castellano «constricción» y al italiano «costrizione». Coercion, de hecho, como en parte «coacción» en castellano y «coazione» en italiano, hace referencia a una interacción dinámica y estratégica entre dos agentes identificables, coercer y coercee, motivo por el cual se habla de «coercive threat» (amenaza) o coercive offer (oferta coercitiva). En italiano o castellano se dice «esercitare la coazione», «ejercer coacción», sobre alguien. En cambio, tanto en castellano como en italiano, «constricción» o «costrizione» es usado también para hacer referencia a situaciones en las cuales las opciones del sujeto se encuentran limitadas, contra su voluntad, por fuerzas externas, en donde el sujeto no tiene (razonablemente) elección; fuerzas externas que, sin embargo, podrían ser también diferentes, no tratándose de personas identificables. Podría tratarse de una situación de grave necesidad, como «Ticio se vio constreñido a prostituirse» (en italiano, «Tizio e stato costretto a prostituirsi»); de una calamidad natural, como «Ticio se vio constreñido a dejar su casa» (en italiano, «Tizio e stato costretto ad abbandonare la sua casa»); de una situación de explotación económica por parte del sistema capitalista (explotación o exploitation de los trabajadores de la industria textil), en donde no es fácil identificar un único «coercer» o un grupo de «coercers». En castellano, como en italiano, se usa el significado de coercion cuando hacemos referencia a un sujeto que constrilie a otro a hacer alguna cosa. Si alguien se prostituye porque no tiene dinero para nutrirse o vestirse podría razonablemente no tener otra opción, pero no se puede decir que alguien lo constriña a prostituirse (o amenace con hacerle daño si no se prostituye). Para hacer referencia a otras formas de constricción, en inglés se usan expresiones diferentes, como «necessity, force, duress, compulsion». Por ejemplo, Noz1cK acepta una noción de coerción (coercion e coercive threat) muy restringLda. En el caso en el cual Ticio ofrezca a Caya dinero a cambio de un servicio sexual, no se puede decir, según NoZICK, que Caya se vea constreñida a prostituirse, aun si Caya, por ejemplo, fuese gravemente adicta a la heroína y no tenga razonablemente otra opción («She had no choice»). Cfr. Noz1cK 1999b, 24. Soy consciente del debate que existe sobre las diferencias entre «coacción» y «coerción» en castellano; a los fines de la presente nota, sin embargo, he decidido no tomar posición al respecto.

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«extrañas», «anormales», sobre la base de criterios compartidos por lamayor parte de las personas en una determinada comunidad, la concepción subjetiva entra en crisis. Imaginemos que Ticio tienda a aburrirse mucho, y que a Ticio le guste mucho la compañía de Cayo. Cayo, aprovechándose de la situación, amenaza a Ticio con dejar de hablarle si este último no le entrega, cada mes, un quinto de su sueldo. En Occidente, pocos calificarían esta situación como una extorsión. Y sería un poco extraño afirmar que Ticio se ha visto «forzado» a entregar a Cayo un quinto de su sueldo. La razón es que podríamos describir la situación también de la siguiente manera: Ticio prefiere (o ha elegido, decidido) entregar a Cayo un quinto de su sueldo en lugar de perder su compañía. Ticio prefiere que se dé el evento A (ceder un quinto de su estipendio) en lugar de que se dé el evento B (perder la compañía de Cayo). En el lenguaje ordinario, el concepto de coerción parece basarse, normalmente, en aquello que la mayoría de las personas considera como bienes fundamentales. Ello, en el sentido de que una amenaza creíble con la privación de tales bienes podría constreñir a una persona a realizar ciertas acciones que de otro modo no hubiese realizado. Ahora bien, nada habría de malo en alejarse de los usos consolidados de un término en el lenguaje ordinario; es decir, del significado que se ha asentado con el tiempo. Sin embargo, tales ejemplos parecen el síntoma del carácter inadecuado de una concepción íntegramente subjetiva. En efecto, cualquiera podría, sobre la base de esta concepción, considerarse constreíiido a realizar muchísimas acciones 19 • Otro ejemplo. La noción de «violencia sexual» presupone la falta de consentimiento de la víctima (coerción física), o que el consentimiento esté viciado por algún tipo de constricción psicológica; por ejemplo, que el agresor la amenace con provocarle algún mal. Es evidente que una concepción íntegramente subjetiva o formal no es suficiente para determinar la existencia de una violación. Si (1) Ticio, novio de Caya, le comunicara su intención de dejarla y abandonar también la casa de propiedad de ella, en la que conviven, si es que Caya no accede a continuar haciendo el amor con él, si (2) Caya, que tiene un trabajo, aceptase hacer el amor con Ticio porque prefiere hacerlo en lugar de perderlo para siempre, aunque (3) considera que es un gran sacrificio mantener relaciones sexuales con Ticio, de modo que si (4) Caya prefiriera que Ticio mantuviese la relación afectiva y continuase conviviendo con ella sin a la vez tener relaciones sexuales con él, nos encontraríamos, según en una definición rigurosamente formal, en presencia de una forma de coerción. _Sin embargo, no solamente tendría poco sentido sostener que Ticio es responsable de violación, sino que sería extraño afir19

Sobre esta crítica, cfr.

ANDERSON,

2006: § 2.5. Cfr., también,

LAMOND,

1996: 233.

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mar (sin decir nada más) que Caya ha sido constreiiida a tener relaciones sexuales con Ticio 20• Si la concepción formal de la coerción se revela inadecuada, tenemos la necesidad de un correctivo objetivo, sustancial (valorativo). Como precisaré en el apartado 6 del capítulo II, aquello que vale como «suficiente presión coercitiva» depende de qué derechos fundamentales atribuyamos a un individuo (por ejemplo, derecho a la vivienda, a un subsidio en caso de desocupación involuntaria, a la salud, a la educación, a la propiedad privada); noción sobre los derechos fundamentales que delinea, sobre la base de mis convicciones, una concepción de la igualdad liberal. Una concepción sobre la igualdad de derechos representa nuestro correctivo «objetivo». Se trata de un correctivo objetivo no en el sentido del realismo ético o del objetivismo ético, sino en el sentido de que tal concepción de la igualdad es elaborada y aplicada independientemente de los deseos o de las preferencias de los individuos particulares. Sobre la base de una determinada concepción de la igualdad liberal es posible que el derecho a la salud sea considerado fundamental y sea atribuido, jurídica y moralmente, independientemente de la voluntad del individuo al que ese derecho le es atribuido, incluso en conflicto con su voluntad. Lo que, como veremos en el capítulo IV, no significa que luego el individuo deba forzosamente ejercerlo, y entonces que la atribución de la titularidad de tal derecho se encuentre necesariamente en conflicto con una doctrina anti paternalista 21 • 20 En este caso, de hecho, sería absurdo afirmar que Ticio ha constreíiido a Caya a tener relaciones sexuales, mientras que bien se podría decir que Caya no tenía, razonablemente, otra alternativa, que ha cedido al chantaje de Ticio. Inclusive se podría decir que, con tal de no perder a Ticio, Caya se ha visto constreñida a tener sexo con él, subordinando la «coerción», la necesidad, como en el caso de las normas técnicas, al logro de un determinado fin. La razón por la cual parece difícil afirmar que Ticio ha constre,iido a Caya a tener relaciones sexuales es que, desde el punto de vista de una interpretación razonable de una relación de pareja, salvo preferencias estadísticamente menores, parece que Ticio tiene expectativas razonables de que él y Caya mantengan relaciones sexuales, y Caya no tiene expectativas razonables, al menos conociendo a Ticio, de que, manteniéndose la relación afectiva y sentimental, no mantengan también relaciones sexuales. En ese sentido, parece extraño interpretar la afirmación «O hacemos el amor, o me voy» como una amenaza, a pesar de que, sobre la base de una cierta definición, Ticio está empeorando la situación de Caya. En este caso, parece que los criterios morales y los criterios empíricos convergen. Para una interpretación parcialmente diferente, cfr. MuRPHY, 1994: 218. 21 En tal sentido, sostengo que un Estado mínimo o libertario resulta gravemente insuficiente, que es oportuno salvaguardar algunos derechos fundamentales de las personas, a través de la redistribución de los recursos de los más aventajados, socio-económicamente hablando, a los menos aventajados, por ejemplo (si bien este no es un elenco exhaustivo), el ders,cho a una jubilación en la vejez, a un subsidio en caso de invalidez o de desocupación involuntaria,-a la vivienda, a la salud (y entonces a una alimentación sana y nutritiva), a la educación, el derecho a la libre circulación, el derecho a la vida y a la integridad física, el derecho de expresar libremente las propias opiniones, el derecho de propiedad y de libre empresa, etc. Un elenco de este tipo de los derechos fundamentales, un elenco analítico, como el de muchas constituciones occidentales, contiene

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Imaginemos, por ejemplo, que Ticio, obrero no especializado, decida trabajar doce horas al día, sin descanso, para poder cubrir los gastos médicos el núcleo de verdad del capability approac/z de NussBAUM y SE.i'I. Capability approac/z que, sin embargo, en general suele abandonarse, porque es fácilmente interpretable en clave patemalista. Es necesario poner atención al hecho de que no basta distribuir una cierta cantidad de recursos en partes iguales, o considerar moralmente lícitas las desigualdades socio-económicas si y solo si tales desigualdades se establecen a favor de las más desaventajados, como en la teoría de RAwLS. Ello, pue;to que personas diversas, con habilidades e inhabilidades diferentes, usan de maneras distintas los mismos recursos y tienen necesidad, sobre todo, de recursos del todo diferentes para poder ejercitar las mismas capacidades. No basta, entonces, justificar una forma de igualitarismo de los recursos, o justificar las desigualdades económicas si y solo si se establecen a favor de los más desaventajados, sino que es necesario tutelar derechos individuales, analíticamente considerados, como el dere.cho a la libertad ambulatoria. Esta tutela de los derechos fundamentales, este welfare de los derechos fundamentales, se justifica (al menos) sobre la base de tres argumentos. El primero es el argumento acerca de la coerción, ya analizado en este trabajo. Como vimos, las personas menos talentosas están constreiiidas a vender su propia fuerza de trabajo a un precio establecido por el mercado, probablemente inferior al que desearían; están constreñidos a adquirir bienes y servicios esenciales a un precio establecido por el mercado, probablemente superior al que esperarían, y en ausencia de un welfare de los derechos fundamentales promovido por el Estado, se encuentran, muy probablemente, en la posición de elegir entre algunos bienes esenciales (casa) u otros (prestaciones sanitarias), sin poder acceder, en el libre juego del mercado, a ambos. Y sin embargo, tal argumento está incompleto, ya que con base en una concepción mixta sobre la coerción, aquello que determina cuándo algún tipo de presión coercitiva resulta injusta o vuelve a la acción realizada por el sujeto que la padece insuficientemente voluntaria, depende de qué derechos, desde el punto de vista sustancial, atribuimos a las personas. El segundo argumento es el mismo usado por RA WLS. En una situación ideal en la que un grupo de personas debiese decidir cuáles son los principios fundamentales de la distribución de los recursos y de las oportunidades, bajo un velo de ignorancia; es decir, sin poder saber cuál será su sexo, color de piel, condición social, económica, qué habilidades poseerán, etc., probablemente ese grupo de personas elegiría, con seguridad, como mínimo, la promoción de un welfare de los derechos fundamentales; es decir, elegiría tutelar los derechos fundamentales de las personas incluso más desaventajadas en la lotería natural. Según R"-wLS y otros autores, en la posición original, las personas elegirían un igualitarismo más marcado; aunque sobre esto no estoy de acuerdo, si bien no puedo, en esta sede, argumentar más al respecto. Claramente el argumento de la posición original, correctamente interpretado, no representa un procedimiento neutral, sino un argumento normativo, sustancial, una interpretación del principio de imparcialidad. El tercer argumento concierne a una teoría mínima del bienestar humano. En otros términos, es verdad que personas diferentes poseen deseos diferentes, que atribuyen utilidades diversas a actividades y bienes diferentes. Algunos prefieren, por mucho, fumar que esquiar, otros prefieren el mar en lugar de la montaña, algunos tienen una alta tolerancia al dolor fisico, otros poca, algunos prefieren lo dulce respecto de lo salado, algunos prefieren coleccionar estampillas, otros películas pomo, y así por el estilo. Y sin embargo, existen bienes fundamentales que todas las personas racionales y libres de presiones coercitivas, o la absoluta mayoría de ellas, sostienen que satisfacen o materializan su propio bienestar psicofísico, bienes que conciernen a la satisfacción de necesidades fundamentales para desarrollar cualquier tipo de plan de vida (alimento suficiente, agua potable, calefacción, prestaciones sanitarias, etc.). Como decía antes, tal concepción de la coerción es objetiva, sustancial, no en el sentido del realismo ético o del objetivismo ético, sino en el sentido de que ella ha sido elaborada y aplicada independientemente de los deseos y de las preferencias del individuo particular, respecto del cual es necesario comprender si es víctima o no de alguna forma de coerción. Desde un punto de vista general, como es el caso de todos los conceptos que representan aspectos fundamentales de una cultura o de una tradición del conocimiento, también la noción de coacción no puede sino ser objeto de una definición explicativa; esto es, de una definición parcialmente valorativa, normativa, que excluye, partiendo de los usos lingüísticos difundidos en una determinada comunidad de hablantes, como inadecuados e incluye como adecuados algunos usos del término «coerción».

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relativos a un transplante de corazón que su hijo requiere; gastos que, en la comunidad en la que Ticio vive y trabaja, no puede cubrir solamente con el sueldo correspondiente a la jornada normal de ocho horas. De hecho, en la comunidad de Ticio también las prestaciones sanitarias constituyen un bien que se puede comprar y vender en un régimen de libre mercado y/o de aseguradoras de salud privadas. Incluso en este caso, yo diría que la voluntad de Ticio de trabajar doce horas al día es el fruto de una presión coercitiva inaceptable; por ende, suficiente para viciar su consentimiento. Y que, en consecuencia, él está realmente constreíiido a trabajar doce horas al día. La prueba contraria es muy simple. Imaginemos que a Ticio se le ha ofrecido una casa gratuita en una urbanización pública (que le permitiría ahorrar el dinero qué gasta en arriendo) y la asistencia sanitaria gratuita para sus hijos. Teniendo, ahora, más opciones a disposición, ¿qué haría Ticio? ¿Cuál sería su voluntad? Probablemente, rebus sic stantibus, su voluntad sería la de no trabajar doce horas al día. Salvo prueba en contrario, se diría que Ticio no tenía intención alguna de trabajar doce horas al día por otras razones (que no sean el pago de los gastos médicos de su hijo). Si, en cambio, Ticio quisiera comercializar una parte de su cuerpo para adquirir, por ejemplo, un tercer automóvil o una segunda casa en Túnez, en lugar de adquirir un bien o un servicio que le correspondería, sobre la base de la concepción de la igualdad liberal (por mí compartida), yo no diría que su voluntad se ha formado en presencia de una presión coercitiva inaceptable; esto es, un tipo de coerción suficiente para viciar su consentimiento. · Y, sin embargo, también una concepción íntegramente objetiva, valorativa, «moralizada», resulta problemática bajo ciertos aspectos. Con base en una concepción íntegramente sustancial, se dice que hay «coerción» cuando Ticio amenaza a Cayo con realizar una cosa profundamente injusta; esto es, cuando amenaza con lesionar sus derechos. El problema de una concepción moralizada es que no podemos distinguir ulteriormente entre «actos coercitivos aceptables» y «actos coercitivos inaceptables» 22• La diferencia entre un capo de la 22 Acerca de las concepciones «moralizadas» de la coerción, cfr. ANDERSON, 2006: § 2.3. La réplica de WERTHEIMER a esta objeción es, para mí, incomprensible. WERTHEIMER sostiene que es del todo sensato afirmar que el Estado ejerce la coacción sobre sus propios ciudadanos de modo legítimo. Y tal afirmación se explica porque en la mayor parte de los contextos en los que se plantea el problema sobre si Ticio ha sido constreñido a actuar, tal pregunta modifica el estatus moral o jurídico de la acción de Ticio. Afirmar que Ticio ha actuado bajo constricción atenúa o excluye su responsabilidad sobre muchas acciones. El caso en el que el Estado ejerce coerción es poco problemático -continúa WERTHEIMER-; es decir, es evidente que, en muchos casos, los ciudadanos están moralmente obligados a pagar impuestos, a no matar, a no robar. «Las consideraciones morales que [...] determinan si alguien está obligado (en los contextos por mí analizados, en los se trata de atribuir o no una responsabilidad) son, de manera significativa, diferentes del tipo de consideraciones morales que figuran en la justificación de la coerción por parte del Estado». Es como si WERTHEIMER dijese: el caso en el que el Estado ejerce coacción es, en la mayor parte de casos, un caso paradigmático de ejercicio moralmente justificado de la coerción; de allí que no

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mafia que explícitamente me hace «una oferta que no puedo rechazar» y un agente del fisco que me amenaza con una ejecución forzada sobre los bienes de mi empresa - lo que me obligará a cerrarla si no pago los impuestos que, sobre la base de normas jurídicamente válidas y moralmente legítimas, debo efectivamente al Estado- no es que en el primer caso (capo de la mafia) exista coerción en la medida en la que mis derechos son lesionados, mientras que en el segundo caso (agente del fisco) no existiría coerción. Por el contrario, la diferencia es que en el primer caso el acto coercitivo es injusto, mientras que en el segundo caso existe «coerción», pero se la puede considerar moralmente justa, aceptable 23 • Igualmente inadecuada parece ser la concepción objetiva, por lo que respecta a los deseos generalmente poco extendidos. Imaginemos que Ticio odie excesivamente a su esposa, y que, mientras se encuentra meditando sobre la posibilidad de matarla, Cayo, un asaltante, logre entrar a su casa y amenace con matarla si Ticio no le entrega el dinero guardado en la caja fuerte. En presencia de estas condiciones, difícilmente sostendríamos que se presentan los presupuestos de una eventual coerción ejercida sobre Ticio, se plantee el problema de determinar si un individuo está «constreñido a actuar», en el sentido de determinar si un individuo es moral o jurídicamente responsable de una acción. Puesto que ya sabemos que lo es (es decir, que es responsable por no pagar impuestos, o bien, que es responsable incluso si se ha visto «forzado» a enajenar su departamento para poder pagar sus impuestos). El problema es que la razón por la cual el ejercicio de la coerción nos parece, en muchos casos, moralmente no problemático en el caso del Estado es que, justamente, hemos decidido de antemano, sobre la base de consideraciones morales atinentes a la responsabilidad del Estado, que el Estado está legitimado para ejercer la coacción. Pero esto no vale solamente para el Estado. Vale también para cualquier individuo que ejerza en modo legítimo la coacción; verbigracia, en el caso de la ejecución forzada de los bienes del deudor, de la legítima defensa, del estado de necesidad. La posibilidad misma de plantearse esta pregunta («¿El Estado está moralmente legitimado para ejercer coacción?») significa que el concepto de coacción es, en parte, un concepto «no moralizado». Dentro de una concepción enteramente moralizada de la coacción, no tiene ningún sentido afirmar que «Ticio ejerce coerción sobre Cayo de manera moralmente legítima». Ello, porque ejercer coerción, según la definición de WERTHEIMER, significa amenazar a Cayo con la realización de algo moralmente injusto; esto es, por debajo de las expectativas razonables de Cayo, allí donde las expectativas de Cayo son relativas a aquello que estaría moralmente permitido que Ticio hiciera. Entonces, si Ticio tiene, moralmente, el derecho de hacer X (recurrir a la ejecución forzada de los bienes de Cayo, toda vez que no pagase la deuda correspondiente) y amenaza a Cayo con hacer X, no se puede hablar de coerción según una concepción realmente moralizada, o bien es contradictorio hacerlo. Si en lugar del término «coerción» introducimos la definición de WERTHEIMER obtenemos, de hecho, la siguiente proposición: «Ticio amenaza a Cayo con la realización de algo moralmente injusto (recurrir a la ejecución forzada de sus bienes) de manera moralmente legítima». Cfr. WERTHEIMER, 1987: 256. Se llega a entender que la concepción moralizada de la coacción de Wertheimer es muy problemática también en otros pasajes de su argumentación. Wertheimer sostiene que la teoría jurídica de la coerción responde a dos cuestiones fundamentales, una relativa a la presencia de la coerción -si Ticio ha sido constreñido a actuar- y una cuestión relativa a la responsabilid_ad -si Ticio debe ser considerado responsable por los efectos legales del acto realizado por él-. Ahora, la posibilidad de distinguir las dos cuestiones se deriva de la posibilidad de identificar criterios factuales, empíricos, para determinar si existe o no coerción, si se verifica cierto grado de coerción, cosa que no parece (siempre) posible de realizar dentro de una teoría moralizada de la coerción. Cfr. ibid.: 172 ss. 23 Esta objeción se puede encontrar en ANDERSON, 2006: § 3.2.

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porque no subsiste propiamente la amenaza de un mal. Si, en cambio, aplicásemos una concepción íntegramente objetiva, sustancial, basada sobre los deseos de la mayoría de los individuos, independientemente de los deseos del individuo particular (o sea de Ticio) entonces deberemos afirmar que el asaltante, Cayo, está «constriñendo» a Ticio a hacer algo, porque lo está amenazando con un «mal» (matar a su esposa) 24 • ¿Es posible elaborar una concepción alternativa de la coerción, que evite los problemas de la concepción subjetiva y de la concepción objetiva, pero que preserve el núcleo de verdad de ambas? Creo que sí, que es posible. En ese sentido, a los fines de la definición de antipaternalismo, adoptaré una concepción mixta de la coacción. Se trata, huelga decirlo, de una redefinición, o de una definición explicativa del término «coerción» o «constricción». Pensando, como ya se señaló, exclusivamente en la dimensión pasiva de la coerción -o sea desde el punto de vista de quien la padece (y no desde el punto de vista de quien la ejerce)-, que una determinada situación represente un tipo de «presión coercitiva» depende de una concepción subjetiva 25 (independientemente, entonces, de quien la ejerza, determinados individuos o el sistema en su integralidad). Con base en una concepción subjetiva podemos identificar el «grado de presión coercitiva» padecida por el individuo. Como ya se indicó, según la concepción subjetiva, la coacción nace de una cierta relación entre los deseos de un sujeto-agente y las opciones a su disposición (opciones limitadas por fuerzas externas al individuo). Por ende, dentro de una concepción mixta de este tipo, no es posible que exista coerción si terceros amenazan a un individuo con privarlo de algo que para él no representa un «bien», si no existe frustración de un deseo importante. El requisito subjetivo representa un 2 ~ Ni siquiera la concepción de la coerción de WERTHEIMER se puede decir «moralizada» hasta este punto. En efecto, el autor, en la nota 1 del capítulo XI (pp. 192 ss.) de Coercion, op. cit., sostiene que cuando un agente se encuentra frente a dos alternativas y afirma que no tiene otra opción, la distancia entre las dos alternativas, la afirmada superioridad de una sobre otra, la deseabilidad o la aceptabilidad (valence) de ambas, se debe valorar siempre con relación a las preferencias del agente, exactamente como ocurre en una concepción mixta de la coacción (subjetiva/objetiva). Entonces, parece que con base en la concepción de WERTHEIMER, si X representa la amenaza de un mal, ello depende (también) de las preferencias de la víctima, mientras que si la amenaza de un mal tiene carácter coercitivo, ello depende de una concepción moral. 25 Es muy importante precisar que tal concepción mixta tiene que ver solamente con el aspecto pasivo de la coerción (el hecho de que alguien sea «constreñido», sin especificar por qué o por quién, a hacer X), porque, como muestra el análisis de Noz1cK, es mucho más difícil elaborar una concepción formal de la dimensión activa de la coerción. Al afirmar que «Ticio ha constreñido a Cayo a hacer X», parece que ya estamos presuponiendo algún tipo de responsabilidad de Ticio. Por ende, se trataría de un uso a menudo moralizado, si bien, como vimos ya en la nota 15 de este capítulo, también la concepción moralizada produce problemas (véase ercaso de la persona próxima a ahogarse). A su vez, se pueden distinguir las concepciones moderadas, subjetivas, formales, de la coerción, de las concepciones extremas. En las moderadas se consideran relevantes solamente los deseos que el sujeto considera importantes en presencia de ciertas condiciones, como la racionalidad o la coherencia.

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límite a la posibilidad de considerar determinadas situaciones como formas de coerción hacia ciertos individuos. Incluso porque no es muy sensato amenazar a alguien con la privación de algo que para él no representa un «bien». Por lo que respecta al requisito objetivo de esta concepción mixta, este último hace posible determinar o explicitar, allí donde sea necesario, si la presión coercitiva es o no suficiente a los fines de excluir o atenuar la voluntariedad en la realización, por parte de la víctima, de la acción relevante; por ende, si la presión coercitiva es moralmente inaceptable, como en el caso de Ticio, obrero no especializado o en situación de pobreza, que decide trabajar doce horas al día para pagar los costos médicos del transplante de corazón de su hijo, o si, en cambio, es aceptable, y entonces insuficiente para viciar el consentimiento del individuo que afirma haberse visto constreñido a actuar, como en el caso en que Ticio venda una parte de su cuerpo para comprarse una segunda casa en la Toscana. Tal requisito objetivo, valorativo, depende de una determinada concepción de la justicia; en particular, por lo que mí atañe, de una concepción de la igualdad liberal. El requisito objetivo funciona, o puede funcionar, como mecanismo de exclusión. El ámbito de los casos en los cuales se verifica una presión coercitiva inaceptable -en los cuales está excluida o se atenúa la responsabilidad o la voluntariedad en la realización, por parte de la víctima, de la acción relevante- será probablemente más restringido respecto del ámbito de los casos en los cuales, sobre la base de una concepción exclusivamente formal, existe una cierta forma de «constricción». En realidad, la concepción aquí adoptada es prevalentemente formal, porque es la relación entre los deseos del individuo y el espectro de las opciones a su disposición la que determina si existe un determinado grado de presión coercitiva. Y, sin embargo, que tal presión coercitiva sea suficiente para producir un cierto resultado, para excluir o atenuar la responsabilidad o la voluntariedad de un acto, depende de una concepción moral. Wertheimer podría objetar que he malinterpretado el uso del término coerción en el lenguaje moral y jurídico. La razón por la cual en el lenguaje moral o jurídico se realiza, a veces, un uso «moralizado» del concepto de coerción es que el uso de tal concepto sigue una lógica binaria, del tipo «todo o nada». O bien una acción ha sido realizada en presencia de coerción, violencia, necesidad, o bien no. Tertium non datur. Parecería, entonces, que en tales casos no podemos separar netamente la cuestión acerca de si existe o no algún tipo de presión coercitiva (desde el punto de vista de la víctima) de la cuestión sobre si dicha «coerción» es o no aceptable; es decir, si es oportuno excluir o atenuar la responsabilidad del sujeto que ha padecido la presión coercitiva, si existe o no un «vicio» de la voluntad 26 • 26

Cfr.

WERTHEIMER

1987: 185.

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Al contrario de WERTHEIMER, creo que el lenguaje moral y jurídico es lo suficientemente sofisticado como para evitar «espasmos lingüísticos» (crampi linguistici) de este tipo; es decir, creo que este lenguaje es lo suficientemente dúctil, elástico, para hacer visible no solamente la gradualidad del concepto de coerción, sino sobre todo para explicitar dos cuestiones subyacentes, muy diversas entre ellas. La primera cuestión tiene que ver con que un individuo haya padecido, desde su punto de vista; es decir, en relación con sus deseos, algún tipo de presión coercitiva, una limitación significativa del espectro de sus opciones. La segunda cuestión se refiere a si, y en qué medida, dicha presión coercitiva resulta suficiente: suficientemente grave, suficientemente dañosa (dado que priva a alguien de recursos u oportunidades importantes), tal de implicar un vicio de la voluntad; esto es, que sirva para excluir o atenuar la responsabilidad o la voluntariedad de un acto relevante realizado por la víctima de la coerción. Con seguridad puedo decir que no veo ventaja alguna, desde el punto de vista moral, e incluso desde el punto de vista jurídico -es decir, de la legislación, de lajurisprudenciaen el uso del concepto de coerción de manera que las dos cuestiones subyacentes puedan esconderse 27 • 27 Existen diferentes modos para obtener, en un determinado sistema jurídico, el efecto deseado; esto es, explicitar las dos cuestiones subyacentes al empleo del término «coerción». Se podría, ya a nivel legislativo, formular algunas disposiciones jurídicas con el fin de introducir conceptos graduales («presión coercitiva inaceptable», «presión coercitiva suficiente para viciar el consentimiento», etc.). Por su parte, toda vez que la jurisprudencia se encuentre delante de conceptos aparentemente utilizables solamente según una lógica binaria (por ejemplo, «el contrato es anulable si el consentimiento para su estipulación fue dado por error, o fue producto de la extorsión o fue conseguido dolosamente»), esta última puede siempre recurrir a escamotages lingüísticos para obviar el problema. Por ejemplo, la jurisprudencia podría definir como «violencia» a cualquier amenaza con la realización de un mal, o a cualquier presión coercitiva significativa o inaceptable. Verbigracia, el legislador de amplias miras italiano, después de haber establecido (art. 1.427 CC) que «el contratante cuyo consenso fue dado por error, obtenido mediante extorsión o conseguido mediante el dolo, puede pedir la nulidad del contrato», define «violencia» (art. 1.435 CC) como aquella de una «tal naturaleza como para provocar impresión en una persona sensata y hacerle temer que se exponga ella misma o sus bienes a un mal injusto y notable». Es evidente, en los ejemplos más arriba citados, que en el lenguaje ordinario «coerción» o «constricción» son usados, en muchos casos, en un sentido moralizado. Por ejemplo, el caso de la mujer que sufre presión por parte de su pareja («O hacemos el amor o me voy») y que difícilmente puede decir que ha sido constrellida o forzada a hacer el amor con él. En el lenguaje jurídico la cuestión es mucho más compleja, y no la resolveré en esta sede. Por ejemplo, en el caso del delito de concusión previsto en el Código Penal italiano, es penado el funcionario público o el encargado de un servicio público que, abusando de su calidad y de sus poderes, constriíie o induce a alguien a dar o prometer indebidamente, a él o a un tercero, dinero u otra utilidad. En ese sentido, las consideraciones morales idóneas para excluir la responsabilidad del que sufre la concusión (concusso) y atribuir una determinada responsabilidad al concusionario (concussore) podrían ser englobadas, sea en el concepto de constricción, sea en el concepto ele «abuso de su calidad y de sus poderes», o en aquel de «indebidamente», o en los tres. Otro ejemplo. En los países del Common Law, en algunos statutes o en algunas sentencias, se habla, a propósito del delito de violación, deforcible compulsion, para indicar una presión coercitiva idónea para excluir la voluntad de la víctima, constreñir mediante la fuerza o a través de amenazas significativas. ¿Las

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A partir de lo antedicho, creo que las ventajas más importantes de la concepción mixta aquí adoptada son las siguientes. Por una parte, tal concepción permite distinguir las dos cuestiones antes identificadas; es decir, permite distinguir las condiciones (prevalen.temen.te fácticas, empíricas) relativas al surgimiento (desde el punto de vista de la víctima) de algún tipo de presión coercitiva respecto del problema de la justificación o aceptabilidad moral de tales presiones coercitivas (que puede limitar o excluir la responsabilidad de la víctima por el acto realizado por ella y/o atribuir algún tipo de responsabilidad civil o penal al autor de la coerción). Por otro lado, da cuenta del hecho de que en el lenguaje ordinario, así como en el jurídico, a veces el concepto de coerción es usado en sentido «moralizado» 28• Entonces, adoptar la concepción mixta parece ser una estrategia win-win, siempre triunfante, incluso en sede interpretativa. En efecto, si en el lenguaje ordinario, filosófico o jurídico, los términos «coerción» o «constricción» son usados en modo vago o moralizado (Ej. 1: «Ticio ha sido constreñido a hacer X»), la concepción mixta permite explicitar las dos cuestiones subyacentes, entendiendo «constricción» como «presión coercitiva suficiente para viciar el consentimiento». A la inversa, si en el lenguaje ordinario o en el lenguaje jurídico el término «constricción» es usado en un modo en que se explicita solo en parte el elemento moralizado (Ej. 2: «Ticio ha constreñido violentamente a Caya a hacer X», o Ej. 3: «Caya ha sido víctima de una forma injusta de coerción»), es posible volver todavía más explícito el elemento valorativo y el carácter gradual de la coerción (entendiendo el enunciado en el ejemplo 3 como «Caya no ha actuado de manera suficientemente libre de presiones coercitivas injustas»), o bien interpretar requisitos diferentes («violencia», «constricción», como en el ejemplo 2) con base en consideraciones valorativas distintas. Finalmente, si en el lenguaje ordinario o en el lenguaje jurídico el requisito valorativo es del todo explícito y exhaustivo (Ej. 4: «Caya ha actuado de manera suficientemente libre de consideraciones valorativas son. o deben ser, englobadas en el concepto de «compulsion», de «forcible», o de ambos? 28 Algunos autores añaden que la voluntad debe encontrarse libre también de manipulacioque tal requisito es, para nuestros fines, superfluo. En algunos casos la manipulación, Creo nes. que no constriñe a un individuo a no materializar uno de sus deseos, sino que elimina a priori el deseo que el individuo quería materializar, ubica al sujeto en una condición de parcial incompetencia cognitiva o (parcial y/o momentánea) incapacidad de discernir, como quien ha sufrido un lavado de cerebro, una forma de condicionamiento psicológico, o un injerto cerebral. En otros casos, la manipulación se da a través de formas de engaño, que producen falsas creencias, lo que incide en el requisito del «conocimiento de los hechos relevantes», cuyo cumplimiento anula estas formas de manipulación. Fiñalmente, toda forma de manipulación que depende de graves formas de incompetencia cognitiva o cultural, como el analfabetismo, el iliteratismo (esto es, la condición de iletrado), o una educación fuertemente rígida, dogmática o fundamentalista, es uno de los factores que determinan el surgimiento de la «violencia epistémica». Sobre esta última, cfr. el apartado 6 del capítulo II y el apartado 6 del capítulo IV.

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cualquier tipo de coerción injusta»), cosa no muy frecuente, no es necesario hacerlo explícito (aumentar, en sede interpretativa, el adjetivo «suficiente» se vuelve redundante). En conclusión, en los casos paradigmáticos en los que una doctrina antipatemalista encuentra su aplicación, la voluntad de realizar una acción peligrosa o dañosa para uno mismo, debe estar suficientemente libre de presiones coercitivas. Mientras que el significado de la expresión «presión coercitiva» depende de una concepción formal, el adjetivo «suficiente» permite hacer explícito, donde sea necesario, las consideraciones valorativas relativas a la aceptabilidad o no de la coerción. Lo dicho hasta aquí tiene una implicación. Si, por ejemplo, un libertario afirma que Ticio, obrero no especializado, no está realmente «constreñido» a trabajar doce horas al día para cubrir los gastos relativos al trasplante de corazón de su hijo, a pesar de que no tiene muchas alternativas desde el punto de vista económico, seguramente el libertario no está acogiendo una concepción fmmal de la coacción. Más bien, está adoptando una concepción mixta; o bien, en su caso, una concepción objetiva, sustancial, de la coacción, basada en una temia de la justicia que deja poco espacio a la igualdad liberal (como en la teoría de NozrcK 29 ). Porque si nuestro libertario adoptase una concepción exclusivamente formal, podría calificar como coerción el caso de un individuo determinado que amenaza seriamente con causarle un mal a una víctima determinada, pero debería incluir también el caso del obrero X que se ve «constreñido» a trabajar en la cadena de montaje durante seis horas y que preferiría un contrato que, con la misma retribución, prevea la mitad de las horas de trabajo. Y dudo que estaría dispuesto a hacerlo. Si, en cambio, quisiera excluir este último caso, lo haría, so pena de contradecirse lógicamente, sobre la base de parámetros sustanciales, «moralizados», en virtud de los cuales algunas presiones coercitivas (calificables como tales sobre la base de parámetros subjetivos) podrían ser consideradas aceptables (sobre la base de parámetros valorativos). Dicho esto, ¿es posible que muchas cláusulas contractuales sean estipuladas en presencia de «suficiente presión coercitiva» -en el sentido antes indicado- por ejemplo en presencia de una unequal bargaining position? Me parece evidente. En un sistema de mercado, muy similar al nuestro, en el cual no existe competencia perfecta, y en cual se forman oligopolios en muchos sectores (por ejemplo, bancarios, de seguros), o donde se crean asociaciones de empresarios, es muy frecuente que sean «impuestas», a trabajadores y consumidores, cláusulas contractuales muy uniformes, a través de contratos del tipo «tómalo o déjalo», que alguien 29

Noz1cK, 1999a: capítulo III ss.

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puede rehusarse a estipular, pero sobre los cuales no puede, en muchos casos, negociar su contenido 30 • En el caso de que los trabajadores quisieran estipular cláusulas contractuales ventajosas para ellos, estarían constreñidos a efectuar huelgas extenuantes cuyos resultados serían frecuentemente negativos, porque las mismas asociaciones de empresarios, amenazándolos con el despido, con el cambio de domicilio (lugar de producción) de la empresa, con llevar sus establecimientos, inversiones o la producción al extranjero, tendrían un poder de negociación mucho mayor que el de los trabajadores y de los sindicatos. Si las asociaciones de empresarios, a través de estas amenazas, lograsen imponer a los trabajadores cláusulas que limiten derechos que ellos consideran fundamentales; esto es, derechos que los trabajadores desean que les sean atribuidos y tutelados (requisito subjetivo de la coerción), y que son considerados fundamentales sobre la base de una concepción de la igualdad liberal (requisito objetivo de la coerción)3 1, ¿en qué sentido sería patemalista el Estado que impusiese limitaciones legales al contenido de los acuerdos colectivos entre los trabajadores y los empresarios? El Estado que constate, a través de meticulosas indagaciones empíricas, que los trabajadores, pudiendo elegir (entre perder el trabajo y conservarlo bajo ciertas condiciones), preferirían un contrato de trabajo que no contenga determinadas limitaciones sobre sus derechos fundamentales, y que incluya la prohibición para los trabajadores de aceptar tales limitaciones, ¿sería patemalista? O, más bien, ¿no se limitaría, pura y simplemente, a tutelar a los trabajadores frente a un daño? ¿Frente a una presión coercitiva injusta y no querida por ellos? ¿Frente una constricción que doblega su voluntad? Salvo, obviamente, que después los empresarios cambien verdaderamente de sede de producción. No me ocuparé del problema -mucho más 30 fElNBERG, 31

1986: 250-251;

MuRPHY,

1981: 88 SS.

El funcionamiento de los dos requisitos se vuelve evidente en la hipótesis en la que estos

entran en conflicto. Por ejemplo, si los trabajadores reclamaran más derechos («trabajar cuatro horas al día») de los que la concepción de la justicia acogida permite que les sean atribuidos, ello implicaría que no sería considerada un tipo de presión coercitiva inaceptable la acción de los empresarios dirigida a «constreñir», a través de negociaciones, a los trabajadores para que trabajen seis horas al día en lugar de cuatro. En el caso de que -evento del todo atípico- la concepción de la justicia atribuya a los trabajadores derechos y oportunidades que los trabajadores no desean de ninguna manera (por ejemplo, el derecho a dormir en los almacenes industriales), no habría «coerción» si los empresarios, en detrimento de la concepción de la justicia relevante, amenazaran a sus trabajadores con algún tipo de mal en el caso en que usaran los almacenes industriales para dormir. Un caso bizzarre de_reglas que amenazan con sanciones por la adopción de comportamientos que los destinatarios de las reglas no desean adoptar en absoluto se puede ver en la película de 1999, The Cider House Rules, de Lasse HALLSTRbM, en donde a los recolectores de temporada de manzanas, que duermen en los almacenes de su empleador, se les impone la regla según la cual: «Está prohibido dormir sobre los techos», a pesar de que ninguno de los recolectores desee o piense siquiera que es sensato hacerlo.

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complejo y difícil de resolver- de la validez de los contratos y de los negocios estipulados entre personas físicas y/o jurídicas. Ello, puesto que en este caso se plantea, por un lado, el problema de establecer cuáles serían los derechos fundamentales de los trabajadores o de los consumidores (sobre la base de una concepción de la igualdad liberal), y también, por otro lado, qué intereses de los empresarios deberían ser tutelados y hasta qué punto se deberían imponer límites al libre mercado. Como ya he dicho, me mantengo en la idea de que algunas limitaciones legales -como existen hoy tantas en Europa- a la facultad de los consumidores y de los trabajadores de determinar el contenido de algunos contratos estipulados por ellos, de aceptar determinadas cláusulas contractuales consideradas gravemente lesivas de sus intereses, no son necesariamente patemalistas. Muy a menudo, bien mirado, no lo son en absoluto. Porque es probable que, en determinados momentos históricos, en un sistema de mercado que tenga ciertas características, como el nuestro, algunas elecciones o decisiones de los consumidores o de los trabajadores puedan no considerarse «suficientemente libres de presiones coercitivas». Pero allí no te~na la cuestión. Tales limitaciones legales a la facultad de determinar el contenido de ciertos contratos, limitaciones impuestas por el Estado, podrían revelarse indispensables porque -a diferencia de otros contextos en los que acaecen graves amenazas o negociaciones- no existiría, en el caso del mercado capitalista, la posibilidad de neutralizar completamente la presión coercitiva de los empresarios, sino solamente la de limitar sus efectos. Me explico mejor. Si me encontrara gravemente enfermo y autorizara a mi médico a practicarme una eutanasia, dado que mi sobrino me ha amenazado seriamente con matar a mi pareja en el caso de que no solicite dicha práctica, fuerzas del orden eficientes podrían suprimir la amenaza coercitiva de mi sobrino. Por ende, sería posible establecer efectivamente cuál sería mi voluntad (autorizar o no la práctica de la eutanasia) toda vez que la coerción cesara. En cambio, en el caso de los contratos o de los negocios jurídicos no parece que exista un sistema alternativo que sea aplicable a amplia escala y que no produzca daños mayores respecto a aquellos del mercado capitalista. Por ende, no se puede neutralizar completamente la presión coercitiva ejercida por parte de empresarios y grandes distribuidores sobre consumidores y trabajadores. Lo que podría hacerse, quizás, es efectuar investigaciones empíricas rigurosas que tengan como objeto los deseos y las preferencias de trabajadores y consumidores acerca de cuestiones fundamentales atinentes a sus derechos y obligaciones contractuales, e imponer limitaciones legales a la facultad de determinar el contenido de ciertos contratos: aquellas limitaciones que se estimen razonables por parte de trabajadores y consumidores, pero que -sobre la base de una concepción de la igualdad

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liberal- no lesionen seriamente la competitividad de las empresas o el sistema de libre mercado 32 • Como puede verse, tales problemas no tienen que ver con el núcleo del conflicto entre el patemalismo y el antipatemalismo, por lo que dejo la cuestión sin ulteriores precisiones.

4.

OBLIGARSE PERSONALMENTE

Como decía en el parágrafo precedente, no profundizaré en el problema aeneral de los límites de validez de los acuerdos o de los contratos. En el e capítulo IV analizaré solamente dos casos muy precisos, los contratos de 32 La concepción antipatemalista aquí defendida establece que el Estado no tiene el derecho de interferir en las decisiones personales que posean algunas características fundamentales; esto es, que sean tomadas en condiciones de racionalidad (y ausencia de incapacidad de discernir), de estabilidad de los deseos en el tiempo, conocimiento de los hechos relevantes y suficiente libertad de presiones coercitivas. No me ocupo, como ya he dicho, de las interferencias del Estado en los casos en que se realizan acciones que 110 poseen tales características. Y sin embargo, es oportuno añadir algún apunte sobre el último requisito, el de las presiones coercitivas. La tutela o no de los derechos fundamentales de las personas (libertad de expresión, derecho a la propiedad, derecho a la salud, a la jubilación, a un subsidio en caso de desempleo involuntario) determina si la presión coercitiva que un individuo sufre por parte del libre mercado es o no suficiente, a los fines de excluir o atenuar la voluntariedad en la realización de la acción relevante por parte de la víctima de la presión coercitiva. Por ejemplo, la presión coercitiva sería moralmente inaceptable en el caso de Ticio, metalmecánico poco acomodado, que decide trabajar doce horas al día para pagar los gastos del trasplante de corazón de su hijo en el caso en que el Estado no tutele algunos derechos fundamentales de Ticio y de sus hijos (derecho a determinadas prestaciones sanitarias gratuitas, derecho a un subsidio en caso de desempleo involuntario). Y sin embargo, es posible en un determinado momento histórico, en una determinada comunidad jurídica y social occidental, que se conforme una mayoría en el Parlamento o en el seno de una Corte Constitucional, una mayoría suficiente para atribuir a las personas un conjunto de derechos de inspiración antipaternalista; por ejemplo, el derecho a la eutanasia, al suicidio asistido, a no usar casco al conducir una motocicleta, al consumo de sustancias estupefacientes, derechos que pueden ser ejercidos en presencia de racionalidad, conocimiento de los hechos relevantes y estabilidad de los deseos en el tiempo. Pero es posible que en la misma comunidad jurídica 110 exista una mayoría suficiente para atribuir a las personas determinados derechos fundamentales, como algunos derechos de libertad o algunos derechos sociales. Es posible, entonces, que se verifiquen algunos casos trágicos que, personalmente, tendría serias dificultades para resolver: verbigracia, una persona que quiere suicidarse o vender su riñón porque no tiene trabajo, no tiene un derecho, tutelado por la Constitución o por la jurisprudencia, a un subsidio en caso de desempleo involuntario, ni un derecho a determinadas prestaciones sanitarias gratuitas (igualmente trágico sería el caso de la inmigración clandestina en condiciones de pobreza extrema). Es evidente que es muy difícil valorar la corrección o el fundamento de una concepción ético-política pensando en una minoría de casos trágicos. Si, en efecto, como decía el juez HoLMES, «Hard cases make bad laws», podemos decir también, con WERTHEIMER, que «hard moral cases may make far bad philosophy» (WERTHEIMER, 1987: 13). Imaginemos que elaboramos una concepción ética atinente a los derechos y a los deberes de los padres hacia sus hijos. Podremos elaborar una concepción válida, que funcione bastante bien para la mayor parte de los casos, pero que «entre en crisis» en el caso de que sea aplicada en una situación determinada, como en el contexto de un campo de concentración nazi.

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esclavitud voluntaria y aquellos que tienen como objeto combates muy violentos o hasta la muerte entre gladiadores, dado que una parte de la literatura busca, en vano, extraer de tales ejemplos argumentos contra el antipatemalismo. Y, sin embargo, es importante referirse al problema -aún más general- de los límites dentro de los cuales un sujeto-agente puede consentir a otro el ejercicio de coerción de este sobre aquel. Efectivamente, existen hipótesis en las que la coacción es ejercida por parte de un sujeto-agente X, el cual limita, mediante el uso de la fuerza, la acción del agente Y, sobre la base de un acuerdo con el mismo agente Y. Tal análisis me permitirá enunciar brevemente el segundo argumento fundamental que muestra por qué es falso que las limitaciones legales a la libertad contractual sean necesariamente patemalistas. Diría que un sujeto-agente tiene, con certeza, razones para obligar, mediante una decisión actual, a su Ser futuro (limitar su libertad futura, acogiéndose al uso de la fuerza por parte de terceros) esencialmente en dos casos. En un primer caso, el agente cree, hoy, que en el futuro podrá, como consecuencia de la irracionalidad, la incompetencia o la coerción, tomar decisiones o realizar acciones que le causen un daño 33 • Por ejemplo, Ticio y Cayo consumen LSD en presencia del médico Sempronio, atribuyéndole a este último el poder de impedir, incluso mediante el uso de la fuerza, que cualquiera de los dos haga daño al otro o se haga daño a sí mismo durante el trip de ácido. Tales acuerdos o contratos suelen ser denominados «acuerdos de Ulises». Es fácil comprender por qué. Ulises, en el texto homérico, se hizo atar al mástil de la nave para poder escuchar el canto maravilloso, aunque engañoso y mortal, de las sirenas. Claro, cuando Ulises comenzó a oír el canto pidió desesperadamente a sus marineros que lo desataran, que lo dejaran libre. Los marineros, sin embargo, no lo liberaron. Como remarca REGAN, la razón por la cual el comportamiento de los marineros nos parece sensato no es porque sea justo dejar que prevalezcan las preferencias del «primer Ulises» (el primero en sentido temporal, el Ulises que ha ordenado que lo aten y que no lo liberen por ninguna razón) respecto de los deseos del «segundo Ulises» (el Ulises que pide ser liberado). La razón que justifica el comportamiento de los marineros es que, con toda probabilidad, los deseos del segundo Ulises son expresados en condiciones de irracionalidad o de incapacidad de discernimiento (esto es, en el estado de encantamiento producido por el canto de las sirenas) 34• El caso del testamento vital o de 33 El caso en el que una Constitución obliga a la mayoría del pueblo a los fines de no instaurar una autocracia sería, bajo este perfil, análogo al de la ley que obliga a los trabajadores a no renunciar a las vacaciones pagadas. Cfr. REoAN, 1983: 127 ss.; apartado 4 del capítulo IV de este trabajo. 3-1 Cfr. REGAN, 1983: 127 ss.; fEINBERG, 1986: 82-83.

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las declaraciones anticipadas de tratamiento posee perfiles análogos a los acuerdos de Ulises, pero también aspectos diferentes. También en el caso del testamento vital Ticio dispone de sí mismo, anticipando el momento en el cual no podrá hacerlo a causa de algún tipo de incompetencia. Su voluntad anterior es vinculante para terceros y eventualmente para sí mismo. Las diferencias entre los casos en los que normalmente los acuerdos de Ulises son estipulados y la mayor parte de los casos en los cuales, en algunos ordenamientos jurídicos, es posible estipular un testamento vital (coma irreversible, estado vegetativo persistente, graves formas de demencia senil, estado avanzado de la enfermedad de Alzheimer), podrían ser las siguientes. El testamento vital, que no por casualidad se denomina «testamento», es un acto prevalentemente unilateral, es una declaración de voluntad que vincula a un número indeterminado de personas en el futuro (parientes, médicos, amigos), personas que no siempre pueden ser identificadas ex ante en el momento de la redacción del testamento vital (verbigracia, el médico que, en un hospital X, después de diez años de coma irreversible, es autorizado para interrumpir la alimentación artificial). En el caso de los acuerdos de Ulises, nos encontramos normalmente frente a un acuerdo vinculante solamente para aquellos que lo han estipulado. En segundo lugar, en los casos en los que normalmente es posible estipular un testamento vital, la autonomía decisional del individuo que, básicamente, se ha convertido en incompetente, su propia libertad de acción, es muy reducida, o, incluso, inexistente, como en el caso del estado vegetativo permanente o del coma irreversible, y su incapacidad de discernir tendencialmente permanente o irreversible. Mientras que los acuerdos de Ulises son pensados para situaciones en las que el agente normalmente se encuentra en una condición temporal y reversible de incapacidad de discernir (intoxicación por drogas, alcohol, estado de shock, hipnosis, depresión temporal), en las que el agente conserva muchas -o, al menos, ciertas- habilidades cognitivas o físicas. En un segundo caso, el agente quiere liberarse de un deseo compulsivo actual (clínicamente diagnosticado) o de una adicción -verbigracia, al alcohol u otras drogas- que, para él, resulta muy complicado dejar. Por ejemplo, Ticio podría, mediante un acuerdo con Cayo, impedir a su Ser futuro la realización de determinadas acciones, como fumar un cigarro o consumir cocaína, autorizando temporalmente a Cayo para que este le impida comprar una cajetilla de cigarros, o fumarlos 35 . No sé si este caso coincide exactamente con la hipótesis de los acuerdos de Ulises. Probablemente se trata de una subclase de los acuerdos de Ulises, pero con algunas diferencias. La diferencia es que, en esta hipótesis, la coerción de Cayo no debería 35

FEINBERG,

1986: 82.

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jamás superar determinados límites (como la integridad o la vida de Ticio), sobre todo límites temporales. No tendríamos buenas razones (razones antipatemalistas) para autorizar a Cayo, de frente a la renovada e irreductible voluntad de Ticio de consumir cocaína o heroína, para secuestrar al propio Ticio durante dos días con el fin de impedir que lo haga, a pesar de que Ticio se lo hubiese pedido en un tiempo anterior. A la inversa, en el caso de los acuerdos de Ulises, o sea en el caso de que se presente irracionalidad o incapacidad de discernimiento temporal, los poderes del sujeto «encargado de la protección» podrían ser mucho mayores (por ejemplo, inmovilizar en la cama a Ticio, que quiere lanzarse del quinto piso de un edificio, y que se encuentra en un estado de shock o de intoxicación por drogas, durante todo el tiempo en el que permanezca el efecto de los estupefacientes). La diferencia depende del hecho de que una crisis de abstinencia puede considerarse una hipótesis en la cual la voluntad del sujeto-agente se encuentra debilitada, limitada, pero no con la misma gravedad de un estado de intoxicación por drogas, un estado alucinatorio, una crisis psicótica. La prueba es que aquellos que logran desintoxicarse han logrado superar las fiebres y los dolores que produce la abstinencia de algunos estupefacientes 36 • Es dudoso que exista un tercer caso en el cual el sujeto-agente, Ticio, tenga una razón para obligar a su Ser futuro a través de su Ser actual, cuando Ticio adquiere, en un sistema de libre mercado, un beneficio que de otro modo no hubiera podido obtener. Por ejemplo, Ticio estipula un acuerdo vinculante con Cayo, que prevé una obligación de hacer a cargo del segundo (trabajos de reestructuración en el apartamento de Ticio), a cambio del pago correspondiente a cargo del primero. De ese modo, Ticio se obligaría a pagar una cierta suma con el fin de obtener algo que, sin un acuerdo vinculante, el albañil Cayo -no pudiendo fiarse del todo- probablemente no le ofrecería. Y, sin embargo, como dice REGAN, existen diferentes razones que justifican el carácter jurídicamente vinculante de los acuerdos contractuales. Y la tutela de los intereses de terceros es seguramente la razón principal. Por ejemplo, la tutela del albañil encargado de la reestructuración del apartamento de Ticio, que de otro modo corre el riesgo de efectuar un trabajo por una paga que posteriormente Ticio (en ausencia de un acuerdo vinculante) podría negarse a entregarle. Pero un interés asimismo importante es aquel de la tutela general de la confianza, de la confianza en la posibilidad de poner en práctica acuerdos vinculantes que no pueden ser rescindidos a placer. Si nadie pudiese fiarse del carácter vinculante de los acuerdos estipulados con terceros, nadie tendría -razonablemente hablando- interés por mantenerlos y estipularlos en el futuro. Incluida (aunque no solamente esta) la 36

Cfr.

HUSAK,

2000: 70 SS.

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contraparte de Ticio, de la cual Ticio quiere obtener algún tipo de ventaja. Sería la pura incerteza, el caos normativo 37. Parecería, entonces, que existe un tercer caso en el que una persona (Ticio) tiene un interés por obligar, mediante el uso de la fuerza por parte de terceros, a su Ser actual (verbigracia, Ticio, que en el tiempo t 1 no quiere mantenerse fiel al acuerdo pactado con el albañil Cayo) mediante una decisión anterior (el contrato estipulado entre Ticio y Cayo en un tiempo t0 ; en el tiempo t0). 0 lo que es lo mismo, la voluntad manifestada por Ticio limitaciones al las que de idea la con ¿Qué tiene que ver esta reconstrucción Legal enforcement de los contratos tienen necesariamente una justificación patemalista? Porque, con base en esta reconstrucción, el carácter vinculante de los contratos y su enforcement en caso de falta de cumplimiento protege (también) la autonomía del contratante que no quiere seguir manteniéndose fiel al acuerdo, tutela su voluntad manifestada en el momento de la estipulación del contrato, su promesa. Por ende, impedir el enforcement de algunos contratos en algunos casos sería patemalista, porque violaría o limitaría la autonomía del contratante incumplido o de ambos contratantes 38 • Aunque es muy dudoso que tal reconstrucción sea correcta. Apartándose del todo de la tutela de los intereses de terceros, que el Estado puede juzgar merecedora o no de protección, si Ticio no cumple con su obligación de pagar la suma correspondiente, y el albañil Cayo interpone un juicio por incumplimiento de contrato y/o por el resarcimiento de los perjui37 Cfr. REGAN, 1983: 130. CTr. SH!FFRIN, 2000: 221 ss., que afirma: «I want to begin by taking it far granted that the instiflltion of contraer is an institlltion in which the comm11nity assists people who máke agreements by providing a measure of sec11rity in those agreements. We may provide this assistance to one anotherfor many reasons. Prima,}' among them is that the institlltionfacilitates agreements and transactions between strangers as well as people who lack a s11fficient basisfor an independently generated mut11al trust. This allows 11s to cooperate more easily and to sec11re 011r common welfare in a m1111ber of respects. Ita/so permits individ11als to p11rsue more-complex projects and plans and to act more independently. These opportzmities enhance the value of their capacity far a11tonomy. Of co11rse, the existence of s11clz an instit11tion may well affect what agreements are made, so one should not necessarily regard all agreements regulated by a system of contraer as conceptllally prior to ar independent of the existence of the institution. Some will be made only because there is a background institution providing s11cl1 security. Others would be made regardless». 38 Resulta curioso que FE!NBERG, al parecer, crea en tal reconstrucción. Como si el carácter vinculante de las promesas, la prevalencia de los commitment de los «Seres» anteriores de Ticio sobre la voluntad actual del propio Ticio, que volverían imposible para él revocar las decisiones precedentes, tutele necesariamente o esencialmente la autonomía del agente (Ticio). En realidad, las razones adoptadas por FEINBERG muestran claramente que el carácter vinculante de las promesas tutela, o una idea de virtud, o intereses de terceros, o intereses actuales del agente (o sea, no conflictivos respecto de los commitment precedentes). Según el autor, de hecho, el carácter vinculante de las promesas vuelve posible que se desarrolle un clima de confianza (trust), hace a las personas responsables (responsability) de aquello que han hecho en el pasado. De otro modo, cada individuo no sería responsable de aquello que ha realizado su Ser anterior. Cfr. FEINBERG, 1986: 83 SS.

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cios causados, ¿cuál sería la justificación para el uso de la coacción por parte del Estado? ¿La voluntad anterior de Ticio de tutelar un interés suyo como en los acuerdos de Ulises? ¿La sacralidad de la promesa efectuada? ¿Ticio del pasado se vincula a sí mismo en el presente? ¿Por qué razón? ¿Porque Ticio, en el tiempo t0 , tenía miedo de que el mismo Ticio, en el tiempo ti' o sea al momento de pagar la suma correspondiente, actuaría de manera incorrecta? ¿Para tutelar el interés de Ticio de que otros albañiles se fíen de su palabra y efectúen otros trabajos en el futuro? ¿Para tutelar su buen nombre y la posibilidad de llevar a cabo negocios con otros en el futuro? No lo creo. La razón principal, que justifica el uso de la coerción en el caso de que Ticio no cumpla su obligación contractual en el tiempo t 1, es la tutela de los intereses de Cayo; es decir, el interés de la contraparte y/o, en general, la tutela de la confianza de terceros que vuelve posible que una cierta práctica contractual surja, se desarrolle y prospere 39 • La promesa contractual, el acuerdo entre Ticio y Cayo, se puede interpretar como un hecho que representa una de las condiciones fundamentales (necesarias) que justifican el uso de la coacción y que determinan la presencia de un daño a terceros. Si Ticio no se hubiese comprometido, si Cayo no hubiese confiando en su palabra y llevado a cabo el trabajo, no se presentaría un daño contractual que legitima el uso eventual de la coacción. 39 SH!FFRIN propone un argumento similar. «This posture of selective involvement or selective non-enforcement need not be motivated by distr11st of either parties'ability to j11dge what is in their good (or the good of those 11nder their control) orto act to sec11re their good. The ref11sal to enforce need not representan effort to s11pplant the judgment or action of the contracting parties oran intention to stop themfrom engaging in (solely) mutually regarding immoral action. (Such efforts would be patemalist, on my accozmt). Instead, the motive may reasonably be a self-regarding concem not to facilitare or assist hannf11l, exploitative, or immoral action. P11t metaphorically, on moral grozmds, the state refuses, for its own sake, to be a codependent. Considera parallel case: it would be paternalist forme to hide yo11r cigarettes to protect yow· health. Nonetheless, it wo11ld not be paternalist (and may be morally required) for me to refuse to buy you cigarettes or to ref11se to retrieve them from a pilfering acq11aintance if my motive for ref11sal is that I think that I sho11ld not pe1fo1111 substantial actions that contribute to your addiction or illness. An analogo11s claim may be made with contraer: there are some agreements yo11 have a right to form but no right to assistance in carrying them out and about whiclz others may reasonably feel that they mayor even must not assist». SHlFFRIN, 2000: 224. Sin embargo, el argumento propuesto es ambiguo. No es que rehusarse a prestar ayuda o asistencia a alguien, con base en la motivación de que su comportamiento es inmoral, sea necesariamente contrario al patemalismo. Se trataría, más bien, de un patemalismo soft, blando, en virtud del cual se distribuyen beneficios a ciertos individuos con base en aquello que se estima que es, para ellos, un bien. El point es el significado de la expresión harmful, exploitative, or inmoral action, en el argumento de SHIFFRIN. Si la comunidad niega su protección (uso de la coerción para asegurar el enforcement de un contrato no cumplido) a un individuo, porque a través de cierto contrato (prostitución) él está «dañando» (moralmente) a su propia persona, entonces hay patemalismo (aunque no coercitivo). Si, en cambio, la comunidad niega su protección a una práctica contractual porque esta daña a terceros (distintos de las partes), o bien, daña, de manera injusta, la parte que no desea seguir manteniéndose fiel al acuerdo (por ejemplo, porque amenaza su libertad sexual, la libertad de la prostituta de decir que no, hasta el último momento), entonces no hay patemalismo.

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En otras palabras, obligar a las personas a mantener siempre sus compromisos y promesas tutelaría, quizás, una virtud, como la integridad; o bien, tutelería los intereses de aquellos que sacan alguna ventaja de la estipulación de determinados contratos. Si lo que se encuentra en juego es la virtud de la integridad nos encontraríamos frente a una doctrina perreccionista (cfr. apartado 11 del capítulo II), tendencialmente patemalista. Doctrina que, sin embargo, va contra la voluntad actual del individuo que no quiere cumplir, que no tutela la autonomía de Ticio, sino su presunto bien; es decir, el interés por respetar las promesas, en particular aquella efectuada en el momento .de la estipulación del contrato. Una doctrina petleccionista del legal enforcement de los contratos tutelaría el valor moral de las promesas, la virtud de la honestidad, el bien del individuo entendido como el interés intrínseco por ser moralmente virtuoso. Pero tal justificación no es la única posible y, en todo caso, desmiente la hipótesis de que el enforcement del contrato contra la parte incumplida tutela necesariamente la autonomía de esta última. Si se trata, en cambio, de tutelar el interés de Cayo, la contraparte cumplida (que, por ejemplo, sufre un daño a causa de la falta de cumplimiento de Ticio) la razón es antipatemalista, pero tiene, también en este caso, poco que ver con el interés racional del contratante que no quiere seguir manteniendo la promesa contractual. Porque si el Estado quisiera tutelar, exclusivamente, las preferencias racionales, suficientemente libres de presiones coercitivas y actuales de Ticio, que es la parte incumplida, debería renunciar al enforcement del contrato 40. Es posible, en efecto, que Ticio estipule un contrato con Cayo porque este es el único modo para que Cayo -albañil (que con toda razón no tiene confianza en el género humano)-, realice trabajos de reestructuración en su casa. Ticio, en ese sentido, estipula un contrato para obtener un beneficio. Si Ticio fuese egoísta o quisiese explotar el sistema de mercado para obtener beneficios, sin asumir las cargas del caso, n01malmente no tendría otra elección. Debería, razonablemente, estipular un acuerdo vinculante. Desde su punto de vista, estaría constreñido a hacerlo. Una vez obtenido el beneficio (la reestructuración de su apartamento), el uso de la coacción en caso de incumplimiento seguramente no está justificado por la tutela de un interés de Ticio, ya que Ticio ha obtenido el beneficio, y podría preferir el riesgo de perder la confianza de los demás (que no realizarán otros trabajos o no concluirán otros negocios con él), en lugar de pagar la suma debida a

"'° ARCHARD da en el blanco sobre este punto, a propósito de los contratos de esclavitud. «Were society to enforce the contraer and coerce the slave into continued obedience, it would clearly be limiti11g the freedom of that person. When society refuses to recog11ize the contraer it respects the currently expressed wishes of the discontented slave. lt permits people to actas they choose, namely as free individua Is. I fail to see how prohibitio11 of slavery is correctly described as patemalism». ARCHARD, 1990: 462.

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Cayo. El uso de la coacción parece estar justificado, fundamentalmente, por la tutela de los intereses de un tercero respecto a Ticio (Cayo o la práctica contractual en su integralidad). Por ello, parece extraño afirmar que la voluntad anterior de Ticio, manifestada en el momento de la suscripción del contrato (voluntad de aceptar todas sus cláusulas, incluida aquella que prevé la condena al resarcimiento de daños en caso de incumplimiento), prevalezca sobre aquella actual (que es la de no cumplir y no ser condenado al resarcimiento). La intención de Ticio perfectamente podía ser la de (tratar de) obtener un beneficio, sin pagar la suma correspondiente, sabiendo que, sin embargó, algún tipo de sanción podría imponérsele en caso de incumplimiento. Del mismo modo, no decimos que la intención de un ladrón que roba en la casa de Cayo es ser condenado a tres años de prisión, aunque aquella sea una consecuencia jurídica y empíricamente posible de sus acciones. Se puede decir lo mismo del modo siguiente. De las tres, una. O bien Ticio suscribe un contrato, desde el inicio tiene la intención de mantenerse fiel a su promesa, y efectivamente cumple con la obligación contractual, y entonces nulla questio. O bien Ticio suscribe un contrato, teniendo desde el comienzo la intención de mantenerse fiel a su promesa, pero sabe bien que algunos eventos desafortunados (pérdidas en la bolsa de valores) podrían, en el futuro, hacer que cambie de idea, como de hecho sucede. Finalmente, es posible que Ticio suscriba un contrato, pero que no tenga ninguna intención real, desde el mismo inicio, de mantenerse fiel a su promesa. Ticio suscribe el contrato para obtener determinadas ventajas, sabiendo, sin embargo, que de aquella conducta se derivan ciertas desventajas, determinadas consecuencias jurídicas, incluido el eventual reclamo del respectivo resarcimiento por daños y perjuicios, pero sabiendo también que, mediante ciertos ardides, existe cierta probabilidad de no ser sancionado. En conclusión, mediante la estipulación del contrato Ticio vincula jurídicamente a su Ser futuro, da nacimiento a obligaciones a su cargo, limita su libertad futura, pero que tales vínculos jurídicos se produzcan podría ser, en algunos casos, un efecto no del todo «intencional», sino solamente previsible por parte de Ticio. Que estos vínculos se produzcan podría no ser el objetivo fundamental perseguido por Ticio (cuyo objetivo era, más bien, obtener cierto beneficio de una transacción, aun teniendo la intención, o previendo la posibilidad concreta, de no asumir su costo). Ello, pues es posible que Ticio, al momento de la suscripción del contrato, no tuviese ninguna intención real de pagar la suma correspondiente (esperando salirse con la suya), o que previera la posibilidad de encontrarse en las condiciones de no poder o no querer pagar su deuda. Finalmente, si la comunidad niega su protección a una práctica contractual, como la esclavitud voluntaria o la prostitución, porque hace daño a terceros (individuos distintos de las partes), o porque daiia, de manera injusta, a la parte que no desea continuar mante-

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niendo la promesa(como el esclavo que quiere liberarse del acuerdo, o la prostituta que en el último momento se niega a cumplir con las prestaciones . sexuales), entonces no solamente no hay patemalismo, sino que estamos tutelando la autonomía, la voluntad racional y libre de presiones coercitivas, fa voluntad actual de renunciar al contrato del esclavo o de la prostituta, sin ser condenados al resarcimiento por daños y perjuicios; voluntad actual que podría y debería prevalecer - en el caso de actos importantes relacionados con la disposición del propio cuerpo- sobre la voluntad precedente del esclavo (que no existe más, si el esclavo ha cambiado de parecer), sobre la autonomía del otro contratante, contra los intereses del patrón o del cliente de la prostituta, contra los intereses de aquellos que obtienen réditos de este tipo de prácticas contractuales. Del mismo modo, con base en una concepción liberal, se tutela la voluntad racional y libre de presiones coercitivas del paciente que puede decidir, hasta el último momento, no practicarse la eutanasia o la interrupción del embarazo, aunque con anterioridad hubiese manifestado su consentimiento a la misma. De la misma manera se puede y se debe tutelar la autonomía de un esclavo que ha firmado un contrato de esclavitud, pero que quiere, en determinado momento, rescindirlo. Poder de rescindir que volvería a tales contratos no vinculantes, tal como si fuesen jurídicamente inválidos. Más complicado es establecer si un agente tiene, más allá de las hipótesis consideradas, razones de carácter general para vincular a su Ser futuro sobre la base de sus preferencias actuales. Mi tendencia sería responder negativamente, aunque se trata de una cuestión muy difícil y cuya solución definitiva no debería ser relevante para el debate entre el patemalismo y el antipaternalismo. En efecto, es difícil imaginar por qué, racionalmente, el agente debería decidir frustrar, no satisfacer, sus preferencias futuras, obligándose sobre la base de las preferencias de su Ser pasado, tanto como sería irracional no satisfacer o frustrar, autolesionándose, sus preferencias actuales, en la medida en que sean racionales, es obvio. De cualquier manera, la presencia de algún tipo de irracionalidad o incompetencia futura - una adicción compulsiva (por ejemplo, a las sustancias estupefacientes) de la que el agente quiere liberarse- parecen ser las razones fundamentales, relevantes en esta sede, para que el agente tome precauciones valiéndose del uso de la fuerza por parte de terceros contra las decisiones de su Ser futuro. Tales razones son perfectamente compatibles con la doctrina antipatemalista aquí defendida, sobre la base de la cual, en extrema síntesis, el Estado no tiene el derecho de limitar la libertad de adultos racionales y libres de coacción, salvo en el caso de que causen daños a terceros. Y la hipótesis relativa a la presencia de irracionalidad, incapacidad de discernir o limitada capacidad de decisión es diferente, como ya hemos visto, respecto de la hipótesis acerca de los contratos en los que el carácter vinculante o enforceable seguramente depen-

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dería de la necesidad de proteger intereses de terceras personas (intereses económicos de la contraparte contractual, protección de la confianza por parte de terceros, tutela de aquellos que sacan algún provecho de la práctica contractual). REGAN llega a la misma conclusión, en cuanto sostiene que no tiene sentido alguno, más allá de las hipótesis arriba señaladas, dejar que los deseos del propio Ser pasado prevalezcan sobre los deseos del propio Ser actual. Es la última decisión, el último deseo, el que debe prevalecer (salvo, justamente, en los casos de irracionalidad o coerción) 41 • Al menos si queremos tutelar la autonorrúa del individuo. Para aclarar esta cuestión, REGAN utiliza la teoría de los diferentes «Seres temporales»; esto es, el «Ser» que se alterna con otro «Ser» o «Seres», en tiempos distintos, dentro del cuerpo de alguien. Imaginemos que Ticio, cuando era joven, creía en los valores de la solidaridad, la igualdad y la fraternidad socialista, y que estipuló un contrato jurídicamente vinculante con su amigo Cayo, prometiendo que si en el futuro Ticio llegase a ganarse la lotería, o si heredase una cuantiosa suma de dinero, como efectivamente Ticio espera(ba) hacerlo, Cayo debería impedirle que la gastara en actividades frívolas y egoístas, como comprar para sí mismo automóviles, casas, cuadros, consumir cocaína, organizar fiestas. Ello, pues dos tercios de ese dinero pertenecen al pueblo, y al pueblo deben regresar. Imaginemos que, algunos años después, Ticio -ya en edad madura- hereda efectivamente una cuantiosa suma de dinero, y que quiera gastarla en cocaína y prostitutas. ¿Cayo debería permitírselo? En este caso, el Ticio joven, con base en la voluntad formada en un tiempo t0 , quisiera limitar la voluntad del Ticio de edad madura; es decir, «su» propia voluntad formada en un tiempo t 1 posterior. Si Ticio, después de haber saboreado el placer de gastar el dinero en sí mismo, cambiara de idea, y se volviese un capitalista egoísta, ¿por qué deberíamos hacer que prevalezca la voluntad de su Ser anterior, ahora inexistente? 42 •

Y sobre todo, ¿por qué hacer que prevalezca la voluntad pasada debería ser coherente con el antipatemalismo? Como ya he dicho, una concepción antipatemalista tutela la voluntad actual del agente adulto, racional y libre de coacción, voluntad «cualificada», aunque siempre actual. En segundo lugar, cuando Ticio, en el tiempo t0 , cree en los valores del socialismo, Ticio 1, o sea el mismo Ticio transformado en un capitalista egoísta, todavía no existe, es solo una proyección, una posibilidad futura. Cuando Ticio 1 llega a existir, Ticio0 -en parte- no existe más. Permanece un ser cuya suficiente continuidad psicológica y física nos perfnite decir que .¡¡ -1

2

Cfr. REGAN, 1983: 128-129. Un ejemplo análogo se encuentra en REaAN, 1983: 132 ss.

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es el propio Ticio, aunque se trata de una persona parcialmente diferente respecto de la anterior. .. -y sin embargo, REGAN -con una aparente contradicción- usa un ar;~e~to semejante para justificar una limitación paternalista de la autonoe mía individual. Según REGAN, se puede justificar la obligación de portar casco al conducir una motocicleta, contra la voluntad del conductor, porque de esta manera estaríamos tutelando el Ser real del motociclista, el del futuro; es decir, aquel motociclista que en el futuro desearía, después de haber sufrido un accidente que ha lesionado su integridad física (a causa de no haber llevado casco), volver atrás, movido por el remordimiento por la elección realizada por su Ser anterior (que subestimaba el riesgo de no llevar casco). En otras palabras, si después de haber sufrido un accidente que le ha provocado una lesión grave y permanente en su integridad física, y por ende, una gran pérdida de autonomía, el motociclista deseara no haber realizado aquella mala elección, si el motociclista fuese, después del accidente, una persona diversa, más prudente, que atribuye mayor valor al bienestar de mediano y largo plazo, y no a pequeños incrementos de utilidad (por ejemplo, el placer del viento corriendo por sus cabellos), nos encontraremos frente al dilema acerca de cuál de los dos «Seres» proteger. ¿El del pasado, que no quería llevar casco, o el sucesivo, que lamenta no haberlo llevado? REGAN propende por el segundo 43 • Empero, si protegemos al Ser futuro, de hecho, este Ser (futuro) jamás existirá, porque el motociclista no sufrirá dicha lesión a su integridad (ya que nosotros le habremos impuesto portar un casco protector), mientras que si no lo protegemos, es posible que el motociclista se arrepienta amargamente de su decisión. En este caso, REGAN no aplica la solución más simple al dilema. Cuando Ticio decide no llevar casco, su Ser futuro todavía no existe, y no sabemos si llegará a existir siquiera. Si llegara a existir, cuando esto pase, y se arrepienta de su decisión, su Ser anterior en parte ya no existirá. ¿Por qué REGAN no aplica la misma solución utilizada por él en el caso del joven socialista que hereda una fortuna? ¿Por qué darle prevalencia a un Ser futuro que no existe aún y sobre el que no sabemos siquiera si llegará a existir? REGAN parece no darse cuenta de la irrazonabilidad ínsita en la universalización de este caso. ¿Deberíamos tutelar los Seres futuros de las personas cada vez que la utilidad total que pensamos que se deriva de sus decisiones no sea materializada por cierta decisión actual y peligrosa? Además, ¿sobre la base de qué preferencias ha de ser calculada la «utilidad»? ¿Las nuestras? ¿Deberíamos proteger los Seres futuros _de todos aquellos que, durante una competición deportiva, una pelea de box, una práctica de natación en el océano Atlántico, 43

Cfr. ibid.: 125

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la conclusión de un negocio, un viaje en barco o una excursión en la montaña, asumen un riesgo más o menos elevado, impidiéndoles correr un riesgo tal, porque después podrían arrepentirse? 44• ¿Por qué deberíamos proteger a una persona que causa un daño a su propio Ser futuro si, en cuanto antipatemalistas, no deseamos tutelar a una persona adulta, racional y libre de coacción que le causa un daño a su Ser presente? A mi parecer, la asunción implícita en el discurso de REGAN -que el autor no desea explicitar del todo- es que el Ser futuro del motociclista es más razonable, maduro y racional que el del presente. El Ser futuro, el que se arrepiente de su decisión, que se lamenta por no haber actuado de otro modo, es, en cierto modo, el verdadero Ser con el cual, al final, el agente se identifica. En consecuencia, una de dos. O bien demostramos que el agente que asume un cierto riesgo y que luego se arrepiente no es lo suficientemente racional en el momento en el que asume el riesgo: insuficientemente racional con base en una concepción formal y limitada de la racionalidad (la única aceptable, tal como sostendré en el capítulo II, apartados 2 y 5, notas 8-9-10). Esto es, demostramos que tiene deseos a ojos vistas incoherentes, que tiene creencias manifiestamente falsas, que no ha adoptado, explícita o implícitamente, algún tipo de esquema que determine (incluso de manera del todo aproximada) qué y cuántos recursos temporales, materiales, intelectuales, utilizar para tomar decisiones de distinta importancia (recursos necesarios para identificar, con relación a ciertas decisiones, las opciones concretamente disponibles, verificar empíricamente el fundamento de sus propias creencias, descubrir sus preferencias personales,jerarquizarlas). O bien el argumento de REGAN está disimulando un argumento perfeccionista: un tipo de virtud que el agente debería materializar, como, por ejemplo, la prudencia, lo que subyace a la tesis patemalista por él defendida 45• Creo, por último, que el argumento de REGAN que debería justificar la obligación de llevar casco al manejar una motocicleta yerra el blanco. Ello, por dos razones fundamentales. La primera es que no sabemos realmente qué le sucederá al motociclista que no lleva casco, qué «Seres» del motociclista existirán en el futuro. Podría no sufrir accidente alguno. Podría sufrir un accidente mortal del cual no pod.Iía lamentarse, podría sufrir un accidente que le provoque una lesión (en las piernas, por ejemplo) que hubiese ocurrido igualmente con o sin casco, podría sufrir una lesión que no sea grave, de la que no se lamente, podría caer en coma por un corto tiempo y en pocos meses recu+1 REGAN sostiene que no deberíamos proteger a todos aquellos que asumeñ un riesgo; esto es, corremos el riesgo de dañar nuestro propio Ser futuro, pero no se entiende por qué no deberíamos universalizar su argumento; esto es, no se comprende cuál es, entonces, el principio general que justifica la solución del caso del motociclista. Cfr. REGAN, 1983: 126. 05 Sobre el peifeccionismo moral, véase el apartado 11 del capítulo II.

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perarse sin daños permanentes. O quizás podría sufrir una lesión permanente; por ejemplo, quejarse tetrapléjico, sentir pesar por toda la vida por la elección realizada (no haber usado casco), y maldecir a aquellos que se lo han permitido. No tiene mucho sentido, entonces, proteger a alguien de un riesgo voluntariamente asumido, limitando su libertad de correrlo, solamente porque en el futuro podría, tal vez, arrepentirse de su decisión. Y, sin embargo, queda por discutir un punto importante, que es la segunda razón por la que el argumento de REGAN no da en el blanco. Imaginemos que sea verdad que el 90 por 100 de los motociclistas que sufren un grave accidente, que hubiesen podido evitar si portaban un casco, se arrepientan amargamente por la elección realizada. ¿Se trata de un caso de «insuficiente racionalidad»? Supongamos que esta sea la tesis de REGAN. Con base en esta tesis, si Ticio decide, en el tiempo t0 , no usar casco, pero en un tiempo posterior, t 1, lamenta profundamente no haber elegido lo contrario, y decide, siempre en el tiempo t 1, ser más prudente en el futuro, aquello sería un indicio seguro de que la decisión del Ser anterior de Ticio, la decisión de no usar casco, fue tomada en un estado de incapacidad, debilidad de la voluntad, insuficiente racionalidad, análogo al del «segundo Ulises», el Ulises que atado al mástil de la nave escucha el canto de las sirenas y desea ser liberado para darles alcance (con la consecuencia de que morirá entre las olas). De allí que si Regan tuviese razón, tendríamos una razón antipaternalista para limitar la libertad del motociclista, limitar su Ser actual. Sin embargo, creo que esta tesis es falsa, y que el significado del remordimiento (del agente) puede ser diferente. Probablemente es verdad que algunos de los que se lamentan amargamente por no haber actuado de otro modo, que se arrepienten de la elección realizada, de un riesgo anteriormente asumido, no han sido suficientemente racionales en el momento de la decisión, por la razón que sea (incoherencia, trastornos borderline de personalidad, creencias manifiestamente erradas acerca del grado de probabilidad de la acción). A pesar de que no sea necesariamente fácil constatar dicha insuficiente racionalidad (¿cómo hacemos para saber que en el futuro se arrepentirán de su decisión?), podemos, en este caso, utilizar los instrumentos normales (diálogo, diagnóstico psiquiátrico) para establecer si la decisión de no llevar casco se ha tomado de forma racional. Muchas otras personas que se arrepienten amargamente de una decisión, empero, no son insuficientemente racionales en el momento de la decisión. Imaginemos que Ticio esté nadando tranquilo, no lejos de la costa de una isla en el Mar Mediterráneo. Ticio sabe que en un pasado lejano allí acaecieron ataques de tiburones que, no obstante, fueron solo unos pocos, y que no se han dado ya hace tiempo. Tkio se informó al respecto. Sabe, y su creencia es correcta, que la probabilidad de un ataque de tiburón es muy baja. Digamos, estadísticamente, una entre diez millones. A pesar de aquello, Ticio es atacado por un tiburón. Resulta gravemente herido y desfigurado. Ticio se arrepiente

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amargamente de su decisión, porque si esa mañana no hubiese discutido con su esposa, no se hubiese encontrado allí -a esa hora, en aquel lugar- porque ambos hubiesen dado el paseo que tenían programado. Ticio sufre de un remordimiento profundo. ¿Es racional eso que siente? Arrepentimientos y remordimientos de este tipo son, creo, bastante comunes, sobre todo en el caso de que una persona pierda algo de mucha importancia (por ejemplo, un hijo). En estos casos, muchas personas descubren que lamentan no haber efectuado elecciones, todo considerado, banales, atinentes a eventos per se poco importantes (como una breve discusión); y que, sin embargo, resultan, de hecho, conditio sine qua non de la grave pérdida sufrida. Como un padre que se lamenta por haber pospuesto salir a correr con su hijo, porque si no lo hubiese hecho, el hijo, probablemente, no hubiese muerto (la cadena de eventos que llevaron a su muerte hubiese sido truncada) 46 • ¿Tal remordimiento es un síntoma de que su decisión anterior fue insuficientemente racional? ¿ O es más bien su posterior remordimiento el que es poco racional? Si no existen creencias manifiestamente falsas, creencias cuya falsedad era fácil de constatar, si no existen creencias cuya fundamentación Ticio estimaba importante verificar, aunque después no lo haya hecho, y estas no existen en el caso de Ticio cuando nadaba en el Mar Mediterráneo, dudo de que se trate de una elección insuficientemente racional. ¿Es irracional desear aquello que es muy difícil, si no casi imposible, de obtener? ¿Es irracional la incapacidad de aceptar un destino infausto (en este caso, el ataque del tiburón), la incapacidad de aceptar que no podemos controlar enteramente nuestro destino, que no podemos protegemos de eventos terribles, a pesar de realizar esfuerzos razonables? ¿La incapacidad de adaptar nuestros deseos a aquello que es empíricamente posible y, por su lado, la tentativa de realizar objetivos muy difíciles de alcanzar, es irracional? No sé si la incapacidad de renunciar a los deseos que seguramente no podemos obtener (incluido el deseo de protegemos, siempre, de eventos terribles) es irracional. Quizá dependa de la intensidad del deseo, pero la negativa a satisfacer deseos cuya realización está a «nuestro alcance», porque no son aquellos que habíamos soñado alcanzar, la negativa a aceptar graves compromisos, no es síntoma, necesariamente, de insuficiente racionalidad; más bien, a menudo, se trata de una falta de sabiduría. Sabiduría que sería patemalista imponer a los demás. De cualquier modo, si alguien se lamenta amargamente por no haber actuado de otro modo, si se arrepiente de la elección realizada, de un riesgo anteriormente asumido, podría ser suficientemente racional en el momento de la decisión, y podría ser que el remordimiento sea irracional y no la decisión anterior de asumir un determinado riesgo (manejando una motocicleta sin llevar un casco puesto o nadando en mar abierto). 46 Es este el remordimiento profundo del padre de la película La Stanza del figlio (2001), de Nanni MoREIT1.

CAPÍTULO II

ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DEL PATERNALI SMO

l.

METATEORÍA DE LOS ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DEL PATERNALISMO

En el capítulo 1 he denominado paternalismo jurídico a la concepción ético-política según la cual el Estado, o un sujeto autorizado por este, tiene derecho a usar la coerción, contra la voluntad de un individuo adulto, incluso cuando sus elecciones sean, por ejemplo, suficientemente coherentes, basadas en el conocimiento de los hechos relevantes y libres de coacción. Esto, con el fin -exclusivo o principal- de tutelar (los que se consideran) sus intereses o, en su caso, (lo que es calificado como) su bien. En particular, con el fin de evitar que, a través de acciones u omisiones, se cause, trate de hacerlo o corra significativamente el riesgo de causarse (aquello que es considerado) un daño; verbigracia, físico, psicofísico, económico. En adelante, por simplicidad, hablaré del patemalismo para referirme siempre al paternalismo jurídico. He denominado, por su parte, antipaternalismo jurídico moderado a la concepción ético-política según la cual el Estado, o un sujeto autorizado por este, no tiene derecho a usar la coerción contra la voluntad de un individuo adulto, con el fin -exclusivo o principal- de evitar que, a través de una acción o una omisión, se cause, trate de hacerlo o corra significativamente el nesgo de causarse (aquello que es considerado) un daño; verbigracia, físico, psicofísico, económico (lesionando de esta manera su propio bien). Ello,

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si es cierto o verosímil que la voluntad de tal individuo adulto -voluntad consistente en realizar acciones peligrosas y/o dañosas- se ha formado de manera racional 1, que ha sido expresada en tanto persona capaz de discernir, que ha estado basada en el conocimiento de los hechos relevantes, que es estable en el tiempo y que se ha formado de manera que se encuentre suficientemente libre de presiones coercitivas. Con mayor razón, obviamente, el Estado no puede limitar la libertad del individuo si la acción que él desea realizar no causa daño alguno, a sí mismo o a terceros. En efecto, con base en el antipatemalismo moderado aquí defendido, si el consentimiento del individuo no se encuentra viciado, en el sentido ya especificado, su libertad de acción puede ser limitada solo si causa daño a terceros. En lo que sigue, por simplicidad, hablaré del antipatemalismo para hacer referencia siempre al antipatemalismo jurídico moderado. Antes de analizar en detalle los argumentos a favor y en contra del patemalismo o del antipatemalismo, es oportuno realizar algunas precisiones. Cuatro, en particular. Ante todo, podría parecer curioso; sin embargo, en la literatura relevante, no se encuentran muchos argumentos esgrimidos a favor o en contra de tales concepciones. Dos, en particular, son los argumentos principales a favor del antipatemalismo: el de la autonomía individual (que personalmente prefiero) y una versión del argumento utilitarista. Seis, en cambio, son los argumentos principales en favor del patemalismo: el de la racionalidad sustancial, una versión del argumento del plano inclinado (o pendiente resbaladiza), el argumento del remordimiento y del contagio, una versión organicista del argumento utilitarista, el argumento del perfeccionismo moral y el argumento teológico 2 • A su vez, el concepto de autonomía se compone de diferentes elementos: la racionalidad de los deseos y la capacidad de discernir, el conocimiento de los hechos relevantes, la estabilidad de los deseos en el tiempo y la suficiente libertad de presiones coercitivas. En los apartados 12 y siguientes examinaré un conjunto heterogéneo de argumentos - basados sobre la idea de la sacralidad de la vida humana, de la dignidad del hombre, del bien común- que por varias razones contienen una petitio principii o un error lógico de otro tipo, o que son racionalmente insuficientes 1 Como argumentaré en los apartados 2 y 5, en este capítulo la concepción de la racionalidad relevante para definir y defender una posición antipatemalista es, esencialmente, una concepción formal. Y es en el sentido formal que, en la definición de antipatemalismo, aquí es entendida la noción de racionalidad. 2 Si tenemos en cuenta también la nota 12, en la que examino otra versión del argumento del plano inclinado, llamado «de la cultura de la muerte», los nueve argumentos principales serán analizados. Es obvio que su «enumeración» es, parcialmente, convencional.-La enumeración cambia si contamos cada «versión» de un argumento singular, o si no lo hacemos. Además, si a los argumentos principales añadimos aquellos que he considerado falaces o parasitarios -es decir, por ejemplo, el de la dignidad humana, el de la sacralidad de la vida humana o el del bien común- su número aumenta.

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en la medida en que son parasitarios. ¿Por qué parasitarios? Porque al estar afectados por grave indeterminación semántica, presuponen, disimulándolo, uno de los demás argumentos 3 • En el mismo apartado 12 examinaré el argumento teológico, no porque sea racionalmente insostenible, sino porque es débil. En particular, es uno de los argumentos casi con seguridad disimulados por el argumento de la sacralidad o de la dignidad de la vida humana. En segundo lugar, los argumentos analizados son de carácter general y ofrecen una orientación a grandes rasgos para resolver un amplio número de problemas -por ejemplo, la eutanasia, la conducción de una motocicleta sin llevar casco, el consumo de sustancias estupefacientes- cada uno de los cuales, sin embargo, tiene su propia especificidad. Lo que quiero decir es que no me ocuparé en detalle de cada posible cuestión ético-política; verbigracia, de la oportunidad o no de la legalización del consumo de marihuana, cocaína o heroína. Esto implica, por ejemplo, que la concepción antipatemalista aquí defendida -coherentemente aplicada- justifica, en general, la legalización de la venta y el consumo de sustancias estupefacientes. Ello, toda vez que se asuma que tal legalización no causa daños a terceros, o bien, toda vez que, en una ponderación de intereses, se asuma que causa menos daños -como parece verosímil- que el prohibicionismo. Sin embargo, esto depende de la solución de complejas cuestiones empíricas 4 • Por ejemplo, 3 Me parece importante distinguir entre errores lógicos (en sentido estricto), o sea falacias formales e informales, y otros defectos de racionalidad de un discurso. Por ejemplo, un discurso puede ser racionalmente inválido porque está basado sobre creencias relevantes evidentemente falsas, basado en distorsiones no racionales (preferencias adaptativas, wishful thinking), si bien no contenga, necesariamente, una falacia en sentido estricto. Cfr. CoPI y CoHEN, 2002: 137 ss. En particular, si determinados filósofos, juristas y jueces aducen justificaciones (o razones) que tienen un grado elevado de indeterminación, incluso si, probablemente, tienen los recursos suficientes para realizar argumentaciones más precisas (y si no explican, o permiten entender, por qué no utilizan recursos temporales y materiales, en el mediano plazo, para aducir razones más determinadas en su contenido), su justificación puede ser considerada insuficientemente racional. Cfr. ALEXY, 1998: 152 ss.; MANIACI, 2008: capítulo l. 4 Existen muchos estudios relativos a los costos del prohibicionismo en materia de venta y consumo de sustancias estupefacientes. Tales costos, razonablemente hablando, son de cuatro tipos: 1) Costos económicos relativos a la «guerra contra las drogas» (investigaciones, procesos, detenciones) y a las ganancias perdidas, o sea, los impuestos indirectos que se podrían imponer sobre el consumo de drogas, una vez legalizada su venta; 2) Daños derivados de los delitos cometidos por los consumidores para procurarse los estupefacientes que, en el mercado ilegal, generalmente tienen precios elevados; 3) Daños derivados de los delitos cometidos por el crimen organizado (homicidios, lesiones, secuestros, agresiones de vario tipo, corrupción de la política, de la policía, de los jueces, de la administración pública, que conlleva, por ejemplo, el aumento de los costos de las obras públicas); 4) Daños a la integridad, a la vida y a la propiedad de los consumidores derivados del consumo de sustancias estupefacientes en condiciones de escasa higiene, escaso control de calidad, vÍolencia, explotación (sustancias «contaminadas» o «impuras», sobredosis, extorsiones a los consumidores en crisis de abstinencia). Cfr. HusAK, 2002: 82 ss., 133 ss.; MAccouN y REtJrER 2004: 326. Por su parte, el economista M1RoN ha estimado, en 2003, en 33 mil millones de dólares el costo complexivo, cada mio, del prohibicionismo en materia de estupefacientes, solamente en los Estados Unidos, mientras que ha estimado en 6,2 mil millones

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determinados descubrimientos científicos podrían, con base en los mismos principios morales, llevar a una conclusión parcialmente diferente. Si sobre la base de la mayoría de los estudios científicos relevantes se descubriese que el consumo de cocaína conduce a las personas, en la mayoría de los casos, a adoptar comportamientos agresivos o violentos, comportamientos que los consumidores no logran controlar, tales comportamientos podrían traducirse en daños a terceros 5. Si así fuese, existiría una buena razón, esta vez antipaternalista, para prohibir la venta de cocaína. de dólares la recaudación que derivaría solo de la venta de marihuana a un precio que incorpore impuestos indirectos similares a aquellos existentes para el tabaco y el alcohol. En general, MIRON calcula que la recaudación derivada de la imposición tributaria a los ingresos del consumo de sustancias estupefacientes, solo en los Estados Unidos, podría llegar, aproximadamente, a los 20 mil millones de dólares por año. Cfr. MmoN, Tlze Budgetary Implications of Marijuana Prolzibition, lzttps://sclzolar.lzan1ard.edulmiron/publications/b11dgetary-implications-drug-prolzibition-0, junio de 2019); MIRON, 2004; War on Drugs, Wikipedia (junio de 2019). Estimaciones análogas son realizadas por HusAK, 2002: 150. Cfr. la última nota del capítulo III. 5 Cfr., por ejemplo, BELTRAMINI, 2010. En cuanto al costo del antiprohibicionismo, según algunos autores, seguidamente a la legalización de su mercado, aumentaría de modo significativo el consumo de estupefacientes y, entonces, existirían (1) mayores daños a la salud derivados del consumo de dichas sustancias, y (2) mayores daños a la integridad derivados de un aumento de los accidentes automovilísticos, de los accidentes de trabajo y, en general, de los crímenes violentos (lesiones, violencia doméstica sobre menores de edad y familiares). Cfr. HusAK, 1992: 150 ss.; HusAK, 2002: 151 ss.; MAccouN y REuTER 2004: 333 ss. Faltan estudios que den una respuesta definitiva a la cuestión del aumento del consumo, ya que en ningún país ha sido probado recientemente un programa de legalización de todas las drogas. Como subraya HusAK, nadie en este campo tiene el don de la clarividencia, nadie sabe con certeza qué sucedería una vez legalizada y reglamentada la venta y el consumo de estupefacientes. También porque las tendencias en el consumo de estupefacientes en los diferentes países occidentales (por ejemplo, el pico del consumo de marihuana en los Estados Unidos en 1978c1979, el pico del consumo de cocaína, siempre en Estados Unidos, en 1985), muestra que ello se encuentra ampliamente influenciado por factores sociales y culturales que poco tienen que ver con el uso de la coacción de parte del Estado. Con seguridad, los prohibicionistas tienden a proponer escenarios apocalípticos e inverosímiles relativos a la epidemia del consumo de estupefacientes, misma que se verificaría con la legalización de la venta y el consumo de estupefacientes. Por ejemplo, los datos empíricos a disposición nos dicen que, a pesar de la legalización de más de treinta años del consumo de marihuana en los coffee-slzop holandeses, el nivel de consumo per-cápita en Holanda es menor que en los Estados Unidos, Gran Bretaña, España, Italia, y en otros países europeos, donde la venta de marihuana se encuentra, en general, prohibida, y que el número de coffee-shops ha disminuido en los últimos diez años. Cfr. WORLD DRUG REPORT, 2009: 167. En segundo lugar, una política sensata de legalización podría prever la prohibición, para los consumidores de determinados estupefacientes, de emplearse en trabajos peligrosos para los demás, así como el uso de los recursos provenientes del aumento de la recaudación fiscal derivada de la legalización para intensificar programas de desintoxicación, prevención en las escuelas, controles viales, etc. Del mismo modo, es muy difícil individuar una relación entre las variaciones del precio de los estupefacientes y las variaciones del consumo. Según el Drug Report UNODOC 2007, op. cit., el precio de la cocaína al por menor disminuyó alrededor del 70 por 100 en los Estados Unidos, y al menos en un 50 por 100 en Europa, entre 1990 y 2005-2006. En los escenarios imaginados por muchos prohibicionistas, ello habría debido provocar un aumento significativo del consumo. Y, sin embargo, el consumo de cocaína ha disminuido, con base en el World Drug Report 20072009, en los Estados Unidos, desde el año 2000 en adelante, mientras que en Europa, a partir de 1990, ha aumentado, en promedio, en un 7 por 100, pero con diferencias profundas entre Estado y Estado. A partir de los años noventa, pero sobre todo a partir de los dos mil, en España, Italia,

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En tercer lugar, como ya he señalado, el análisis de los argumentos a favor O en contra será realizado con referencia particular al problema de la justificación del uso de la fuerza por parte del Estado, cuyo caso paradigmático -aunque no el único- es el uso de la sanción penal. No es el único, en la medida en que la interferencia coactiva por parte del Estado puede realizarse, también, a través de graves sanciones administrativas, o también mediante la imposición de cuantiosos impuestos al consumo de determinados bienes. Lo dicho hasta ahora me permite hacer una precisión que me parecería superflua si no fuese por las estupideces que a menudo se leen en los periódicos y en otros lugares. He dicho que la concepción antipaternalista aquí defendida -coherentemente aplicada- justifica, en general, la legalización de la venta y el consumo de sustancias estupefacientes, como la heroína, toda vez que, en una ponderación de intereses, se asuma que el antiprohibicionismo causa menos daños -como parece del todo verosímilque el prohibicionismo. Una concepción de este tipo tiene que ver solamente con los límites que el poder coactivo del Estado debería tener. No quiero elaborar una concepción del bien en general, ni establecer qué proyecto de vida sería adecuado perseguir. En ese sentido, creo que consumir cocaína o heroína es un grave error, algo que debería evitarse. Y creo que «enloquecería» si mis hijos lo hicieran. Lo mismo sucedería en el caso del suicidio de un amigo o de mi pareja. Pero, repito, esta idea mía no tiene nada que ver con los límites del poder coactivo del Estado, o con lo que yo sostengo que es correcto que el Estado y sus funcionarios impongan, coactivamente, a los miembros de la colectividad. Finalmente, existe una dialéctica compleja entre la eficacia retórica y la validez de los argumentos en uso. Existen argumentos retóricamente muy difundidos (aunque, sobre todo, considerados muy persuasivos en el debate político, moral, jurídico). Lamentablemente, muchos de los argumentos de hecho «persuasivos» no son racionalmente válidos. Lo que es particularmente grave en el caso de la argumentación jurídica, en donde los argumentos paternalistas son frecuentemente utilizados por muchos jueces y juristas en los Estados occidentales a efectos de la interpretación de la constitución y, en general, en la ponderación de derechos fundamentales (verbigracia, el derecho a la autodeterminación, a la vida, a la salud 6). El argumento de la dignidad humana, el de la sacralidad de la vida humana, el del bien común, en la meAlemania, Reino Unido y Dinamarca, el consumo de cocaína, por ejemplo, ha aumentado de manera considerable, cosa que parece del todo desproporcionada si existe una relación entre las dos cosas respecto a la disminución del precio. Mientras, en otros países europeos, no obstante la misma disminución del precio, los niveles de consumo han permanecido estables. Cfr. HusAK, 1992: 126; MAccouN y REuTER 2004: 333 ss. 6 La mayor parte de los ejemplos se han extraído de la jurisprudencia y la dogmática italiana Y francesa. Sobre el tema, cfr. MANIACI, 2012.

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dicta en que son adoptados en favor del patemalismo, son argumentos falaces o parasitarios de los demás. Argumentos que, en definitiva, se encuentran viciados por petitio principii, incoherencia o excesiva indeterminación. El argumento teológico es, de hecho, poco utilizado en el debate publico. Sin embargo, se sospecha fundadamente que es, en realidad, tenido en consideración por muchos. Quiero decir que un amplio número de personas cree que el patemalismo es correcto, justamente en virtud del argumento teológico, pero que no lo admitirían jamás en las discusiones públicas, en el Parlamento o en un debate televisivo. Esta disimulación explicaría, como mínimo, lo que de otro modo sería incomprensible: las divisiones ideológicas, «trans-partidistas», transversales, entre «laicos» y «católicos», acerca de muchas cuestiones de bioética. En todo caso, como veremos, el argumento teológico se presenta como un argumento muy débil. También es débil el argumento del remordimiento y del contagio. Los argumentos más fuertes, en la medida en que no parece que se encuentren viciados por importantes y evidentes vicios lógicos -aunque también estos últimos tienen problemas de racionalidad-, son el argumento utilitarista/organicista y el argumento perfeccionista, en lo que tiene que ver con el patemalismo. Mientras que el argumento más fuerte a favor del antipatemalismo es el de la autonorrúa individual.

¿ Cómo se explica esta disfuncionalidad entre los argumentos retóricamente más difundidos y los argumentos que son, en cambio, racionalmente válidos? ¿ Cómo se explica la proliferación de estrategias retóricas falaces contra el antipatemalismo? La razón es que muchos autores tienen algo que esconder, y que entonces prefieren utilizar argumentos como el de la dignidad humana, el de la sacralidad de la vida humana, el del bien común; argumentos falaces o parasitarios de los argumentos patemalistas mayormente válidos (es decir, el argumento utilitarista/organicista y el argumento perfeccionista). Aquello que se quiere esconder puede ser diferente. Y a menudo no se trata de una sola cosa. Existen autores que quieren esconder el hecho de que el argumento que realmente comparten, y con base en el que querrían limitar la libertad de los individuos, es el argumento teológico; esto es, la idea según la cual es Dios quien da la vida y la muerte, y que nadie puede disponer de aquello que no le pertenece. Estos autores saben que deben convivir con ateos, agnósticos, epicúreos, teístas, neopaganos, hindúes, musulmanes, judíos, budistas, taoístas, confucianos, y que tendrían muchas dificultades si quisieran utilizar, en el espacio de la razón pública, el argumento teológico. Pero la Verdad Revelada es demasiado importante. Y ellos- no pueden renunciar fácilmente a ella. Otros autores, como decía en la Introducción, no son plenamente conscientes de que son patemalistas; es decir, no aceptan, ni siquiera frente a sí

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mismos, que son poco liberales, y que entonces prefieren usar estrategias al valor de la autonomía indiarcrumentativas que no «atacan» directamente . o vidual. Muchos otros saben que son patemal1stas, pero saben que el valor de la autonomía individual representa, por lo menos en Occidente, una pesada roca difícil de mover en el camino de los patemalistas. Poner abiertamente en discusión el valor de la autonomía individual significa tener la presunción de ver a los ojos a una persona adulta y racional y decirle, públicamente, que los demás saben, mejor que ella misma, aquello que materializaría su propio bien. Por todas estas razones -como FEINBERG ha remarcado- a menudo sucede que algunos patemalistas no aducen argumentos contrarios al de la autonomía individual, que no osan «agredir» directamente este valor, sino que se limitan a tratar de debilitar la concepción antipatemalista desde el interior (buscando identificar incoherencias, falacias, afirmaciones falsas; es decir, debilidades internas de la concepción antipatemalista). Con este fin, algunos patemalistas idean ejemplos fantasiosos de actividades «terribles y repugnantes» cuya realización estaría consentida con base en una concepción antipatemalista: verbigracia, combates públicos entre gladiadores (que se matarían por un puñado de dólares), espectáculos teatrales de sádicos que azotan a masoquistas, contratos de esclavitud voluntariamente estipulados, subastas públicas de órganos humanos. A la confutación de estas objeciones, basadas sobre ejemplos cruentos y futuribles, estará dedicado el cuarto capítulo.

2.

EL ARGUMENTO DE LA RACIONALIDAD SUSTANCIAL

Nadie mentalmente sano querría suicidarse o correr el riesgo elevado de morir o de causarle un daño grave a su propia salud realizando ciertas acciones, como duelos, acrobacias peligrosas en un circo, conducción de una motocicleta sin portar un casco, o dedicándose a determinadas actividades, como los deportes extremos o la práctica del sadomasoquismo. Debo decir que, hasta donde sé, poquísimos filósofos contemporáneos utilizan este argumento de modo tan explícito, o al menos en una versión así de fuerte, mientras que a nivel de la gente común este tiene cierta difusión. Como nos lo recuerda GARZÓN V ALDÉS 7 , afirmaciones así de explícitas se pueden encontrar, por ejemplo, en BLACKSTONE o, según DANcY o McDOWELL, en KANT. También porque, por lo demás, la psiquiatría contemporánea es más bien explícita en negar que el deseo de suicidarse sea, por sí mismo, un indi7

Cfr.

GARZÓN VALDÉS,

1988: 169.

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cio seguro de locura o de irracionalidad, aunque es compartido por muchos psiquiatras que un número importante de suicidios tiene lugar, estadísticamente, en condiciones psicopatológicas alteradas o desviadas; por ejemplo, a causa de una grave depresión o de una esquizofrenia paranoide 8• Justamente porque la idea de un nexo conceptual entre el suicidio y la locura está ya desacreditado (y, afortiori, entre locura y desarrollo de actividades que son altamente riesgosas para la vida) este argumento hoy es presentado de una manera más sutil, haciendo referencia al hecho de que quien quiere realizar ciertas acciones -como suicidarse o pactar un duelo a muerteestá inevitablemente aquejado por algún tipo de «incapacidad» temporal o permanente; puesto que no tiene razón alguna para realizarlas (McDoWELL, ScANLoN), expresa un juicio desviado (SUNSTEIN), no atribuye un peso justo a las consideraciones relevantes (G. DwoRKIN), posee una fuerza de voluntad debilitada, o bien expresa un juicio no irracional, sino irrazonable 9 • Pues bien, de las dos, una. O se está usando el concepto de desviación, irrazonabilidad, debilidad de la voluntad, «ausencia de razones para la acción», para hacer referencia a esos factores objetivos, como creencias relevantes evidentemente falsas, psicopatologías permanentes o temporales, graves discapacidades mentales, graves incoherencias, desviaciones (allí donde sean fácilmente identificables) como wishful thinking, preferencias adaptativas que alteran la formación de creencias o preferencias, volviéndolas insuficientemente racionales sobre la base de una concepción de la racionalidad práctica formal (o «intemalista» ), y entonces no se plantean problemas significativos. Salvo la ausencia de rigor y de precisión, tendencialmente sospechosa y peligrosa -cosa a evitar totalmente-, en el uso de conceptos como «desviación», «razonabilidad». En efecto, si se adopta una concepción formal de la racionalidad es preferible dejar que el uso del término «irrazonabilidad» permanezca ampliamente indeterminado, moralmente «comprometido», tal como su uso se presenta en el lenguaje ordinario. Si, en cambio, se usan los conceptos de desviación, irrazonabilidad, «ausencia de razones para la acción», presuponiendo claramente -o reenviado 8 Cfr. DSM-N-TR, Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, Fourth Edition, Text Revision, «American Psychiatric Association», 2000; V ANDE VEER, 1986: 267 ss. Para

una crítica penetrante de la idea de que el deseo de suicidarse sea necesariamente el producto de una patología mental, y sobre el suicidio como manifestación última de la libertad humana, cfr. M.\RRA, 1990: 227 ss. Ad adiuvandum, se puede añadir que la ontología y la etiología de la propia depresión mayor son inciertas. Por ende, no todo síndrome depresivo. es necesariamente irracional o determina la irracionalidad del deseo de suicidarse, sino que en ciertas condiciones tal síndrome podría ser considerado como una reacción normal a una situación de gran sufrimiento o incapacidad física. Cfr. FEINBERG, 1986: capítulo 27, intitulado The Choice of Death. 9 Cfr. McDmvELL, 1998: capítulo V; Sc..\NLON, 1998: capítulo I; SuNSTEIN, 1996-1997: 1141 ss.; DwoRKIN: p. 31; AMARASEKAR.\ y BAGARIC, 2004: 411.

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explícitamente a- una concepción de la racionalidad práctica sustancial (o «extemalista»), entonces se trata de una concepción que no resulta fácil de compartir, sobre todo en su versión monista o débilmente pluralista, que es aquella coherentemente utilizable en favor del patemalismo 10 • Ello, en cuanto en la versión (fuertemente) pluralista existe wm multiplicidad indefinida de deseos y de planes de vida, todos racionalmente aceptables; es decir, existe una pluralidad indefinida de valores objetivos, pero en conflicto o, incluso, inconmensurables entre ellos, de cuya interpretación se coligen diferentes soluciones igualmente aceptables para la mayor parte de las (o casi todas las) cuestiones morales 11 .

3.

ARGUMENTO DEL PLANO INCLINADO O DE LA MATANZA DE INOCENTES

El así llamado argumento «del plano inclinado» tiene diferentes variantes, al menos dos. En esta sede examinaré de manera profunda la más importante de ella 12 • En esta variante el argumento puede ser también denominado «de la matanza de inocentes». 10 La misma idea es compartida por FEINBERG, 1986: 110 ss., y por R.\WLS, 1971: § 64. La literatura sobre racionalidad práctica formal/sustancial, intemalismo y extemalismo de las razones para la acción, es vastísima, y aquí no puede siquiera ser sintetizada. Un autor de referencia para la teoría formal o intemalista de las razones para la acción es W1LLIAMS 1981; mientras que para el extemalismo de las razones para la acción cfr., McDowaL 1998: caps. 6-7; NAGEL, 1986: 138 ss.; Pt.rrNAM, 1981, sobre todo el capítulo VI; ScANLON, 1998: caps. I-II. Una síntesis de los argumentos pro y contra tales concepciones, y de la literatura de referencia, se encuentra en MANlACl, 2008, sobre todo el capítulo II. Brevemente, una concepción extemalista o sustancial de la racionalidad práctica, o de las razones para la acción, sostiene que las razones que tenemos para hacer algo son independientes de nuestras preferencias, de nuestros deseos. Mientras que una concepción intemalista o formalmente moderada, a la Bemard WILLIAMS, sostiene que las razones que tenemos para hacer algo dependen de nuestros deseos, los que poseeremos después de haber deliberado o argumentado racionalmente; esto es, habiendo superado el test del procedimiento argumentativo racional formal, que prevé, por ejemplo, ausencia de contradicciones explícitas entre las preferencias, ausencia de distorsiones (fácilmente explicitables) como whisful tlzinking, preferencias adaptativas. En ese sentido, una concepción sustancial o extemalista instaura una relación conceptual entre racionalidad y moralidad, en la medida en que no tenemos una razón válida, racional, para hacer aquello que satisface un deseo nuestro si esto es considerado gravemente inmoral, o bien somos irracionales o no suficientemente racionales si queremos satisfacer este deseo gravemente inmoral, por ejemplo, «suicidarse», «matar a nuestro vecino solo porque es antipático». 11 De hecho, como sostienen algunos autores -entre ellos CEL.\NO-, desde el punto de vista del conflicto patemalismo/antipatemalismo, no existen grandes diferencias entre adoptar una concepción formal (moderada) de las razones para la acción y una concepción sustancial suficientemente pluralista. Acerca de los diferentes sentidos de «pluralismo ético», «subjetivismo (metaético)», «realismo»/«antirealismo moral», «cognitivismo»/«no-cognitivismo ético», cfr. BARBERIS, 2006; BARBERIS, 2010: CELANO. 2006: VILLA. 2007. 12 En otra versión, llamada también arg;1ment; de la cultura de la muerte, se sostiene que, una vez legalizada la eutanasia, como otras actividades en cuyo desarrollo se pone en

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Este argumento se encuentra muy difundido, sobre todo con relación al problema de la eutanasia, pero podría ser fácilmente utilizado también con relación a otros casos, como el suicidio asistido de personas con pronósticos no mortales. Piénsese en los casos de tetrapléjicos muy infelices, o en la práctica de ciertas actividades peligrosas o dañosas. El argumento es que la legalización de la eutanasia o del suicidio asistido tendría un efecto no querido (por quien la promueve o la aprueba), tan trágico como moralmente inaceptable, así como inevitable: que un cierto número de personas -a menudo las personas más pobres y débiles- sería «conducido» a morir, o sería afectado, contra su voluntad. Personas «inocentes», en la medida en que no solamente no morirían si la eutanasia y el suicidio asistido no se hubiesen legalizado, sino que no querían realmente -o al menos no en condiciones normales- dar su consentimiento a la eutanasia o al suicidio asistido. grave peligro la vida humana, como los deportes extremos, el consumo de estupefacientes, etc., se difundiría, en consecuencia, una cultura de la muerte. La vida humana comenzaría a ser percibida ya no como un valor «sagrado», intocable, sino como un valor menos importante, que, dadas ciertas condiciones, puede ser sacrificado. Disminuiría, en suma, la «resistencia» de las personas en relación con la violencia, tal que ello llevaría a un aumento de los homicidios, las violaciones, el maltrato físico; esto es, daños a terceros que una política antipatemalista no justificaría. Este argumento debe analizarse desde un punto de vista empírico y conceptual. En Holanda, Bélgica; Luxemburgo y Suiza, ¿sucedió esto cuando la eutanasia o el suicidio asistido fueron legalizados? ¿Sucedió cuando en Italia y en otras partes del mundo fue legalizado el aborto? ¿Cuántas personas estarían empíricamente involucradas en la práctica de, por ejemplo, la eutanasia o el suicidio asistido? ¿Cuántas para las que la vida humana comenzaría a tener menos valor? Muy pocas, esencialmente algunos médicos. Algunos de los cuales hoy mismo realizan, ilegalmente, tales acciones. ¿Se ha dado, empíricamente, que médicos abortistas y pro-eutanasia se hayan convertido en asesinos en serie? Desde el punto de vista lógico-conceptual, el argumento no resulta convincente; ello, porque quien comparte la idea según la cual la eutanasia debe estar permitida no está lógicamente constreñido a compartir también la idea según la cual el asesinato o la tortura deban, dadas ciertas condiciones, consentirse. De hecho, ge'i'.ieralmente, quien comparte la una no comparte también la otra idea. El principio éticopolítico que justifica la legalización de la eutanasia, del suicidio asistido, del sexo sadomasoquista (violento), es completamente diferente del principio que justifica los comportamientos violentos, que causan daños a terceros que no han prestado su consentimiento (como matar, violar, robar, maltratar), y confundirlos constituiría un evidente error lógico. Huelga decir que el punto de vista empírico está conectado con el punto de vista lógico-conceptual. Si asumimos que los seres humanos adultos, capaces de discernir, medianamente instruidos y competentes -mejor si son parte de comunidades científica y tecnológicamente desarrolladas, como las occidentales- sean suficientemente racionales como para no cometer graves errores lógicos en la resolución de las cuestiones ético-políticas entendidas como fundamentales, entonces debemos asumir que también sus motivaciones para actuar no estarán viciadas por incoherencias graves. Entonces, si, abstractamente, quien comparte la idea según la cual la eutanasia debe estar permitida no está lógicamente obligado a compartir también la licitud del asesinato o de la tortura, esto es, si el principio antipaternalista (que tutela la autodeterminación del individuo), la que está en la base de la justificación de la eutanasia y del suicidio asistido., no implica en absoluto justificar acciones que causan daño a terceros, entonces es razonable prever que los seres humanos adultos y medianamente racionales razonarán y actuarán del mismo modo. No tendrán, en otras palabras, razón alguna -sobre la base del principio que tutela la autonomíaparajustificar, frente a sí mismos y frente a otros, la realización de acciones lesivas respecto de terceros. Cfr. CoRNACCHIA, 2003: 208; AMATO, 2011: 138 SS.

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Se afirma que una vez que la eutanasia o el suicidio asistido se vuelvan parte de los procedimientos médicos u hospitalarios comunes, procedimientos dirigidos a comprobar si el consentimiento del paciente o del agente existe (a los fines de la práctica de la eutanasia) -y/o si el consentimiento tiene determinados requisitos, como racionalidad, conocimiento de los hechos relevantes, ausencia de coacción, estabilidad en el tiempo- es inevitable, estadísticamente, que existan errores debidos a la negligencia o a la impericia, 0 bien, verdaderos abusos debidos al dolo del médico o de los familiares, abusos a causa de los cuales algunas personas sufrirían el tratamiento de la «muerte dulce» contra su voluntad. Se trataría, por ejemplo, de errores en el llenado de la historia clínica, malentendidos durante el coloquio con el médico o con el psiquiatra debidos a fragilidad, a las dificultades emotivas, a la grave ignorancia de parte del paciente, a las presiones indebidas de los parientes, a la prisa del médico o, incluso, de verdaderos complots entre el médico y los parientes/serpientes en detrimento del paciente 13 • El argumento de la «matanza de inocentes» es muy importante, y no debe ser subestimado. Es muy importante porque se basa sobre la idea, compartida también por los antipatemalistas, de que es absolutamente necesario evitar causar daño a terceros que no han prestado su consentimiento. Pero, sobre todo, por el gran eco que tal argumento tiene en la literatura, por las emociones que suscita: el miedo a sufrir, personalmente o en la persona de algún ser querido, un final terrible o no deseado. Lo que implica que el argumento de la matanza de inocentes no es un argumento necesariamente a favor del patemalismo o, en todo caso, es dudoso que lo sea. Al contrario, en general este tiene una estructura, al menos aparentemente, antipatemalista; es decir, justifica la limitación de la libertad del individuo, contra su voluntad, con el fin de tutelar el bien de terceros (evitar la matanza de inocentes). Probablemente, si este fuese correcto -y no racionalmente inválido, como pienso que es- tal argumento sería realmente antipatemalista; es decir, justificaría detenninadas restricciones de la libertad (prohibición de la eutanasia) sobre bases antipaternalistas. Empero, este es típicamente acogido por verdaderos paternalistas que lo usan para no poner en discusión directamente el valor de la autonomía individual, para evitar discutir sobre las numerosas objeciones que se pueden aducir contra el argumento teológico o el argumento perfeccionista 14• 13

Cfr. DwoRKIN, 1994: 262 ss.; SINGER, 2001: 215; SuNsTEIN, 1996-1997: 1141 ss.; AMATO, 2011: 134 ss.; D'AaosTINO 2011: 225. 14 _ Es este, precisamente, el uso que realizan SuNSTEIN, 1996-1997: 1141 ss.; BoK, 2001a: bO ss. El argumento del plano inclinado, en el modo en que normalmente es utilizado contra la l:~ªl(zación_de 1~ eutanasia contiene algunas falacias inductivas (analogía impropia, generalizac10n impropia) o incoherencias, dadas ciertas premisas morales compartidas, probablemente, por la mayoría de las personas, incluidos los autores que esgrimen este argumento. No lo he incluido

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En particular, el argumento en cuestión se sirve de una analogía con un argumento utilizado en el debate acerca de la pena de muerte. Del mismo modo que es mejor tener diez culpables libres que un inocente condenado a la pena de muerte, así mismo es preferible que existan diez pacientes que no puedan, válidamente, autorizar a su médico para que les aplique una inyección letal queriéndolo realmente, que un solo «inocente» -es decir, un paciente que en realidad no desea llevar a cabo el tratamiento de la dulce muerte- «condenado» a la eutanasia 15 • Para confutar el argumento de la matanza de inocentes, comenzaré por explicar por qué la analogía con el debate sobre la pena de muerte no funciona; es decir, por qué el argumento de la matanza de inocentes tiene una fuerza diferente en el contexto de verificación de los hechos en el proceso penal y en el contexto de la eutanasia. V ale decir que analizaré el argumento de la matanza de inocentes haciendo relación, particularmente, a la eutanasia y al suicidio asistido, manteniéndome firme en que tal análisis vale, mutatis mutandis, incluso cuando el mismo argumento sea presentado en relación con otras actividades peligrosas o dañosas que buscarían prohibirsepara que las personas no las pueden realizar libremente. En primer lugar, la verificación de los hechos en el proceso penal -más allá de las diferentes teorías relativas al significado y a la función de proposiciones del tipo «Está probado que p»- tiene, sin duda, un primer grado de complejidad en cuanto tiene que ver con hechos («Si Ticio ha matado a Cayo el año pasado», «Si Cayo era el amante de Sempronio hace un mes») que se han desarrollado en el pasado, mismos que, en este sentido, no son susceptibles de un conocimiento directo, y que son, con frecuencia, difícilmente reconstruibles. A veces se trata, inclusive, de eventos que no pueden ser «reproducidos» o recreados en un laboratorio, ni siquiera de manera aproximada, como sucede, bajo ciertas condiciones, en un experimento científico 16 • Admitiendo, con ello, que exista la .NY parece cometer un error diferente. En primer lugar, elabora una concepción de la «competencia básica» basada en una concepción de la racionalidad (predominantemente) formal, y en el valor de la autonomía. Los vicios del consentimiento son, de hecho, ignorancia relevante, preferencias incoherentes, disturbios de la personalidad, distorsiones a la Elster, coacciones, etc. Cuando se trata, no obstante, de aplicar tales concepciones generales a casos concretos -por ejemplo, si el Estado debe permitir la venta y el consumo de heroína o la conducción de una motocicleta sin utilizar casco- emergen algunas contradicciones o incoherencias. En efecto, el autor habla de «interferencias triviales», suponiendo que «no ponerse el cinturón de seguridad o el casco al conducir una moto no representan elementos significativos de ningún plan de vida», o que el consumo de drogas debería estar permitido sobre todo cuando «la razón del consumo sea puramente lúdica o recreativa». En realidad, la noción de «interferencia trivial», o la referencia a las motivaciones, lúdicas o no lúdicas, del consumo de heroína es incompatible con el antipatemalismo, sea en la concepción aquí presentada, sea en la concepción de FEINBERG, e incluso en la propia concepción de ALEMANY. La voluntad de un consumidor que ya sea totalmente dependiente de la heroína, la voluntad de seguir consumiendo heroína, podría considerarse «no viciada» si tomamos como punto de referencia la voluntad expresada en un momento anterior al momento en el que haya iniciado a drogarse, considerando- que, de a poco, se convertiría en dependiente. ALEMANY, 2006: 408 ss., 418 ss. 106 En Bélgica, por ejemplo, la ley relativa a la eutanasia, de 28 de mayo de 2001, establece que: «CHAPITRE II. Des conditions et de la procédure - Art. 3. § ler: Le médecin qui pratique une euthanasie ne commet pas d'infraction s'il s'est assuré que: le patient est majeur ou mineur I0-1

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sos concretos, que el paciente sea racional, maduro, que conozca los hechos relevante, siempre que quiera morir con una inyección letal porque se encuentra gravemente enfermo y está sufriendo, precisamente porque si fuera consciente, racional y maduro, no atribuiría un peso determinante al hecho de experimentar un sufrimiento psicofísico que considera intolerable 107 • Otra posibilidad es que se afirme que un paciente gravemente enfermo o anciano es frágil, vulnerable, sugestionable, y que entonces no es, por definición, competente, suficientemente autónomo, para tomar decisiones de esta magnitud 108• Si este fuera el caso, se caería en la paradoja de evitar que las personas enfermas y/o de edad avanzada tomen decisiones, algunas de las cuales son irreversibles, como casarse, abortar, cambiar de sexo, dar su consentimiento para operaciones quirúrgicas de riesgo para su vida, negarse a recibir atención médica que salve su vida, establecer si, con quién y de qué manera criar a sus hijos, redactar un testamento. Hay muchas circunstancias o eventos, como traiciones, divorcios, separaciones, luto, disputas familiares constantes, padres posesivos o poco afectuosos, la imposibilidad de reunirse con la familia, desarraigo de la propia patria natal, amores infelices, imposibilidad de tener hijos, fallas en el trabajo, neurosis graves, que pueden hacer que una persona se convierta en frágil, vulnerable o infeliz. Y, sin embargo, sería absurdo calificar a la fragilidad o a la angustia que la ocurrencia de tales eventos produce como una condición que obstaculice jurídicamente la realización de ciertas acciones que producen efectos jurídicos; sobre todo, la manifestación de un consentimiento válido por parte de un paciente. Si la fragilidad, la ansiedad y la vulnerabilidad fuesen obstáculos para la manifestación de un consentimiento informado y válido para la autorización de un tratamiento médico-quirúrgico, incluso uno muy complejo, al menos en la mitad de los casos en los que el paciente autoriza tales tratamientos sanitarios, su consentimiento debería ser considerado como el producto de la violencia, el engaño o, en cualquier caso, como viciado. Inclusive porque decidir si autorizar o no determinados tratamientos médico-quirúrgicos constituye una decisión muy compleja: que implica sopesar numerosos pros émancipé, capable et conscient au moment de sa demande; la demande estformulée de maniere volontaire, réjléclzie et répétée, et qu'elle ne résulte pas d'une pression extérieure». io; Según algunas supuestas concepciones deontológicas, o basadas en el valor de la autonomía, de hecho, la involuntariedad o la «irracionalidad del comportamiento se infiere del hecho de que el sujeto-agente se cause un daño a sí mismo, así que el criterio último vuelve a ser, nuevamente, evitar un daño». D1c1on1, 1986: 585. Tales teorías que, obviamente, querrían ser deontológicas, son, como resaltaQiciotti, teorías consecuencialistas (o de otro tipo) disimuladas. 108 Cfr. SUNSTEIN, 1996-1997: 1142 ss.; A:VL.\RASEKARA y BAGARIC, 2004: 410. Incluso habla de un bien no especificado, en cuanto a sus consecuencias, la «paradoja insuperable de la vulnerabilidad», que parece impedir que los sujetos más débiles, como los ancianos o los enfermos, tengan o puedan ejercer el «derecho a tomar sus propias decisiones», CoRNACCHIA, 2003: 207. En el mismo sentido, D'AoosTINO, 1998: 218-219.

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y contras, como el riesgo de efectos secundarios significativos, o la comprensión de las diferentes probabilidades de que se produzcan dichos efectos. Elección que a menudo es mucho más difícil y compleja que la solicitud de la práctica de la eutanasia de parte de un paciente que tiene un diagnóstico y un pronóstico catastróficos. Finalmente, puede suceder que se establezca que el paciente no puede autorizar al médico a practicar la eutanasia, en cuanto muestra, claramente, signos de depresión, o en la medida en que presenta un trastorno grave de personalidad (fuente de incompetencia), y que la prueba de la depresión reside, precisamente, en el hecho de que ya no atribuye suficiente valor a actividades como cultivar la amistad, jugar con los niños, contemplar la belleza de la naturaleza, a pesar de su enfermedad 109 • En conclusión, estas estrategias argumentativas falaces o racionalmente insuficientes permiten afirmar que una persona es racional, competente, o que realiza elecciones racionales, competentes o voluntarias, solo si la persona o la elección realizada por ella posee una cierta propiedad, cuyo ámbito de aplicación, o cuyo significado es, sin embargo, vago o moralmente controvertido; es decir, que puede ser interpretado de diferentes maneras y que, además, resulta deliberadamente no especificado. Por ejemplo, la madurez psicológica, independiente de la minoría de edad, la serenidad de juicio, la razonabilidad, la normalidad, el no ser emocionalmente frágil. Salvo considerar irrazonable o inmaduro al agente que no atribuye el peso justo al afecto de sus seres queridos o a la virtud de la valentía, en el caso de una enfermedad que causa sufrimiento y que tenga un previsible resultado infausto 110 •

14.

LA TRIADA ARGUMENTATIVA: SACRALIDAD DELA VIDA HUMANA, DIGNIDAD HUMANA Y BIEN COMÚN

Otra estrategia argumentativa racionalmente insuficiente consiste en utilizar conceptos ampliamente controvertidos o extremamente vagos, algunos casi «primariamente valorativos» en el sentido de &RE 111 ; conceptos como el de dignidad humana, sacralidad de la vida humana o bien común. Po109 Un análisis cuidadoso de tales estrategias falaces se encuentra en ALEMANY, 2006: 273274; FEINBERG, 1986: 359. 1 ID Respecto de la legalización de la eutanasia, Comacchia, por ejemplo, afir,!Ila que «la disposición de uno mismo a través de terceros debe, sin embargo, ser «racional», debe tener una justificación válida. El taboo -de la sacralidad de la vida humana- entra en discusión, pero solo en los casos en que la colectividad advierte la existencia de situaciones-límite». CoRNACCHIA, 2003: 205-206. 111 Conceptos primariamente valorativos, según Richard HARE, son, por ejemplo, «bueno», «justo».

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demos decir que el uso de estos argumentos -en el debate patemalismo/ antipatemalismo- contiene una «petitio principii» o es parasitario, porque seguramente presupone uno de los otros seis argumentos antes individuados. (apartado 1) a favor del patemalismo. Si, por ejemplo, la vida humana es considerada sagrada, aquello podría tener (al menos) tres implicaciones: (1) la vida humana es un valor en sí mismo, no instrumental para la realización de otros; (2) la vida humana es un valor supremo, absoluto, que no puede ser sacrificado frente a otros valores, por ejemplo, la privacidad, el orden público, la libertad de empresa; (3) la vida humana es un valor indisponible o inalienable 112 . Desde el punto de vista del debate patemalismo/antipatemalismo, las primeras dos implicaciones no son relevantes, en la medida en que, en relación con estas dos primeras implicaciones, el punto es, justamente, si la vida de un individuo puede ser sacrificada para precautelar el bienestar psíquico o económico de los demás. La cuestión, en este caso, sería si podemos, y hasta qué punto podemos, permitir que un individuo afecte (la vida) de otros; es decir, perjudicar sus intereses. Y no si, y en qué medida, podemos permitir que un individuo perjudique, principalmente, su vida o su integridad física (que es el problema central del debate patemalismo/antipatemalismo). La tercera implicación es la única relevante desde el punto de vista del debate patemalismo/antipatemalismo. Y, sin embargo, el argumento de la sacralidad de la vida humana, aunque es relevante en el caso de la tercera implicación/acepción, como un argumento a favor del patemalismo, está ·c1aramente viciado por una petitio principii, o es racionalmente insuficiente (parasitario). Ello, ya que seguramente presupone uno de los argumentos identificados anteriormente; por ejemplo, el utilitarista/organicista o el perfeccionista. En efecto, para argumentar que la vida y la integridad física de las personas son bienes que no se pueden disponer, y que el Estado puede interferir en la libertad del individuo para evitar que afecte su vida o su in112 Una discusión a profundidad se encuentra en DwoRKlN, 1994: 97 ss. En realidad, incluso la idea de que la vida tiene un valor en sí misma es dudosa. Por ejemplo, según S1NGER «nosotros a menudo le atribuimos valor a la vida porque ella es la base para todas las otras cosas a las que le atribuimos valor, ya sea la felicidad, el disfrute de la belleza, la creatividad, el amor o el ejercicio de nuestras facultades mentales», o el hecho de que la vida sea un regalo de Dios. S1NGER, 2001: 222. Asimismo controvertida es la idea de que la vida es realmente, fuera de la retórica, un valor absoluto, que prevalece siempre, en verdad siempre, sobre todos los otros valores. Basta pensar en los costos económicos y sociales que la comunidad debería soportar si buscase: a) proteger a toda persona que haya sido amenazada y que tenga una cierta probabilidad estadística de ser asesinada por usureros, secuestradore~. terroristas, parejas y ex parejas violentas; b) asegurar a todos los miembros de la comunidad la atención médica científicamente más avanzada; e) garantizar que el tráfico terrestre, ferroviario y aéreo se lleve a cabo de tal forma que se minimice el riesgo de accidentes, a través de controles continuos de los niveles de alcohol en sangre de los conductores, y de los límites de velocidad. Las tres implicaciones también pueden considerarse como parte del significado de «sagrado».

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teglidad, se afirma, de hecho, que tales bienes son «sagrados»: esto es, precisamente, que no son disponibles (tercera implicación). Desde el punto de vista de la justificación, por ejemplo, de la prohibición de la eutanasia o del suicidio asistido, si me limito a afirmar, sin agregar nada más, que el plincipio de la sacralidad de la vida humana debe ponderarse con el plincipio de autonomía, mi argumentación resulta totalmente indeterminada 113 • Aún más peligroso y racionalmente insostenible, aunque igualmente generalizado en la argumentación política, moral y jurídica (tanto en la doctlina como en la julisprudencia), es afirmar que es necesario ponderar el plincipio de autodeterminación del individuo con el derecho a la vida, derecho concebido como indisponible. En este caso, con una acrobacia retólica sin igual, parece que el derecho a la vida o a la salud, protegido constitucionalmente en los Estados constitucionales occidentales, se transforma en lo que sería propiamente un deber de vivir o salvaguardar la propia salud 114 • Uno podría preguntarse cuál sería, en este punto, el verdadero significado de la sacralidad de la vida, que vincula y unifica los diferentes componentes antedichos: la vida como un valor per se, la vida como un valor inderogable o supremo, la vida como un bien indisponible. El hilo que ata todos estos elementos podría ser el hecho de que la vida humana es sagrada Es suficiente una breve búsqueda en la jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana para descubrir que la Corte generalmente no usa la expresión «sacralidad de la vida humana», pero sí hace referencia al mismo principio al hablar de «el bien supremo de la vida», «inviolabilidad de la vida humana», «la vida humana como un bien absoluto». El penalista M. Rm,L.\NO efectúa un uso dogmático del principio de la sacralidad de la vida humana, cuando afirma que la razón fundamental para prohibir la eutanasia activa es que «la vida de cada persona representa un bien que no depende únicamente de su voluntad». Sin añadir nada más. Más tarde, ROMANO dice que exigir la prohibición de la eutanasia activa es también «una ética pública fundamental, que también debe traducirse, naturalmente, en una generosa y tangible solidaridad moral y material hacia quien es afectado por la tragedia y su entourage familiar». ROMANO, 2010: 166. Probablemente RoMANO se refiere (también) a la necesidad, completamente aceptable, de proporcionar cuidados paliativos, apoyo psicológico y económico para la persona enferma (grave o terminal) y para su familia. Y, sin embargo, la invocada necesidad de solidaridad moral y material se contradice fuertemente con la negación, a una persona que sufre psicológica y físicamente, de un procedimiento para poner fin a su propia vida. No comprendo de qué forma obligar a una persona a elegir entre una pesadilla (consciente) de sufrimiento y alguna forma de sedación (más o menos) continua es solidario con el paciente y sus deseos básicos, ni cuál es el concepto de «solidaridad» utilizado. Aún más firme, Elio SoRECCIA, quien recuerda la doctrina de la Iglesia y algunos documentos de la Santa Sede, en particular las Declaraciones de la Sagrada Congregación sobre la eutanasia, según las cuales se trata «de una violación de la ley divina, de una ofensa a la dignidad de la persona humana, de un crimen contra la vida, de un atentado contra la humanidad». En el mismo sentido, Sgreccia afirma que «el suicidio debe ser condenado porque es contrario a la inviolabilidad de la vida, a la dignidad de la persona humana, así como al respeto por la Bondad del creador». SGRECCIA, 1997: 362,379. 11 Cfr. Corte de apelaciones de Milán, 17 de octubre de 2003, en Familia, 1167, con nota -1 de FERRANDO, Stato vegetativo pennanente e trattamenti medici: 1111 problema irrisolto; App. di Milano, 15-16 de noviembre de 2006, en Guida al diritto 2007, n. 1, 39; BoNACCORSI, 2008: 433435; GUERRA, 2008: 439 ss. y la literatura allí citada. 113

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en tanto incorpora procesos de la creación humana o natural que consideramos importantes o dignos de admiración 115 , así como sagradas podrían ser la selva amazónica, la cultura maya, una pintura de Rembrandt o una especie de mariposa en peligro de extinción. Ello, debido a que la destrucción de una especie animal o de una tradición cultural representaría la frustración de una importante «inversión creativa» de la naturaleza, del hombre o de Dios. Todo esto explicaría algunas opiniones generalizadas, como, por ejemplo, que es un sacrilegio destruir lo que ha sido creado durante milenios de evolución natural. ¿Pero qué hace que tal «inversión» sea importante? ¿De qué depende la gravedad de tal «frustración»? Dejando de lado explicaciones metafísicotrascendentes -es decir, relativas a la creación del mundo, a la entrega de la vida de parte de Dios, o a la existencia de una «misteriosa e inexorable fuerza que unifica toda la vida[... ], un impulso generador del mundo» 116 - existe ciertamente algo único e irrepetible en los procesos de creación cultural y natural, algo que nosotros, los seres humanos, no podemos crear o recrear en el laboratorio, cuyas «leyes» no podemos (completamente) modificar; singularidad e irrepetibilidad que, en parte, explican, incluso desde un punto de vista laico, el asombro y la maravilla que experimentamos frente a (la creación de) la vida, así como el dolor que experimentamos cuando esta es destruida o cuando alguien renuncia a ella voluntariamente 117• Sin embargo, como lo señala el propio DwoRKIN, esta reconstrucción no es suficiente. No creemos que la desaparición de la cultura maya sea terrible porque, o únicamente porque, es única e irrepetible, sino porque le atribuimos, independientemente de ello, un valor sobre la base de otros parámetros (no solo morales). Incluso la tradición de la crucifixión en la época pagana, la quema de brujas en los siglos xvr y xvn, o la de las Satí en la India, son, desde el punto de vista cultural, únicas e irrepetibles, pero no creo que por ello muchas personas (al menos en Occidente) se lamenten, no más de lo que muchos lamentarían la desaparición del SIDA o la desaparición del Tyrannosaurus Rex 118 • Lo que nos lleva de nuevo a la pregunta anterior. Si la vida se considera sagrada, en el sentido de ser indisponible, es porque alguien le atribuye un valor particular. Y si ya no es el propio agente el que lo hace -porque, por ejemplo, quiere suicidarse-, sino 115

Cfr. DWORKIN, 1994: 102 SS. DwoRKIN, 1994: 108. 117 Como subraya CEL.i.No, «esta es una de las formas más profundas y arraigadas en la que es posible comprender la afirmación de que algo es o sucede "por naturaleza". En esta acepción, el término "naturaleza" designa-"todas las cosas que no son producidas por el hombre, toda la parte del mundo que [... ] no depende de la creación del hombre, todos los entes y eventos que[ ...] nacen, se desarrollan, y mueren de conformidad con leyes no hechas o modificables por el hombre". Lo "natural" es, en resumen, el conjunto de cosas que no dependen del hombre, y "sobre las cuales [el hombre] no puede tener ningún poder"». CEL.\NO, 2018: capítulo III. 118 Cfr. DWORKIN, 1994: 109-110. 116

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la comunidad, los amigos o los padres, entonces esta atribución solo puede basarse en uno de los valores identificados anteriormente: perfeccionista o utilitarista. Lo mismo se aplica a afirmaciones como: «La legalización de la eutanasia es contraria a la dignidad del hombre». Una vez que se ha especificado en qué consiste la «dignidad del hombre», el argumento utilizado se muestra o se ve afectado, o bien por la petitio principii, o bien por ser parasitario, porque presupone, en su grave indeterminación, el argumento teológico, el utilitarista/organicista o el perfeccionista 119 • Veamos el porqué. En primer lugar, prácticamente todos los autores están de acuerdo en que se trata de un concepto que tiene un grado de indeterminación muy alto, indeterminación manifestada, a su vez, en las formas más diversas y, a menudo, sin rigor analítico. «Dignidad» es -se afirma- un concepto vago, polémico, profundamente ambiguo, intrínsecamente incierto (CHAMPEILDESPLATS, HAssEMER, JoruoN, MAEsTRI, RESTA, RuGGERI-SPADARO, PIRozzou), un concepto moral y jurídico que no tendría sinónimos dada la variabilidad de sus confines, un concepto impalpable por su capacidad para contener innumerables e indefinidos contenidos (PIRozzou), con un carácter solemne, trascendente y de vocación hegemónica (JoruoN, PIROZZOLI), que encuentra aplicación en los casos más dispares, un concepto lo suficientemente indeterminado como para incorporar los derechos más variados, no susceptible de ninguna objetivación jurídica seria (MournUH), un concepto casi imposible de definir en abstracto, al punto que solo podremos enumerar los diferentes derechos que la dignidad justifica (PIRozzou, JoruoN) 120 • En segundo lugar, «la dignidad es una noción que puede tener una fuerte carga emancipadora, incluso, y sobre todo, en el sentido de fortalecer los derechos sociales de los individuos 121 , pero que, al mismo tiempo, puede ser 119 Mucho más claro es H-'.SSEMER: «Es desalentador estudiar las discusiones sobre la dignidad humana[ ... ]. Se impone la impresión de que aquella resulta inclinada hacia el interés estratégico de quien argumenta, que su fuerza persuasiva se endurece, se pone al servicio y se consume dentro de cadenas argumentativas que, sin la referencia a la dignidad humana, serían más bien débiles [...]. La estrategia generalizada para reforzar los argumentos débiles con el aliento vital de un principio como el de la dignidad humana podría explicar la tendencia igualmente generalizada de no trabajar argumentativamente con este principio un paso a la vez, sino de ponerlo en el campo de batalla y luego dejarlo allí a trabajar solo. [... ] Quien se limita a expresar diligentemente el principio de la dignidad humana, y luego a derivar un resultado de ello, no ha cumplido su deber argumentativo». H-'.SSEMER, 2007: 62. En el mismo sentido, JoRION, 1999: 220. Un uso dogmático del argumento de la dignidad humana es realizado por SoRECCIA, 1997: 362,379. 120 Cfr. CHAMPEIL-DESPLUS, 2007: 14 ss.; HASSEMER, 2007: 57 ss.; JoRION, 1999: 215 ss.; MAESTRI, 2009: 516; RESTA, 2002: 825 ss.; RuaGERI y SPADARO 1991: 347; P1Rozzou, 2007: 324; MouTOUH, 1999: 160. Sobre el tema de la dignidad cfr. incluso la parte monográfica del núm. 38, 2012, di «Ragion Pratica» editado por P. BECCHI, F. BELVISI y V. PACILLO. 121 Entre los tantos derechos fundamentales consagrados o justificados en el respeto al principio de la dignidad humana, B. JoRION cita, en referencia sobre todo a la legislación y a lajuris-

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utilizada en argumentaciones apodícticas para determinar una fuerte restricción de los derechos de libertad de los demás. [... ] La dignidad[ ... ] es un instrumento que puede ser utilizado para ampliar la esfera de autonomía de los individuos 122 y para preestablecer las condiciones mínimas necesarias para la construcción libre de su identidad, pero que también puede resultar en la imposición subrepticia de modelos valorativos dominantes en detrimento del pluralismo y la diversidad» 123 • Un principio, incluso, potencialmente «liberticida», como lo define JoruoN, en su vocación hegemónica 124• ¿Dónde se encuentra el peligro para la libertad de los demás? Antes que nada, se trata de un argumento que se presta fácilmente para justificar políticas paternalistas o, peor aún, autoritarias, especialmente en el debate bioético. Es suficiente afirmar, de hecho, que llevar a cabo ciertas actividades (practicar sexo oral, abortar, consumir pornografía, usar anticonceptivos) debe estar prohibido porque estas son indignas. Como dice JoRION, «podemos preguntamos en qué medida habrían podido ser reprendidos Picasso, Schiele, Bacon, por atentar, en su representación del ser humano, a su dignidad». «Chaque époque a ses contempteurs d'un art dégénéré» 125 • En segundo lugar, no se trata solamente de un valor a menudo «constitucionalizado» en Occidente, que incluso la Constitución alemana considera intangible, sino de un valor que forma parte integrante de la koiné argumentativa contemporánea: a nivel constitucional, legislativo, jurisprudencial, filosófico-jurídico y político. En otras palabras, estamos frente a una imparable avalancha de convenciones internacionales, leyes y sentencias en los sistemas jurídicos occidentales que, cada vez más a menudo, y en los contextos jurídicos más diversos, hacen referencia a la tutela de la dignidad humana 126 • En tercer lugar, y este no es un aspecto trivial, la dignidad funciona frecuentemente como «un argumento knock-down capaz de terminar la discusión desde un principio, bloqueando el camino para cualquier otro esfuerzo argumentativo [... ]. Un concepto al que se apela con frecuencia -en prudencia francesa, el derecho a no sufrir tratos degradantes y humillantes, a no sufrir torturas, el derecho al desarrollo de la propia personalidad, el derecho a una vivienda decente, el derecho a una retribución equitativa, el derecho a tener un trabajo digno, etc. JoRION, 1999: 218 ss., 222 ss. 122 Del mismo modo, Mo1.rrouH cita numerosas categorías de individuos que se han beneficiado, gracias a la aplicación de leyes y de sentencias del sistema jurídico francés, de la protección de determinados derechos basados en el principio de la dignidad humana; por ejemplo, personas enfermas, sobre todo de SIDA, trabajadores subordinados, niños, extranjeros, y, en general, personas social y económjcamente desfavorecidas. Cfr. MouTOUH, 1999: 174 ss. En el mismo sentido, REsrA, 2002: 825 ss. 123 REsrA, 2002: 825-828. 1 "°' JoR!ON, 1999: 224. 125 !bid.: p. 228. 126 Cfr. JoRJON, 1999: 208 ss.; MoLJTOUH, 1999: 168 ss.; REsTA, 2002: 819 SS.

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las conversaciones morales ordinarias, en los documentos internacionales, en las prácticas judiciales de los jueces (no solo en los nacionales), en el léxico doctrinal, en las discusiones parlamentarias y en la práctica legislativa actual- en el rol de «conversation stopper»: es decir, como una «razón excluyente» que resuelve todas las cuestiones y no tolera ulteriores discusiones» 127 • «Un argumento rrútico, un argumento capaz de terminar una discusión, pero también el progreso de la investigación sobre un hecho, un evento, un contexto» 128 • De hecho, el principio de la dignidad humana a menudo se considera intangible, absoluto, inderogable, no sujeto a ningún tipo de ponderación, o, más bien, un principio que prevalece siempre en los casos de conflicto con otros principios, incluso de rango constitucional 129 • Dada la difusión y la importancia asumidas por el argumento de la dignidad humana en el ámbito del derecho y de la ideología de los jueces y juristas occidentales, muchos autores están de acuerdo en el hecho de que no es oportuno, o en que ya no es posible, renunciar, en cualquier argumentación moral o jurídica, a este instrumento. Empero, al mismo tiempo, concuerdan en la necesidad de identificar algunos correctivos importantes. Como expresa HAssEMER, «la aproximación argumentativa actual al principio de la dignidad humana[... ] es muy peligrosa, sobre todo para la buena salud del propio principio. Pero esto no significa que debamos renunciar a esta aproximación, significa que debemos usarla con más precisión» 130 . El correctivo más importante es darle una interpretación que no sea absolutista, trascendente, sino antipatemalista 131 . ¿Qué significa interpretar este principio de manera antipatemalista, como ocurre en la famosa sentencia -así llamada «Englaro»- de la Corte de Casación italiana de 2007? 132• TESAURO, 2011. En el mismo sentido, S1MON, 2000: 39 ss. V1NCENTI, 2009: 107-108. 129 CHAMPEIL-DESPLATS: 17 ss. La literatura sobre la ponderación es muy extensa. Cfr. ALEINIKOFF, 1987; ALEXY, 2001; ATIENZA y Ru1z MANERO, 1996; BARBERIS, 2003; Ü!AMPEIL-DESPU,TS, 2002; DWORKIN, 1977: GiANFORMAGGI0,1985; GUASTINI, 1998: 230; GUASTINI, 2004; MANIACI, 2005; PINO, 2007; TROPER, 2007. 130 HAsSE:'v!ER, 2007: 58. En la misma dirección, JoRJoN, 1999: 232. 131 JoRJoN, 1999: 232. Aunque el autor no habla explícitamente de patemalismo o antipaternalismo, JoRION conoce bien la diferencia entre una concepción antipatemalista e individualista de la dignidad y una concepción patemalista, a la que llama absolutista, trascendente, sustancial: «Si 127

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la dignité est conr;i1e comme un des am·ibuts de la liberté, l'homme pellt revendiquer le respect de sa dignité collfre toute atteillfe, mais sa dignité ne pellt luí erre opposée pour restreindre sa liberté. Parce qu'il est libre de définir ce qui est bon pour lui. [. .. ] Si la liberté est un des attributs de la dignité, l'invocation de la dignité de l'homme peut servir alimiter sa liberté (p. 218) [ ...] 11 ne s'agit plus d'wz droit recomm a l'individ11, mais ce pourrait étre un droit conn·e l'individu». lbid.: 218 y 231. 132 «Ciertamente, no se puede permitir, ni siquiera y más aún para aquellos que son incapaces o tienen alguna discapacidad, distinguir entre vidas dignas e indignas de ser vividas [... ]. El derecho del individuo a la salud [... ] implica el derecho a perder la salud, a enfermarse, a no tratarse, a vivir las etapas finales de su existencia de acuerdo con los cánones de la dignidad

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En primer lugar, es necesario distinguir dos niveles de aplicación del principio de la dignidad humana. En cuanto concierne a la interferencia del Estado en la libertad de los individuos para realizar acciones que ocasionen daños a terceros, podemos afirmar que todos los seres humanos tienen la misma dignidad, tienen derecho a una igual consideración y respeto. Por ejemplo, tienen derecho a no ser torturados, a no ser sometidos a tratos humillantes y degradantes, incluso cuando se encuentren en condiciones de grave restricción de su libertad personal al haber sido condenados a una pena de prisión por delitos atroces, como la violación o el asesinato. También el derecho a no sufrir acoso sexual, discriminación grave (a causa de su género, de sus preferencias sexuales, del color de su piel), el derecho a condiciones de trabajo saludables, a salarios aceptables, a la privacidad. En efecto, en todos estos casos, se trata de proteger la libertad de cada persona de las agresiones de terceros, de acuerdo con el Principio del daíio de M!LL y con una doctrina antipaternalista. Se trata, entonces, de proteger a las personas de daños (físicos, psicofísicos, económicos, etc.) que otros puedan causarles. Lo dicho implica que la tesis según la cual hay «vidas» -por ejemplo, de personas en estado vegetativo persistente o que padecen trastornos de personalidad graves-, que no son, en principio, dignas de ser vividas, es inaceptable 133 • Por lo tanto, cuando se trata de proteger a los individuos -especialmente a aquellos más débiles y desaventajados- de las agresiones y de las interferencias de otros, (1) en la hipótesis en la que se pueda determinar la voluntad libre y racional del individuo y que sea contraria a la interferencia misma, o (2) en la imposibilidad de que esta voluntad (incluso con declaraciones o comportamientos previos) pueda determinarse, el argumento de la dignidad humana puede resultar útil. Pero solo en presencia de dos condiciones. La primera es que el argumento sea utilizado para llenar un vacío legislativo o reglamentario dentro de un determinado sistema jurídico. La segunda condición es que, en todo caso, se especifique en que consiste la dignidad perjudicada: qué daíio provoca, concretamente, una determinada conducta (por ejemplo, en el caso de la tortura, se trata de una interferencia grave en la esfera corporal, inte1ferencia no deseada por la víctima, grave en tanto ocasiona un estrés severo o un fuerte sufrimiento psicológico, aunque no necesariamente un daño físico o psicofísico permanente). En particular, con respecto a los daños que otros pueden causar a un individuo en contra de su voluntad (verdadera o presunta que sea), es correcto, en mi opinión, afirmar que la dignidad humana contiene un núcleo universal, un grado míhumana de la persona interesada, hasta incluso dejarse morir». La cursiva es mía. Cass. civ. núm. 21748, de 16 de octubre de 2007. 133 Concuerda con lo dicho D'AoosTINO, 1998: 213.

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nimo de respeto que es debido a todos los hombres en tanto seres humanos, incluso a los peores asesinos o dictadores. Por el contrario, en lo que respecta a la interferencia del Estado o la comunidad en la libertad de un agente para realizar acciones que ocasionan un daño (por ejemplo, físico, psicofísico, económico) únicamente al agente mismo (y no a terceros), según una interpretación antipaternalista, se debería afirmar que cada uno establece para sí, y solo para sí mismo, no para los otros, si, y hasta qué punto, su vida es digna de ser vivida. En caso contrario, el principio de la dignidad humana revelaría todo su rostro liberticida, típico del Estado ético. Por ejemplo, una persona podría, legítimamente, decir que si se llegase a encontrar en estado vegetativo permanente durante 15 años, su vida ya no sería digna de ser vivida, pero esto solo sobre la base de sus valores o ideales 134• Lo que se ha dicho significa que, en el debate paternalismo/antipaternalismo -es decir, cuando se discute si es correcto permitir que una persona adulta, libre de coacciones y racional, se ocasione un daño físico o psicofísico a sí misma, y solo a sí misma- , el argumento de la dignidad humana resulta ser racionalmente insuficiente, además de peligroso. Dado que la dignidad es un concepto muy controvertido, afectado por una grave indeterminación semántica, el uso de este argumento seguramente presupone uno de los demás argumentos -como, por ejemplo, el perfeccionista o el teológic o-, impidiendo, sin embargo, que el verdadero argumento, sea cual sea, sea explicitado, discutido. De hecho, si afirmo que el Estado puede impedir, por la fuerza, que el agente consuma heroína porque aquello afecta su dignidad como hombre, esto significa que el agente atenta contra esa forma particular de consideración y respeto que se debe a sí mismo, sin evidenciar, en el marco del debate paternalismo/antipaternalismo, el respeto que debe a los demás en cuanto seres humanos, porque no está causando (por hipótesis) daños físicos, psicofísicos o económicos a nadie más (o bien porque tales daños no son directamente relevantes para los fines de un argumento paternalista). El agente, al consumir heroína, no tendría respeto por sí mismo, dañaría su propio bien. Pero ¿por qué? Porque, de hecho, sería parte del respeto que cada uno se debe a sí mismo, a su bien: respetar la voluntad divina (argumento teológico), no hacer sufrir a sus padres (argumento utilitarista/organicista), cultivar ciertas virtudes (argumento perfeccionista). Si me limito a afirmar, apodícticamente, que el consumo de heroína atenta contra el respeto que cada uno s_e _debe a sí !3-l Esta es, de hecho, la concepción que algunos jueces y juristas Ilamanpersonalista, ya sea del derecho a la salud o del derecho a la dignidad humana. Cfr. BoNACCORSI, 2008; GUERRA, 2008: 439 ss. Cfr. CHAMPEIL-DESPLHS: 20.

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mismo, sin agregar nada más, mi argumento no explica nada, pennanece totalmente indetenninado. De la misma manera, si afirmo que cada persona establece por sí misma, y para sí misma, si la realización de una acción, que no ocasiona daños a terceros, afecta a su dignidad como ser humano, y también si y cuándo sus acciones afectan al respeto que se debe a sí mismo, estoy diciendo, en otras palabras, que el individuo es soberano sobre su mente y su cuerpo; es decir, estoy utilizando el argumento del valor de la autonomía individual, que es fundamento de aquel de la dignidad humana. Tal interpretación antipaternalista sobre la igual dignidad de todos los hombres es muy importante porque nos pennite disipar para siempre «la sombra de Hitler» que aún se evoca en las discusiones sobre la eutanasia y sus alrededores 135• La misma suerte, finalmente, les corresponde a algunos argumentos típicamente comunitaristas; argumentos según los cuales «la identidad, el bien, el bienestar, la vida, la fuerza, la salud, el éxito de la comunidad en su conjunto dependen necesariamente de la identidad, del bien, del bienestar, etc., del individuo». Si el individuo se pierde, se hace daño, falla, entonces también la comunidad falla. Ahora bien, excluyendo una concepción metafísico-ontológica con base en la cual existe una entidad/comunidad, con un cuerpo, una mente, una salud, una vida sexual por encima de los individuos 136 , este tema revela los mismos defectos que los anteriores. Una vez analizado en qué consiste la «vida», la «fuerza», la «salud» de la comunidad, nos encontramos frente a dos posibilidades. O bien la protección de la vida y la salud de la comunidad tiene como objetivo prevenir que se ocasionen daños a terceros -por ejemplo, el propósito de prevenir que Ticio mate o asalte a Cayo, que los padres de Sempronia le priven, con maltratos físicos y/o psicológicos, de un desarrollo emocional equilibrado, de un apego emocional seguro 137 - , lo que es totalmente compatible con una doctrina antipaternalista. O bien la protección de la «salud» de la comunidad ayuda a justificar las limitaciones patemalistas de la libertad individual, basadas en el argumento utilitarista/organicista o del contagio. Para volver al ejemplo de siempre, si Ticio consume heroína, sus padres y amigos pueden sufrir o 135 «Durante cincuenta años, Adolf Hitler ha proyectado una sombra larga y tenebrosa[... ] tanto que cada vez que discutimos sobre la eutanasia, bajo nuestros pies parece abrirse una pendiente resbaladiza al final de la cual se encuentra el Holocausto». Y. sin embargo, afortunadamente. «la idea de una vida que no es digna de ser vivida, o sea, una vida que no se aj~sta a ningún estánd~ de valor -o a alguna ideal de pureza racial o genética- está hoy muerta y sepultada». S1NGER, 2001: 220,222. 136 Cfr. DWORKIN, 2002: 247 SS. 137 No es casual que NussBAUM desarrolle la capacidad de «sentir apego por las cosas y las personas, así como por nosotros mismos, amar a quienes nos aman [...]» sin que nuestro desarrollo emocional sea «destruido por ansiedades y temores excesivos, o por eventos traumáticos de abuso y abandono» entre las capacidades humanas fundamentales. NussBAUM, 2001: 96.

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sentir que han fallado, la comunidad puede sufrir una pérdida de ingresos u otros pueden querer imitarlo. Lo que se ha dicho no niega la importancia de algunos argumentos comunitaristas. Es obvio que las personas dependen de la comunidad de varias maneras. Como dice FEINBERG, «We are social animals [ ... ]. No individual person selects "autonomously" his own genetic inheritance [ ... }, his countly, his language, his social community and tJ·aditions [ ... ]. We come into awareness of ourselves as part of ongoing social processes» 138 • Normalmente, las personas tienen «necesidad de la seguridad y los beneficios económicos que se derivan de la división del trabajo», «tienen necesidad de una cultura común y, sobre todo, de un lenguaje común, y tanto la cultura como el lenguaje son fenómenos sociales», tienen la necesidad de una comunidad para «construir una identidad y para establecer un vínculo con la comunidad»; por tanto, tienen una necesidad de pertenencia y, además, es muy probable que necesiten «una comunidad moral homogénea que sirva como un trasfondo conceptual para su vida ética y moral». Y, por otra parte, es cierto que el bienestar (psíquico) o la felicidad de la colectividad en su conjunto depende también del bienestar del individuo que forma parte de ella. Si en una familia o en una comunidad de amigos o colegas alguien no tiene éxito profesional o vive un amor profundamente infeliz, esto producirá efectos más o menos profundos dentro de esa familia o comunidad. Y, sin embargo, la vida de todos se vería afectada, o incluso destruida, si el Estado pudiese usar la coerción con el fin de evitar que el comportamiento de un individuo provoque -a su familia, parientes, amigos o vecinosirritación, decepción, aburrimiento, dolor, vergüenza, enojo, rabia, envidia, reprobación moral, desprecio. Incluso si la utilidad, el bienestar, la felicidad acumulada que los padres, familiares, amigos, colegas, vecinos, sentirían al saber que Humbert está vivo o muerto, o al saber que se ha casado, que ha dejado de consumir LSD o de trabajar permanentemente en el extranjero, o que ha dejado de escribir libros obscenos, fuese mucho mayor que la infelicidad que el propio Humbert sentiría si, en contra de su voluntad, fuese obligado a casarse o a dejar de consumir LSD, ¿sería esta una razón suficiente para obligarlo a hacerlo? 139• En última instancia, como señala DwoRKIN, «las personas pertenecen a muchas comunidades diferentes; si lo desean, pueden pertenecer a más de una comunidad. Pertenecen, o pueden pertenecer, a familias, barrios, grupos de exalumnos, asociaciones de estudiantes, fábricas, universidades, equi138 fEINBERG, 1986: 35, 46. 139 El punto se encuentra bien

desarrollado por VANDE VEER, 1979: 183.

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pos, orquestas, grupos étnicos» 140 o comunidades religiosas. Y no existe una razón para pensar que, en tales comunidades más pequeñas, no puedan satisfacer la necesidad, incluso diría el derecho legítimo a la afectividad, a la pertenencia, a la homogeneidad moral, al apego a la tradición, a la construcción de una identidad fuerte, que en las comunidades políticas nacionales, especialmente si son pluralistas, multiétnicas, multiculturales, como aquellas occidentales, es muy difícil, y hoy en día totalmente utópico, realizar. Como enfatiza FEINBERG, a pesar de que todos tienen the right to be left alone, el ideal de una comunidad liberal (así como el resultado más probable de su confmmación) no es un grupo de personas solitarias y aisladas, separadas las unas de las otras, sin ningún vínculo social y emocional que los mantenga unidos. Más bien, es una red de comunidades o grupos intermedios, entre el Estado y la familia de origen, en los que cada uno puede realizar (siempre que no cause daño a terceros, por supuesto) su propia felicidad, su propio bienestar, que es desarrollar su propia naturaleza, no importara si se ha formado por elección propia, destino, influencia astral, herencia genética, educación familiar, voluntad divina o herencia cultural 141 • De modo que todos puedan escoger, una vez que sean adultos y racionales, la comunidad o las comunidades intermedias que sean más adecuadas para su naturaleza. Y que tales comunidades sean un club sadomasoquista o de swingers, un grupo de oración, una asociación de trabajadores ferroviarios o de filósofos, una casa de opio, un club de ajedrez, un grupo de escorts con ambiciones políticas, una asociación ambiental o gay, un grupo de nazirockers, el Club de Fans de Woody Allen o de Britney Spears, no debería hacer ninguna diferencia al respecto.

140 Las citas, y algunas objeciones a los argumentos comunitaristas, son desarrollados por DwoRKJN, 2002: 239, 240, 242, 252. Sobre el tipo de vínculo, menos fuerte, pero igualmente fructífero, que el individuo puede establecer con una comunidad política nacional pluralista y tolerante, cfr. siempre, ibid.: 244 ss. 141 Cfr. fEINBERG, 1990: 81 SS.

CAPÍTULO III

POR QUÉ LAS TEORÍAS LIBERALES MODERADAS NO DEBEN TEMER A LA BEHA VIORAL ECONOMICS O A LA HEURISTICS AND BIASES PSYCHOLOGY

l.

INTRODUCCIÓN

En el capítulo II he examinado los argumentos fundamentales adoptados por autores no liberales en favor del paternalismo, como el argumento perfeccionista, utilitarista-organicista o el argumento - muy difundidodel plano inclinado. En los últimos años, sin embargo, se ha adoptado un argumento paternalista por parte de autores que afirman ser liberales, basado sobre ciertos resultados de las ciencias cognitivas; esto es, basado en la idea de que los seres humanos cometerían numerosos errores cognitivos en sus razonamientos cotidianos. La behavioral economics o la heuristics and biases psychology estudia los numerosos errores cognitivos que las personas cometen al elegir o tomar decisiones. Tanto KAHNEMAN, en Thinking Fast and Slow, como THALER y SuNSTEIN, en Nudge, citan numerosos ejemplos de errores cognitivos estudiados por la psicología cognitiva. Surge un problema para una teoría liberal, milliana, moderada, como la que aquí se defiende. Según una teoría liberal moderada, el Estado tiene el derecho (prima facie) de aplicar coacción para limitar la libertad individual solamente cuando el individuo causa un daño injusto a terceros, o bien en algunos casos en donde el individuo adulto realice un acto que sea dañoso o peligroso para sí mismo, cuando tal

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acto no sea racional, o sea, realizado por una persona temporal o permanentemente incapaz de discernir, o no se pueda considerar suficientemente libre de presiones coercitivas, o no se encuentre suficientemente basado en deseos estables, o sea insuficiente desde el punto de vista del conocimiento de los hechos relevantes. Como dije en el capítulo I, no especificaré exactamente en qué casos el Estado tiene o no tal derecho. Ciertamente, en algunos casos, el Estado tendría este derecho. Si el trastorno de la personalidad es relevante en el cumplimiento de la acción dañosa o peligrosa, porque Tom sufre de alucinaciones y ve una playa caribeña frente a él, y quiere sumergirse en el mar, cuando en realidad está buceando en el río Tíber en enero, los médicos y las enfermeras tienen el derecho de evitar que se suicide. De la misma manera, el Estado tiene el derecho de impedir que una persona que, momentáneamente, se encuentra en incapacidad de discernir -por ejemplo, porque se encuentra en un estado de shock o en un estado de intoxicación por alcohol- se haga daño en un gesto autolesivo. Por el contrario, si un esquizofrénico tiene alucinaciones terribles y ve a enormes alienígenas que lo persiguen, lo torturan y lo matan continuamente, y las drogas no pueden curar tales alucinaciones, es evidente que su deseo de morir debe ser protegido. V ale lo mismo para un niño con una enfermedad incurable que le causa un sufrimiento atroz, cuyo deseo de morir debe ser tutelado. Veamos por qué el problema de los errores cognitivos podría ser un problema para una teoría liberal. Dichos errores cognitivos generalizados, los más comunes biases, los framing errors, parecen tener, en el razonamiento viciado por un error o por una distorsión cognitiva, el mismo efecto que una falsa creencia, considerada por muchos como un síntoma de insuficiente racionalidad en una decisión o, de cualquier modo, de una decisión no basada en el conocimiento de los hechos relevantes. Si una decisión X está, de hecho, basada en una creencia falsa, los medios identificados por el agente normalmente no son adecuados para lograr sus objetivos. De manera similar, si el agente comete un error cognitivo significativo -sobre todo un error cognitivo que, para el agente, resulte muy difícil de identificar y, por lo tanto, que sea muy difícil de evitar, salvo que el agente en cuestión sea un psicólogo cognitivo capacitado en la materia- entonces su decisión X, en condiciones normales, no será adecuada para cumplir los deseos del propio agente. En este caso, la decisión basada en errores cognitivos generalizados podría considerarse, en cierto sentido, no totalmente voluntaria, porque la mayoría de las personas, si supiera con qué frecuencia se C()meten errores cognitivos al tomar decisiones, probablemente querría ser tutelada; es decir, querría que el Estado le impidiese, temporalmente, llevar a cabo una acción autolesiva basada en un error cognitivo (tanto como quisiera ser protegida en el caso de acciones autolesivas realizadas en presencia de

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depresión temporal severa, intoxicación por alcohol u otras drogas, estado de shock, hipnosis). En otras palabras, si una persona Z se da cuenta de que continúa fumando tabaco debido a un error cognitivo, esa persona Z podría -descubierto y eliminado el error cognitivo- decidir, razonablemente, dejar de fumar tabaco; por lo que podría darse cuenta de que la elección previa de fumar tabaco no fue realmente voluntaria, puesto que el error cognitivo no le permitió realizar el objetivo que realmente perseguía, o sea, no morir prematuramente de cáncer de pulmón. En conclusión, si una teoría liberal moderada protege el valor de la autonomía individual, el derecho de una persona adulta -suficientemente racional, capaz de discernir, suficientemente libre de presiones coercitivas- de vivir su vida de acuerdo con sus propios deseos, valores, principios, concepciones filosóficas y religiosas, dicha autonomía individual parece estar amenazada por la difusión de errores cognitivos; lo que demostraría que, en algunos casos, las personas toman decisiones, incluso importantes, basadas en un razonamiento viciado. En particular, después de analizar algunos de los errores cognitivos más comunes, de acuerdo con la heuristics psychology, y algunos de los defectos contenidos en las teorías psicológicas más comunes sobre heurística y errores cognitivos, argumentaré que las teorías liberales moderadas podrían resolver, de manera consistente, los problemas planteados por la difusión de tales errores.

2.

DESCRIPCIÓN DE ALGUNOS ERRORES COGNITIVOS

Tomemos, por ejemplo, los errores que KAHNEMAN llama «de sustitución». Cuando sustituimos, sin saberlo, una pregunta difícil («¿Cuánto quisieras contribuir para salvar una especie en peligro de extinción?»), con otra pregunta más simple («¿Qué siento cuando pienso en delfines muriendo?») 1 • Otro fenómeno es conocido como «an affect heuristic in which people let their likes and dislikes determine their beliefs about the world». KAHNEMAN cita un estudio de S10v1c según el cual se entrevistó a un grupo de personas sobre los beneficios y peligros de algunas tecnologías, como la fluoración del agua, los automóviles, los preservantes de alimentos, etc. Seguidamente, se hizo que el grupo de personas leyera un texto que enfatizaba, o los numerosos beneficios, o los bajos riesgos, de tales tecnologías. Entonces, algunas personas se enteraron de los beneficios, otras de los bajos riesgos. La consecuencia del experimento es que aquellos que se enteraron de los be1

K.\HNEMAN,

2011: § Substituting questions.

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neficios también cambiaron de opinión acerca de los riesgos; mientras que, a la inversa, aquellos que se habían enterado de los bajos riesgos, cambiaron de opinión acerca de los beneficios 2. Otro fenómeno muy estudiado en psicología es el llamado «anchoring effect»: «It occurs when people considera particular value for an unknown quantity befare estimating that quantity». Según muchos estudios en psicología experimental, la estimación de la cantidad desconocida («¿A qué edad murió Gandhi, a una edad mayor o menor a ciento diez años?», por ejemplo) permanece cerca del valor señalado por el psicólogo en el experimento, incluso si este valor es totalmente erróneo con respecto a la estimación a realizar 3 • Otro fenómeno estudiado es el conocido como the representativeness heuristic (heurística de la representatividad). El experimento realizado es el siguiente. Se informa al grupo objeto del experimento que un grupo de psicólogos entrevistó a 30 ingenieros y 70 abogados, todos ellos exitosos en sus respectivos campos. Sobre la base de estos datos, se realizaron, por escrito, descripciones resumidas de los 30 ingenieros y de los 70 abogados. Al grupo objeto del experimento se le entregan algunas descripciones, elegidas al azar entre las de los ingenieros y las de los abogados. Para cada descripción es necesario indicar la probabilidad de que la persona descrita sea un ingeniero, en una escala del 1 al 100. Algunas descripciones se diseñaron de manera que fueran coherentes con algunos estereotipos de los ingenieros, pero no con los estereotipos de los abogados 4 • Como se esperaba, los sujetos del experimento consideraron que la descripción coherente con los estereotipos del ingeniero pertenecía a un ingeniero, ignorando completamente las probabilidades iniciales asignadas por el experimentador. Las probabilidades iniciales, de hecho, eran 30 ingenieros y 70 abogados, por lo que era mucho más probable que la descripción perteneciera a un abogado. Igualmente generalizados son los availability biases: errores cometidos en el caso de que, para identificar la cantidad de una categoría, o la frecuencia de un evento, se confíe en la facilidad con la que un caso paradigmático de ese evento viene a la memoria. Por ejemplo, los divorcios entre las estrellas de Hollywood o los escándalos sexuales entre políticos, la frecuencia de los accidentes aéreos o los riesgos de contaminación marítima. Como dice KAHNEMAN, «The world in our heads is nota precise replica of reality; our expectations about the frequency of events are dis2 3 4

/bid.: § The Affect Heuristic. /bid.: § Anchors. /bid.: § Predicting by Representativeness.

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torted by the prevalence and emotional intensity of the messages to which we are exposed» 5 • También son numerosos los framing errors. Por ejemplo, las personas responden de manera diferente si una pregunta determinada se plantea en contextos diversos. Por ejemplo, decir que una vacuna tiene una tasa de mortalidad del 0,001 por 100 es muy diferente para las personas que decir que la vacuna causa la muerte de una persona por cada 100,000 vacunados (esta última afirmación asusta mucho más). A la pregunta «¿Comprarías de nuevo un boleto para un concierto que cuesta cien euros, si te das cuenta, en la entrada del concierto, que lo has perdido?», la gente responde de manera diferente (no) respecto a la pregunta «¿Habrías comprado el boleto del concierto si en lugar de perder el boleto hubieses perdido cien euros del bolso?» (sí). La afirmación de que la tasa de supervivencia de una determinada operación quirúrgica es del 90 por 100 se percibe de manera muy diferente (es decir, positivamente) respecto de la afirmación de que la tasa de mortalidad de la misma operación quirúrgica es del 10 por 100 (percibida negativamente) 6 • Otro error cognitivo, citado por SUNSTEIN, es el «conformismo». En algunos experimentos de laboratorio, las personas cometen errores triviales, declaran falsedades, errores que no habrían cometido por sí solos, si son inducidos a hacerlo por una mayoría de personas presentes en el experimento que, a su vez, afirma falsedades 7• Los estudios de la behavioral economics son, en gran parte, correctos. Antes de comprender por qué las teorías liberales moderadas pueden resolver los problemas derivados de la propagación de los errores cognitivos más comunes, es apropiado hacer una breve introducción a algunos errores contenidos en algunos de los estudios. En particular, realizaré una premisa general sobre los estudios de la tradición de investigación denominada heuristics and biases, y algunas observaciones más específicas sobre el argumento de KAHNEMAN. A partir de los numerosos experimentos realizados, KAHNEMAN y TvERSKY concluyen que nuestras mentes tienen dificultad para razonar en términos del cálculo correcto de las probabilidades 8• Dificultad, como dicen SAMUELS, STICH y BrsHOP, no imposibilidad 9 • En particular, otros experimentos han demostrado que, cuando los términos de la pregunta se presentan a los sujetos del experimento en términos de frecuencias naturales (50 en 1.000) y no en términos de probabilidad (5 por 100), nuestras mentes funcionan bien. 5

!bid.: § Availability and affect. !bid.: §§ Emotionalframing ss. ; Otros errores cognitivos son identificados por TROUT 2005: 393 ss. 8 Cfr. SAMUELS, ST!CH y BISHOP, 2002. 9 Cfr. !bid.: 2002. 6

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Por ejemplo, un experimento realizado por CosMioEs y ToOBY es el siguiente. Uno de cada mil estadounidenses tiene una enfermedad X. Se ha desarrollado, además, una prueba para identificar cuándo una persona tiene la enfermedad X. Siempre que se realiza la prueba a una persona que tiene una enfermedad, la prueba es positiva (no hay falsos negativos). Y, sin embargo, hay falsos positivos. En particular, de cada mil personas que están peifectamente sanas, cincuenta dieron positivo. Se pregunta a los sujetos del experimento: de cada mil estadounidenses elegidos al azar, ¿cuántos de los que dan positivo tendrán realmente la enfermedad? En contrasté con otros experimentos realizados en términos de cálculo de probabilidades (donde solo el 15 por 100 respondió correctamente), el 76 por 100 de la muestra dio una respuesta correcta. La hipótesis de algunos autores es que «nuestros ancestros homínidos estaban inmersos en un rico flujo de frecuencias observables que podían utilizarse para mejorar el procedimiento de elección [... ]. En este sentido, debemos tomar la información basada en frecuencias como un input» 10 • Por lo tanto, se puede afirmar que, en algunos casos, el razonamiento de los seres humanos es falaz, es decir, que no aplica las reglas del cálculo de probabilidades. Pero no que los seres humanos proporcionen, siempre o normalmente, respuestas inconsistentes a las reglas del cálculo de probabilidades. KAHNEMAN también ha demostrado que los razonamientos realizados por los seres humanos en términos de frecuencias naturales son mayormente correctos; esto, cuando habla de losframing errors. En segundo lugar, es erróneo pensar -como uno podria colegir erróneamente a partir de los experimentos de KAHNEMAN- que los seres humanos normalmente son irracionales, carentes por completo de capacidad de razonamiento basado en deducciones, inducciones y abducciones. Justamente al contrario, muchos psicólogos evolucionistas reconocen que «nuestra arquitectura cognitiva se parece a una confederación de cientos o miles de computadoras dedicadas a cada función (a menudo llamados módulos), diseñadas para resolver problemas adaptativos endémicos para nuestros antepasados cazadores-recolectores. Cada uno de los dispositivos tiene su propia agenda e impone su organización en diferentes fragmentos del mundo. Hay sistemas especializados para la inducción gramatical, el reconocimiento facial, la estimación de la posición en el espacio, para construir objetos o para reconocer las emociones de una cara» 11 • Si pensamos -agregaría yo- en la racionalidad instrumental, en la técnica requerida para la extracción y el trasplante de un corazón, o en el sistema de control de vuelo de un aeropuerto, es difícil aceptar la idea de que los seres humanos normalmente son irracionales. ¿Cómo podemos reconciliar todo lo que los seres humanos 10

11

!bid.: 2002. !bid.: 2002.

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pueden hacer con los numerosos errores cognitivos identificados por KAHNEMAN? La respuesta, según SAMUELS, STICH y BisttoP, es que los estudios de la tradición heuristics and biases no demuestran que los juicios deductivos e inductivos hechos por los seres humanos sean, normalmente, incorrectos, sino que los seres humanos a menudo son pasibles de ser engañados, si se explotan, de cierta manera, los procesos cognitivos que los llevan a tomar decisiones. En tercer lugar, se puede dudar de la concepción de fondo de los estudios de KAHNEMAN. Los estudios de la tradición heuristics and biases presuponen una concepción de la racionalidad, no como racionalidad limitada, sino como una teoría de la maximización de las preferencias. En particular, los seres humanos serían racionales si decidieran y argumentaran correctamente, usando todas las reglas de la lógica y el cálculo de probabilidades. Violar una regla del cálculo de probabilidades sería, según esta concepción, un síntoma de irracionalidad. Este error es cometido también por SAMUELS, SncH y BrsHOP, en Ending Rationality Wars. El error de estos autores se explica por el hecho de que conocen bien el cálculo de probabilidades, y dan por sentado que todos deberían conocerlo y decidir en consecuencia. Pero no es así. En mi opinión, el conocimiento de las reglas del cálculo formal de probabilidades, a excepción de algunas reglas intuitivas, no es una norma de la racionalidad, sino una competencia que se puede tener o no tener, y que es comparable al estudio de una materia científica, como las matemáticas o la lógica formal. ¿Podría alguien ser considerado irracional porque no conoce el análisis matemático? Es lo mismo con las reglas formales del cálculo de probabilidades. En cuanto a los errores cognitivos, podemos hablar de defectos en el razonamiento, o de defectos basados en un procedimiento argumentativo óptimo, no limitado, realizado bajo óptimas condiciones temporales, económicas o intelectuales, o bien de distorsiones cognitivas, no racionales, basadas en una concepción limitada, toda vez que puedan hacerse fácilmente explícitas. Con respecto a algunas observaciones más específicas sobre el volumen de Daniel KAHNEMAN, Thinking Fast and Slow, este último, a pesar de ser excelente, contiene, en particular, algunos errores: por ejemplo, un non sequitur, una incoherencia y al menos un error interpretativo que es importante identificar. El análisis realizado por KAHNEMAN sobre las diferentes legislaciones sobre el tema de la donación de órganos contiene un error interpretativo, relacionado con las motivaciones de las personas que deciden donar o no donar post-m-ortem sus órganos. KAHNEMAN argumenta que la mayoría de los posibles doñantes comete unframing error, porque cuando la opción predeterminada es la de la donación (si no marcas la casilla en la declaración correspondiente apareces como donante) y se trata de marcar la casilla «no quiero donar mis órganos» la mayoría de los ciudadanos no

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marca la casilla, mientras que cuando la opción predeterminada es la de no donación (si no marcas la casilla en la declaración correspondiente no apareces como donante) y se trata de marcar la casilla «quiero donar órganos» la mayoría de los ciudadanos no marca la casilla 12 • A partir de un examen de la legislación europea sobre la donación de órganos post-mortem, se desprende que existen esencialmente dos modelos de legislación: el que prevé un presunto consentimiento para la donación, a menos que se deniegue expresamente, y el que establece una presunta denegación, a menos que se dé un consentimiento expreso. En los países que adoptan el consentimiento presunto hay una gran cantidad de donaciones en comparación con los que adoptan el consentimiento expreso. En otras palabras, las personas aceptan el status quo, y este fenómeno, según KAHNE.MAN, constituiría unframing error, mientras que, de manera más realista, las personas aceptan el status quo por pereza, egoísmo, para evitar altos costos de deliberación. Las personas, normalmente, no pierden el tiempo expresando su consentimiento expresamente, marcando la casilla correspondiente, ya sea a favor o en contra de la donación, a excepción de una minoría de personas particularmente convencidas. El experimento relativo a los agentes de bienes raíces que se dejan influenciar para determinar el precio de una casa a partir del precio de la solicitud (anchoring effect) es correcto, pero de este no es lógicamente posible extraer conclusiones determinantes sobre el comportamiento de los agentes de bienes raíces, ni de los potenciales compradores (se trata de un non sequitur). La razón por la que en el experimento de laboratorio los agentes de bienes raíces se dejan influenciar por el precio de la solicitud es que no tienen ningún precio de referencia, como sucede en la vida real. En la vida real, muchas personas -incluidos muchos agentes de bienes raíces- se dejan influenciar por el valor promedio de mercado de un determinado tipo de vivienda, calculado sobre la base de los precios semestrales de los bienes raíces (que pueden conocerse de varias maneras), y cuánto más se aleja la oferta respecto del valor medio de mercado, más aumentan las posibilidades de que sea rechazada. Después de demostrar la existencia de numerososfi"aming errors, Kahneman concluye que, en muchos casos, no existe una real o auténtica preferencia de las personas, solo existen preferencias expresadas dentro de un frame, un contexto, y un contexto vale lo mismo que otro desde el punto de vista del agente (no desde el punto de vista de la colectividad que quiere influenciar o manipular al agente) 13 • Esta conclusión parece contradecir lo que 12 13

K.\HNEMAN 2011: § Good Frames. !bid.: § Empty lntuitions.

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el propio autor ha dicho en otra parte de Thinking Fast and Slow. De hecho, allí K.AHNEMAN dice que hay frames que determinan la racionalidad del agente, aquellos que involucran un broadframe o unajoint evaluation; esto es, la evaluación simultánea de varias hipótesis. Si hay frames que conducen a una mayor racionalidad, entonces llevan al agente a expresar sus verdaderas y auténticas preferencias. Una noción débil de racionalidad es crucial para identificar las preferencias reales del agente. Si el agente tiene dos deseos contradictorios, no puede realizarlos simultáneamente. Si tiene una creencia manifiestamente falsa (fumar tabaco es bueno para su salud), el medio utilizado (fumar un paquete de cigarrillos al día) no será adecuado para lograr un cierto deseo (vivir una vida lo más larga y saludable posible). Si posee dos creencias incoherentes, una debe ser falsa. Para evitar unframing error es suficiente, verbigracia, proponer al agente la misma cuestión en un marco más amplio o mediante una valoración desde dos puntos de vista diferentes. En efecto, como hemos visto, afirmar, por ejemplo, que una vacuna tiene una tasa de mortalidad del 0,001 por 100 no es suficiente, debemos agregar que la vacuna causa la muerte de una persona por cada 100,000 vacunados. A la pregunta «¿ Comprarías de nuevo un boleto para un concierto de cien euros, si notaras, a la entrada del concierto, que lo has perdido?», basta agregar la pregunta «¿Habrías comprado el boleto del concierto si, en lugar de perder tu boleto, hubieses perdido cien euros de la cartera?». O, en su caso, a la afirmación de que la tasa de supervivencia de una determinada operación quirúrgica es del 90 por 100, debe agregarse que la tasa de mortalidad es del 10 por 100. Mientras que a la afirmación de que una determinada terapia salvará a 200 de cada 600 personas de una enfermedad grave, debe agregarse que con la misma terapia morirán 400 personas, no en el sentido de que la terapia las matará, sino en el sentido de que la terapia no funcionará para 400 personas 14• K.AHNEMAN replicaría que no hay contradicción alguna en su discurso, sino que existen algunos casos en los que la decisión supone un broad frame o una joint evaluation, en los que existe una mayor racionalidad, mientras que, en otros, en los que la decisión prevé un broad frame o unajoint evaluation, no se puede decir que exista una mayor racionalidad (solo que existe unframe diferente). Pero esta diferencia no está justificada de ninguna manera por K.AHNEMAN y, en mi opinión, no es racionalmente justificable.

14

!bid.:§ Goodframes.

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3.

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LA RESPUESTA DE LAS CONCEPCIONES LIBERALES MODERADAS AL PROBLEMA DE LOS ERRORES COGNITIVOS

Como dije al principio, las concepciones liberales moderadas -moderadamente antipatem alistas- no deben temer a los errores cognitivos más difundidos, los biases más comunes, losframin g errors. La protección de la autonomía individual, a pesar de los errores cognitivos generalizados, sigue siendo el valor fundamental. Estas teorías liberales moderadas, como la de Joel FEINBERG o John Stuart M!LL (aquí defendida), prevén o pueden razonablemente prever, si se interpretan de manera coherente, dos tipos de actividades: a) las actividades realizadas por los agentes que, normalmente, no causan o crean un grave riesgo de causar, para el propio agente, un daño grave para su salud o su vida, como comprar un automóvil, comprar una casa, casarse, elegir 5 si donar o no sus órganos post-mortem, escoger su dieta favorita 1 , y b) las actividades que, por otro lado, causan, o que, normalmente, producen el grave riesgo de causar (aquello que algunos pueden considerar) un daño grave para la salud o la vida de los mismos agentes, como el caso de la eutanasia, el suicidio asistido, el consumo de drogas de cierto tipo (cocaína y heroína), andar en motocicleta sin usar casco. En el caso de las actividades realizadas por los agentes que normalmente no causan, o corren el riesgo de causar, daños graves a la salud o la vida del mismo agente, el Estado no debería interferir en su desarrollo, impidiendo que se lleven a cabo por la fuerza, incluso si el agente no conoce todos los hechos relevantes o no es lo suficientemente racional, porque esto equivaldría a aceptar un tipo muy fuerte de patemalismo coercitivo que estaría en contraste con las teorías liberales aceptadas en todo el mundo occidental. La razón que justifica la prohibición al Estado de interferir coactivamente en tales casos es que los seres humanos, incluso si cometen errores en el conocimiento de sí mismos y de los demás, incluidos algunos errores cognitivos, conocen sus deseos y sus principios morales de una manera incomparablemente superior a cualquier otra persona, incluyendo a sus padres y a los psicólogos del hospital. En segundo lugar, no parece razonable, o económicamente sostenible, la opción de prever coloquios públicos llevados a cabo por burócratas o psicólogos de hospitales destinados a establecer la racionalidad suficiente, la capacidad de discernir, el conocimiento suficien15 Claramente, también un divorcio o una inversión en una casa destinada a la quiebra puede ocasionar graves daños psicológicos o económicos, aunque normalmente menos graves que un daño a la integridad física o a la vida.

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te de los hechos relevantes, la suficiente libertad de presiones coercitivas de los agentes que desean realizar tales actividades (comprar una casa, un vestido, un automóvil). Sería muy costoso y extremadamente restrictivo de la libertad de las personas. Para las actividades dañosas o intrínsecamente peligrosas, como el consumo de ciertas drogas o el suicidio asistido, sería suficiente para el Estado determinar, por ejemplo a través de una entrevista con un médico, que el deseo significativo del individuo -verbigracia, obtener el suicidio asistido- satisface algunos requisitos; a saber, que es lo suficientemente racional y que ha sido expresado por una persona capaz de discernir, que se basa en el conocimiento de los hechos relevantes, que es estable en el tiempo y que se ha formado de un modo suficientemente libre de presiones coercitivas. He justificado, en el capítulo II, estos requisitos (suficiente racionalidad y capacidad para discernir, conocimiento de los hechos relevantes, libertad suficiente de presiones coercitivas, estabilidad de los deseos en el tiempo) sobre la base de una concepción liberal y antipaternalista. ¿A qué se debe, en resumen, que la interrerencia del Estado -destinada a determinar que la decisión tomada por el individuo de llevar a cabo acciones gravemente dañosas e irreversibles no se vea afectada por una racionalidad insuficiente o una incapacidad temporal para discernir- no sea, seguramente, perjudicial para la autonomía del individuo en cuestión? 16• Por dos razones básicas. En primer lugar, algún procedimiento (entrevista con el médico, con el psiquiatra) que compruebe que la persona que desea realizar una acción severamente autolesiva (como el suicidio) no se vea afectada por un trastorno de personalidad grave (que le provoca alucinaciones, delirios paranoicos u otros) es importante porque el procedimiento que eventualmente autorizaría a un esquizofrénico a realizar un acto de autolesión debería ser mucho más complejo (que el previsto para personas que no padecen trastornos de personalidad graves) y debería tener en cuenta numerosos factores: la relevancia de los síntomas psicopatológicos en la formación de los deseos del propio agente (si Ticio tiene una alucinación y cree que se está lanzando al tanque de los delfines, cuando en realidad se está lanzando al tanque de los tiburones tigre, es probable que su deseo no sea suicidarse), la posibilidad de comprender los deseos del paciente (que, en algunos casos de discursos o comportamientos totalmente desorganizados, es una empresa ardua), la viabilidad de las terapias alternativas (fármacos que eliminan las alucinaciones), el sufrimiento mental del paciente. En otras palabras, en el caso de pacientes que sufren trastornos de personalidad graves entra en juego una evaluación mucho más compleja: la de su bienestar psicofísico. 16

Sobre este punto, cfr.

DICIOTTI,

1986: 574; fEINBERG, 1986: 13.

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En segundo lugar, estoy convencido de que una investigación estadístico-probabilística seria mostraría que a mucha gente le gustaría que la comunidad le impida realizar acciones graves e irreversibles, como cometer suicidio, autolesiones o correr un alto riesgo de perder sus vidas si se encuentran en una condición de incapacidad temporal o irracionalidad manifiesta; por ejemplo, depresión temporal, estado de intoxicación por drogas, alcohol, psicofármacos, estado de shock, hipnosis. Esto presupone la necesidad de determinar, a través de cierto procedimiento, tales defectos de racionalidad o voluntariedad. En el caso de que una persona incapacitada temporalmente quisiera suicidarse, el Estado que se lo impidiese protegería su voluntad real, una voluntad a menudo manifestada en un tiempo anterior, y que ella misma, si lo hiciera, dejaría escrita en hipotéticas «declaraciones anticipadas de tratamiento» 17• El mismo procedimiento para determinar la capacidad suficiente para discernir, la racionalidad suficiente, la ausencia de presiones coercitivas, llevaría, sin un gasto adicional de recursos temporales, al individuo a conocer los hechos relevantes y a ampliar el espectro de sus oportunidades; verbigracia, enterarse de la existencia de una nueva droga contra la ansiedad y el sufrimiento psíquico. La imposición de períodos de reflexión, que se prevén hoy en Europa para decisiones importantes e irreversibles -como el cambio de género, el aborto, la esterilización voluntaria o el suicidio asistido- se justificaría por la necesidad de proteger a las personas que sufren de impulsividad, superficialidad, debilidad de lavoluntad, infelices a causa de tal sufrimiento, así como a personas seriamente iletradas, razonablemente no responsables de su ignorancia. Una teoría liberal moderada podría, sin embargo, admitir algunas interferencias no coercitivas (some nudges), no perjudiciales para el valor 17 Alguien podría objetar que una solución genuinamente antipatemalista sería dejar que cada quien escriba sus propias «declaraciones anticipadas de tratamiento», que determinen, en manera del todo respetuosa de su voluntad, qué deben realizar algunos funcionarios estatales, como los bomberos o las fuerzas del orden, en el caso de que dicha persona quiera realizar una acción dañosa e irreversible: verbigracia, lanzarse del octavo piso de un edificio encontrándose en un estado de incapacidad temporal o de irracionalidad. Tal solución, sin embargo, no es jurídicamente practicable. Imaginemos a los bomberos o a la policía en la búsqueda desesperada de las «declaraciones anticipadas de tratamiento» precedentemente escritas por un individuo que, al estar ebrio, quiere lanzarse del octavo piso de un edificio. Las leyes deben ser, también, razonablemente aplicables, y existen razones antipatemalistas para tutelar a la mayoría; mayoría que, probablemente, en casos de este tipo, querría ser salvada. Razones antipatemalistas para limitar, temporalmente, a la minoría que no desearía ser salvada. En efecto, si los bomberos pierden tiempo precioso en la búsqueda de las declaraciones anticipadas de tratamiento de Ticio que, al estar ebrio, quiere suicidarse, aunque hubiese querido ser salvado en esta situación, ello representa un daño significativo para Ticio, si este muere luego. Es preferible, en una ponderaaón de intereses, impedir temporalmente que Cayo, ebrio, se suicide, aunque Cayo haya querido suicidarse efectivamente, y no ser salvado. Es suficientemente liberal, en mi opinión, permitir que el sujeto-agente se suicide, si realmente lo quiere, una vez que haya bajado del octavo piso y vuelva a su estado de sobriedad.

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de la autonomía individual, identificadas por R. THALER y C. SUNSTEIN. Algunas inte1ferencias en el mercado no tienen valor paternalista alguno, ya que, simplemente, servirían para evitar que las empresas exploten (exploit) las debilidades, la ignorancia y los sesgos comunes de los consumidores. Hay varias formas de estructurar las opciones y elecciones de las personas (choice architecture); por ejemplo, obligando a las empresas a revelar información relevante (operaciones de disclosure). THALER y SUNSTEIN dan el ejemplo de la garantía extendida -otorgada a cambio de un precio extraa productos comunes, desde teléfonos móviles hasta lavadoras. Los minoristas deberían (ser obligados a) informar a los clientes de la probabilidad (normalmente muy baja) de que los productos se dañen dentro del período extendido de garantía. Esto induciría a los consumidores a tomar decisiones más racionales y consistentes. En general, en el sector privado, donde las empresas y las multinacionales están en una posición de superimidad; y, más que todo, donde están conscientes de los posibles trucos para manipular a los clientes, las leyes deberían proteger a los consumidores potenciales de varias maneras, estructurando la elección de estos últimos. De manera similar, en muchos países una publicidad agresiva (a menudo incluida en los paquetes de cigarrillos) informa a los consumidores potenciales sobre los riesgos de fumar tabaco. Sin embargo, muchas personas cometen graves errores al tomar decisiones importantes, como comprar una casa o decidir con quién casarse. En estos casos, también es difícil imaginar interferencias no coercitivas. Es posible obligar al empleado municipal, cuya tarea sea efectuar las «publicaciones» previstas para el matrimonio 18 , a informar a los novios de la probabilidad estadística de que su matrimonio termine en divorcio (en Italia, alrededor del 33 por 100), o del hecho de que durante el período de enamoramiento, 12-18 meses desde el primer beso, el cerebro produce endorfinas, como la feniletilamina, que alteran el estado de ánimo, aumentan la euforia y la tolerancia a los defectos de la persona amada. Por lo tanto, no es recomendable casarse durante el período de enamoramiento. Pero no creo que una teoría liberal pueda ir más allá de esto. Aunque las personas cometen algunos errores al decidir qué casa comprar o con quién casarse, no hay otra persona que conozca mejor sus deseos, ni un psicólogo del servicio nacional de salud, ni un funcionario del gobierno, ni sus padres. Como MILL ya sostenía, «el hombre y la mujer más comunes poseen medios inconmensurablemente superiores para conocer sus propios sentimientos y su propia condición respecto de aquellos que cualquier otra persona puede disponer. !.,a interferencia de la sociedad en lo que concierne 18 El término «publicaciones» («pubblicazioni», en italiano) se refiere al procedimiento administrativo mediante el cual el funcionario municipal da publicidad del hecho de que dos personas se casarán; ello, fijando la noticia en la cámara comunal.

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solo al individuo, a los fines de invalidar su juicio y sus intenciones, se basa necesariamente en presuposiciones genéricas» 19• No importa cuál sea el error cognitivo que cometa un individuo, no podremos saber lo que haría una vez descubierto el error cognitivo, ni podría saberlo un psicólogo de hospital. Los errores que las personas cometen están profundamente vinculados a la dificultad de conocerse a sí mismas y conocer a los otros, y nadie puede reemplazarlos en ciertas elecciones, como casarse. Podría objetarse que, en otros campos, como comprar una casa, un automóvil, algunas personas podrían encontrar una gran ayuda en un experto a los fines de conocer algunos datos relevantes que antes no conocían. Y, sin embargo, como dije antes, no parece razonable, ni económicamente viable, limitar la libertad de las personas al punto de obligarlas a participar en coloquios llevados a cabo por burócratas o psicólogos de hospitales, con el objetivo de determinar la racionalidad suficiente, la capacidad de discernimiento, el conocimiento suficiente de los hechos relevantes de los agentes en relación con cada elección importante de la vida propia. Esta conclusión es, además, compartida por CoNLY, quien, en otros campos -como la defensa de la salud- defiende un paternalismo coercitivo. Más aún, sobre la base de la teoría de SuNSTEIN y THALER, una teoría liberal moderada puede justificar interferencias no paternalistas o coercitivas, destinadas a influenciar (nudge) a los ciudadanos, interferencias que promueven intereses públicos, evitan de mejor manera daños a terceros considerados suficientemente no controversiales, como salvar vidas humanas o asegurar la supervivencia de las personas mayores durante la vejez, y que no violan principios constitucionales. Por ejemplo, influenciar a las personas mediante la identificación de una opción predeterminada o por defecto (opzione di default). Las opciones predeterminadas son aquellas que, debido a la pereza, el egoísmo o la dificultad para sostener los altos costos de deliberación -o, según KAHNEMAN, con base en un error cognitivo- las personas a menudo aceptan pasivamente, sin modificarlas. En el caso de los planes de jubilación propuestos por el empleador al empleado joven, se podría considerar como una opción por defecto a la que garantiza -mediante la reducción del salario actual- una pensión adecuada durante la vejez para el empleado; quien en la vejez, sin pensión, se convertiría en un jubilado pagado por el Estado. En la misma dirección, SuNsTEIN y THALER citan numerosos estudios realizados en países occidentales en donde el porcentaje de personas que afirman, en una encuesta, estar dispuestas a donar sus órganos-post-mortero es mucho mayor que el porcentaje de personas que efectivamente, en tal país, 19

MILL,

1997: 88.

POR QUÉ LAS TEORÍAS LIBERALES MODERADAS NO DEBEN TEMER...

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ha expresado, en la forma prevista por la ley, la voluntad de donar sus órganos post-mortem. Esto sucede por pereza, egoísmo, lo que lleva a muchas personas a aceptar las «opciones predeterminadas». Si el sistema legislativo establece que los ciudadanos se considerarán donantes de órganos, a menos que expresen un consentimiento explícito en contrario, la donación de órganos es la opción por defecto y el porcentaje de donantes es alto (como en Austria); si la opción predeterminada es la no donación de órganos, y las personas deben expresar un consentimiento explícito para la donación, entonces el porcentaje de donación es mucho menor (como en Alemania). En este sentido, dado el alto porcentaje de personas cuyas vidas se salvan mediante la donación de órganos, el sistema del consentimiento presunto se revela decisivamente mejor, al tiempo que deja la libertad de elegir la opción opuesta. En la medida en que conocemos a los seres humanos; en la medida en que conocemos su pereza, su dificultad para actuar en contra de las opciones por defecto o predeterminadas, una ley que opte por el consentimiento presunto, salvo expresión explícitamente contraria, debería ser la excepción, y debería estar prevista para evitar ciertos daños a terceros, cuando la opción por defecto se considera lo suficientemente no controvertida desde el punto de vista moral, es aceptada por la gran mayoría de las personas y no viola de modo evidente principios constitucionales. En este sentido, es del todo discutible la elección hecha por el legislador italiano para prever una forma de consentimiento presunto en el caso de la donación del 8 x 1.000 (Otto per mille) del impuesto a la renta personal (imposta su! reddito de lle personefisiche) a instituciones religiosas como la Iglesia católica o la Unión budista italiana. Los contribuyentes italianos pueden, al marcar la casilla correspondiente (por ejemplo, la Unión budista), elegir donar el Otto per mille a su confesión religiosa preferida. De hecho, el legislador prevé que, si el contribuyente no opta explícitamente por ninguna opción, al no marcar casilla alguna, la cuota del Otto per mille no explícitamente destinada a las confesiones religiosas ni al Estado ha de dividirse entre todas las confesiones religiosas (y el Estado), en proporción al porcentaje del mismo Otto per mille recibido por cada confesión. De esta manera, la Iglesia católica obtiene el mayor porcentaje, alrededor del 80 por 100: mil millones de euros. Esta cláusula por defecto -si el contribuyente no marca ninguna casilla, el ocho por mil se comparte entre todos- es descrita en caracteres muy pequeños en una página de la declaración de impuestos, que, de hecho, muchos no conocen. Esta cláusula, este